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CAPITOLO TERZO

HART (‘900) ED IL POSITIVISMO GIURIDICO


Il positivismo giuridico ove il termine positivo è inteso nel senso di “creato dall’uomo” si basa sul fatto che un
adeguata descrizione del diritto è un obiettivo che vale la pena perseguire senza far riferimento a giudizi morali. Si
ritiene dunque desiderabile e possibile una teoria del diritto che sia descrittiva e moralmente neutrale. I primi
sostenitori di suddetta tesi furono Bentham E John Austin, andando a ritroso possiamo però trovare le sue radici in
teorici quali Thomas Hobbes e David Hum, John Finnis ritiene invece che le origini del positivismo giuridico siano
attribuibili ad autori medievali, in particolare a Tommaso d’Aquino. Dunque il positivismo giuridico si basa sulla
questione relativa a “cosa sia il diritto” che deve restare separata dalla questione relativa “a cosa il diritto dovrebbe
essere” Difatti Austin afferma che l’esistenza del diritto è una cosa, i suoi meriti o demeriti un’altra e che dunque una
legge che effettivamente esiste è tale anche qual’ora non piaccia o non sia conforme al parametro con il quale
regoliamo la nostra approvazione o la nostra disapprovazione. Per tanto si deduce che il positivismo giuridico vuole
trarre dal suo studio il fatto che le istituzioni sociali possono essere studiate in modo obiettivo senza né pregiudizi né
influenze ideologiche. Questa separazione non nega che il “diritto valido o il sistema giuridico valido” se è
sufficientemente immorale o ingiusto non debba essere obbedito. Dunque vi è una separazione tra la descrizione di
una pratica o di un istituzione e la sua valutazione ove la descrizione costituisce un antecedente, un prius. Ma la
controversa natura del positivismo si manifesta in modo chiaro attraverso due importanti aspetti: Il primo è che gran
parte della letteratura che ha come oggetto il diritto (persino gli stessi scritti di Austin) sono pieni di valutazioni
morali, religiose o politiche. Il secondo è che la struttura stessa del diritto è incompatibile con una analisi neutrale ed
avalutativa in quanto ricca di elementi morali sia per quanto riguarda i contenuti sia per i termini utilizzati quali ad
esempio “diritti” ed “obblighi”. Inoltre la procedura utilizzata per determinare quali norme facciano parte del
sistema giuridico e che siano dunque valide e quali invece non lo siano implica un’analisi di tipo morale (un esempio
sono le giustificazioni morali delle norme giuridiche consuetudinarie). Da ciò si deduce che ci siano seri dubbi su
come una descrizione del diritto possa essere avalutativa poiché la morale svolge tanti ruoli all’interno della pratica
giuridica e dunque un interpretazione troppo stretta della “tesi della separabilità” è con tutta probabilità falsa.
Joseph Raz sostiene a proposito del problema dei limiti del diritto: che lui non parla di positivismo giuridico bensì di
teorie della tradizione positivista poiché le teorie appartengono ad una tradizione x la loro cornice di riferimento, x il
modo di percepire alcuni aspetti più importanti o meno importanti e x caratteristiche storiche simili ma non
condividono un credo fondamentale. Marmor suggerisce di usare come criterio il far riferimento a ciò che è comune
a tutte le versioni del positivismo cioè il fatto che x determinare ciò che è diritto non dipende necessariamente dalla
morale o dal altre considerazioni valutative. La –tesi della separabilità- opera quindi su 3 diversi livelli: 1) il problema
di capire se la validità giuridica di una norma può essere separata dalla valutazione morale dei suoi contenuti
2) il problema di capire se la validità di un sistema di norme può essere separata dalla valutazione dei suoi contenuti
3) il problema del ruolo degli standard morali nella costruzione della teoria del diritto. Questi 3 livelli pur tendendo a
sovrapporsi possono essere considerati distinti almeno nella loro formulazione iniziale (il disaccordo tra positivismo e
naturalismo risiede soprattutto nel terzo livello). La maggior parte dei positivisti giuridici ammette il fatto che
esistano connessioni necessarie tra diritto e morale. Esistono due linee distinte di pensiero interne alla tradizione
positivista: una riconducibile ad Hart ed un’altra riconducibile a Kelsen: quest’ultimo tenta di fondare lo studio del
diritto su una base scientifica oggettiva e pura spingendo dunque molti autori ad un approccio strettamente empirico
ove i concetti giuridici erano intesi come funzioni dei fatti passati presenti e futuri. Dunque questo approccio
scientifico alle scienze sociali dovrebbe derivare da quello utilizzato nelle scienze dure come la fisica o la chimica, da
teorie cioè che si basano sull’oggettività; per cui le norme sono state analizzate in base alla loro passata attitudine ad
obbedire, all’uso che fa il legislatore di un determinato linguaggio, alla probabilità che vengano applicate sanzioni o
alle predizioni su cosa il giudice stabilirà. Hart invece si è spinto verso una nuova direzione nella quale da un lato ha
insistito sull’esigenza di una separazione tra diritto e morale ma al contempo è stato critico sulla tendenza ad
analizzare il diritto in termini empirici. Lui ritenne difatti che le scienze sociali non potevano essere con lo stesso
approccio alle scienze dure. Quando Hart iniziò a concepire il suo concetto di diritto l’idea diffusa nella letteratura
giusfilosofica era quella per la quale il diritto era inteso come un comando di un sovrano rivolto ai propri sudditi, il
suo approccio può essere dunque inteso come una reazione a questa teoria del comando (che è riconducibile ad
Austin). Hart evidenziò le debolezze di tale teoria del comando: riteneva fosse difficile attribuire il concetto di
sovrano alle moderne forme di governo poiché per sovrano si intendeva una persona o un ente che riceve abituale
obbedienza ma che a sua volta non ne presta, mentre invece le moderne forme di governa erano soggette a
limitazioni giuridiche. Dunque x Austin il diritto andava concepito non come un soggetta mento alla sovranità bensì
come un qualcosa che contribuisce a costituire la sovranità. Inoltre il concetto di sovrano rendeva difficile la
spiegazione della continuità del diritto poiché chi assume il ruolo del sovrano non può avere alle spalle una storia di
abituale obbedienza. Inoltre x Hart se si considerava il diritto semplicemente come un comando accompagnato da
una minaccia non vi poteva essere alcuna differenziazione tra i comandi di un bandito e le norme di un sistema
giuridico. L’alternativa proposta da Hart fu quella di differenziare le regole delle abitudini: il rendere conto dei
comportamenti abitudinari non comporta altro che una descrizione come x es “vado al cinema ogni sabato”.
Facendo riferimento invece alle regole, rendere conto dei comportamenti implica alcuni elementi aggiuntivi quali:
una spiegazione, una giustificazione, una ragione x poter criticare comportamenti devianti. Si tratta dunque di un
ruolo normativo ove le persone non obbediscono alle autorità x abitudine bensì perché hanno metabolizzato le
regole come delle ragioni x agire in un determinato modo e x criticare chi non si comporta in suddetto modo. Per
Hart dunque un sistema giuridico è diverso e migliore rispetto alle regole imposte ad una società soggiogata da
banditi. Difatti fa una differenziazione tra “sentirsi obbligati” ed “avere un obbligo”: ci sentiamo obbligati perché
abbiamo timore delle conseguenze del nostro rifiuto ma se eliminiamo il timore non abbiamo più ragioni x obbedire.
Invece nell avere un obbligo la questione psicologica è più complessa poiché agiamo in un modo perché siamo
convinti che si debba farlo e non(o non soltanto) per paura di agire differentemente. Per Hart il diritto è composto
da + ingredienti e difatti ha posto una delle sue più importanti differenziazioni tra le norme che impongono doveri e
quelle che invece conferiscono poteri e tra le norme che vengono applicate direttamente ai cittadini ossia le norme
primarie, dalle norme secondarie cioè da quelle che disciplinano la produzione del diritto indicando come produrre
le norme primarie. Ove tali norme secondarie si dividano a loro volta in:
1) Norme di riconoscimento (le più importanti) : vengono definite il pedigree di validità giuridica ossia un insieme di
criteri che stabiliscono quali caratteristiche deve avere una norma x essere valida in quel sistema e quindi per
rendere il diritto valido differenziandolo da quello non valido. Sono diverse in ogni sistema. Gli standard utilizzati
possono essere scritti o all’interno dei documenti ufficiali o comunque sono chiaramente espressi nei criteri usati dai
funzionari oppure sono determini ex-post cioè dopo il fatto sulla base delle decisioni prese dai funzionari
2) Norme di giudizio: che attribuiscono il potere giudicante a determinati soggetti (organi)
3)Norme di mutamento: con le quali si cerca di ovviare al problema della staticità del sistema aggiornando in quale
modo il diritto
Hart sostiene con questa sua cosidetta teoria giuridica che ci sono 2 condizioni necessarie affinchè un sistema
giuridico possa esistere ossia che le norme valide debbano essere generalmente obbedite e che i criteri contenuti
nella regola di riconoscimento debbano essere effettivamente accettati come criteri comuni e pubblici del
comportamento ufficiale.
Uno degli elementi centrali della teoria di Hart è: l’aspetto interno delle norme. Cioè l’idea per la quale non si può
comprendere un sistema sociale se prima non si è compreso come esso sia stato creato e come venga percepito dai
soggetti che vi partecipano. Bisogna dunque abbandonare la prospettiva dell’osservatore e cogliere invece il punto di
vista dei partecipanti cioè delle persone che seguono le norme. Bisogna adottare un metodo ermeneutico che
raffiguri i comportamenti governati dalle norme così come appaiono ai partecipanti. Ma assumere la prospettiva del
partecipante era soltanto il primo passo, difatti Hart aspirava ad una teoria amorale che consistesse nella descrizione
della pratica e non nella partecipazione alla stessa. Dunque possiamo descrivere la teoria Hartiana secondo questi
passaggi (che come si può natura da un lato si avvicinano ad Austin e dall’altro a Finnis)
1 cerca di assumere la prospettiva del partecipante.
2 tra le varie prospettive del partecipante sceglie quella che non possiede valutazioni morali
3 allo stesso tempo però mantiene una distanza da tale prospettiva affinché sia consentita una critica morale
dell’intero sistema
Ma dunque come è possibile prendere sul serio una teoria che da un lato accetta la prospettiva del partecipante ad
una pratica e dall’altro pretende che tale partecipante mantenga una distanza tale da consentire di criticare la
pratica stessa? Potremmo dire che se pretendi di cogliere la prospettiva di chi partecipa ed accetta la pratica ma
credi però che questa pratica sia irrazionale o crudele, significa che non hai compreso e metabolizzato la prospettiva
del partecipante poiché egli non la percepisce così come te.
Joseph Raz attraverso le “osservazioni da un punto di vista”difende questa posizione mediana tra il punto di vista
interno e quello esterno affermando che sono osservazioni che accettano una particolare posizione normativa al fine
di produrre una pretesa limitata ma non approvano tale posizione. Lo spiega meglio questo esempio: pur non
essendo vegetariano potremmo dire ad un nostro amiche che invece lo è che viste le sue convinzioni non dovrebbe
ordinare un piatto di carne.
Un altro problema è quello che riguarda se sia possibile una teoria puramente descrittiva o se il termine “descrittiva”
è troppo forte e che dunque invece dovrebbe essere una teoria quantomeno neutrale. I giuspositivisti
contemporanei sostengono che la costruzione di una teoria implica elementi di valutazione e di selezione per cui la
teoria non può essere “puramente descrittiva” però sostengono che le forme di valutazione e selezione sono giudizi
di rilevanza e non valutazioni morali.
Hart introduce anche il concetto di struttura aperta che pone la domanda se i legislatori pongono una norma affinche
venga usata in determinate circostanze, come può il giudice utilizzarla per applicarla ad un tipo di situazione
completamente diverso? Difatti Hart con la sua teoria interpretativa afferma che il diritto si compone di Clear Cases
(casi semplici) e Hard Cases (casi difficili) ove facili si ha quando la regola è linguisticamente corretta e non fa nascere
dubbi e dunque il giudice deve semplicemente applicare tale regola. Un caso difficile invece si ha quando c’è una
lacuna nella regola o se tale regola pone dei significativi dubbi interpretativi e dunque il giudice può decidere senza i
paletti del diritto. Un esempio di Hard Cases è ad esempio la norma “vietato l’ingresso dei veicoli nel parco”
introdotta x evitare l’accesso delle automobili. Ma tale norma deve essere applicata anche alle moto, agli skateboard
o ai pattini? Il giudice deve dunque utilizzare la propria discrezionalità x produrre nuovo diritto.
Per tale motivo i realisti giuridici americani affermarono ad Hart che dunque le orme da sole non sempre
determinano la soluzione dei casi giuridici ed Hart rispose che ciò a volte e vero a causa della sudetta “struttura
aperta” ma che capita raramente. E ancora, alcuni esponenti del giusnaturalismo affermarono ad Hart che la
creazione del diritto da parte dei giudici mostrerebbe la connessione concettuale tra diritto e morale e Hart replicò
che tale visione complica la cose, che l’occasione creazione del diritto dei giudici si basa in parte su criteri morali ma
ciò non significa che il modo migliore x analizzare questi criteri sia quello di credere che essi siano imminenti alle
norme giuridiche.
Per Hart il contenuto minimo di diritto naturale è inteso in quanto spesso morale e diritto sono sovrapposti ma ciò
non comporta una connessione necessaria tra i due. Esistono determinati fatti contingenti propri della condizione
umana attuale(x es che siamo tutti mortali e vulnerabili, che le risorse sono limitate, che in qualche misura tutti
dipendiamo dagli altri) ed è verosimile che da tali fatti discendano alcune conseguenze come quella per cui
qualunque sistema giuridico o morale che non offra quel mino di protezione non può sopravvivere a lungo.
Il positivismo può essere inclusivo (detto soft) o esclusivo (detto hard) ove secondo quello inclusivo si ritiene che a
volte morale e diritto sia connessi, esclusivo invece ritiene che siano separati.
Raz è a favore di quello esclusivo , con la sua “tesi delle fonti” afferma che quando i giudici si limitano ad applicare
decisione che già sono state prese (dal legislatore o da un precedente giudici) essi applicano il diritto che è
individuando,cioè, il diritto esistente. Quando invece creano nuove norme o ne modificano di già esistenti, essi
utilizzano criteri morali e determinano ciò che il diritto dovrebbe essere. Dunque ritiene che la distinzione tra
esecuzione di una norma e deliberazione di una norma risulta essere più adeguata al modo in cui di solito si parla del
diritto. Ciò fa si che Raz affermi che il ragionamento morale non serve a stabilire cos’è il diritto piuttosto serve a
spiegare come i giudici dovrebbero decidere i casi conformemente al diritto. Ossia facendo un esempio sottolinea
come i giudici facciano ricorso al ragionamento morale quando decidono, spesso tacitamente, che una norma
giuridica non è così ingiusta da dover essere modificata. Quando invece decidono che una norma è cosi ingiusta da
dover essere modificata il ruolo della morale è più chiaro. Sempre secondo Raz le norme giuridiche pretendono di
essere delle “ragioni escludenti” ossia delle ragionix escludere che una considerazione serva come base di una
decisione. Questa analisi connette il diritto, l’autorità ed il ragionamento pratico: dove c’è un’autorità la nostra
decisione è basata almeno in parte su ciò che l’autorità stabilisce cioè, a parole di Raz, le direttive dell’autorità
divengono le nostre ragioni. Per raz dobbiamo essere in grado di determinare il contenuto delle norme giuridiche
senza ricorrere ad ulteriori valutazioni morali dunque per lui il positivismo inclusivo è destinato al fallimento.

Altri approcci…
Neil MacCormick ha sviluppato la “teoria istituzionalista del diritto” ed ha identificato il suo positivismo come post-
positivismo poiché è dell’idea che l’estrema ingiustizia è incompatibile con il diritto.
Tom Campbell con la sua “teoria del positivismo etico” ha sostenuto la tesi della separazione forte sostenendo che
dovrebbe essere adottata come una prescrizione relativa a come i giudici, ed in generale i governi, dovrebbero operare.
Roger Shiner secondo lui quando il positivismo giuridico diventa più sofisticato e tenta di reagire alle critiche si spinge
verso posizioni vicine al giusnaturalismo. Ad esempio Shiner definisce il positivismo di Hart come positivismo delicato per
via del suo utilizzo del “Punto di vista interno” ossia x via del fatto che guarda il diritto dal punto di vista del cittadino.
Frederick Shauer propone invece una versione alternativa del positivismo giuridico, una versione empirica; ove riferendosi
alla proposta hartiana, ritiene che la sua alternativa di positivismo scongiura il pericolo di avvicinarsi al giusnaturalismo,
propone una sorta di ritorno ad Austin. Riformula il “Punto di vista interno” ossia rimuove l’aspetto della “normatività” (il
fatto, cioè, che i cittadini o i funzionari accetta il diritto come un qualcosa che crea obblighi morali e che offre ulteriori
ragioni x agire in modo conforme a ciò che è prescritto dalle pratiche) , viene rimosso perché è proprio questo aspetto del
positivismo sofisticato a spingerlo verso il giusnaturalismo.
Shapiro propone invece una “planning theory of law” secondo cui un sistema giuridico in generale e le singole norme in
particolare andrebbero viste come dei programmi, dei plans appunto.
Dworkin ritiene che il diritto, seppure è fondato su fatti, è fonte di ragioni x l’azione.
Teoria del pluralismo giuridico con tale teoria il diritto non dovrebbe basarsi unicamente o principalmente sul diritto
statale poiché molte comunita sono disciplinate da una molteciplità di sistemi normativi. Il positivismo giuridico che si
basa sulla natura del diritto statale dovrebbe essere implementato con una teoria politica che si focalizzi di meno sullo
stato e con un’altra distinta teoria che studi la natura di altri tipi di diritto