KELSEN

Kelsen ritiene che tutto il diritto positivo, perch imposto dalla volont delluomo;
egli fu un grande sistematizzatore e teorico della dottrina pura del diritto, cio
una teoria che non sia contaminata dalla natura, dallideologia politica, dalla
morale, dalla sociologia, dalleconomia. La scienza giuridica autonoma rispetto
alle altre discipline ed costruita su una rigida applicazione della separazione tra
essere e dover essere (non cognitivismo etico, Legge di Hume: da una serie di
proposizioni descrittive, non deriva mai una proposizione prescrittiva, da un fatto non
deriva per forza un valore. Chi confonde descrizione e prescrizione, essere e dover
essere, commette una fallacia naturalistica). Se alla base delle leggi naturali vi un
nesso di causalit, Kelsen parla invece di nesso di imputazione, collegamento tra fatto
e norma, tra essere e dover essere; tra un evento e la sua conseguenza vi sta in mezzo
un atto umano. Il diritto una tecnica di organizzazione sociale a motivazione
indiretta (forza della regola), che condiziona il nostro essere tramite limposizione di
norme; esso disciplina il comportamento di almeno due soggetti: il comportamento
del cittadino la condizione che autorizza il comportamento degli organi dello Stato,
tramite la sanzione (la mia azione autorizza qualcun altro a punirmi). Chi sono
dunque i destinatari delle norme giuridiche? Destinatari diretti sono gli organi dello
Stato e indiretti, i cittadini. Le norme giuridiche sono per Kelsen giudizi ipotetici (in
senso linguistico), mentre dal punto di vista politico sono dei meccanismi
autorizzativi, sono del tipo seallora, secondo un ragionamento sillogistico:
teoretico (si fonda su un atto di pensiero) e normativo (si fonda su un atto di
volont). Per comprendere la connessione tra norme esistono due teorie: 1) teoria
nomostatica: male in se (diritto naturale), connessione logica tra enunciati (nesso
di causalit: ad ogni causa segue un effetto); il legislatore esprime qualcosa che esiste
gi, non crea nulla; 2) teoria nomodinamica: male solo ci che proibito (diritto
positivo); il diritto disciplina fatti (nesso di imputazione: ad ogni fatto segue una
norma); connessione dinamica tra le norme, una norma non mai prescindibile dalle
altre, poich sono connesse in un rapporto di sovra e sotto-ordinazione secondo una
struttura gradualistica; il legislatore al contempo creazione e applicazione della
legge (Kelsen critica la visione di Montesquieu del giudice come bocca della
legge). Una norma secondo Kelsen giuridica se contemplata da una norma
giuridica che contemplata da una norma giuridicache contemplata dalla norma
fondamentale (Per Kelsen una norma giuridicamente valida se emanata in
conformit con i criteri stabiliti dalla norma di grado immediatamente superiore:
validit), mentre lintero ordinamento giuridico deve essere effettivo (conforme ad un
fatto). La struttura gradualistica adatta ad ogni ordinamento giuridico, con lunica
differenza che possono aumentare o diminuire i gradini (ogni gradino contiene
unattribuzione di potere in bianco). Secondo Kelsen le norme sono delle cornici
vuote dentro le quali possibile inserire un qualsiasi contenuto (teoria scettica
dellinterpretazione: abbiamo tante norme quante sono le interpretazioni, non
dobbiamo individuare vero o falso, ma valido o non valido): ecco perch lobiezione
pi forte che viene mossa alla teoria kelseniana il pericolo che questa affermazione
(ogni qualsivoglia contenuto materiale pu essere diritto) apre alla possibilit che
il diritto possa divenire strumento di un potere totalitario, cio un mezzo che il
potere politico usa per i suoi fini che non detto che coincidano con il bene di tutti
gli individui. Il potere totalitario un potere assoluto, arbitrario cio che non
riconosce limiti, dunque un potere totalitario pu anche decidere di inserire come
contenuto delle norme giuridiche delle norme che siano contro luomo, cio delle
norme che non sono funzionali al bene della societ ma funzionali allaffermazione
del potere e a danno di alcuni essere umani (Reductio ad Hitlerum). Quindi
lobiezione : se il diritto solo forma c un problema perch si apre la possibilit
che il potere politico mette come contenuto quello che vuole, anche se non
funzionale al bene di tutti ma allaffermazione del potere. Della norma
fondamentale Kelsen parla in modo diverso nelle due edizioni della Dottrina Pura
del Diritto:
1) Nella prima edizione dice che questa Grundnorm una norma non posta, ma
presupposta: quindi una norma della quale dobbiamo presupporre la validit
(lettura della piramide dallalto verso il basso; dal generale al particolare);
2) Nella seconda edizione invece, il pensiero cambia sotto l'infuenza delle critiche
del realismo giuridico, nel senso che la norma fondamentale valida quando le
norme vengono applicate da qualcuno (lettura della piramide dal basso verso
lalto).
Ponendo alla base del diritto la norma fondamentale, Kelsen vuole affermare il
primato del diritto sulla politica e quindi sul potere, per questo sostiene che la sua
lunica teoria democratica (forza della regola). Ma diritto e potere sono due facce
della stessa medaglia; in chiave politica la piramide infatti lo Stato; lo Stato dato
da normediritto dunque solo quello statale (teoria monista).
Il sovrano deve obbedire alla legge? Risposta impossibile, poich il sovrano la
legge. Ma chi controlla che la legge rispetti la Costituzione? KELSEN: un giudice;
SCHMITT: un politico.
MORALE Vs DIRITTO: Per Kelsen la morale e il diritto sono separati
radicalmente, cio la morale non rientra nel discorso giuridico. Questo perch il
giurista scienziato e deve sempre esprimere giudizi di fatto e non giudizi di valore,
secondo Kelsen quando il giurista pensa ai valori, pensa a qualcosa che soggettivo,
che non coincide necessariamente con quello che pensano gli altri. Dunque visto che
letica solo soggettiva bisogna metterla da parte e fare un ragionamento solo
scientifico, formale, che mette da parte i valori.
Schmitt sostiene che la norma fondamentale sia lidentit popolare e che il difetto
della teoria kelseniana sia quello di aver escluso dal suo sistema la politica. Il diritto
non pu essere vuoto, poich strettamente legato allidentita di un determinato
popolo.La teoria democratica di cui si fa portatore Kelsen presuppone una visione
relativistica: non esistono valori assoluti, ma tutti i valori derivano dal consenso che
ottengono o meno dalla maggioranza (riserva fallibilistica). La pace un valore
implicito della democrazia, perch presuppone un io-debole che accetti la prospettiva
dellaltro. La democrazia presuppone la struttura nomodinamica del diritto, in cui
tutte le norme sono vuote e aperte a qualsiasi contenuto deliberato dalla maggioranza.
Alla domanda: Il diritto internazionale diritto? Kelsen risponde: no, perch il
diritto solo statale (monismo); si, se riusciamo a creare una Grundnorm
internazionale, attraverso cui la pace possibile.