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Il realismo scandinavo.

Ross
Il filosofo svedese Axel Hgerstrm (1869-1939) propone un teoria empiristica della conoscenza. In questa ottica, si deve distruggere la metafisica: Metaphisica delenda est! Sul piano etico-giuridico, Hgerstrm contesta lesistenza di valori oggettivi. Ma allora i concetti giuridici non esprimono niente di reale: Hgerstrm, in particolare attraverso unanalisi del diritto romano arcaico, ne evidenzia lorigine da rituali magici. In realt la ripetizione delle sanzioni che produce, come effetto psicologico, il sentimento di obbligatoriet e la credenza nella validit. Questa attenzione sulla dimensione psicologica ripresa da Karl Olivecrona (1897-1980). Olivecrona insiste sullidea che espressioni come diritto o dovere sono vuote ma svolgono una funzione insostituibile.

Il danese Alf Ross (1899-1979), allievo di Hgerstrm e di Kelsen, propone una sintesi fra il realismo giuridico statunitense e quello scandinavo e recepisce alcune istanze del normativismo. In Diritto e giustizia [1958, trad. it. Torino, Einaudi, 1990] Ross intende affrontare il problema della natura del diritto prescindendo da ogni riferimento alla metafisica. Le norme giuridiche sono un tipo di proposizioni, e cio direttive (come tali non sono n vere n false). Invece le proposizioni della scienza giuridica sono asserzioni, del tipo: la norma X valida nellordinamento giuridico dellIllinois: X diritto valido [Illinois] Dove X una norma rivolta ai giudici Ma come si pu affermare che X diritto valido? Ross immagina due persone che giocano a scacchi e un osservatore esterno che vuol conoscere quali sono le regole del gioco. Attraverso losservazione del comportamento dei giocatori potr rilevare una serie di regolarit. Vedr certi pezzi mossi sempre in diagonale, altri in avanti o di lato, altri a L e cos via. Sar sufficiente questa osservazione per conoscere quali sono le regole del gioco? No, perch di fronte a certe regolarit (ad esempio, un osservatore non vedr mai iniziare una partita aprendo con il pedone davanti alla torre) non potr sapere se sono regole del gioco o suggerimenti della strategia. Occorrer dunque indagare su quali regole sono sentite da ciascun giocatore come socialmente vincolanti [p.15]. Dunque
Il concetto di validit (negli scacchi) implica due elementi. Uno si riferisce alla reale effettivit della regola che pu essere stabilita mediante losservazione esterna, laltro si riferisce al modo in cui una regola sentita come il motivo della propria azione, cio come socialmente vincolante. [p. 17]

Analogamente, per capire se una norma giuridica valida occorrer da un lato osservare il comportamento dei giocatori del diritto, dallaltro indagare sulle

loro motivazioni psicologiche,per comprendere socialmente vincolante.

ci che sentono come

Il concetto diritto valido (Illinois, Californa,Common Law,ecc.) pu essere illustrato e definito in linea di principio allo stesso modo del concetto valide norme degli scacchi (per due giocatori determinati). Diritto valido indica linsieme astratto di idee normative che servono come schema di interpretazione dei fenomeni giuridici in azione, il che poi implica che queste norme siano effettivamente seguite e seguite perch esse sono sperimentate e sentite come socialmente vincolanti [pp.18-19]

Se il concetto di diritto valido si comprende con un ragionamento analogo a quello con cui si comprende quali sono le regole degli scacchi, chiaro che la necessit di una spiegazione metafisica esclusa. Ross dichiara esplicitamente la sua adesione alla moderna filosofia basata su un presupposto empiristico [p. 26]. Inoltre, il diritto distinto dalla morale e la jurisprudence dalla teoria etica: Mentre posso classificare un certo ordinamento come ordinamento giuridico, possibile che nello stesso tempo io consideri il rovesciarlo come il mio pi altro dovere morale [pp. 31-32]. La questione della validit distinta da quella della giustizia; ma, per Ross, connessa a quella delleffettivit. Le norme giuridiche si distinguono in Norme di condotta (prescrivono un certo tipo di azioni) Norme di competenza (attribuiscono poteri) Per Ross, come per Kelsen, le norme giuridiche sono direttive per il giudice. Dunque
Un sistema giuridico nazionale considerato come un sistema valido di norme, pu quindi essere definito come linsieme delle norme effettivamente operanti nella mente del giudice poich egli le sente come socialmente vincolanti e perci le osserva. [p. 34]

Dunque laccertamento della validit di una norma comporta una doppia operazione: osservare il comportamento delle corti e indagare su ci che i giudici considerano come vincolante. Lapproccio behavioristico, tipico del realismo giuridico statunitense, deve essere integrato da quello psicologico, tipico del realismo scandinavo. In questa ottica chiaro che lasserzione che una norma diritto valido altamente relativa [p. 44], perch si tratta di prevedere eventi futuri, di prevedere se quella determinata norma potr costituire lo schema interpretativo di una sentenza giudiziale. Di qui loriginale teoria delle fonti del diritto elaborata da Ross, relativa all insieme dei fattori che influiscono sulla formulazione della norma che sta a fondamento della decisione del giudice [p. 74]. Sono La legislazione: Ross sottolinea che il giudice ha comunque un ruolo attivo nellinterpretare le disposizioni legislative (le corti, pi o meno apertamente, disapplicano talvolta le norme legislative non conformi alla coscienza giuridica materiale prevalente [p. 75] e mostra i limiti della teoria kelseniano della struttura a gradi Il precedente: nei sistemi di Common Law il giudice vincolato al precedente (stare decisis); ma lui a stabilire qual il caso pertinente e qual la ratio decidendi che deve essere applicata La consuetudine

La ragione o tradizione culturale: il giudice influenzato dalla cultura prevalente nel suo contesto (coscienza giuridica materiale) ma anche e soprattutto dalla sua formazione tecnica (coscienza giuridica formale) La teoria dellinterpretazione di Ross riconosce dunque un ruolo attivo del giudice. Di fronte ad una disposizione di legge ma il discorso varrebbe anche per i precedenti giudiziali il giudice si trova di fronte a: problemi semantici: le parole non hanno un significato univoco; il significato di tutte le parole vago e quello di alcune di esse ambiguo; necessario riferirsi al contesto ed alla situazione problemi sintattici: il significato di un enunciato normativo dipende dallordine delle parole e dal modo in cui sono connesse. In vietato importare libri e giornali che contengano disegni osceni, che pu riferirsi solo a giornali (in questo caso sarebbe vietato importare tutti i libri + i giornali con disegni osceni), oppure a libri e giornali problemi logici: meno gravi, come la ridondanza e la presupposizione, e pi gravi, come le antinomie; di fronte alle antinomie si dispone di criteri (lex specialis derogat generali, lex posterior derogat priori, lex superior derogat inferiori) che tuttavia non possono venire applicati meccanicamente: sono principi di importanza relativa, cooperanti nellinterpretazione con altre considerazioni,in particolare con la valutazione del miglior modo di raggiungere larmonia,rispetto al senso comune, alla coscienza giuridica popolare o a presunti obiettivi sociali [p.127] Ross passa poi ad indagare sul significato di concetto giuridici come dovere, pretesa, immunit, libert, competenza, incapacit, e, in particolare diritto soggettivo. A questultimo concetto non corrisponde un riferimento semantico oggettivo. Luso del termine diritto mette a disposizione un utile strumento di presentazione, un mezzo che consente di rappresentare visivamente, pi o meno esattamente, il contenuto di un insieme di norme giuridiche [p. 164]. Nel proporre il realismo giuridico come una versione del giuspositivismo distinta dallidealismo kelseniano Ross propone unindagine critica sulla vicenda storica del giusnaturalismo. La credenza nellesistenza di una legge naturale ha origini mitiche e magiche, si radica in un atteggiamento tipicamente infantile. I sofisti tentarono di emancipare lumanit da credenze di questo tipo fu il primo tentativo di realismo giuridico ma Platone ed Aristotele si impegnarono nella ricostruzione di quanto i sofisti avevano cercato di demolire [p. 223]. Questopera fu continuata dagli stoici e poi dagli scolastici medievali. Tommaso dAquino ebbe comunque il merito di proporre una visione flessibile ed aperta del rapporto fra legge di natura e diritto civile, che lascia ampio posto per una sorta di politica del diritto realisticosociologica [p. 230]. Per contro, il razionalismo astratto dei giusnaturalisti moderni, fino allIlluminismo, propone una rigida deduzione del diritto positivo dalla legge di natura. Ci si trova cos di fronte ad una paradossale duplicazione: un sistema giuridico derivato dal diritto di natura, da un lato, lordinamento positivo, dallaltro. La vicenda della filosofia del diritto nellOttocento dallutilitarismo, alla Scuola storica, allidealismo hegeliano, al positivismo vista da Ross sotto il segno del giusnaturalismo travestito. La filosofia del diritto naturale, secondo Ross, pu essere criticata da diversi punti di vista:

da un punto di vista gnoseologico (della teoria della conoscenza) si pu rilevare come ci che stato ritenuto diritto naturale sia variato storicamente in modo molto significativo:

Come una sgualdrina, la legge naturale a disposizione di tutti. Non esiste ideologia che non si possa difendere con un appello alla legge naturale. E a ben vedere come potrebbe essere altrimenti, dal momento che il fondamento ultimo di ogni diritto naturale risiede in una immediata percezione privata, in una contemplazione evidente, in una intuizione? Non pu la mia intuizione essere buona quanto la vostra? [] La variabilit storica del diritto naturale conferma che i postulati metafisici sono soltanto costruzioni a sostegno di atteggiamenti primitivi e a soddisfacimento di certi bisogni. [p. 246]

Da un punto di vista psicologico si vede che la credenza nella legge naturale si basa nella ricerca di sicurezze di fronte alla contingenza ed alla precariet dellesperienza umana Da un punto di vista politico, si riconosce che il giusnaturalismo pu essere conservatore, riformista o rivoluzionario, ma nella storia il diritto naturale ha assolto fondamentalmente la funzione conservatrice di coprire con lalone di un valore assoluto i rapporti di potere costituiti [p. 248]. Dal punto di vista della teoria giuridica si rileva come il giusnaturalismo razionalistico duplica il sistema giuridico, peggiorando le condizioni per lanalisi e lo studio del diritto. In realt il diritto solo una unit artificiale costituita su una totalit di norme giuridiche [p. 251].

Daltra parte, lidea di giustizia non come sostiene il giusnaturalismo unidea semplice ed evidente. Lidea di giustizia rimanda allidea di eguaglianza: suum cuique tribuere, trattare gli eguali in modo eguale. Ma dato che gli esseri umani differiscono fra loro per molti aspetti qual il criterio per determinare chi sia da considerare eguale? [p. 255]. Ne esistono molti, anche troppi: - a ciascuno secondo il merito - a ciascuno secondo il lavoro - a ciascuno secondo il bisogno - a ciascuno secondo la capacit - a ciascuno secondo il rango e la condizione E non disponibile alcune meta-criterio razionale per scegliere far uno di questi criteri. Insomma, lideale di eguaglianza in quanto tale significa soltanto la corretta applicazione di una norma generale (non importa quale) [p. 257]. Allora invocare la giustizia la stessa cosa che picchiare un pugno sul tavolo [p. 259].