Sei sulla pagina 1di 8

Capitolo 3 Teorie giuridiche antiformalistiche

 La definizione è piuttosto generica e si applica a teorie, che hanno in comune il rifiuto del
formalismo e il richiamo alla realtà della vita sociale. Riprendendo, Renato Treves, in Europa si può
distinguere un antiformalismo tedesco, che reagisce al formalismo della giurisprudenza dei concetti
e alla teoria generale del diritto ed un antiformalismo francese, che si presenta come reazione alla
Scuola dell’Esegesi.

Antiformalismo concettuale in Germania il passaggio dal formalismo all' antiformalismo concettuale in


Germania è segnato principalmente dalla trasformazione subita dalla dottrina di R.von Jhering (1818). Egli
fu nella prima parte della sua attività un convinto sostenitore del formalismo concettuale e, nella seconda
fase, diede inizio alla rivolta contro il formalismo. Negli scritti del primo periodo egli giudicava funzione
essenziale della giurisprudenza la "Costruzione giuridica", da compiersi con un procedimento di analisi e
successiva sintesi mediante il quale si doveva agire sulla materia prima giuridica, facendola evaporare in
concetti: il sistema così edificato permetteva non solo di mettere in luce i principi logici dell'ordinamento
giuridico, Ma di ricavare da essi nuove norme. Nella seconda fase dei suoi studi Jering comincia ad
abbandonare la fiducia nel metodo logico concettuale e criticare la tendenza Ad innalzare la giurisprudenza
ad una specie di matematica del diritto, invece di cercare la giustificazione storica ed etica degli istituti.
L'autore si concentra sul valore da attribuire allo "Scopo del diritto", sostenendo che creatore di tutto il
diritto è lo scopo che non c'è nessuna proposizione giuridica che non debba la sua origine ad uno scopo, a
un motivo: il fine del diritto è garantire Le condizioni di vita della società, avvalendosi del potere coercitivo
dello Stato. Egli invitava Pertanto il giurista che voglia comprendere il diritto, a scendere dalle "Cielo dei
concetti" sulla terra per prendere contatto diretto con la concreta realtà dei fatti, adottando un metodo
realistico o teologico. Dal pensiero di Jering hanno prese le mosse in particolare due movimenti: la
giurisprudenza degli interessi e il movimento per il diritto Libero. La giurisprudenza degli interessi, che fa
capo a P.Heck (1858) e M.von Rumeling: si sostiene che il primato della logica della giurisprudenza dei
concetti deve essere soppiantato dal primato dello studio e della valutazione della vita, dei desideri e delle
tendenze esistenti nella comunità e le leggi Devono essere l'espressione degli interessi di carattere
materiale, religioso, razionale eccetera, che in ogni comunità giuridica si affrontano e lottano per essere
ricongiunti. La giurisprudenza degli interessi e manifestazione di un ampio orientamento che è il
movimento per il diritto Libero. Precursore è O. Bulow che sostiene che la legge non produce di per sé il
diritto ma lo prepara: creatrice del diritto è la sentenza del giudice. E. Ehrlic parla invece di una "Libera
scienza del diritto", e afferma il valore di una Libera ricerca del diritto di contro al principio dell'applicazione
meccanica del comando del legislatore ai fatti concreti. H. Kantorowicz (1877) sostiene che accanto al
diritto statale, anzi prima di esso, esiste il "diritto libero "prodotto dall'opinione giuridica dei membri della
società, dalle sentenze dei giudici e dalla scienza giuridica: esso vive indipendentemente dal diritto statale
ed è anzi il terreno su cui quest'ultimo nasce. Alcuni principi fondamentali del Movimento per il diritto
libero sono, da un punto di vista critico: Rifiuto del dogma legalistico in base al quale Il diritto è solo la
norma costituita dalla legge o ricavata mediante procedimenti puramente logico formali; rifiuto del dogma
della completezza dell'ordinamento giuridico, secondo il quale l'ordinamento è privo di lacune in quanto
per semplice operazione logica si trova sempre la norma adatta e casi non regolati dal legislatore; e da un
punto di vista costruttivo: il riconoscimento che il Centro di gravità dello sviluppo del diritto, non sta nella
legislazione, nella scienza giuridica, nei Tribunali, bensì nella società stessa. Del matrimonio, della famiglia
del possesso, della successione e non è mai stato ridotto a norme giuridiche;

il riconoscimento dell'esistenza nel diritto di lacune che non posso non esistere, perché la società si muove
più rapidamente del diritto, lacune che spetta al giudice colmare, tenendo in considerazione gli interessi in
gioco e valori cui si è ispirato il legislatore. Rifiutando e criticando il positivismo giuridico, questi giuristi
mostrano concezioni attinenti al positivismo Inteso in senso filosofico, ossia quale metodo che respingendo
ogni metafisica vuole fondarsi solo su dati "Positivi", ossia conosciuti mediante l'osservazione ed elaborati
da una scienza non formale ma empirica, come la sociologia.

 Antiformalismo tedesco Il passaggio dal formalismo all’antiformalismo è segnato dalla


trasformazione della dottrina di Von Jhering. Questi, fu prima un convinto sostenitore del
formalismo concettuale e poi, diede inizio e sviluppo alla rivolta contro lo stesso. Nei suoi primi
scritti, giudicava funzione essenziale della giurisprudenza la “costruzione giuridica”, da compiersi
attraverso un procedimento di analisi e di successiva sintesi, mediante il quale si doveva agire sulla
materia prima giuridica, facendola evaporare in concetti, fino a darle la forma di un corpo giuridico.
In questo modo, non si mettono solo in luce i principi logici dell’ordinamento giuridico, ma si ricava
da essi nuove norme. Già a partire dal 1865, sta abbandonando la fiducia nella validità del metodo
logico-sistematico, di questa fase è espressione principale l’opera “lo scopo nel diritto”, dove
asserisce che il creatore di tutto il diritto è lo scopo e non c’è alcuna proposizione giuridica che non
debba la sua origine ad uno scopo, ossia ad un motivo pratico. Gli scopi sono le necessità che
sorgono dalla vita sociale e che devono essere soddisfatte al fine di far sopravvivere la società: il
collegamento di uno scopo con l’interesse di un altro costituisce la formula su cui si poggia il diritto,
il cui fine è garantire le condizioni di vita della società, avvalendosi del potere coercitivo dello Stato.
A tali scopi deve guardare il giurista e non ad astratti concetti, se vuole comprendere il diritto.
Arriva nel 1884, a compiere una satira della giurisprudenza dei concetti con il testo “Faceto e serio
della giurisprudenza dei concetti.”, nel quale giudica il formalismo una moda che ha influenzato i
giuristi a tal punto da farli sentire obbligati a seguirla, e invita i suoi colleghi a prendere il contatto
diretto con la concreta realtà dei fatti attraverso l’adozione di un metodo realistico. Da questo
pensiero, sfociano due correnti di pensiero antiformalistiche: la giurisprudenza degli interessi e il
movimento per il diritto libero. La giurisprudenza degli interessi, fa capo alla scuola di Tubinga,
rappresentata maggiormente da Philip Heck e Max Von Rumelin. Questa scuola si pone in antitesi
alla giurisprudenza dei concetti. Il primato della logica, enunciato da quest’ultima, secondo Heck,
deve essere soppiantato dal primato dello studio e della valutazione della vita. Lo scopo ultimo
della scienza giuridica e dell’attività dei giudici, è l’appagamento dei bisogni della vita, dei desideri e
delle tendenze presenti nella comunità giuridica, sia a livello ideologico che materiale; e le leggi
devono essere la risultante degli interessi che in ogni comunità giuridica si affrontano e lottano per
essere riconosciuti. La giurisprudenza degli interessi è manifestazione del movimento per il diritto
libero. Precursore di tale movimento è “Legge ed ufficio del giudice” di Bulow, del 1855, in cui
viene sostenuta la tesi che la legge non produce di per sé diritto, ma solo lo prepara, mentre
creatrice del diritto è la sentenza del giudice. Il primo a parlare di libera scienza del diritto è Ehrlich,
che afferma il valore di una libera ricerca del diritto di contro al principio dell’applicazione
meccanica del comando del legislatore ai fatti concreti, ma il vero manifesto del movimento fu “la
lotta per la scienza del diritto” di Kantorowicz nel 1906. In questo, sostiene che accanto al diritto
statale, anzi prima di esso, esiste con pari valore il diritto libero, prodotto dall’opinione giuridica dei
membri della società, dalle sentenze dei giudici e dalla scienza giuridica: esso vive
indipendentemente dal diritto statale ed è anzi il terreno dal quale quest’ultimo nasce. Quest’opera
da l’avvio al movimento per il diritto libero, cui aderirono numerosi giuristi tedeschi che, trovarono
alcuni principi fondamentali. - Rifiuto del dogma legalistico, in base al quale il diritto è solo la
norma costituita dalla legge o ricavata mediante procedimenti logico-formali; - Rifiuto del dogma
della completezza dell’ordinamento giuridico, secondo il quale l’ordinamento è privo di lacune, in
quanto per semplice forza logica si trova sempre la norma per regolare il caso non previsto dal
legislatore; - Riconoscere come centro di gravità dello sviluppo del diritto la società stessa; difatti,
è erroneo attestare che il diritto venga prodotto dallo Stato quando la più grande parte del diritto
trae immediatamente origine dalla società. In quanto, questo è interno ordinamento dei rapporti
sociali e non è mai stato ridotto a norme giuridiche. - Riconoscere l’esistenza nel diritto di lacune
che non possono esistere, poiché il giudice deve colmarle tenendo conto degli interessi e dei valori
a cui il legislatore si è ispirato. Rifiutando e criticando il positivismo giuridico, questi giuristi
interpretano le istanze più profonde del positivismo filosofico, che respingendo ogni metafisica,
vuole fondarsi solo su dati positivi, conosciuti attraverso l’osservazione ed elaborati da una scienza
non formale ma empirica, come la sociologia.

Antiformalismo legale in Francia Il bersaglio polemico della antiformalismo francese è rappresentato dalla
scuola dell'Esegesi, i cui principi erano essenzialmente: l'identificazione del diritto con la legge codificata;
l'attribuzione al giudice di una funzione dichiarativa e non creativa; la completezza dell'ordinamento
giuridico in quanto autointegrantesi. Uno dei suoi rappresentanti maggiori è F.Geny(1861), fondatore di
una scuola che in contrapposizione a quella esegetica, fu detta scientifica. Geny svolge un'ampia critica del
metodo di interpretazione esegetico e del metodo concettuale formalistico, sostenendo che l'ordinamento
giuridico non è completo e, quando le fonti formali, legge concett Udine, risultano insufficienti; occorre
avvalersi della libera ricerca scientifica che deve, da un lato, interrogare la ragione e la conoscenza per
scoprire nella nostra natura intima le basi della giustizia, e dall'altro deve guardare ai fenomeni sociali
cogliendone la loro essenza e le leggi da cui sono dominati. In conclusione sostiene che gli elementi
puramente formali che si presentano ai Giuristi nell'apparato costituito dal diritto positivo, sono
insufficienti a soddisfare i desideri della vita giuridica e osserva che da ciò deriva la necessità che la
giurisprudenza cerchi al di fuori al di sopra di questi elementi, per adempiere in pieno alla sua missione.
Altro esponente di questo movimento è L.Duguit (1859). Questa autore critica il concettualismo dei
giuspositivisti: egli cioè rifiuti concetti della Scienza giuridica che non corrispondono a fatti reali e concreti,
concetti che considera metafisici. Svolge poi un'ampia critica contro il principio della statualità del diritto
poiché secondo Duguit l'uomo ha concepito il diritto prima di concepire lo Stato e non lo stato prima del
diritto. Il diritto è per Duguit un prodotto della vita sociale e più precisamente, una regola della vita sociale,
di cui il legislatore non fa altro che constatare l'esistenza e garantirne l'osservanza. Per completare il
discorso sull' antiformalismo francese, potremmo citare alcune concezioni istituzionalisti che come quella di
M. Hauriou e G.Gurvitch. Entrambi sviluppano una concezione antistatalista e pluralista: rifiutano quelle
dottrine che riducono tutto il diritto alla legge dello Stato e sostengono che il diritto nasce da tutte le
istituzioni, a cominciare da quelle più semplici come la famiglia La Tribù, fino a giungere a quella più
complessa di tutte che è lo stato. Pervengono così al pluralismo giuridico, ossia riconoscere che potere
giuridico e non risiede solo nello Stato, ma anche in altri enti diversi e indipendenti da esso.

 Il bersaglio polemico è la Scuola dell’Esegesi, i cui principi erano essenzialmente: l’identificazione


del diritto con la legge codificata; l’attribuzione di una funzione dichiarativa e non creativa
all’attività giurisdizionale; la completezza dell’ordinamento giuridico in quanto autointegrantesi.
Uno dei rappresentanti più importanti è Geny, fondatore di una scuola detta scientifica, che ha
come manifesti proprio due opere dello stesso. In esse svolge una lunga ed approfondita critica del
metodo d’interpretazione esegetico e del metodo concettuale formalistico: sostiene che gli
elementi puramente formali e logici che si presentano ai giuristi nell’apparato esterno del diritto
positivo sono insufficienti a soddisfare i desideri della vita giuridica e da ciò deriva la conseguenza
inevitabile per cui la giurisprudenza deve cercare, i mezzi per poter adempiere al di fuori e al di
sopra di questi elementi. L’ordinamento giuridico non è completo e, quando le fonti formali
risultano insufficienti occorre avvalersi della libera ricerca scientifica, che deve, interrogare la
ragione e la coscienza per scoprire nella nostra natura le basi della giustizia, e allo stesso tempo
deve rivolgersi ai fenomeni sociali per cogliere le leggi della loro armonia e i principi d’ordine che
richiedono. Per integrare le fonti formali, è necessario che l’interpretazione tenga conto della
natura delle cose, nozione che egli stesso definisce imprecisa e feconda, e che indica una sorta di
diritto comune, riguardo alla sua natura, sussidiario quanto alla sua funzione, che supplisce alle
lacune delle fonti formali e dirige tutto il movimento della vita giuridica. Geny, distingue due
elementi nel diritto: il dato e il costruito. Il dato è l’elemento allo stato grezzo, quale si rivela nella
natura sociale, mentre il costruito è l’elemento formale ed artificiale: il rapporto tra questi è
complesso, poiché dato e costruito si mescolano e si intrecciano per fornire alla vita giuridica tutte
le direzioni necessarie. Altro esponente è Duguit, impegnato ad applicare nel campo del Diritto i
metodi e i criteri della filosofia positiva come Durkheim li aveva elaborati nell’opera “Le regole del
metodo sociologico”, secondo la quale la scienza sociale deve guardare ai fatti sociali come se
fossero cose, al pari della scienza rispetto ai fenomeni naturali. In questo modo, si proponeva lo
scopo di liberare la scienza sociale dalla metafisica e dalla dogmatica, applicando ad essa i
medesimi principi della scienza ovvero l’osservazione dei fatti. Con questa impostazione, Duguit
critica il concettualismo: egli cioè rifiuta i concetti della scienza giuridica che non corrispondono a
fatti reali e concreti, definendoli metafisici. Il concetto sui si inpunta maggiormente è il diritto
soggetto, che ritiene fondato sul presupposto metafisico dell’individualismo illuministico, che fa
dell’individuo il centro dei diritti. A tale nozione, vuole che si sostituisca quella di situazione
giuridica soggettiva, che connette le facoltà attribuite all’individuo alla loro funzione sociale.
Eliminato questo, resta il diritto oggettivo. Duguit svolge un ampia critica delle dottrine che
sostengono il principio della statualità del diritto, poiché l’uomo ha concepito il diritto prima dello
Stato, perciò la nozione di diritto è anteriore e superiore alla nozione di Stato. Considera il diritto un
prodotto della vita sociale o meglio, una regola della vita sociale, di cui il legislatore non fa altro che
constatare l’esistenza e assicurare l’osservanza, provvedendo dunque anche alla creazione di un
sistema per assicurarne l’obbedienza. Questo, costituisce la parte costruttiva della legislazione, che
si distingue dalla parte normativa, ovvero che constatata l’esistenza della regola del diritto, ne
vuole l’applicazione e l’obbligatorietà. Per completare il quadro occorre far riferimento ad alcune
concezioni istituzionalistiche: Hauriou e Gurvitch, entrambi sviluppano una concezione
antistatualista e pluralista. Rifiutano, dunque, tutte quelle dottrine che riducono tutto il diritto allo
stato, sostenendo che il diritto nasca dalle istituzioni. Pervengono così al pluralismo giuridico,
ovvero riconoscendo che il potere giuridico non risieda solo nello stato bensì anche in altri enti
diversi ed indipendenti da questo.

Il realismo giuridico Realismo giuridico, in senso lato può essere impiegato per definire tutti coloro che
reagendo al positivismo giuridico si richiamano a un diritto che rispecchi la concreta, storica, realtà della
società e la segua nel suo divenire. In senso stretto invece indica due movimenti di filosofia e scienza
giuridica che si sono sviluppati contro il formalismo: il realismo scandinavo e il realismo americano.

Il realismo scandinavo

Il suo padre fondatore è Hagerstrom, il suo bersaglio è il positivismo giuridico, caratterizzato dall’esigenza di
contrapporre una concezione scientifica il diritto alla dottrina del diritto naturale. Da sfondo alle sue opere,
la Tesi della realtà dalla quale prende il nome lo stesso realismo. Questa tesi si determina su tre punti: -
Reale è ciò che è determinato, ossia non contraddittorio ed identico a sé stesso. - Esiste un contesto del
reale oltre al quale nessun altro risulta concepibile; - Il contesto è lo spazio-temporale. Irreale è ciò che è
contraddittorio: un cerchio quadrato , ma altresì le entità puramente spirituali (Dio e l’Io) ed anche valori,
diritti e doveri. Infatti, i valori non sono altro che l’espressione di un sentimento piacevole o spiacevole che
il soggetto prova in associazione all’idea di un oggetto. Questo non è una qualità dell’oggetto, poiché risulta
insignificante senza un sentimento di piacere o non piacere annesso. Buono e cattivo, non vi possono
riferire, sono una reazione sentimentale. I giudizi di valore, non sono dei veri e propri giudizi e perciò non
possono essere né veri né falsi. Solo ciò che è reale, ovvero appartenente al contesto spazio-temporale,
può essere oggetto di conoscenza e conseguentemente di ricerca scientifica. Il dovere si evidenzia di fronte
ad un obbligo, manifestandosi sotto forma di giudizio. L’enunciato: questo è il mio dovere equivale a questa
azione dovrebbe essere realizzata da me, tuttavia questo è un giudizio solo in apparenza. Ciò che le sta
dietro infatti non è l’esperienza di una qualità oggettiva, bensì l’associazione di un sentimento coercitivo
provato dal soggetto e l’idea di una certa azione. La caratteristica del positivismo giuridico, da cui
Hagerstrom prende le distanze è la concezione del diritto come volontà dello Stato, volontà che viene
intesa sotto questi punti di vista dalla corrente di pensiero sopracitata: - Diritto come volontà dello Stato in
quanto persona giuridica, l’idea di una volontà dello Stato che crea norme vincolanti. Tuttavia risulta
contraddittorio in quanto per essere considerato persona giuridica è necessario presupporre un Diritto
anteriore. - Diritto come volontà generale, che riporta le sue origini al giusnaturalismo con la teoria del
contratto sociale. Questa tipologia di volontà in Hagerstrom viene vista come semplice metafisica, e non
può essere considerata la somma di tutte le volontà facenti parte della Società. - Diritto come volontà
formale, tipicamente neo-kantiana, è respinta dal giurista sulla base che non può esistere volontà senza
qualcuno che effettivamente la desideri. - Diritto come volontà di chi detiene il potere in una società. Ciò
presuppone una volontà ben determinata, propria di persone ben individuate sia nello spazio che nel
tempo. Non è dunque, il potere di fatto che crea le norme, bensì sono quest’ultime a generare il potere.
Proprio quest’ultima parte riporta alla luce la concezione di Diritto come norma, la quale risulta valida se il
suo contenuto è sentito vincolante e applicato. Da ciò conferma, che è la norma l’artefice del potere stesso.
Le due critiche di Hagerstrom: a) Il rapporto tra il giudice ed il Legislatore Se il positivismo giuridico
considera il giudice come colui che applica la norma, la quale rappresenta la volontà del legislatore;
Hagerstrom asserisce al contrario che, non è la sentenza del giudice a rappresentare la volontà del
legislatore, poiché molto spesso la legge deve essere applicati a casi che non potevano essere pensati al
tempo dell’emanazione di quell’agglomerato di norme. Il che porta alla conseguenza della figura del giudice
non come ricercatore della volontà del legislatore, bensì applica secondo una ragionevolezza interpretativa
le norme di un ipotetico legislatore contemporaneo. Per meglio dire, cerca di far coincidere il più possibile
la sua decisione rispetto al pensiero che il legislatore, in quella circostanza ed in quel contesto, avrebbe
potuto avere. b) Lo Studio scientifico Allo stesso modo critica anche lo Studio scientifico dei concetti
giuridici, poiché lo stesso non potrà mai essere uno studio dei diritti e dei doveri morali del singolo, in
quanto entità irreali. Lo studio al contrario dovrà valutarli secondo la realtà psicologica che rappresentano
nel singolo, ciò secondo due profili:

- Psicologico-sociologico Qui intenso nel spiegare come i fenomeni psichici e linguistici possano influire
sulla nostra condotta e secondo quale funzione vengono espressi nella società. In tal senso il ragionamento
di Hagerstrom si riporta nei confronti del senso del dovere, analizzando su quali realtà psico-linguistiche
siano alle spalli dei c.d. enunciati di dovere in forma di giudizio. Il soggetto che prova tale senso del dovere,
si sente spinto a compiere un’azione indipendentemente da qualsivoglia valutazione soggettiva, ma per via
del c.d. istinto sociale. Scaturito negli uomini dal timore della sanzione e dal senso di dovere che l’autorità
ha scaturito in loro. Il diritto in quest’ottica viene visto come un insieme di regole di comportamento, che
non sono espressione di una volontà superiore ma la risultante di un complesso gioco di forze sociali. -
Storico Qui vi è un indagine sull’origine del diritto e del dovere; con lo scopo di chiarire i significati di
concetti dati nella storia nelle sue differenti prospettive. Hagerstrom parte con l’analisi sul mondo romano
che lo porta a concludere che questi considerano i diritti e i doveri come poteri e legami soprannaturali,
modificabili ed estinguibili tramite atti magici. Non basta la fine della credenza riguardo al mondo magico
per far cadere questa considerazione. Nel Giusnaturalismo si mantenne l’idea di diritto soggettivo come
“facultas o qualitas moralis”, potere morale di una persona su un’altra, in virtù della quale la prima può
comandare la seconda, con la conseguenza che il comportamento si assoggetta alla morale del destinatario.
Dopo svariate critiche si realizza una concezione realistica di norma, diritto soggettivo, obbligo quale
fenomeni psichici sociali appartenenti al mondo dell’essere. In quest’ottica Hagerstrom concepisce il diritto
quale insieme di norme, conseguenzialmente sarà valido quel diritto composto da norme valide e
vincolanti, non create ma creatrici di un potere. Il che ci porta all’enunciato secondo cui: il legislatore
emana le leggi che vengono osservate e i magistrati pronunciano le sentenze che vengono applicate.
Lundstedt Analizzando la tesi di Hagerstrom, sottolinea il fallimento della scienza del diritto contrapposta al
positivismo giuridico, che vede la norma come un comando che impone un obbligo e che prescrive una
sanzione in caso di disobbedienza. Afferma inoltre che le norme, secondo l’ottica positivistica, sono quel
tipo di comportamento che la macchina del diritto decide di seguire al fine di garantire il benessere della
società. Tali non hanno valenza se non dal punto di vista giuridico. La teoria del Social Walfare di Lundstedt
si fonda sull’esperienza, sull’osservazione dei fatti, i quali sono la diretta conseguenza dei vari
provvedimenti legislativi. Tale metodo porta a chiarire i fini che l’uomo intende raggiungere mediante il
diritto, ovvero la sicurezza della vita, della proprietà privata e dei suoi contatti.

Alf Ross Egli condivide la tesi della realtà, poiché hanno dato vita ad una concezione del diritto come fatto,
ovvero meccanismo sociale. Le espressioni valore, dovere e obbligo, non detengono un significato ma sono
semplici fatti che esprimono attitudini (punti di vista). Ciò porta il pensiero di Ross, ad essere una dottrina
sulle norme e non di norme, ovvero che ha come punto di studio quelle scienze riguardanti il
comportamento umano e i fenomeni psicofisici della psicologia e della sociologia.

Realismo Americano

John Dewey Dewey, si fa autore di una filosofia aderente alla realtà concreta e contraria ad ogni metafisica.
Gli uomini, fanno parte della metafisica, ogni qual volta che si occupano di problemi in cui la possibile
soluzione preveda una ricerca al di là dell’esperienza. Per J.D. questa solutio è l’intelligenza: atteggiamento
che rifiuta qualsiasi preconcetto e si volge ai problemi concreti. Al Giusnaturalismo rimprovera la posizione
secondo cui la fonte del diritto risiederebbe al di fuori della società e della storia, mentre al Positivismo,
specialmente quello Austiniano, critica la centralità della sovranità nella figura del sovrano, senza
riconoscere che la vita del diritto è influenzata da tutta la società. Contrariamente a quanto detto dal
giusnaturalismo, secondo Dewey, la fonte del diritto va ricercata all’interno dei processi sociali, ovvero dalle
consuetudini, da cui si generano le norme. Essendo il diritto stesso un processo, in continuo divenire, è
necessario utilizzare la logica sperimentale, che considera le norme come strumenti da adattare alle
situazioni concrete; spostando in questo modo l’attenzione ai fatti della vita sociale nella loro concretezza
storica. Il fine ultimo del diritto è per Dewey “produrre conseguenze che conducono alla migliore
realizzazione della felicità morale dell’essere umano”, dove per felicità morale si intende la considerazione
dei comportamenti sociali tenuti dagli individui. Utile dire che il giurista vede l’uomo strettamente connesso
alla società, reale forma storica di sviluppo dello stesso, la moralità e l’immoralità dunque si misurano in
rapporto alla società, dove la considerazione dei comportamenti sociali è l’unico strumento con cui gli
uomini possono esercitare la loro iniziativa ed essere ricompensati del proprio lavoro. Pertanto, questo
contesto sociale deve necessariamente rispondere alla “Democrazia.” Compito del legislatore è quindi
risolvere attraverso il diritto problemi concreti. Comincia così un’analisi dei fatti inerenti il problema,
indicando i mezzi necessari, prevedendo conseguenze ed effetti di quei fini e mezzi, per giungere poi ad una
scelta.

Oliver Holmes Esponente della sociological jurisprudence. Nel libro “The Common Law” Holmes sostiene la
possibilità di prevedere con un certo grado di sicurezza la decisione dei giudici, non tramite basi logiche ma
poiché le ragioni che hanno determinato le decisioni passate saranno determinanti anche di quelle future.
Equazione emblematica di questo è : se nel 2013 : x = 2016 : x . Il suo libro fu decisivo per la battaglia
antiformalistica e tra lui e Dewey, possiamo riscontrare diverse analogie: Dewey sostiene che l’unico
atteggiamento capace di far progredire la conoscenza sia il rifiuto ai dogmi ed alle superstizioni, così da
potersi concentrare sui problemi concreti, ed Holmes che per cogliere la realtà dobbiamo andare oltre alle
parole e pensare alle cose, escludendo così che il Diritto si possa sviluppare secondo uno schema logico-
formale ma considerandolo invece un fenomeno storico-sociale. Strumento indispensabile nel
ragionamento giuridico per Holmes è la conoscenza storica, che consente un’interpretazione più aderente
ai bisogni sociali della società presa in considerazione.
Ezra Pound Altro esponente insieme ad Holmes della sociological jurisprudence. Nel 1908, con la sua opera
Mechanical Jurisprudence, denuncia l’eccessivo distacco tra teoria e pratica giurisdizionale, per meglio dire
tra law in book e law in action. Associando il diritto ad una scienza si è scaturita una pietrificazione dello
stesso e conseguenzialmente ad un’applicazione meccanica, perdendo così il contatto con la realtà
concreta. La proposta di Pound è in riferimento alla legislazione, che secondo lui, dovrebbe tenere con
maggior riguardo i fatti sociali sui quali il diritto procede e ai quali deve applicarsi. La sua visione
dell’ordinamento giuridico rispecchia quanto appena detto, difatti lo considera come un insieme di attività
dirette al soddisfacimento degli interessi individuali, sociali e pubblici.

Cardozo Rispetto ai predecessori, tiene maggiormente a sostenere il metodo della giurisprudenza


sociologica in contrapposizione alla giurisprudenza formalistica. Il successore di Holmes alla Corte Suprema,
auspica che, possa forgiarsi una nozione nuova di filosofia tramite la quale si possa raggiungere un giusto
apprezzamento dei valori e un miglior ordinamento della vita. Sostiene che la realtà giuridica è in continuo
movimento, ragion per cui i giudici devono necessariamente andare incontro alle esigenze della società,
attraverso quattro metodi: - Logico-sistematico che richiama alla logica - Dell’evoluzione che richiama alla
storia - Della tradizione che richiama alle consuetudini - Della sociologia che richiama al benessere sociale
Il metodo logico-sistematico non solo appaga un bisogno di intellettuale simmetria tra la forma e la
sostanza, ma da anche una risposta all’esigenza di imparziale uniformità che attiene all’essenza dell’idea
stessa del diritto, sostiene Pound. “Logica, consuetudine, storia ed utilità sono le forze che singolarmente o
in combinazione danno forma al diritto nel suo evolversi.”

Karl Llewellyn A lui si deve la definizione di legal realism, nel suo senso più ristretto ovvero come
quell’indirizzo che conduce i principi della giurisprudenza sociologica a sviluppi più radicali; in essa vi sono
racchiusi un gran numero di giuristi, anche chi poi non viene considerato tale: è chi la applica a molti e chi a
pochissimi e sono diverse anche le caratteristiche differenziali che di tal volta vengono attribuite alla
corrente. Nel suo articolo “Some realism about realism” esplicita le caratteristiche dei realisti: - Il diritto
viene concepito come qualcosa di mutevole. - Il diritto è un mezzo per il conseguimento delle finalità
sociali. - La separazione, a fini di studio, tra ciò che è e ciò che deve essere; al fine di una modifica, una
volta descritti i fatti, sulla base di una conoscenza chiara. - Le decisioni dei tribunali non poggiano su regole
precettive, ma la motivazione nasce solitamente da una razionalizzazione a posteriori della decisione.

- La società si muove più velocemente rispetto a quanto faccia il Diritto. - Non vi è fiducia nei concetti e
nelle regole giuridiche tradizionali. - La valutazione del Diritto va fatta in base ai suoi effetti, i quali è
necessario ricercare. Ogni problema giuridico va dunque esaminato sotto tutti i profili citati. Alla base della
critica realistica c’è la distinzione tra ciò che è e ciò che deve essere: il realista assume essere oggetto della
propria ricerca una serie di fatti. Su tali premesse i realisti costituiscono il loro ideale di scienza giuridica.,
ovvero la Giurisprudenza è scienza in quanto, basandosi sull’osservazione dei fatti, enuncia previsioni circa
avvenimenti futuri sufficientemente garantite per permettere ad un operatore l’adozione di tecniche
efficaci al conseguimento dei suoi fini.

Jerome Frank Identifica il realismo con la rappresentazione di ciò che è realmente e lo pone in
contrapposizione con le visioni romantiche, tendenti ad abbellire la realtà. Suddivide lo stesso tramite due
orientamenti: da una parte i fact-skeptics e dall’altro i rule-skeptics. Sostiene che il fatto sia manipolabile,
soggettivo e questo enunciato risponde all’aspetto distruttivo. Le decisioni giudiziarie avvengono in
maniera casuale, senza alcuna traccia di uniformità delle decisioni, che porta alla conseguentemente alla
negazione della certezza del diritto. (Decisioni imprevedibili) Il che porta ad un unico atteggiamento ovvero
la critica della giurisprudenza tradizionale e la distruzione dei miti giuridici. L’ala più moderata, che
comprende anche Llewllyn ritiene invece che nei giudici vi siano dei caratteri di uniformità, connessi al
contesto storico e sociale; questa è la razionalizzazione. In questo modo si delinea una nuova
argomentazione giuridica, volta a dimostrare il collegamento tra decisione ed effetto economico-sociali,
tenendo altresì in considerazione l’educazione e il condizionamento ideologico dell’ambiente circostante.
Da qua deriva la tecnica di previsione del comportamento dei giudici, che riduce il Diritto alla decisione
giudiziaria, definendo così quello americano un realismo ingenuo o antinormativistico.

Potrebbero piacerti anche