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DIRITTO BLOCCO 1

Diverse accezioni di diritto europeo:


- Ius commune europeo. Parentesi importante per cui, venuto a mancare l’Impero Romano
d’occidente, il diritto romano rimarrà per molto tempo il collante culturale delle
popolazioni europee. Il diritto era una rielaborazione di quello romano ed i giuristi
parlavano latino;
- Diritto dell’Unione Europea (diritto comunitario). Piattaforma in crescita che porta ad
incredibili uniformazioni;
- Diritto dei paesi membri dell’Unione Europea;
- Diritto europeo o diritto dei paesi europei.

Il diritto è un sistema frammentario. Le principali branche del diritto italiano sono:


- Diritto civile (diritto privato). Regola la vita dei consociati. Cuore del diritto. Materiale
trasversale tra gli ordinamenti;
- Diritto penale. L’ordinamento giuridico collega una pena al verificarsi di certi eventi per
scoraggiare il ripetersi di questi;
- Diritto tributario. Riguarda il pagamento delle tasse;
- Diritto amministrativo/pubblico. Amministrativo: attività della pubblica amministrazione.
Come la pubblica amministrazione si rapporta con i cittadini. Importante demarcatore
culturale. Nasce e si consolida in Francia e non esiste nel diritto inglese (lo ritroviamo nel
sistema americano). Pubblico: riguarda l’attività delle autorità pubbliche;
- Diritto costituzionale. Riguarda l’interpretazione della costituzione (super-legge). Non lo
troviamo in Inghilterra;
- Diritto internazionale. Disciplina come un cittadino di uno stato si possa interfacciare con
un cittadino di un altro stato. Materia limitata;
- Diritto processuale (civile, penale, amministrativo). Insieme di norme che spiegano come
si regoli il processo davanti alle corti.

La tradizione giuridica occidentale (western legal tradition) rimanda ad una concezione di


diritto ancorata a:
- Stato, che propone degli organismi che mettono in esecuzione le leggi;
- Legislatore, che detta le leggi;
- Giurista, che è un professionista che interviene nell’applicazione delle leggi.
Idea di diritto che non appartiene a tutte le tradizioni giuridiche.
- Diritti con lo stato (wlt) vs. diritti senza lo stato, che vivono e sono attuati ed esplicano il
loro effetto anche senza uno stato inteso come ente sovrano in grado di imporre con la
forza le norme;
- Diritti con legislatore (wlt) vs. diritti senza legislatore, o quantomeno un legislatore
terreno. Assenza di un ente capace di mantenere e far evolvere direttamente il diritto
ponendo nuove norme;
- Diritti con il giurista (wlt) vs. diritti senza il giurista. Diritto che si sviluppa a prescindere
dalla presenza di un giurista, che è visto come una figura marginale.

DIRITTI CON/SENZA STATO


Lo stato è un’entità in possesso di strutture amministrative e politiche, che detiene il potere
sovrano su un determinato territorio e sui soggetti che vi dimorano. Si compone di 4 elementi
caratterizzanti:
- Territorio: area geografica ben definita, su cui esercita la sovranità;
- Cittadini: appartenenti ad un determinato stato;
- Strutture amministrative e politiche: attraverso le quali lo stato esercita la propria azione;
- Ordinamento politico ed ordinamento giuridico: insieme delle norme giuridiche che
regolano la vita dei cittadini all’interno del territorio e l’attività delle strutture
amministrative e politiche dello stato.
Il diritto può vivere anche senza lo stato:
- Diritto dei popoli indigeni o aborigeni, in cui il diritto viene vissuto in dimensione tribale.
Diritto generalmente consuetudinario amministrato da proto-strutture che non sono stato
(saggio, oracolo, sacerdote). Il legal process porta all’avvento di un professionista che
amministra la giustizia;
- Diritto religioso. Es. diritto musulmano, applicato nei confronti del fedele ovunque esso si
trovi nel mondo. Su base personale piuttosto che su base territoriale. Non può quindi
avere uno stato, poiché vengono a mancare i confini;
- Stratigrafia del diritto delle popolazioni africane.

DIRITTI CON/SENZA LEGISLATORE

Il diritto musulmano è un diritto senza il legislatore in senso tecnico. La teoria delle 4 radici
mostra come questo diritto si sia evoluto. Il diritto musulmano è stato rivelato dal profeta.
Fino a quando non ci sarà un altro Maometto il diritto sarà statico: nessuno può modificare la
parola di Dio. L’uomo non ha l’autorità di intervenire per porre nuove norme. As-safi’i cerca
di porre rimedio alla mancata evoluzione del diritto islamico tramite la teoria delle 4 radici:
- Corano: composto da 114 capitoli (o sure), suddivisi in 6235 versetti, disposti in ordine di
lunghezza e non cronologico. Solo 500 di questi contengono regole giuridiche (poche e
non di facile individuazione). Non suscettibile a modifiche;
- Sunna: scritto composto dai discepoli del profeta, in cui si racconta come Maometto si sia
comportato in vita. Condotta esemplare. Non suscettibile a modifiche;
- Ijma: radice consuetudinaria. Dà autorità ai soggetti di integrare il diritto rivelato senza
intervenire come legislatore;
- Qiyas: attività del singolo che, con la sua interpretazione, ricava delle conseguenze
giuridiche affondando le radici nel Corano.
Vantaggi:
- Il diritto non deve rivaleggiare con uno o più legislatori;
- Il diritto non deve subire la concorrenza con i modelli giurisprudenziali giacché la
comunità islamica non dispone di una corte di vertice ed il giudice islamico non motiva le
proprie decisioni e pertanto non è tenuto ad enunciare nella sentenza la regola di diritto
che risolve il caso

DIRITTI CON/SENZA GIURISTA

In contesti di regimi totalitari, la figura del giurista è estremamente marginale.


IL DIRITTO NEI PAESI DELL’ASIA
CINA

L’architettura sociale cinese è in larga misura affidata al FEN, secondo il quale le diversità
sociali sono connaturate all’uomo. Esiste un equilibrio tale per il quale ciascuno nella società
deve ricoprire il proprio ruolo. Il mutamento sociale è visto con un certo disfavore. Le
persone sono spinte ad una sorta di autocontrollo.
I dissidi tra i cittadini devono essere risolti in base a:
- Ch’ing: sentimento di umanità. Più la persona è di alto rango, più sarà capace di saper
comporre un’eventuale controversia rinunciando a qualcosa. Sa non reagire di fronte ad
una provocazione;
- Li: rito. Il valore del termine è cerimonia, gentilezza, rispetto per gli altri;
- Lii: ragione;
- Fa: diritto o legge.
La persona saggia è colei che, senza il bisogno di ricorrere a criteri, è capace di comporre
la lite.
Questo spiega il numero modesto di avvocati.

GIAPPONE

Il Giappone mutua e fa evolvere l’atteggiamento cinese. Società molto più patriarcale e


gerarchizzata. Il confucianesimo attecchisce molto bene.
Esperienza che ci presenta come i modelli occidentali possano attecchire sui tessuti
tradizionali.
1854: convenzione di Kanagawa: il Giappone apre il proprio interno ai traffici commerciali
con gli occidentali. Gli occidentali si trovano in un contesto diversissimo. Allora impongono
l’adizione dei loro modelli;
1897: codice civile giapponese mutuato dal BGB Tedesco (società aristocratica verticale).
Semplice traduzione del testo tedesco. Modello che nel lato pratico non va a modificare la
società. La forma è occidentale, ma di fatto permangono le consuetudini (basso numero di
avvocati e di cause);
1875: la consuetudine come fonte di diritto, art. 92 c.c.g. modo tradizionale di risolvere le
questioni. Il giudice può far riferimento agli usi, che non sono subordinati alla legge, bensì
possono derogare la legge.
Nel diritto giapponese troviamo due consuetudini:
- Jori: ragionevolezza. Decidere secondo ragionevolezza ed il mantenimento delle
consuetudini;
- Giri: rapporto binario. Impossibilità di interrompere in maniera arbitraria ed improvvisa
un rapporto commerciale.
ADR (wakai – chotei – saitei): tante modalità di risoluzione extra-giudiziaria delle
controversie.
- Wakai: il giudice rimanda le parti di fronte ad un mediatore, perché questo consenta loro
di trovare una risoluzione della controversia;
- Chotei: risoluzione in ambito familiare;
- Saitei: risoluzione in ambito commerciale.
DEFINIZIONE DI SISTEMA GIURIDICO

Insieme di norme, procedure ed organi attuatori relativo ad un dato territorio (diritto su base
territoriale) o ad una serie di persone (diritto su base personale. Vedi Islam) in un certo
momento storico. All’interno di uno stato possono vigere più sistemi giuridici, come accade
nel Regno Unito. Qui vi è il diritto inglese, il diritto del Galles ed il sistema scozzese.

Gli studi sulla comparazione giuridica nascono nel 1900 all’EXPO di Parigi -> Lambert e
Saeville: “La legislazione comparata”. Studio sulle diversità dei vari ordinamenti.
Nel corso del tempo molti autori hanno cercato di trovare un metodo che permettesse di
studiare diversi ordinamenti e di trovare un modo per capirli e confrontare.

CLASSIFICAZIONI

Anni ’70 -> Zweigert e Kotz: lo stile dei sistemi -> creare un mappamondo dei vari
ordinamenti. Dividere i vari sistemi giuridici in tante famiglie, accumunate da dati salienti e
compiere questa classificazione in base a criteri oggettivi. Questi criteri oggettivi sono lo stile
dei sistemi.
Stile dei sistemi = tecnica sviluppata da Zweigert e Kotz per classificare i vari sistemi
giuridici in famiglie.
Elementi dello stile:
- Evoluzione storica;
- Particolare mentalità giuridica;
- Istituti giuridici particolari;
- Fonti del diritto e metodi per la loro interpretazione;
- Ideologia (dati di fondo che influenzano la narrazione del diritto).

Classificazione che porta all’individuazione di 8 grandi famiglie:


- Sistema romanistico (Francia, Italia, Spagna);
- Sistema germanico (Germania, Austria, Ungheria);
- Sistema di common law anglo-americano;
- Sistema scandinavo;
- Sistema dei paesi socialisti;
- Sistema dell’estremo oriente;
- Sistema islamico;
- Sistema indù.
Presenta due grossi ed evidenti limiti: è una classificazione molto relativa e condizionata da
un certo ambito di materie, ovvero dal diritto civile. È storicamente condizionata.
Estremamente eurocentrica.

Classificazione di Mattei – Monateri

Cerca di essere dinamica e non più storicamente condizionata. Analisi incentrata sul modello
di organizzazione sociale = vettore che spinge i cittadini a comportarsi in un modo piuttosto
che in un altro e rispettare le regole del vivere insieme. Secondo questi autori, ci sono in tutti
gli ordinamenti 3 fonti dell’organizzazione sociale. Ciò che cambia storicamente è il rapporto
di forza tra l’uno e l’altro.
1. Rule of professional law: famiglia caratterizzata dell’egemonia del diritto (la norma, la cui
applicazione è garantita dagli organi dello stato tramite l’intervento dei giuristi) come
modello di organizzazione sociale;
2. Rule of political law: famiglia caratterizzata dall’egemonia della politica come modello di
organizzazione sociale (norme politiche in cui esiste un obiettivo politico da far
prevalere);
3. Rule of tradition: famiglia caratterizzata dall’egemonia della tradizione religiosa o
filosofica come modello di organizzazione sociale.
Le fonti non scompaiono al prevalere di una sulle altre.

Rule of Professional Law: Diritto come modello di organizzazione sociale. Si assiste a due
grosse separazioni -> separazione tra diritto e politica; secolarizzazione del diritto.
Tre eventi segnano il punto di non ritorno nella creazione del modello della Western Legal
Tradition.
1. Case of Commendams (1616). In questa sentenza Sir Edward Coke si contrappone al
regnante Giacomo I. Il re parteggia per una parte che deve affrontare un processo, che
prende una piega non favorevole alla parte supportata dal re. Il re chiama Coke, il giudice
presiedente la corte, e gli chiede di poter partecipare al processo per portare ad una
decisione diversa. Coke respinge le richieste del re, in quanto l’attività giudiziaria è
tecnica deputata ai soli tecnici del diritto. L’intervento del re sarebbe stato inopportuno. Il
re allora chiede a Coke cosa succederebbe se gli chiedesse di parteggiare per il suo
favorito. Coke risponde “When the case happens I shall do that which shall be fit for a
judge to do”, perdendo il posto ma segnando la separazione fra diritto e politica.
La politica attiene alle macro-scelte, ovvero la creazione delle leggi. Ma una volta
create le leggi, esse vengono applicate nel circuito della giustizia ordinaria, al riparo
dalle influenze della politica. Le micro-scelte sono lasciate ai tecnici del diritto, che
concretizzano l’applicazione delle regole.
2. Secolarizzazione del diritto, ovvero la separazione tra il diritto e la tradizione religiosa e/o
filosofica. Durante il Medioevo la chiesa era diventata un’incubatrice del diritto ed era lei
che condizionava l’applicazione del diritto. Nel 1088, a Bologna, inizia l’esperienza
universitaria, che avvia lo studio del diritto come scienza. Si comincia a studiare il diritto
senza i suoi connotati di teologia e filosofia, che diventano materie a parte. Il diritto si
allontana dalle influenze religiose e filosofiche. Il giurista è un laico che studia il diritto a
livello tecnico ed oggettivizzato.
Con Thomas More (1529) abbiamo un’ulteriore svolta nel sistema giuridico inglese. Il
re Enrico VIII ha causato lo scisma con la chiesa romana e deve soccorrere ad una
grossa sovrapposizione: il cancelliere fino a quel momento era una carica
appannaggio degli ecclesiastici e veniva nominato dal re (cancelliere=confessore del
re). Da More in poi, anche questa carica diventa una carica laica. Scelta improntata al
tecnicismo. La filosofia e la teologia escono ufficialmente di scena.
Questi caratteri di base ci permettono di capire i caratteri della Rule of Professional Law.
Esistono giudici laici che applicano in modo tecnico il diritto al riparo delle influenze
religiose e della politica. Punto di arrivo mai perfezionatosi in modo puro, poiché nella
Western Legal Tradition troviamo, anche se in misura minoritaria, la presenza della rule of
tradition e della rule of political law come momento di conformazione ed organizzazione
sociale.

Rule of Political Law: politica come modello di organizzazione sociale. La famiglia col
minor numero di sistemi. Contiene tutti i sistemi in cui non c’è stato divorzio fra diritto e
politica. Sia le macro-scelte che le micro-scelte sono mantenute o condizionate dal potere
politico. Il potere politico, per il raggiungimento di obiettivi fondamentali, determina ed
interviene le macro e le micro-scelte. Il giudice deve sottostare alle direttive di partito che,
anche a livello di applicazione del diritto, vogliono condizionare il diritto per raggiungere gli
obiettivi. La famiglia comprende molti paesi ex-socialisti dell’Europa orientale, tranne quelli
in cui l’influenza socialista sul substrato di civil law è stata meno profonda (Polonia,
Ungheria, Rep Ceca) o il riassorbimento nel diritto occidentale è stato completo (ex-DDR) ed
i paesi in via di sviluppo africani e latinoamericani (fra cui Cuba).

Rule of Tradition: tradizione religiosa o filosofica come modello di organizzazione sociale.


Qui
- Fonti religiose e fonti giuridiche coincidono in massima parte;
- La qualifica di giurista e la qualifica di sacerdote coincidono;
- Questo modo di intendere il diritto è proprio dei paesi musulmani e dei paesi indù.

La classificazione di Mattei-Monateri può essere anche visuale, tramite il triangolo che ha ai


suoi vertici le 3 politiche. Tutti gli ordinamenti mondiali vi possono essere collocati in modo
dinamico. Le collocazioni sono in costante movimento in base alla prevalenza di un modello
sociale rispetto agli altri. Non esiste nessun sistema puro. Ciò che cambia è il rapporto di
forze tra le organizzazioni sociali.

Western legal tradition: tradizione giuridica occidentale. I sistemi giuridici qui compresi sono
- Civil law: influenza del diritto romano. Voluta venerazione della legge come testo
legislativo in senso formale che viene indicato come fondamento dell’attività del
legislatore e del giurista chiamato ad applicare queste leggi;
- Common law: nasce in Inghilterra e poi esportato nelle colonie. Giudice molto attivo che,
tramite precedenti, anticipa e consolida l’attività del legislatore. Diritto completo che
preesiste rispetto all’attività interpretativa del giudice. Il giudice è visto come un oracolo;
- Paesi nordici: caratteristiche peculiari per collocazione geografica, per limitata
popolazione, per mancate rivoluzioni e per forte continuità storica.
Fattori di unificazione della western legal tradition: Nonostante le importanti differenze di
fondo tra i vari sistemi giuridici, esiste una trama molto uniforme. In tutti i casi il diritto
vive di lingua e circola come la lingua, nel senso che ci sono soluzioni che vengono
replicate all’interno dei diversi paesi. Anche tra paesi con diverse lingue veicolari, il
diritto può portare a delle esportazioni e a delle copiature. Esistono dei motori di
unificazione, sempre più spinta:
- Presenza del diritto comunitario dell’UE, che rappresenta un motore di uniformazione dei
vari diritti, che condizione anche gli ordinamenti che gravitano nella galassia
commerciale dell’UE;
- Similitudini di fondo dei sistemi giuridici, dovuto ad una risalente appartenenza
all’Impero Romano;
- Circolazione dei modelli giuridici, che permette una permeabilità tra i modelli stessi.
Studio della circolazione dei modelli giuridici -> Common Core (Schlesinger); I
trapianti giuridici (Watson); I flussi giuridici (Lupoi).

Formanti del diritto: i principali sono tre.


- Formante legislativo: i parlamenti. Chi scrive le regole. Testo legislativo visto come
diritto per eccellenza. Uno dei modi attraverso i quale il diritto viene esplicitato ed
applicato;
- Formante giurisprudenziale: esistono dei tecnici del diritto, i giudici, che applicano le
norme. Possono deformare le norme e porre delle norme. Non è detto che quest’attività
sia esplicita. È esplicita nei sistemi di Common Law, dove il giudice si sente un oracolo,
mentre esistono degli interventi giurisprudenziali sottaciuti. Il giudice, in quel contesto,
per esplicita norma di legge e retaggio culturale, è un interprete silente. Crea nuovo dritto
ma non lo esplicita;
- Formante dottorale: studiosi e teorici del diritto che vanno a condizionare il modo in cui il
diritto viene narrato, esplicitato ed applicato (paesi tedeschi). Diritto difficilmente
accessibile a chi non abbia un certo expertise giuridico.
Questi tre formanti si muovono e condizionano la narrazione del diritto.
Esistono dei crittotipi, ovvero enunciazioni che non vengono esplicitate, dei dati che non
trovano riscontro pratico, impliciti nel sistema che condizionano l’applicazione della norma. I
codici sono la fonte principale del diritto. Per una serie di motivi ci può essere una serie di
motivi tra regola enunciata e regola applicata e, molte volte, il silenzio è più importante dello
scritto. I passaggi non vengono esplicitati dal formante giurisprudenziale.
DIRITTO BLOCCO 2

In assenza di uno stato, la vita tra i consociati viene regolata attraverso i clan, che aiutano gli
individui a difendersi. Questi permettono agli individui di affiliarsi. L’appartenenza al clan
viene determinata per nascita, per vincolo di sangue. Contesto primordiale, dove il singolo
partecipa alla vita del clan e vi trova tutela. Forza e violenza come unici mezzi di
persuasione. Sanzione massima: espulsione dal clan. I vari clan rivaleggiano tra di loro
tramite la violenza e regolano i rapporti tramite la legge del taglione (occhio per occhio).
Metodi di giustizia irrazionali e non funzionali ad uno stato di pace e prosperità.

La situazione cambia con l’introduzione delle procedure della mediazione e dell’arbitrato.


Quando ci sono soggetti di gruppi diversi in contrasto tra di loro, si cerca di ovviare alla
distruzione pura tipica della giustizia del clan. Il soggetto eminente, indipendente dalle parti,
oppure due soggetti vicini alle parti in causa tessono la tela di negoziazione, spingendo le
parti al dialogo e a trovare loro stesse un accordo.
L’evoluzione più importante è quella che riguarda l’introduzione dell’arbitrato. L’arbitrato è
una procedura nella quale le parti delegano a un terzo soggetto indipendente di trovare una
soluzione (mediazione: le parti trovano la soluzione). Questo funziona se le parti rispettano la
soluzione trovata e si basa sul prestigio dei soggetti indicati come intermediari (saggi del
villaggio/ persona che ha la fiducia delle parti). La parte che non rispetta gli accordi subisce
delle conseguenze sanzionatorie.

Tutto ciò porta all’affermazione del legal process, alla base delle nostre procedure europee.
Tramite l’azione dell’arbitrato, la risoluzione delle controversie si tecnicizza, poiché nasce un
ceto che sviluppa un expertise rispetto alla risoluzione delle controversie tra persone e gruppi
sociali diversi. Scatto culturale importante. Il legal process richiede un’evoluzione. Chi è
investito di risolvere una controversia deve limitare il proprio campo d’indagine. In questo
senso si ha una riduzione del campo d’indagine. Le soluzioni sono molto meno sfumate
(decisione tra vero o falso) ed il linguaggio a supporto delle procedure diventa più settoriale e
schematico. Tecnico che risolve la questione in termini di vero/falso. La decisione può essere
imposta a prescindere dalle volontà delle parti.

DIRITTO NELL’ANTICA GRECIA

Pur se in Grecia si sviluppò un elaborato sistema giuridico, non si verrà a definire il legal
process per la mancanza della figura del magistrato di professione.
Ad Atene il processo avveniva davanti ad una giuria:
- Diké – questioni private – 200 giurati
- Graphè – crimini pubblici – 500 giurati
Il procedimento avveniva in forma orale. Niente veniva scritto e ogni decisione era a sé.
Processo pubblico in cui manca la divisione tra rule of political law e rule of professional
law.
Prima della fase istruttoria entrambe le parti dovevano versare una somma a titolo di
cauzione. A seguito della decisione, chi risultava vittorioso si aggiudicava la cauzione
dell’avversario e la sanzione massima a carico della parte soccombente era la perdita dei
diritti civili. Il soggetto colpevole veniva allontanato dalla città. Doveva trovare protezione di
altri.

DIRITTO ROMANO

Porta al definitivo avvento del legal process.


Nell’ambito del popolo romano il diritto trova una sistemazione tecnico-scientifica,
diventando quello che noi oggi conosciamo. Il lascito dei romani al mondo è l’invenzione del
diritto. Qui assume quel grado di professionalità e tecnicità che verrà riscoperto con l’avvento
della rule of professional law.
I romani presto si trovano a dover regolamentare traffici giuridici di popolazioni a loro
assoggettate e di culture diverse. Il diritto diventa fondamentale per garantire al regnante il
controllo e una certa pace sociale. I privati non si fanno giustizia da sé.
Struttura razionale che si basa sullo scritto, che permette un controllo dell’attività dei soggetti
deputati all’amministrazione della giustizia. Diritto come sistema per dipanare le tensioni
sociali. Due fondamentali divorzi:
- Separazione tra diritto e religione. Il rex diventa il titolare del potere politico che
promuove l’avvento del diritto romano e che si preoccupa delle questioni politiche. I
pontefici si preoccupano delle questioni religiose;
- Separazione tra questioni pubbliche e questioni private. Il rex gestisce le questioni
pubbliche, mentre le questioni riguardanti i privati vengono affidate ai magistrati.
Soggetti che di professione regolamenta le questioni tra i privati. 509 a.C. invenzione del
magistrato di professione. Impongono il rispetto delle proprie decisioni.
367 a.C.: avvento della pretura. Praetor urbanus si rivolgeva ai cittadini di Roma; Praetor
peregrinus si rivolgeva ai cittadini delle province. Cominciano a scrivere formule, le azioni,
che i cittadini o gli stranieri potevano chiedere loro per avviare una procedura. Il cittadino,
acquistando la formula, chiedeva l’intervento del pretore che avviava la procedura secondo la
procedura tipizzata. Riflessione sul diritto: sulla formula comparivano i requisiti e le
conseguenze dell’avvio della procedura. Tutto questo porta ad una progressiva relazione di
tante formule, che si consolidano nelle XII tavole. Le XII tavole sono un’opera di leggi
compilate tra il 451 e il 450 a.C. che costituiranno la prima relazione scritta e sistematica di
leggi componenti il diritto allora disponibile. Catalogo a disposizione dei cittadini. Le leggi
diventano strutturate in una fase ipotetica ed una fase imperativa. Diventano specchi dei fatti.

Attorno a questa fondamentale rivoluzione, avviene la nascita dei giureconsulti.


Arcaicamente soggetti che coadiuvavano i sacerdoti per capire cos’era giusto e sbagliato,
spostano la loro attività dal modello religioso per diventare coadiuvanti dell’amministrazione
della giustizia. Studiosi del diritto, che conoscevano le leggi cristallizzate nelle XII tavole e
che coadiuvano le parti nel richiedere l’intervento della giustizia e nel portare a compimento
l’intervento della giustizia. Nascono il giudice e l’avvocato di professione.

Nasce l’idea del contratto consensuale. Il mancato rispetto della parola data catalizza il
sovrannaturale in una società intrisa di superstizioni. Il diritto romano poi dà importanza alla
forma: se le parti hanno intrinsecato la loro volontà nel rispetto di una certa forma, il diritto
afferma che se la forma è stata rispettata anche la parte deve mantenere la parola data. Il
diritto poi diventerà così importante che la giustizia sarà amministrata solo per il fatto che le
parti hanno raggiunto un accordo. Il diritto tutela talmente le parti nel perseguimento dei loro
obiettivi che l’accordo è valido purché raggiunto, anche se non rispetta la forma.

La responsabilità civile: nel 286 a.C. si arriva ad un concetto fondamentale. Chiunque causi
un danno all’altra parte, in qualunque forma, a meno che non sia un danno causato per un
giustificato motivo, comporta un obbligo di risarcimento del danno. Qualunque danno
obbliga un risarcimento.

476 d.C.: Caduta dell’Impero Romano, ma il diritto romano rimane nella cultura europea e
diventa la base dei sistemi giuridici europei grazie a Giustiniano I che, all’indomani della
caduta dell’impero romano d’occidente, promuoverà la redazione per iscritto con un
sapienziale del Corpus Juris Civili (Corpus iuris Iustinaneum), per tramandare ai posteri il
materiale giuridico sviluppato dai romani.
CORPUS JURIS: redazione per iscritto di tutta la conoscenza, sviluppata in 4 libri
fondamentali con nomi ricorrenti. Sottare il diritto romano alla dispersione.
- Institutiones: replica un’opera didattica sviluppata da Gaio per insegnare il diritto. Divisa
in 4 libri (persone, cose, obbligazioni e azioni) tipizzata in Persone, cose e azioni;
- Digesta (o Pandectae): antologia di frammenti di opere giuridiche dei più eminenti giuristi
della storia di Roma;
- Codex: raccolta di leggi imperiali da Adriano a Giustiniano;
- Novellae Constitutiones: leggi emanate da Giustiniano dopo la pubblicazione del Codex,
fino alla sua morte.
Nel frattempo, i paesi dell’Europa continentale, prima soggetti al dominio romano, vedranno
una perdita d’importanza del diritto romano. Il diritto diventa quello dei conquistatori, su
base personale consuetudinaria. Si perde il razionalismo del diritto romano. Questa parabola
si conclude con il IV Concilio Lateranense del 1215.

Altro lascito romano: linguaggio tecnico

DIRITTO GERMANICO: diritto su base consuetudinaria. Nella società germanica manca


un’amministrazione centrale forte (società a potere diffuso). Il mantenimento dell’ordine era
inizialmente garantito dall’autotutela, ovvero dalla vendetta e dalla faida.
Si perde il razionalismo del diritto romano per affidare la risoluzione delle controversie
all’irrazionalità dei duelli e delle ordalie “judicium dei”. La parabola si conclude con il IV
Concilio Lateranense del 1215.

LA RISCOPERTA DEL DIRITTO ROMANO

I volumi del Corpus Juris, che avevano fissato il diritto romano, riaffiorano con la nascita
dell’Università. Nel 1088, a Bologna, Irnerio svolge le proprie lezioni utilizzando dei brani
del Corpus Juris Civilis. L’attività di docenza si focalizza sullo studio del diritto romano.
Evento scatenante: in tutta Europa si aprono altre università dove i docenti impartivano
lezioni utilizzando il corpus juris.
Grazie al suo linguaggio tecnico e alla sua logica intrinseca, il corpus forniva un materiale
idoneo a studiare logica, a studiare delle proposizioni, a sviluppare dei ragionamenti.
Il diritto diventa materia autonoma. Il modello universitario esce dal controllo della chiesa.

Decretum Gratiani: la chiesa, sulla scorta della riscoperta del diritto romano, andrà a fissare
per iscritto il diritto canonico utilizzando il linguaggio tecnico del latino giuridico, la
formulazione per proposizione inventata e fissata dai romani. (1140-1142)

Diversi approcci allo studio del diritto romano:


- Scuola dei glossatori (XI – XII secolo): avviata di Irnerio e portata avanti da Accursio. I
glossatori esponevano in aula dei brani del corpus juris, dettandoli e commentandoli, e in
quest’attività gli studenti ed i docenti andavano ad inserire delle note nel testo. Nel
medio-lungo periodo questa pratica avrà un effetto di falsificazione dei testi;
- Scuola dei commentatori (XIV – XV secolo): gli studiosi non intervengono più nel testo. I
testi in circolazione sono falsificati. I commentatori andranno a redigere dei commenti a
parte. Formazione di opere dottrinarie, leggendo le quali gli studenti potevano capire
meglio quelli che erano i brani del corpus juris e la loro logica. Presto, però, lo studioso
tende a non guardare più il testo. Ciò crea un metodo di studio che si estenderà in tutta
Europa.
In tutta Europa rinasce una professionalità tecnica: quella dei giuristi.

- Mos italicus iura docendi: modo italiano di studiare e di insegnare il diritto. Piegare lo
studio del diritto romano alla pratica. Gli studiosi del diritto si fa sì che nelle corti venga
progressivamente applicato il diritto romano, o quantomeno le categorie concettuali
romane vengono utilizzate per filtrare quello che è il diritto consuetudinario di base
germanica allora presente nel territorio. Lo studente del diritto delle università
italiane/tedesche si rivolge all’università per diventare un giurista di professione. Pretende
che l’insegnamento sia operativo. Perdita della dimensione meramente scientifica per una
diretta applicazione nella risoluzione delle controversie;
- Mos gallicus iura docendi: modo francese di studiare e di insegnare il diritto. Diritto
romano visto come una scienza. Non doveva/poteva essere piegato alla risoluzione delle
controversie. I regnanti avevano difficoltà a giustificare il loro ruolo, confrontandolo con
quello del sacro romano impero. L’introduzione del diritto romano avrebbe messo in
discussione il loro ruolo. Studio prettamente scientifico. Lo studioso del diritto apprende
un metodo, ma nella quotidianità andrà ad applicare altri diritti=diritti consuetudinari.
Progressivamente questi vengono modificati dai giuristi, poiché farraginosi, imperfetti.

Due grandi diritti che si sovrappongono:


- Jus Commune: proiezione del diritto romano e come un diritto comune a tutte le genti
europee. Riconosciuto da tutti gli studiosi del diritto;
- Diritti consuetudinari: particolaristici su base personale, in base allo status del soggetto.
Diritto delle campagne (dei contadini e dei servi della gleba) contrapposto al diritto dei
cittadini; Diritto dei ceti (stande) ed i diritti personali (in base allo status); Diritto delle
arti e delle corporazioni; Ius mercatorum (diritto che i mercanti sviluppano, detta norme
ancora oggi applicate nel commercio internazionale).
Gradualmente acquisisce importanza maggiore lo Jus Commune rispetto ai diritti
consuetudinari, diventando il collante culturale di tutti i popoli europei.

CRISI DELLO JUS COMMUNE EUROPEO

Presto il diritto romano rivela le sue evidenti falsificazioni. Rivela essere diverso tra i vari
paesi. Si cerca di ovviare a questa situazione con il principio di communis opinio
doctorum (1450): opinione generale degli studiosi del diritto. Rappresenta l’avvio della
crisi dello jus commune. La comunità scientifica teorizza il principio per il quale, quando
c’è una comune interpretazione da parte di quelli che sono gli studiosi del diritto, questa
comune interpretazione ha valenza di legge e sopperisce ad una contraria norma presente
nel diritto romano.
Lo jus commune perde di autorità e torna ad essere legato a quelli che sono i
particolarismi giuridici.
La pace di Westfalia del 1648 che pone fine alla guerra dei 30 anni, inoltre, mette in
discussione l’accezione di una cultura giuridica europea trasversale. nessuno riconosce
più l’autorità dello jus commune. Come il regnante decide la religione professata nel suo
regno, egli può decidere anche quelle che diventeranno le leggi da applicare sotto il suo
controllo. Sfaldamento dello jus commune.
Cominciano gli attacchi verso lo jus commune.
Ideologia antigiurisprudenziale, volta a contestare la communis opinio doctorum e le
falsificazioni del diritto romano. Trova due echi importanti:
- Muratori: “dei difetti della giurisprudenza” – 1742
- Voltaire: dizionario filosofico voce “Lois” – 1746

Il positivismo lascia quindi il posto al giusnaturalismo, che sfocia nell’età della


codificazione, che nel contempo ne rappresenta il culmine e la negazione.
Secondo il giusnaturalismo lo studioso del diritto deve abbandonare il diritto romano e la
volontà di applicare le leggi di un popolo non più presente e di riscoprire le leggi naturali.
Si studiano le leggi naturali. Si vuole riedificare un sistema giuridico, non più basato sulle
reminiscenze del diritto romano, ma posato sulle leggi naturali. Ciò apre le porte ad
un’evidente contraddizione: secondo i teorici del giusnaturalismo occorreva formulare
nuove leggi guardando la natura e fissarle per iscritto. Guardando le leggi naturali si
potevano riscoprire principi di valenza universale e sempre validi, corretti e logicamente
contestualizzati in un sistema. Ma, visto che quest’attività portava ad una redazione per
iscritto delle leggi naturali, si arriverà al positivismo giuridico, ovvero la codificazione,
che rappresenta l’involontaria contraddizione interna del giusnaturalismo.
Una volta che queste norme sono state scritte, nessuno ha più l’autorità di rimetterle in
contestazione. La codificazione costituisce l’involontario ponte tra giusnaturalismo e
positivismo giuridico.
Procedure giudiziarie: Processo inquisitorio senza giuria, tipico della Civil Law (famiglia
romanistico-francese e germanistica) in opposizione alla famiglia di Common Law, dove
troviamo una procedura accusatoria con giuria.

Definire un processo con/senza giuria richiede dapprima di definire quali siano le


questioni di fatto e quali le questioni di diritto.
- Questioni di fatto: tutto ciò che è accaduto. Elementi di fatto rilevanti per determinare
delle conseguenze giuridiche. Nel processo con giuria si assiste ad una scissione
fondamentale tra il giudice, colui che deve decidere in punto di diritto, e la giuria, che
deve decidere in punto di fatto. La giuria è deputata ad accertare i fatti rilevanti, ascoltare
testimoni e perquisire documenti e decidere come si siano veramente svolti i fatti. Quali
siano le questioni di fatto come accadute. Una volta che la giuria ha determinato questo, il
giudice, sui fatti come così accertati, determina le conseguenze giuridiche. Giuria= ente
transitorio/temporaneo. Giudice= permanenza fissa nel suo servizio. (Processo con giuria
tipico al diritto germanico e rimane nel Common Law inglese). Vi sono varie modalità
tramite le quali una giuria viene selezionata ed esistono delle norme per le quali le parti in
causa possono ricusare i giurati. La giuria ha dei limiti strutturali: i suoi lavori devono
essere concentrati e, di conseguenza, il processo stesso è concentrato. Una volta deciso il
verdetto, la giuria si scioglie e, dopo anni, è difficile richiamare gli stessi giurati per
verificare che le parti abbiano rispettato gli accordi. Cambiano quindi i rimedi processuali
disponibili. Generalmente, la conseguenza di una domanda è il risarcimento del danno,
facilmente verificabile da tutti.
- Processo senza giuria: Francia. Sia le questioni di fatto che quelle di diritto vengono
decise da un giudice di professione. Il giudice ha dei vantaggi competitivi. Non è
necessario che la sua attività sia concentrata in un breve lasso temporale. Il giudice può
anche valutare il rispetto della sentenza resa e quindi i risultati della sentenza non sono
sempre e solo i risarcimenti dei danni, ma anche adempimenti in forma specifica, ovvero
imporre alle parti di fare o non fare qualche cosa.

- Procedura inquisitoria: Civil Law. Il giudice (e la corte) sono attivi. Determinano le


scadenze delle attività processuali e sono quelli che si assumono l’onere di assumere le
prove. Il giudice interroga i testimoni in prima persona ed acquisisce le prove (questioni
di fatto) sulle quali verranno ricavate le questioni di diritto. Giudice=conduttore del
processo.

- Procedura accusatoria: Common Law. Il giudice è passivo. È arbitro del processo, che
viene condotto dai rappresentanti delle parti. Accusa pubblica vs difesa. Il giudice regola
solo l’attività del processo. La procedura si basa sulla crossed examination, ovvero
l’esame ed il contro-esame del testimone. Giudice imparziale davanti al quale le parti
interrogano i testimoni (prima dalla parte che ne ha richiesto la presenza e poi dalla parte
avversaria). In questo contesto le questioni di fatto vengono accertate tramite
l’interrogatorio ed il contro-interrogatorio. Il testimone sarà indotto a dire la verità per la
paura di essere contraddetto e quindi condannato per spergiuro.

LA PROCEDURA (INQUISITORIA) ROMANO-CANONICA


In Francia questa procedura (che si sviluppa dal diritto romano e diventerà la base delle
procedure che ancora oggi vengono utilizzate nel diritto canonico – della chiesa) viene
consolidata durante il regno di Luigi IX e diventa dato strutturale del diritto francese. Rimane
il dato strutturale di Civil Law dal XIII secolo.
Per riorganizzare la giustizia, il processo diviene qualcosa di tecnico e si rende obbligatoria
l’assistenza degli avvocati davanti al tribunale. Esso viene strutturato in 3 fasi, davanti a 3
organi:
- Camera delle richieste;
- Grande camera;
- Camera delle inchieste.
La procedura veniva avviata davanti alla camera delle richieste, dove le parti fissavano per
iscritto le richieste davanti alla corte. La causa veniva inviata alla grande camera, che
definiva il tema decidendum, ovvero quello che doveva essere risolto ed inviava la causa
davanti alla camera delle inchieste. Questa era una corte segreta alla cui attività non potevano
partecipare neppure gli avvocati. Questa procedeva ad acquisire tutti gli elementi di fatto
necessari per risolvere il caso. Qui venivano interrogati in gran segreto i testimoni. Di quella
deposizione veniva redatto un verbale scritto e la camera delle inchieste poi restituiva tutta
quest’attività alla grande camera, la quale arrivava alla sentenza.
Si distinguono 3 peculiarità della procedura:
- In tutti questi passaggi, si nota la presenza dell’elemento fondante della forma scritta. I
diversi organi si parlano tramite forma scritta, che permette di suddividere il lavoro in fasi
nel tempo. Frazionamento della procedura in più udienze. Inoltre, lo scritto non è dominio
generale (al tempo la minor parte della popolazione sapeva leggere e scrivere). Assistenza
dei tecnici necessaria;
- Pluralità di udienze;
- Giudici professionisti, assistenza tecnica.
Dal XVI secolo, inoltre, le parti possono prendere cognizione delle prove e quindi hanno la
possibilità di appellare. Se non condividono le conseguenze di diritto ricavate dalla corte,
possono chiedere una revisione della sentenza.

NOTARIATO: altra importante reintroduzione che differenzia i paesi di Civil Law vs


Common Law. Soggetti che hanno il potere di redigere documenti aventi speciali forza.
Notai già presenti nell’Impero Romano -> Tabellio: deve formare i documenti scritti,
concepire gli atti introduttivi dei giudizi e consegnare i testamenti.
Luigi IX affianca la riforma processuale con la nomina di 60 notai. La procedura introdotta in
Francia si basa sui documenti scritti e sulla consultazione di questi. Allora l’idea è quella di
avere dei soggetti al di fuori del processo che possano redigere atti pubblici che abbiano
valenza strutturale (possono essere prodotti in giudizio e fare piena prova dei fatti descritti in
quell’atto). I notai diventano co-essenziali ai traffici giuridici, in quanto soggetti deputati ad
assicurare la regolarità dei traffici giuridici.
In Inghilterra i notai non esistono nell’accezione continentale del termine ed hanno
competenze diverse. In Inghilterra ci sono meno di 1000 notaries.
Nel corso del XVII-XVIII secolo si forgiano in Inghilterra due professionalità: scrivener
notaries (attivi nella city) e i general notaries (attivi altrove in Inghilterra). Nel 1999 vengono
raggruppati nella gilda della Notaries society. Essi non sono laureati in giurisprudenza,
devono conoscere almeno tre lingue straniere ed il loro compito è quello di certificare la
firma apposta sul documento. Non sono quindi responsabili del contenuto del documento.
Tutto questo perché in Inghilterra, la prova scritta è marginale nel processo.
DIRITTO BLOCCO 3
FORMAZIONE DEL SISTEMA FRANCESE ATTUALE

A seguito della caduta dell’Impero Romano di occidente, il diritto romano non perse di
importanza nel sud della Francia dove il diritto applicato dalle popolazioni locali venne
consolidato in due provvedimenti normativi noti come Lex Romana Wisigotorum (506 d.C.)
e Lex Romana Burgundionum.
Nel nord della Francia, invece, a seguito della fondazione di uno stato ad opera dei franchi, il
diritto romano venne messo al bando e fu introdotto un diritto consuetudinario di origine
germanica.
Questo fenomeno determinò una frattura mai più colmata tra le regioni del sud, dette di droit
écrit caratterizzate da una prevalenza del diritto scritto a base romana, e le regioni del nord,
dette di droit coutumier caratterizzate da un diritto a base prevalentemente degli usi
germanici (Coutumes).
La linea di frontiera tra le due aree correva lungo la Loira: 3/5 del territorio francese erano
dominati dal droit coutumier, mentre i restanti 2/5 dal droit écrit.

REDAZIONE PER ISCRITTO DELLE CONSUETUDINI: Nel sistema francese, il diritto


vigente era il diritto consuetudinario. Lo studio universitario del diritto (mos gallicus iura
docendi) è volto a un dato culturale. Lo studioso del diritto studia il diritto romano nella sua
dimensione storica, per acquisire un bagaglio di conoscenze teoriche di modi di ragionare che
utilizzerà nell’applicare il diritto vigente consuetudinario. Re francese che non poteva esaltare
il diritto romano, perché ciò avrebbe messo in discussione la sua posizione politica.
Nel 1454 Carlo VII, con l’ordinanza di Montil-les Tours, dispose la redazione per iscritto
delle consuetudini, che poterono da quel momento in poi essere recepite nell’ambito di testi
normativi emanati dal Re e ricondotte nell’ambito della sua sfera di controllo.
Nonostante questo fuggire al diritto romano come formale base giuridica per la risoluzione
delle controversie, è necessario avviare in Francia un pacchetto di riforme, che rappresentano
una progressiva riorganizzazione del diritto troppo frammentario. Luigi XIV e Luigi XV
cominciano a sostenere questa rivoluzione e si rendono promotori di una serie di ordinanze
con le quali il sovrano viene progressivamente ad uniformare vari campi del diritto nell’ottica
di ciò che sarebbe poi dovuta divenire una codificazione.
- Ordinanze Luigi XIV: sulla procedura civile, sulla procedura criminale, sulle acque e
foreste, sul commercio, sulla marina;
- Ordinanze Luigi XV: sulle donazioni, sui testamenti, sui fedecommessi e sui beni di
manomorta.

Il Codice Civile, che Napoleone introduce e che dichiara rivoluzionario, in realtà non si
sarebbe potuto realizzare se non ci fosse stata una precedente attività da parte degli studiosi
del diritto (i grandi trattatisti) che nel corso di due secoli andranno a rielaborare quel
materiale giuridico che poi verrà utilizzato per la redazione del Codice Civile francese.
Sul versante dottrinario, Domath e Pothier si succedono.
DOMAT: studioso che asseconda l’attività di unificazione avviata dal Re. Les lois civiles
dans leur ordre naturel.
Teorizza un metodo di razionalizzazione del diritto. Il sistema giuridico francese doveva
essere razionalizzato. Non era necessario introdurre nuove leggi. Riorganizzare il materiale
giuridico esistente secondo l’ordine naturale delle cose.
Il procedimento analitico iniziava con una generale distinzione:
- Leggi immutabili: leggi naturali imposte dalla natura e quindi di per sé giuste, non
modificabili e non abrogabili. Nascevano da due principi generalissimi ed autoevidenti,
insiti nell’animo umano: la ricerca dell’amore di Dio e dell’amore fra gli esseri umani.
- Leggi arbitrarie: leggi imposte in essere da una legittima autorità per sopperire alle
esigenze ed ai bisogni sociali. Nascevano con un atto di volontà derivante da situazioni
contingenti e transeunti, destinate a modificarsi nel corso del tempo. Erano da ritenersi
sempre modificabili ed abrogabili. Secondo Domat, queste erano venute a stratificarsi e
confondersi tra loro. Da qui l’esigenza di riorganizzare il diritto vigente, anteponendo le
leggi immutabili alle leggi arbitrarie, ed organizzando così coerentemente tutto il diritto
vigente.
Domat si rivolge prevalentemente al diritto consuetudinario.

POTHIER: redige una serie di trattati operativi nei quali, applicando un metodo razionale,
andava a riorganizzare per tematiche le varie aree del diritto privato (persone, beni,
obbligazioni, successioni).
Contribuì tecnicamente a creare le basi dell’impianto logico-giuridico del codice
napoleonico.
Pothier piega il proprio studio a qualcosa che sia concretamente utilizzabile dai giuristi, non
più una mera speculazione filosofica.
Egli attua una commistione tra diritto consuetudinario e diritto romano, in quanto bacino di
concetti che permette di trovare sempre una soluzione razionale e giustificabile con un
ragionamento giuridico. Pothier procedeva esaminando concretamente e nel dettaglio la
normativa vigente in Francia nei vari settori privatistici ricomponendo, sulla base di principi
comuni, i contrasti tra il diritto consuetudinario francese ed il diritto romano, unificando le
varie norme vigenti secondo un ordine razionale e sistematico. Per fare questo, arrivò ad
unificare anche la terminologia, accorpando, con una stessa espressione, situazioni soggettive
anche diverse. È quel che accade è quel che accadde con la scelta del termine “proprietà”, con
cui si indicavano e raggruppavano una pluralità di situazioni reali non proprio omogenee.
Sviluppo della base del francese giuridico.

I GRANDI TRATTATISTI: dato fondamentale dell’esperienza giuridica fondamentale,


perché il loro lascito è
- Aver sviluppato un metodo di argomentazione giuridica che ambiva alla scientificità;
- Hanno portato ad una nuova sistematizzazione del diritto ispirata al superamento delle
antinomie che le varie norme consuetudinarie proponevano di volta in volta;
- Portano alla visione del diritto romano come un qualcosa di utile per sopperire alle lacune
del diritto consuetudinario attuale. Ratio valida alla sistemazione del diritto attuale. Fonte
attiva del diritto.
Nascita di un nuovo vocabolario giuridico, in cui i termini hanno un significato nuovo, che
supera le antinomie. Linguaggio tecnico adagiato sul francese comune. No latino.

LA RIVOLUZIONE FRANCESE ED IL DIRITTO INTERMEDIO

L’avvento della Rivoluzione francese porta ad uno scombussolamento di quelli che erano gli
assetti previgenti. La rivoluzione è sospinta dalla borghesia, che vuole fermare uno Stato ed
un diritto che opprimevano lo sviluppo dell’economia ed i loro diritti. Idealmente essa vuole
azzerare tutto il diritto previgente. Nei 10 anni che intercorrono tra la Rivoluzione ed il 1799,
ci sarà una spasmodica ricerca del nuovo. Ma quest’attività distruggerà tutti gli edifici
giuridici dell’Ancien Régime (anche i tentativi di evoluzione del diritto promossi dai re
stessi) e la rivoluzione si auto-soffoca, e ciò porta all’avvento di Napoleone al potere =
introduzione del Code Civil, apparente monumento della Rivoluzione francese, che però di
fatto rappresenta un ritorno al passato. Non era possibile in poco tempo inventare un diritto
nuovo. Dietro questo troviamo fondamentalmente i diritti previgenti e, fondamentale, il
diritto romano così come studiati dai grandi trattatisti.

CODIFICAZIONE CIVILE FRANCESE

Con la Rivoluzione francese si arriva a degli approdi culturali, dai quali scaturirà
un’influenza a cascata su tanti altri paesi.
La Francia arriva ad un momento di crisi. 1789 momento importante perché innesta la ricerca
di un modello alternativo e la ricerca di una fase di superamento di quello che era stato il
diritto fino a quel momento applicato (consuetudini scritte, amministrate dalle corti, da
giudici formatisi nelle università). Problema del diritto francese è che, nonostante i tentativi
di modernizzazione di questo, questi non erano stati sufficienti per soddisfare le esigenze
dell’economia. Rottura forte col passato. La cittadinanza emergente era la borghesia, che
voleva contrastare l’aristocrazia. Tra i grandi sconfitti della Rivoluzione, rientrano i giudici,
che grazie alla propria posizione riuscivano ad ottenere diversi vantaggi, praticando una
giustizia disparitaria, volta a favorire parti piuttosto che altre. I giudici si arrogavano il diritto
di creare diritto e predisporre delle loro soluzioni. Commistione molto forte tra potere
legislativo (dettare le norme) e potere giudiziario (applicare le norme).
La Rivoluzione sradica questa situazione e vuole portare un diritto nuovo. Fase molto
concitata di riforme per annientare il vecchio diritto. Ma ciò va troppo al di là di quello che
era un controllato e regolare sviluppo e la modulazione di un diritto che effettivamente
rispondesse alle esigenze della società.
Codice: libro che raccolga tutte le leggi. Intellegibile, chiaro, a disposizione dei cittadini.
L’opera di codificazione viene portata a termine da Napoleone che assume il comando nel
1799. Il Code Civil entra in vigore il 31 marzo 1804. Opera di veloce redazione. Pur se si
dichiara un codice rivoluzionario (anno 0 del diritto, diritto non modificabile dall’arbitrio
delle parti. Annienta tutti i precedenti diritti consuetudinari), non rappresentava una completa
rottura col passato, ma piuttosto la continuità con la tradizione giuridica precedente.

4 pilastri su cui si basa il codice civile:


- Il diritto romano così come sistemato da Domat e Pothier. Ossatura del codice;
- Il diritto consuetudinario, ed in particolare la Coutume de Paris. Diritto recepito nelle
varie redazioni per iscritto delle consuetudini;
- Il diritto consacrato nelle grandi ordinanze settecentesche, con le quali il sovrano aveva
provato ad uniformare il diritto;
- Il diritto giurisprudenziale dei parlamenti, ovvero le corti (che si sentivano libere di dettare
le norme da applicare nei casi futuri). Ordinanze interne.

Tutto viene incapsulato in un prodotto che si vuole dichiarare innovativo.

Struttura: condizionata dal diritto romano. Si compone di 2281 articoli, distribuiti in un titolo
introduttivo e tre libri (persone, cose, azioni).

Nel titolo introduttivo si imposta la figura del giudice nel suo operato (si colloca questa
figura, vista in maniera estremamente diffidente, in un vicolo cieco). No giudice creativo che
crea diritto. Macchina calcolatrice che ha il solo compito di applicare in modo meccanicistico
la legge:
- L’art. 4 pone il divieto di non liquet: durante L’Ancien Régime, uno dei modi per
risolvere le controversie era quello di insabbiare. Le corti trattenevano la decisione per un
periodo lunghissimo, senza arrivare ad una sentenza favorendo una delle due parti. Il
giudice che si rifiuta di decidere può essere perseguito come responsabile per rinnegata
giustizia. Il giudice non può non decidere perché la legge è perfetta. Infatti, l’idea del
Code Civil è quella di un codice completo. Vi è una soluzione per tutti i casi della vita, in
quanto figlio della ragione;
- L’art. 5 vieta al giudice di disporre in via generale e regolamentare sulle cause a loro
sottomesse. La sentenza vale solo tra le parti in causa. Non può valere anche nei confronti
degli altri, perché il giudice, quando decide una controversia, applica la legge solo nei
confronti di quelle parti. La sua decisione non può diventare un precedente richiamato
dagli altri giudici.
Di fronte ad un’impossibilità di scelta (poiché il codice non poteva prevedere tutte le
casistiche della vita), i giudici di fatto continueranno a creare diritto, tenendo aggiornato il
codice, che formalmente risulta sempre uguale. Il giudice ricorre a tecniche linguistiche
manipolative. A partire da questo, i giudici hanno adottato uno stile di redazione del materiale
giuridico scarno, che nasconde il loro intervento creativo. Uso del Code Civil + precedenti.

Codice redatto in francese popolare: tante ambiguità e contraddizioni. Imprecisione del


linguaggio giuridico francese che aiuta i giudici nella loro attività interpretativa. Maggior
margine di manovra per cambiare il significato delle disposizioni di legge.
In questo caso, il giudice è un giudice di professione: laurea in giurisprudenza + superamento
esame di Stato per l’abilitazione. Expertise comune e visione del diritto con un focus
determinato. Questo porta ad un’arbitrarietà relativa nell’operato di interpretazione dei
giudici stessi.
Fautori dell’aggiornamento del Code Civil:
- Legislatore: colui che tecnicamente è deputato a modificare/introdurre nuove norme.
Soggetto che interviene raramente e con difficoltà (per fare ciò occorrono maggioranze
parlamentari);
- Dottrina: gli studiosi del diritto (tutti i giudici lo sono);
- Giurisprudenza: quotidiana evoluzione del diritto.

LE CORTI IN FRANCIA – DIRITTO AMMINISTRATIVO


La struttura giudiziaria

Tripartizione dei poteri fondamentale.


Ci sono tante corti in Francia.
L’ordine giudiziario ordinario decide in materia civile, ovvero le questioni tra i cittadini, e in
materia penale, quindi le sanzioni che possono essere imposte a chi viola certe norme. Nella
visione della divisione dei poteri si vedeva un certo imbarazzo nella prospettiva che un
giudice andasse ad interferire con l’attività amministrativa. Allora si inventa, nel sistema
francese, una giustizia alternativa, ovvero la giustizia amministrativa, specializzata nelle
cause dei rapporti tra cittadini e la pubblica amministrazione. Esiste quindi un sistema di corti
separato rispetto a quello ordinario.

IL MODELLO DELLA CASSAZIONE

Nel sistema francese, per quello che riguarda la corte suprema, si inventa un modello nuovo
(che condiziona tanti paesi), ovvero quello di cassazione, diverso da quello di revisione.
Corte di cassazione (tribunale di cassazione): nell’ottica della tripartizione dei poteri, era
diventato importante per i rivoluzionari prevedere un tribunale speciale che salvaguardasse il
confine tra potere legislativo ed il potere giudiziario. Corte speciale a cui ci si poteva
rivolgere tutte le volte in cui si contestava il fatto che un giudice avesse creato diritto o avesse
malamente applicato la legge. Tribunale che nasce nel periodo rivoluzionario per verificare
l’operato dei giudici.
Corte che da Napoleone garantisce quella che i giuristi chiamano nomofilassi (obiettivo
principale) -> uniforme applicazione delle leggi. Corte di vertice di tutto l’organigramma
giudiziario francese. Terzo grado di giudizio. Non si preoccupa dei fatti: focus
sull’applicazione del diritto. In questo si differenzia dalle corti supreme del modello di
revisione.
In una causa si trovano due materiali giuridici principali: le questioni di fatto e le questioni di
diritto. Nel modello di revisione, riscoperto nel sistema austriaco, il giudice della corte
suprema decide sia le questioni di fatto che quelle di diritto. Dopo un primo ed un secondo
grado, la corte di vertice decide in modo definitivo dove sta la ragione. Nel modello di
cassazione, il giudice decide solo le questioni di diritto. Non decide dove sta la ragione.
Decide solo se il giudice che lo ha preceduto, fermi i fatti, ha correttamente applicato il
diritto. Se riscontrano che non è stato correttamente applicato il diritto, annullano la sentenza
e chiedono che il giudice di primo e secondo grado ri-decida la questione.
Oggetto della corte: legittimità della decisione.
Corte di merito -> corte di cassazione -> corte di merito -> corte di cassazione -> corte di
merito.
In Italia, già dal primo rimando, i giudici di merito sono tenuti a rispettare quelli che sono i
principi stabiliti dalla cassazione.
Questioni di fatto: competono alle corti di merito;
Questioni di diritto: competono alla corte di cassazione.

DOTTRINA FRANCESE

A) Scuola dell’Esegesi (1800 – 1900): tipico modo di raccontare il diritto dell’Europa


continentale. Gli studiosi del diritto non si permettono di criticare l’opera degli istruttori o
di proporre soluzioni alternative. Stile commentario che spiega le norme legislative.
Opere didascaliche – didattiche che confrontano le varie norme.
- Nella fase iniziale (1800 – 1830) i lavori preparatori del codice vengono raccolti in opere
enciclopediche;
- Nella seconda fase (1830 – 1860) il codice civile viene commentato articolo per articolo
con metodo dialettico;
- Nella terza fase (1860 – 1900) i commenti dottrinari diventano a tal punto numerosi da
giungere a dar vita ad opere para-legislative rispetto alle quali il codice assume il ruolo di
mero indice di riferimento.

B) Scuola della libera ricerca scientifica (1900 - ): si prende atto del fatto che l’attività del
giurista si in realtà un’attività di creazione, che il legislatore non può aver previsto tutto e
che ci sia sempre uno scarto semantico che permette dei margini di arbitrarietà o di
decisione di fronte alla lettera della legge. Dottrina che prende coraggio e che inizia a
proporre soluzioni evolutive del diritto.

LA CIRCOLAZIONE DEL MODELLO FRANCESE

Dovuta al fatto che la Rivoluzione avesse creato il contesto politico per ripensare il diritto ed
un superamento dello Jus Commune.
Il code civil appare ai contemporanei come un’opera innovativa e moderna. Riscontrava i
canoni della cultura illuministica: chiarezza del diritto ed efficienza amministrativa. Non
aveva competizione fino al 1900.
Modello che circola incessantemente in tante esperienze per imitazione (se ne imitano i
contenuti visti come innovativi) o per imposizione (per vicende di conquista di altri paesi).

Colonialismo francese: introduzione forzata del code civil ed imposizione del modello
francese. Per via del colonialismo napoleonico, anche in Europa si introdusse il codice civile
francese in maniera forzata. Questo porta ad un’inevitabile interazione del diritto indigeno
con l’imposto modello occidentale;
vs Colonialismo inglese: governo indiretto (indirect rule), teorizzato da Lugard, che delineò
alcune metodologie per la colonizzazione dell’Africa da parte dell’Inghilterra. Assenza di un
codice da esportare. Materiale giuridico dinamico ma frammentato. I colonizzati continuano a
vivere secondo il loro diritto, ma i coloni in quei territori potevano utilizzare il common law.
Di fatto quest’interazione portò dapprima ad una contaminazione, poi ad un progressivo
soppiantamento dei diritti locali, attraverso gli organi di governo e la giustizia.

BELGIO

Con il trattato di Campoformio (1797), il Belgio è annesso alla Francia e viene introdotto il
code civil (1804).
Con il congresso di Vienna (1814), il Belgio viene annesso all’Olanda, ma resta in vigore il
code civil. Viene redatto un nuovo codice olandese (Burgerlijk Wetboek – 1838), ma la
sopravvenuta indipendenza del Belgio (1830) scongiura la sua entrata in vigore in questo
paese.
Code civil belge tripartito. Rappresenta il diritto francese arcaico. Stessa struttura
burocratico-amministrativa della Francia con la corte di cassazione. Scritto in francese
arcaico. Replica fedele del modello francese delle origini.
- Livre 1: des personnes;
- Livre 2: des biens et des différentes modifications de la propriété;
- Livre 3: des différentes manières dont on acquiert la propriété.

LUSSEMBURGO

Anche qui troviamo un code civil du Grand-Duche de Luxembourg, che nient’altro è che una
traduzione originaria del modello francese che mantiene la stessa struttura di questo.
- Titre préliminaire: del la publication, des effets et de l’application des lois en général;
- Livre 1: des personnes;
- Livre 2: des biens et des différentes modifications de la propriété;
- Livre 3: des différentes manières dont on acquiert la propriété.

OLANDA

Evoluzione particolare. Paese che ancora oggi si inserisce nella tradizione romanistico-
francese, ma che ha catalizzato un’importazione dei modelli del common law inglese.
1838: Burgerlijk Weltboek, articolato in quattro libri ma segue la tripartizione gaiana ed il
modello francese.
1947: Meijers ottenne con decreto la delega personale a redigere un nuovo codice civile. La
redazione durò quasi 50 anni e risentì delle impostazioni di fondo proposte da Meijers. Ci
troviamo ancora oggi di fronte ad un’opera legislativa in corso.
1992: Nieuw Burgerlijk Weltboek nella sua ultima modifica. Articolato in 10 libri. Materie
che non seguono più il modello gaiano e che sono ancora in divenire. Codice aperto. A livello
contenutistico, si dimostra sempre più pesante la presenza di modelli importati dal common
law.

SPAGNA

Còdigo Civil espanol (1889) che ricalca apparentemente quello francese.


Diviso in 4 libri che però mantiene la tripartizione gaiana.
Nel contesto spagnolo, però, vi sono sue importanti novità. Ci troviamo nel contesto di un
paese che ha una grossa vivacità delle consuetudini locali, dove le autonomie locali hanno un
forte peso che difficilmente la costituzione spagnola (1978) cerca di bilanciare. Dicotomia
diritto dello stato centrale – diritto delle autonomie che deve trovare un bilanciamento nella
dinamica del diritto civile.
- Capitolo 1: parla delle fonti del diritto. L’esperienza rivoluzionaria in Francia porta come
postulato indiscutibile il fatto che il diritto sia la legge e che questa sia esclusivo
appannaggio del legislatore. Questo principio viene espressamente contraddetto nel
sistema spagnolo.
Le fonti dell’ordinamento giuridico spagnolo sono la legge, le consuetudini ed i
principi generali del diritto (uguale al sistema francese). Ma nel sesto paragrafo si
afferma che l’attività dei giudici diventa espressamente fonte del diritto. La
giurisprudenza completerà l’ordinamento giuridico con la dottrina. Giurisprudenza e
dottrina diventano parte attiva nell’evoluzione del diritto in modo espresso. Forte
contraddizione del postulato francese di predominio della legge. Espressamente in
Spagna si riconosce la valenza della giurisprudenza (attività creativa dei giudici)
quale materia capace di completare il diritto e sopperire alle inevitabili lacune.
Attività creativa del giudice sdoganata in quanto vista non come attività libera, ma
come attività volta ad interpretare e ad applicare la legge e le consuetudini;
- Articolo 13: spalanca le porte del code civil e l’attività interpretativa del giudice ai fueros.
I fueros sono le consuetudini che troviamo a livello locale. Diritti forali = consuetudinari
previgenti rispetto all’introduzione del codice civile spagnolo. Sono la base delle
riconosciute autonomie in Spagna. I fueros sono vivaci ed importanti. Il codice non
abroga i diritti previgenti, che addirittura prevalgono sul codice. Contraddizione rispetto
alla tradizione francese, in cui il code rappresenta l’anno 0 del diritto.
L’articolo indica che solo la parte generale del Còdigo è vincolante in tutta la Spagna.
Tutto il resto può essere derogato dai diritti forali. Il Còdigo sarà diritto suppletorio,
ovvero un diritto che interviene solo quando il diritto forale non prevede una norma.

Il giudice in Spagna deve recuperare il diritto forale, descriverlo nella giurisprudenza che
diventa fonte attiva del diritto.

PORTOGALLO

1867: Còdigo Civil Portugues che replica il modello francese. Strutturato in 4 libri che
seguono il modello gaiano. In molti casi è solo una traduzione portoghese del code civil.
1967: Còdigo Civil Portugues che si allontana dal modello francese, per abbracciare il
modello tedesco. Suddiviso in 5 libri, in cui la parte generale è un chiaro indizio della
presenza dell’importazione del modello tedesco. Uscita dal modello romanistico-francese,
diventando cassa di risonanza del modello tedesco in molti paesi delle ex-colonie (Brasile).

ITALIA
Codici preunitari:
- 1804 – 1810: estensione del Code Napoléon in Italia;
- 1819: codice unitario del Regno delle due Sicilie;
- 1820: codice civile del Ducato di Parma;
- 1821: regolamento di commercio dello Stato Pontificio;
- 1837: codice civile del Regno di Sardegna;
- 1851: codice civile del Ducato di Modena.
Tutti codici che hanno come modello il code civil, anche dopo la caduta di Napoleone.

L’avvento dell’unità d’Italia richiede l’avvento di un nuovo materiale giuridico che vada a
suggellare la ricomposta unità.
1865: codice civile del Regno d’Italia. Segue la tripartizione gaiana e non rappresenta altro
che una massiccia traduzione del code civil francese. L’Italia ha fretta di dotarsi di leggi
unitarie e non può fare altro che copiare i francesi. L’Italia, però, nell’ambito dello studio del
diritto vantava un prestigio senza pari. Quindi, nonostante l’importazione del modello
francese, la dottrina italiana affascina i francesi e si avvia, nel primo dopoguerra, un fitto
rapporto tra gli studiosi del diritto, che sfocia nell’opera di Scialoja, volta alla redazione di un
codice delle obbligazioni e dei contratti comune ad Italia e Francia (1927). L’avvento del
fascismo porta all’abbandono di questo progetto e ad un’apertura all’esperienza giuridica
tedesca. Si interrompe il dialogo con la Francia.

1942: codice civile italiano, che presenta un modello a cavallo tra l’esperienza romanistico-
francese ed il modello germanico. Codice innovativo (superamento dicotomia diritto civile –
diritto commerciale) che compatta tutto. Riguarda tutti i rapporti, sia tra le imprese, che tra le
imprese e i privati che tra i privati tra di loro. Si sviluppa in 6 libri. Ha avuto la sfortuna di
essere stato introdotto troppo tardi: non è potuto diventare un modello. Copiato nei paesi
dell’est (Albania).
Lasciti del modello francese:
- La dichiarazione di supremazia del codice;
- Il modello di cassazione. In Italia, le pronunce della cassazione sono immediatamente
vincolanti per il giudice che viene reinvestito di ri-decidere sulla questione oggetto della
sentenza che viene cassata. Idea di giustizia aperta a tutti;
- La giurisdizione amministrativa, cioè un circuito di giustizia che si preoccupa di sindacare
le questioni che riguardano il potere amministrativo.
DIRITTO BLOCCO 4
L’IMPERO ROMANO – GERMANICO

877: il capitolare di Quercy dispone che i feudi in capite siano ereditari, mentre quelli minori
rimangono a disponibilità del senior.
1356: con la bolla d’oro vengono definitivamente stabilite le modalità di elezione
dell’imperatore, che appare chiaramente come primus Inter pares (primo tra pari). I 7
feudatari maggiori dell'impero, i principi elettori, scelgono l'imperatore in persona di uno di
loro. L'imperatore dunque mantiene la qualità di sovrano dei propri territori ereditari e vi
aggiunge quella di imperatore, creando in capo a sé una duplicità di ruoli coesistenti.
Piramide imperfetta, in quanto l’imperatore non è al vertice, ma è un primus inter pares. Ciò
comporta l’impossibilità per l’imperatore di avviare un processo di riforma legislativa. Non
può legiferare nei feudi degli altri feudatari maggiori. Frantumazione del diritto. Manca un
fattore di unificazione che, sul lungo periodo, comporta un’ascesa del diritto romano.
Diritto consuetudinario farraginoso che conduce all’ascesa del diritto romano come una fonte
del diritto viva ed operativa.
Diritto su base personale -> no concetto unitario del cittadino (non tutti sono uguali). Società
patriarcale divisa in ceti (Stande) in cui il diritto su base personale si articola sulla base
dell’interazione tra i vari ceti.
- Feudatari (signoria fondiaria) e cavalieri (nobili);
- Clero;
- Cittadini e ceto rurale (contadini).
Diritto diversificato sullo status sociale della persona.

IURA PROPRIA NEI PAESI GERMANICI TRA MEDIOEVO ED ETA’ MODERNA

Sachsenspiegel (specchio sassone): redazione per iscritto delle consuetudini germaniche tra il
1220 ed il 1230, per evitare il sopravvento del diritto romano. Bastione per proteggere il
diritto consuetudinario tedesco rispetto all’avanzata del diritto romano, che stava prendendo
piede.
Comprendeva 2 rami del diritto:
- Hofrecht: diritto nobiliare, ovvero il diritto feudale che regolava i rapporti fra i vari Stati,
l’elezione dell’imperatore e dei re, i doveri vassallatici, ecc. Costituiva all’epoca una sorta
di diritto costituzionale;
- Landrecht: diritto territoriale; che disciplinava i contadini liberi e trattava questioni di
diritto civile relative ai diritti reali e ai rapporti di vicinato, alla successione, ai rapporti
coniugali, ecc. ma anche questioni che oggi sono ritenute di natura penale. All’interno del
Landrecht si distinguono lo Stadtrecht (diritto cittadino) e lo Zunfrecht (diritto
corporativo) nonché il Bauernrecht (diritto rurale: privilegi goduti dai coltivatori non
infeudati).
Esasperato particolarismo giuridico.

LA PRE-RECEZIONE DEL DIRITTO ROMANO


Nonostante lo specchio sassone, il fatto che chi doveva esercitare la professione di
giudice/avvocato/consulente della corte andasse a studiare all’università e lì studiasse il
diritto romano, comporterà una progressiva pre-recezione del diritto romano. Con l’avvento
dei glossatori (mos italicus iura docendi), il diritto romano viene concepito quale fonte di
diritto vigente, utile per la risoluzione pratica delle controversie. In virtù di ciò, il diritto
romano andrà a soppiantare il diritto consuetudinario.

RECEZIONE DEL DIRITTO ROMANO IN GERMANIA

1495: istituzione della corte della camera imperiale da parte di Massimiliano I d’Asburgo
nell’ambito di una riforma dell’ordinamento giudiziale del Sacro Romano Impero. Riforma
caldeggiata dai principi elettori in seno alla Dieta di Worms con l’intenzione di limitare il
potere della dinastia asburgica.
In questa corte, per quanto attiene ai giudici si prevedeva che:
- Il numero dei giudici che accedevano a tale corte per privilegio ereditario era limitato solo
alla metà del numero complessivo;
- La restante metà doveva essere costituita da giudici tecnici, esperti nel settore in quanto
istruiti nell’ambito delle università di diritto romano.
La corte si attiva tramite i giureconsulti: quando la corte doveva risolvere una questione
difficile, si rivolgeva ai docenti universitari, chiedendo un parere fondato sul diritto romano
per risolvere quella questione. La corte copiava ed incollava il parere dato secondo il diritto
romano per risolvere la questione. Tuttavia, questa corte non arriverà ad uniformare il diritto
locale in quanto eccessivamente tardiva.

La convinzione che il diritto romano fosse il diritto dei tedeschi fece sì che in Germania si
assista al fenomeno dell’Usus modernus pandectarum.
Ciò prende il nome dall’opera di Stryk, nella quale viene aggiornato il digesto alle necessità
dei contemporanei. Si recupera il diritto romano, che viene adattato per essere utilizzato come
materiale giuridico vigente per risolvere le controversie. L’usus modernus pandectarum
coniuga il testo giustinianeo con le necessità della pratica forense.
Si supera la “recezione teorica”, cioè la diffusa convinzione che al diritto romano, in virtù
della traslatio imperii all’impero medievale, fosse da riconoscere un vigore generale.
Consolidamento in ambito germanico del diritto romano.
L’illuminismo metterà in crisi questa situazione.
In ambito germanico, il diritto della ragione si distaccò dalle origini prettamente filosofiche
per creare un sistema di norme di diritto privato, al fine di farne oggetto di insegnamento e di
apprendimento. Pufendorf, Thomasius e Wolf furono i grandi sistematici, che mediante una
deduzione strettamente logica e matematica facevano discernere dai principi generali e
razionali le singole norme concrete, in modo che l’ordinamento giuridico potesse apparire un
articolato edificio, sistematico ed intellegibile.

CODIFICAZIONI IN AMBITO GERMANICO


Mentre la codificazione francese è frutto di una popolazione che si emancipa e propone un
modello nuovo di diritto, in Germania tutte le codificazioni non sono rivoluzionarie. Esse
rispondono all’esigenza di innovare il diritto, ma sono reazionarie, sospinte da sovrani
illuminati che capiscono il disagio popolare e promuovono innovazioni per evitare che le
tensioni sociali deflagrino. Forte continuità col passato.
3 fasi di codificazione:
- Codex maximilianeus bavaricus civilis, ALR, ABGB;
- BGB;
- ZGB.

1756: Codex maximilianeus bavaricus civilis. Esempio di tentativo di un sovrano illuminato


di proporre il nuovo. Ennesima riproposizione in ambito della Baviera dell’usus modernus
pandectarum. Prodotto di scarsa qualità, destinato ad essere soppiantato.

1794: ALR prussiano, senza successo. Opera ciclopica. Tentativo di riformare il diritto
secondo i lumi della ragione. Codice reazionario. Ordinamento territoriale generale per gli
stati della Prussia. Codice più prolisso della storia delle codificazioni. 21000 paragrafi. L’idea
del legislatore era quella di prevedere ogni possibile fattispecie. Di fatto inutilizzabile.
Lunghezza dovuta anche alla poca modernità del codice, che si rifà all’opera di Samuel von
Pufendorf (De jure naturae et gentium): l’uomo poteva essere analizzato in duplice
prospettiva -> come singolo e come parte della comunità. ALR si articola in due parti:
1. Diritti del cittadino come singolo;
2. Diritti del cittadino come parte di un’associazione: diritti che si fondano sull’appartenenza
alla stessa “casa”; diritti dei diversi ceti (Stande) dello stato; diritti e doveri dello stato nei
confronti dei cittadini.
Codice che ci presenta una società ancora divisa per ceti. No illuministico. Non compete con
l’immagine del code civil francese.

1812: ABGB austriaco ancora vigente in Austria, che però non compete con il modello
francese. Proposto da un sovrano illuminato che vuole evitare le conseguenze di una
rivoluzione. Codice civile generale per i territori ereditari di lunga tedesca. Culmine di un
procedimento durato 60 anni. Maria Teresa d’Austria promuove la redazione di un codice
fondato sui principi illuministici.
Tra il 1753 e il 1766 una commissione imperiale lavorò ad un abbozzo di codice e pubblicò i
principi di compilazione, vale a dire i criteri-guida dell’operato della commissione. Progetto
respinto per l’eccessiva lunghezza.
Nel 1786 Giuseppe II ne fece pubblicare una parte. Fa produrre un codice più snello.
Dopo essere stato respinto per tre volte e sottoposto a riesame, l’ABGB fu promulgato il 1°
giugno 1811 ed entrò in vigore il 1° gennaio 1812.
SCHEMA: ci troviamo di fronte alla tripartizione gaiana. Diviso in 3 parti, oltre ad una
piccola breve introduzione. In simmetria col code civil. Il contenuto e la qualità relazionale
delle norme è, però, molto inferiore. Mancano le basi culturali e concettuali per un proficuo
sviluppo di un tedesco giuridico. Testo legislativo di qualità scadente. Manca il substrato
della dottrina che abbia sviluppato un tedesco giuridico. Arriva più tardi.
Codice estremamente breve: 1502 paragrafi. Chiave di sopravvivenza del codice stesso.
Permette ai giudici di creare liberamente diritto e di aggiornare le norme.
Fattori di evoluzione del codice: intervento del legislatore (1914 – 1916: promulgazione di tre
Novelle parziali, Teilnovelle) + giuristi + dottrina (Hunger. Sviluppo del codice basato
sull’attività dell’interprete).
L’ABGB è un codice che si vuole porre in continuità con l’illuminismo. Propone il diritto
naturale quale propria sutura, ma di diritto naturale vi è ben poco.
Paragrafo 7: per colmare le lacune legislative, dopo l’analogia, è possibile fare ricorso ai
principi del diritto naturale;
Paragrafo 10: esclude la consuetudine se non nei casi nei quali la legge si riporta alle
medesime;
Paragrafo 16: formalmente si supera il diritto basato sullo status delle persone. Ma nella
pratica la realtà è contraria a ciò;
Paragrafo 1146: i diritti e i rapporti tra i proprietari terrieri ed i loro lavoratori devono essere
regolati dalle costituzioni di ogni provincia e dalle disposizioni di ordine politico.
Codice anacronistico. Proponeva una società diversa da quella effettiva austriaca. Diritti
dichiarati ma non rispettati.
CORTI IN AUSTRIA: modello di esportazione. Si consolida il modello di revisione -> idea
di corte di terzo grado a cui posso chiedere la revisione di una sentenza, ma dove il giudice di
ultima istanza si occupa sia delle questioni di fatto che di quelle di diritto.
- Primo grado: tribunale distrettuale + regionale;
- Secondo grado: tribunale regionale + regionale superiore;
- Terzo grado: corte suprema.
SECONDA FASE DI CODIFICAZIONE

All’indomani del congresso di Vienna (1815) il territorio della Germania è diviso ancora in
39 stati sovrani. In questo contesto, si discute sull’opportunità di arrivare ad una
codificazione unitaria. Il diritto fino a quel momento applicato era consuetudinario con
importante impronta romana.
Diattriba che sorge tra Thibaut (sosteneva l’opportunità di superare i particolarismi locali e la
frammentarietà del particolarismo tedesco adottando una codificazione unitaria, che non
poteva che avvenire secondo il modello francese) e von Savigny (si oppone a Thibaut.
Sostiene la non opportunità di una codificazione unitaria in ambito tedesco. Apertura di una
lunga parentesi culturale in ambito tedesco -> scuola storica. Posizione contaminata da una
visione di utile personale).

Von Savigny sosteneva che non fosse opportuna una codificazione in ambito tedesco, perché
questa avrebbe comportato la cristallizzazione del diritto all’interno di un codice, mentre,
nella sua visione, il diritto non è fermo e razionale ma un qualcosa in continuo divenire.
Diritto come scienza umana e deve essere lasciato nella dinamica di continua evoluzione.
Tuttavia, egli era un nobile e non poteva apprezzare l’idea di recepire in ambito tedesco un
codice modellato su quello francese, in quanto borghese (borghesia che si emancipa dalla
nobiltà). Aveva tutto l’interesse a sostenere la tesi secondo la quale le diversità sociali fossero
necessarie e fondamentali. Padre fondatore della scuola storica.
SCUOLA STORICA E ROMANTICISMO TEDESCO

Le idee di Savigny prevalgono. Il romanticismo tedesco inizia a scardinare gli ideali


illuministici del secolo precedente.
Savigny diventa il fondatore della scuola storica, che bene si contestualizza nel quadro del
romanticismo tedesco. Riscoperta del diritto consuetudinario tedesco visto come qualcosa in
continuo divenire. Si va contro alla cristallizzazione del diritto.
Gli allievi di Savigny sono i fratelli Grimm, che redigono le raccolte di fiabe che
testimoniano come il contesto culturale sia volto alla riscoperta delle consuetudini. Riscoperta
delle radici storiche del popolo tedesco. In questo contesto si cristallizzano le idee della
scuola storica.
Si recupera l’idea di Volksgeist (spirito di popolo): il diritto è visto come qualcosa in
continuo divenire. Il diritto, come un pendolo, oscilla tra i due estremi del Volksrecht e del
Juristenrecht.
Volksrecht: nella fase della giovinezza, l’elaborazione del diritto è affidata direttamente al
popolo per il tramite della consuetudine;
Juristenrecht: nella fase della maturità, i rapporti sociali ed il diritto si sono talmente
stratificati e complicati da rendere necessaria un’apposita classe di persone (giuristi di
professione) che studia il diritto e lo elabora, per poi restituirlo ri-organizzato al popolo per
una nuova evoluzione.
Per la scuola storica il diritto può essere solo il diritto consuetudinario.
Scuola che scongiura la codificazione in ambito tedesco. Necessario recupero delle
consuetudini. Tuttavia, in ambito tedesco le consuetudini sono rappresentate dal diritto dei
barbari, dove l’irrazionale era alla base. Presto ci si rende conto di come il diritto
consuetudinario non possa essere utile a sostenere una società in rapida evoluzione. Era
necessario qualcosa di più sofisticato. Allora, Savigny si rende promotore di una sotto-scuola
nella scuola storica. La scuola storica si frantuma in germanistica (studia le antiche
consuetudine germaniche in una dimensione storica) e romanistica. In quest’ultima, gli
studiosi del diritto iniziano a rivolgere la loro attenzione allo studio del diritto romano -> si
era tornati a studiare le pandette e, per i tedeschi, il diritto romano faceva parte del loro DNA
culturale poiché, secondo la leggenda di Lotario, i tedeschi erano i continuatori del Sacro
Romano Impero (studio di un diritto che comunque era tedesco).

PANDETTISTICA

Diritto romano come un insieme di principi aventi valenza universale (e non come qualcosa
di vigente). Postulati corrosi dal tempo e dalla pratica che, se ri-sistematizzati, fornivano al
giurista un quadro completo e compiuto di strumenti idonei a risolvere qualunque tipo di
controversia. Gli studiosi del diritto tedeschi tornano a studiare il diritto romano per andare a
rielaborarlo in un sistema coerente.
Autori più importanti: von Savigny, Putcha (teorizza la piramide concettuale che ancora oggi
informa la struttura del codice civile tedesco. Il diritto è un insieme di principi aventi valenza
generale e più o meno speciale. Ci sono un manipolo di concetti aventi valenza universale e
tanti concetti che rappresentano un’eccezione più o meno specifica a questi concetti generali.
Tutto il diritto può essere idealmente organizzato e strutturato lungo una piramide. Vertice:
principi generali, base: principi eccezione specifica al concetto generale) e Windscheid
(ristudia tutte le pandette per riorganizzare il materiale nell’idea di Putcha).

METODO: contraddicendo i postulati della scuola storica, i pandettisti elevano lo studio del
diritto a scienza. Il diritto romano viene visto come un sistema completo e compiuto di
norme. Sviluppano un metodo scientifico nello studio, nell’analisi e nello sviluppo del diritto.
L’ambizione dei pandettisti è quello di creare un sistema di norme coerente, completo e
compiuto. Sistema chiuso, affidato ai giuristi, scientificamente compiuto. Von Jehring critica
quest’attività, bollandola come giurisprudenza dei concetti, proponendo l’importanza di un
diritto che promuova una giustizia sostanziale. Il diritto dev’essere giusto, anche se ciò porta
ad un sistema non completamente logico.
- Concettuale: vi è un’identificazione dell’elemento concettuale costitutivo in presenza del
quale le ipotesi da considerarsi rientrano nella categoria oggetto di definizione, e in
assenza del quale le ipotesi non rientrano nella categoria;
- Dogmatico: i concetti così definiti (come in matematica) non ammettono eccezioni, sono
dogmi;
- Sistematico: in presenza di più definizioni, quella corretta è la definizione che si
armonizza bene con le altre del sistema, in omaggio al principio di coerenza.

Il metodo pandettistico porta allo sviluppo del linguaggio tedesco giuridico, settoriale ed
altamente evoluto, molto preciso. Il cittadino comune ha difficoltà a comprendere a pieno il
tedesco giuridico. Antipodi dell’esperienza giuridica francese. Il codice che ne consegue si
rivolge al giurista di professione e non al comune cittadino.

LA STRADA VERSO IL BGB

- 1848: Wechselordnung – uniforma la disciplina dei titoli di credito;


- 1861: HGB – codice di commercio unitario, riformato nel 1900.
Solo nel 1871, con il regno bismarkiano, si creano le condizioni politiche per una
codificazione.
- 1871: unificazione sistema delle corti e della procedura civile;
- 1873: fu emendata la costituzione e la competenza del regno venne estesa anche al diritto
privato. Venne avviata l’opera di codificazione che durerà più di 20 anni.
Nel 1874 venne nominata una prima commissione di cui faceva parte anche Windscheid, la
cui influenza avrebbe segnato il primo progetto del BGB.
Nel 1887 fu presentato il primo progetto di BGB, figlio della pandettistica. Ambiva alla
completezza e compiutezza.
Diverse saranno le critiche in particolare di von Gierke. Era assurdo che i tedeschi avessero
un codice che si basasse sul diritto romano piuttosto che sul loro diritto germanico. Egli
stigmatizza l’iniquità delle soluzioni proposte in molti casi, in nome della coerenza del
sistema.
Nel 1890 venne istituita una seconda commissione composta da pratici del diritto e docenti,
coadiuvata da eminenti personaggi del mondo economico. Si cerca di migliorare la prima
stesura.
Nel 1895 venne pubblicato un secondo progetto, che piacque più del primo e dopo alcune
modifiche marginali si trasformò in un terzo progetto, promulgato nel 1896. Il nuovo codice
tedesco, per volontà del Kaiser, entrerà in vigore a partire dal 1° gennaio 1900 col nome di
Burgerliche Gesetzbuch -> BGB.

Il BGB aspira a prospettare un sistema chiuso, caratterizzato da:


- Definitività – in quanto la costruzione dogmatica si avvale di concetti immutabili e
conclusivi;
- Completezza – in quanto si nega che il codice possa presentare lacune;
- Esclusività – in quanto l’interprete può riferirsi a precetti diversi dalla legge in casi
tassativi.
Si annulla il diritto previgente ed il codice è un sistema compiuto e completo, capace di
affrontare qualunque tipo di fattispecie e basato sull’opera dei pandettisti.

Il BGB è costituito da 2385 paragrafi (più lungo del code civil) e, abbandonando la tradizione
della tripartizione gaiana, è formato da 5 libri:
- Parte generale – indice dell’attività della pandettistica. Contenuto peculiare del codice.
Incarna le teorie della pandettistica. Cuore del codice. Vertice della piramide concettuale
che diventa un contenitore che ricomprende tutti gli istituti fondamentali e generalissimi
che poi, a cascata, vengono richiamati ed utilizzati negli altri libri del codice.
Fondamentale ogni volta che bisogna svolgere qualsiasi attività interpretativa delle norme
del codice;
- Obbligazioni;
- Diritti reali;
- Diritto di famiglia;
- Successioni.

A livello linguistico, troviamo un materiale giuridico molto sofisticato. Linguaggio giuridico


settoriale e di alto livello. Si rivolge al giurista di professione. Viene apprezzato dai giuristi di
professione il fatto che questo sia un linguaggio estremamente puntuale e preciso, ma rimane
difficilmente accessibile a chi non abbia un expertise giuridico o un elevato livello culturale.
Opposto dell’esperienza francese.
La società fotografata è diversa rispetto alla società fotografata dal code civil (borghesia
francese). BGB -> società aristocratica, dove esistono differenziazioni sociali, dove il pater
familias ha una posizione di predominio e i figli sono subordinati rispetto al padre e dove non
c’è eguaglianza di diritti uomo – donna. Diversa dall’immagine della società contemporanea
tedesca. Codice che nasce già obsoleto.

PIRAMIDE CONCETTUALE: La lettura del materiale del BGB richiede una riesamina
strutturata delle varie disposizioni.
Es. se devo determinare le conseguenze giuridiche di un contratto di vendita, devo far
riferimento a diversi libri. Devo partire sempre dalla parte generale e, per vie di eccezioni,
devo andare man a mano a consultare i vari libri del codice e trovare la soluzione.

EVOLUZIONE DEL BGB


Il codice civile tedesco nasce obsoleto, ma riesce comunque a rimanere in vigore, grazie al
legislatore, alla giurisprudenza e alla dottrina.
Rimane la tripartizione dei poteri, ma in Germania l’azione del giudice rimane comunque più
libera che in Francia. Il giurista ha un certo margine interpretativo ed il legislatore risulta un
po’ in ombra rispetto alla dottrina, che per decenni ha preparato e predisposto l’attività
legislativa. In partenza, lo studioso del diritto ha maggior potere di intervento. Ciò non basta
ad assicurare un’evoluzione del BGB, ovvero ad un adeguamento delle norme a una società
in mutamento.
Nella parte generale troviamo delle clausole generali, volute da Von Gierke, che sono dei
principi generali (Buoni costumi – il giudice deve applicare la legge rispettando i buoni
costumi; Buona fede – il giudice deve applicare la legge considerando la buona fede delle
parti contrattuali) e molto aperti che diventano fondamentali nella successiva evoluzione del
codice, perché saranno delle valvole di sfogo che impediranno al BGB di collassare sotto la
pressione dei cambiamenti sociali. Materiale giuridico utilizzato dai giudici per trovare un
appiglio per derogare la norma del codice. Norma chiara ma risultato ingiusto = utilizzo delle
clausole generali permettono al giudice di disapplicare la norma di legge, risultato diverso.
Fenomeno talmente ricorrente, che Hedemann scriverà un articolo contestando la fuga nelle
clausole generali.
Le sentenze dei giudici tedeschi possono apertamente esplicitare l’attività creativa del
giudice, vista come applicazione di un principio di legge di efficacia superiore perché
contenute nella parte generale.
Due scuole di pensiero precedono e assecondano l’entrata in vigore del BGB e arrivano a
sdoganare, da un punto di vista dottrinario, l’attività creativa del giudice:
1. Von Jhering – pubblica una serie di lettere confidenziali di un incognito ai redattori della
rivista giudiziaria prussiana, per affermare che la pandettistica aveva sbagliato target,
cerando un sistema compiuto e scientifico senza preoccuparsi di vedere se quelle norme
rispettassero le esigenze di giustizia dei cittadini. Apre la porta ad un’idea secondo la
quale il giurista non deve essere ingabbiato nelle norme del codice, ma deve poter dare
un’interpretazione evolutiva se questo porta ad un risultato più soddisfacente;
2. Bulow – apre le porte alla scuola del diritto libero. Sostiene l’idea secondo la quale il
giudice, nel rispetto della legge, deve dare alla legge l’interpretazione più conforme ed
opportuna per dare giustizia alle parti in causa. Ciò va a braccetto con l’esistenza delle
clausole generali.

EVOLUZIONE DEL BGB DOPO LA SUA PROMULGAZIONE

Fino al 1918 non troviamo particolari evoluzioni.


1918: prima sconfitta militare della Germania -> repubblica di Weimar. In questo contesto
vediamo l’avvento della giurisprudenza creativa. Nell’esigenza di ricostruire un’economia
devastata in un contesto in cui il formalismo giuridico promuoveva notevoli disuguaglianze,
schizza verso l’alto il ricorso alle clausole generali e a un intervento evolutivo dei giudici. I
giudici adeguano il diritto nei limiti imposti dalle clausole generali. Si ridisegna una nuova
forma di convivenza sociale.
1933: sopravvento del nazismo. Il diritto viene sconvolto dal Fuhrerprinzip, ovvero il
principio secondo il quale il fuhrer è il fondamento di tutto il diritto, è la luce che informa
tutto il diritto. In questo contesto, il Fuhrerprinzip prevale sulla norma prevista dal BGB. Le
aperture previste dalle clausole generali vengono viste come porte che i giuristi utilizzano per
inoculare i principi del nazismo nella società tedesca, pur senza arrivare ad un’abrogazione
formale del BGB.

Secondo dopoguerra:
- 1949: Grundgesetz (GG) imposta dagli alleati che ridisegna il vertice del diritto tedesco.
Pone dei paletti importanti, come l’assoluta parità uomo – donna. Introduzione di super-
principi deroganti le contrarie norme del BGB, che i giudici potranno recepire tramite le
clausole generali;
- Intervento UE;
- 2002: Schuldrechts, che porta alla totale riscrittura del secondo libro del BGB.
Al di là di questi interventi, l’impianto del BGB è rimasto invariato. Ci troviamo di fronte ad
un codice che ha saputo resistere ad evidenti sconvolgimenti sociali, per la qualità del suo
materiale giuridico.

DIFFUSIONE: Codice che non ha avuto particolare fortuna all’estero, poiché introdotto solo
nel 1900. Tuttavia, la pandettistica ha avuto una grande influenza all’estero (fattore
culturalmente trainante).
Il BGB viene replicato in
- Grecia, poiché nel 1835 viene nominato principe Otto von Wittelsbach. Codice civile
greco in vigore nel 1946;
- Portogallo. Nuovo codice civile portoghese 1966;
- Brasile. Vecchio codice civile 1916 – nuovo codice 2002 (presenta un modello molto più
articolato e supera il modello del BGB);
- Giappone. Codice civile giapponese, in vigore dal 1898.
Modesta espansione dovuta al fatto che il modello del BGB richieda dei giuristi con un certo
tipo di formazione (non comune a tutti i paesi) e perché il codice non veniva visto dai
contemporanei come non avente la stessa allure del code civil. Inoltre, si introduce addirittura
un secolo dopo rispetto al codice civile francese, che nel frattempo è diventato modello per
tutti i popoli che si andavano emancipando.

TERZA FASE DI CODIFICAZIONE

Riguarda lo ZGB svizzero del 1912.


Molto prossimo al BGB, ma mostra caratteri innovatori spiccati. Codice di compromesso, che
rompe (per principi e stile) con le previgenti codificazioni. Fu guardato con ammirazione dai
contemporanei (additato come indiscusso modello per una futura possibile codificazione
unitaria europea). Presenta indubbi caratteri di modernità ed innovazione anche per quello
che riguarda il rapporto legge – giudice, rispetto alle impostazioni dei codici previgenti.
Ci propone un ripensamento del ruolo della legge e della codificazione all’indomani del
congresso di Vienna.
Il congresso di Vienna riporta l’indipendenza alla Svizzero. Ci troviamo nel contesto di uno
stato federale, diviso in cantoni, ciascuno con spiccate e forti autonomie. Vige il
plurilinguismo e vi sono una serie di norme consuetudinarie che variano non solo da cantone
a cantone, ma anche da valle a valle. Il particolarismo è una delle chiavi di lettura della
Svizzera. Riottenuta l’indipendenza, la Svizzera non abbandona né l’idea della codificazione,
né di quella di riforma del diritto, introdotte da Napoleone. La Svizzera persevera nel modello
di codificazione.
Particolarità: ciascun cantone si dota di un proprio modello. L’idea è sempre quella di un
codice, di un testo che vada a fissare in modo scritto, chiaro ed intellegibile (linguaggio
popolare accessibile) le regole.
- Zona meridionale: zone francofone/di lingua italiana -> viene riproposto il code civil;
- Svizzera centrale: lingua tedesca -> recupero ed adattamento ABGB austriaco,
contaminandolo con soluzioni di diritto consuetudinario locale;
- Svizzera settentrionale ed orientale: Zurigo ne rappresenta il carro trainante -> ci si dota di
una codificazione sviluppata secondo i postulati della scuola storica.
L’idea del codice attecchisce nella cultura popolare, in quanto strumento più efficiente ed
imparziale rispetto alla farraginosità del diritto consuetudinario.

In Svizzera si avvia un difficoltoso cammino verso l’unificazione del diritto privato svizzero.
Ciò sarà possibile tramite delle modifiche alla costituzione federale, che rese materia federale
(e non più solo statale) il diritto privato (non capita nel sistema nord-americano)
- 1848: La Confederazione raggiunse l’integrazione nazionale;
- 1874: venne modificata la costituzione federale -> la federazione può disciplinare in modo
unitario il diritto privato (ancora oggi in Svizzera esistono 27 procedure civili diverse ->
una per cantone e una per le corti federali). Si avvia il procedimento che porterà
all’unificazione del diritto svizzero;
- 1881: entra in vigore il primo codice. Codificazione unitaria del diritto delle obbligazioni
OR. Ben accolto dalla popolazione. I tempi sono maturi per tentare l’unificazione del
diritto civile svizzero;
- 1884: Huber (illuminato) venne incaricato dall’Associazione dei giuristi svizzeri di
effettuare una ricognizione del diritto civile dei vari cantoni per preparare la sua
unificazione. Redige un primo progetto informale di codificazione;
- 1894: Huber ricevette l’incarico dal Ministro della Giustizia di predisporre un progetto di
codice (incarico ufficiale);
- 1898: una modifica costituzionale estendeva la potestà legislativa della Federazione a tutto
il diritto civile.

ZGB

Quando nel 1898, con una modifica della Costituzione federale, venne conferita alla
Confederazione la competenza legislativa anche in materia privatistica, il progetto di Huber
era già pronto.
Nel 1900 venne sottoposto a pubblica discussione, poi all’esame di una commissione di
esperti ed infine presentato al Parlamento svizzero.
Il codice civile venne adottato al Parlamento svizzero nel 1907 e non fu sottoposto a
referendum. Il codice civile entrò in vigore il 1° gennaio 1912.

Codice parziale, perché in Svizzera abbiamo ancora oggi due codici separati: l’OR e il codice
civile.
Lo ZGB si compone di 4 libri:
- Diritto delle persone;
- Diritto di famiglia;
- Diritto delle successioni;
- Diritti reali.
A questi si aggiunge, come formalmente separato, l’OR (quinto libro).
In totale si contano 2163 articoli. Si supera il codice di commercio, come in Italia.

Peculiarità: codice deliberatamente incompleto, poiché la Svizzera è una Federazione di 26


cantoni con lingue, dialetti e tradizioni diverse. Impossibile ricomporre il puzzle. Il codice
prevede deliberate lacune, perché dove non può proporre una soluzione unitaria, lascia lo
spazio all’interprete. Necessariamente non può chiudere i rapporti col passato. Non azzera il
diritto previgente. L’interprete recupera, a livello consuetudinario, quelle che sono le
tradizioni concretamente applicabili. Linguaggio semplice (redatto in prima lingua tedesca e
che viene poi tradotto in francese ed italiano, dichiarando che le traduzioni hanno egual
valore). A causa di questa traduzione, l’italiano giuridico del Canton Ticino non è l’italiano
giuridico proprio dell’Italia. I concetti giuridici non collimano precisamente con gli omologhi
concetti giuridici espressi nella medesima lingua veicolare. Forte derivazione germanistica.
Materiale giuridico particolare, anni luce dalla qualità e dalla compiutezza di altri codici
(Italia, Germania). Il codice vuole essere popolare ed accessibile.

Le peculiarità sono ben evidenti all’interno dell’Art.1 dello ZGB:


Art. 1 ZGB – applicazione del diritto
1. La legge si applica a tutte le questioni giuridiche alle quali può riferirsi la lettera od il
senso di una sua disposizione (nulla di innovativo);
2. Nei casi non previsti dalla legge il giudice decide secondo la consuetudine (apertura verso
il diritto consuetudinario) e, in difetto di questa, secondo la regola che egli adotterebbe
come legislatore -> si supera l’idea che sta alla base ideologica del code civil, secondo la
quale la legge è appannaggio del legislatore ed il giudice semplicemente deve applicare la
legge. Si prende coscienza dell’inevitabile lacunosità del materiale giuridico e della
necessità che il giudice sia attivo;
3. Egli si attiene alla dottrina e alla giurisprudenza più autorevoli. Non è guidato dal libero
arbitrio. Colloca la sua soluzione nel quadro di una certa legalità.
Si contraddicono 112 anni di codificazione. Il giudice, di fronte ad una lacuna, può creare
diritto.

NOMINA DEI GIUDICI

Come regola generale, in Europa, la carica di giudice è appannaggio di un laureato in


giurisprudenza che ha una certa qualifica, dovuta al superamento di un esame di stato o di
una prova pubblica, che ne certifica la qualità e le capacità che il ruolo ricoperto richiede. In
Svizzera, tutto questo non è attuale.
In Svizzera, ogni Cantone ha diverse modalità nella nomina dei giudici. L’unico dato comune
è che (come nel sistema americano) i giudici vengano pescati nella popolazione civile, non in
base alla loro expertise, ma per elezione. Non è richiesta una laurea in giurisprudenza.
In Svizzera c’è chi si candida a liste politiche, presentando un proprio programma politico. In
base a quello, la popolazione elegge per un certo periodo il proprio giudice. Fortissima
contraddizione rispetto agli altri modelli europei.
Nelle corti svizzere, però, troviamo un cancelliere che materialmente redige la sentenza. Le
sentenze sono brevi e succinte, dove il giudice decide ed il cancelliere riporta le motivazioni
della sentenza. Antinomia rispetto ai modelli finora studiati.

Codice che ebbe scarso successo. Fu trapiantato solo nell’esperienza turca, creando una crisi
di rigetto.
DIRITTO BLOCCO 5
TRADIZIONE GIURIDICA DEI PAESI NORDICI

Contesto connotato da una scarsissima densità di popolazione e dalla presenza di pochissimi


abitanti. Ciò ha portato ad una certa cooperazione tra i vari paesi.
La lingua non è un fattore di diversificazione. Svariate lingue che presentano delle realtà
morfosintattiche simili, che permettono ad una persona di medio – alto livello culturale di
interfacciarsi con le altre lingue nordiche senza troppe difficoltà. Dato importante nel campo
del diritto.
Suddivisione interna della famiglia nordica:
1. Tradizione nordica orientale – Svezia e Finlandia;
2. Tradizione nordica occidentale – Danimarca, Norvegia, Islanda, Groenlandia ed Isole
Faeroer.
Due grandi macro-tradizioni in un contesto di una certa intercomunicatività e di dialogo tra i
giuristi delle varie aree.
Nella storia di questi paesi abbiamo diverse unioni. Con l’unione di Kalmar, i regni di
Danimarca (ed Islanda), Norvegia e Svezia (e quindi Finlandia) tra il 1389 ed il 1523 furono
assoggettati allo stesso monarca (Margherita I di Danimarca). Tale unione fu sciolta nel 1523
con l’elezione di Re Gustavo I dei Vasa.
I diritti mantengono comunque caratteri peculiari.

SVEZIA
Paese che dal 1523 ritorna ad essere indipendente. Nel 1809 la Russia annette il granducato
della Finlandia, che viene quindi scorporato dalla Svezia.
Nel 1814 la Norvegia venne annessa alla Svezia e quest’unione resiste fino al 1905, quando
la Norvegia ritorna ad essere indipendente e sotto l’influenza danese, che in realtà non perse
mai. Infatti, nonostante fosse stata annessa alla Svezia, la Norvegia aveva sempre mantenuto i
propri caratteri.
La Svezia è una monarchia costituzionale. Idea di super legge: costituzione, che ha valenza
speciale e prevale su qualunque diversa legge contraria.

FINLANDIA
Fino al 1809 era una provincia della Svezia. Dopo che la Svezia perse un’importante
campagna contro la Russia, lo zar Alessandro I annesse questo territorio alla Russia. Fino al
1917 di fatto la Finlandia ebbe uno status giuridico particolare: gli erano state riconosciute
autonomie ma, di fatto, gli zar rifiutarono di convocare l’assemblea legislativa. Per più di un
secolo, quindi, la Finlandia rimase un’area di diritto svedese congelato. Erano assenti le
possibilità di uno sviluppo del diritto.
Nel 1917, la Finlandia ottenne l’indipendenza e dichiarò la Repubblica, prevedendo una
costituzione che si presenta come testo legislativo avente speciale importanza. La
costituzione rappresenta una legge suprema che prevale su qualunque diversa legge presente,
passata e futura.

DANIMARCA
Paese traino della tradizione nordica occidentale. Monarchia costituzionale. Anche qui vi è
una super legge. Influenza in maniera particolare la Groenlandia e le Isole Faeroer.

NORVEGIA
Fino al 1814 rimase unita alla Danimarca. Si emancipò dalla Svezia nel 1905, quando le
venne riconosciuta l’indipendenza. Ci troviamo di fronte ad un paese dotato di una
costituzione.

Sono tutti paesi che hanno un territorio estremamente vasto, ma una popolazione
paragonabile a quella di Milano. La popolazione vive diradata. In questo contesto le
monarchie promossero in modo precoce la redazione per iscritto delle leggi.

LA PRECOCE AFFERMAZIONE DELLE FONTI LEGISLATIVE

Già nel XII troviamo delle compilazioni di consuetudini locali per iscritto. Furono testi
normativi a cui, con ammirazione, guardarono gli studiosi della scuola storica germanistica,
nell’ambizioso tentativo di trovare incardinati in quelli delle consuetudini germaniche.
Ciò fa si che anche nel XIII e XIV secolo ci sarà una seconda attività di ricompilazione, per
riorganizzare questo materiale giuridico, con una distinzione fondamentale tra campagne e
città:
- Jydske Lov -> Danimarca;
- Landslag – Stadslag -> Norvegia;
- Allman landslag – Allman stadslag -> Svezia.
Distinzione tra diritto delle campagne e diritto delle città. Diverse densità di popolazione e
diverse esigenze. Questa distinzione rimane per lungo tempo nella tradizione di questi paesi.
Tutto questo porta ad un’ulteriore attività. Nei paesi nordici arriviamo precocemente all’idea
di un proto-codice unitario per l’intero regno, che andasse a revisionare i testi medievali:
- Danske Lov (1683);
- Norske Lov (1687);
- Sveriges rikes lag (1734).
Testi ancora oggi formalmente in vigore nei rispettivi paesi. Non sono codici nel senso
francese del termine. Non sono materiali giuridici che vogliono interrompere i rapporti col
passato. In questi paesi vige un tasso di continuità storica molto forte.

DANSKE LOV (1683)

Composto da 6 libri (boger).


- Procedura civile;
- Prerogative religiose;
- Cittadino e il suo ceto -> no società innovativa. Ancora suddivisa in caste;
- Diritto della navigazione;
- Successioni, proprietà ed obbligazioni;
- Diritto penale.
Spaventa il giurista di civil law, che non ritrova all’interno di questo codice il mappamondo
di concetti suo proprio. Non trova dei concetti generali. Non vi è una parte generale. Non
troviamo trattati quegli istituti giuridici fondamentali che il giurista utilizza anche nelle altre
leggi. Più che codificazione sarebbe più opportuno parlare di compilazione. Insieme di norme
messe assieme senza un rigore logico, che vada da una parte generale a dei principi specifici.
Sono leggi specifiche direttamente. Ri-sistematizzano le norme acquisite.
Il Norske Lov presenta le stesse caratteristiche.

SVERIGES RIKES LAG (1734)

Più innovativo rispetto agli altri due. Pone fine alla bipartizione diritto rurale e diritto
cittadino, dettando una normativa unitaria per tutto il territorio della Svezia.
È diviso in 9 parti (balkar). Ritroviamo parti che non ci aspetteremmo di trovare all’interno di
un codice civile. Ci troviamo di fronte ad un codice che di fatto è una compilazione di
materiale giuridico che, di nuovo, si pone in continuità col passato. Continuità giuridica.
Pacificamente, si lasciava la possibilità all’interprete di accedere ancora al materiale
normativo delle precedenti leggi provinciali. Questo materiale giuridico è ancora oggi in
vigore. Ha subito innovazioni in tempi recenti (sul libro quinto si è vista un’innovazione in
materia ambientale).
Nel 1826, all’indomani della nascita del modello di code civil francese, anche in Svezia si
teorizza l’idea di riformare tutto il diritto previgente, introducendo un codice civile
fortemente ispirato al modello francese -> proposta di legge civile generale. Questa proposta
rimase tale e venne respinta dalla società civile. Ideali francesi ritenuti inammissibili in un
contesto ancora diviso per classi.

FATTORI DI EVOLUZIONE DEL DIRITTO (COOPERAZIONE LEGISLATIVA


NORDICA)

Nei paesi scandinavi, la risposta all’esigenza di innovazione del diritto (che non trova sfogo
nell’idea di codificazione basata su un unico modello) passa per un fenomeno evolutivo, noto
come cooperazione legislativa. I giuristi non hanno difficoltà a parlare gli uni con gli altri,
che si promuovono come campioni dello sviluppo del diritto. L’evoluzione del diritto non è
inizialmente legislativa, ma il formante catalizzatore del diritto è il quello dottrinario.
Nel 1872 viene promosso dai vari studiosi del diritto un incontro dei giuristi nordici. In questi
incontri, i giuristi cominciano a redigere dei progetti di legge, per migliorare il diritto dei vari
paesi di provenienza. Questi sopperivano alle lacune e promuovevano una certa uniformità.
Giuristi che non hanno la delega dei regnanti di promuovere dei progetti di legge. Questi
progetti vennero apprezzati a tal punto che, spontaneamente, vennero fatti propri dai vari
regnanti dei diversi paesi, che li convertirono in legge. Procedimento particolare. Le leggi
adottate erano quindi parallele tra gli stati e questo porta ad una progressiva uniformazione
del diritto dei paesi nordici. Questo fenomeno va a sopperire all’esigenza di codificazione.
3 fasi:
1. Armonizzazione dell’indotto del commercio e dell’industria – 1880 – 1915;
2. Ripensamento delle innovazioni proposte nella prima fase ed estensione di queste
innovazioni anche in ambito finlandese.
3. Dal secondo dopoguerra in poi, creazione del welfare state, ammirato come esperienza
tipica dei paesi nordici.
Evoluzione del diritto che avviene per linee esterne. Il legislatore interno non ha la forza di
riformare tutto il diritto. Abbiamo dei testi legislativi arcaici. Abbiamo poi la cooperazione
legislativa che, per linee esterne e spontanee ad opera degli studiosi del diritto, promuove
un’evoluzione strutturale importante del diritto nei singoli paesi. Evoluzione che avviene per
linee parallele.

PECULIARITA’ NORDICHE NELLA STRUTTURA E NEI CARATTERI DELLA


LEGISLAZIONE

Il linguaggio delle compilazioni è semplice. Non c’è alcun piglio dogmatico. Materiale
didascalico e farraginoso, che rimane senza una parte generale (organizzazione generale), la
cui importanza verrà progressivamente erosa perché quel dato materiale giuridico non serve
per comprendere le leggi successive. Poco del testo originale è rimasto in vigore.
Fonte occulta che estranea nella lettura del materiale giuridico il giurista che proviene dalla
tradizione germanistica oppure dalla tradizione romanistico-francese -> materiali giuridici
che non ripropongono il diritto romano come propria base. Gli studiosi hanno studiato il
diritto romano, ma il materiale normativo direttamente non è un’affiliazione del diritto
romano. Un indice di ciò è la presenza di istituti giuridici particolari, come l’Allemansratt
(diritto di pubblico accesso) che mostra come l’idea di proprietà sia stata rielaborata in senso
consuetudinario con accezioni diverse, sconosciute al diritto romano.

La forza dei lavoratori preparatori come fonte occulta:


Lavori preparatori = studi commissionati dai parlamenti per operare una ricognizione del
diritto vigente, evidenziare le criticità e proporre delle soluzioni.
Soprattutto in Svezia, questi lavori preparatori hanno un’importante dignità. Troviamo un
“Nuovo Archivio Giuridico I”, che raccoglie le decisioni della corte suprema, e un “Nuovo
Archivio Giuridico II”, che presenta una raccolta dei lavori preparatori. Si dà molta
importanza ai lavori preparatori in quanto fonte occulta del diritto.
Nella legge, è molto facile imbattersi nei motiv, ovvero frasi tautologiche (il giudice decide
secondo ragionevolezza o secondo casi consolidati), che presentano dei rimandi tramite i
quali la legge fa riferimento ai lavori preparatori. In questi paesi, dove fino agli anni ’90
c’erano maggioranze social-democratiche, la tecnica legislativa aveva virato in questa
modalità operativa: la legge definiva i principi generali e, nei lavori preparatori, l’interprete
trovava un catalogo di dettaglio che meglio spiegava le casistiche previste dalla legge.
Se è vero che la legge è frutto dell’attività legislativa di un parlamento che è stato eletto, i
lavori preparatori non necessariamente hanno una copertura democratica. Il parlamento
incarica una commissione di redigere dei lavori di ricognizione del diritto e poi andrà ad
approvare la legge. Se la legge è un’emanazione di quest’organo democratico, i lavori
preparatori sono stati redatti da giuristi esperti che non hanno copertura democratica.
Vi è quindi un doppio livello legislativo: troviamo una legge che detta i principi generali e
poi l’interprete, per andare a colmare le lacune e recuperare i rimandi che la legge opera
tramite i motiv, deve andare a consultare i lavori preparatori. I giudici seguono le soluzioni in
dettaglio dei lavori preparatori.
Ciò solleva la problematica di un possibile gioco di specchi e di autoreferenzialità, dato dal
limitato expertise giuridico.
Lavori preparatori = secondo bacino di norme a cui il giurista fa riferimento, in modo anche
indiretto.

CORTI, GIUDICI E PROCESSO

Abbiamo una “tarda” formazione delle corti supreme.


- 1614: corte d’appello di Stoccolma – le decisioni sono repertoriate solo dal 1874;
- 1661: corte suprema danese – non motiva le decisioni sino al 1875.
A queste corti non siederanno giudici di particolare prestigio e nemmeno creeranno per lungo
periodo un motore per l’uniformazione del diritto.
Corti che prevedono un ampio margine di intervento giurisprudenziale. Giudice = interprete
attivo della legge:
- Lavori preparatori e doppio livello legislativo;
- Costituzioni rigide e controllo diffuso di legittimità costituzionale delle leggi (ogni giudice
ha il potere di verificare se la legge che deve applicare sia o meno conforme alla
costituzione vista come legge suprema all’interno di quello stato). Il giudice può quindi
deformare l’applicazione della legge a suo giudizio contraria alla costituzione.

Non c’è un’esclusiva del ceto forense per quanto attiene alla rappresentanza in giudizio:
chiunque può farsi processo da sé. Non è necessario l’aiuto dell’avvocato nelle corti.
Vi è inoltre un forte radicamento di procedure alternative al circuito giudiziario per la
risoluzione delle controversie. Nasce in questo contesto il concetto di ombudsman -> le
banche prevedono al proprio interno degli uffici a cui i consumatori si possono rivolgere per
provare a risolvere una loro contestazione senza sfociare in un contenzioso giudiziario. La
legge è molto più accessibile al pubblico ed informale.
DIRITTO BLOCCO 6
FATTORI DI UNIFICAZIONE DELLA FAMIGLIA GIURIDICA DI COMMON LAW

Esperienza giuridica che si è forgiata in Inghilterra e che poi si è espansa nel mondo per via
del colonialismo. Anche dopo l’indipendenza, molte ex colonie non hanno abbandonato
quest’esperienza giuridica. Il common law inglese permea in questi stati e subisce delle
evoluzioni proprie (si adatta alle mutate condizioni economico – sociali). Forte capacità di
adattamento.
Il common law è un diritto arcaico. Modello di diritto che ha il più elevato tasso di continuità
giuridica. Assenza di rivoluzioni che mettano in discussione il diritto del common law.
Continuità dall’XI secolo. Diritto incompleto, molto malleabile, la cui povertà iniziale gli
permette di adattarsi. Norme farraginose. Mancano delle codificazioni nel senso tecnico che
esse hanno in civil law. Troviamo nel common law delle codifications, che sono delle
semplici raccolte di materiale giuridico che racconta il passato, che può essere pacificamente
modificato in futuro. Manca la parte generale del diritto che, in modo inequivocabile, fissi i
concetti giuridici.
La struttura presenta un fattore di unificazione del common law: il Privy Council = tribunale
speciale, consiglio privato della corona. Corte di ultima istanza a cui i sudditi inglesi
potevano rivolgersi in ultima istanza in appello rispetto alle decisioni dei tribunali locali.
Cupola di un sistema giudiziario che cerca di dare una certa uniformità stilistica/linguistica e
di impostazione.
La lingua veicolare inglese presenta un altro fattore caratterizzante il successo di questo
diritto.
La dottrina è tendenzialmente unitaria e trasversale. i giuristi parlano tutti la medesima lingua
veicolare e si sentono parte di una comunità sovrannazionale. Questo fa sì che, nel rendere le
decisioni, i giudici di un paese si sentano autorizzati a richiamare, come precedenti, le
decisioni dei giudici di altri stati. Sistema estremamente aperto.

DIRITTO INGLESE DEGLI ALBORI

Scarsa permeazione del diritto romano. La norma prevalente è autoctona.


Chiara data di nascita: battaglia di Hastings (1066). Guglielmo I “il conquistatore”, seguito da
un manipolo di cavalieri, sbaraglia i sassoni e conquista l’area dell’Inghilterra. A questo
punto egli crea un miracolo amministrativo, che segna i natali del common law:
- Introduzione di un sistema feudale accentrato;
- Separazione della giurisdizione ecclesiastica da quella civile -> istituisce nel 1072 le
Ecclesiastical Courts;
- Domesday Book (1085).

IL SISTEMA FEUDALE INGLESE

Nel sistema feudale tedesco, il re è un primus inter pares. Nel sistema feudale inglese, invece,
la grossa novità è che il re (lord paramount) abbia tutto l’orizzonte della proprietà ed ha un
rapporto giuridico non solo con i tenants in chief (i principali feudatari), ma ha un rapporto
giuridico con tutti i vari livelli della catena feudale. Ciò gli permette di cerare diritto nei
confronti di tutti, perché tutti i cittadini hanno contatto giuridico con il re. Il re ha potere
legislativo diretto. Cuore del sistema inglese.
Nel sistema inglese, da allora, la corona è proprietaria di tutta la terra. Se acquisto un
immobile, acquisto solo il diritto limitato nel tempo (che non può eccedere 99 anni) di
godimento di quell’immobile. La corona è proprietaria del terreno su cui è stato edificato
l’immobile, perciò non si acquista mai la proprietà del terreno, ma solo il diritto di uso
temporaneo dell’immobile edificato. Questo sistema arcaico è ancora oggi in vigore.

DOMESDAY BOOK (1085)

Costante censimento delle ricchezze del regno, in base alle quali il re si fa pagare le tasse.
Diventa estremamente importante poiché porta alla creazione di un’autorità giudiziaria, che è
collegata al censimento delle ricchezze ma, nel fare questo, avrà potere di amministrare
giustizia anche contro i vari signorotti locali. Si rinnova il contatto giuridico con tutti.
Nessuno dei feudatari del re poteva quindi creare ricchezza sufficiente a cerare una milizia
capace di contrastare il potere del sovrano inglese.

CURIA REGIS E L’ACCENTRAMENTO DELLA GIUSTIZIA

Dopo aver creato un territorio suddiviso in vari feudi, Guglielmo I e i sovrani che gli
succederanno nella gestione del regno saranno dei sovrani itineranti. Re itinerante che si
sposta assieme alla curia regis lungo il regno. Il re ha diretto contatto giuridico coi sudditi.
Visita ciclicamente tutti i vari castelli e feudi. La curia regis amministra in modo itinerante la
giustizia (1072).
Solo in un secondo momento dalla curia regis si verranno a distinguere le corti centrali ed il
parlamento.
Nel 1176, Enrico II con l’Assize of Northampton arriverà a dividere il regno in tanti circuiti,
tali per i quali quando il re girava per certe contee, in altre contee dei suoi delegati potevano
andare ad amministrare giustizia e revisionare l’operato delle corti locali.
Inoltre, nasce ben presto la figura dello sheriff = delegato del re, responsabile locale per
quanto riguardava il rispetto degli ordini del re. Il signore feudatario aveva tutti i poteri di
governo del suo feudo (incassare le tasse, amministrare la giustizia), ma quando arrivava la
curia regis questi poteri venivano sospesi per la presenza del re. Tramite lo sheriff, il re
poteva imporre ai sudditi e al feudatario il rispetto delle sue decisioni, anche quando la curia
regis non fosse presente nel feudo. Vengono a delinearsi due circuiti di giustizia: una
amministrata a livello locale, basata sulle consuetudini sotto il controllo del feudatario locale,
ed una giustizia amministrata dal re, che presto diventa più apprezzata -> il suddito ha più
interesse a rivolgersi al re per richiedere giustizia ed evitare le prevaricazioni del signorotto
locale.

ORIGINARIO SISTEMA DELLE CORTI INGLESI


L’attività della curia regis diventa presto molto importante e molto sviluppata. Assieme alla
curia regis, si sviluppano 3 corti principali, che ancora oggi sono quelle che informano la
struttura del sistema giudiziario inglese:
- Exchequer: si preoccupava di redigere il Domesday Book. Giurisdizione tributaria, a cui i
sudditi potevano richiedere una rideterminazione delle tasse;
- King’s bench: tratta di placita coronae. Tratta le questioni più importanti ed è una corte
presieduta direttamente dal re. Questioni che riguardano direttamente il sovrano (rapporti
sovrano – feudatari maggiori) oppure i più gravi crimini che minano la pace nel regno;
- Common pleas: tratta le questioni minori, che non richiedono la presenza del re.
Presieduta da tecnici del diritto. Motore di evoluzione del common law, perché presto
riceve un’enorme quantità di cause e numericamente svilupperà la più importante massa
di decisioni, e quindi regole, che forgeranno il common law (the key and the lock of the
common law).

FORMS OF ACTION ED I PRIMI CARATTERI DELLA GIUSTIZIA REGIA – IL


SISTEMA DEI WRITS (BREVIS)

Writs: formule.
Il cittadino che vuole richiedere giustizia si rivolge alla curia regis e, pagando, acquista un
provvedimento (formula) che può essere rivolto al signore locale o allo sheriff. Pagando
questo provvedimento, la cancelleria della curia regis impone al signore locale o allo sceriffo
di fare o non fare qualcosa, a discapito e a prescindere dalla volontà del signore locale.
Conseguenze:
- I writs funzionavano ubi remedium ibi ius, non ibi ius ibi remedium -> dove ho un
provvedimento ho un diritto e non, all’opposto, dove ho un diritto ho un rimedio.
All’opposto del sistema di civil law. Se non ho la formula non ho alcun tipo di potestà;
- Remedies precedes rights.
Come avviene l’evoluzione: Mi rivolgevo alla cancelleria e potevo consultare i writs scritti a
disposizione. Se trovavo una formula che si adattava al mio caso, pagavo, e la corte mi
emetteva la formula, ottenendo un provvedimento. Se non trovavo una formula che si
tagliava perfettamente sul mio caso, potevo chiedere l’emissione di una formula nuova,
personalizzata. Ciò comportava un maggiore sborso.
Troviamo quindi due tipologie di writ: ordinari (de cursu) – emessi in precedenza e catalogati
nel register of the writs - e straordinari (of grace) – fatti su misura. Vi è una certa osmosi.
Man a mano gli straordinari vengono catalogati diventando ordinari. Il diritto si evolve quindi
per stratificazione. Si viene a sviluppare un corpus di formule e quindi di norme.
Questo sviluppo porta ad incrementare progressivamente il potere del re.

REAZIONE BARONALE ALL’ESPANSIONE DELLA GIUSTIZIA REGIA

Presto i vari feudatari cercano di contrastare questa progressiva espansione della giustizia
della curia regis, che andava a discapito del loro potere e della loro ricchezza.
La reazione passa attraverso 3 provvedimenti:
- 1215: Magna Charta;
- 1258: provisions of Oxford. Chiusura del register of the writs (stop all’attività legislativa);
- 1285: statute of Westminster II (facoltà di emettere writs in consimili casu).

MAGNA CHARTA

Articolo 17: common pleas shall not follow our court, but shall be held in some fixed place.
I baroni non vogliono che la corte sia facilmente accessibile ai cittadini, in quanto in profonda
concorrenza con la giustizia baronale. Motivazione: se il common pleas è itinerante con il re è
difficilmente raggiungibile, esso non deve più seguire la curia regis, ma rimarrà fissa a
Londra.
Si viene a scorporare il common pleas dalla curia regis, per sedere in pianta stabile a Strand,
mentre la curia regis continua a itinerare per il regno.
Questo tentativo di allontanare i sudditi dal common pleas non sarà pienamente appagato,
perché i cittadini continuano a rivolgersi al common pleas piuttosto che ai signori locali.

PROVISIONS OF OXFORD

Si chiude il register of the writs: colpire il sistema nel cuore. Il common pleas non possono
più emettere nuovi writs se non con il consenso dell’organo legislativo (curia regis) in seduta,
con la presenza di tutti i maggiori feudatari del regno. I sudditi possono comunque chiedere
l’emanazione di writs già esistenti. Si cerca quindi di impedire lo sviluppo della giustizia
regia. Tuttavia, quest’ultima continuava ad espandersi. I cittadini continuavano a rivolgersi
alla giustizia regia, invece che rivolgersi al feudatario.

STATUTE OF WESTMINSTER II

Sblocco parziale della situazione, che condiziona l’attività del giurista di common law. Fermo
restando il blocco del register of the writs, si rende ammissibile l’emanazione di writs in
consimili casu = i writs possono essere emessi dalla cancelleria per casi analoghi. Se una
formula già presente può essere adattata con poche modifiche, allora può essere emessa.
Così, il giurista di common law diventa un esperto linguista. Si trova di fronte a delle formule
che non possono essere modificate ma, se abile a giocare con le parole, grazie alle
prerogative concesse può sperare nella concessione di una formula adattata su un caso
diverso.
Ruolo del giudice dichiaratamente ed apertamente creativo.

Questi ultimi due provvedimenti hanno conseguenze importanti sul lungo periodo, che ad
oggi fanno ancora sentire la loro presenza all’interno del common law.

PROCEDIMENTO ON THE CASE (ACTIO SUPER CASUM)

I giuristi devono lavorare sui materiali che hanno a disposizione, diventando dei fini, abili
interpreti del linguaggio. Giocano sulle parole e manipolano i testi. Così facendo, fanno
evolvere il diritto assecondando le richieste dei sudditi. Tecnica manipolativa = procedimento
on the case.
Tra le varie formule consolidate prima della chiusura del register, troviamo una formula di
estremo successo -> writ of trespass (to land, to goods, to person) “vi et amis”. Formula
incardinata nel register of the writs. Il trespass era una formula con la quale si tutelava
l’integrità della sfera giuridica delle persone. Venivano sanzionate le illegittime violazioni
alla proprietà, ai beni o alla persona con la violenza o con le armi. Contrastava la rapina, le
percosse, le lesioni ed il brigantaggio. Tutelava la pace sociale e la tranquillità dell’individuo.
Requisito fondamentale perché questa formula venisse utilizzata era che la lesione fosse
arrecata con la violenza e le armi. Permetteva il risarcimento del danno patito dalla vittima e
poteva essere decisa con l’ausilio della giuria (metodo processuale visto con grande favore)

Con lo statute of Westminster, i giuristi possono chiedere alla cancelleria di vedersi


riconosciuta una formula in consimili casu. Il writ of trespass è uno dei cavalli di attaglia per
questo tipo di evoluzione.
Nel 1304 troviamo un caso repertoriato R vs J, in cui R accusa J di avergli sottratto del
legname, tagliandolo da un bosco di sua proprietà. Viene avviato un procedimento, svolgendo
nei confronti di J un writ of trespass. L’avvocato della difesa afferma che il furto non fosse
avvenuto con la forza e con le armi, perciò la causa deve essere respinta. Il giudice, invece,
dà ragione a R, ritenendo che la formula potesse essere utilizzata in questo caso, perché vi et
armis diventa un elemento opzionale per l’esercizio di questa azione. Vediamo un evidente
tentativo di manipolazione delle formule, operando a livello linguistico e andando a porre in
secondo piano gli elementi che inizialmente erano fondanti per l’esercizio di questa formula -
> evoluzione del common law.

1372: farrier’s case -> vi et armis diventa irrilevante per poter esercitare il writ of trespass.
Un maniscalco, mentre ferra un cavallo lo ferisce, rendendo il cavallo zoppo per un certo
periodo, causando danno al padrone. Il padrone dell’equino si rivolge al giudice per ottenere
il risarcimento del danno da parte del maniscalco. L’avvocato della difesa contesta la causa,
poiché la violenza e le armi non erano state utilizzate nell’azione. La formula non si
adatterebbe al caso. Il giudice, invece, riconosce che il requisito vi et armis non era rilevante.
Ciò che è rilevante è il fatto che il convenuto abbia danneggiato la sfera giuridica altrui (a
prescindere dalla violenza e dalle armi), in questo caso la proprietà altrui.

Questa non è l’unica linea evolutiva a cui assistiamo.

NASCITA DELL’EQUITY

Il re ha il potere di grazia = può concedere provvedimenti ad personam. Tutti i cittadini che


non trovavano giustizia nelle formule (pur se modificate) cominciarono a scrivere al re,
chiedendo un provvedimento fatto su misura per risolvere la questione. Inizialmente, il re
risolve velocemente queste richieste. Ma quando il numero di richieste diventa un corpo
robusto, richiedendo un certo impegno, il re comincia a delegare il cancelliere per la loro
risoluzione.
Cancelliere (lord Chancellor) = personaggio chiave. Ecclesiastico, il confessore del re. È uno
dei più stretti collaboratori del re. Si prende cura delle petizioni per evitare che la coscienza
del re si macchi per delegata giustizia (nell’immaginario). Questione pratica: il cancelliere
conosce il diritto canonico e sa leggere e scrivere. Ha una cultura di base. Era inoltre il
soggetto che era deputato a tenere la redazione del register of the writs. Egli ha ben presente i
limiti delle formule, perché è proprio lui che le redige. Egli riceve dal sovrano tutte le
richieste di grazia e, quando queste diventano numerose, comincia ad organizzare il proprio
lavoro. Forma una corte di cancelleria. L’attività del cancelliere all’interno di questa corte,
che cresce spontaneamente, porta alla formazione dell’equity.
L’Equity è intraducibile. Insieme di norme sottoinsieme del diritto inglese.

Il cancelliere organizza un processo secondo la procedura inquisitoria romano-canonica (agli


antipodi della procedura accusatoria della curia regis) con un giudice attivo, che decide la
scansione della procedura e in cui prevale la parte scritta sulla parte orale. Tramite questa,
arriva a concedere provvedimenti non previsti dalle formule.
Per molti anni la cancelleria sarà appannaggio di un religioso.
Nel 1529, con Thomas More, abbiamo il primo cancelliere laico. Nonostante questo
cambiamento, la procedura non perde i suoi caratteri derivati dalla procedura romano-
canonica. L’Equity diventa un corpus di norme alternativo rispetto alla common law.
Rappresenta un insieme completo di norme senza eguali nelle altre esperienze giuridiche.
Tipico del common law, che integra e ne colma le lacune.
Il common law = la common law (insieme delle norme sviluppate dalla curia regis e dagli
antichi writs) + l’Equity (insieme di norme sviluppate dalla corte di cancelleria). Sintesi di
due insiemi di norme.

Rapporto tra la common law e l’Equity: ci sono numerose sovrapposizioni e contrasti. Questo
difficile rapporto viene risolto nel 1616 da Re Giacomo I.
In quel momento vi era un giudice del common pleas, Lord Edward Coke, che cercava di
mettere i bastoni fra le ruote al cancelliere Ellesmere. La questione era degenerata e, davanti a
questo grande conflitto, Giacomo I sancì che, in caso di contrasto, avrebbe prevalso l’Equity.
Rapporto molto ambiguo, perché l’Equity è una giustizia molto più limitata della common
law. “Equity follows the law” -> rispetta la legge. Quando la common law porta a risultati
iniqui, l’Equity interviene per stemperare le asperità e risolvere le ingiustizie. In questi casi
l’Equity prevale.
Equity = secondo rimedio per ovviare al progressivo irrigidimento della common law dovuto
alla forzata chiusura del register of the writs.

IL RAPPORTO DI FORZA TRA MAGISTRATURA INGLESE E GLI ALTRI POTERI


DELLO STATO

Sir Edward Coke si ritrova in 3 precedenti che modellano una conformazione del sistema
inglese, del ruolo del giudice, che ancora oggi condiziona il sistema.

1610: case of proclamations – la corte da lui presieduta stabilisce il principio secondo il quale
il monarca non può fare norme a proprio arbitrio, ma può cerare norme solo attraverso il
parlamento.
1610: Thomas Bonham vs College of Physicians – Coke arriva a stabilire che il common law
(l’insieme dei precedenti delle decisioni dei giudici), in assenza di un codice civile che
contenga una parte generale del diritto, è la parte generale e ha controllo anche sugli atti del
parlamento. I giudici, tramite il common law, possono andare a sindacare anche l’attività
legislativa.

1616: commendams case – strappo importante. Il re voleva inserirsi in una causa, per favorire
una delle due parti. Chiede ai giudici di poter intervenire. Coke rifiuta e, di fronte alla
domanda da parte del re di decidere a favore di una delle due parti, egli risponde “when the
case happens I shallo do thath which shall be fit for a judge to do”. Ciò gli costa il posto di
giudice, ma segna un’importante rottura tra momento politico e momento tecnico. Creazione
del modello che vede un’assoluta prevalenza del momento giudiziario rispetto a quello
legislativo e a quello politico.

Quanto detto da Coke, diventa il leit motiv della glorious revolution (1688-1689). Il diritto
inglese ripensa le proprie dinamiche.
Con la glorious revolution e con il bill of rights (1689) il diritto inglese si rimodula. Il
risultato di questo sistema sarà vedere i giudici come garanti della legge. Si arriva all’idea che
tutti siano soggetti alla legge. I giudici possono creare un controllo anche nei confronti degli
altri organi (anche nei confronti del re). Giudice = elemento chiave del sistema inglese. Non
vi è la necessità di avere leggi che interrompono col passato e vengono osteggiati i tentativi di
ridimensionare il potere dei giudici.

I JUDICATURE ACTS 1873/1875 E L’ATTUALE CONFORMAZIONE DEL SISTEMA


INGLESE

1873/1875: si viene a consolidare l’attuale conformazione del sistema inglese. Il modello che
si deve a Coke e a come la magistratura ha saputo ricavarsi un ruolo preminente nel
panorama delle fonti del diritto verrà cristallizzato nei Judicature Acts, che condizionano
l’attuale conformazione del sistema inglese.
Contesto in cui il sistema inglese deve rimodellarsi. Non si vuole aderire ai modelli di
codificazione. Si pensa a riformare in senso più efficiente una giustizia che era diventata
inefficiente.
1846: Country Courts Act – si comincia a riformare la struttura del giudiziario. Si aprono
tante corti locali per avvicinare i sudditi alla giustizia.

1873/1875: Judicature Acts – si riorganizza il sistema delle corti, se ne rimodulano le


competenze e viene unificata l’amministrazione dei provvedimenti di common law e di
equity.
- Riorganizzazione delle corti;
- Unificazione dell’amministrazione dei provvedimenti di Common law e di Equity ma non
dei due ordinamenti, che rimangono distinti. Fino a quel momento, i sudditi avevano a
disposizione le 3 corti di curia regis + la corte di cancelleria. Ciò aveva un grosso
svantaggio: se il provvedimento richiesto era in parte di equity ed in parte di common
law, si dovevano avviare due processi con i vari problemi di raccordo tra i due. A partire
da questo provvedimento, l’equity scompare come corte autonoma e diventa una materia
trattata dalle Royal Courts a Strand. Davanti alla stessa autorità giudiziaria vengono
amministrati sia i provvedimenti di common law che di equity, ma i due insiemi di norme
continuano ad essere distinti;
- Abrogazione delle forms of actions. Da quel momento, tutte le cause vengono introdotte
con un unico claim form (estremamente breve rispetto al civil law). Si indicano il
claimant, il defendant, le basi della richiesta, le spese, la data di completamento e
l’indirizzo dell’avvocato. Ciò provoca un terremoto in capo ai giuristi inglesi, che fino a
quel momento avevano sempre pensato per formule. L’uso di queste, però, era diventato
sempre più complesso. Si introduce quindi il claim form. I giuristi inglesi perdono quindi
il mappamondo del loro diritto.

Per ovviare a questa situazione si irrigidisce il vincolo del precedente.

DOCTRINE OF STARE DECISIS

Tramite questa doctrine, si afferma che i precedenti sono vincolanti. Questi, redatti e decisi
con l’uso delle formule, permettono ai giuristi di continuare a ragionare secondo le loro
categorie concettuali. Le formule sepolte continuano a condizionare i giuristi inglesi dalle
loro tombe.
Lo stare decisis risale ad una sentenza del 1673 -> Hanslap vs Carter, nella quale lord Hale
usò per la prima volta questa formula. In realtà, in quella sentenza il giudice aveva detto di
volersi riportare a quanto già deciso senza che questo comportasse un vincolo per i giudici di
seguire i precedenti.
Quell’affermazione diventa il must della magistratura inglese.
La dottrina non può sopportare e supportare l’improvvisa scomparsa delle forms of action. Il
vincolo di stare decisis diventa l’ossatura dell’attività dei giudici inglesi, che dichiarano di
seguire quelli che sono i precedenti e di ribadire le decisioni già assunte. Il giudice si
autolimita nel rispetto dei precedenti. Il vincolo del precedente diventa un vicolo assoluto.
Questo crea un collante tra il diritto post – judicature acts e le forms of action.
Lo stare decisis si articola in due dimensioni:
- Verticale: le sentenze delle corti superiori vincolano le corti inferiori. Le corti inferiori
devono rispettare e non possono modificare i precedenti delle corti superiori. Bottom-
down e mai bottom-up;
- Orizzontale: ciascuna corte è vincolata ai propri precedenti o a quelli delle corti di pari
grado.
Nelle sentenze, i giudici fanno riferimento ai precedenti citandoli per nome del caso e anno di
pubblicazione. Le citazioni degli articoli di legge sono qui limitate. Maggior flessibilità
nell’attività del giudice, che ha maggior margine per sfumare la propria decisione.

La doctrine of stare decisis si basa sulla lettura delle sentenze precedenti e


sull’individuazione di due concetti analiticamente distinguibili. Per capire se una sentenza
vincola o meno la decisione che devo assumere, come giurista opero una lettura della
sentenza. Nell’interpretare il testo di questa, vado a distinguere il contenuto della sentenza in:
- Ratio decidendi: ragione della decisione. Principio attivo della decisione. Quello che ha
spinto il giudice precedente a giungere ad un determinato risultato;
- Obiter dicta: grande contenitore dove vengono classificati tutti gli elementi accidentali del
caso che vengono narrati, ma che non hanno condizionato la decisione. Flessioni
incidentali fatte dal giudice. Elementi di fatto che non sono rilevanti per la decisione.
Nello stare decisis, ciò che vincola il giudice successivo sono solo gli elementi di ratio
decidendi. Non costituisce precedente vincolante tutto ciò che appartiene agli obiter dicta.
Qui sta tutta la flessibilità, poiché solo l’interprete successivo stabilisce cosa sia ratio
decidendi e cosa sia obiter dicta. È molto facile svicolare da un vincolo di precedente.
Il linguaggio giuridico è arcaico, manca un inglese giuridico specifico e preciso. Esso è
soggetto a repentini e bruschi cambiamenti e ad un margine di oscillazione estremo. In questo
si gioca la forza di innovazione del common law, capace di velocissimi adattamenti.

DIVERSE TIPOLOGIE DI PRECEDENTE

ORIGINAL PRECEDENT: viene a risolvere per la prima volta una questione. Non ci sono
precedenti in argomento. Non è vincolata da altri precedenti, ma diventerà precedente per
casi successivi.
Donaghue vs Stephenson (1932) -> inventa la responsabilità del produttore.

BINDING PRECEDENT: caso classico. Risolvo una controversia che era già stata decisa in
precedenza. Se c’è coincidenza nella ratio decidendi di quel caso e quello che devo risolvere,
devo rispettare il vincolo del precedente, confermando quell’interpretazione del diritto.

PERSUASIVE PRECEDENT: troviamo la forte capacità di espansione del common law.


Precedenti citati nelle sentenze non in base al vincolo di stare decisis, ma in quanto vengono
considerate autorità persuasive, ovvero delle decisioni che, pur non essendo vincolanti,
confermano la bontà della decisione.
Ci sono 4 aree in cui si estrinseca la dinamica del precedente persuasivo:
- Corti inferiori nella gerarchia: sappiamo che per stare decisis verticale, la corte superiore
non è vincolata dai precedenti delle corti inferiori. Ma questa corte superiore, per
confermare una sua decisione, può indicare come autorità persuasiva un precedente di una
corte inferiore a cui non sarebbe stata vincolata;
- Decisioni del Privy council: queste non vincolano il giudice inglese, ma possono essere
citate come autorità persuasiva a conferma della decisione che dev’essere assunta;
- Obiter dicta: possono essere citati come autorità persuasiva. Possono essere anche delle
riflessioni in punto di diritto non utili per la risoluzione del caso, ma che il giudice può
svolgere nella sentenza precedente. Da un giudice successivo, queste possono essere
richiamate come attività persuasive;
- Decisioni dei giudici degli altri stati: possono essere citati come autorità persuasiva. Ciò
mostra la grande flessibilità del sistema giuridico.
Sono quindi utilizzati dal giudice per rendere più forte e rilevante la propria decisione. Non è
necessariamente vero che le decisioni con autorità persuasiva siano di area di common law.
Possono essere citate anche decisioni di altri ordinamenti.
Ad esempio, quando si trattava di applicare il diritto europeo, spesso i giudici inglesi
facevano riferimento a come, negli altri stati, una questione che si trovasse sotto l’ombrello
dell’UE veniva trattata.

SCHEMA DELLO STARE DECISIS NELLE CORTI INGLESI

1. The supreme court. Vertice (terza istanza). Denominazione recente. Vincola a cascata le
altre corti;
2. Court of appeal;
3. High court (ex curia regis). Siede a Strand ed è suddiviso in tante divisioni. Cuore del
sistema. Gestisce il maggior numero di controversie;
4. Sotto-corti dove si trattano le questioni di minor rilevanza -> Country courts (1846)
rappresentano dei distaccamenti della high court a livello locale; Crown Court;
Magistrates Courts; Tribunals trattano questioni relative agli illeciti penali, al diritto di
famiglia, ecc.

L’organigramma ha delle peculiarità. Lo stare decisis si basa sull’importanza dei precedenti e


sulla disponibilità dei precedenti. Partendo dal basso, tutte le sotto-corti non motivano le
decisioni, o comunque le loro decisioni non sono disponibili da un punto di vista di repertorio
e non creano precedente. Le decisioni sono considerate repertorio interno alla corte. Le
decisioni di queste sotto-corti si possono appellare davanti alla high court. Le decisioni della
high court (numericamente importanti) sono repertoriate a campione. Solo alcune (quelle che
comportano un’innovazione del diritto) vengono repertoriate. Il vincolo di stare decisis
orizzontale è blando, perché in primo grado il materiale giuridico non è abbondante e
nemmeno capillare.
Nel sistema inglese, l’appello (revisione della sentenza) non è un diritto delle parti, ma una
grazia concessa. Per impugnare davanti alla court of appeal una sentenza a me sfavorevole,
mi occorre un permesso, detto leave, da parte dell’high court. Lo stesso giudice che mi ha
condannato deve autorizzarmi ad impugnare la controversia davanti alla court of appeal (la
decisione ha ovvi margini di incertezza). Questo meccanismo fa si che le controversie che
approdano alla court of appeal siano poche e quindi le decisioni di questa saranno molto
importanti dal punto di vista del precedente. La court of appeal inglese decide pochi casi, la
giustizia è più veloce e le sue sentenze rappresentano sempre dei precedenti. Ciò che sancisce
la court of appeal ha una cascata rilevante nel vincolo del precedente.
Questo meccanismo viene estremizzato nell’azione della Supreme court, il cui ruolo enfatizza
questo limite di accesso alla giustizia inglese di ultima istanza. Per accedere alla Supreme
court mi occorre un permesso. Questa corte promulga pochissime decisioni all’anno. Le sue
decisioni creano veramente precedente. Ha un filtro importante all’ingresso: seleziona le
controversie che deve risolvere. Se ritiene che i tempi non siano maturi o che non vi siano gli
estremi per un radicale cambio di orientamento, può permettersi di non decidere.

Nel vertice del vincolo del precedente troviamo la corte di giustizia europea e la european
court of human rights.
IMPUGNAZIONE DELLE SENTENZE – ESITI

Ho una decisione che non condivido. Come parte in causa chiedo una revisione della
decisione. La corte di grado superiore può operare reversing o following.
Reversing: la corte successiva riforma (modifica/annulla) la decisione precedente;
Following: viene respinto l’appello e viene confermata la precedente decisione.

OPERATIVITA’ DELLA DOCTRINE OF PRECEDENT

Mantenere vincolanti tutti i precedenti comporterebbe un soffocamento dell’evoluzione


sociale. Come conciliare l’esigenza di assecondare l’evoluzione sociale con la doctrine of
stare decisis? -> Attraverso la tecnica di manipolazione dei precedenti, per discostarsi da
precedenti in cui la ratio decidendi è chiarissima, ma che non sia più adeguata alle condizioni
sociali e al senso di giustizia così come sono mutati. Giudice = oracolo della giustizia
alternativo alla fonte legislativa.
Tecniche di manipolazione:
- Distinguishing;
- Overruling.

DISTINGUISHING

Trovare distinzione. Tramite questa tecnica il giudice opera su due piani: sul piano della
bipartizione ratio decidendi/obiter dicta e su quello riguardante la ricerca di elementi
qualificanti il caso che giustifichino, da un punto di vista di fatto, una diversa decisione.
Trovare elementi qualificanti che autorizzino il giudice ad arrivare ad un diverso
pronunciamento. Tecnica manipolativa per eccellenza del sistema inglese.

1896: South Staffordshire Water Company vs Sharman. Si opera un distinguishing rispetto


alla pronuncia di poco precedente di Bridges vs. Hawkesworth.
Bridges vs. Hawkesworth -> nel 1847 una persona entra in un negozia e, mentre esce, trova a
terra un pacchetto. Si rivolge al commesso per capire chi fosse il proprietario e, aprendo il
pacchetto, vi trovano 651£. Il cliente lo consegna al negoziante per cercare il proprietario del
denaro. Nessuno reclama la proprietà di questo. Quindi, il soggetto che aveva trovato il
denaro, chiede al negoziante di consegnarli il denaro in quanto avendolo trovato. Il
negoziante si rifiuta. Ciò sfocia in un processo. La country court dà ragione al negoziante, ma
la court of queen’s bench ribalta la decisione. Questo è un original precedent. Conclusione: il
negozio è aperto al pubblico. Il bene appartiene al primo soggetto che la trova. Il soggetto
scopre qualcosa di cui nessuno reclama la proprietà. Nel caso in cui venga trovato qualcosa di
valore e nessuno ne reclami la proprietà, l’inventore (chi ha scoperto il bene) ne diventa
proprietario.
South Staffordshire Water Company vs Sharman ha una qualche similarità con il caso
precedente. L’acquedotto ha la proprietà di stagni recintati dove vengono accumulate le
acque che poi vengono immesse in circolazione per le varie abitazioni. La compagnia opera
manutenzioni regolari degli stagni, svuotandoli, chiamando gli operai per pulirne i fondi e
riempiendoli nuovamente. Durante le operazioni di pulizia, uno degli operai trova due anelli
d’oro in uno degli stagni. L’operaio ne reclama la proprietà. La corte opera in questo caso un
distiguishing, manipolando il precedente, per arrivare ad un risultato opposto. Nel precedente,
il negozio era accessibile a tutti e nessuno poteva esercitare un controllo dell’ambito spaziale
nel quale era stato rinvenuto qualcosa di valore. In quel contesto è giusto che l’inventore ne
reclami la proprietà. All’opposto, nel caso di specie, l’oggetto di valore viene rinvenuto in un
contesto come lo stagno recintato di proprietà di una compagnia, a cui l’inventore ha
acceduto solo perché richiesta la sua attività lavorativa. In questo caso la proprietà dei beni
rinvenuti è del proprietario dei luoghi non aperti a pubblico accesso (accesso contingentato
sotto il controllo del proprietario).
Distinguishing -> il giudice arriva ad una soluzione differente distinguendo elementi rilevanti
del caso che deve decidere rispetto ad un caso precedente. Fa leva sulla distinzione di
elementi di fatto e di diritto che giustifichino una diversa decisione.

OVERRULING

Attacco brutale al precedente. Tramite l’overruling, il giudice successivo afferma che il


precedente sia errato e non dev’essere più applicarlo. Abrogazione del precedente. Mette in
discussione il principio di infallibilità del common law. Mal digerito. Fa leva sull’ingiustizia
e sull’erroneità del precedente e sulla sua abrogazione.
Pure overruling: il giudice afferma che il precedente sia errato e va abrogato. Non dev’essere
più applicato. Sorge un problema legato all’efficacia di tale abrogazione.
Gli effetti giuridici si possono produrre ex tunc, ovvero fin dall’inizio (gli effetti giuridici
retrocedono) o ex nunc, (gli effetti giuridici si producono da quel momento in poi).

DATA PRECEDENTE DATA OVERR.


EX TUNC |------------------------------------|---------->
EX NUNC | |--------->

Nel caso del pure overruling, l’efficacia giuridica dell’overruling è ex tunc. Retrocede, perché
il giudice, abrogando quel precedente, ne priva l’efficacia fin dall’inizio. Tutte le sentenze
che hanno fatto affidamento su quel precedente possono essere riaperte. Ecco perché nella
tecnica redazionale delle sentenze inglesi, i giudici citano più sentenze per ogni punto.
Anticipatory overruling e Prospective overruling ovviano a questa problematica. Tramite
queste, l’efficacia abrogativa è solo ex nunc. L’abrogazione non retrocede.
Anticipatory overruling: giace nella dinamica verticale dello stare decisis. Una corte di rango
inferiore non vuole seguire un precedente di una corte superiore. Tecnicamente ciò non
potrebbe avvenire (per il vincolo dello stare decisis). Tramite questa tecnica, però, la corte
inferiore disapplica (non abroga) il precedente della corte superiore, argomentando che è
chiaro, dalla giurisprudenza in atto, che la stessa corte superiore in futuro abbandonerà quel
dato precedente. È una chiara finzione. Non si attende quindi l’abrogazione del precedente da
parte della corte superiore, ma se ne anticipa l’overruling.
Prospective overruling: giace nella dinamica orizzontale dello stare decisis. Una corte non
vuole applicare il precedente di una corte di pari livello. In questo contesto, la tecnica
manipolativa vuole evitare l’efficacia retroattiva del pure overruling e, in più, vuole evitare
un’ingiustizia sostanziale in un contesto in cui le parti in causa potrebbero lamentare il
cambiamento di interpretazione del diritto. La corte, in una data sentenza, applica ancora il
vecchio precedente (su cui vuole operare overruling), ma al contempo afferma “Questa è
l’ultima volta che il dato precedente viene applicato. D’ora in poi il nuovo precedente
sarà…”. Si fanno salve le aspettative delle parti in causa e, al contempo, preannuncia un
futuro overruling.

LA SUPREME COURT (House of Lords fino al 2009) E LO STARE DECISIS

Il giudice inglese soffre moltissimo l’overruling. Lo vede come una grossa ferita, in quanto
dimostra che il common law sia fallace. Nel sistema inglese è quindi limitato il ricorso a
questa pratica.
Fino al 1898 la House of Lords aveva il potere di fare overruling delle proprie decisioni.
1898: con la sentenza di London Street Tramways vs London County Council la House of
Lords si è ritenuta vincolata alle proprie decisioni (anche lei deve rispettare lo stare decisis
orizzontale) tranne nei casi in cui l’overruling non riguardasse un’interpretazione di legge,
ovvero quando l’incuriam (l’errore che giustifica l’overruling) fosse relativa al fatto che i
Lord avessero trascurato l’esistenza di una statute law (legge parlamentare). Quando
l’incuriam riguardava l’applicazione della common law giurisprudenziale, i giudici erano
vincolati ai loro stessi precedenti. Ciò creava dei problemi, perché nessuno poteva più
eventualmente emendare un errore che ci poteva essere stato nel common law.
Questi nodi vengono al pettine nel 1961, con la sentenza di DDP vs Smith.
1966: il Lord Chancellor, Lord Gardener, promulga a nome della House of Lords il Practice
Statement = regolamento interno con cui la House of Lords si auto-regola il proprio
funzionamento. Esso sancisce una riapertura per quanto attiene la possibilità per la House of
Lords di fare overruling delle proprie decisioni. La House of Lords si riconosce
spontaneamente il diritto di fare overruling delle proprie decisioni. Questo documento
sancisce anche che i giudici non appartenenti alla House of Lords non hanno il medesimo
diritto.

OPERATIVITA’ DELLA DOCTRINE OF PRECEDENT ALL’INDOMANI DEL


PRACTICE STATEMENT

Nei pochissimi casi in cui la House of Lords ha operato overruling, ciò ha creato un grande
clamore mediatico.
1985: Anderton vs Ryan. Una donna viene arrestata per ricettazione (acquisto di qualcosa che
è noto che sia rubato). La signora Ryan acquista ad un mercatino un videoregistratore ad un
prezzo stracciato, pensando che sia rubato. Viene arrestata dal poliziotto Anderton e, nel
corso del processo, si scopre che il videoregistratore non era in realtà stato rubato. La signora
Ryan dev’essere punita perché avrebbe voluto comprare qualcosa di rubato, che poi rubato
non era (per intento psicologico) o dev’essere punita solo se effettivamente il bene acquistato
fosse stato rubato? In questo caso occorre l’oggettività del reato -> il videoregistratore non
era stato rubato e quindi la signora Ryan non può essere condannata per ricettazione. Manca a
monte la provenienza illecita del bene.
1986: Regina vs Shivpuri -> si opera overruling della sentenza precedente.
Shivpuri (corriere della droga indiano) viene arrestato dal poliziotto Regina mentre cerca di
introdurre illegittimamente in Inghilterra una valigia di stupefacenti. Si era già sulle tracce di
Shivpuri da lungo tempo. Tuttavia, il risultato delle analisi degli stupefacenti rivelano che il
principio attivo dello stupefacente non fosse idoneo a qualificarlo come tale. Il soggetto
aveva messo però in atto una serie di attività connaturate all’importazione illegittima di
sostanze. In questo caso la corte opera un vistoso overruling, arrivando a stabilire che
l’intento del soggetto, in quanto preordinato a compiere qualcosa di illecito, era elemento
rilevante. Shivpuri doveva quindi essere condannato, anche se, dal lato pratico, ciò che aveva
trafugato non poteva essere classificato a pieno titolo come stupefacente.
Si mostra tutta l’importanza della contestazione.

Il common law è visto dai giudici inglese come un insieme di norme perfetto, che preesiste il
loro operato e di cui loro sono oracoli. I precedenti sono tante incardinazioni in casi pratici
del preesistente common law.
Opposto al common law (svolge nel diritto inglese la funzione di parte generale del diritto.
Bacino dei principi generali che vengono utilizzati per risolvere i vari casi) esiste la statute
law, promanata dal parlamento.

INTERPRETAZIONE DELLA LEGGE IN ITALIA

Art. 12 Disposizioni sulla legge in generale (o “preleggi”) -> delinea come debba essere
interpretata la legge.
Nell’ottica italiana (condivisa dai giuristi di civil law) vige la predominanza sicura della
legge e della super-legge (codice) e l’interprete, quando deve comprendere la legge ne legge
le disposizioni, dà senso alle parole così come sono state scritte (cerca di capire la fattispecie)
ed integra tutto con un’interpretazione teleologicamente orientata. Cerco di capire l’obiettivo
che il legislatore perseguiva nell’emissione della data legge. Adatto la mia interpretazione
con questa previsione. Interpretazione letterale della legge, coordinata ad un’interpretazione
teleologicamente orientata. Interpretazione dei fini perseguiti dalla legge. Si enfatizza il ruolo
del legislatore.
Se non c’è una normativa specifica per risolvere un caso, lo stesso si applica la legge che
riguarda casi affini, estendendola nell’applicazione del caso non previsto. Qualora,
nonostante ciò, rimangano delle lacune, il giurista decide secondo i principi generali
dell’ordinamento giuridico dello Stato, quindi secondo la parte generale dei principi generali
(parte iniziale del BGB ad esempio). L’obiettivo che il giurista persegue nell’interpretare la
legge è quello di massimizzarne l’impatto. Enfatizza l’applicazione della legge. Si pone
nell’ottica del legislatore e, quando questo non sia sufficiente, estende la legge a casi affini
per risolvere il caso non trattato. Obiettivo -> massimizzare l’impatto della legge.
L’approccio in common law è diametralmente opposto.

INTERPRETAZIONE DELLA STATUTE LAW IN INGHILTERRA


Testo legislativo = statute law. La sua interpretazione passa attraverso un rapporto
conflittuale che vede contrapposti l’intervento del legislatore (che da ultimo si p condensato
nell’Interpretation Act del 1978) e l’attività dei giudici (che hanno cristallizzato il loro
intervento in 4 principali regole, o canoni ermeneutici, per l’interpretazione della legge).
Formalmente il giudice riconosce la supremazia della legge. Nonostante ciò, il giudice, che si
sente oracolo di common law, vede la legge come un’invasione del proprio campo. Pertanto,
il giudice cerca di applicare il common law al massimo, a discapito della legge. In questo
caso il giudice minimizza la legge (opposto a civil law).
Il giurista di common law riduce la portata della legge. Ciò è enfatizzato dal fatto che le leggi
di common law non abbiano un codice civile, un insieme di principi generali, a cui fare
affidamento. Perciò le leggi di common law sono necessariamente molto lunghe, per dare un
senso univoco alle parole per evitare che l’interprete possa arrivare a disapplicare la legge a
favore di un precedente (norma di common law).
Gli statues di common law sono molto più pedanti e lunghi rispetto a quelli di civil law.
I giudici applicano la legge nel modo più restrittivo e formale possibile, per ridurne la portata.
Il legislatore formula quindi leggi lunghe, forma un catalogo di definizioni molto lunghe nella
parte iniziale della legge e si arriva a formulare disposizioni che per un giurista di civil law
sono potenzialmente assurde. Tutto questo si condensa nell’Interpretation Act del 1978 ->
viene ciclicamente aggiornata. Disposizioni ridondanti e superflue all’occhio del giurista di
civil law. Testo legislativo sull’interpretazione della legge, che stipula norme
sull’interpretazione anche delle singole parole. Incardina un tentativo di ridurre la portata del
libero arbitrio del giudice nell’applicare la legge, andando a dettare principi chiave.

La giurisprudenza inglese, invece, sviluppa i 4 canoni ermeneutici per quanto attiene


all’interpretazione della legge:
- Litteral rule (“plain meaning rule”): regola fondamentale, generalissima. Nolan vs Clifford
-> si afferma che la legge viene applicata in modo letterale e meccanicistico. Il
giudiceapplica la legge solo nei termini previsti dalla sua formulazione letterale. Quindi,
se è previsto un maschile (in assenza dell’Interpretation Act) la legge non è applicabile
nel caso femminile e così via;
- Golden rule: regola secondaria. Il giudice cerca di non applicare una legge il cui testo sia
chiaro e debba evidentemente applicarsi al caso da risolvere, ma che il giudice non vuole
risolvere nei termini previsti dalla legge. Becke vs Smith -> quando applicando la litteral
rule si arriva ad un risultato ripugnante o manifestamente assurdo, il giudice può non
applicare la legge. L’applicazione meccanicistica delle parole porterebbe ad un risultato
contro-legge o assurdo;
- Mischief rule: regola dell’errore. Viene riferita al precedente di Heydon’s Case (1584) ->
secondo la mischief rule, anche in common law il giurista arriva ad operare
un’interpretazione teleologicamente orientata. Quindi cerca di capire quali siano i fini
perseguiti dal legislatore. Il risultato operativo è però diverso rispetto al caso di civil law.
In common law, infatti, si vuole ridurre la portata della legge. L’idea è che il common law
sia un insieme perfetto di norme, di cui il giudice è oracolo. Può capitare che, nel
common law, si siano verificati degli errori. Ci sono dei mischiefs. Perciò il parlamento
può essere intervenuto per ovviare a questi errori. Tramite la mischief rule, il giudice si
interroga quali fossero i fini perseguiti dal legislatore ed applica la legge in quanto
funzionale a correggere un errore del common law. Il giudice non applica quindi la legge
nella sua interezza, ma solo in tanto ed in quanto essa sia funzionale a correggere l’errore
nel common law. Nel fare questo, si interroga su quale sia lo scopo perseguito dalla legge
e ne riduce la portata, perché l’applica solo in tanto ed in quanto essa sia funzionale a
correggere l’errore nel common law. Fatto ciò, il giudice continuerà ad applicare il
common law. Applica la legge solo in parte.
Smith vs Hughes (1960) -> la signora Hughes viene arrestata dal poliziotto Smith in
quanto esercitava prostituzione. Nel 1959 venne promulgato in Inghilterra un atto
legislativo, con il quale si volevano ripulire le strade e si voleva proibire l’esercizio
della prostituzione lungo le strade. Nel 1960, la signora Hughes offre i suoi servizi,
però, dal balcone di una casa. Nell’ampia definizione della legge, il balcone della casa
non può rientrare nella definizione di street e public place. A questo punto, in maniera
assolutamente rara, il giudice inglese opera un’interpretazione teleologicamente
orientata estensiva. Applica la mischief rule in senso estensivo. Condanna la signora
Hughes, affermando che sia chiaro che il common law voglia tutelare la pulizia delle
strade e la libertà delle persone e quindi, anche se la signora adescava i clienti dal
balcone di una casa, è da ritenersi responsabile ai sensi della legge;
- Exclusionary rule: regola recente. Fino a questo momento, la ritrosia dei giudici ad
applicare la legge aveva portato una generale impossibilità per il giudice di richiamare il
testo dei lavori preparatori nel corpo della sua decisione. Nel diritto inglese, i lavori
preparatori vengono chiamati Hansard. Nella sentenza di Pepper vs Hart (1992) attesta un
approdo moderno dei giudici nell’applicare la legge meno avverso alla legge stessa. Si
supera l’exclusionary rule e si arriva ad ammettere che il giudice possa richiamare, nella
propria decisione, quelli che sono i lavori preparatori.

Common law: insieme del diritto inglese così come consuetudinariamente formatosi da
Guglielmo Iin poi, di cui i giudici si dichiarano essere oracolo ves Statute law: fa parte del
common law. Parte del diritto che deriva da provvedimenti del parlamento.

ISTANZE PER LA CODIFICAZIONE

Il ruolo della dottrina è di minor piano nel panorama inglese. Il diritto è appannaggio di una
dialettica tra avvocati e giudici ed intervento del legislatore. Il dottrinario per molto tempo
rimane ai margini.
Ci saranno istanze per la codificazione: Bentham (1748 – 1832) teorizza l’opportunità di una
codificazione del common law, ma le sue istanze non saranno raccolte. Il risultato delle
istanze di Bentham, che stigmatizzano l’inefficienza del common law, saranno i Judicature
Acts.
L’unico autore degno di menzione nel panorama inglese è William Blackstone (1723 – 1780).
Egli era un avvocato pessimo, che ebbe scarsissimo successo come avvocato. Egli ripiegò
sull’insegnamento del diritto ad Oxford. Arriva a redigere, con un piglio codicistico, un’opera
didascalica (manuale di studio) chiamata “Commentaries on the Laws of England” (1765 –
1769).
Blackstone diventa una figura eminente nel common law, perché all’indomani
dell’indipendenza americana, i vari stati dell’unione americana attingono ai precedenti e ai
principi di common law grazie al manuale di Blackstone, utilizzato quale compenio di quel
common law per la cui comprensione era richiesta un certo expertise.
L’opera è divisa in 4 parti:
- Rights of persons -> dedicato alle persone fisiche e giuridiche;
- Rights of things -> diritti reali;
- Private wrongs -> organizza il restante diritto processuale civile;
- Public wrongs -> diritto penale e processuale penale.

GERARCHIA DELLE FONTI DEL DIRITTO INGLESE

Assenza di una costituzione in senso formale (super – legge), che fissa in modo univoco certi
diritti fondamentali e i rapporti tra i poteri dello stato (si trova però nel sistema nord -
americano). Qui abbiamo testi di valenza costituzionale, ma manca una legge immodificabile
(costituzione).
King/Queen in the parliament – supremazia formale del potere legislativo. Figure che
detengono la facoltà di dare il royal assent alle leggi -> nullaosta sulle leggi. Possono anche
chiedere al parlamento di rivalutare il progetto legislativo. Fonte principale nel sistema
inglese, a cui i giudici sono sottoposti.
1998: essendo diventato parte della convenzione europea per la salvaguardia dei diritti
dell’uomo e delle libertà fondamentali, ha comportato una serie di modificazioni in seno
all’organizzazione inglese della giustizia. Viene emanato lo Human rights act, che introduce
una serie di valori di valenza costituzionale ed ha previsto la supremazia della corte europea
di Strasburgo, anche nei confronti della magistratura inglese. Le decisioni della corte di
giustizia prevalgono sulle decisioni nazionali.
Formalmente la fonte principale è la legge, ma questa deve lasciare il passo al diritto della
convenzione europea e alle forms of action.

PROFESSIONI LEGALI IN INGHILTERRA

In Inghilterra manca una figura professionale unitaria omologabile a quella dell’avvocato. La


professione legale è frazionata in due sotto-professioni all’indomani della Magna Charta:
- Barristers: narrators/serjants. Parte più nobile della professione. Avvocati che prestano la
loro attività in pianta stabile presso la royal court (l’allora cmmon pleas). Spiegavano il
caso davanti alla corte. Nessun contatto coi clienti. I loro clienti erano gli attorneys, per
cui svolgevano la trattazione della causa davanti alla corte. Ancora oggi, essi siedono e
svolgono la loro attività solo a Londra e si affiliano agli Inns of Court (inner temple,
middle temple, Lincoln’s inn e Gray’s inn), che sono 4 organi di alto governo. Inn =
locanda. Queste Inns andavano ad accogliere tutti coloro che svolgevano la professione di
Barrister. Decidevano loro quali adepti ammettere o escludere dall’esercizio della
professione. Non è richiesto uno studio universitario, poiché una volta scelti gli adepti,
sono le Inns che si preoccupano della loro formazione. Per molti anni, l’accesso alla
magistratura è stato appannaggio dei barristers. La nomina a giudice non privava il
giudice stesso dell’affiliazione al suo Inn of court. L’evoluzione del diritto avviene quindi
in questo contesto di continuo confronto tra magistratura ed avvocatura (che infine era
una proiezione della magistratura futura). Compattezza del sistema.
Sono recenti le riforme che permettono al barrister di esercitare la propria professione
fuori Londra e di avere un proprio studio al di fuori del suo Inn di appartenenza. Egli
non ha clienti, o meglio, i suoi clienti sono i solicitors. Il barrister non ha contatto con
le parti. Ha una tariffazione oraria (abbastanza importante) che ha un forte impatto sui
costi di processo. Sviluppano una competenza elevata nella trattazione giuridica dei
casi, ma non si sporcano le mani col contatto col pubblico. Non possono rifiutare un
incarico, se richiesto, adducendo come motivo la non compatibilità coi propri valori e
col proprio credo;
- Solicitors: attorneys. Procuratori delle parti. Svolgevano la loro attività nelle varie contee,
dove incontravano i clienti e seguivano i casi. Poi si spostavano a Londra per discutere la
causa davanti alle corti, oppure incaricavano i narrators di svolgere la trattazione della
causa. Contatto diretto con le parti, svolgevano la loro attività nel territorio.
Professione che oggi viene regolamentata dalla Law Society. Inizialmente erano
quelli che avevano il diritto di discutere le cause davanti alle corti di Equity. Non
avevano il diritto di discutere le cause davanti alle royal courts. Non è necessaria una
laurea in giurisprudenza. Svolgono la loro professione articolati nei vari territori ed
hanno i negozi. Livello più basso della categoria professionale. Nascita di grandi studi
associati che fatturano ad ore, che possono selezionare i clienti e che si sono
specializzati soprattutto nelle materie di proprietà industriale, dove ricevono
importanti ingaggi. Modello efficiente, che però ha costi proibitivi, che non
permettono un facile accesso alla giustizia da parte del comune cittadino.
Depositari della scientia juris.
1990: Court and Legal Services Act -> fermo restando la bipartizione barrister/solicitor, si
arriva a ridurre le differenze tra le due figure professionali. Progressivamente i solicitors
vengono ammessi al patrocinio delle cause davanti alle corti. Tranne che davanti alla
Supreme Court, oggi i solicitors con un certo numero di anni di esperienza alle spalle possono
patrocinare direttamente le cause davanti alle corti. Perdita del monopolio dell’attività
professionale dei barriters, che comunque rimangono i leader dei processi penali. Si riducono
i costi e si aumentano le possibilità di accesso alla giustizia.
Proctors: figure professionali che sono confluite nei solicitors. Essi si occupavano dei
trasferimenti immobiliari, che ancora oggi si chiama conveyancing -> nel sistema inglese i
solicitors assorbono tante prerogative professionali che nel contesto di civil law vengono
svolte dai notai.

NOTARIATO IN COMMON LAW


La professione notarile in Inghilterra è diversissima rispetto a quella in paesi di civil law
(notariato latino). L’avvento del notariato latino contemporaneo lo si deve a Luigi IX, che
nomina i primi 60 notai.
In Inghilterra, gli atti relativi ai trasferimenti immobiliari diventano appannaggio dei
solicitors e ancora oggi l’arcivescovo di Canterbury è colui che detiene il potere di nomina
dei notai in ambito inglese. Dopo l’Ecclesiastical Licenses act (1533), frutto della Riforma
d’Inghilterra, tutte le nomine a notaio sono operate dalla Court of Faculties e si riforma la
professione.
Nel 1990 si riforma nuovamente la professione notarile tramite il Legal Services Act. Oggi
abbiamo due macro-categorie notarili, di rilevanza meramente storica, poiché la differenza
professionale è impercettibile:
- Notaries Public, appartenenti alla Notaries Society (sono solicitors che hanno in più questa
licenza rilasciatagli dall’arcivescovo di Canterbury, oppure i 150 General Notaries);
- Scrivener Notaries, appartenenti alla Worshipful Company of Scriveners of the city of
London, che avevano l’esclusiva di svolgere la professione nel solo perimetro di Londra.
Esclusiva che si perde nel 1999.
Il compito del notaio è quello di certificare le firme. Il suo controllo non si rivolge al
contenuto delle dichiarazioni.

MAGISTRATURA INGLESE

Per tanti anni (fino alla riforma del 1990 – courts and legal services act) l’accesso alla
magistratura era appannaggio solo dei barristers, la cui ambizione era quella di diventare
giudici. Dovevano essere i migliori.
La nomina era svolta dalla corona, su proposta del Lord Chancellor (per le corti superiori
formalmente su proposta del primo ministro). La nomina è a vita. Un giudice può essere
rimosso per cattiva condotta. I posti si liberano per dimissione o per morte.
1990: courts and legal services act fa si che i giudici possano essere selezionati anche tra i
solicitors. Questo crea un problema nel sistema inglese -> i giudici nel sistema erano per lo
più uomini di mezza età inglesi, particolarmente abbienti. L’organo giudiziario per molto
tempo aveva rappresentato uno spaccato di classe sociale non coerente con la popolazione
inglese in senso lato (multietnica e attenta alle diversità)
2005: per una serie di infrazioni che vengono contestate all’Inghilterra, si opera un’ampia
riforma (Constitutional reform act) che comporta il superamento della House of Lords con la
Supreme Court. Cambiano le modalità di reclutamento dei giudici. Viene prevista una
Judicial Appointments Commission, che seleziona le candidature per coprire i vari posti nel
giudiziario che si rendessero vacanti. Attenzione al pluralismo tarda.
La riforma del 2005 ha comportato anche una rimodulazione delle corti, sollevando
l’antinomia del lord Chancellor (politico che presiede e coordina l’attività parlamentare e
presiede la corte), la cui presenza viola la separazione dei poteri. Non si può garantire
l’imparzialità del processo, se l’organizzazione giudiziaria presenta una potestà legislativa
così pesantemente commistionata all’attività giudiziaria
PROCEDIMENTO ACCUSATORIO

In questo caso la giustizia è estremamente efficiente e veloce, ma ancora troppo costosa. Gli
inglesi, perciò, ripensano a molte semplificazioni del loro processo per ridurne i costi.
L’azione penale è facoltativa. In civil law, se io commetto un reato vige l’obbligo di
perseguirmi da parte di chiunque scopra il reato. Il pubblico ufficiale mi segnala alla procura
della repubblica, che promulga nei miei confronti l’azione penale. Tutto questo non vige nel
sistema inglese. Il pubblico ministero può decidere se avviare o meno un processo nei miei
confronti.
Il processo inglese tradizionale avviene davanti alla giuria in due fasi fondamentali:
- Pre trial: pre-dibattimentale, in cui vige l’attività di discovery. Le parti processuali si
scambiano i documenti. Solo quando non si giunga ad un accordo, il pre trial sfocia nel
trial;
- Trial: processo vero e proprio davanti ad una giuria. Si ha la crossed examination, dove le
parti processuali, davanti alla giuria, interrogano e contro-interrogano i testimoni per far
affiorare una verità processuale.
1999: Woolf Reforms
2013: Jackson Reforms
Semplificano il processo inglese, portando a due modalità:
- Multi Track: per i processi di maggior valore. Mantiene la conformazione del processo
ordinario;
- Fast Track: le procedure vengono enormemente semplificate, con l’obiettivo di ridurre i
costi. Procedure più semplici.
Si sopprime la giuria. La giuria oggi, in Inghilterra, è solamente apparente. Sono pochissimi i
casi che oggi vengono decisi con la presenza di una giuria (ad esempio nei casi rari di Multi
Track).
DIRITTO BLOCCO 7
COMMON LAW USA

IL PERIODO FORMATIVO – LE COLONIE

Il diritto delle colonie era un diritto dello stato colonizzatore (ad esempio Francia ed
Inghilterra).
Nel 1772 il numero delle colonie era giunto a 13. In queste, perlomeno formalmente, trovava
applicazione il diritto inglese. In conformità a quanto stabiliva il Calvin’s Case (1608) nelle
colonie era in linea di principio applicabile il common law inglese, a condizione che le sue
regole fossero compatibili con le condizioni di vita locali. In realtà, era una mera illusione
ritenere che nel 1600 la vita dei primi coloni potesse essere governata da un corpus di regole
complesse come il common law inglese. Inoltre, mancavano nelle colonie persone con un
expertise giuridico adatta. Perciò, per molto tempo la Bibbia costituì l’unico punto di
riferimento per i coloni. In alcune colonie vennero altresì emanati codici, i quali si basano per
lo più sulla Bibbia: Massachusetts (1648), Pennsylvania.
Pre-unità: ogni stato adotta le fonti più varie per creare un proprio regolamento interno.

SOPRAVVIVENZA DEL COMMON LAW ALL’INDOMANI DELLA DICHIARAZIONE


DI INDIPENDENZA (4 LUGLIO 1776)

Dopo la dichiarazione di indipendenza, il common law rimane il modello prevalente. Non


c’erano le condizioni economiche e politiche per creare un nuovo sistema giuridico. Inoltre,
la diversità dei diritti delle varie colonie non permetteva di trovare una chiave di lettura
comune per creare un diritto uniforme nord-americano. La flessibilità del common law è il
suo punto di forza. Il successo del common law in quegli stati si deve ai Commentaries di
Blackstone, che costituivano una breve sintesi del common law vigente. Si presentavano
come un codice, che gli avvocati del tempo potevano portare con loro. Questi si rivelarono di
fondamentale importanza ai fini della diffusione del common law negli USA.
Il particolarismo giuridico, comunque, è la chiave di lettura di questo sistema. Ci troviamo di
fronte a stati indipendenti, ciascuno con la propria parabola, con la propria diversa qualità
legislativa e le proprie diverse interpretazioni del diritto.
In questo contesto, spiccano i due unici tentativi di codificazione del common law (New
York + California) -> Nel 1848 si procedette alla redazione di un codice, che però non
soppianta il diritto previgente (è più una compilazione)

LA COSTITUZIONE USA

All’indomani dell’indipendenza, si richiede una riorganizzazione della vita politica delle


colonie. Queste, insieme, erano sufficientemente potenti per scongiurare un tentativo di
conquista da parte degli inglesi, ma erano anche stati indipendenti, orgogliosi della propria
diversità. Cammino verso la costituzione.
1781: Articles of Confederation -> prima costituzione. Si cerca di creare l’unione federale
delle ex colonie. Costituzione debole, farraginosa, di poco successo.
1787: riunione dei padri fondatori a Philadelphia, che studiano un nuovo impianto
costituzionale, volto a rafforzare l’unione fragile degli Articles of Confederation. La
confederazione di Philadelphia redige in poco tempo un nuovo testo costituzionale, che
diventerà l’attuale costituzione nord-americana. Questo viene sottoposto a ratifica da parte
degli stati. Incredibile successo.
La carta costituzionale ebbe un incredibile successo e, progressivamente, il numero degli stati
aderenti crebbe fino ad arrivare all’attuale numero di 50 stati.
Confederazione di stati indipendenti. Il diritto nord-americano non è unitario. Ci sono 51
diritti = 50 diritti privati per ogni stato ed 1 diritto federale, che è un collante fra i 50 diritti.
L’attività dei padri costituenti era stata supportata da un’imponente attività di
sensibilizzazione politica. A New York troviamo pubblicati 85 articoli (Publius) che
raccontano la visione dei padri costituenti di quella che sarebbe diventata la costituzione
nord-americana. Manca una dottrina, perciò i padri fondatori ricorrono alla stampa per
spiegare ai concittadini la bontà della costituzione americana e gli obiettivi di crescita. Prima
costituzione formale dove sono previsti i diversi ruoli dei diversi organi dello stato.

Era originariamente costituita da 7 articoli, a cui furono aggiunti i vari emendamenti. (i primi
10, entrati in vigore nel 1791, costituiscono il Bill of Rights = carta dei diritti che ha un
valore ideologico molto accentuato.)
Oggi -> 7 articoli + Bill of Rights + 17 emendamenti successivi.
La costituzione si incentra freni e contrappesi (checks and balances), in base al quale ogni
potere dello stato controlla un altro potere e a sua volta è controllato dall’altro. Fa chiaro
riferimento alla tripartizione dei poteri (ne riconosce l’importanza):
- Art. 1 potere legislativo;
- Art. 2 potere esecutivo;
- Art. 3 potere giudiziario.
L’esecutivo può rifiutare l’entrata in vigore delle leggi del congresso. Ma il congresso può
riapprovare quelle leggi e bypassare il veto presidenziale, approvandole con una maggioranza
qualificata. Il potere esecutivo ha poteri d’impulso (es. dichiarare guerra), ma questi devono
trovare l’avvallo del potere legislativo. Il potere esecutivo nomina i componenti del potere
giudiziario, ma questa nomina deve trovare il consenso del potere legislativo. Si cerca di
creare un equilibrio tra i poteri dello stato.
La trama della costituzione americana è leggibile come ricerca di tre punti di equilibrio:
1. Schietta adesione alle teorie di Montesquieu sulla divisione dei poteri;
2. Equilibrio tra i poteri dei singoli stati e la competenza della federazione;
3. Equilibrio tra principio maggioritario e tutela dei diritti individuali (si vuole evitare che i
diritti del singolo possano essere schiacciati dal sopravvento del potere forte centrale).

Il linguaggio giuridico (impreciso) non è un linguaggio contemporaneo. Questo porta a


problemi interpretativi non trascurabili. Gli originalisti, ad esempio, sostengono che il testo
della costituzione non debba essere interpretato in senso evolutivo (ragguagliato ai nuovi
concetti contemporanei).
Nel sistema americano, il principio di stare decisis si va a combinare con la presenza della
costituzione (supreme law of the land).
COMPETENZE FEDERAZIONE/STATI

Art. 1, section 8: delinea i poteri legislativi del Congresso. Ci sono poteri che non vengono
mai contestati (battere moneta e prestarla – attività della banca centrale –, promozione della
scienza – NASA –, dichiarare guerra, tassare). Il compito generale della federazione era (ed
è) quello di creare un mercato comune. Nel fare ciò, si era vista un’opportunità per la
federazione di invadere la competenza legislativa dei vari stati – intercommerce clause – e,
come reazione, nel 1791, viene ratificato il 10° emendamento. Questo contraddice in parte
quel principio e va a creare un equilibrio, che ancora oggi è mantenuto saldamente in vigore.
La potestà legislativa generale è dei singoli stati, che possono fare tutto, tranne le specifiche
materie che l’articolo 8 delega alla federazione. La federazione, in quelle materie, prevale sul
diritto degli stati, ma la federazione ha solo quelle specifiche competenze. Per tutto ciò che
non è previsto espressamente come potestà legislativa della federazione, vi è la competenza
legislativa dei singoli stati.

COSTITUZIONE USA

Art. 1 -> il potere legislativo è affidato al Congresso, organo bicamerale composto da una
camera dei rappresentanti e da un senato. I rappresentanti durano in carica per 2 anni, mentre
i senatori occupano la loro carica per 6;
Art. 2 -> il potere esecutivo è affidato al presidente degli Stati Uniti, eletto per 4 anni da un
collegio di grandi elettori indipendente dal Congresso. Il presidente nomina i ministri ed i
funzionari federali, compresi i giudici, ma tali nomine devono essere ratificate dal senato
degli Stati Uniti;
Art. 3 -> il potere giudiziario federale è affidato a giudici nominati dal presidente con
l’approvazione del senato. I giudici, secondo la costituzione, rimangono in carica a vita ed il
loro salario non può essere diminuito sino a quando rimangono in carica. La corte suprema ha
ampissimo potere di influenzare l’applicazione del diritto. Ha l’ultima parola
sull’interpretazione della costituzione. In base al vincolo di stare decisis, l’interpretazione
della costituzione da parte di questi giudici ha efficacia vincolante per tutti i giudici
dell’organigramma giudiziario. La costituzione prevede solo la giurisdizione della corte
suprema, ma conferisce al congresso il potere di creare, eventualmente, corti federali inferiori
a questa. Cosa che il Congresso ha fatto con il Federal Judiciary Act del 1789. Oggi la corte
suprema è a schiacciante maggioranza repubblicana (conservatrice).

RUOLO DELLA CORTE SUPREMA

La corte suprema può selezionare i casi e può decidere di non decidere.


14° emendamento: clausola del due process of law. Nessuno stato può privare il singolo
cittadino della propria vita, della proprietà o della libertà senza una corretta procedura legale
(giudiziario o legislativa). questo p stato un terreno di scontro importante. Lo stesso principio
si trova nel 5° emendamento della costituzione.
Contesto: il presidente democratico Roosevelt ha a che fare con una corte suprema
conservatrice, che, nel nome della due process, andava a boicottare l’edificazione di un
blando stato sociale.
La corte suprema, nel caso di Lochner vs New York (1905), invocando il principio di due
process invalidò una legge dello stato di New York che limitava a 14 le ore di lavoro dei
panettieri. Secondo la corte suprema, la clausola della due process impediva allo stato di NY
di limitare la libertà contrattuale. Se una parte contrattuale voleva stipulare un contratto di
lavoro per il quale il panettiere poteva lavorare 18 ore, questo doveva essere legittimo.
Roosevelt lancia il New Deal, con il quale cerca di migliorare il welfare state americano. La
corte suprema boicotta sistematicamente queste innovazioni, invocando la due process.
Rivincendo le elezioni nel 1937, Roosevelt dimostra di avere una forte maggioranza politica.
Avvia quindi il Court Packing Plan, non potendo negoziare con una corte suprema
estremamente conservatrice. Avendo anche le maggioranze parlamentari necessari, il
presidente propone un progetto di legge -> qualora i giudici abbiano più di 80 anni, possono
essere affiancati da un giudice aggiuntivo, nominato dall’esecutivo. Basta ipotizzare ciò, che
radicalmente la corte suprema cambia indirizzo politico e diventa molto più moderata. Poco
dopo la sentenza di West Coast Hotel vs Parish (1937) cambia l’interpretazione della due
process, venendo ad ammettere dei diritti in capo alle donne in gravidanza (la possibilità di
assentarsi per un mese dal lavoro).
14° emendamento: per quanto riguarda i diritti del cittadino, nessuno stato può negare a
nessuno l’uguale protezione da parte della legge. Paradosso, per via della presenza della
segregazione razziale.
Plessy vs Ferguson (1896): riguardava la fruizione di mezzi pubblici da porte di persone di
colore. La clausola viene letta nel senso che la segregazione razziale (apartheid) sia
ammissibile perché equal protection of the law = i bianchi devono avere servizi tra di loro
uguali ed i neri devono avere servizi tra di loro uguali. Si arriva ad una lettura più
democratica solo nel 1954 (Brown vs Board of Education).

CONTROLLO DI COSTITUZIONALITA’ DELLE LEGGI

La costituzione art. 3 prevede solo una corte suprema. Il Congresso può decidere se e quando
istituire ulteriori corti inferiori federali.
1789: Federal Judiciary Act -> definisce gli altri gradi di giustizia federale e aveva
inizialmente previsto a livello federale l’ufficio di Justice of Peace (giudice di pace) che oggi
non troviamo più nell’organigramma.

1803: Marbury vs Madison -> il partito federalista viene battuto durante le elezioni
americane. Il presidente uscente Adams, tra novembre e gennaio (momento in cui si sarebbe
insediato il nuovo presidente), deve scorrere a nominare tutti i suoi politici nelle varie cariche
dell’amministrazione dello stato, in modo da avere dei baluardi da contrapporre al potere
entrante (spoil system). Adams nomina Marbury giudice di pace, ottenendo il consenso del
congresso. Perché l’iter della nomina si perfezionasse, era necessaria la notifica ufficiale di
questo provvedimento da parte del segretario di stato. Tuttavia, il segretario di stato Marshall
si dimentica di procedere alla notifica. Marshall era stato a sua volta nominato giudice della
corte suprema. Marbury, in assenza della data notifica, non poteva assumere la sua carica. Il
nuovo segretario di stato Madison (del nuovo presidente Jefferson) trova tra i suoi documenti
la nomina che doveva essere fatta a Marbury, ma non procede alla nomina, congelandola.
Marbury quindi sblocca la situazione, rivolgendosi alla corte suprema, chiedendo un writ of
mandamus. Marbury è sicuro della sua vittoria. Infatti, in quel momento storico la corte
suprema era presieduta da Marshall, suo compagno di partito, ex segretario di stato e colui
che, per suo errore, non aveva completato l’iter della notifica.
Art.13 Federal Judiciary Act -> stabilisce che la supreme court possa emettere un writ of
mandamus (ordine di fare o non fare qualcosa) nei confronti di tutte le persone che abbiano
un ufficio sotto l’autorità degli Stati Uniti d’America, quindi anche nei confronti di Madison.
Tramite questo writ, la corte suprema avrebbe dovuto imporre a Madison il perfezionamento
a favore di Marbury la notifica del provvedimento. La corte suprema, però, si trova davanti
ad un problema tecnico giuridico, che porterà la corte stessa a dare torto a Marbury ma a
creare un qualcosa che ancora oggi condiziona il sistema nord-americano.
L’articolo 13 del FJA si pone in contrasto con il 3° paragrafo del 3° articolo della
costituzione americana -> la corte suprema ha giurisdizione in primo grado in ogni caso
riguardante gli ambasciatori, pubblici ministeri e consoli. Contenuto molto più stretto rispetto
a quello dell’articolo 13 del FJA. Marbury non era nessuno di questi 3.
Come risolvere il conflitto tra il FJA e il 3° articolo della costituzione? Tecnicamente, il
principio generalmente applicato è quello secondo il quale la legge successiva (in questo caso
il FJA) revoca la precedente, in quanto integra e modifica le leggi precedenti. In questo caso,
la corte Marshall rileva un problema tecnico. Esiste un 5° articolo della costituzione
americana “Amendment”, che prevede che la costituzione possa essere modificata solo con
una procedura speciale. Perciò può una legge successiva derogare e modificare la
costituzione? No. Il FJA non aveva seguito la procedura speciale prevista dal 5° articolo della
costituzione, pertanto non poteva modificare la costituzione. Ciò crea un ripensamento che ha
condizionato la modernità.
A partire da questa riflessione nasce l’idea di una costituzione rigida, vista come una super
legge, che prevale anche sulle leggi contrarie successive.

Si arriva a capire che si possono avere costituzioni rigide e costituzioni flessibili. La


costituzione rigida, per essere modificata, richiede una procedura speciale = procedura
aggravata. Iter parlamentare più complesso. Se manca questa procedura, la costituzione è
flessibile. Può essere modificata da successive leggi ordinarie. Qualunque maggioranza
parlamentare che promulghi una legge, con quella legge modifica la costituzione.
Il caso Marbury vs Madison introduce il pensiero del costituzionalismo moderno. A partire da
quella sentenza, la corte suprema, nel sistema nord-americano, ha inventato il potere del
Judicial Review. La corte Marshall avrebbe potuto dare ragione a Marbury, ma in questo caso
non avrebbe creato quel sistema che oggi funziona. Judicial Review = controllo di
costituzionalità delle norme. Potere immanente e diffuso di disapplicazione delle leggi.
Immanente perché non è scritto nella costituzione americana, ma è implicito nel sistema, lo si
ricava per via interpretativa. Diffuso perché compete a tutti i giudici a qualunque livello della
gerarchia. Il judicial review va letto in abbinamento ai precedenti: tutte le volte che un
giudice sancisce un judicila review, crea un precedente. I precedenti funzionano con la
gerarchia delle corti, in base allo stare decisis verticale. Quando la supreme court si pronuncia
e dichiara un judicial review di una certa legge, ecco che quest’interpretazione vincola a
cascata tutti i giudici federali e anche quelli statali, perché è una questione che tratta di diritto
federale (interpretazione della costituzione). Disapplicazione e non abrogazione perché,
nonostante tutto, ci troviamo in un contesto che richiama la tripartizione dei poteri. L’unico
potere che può abrogare le leggi è lo stesso che le promulga = potere legislativo.
Il Judicial review permette di aprire in modo molto più efficace i precedenti all’overruling.

IL SISTEMA GIUDIZIARIO USA

Ci troviamo di fronte a due ordini di giustizia complementari. I cittadini possono rivolgersi a


due tipologie di corti. Troviamo un sistema federale e un sistema statale.
Sistema federale: prevede, a livello di costituzione, 1 US Supreme Court (Washington). Poi
troviamo 13 US Courts of Appeals (corti di 2° grado) e 94 US District Courts (corti di 1°
grado).
Sistema statale: in ogni stato troviamo delle corti statali. 50 diversi modi di amministrare la
giustizia. Ogni stato ha generalmente 3 gradi di giustizia (con una propria corte suprema
statale). Soprattutto negli stati meno industrializzati vi sono solo 2 gradi di giustizia. Sistema
variegato. Ogni stato decide per conto suo.

RAPPORTO CORTI FEDERALI – CORTI STATALI

Il cittadino a quale corte deve rivolgersi? Il problema delle competenze viene risolta dal 2°
paragrafo del 3° articolo della costituzione -> illustra il potere giudiziario delle corti federali.
Per definizione, la potestà legislativa generale è statale, ma le corti federali sono competenti
in specifici casi. In questi, li corti federali prevalgono necessariamente su quelle statali. Le
corti federali sono sempre competenti quando la materia trattata è diritto federale
(costituzione e leggi promulgate dal congresso). Le corti federali sono competenti nei casi
che riguardano gli ambasciatori, pubblici ministri e consoli, nei casi di giurisdizione
marittima, nelle controversie nelle quali gli US sono una parte, nelle controversie tra due o
più stati, nelle controversie tra stato e US, nelle controversie tra lo stato ed i cittadini di un
altro stato e nelle clausole di diversity (scontro fra cittadini di stati diversi).
La giustizia federale evita che la giustizia statale, parteggiando per un cittadino piuttosto che
per l’altro, possa essere disparitaria nei confronti dello straniero (cittadino di un altro stato).
Diversity = chiave per l’evoluzione del diritto. Clausola che ha un filtro, secondo il quale la
controversia deve avere un valore di almeno 125000$.
Inoltre, la giustizia federale si occupa dei casi riguardanti contrasti con stati, cittadini o
materie estere.
Le corti statali sono quindi sempre competenti, tranne nei casi specifici visionati.

COME SI DIVENTA GIUDICI


I giudici federali sono nominati dall’esecutivo (art. 2 paragrafo 2°), così come gli
ambasciatori, altri pubblici ministri e consoli. Il presidente li nomina con il consiglio ed il
consenso del senato. Egli propone quindi una candidatura, che deve poi essere ratificata.
Art. 3 paragrafo 1° della costituzione: indica quanto sia duraturo il mandato di un giudice
federale. La nomina è a vita. Il giudice può essere revocato solo con un procedimento di
impeachement (viene messa in contestazione la sua buona condotta). La sua posizione è
talmente intoccabile, che nemmeno la sua retribuzione gli può essere diminuita in
permanenza del suo ufficio. La magistratura federale è molto continuativa nel tempo. La
nomina è un momento eminentemente politico (viene decisa dal presidente secondo criteri
politici). Quando un presidente ha l’occasione di nominare più giudici del proprio
orientamento politico, anche in caso di mutamento della presidenza, questi giudici possono
continuare ad influire in modo rilevante sulle politiche che il nuovo presidente vuole porre in
essere.
Non è necessario avere alle spalle un titolo di studio in giurisprudenza.

Giudici statali: vari sistemi per la nomina.


- Elezione popolare: es. Svizzera. I candidati si presentano con un loro programma politico,
le priorità del loro intervento e si svolgono elezioni con partiti di supporto. Chi riceve il
maggior numero di voti viene eletto, per un tempo determinato, a giudice di corte statale;
- Nomina da parte dell’esecutivo (governatore) con il consenso del legislativo. Ricalca il
modello federale;
- Sistemi ibridi: Missouri plan o California plan. Non prevedono né una nomina diretta da
parte del popolo, né una nomina da parte del governatore con il consenso dell’organo
legislativo statale. Prevedono una nomina ed una conferma in servizio oppure una nomina
con una durata dell’incarico temporanea (5/7 anni).
Il momento di scelta del candidato giudice non si fonda sulle sue capacità giuridiche. Si
prescinde dalla competenza tecnico-giuridica.

RUOLO DELLA GIURIA

Nel sistema nord-americano, il 7° emendamento espressamente assicura il diritto per ogni


cittadino americano di vedersi giudicato, anche nei casi civili, da una giuria. Bastione per
contrastare le ingerenze del potere federale. Mi giudicano cittadini miei pari. Una volta che
una giuria si è pronunciata su un certo fatto, quel fatto non può essere messo in contestazione
o riesaminata da qualunque altra corte statale o federale degli US. Predominio all’attività
della giuria. La presenza della giuria è coessenziale al processo nord-americano, sia a livello
federale che a livello statale.
Vi è una procedura articolata, pre-processuale, che riguarda la nomina e la scelta dei giurati.
Tutti i cittadini che hanno diritto di elettorato passivo, cioè che possono essere nominati come
candidati in qualunque partito, vengono ciclicamente selezionati e convenuti davanti alla
corte. La procedura si chiama venire jury. I cittadini sorteggiati si devono presentare davanti
alla corte, senza sapere quelli che saranno i casi da trattare. Vengono formati con un video e,
tra questi, vengono poi selezionati un certo numero di cittadini, che vengono abbinati ad un
certo procedimento. All’interno del procedimento le parti processuali, tramite i loro avvocati,
hanno la possibilità di escludere (for clause) un altro numero di candidati, per arrivare a 12 o
9 candidati. Si modella una giuria quanto più possibile favorevole alle ragioni dedotte in
giudizio.
Così formata la giuria, si avvia il procedimento. I giurati devono essere presenti in tutte le
udienze e decideranno le questioni di fatto. Il giudice, acquisito il verdetto della giuria, ricava
le conseguenze in punto di diritto.

FORMAZIONE DEL GIURISTA AMERICANO

Non si può replicare la bipartizione professionale barristers e solicitors, poiché realtà molto
eterogenea (50 stati diversi, manca una capitale del diritto, es. Londra).
Professione unitaria dell’avvocato: attorney at law. Gli avvocati in America sono molti e
guadagnano tanto. Gli stati più industrializzati vedono una maggior concentrazione di
avvocati.
Alla base della diversa conformazione professionale (rispetto all’Inghilterra) sta la mancanza
di un centro di eccellenza del diritto. La formazione degli aspiranti avvocati era diversificata
da stato a stato. Mancando quella corte capace di catalizzare le professioni forensi, la
formazione avveniva con la frequentazione a corsi serali di “avviamento professionale”.
Big Bang culturale che segna una grandissima differenza tra il common law nord-americano
ed il common law inglese -> Christopher Columbus Langdell ripiega la sua attività
professionale all’insegnamento. Sviluppa nel suo insegnamento una tecnica innovativa, il
case method. Egli realizza che ci si trovi di fronte ad un contesto variegato, ma con la
presenza di un’economia sovrastatale si richiedeva la presenza di giuristi capaci di lavorare
non più a livello domestico del singolo stato, ma con una vocazione sovrastatale. Secondo
Langdell, il giurista è uno scienziato. Può studiare i vari common law (diversi tra gli stati) e
distillare l’essenza di questi. Imparate le essenze, il giurista diventa di vocazione
sovrannazionale. Questo suo metodo di insegnamento è rivoluzionario. Tramite il case
method, i giuristi distillano i vari casi e ne ricavano dei concetti generali che vengono trattati
in modo scientifico. L’ambizione di Langdell è quella di elevare lo studio del diritto a scienza
matematica.
1861: Langdell insegna ad Harvard, in cui si segna la nascita dell’esperienza delle law
schools (formazione del diritto nord-americano).

Langdell ed i suoi seguaci sono i pionieri del movimento del formalismo giuridico americano,
che sarà affascinato dai pandettisti tedeschi. Applicano l’opera dei pandettisti al common law.
Il giurista è uno scienziato capace di riorganizzare il confusorio e lacunoso materiale
giuridico del common law, diversificato tra i vari stati, ricavare dei principi di valenza
generale, imparati i quali un giurista è in grado di maneggiare le diverse norme nei diversi
ordinamenti.
Dopo un secolo, questo movimento viene ribaltato, come prospettiva, dal realismo giuridico
americano. Questo contrasta il tentativo di scientificizzare lo studio del diritto, affermando
che il diritto, in quanto scienza umana, non possa essere scientifico. È una scienza storica. Il
giurista può registrare le differenze, ma non può atteggiarsi a scienziato. Nonostante il
realismo giuridico americano, rimane viva l’intelaiatura di fondo del sistema giuridico
americano basata sul formalismo. In un contesto così variegato, l’ambizione di arrivare ad
una visione unitaria è sempre forte e sta alla base della formazione stessa del giurista.
L’ambizione degli aspiranti giuristi è quella di studiare presso le migliori law schools, per
conseguire un diploma di laurea ed acquisire conoscenze di general common law (i
fondamenti del diritto da poter utilizzare nei vari stati) per poi accedere alla magistratura
negli enti pubblici oppure essere reclutato dai migliori studi legali. Questi selezionano, in
base al loro target, e concedono stipendi in base alla provenienza dello studente. Più è
prestigiosa la law school, più alte sono le chance di recruitment presso una law firm
prestigiosa. Le rette delle prestigiose law schools sono molto elevate (stipula di un mutuo per
studiare), pertanto un avvocato che vi esca ha il diritto di chiedere uno stipendio molto alto.
Formazione del giursta teorica, come in Europa continentale (vs. formazione pratica del
common law inglese). Per accedere alla professione forense, è necessario un titolo che
qualifichi la formazione. Studio di vocazione sovrannazionale. La conoscenza delle singole
norme del singolo stato si acquisiscono una volta trovato un impiego.

FATTORI DI UNIFICAZIONE DEL COMMON LAW USA

La questione del common law federale:


Quando abbiamo parlato del 3° articolo 2° paragrafo della costituzione, abbiamo visto che tra
i motivi che possono attivare la competenza delle corti federali c’è la clausola di diversity.
Quando la controversia riguarda cittadini di due stati diversi e la questione ha un valore
superiore ad una certa soglia, si possono pronunciare anche le corti federali, per garantire una
più elevata autonomia della decisione. Che diritto deve appliare la corte federale, se quella
materia è appannaggio degli stati (materia non trattata direttamente dalla costituzione o che la
costituzione non rimanda alla federazione)? Il Federal Judiciary Act afferma nel 34° sezione
che quando il caso occorra, le leggi/i diritti dei diversi stati, tranne quando si tratta
esplicitamente di materia federale, devono essere applicate dalle corti federali per la
risoluzione del caso. Termine “laws” in questo caso ambiguo. Esiste un common law
federale? Dipende. Parentesi storicamente determinata, che va dal caso Swift vs Tyson (1842)
alla sentenza Erie Railroad vs Tompkins (1938).
Swift vs. Tyson: contesto che porta alla nascita e all’ascesa del formalismo giuridico
americano. Forte istanza a cercare un momento di unificazione del diritto. Nella sentenza, il
giudice deve cercare una soluzione che riguardava titoli cambiali, non trovandone una
corretta, arriva a questo sillogismo. Il FJA afferma che vadano applicate the laws of the
several states. “The laws” va interpretato come leggi in senso formale -> statute law. Io
giudice di corte federale, quando devo decidere un caso, che si basi su diritto statale in base
alla clausola di diversity, guarderò a quale stato devo fare riferimento e alla legge, intesa
come statute law, di quello stato. Se quello stato non ha una statute law che regoli la
questione, io giudice federale mi rivolgo al common law generale, andando a creare un
common law federale nelle materie che diversamente la costituzione relegava alla
competenza degli stati. Tentativo di creare una visione unitaria del diritto. Si riconosce
l’ammissibilità di un common law federale, che viene man a mano annunciato da giudici
federali.
Black & white taxicab vs Brown & yellow taxicab (1928): le contraddizioni forti del common
law federali diventano evidenti e richiedono una risoluzione. Ci troviamo nel Kentucky. La
prima società aveva ottenuto da una stazione ferroviaria l’esclusiva sull’uso del primo
marciapiede appena fuori la stazione. Un simile accordo era vietato dall’antitrust dello stato.
Di fronte ad una causa intentata dalla b&y taxicab, la b&w adotta uno stratagemma banale->
la società si scioglie, si ricostituisce nel vicino stato del Tennessee, dove questo tipo di
contratto era ammissibile e, quando arriva la causa, i giudici federali, non trovando nello stato
del Tennessee una statute law che vietasse l’accordo (che era vietato nel Kentucky)
riconosceranno la validità di un simile accordo. Abusando dell’opportunità date dal tentativo
di creare un common law federale, di fatto la b&w taxicab aveva ottenuto la disapplicazione
del diritto statale. Evidente situazione contraddittoria.
Erie Railroad vs Tompkins (1938): la corte suprema americana si contraddice, sostenendo
che non esista nessun tipo di general federal common law nel sistema giuridico. In questo
caso, Tompkins cammina di notte lungo i binari di una linea ferroviaria gestita dalla Erie
Railroad. Viene colpito da uno sportello lasciato aperto di un treno. In Pennsylvania, essendo
un transpasser, non avrebbe diritto ad alcun tipo di risarcimento. Ma Tompkins si rivolge allo
stato di NY, iniziando una causa contro la compagnia che aveva la sede legale a NY, facendo
leva sul fatto che nel common law federale veniva riconosciuto il diritto al suo risarcimento,
che diversamente sarebbe stato negato in Pennsylvania. Andare a fare una causa dove
conviene. Louis Brandeis, il giudice (uno dei protagonisti del realismo giuridico americano),
sancisce che “Fuorché nelle materie regolate dalla costituzione federale e dalle leggi del
congresso, il diritto che deve essere applicato in ogni fattispecie è il diritto di uno stato
particolare. Che il diritto di questo stato sia formulato dal suo Parlamento con legge scritta o
dalla Corte Suprema in una decisione non è cosa che riguarda le autorità federali. Non esiste
assolutamente un federal general common law.” -> “the laws of the several states” va letto
come diritto (statute law + precedenti). Tale è l’interpretazione sancita da questo caso.
Un giudice federale, quando si trovi a decidere un caso tra cittadini di stati diversi,
nell’applicare la legge di uno stato dovrà applicare la statute law + i precedenti del common
law di quello specifico stato, senza la possibilità di creare un general federal common law.

L’idea del formalismo americano porta ad un’esperienza universitaria che sospinge l’idea che
il giurista americano possa manipolare un diritto sovrannazionale. Tale idea sviluppa il
restatement e le uniform laws come strumenti volti a contrastare i particolarismi locali.

Restaments: quintessenza del formalismo giuridico americano. Nel 1923 l’American Bar
Association (ABA – associazione che raggruppa i vari organi di avvocati dei vari stati) fonda
l’American Law Institute (ALI) che ha come scopo quello di redigere i restatements (ad oggi
22). Di fatto sono codici commentati, in cui si tratta una tematica tramite un articolo che pone
delle norme e, sotto, tante sentenze/precedenti che commentano ed indicano quella decisione.
Apparentemente sembrerebbe materiale giuridico vincolante. Ma, in realtà, sono solo
materiali dottrinari. Un tentativo di scimmiottare un format tedesco, dove ci sono manuali in
cui si commentano gli articoli del BGB. I restatements non sono codici, perché non vincolano
il giudice e non sono frutto dell’opera di un legislatore. Opere che permettono al giurista di
avere una visione di insieme di come, nei vari stati, una determinata questione venga trattata.
Permette di avere un’immediata visione d’insieme di una determinata tematica.
Uniform laws: nel 1842 nasce la National Conference of Commissioners on Uniform State
Laws. Tra le leggi uniformi, spicca la Uniform Commercial Code. Non è un codice, ma un
materiale giuridico particolare.
La Uniform Law Commission è una commissione sotto l’egida della National Conference of
Commissioners on Uniform State Laws. Come nei paesi nordici, i giuristi hanno aderito ad
un’associazione che, per motivi di didattica, si trovavano, studiavano determinati ambiti
disciplinari e proponevano una legge modello che regolamentasse un determinato ambito di
materia. La più famosa di queste è la Uniform Commercial Code. Questi giuristi non hanno
alcun mandato politico dei vari stati americani. Sono giuristi che, spontaneamente, si sono
trovati e hanno distillato una legge modello quale esito dei loro studi. In modo spontaneo,
poi, questa legge è stata man a mano adottata dai vari stati, con differenze tra gli stati stessi. È
una legge di common law, che presto viene integrata dai precedenti, che man a mano i giudici
statali vanno ad elaborare. Strumento interessante, che permette di avere una visione
d’insieme delle diverse soluzioni degli stati. Legge modello che autonomamente e
spontaneamente i singoli stati hanno adottato. Legge modello redatta da un’associazione
composta da giuristi.
Nel sistema, la Louisiana è una mosca bianca. Qui vige il diritto civile francese. Lo stato è
ibrido, in cui il civil law di base viene subissato dal common law sovrastante, ma, fino agli
anni ’70, non recepisce lo Uniform Commercial Code come legge interna, perché modello
troppo distante rispetto al suo diritto interno.

PROFESSIONE FORENSE NEGLI USA

Modalità di pagamento delle competenze:


- Hourly rate: tariffazione oraria con importi importanti, in linea con il common law
inglese;
- Contingent fee: percentuale sull’esito della causa. L’avvocato fa società col cliente.
L’avvocato non fa pagare nulla al cliente. Si addossa tutte le spese di una procedura e
stipula un contratto col cliente, in base al quale se il cliente definisce la situazione in via
stragiudiziale l’avvocato prenderà il 25% del risarcimento, se la situazione viene definita
in 1° grado di giudizio l’avvocato prenderà il 33%, se viene definita in sede di appello
l’avvocato recepirà il 50% del risarcimento. La possibilità di ottenere un contingent fee va
letto con le class actions = prerogativa del sistema nord-americano, e con il ruolo della
giuria. Quando c’è la giuria, questa è competente per le questioni di fatto. Il giudice,
invece, è competente per le questioni di diritto. La giuria può anche definire l’entità del
risarcimento che compete alle parti in causa. Quindi, tutte le volte che c’è la possibilità di
accedere ad un certo risarcimento, l’avvocato è incentivato a rivolgersi alla giuria,
selezionando una giuria facilmente impressionabile che si immedesimi il più possibile nei
confronti della parte difesa, cercando di moltiplicare l’entità del risarcimento. Tutto
questo trova una deflagrazione nelle class actions. Tramite le class actions, gli avvocati
cercano di potenziare l’entità del risarcimento. Le class actions sono delle cause che gli
avvocati possono intentare a partire da un caso concreto, ma con una proiezione nei
confronti di tante altre situazioni. Es. cause per responsabilità da fumo.
Un avvocato, partendo da un caso concreto, può tessere un risarcimento in proiezione
su tutte le potenziali parti danneggiate da un qualcosa che ha interesse diffuso.

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