Facoltà di Giurisprudenza - Macerata

Primo Semestre a.a. 2017-2018

SISTEMI
GIURIDICI
COMPARATI

Prof. Ermanno Calzolaio

Prof. Ermanno Calzolaio 1

 Introduzione
• Diritto comparato: ha a che fare con diritto come oggetto e
comparazione come metodo
– v. Schlesinger
• Domanda ineludibile: cosa è il diritto?
– Socialità del diritto (ubi societas ibi ius): il fenomeno giuridico rileva
come fattore di esistenza di una società organizzata in consorzio civile.
Il diritto è necessario per organizzare una comunità. Le “leggi” sono una
forza organizzatrice della comunità politica
– Giuridicità del sociale: si afferma che ogni aggregazione sociale si
esprime intrinsecamente in modo giuridico. Si vuol dire che il diritto non
è concepito come caratterizzante una determinata esperienza umana di
ordine sociale, ma è visto come espressione intrinseca connaturata ad
ogni aggregazione sociale (addirittura quelle animali). E’ problematico
però riconoscere ad ogni esperienza sociale una espressività giuridica e
la dispersione nel sociale del diritto rende molto più evanescente la
concezione del diritto.
– In ogni caso tutto ciò significa che
• non esiste una società senza diritto
• ma può esistere una società senza un determinato concetto di diritto. Il
diritto è quindi mutevole.
Prof. Ermanno Calzolaio 2
• Il diritto varia anche per via di altre relazioni
– Diritto/legge
– Diritto/giustizia
• Comparare= mettere alla pari
– Come farlo, se abbiamo visto che il diritto ha un universale
rilievo sociale, ma si manifesta in varie fogge?
– Un modo tradizionale è stato quello di marcare la distinzione tra
• Oriente: il diritto non ha esistenza propria
– Islam: fonte divina
– Cina: riti
• Occidente: il diritto è “laico”, cioè ha esistenza propria
• Si assume l’idea che solo il diritto “autonomo” è diritto. Ma così si
fanno fuori arbitrariamente altre esperienze e si contraddice quindi
quel dato secondo cui il diritto è esigenza di ogni società
• Si tratta quindi di un modo riduttivo e che contrasta con l’esperienza
• Il primo dato che emerge dall’esperienza è che
l’uomo ha bisogno del diritto, perché è un essere
“sociale”; e che la modalità di espressione e
manifestazione di tale bisogno muta a seconda dei
contesti sociali e a seconda delle relazioni con altri
fattori (appunto, religione, economia ecc.)
• Diritto è fenomeno complesso che non si riduce a un
insieme di norme poste da un’autorità, ma è
“legato”, connesso a tanti aspetti (religione,
economia)
• Il diritto comparato fa i conti con la “diversità” del
diritto
 La diversità nel diritto
• Cosa è la diversità nel diritto?
• Qualunque sia l’angolazione, il denominatore
comune è che il diritto è un fenomeno che travalica il
dato tecnico-normativo, cioè non si esaurisce in
esso, per radicarsi nella storia, nella società e nella
cultura
• Su queste basi poggia la teoria dei grandi sistemi
giuridici, intesa come ripartizione degli ordinamenti
in gruppi o famiglie di diritto
 La teoria dei sistemi giuridici
• Nasce nel XX secolo. Un po’ di storia
• Si preoccupa di sviluppare una serie di criteri ed
elementi conoscitivi che concorrono a determinare, al di
là del dato normativo puro e semplice, un ordinamento o
gruppo di ordinamenti in sistema giuridico (o «famiglia»)
• Elementi mutevoli
• Elementi durevoli: il cd. paragiuridico
– Modi del pensiero giuridico
– Modi di interpretazione del diritto non stabiliti da norme giuridiche
– Modi di insegnamento del diritto
– Modi di formazione dei giudici, avvocati ecc.
– Stile delle leggi e delle sentenze
– Valore del precednete giudiziale
– Rapporti di fatto tra i diversi fattori del diritto
• Sistemi giuridici comparati come materia di base
della comparazione giuridica
• Differenze
– D.i.p.
– Dir. internazionale
– Diritto unione europea
• Utilità
– Formazione del giurista e qualità “riflettente” della
comparazione giuridica
– Utilità “pratiche”
 La tradizione giuridica
occidentale
• La tradizione giuridica occidentale si articola
tradizionalmente nella tradizione (inglese) di common
law e nella tradizione (continentale) di civil law
• Lo studio delle due tradizioni, dei loro caratteri e delle
relazioni tra di esse porta ad osservare alcuni temi
centrali dell’esperienza giuridica, quali sono, ad
esempio, quelli concernenti i rapporti tra
– Legge e diritto
– Potere legislativo e potere dei giudici
– Autorità (dei pubblici poteri) e libertà (individuali)
– Diritto e processo
– Altri temi (anche articolazione dei precedenti quali:
tecniche del precedente giudiziale, legal profession,
reclutamento dei giudici ecc.)
 Common Law

• Come tradizione giuridica inglese

• Come diritto vigente in Inghilterra (proprietà,
contratto, responsabilità civile): non ce ne
occuperemo (dir. priv. comp.)
• Come modello di giustizia
• Come sistema delle fonti
• Come sistema giuridico anglo-americano
 1) Tradizione giuridica inglese
• Continuità del suo sviluppo
– Corti: common pleas, king’s bench,
exchequer
– Significati
– Fasi di sviluppo
• Connotazione casistico-processuale
– Inns of Court
– Forms of action e sistema dei writs
– Formazione dei common lawyers
 Segue: 1. Tradizione Giuridica Inglese

• Equity
– Origini
– Dualismo
– Natura residuale e discrezionale
– Ruolo suppletivo
– Massime
– Vitalità attuale:
• Anton Pillar order (tutela d’urgenza dei diritti di proprietà intellettuale -
ispezione locali per ricerca e sequestro documenti e materiali)
• Mareva injunction (sequestro di beni dei quali si teme la sottrazione alle
ragioni del credito, nelle more del giudizio – analogo a sequestro
conservativo)
 Segue 1. Tradizione giuridica inglese

• I secoli XVII – XVIII

• I Judicature Acts e l’abolizione delle forms of
action. Loro eredità
– Impronta processuale del d.i.
– Creazione di categorie e concetti
• Evolutisi negli schemi dei writs
• Partizioni sconosciute (law/equity)
• Non hanno stessa rilevanza altre partizioni
(pubblico/privato)
– Mancata recezione diritto romano: ceto di giuristi
– Diritto eminentemente giurisprudenziale
 Segue: 1. Tradizione giuridica inglese

• Rule of law
– Significato
• Stato di diritto: obiettivo è comune (assoggettare l’esercizio
dei pubblici poteri a regole giuridiche dirette a tutelare la
libertà e i diritti dei cittadini nei confronti di tali poteri). Ma
concezioni diverse
– Origini
• Origini medievali della common law come general custom:
«la ley est la plus haute inheritance» (Enrico II – XII secolo):
idea di preesistenza del diritto rispetto all’autorità sovrana per
via del suo sorgere su base consuetudinaria
• Magna Charta 1215
• Versione ottocentesca: Dicey (1833-1922)
– Nessuno può essere punito se non per specifiche violazioni di legge
– Nessuno è al di sopra della legge
– Costituzione riposa anche su casi
 Segue: 1. Tradizione giuridica inglese

• Spirito conservatore
– Di fronte all’avanzata dello Stato e dei poteri di intervento in
campo socio-economico
• Costituzione inglese
– Principio di sovranità del Parlamento
– Inesistenza di Costituzione scritta
• Nel XX secolo: stato sociale
– Legislazione sociale. Tribunals
– Diritti fondamentali
• Human Rights Act 1998
– Iniziale resistenza (dal 1950 CEDU)
– Idea che diritti fondamentali già presenti nella common law
 Segue: 1. Tradizione giuridica inglese

– HRA 1998 è legge ordinaria, ma con valore «costituzionale»

– Tendenza a invertire il rapporto tra decisioni dei giudici e poteri
legislativi: la formalizzazione dei diritti fondamentali viene fatta
dipendere da un testo di legge.
– Art. 3: Interpretation of legislation:
(1) So far as it is possible to do so, primary legislation and subordinate legislation must be read
and given effect in a way which is compatible with the convention rights.
(2) This section (a)applies to primary legislation and subordinate legislation whenever enacted;
(b) does not affect the validity, continuing operation or enforcement of any incompatible
primary legislation; and (c)does not affect the validity, continuing operation or enforcement
of any incompatible subordinate legislation if (disregarding any possibility of revocation)
primary legislation prevents removal of the incompatibility.

– Quindi:
• Tutte le disposizioni legislative passate e future lette e applicate in
conformità alla CEDU
• Dichiarazione di incompatibilità (no effetti propriamente giuridici)
 2. Modello (inglese) di giustizia
• Le professioni legali
– Barristers
– Solicitors
• Professionalità e reclutamento dei giudici
– No unica carriera p.m./giudici (Judiciary: solo giudicanti, no
personale ausiliario)
– Corti superiori
H.C.: puny judges
C.A.: Lord Justices
S.C.: Law Lords
– Corti inferiori:
• Giudici di circuito (c/a 600)
• District judges
• Justices of the peace (c/a 30.000)
 Segue: 2. Modello (inglese) di giustizia

• Nomina dei giudici

– Lord Chancellor: ruolo prima del 2005
– Constitutional Reform Act 2005:
• Si voleva abolire, invece
• Non ha più funzioni giurisdizionali (non è più capo del judiciary)
• Ma conserva uno statuto particolare
– Assicura l’indipendenza dei giudici
– Simbolo della legalità costituzionale
– È giurista
– Judicial Appointment Commission
• Elementi di continuità
– Tipo di selezione
– Rifiuto idea giudici di carriera
– Di fatto l’accesso è dei barristers
• Stretto legame bench e bar
 Structure of the courts system
• Our courts system is complicated and – in places – confusing,
because it has developed over 1,000 years rather than being
designed from scratch (da zero).
• Different types of case are dealt with in specific courts: for example,
all criminal cases will start in the magistrates’ court, but the more
serious criminal matters are committed (or sent) to the Crown Court.
Appeals from the Crown Court will go to the High Court, and
potentially to the Court of Appeal or even the Supreme Court.
• Civil cases will sometimes be dealt with by magistrates, but may
well go to a county court. Again, appeals will go to the High Court
and then to the Court of Appeal – although to different divisions of
those courts.
• The tribunals system has its own structure for dealing with cases
and appeals, but decisions from different chambers of the Upper
Tribunal, and the Employment Appeals Tribunal, may also go to the
Court of Appeal.
 Segue: 2. Modello (inglese) di giustizia

• Dalla House of Lords alla Supreme Court

– Promiscuità funzioni legislative e giurisdizionali
• Voto parlamentare
• Udienze pubbliche (no judiciary, abito informale)
– Sede separata
– Maggiore coordinamento (e devolution issues)
– Diritto britannico?
• Leave to appeal
• Tribunals
• Stile delle sentenze: principio della personalità della
decisione. Evoluzioni
– Stile delle sentenze della Corte di Giustizia
– Stile delle sentenze della Corte europea dei diritti dell’uomo
 3. Sistema delle fonti
• Diritto scritto e diritto non scritto
• Autonomia dei precedenti
• Superiorità del diritto legislativo
• Criteri ermeneutici
– Literal rule
– Golden rule
– Mischief rule
L’art. 12 delle preleggi (l’impostazione tradizionale
della Corte di cassazione)
• «Nell'applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto
palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla
intenzione del legislatore. Se una controversia non può essere decisa con una
precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o
materie analoghe; se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i principi
generali dell'ordinamento giuridico dello Stato».
• «Stante il primato dell'interpretazione letterale sugli altri criteri ermeneutici, il cui
impiego assume carattere sussidiario a causa della loro funzione ausiliaria e
secondaria, riflettendo l'ordine con cui i diversi criteri interpretativi sono disciplinati
dall'art. 12 delle preleggi, una gerarchia, di valori non alterabile, l'indagine per la
corretta interpretazione di una disposizione legislativa, deve essere condotta in via
primaria sul significato lessicale, che, se chiaro ed univoco, non consente
l'utilizzazione di altre vie di ricerca» (Cass. civ., sez. un., 05/07/1982, n. 4000).
• «Ai lavori preparatori può riconoscersi valore unicamente sussidiario
nell'interpretazione di una legge, trovando un limite nel fatto che la volontà da essi
emergente non può sovrapporsi alla volontà obiettiva della legge quale risulta dal
dato letterale e dalla intenzione del legislatore intesa come volontà oggettiva della
norma (voluntas legis), da tenersi distinta dalla volontà dei singoli partecipanti al
processo formativo di essa» (Cass. Civ., sez. III, 21/05/1988, n. 3550).
 Una nuova prospettiva

• «Ritenuto che l'esistenza di una chiara formulazione grammaticale della norma non è
sufficiente per limitare l'interpretazione all'elemento letterale, occorrendo, altresì, che il
senso reso palese dal significato proprio delle parole, secondo la loro connessione, non si
ponga in contrasto con le argomentazioni logiche sull'intenzione del legislatore; ritenuto
che da tempo è divenuto desueto il noto canone in claris non fit interpretatio e l'art. 12 disp.
prel. c.c. non privilegia più il criterio interpretativo letterale perché, facendo riferimento alla
intenzione del legislatore, evidenzia un riferimento essenziale alla coerenza della norma e
del sistema; ritenuto che la dottrina e la giurisprudenza dominanti hanno rilevato
l'inadeguatezza della stessa idea di interpretazione letterale, dovendo l'interpretazione
della legge avere anche una funzione evolutiva ed adeguatrice; ritenuto, altresì, che in
tema di sospensione del termine prescrizionale, il diritto alla corresponsione dell'assegno
di mantenimento tra coniugi separati (o divorziati), avente ad oggetto più prestazioni
autonome, distinte e periodiche, si prescrive non a decorrere da un unico termine, bensì
dalle singole scadenze di pagamento; ritenuto, infine, che la norma di cui all'art. 2941, n. 1
c.c. vada ormai inquadrata nel generale e progressivo fenomeno di valorizzazione delle
posizioni individuali dei membri della famiglia rispetto al principio della conservazione
dell'unità familiare: ritenuto tutto quanto precede, deve ritenersi che in tema di diritto del
coniuge separato (o divorziato) beneficiario di un assegno di mantenimento, alla luce
dell'evoluzione del quadro normativo e della coscienza sociale, la sospensione della
prescrizione non opera nell'ipotesi di separazione personale tra coniugi di cui all'art. 2941
c.c.» (Cass. civ., sez. I, 4/4/2014).
• «L'art. 12 delle preleggi, laddove stabilisce che nell'applicare la
legge non si può attribuire alla stessa altro senso che quello fatto
palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di
esse e dall'intenzione del legislatore, non privilegia il criterio
interpretativo letterale poiché evidenzia, con il riferimento
"all'intenzione del legislatore", un essenziale riferimento alla
coerenza della norma e del sistema; di conseguenza il dualismo,
presente nell'art. 12, tra lettera «significato proprio delle parole
secondo la connessione di esse» e spirito o ratio «intenzione del
legislatore», va risolto con la svalutazione del primo criterio,
rilevandosi inadeguata la stessa idea di interpretazione puramente
letterale» (Cons. Stato, sez. IV, 30/06/2017, n. 3233) .
 Segue: 3. Sistema delle fonti

• La regola del precedente

– Si afferma nel XIX secolo
• Tendenza legalista
• Riorganizzazione 1873-1875
• Qualità delle raccolte
– Poggia sull’usus fori
• Cosa costituisce «precedente»: una statuizione
– Di diritto
– Che costituisce la ratio decidendi (non obiter dictum)
– Pronunciata da un giudice rispetto alle cui decisioni il
giudice che deve decidere è tenuto ad uniformarsi
– Distinguishing
– Profili di public policy
• Caratteri del case law: natura dichiarativa o
creativa?
– Non intacca separazione poteri
– Effetto retroattivo: il problema dell’overruling
• Togliere efficacia ad un precedente (disapprovazione)
• Prospective overruling (USA)
• Anticipatory overruling (USA)
• Ricerca della regola non sul vuoto ma sul pieno
 ESEMPIO
Il contenzioso sulla cd. Brexit
- European Communities Act 1972
- European Union Referendum Act 2015 (23 giugno 2016): brexit
(51,9%) – ma Scozia e Irlanda del Nord…..
- Art. 50 TUE (Trattato di Lisbona 2007)
1. Ogni Stato membro può decidere, conformemente alle proprie norme costituzionali, di
recedere dall'Unione.
2. Lo Stato membro che decide di recedere notifica tale intenzione al Consiglio europeo. Alla
luce degli orientamenti formulati dal Consiglio europeo, l'Unione negozia e conclude con tale
Stato un accordo volto a definire le modalità del recesso, tenendo conto del quadro delle future
relazioni con l'Unione. L'accordo è negoziato conformemente all'articolo 218, paragrafo 3 del
trattato sul funzionamento dell'Unione europea. Esso è concluso a nome dell'Unione dal
Consiglio, che delibera a maggioranza qualificata previa approvazione del Parlamento europeo.
3. I trattati cessano di essere applicabili allo Stato interessato a decorrere dalla data di entrata in
vigore dell'accordo di recesso o, in mancanza di tale accordo, due anni dopo la notifica di cui al
paragrafo 2, salvo che il Consiglio europeo, d'intesa con lo Stato membro interessato, decida
all'unanimità di prorogare tale termine.
4. Ai fini dei paragrafi 2 e 3, il membro del Consiglio europeo e del Consiglio che rappresenta lo
Stato membro che recede non partecipa né alle deliberazioni né alle decisioni del Consiglio
europeo e del Consiglio che lo riguardano.
Per maggioranza qualificata s'intende quella definita conformemente all'articolo 238, paragrafo 3,
lettera b) del trattato sul funzionamento dell'Unione europea.
5. Se lo Stato che ha receduto dall'Unione chiede di aderirvi nuovamente, tale richiesta è
oggetto della procedura di cui all'articolo 49.
 Il caso Miller
• In base al diritto costituzionale inglese la notifica di cui all’art. 50 può
essere effettuata dal governo o è richiesta una legge del
Parlamento?
• Miller e altri hanno agito in giudizio, sostenendo che occorre una
legge del Parlamento.
• La High Court (3 novembre 2016) e poi la Supreme Court (24
gennaio 2017) hanno concluso circa la necessità di una legge.
– N. 42
– Due fonti diverse: diritto scritto – diritto non scritto
• 1 corollario: la Costituzione inglese (no. 40)
• 2 corollario: atteggiamento rispetto all’interpretazione
» Beatson (psicologically statutes are exceptions…)
» The judges will not decide that Parliament wanted to
derogate common law rules concerning fundamental rights
» Presumption against the alteration of c.l.
 Parliamentary Sovereignty
• No. 40
• No. 50
• EC Act e i suoi effetti
– No. 60
– No. 80
– No. 108
• Le dissenting opinions: Lord Reed
– No. 204
– No. 240
• Ed ora?
– 29 marzo 2017: EU (Notification of Withdrawal Act)
– Notifica del Primo Ministro
– EU European Union (Withdrawal) Bill
– Repeal of ECA 1972
– Retention of EU law
– Modification of EU law
4. Sistema di diritto anglo-americano
• Come legal tradition: complesso di elementi e istituti
riconducibili a un fondo storico-culturale comune ai paesi
di lingua inglese e ai suoi popoli
• Unità di fondo della famiglia di common law
– Complesso omogeneo e comunicante
• Per vincoli istituzionali: Commonwealth e Privy Council
– Come sistema delle fonti
• Diritto non scritto
• Distinzione con statute law
• Come diritto extra-statuale
• Rule of law
• Come diritto trans-nazionale
– Valenza “persuasiva” dei precedenti
• I diritti cd. “misti”
– Non tutti i paesi di lingua inglese rientrano nella common law
– = risultanti e caratterizzati da processi di stratificazione e
compenetrazione, rispetto ad elementi (preesistenti) di civil law,
di elementi (successivi) di provenienza inglese
• Scozia:
– Vicenda evolutiva: quattro periodi
• Regno separato (1018) – influenza diritto canonico - feudalesimo
• Dal 1329: lotte e difficoltà economiche e di governo – Auld Alliance
• 1532: istituzione Court of Session: sistema di civil law – scrittori istituzionali
• 1688 (Bill of rights): si intensificano i contatti con Inghilterra – 1707: Treaty of
Union – House of Lords come giudice di appello – ora: UE – La devolution
– Diritto privato scozzese (devolution act 1998)
• Québec, Louisiana, Repubblica del Sud Africa
 Civil Law
• Perché in inglese? Significati
– Civil law come diritto colto
– Civil law come diritto comune
– Civil law come diritto codificato (code law)
• Scienza giuridica continentale come “scienza del
testo”
• Corpus Juris Civilis: non tanto il merito (concetti,
categorie) ma il metodo: il testo incide sulla
mentalità giuridica nel senso di porsi come
principio e fine di tutto lo scibile giuridico)
• No evoluzione (storia del diritto). Ci attestiamo su
un dato:

Prof. Ermanno Calzolaio 32

• Diritto Comune entra in crisi nel XVIII secolo
– Politiche assolutistiche e di accentramento
– Nascenti ideologie libertarie (lotta contro privilegi e
disuguaglianze)
– “Divisione” tra gli stessi giuristi
• “dotti”
• “forensi”
• Sistema di diritto ad impronta dottrinale
– XV sec.: umanesimo giuridico: storicizzazione fonti romane.
• Il metodo riguarda il profilo esterno (esposizione) ma finisce per
investire il profilo “interno” (formazione e validità dei concetti
giuridici)
– XVI-XVII secolo: dal diritto di esperienza al diritto di scienza e
legislazione: la scienza del diritto deve elaborare principi
generali

Prof. Ermanno Calzolaio 33

• XVIII sec.: primato della legislazione
• Prime codificazioni moderne: eliminazione dei limiti
all’esercizio di un potere assoluto e accentrato
• Politica: attenta alla formazione accademica
• Spostamento di enfasi sul momento legislativo di formazione
del diritto (idea di legge come creativa di diritto)
• L’idea di “Codice”
– Codex/volumen
– Significato moderno
– Nuova concezione del diritto cui concorrono varie teorie
filosofiche, anche diverse tra loro, ma convergenti nell’idea
di diritto=legge
 Il codice civile francese (1804)
• Genesi: breve periodo
• Stile
• Ruolo “costituzionale”
• Struttura
• Completezza: il ruolo del giudice
– Durante la Rivoluzione: référé legislatif

Prof. Ermanno Calzolaio 35

 L’art. 4 del code civil
«Le juge qui refusera de juger, sous prétexte du
silence, de l'obscurité ou de l'insuffisance de la loi,
pourra être poursuivi comme coupable de déni de
justice ».
« Il giudice che rifiuterà di statuire, adducendo a
pretesto il silenzio, l’oscurità o l’insufficenza della legge,
potrà essere perseguito come colpevole di diniego di
giustizia »

Sua interpretazione: il « mito » della completezza del

codice. La Scuola dell’Esegesi (Ecole de l’exegèse)

Prof. Ermanno Calzolaio 36

 Il codice civile tedesco (BGB)
• Frammentazione politica (300 ordinamenti territoriali
tra sovranità principesche e autonomie cittadine)
• Cd. scuola storica: Von Savigny
– Opposizione all’idea di codificazione. Ricorso al
metodo storico di studio del diritto: prodotto di
formazione spontanea come diritto del popolo
– Giuristi: portavoci della coscienza popolare e creatori
della conoscenza scientifica
– Partendo dalla storicità del diritto (contrapposto a
diritto di natura e ragione) giunge ad esaltare la
scienza giuridica come scienza: visione costruzionista
del diritto come corpo unitario di regole e concetti
Prof. Ermanno Calzolaio 37
• Pandettistica: assume come oggetto di
studio le fonti romane, ma se ne distacca
elaborando nozioni e figure giuridiche. Il
sistema giuridico è un ordine chiuso di
istituti, idee e principi, sviluppati dal diritto
romano e organizzati secondo un metodo
logico o scientifico che consenta di
raggiungere la soluzione di ogni problema
giuridico
 BGB (2)

• Il progetto e l’approvazione
– Una prima commissione: 11 membri, lavori protrattisi
per 13 anni
– Reazione: 600 monografie ed articoli
– Una seconda commissione: relazioni settimanali. La
struttura di base della prima bozza non cambia
– Sottoposta al vaglio di tutte le facoltà giuridiche
tedesche
– Approvazione 1896 – Entrata in vigore: 1 gennaio
1900

Prof. Ermanno Calzolaio 39

 BGB 3

• Caratteri
– Precisione tecnica: non scritto per il pubblico
ma per il professionista del diritto
– Sistema chiuso
– Struttura: parte generale + obbligazioni, cose,
rapporti familiari, successioni
– Stile
 La diffusione dei due codici
• L’influenza del code civil
• L’influenza del BGB
• L’esperienza italiana
• Lo stile delle sentenze

Prof. Ermanno Calzolaio 41

 Diritto codificato e ruolo della
giurisprudenza come fonte normativa
• Come i giudici partecipano alla formazione del diritto?
– Per via della stessa attività di interpretazione
• L’interpretazione ha natura ricognitiva ma anche creativa se non
altro perché la norma può avere più significati e tra essi l’interprete
deve scegliere
– Un esempio riferito al nostro ordinamento: art. 1384 cod. civ. it.
(riduzione della penale): “La penale può essere diminuita equamente
dal giudice, se l'obbligazione principale è stata eseguita in parte ovvero
se l'ammontare della penale è manifestamente eccessivo, avuto
sempre riguardo all'interesse che il creditore aveva all'adempimento” -
Cass. SS.UU. 13/9/2005 n. 18128 muta radicalmente l’indirizzo
consolidato e afferma che il potere di riduzione della penale può essere
esercitato d’ufficio dal giudice
– Il BGB come «sistema chiuso»: l’esempio dell’eccessiva onerosità
sopravvenuta con la svalutazione del marco dopo la prima guerra
mondiale. Il ricorso alle clausole generali (§ 242)
– In caso di lacune (art. 12 preleggi)
• Art. 12 preleggi: “Nell'applicare la legge non si può ad essa attribuire altro
senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la
connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore. Se una controversia
non può essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle
disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; se il caso rimane
ancora dubbio, si decide secondo i principi generali dell'ordinamento
giuridico dello Stato”.
• Cod. civ. 1865: “si deciderà secondo i principi generali di diritto”
• Esempio: occupazione acquisitiva/usurpativa
• Esempio: code civil francese (responsabilità extra-contrattuale artt. 1382-
1386): “Tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage,
oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer”. Il ruolo creativo nel
colmare le lacune
– Quando la norma stessa attribuisce al giudice il
potere di decidere secondo equità
• Tutto ciò è con riferimento a singoli casi, ma
quid sul precedente (cioè ruolo della
giurisprudenza come fonte autoritativa distinta e
autonoma rispetto a quella legislativa)?
• Un primo aspetto del tema: esistono norme
che prevedono valore di fonte del diritto alla
giurisprudenza?
– Art. 65 ord. giud.: la corte di cass. “assicura l’esatta
osservanza e l’uniforme interpretazione della legge,
l’unità del diritto oggettivo nazionale”.
– Potrebbe significare che i precedenti sono vincolanti,
ma l’opinione unanime è contraria (art. 101 Cost.).
– Quindi decisioni anche se rese a sez. un. non sono
vincolanti
• Un secondo aspetto del tema: esistono norme in base
alle quali i tribunali devono o possono tenere conto della
giurisprudenza o della dottrina?
– Dottrina: art. 118 disp. att. c.p.c. sulla motivazione della
sentenza:” In ogni caso deve essere omessa ogni
citazione di autori giuridici”; antecedente: art. 265 del 1865
– art. 9 libro III titolo XXII regie costituzioni piemontesi del
1729: “Noi vogliamo che nella decisione del processo si
osservi unicamente in primo luogo le nostre Costituzioni,
poi gli statuti locali, purché siano da noi approvati; poi le
decisioni dei nostri giudici e infine il diritto comune: Quindi
vietiamo agli avvocati di citare nei loro pareri i dottori in
materie giuridiche e ai giudici di chiedere consiglio ad essi,
a pena della sospensione dall’ufficio”
• Giurisprudenza: si ritiene congruamente
motivata la sentenza se fa mero riferimento alla
giurisprudenza della Corte (Cass., 13/5/83, n.
3275):
«Deve ritenersi adeguatamente motivata e, per l'effetto,
incensurabile in sede di legittimità sotto il profilo di cui all'art. 360,
comma 1, n. 5), c.p.c., la sentenza del giudice del merito che rigetti
una tesi giuridica prospettata dalla parte qualificandola erronea in
applicazione di un principio enunciato dalla giurisprudenza della
Corte di cassazione, trascrivendo il principio stesso e richiamando
gli estremi delle pronunce invocate» (Cass. Civ. , sez. III,
11/1/2007, n. 395)
• Ma: precedente?
– No singole pronunce, ma giurisprudenza
costante
– Giurisprudenza dei giuristi (non dei giudici)
– Mutamento giurisprudenziale?
• Cass., sez. lav., 25 febbraio 2011 n. 4687
• Trib. Roma, 11 febbraio 2011
• Cass. SS.UU. 11 luglio 2011 n. 15144
• Cass. sez. VI 16 giugno 2011 n. 13202
• Cass. SS.UU. 11 luglio 2011 n. 15144
– Il mutamento della propria precedente interpretazione della norma processuale da parte del giudice della
nomofilachia (cd. overruling), il quale porti a ritenere esistente, in danno di una parte del giudizio, una
decadenza od una preclusione prima escluse, opera - laddove il significato che essa esibisce non trovi
origine nelle dinamiche evolutive interne al sistema ordinamentale - come interpretazione correttiva che si
salda alla relativa disposizione di legge processuale "ora per allora", nel senso di rendere irrituale l'atto
compiuto o il comportamento tenuto dalla parte in base all'orientamento precedente. Infatti, il precetto
fondamentale della soggezione del giudice soltanto alla legge (art. 101 cost.) impedisce di attribuire
all'interpretazione della giurisprudenza il valore di fonte del diritto, sicché essa, nella sua dimensione
dichiarativa, non può rappresentare la lex temporis acti, ossia il parametro normativo immanente per la
verifica di validità dell'atto compiuto in correlazione temporale con l'affermarsi dell'esegesi del giudice.
Tuttavia, ove l'overruling si connoti del carattere dell'imprevedibilità (per aver agito in modo inopinato e
repentino sul consolidato orientamento pregresso), si giustifica una scissione tra il fatto (e cioè il
comportamento della parte risultante ex post non conforme alla corretta regola del processo) e l'effetto, di
preclusione o decadenza, che ne dovrebbe derivare, con la conseguenza che - in considerazione del
bilanciamento dei valori in gioco, tra i quali assume preminenza quello del giusto processo (art. 111 cost.),
volto a tutelare l'effettività dei mezzi di azione e difesa anche attraverso la celebrazione di un giudizio che
tenda, essenzialmente, alla decisione di merito - deve escludersi l'operatività della preclusione o della
decadenza derivante dall'overruling nei confronti della parte che abbia confidato incolpevolmente (e cioè
non oltre il momento di oggettiva conoscibilità dell'arresto nomofilattico correttivo, da verificarsi in concreto)
nella consolidata precedente interpretazione della regola stessa, la quale, sebbene soltanto sul piano
fattuale, aveva comunque creato l'apparenza di una regola conforme alla legge del tempo. Ne consegue
ulteriormente che, in siffatta evenienza, lo strumento processuale tramite il quale realizzare la tutela della
parte va modulato in correlazione alla peculiarità delle situazioni processuali interessate dall'overruling.
• Convergenza dei sistemi di civil law e di common law?
– Si afferma che in common law l’aumento della legislazione
avrebbe portato alla burocratizzazione dell’attività del giudice,
avvicinandone la funzione a quella dei giudici dei paesi di civil
law, nei quali, viceversa, lo stesso fenomeno (incremento
legislazione) avrebbe portato ad una esaltazione del ruolo
creativo
– contraddizione:
• I giudici di common law sarebbero assimilati a quelli di civil law sotto
il profilo della burocratizzazione del loro ruolo, che però starebbe
scomparendo in civil law; e viceversa
• Dalla medesima premessa si fanno derivare due conseguenze
opposte (diminuzione del ruolo dei giudici in common law –
esaltazione del ruolo dei giudici in civil law)
– Civil law: prevalenza fonte legislativa (no precedente vincolante)
– Common law: sviluppo casistico del diritto (di fonte legislativa)
 Diritto privato europeo
• Significati
– Civiltà europea o tradizione giuridica europea (sotto
gli stati)
– Diritto privato dell’Unione Europea (sopra gli stati)
– Diritto comune europeo (al di fuori degli stati): art. 6
TUE e art. 340 TFUE
• Il problema della base giuridica
– Mercato unico? Art. 81 TFUE e art. 114 TFUE
• Esiste competenza?
– Cittadinanza europea? Art. 9 TUE e art. 3 TUE

Prof. Ermanno Calzolaio 51

• Iniziative in atto:
– Libro verde della Commissione sulle opzioni
possibili in vista di un diritto europeo dei
contratti per i consumatori e le imprese
(1/7/10) e risoluzione Parlamento (aprile
2011)
– Proposta di regolamento del parlamento
europeo e del consiglio relativo a un diritto
comune europeo sulla vendita (11/10/2011)