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Capitolo Primo DIRITTO ROMANO E TRADIZIONE ROMANISTICA 1.

IL GIURISTA E LA STORIA Il diritto pu essere rappresentato come una complessa rete di norme giuridiche, cio di proposizioni che prescrivono dei comportamenti, minacciano delle sanzioni, o attribuiscono delle competenze. La sua funzione dare forma ai rapporti sociali, contenendo i conflitti in limiti accettabili. Nessuna norma costituisce un oggetto isolato e dotato di una stabile realt: ciascuna pu assumere diversi significati, secondo i casi e i momenti. Non baster, quindi, un'analisi letterale della norma, ma sar necessario ricostruirne la ratio (= senso). L'interprete dovr possedere una vasta gamma di conoscenze che vanno ben al di l del diritto stesso. Il giurista si accontenta di ritrovare soluzioni accettabili, per conflitti di interessi che si verificano in un dato contesto storico-sociale: quindi non solo un tecnico del diritto, ma una persona di ampia formazione culturale, consapevole della relativit e storicit del sapere giuridico. 2. DIRITTO Il termine diritto presenta un'ampia gamma di accezioni: sinonimo di giurisprudenza ovvero scienza giuridica e il suo scopo lo studio sistematico delle norme su cui si fonda la comunit politica; come ordinamento il complesso di regole coercitive destinate ad organizzare la comunit politica (il sistema di norme che regola una societ) Questo concetto si esprime tradizionalmente nell'aforisma Ubi civitas, ibi ius (=dove c' comunit politica, c' diritto). Si usa un linguaggio prescrittivo dover essere, dover fare Le norme sono prescrizioni ( qualcosa di simile a degli ordini, delle regole poste a coordinare una societ e rivolte a destinatari generici) coercitive (cio alla base del diritto c' la forza, che viene applicata in maniera regolata) , che attribuiscono competenze, diritti e doveri (n. direttive), o minacciano sanzioni (n. sanzionatorie). Esprimono principi generali (L'Italia una Repubblica...), o specifiche regole (norme che stabiliscono una determinata cosa es. vietato attraversare i binari = n,direttiva) Per determinare l'esistenza di un ordinamento giuridico necessaria un'autorit (in genere quella statale) che sia in grado di ottenere l'obbedienza. Il fenomeno giuridico concerne norme di diritto positivo, cio posto da istituzioni umane per regolare interessi terreni. La comunit politica un gruppo sociale autonomo, stabilito su un territorio, e governato da responsabili in grado di emanare norme di ogni genere, facendola rispettare anche con la forza. L'ordinamento pu essere inquadrato in due grandi complessi normativi: il diritto pubblico regola l'esercizio della potest di governo e i rapporti tra gli organi dello Stato e i cittadini; le norme che lo compongono sono dirette al soddisfacimento di interessi generali. Comprende d.costituzionale, amministrativo, penale, processuale ecc. Il diritto privato presiede ai rapporti tra privati, in vista della tutela di interessi particolari. Comprende d.civile, commerciale ecc. Le fonti del diritto sono i fatti e gli atti dai quali deriva lesistenza delle norme .

Dalle fonti di produzione vanno distinte le fonti di cognizione del diritto, cio i documenti che consentono di conoscere l'esistenza delle norme. Negli ordinamenti moderni, tra le fonti di produzione del diritto, quella suprema e originaria la costituzione ( la legge delle leggi, definisce i principi fondamentali dell'ordinamento, l'origine e la natura delle norme, la struttura e il funzionamento degli organi dello Stato) Rispetto al tipo di fonti abbiamo ordinamenti consuetudinari, legislativi, giudiziari, giurisprudenziali. Fonte principale negli ordinamenti primitivi (quindi la pi antica) la consuetudine (quello che facevano gli antenati): il comportamento uniforme e inveterato che i consociati adottano, nella convinzione di obbedire a un imperativo giuridico. Negli ordinamenti moderni occupa un ruolo secondario. La legge, fonte prevalente nell'Europa continentale odierna, il provvedimento normativo (di solito scritto), formulato da un'autorit pubblica competente. Il nostro ordinamento a base legislativa e si inserisce nella tradizione romanistica dell'Europa continentale. Si parla di sistemi di civil law. Nel diritto a base giudiziaria (in inglese common law) la norma scaturisce dai precedenti giudiziari: fondata sulle sentenze rese dai giudici in casi analoghi. Nel diritto romano, fonte principale la giurisprudenza. 3. FATTI, ATTI, RAPPORTI Un gran numero di accadimenti producono degli effetti giuridici, cio creano, modificano o estinguono dei rapporti. L'ordinamento individua nel rapporto una situazione attiva (potere) e una passiva, di soggezione agli interessi altrui (dovere). La situazione attiva pi intensamente tutelata il diritto soggettivo, cio il potere che l'ordinamento riconosce al soggetto di realizzare un proprio interesse all'interno di un rapporto giuridico. Il soggetto attivo pu cio pretendere un determinato comportamento dal soggetto passivo e, nel caso questi non adempia volontariamente, costringerlo a sottostare a una sanzione. Per fare questo di regola necessario il ricorso (azione) ad un organo giudiziario. I rapporti giuridici si distinguono in assoluti: intercorrono tra uno o pi soggetti attivi da un lato, e tutti gli altri consociati (ad esempio il proprietario ha erga omnes cio nei confronti di tutti la pretesa che ci si astenga dal turbare il godimento del bene); relativi: intercorrono tra soggetti attivi e passivi determinati. Un'altra distinzione tra: rapporti di debito: derivano da atti leciti o da fatti involontari; rapporti di responsabilit: tutti relativi, sono prodotti da atti illeciti che abbiano pregiudicato gli interessi del soggetto attivo. Gli atti giuridicamente rilevanti vengono distinti in: fatti involontari (determinati dalla natura, o da un comportamento del terzo) atti leciti o illeciti Tra gli atti leciti, le categorie pi importanti sono i provvedimenti (legislativi, amministrativi o giudiziari) e i negozi giuridici (atti privati i cui effetti sono disposti autonomamente dai suoi autori ad es. i contratti, cio gli accordi tra due o pi parti volti a costituire, modificare o estinguere un rapporto giuridico patrimoniale).Gli ordinamenti moderni attribuiscono a tutti, dalla nascita, la capacit giuridica, cio la possibilit di essere soggetto di rapporti. 4. IUS Emblema della Giurisprudenza la stadera, la bilancia a due piatti in equilibrio tra di loro. Essa generalmente brandita da una donna con gli occhi bendati, che rappresenta la giustizia. I piatti vuoti sono allo stesso livello; la giustizia allora pronta ad operare mediante l'uso di una ragione formale e astratta, che letteralmente non guarda in faccia a nessuno. La giustizia implica imparzialit, neutralit.

Nella Roma arcaica iustum ci che conforme a quanto detto da Giove consigliato da Iustitia. I caratteri del diritto europeo , sono: Laicit: distinzione tra sistema delle norme giuridiche e quello delle regole morali e religiose Ius lex humana, fas lex divina est (= il diritto legge umana, le regole religiose sono legge divina). Altre tradizioni antiche e moderne, per esempio quella cinese, l'indiana, l'ebraica, l'islamica non conoscono una cos netta separazione tra etica religiosa e diritto, inteso come sistema di regole razionali e positive (cio poste dagli uomini); Razionalit: le regole devono essere ragionevoli, degli strumenti utili per risolvere delle controversie che si verificano in un dato contesto storico-sociale; Tecnicit: del linguaggio. Ogni singola parola ha un significato tecnico che non sempre coincide con quello del linguaggio comune. Le nostre parole sono strumenti; Formazione universitaria dei giuristi : in tutta l'Europa continentale i giuristi escono da universit che si somigliano; Concetti e tecniche elaborate a partire dalla giurisprudenza romana 5. LA TRADIZIONE ROMANISTICA Per diritto romano intendiamo il sistema normativo effettivamente vigente, dalle origini della citt (met VIII sec. a.C.) fino alla decadenza dell'Impero e alla codificazione di Giustiniano ( met V sec d.C.). La cultura giuridica di quasi tutti i paesi dell'Europa contemporanea, fatta esclusione dell'Inghilterra, affonda le radici in un tradizione romanistica, che una rielaborazione moderna del diritto romano. Il diritto romano era stato sottratto all'oblio dall'imperatore bizantino Giustiniano, che nel 528 aveva ordinato di compilare una grande raccolta, il Corpus Iuris Civilis. Tutto ci venne fatto nella convinzione che l'ius Romanum fosse la pi avanzata approssimazione ad un diritto universale ed eterno; Fine XI secolo: a Bologna viene creata la prima universit ad opera di Irnerio; qui si studia il diritto romano (ius civile); Le universit si moltiplicano in Europa e tutti parlano in latino nella consapevolezza che il diritto romano viene applicato in tutte le nazioni europee; il diritto romano diventa ius commune; Nel 1140 con Graziano, un monaco giurista di Bologna, inizia lo studio del diritto della Chiesa (ius canonicum); Il giurista medievale doctor in utroque iure, cio si laurea in entrambi i diritti; La tradizione romanistica e dunque l'applicazione del diritto romano, in Germania continua fino al 1900, quando fu creato il Codice Civile tedesco. 6. DAI CULTI ALLA ROMANISTICA MODERNA Il diritto privato romano decisamente centrato sulla propriet privata e il contratto. La diffusione della cultura romanistica all'interno della societ medievale, si accompagna all'affermazione del mercato di una propriet privata svincolata dai pesi feudali. Fino a quando il diritto romano fu considerato vigente fu poco avvertita la necessit di studiarlo. Una prima reazione contro la tradizione di origine italiana (mos Italicus), fu operata dagli umanisti francesi che proposero l'applicazione ai testi giuridici romani delle stesse tecniche di indagine utilizzate per le altre opere dell'antichit (mos Gallicus). Tramontato il sogno dell'unit politica e religiosa della Cristianit, agli stati nazionali sovrani non sembrava pi indispensabile un diritto civile comune europeo. La volont del re si poteva proporre

come fonte suprema di un diritto nazionale codificato. Il diritto romano poneva individuo, propriet privata e commercio al centro dell'ordinamento. Bisognava per depurarlo e riordinarlo secondo un sistema pi coerente di quello tradizionale. Il razionalismo illuminista apr la strada in vari paesi europei, a un fenomeno di codificazione legislativa (Codice Generale prussiano del 1794, Codice Napoleone del 1804, Codice Civile austriaco 1811). La legge divenne fonte primaria del diritto. In Germania, in assenza di una codificazione civile, prosegu l'usus modernus Pandectarum (= uso moderno delle Pandette): un modello di ordinamento creato da un ceto di giuristi piuttosto che dal legislatore. Il tramonto della Pandettistica, dopo il 1900, segn la fine di ogni seria velleit di attualizzazione del diritto romano. Venne a crearsi invece un nuovo settore della ricerca storica in campo giuridico, la romanistica. Essa abbandon del tutto l'idea di un diritto romano vigente, per studiarlo invece come esperienza giuridica del passato. Si valorizzarono altre fonti di conoscenza.