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CARATTERI GENERALI DEL DIRITTO INGLESE 1.

Diritto inglese (english law) il diritto del regno d'Inghilterra, del quale fanno parte anche il Galles (1536) e l'isola di Wight. Non il diritto della Gran Bretagna (non Stato ma entit politico-territoriale) perch la Scozia ha conservato autonomo il proprio ordinamento giuridico. Non il diritto dell'Irlanda del Nord, che ha un ordinamento proprio. Non il diritto del Regno Unito (Stato = Inghilterra + territori annessi + Scozia + Irlanda Nord) . Il diritto inglese alla base della famiglia dei sistemi di common law. 2. La nostra tecnica giuridica distingue tra norma (regola di condotta considerata nella sua individualit) e diritto (complesso unitario ed organico delle norme vigenti e costituenti la base dell'ordinamento giuridico statale).

Law significa ha i due significati di diritto e di norma. Tecnicamente, non significa anche legge statute/act (anticamente Bill). Common law legge comune imposta dall'alto = complesso di norme o sistema giuridico di derivazione giurisprudenziale che la societ osserva con la convinzione della necessit del suo rispetto come propria manifestazione di autoregolamento ed intima espressione del suo profondo senso sociale.

Justice designa tanto la giustizia che il giudice. Il termine magistrate riguarda solo i magistrati delle Corti inferiori. Il Lord Chancellor il capo del sistema giudiziario. Jurisprudence significa teoria generale del diritto.

Il comparatista deve avere padronanza dei concetti del diritto straniero preso in considerazione secondo la tecnica propria di questo diritto. Ma deve anche essere capace di tradurne i concetti, rispettandone la sostanza, secondo la tecnica del suo ordinamento e nel corrispondente linguaggio giuridico. 3. Per il diritto inglese, il concetto astratto di diritto oggettivo corrisponde a quello dei giuristi continentali: complesso di norme, imposte e garantite dallo Stato per regolare le azioni umane nel vivere sociale. Il diritto giuridico e differisce da altre regole di condotta (morali, religiose, sportive, di etichetta...) perch sono norme giuridiche (law) solo le regole che sono imposte o riconosciute vincolanti dallo Stato, che ne garantisce l'osservanza (statualit del diritto). 4. CARATTERI FISIONOMICI a) Antichit e continuit (tradizionalismo) Il diritto inglese caratterizzato dal dinamismo nel rispetto della tradizione capacit di adattare le vecchie strutture alle nuove esigenze (come a house that is so often repaired ut nihil ex pristina materia supersit). Storicamente per l'Inghilterra l'epoca moderna non separata dal Medioevo da una profonda frattura, come nel continente. La conquista normanna non importa alcuna radicale modifica dell'organizzazione giuridica. Guglielmo mantiene le leggi esistenti, promettendo di rispettarle e attua alcune riforme senza provocare traumi strutturali, nel rispetto delle vecchie regole. Attitudine psicologica di contrariet alle innovazioni; si preferisce modificare quanto gi esiste senza distruggerne la fisionomia ovvero porre l'innovazione accanto alla

vecchia struttura, lasciando che questa sopravviva o si estingua secondo le sue capacit di resistenza. Questione di temperamento pi che di razionalit. b) Manca una codificazione generale Il diritto inglese non ha mai adottato l'uso del codice come generale sistema organico di normazione. Tuttavia, una piccola parte del diritto stata codificata. Pi frequente in Inghilterra la compilazione di testi unici con lo scopo di raccogliere ed ordinare tutte le norme di esclusiva derivazione legislativa che sono state create per regolamentare specifiche materie (consolidation). L'opera di consolidazione e quella di codificazione sono diverse tra loro per vari motivi: la consolidazione ha ad oggetto norme di creazione legislativa; la codificazione ha ad oggetto qualsiasi tipo di norma: legislativa, giudiziaria o consuetudinaria; la consolidazione mera opera di raccolta e coordinamento, mentre la codificazione opera di revisione e riforma delle norme vigenti sulla base di nuove direttive di politica legislativa; ma soprattutto, la consolidazione non innovativa e non incide sul valore vincolante delle sentenze emesse prima di essa, mentre la codificazione innovativa e toglie forza vincolante alle sentenze relative alle norme riformate. Inoltre, alla mentalit del giurista inglese non congeniale la tecnica della codificazione, il cui linguaggio invece dev'essere abbastanza rigoroso nella posizione delle regole, ma al contempo sufficientemente aperto e flessibile per adattarsi ai problemi posti dalla pratica. All'astratta definizione il giurista inglese preferisce l'intuizione concreta che con la sua naturale flessibilit consente adeguamento e sviluppo senza escludere la possibilit di concretarsi in risultati sostanzialmente unitari. Si sostiene, che un'eventuale codificazione generale del diritto inglese, sempre che si voglia e si possa realizzare, potr essere accolta solo se venga fatto salvo il principio stare decisis, confermando per il futuro la funzione normativa e vincolante della giurisprudenza e, pi in generale, il criterio dell'elaborazione giudiziaria del diritto. c) Prevalente natura giudiziaria Il diritto inglese essenzialmente giurisprudenziale. Dal punto di vista storico, fondamentalmente giudiziaria tanto la sua origine quanto la sua evoluzione. 1. periodo anglo-sassone (prima della conquista normanna): i giudicati garantiscono il rispetto delle consuetudini locali 2. 1066-1485: elaborazione giurisprudenziale in senso unitario delle consuetudini locali e di altre fonti speciali di diritto creazione del common law 3. seconda met XV 1875: consolidamento common law, affermazione definitiva del sistema di equity, riordinamento dell'organizzazione giudiziaria, risoluzione dei conflitti fra i due sistemi 4. ultimi decenni XX oggi: la giurisprudenza ha dovuto operare in ordine ad un numero sempre crescente di leggi, cogliendone le indicazioni normative in rapporto con gli esistenti principi generali di common law e di equity 5. dall'ingresso dell'Inghilterra nell'Unione Europea le corti interne subordinano i loro giudizi a quelli presi su ricorso della Corte di Giustizia Europea La legislazione rimane fonte speciale rispetto alle fonti giudiziarie, anche se nei confronti di queste dotata di forza prevalente in caso di confliggenza. D'altra parte il diritto giudiziario inglese lontano dalla teorizzazione dottrinaria: questa sistemazione astratta, mentre il primo il risultato dell'esperienza dei giudici con la dura pratica nelle aule giudiziarie. Dal punto di vista quantitativo, la maggior pare del diritto inglese di creazione giudiziale (judge-made law) Il diritto che pone i principi fondamentali dell'ordinamento quello giudiziario,

mentre la legge, come fonte di diritto speciale, presuppone necessariamente l'esistenza dei principi posti dalla giurisprudenza, intervenendo nei loro confronti, solo laddove si tratti di integrarli, modificarli, correggerli o abrogarli. Sarebbe inconcepibile lo statute law senza common law. Il diritto inglese essenzialmente pratico, pragmatico, casistico (case-law). La misura della sua forza data dalla portata della sua effettiva utilit. Non un diritto razionalista, ma un diritto razionale. La forza vitale del diritto non la logica, ma l'esperienza Non piega le sue soluzioni al rispetto dell'armonia formale del sistema. Il giudice non si chiede se una soluzione sia astrattamente logica, ma se questa funziona, risolve il caso concreto. Tuttavia un diritto razionale, logico, coerente al fine di rendere e fare giustizia nella variet dei casi concreti: si dovuto per ogni singolo caso cercare la soluzione pi conforme a ragione (David). Il diritto il risultato dell'incontro della vita con la ragione disinteressata ed obiettiva della magistratura. Il rispetto dell'esperienza, condensata nei precedenti, decisivo per evitare che l'assoluta libert del giudice nella ricerca della migliore soluzione alla controversia si tramuti in arbitrio. Il diritto giurisprudenziale inglese essenzialmente tecnico e quindi professionale. Il mondo del diritto una riserva chiusa ai non addetti ai lavori. molto difficile inoltre per gli aspiranti avvocati essere accolti in uno dei quattro Inns of Court che formano l'ordine forense. I giudici, inoltre, non sono giudici di carriera, ma giuristi di chiara fama e di grande esperienza di vita. Per indicare il diritto posto dai precedenti si parla comunemente di unwritten law, in contrapposizione a quella di written law riservata allo statute-law. Il diritto dei precedenti, quindi, sempre un diritto non scritto, anche se essi vengono materialmente redatti in documenti.

d) Storicit del diritto giurisprudenziale Il diritto giurisprudenziale inglese, in quanto dinamico, anche storico: la storia della sua origine, del suo sviluppo e della sua affermazione una componente della sua stessa normativit. Quindi, le norme giurisprudenziali inglesi sono tali perch hanno forza vincolante e per il loro contenuto, perch hanno avuto una certa storia, mentre il loro significato di domani sar quello che si maturer sulla base del loro significato attuale. Il diritto non un prodotto di se stesso, ma della societ che evolve. L'evoluzione del diritto va per gradi ed il passato si supera costruendo su di esso. e) Lontananza genetica dal diritto romano-germanica Il diritto inglese non un diritto romanistico perch, per la diversit delle origini, dei presupposti ideologici, dei modi e dei mezzi di sviluppo non ha la stessa struttura o una struttura similare a quella del diritto romano tale da consentire l'utilizzo dei medesimi termini e concetti giuridici e della medesima tecnica operativa. Della lunga occupazione della Britannia (55 a.C. - 560 d.C.) non rimasta alcuna valida traccia. La concretezza inglese si risolta sin dall'inizio nell'adozione di soluzioni giuridiche sostanziali e procedurali molto diverse da quelle romane. Essa un carattere originale che trova fondamento nella stessa natura del popolo. Il diritto inglese essenzialmente basato come quello romano (classico) sulle sentenze relative ai singoli casi giuridici (metodo casistico). Ma la nozione di caselaw ha un contenuto tecnico particolare: le sentenze inglesi possono costituire precedenti vincolanti erga omnes e quindi diritto oggettivo, mentre le sentenze romane non poggiano sullo stare decisis, non creano diritto ma impegnano solamente le parti della lite. Inoltre, mentre in diritto romano la creazione normativa frutto della cooperazione dei giureconsulti, nel diritto inglese lo stesso effetto consegue all'opera dei giudici. E

giudici e giureconsulti non sono la stessa cosa. With us it is the judge who is directly effective. With the Romans it was the lawyer, by his opinions communicated to magistrates, judges or suitors who consulted him. Per il diritto romano, il caso non la fattispecie concreta esaminata in sede giudiziaria, ma la questione giuridica (sfrondata dalle implicazioni umane e contigenti) rispetto alle quali il giureconsulto fornisce il suo consilium o responsum. Quindi, il contributo della giurisprudenza romana nell'elaborazione del diritto, dovuto essenzialmente a pareri, scientifico e dottrinale, mentre quello della giurisprudenza inglese, legata alle sentenze, frutto dell'esperienza pratica. Esiste un'affinit fra lo schematismo formale delle legis actiones dell'antico ius civile romano e le forms of action (writ system) del diritto medievale inglese. a) Ubi remedium ibi ius o non potest qui sine brevi agere Per gli inglesi, come per i romani, la connessione tra diritto ed azione era intima: il diritto sostanziale era subordinato a quello procedurale e non c'era riconoscimento di diritti se non attraverso la concessione di specifiche azioni. b) Ciascun tipo di azione dotato di una apposita procedura: nel primitivo diritto inglese, le forms of action (molto pi numerose delle 5 legis actiones romane) si raggruppano per categorie o classi secondo il tipo di schema di writ con cui si inizia l'azione. Ciascuno dei writs aveva una propria particolare procedura, sia in relazione al destinatario del comando o alla persona tenuta a garantirne l'esecuzione, sia per l'impostazione e lo sviluppo della lite, sia per i mezzi di decisione (prove), sia per quelli di esecuzione della sentenza. c) Il rispetto del rito procedurale essenziale ai fini del buon esito dell'azione (es. basta sbagliare una parola e si perde la lite). Nonostante questi aspetti di somiglianza, la possibilit di una diretta derivazione da parte inglese da escludere. Si tratta di casuali fenomeni storici di riproduzione. Esiste fra i due sistemi processuali una diversit di impostazione tecnica e funzionale molto profonda. La distinzione del processo romano in due fasi, in iure e apud iudicem non esiste in Inghilterra. I mezzi di prova e di esecuzione della sentenza sono diversi. Ma soprattutto, il writ system si caratterizza e si distingue dalle legis actiones perch nel quadro feudale costituisce un tipico strumento di esercizio di azione politica del sovrano nei confronti dei vassalli ed insieme una fonte di lucro a vantaggio del re. Il sovrano, tramite i writs, faceva valere la sua pressione di signore feudale sui baroni e sui grossi feudatari, controllando ed esautorando sempre pi la loro giurisdizione locale. d) Analogie Pretore Cancelliere L'equity il diritto introdotto sin dalla fine del XIII secolo dal Cancelliere e dalla sua corte, con lo scopo specifico, rispondente ad una necessit pubblica, di correggere, integrare e migliorare il common law. Entrambi hanno svolto un'opera innovatrice nei confronti dei diritti preesistenti (ius pretorium ius civile; diritto di equity common law). Attraverso l'attivit del Pretore e del Cancelliere si sviluppano sistemi di norme e di istituti diversi dal ius civile e dal common law: ora si introducono rapporti del tutto ignoti nei sistemi precedenti, ora si introducono nuovi principi e mezzi procedurali per paralizzare le vecchie azioni che la coscienza giuridica reputa ormai inique, inadeguate o inopportune. L'ius civile ed il common law mantengono sempre il loro carattere di sistemi base ed operano nell'ordinamento come se i loro sistemi concorrenti non esistessero. Per contro il ius praetorium e l'equity che non possono non presupporre rispettivamente il ius civile ed il common law, non sono da questi vincolati e ne tengono conto fin tanto che ne ritengano utile il superamento. Tanto lo ius praetorium quanto l'equity sono fonti di diritto affermatesi, in

contrasto col rigorismo del ius civile e del common law, con lo scopo di assicurare una regolamentazione giuridica adeguatamente giusta dei rapporti intersoggettivi. Ma anche tale accostamento casuale. e) Non indice di recezione il tradizionale e non raro uso di parole, espressioni o formule latine, per indicare principi generali o regole particolari del diritto inglese. In gran maggioranza, esse sono tratte da fonti canonistiche, dalla Glossa o da testi posteriori; mentre le parole come le espressioni tipiche romane o riguardano concetti e regole generalissime ovvero hanno un contenuto sostanziale diverso da quello originale. f) Differenze in diritto privato 1. famiglia: per gli inglesi sempre stata una istituzione naturale fondata sul matrimonio e sul vincolo di sangue, mentre per i romani aveva un tipico fondamento politico e sociale. 2. Propriet: gli inglesi non conoscono la netta differenza tra propriet e possesso dei romani. Non c' una forma di propriet assoluta come il dominium, perch, diversamente dai romani per i quali il dominium legato all'idea di esercizio del potere immediato e diretto su una cosa, gli inglesi concepiscono la propriet in funzione di un rapporto tra persone, come il miglior titolo al possesso: con la esclusione dell'azione reale di rivendica e l'affidamento della difesa della propriet 3. eredit e testamento 4. contratto 5. illeciti