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CAPITOLO 2

LE FONTI DEL DIRITTO PRIVATO


Fonti del diritto = fattori capaci di creare norme giuridiche in un dato ordinamento giuridico.
Funzione: esse permettono al diritto di rinnovarsi, ed adeguarsi alle condizioni ed esigenze della vita
sociale, che cambiano continuamente.
Definire chi abilitato a creare norme giuridiche, e in che modo deve procedere per crearle una
garanzia per i cittadini (che sono vincolati dalle norme giuridiche).
Principio della pluralit delle fonti non esiste un solo tipo di fonte del diritto, ma ne esistono
tanti tipi diversi.
(Lelenco delle fonti del diritto italiano si trova nellart. 1 prel.)
Fonti del diritto italiano OGGI (scritte):
- Fonti costituzionali: Costituzione (1948); successive leggi costituzionali e di revisione
costituzionale;
- Fonti primarie: legge ordinaria (approvata dal Parlamento); altri atti con forza di legge:
decreto legge (approvato con urgenza dal Governo, ma soggetto a successivo vaglio
parlamentare con la conversione in legge), decreto legislativo (approvato dal Governo in base a
una delega attribuita con legge del Parlamento); leggi regionali; regolamenti dellUE;
- Fonti secondarie: regolamenti (del Governo o di altre autorit amministrative).
PBM del loro coordinamento: vi sono diversi principi per evitare le antinomie (= coesistenza di
norme, create da fonti diverse, in contraddizione fra loro).
Fonti non scritte: la consuetudine
fonte di norme prodotte direttamente dal corpo sociale, tramite losservanza costante di
comportamenti che non sono tenuti con lintenzione di creare norme giuridiche, ma piuttosto con
latteggiamento di chi si uniforma a norme gi esistenti.
2 elementi:
- Oggettivo: ripetizione costante e uniforme di un dato comportamento ad opera della gran parte
dei consociati;
- Soggettivo: convinzione dei consociati di essere giuridicamente obbligati a tenere quel
comportamento.
fonte marginale del diritto
subordinata a tutte le fonti scritte:
- NO ammesse consuetudini contra legem (contrarie a leggi o a regolamenti)
- ammesse, SE richiamate da fonti scritte, consuetudini secundum legem (che integrano leggi o
regolamenti)
- ammesse, SE riguardano materie non disciplinate, consuetudini praeter legem (non richiamate
da leggi o regolamenti)

Fonti del diritto privato:


Quali sono le fonti del diritto privato? Da quali tipi di fonti derivano le norme del diritto privato?
3 blocchi normativi (fonti nazionali scritte):
1. Codice civile (principale fonte del diritto privato)
2. Costituzione
3. Legislazione speciale
+ fonti internazionali/sovranazionali
+ fonti non scritte
Il CODICE CIVILE:
Codice testo normativo ampio e complesso che raccoglie organicamente linsieme delle norme
relative a una determinata materia.
La materia del diritto privato forma oggetto del codice civile.
Gerarchia delle fonti: i codici stanno sullo stesso piano delle altre fonti primarie.
Profilo politico-culturale: i codici hanno un valore tutto particolare.
-

Nellantico regime la sovranit era frammentata in tanti centri di potere concorrenti


(particolarismo giuridico). ai diversi gruppi sociali rilevanti corrispondevano altrettanti
autonomi ordinamenti giuridici.

Nello Stato moderno unit del diritto (il diritto tutto dello Stato, e solo dello Stato; tutti i
cittadini dello Stato sono soggetti a un unico diritto uguale per tutti).
I codici moderni nascono nellEuropa di fine 700 inizi 800 (et delle codificazioni).
Prototipo = codice civile francese (code Napolon, 1804)

** non tutti i sistemi giuridici hanno un codice civile (nei sistemi di common law non c: essi si
basano non su fonti scritte, ma su regole e principi elaborati dai giudici nelle loro sentenze).
-

In Italia il primo codice civile fu il codice civile del Regno dItalia (1865)
riproduceva struttura/contenuti/ideali del code Napolon
principi di regolazione dei rapporti civili ed economici della rivoluzione francese (1789)
(esaltazione dellindividuo/autonomia, propriet privata, libert di contrattazione e di iniziativa
economica, delimitazione dei poteri dintervento statale)

(trasformazioni sociali/economiche)
volont di revisionare il codice (anni 20-40)
codice civile del 1942
intenti politici del regime fascista di svincolarsi dai principi liberali
MA questi principi rimasero marginali

Assorbimento delle materie che fino a quel momento erano contenute nel codice di commercio.
Il codice di commercio regolava le attivit degli operatori economici professionali (commercianti) con
norme diverse e separate da quelle che regolavano le corrispondenti attivit svolte da comuni cittadini.
Scissione del diritto privato in
- diritto privato delle obbligazioni e dei contratti civili (codice civile)
- diritto privato delle obbligazioni e dei contratti commerciali (codice ci commercio)
* Nel 1942 il codice di commercio viene abrogato. Si parla di unificazione e commercializzazione
del diritto privato in quanto lo spirito delle norme del codice di commercio sono penetrate nel nuovo
codice civile.
Al centro del codice civile, concetti di imprenditore e impresa.
* Altri ordinamenti (Germania, Francia, Spagna) conservano il codice di commercio.
Struttura e contenuti del codice civile:
Il codice preceduto dalle disposizioni sulla legge in generale (preleggi) che riguardano le fonti del
diritto, lefficacia delle norme, i criteri per la loro interpretazione.
Gli articoli vanno da 1 a 2969 (per alcuni sono stati abrogati, altri aggiunti).
Si divide in 6 libri:
1. (artt. 1-455) Delle persone e della famiglia.
Regole sulla capacit e sulla posizione giuridica generale delle persone fisiche (individui) e
sulle organizzazioni con scopo non di profitto. Regole in materia di famiglia.
2. (artt. 456-809) Delle successioni.
Regole sulla sorte del patrimonio di una persona, dopo che questa morta. Regole sulla
donazione.
3. (artt. 810-1172) Della propriet.
Definizione e classificazione dei beni. Disciplina del diritto di propriet e di altri diritti sulle
cose (d. reali). Disciplina del possesso.
4. (artt. 1173-2059) Delle obbligazioni.
Libro pi ampio.
Disciplina generale delle obbligazioni (= rapporti di debito/credito). Disciplina degli atti o dei
fatti da cui le obbligazioni derivano (= fonti delle obbligazioni contratti e fatti illeciti).
5. (artt. 2060-2642) Del lavoro.
Disciplina delle attivit economiche organizzate, oggetto del diritto commerciale, industriale e
del lavoro. Regole sullimpresa, sul lavoro subordinato, sulle organizzazioni con scopo di
profitto (societ). Regole sui marchi, sul diritto dautore e sui brevetti industriali. Regole sulla
concorrenza.
6. (artt. 2643-2969) Della tutela dei diritti.
Istituti che riguardano la concreta attuazioni dei diritti, quali la prescrizione e la decadenza, la
trascrizione immobiliare, le garanzie reali del credito (pegno/ipoteca). Regole sulle prove e
sullesecuzione forzata contro il debitore che rifiuti il pagamento spontaneo.
In appendice, disposizioni di attuazione e transitorie (modalit applicative di alcune norme del
codice).

La COSTITUZIONE:
(e i rapporti privati)
La Costituzione del 1948 costituisce una fonte importante del diritto privato.
Raccoglie i pi importanti principi di organizzazione dei rapporti sociali.
Esempi:
- Libert di associazione (art. 18)
con specificazioni della libert di associarsi per fini sindacali (art. 39) e politici (art. 49), libert
di creare organizzazioni educative (art. 33) e assistenziali (art. 38)
- Difesa in giudizio dei propri diritti e interessi (art. 24)
- Famiglia (art. 29, 30 e 31)
- Tutela dei lavoratori (art. 35 e 36)
con particolare riguardo al lavoro femminile e minorile (art. 37) e al diritto di sciopero (art. 40)
- Sulla iniziativa economica e privata (art. 41), sul diritto di propriet (art. 42)
in particolare sulla propriet agraria (art. 44)
sulle cooperative (art. 45); sulla partecipazione dei lavoratori alla gestione delle imprese (art.
46); su tutela del risparmio ed esercizio del credito (art. 47)
I principi affermati dalla costituzione sono pi moderni e pi evoluti pi sensibili ai valori di
uguaglianza e giustizia sociale.
Codice e Costituzione si distanziano di pochi anni; sono anni per pesanti, che segnano una profonda
frattura fra il vecchio ordinamento liberale e poi fascista, e il nuovo ordinamento della Repubblica
democratica.
Come incidono i principi costituzionali sulle norme del diritto privato?
3 modi:
- Operano come stimolo e direttiva al legislatore ordinari
(per le opportune riforme legislative).
- Sono norme giuridiche che possono trovare applicazione diretta ai rapporti fra privati.
- Operano come criterio di controllo della legittimit delle norme ordinarie
(se le norme ordinarie contraddicono la Costituzione, la Corte costituzionale le dichiara
costituzionalmente illegittime/incostituzionali, e le cancella dallordinamento).
La LEGISLAZIONE SPECIALE
In passato, le leggi relative a particolari settori o istituti ed esterne al codice (cd. leggi speciali) erano
scarse sul piano quantitativo e non incidevano in modo significativo sulla configurazione degli istituti.
Oggi (a partire dagli anni 70)
- incremento qualitativo: alle norme del c.c. si affiancano numerose leggi che ne integrano o ne
modificano la disciplina.
porzioni sempre pi grandi del diritto privato si collocano al di fuori del codice

mutamento qualitativo: le norme speciali sono ora complessi normativi che regolano
compiutamente, e in modo innovativo, interi settori di situazioni, attivit, rapporti dei privati. Le
regolano secondo principi e finalit lontani dalloriginaria impostazione del codice (si ispirano
alla Costituzione).

Decodificazione crescente marginalit del codice di fronte allavanzata della legislazione


speciale.
Fra codice civile e leggi speciali non vi antagonismo, ma complementariet:
- il codice civile offre le categorie logiche e gli strumenti concettuali (istituzioni e strutture)
- le leggi speciali aggiornano i contenuti
Esigenza di una ricodificazione del diritto privato.
Il legislatore ha raccolto a unit le norme relative a un determinato settore (codici).
Es. in materia di:
- protezione dei dati personali
- comunicazioni elettroniche
- beni culturali e paesaggio
- propriet industriale
- amministrazione digitale
- diritti dei consumatori
- assicurazioni private
- protezione dellambiente
- contratti pubblici
- pari opportunit fra uomo e donna
- turismo
Le LEGGI REGIONALI
In linea generale, le Regioni non hanno competenza a fare norme di diritto privato.
l.c. 3/2001: fra le materie riservate alla competenza legislativa esclusiva dello Stato lordinamento
civile (= diritto privato).
Questa non viene per intesa in senso assoluto.
La Corte costituzionale ammette qualche apertura in tal senso.

DIRITTO INTERNAZIONALE
1. Quando una fattispecie concreta non totalmente italiana, ma presenta elementi di
collegamento con altri Stati, ad essa si applica il diritto italiano o il diritto di un altro Stato?
conflitto i leggi: ci viene risolto dalle norme del diritto internazionale privato (che
individuano quale, fra i diritti dei diversi Stati coinvolti, il giudice deve applicare alla
fattispecie)
2. Il carattere nazionale del diritto privato contrasta le esigenze delleconomia.
esigenza di armonizzazione internazionale del diritto privato, che superi le differenze dei
diritti privati nazionali in favore di un diritto uniforme
es. convenzioni internazionali (testi normativi concernenti una determinata materia, elaborati
concordemente dagli Stati che vi partecipano. Con la ratifica della convenzione, gli Stati
aderenti trasferiscono nel proprio diritto interno le norme della convenzione.)
es. nellUnione Europea
- regolamenti (creano norme direttamente vincolanti non solo per gli Stati membri, ma anche
per tutti gli individui e le organizzazioni presenti al loro interno; prevalgono sulla legislazione
interna)
- direttive (non vincolano direttamente gli individui e le organizzazioni degli Stati membri, ma
hanno effetti obbligatori solo per gli Stati: li obbligano a recepire le direttive, cio a
trasformarle in norme del proprio diritto interno attraverso fonti interne che creino tali norme)
Negli ultimi anni, importanti settori del diritto privato regolamentati da leggi italiane derivate da
direttive europee.
Es. organizzazione e funzionamento delle societ, attivit finanziarie/bancarie/assicurative, protezione
dei consumatori.
* Principi rilevanti contenute nella carta dei diritti fondamentali dellUnione Europea (2000).
nucleo sempre pi importante di diritto privato europeo
Gli USI
marginali nel quadro delle fonti
Gli usi secundum legem (richiamati da norme scritte) sono raccolti a cura delle Camere di
commercio, che compilano le cd. raccolte degli usi.
Usi in materia di navigazione: subordinati alle fonti scritte che regolano specificamente la materia, ma
prevalgono sulle normi comuni del diritto privato.
Lex mercatoria diritto internazionalmente uniforme, di fonte non pubblica, che consiste nelle prassi
e i principi abitualmente osservati nei rapporti commerciali fra operatori di paesi diversi.