Filosofia del diritto

Prof. Antonio Iaccarino

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Il Circolo di Vienna
• Movimento di pensiero che si caratterizza per un generale
orientamento antimetafisico, basato sul carattere strettamente
empirico di ogni conoscenza
• Si qualifica con l’espressione “positivismo logico” o “neo
empirismo” perché la ricerca filosofica deve aspirare al rigore
metodologico proprio della scienza
• Idea sviluppatasi fin dal 1929, quando si parla di scienza unificata
• Che avesse per oggetto tutta la realtà accessibile dall’uomo
• Che si avvalesse di un unico metodo di ricerca
• Tale estremizzazione della razionalità scientifica è per Kelsen il
punto di partenza per fa evolvere la dottrina giuridica verso una
compiuta formalizzazione
Hans Kelse [1881-1973]
• Giurista positivista e filosofo austriaco
• Vuole costruire una scienza del diritto sul modello delle
scienze empiriche
• Diritto: è pura teoria della validità logico-formale della
norma
• Giustizia: è puro rispetto per un ordine obiettivo
• La scienza giuridica va epurata da elementi spuri
(sociologia, etica, storia)
• Fedele ai principi del positivismo, Kelsen esalta il
carattere descrittivo e avalutativo della scienza
• La legge non è né buona né cattiva: «Essa vuole
rappresentare il diritto come è, senza legittimarlo come
giusto o squalificarlo come ingiusto»
Dottrina pura del diritto
• La dottrina di Kelsen consiste in un approccio al diritto in
quanto tale, cioè nella sua struttura logico-formale
• Punto di partenza:
• Come la scienza non è in grado di pronunciare giudizi di
valore (avalutatività)
• Per statuto non può dare giudizi di valore (o è o non è)
• Anche la scienza del diritto deve fare la medesima cosa
• Il giurista può descrivere il sistema normativo, ma deve
astenersi dai giudizi di valore
• L’approccio metodologico è quello della “purezza”
Perché pura?
• 1) La dottrina pura del diritto è una teoria del diritto positivo;
quindi, non influenzata da condizionamenti ideologici, politici,
religiosi o morali
• 2) La scienza del diritto va mantenuta autonoma dall’influenza
metodologica legata alle altre scienze
• Kensen si occupa del diritto positivo semplicemente, non di un
particolare ordinamento giuridico
• La sua non è una teoria generale del diritto
• La sua non è una interpretazione di norme giuridiche
particolari, nazionali o internazionali
• Questa teoria vuole indagare la natura stessa del diritto
• Vuole determinare la sua struttura e le sue forme tipiche
• Indipendentemente dal contenuto variabile che esso presenta in
epoche diverse e tra popoli diversi
Due domande
• Questa teoria vuole rispondere a due domande:
• Che cosa è il diritto?
• Come è il diritto?
• Non si pone domande diverse:
• Come deve essere il diritto?
• Come deve essere costituito il diritto?
• La prospettiva di Kelsen è tutta orientata versi i principi
della scienza del diritto e non della politica del diritto
Fatto e significato
• Se diciamo che il diritto è il comando del sovrano,
diciamo che il diritto è un fatto
• Ma il diritto è anche un fenomeno sociale ed è diverso dai
meri fatti isolati
• Se analizziamo un accadimento considerato come diritto,
notiamo che esso si compone di due parti:
• Un comportamento umano: atto sensibilmente esteriore
• Uno specifico significato immanente aderente all’atto
• Es. In una sala si riuniscono uomini; essi tengono discorsi e
alzano la mano (accadimento esteriore) – La legge è votata
(significato)
• Un uomo in toga parla ad altri: pronuncia una sentenza
• Un uomo scrive un contenuto e l’altro risponde: contratto
• Un uomo provoca la morte di un altro uomo: assassinio
Origine del significato
• Il significato può essere soggettivo
• Es. Gruppo criminale condanna a morte.. emette una sentenza.. ma si
tratta di un omicidio
• Ma noi dobbiamo ricercare il significato oggettivo
• Il significato oggettivo, in questo caso, è che si tratta di un delitto
• Da dove nasce questo significato?
• Il significato oggettivo viene dalla norma
• La norma è schema qualificativo di un fatto/atto
• La norma attribuisce un certo significato (oggettivo) a un fatto/atto
• Il fatto riceve il suo significato giuridico dalla norma che ha come
contenuto la qualificazione di quel fatto
• Tale norma è prodotta da un atto giuridico che a sua volta riceve
significato da un’altra norma
• Scambio di lettere.. contratto.. diritto civile
• Uccisione.. sentenza.. codice penale
• Assemblea.. votazione.. costituzione
Esempio
• Norma che impone al debitore di rispondere delle proprie
obbligazioni attraverso il suo patrimonio
• Se un debito viene accertato con sentenza esecutiva..
• Allora, una norma impone che un ufficiale giudiziario vada a
pignorare
• L’obbligo dell’ufficiale giudiziario proviene dalla sentenza
del giudice che riconosce il debito
• Da dove proviene l’obbligatorietà della sentenza?
• Dalla norma che da al giudice il potere di emanare sentenze
e dal contratto tra le parti
• Da dove proviene il potere del giudice?
• Dalla costituzione
• Da dove proviene l’obbligatorietà del contratto?
• Da una disposizione del codice civile
Esempio
• Da dove deriva l’obbligatorietà del codice civile?
• L’obbligatorietà del codice civile deriva dal fatto che è stato
emanato da un organo che aveva il potere di emanare leggi
vincolanti (parlamento)
• Da dove deriva il potere del parlamento?
• Dalla costituzione
• Da dove deriva la forza della costituzione?
• Dalla costituzione anteriore
• Dalla prima costituzione
• Dalla “norma fondamentale” (Grund norm)
• Norma non di diritto positivo, presupposta quale ipotesi
Un insieme di norme
• L’esempio di aiuta a capire che per Kelsen il diritto è norma,
o meglio, un insieme di norme
• Un insieme sistematico di norme (ordinamento normativo)
• Un ordinamento normativo coercitivo (con obbligatorietà)
• Un sistema che regola la propria produzione determinando
la validità delle norme nella validità di altre norme
• Una norma è valida se appartiene all’ordinamento: e quindi è
stata prodotta in conformità alla norma superiore
• Quindi, il diritto è un ordinamento coattivo che regola la
propria produzione di norme
• Fa eccezione la grund norm, che è presupposta
• Ne deriva che ogni atto di produzione (es. legiferare) è
anche un atto di applicazione del diritto (il parlamento,
legiferando, attua la costituzione)
Diritto e coercizione
• Caratteristica del diritto è la coercizione
• Il diritto non è pura organizzazione, ma organizzazione
dell’uso della forza
• La sanzione caratterizza la norma, distinguendola da un mero fatto
perché introduce la caratteristica della “violabilità”
• Come è pensata la sanzione?
• Tradizionalmente la sanzione è la conseguenza di un illecito
(se disobbedisco avrò la punizione)
• Kelsen cambia radicalmente questa prospettiva
• Il concetto di illecito esiste solo se esso è definito come condotta
alla quale corrisponde una sanzione
• La sanzione distingue le norme giuridiche da tutte le altre
• Illecito è un fatto antigiuridico, antigiuridico in quanto sanzionato (sei
punito, quindi sei colpevole)
La sanzione definisce
l’illecito
• No: Tu cittadino, non commettere un omicidio, perché qualora tu lo
commetta, sarai passibile di una pena
• Si: Qualora A commette un omicidio, poiché la sanzione qualifica il
fatto (omicidio), il giudice deve applicare la sanzione (in questo
senso i principali destinatari della norma non sono i cittadini, ma gli
organi pubblici)
• I ladri devono essere puniti. Questa è una proposizione (vera? falsa?),
non è una norma
• È vera se nell’ordinamento esiste una norma che ordina che i ladri siano
puniti
• È falsa se tale norma non esiste
• Lo “scienziato del diritto” non può dire che sia obbligatorio punire i
ladri, ma che occorre farlo se esiste una sanzione che qualifica il fatto
come illecito
Santi Romano
• Giurista italiano
[1875-1947]

• Saggio del 1918: L’ordinamento giuridico

• Riflessione in termini giuridici sulla crisi dello Stato moderno che
non offre risposte adeguate ai fermenti sociali caratterizzati dal
coinvolgimento delle masse
• Motivazione: cogliere nel diritto un fenomeno dialettico più che
autoritativo
• Teoria generale dell’istituzione, cioè dell’organizzazione giuridica
del fenomeno sociale
• È un osservatore
• Della crisi della società borghese
• Della crisi dell’ordine giuridico realizzato nell’Europa continentale dalla
società borghese dopo la Rivoluzione francese e la successiva
Restaurazione
• Della crisi dello Stato nel governare e ordinare il mutamento sociale,
economico e tecnico
Tappe di un percorso
• Abbiamo visto svilupparsi l’illuminismo giuridico
• Seguito poi dalla Rivoluzione francese e dalla nascita
dello statualismo ottocentesco
• Questi passaggi storici hanno visto una enorme
operazione di riduzione del diritto in apparato di leggi
• Quale unica voce dello Stato
• Quale principio di uguaglianza giuridica
• L’operazione di riduzione aveva creato un nuovo
paesaggio giuridico, animato da due soggetti (società
atomistica):
• Macro-soggetto Stato
• Micro-soggetto individuo
Visione del mondo
• La visione del mondo che ne deriva vede
• Una realtà totalmente secolarizzata
• Popolata da soggetti giuridicamente uguali
• Fortemente valorizzati nella loro individualità, dopo la
cancellazione (anche violenta) di ogni forma associativa
• Al sommo di questo sistema si pone lo Stato idealizzato e
assoluto (cf. assolutismo giuridico)
• Sommo e solo garante della felicità pubblica
• Espressione della volontà generale della nazione (resa concreta
da una idealizzatissima rappresentanza politica)
• Uno Stato nato dal nulla (cf. Stato di natura), monoclasse, statico,
incapace di affrontare i grandi cambiamenti della fine dell’800
(sociali, politici, sindacali, assistenziali, religiosi)
Crisi delle fonti
• Crisi del riduzionismo del diritto ad apparato di leggi
• 1) Codice e leggi come unica voce dello Stato
• 2) che incarnano l’unica volontà generale
• 3) Garanti dell’uguaglianza giuridica di tutti i cittadini
• Una questione insieme tecnico-giuridica, ma anche culturale che
pone una richiesta: non arrestarsi a una immediata e facile apparenza
dell’universo giuridico come un insieme di comandi (questa
impostazione tradisce il senso del diritto)
• Il diritto non può essere riassunto unicamente in un comando e nella
distinzione tra chi ha il potere e chi lo subisce
• Questa è solo la manifestazione più appariscente del fenomeno diritto
• Questo modo di pensare è proprio di colui che guarda il diritto dal punto
di vista del “palazzo del potere” (dello Stato)
Un nuovo punto di vista
• Il diritto non può essere riassunto unicamente in un comando e
nella distinzione tra chi ha il potere e chi lo subisce
• Questa è solo la manifestazione più appariscente del fenomeno
diritto
• Questo modo di pensare è proprio di colui che guarda il diritto dal
punto di vista del “palazzo del potere” (dello Stato)
• Occorre un nuovo angolo di osservazione (dal basso): quello
che prende in considerazione la realtà plurale, composita e
complessa della società
• Prima di essere caratterizzato dalla statualità, il fenomeno
giuridico, si caratterizza per la sua socialità
• Esprime un complesso articolato di valori e di interessi proprio
della società civile
Esperienza
• Quindi, se la una prima manifestazione del diritto è nelle
norme, nella sanzione e nella coazione,
• Nella sua essenza il diritto è esperienza che nasce dal
basso, cioè dalla società che si auto-ordina osservando
collettivamente le regole liberamente poste

• Da questa premessa parte Santi Romano..

La “società stessa”
• L’ordinamento giuridico, Pisa, 1918
• Prima di essere norma, il diritto è organizzazione e struttura
della società
• L’ordinamento giuridico è la società stessa
• Il processo di obiettivazione che da luogo al fenomeno
giuridico non inizia con l’emanazione di una regola, ma in un
momento anteriore che ha origine nella pluralità della società
• Segue poi l’organizzazione dello Stato attraverso regole generali e
astratte utili alla socialità e allo Stato stesso
• Ma le regole generali e astratte non possono fare a meno della
realtà da ordinare, con i suoi bisogni, i suoi interessi e i suoi ideali
• L’asse si sposta.. Dal soggetto titolare del comando, del quale
cerchiamo il contenuto autentico della sua volontà
• Alla società che genera richieste
Diritto e società
• Santi Romano riafferma il legame indissolubile tra diritto
e società (ubi societas ibi ius), al contrario di Hans
Kelsen che si occupa solo di norme, perché il diritto nella
sua visione è costituito solo da norme
• Per Romano lo Stato deve abbandonare la struttura
monolitica che lo caratterizzava per trasformarsi in
«un’organizzazione superiore che unisca, contemperi e
armonizzi le organizzazioni minori in cui si va
specificando»
• Lo Stato è “istituzione di istituzioni” (teoria
istituzionalista) (cf. Medioevo.. società di società)
Teoria istituzionalista
• Il doppio pluralismo: il pluralismo economico-sociale è preso in
considerazione come pluralismo giuridico, perché «ogni forza che sia
effettivamente sociale e venga quindi organizzata, si trasforma per
ciò stesso in diritto»
• Un nuovo modo di guardare al diritto:
• Il diritto, prima di essere norma, prima di occuparsi di un rapporto o di
una serie di rapporti sociali, è organizzazione
• L’essenza del fenomeno giuridico può essere individuata esclusivamente
nella sintesi tra struttura sociale e forma giuridica
• Non negli elementi sociologici come comportamenti accettati e ripetuti in una
collettività
• Non nei meri aspetti formali della norma
• Il fondamento del diritto non è quindi in un atto di volontà o, come
sostenuto da suoi autori contemporanei..
• Benedetto Croce: riduzione del diritto all’economia
• Emilio Gentile: riduzione del diritto all’etica
• Carl Schmitt: riduzione del diritto alla politica
Ius sequitur vitam
• È l’organizzazione sociale che pone la norma
• E se anche mutano le norme, l’ordinamento mantiene la sua
unità e la sua specificità
• E se le norme di per sé non mutano, possono acquisire un
significato via via diverso in virtù dell’interpretazione
evolutiva
• «Se per ordinamento si intende un’istituzione, un ente
sociale, un’organizzazione non di sole norme ma anche di
uomini, di persone, che lo reggono e lo governano, si
comprende che esso è qualcosa di vivo che si modifica, si
rinnova e si evolve continuamente»
Peculiarità
• Anche il diritto internazionale e il diritto canonico
appartengono al novero degli ordinamenti giuridici
perché entrambi fanno capo alla nozione di istituzione
(organizzazione) come altri enti sociali, quali la scuola,
l’azienda, il circolo, il sindacato
• Riconoscimento di un numero potenzialmente illimitato di
istituzioni indipendenti l’una dall’altra
• Conseguenza: se ogni ente sociale è una istituzione e ogni
istituzione è (non ha) una ordinamento giuridico
• Non ci sono ordinamenti più giuridici degli altri
• Il giudizio sulla liceità di un ordinamento è relativo (es. una
organizzazione criminale è una istituzione/ordinamento, seppure
riprovevole)
Sintesi: tre riscoperte
• 1) Il pluralismo giuridico
• Assolutismo giuridico
• Il diritto è oggetto privilegiato dello Stato che lo produce, lo
controlla, lo monopolizza
• Strumento di questo controllo è il Codice: riduzione
dell’ordinamento giuridico all’interno di un sistema chiuso di
regole, irrigidito da un testo scritto autosufficiente, analitico e
puntiglioso
• Al di fuori dello Stato non vi è diritto
• Al di fuori della legge vi sono solo fonti secondarie chiamate a
ripetere quanto la legge ha determinato

• Pluralismo giuridico: saldamente vivo nella società

La fattualità del diritto
• Assolutismo: il mondo dei fatti (fisici, economici, sociali,
tecnici) è un ammasso giuridicamente irrilevante, senza
l’appropriazione da parte della volontà dello Stato (muro
tra fatti e diritto)

• Santi Romano: la società è un brulicare di fatti che

affermano la propria forza sociale senza attendere il
riconoscimento del potere
• Fatti con forte caratura giuridica, il cui ripetersi segnala una
effettività sul piano dei rapporti sociali (recupero del
concetto di necessità/consuetudine con valore giuridico)
La complessità del diritto
• Diritto moderno: falsa semplicità, anzi semplicismo
• La complessità naturale della società sfugge allo Stato
• Esistono due soli soggetti: Stato e individui singoli
• Individui tutti giuridicamente uguali, collegati fra loro da
rapporti astratti
• Una sola fonte, la legge (generale e astratta) che non può
entrare in contatto con le situazioni particolari
• Una legge madre, il Codice, che non subisce l’usura del
tempo
• Un diritto compreso tutto in testi cartacei, immobili e chiusi,
che può essere spiegato solo nel rispetto totale del suo
messaggio autorevole (esegesi e interpretatio secundum
legem)
La complessità del diritto
• Santi Romano: parla di storicità del diritto, quindi di
pluralismo, quindi di fattualità e ovviamente di
complessità (complessità naturale della società)
• Insofferenza verso una visione statica e astratta di diritto,
anche per quelli che sono i diritti fondamentali

• Prospettiva: tracciare i sentieri nuovi del diritto più che

custodire vecchie strade
• Richiamo a una dimensione ordinativa del diritto contro un
universo giuridico popolato di sole norme e forme che
portano al nichilismo giuridico (cf. Nicolino Irti)
• Prospettive sempre più attuali in un contesto di pluralismo
fatto di reti interconnesse, non di gerarchia (globalizzazione
giuridica)