DIRITTO COMMERCIALE

DIRITTO DELLIMPRESA Nel nostro sistema si puo determinare una precisa parte di articoli e leggi riferita agli imprenditori cioe a quei soggetti che esercitano profesionalmente unattivita economica organizzata, finalizzata alla produzione o allo scambio di beni o servizi. Nell opzione della nostra costituzione per un sistema giuridico che riconosce la proprieta privata e la liberta di iniziativa economica (art. 41 e 42 cost). Il nostro sistema su basa sull ECONOMIA DI MERCATO: 1. tendenziale liberta dei privati di dedicarsi alla produzione e alla distribuzione di quanto necessario per il soddisfacimento dei bisogni materiali della collettivita e nonche di modellare secondo scelte ispirate alla logica del tornaconto personale il proprio comportamento sul mercato. 2. liberta di pluralita di operatori economici sia pubblici che privati. 3. liberta di competizione economica e commerciale. Parliamo di liberta commerciali relative in quanto strumentalizzate alla realizzazione del benessere collettivo in quanto indirizzate o quanto meno controllate dagli interventi pubblici; ma pur sempre liberta e poi ci sono liberta destinate a svilupparsi nella sfera del diritto privato fin quando si resta in una cornice istituzionale che non si basi sulla proprieta collettivadei mezzi di produzione e sulla esclusiva avocazione alla mano pubblica. Nel nostro sistema come negli altri in cui leconomia e libera e mista, il fenomeno imprenditoriale costituisce percio lasse portante dello sviluppo economico e del processo di razionale utilizzazione delle risorse produttive ma tenendo sotto controllo questo sviluppo con un ambiente giuridico propizio ordinato e razionale. Obiettivo perseguito attraverso una normativa che riguarda sia i singoli rapporti economici sia lattivita di impresa(come i contratti, le obbligazioni e la tutela del credito) e una parte della normativa che regola lorganizzazione e lesercizio dellattivita dellimpresa unitariamente considerata. Infatti gli imprenditori sono assoggettati a particolari statuto professionali (gli statuti societari). Il diritto commerciale moderno e appunto la parte del diritto privato che ha per oggetto e regola lattivita e gli atti dimpresa, e il diritto privato delle imprese, parte centrale del diritto privato delleconomia. (il capitolo dellintroduzione si chiude con una parte riguardante la evoluzione storica del diritto commerciale nei secoli decisamente poco rilevante per lo studio di questa materia). CAPITOLO 1: LIMPRENDITORE:Definizione generale dellimprenditore e data dal legislatore nellarticolo 2082 c.c. : e imprenditore colui che esercita professionalmente unattivita economica organizzata al fine della produzione ,distribuzione o scambio di beni o servizi. Il cod.civ. distingue vari tipi di imprese e imprenditori a base di tre criteri certi: 1. lOGGETTO DELLIMPRESA che determina la distinzione tra im prenditore agricolo e imprenditore commerciale (risp. art.2135 e art.2195) 2. DIMENSIONE DELLIMPRESA:che serve ad enucleare la figura del piccolo imprenditore e, di riflesso, il medio-grande (art. 2083)

3. LA NATURA DEL SOGGETTO che esercita limpresa, che determina la tripartizione legislativa fra impresa individuale, impresa costituita in forma di societa ed impresa considerata pubblica. Quindi classificando le imprese si capisce che alcune regole valgono per alcune e non per altre ma leccezione ce infatti esistono norme applicabili a tutti gli imprenditori e si parla quindi di STATUTO GENERALE DELLIMPRENDITORE che comprende parte della disciplina dellazienda e dei segni distintivi, disciplina della concorrenza e dei consorzi e alcune norme sui contratti sparse nel codice. E poi identificabile una statuto dellimprenditore commerciale che vi rientrano la regolamentazione delliscrizione nel registro delle imprese,la pubblicita legale, la rappresentanza commerciale,le scritture contabili, il fallimento e altre meno importanti procedure conconrsuali. Poche sono invece le disposizioni che riguardano gli imprenditori agricoli e i piccoli imprenditori che hanno solo lobbligo delliscrizione al registro delle imprese ma con un diverso rilievo al confronto con gli altri imprenditori. Importante e la differenza tra impresa privata e pubblica dove la prima ha gli oneri suddetti e la seconda e quasi del tutto esonerata da tale regolamentazione e non e soggetta a fallimento, praticamente lo statuto generale dellimprenditore e, almeno nella sua completezza, sta per statuto proprio dellimprenditore privato commerciale non piccolo. E percio dalla nozione generale di imprenditore che si deve partire per identificare chi e imprenditore commerciale. Non si puo essere imprenditori commerciali se non si e imprenditori, se lattivita svolta non risponde ai requisiti fissati nella nozione generale dellimprenditore data dallart. 2082. Ripartendo sempre da questa nozione ci si puo allargare a una definizione piu specifica fornitaci dagli economisti che descrivono la figura dellimprenditore, idenficandola nel soggetto che nel processo economico svolge la funzione intermediaria fra chi dispone dei necesseari fattori produttivi e chi domanda prodotti e servizi. Nello svolgimento di tale funzione limprenditore coordina e organizza e dirige,secondo proprie scelte tecniche ed economiche, il processo produttivo assumendo su di se il rischio relativo; il rischio cioe che i costi non siano maggiori dei ricavi per mancanza di domanda o situazione di mercato. Lesposizione al rischio dimpresa giustifica poi il potere dellimprenditore di dirigere il processo produttivo e legittima acquisizione da parte dello stesso delleventuale eccedenza dei ricavi rispetto ai costi (profitto). E proprio nellintento di conseguire il massimo profitto si ravvisa il tipico movente dellattivita imprenditoriale. Ora pero dobbiamo fissare i requisiti necessari e sufficienti affinche un soggetto possa acquistare le qualita dellimprenditore e ci ha pensato il legislatore e sempre dallart. 2082 si puo,desumere la distinzione tra chi e o non e imprenditore e achi vadano o non vadano applicate date norme del codice civile, vi si ricava che limpresa e ATTIVITA (serie coordinata di atti con una funzione unitaria)ed e attivita caratterizzata sia da uno SPECIFICO SCOPO cioe produzione o scambio di beni o servizi, e sia da specifiche MODALITA DI SVOLGIMENTO cioe loraganizzazione, economicita e professionalita. Altri requisiti non sono espressamente richiesti. Viene spesso contenstato che siano altresi richiesti altri requisiti indispensabili come: lintento dellimprenditore di ricavare un profitto dallesercizio dellimpresa (scopo di lucro); la destinazione al mercato dei beni e dei servizi prodotti e soprattutto la liceita dellattivita svolta. Ritornando al concetto che limpresa e attivita cioe serie di atti coordinati al fine di produrre beni o sevizi. E, in sintesi, ATTIVITA PRODUTTIVA, tale ponendosi considerare anche lattivita di scambio in quanto volta ad incrementare lutilita dei beni

spotandoli nel tempo e/o nello spazio. Per qualificare una data attivita come produttiva e irrilevante la natura dei beni e dei servizi prodotti o scambiati ed il tipo di bisogno che essi sono destinati a soddisfare. Ricorrendo agli altri requisiti richiesti e impresa anche la produzione di servizi di natura assistenziale, culturale o ricreativa. E altresi rilevante che lattivita produttiva possa nel contempo qualificarsi come attivita di godimento o di amministrazione di determinati beni o del patrimonio del soggetto agente. Quindi non e attivita produttiva lattivita di mero godimento che non da luogo alla produzione di nuovi beni o servizi ma bisogna ricordare anche le societa di investimento che se negli atti di investimento, di speculazione e di finanziamento, quando siano coordinati in modo di farne unattivita unitaria vanno a configurare una nuova impresa commerciale senza produrre beni o servizi e lo sono certamente anche le cosidette HOLDING che hanno come unico oggetto esclusivo lacquisto e la gestione di altre societa. Cambiando argomento e ritornando alla descrizione di impresa dove uno dei requisiti essenziali e la ORGANIZZAZIONE: infatti non e concepibile attivita senza programmazione e coordinamento nella serie di atti in cui essa si sviluppa, e non e altrettanto concepibile attivita di impresa senza limpiego coordiinato di fattori produttivi come capitale e lavoro propri e/o altrui. Normale e tipico e che la funzione organizzativa dellimprenditore si concretizzi nella creazione di un apparato produttivo stabile e complesso, formato da persone e da beni strumentali. Ma e altrettanto vero che e imprenditore anche chi opera utilizzando solo il fattore capitale ed il proprio lavoro, senza dar vita ad un apparato produttivo strumentale o con tanti sottoposti: in conclusione, la qualita di imprenditore non puoessere negata, per difetto del requisito dellorganizzazione, sia quando lattivita e esercitata senza lausilio di collaboratori (autonomi o subordinati),sia quando il coordinamento dei fattori produttivi(capitale e lavoro proprio) non si concretizzi nella creazione di un apparato o di un complesso aziendale materialmente percepibile. Requisito dellorganizzazione si ridimensiona ancor di piu quando si parla di IMPRESA E LAVORO AUTONOMO: cioe quando tutto il processo produttivo si basa esclusivamente sul lavoro personale del soggetto agente e si non si utilizzano ne lavoro ne capitali altrui cioe faccia difetto la cosidetta eteroorganizzazione. Comunque si arriva alla conclusione che per aversi una impresa autonoma anche se piccola si debba superare quella linea della semplice autoorganizzazione del proprio lavoro perche legalmente si rimane semplicemente prestatori di opera manuale perche per aversi impresa ce sempre bisogno di un minimo utilizzo di lavoro altrui o capitale altrui, in mancanza di cio si avra semplice lavoro autonomo non imprenditoriale. Altro requisito dellimpresa e lECONOMICITA ,considerata quasi superflua e richiesta in aggiunta allo scopo produttivo dellattivita ed al concetto di attivita economica. Limpresa deve essere indirizzata secondo un metodo economico cioe tesa al procacciamento di entrate remunerative dei fattori produttivi utilizzati praticamente si devono almeno avere ricavi pari ai costi assicurandone la autosufficienza economica. Non e quindi imprenditore chi, soggetto pubblico o privato, produca beni o servizi che vengano erogati gratuitamente o a prezzo politico, tale cioe da far oggettivamente escludere la possibilita di coprire con i ricavi i costi. Ultimo requisito richiesto dallart. 2082 e la PROFESSIONALITA: cioe lesercizio abituale e non occasionale di una data attivita produttiva. La continuita naturalmente non deve essere forzata per alcune imprese quali quelle stagionali o la professionalita non esclude la pluralita di attivita con capo ununico imprenditore ecc. Esaurita lesposizione dei

requisiti essenziali richiesti dal legislatore, non resta da vedere se altri ne debbano ricorrere altri per qualificare un soggeto come imprenditore. lo scopo di lucro e requisito essenziale? Si risponde che essenziale e solo che lattivita venga svolta secondo modalita astrattamente lucrative, irrilevante e che un profitto venga poi realmente conseguito, sia fatto che limprenditore devolva integralmente ai fini altruistici il ricavato conseguito.(lucro oggettivo). Nulla si oppone, a che si affermi che requisito essenziale dellimpres sia leconomicita e non lo scopo di lucro. Puo essere considerato imprenditore colui che produce beni o servizi destinati a uso e consumo personali? E i mpresa la cosidetta impresa per conto proprio? Lopinione generale e negativa, limpresa per conto proprio pur concedendosi che per lacquisto della qualita di imprenditore basta una destinazione parziale o potenziale della produzione al mercato ma tuttavia non possono essere considerate imprese come la coltivazione di un fondo a scopo famigliare, la costruzione di appartamenti non destinati alla vendita. Un imprenditore puo essere considerato tale anche se lattivita produttiva e illecita,immorale o mafiosa? Chi esercita unattivita illecita e sempre un imprenditore con vantaggi e svantaggi dipendendo pero da quale illecita compie. Altra cosa importante da discutere e LIMPRESA E LE PROFESSIONI INTELLETTUALI : esistono infatti attivita produttive per le quali la qualifica imprenditoriale e esclusa in via di principio dal legislatore stesso ed e il caso delle professioni intellettuali, infatti i liberi professionisti non sono mai, in quanto tali, imprenditori. I liberi professionisti diventano imprenditori solo se e in quanto la professione intellettuale e esplicata nellambito di unaltra attivita di per se qualificabile come impresa, per contro un professionsta libero o artista che si limita a svolgere la propria attivita non diventera mai imprenditore. CAPITOLO 2: LE CATEGORIE DI IMPRENDITORI: LIMPRENDITORE AGRICOLO E IMPRENDITORE COMMERCIALE: questi due tipi di imprenditori vengono distinti dal legislatore in base alloggetto della loro attivita dove quelli commerciali sono destinatari di unampia e articolata disciplina fondata sull obbligo delliscrizione al registro delle imprese, obbligo di scritture contabili e lassoggettamento al fallimento e altre procedure concorsuali. La nozione di imprenditore agricolo e essenzialmente negativa, la sua funzione e quella di restringere lambito di applicazione della disciplina dellimprenditore commerciale: chi e impenditore agricolo e essenzialmente sottoposto alla disciplina per limprenditore in generale ed e esonerato dalle scritture contabili(dal 1993) ,e allassoggettamento alle procedure concorsuali. Quindi stabilire se un imprenditore e agricolo o commerciale serve a delimitare i vari esoneri che toccano ai primi in confronto ai secondi. Ultimamente si comincia a parlare di una terza categoria detta delle IMPRESE CIVILI, imprese non menzionate direttamente dal legislatore ed individuabili in base al criterio meramente negativo di non poter essere qualificate ne agricole ne commerciali dove queste imprese sarebbero soggette solo alla disciplina in generale per limprenditoria e non a quella delle imprese commerciali, con conseguente allargamento della zona di esonero di tale normativa. Ora passiamo piu nello specifico nella descrizione dell IMPRENDITORE AGRICOLO che nellart.2135 codice civile originariamente diceva: E imprenditore agricolo chi esercita unattivita diretta alla coltivazione di un fondo, alla silvicultura, allallevamento del

bestiame e attivita connesse, si reputano attivita connesse le attivita dirette alla trasformazione o allalienazione dei prodotti agricoli, quando rientrano nellesercizio normale dellagricoltura. Quindi le attivita agricole possono percio essere distinte in due grandi categorie: 1. attivita agricole essenziali. 2. attivita agricole per connessione. Questa distinzione e stata mantenuta anche dalla nuova nozione di imprenditore agricolo introdotta dal decr.legs 228/2001. In breve , oggi anche lattivita puo dar luogo ad ingenti investimenti di capitali e a sollevare sul piano giuridico esigenze di tutela del credito non molto diverse da quelle che sono alla base della disciplina delle imprese commerciali. Ritornando alla nuova nozione di imprenditore agricolo del 2001 si e optato per la seguente impostazione, cioe che limprenditore e colui che ha una produzione fondata sullo svolgimento di un ciclo biologico naturale, quindi lattuale formulazione dellart.2135 ribadisce che limprenditore agricolo e chi esercita una delle seguenti attivita, coltivazione di un fondo,selvicoltura, allevamento e attivita connesse specificando che per le suddette attivita si intendono le attvita dirette alla cura e allo sviluppo di un ciclo biologico naturale o di una fase necessaria del ciclo stesso (vi rientrano gli orticoltori,coltivatori di funghi, allevamenti in batteria e la zootecnia, allevamenti di cavalli da corsa e da pelliccia e le imprese ittiche). Questa descrizione riguarda il prima parte dellart.2135 invece per quanto riguarda il secondo comma si va a parlare delle ATTIVITA AGRICOLE PER CONNESSIONE: sotto il profilo dellattuale(questa parte nella nuova nozione viene affrontata al terzo comma) nozione di imprenditore agricolo si realizza un significativo ampliamento che considera attivita connese: a) le attivita dirette alla manipolazione, conservazione, trasformazione, commercializzazione e valorizzazione dei prodotti ottenuti prevalentemente da unattivita agricola essenziale. b) Le attivita dirette alla fornitura di beni o servizi mediantevlutilizzazione prevalente di attrezzature o risorse normalmente utilizzate nellattivita agricola esercitata, comprese quella di valorizzazzione del territorio e del patrimonio rurale e forestale e le attivita agrituristiche. Le due descrizioni fatte sopra sono attivita oggettivamente commerciali ma in quanto connesse alla loro principale attivita agricola vengono, antro certi limiti considerate tali anchesse. Quindi ora come prima della nuova nozione fornita nel 2001,due erano e sono le condizioni al riguardo necessarie : innanzitutto che il soggetto che la esercita sia gia qualificabile imprenditore agricolo in quanto svolge come attivita primaria una delle tre attivita agricole tipiche e inoltre attivita coerente con quella connessa(connessione soggettiva). Quindi e imprenditore agricolo il viticoltore che commercializza il suo vino ma e considerato imprenditore commerciale colui che commercializza un prodotto agricolo altrui. La connessione soggettiva pero non e sufficiente ce bisogno di una connessione oggettiva fra le due attivita,necessario e sufficiente e infatti solo che si tratti di attivita aventi ad oggetto prodotti ottenuti prevalentemente dallesercizio dellattivita agricola essenziale, in breve e sufficiente che le attivita connesse non prevalgano, per rilievo economico, sullattivita agricola essenziale. Ora passiamo a descrivere il IMPRENDITORE COMMERCIALE che e colui che svolge una delle attivita elencate nellart.2195 cioe:

1. attivita industriale diretta alla produzione di beni e servizi (tutte quelle imprese che posso essere qualificate tali in quanto fanno una produzione a livello industriale. 2. attivita intermediaria nella circolazione di beni e servizi, praticamente le imprese di puro commercio come il venditore allingrosso o al minuto 3. attivita di traporti di beni o persone per acqua, terra e aria. 4. attivita bancaria e assicurativa(sempre funzione di intermediazione di quel bene particolare chiamato denaro invece lattivita assicurativa produce particolari servizi quindi e di produzione). 5. altre attivita ausiliarie delle precedenti dove vi rientrano le agenzie di mediazione,di deposito, di commissione, di spedizione, di pubblicita commerciale, di marketing ecc. Che possono tutte essere considerate produttrici di servizi quindi una ulteriore sottocategoria delle imprese del numero 1. Da qui si puo capire che le imprese dei punti 3,4,5 sono semplici sottospecie dei primi due punti che si distinguono in imprese produttrici ed intermermediarie. Come gia detto ce una terza specie di impresa che non e menzionata dal legislatore ma che va via via qualificandosi e cioe l IMPRESA CIVILE : limprenditore civile, in quanto ne agricolo ne commerciale, sarebbe sottoposto solo allo statuto generale dellimprenditore, ma non a quello dellimpenditore generale, percio non fallirebbe. Vengono qualificate imprese civili: a) imprese che producono beni senza trasformare materie prime quali le imprese minerarie e le imprese di caccia e pesca. b) Imprese che producono servizi senza trasformare materie prime naturalmente diverse da quelle previste nel punto 3 dellart.2195. vi rimangono quindi quelle produttrici di spettacoli, agenzie matrimoniali. In sintesi sarebbero imprese civili, tutte quelle imprese ausiliarie di attivita non commerciali. Pero questa elencazione e soprattutto questa ulteriore suddivisione delle imprese non e condivisa dalla dottrina prevalente. Si arriva percio alla conclusione che lart.2195 va letto come se dicese: e attivita commerciale quella diretta alla produzione di beni o servizi non agricoli e quella rivolta alla circolazione di beni non qualificabile come agricola per connessione. Piu sinteticamente e imprenditore commerciale ogni imprenditore non agricolo. Per le imprese civili non resta alcun spazio. PICCOLO IMPRENDITORE, IMPRESA FAMIGLIARE: La dimensione dellimpresa e il secondo criterio di differenziazione della disciplina degli imprenditori. Il cod.civ distingue il piccolo imprenditore e quello medio-grande. Il piccolo imprenditore e sottoposto allo statuto generale dellimprenditore ed e esonerato dal tenere le scritture contabili, dal fallimento e da altre procedure concorsuali e ha di regola ora liscrizione ai pubblici registri con funzione di pubblicita notizia. Diverso e il discorso per la legislazione speciale. In questa la piccola impresa o alcune specifiche piccole imprese sono destinatarie di una ricca ed articolata disciplina, ispirata dalla finalita di favorirne la sopravvivenza attraverso provvidenze ed agevolazioni lavoristiche e tributarie. Nel cod.civ e espressamente detto nellart.2083: e imprenditore piccolo il coltivatore del fondo, gli artigiani, piccoli commercianti, e coloro che esercitano unattivita professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia. Quindi per aversi una piccola impresa e necessario che limprenditore presti il proprio lavoro nellimpresa; il suo lavoro e quello degli eventuali parenti che collaborano

nellimpresa prevalgano rispetto al lavoro altrui e ai capitali altrui investito nellimpresa;non e percio mai piccolo imprenditore chi investe ingenti capitali nellimpresa anche se non si avvale di alcun collaboratore. Altro importante fattore e la non soggezione al fallimento. Nella legge fallimentare vengono considerati piccoli imprenditori tutti i proprietari di imprese che non sono commerciali. Andando piu nello specifico si va a parlare della cosidetta IMPRESA ARTIGIANA che, come detto prima, sono imprese che godono di una copiosa legislazione speciale di ausilio e sostegno e tali leggi espongono criteri di identificazione dei propri destinatari naturalmente diversi dai criteri dellart.2083 del cod civile. Inizialmente le norme disciplinanti le imprese agricole erano comprese nella legge 860/1956 poi abrogata e sostituita dalla legge quadro dellartigianato 443/1985 che contiene anchessa una definizione della impresa artigiana, basata sulloggetto dellimpresa,che oggi puo essere costituito da qualsiasi attivita di produzione di beni, anche semilavorati, o di prestazioni di servizi, sia pure con alcune limitazioni ed esclusioni; e sul ruolo dellartigiano nellimpresa, richiedendosi in particolare che esso svolga in misura prevalente il proprio lavoro, anche manuale, nel processo produttivo, ma non che il suo lavoro prevalga sugli altri fattori produttivi.(e se ci sono dei collaboratori che essi siano gestiti direttamente dallartigiano stesso). La legge del 1985 riafferma altresi la qualifica artigiana delle imprese costituite in in forma di societa cooperativa o in nome collettivo a condizione che la maggioranza dei soci, svolga in prevalenza lavoro personale nel processo produttivo che nellimpresa il lavoro abbia funzione preminente sul capitale. E venuto a scomparire ogni riferimento alla natura artistica o usuale dei beni e servizi prodotti e si qualificano artigiane anche le imprese edili. E quindi venuto meno il solo dato che imponeva di attribuire valore generale alla nozione di impresa artgiana contenuta nella legge speciale del 1956. oggi, percio, il riconoscimento della qualifica artigiana in base alla legge quadro non basta per sottrarre allartigiano allo statuto dellimprenditore commerciale. E necessario altresi che sia rispettato il criterio della prevalenza fissato dallart.2083: in mancanza, limprenditore sara artigiano ma qualificato commerciale non piccolo ai fini civilististi e quindi potra fallire. Ne costituisce ostacolo alla dichiarazine di fallimento riconosciuto carattere costituito delliscrizione nellalbo delle imprese artigiane, dato che liscrizione non preclude allautorita giudiziaria di accertare se effettivamente sussistano i presupposti per il riconoscimento della qualifica del piccolo imprenditore.(quindi anche lesonero delle aziende artigiane dal fallimento si puo dire cessato). Diversa ancora e lIMPRESA FAMIGLIARE: che e definita tale limpresa nella quale collaborano il coniuge, i parenti entro il 3 grado e gli affini entro il 2 grado cioe la cosidetta famiglia nucleare. Il legislatore ha voluto predisporre una tutela minima e inderogabile del lavoro famigliare nellimpresa. Questa tutela e realizzata riconoscendo ai membri della famiglia nucleare, che lavorino in modo continuativo nella famiglia e nellimpresa determinati diritti patrimoniali e amministrativi quali: diritto al mantenimento,alla partecipazione agli utili,incrementi di valore dellazienda, di prelazione sullazienda in caso di vendita o divisione ereditaria e anche le decisioni gestorie prese a maggioranza dei collaboratori famigliari. Si deve inoltre ritenere che limprenditore agisce nei confronti dei terzi in proprio e non quale rappresentante dellimpresa famigliare, sicche solo a lui saranno imputabili gli effetti degli atti posti in essere con lesercizio dellimpresa e solo lui sara responsabile nei confronti di terzi delle relative obbligazioni contratte e quindi solo il capo famiglia datore di lavoro sara passibile di fallimento. IMPRESA COLLETTIVA,

LIMPRESA PUBBLICA: Il terzo e ultimo criterio di differenziazione delle imprese e rappresentato dalla natura giuridica del soggetto titolare dellimpresa. Tre sono le figure espressamente contemplate dal legislatore: impresa INDIVIDUALE, limpresa SOCIETARIA e limpresa PUBBLICA e tale differenziazione incide sullapplicazione dello statuto dellimprenditore commerciale. Che solo gli imprenditori commerciali non piccoli e tutti gli imprenditori commerciali non piccoli siano esposti allapplicazione degli istituti del registro delle imprese con effetti di pubblicita legale, delle scritture contabili e delle procedure concorsuali, e principio che siano diversi i criteri per limprenditore singolo e le imprese societarie e quelle pubbliche. Le societa sono forme associative tipiche previste dallordinamento per lesercizio collettivo di attivita dimpresa ed esistono diversi tipi di societa e che la societa semplice e utilizzabile solo per lesercizio di attivta non commerciali, mentre gli altri tipi di societa possono svolgere sia attivta commerciali che agricole. Le societa diverse da quelle semplici si definiscono societa commerciali sia imprenditoria agricola che commerciale a seconda dellattivta esercita. Quindi si distingue tra societa commerciale con oggetto agricolo e quella con oggetto commerciale. Orbene, trovano applicazione alle societa commerciali gli istituti tipici dellimprenditore commerciale che segue regole leggermente diverse da quelle per limprenditore individuale e tali regole possono essere cosi sintetizzate: a) Parte della disciplina propria dellimprenditore commerciale si applica alle societa commerciali qualunque si lattivita svolta b) Le societa non sono mai piccoli imprenditori. c) Nelle societa in nome collettivo ed in accomodita semplice parte della disciplina dellimprenditore commerciale trova poi applicazione solo o anche nei confronti dei soci a responsabilita illimitata Trovano applicazione, solo nei confronti dei soci le norme che regolano lesercizio di impresa commerciale da parte di un incapace. Trova invece applicazione anche nei confronti dei soci la sanzione del fallimento in quanto il fallimento della societa comporta automaticamente il fallimento dei soci a responsabilita illimitata. Dalle societa si passa al gradino superiore dette IMPRESE PUBBLICHE perche sappiamo che unattivita puo essere svolta anche dallo stato e dagli altri enti pubblici (art 41 e 43 cost). Ai fini dellapllicazione della disciplina dellimpresa e rilevante distinguere tra le possibili forme di intervento dei pubblici poteri nel settore delleconomia: a) Lo stato o altro ente pubblico territoriale possono svolgere direttamente ativita imprenditoriale avvalendosi di proprie strutture organizzative dotate di autonomia decisionale e contabile prive di distinta soggettivita divenendo una impresa accessoria ripsetto ai fini istituzionali dellente evengono dette IMPRESEORGANO(monopoli di stato erogazione di pubblici benefici come acqua e gas) b) La pubblica amministrazione puo anche dar vita ad enti di diritto pubblico il suo compito istituzionale esclusivo o principale e lesercizio di attivita di impresa. Sono detti ENTI PUBBLICI ECONOMICI come ina, enel e le ferrovie dello stato ma dal 1990 vengono privatizzate formalmente trasformandole in societa per azioni a partecipazione statale e altre definitivamente privatizzate in modo sostanziale. c) Lo stato e gli altri enti possono infine svolgere attivita di impresa servendosi di strutture di diritto privato: attraverso la costituzione di societa, generalmente per azioni. E questo il piu vasto settore delle societa a partecipazione pubblica.

Lapplicazione dello statuto di diritto privato dellimprenditore commerciale segue le regole esposte prima per le societa quando un soggetto pubblico eserciti attivita di impresa in forma societaria. In tal caso, limpresa si presenta formalmente come unimpresa societaria privata. Gli enti pubblici economici sono sottoposti allo statuto generale dellimprenditore e allo statuto proprio dellimprenditore commerciale con la sola eccezione dellesonero dal fallimento e da certe procedure concorsuali minori sostituiti dalla liquidazione coatta amministrativa o da altre procedure previste in leggi speciali. In chiusura capitolo parliamo dell ATTIVITA COMMERCIALE DELLE ASSOCIAZIONI E DELLE FONDAZIONI: le fondazioni e le associazioni e in generale tutti gli enti privati con fini ideali o altruistici possono svolgere attivita commerciale qualificabile come attivita di impresa. Essenziale per aversi impresa e che lattivita produttiva venga condotta con metodo economico e tale metodo puo esserci anche se lo scopo perseguito sia ideale. Le associazioni e le fondazioni esercenti attivita commerciale in forma di impresa diventano sempre e comunque imprenditori commerciali e restano sempre . E comunque esposte al fallimento, senza possibilita di operare arbitrarie distinzioni in base al carattere principale o accessorio dellattivita di impresa. CAPITOLO 3: LACQUISTO DELLA QUALITA DI IMPRENDITORE:Lacquisto della qualita di imprenditore e presupposto per lapplicazione ad un dato soggetto del complesso di norme che lordinamento ricollega a tale qualifica di quelle specificatamente dettate per limprenditore commerciale. Infatti per poter affermare che un dato soggetto e diventato imprenditore e necessario che lesercizio dellattivita di impresa sia a lui imputabile e quindi giuridicamente a lui riferibile. Primo argomento da trattare e LIMPUTAZIONE DELLATTIVTA DI IMPRESA: e principio del nostro ordinamento che centro di inputazione degli effetti dei singoli atti giuridici posti in essere e il soggetto e solo il soggetto il cui nome e stato validamente speso nel traffico giuridico. Solo questi e obbligato nei confronti del terzo contraente; e cio quandanche altro sia il reale interessato nellaffare ed il terzo sia a conoscenza della dissociazione fra il soggetto agente ed il reale destinatario dei ri sultati economici dellatto. Orbene , limputazione degli effetti degli atti posti in essere dal mandatario e retta da principi contrapposti a seconda che il mandato sia o meno con rappresentanza, benche in entrambi i casi il reale interessato sia il mandante. Quando il mandatario agisce in nome del mandante tutti gli effetti negoziali si producono direttamente nella sfera giuridica di questultimo e per conto, il mandatario che agisce in proprio nome acquista i diritti e assume gli obblighi derivanti degli atti compiuti con i terzi, anche se questi hanno avuto conoscenza del mandato. E i terzi non hanno alcun rapporto col madante. Quindi diventa imprenditore colui che esercita personalmente lattivita dimpresa compiendo in proprio nome gli atti relativi. Non diventa invece imprenditore colui che gestiste laltrui impresa quando operi spendendo il nome dellimprenditore, per effetto del potere di rappresentanza conferitogli dallinteressato o riconosciutoli dalla legge. Percio quando gli atti di impresa sono compiuti tramite rappresentanza volontaria o legale, imprenditore diventa rappresentato e non il rappresentante. Rimanendo sullo stesso argomento e possibile che ci sia unesercizio indiretto dellattivita dimpresa cioe la TEORIA DELLIMPRENDITORE OCCULTO: infatti ci puo essere una dissociazione tra il soggetto cui e formalmente imputabile la qualita di imprenditore ed il reale interessato, questo sarebbe il fenomeno

largamente diffuso, dellesercizio dellimpresa tramite interposta persona. Praticamente e unaltro soggetto detto prestanome a compiere gli atti dellimpresa e ce unaltro soggetto che somministra fondi e da indirizzo allimpresa detto dominus o imprenditore occulto. Questo modo di operare non da particolari problemi se gli affari vanno bene ma i problemi nascono e tanti se limpresa va male ed il soggetto utilizzato dal dominus sia un nullatenente o la societa abbia un capitale sociale irrisorio(detta societa di comodo o detichetta). I creditori potranno provocare il fallimento del prestanome che naturalmente non puo provvedere ai risarcimenti relativi e tutto cio senza andare a toccare il dominus che legalmente non risulta facente parte la societa fallita. Si e cercato di porre rimedio a tutto cio: prima si parla di responsabilita cumulativa dellimprenditore palese e del dominus praticamente nel nostro ordinamento viene sanzionata liscindibilita del potereresponsabilita praticamente chi esercita il potere di direzione di unimpresa se ne assume anche il rischio e risponde delle relative obbligazioni. Questo consentirebbe di affermare che, quando lattivita di impresa e esercitata tramite prestanome, responsabili verso i creditori sono sia il prestanome sia il dominus, per quanto solo il primo possa fallire. Un ulteriore passo avanti si ha con la TEORIA DELLIMPRENDITORE OCCULTO: secondo tale teoria il dominus di unimpresa formalmente altrui non solo rispondera insieme al prestanome ma fallira sempre e comunque qualora fallisca il prestanome e si chiama fallimento del socio occulto di societa palese. ( Entrambe le tesi esposte sopra si fondano sulla presunta esistenza nel nostro ordinamento di due criteri di imputazione della responsabilita per i debiti di impresa: 1. il CRITERIO FORMALE della spendita del nome, in base al quale acquista la qualita di imprenditore, con pienezza di effetti, la persona fisica o la societa nel cui nome lattivita di impresa e svolta. 2. il CRITERIO SOSTANZIALE del potere di direzione, in base al quale risponderebbe e fallirebbe anche il reale interessato cioe il dominus di solito neanche interpellato ne accettato.) Secondo argomento da trattare e LINIZIO E LA FINE DELLIMPRESA: la qualifica di imprenditore si acquista con leffettivo inizio dellesercizio dellattivita di impresa, leffettivo inizio fa acquistare il titolo di imprenditore indipendentemente dalle intenzioni del soggetto agente ed anche se lattivita svolta e esercitata in violazione di norme amministrative abilitanti. Che si diventi imprenditori con leffettivo esercizio e solo con esso e principio pacifico per le persone fisiche e per gli enti pubblici e privati il cui scopo istituzionale non e lo svolgimento di attivita di impresa. Invece per quanto riguarda le societa andrebbero a qualificarsi imprenditori fin dal momento della loro costituzione e quindi prima delleffettivo esercizio dellattivita produttiva e si dalla loro costituzione sarebbero soggette a tutta la disciplina dellimprenditore. Comunque allart.2082 ricollega lacquisto della qualita di imprenditore allesercizio e non alla mera intenzione di esercitare. Il principio delleffettivita, percio, puo e deve trovare applicazione anche per le societa. Ora resta da definire quando si leffettivo inizio dellattivita di impresa. E necessario distinguere a seconda che il compimento di atti tipici di impresa come la produzione e lo scambio di beni e/o servizi sia o meno preceduta da una fase organizzativa oggettivamente percepibile come laffitto del locale o lacquisto di predisposte attrezzature. In mancanza di tale fase preparatoria, solo la ripetizione di atti omogeni e funzionalmente coordinati rendera certo che non si tratti di atti occasionali, bensi di atti professionalmente esercitati. Quando invece venga

preventivamente fatta lorganizzazione aziendale basta un solo atto di esercizio per dire che lattivita sia iniziata. Invece per quanto riguarda le societa, anche un solo atto di organizzazione imprenditoriale, potra essere sufficiente per affermare che lattivita di impresa e iniziata. Infine andiamo a parlare del termine della impresa e anche qui ce il dominio del principio di effettivita, infatti si ha la fine dellimpresa con leffettiva cessazione degli atti dellimpresa stessa. Va detto che la fine dellimpresa e di regola preceduta da una fase piu o meno lunga di liquidazione, durante la quale limprenditore completa i cicli produttivi iniziati, vende le giacenze di magazzino ecc. Questa fase e sempre esercizio di impresa e alla sua fine con una reale disgregazione del complesso aziendale, si puo dire che limpresa ha chiuso i battenti e viene cancellata dal registro delle imprese, dopo la quale i creditori non posso piu farsi avanti. Ultimo argomento di questo capitolo e LA CAPACITA E LIMPRESA: Infatti la capacita allesercizio di attivita di impresa si acquista con la piena capacita di agire quindi con la maggiore eta e si perde a seguito allinterdizione o inabilitazione. Quindi unincapace non puo diventare inmprenditore e non costituiscono limitazioni della capacita di agire, ma semplici incompatibilita, i divieti di esercizio di impresa commerciale posti a carico di coloro che esercitano determinate professioni come gli impiegati statali, i notai e gli avvocati. La violazione di tali divieti di esercizio non preclude lacquisto delle qualita di imprenditore ma espone lo stesso a sanzioni amministrative e ad un aggravamento delle penali per bancarotta in caso di fallimento, analogamente non viene impedito lacquisto o il riacquisto della qualifica di mprenditore ha chi e stato inabilitato temporaneamente per precedente fallimento. E anche possibile lesercizio di attivita di impresa per conto e nellinteresse di un incapace (minore e interdetto) o da parte di soggetti limitati nella capacita di agire come linabilitato e il minore mancipato con osservanza di specifiche disposizioni pero piu rilevanti nellimpresa commerciale e i principi ispiratori sono: lamministrazione del patrimonio dellincapace e regolata in modo di garantirne la conservazione e lintegrita. Percio il legale rappresentante del minore o dellinterdetto (genitore o tutore) e leggittimato solo a compiere gli atti di ordinaria amministrazione mentre quelli di straordinaria amministrazione solo in casi evidentemente urgenti sotto autorizzazione dellautorita giudiziaria di regola concessa atto per atto. Orbene, per quanto riguarda lattivita commerciale di per se rischiosa, il legislatore si tutela ponendo il divieto assoluto di inizio di impresa commerciale per il minore, linabilitato e linterdetto. Se in alcuni casi es. Il minore dovesse ricevere in eredita una impresa commerciale i tutori o i genitori sono autorizzati dal tribunale ad amministrare limpresa prima dellautorizzazione in modo provvisorio ma dopo lautorizzazione possono compiere tutti gli atti ordinari e straordinari dellesercizio di impresa (stesse regole per linterdetto). Invece per quanto riguarda linabilitato che e un soggetto che puo compiere da solo gli atti di ordinaria amministrazione quindi previa autorizzazione esercita attivta di impresa affiancato da un curatore. In ultimo il minore emancipato puo chiedere al tribunale autorizzazione per iniziare una nuova impresa, se gli viene data egli acquisisce la piena capacita di agire e puo esercitare lattivita di imprenditore senza laffiancamento di un curatore. Chiudendo possiamo dire che se le imprese vengono gestite da essi stessi o da curatori o tutori, se limpresa dovesse fallire e lincapace a pagarne le coseguenze e ad essere iscritto nellalbo dei falliti. CAPITOLO 4: LO STATUTO DELLIMPRENDITORE COMMERCIALE:Limprenditore commerciale e destinatario di una particolare

disciplina e per talune tipi di imprese commerciali, che svolgono attivita di particolare rilievo economico e/o sociale, sono destinatarie di unulteriore normativa speciale e settoriale, prevalentemente contenuta in leggi separate dal codice. Si tratta di una disciplina che ha come caratteristica la pubblicita finalizzata agli interessi generali della collettivita direttamente toccati da tale attivita.(imprese tipiche settoriali sono quelle assicurative,bancarie, editoriali,di revisione contabile ecc...). Primo elemento dello statuto e sicuramente la PUBBLICITA LEGALE: tutti quelli che operano sul mercato e quindi anche gli stessi imprenditori da sempre, sentono la necessita di poter disporre con facilita di informazioni veritiere e non contestabili su fatti e situazioni delle imprese con cui entrano in contatto. Per le imprese commerciali e oggi anche quelle agricole epiu in generale per le imprese con struttura societaria, la sudetta esigenza viene espletata dallo stesso legislatore con lintroduzione della pubblicita legale: cioe e previsto lobbligo di rendere pubblico dominio dati fatti e atti della vita dellimpresa,secondo forme e norme predeterminate dalla legge. In tal modo le informazioni legislativamente rilevanti non solo sono rese accessibili a terzi (la cosidetta PUBBLICITA NOTIZIA), ma producono leffetto tipico proprio di ogni forma di pubblicita legale cioe lopponibilita a chiunque degli atti e fatti cosi dati conoscibili. (la cd. CONOSCIBILITA LEGALE). Il REGISTRO DELLE IMPRESE e lo strumento di pubblicita legale delle imprese commerciali non piccole e delle societa commerciali previsto dal cod.civ. del 1942, in sostituzione delle forme frammentarie e disorganiche di pubblicita contemplate dal codice di commercio del 1882. Dopo anni di inattivita di alcune norme a riguarda la situazione si sblocca con la legge 580/1993 contenente norme di istituzione del registro delle imprese pienamente operante agli inizi del 1997 facendo cessare il registro delle ditte e rendendo valido il registro delle imprese anche per le cooperative e le societa di capitali. La nuova disciplina ha introdotto rispetto a quella del 1942: 1. lattuale registro delle imprese non e piu solo strumento di pubblicita legale delle imprese commerciali ma anche strumento di informazioni sui dati organizzativi di tutte le altre imprese estendendo l obbligo di iscrizione anche agli imprenditori agricoli, ai piccoli imprenditori e alle societa semplici e alle societa tra avvocati. 2. la tenuta del registro dellimprese e affidata alle camere di commercio, con conseguente cessazione dei compiti di pubblicita legale delle imprese in passato svolti dalle cancellerie dei tribunali. 3. il registro delle imprese e tenuto con tecniche informatiche e quindi non piu in forma cartacea, in modo di assicurare completezza ed organicita della pubblicita e da garantire la tempestivita dellinformazione su tutto il territorio nazionale. Dopo tanto fissato passiamo ad una piu analitica esposizione dellattuale disciplina e del REGISTRO DELLE IMPRESE che e istituito in ciascuno provincia presso le camere di commercio ed e retto da un conservatore nominato dalla giunta. Lattivita dellufficio e svolta sotto la vigilanza di un giudice delegato dal presidente del tribunale del capoluogo di provincia. Nello specifico il registro si articola in una parte ORDINARIA e in sezioni SPECIALI. Nella sezione ordinaria sono iscritti gli imprenditori per i quali liscrizione al registro era originariamente prevista dal codice civile (vi sono inseriti nella parte ordinaria: imprenditori commerciali singoli non piccoli, tutte le societa non semplici a prescindere dal tipo di attivita,i consorzi tra imprenditori con ativita estena, gli enti pubblici con prima ed esclusiva attivita commerciale, le societa estere che hanno in

italia sede dellamministrazione). Invece le sezioni speciali sono due, dove in una sono iscritti gli imprenditori che avevano liscrizione solo come pubblicita notizia prima della riforma del 1993 (imprenditori agricoli individuali, i piccoli imprenditori e le societa semplici e gli artigiani gia iscritti nel relativo albo) e nellaltra sezione vi si iscrivono le societa tra professionisti( tra avvocati). Nel complesso gli atti e i fatti da registrare , specificati da una serie di norme, sono diversi a seconda della struttura delle imprese ma essenzialmente riguardano: gli elementi di individuazione dellimprenditore e dellimpresa (dati anagrafici imprenditore, oggetto, ditta, sede principale,inizio e se prevista la fine della societa) e nonche la struttura e lorganizzazione delle societa( come atto costitutivo e amministratori). Le iscrizioni devono essere fatte nel registro della provincia in cui ha sede limpresa e si ha a seguito della richiesta dellinteressato ma puo aversi anche dufficio se liscrizione risulta obbligatoria e linteressato non vi provvede. In ogni caso, prima delliscrizione lufficio del registro deve controllare che il fatto o latto e soggetto a iscrizione e che la documentazione e formalmente regolare, nonche lesistenza e la veridicita dellatto o del fatto (cd. Legalita formale)ed e invece da escludersi che il controllo possa investire anche la validita dellatto/fatto (cd. Legalita sostanziale). Liscrizione, se vengono eseguiti giustamente i passi suddetti, avviene dopo dieci giorni dalla data di protocollazione della domanda mediante inserimento dei dati nella memoria delelaborazione elettronica e messa degli stessi a disposizione del pubblico sui terminali per la visione diretta. Linosservanza dellobbligo di registrazione e punita con sanzioni amministrative pecuniarie. Liscrizione nella sezione ordinaria ha sempre funzione di pubblicita legale, serve cioe, non solo a rendere conoscibili i dati pubblicati, ma ha anche, a seconda dei casi, efficacia e dichiarativa, costituita o normativa. Di regola, liscrizione nella sezione ordinaria ha efficacia semplicemente dichiarativa, rileva cioe sul piano dellopponibilita dellatto o del fatto iscritto. Gli atti e i fatti soggetti ad iscrizione ed iscritti sono opponibili a chiunque e lo sono dal momento stesso della loro registrazione (cd. Efficacia positiva immediata). Intervenuta la registrazione, i terzi non potranno eccepire lignoranza del fatto o dellatto iscritto e qualsiasi prova a riguardo daranno, sara inutilmente data. Lomessa iscrizione invece impredisce che il fatto possa essere opposto ai terzi (cd. Efficacia negativa). In alcuni casi, tassativamente previsti, liscrizione produce effetti ulteriori e piu rilevanti. E anche presupposto perche latto sia produttivo di effetti, sia fra le parti che per i terzi (efficacia costitutiva totale), ovvero solo nei confronti dei terzi (efficacia costitutiva parziale). Ha efficacia costitutiva totale liscrizione nel registro delle imprese dellatto costitutivo delle societa di capitali e delle societa cooperative. In altri casi, infine, liscrizione nella sezione ordinaria e presupposto per la piena applicazione di un determinato regime giuridico. E questo il caso della societa in nome collettivo e della societa in accomandita semplice. Tali societa vengono ad esistenza anche se non registrate ma, la mancata registrazione impredisce che operi il regime di autonomia patrimoniale proprio di tali societa e comporta lapplicazione del piu gravoso regime al riguardo delle societa semplici. La societa in tal caso si definisce irregolare. Liscrizione nelle sezioni speciali del registro non produce invece, alcuno degli effetti fin qui esposti in quanto, oltre agli eventuali effetti previsti da leggi speciali, ha solo funzione di certificazione anagrafica e di pubblicita notizia. Questa disciplina e stata di recente modificata per gli imprenditori agricoli anche piccoli e per le societa semplici esercenti attivita agricola. Il decr.legs.

228/2001, ha infatti stabilito che per tali categorie di imprenditori liscrizione nella sezione speciale ha anche efficacia di pubblicita legale. E cosi cancellata sotto tale profilo la diversita di disciplina fra imprenditore agricolo (anche piccolo) e imprenditore commerciale e, e venuta meno la netta distinzione di effetti fra la sezione ordinaria e le sezioni speciali introdotta dalla riforma dl 1993. Il registro delle imprese e pubblico. Chiunque puo consultarne i dati sui terminali degli elaboratori elettronici installati presso lufficio o anche su terminali degli utenti collegati tramite il sistema informativo delle camere di commercio. Ciascun ufficio rilascia, certificati e copie di atti tratti dai propri archivi informatici. Il duplice regime di pubblicita e stato soppresso nel 1997 e ne consegue che anche le societa di societa di capitali e le societa cooperative lo strumento di pubblicita legale torna ad essere, solo il registro delle imprese e trova oggi integrale applicazione la disciplina esposta nel paragrafo precedente. Restano tuttavia due differenze: 1. mentre in base alla disciplina generale del registro delle imprese gli atti scritti sono immediatamente opponibili ai terzi senza possibilita per questultimi di eccepire lignoranza degli stessi, per le sole societa di capitali lopponibilita diventa invece piena solo decorsi quindici giorni dalliscrizione nel registro delle imprese. Per le operazioni compiute in questo periodo i terzi sono infatti ammessi a provare di essere stati nellimpossibilita di avere conoscenza dellatto. 2. restano ferme le disposizioni che per alcuni atti delle societa di capitali e/o delle societa cooperative prevedono la pubblicazione nella gazzetta ufficiale anziche nel registro delle imprese. Secondo elemento dello statuto dellimprenditore commerciale e LE SCRITTURE CONTABILI: la programmazione consapevole e razionale dellattivita di impresa presuppone una costante informazione ed un costante controllo sullandamento degli affari. E altresi regola razionale di condotta delle imprese accettare periodicamente la consistenza quantitativa e monetaria del patrimonio (attivita e passivita), nonche i costi supportati e i ricavi realizzati nel medesimo periodo al fine di verificare se e quale sia lutile conseguito o la perdita subita. Le scritture contabili sono documenti che contengono la rappresentazione dei singoli atti di impresa, della situazione del patrimonio dellimprenditore e del risultato economico dellattivita svolta. Le scritture contabili contribuiscono a rendere razionale ed efficiente lorganizzazione e la gestione dellimpresa e percio sono di regola spontaneamente tenute da qualsiasi imprenditore. La tenuta delle scritture contabili e elevata ad obbligo e legislativamente disciplinata per gli imprenditori con attivita commerciale. La disciplina suddetta non si applica ai piccoli imprenditori anche quelli commerciali. Inoltre le societa commerciali( tutte tranne le societa semplici) devono ritenersi obbligate alle scritture contabili anche se non esercitano attivita puramente commerciali. Altro punto controverso e se lobbligo civilistico delle scritture contabili gravi sugli enti pubblici e sugi enti di diritto privato diversi dalle societa che svolgono attivita commerciale in via secondaria ed accessoria, sia pure limitatamente allattivita commerciale esercitata. Per quanto riguardano le scritture contabili obbligatorie le quali sono necessarie per unordinata contabilita variano a seconda del tipo di attivita, delle dimensioni e dellarticolazione territoriale dellimpresa. Il legislatore ha optato per una soluzione di tipo misto fissata dallart.2214. La norma pone il principio generale che limprenditore deve tenere tutte le scritture contabili che siano richieste dalla natura e dalle dimensioni dellimpresa. Stabilisce

inoltre che in ogni caso devono essere tenuti determinati libri contabili: il LIBRO GIORNALE e il LIBRO DEGLI INVENTARI. Infine, devono essere ordinatamente conservati, per ciascun affare, gli originali della CORRISPONDENZA COMMERCIALE (lettere, fatture, telegrammi) ricevuta e le copie di quella perdita. Il libro giornale e un registro cronologico-analitico. In esso devono essere indicate giorno per giorno le operazioni relative allesercizio dellimpresa. Il precetto e pero da interdersi in senso elastico. Basta che le operazioni siano registrate nellordine in cui sono compiute e non necessariamente il giorno stesso del loro compimento. Non e altresi necessario registrare separatamente ciascuna operazione, purche le singole registrazioni riguardino operazioni omogenee compiute nella giornata. Il libro giornale puo essere articolato in libri parziali in relazione alle articolazioni dellimpresa. Il libro degli inventari e invece, un registro periodico-sistematico, deve essere redatto allinizio dellesercizio dell'impresa per ogni anno. L' inventario ha la funzione di fornire il quadro della situazione patrimoniale dellimprenditore. Deve percio contenere lindicazione e la valutazione delle attivita e delle passivita dellimprenditore, anche estranee allimpresa. Linventario si chiude col bilancio comprensivo dello stato patrimoniale e del conto economico. Il bilancio e un prospetto contabile riassuntivo dal quale devono risultare con evidenza e verita la situazione complessiva del patrimonio ( cd.stato patrimoniale) alla fine di ciascuno anno, nonche gli utili conseguiti o le perdite subite (cd. conto economico) nel medesimo arco di tempo. La redazione del bilancio e analiticamente disciplinata in tema di societa per azioni con norme che fissano sia il contenuto del bilancio e sia i criteri che devono essere seguiti nella valutazione delle singole voci. Tuttavia lart.2217 comma 2, nel fissare in via generale lobbligo di redazione del bilancio, rinvia all disciplina della spa solo per quanto riguarda i criteri di valutazione. Il rinvio riguarda il carattere globale tutti gli imprenditori debbano osservare anche le disposizioni che disciplinano il contenuto del bilancio delle spa. Il rispetto del principio generale sopra enunciato imporra poi, nel caso concreto, la tenuta di tutte le altre scritture contabili richieste dalla natura e dalle dimensioni dellimpresa. Ad esempio: il libro mastro o il libro cassa o anche il libro magazzino. La scelta delle altre scritture contabili da tenere e rimessa alla discrezionalita dellimprenditore sia pur con certi limiti segnati nella ordinaria contabilita. Per garantire la veridicita delle scritture contabili ed in particolare per impedire che le stesse siano successivamente alterate, e imposta losservanza di determinate regole formali e sostanziali nella loro tenuta. La regole formali sono state tuttavia prograssivamente ridotte, in base allattuale disciplina il libro giornale e il libro dellinventario devono essere solo numerati progressivamente in ogni pagina prima di essere messi in uso. Tutte le scritture contabili devono poi essere tenute secondo le norme di ordinaria contabilita e per lart. 2219 , senza spazi in bianco, senza interlinee, senza abrasioni, e in un modo che le parole cancellate restino leggibili (cd. Formalita intrinseche). Linosservanza di tali regole rende le scritture irregolari e quindi ridicamente irrilevanti. Le scritture contabili e la corrispondenza commerciale devono essere conservate per dieci anni e la conservazione puo essere tenuta con mezzi informatici. Le scritture contabili, di norma, non sono soggette a controlli esterni ma si tratta di una regola che subisce eccezioni a tutela degli interessi esterni allimpresa coinvolti dalla regolare tenuta della contabilita. Lobbligo di tenuta della scritture contabili non e assistito da alcuna sanzione generale e diretta, salvo quelle previste dalla legislazione tributaria. Non amcano sanzioni eventuali ed indirette. Limprenditore che

tiene regolarmente le scritture contabili non puoutilizzarle come mezzo di prova a suo favore. Non puo inoltre essere ammesso al concordato preventivo, e allamministrazione controllata. E infine assoggettato alle sanzioni penali per i reati di bacarotta semplice o fraudolenta in caso di fallimento. Pero le scritture contabili posso essere molto utili e rilevanti per lesterno. Infatti le informazioni sulla vita dellimpresa desumibili dalle scritture contabili non sono accessibili ai terzi in quanto linteresse dellimprenditore al segreto riceve tutela preferenziale. Il bilancio delle societa di capitali e delle societa cooperative dve essere reso pubblico mediante deposito presso lufficio del registro delle imprese. Nelle imprese soggette a controllo pubblico, il diritto al segreto non sussiste nei confronti dellorgano pubblico preposto. Comunque lipotesi piu significativa di rilevanza esterna delle scritture contabili si ha tuttavia, sul piano processuale, potendo le stesse essere utilizzate come mezzo di prova sia a favore, sia contro limprenditore. Le scritture contabili, siano o meno regolarmente tenute, possono sempre essere utilizzate dai terzi come mezzo processuale di prova contro limprenditore che le tiene. Il terzo che vuol trarre vantaggio dalle scritture contabili di un imprenditore non puo pero scinderne il contenuto, non puo cioe avvalersi solo della parte a lui favorevole (art.2709) limprenditore potra inoltre dimostrare con qualsiasi mezzo che le proprie scritture non rispondono a verita. Piu rigorose sono invece le condizioni previste perche limprenditore possa utilizzare le proprie scritture contabili come mezzo processuale di prova contro i terzi. A tal fine e necessario che ricorrano tre condizioni: 1. trattare scritture regolarmente tenute. 2. e necesario che la controparte sia a sua volta un imprenditore 3. la controversia sia relativa a rapporti inerenti allesercizio dellimpresa. E rimesso allapprezzamento del giudice riconoscere valore probatorio alle scritture contabili. Quanto ai modi di acquisizione nel processo delle scritture contabili, il giudice puo chiedere solo lesibizione di singole scritture contabili, ovvero di tutti i libri ma solo per estrarne le registrazioni concernenti la controversia in esame. Tuttavia, in tre casi tassativi il giudice puo ordinare la comunicazione alla controparte di tutte le scritture contabili: controversie relaitive allo scioglimento della societa, alla comunione dei beni e alla successione per causa di morte. Ultimo elemento dello statuto dellimprenditore commerciale e la RAPPRESENTANZA COMMERCIALE: nello svolgimento della propria attivita limprenditore si avvale della collaborazione di altri soggetti, stabilmente inseriti nella propria organizzazione aziendale per affetto di un rapporto di lavoro subordinato che li lega allimprenditore (cd. Ausiliari interni o subordinati). Di soggetti esterni allorganizzazione imprenditoriale che collaborano con limprenditore, in modo occasionale o stabile, sulla base di rapporti contrattuali di varia natura: mandato, commissione, spedizione, agenzia, mediazione (cd. Ausiliari esterni o autonomi). In entrambi casi la collaborazione puo riguardare anche la conclusione di affari con terzi in nome e per conto dellimprenditore: lagire in rappresentanza dellimprenditore. Il fenomeno della rappresentanza e regolata in generale nellart. 1387 e ss del cod. Civ e in modo specifico in leggi speciali quando si tratti di atti inerenti lesercizio di impresa commerciale posti in essere da alcune figure atipiche di ausiliari interni come INSITORI, PROCURATORI e COMMESSI. E regola generale che il conferimento ad altro soggetto dallincarico di compiere uno o piu atti giuridici relativi alla propria sfera patrimoniale non abilita di per se lincaricato ad agire in nome dellinteressato, con conseguente imputazione diretta degli effetti degli atti posti in essere. A tale fine e

necessario lespresso conferimento del potere di rappresentanza, con ulteriore e specifica dichiarazione di volonta tramite la procura (art. 1387, art.1704). inoltre il potere di rappresentanza sussiste nei limiti fissati dalla procura stessa e presuppone che questa sia conferita con le forme prescritte per il contratto che il rappresentante deve concludere. Il terzo che contratta con chi dichiara di agire in veste di rappresentante e tenuto percio ad accertare lesistenza, contenuto e regolarita formale dlla procura, esigendo che il rappresentante giusitifichi i suoi poteri. Cio i quanto, e sul terzo contraente che ricade il rischio della mancanza o del difetto di potere rappresentativo della controparte. Il contratto concluso dal falso procurato e infatti improduttivo di effetti e il terzo, non potra vantare, alcun diritto nei confronti del preteso rappresentato. Sono queste regole che tutelano poco e male il terzo contraente e che ostacolano le contrattazioni tramite rappresentante e lo sviluppo degli affari esono regole che trovano applicazione anche quando si tratti di atti compiuti per un imprendtiore commerciale da parte di coolaboratori stabili ed esterni alla sua organizzazione. Queste regole cedono il passo ad altre quando si e in presenza di determinate figure tipiche di ausiliari interni che sono destinati ad entrare stabilmente in contatto con i terzi ed a concludere affari per conto dellimprenditore. Vige in questo caso una disciplina racchiusa in sistemi speciali sulla rappresentanza fissati negli art. 2203-2213 cc, i cui principi ispiratori possono essere cosi detti: per la posizione rivestita nellorganizzazione aziendale, insitori, procuratori e commessi sono automaticamente investiti del potere di rappresentanza dellimprenditore e di un potere di rappresentanza ex lege commisurato al tipo di mansioni che la qualifica comporta. Il loro potere di vincolare direttamente limprenditore non si fonda sulla presenza e sulla validita di una procura, ma costituisce effetto naturale di quella determinata colocazione nellimpresa ad opera dellimprenditore. Sono questi i principi comuni a tutte e tre le figure di ausiliari, che si differenziano fra loro per la diversa funzione nellimpresa e quindi per la diversa ampiezza del rispettivo potere rappresentativo. Infatti chi conclude affari con uno di tali ausiliari dellimprenditore commerciale dovra solo verificare se limprenditore ha modificato, con atto espresso e reso pubblico, i lori naturali poteri rappresentativi. Ora andiamo piu nello specifico di questi ausiliari il primo e LINSITORE: colui che e preposto dal titolare allesercizio dellimpresa o di una sede secondaria o di un ramo particolare della stessa, e, nel linguaggio comune, il direttore generale dellimpresa o di una filiale o di un settore produttivo, praticamente un lavoratore subordinato con la qualifica di dirigente al vertice della gerarchia del personale, in virtu di un atto di preposizione dellimprenditore. E possibile che piu insitori siano preposti contemporaneamente allesercizio dellimpresa e in tal caso essi agiranno disgiuntamente sempre se nella procura non e previsto diversamente. La delineata posizione comporta innanzitutto che linsitore e tenuto, congiuntamente con limprenditore, alladempimento degli obblighi di iscrizione nel registro delle imprese e di tenuta delle scritture contabili dellimpresa o della sede cui e preposto(art.2205) ed in caso di fallimento dellimprenditore troveranno applicazione anche nei confronti dellinsitore le sanzioni penali a carico del fallito: fermo restando che solo limprenditore potra essere dichiarato fallito e solo limprenditore sara esposto agli effetti personali e patrimoniali del fallimento. Anche in mancanza di espressa procura, linsitore puo compiere in nome dellimprenditore tutti gli atti pertinenti allesercizio dellimpresa o della sede o del ramo cui e preposto. E comunque certo che linsitore non e legittimato a compiere atti che esorbitano dalle sue mansioni come potrebbe essere

la vendita o laffitto dellimpresa. Per quanto riguarda poi la rappressentanza processuale, linsitore puo stare in giudizio, sia come attore, sia come convenuto per le obbligazioni dipendenti da atti compiuti nellesercizio dellimpresa a cui e preposto. I poteri rappresentativi dellinsitore possono essere ampliati o limitati dallimprenditore e le limitazioni saranno pero opponibili ai terzi solo se la procura originaria o il successivo atto di limitazione siano stati pubblicati nel registro delle imprese e mancando tale pubblicita legale la rappresentanza si reputa generale salvo la prova da parte dellimprenditore che ai terzi effettivamente conoscevano lesistenza di limitazioni al momento della conclusione dellaffare. Benche il legislatore parli in piu norme di una procura da parte del proponente, questa non e affatto necessaria perche linsitore possa ritenenrsi investito della rappresentanza generale dellimprenditore. Procura e pubblicita saranno necessarie solo se limprenditore voglia limitare i poteri dellinsitore, idem e per la procura che vale per terzi solo se pubblicata o se limprenditore comprova che era a conoscenza dei terzi. Secondo ausiliari interno dellimprenditore e il PROCURATORE: colui che in base ad un rapporto continuativo, abbiano il potere di compiere per limprenditore gli atti preminenti allesercizio dellimpresa, pur non essendo preposti ad esso (art.2209). Sono degli ausiliari subordinati di grado inferiore rispetto allinsitore infatti, sono procuratori il direttore del settore acquisti, il dirigente del personale, il direttore del settore pubblicita. In mancanza di specifiche limitazioni scritte nel registro delle imprese, i procuratori sono ex lege investiti di un potere di rappresentanza generale dellimprenditore: generale rispetto alla specie di operazioni per le quali essi sono stati investiti di autonomo potere decisionale comunque il procuratore: 1. non ha la rappresentanza processuale dellimprenditore 2. non e soggetto agli obblighi di iscrizione nel registro delle imprese e di tenuta delle scritture contabili, limprenditore non rispondera per gli atti compiuti da un procuratore senza spendita del nome dellimprenditore stesso. Ultimo ausiliario interno dellimprenditore nella gestione dellesercizio di impresa e la figura del cosidetto COMMESSO: sono ausiliari subordinati a cui sono affidate le mansioni esecutive e materiali che li pongono in contatto con i terzi, ai commessi e riconosciuto potere di rappresentanza dellimprenditore anche in mancanza di specifico atto di conferimento ma ha un potere molto piu limitato in confronto a insitori e procuratori. Il principio base e che essi possono compiere gli atti che ordinariamente comporta la specie di operazione di cui sono incaricati. Salvo espressa autorizzazione i commessi non possono esigere il prezzo delle merci delle quali non facciano la consegna, ne concedere dilazioni o sconti o sconti che non siano duso; non hanno il potere di derogare alle condizioni generali di contratto predisposte dallimprenditore o alle clausole stampate nei moduli dellimpresa e i commessi, se predisposti alla vendita nei locali dellimpresa, non possono esigere il prezzo fuori dai locali stessi e ne possono esigerlo allinterno dellimpresa se alla riscossione e destinata apposita cassa. A tutti i commessi e riconosciuta la legittimazione a ricevere per conto dellimprenditore le dichiarazioni che riguardano lesecuzione dei contratti e dei reclami relativi alle inadempienze da contratto. Non e previsto un sistema di pubblicita legale, percio le limitazioni saranno opponibili ai terzi solo se portate a conoscenza degli stessi con mezzi idonei o se si prova leffettiva conoscenza. CAPITOLO 5: LAZIENDA: lazienda e il complesso dei beni organizzati dallimprenditore per lesercizio dellimpresa (art.2555) . Da questa sintetica nozione emerge con evidenza il rapporto esistente fra azienda e impresa sotto il profilo

giuridico. E un rapporto di mezzo a fine: lazienda costituisce lapparato strumentale (locali,macchinari, materie prime, merci) di cui limprenditore si avvale per lo svolgimento e nello svolgimento della propria attivita. Nella nozione di azienda laccento va posto sul dato dellorganizzazione, infatti lazienda e un insieme di beni eterogenei che subisce modificazioni qualitative e quantitative anche radicali nel corso dellattivita. E e resta pero un complesso caratterizzato da ununita di tipo funzionale. Organizzazione e destinazione ad un fine produttivo sono dati fattuali che attribuiscono ai beni costituiti in azienda e allazienda nel suo complesso specifico e particolare rilievo economico, prima ancora che giuridico. E cio sotto molti profili: i beni organizzati in azienda consentono la produzione di utilita nuove, diverse e maggiori di quelle traibili dai singoli beni isolatamente considerati. Se sul piano pratico lazienda si risolve nei beni che la compongono, sul piano dinamico essa e un nuovo valore, per lattitudine alla produzione di nuova ricchezza che lorganizzazzione le conferisce. Il rapporto di strumentalita e di complementarieta fra i singoli elementi costitutivi della azienda, fa si che il complesso unitario acquisti di regola un valore di scambio maggiore della soma dei valori dei singoli beni che in un dato momento lo costituiscono, tale maggiore valore si definisce AVVIAMENTO. Lavviamento dellazienda e rappresentatodalla sua attitudine a consentire la realizzazione di un profitto e puo dipendere sia da fattori oggettivi sia da fattori soggettivi. Si suole tradizionalmente distinguere fra avviamento oggettivo e avviamento soggettivo. E avviamento oggettivo quello ricollegabile a fattori suscettibili di permanere anche se muta il titolare dellazienda in quanto insiti nel coordinamento funzionale esistente tra i diversi beni, invece e definito avviamento soggettivo quello dovuto allabilita operativa dellimprenditore sul mercato ed in particolare alla sua abilita nel formarsi, consevare ed accrescere la clientela. Passando dalla descrizione della realta economica al suo rilievo normativo, e da tenere presente che lunita economica dellazienda e gli interessi, sia individuali che generali, al mantenimento di tale unita trovano oggi significativo riconoscimento nella disciplina dettata nel codice per il trasferimento dellazienda (art. 2556/2562). Il trasferimento a titolo definitivo o temporaneo dellazienda e infatti sottoposto ad un regime normativo che sotto piu profili deroga alla disciplina di diritto comune delle corrispondenti vicende circolatorie aventi ad oggetto singoli beni o complessi di beni non finalizzati allo svolgimento di attivita di impresa. Il passaggio da un soggetto ad un altro comporta infatti peculiari effetti ex lege ispirati dalla finalita di favorire la conservazione dellunita economica e del valore di avviamento dellazienda, a tutela di quanti su tali unita e su tale valore hanno fatto specifico affidamento. Invece sono ELEMENTI CONSTITUTIVI DELLAZIENDA sono tutti i beni, organizzati dallimprenditore per lesercizio dellimpresa( art.2555). Per qualificare un dato bene come bene aziendale rilevante e percio solo la destinazione funzionale impressagli dallimprenditore. Irrelevante e invece il TITOLO GIURIDICO che legittima limprenditore ad utilizzare un dato bene nel procecesso produttivo. Non possono essere percio considerati beni aziendali i beni di proprieta dellimprenditore che non siano da questi effettivamente destinati allo svolgimento dellattivita di impresa. Viceversa, la qualifica di bene aziendale compete anche quei beni di proprieta di terzi di cui limprenditore puo disporre in base ad un valido titolo giuridico, purche attualmente impiegati nellattivita di impresa, tipico esempio e il macchinario preso a leasing. Comunque lopinione piu diffusa qualifica elementi costitutivi dellazienda solo lecose in senso proprio di cui

limprenditore si avvale per lesercizio di impresa. In definitiva, lazienda e e resta un complesso di soli beni (cose) e non e concepibile come un complesso di beni e di rapporti giuridici. Il che comporta, sul piano applicativo, che di trasferimento di azienda si potra parlare quandanche le parti abbiano espressamente escluso dal trasferimento i contratti aventi ad oggetto prestazioni di cose future o di servizi, i crediti e i debiti e quandanche un valore positivo di avviamento non sia riscontrabile perche, ad esempio, oggetto di vendita o di affitto e il complesso aziendale di un imprenditore fallito. Cambiando argomento, molto si e discusso sulla natura giuridica dellazienda e vivo e stato soprattutto in passato, il contrasto traTEORIE UNITARIE E TEORIE ATOMISTICHE. Le teorie unitarie considerano lazienda come un bene unico, un bene nuovo e distinto rispetto ai singoli beni che la compongono si cosi affermato che lazienda e un BENE IMMATERIALE, rappresentato dallorganizzazione stessa e sempre nella stessa ottica lazienda e stata qualificata come unUNIVERSALITA DI BENI, opinione questa che riscuote ancor oggi largo seguito soprattutto in giurisprudenza. Si ritiene percio che il titolare dellazienda abbia sulla stessa un vero e proprio DIRITTO DI PROPRIETA UNITARIO, destinato a coesistere con i diritti che vanta sui singoli beni, potrebbe percio tutelare il suo diritto sul complesso aziendale con gli strumenti che lordinamento concede al titolare del diritto di proprieta, anche se tale diritto non vanta su taluni beni aziendali. Invece la TEORIA ATOMISTICA concepisce lazienda come una SEMPLICE PLURALITA di beni tra loro funzionalmente collegati e sui quali limprenditore puo vantare diritti diversi. Si esclude percio che esista un bene azienda formante oggetto di autonomo diritto di proprieta o di altro diritto reale unitario e, quindi, si attribuisce significato atecnico alle norme che parlano di proprieta o di proprietario dellazienda e di usufrutto della stessa. Questa contrapposizione viene drasticamente ridimensionato. Ed invero, la possibilita di concepire lazienda come un nuovo bene sotto ogni profilo e a tutti gli effetti trova significato e decisivo ostacolo nei dati normativi. Da questi emerge con chiarezza che lunificazione giuridica dei beni aziendali e solo relativa e funzionale, dato che per il trasferimento del complesso aziendale dovranno essere necessariamente osservate le forme stabilite dalla legge per il trasferimento dei singoli beni che compongono lazienda (art.2556). La concezione atomistica si lascia percio preferire come scelta base. Comunque e vero che lazienda e definita come universalita di beni dallart.670 c.p.c. che prevede il sequestro giudiziario di aziende e altre universalita di beni. E altrettanto vero pero che il considerare lazienda ununiversalita di beni non offre argomenti per concepire la stessa un bene nuovo e unitario. Comunque norme specifiche sono dettate solo per le universalita di beni mobili che non possono essere applicate in modo diretto e integrale allazienda, percio si puo dire che il omune profilo unitario legittima il riferimento alle norme suddette per la soluzione di problemi pratici lasciati insoluti dalla disciplina dellazienda. Cosi, puo ammettersi, al pari delle universalita di mobili: a) linsieme dei beni mobili aziendali di proprieta dellimprenditore sia sottratto allapplicazione della regola secondo cui il possesso in buona fede vale titolo, valida per i singoli beni mobili, mentre il problema non si pone neppure per gli immobili aziendali e i beni mobili registrati. b) Il complesso mobiliare aziendale possa essere acquistato per uso capione solo in virtu del possesso continuato per ventanni (art.1160), in luogo del termine decennale previsto per i singoli beni mobili( art.1161).

c) Il titolare dellazienda possa avvalersi dellazione di manutenzione anche per tutelare il possesso dellinsieme dei beni mobili aziendali. Cambiando ulteriormente discorso si puo dire sulla CIRCOLAZIONE DELLAZIENDA E LOGGETTO E LA FORMA DEI CONTRATTI TRASLATIVI, che puo formare oggetto di disposizione di diversa natura. Puo essere venduta, conferita in societa, donata e sulla stessa possono essere altresi costituiti diritti reali o personali di godimento a favore di terzi. Limprenditore puo ovviamente compiere anche atti di disposizione che riguardano uno o piu beni aziendali. E principio consolidato che la qualificazione di una data vicenda circolatoria come trasferimento di azienda o come trasferimento i singoli beni aziendali deve essere operata secondo criteri oggettivi: guardando cioe al risultato perseguito e realizzato e non al nomen dato dal contratto dalle parti o alla loro intenzione soggettiva. E cio perche il trasferimento di azienda produce effetti che incidono anche sulla posizione dei terzi; se cio e pacifico e altrettanto pacifico che per aversi trasferimento di azienda, non e necessario che latto di disposizione comprenda lintero complesso aziendale, tutti i beni attualmente utilizzati dal trasferente nella propria azienda. E nellambito della disciplina del trasferimento si resta anche quando limprenditore trasferisca un ramo particolare della sua azienda, purche dotato di organicita operativa. Necessario, ma al tempo stesso sufficiente, e che sia trasferito un insieme di beni di per se potenzialmente idoneo ad essere utilizzato per lesercizio di una determinata attivita di impresa e cio quandanche il nuovo titolare debba integrare il complesso con ulteriori fattori produttivi per farlo funzionare (es. Altre materie prime). E percio necessario che i beni esclusi dal trasferimento non alterino lunita economica e funzionale di quella data azienda. Daltro canto, accertato con criteri oggettivi che si e in presenza di un trasferimento di azienda, latto di disposizione comprendera tutti i beni presenti in quel dato momento nellazienda, anche se non specificatamente menzionati nel contratto. Il collegamento funzionale esistente fra i beni aziendali legittima tale interpretazione della volonta sinteticamente espressa dalle parti. Naturalmente, i vari beni aziendali passeranno allacquirente nella medesima situazione giuridica (proprieta, diritto reale o personale di godimento) in cui si trovavano presso il trasferente, se nulla e espressamente pattutito al riguardo. Le forme da osservare nel trasferimento dellazienda sono fissate dallart. 2556 nel testo modificato nella legge 310/1993. E al riguardo da operare una netta distinzione fra forma necessaria per la VALIDITA DEL TRASFERIMENTO e FORMA RICHIESTA AI FINI PROBATORI e per la OPPONIBILITA AI TERZI. In merito alla VALIDITA e data una stessa disciplina per ogni tipo di azienda; i contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprieta o la concessione in godimento dellazienda sono validi solo se stipulati con losservanza delle forme stabilite dalla legge per il trasferimento dei singoli beni che compongono lazienda o per la particolare natura del contratto. Manca quindi unautonoma e unitaria legge di circolazione dellazienda e il trasferimento di ciascun bene aziendale segue il regime dettato in via generale. Cosi, per trasferimento in proprieta allacquirente degli immobili aziendali di proprieta dellalienant sara necessaria la forma scritta a pena di nullita e dovranno essere altresi rispettate le regole di forma previste per il particolare negozio traslativo posto in essere. Invece per quanto riguarda la forma richiesta a fine della prova, solo per le imprese soggette a registrazione secondo il sistema originario del codice civile e poi previsto che ogni atto di disposizione dellazienda deve essere provato per iscritto. La scrittura e chiaramente

richiesta solo ad probationem e la sua mancanza comportera come unico effetto che, in una eventuale controversia giudiziaria, le parti non potranno avvalersi della prova per testimoni per dimostrare lesistenza del contratto. E sempre per le imprese soggette a registrazione, il secondo comma dellart.2556 stabilisce che i relativi contratti sono soggetti ad iscrizione nel registro delle imprese. E nel nuovo testo del 310/1993, la norma prescrive che il contratto di trasferimento deve essere sempre redatto per atto pubblico o per scrittura privata autenticata e deve essere depositato a cura del notaio per liscrizione nel termine di trenta giorni. La disposizione persegue anche finalita di ordine pubblico e cio spiega perche, forzando la lettera della norma, si tende a riconoscere che lobbligo di registrazione sussiste anche quando sia lalienante sia lacquirente siano imprenditori tenuti solo alliscrizione nelle sezioni speciali del registro delle imprese. Resta tuttavia fermo che solo liscrizione nella sezione ordinaria del registro, se dovuta, produce la funzione dichiarativa (opponibilita del trasferimento) nei confronti dei terzi a suo tempo esposta. Altro argomento e inoltre il DIVIETO DI CONCORRENZA infatti oltre gli effetti dedotti in contratto, lalienazione dellazienda produce ex lege effetti ulteriori, dispositivi od inderogabili, che riguardano il divieto di concorrenza dellalienante, i contratti, i crediti e i debiti aziendali (art.2557 a 2560). Chi aliena unazienda commerciale deve astenersi, per un periodo massimo di cinque anno dal trasferimento, dalliniziare una nuova azienda per loggetto, lubicazione o altre circostanze che possa sviare la clientela dallazienda ceduta (art.2557). Se lazienda e agricola, il divieto opera solo per le attivita ad essa connesse e sempre che rispetto a tali attivta sia possibile sviamento della clientela. La norma contempla due opposte esigenze: quella dellacquirente dellazienda di trattenere la clientela dellimpresa e quindi di godere dellavviamento (soggettivo), del quale di regola si e tenuto conto nel prezzo dacquisto e quella dellalienante a non vedere compressa la propria liberta di iniziativa economica oltre un determinato arco di tempo sufficiente per consentire allacquirente di consolidare la propria clientela. Il divieto di concorrenza e derogabile e ha carattere relativo sussiste nei liimiti in cui la nuova attivita di impresa dellalienante sia potenzialmente idonea a sottrarre clientela allazienda ceduta. Le parti possono anche ampliare la portata dellobbligo di astensione, pureche non sia impedita ogni attivita professionale allalienante. E in ogni caso vietato prolungare oltre i cinque anni la durata del divieto. Il divieto e da ritenersi applicabile anche quando la vendita e coattiva. Maggiore incertezza solleva invece lapplicazione del divieto di concorrenza in altre ipotesi non espressamente regolate: a) Divisione ereditaria con assegnazione dellazienda caduta in successione ad uno degli eredi. b) Scioglimento di una societa con assegnazione dellazienda sociale ad uno dei soci quale quota di liquidazione. c) Vendita dellintera partecipazione sociale o di una partecipazione sociale di controllo di una societa di persone o di capitali. Nei primi due casi non si puo affermare che vi e stato trasferimento di azienda da unerede allaltro o da un socio allaltro, sicche sembrerebbe da escludersi che gli altri eredi o gli altri soci siano tenuti a rispettare il divieto di concorrenza, nel terzo caso poi un negozio traslativo ce, ma ha per oggetto le quote o le azioni della societa e non dellazienda, che formalmente resta della societa, non ricorre quindi il presupposto per lapplicazione dellart.2557. E indubbio pero che in sede di divisione erdeitaria o nello

stabile la quota di liquidazione spettante a ciascun socio si tiene di regola conto anche del valore di avviamento dovuto alla clientela. Non e percio senza fondamento applicare il divieto di concorrenza a favore dellerede o del socio che subentra nellazienda ed a carico degli altri eredei o degli altri soci. E indubbio altresi che la vendita dellintero pacchetto azionario o di una partecipazione di controllo permettono di raggiungere un risultato economico sostanzialmente coincidente con la vendita dellazienda, anche se formalmente non vi e stato alcun trasferimento dellazienda stessa. Comunque il divieto di concorrenza dovra ritenersi violato ogni qualvolta si sia avuto lo sviamento della clientela dellazienda ceduta, per fatto concorrenziale direttamente o indirettamente imputabile allalienante. Il che non e sempre facile da provare, e percio opportuno che latto di alienazione contenga specifiche e ben congegnate clausole al riguardo, rese possibili dalla consentita estensione pattizia del divieto di concorrenza. La SUCCESSIONE NEI CONTRATTI AZIENDALI e argomento ulteriore infatti la disciplina del trasferimento dellazienda si preoccupa del mantenimento dellunita economica della stessa. A tal fine e agevolato il sub ingresso dellacquirente nella trama dei rapporti contrattuali IN CORSO DI ESECUZIONE che lalienante ha stipulato con i fornitori, finanziatori, lavoratori e clienti, per assicurarsi i fattori produttivi necessari allorganizzazione dellimpresa e allo svolgimento dei cicli rpoduttivi, nonche per dare sbocco ai suoi prodotti. Il legislatore muove dalla sua premessa che lacquirente

Volume 2 Diritto delle societ

I. LE SOCIETA 1. Il sistema legislativo I tipi di societ tra i quali i soggetti possono scegliere sono otto:

Societ semplice Societ in nome collettivo Societ in accomandita semplice Societ per azioni

Societ in accomandita per azioni Societ a responsabilit limitata Societ cooperativa Mutue assicuratrici

A. La nozione di societ 2. Il contratto di societ Societ = con il contratto di societ due o pi persone conferiscono beni o servizi per lesercizio in comune di una attivit economica con lo scopo di dividerne gli utili. (art. 2247)

Oggi le SRL e le SPA possono essere costituite anche con atto unilaterale

In generale, comunque, le societ si caratterizzano per:

1. 2. 3.

Conferimenti dei soci Esercizio in comunit di una attivit economica (scopo mezzo) Divisione degli utili

3. I conferimenti = contributi dei soci alla formazione del capitale di rischio iniziale per lo svolgimento dellattivit di impresa. essenziale che tutti i soci facciano o si obbligano a fare un conferimento che si esporr al rischio dimpresa. Oggetto del conferimento secondo lart. 2247 possono essere beni o servizi quindi denaro, beni in natura, prestazioni di attivit lavorativa (seppure non possibile in tutte le societ). Si applica alle societ di persone e dopo la riforma del 2003 nelle societ a responsabilit limitata. Mentre per le societ per azioni ha espressamente stabilito che non possono formare oggetto di conferimento le prestazioni dopera o di servizio. 4. Patrimonio sociale e capitale sociale

Il patrimonio sociale = complesso dei rapporti giuridici attivi e passivi della societ (attivit e passivit) Esso (o meglio lattivo di bilancio) costituisce la garanzia principale o esclusiva (con responsabilit limitata) dei creditori della societ. Il capitale sociale = valore in danaro dei conferimenti allatto costitutivo. Il CS un valore storico e non cambia nel corso della vita della societ. Ha funzione:

Vincolistica

una voce che vincola i valori dellattivo = garanzia patrimoniale supplementare. Esso sar stabilmente destinato allattivit sociale e non sar distribuibile.

Organizzativa

Esso organizzativo nel senso che rilevante nel verificare se la societ ha conseguito utili o perdite. Funge anche da base di misurazione di alcune fondamentali situazioni soggettive di carattere amministrativo (diritto di voto) o patrimoniale (partecipazione agli utili) in quanto i diritti spettano in modo proporzionale alle quote conferite 5. Lesercizio in comune di attivit economica [scopo mezzo delle societ] = oggetto sociale = attivit con la quale la societ creer gli utili da distribuire (scopomezzo) Lattivit deve essere:

Iscritta nellatto costitutivo e pu essere modificata in base alle norme sulle modificazioni di tale atto Produttiva = attivit condotta con metodo economico e finalizzata alla produzione o allo scambio di beni e servizi godimento dei beni conferiti dai soci >> disciplina sulla comunione (aggressione dei creditori personali anche sulla cosa comune)

NB! quindi societ di mero godimento vietate ma godimento + att. produttiva consentite!

--> le societ immobiliari di comodo (locazione a terzi di immobili) sono quindi vietate societ immobiliari che gestiscono residence (si attivit produttiva) 6. Societ e impresa. Le societ occasionali. 7. Societ tra professionisti. Come gi visto i professionisti intellettuali, pur svolgendo attivit economica, non svolgono ai fini di legge attivit dimpresa. Ma possono costituirsi in societ?? No, vi sono alcune norme:

2229 C.c.: carattere rigorosamente personale dellattivit intellettuale.

ente impersonale come la societ

lgg 1815/1939: se pi professionisti si uniscono allora studio legale, tecnico, commerciale, contabile amministrativo o tributario con i nomi dei consociati nella denominazione dellufficio.

Comunque, oggi le societ tra professionisti assumono sempre pi carattere imprenditoriale e si necessita di una nuova legge sulle societ tra professionisti. (segue) La societ tra avvocati. In deroga a tale principio vi la disciplina delle societ tra avvocati. Le societ tra avvocati:

hanno per oggetto lesercizio in comune della attivit professionale di rappresentanza, difesa e assistenza svolta dai propri soci si applicano le norme sulla SNC se non diversamente disposto sono soci solo avvocati e no soci di pi societ contemporaneamente la ragione sociale deve contenere lindicazione Societ tra professionisti e i nomi e le professioni dei soci iscritta nellalbo degli avvocati --> applicazione norme deontologiche degli avvocati. Non soggetta a fallimento

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Inoltre, per valorizzare il carattere personale della professione:

Lamministrazione non pu essere affidata ai terzi Il cliente pu chiedere lassistenza da un particolare socio Il socio e i soci incaricati dal cliente (e non tutti) sono personalmente e illimitatamente responsabili per lattivit professionale svolta in esecuzione dellincarico + patrimonio della societ

oppure tutta la societ se si omesso di comunicare il socio assistente il cliente Esistono forme di societ tra professionisti che sono ammesse (cio lecite e valide) perch non hanno come oggetto sociale lesercizio della professione: societ di mezzi = acquisto e gestione in comune di beni strumentali per lesercizio individuale delle professioni
1.

societ di servizi imprenditoriali = professione + servizi di carattere imprenditoriale (es. societ di ingegneria = progettazione + realizzazione e vendita impianti industriali)
2.

8. Lo scopo fine delle societ Lo scopo fine della societ pu essere diverso: Lucrativo = conseguire utili (lucro oggettivo) e dividerli tra i soci (lucro soggettivo) Scopo tipico affidato dal legislatore a societ di persone e societ di capitali

Mutualistico Scopo perseguito dalle societ cooperative: fornire ai singoli soci un vantaggio patrimoniale diretto che pu consistere in un risparmio di spesa o in una maggior remunerazione del lavoro dei soci nella cooperativa. Necessario metodo economico per la realizzazione di scopi economici.

Consortile Tutti i tipi di societ tranne la societ semplice possono realizzare lo scopo consortile. Metodo economico per la realizzazione di uno scopo economico degli imprenditori quali minori costi o maggiori ricavi. Non devono perseguire scopo di lucro in senso proprio.

Queste sono le tre categorie fondamentali degli scopi della societ che sempre perseguono un risultato economico a favore esclusivo dei soci. 9. (segue) Societ ed associazioni. Limpresa sociale.

Vi sono norme eccezionali che prevedono societ Senza scopo di lucro Previste per legge (legislazione speciale quindi) hanno scopi esclusivamente pubblici o incompatibili con la causa economica (es. societ di gestione dei mercati regolamentati di strumenti finanziari) ONLUS!!! Oggi si stanno riducendo.

10. Societ e comunione 11. (segue) Societ e comunione dimpresa 12. (segue) Limpresa coniugale B. Tipi di societ 1. Nozione. Classificazioni. I tipi di societ tra i quali i soggetti possono scegliere sono otto:

Societ semplice Societ in nome collettivo Societ in accomandita semplice Societ per azioni

Societ in accomandita per azioni Societ a responsabilit limitata Societ cooperativa Mutue assicuratrici

Si possono classificare in vari modi:

In base allo scopo: Lucrative Mutualistiche e cooperative

<

Tra le lucrative, in base alla natura dellattivit: Societ semplice = solo attivit non commerciale (con la riforma del 2001 obbligo iscrizione nel registro delle imprese con funzione di pubblicit legale). Tutte le altre = attivit commerciale e non con iscrizione nel registro delle imprese

In base alla personalit giuridica: Societ di capitali e societ cooperative = con personalit giuridica

 S.s.

Societ di persone = senza personalit giuridica. Att. non commerciale LUCRATIVE

Att. commerciale

No personalit giuridica

SNC SAS Personalit giuridica SRL SPA SAPA Soc. Cooperative Nelle societ di capitali: 4. Vi una pluralit di organi

MUTUALISTICHE

5. Principio di maggioranza nel funzionamento degli organi 6. Il singolo socio non ha diretto potere di amministrazione e controllo Nelle societ di persone:

Non vi una pluralit di organi Si riconosce al socio il potere di amministrare la societ (e di esserne illimitatamente responsabile) + il consenso dei soci per modificare latto costitutivo Il singolo socio ha potere di amministrazione e rappresentanza nella societ.

<

Ulteriore distinzione pu essere fatta sul regime di responsabilit delle obbligazioni sociali: d) Societ in cui rispondono patrimonio + soci personalmente e illimitatamente e) Societ in cui rispondono patrimonio + alcuni soci personalmente e illimitatamente f) Societ in cui risponde solo il patrimonio 14. Personalit giuridica e autonomia patrimoniale delle societ Personalit giuridica e autonomia patrimoniale sono due tecniche giuridiche per ottenere lo stesso obiettivo economico che consiste in: Rendere il patrimonio della societ aggredibile solo dai creditori sociali Separare il patrimonio sociale e quello personale

Le societ di capitali hanno personalit giuridica: 1. Societ sono soggetti di diritto formalmente distinti dai soci (patrimonio societ autonomo) 2. Autonomia patrimoniale perfetta (patrimonio soci autonomo) Le societ di persone non hanno personalit giuridica ma: Autonomia patrimoniale imperfetta: I creditori personali non possono aggredire il patrimonio sociale per soddisfarsi. --> i creditori personali possono (con limitazioni) al massimo far liquidare la quota societaria

Beneficio di preventiva escussione sul patrimonio sociale = responsabilit sussidiaria dei soci

comunque diffuso che le societ di persone formino soggetti di diritto a se stanti seppur senza personalit giuridica. Da cui deriva che:
o o o

i beni sociali non sono in compropriet speciale ma della societ le obbligazioni sociali non sono personale ma della societ imprenditore la societ e non il gruppo dei soci

NB. Se non si sceglie un tipo di societ tra quelli indicati dal codice >> societ semplice se attivit non commerciale >> SNC se attivit commerciale Volendo si possono con apposite clausole (cd clausole atipiche), non incompatibili con il modello scelto, disegnare un assetto organizzativo diverso da quello impostato dal legislatore. Non possibile creare societ di tipo diverso da quelle indicate dal codice = No societ atipiche 15. La soggettivit delle societ di persone. 16. Tipi di societ ed autonomia privata. 17. Contratto di societ ed organizzazione. II. LA SOCIETA SEMPLICE. LA SOCIETA IN NOME COLLETTIVO. A. Le societ di persone 1. Le societ di persone. 2. Latto costitutivo. Forma e contenuto.

3. Societ di fatto. Societ occulta. 4. La societ apparente. 5. La partecipazione degli incapaci. 6. Partecipazione di societ in societ di persone. 7. Linvalidit della societ. B. Lordinamento patrimoniale 8. I conferimenti 9. La disciplina dei conferimenti 10. Il socio dopera 11. Patrimonio sociale e capitale sociale. 12. La partecipazione dei soci agli utili e alle perdite. 13. La responsabilit dei soci per le obbligazioni sociali. 14. Responsabilit della societ e responsabilit dei soci. 15. I creditori personali del socio. C. Lattivit sociale 16. Modello legale e modelli statutari. 17. Lamministrazione della societ. 18. Amministrazione e rappresentanza 19. I soci amministratori. 20. I soci non amministratori. 21. Il problema dellamministratore estraneo. 22. Il divieto di concorrenza. 23. Le modifiche dellatto costitutivo. 24. metodo collegiale e principio maggioritario. D. SCIOGLIMENTO DEL SINGOLO RAPPORTO SOCIALE 25. Scioglimento del singolo rapporto e scioglimento della societ. 26. La morte del socio. 27. Il recesso. 28. Lesclusione. 29. La liquidazione della quota. E. Scioglimento della societ 30. Le cause di scioglimento. 31. La societ in stato di liquidazione. 32. Il procedimento di liquidazione. 33. Lestinzione della societ. 34. Il fallimento della societ estinta.

III. LA SOCIETA IN ACCOMANDITA SEMPLICE 1. Nozione e caratteri distintivi disciplinata dagli art. 2313 2324.

La SAS si basa su norme della SNC ma in pratica anticipa leggermente la disciplina delle societ di capitali. Essa lunica che permette lesercizio dellimpresa commerciale con la distinzione dei soci. Si caratterizza per la presenza di due categorie di soci: Soci accomandatari Rispondono solidalmente e illimitatamente per le obbligazioni sociali
a.

Soci accomandanti Rispondono1 solamente della quota conferita (= solo obbligo di eseguire i conferimenti promessi) + divieto di immistione.
b.

2. La costituzione della societ. La ragione sociale. Latto costitutivo deve essere iscritto nel registro delle imprese pena irregolarit della SAS. Latto costitutivo: Deve indicare soci accomandanti e accomandatari Deve indicare la ragione sociale nella quale deve essere indicato il nome di almeno uno dei soci accomandatari e lindicazione SAS. NB se viene iscritto nome accomandante --> stessa disciplina accomandatario ma senza amministrazione, diventa solo illimitatamente e solidalmente responsabile per le obbligazioni sociali. 3. I soci accomandanti e lamministrazione della societ. Divieto di immistione Art. 2420: < Gli accomandanti non possono compiere atti di amministrazione n trattare o concludere affari in nome della societ se non in forza di procure speciali per singoli affari. risponde di fronte ai terzi illimitatamente e solidalmente per TUTTE le obbligazioni sociali. se la societ fallisce, fallisce anche lui al pari degli accomandatari pu essere escluso dalla societ con decisione a maggioranza dei soci (tranne che sia stato autorizzato / ratificato dagli amministratori)
1

Significa che rischiano soltanto la quota conferita

Quindi il socio accomandante: Non pu prendere decisioni e non ha potere decisionale autonomo Non pu agire come institore Pu solo concludere affari in nome di procure speciali concesse dagli amministratori >> no responsabilit per loperazione = no violazione divieto I soci accomandanti partecipano con gli accomandatari alla nomina e alla revoca degli amministratori che deve avere il consenso unanime dei soci accomandatari + maggioranza del capitale dei soci accomandanti. I soci accomandanti possono partecipare allattivit dimprese limitatamente a: Procure speciali per singoli affari (v. sopra) Prestare opera allinterno della societ sotto la direzione degli amministratori Dare autorizzazioni e pareri su determinate operazioni se latto costitutivo lo consente. Comunque i soci accomandanti hanno diritto a: Comunicazione annuale del bilancio Controllo dellesattezza del bilancio consultando libri e documenti societari Approvare il bilancio se inteso come atto di controllo e non di gestione. 4. Il divieto di immistione 5. Il trasferimento della partecipazione sociale. Il trasferimento della partecipazione diverso a seconda del tipo di soci:

Accomandatari = consenso unanime tra vivi, consenso anche degli eredi se mortis causa (SNC) Accomandanti = maggioranza del capitale sociale tra vivi, salvo diversa disposizione; liberamente trasferibile senza consenso dei soci se mortis causa.

6. Lo scioglimento della societ Oltre alle cause di scioglimento della SNC la societ si pu sciogliere se viene meno una delle due categorie di soci e non viene ripristinata nel termine di 6 mesi. Se mancano accomandatari --> accomandanti nominano provvisorio con sola ordinaria amministrazione che risponde limitatamente alla quota conferita.

La chiusura e la cancellazione sono uguali alla SNC; se vi sono creditori rimasti insoddisfatti potranno far valere i loro crediti sulla quota di liquidazione (da eccesso di attivit) degli accomandatiti. 7. La societ in accomandita irregolare Rimane la distinzione tra soci accomandanti e accomandatari. I soci accomandanti rispondono limitatamente alla propria quota salvo che abbiano partecipato alle operazioni sociali --> non si possono compiere operazioni nemmeno con procura, altrimenti resp. Illimitata. Per il resto valgono le regole della SNC irregolare. IV. LA SOCIETA PER AZIONI 1. Nozione e caratteri essenziali La SPA caratterizzata dal fatto che:
a. b.

risponde per le obbligazioni sociali solo con il patrimonio sociale la partecipazione sociale rappresentata da azioni

I suoi caratteri essenziali sono:

a.

Personalit giuridica

La SPA un soggetto distinto dalle persone fisiche e gode perci di una piena e perfetta autonomia patrimoniale. Responsabilit limitata dei soci La societ risponde delle obbligazioni sociali solo con il proprio patrimonio. Nella societ per azioni i soci e tutti i soci non assumono alcuna responsabilit personale, neppure sussidiaria, per le obbligazioni sociali; di queste risponde soltanto la societ con il suo patrimonio. I soci sono obbligati solo ad eseguire i conferimenti promessi. RIFORMA diritto societario 2003 anche quando tutte le azioni sono concentrate nelle mani di un unico socio.
b. c.

Organizzazione corporativa

Vi sono tre organi con autonome funzioni:

Assemblea Cda

Collegio sindacale

Le decisioni sono prese a maggioranza dellassemblea in base alle quote detenute. Ma autonomia amministratori per gestire blocco attivit impresa Quote rappresentate da azioni < Partecipazioni omogenee e standardizzate che conferiscono uguali diritti. Sono trasferibili mediante documenti assoggettati alla disciplina dei titoli di credito.
d.

SPA di grandi dimensioni: azionisti imprenditori e azionisti risparmiatori (no interesse gestione) Maggiore possibilit abusi amministratori = meno controllo SPA a base ristretta: Chi rischia di pi amministra e lo far bene perch lui a rischiare. 2. Societ per azioni e tipologia della realt. 3. Evoluzione della disciplina delle SPA nel tempo 1974: strumenti di tutela degli azionisti risparmiatori + creazione azioni di risparmio, maggior trasparenza, certificazione bilanci da societ di revisione, creazione CONSOB 1998: Investimento indiretto in azioni con intermediari detti investitori istituzionali e loro valorizzazione (emanazione TUF), potenziamento degli istituiti delle societ quotate (es. maggior autonomia statutaria, potenziamento dellinformazione) 2003 (entrata in vigore nel 2004): Semplificazione disciplina societ di capitali, + autonomia statutaria per aumentare competitivit imprese italiane, previsione di nuovi modelli di amministrazione, di societ unipersonali e semplificazione della costituzione e della disciplina delle modificazioni statutarie. Disciplina separate per societ (quotate e non) che fanno ricorso al capitale di rischio (= superano un numero di azionisti determinati dalla CONSOB) --> volont di rendere pi flessibile e duttile la normativa sulla spa 4. Societ per azioni e modelli societari. A. LA COSTITUZIONE

5. Il procedimento. Si compone di 2 fasi fondamentali: 6. La stipulazione dellatto costitutivo. La stipulazione dellatto costitutivo pu avvenire: d) Simultaneamente Atto costitutivo stipulato e sottoscritto integralmente immediatamente e) Per pubblica sottoscrizione Si raccoglie tra il pubblico il capitale iniziale sulla base di un programma proposto dai promotori. (raramente utilizzato per complessit) 7. Latto costitutivo: forma e contenuto. La societ per azioni pu costituirsi per CONTRATTO e dopo la riforma del 2003 anche per ATTO UNILATERALE. f) Deve essere redatto con atto pubblico pena la nullit g) Deve indicare (art. 2328)
1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13.

Generalit soci, promotori e azioni loro assegnate Denominazione (regole antitrust + SPA) e comune dove posta la sede della societ e le eventuali sedi secondarie Oggetto sociale = attivit che si vuole svolgere Ammontare capitale sottoscritto e versato Numero e valore nominale azioni e loro modalit di circolazione Valore attribuito ai crediti e ai beni conferiti in natura Norme di ripartizione degli utili (se si modifica quella di legge) Benefici a soci fondatori o promotori (max 10% utili per 5 anni) Sistema di rappresentazione, numero e poteri amministratori e chi ha la rappresentanza Numero di componenti del collegio sindacale Nomina dei primi amministratori, sindaci e soggetto che esercita controllo contabile Importo globale di spese di start-up Durata della societ (si pu stabilire a tempo indeterminato, recessione entro un anno dalla costituzione)

Lo STATUTO, redatto accanto allatto costitutivo, indica le regole di funzionamento della societ ed considerato parte integrante dellatto costitutivo --> atto pubblico. 8. Le condizioni per la costituzione.

Le CONDIZIONI per la costituzione sono: 3. Capitale non inferiore a 120.000 (tranne leggi speciali) 4. Sottoscrizione integrale del capitale sociale 5. Versamento in banca del 25 % dei conferimenti in danaro (tutti se unilaterale) >> C/c vincolato fino a iscrizione rientro in possesso entro 90 gg 6. Che sussistano le altre condizioni richieste da leggi speciali 9. Gli effetti della stipulazione dellatto costitutivo 10. Il controllo notarile 11. Liscrizione nel registro delle imprese
1.

Deposito da parte del notaio entro 20gg allufficio del registro amministratori sanzioni pecuniarie e pu farlo ogni socio a spese della societ. Controllo di legalit (conformit alle leggi) del notaio delladempimento delle condizioni stabilite dalla legge per la costituzione Controllo della documentazione da parte dellUfficio delle imprese Iscrizione nel registro con acquisto della personalit giuridica e viene ad esistenza

2.

3. 4.

NB! per gli atti compiuti tra la stipulazione e liscrizione i soci fondatori / promotori sono illimitatamente e solidalmente responsabili verso i terzi. La societ creata si accolla solo le spese necessarie per la costituzione ma non la responsabilit. NB!! non consentita lemissione di azione prima delliscrizione nel registro delle imprese salvo quelle costitute per pubblica costituzione. Le azioni emesse non sono comunque nulle. 12. Le operazioni compiute prima delliscrizione 13. La nullit delle societ per azioni Prima delliscrizione: cause di nullit uguali a quelle della disciplina generale dei contratti Dopo liscrizione: le cause di nullit sono 3: 7. No atto pubblico 8. Illiceit delloggetto sociale

9. Mancanza di ogni indicazione della denominazione della societ o conferimenti o ammontare CS o oggetto sociale La dichiarazione di nullit:

non pregiudica lefficacia degli atti compiuti in nome della societ dopo liscrizione nel registro delle imprese i soci non sono liberati dallobbligo dei conferimenti sino a quando i creditori sociali non sono soddisfatti.

Opera solo per il futuro e determina lo scioglimento della societ >> liquidatori nominati direttamente dal tribunale

sanabile: la nullit non pu essere dichiarata quando la causa stata rimossa e di tale eliminazione stata data pubblicit nel registro delle imprese

Come nel diritto privato la dichiarazione di nullit imprescrittibile e esercitabile da chiunque vi abbia interesse. B. LA SOCIET PER AZIONI UNIPERSONALE. I PATRIMONI DESTINATI. 14. La societ per azioni unipersonale possibile con la riforma del 2003. Essa prevede che:
a. b.

consentita la costituzione della SPA con atto unilaterale di un unico socio fondatore. risponde di regola il patrimonio sociale con alcune eccezioni

Ci sono norme particolari per:

Costituzione: lunico socio risponde in solido prima delliscrizione nel registro delle imprese. Conferimenti: lunico socio deve versare integralmente i versamenti in denaro. Se viene meno pluralit di soci deve versare anche gli altri conferimenti entro 90 gg --> resp. illimitata Trasparenza: negli atti e nella corrispondenza indicare che c un unico socio + dati anagrafici unico socio nel registro delle imprese Rapporti societ e socio: le operazioni a favore del socio sono opponibili a terzi solo se risultano dal libro delle adunanze o da atto scritto con data anteriore certa prima del pignoramento.

Eccezioni: oggettive e formali che comportano responsabilit illimitata del socio nel periodo in cui detiene tutte le azioni; le eccezioni sono causate da: o no versamento integrale o fino a attuazione specifica pubblicit SPA unipersonale.

La illimitata responsabilit si sana appena si adempie. 15. I patrimoni destinati Patrimoni destinati = patrimoni destinati ad un singolo affare per limitare rischio di un settore. Ci sono 2 tipi di patrimoni destinati:
a.

Patrimoni destinati a uno specifico affare entro il 10% del patrimonio netto, salvo attivit che si basano su leggi speciali

Deliberato dal CDA a maggioranza dei suoi componenti Deliberazione iscritta nel registro delle imprese e verbalizzata da un notaio D effetti dopo 60 gg da iscrizione Indicazione dellaffare e se si emettono titoli relativi allaffare (+ assemblea di chi sottoscrive gli eventuali titoli) Devono essere tenuti separatamente libri e scritture contabili per il patrimonio destinato Alla fine dellaffare --> rendiconto finale nel registro delle imprese. Se creditori insoddisfatti --> liquidazione del patrimonio destinato entro 3 mesi.

Il patrimonio destinato separato dal resto del patrimonio e non aggredibile dai creditori salvo che per i proventi destinati alla societ se gli atti compiuti per laffare rechino espressa menzione del vincolo di destinazione (destinati cio al singolo affare).
b.

Stipulare con terzi un contratto di finanziamento con rimborso da utili derivanti dallaffare stesso. d) Indicazione degli elementi delloperazione con specificazione beni strumentali, parte coperta dal finanziamento o dalla societ, garanzia per il rimborso di una parte del finanziamento.

< e) Il patrimonio destinato = proventi affare, frutti e investimenti eventualmente effettuati. f) Deposizione nel registro delle imprese g) Sistemi di incasso e contabilizzazione separati h) I creditori sociali non possono agire sui beni per la realizzazione dellaffare ma solo azioni conservative per i loro diritti Delle obbligazione con il finanziatore risponde solo il patrimonio destinato + eventuali garanzie per il rimborso di una parte. Se la societ fallisce, il finanziatore si insinua nel fallimento per le somme non riscosse. 16. Patrimoni destinati c.d. operativi. 17. I finanziamenti destinati. C. I CONFERIMENTI. 18. I conferimenti Conferimenti = contributi dei soci alla formazione del capitale iniziale di rischio dimpresa. Capitale sociale = dei conferimenti promessi / eseguiti dai soci alla societ = il valore dei conferimenti non pu scendere sotto il valore nominale del capitale sociale ma, si pu prevedere che alcuni soci, conferendo meno abbiano pi azioni e altri, conferendo di pi, abbiano minori azioni; basta che il totale dei conferimenti sia pari al valore del CS >> funzione vincolistica ed organizzativa Nella disciplina dei conferimenti vi sono 2 obbiettivi:
1. garantire che i conferimenti vengano realmente acquisiti 2. garantire che il valore loro assegnato sia veritiero (no prestazioni dopera ad es.)

19. I conferimenti in danaro

Art. 2342: I conferimenti devono essere eseguiti in danaro se latto costitutivo non prevede diversamente. Alla sottoscrizione dellatto costitutivo deve essere versato presso una banca almeno il 25% dei conferimenti in danaro o intero ammontare nel caso di societ unipersonale. Per i versamenti dovuti gli amministratori possono richiamarli a loro piacimento. Se vengono trasferite azioni non interamente liberate, lobbligo di conferimenti cade sia sul socio attuale che sullalienante entro 3 anni dalliscrizione del trasferimento nel libro dei soci. Se il socio che non esegue il pagamento: non ha diritto al voto si offrono le azioni agli altri soci in proporzione alle quote di partecipazioni e per un valore non inferiore ai conferimenti ancora dovuti vendita a mezzo banca o intermediario finanziario esclusione del socio trattenendo ci che gi versato + risarcimento danni nuova circolazione entro lesercizio annullamento azioni oppure si procede con la normale azione giudiziaria. 20. I conferimenti diversi dal danaro. Non possono formare oggetto di servizi le prestazioni di opera o di servizi (art. 2342 c.5) >> difficile valutazione necessario che CS sia effettivo Beni in natura e crediti: stesse norme SNC e le azioni sono interamente liberate con i conferimenti. I conferimenti devono essere contestuali alla sottoscrizione. I conferimenti non possono prevedere cose generiche, future o altrui. Diritti di godimento: sono ammessi Beni immateriali: sono ammessi, come prestazione di dare (es. brevetti) 21. La valutazione. La VALUTAZIONE dei beni in natura deve essere veritiera e oggettiva.

>> stima di un perito nominato dal tribunale che deve assegnare un valore almeno pari a quello ad essi attribuito ai fini della determinazione del capitale sociale e leventuale sovrapprezzo. Entro 6 mesi gli amministratori devono controllare la valutazione e possono e procedere alla revisione della stima (le azioni collegate diventano inalienabili). < Se il valore dei beni inferiori di almeno un 1/5, gli amministratori devono ridurre proporzionalmente il CS e annullare le azioni scoperte. Il socio pu per, dopo la revisione del suo conferimento:

versare la differenza in danaro recedere dalla societ con restituzione del bene conferito se possibile

NB. LACQUISTO DI BENI DAI SOCI

< necessaria la preventiva autorizzazione dellassemblea ordinaria + relazione giuriata di stima di un esperto designato dal tribunale per lacquisto ( conferimenti) da parte della societ di crediti o beni da soci, promotori, fondatori o amministratori quando: lacquisto entro 2 anni dalliscrizione in bilancio il corrispettivo pari o superire a 1/10 del CS gli acquisti non riguardano operazioni correnti della societ Lacquisto comunque valido ma lamministratore e lalienante sono solidalmente responsabili per i danni causati alla societ. 22. Gli acquisti potenzialmente pericolosi. 23. Le prestazioni accessorie. Oltre i conferimenti, latto costitutivo pu prevedere e descrivere (durata, modalit e compenso) prestazioni accessorie non consistenti in danaro. >> si vincolano i soci ad effettuare a favore della societ prestazioni che non formano conferimento + elemento personalistico (qualit del socio che le esegue) Le azioni con incorporate le prestazioni accessorie sono nominative e non trasferibili senza il consenso degli amministratori. Gli obblighi possono essere modificati con il consenso di tutti i soci. V. LE AZIONI

1. Nozione e caratteri Azioni = quote di partecipazione dei soci nella SPA. Esse sono omogenee, standardizzate e liberamente trasferibili. In particolare le azioni sono: di identico ammontare attribuiscono identici diritti >> distinte e autonome anche quando sono in mano alla stessa persona

indivisibili >> se intestate a pi persone --> rappresentante comune circolano similarmente ai titoli i credito nominativi

A. AZIONI E CAPITALE SOCIALE. 2. Il valore delle azioni. Le azioni rappresentano unidentica frazione del capitale sociale nominale [identico ammontare] Le azioni possono essere: con valore nominale Sono insensibili alle variazioni patrimoniali della societ. Il valore pu essere modificato solo a causa di modificazione dellatto costitutivo con un frazionamento o raggruppamento di azioni che va a modificare il valore nominale
a.

senza valore nominale lo statuto indica solo capitale sociale e numero di azioni. La partecipazione sar espressa non in numero dazioni ma in una % del numero di azioni emesse.
b.

Le azioni possono assumere vari valori: Valore demissione In nessun caso il valore complessivo dei conferimenti pu essere inferiore allammontare del capitale sociale da dire che a conferimenti uguali corrispondono uguali azioni. Le azioni possono essere emesse: complessivamente per un valore inferiore a quello dichiarato sopra la pari [valore reale > valore nominale]; obbligatoria con esclusione diritto dopzione degli azionisti su nuova emissione
a.

Valore di bilancio = patrimonio netto / n azioni

b.

Valore di mercato = prezzo di scambio delle azioni --> da quotazione se quotata, + rappres. del valore reale
c.

Il pacchetto azionario ha un proprio specifico valore di solito notevolmente superiore a quello delle azioni che lo compongono --> disciplina particolare
3. Lindivisibilit delle azioni 4. Frazionamento e raggruppamento delle azioni

B. LA PARTECIPAZIONE AZIONARIA.
5. Luguaglianza dei diritti

Diritti dellazionista Ogni azione costituisce una partecipazione sociale e attribuisce diritti e poteri: 1. Di natura amministrativa (es. diritto di voto, di impugnazione delibere) 2. Di natura patrimoniale (es. diritto agli utili e quota di liquidazione) 3. Di natura patrimoniale e amministrativa insieme (es. diritto di opzione) Art. 2348: le azioni conferiscono ai loro possessori uguali diritti. Tale uguaglianza pu essere:

Relativa: si possono creare categorie di azioni fornite da diritti diversi. Oggettiva: si hanno alcuni diritti indipendentemente dal numero di azioni possedute ma per il solo fatto di essere azionisti (diritto di partecipazione allassemblea). Disuguaglianza soggettiva: una quota di partecipazione pi ampia attribuisce al possessore di tale quota maggiori diritti e in particolare capacit di controllo

>> chi rischia di pi ha pi potere se c poteri pubblici: indipendentemente da azioni, maggiori poteri (es. veto)

6. Unit ed autonomia delle partecipazioni azionarie. 7. Le categorie speciali di azioni

Si creano nella creazione dello statuto o in una modificazione dello stesso. Esse comportano mutamenti a livello organizzativo:

Si creano assemblee speciali che funzionano: Se quotate: con disciplina azionisti di risparmio + rappresentante az. speciali Se non quotate: con disciplina assemblea straordinaria

Se lassemblea generale pregiudica i diritti delle azioni speciali --> approvata anche dallassemblea speciale >> sacrificio interessi speciali a quelli generali interesse di gruppo x le azioni speciali singoli

Diritti amministrativi [diritto di voto]

No + di CS

No azioni con diritto di voto plurimo Si azioni senza diritto di voto Si azioni con diritto di voto limitato a certi argomenti Si azioni con diritto di voto subordinato al verificarsi di particolari condizioni

Per le SPA chiuse sono ammessi:

a. b.

Il voto limitato in una misura massima Il voto scalare (es. fino al 10%, un azione un voto, dal 10 al 20 un voto ogni 2 azioni)

Diritti patrimoniali
a.

Azioni privilegiate = privilegio nella distribuzione degli utili e rimborso del capitale alla liquidazione e anche nella partecipazione alle perdite.

Possono essere modellate a seconda delle esigenza ma sempre divieto di patto leonino.
b.

Azioni correlate = diritti patrimoniali correlati ai risultati della SPA in un determinato settore.

Lo statuto deve indicare chiaramente i criteri di individuazione dei risultati del settore.

NB. Ai possessori di azioni correlati non possono essere corrisposti dividendi superiori agli utili risultanti dallattivit generale dellimpresa. [tutela creditori sociali] 8. Il contenuto della partecipazione azionaria. 9. Le azioni di risparmio Le azioni di risparmio offrono limitati poteri amministrativi + diritti patrimoniali come le privilegiate. Possono essere emesse solo da societ le cui azioni ordinarie sono quotate azioni senza voto emesse da SPA chiuse perch in azioni di risparmio devono necessariamente avere alcuni privilegi patrimoniali Non possono superare del CS insieme alle azioni a voto limitati (v. sopra). Le azioni di risparmio:

Diritti amministrativi: no diritto di voto e collegati (intervento e impugnazione) nelle assemblee ordinarie e straordinarie; si convocazione assemblea perch cmq soci. Diritti patrimoniali: azioni privilegiate con privilegi minimi indicati dallatto costitutivo. Organizzazione: si basa su:

Assemblea speciale delibera su decisioni di quella generale che pregiudicano i diritti degli az. di risparmio Rappresentante comune diritto di impugnazione e di assistere alle assemblee generali ( azionista di risparmio) e tutela interessi azionisti di risparmio 10. Le azioni a favore dei prestatori di lavoro Derivano sempre da delibera con assemblea straordinaria. Possono essere

Gratuite = assegnazione straordinaria di utili ai dipendenti con emissione gratuita A pagamento = si limita diritto dopzione azionisti e si offrono ai dipendenti Strumenti finanziari partecipativi = norme particolari per lesercizio dei diritti e trasferimento degli stessi

11. Le azioni di godimento.

12. Gli Strumenti finanziari partecipativi. Gli strumenti finanziari partecipativi si configurano a met strada tra obbligazioni e azioni. Non vanno ad aumentare il CS ma il patrimonio della societ. La disciplina prevede che: 4. No diritto di voto (o solo su argomenti indicati) ma diritti amm.vi (es. partecip. in assemblea) 5. Possono essere acquisiti con conferimenti di vario titolo tra cui la prestazione dopera / servizi 6. Lo statuto indica le varie modalit demissione, i diritti che conferiscono, le sanzioni in caso dinadempimento e la legge di circolazione se consentito >> ampia autonomia ed elasticit lasciate allautonomia privata Sono uno strumento per reperire facilmente capitali e si possono adattare al mercato a seconda delle esigenze --> elasticit voluta dal legislatore C. LA CIRCOLAZIONE DELLE AZIONI. 13. I titoli azionari I titoli azionari sono i documenti che rappresentano le azioni e ne consentono il trasferimento. Possono essere o no emessi nelle SPA chiuse:

qualit di socio da iscrizione nel libro dei soci trasferimento con disciplina della cessione del contratto

Per le SPA quotate o le cui azioni o obbligazioni sono diffuse in modo rilevante sul mercato non esistono pi i titoli --> gestione accentrata dematerializzata (solo registrazioni contabili) Le azioni sono titoli di credito emessi in base ad un determinato rapporto causale. Le azioni oggi devono essere nominative, salvo le azioni di risparmio e quelle emesse da Sicav che possono essere nominative o al portatore se interamente liberate.

Azioni nominative --> disciplina generale dei titoli di credito nominativi [doppia annotazione] Azioni al portatore --> disciplina generale dei titoli di credito al portatore [consegna] I vincoli sulle azioni Le azioni possono essere costituite in usufrutto o in pegno e quindi sottoponibili a sequestro e pignoramento. In questo caso:

Diritti amministrativi

diritto di voto: allusufruttuario o creditore pignoratizio ma in modo da non ledere gli interessi del socio risarcimento danni diritti diversi dal voto: esercizio disgiunto tranne che sequestro, esercizio da parte del custode

Diritto dopzione Spetta al socio che deve provvedere al versamento delle somme necessarie entro 3 gg dalla scadenza dellesercizio alienazione con banca o SIM

Se laumento gratuito le nuove azioni sono sottoposte a pegno, usufrutto e sequestro. 3. Azioni non interamente liberate Con pegno il socio deve versare il restante il creditore pignoratizio fa vendere a banca o SIM Con usufrutto versa lusufruttuario ma viene rimborsato alla termine dellusufrutto. I limiti alla circolazione delle azioni I limiti sono diversa natura: Limiti legali La libera trasferibilit limitata dalla legge per:
1.

a.

Le azioni liberate con conferimenti diversi dal denaro 1a del controllo della valutazione

Le azioni con prestazioni accessorie senza il consenso del CDA 2. Limiti convenzionali La libera trasferibilit pu anche essere limitata da accordi intercorsi tra i soci.
b.

Tali accordi sono i cd sindacati di blocco. Essi:

4. hanno lo scopo di evitare lingresso a terzi non graditi. 5. vincolano solo le parti contraenti (= inopponibili a terzi) >> la vendita comunque valida; linadempiente risarcir gli altri contraenti
3.

Limiti statutari

La libera trasferibilit pu anche essere limitata da norme contenute nello statuto. Si inseriscono nellatto costitutivo clausole che acquistano efficacia reale e che possono essere opponibili ai terzi non graditi. Lo statuto pu anche vietare la circolazione delle azioni per un periodo non superiore ai 5 anni. Esistono diversi tipi di clausole:

Clausole di prelazione

Prima di vendere le azioni bisogna offrirle ai soci e di preferirli ai terzi a parit di condizioni. inefficacia del trasferimento --> riscatto dellazione da parte dei soci dal terzo

Clausole di gradimento

Due sottocategorie di clausole che prevedono il trasferimento se Possesso di determinati requisiti da parte dellacquirente Consenso di un organo sociale (quasi sempre CDA) [cd di mero gradimento] Se rifiuto acquisto da parte della societ o recesso dellalienante. Contestate perch abuso da parte del controllo verso i soci di minoranza. Clausole di riscatto Le azioni possono essere riscattate dalla societ al verificarsi di determinati eventi. Valore si determina da disciplina del recesso e, se la societ a riscattare, anche quella sulle azioni proprie.

Tali clausole possono essere inserite o tolte con approvazione dellassemblea straordinaria; a chi era in disaccordo viene riconosciuto il diritto di recesso. Operazioni su azioni proprie Sono operazioni pericolose perch minano lintegrit del CS, per i diritti amministrativi falsati e per il mercato dei titoli (es. evitare scalata).

Sono 3 le situazioni regolate: Sottoscrizione In nessun caso la societ pu sottoscrivere proprie azioni salvo lesercizio del diritto di opzione su azioni gi detenute dalla societ.
1.

Questo divieto agisce sia in caso di sottoscrizione diretta o da parte di terzi per conto della societ. chi ha sottoscritto deve liberare le azioni: sottoscrizione diretta >> amministratori o soci fondatori / promotori, salvo provino di essere esenti da colpe sottoscrizione indiretta >> terzo considerato sottoscrittore per conto proprio ma risponde in solido con amministratori per la liberazione dellazione. Acquisto Ci sono 4 condizioni:
2.

Somme utilizzate non superiore a utili distribuibili e riserve disponibili Le azioni da acquistare devono essere interamente liberate Autorizzazione specifica dellassemblea ordinaria Non superiore a 1/10 del CS tenendo conto anche delle azioni delle controllate. azioni vendute entro un anno e annullamento in mancanza di tale vendita 3. Altre operazioni Quando lacquisto funzionale alla riduzione del CS non sono applicabili limitazioni. La SPA non pu concedere prestiti o garanzie a favore di soci o terzi per la sottoscrizione di azioni proprie. La SPA non pu accettare azioni proprie in garanzia.
a. b. c. d.

Le azioni sociali detenute dalla societ:

Hanno diritti amministrativi sterilizzati (no diritto di voto ma conteggio nel quorum) Gli utili spettano proporzionalmente alle altre azioni Il diritto dopzione spetta proporzionalmente alle altre azioni salvo lautorizzazione dellassemblea e le condizioni per lacquisto di azioni proprie Non possono essere liberamente utilizzate dagli amministratori senza lautorizzazione dellassemblea per qualsiasi operazione.

D. LE OPERAZIONI DELLA SOCIET SULLE PROPRIE AZIONI. Si ha lo stesso problema delle azioni proprie quando due imprese acquistano una dallaltra e viceversa azioni con lo scopo di aumentare il CS in modo illusorio. 20. Sottoscrizione vietato alle societ di costituire o di aumentare il capitale mediante reciproca sottoscrizione di azioni, anche per tramite di societ fiduciarie o di interposta persona. (Art. 2360) Per la sottoscrizione di azioni della societ controllante, sono previste le stesse condizioni per lacquisto di azioni proprie (Art. 2359 Quinquies). Se vi comunque acquisto le azioni sono imputate agli amministratori che non dimostrino di essere esenti da colpe o dal terzo che le ha sottoscritte. 21. Acquisto Esso ammissibile senza limiti: 3. Quando non esiste un rapporto di controllo 4. Se lincrocio tra controllante e controllate si considera cmq attribuibile alla controllante Diversamente assoggettato alle stesse condizioni dellacquisto di azioni proprie + no diritto di voto della controllata nella controllante. Se si violano tali condizioni si ha la vendita entro un anno e, in mancanza di questa, lannullamento delle azioni da parte della controllante con rimborso alla controllata del loro valore. Se le SPA sono quotate:
a) b)

Lincrocio non pu superare il 2% Se una non quotate, la quotata pu detenere il 10% della non quotata

Se si eccedono tali limiti, no diritto di voto per parte in eccedenza + vendita entro un anno; se questa non avviene, no diritto di voto per lintera partecipazione. delibere impugnabili.

NB in questo caso si possono utilizzare tutti i soldi voluti (no utili distribuibili e riserve) perch il pericolo di annacquamento del capitale limitato dalle % di partecipazione. 22. Altre operazioni.

VI. LE PARTECIPAZIONI RILEVANTI. I GRUPPI DI SOCIETA. A. LE PARTECIPAZIONI RILEVANTI 1. Linformazione sulle partecipazioni rilevanti. Lindividuazione dei principali azionisti di una societ non a volte di facile individuazione perch il libro dei soci: Indica lintestatario formale e non il possessore dellazione Viene aggiornato solo nel caso di esercizio dei diritti sociali Tale problema risulta maggiormente evidente nelle SPAQ --> norme sulla trasparenza. Lart.120 del TUF prevede lobbligo di comunicazione alle partecipate e alla CONSOB per:
1. 2. 3.

tutti coloro che detengono il 2% del CS di una SPAQ le SPAQ che detengono partecipazioni del 10% in SPA non quotate quando si raggiungono 5, 7.5, 10 e poi di 5 in 5 e qnd si scende al di sotto di qst e del 2.

NB! nel calcolo delle % computano solo le azioni o quote con diritto di voto ( azioni di risparmio) LA CONSOB determina quando comunicare anche la presenza di strumenti finanziari partecipativi. Se non si attiene alle norme della CONSOB sono previste delle sanzioni: < pecuniarie di soppressione del voto per le azioni o strumenti finanziari non comunicati.

--> se si vota cmq la delibera impugnabile se il voto determinante Vi sono norme sulla trasparenza anche per SPA non quotate di partecipazioni in societ di interesse pubblico quali: societ bancarie --> comunic. Banca dItalia societ di assicurazione --> comunic. ISVAP societ di intermediazione mobiliare, di gestione del risparmio e di investimento a capitale variabile --> comunic. CONSOB 2. Acquisto di partecipazioni rilevanti in SPAQ Prima: per ottenere il controllo di una societ si poteva accordarsi con il principale azionista (no premio di maggioranza ai piccoli azionisti), lanciare un OPA (offerta pubblica di acquisto) ostile o rastrellare azioni con lanonimato (aumento quotazione). Oggi: massima trasparenza nel passaggio di propriet di pacchetti di controllo per permettere a tutti gli azionisti di godere del premio di maggioranza. Sono stati introdotti 2 principi cardine: 1. OPA obbligatoria per il trasferimento del pacchetto di controllo 2. Sia che lOPA sia obbligatoria sia facoltativa deve svolgersi con determinate regole di comportamento. OPA obbligatoria I casi in cui lOPA obbligatoria sono 2:
a)

OPA successiva totalitaria Chiunque acquisti a titolo oneroso venga a detenere una quota del 30 % di azioni che attribuiscono diritto di voto nelle delibere riguardanti nomina di amministratori e organo di controllo, deve obbligatoriamente promuovere unOPA sulla totalit delle azioni.
1.

--> Si consente agli az. di minoranza di uscire dalla societ con il cambiamento dellazionista di controllo. --> il prezzo da pagare agli az. di minoranza la media tra prezzo medio di mercato dellultimo anno e quello pi elevato pagato fuori borsa --> al posto di lanciare unOPA totalitaria si pu lanciare unOPA preventiva che porti ad ottenere una partecipazione superiore al 30% LOPA preventiva facoltativa e pu essere totale (100% azioni) o parziale (almeno il 60%) --> si fissa liberamente il prezzo delle azioni

NB lOPA preventiva parziale devessere autorizzata dalla CONSOB e dagli az. di minoranza OPA successiva totalitaria 2. OPA residuale Chiunque detiene pi del 90 % di azioni tenuto a lanciare unOPA sulla totalit delle azioni al prezzo fissato dalla CONSOB se non ripristina entro 120 gg un flottante sufficiente ad assicurare il regolare andamento delle azioni. --> si consente agli azionisti di minoranza di uscire a un prezzo equo quando la societ ormai saldamente in mano a un gruppo di controllo. Chi cmq detiene il 98 % delle azioni deve acquistare coattivamente il restante ad un prezzo fissato dal tribunale [cd Acquisto coattivo] Se si viola lobbligo di OPA:

Il diritto di voto non pu essere esercitato per lintera partecipazione Le azioni eccedenti il 30 o 90 % devono essere alienate entro 12 mesi

3. Le offerte pubbliche di acquisto e di scambio. Regole di comportamento nelle OPA OPA = una proposta irrevocabile rivolta a parit di condizioni a tutti i titolari dei prodotti che ne formano oggetto. LOPA si svolge sotto il controllo della CONSOB che pu anche sospendere o far decadere lOPA. Per lanciare unOPA ci sono varie fasi: a) Documento di offerta Bisogna dare preventiva comunicazione alla CONSOB della volont di lanciare unOPA allegando un documento dofferta con le informazioni necessarie. Il documento viene poi inviato anche alla societ target che obbligata a diffonderne un comunicato con i dati utili riguardanti lofferta. Accettazioni dellofferta Possono essere raccolte dallofferente o da intermediari indicati, sempre con trasparenza
b)

Difesa dallOPA Gli amministratori devono astenersi da compiere operazioni che contrastino lOPA salvo che lassemblea rimuova questo divieto con la maggioranza del 30% del CS.
c)

--> lancio di unOPA concorrente da una societ amica (cavaliere bianco) e rialzi vari Chiusura dellOPA A scadenza lofferta diventa irrevocabile se si raggiunge il quantitativo minimo indicato nel documento. Se si eccede bisogna vedere cosa prevedeva il documento.
d)

4. Limiti allassunzione di partecipazioni rilevanti. 5. Le partecipazioni modificative delloggetto sociale. Le partecipazioni a responsabilit illimitata. 6. Le partecipazioni reciproche B. I GRUPPI DI SOCIET

1. Il fenomeno di gruppo. I problemi Gruppo di societ = insieme di societ formalmente autonome ed indipendenti ma assoggettate ad una direzione unitaria. = ad ununica impresa dal punto di vista economico vi sono pi imprese dal punto di vista giuridico. I gruppi sono largamente diffusi per i vantaggi economici ottenibili ed necessaria una specifica disciplina che:
a)

Assicuri linfo sui collegamenti di gruppo e sullandamento economico del gruppo Eviti che intrecci di partecipazioni alterino lintegrit della capogruppo Eviti che le decisioni delle societ figlie ispirate dallinteresse di gruppo pregiudichino le aspettative dei soci e dei terzi di quella societ.

b) c)

Nel sistema italiano disciplinato il controllo societario e lattivit di direzione e coordinamento. 2. Societ controllate e direzione unitaria.

Societ controllata = societ posta sotto linfluenza dominante di unaltra societ che ne indirizza lattivit nel senso voluto Collegata = societ posta sotto linfluenza notevole (20% o 10% in SPAQ) Il controllo pu essere di varie forme: Controllo di diritto Si dispone della maggioranza dei voti esercitabili nellassemblea ordinaria (nomina CDA) sia in modo diretto che indiretto (voti di controllate, fiduciarie e di interposta persona)
1.

Controllo di fatto Si dispone di una quantit di voti sufficiente per avere uninfluenza dominante nellassemblea.
2.

Controllo derivante da vincoli contrattuali (economico) Si dispone di un particolare vincolo contrattuale che pongono la controllata in una situazione di oggettiva dipendenza economica.
3.

Per la presenza di un gruppo bisogna presumere lesercizio dellattivit di direzione e controllo. Art. 2497 sexies. Si presume, salvo prova contraria, che lattivit di direzione e coordinamento di societ sia esercitata dalla societ o ente che:
a. b. c.

rediga il consolidato controlli le societ risulti da un contratto con le societ medesime o da clausole dei loro statuti.

3. Disciplina dei gruppi Pubblicit istituita una apposita sezione del registro delle imprese nel quale sono iscritte le societ che esercitano attivit di direzione e coordinamento (D&C) e le loro controllate. Gli amministratori delle controllate hanno il dovere di procedere a tale iscrizione e di indicare nella corrispondenza la soggezione alla societ con D&C responsabili dei danni di soci o terzi per la mancata conoscenza di tali fatti

Vi lobbligo di redazione del bilancio consolidato di gruppo che evidenzia landamento economico del gruppo considerato come unit. NB! divieto di sottoscrizione e azioni della controllante da parte della controllata per pi del 10%. Responsabilit Pur restando la formale indipendenza giuridica e quindi la responsabilit va posta lattenzione sulle operazioni fatte nellinteresse di gruppo ma che pregiudicano linteresse della singola societ. Art. 2497 Le societ o gli enti che, esercitando attivit di D&C violano i principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle societ controllate, sono direttamente responsabili nei confronti dei soci di queste per il pregiudizio arrecato alla redditivit [socio] e per la lesione cagionata allintegrit del patrimonio sociale [creditore]. Il socio e il creditore sociale lesi dalla violazione dei principi di corretta gestione devono prima rifarsi sulla loro societ e poi sulla capogruppo --> il danno va valutato a fronte dellinsieme dei vantaggi compensativi derivanti dallappartenenza al gruppo e nn della singola operazione --> in solido con la capogruppo rispondono coloro che abbiano preso parte al fato lesivo e coloro che ne abbiano consapevolmente tratto beneficio ATT! c danno solo se si viola la corretta gestione! Art. 2497 ter Le decisioni delle societ soggette ad attivit di D&C, quando da queste influenzate, devono essere analiticamente motivate e recare puntuale indicazioni delle ragioni e degli interessi la cui valutazione ha inciso sulla decisione. --> gli amministratori motivano la loro decisione per provare che sono esenti da colpe e evitare la responsabilit nei loro confronti Nei finanziamenti infragruppo si applica la disciplina per i finanziamenti da parte dei soci nella SRL quando sarebbe necessario o ragionevole un aumento di CS --> postergazione nel rimborso = tutela dei creditori Recesso riconosciuto ai soci della societ soggetta a D&C quando vi siano eventi riguardanti la capogruppo che cambiano le condizioni di rischio nelle controllate.

Art. 2497 quater. Il socio di societ soggetta ad attivit di D&C pu recedere: a) quando la societ con D&C delibera una trasformazione del suo scopo sociale o un cambiamento delloggetto tale da laterare in modo sensibile e diretto le condizioni economiche e patrimoniali della controllata b) quando il socio ha esercitato nei confronti della capogruppo azione di responsabilit e abbia ottenuta la sentenza di condanna esecutiva; in tal caso il diritto di recesso pu essere esercitato solo per lintera partecipazione c) allinizio e alla cessazione dellattivit di D&C se derivano alterazione delle condizioni di rischio dellinvestimento e non venga promossa unOPA. 11. Il gruppo insolvente Non c disciplina se una societ facente parte del gruppo fallisce. Si pu far riferimento allamministrazione straordinaria dei grandi gruppi insolventi: Gli amministratori delle societ che hanno abusato di D&C rispondono in solido con gli amministratori della societ fallita per i danni cagionati alla societ stessa. = gli amministratori della capogruppo sono coinvolti nella responsabilit degli amministratori delle societ dominate per i danni derivanti dalle direttive di gruppo 12. Le lettere di Patronage

VII. LASSEMBLEA. 1. Gli organi della S.p.a. In ogni SPA ci sono tre distinti organi: < Assemblea dei soci Organo con funzioni deliberative determinate dalla legge su atti di maggior rilievo Organo deliberativo Organo che gestisce limpresa e con ampi poteri decisionali

Organo di controllo interno

Oggi il Codice civile, in seguito alla riforma del 2003, prevede diversi sistemi di combinarli:
a.

Sistema tradizionale

CDA

Coll. Assemblea

Lamministrazione e il controllo sono esercitati da due organi distinti nominati entrambi dallassemblea. b. Sistema monistico Lamministrazione esercitata da un consiglio di amministrazione nominato dallassemblea allinterno del quale vi un comitato per il controllo della gestione composto da amministratori che devono essere: << Non esecutivi Indipendenti
c.

CDA al cui interno vi il comitato di gestione

Assemblea

Sistema dualistico
Consiglio di gestione Consiglio di Sorveglianza Assemblea

Lamministrazione esercitata da un consiglio di sorveglianza che a sua volta nomina un consiglio di gestione per il controllo. Al consiglio di sorveglianza sono delegate ulteriori funzioni che solitamente pervengono allassemblea.

NB! Dal 2003 il controllo contabile di tutte le SPA affidata ad un organo esterno quale il revisore o la societ di revisione contabile indipendentemente dal modello prescelto. NB! se non disposto diversamente si intende adottato il sistema tradizionale 2. Nozione e distinzione Lassemblea Lassemblea un organo collegiale che decide secondo il principio maggioritario sulle questioni a essa riservate dalla legge o dallatto costitutivo. Principio maggioritario = le decisioni prese a maggioranza vincolano tutti i soci anche i dissenzienti o gli assenti

Organo collegiale = composto dalle persone dei soci (o da coloro a cui spetta lesercizio del diritto di voto come vedremo pi avanti) A seconda delloggetto delle delibere distinguiamo in:

Assemblea ordinaria

Art. 2364: Nelle societ prive di consiglio di sorveglianza (quindi in quelle con sistema tradizionale e monastico), lassemblea ordinaria: Approva il bilancio Nomina e revoca amministratori, sindaci e il presidente del collegio sindacale, il soggetto demandato del controllo contabile c. Compenso degli amministratori e sindaci se non gi stabilito nellatto costitutivo d. Delibera su responsabilit amministratori e sindaci e. Approva il regolamento dei lavori assembleari f. Delibera sugli altri oggetti attribuiti dalla legge e sulle autorizzazioni eventualmente richieste dallo statuto per il compimento di atti degli amministratori ferma in ogni caso la loro responsabilit [delibera cd residuale]. Assemblea straordinaria
a. b.

Art. 2365: Lassemblea straordinaria delibera:

a. b. c.

Sulle modificazioni dello statuto Sulla nomina, sulla sostituzione e sui poteri dei liquidatori Su ogni altra materia espressamente attribuita dalla legge alla sua competenza

Lo statuto pu per attribuire al CDA la competenza su materie per legge riservate allassemblea straordinaria come, ad esempio: d) e) f) g) h) i) fusione fra controllante e controllata quando intermente posseduta o per il 90% indicazione degli amministratori che hanno la rappresentanza istituzione e soppressione di sedi secondarie trasferimento della sede nel territorio nazionale riduzione del CS in caso di recesso del socio adeguamento statuto a disposizioni normative.

Esistono due tipi di assemblea: j. Assemblea generale

= dei soci. Lassemblea unica e generale se la societ ha emesso solo azioni ordinarie. k. Assemblea speciale = dei possessori di particolari categorie di azioni alle quali si applica: xii. La disciplina dellassemblea straordinaria se la SPA non quotata xiii. La disciplina dellassemblea delle azioni di risparmio se la SPA quotata ATT! Lassemblea non decide mai sulla gestione della SPA che esclusivamente affidata agli Amministratori, al massimo delibere con valore consultivo. 3. Il procedimento assembleare Lassemblea si compone di varie fasi: Convocazione deliberata dal CDA con indicazione del giorno , ora, luogo delladunanza e dellordine del giorno deliberata dai sindaci nelle societ quotate se:

non vi provvedono gli amministratori e la convocazione obbligatoria. Sussistono fatti censurabili Non ci sono amministratori

La convocazione pu essere:

Facoltativa = decisa dal CDA ogni volta che lo ritengano opportuno Obbligatoria = almeno una volta lanno entro il termine previsto dallo statuto e comunque non superiore a 120 giorni dopo la chiusura dellesercizio.

--> pu essere portato a 180 giorni in caso di imprese con bilancio consolidato o con particolari esigenze (va motivata la dilazione) La convocazione pu avvenire:

Per istanza degli amministratori Per istanza del collegio sindacale Per istanza di tanti soci che rappresentino almeno il 10% (o minore se prevista nello statuto) del capitale sociale e indichino le materie su cui discutere (art. 2367)

 non possono inserire argomenti su cui si pu deliberare solo su proposta del CDA ordinata con decreto dal tribunale dopo aver sentito lorgano amministrativo e lorgano di controllo che ingiustificatamente non lhanno convocata. Nelle societ quotate poi oggi previsto che i soci che rappresentano almeno un quarantesimo del capitale possono chiedere lintegrazione dellordine del giorno di unassemblea gi convocata. (legge 262/2005). N la convocazione n lintegrazione dellordine del giorno su richiesta della minoranza sono per ammesse per gli argomenti sui quali lassemblea deve deliberare su proposta degli amministratori. Procedura di convocazione Lassemblea convocata nel comune dove ha sede la societ o se diversamente disposto dallo statuto (art. 2363). Lavviso di convocazione: 1. Pu essere pubblicato nella G.U. 15 giorni prima dellassemblea 2. Pu essere pubblicato in un quotidiano 15 giorni prima se lo statuto lo prevede 3. Pu essere portato a conoscenza dei soci con mezzi che ne garantiscano la prova (es. raccomandata con ricevuta di ritorno) 8 gg prima dellassemblea per le societ chiuse il cui statuto lo preveda 4. Deve contenere giorno, ora, data e ordine del giorno (=questultimo contiene le materie da trattare, delimita le competenze di quellassemblea e impedisce di deliberare su ulteriori e diversi argomenti). Sono tuttavia consentite le delibere strettamente consequenziali ed accessorie. Nelle stesse forme dellavviso di convocazione, per le societ quotate, viene pubblicato lintegrazione dellordine del giorno su richiesta della minoranza, che deve avvenire almeno 10 giorni prima di quello fissato per lassemblea. Lassemblea totalitaria: pur in assenza di convocazione (o di convocazione nelle forme di legge), lassemblea regolarmente costituita quando rappresentato: = 100% Capitale Sociale (con diritto di intervento) + maggioranza degli organi amministrativi e di controllo + il rappresentante comune degli azionisti di risparmio e delle obbligazioni.

ognuno dei soci pu dichiarare di non essere informato e impedire la deliberazione.

4. Costituzione dellassemblea. Validit delle deliberazioni.

Nella costituzione dellassemblea abbiamo 2 tipi di quorum:

Quorum costitutivo

Necessario perch lassemblea sia regolarmente costituita. Nel suo compito non si calcolano le azioni senza diritto di voto ma si computano quelle con diritto di voto sospeso (es. azioni proprie e socio moroso)

Quorum deliberativo

Necessario perch una deliberazione sia approvata. Non sono computate nemmeno quelle con diritto di voto sospeso. A seconda del tipo di assemblea e della convocazione abbiamo diversi quorum costitutivi e deliberativi: Assemblea ordinaria a. In prima convocazione Quorum costitutivo: almeno del CS con diritto di voto Quorum deliberativo: 50% + 1 delle azioni presenti b. In seconda convocazione Quorum costitutivo: nessuno = sempre costituita validamente Quorum deliberativo: 50% + 1 delle azioni presenti Assemblea straordinaria per SPA che non fanno ricorso a capitale di rischio a. In prima convocazione Quorum costitutivo e deliberativo: 50% + 1 del CS2 con diritto di voto b. In seconda convocazione Quorum costitutivo: pi di 1/3 del CS Quorum deliberativo: 2/3 delle azioni presenti c. Eccezioni:

1.

2.

del CS dei presenti --> maggior rigidit

Per delibere di particolare importanza (cambiamento oggetto sociale, trasferimento della sede allestero) comunque richiesto come quorum deliberativo pi di 1/3 del CS Per escludere il diritto dopzione richiesto come quorum deliberativo 50% +1 del CS.
3.

Assemblea straordinaria per SPA che fanno ricorso al mercato dei capitali a. In prima convocazione

Quorum costitutivo: almeno del CS con diritto di voto (come AS di SPA chiusa) Quorum deliberativo: 2/3 delle azioni presenti b. In seconda convocazione Quorum costitutivo: pi di 1/3 del CS (come AS di SPA chiusa) < Quorum deliberativo: 2/3 delle azioni presenti c. Eccezioni Solo quella sul diritto dopzione, le altre sono state abolite per evitare il problema dellassenteismo che bloccava tali delibere. 5. Svolgimento dellassemblea. Verbalizzazione. Il presidente dellassemblea:

indicato nello statuto o eletto con la maggioranza dei presenti

Poteri del Presidente: garantisce la regolarit della costituzione dellassemblea, accerti lidentit e la legittimazione dei presenti, regola lo svolgimento e accerta le delibere Poteri derivati: assume decisioni su aspetti dellattivit dellassemblea non regolati dalla legge, dallo statuto o dal regolamento assembleare. coadiuvato da un segretario; in assemblea straordinaria esso un notaio. Rinvio dellassemblea = non oltre 5 giorni: da 1/3 dei soci che dichiarano di non essere sufficientemente informati. Il rinvio pu essere esercitato una sola volta per lo stesso oggetto.

Informazione preassembleare: Le norme volte ad assicurare lesercizio consapevole del voto in occasione di delibere di particolare rilievo (es. approvazione di bilancio, fusione, scissione), con limposizione agli amministratori dellobbligo di redigere e di depositare preventivamente presso la sede sociale specifici documenti informativi e/o relazioni illustrative. Votazione: Nulla stabilito per quanto riguarda i sistemi di votazione conseguiti nelle assemblee sociali. Il modo con cui procedere alla votazione pu essere perci liberamente stabilito di volta in volta. Non ammissibile la votazione a scrutinio segreto. Verbalizzazione: il verbale il documento da cui risultano le delibere assembleari e in quelle straordinarie devessere redatto dal notaio. Esso:

Deve essere redatto senza ritardo Deve essere trascritto nel libro delle adunanze a cura degli amministratori Deve essere trascritto nel registro delle imprese nel caso che una delibera modifichi latto costitutivo Deve allegare lidentit e il capitale rappresentato da ogni socio Deve allegare le modalit e il risultato delle votazione e i soci favorevoli, astenuti o dissenzienti --> importante per impugnazione

Lo statuto Lo statuto pu: modificare solo in aumento le maggioranze previste per legge >> no per approvazione del bilancio e per la nomina o revoca delle cariche sociali

stabilire norme speciali per la nomina alle cariche sociali prevedere convocazioni successive alle quali si applicano quelle della seconda convocazione >> per SPA aperte in AS dopo la II convocazione, il quorum costitutivo si abbassa a 1/5 del CS mentre il deliberativo non cambia 2/3.

Tipo dassemblea AO di Ia convocazione AO di IIa convocazione SPA CHIUSE: AS di Ia convocazione

Quorum costitutivo del Capitale sociale Nessuno Almeno del Capitale sociale

Quorum deliberativo 50% +1 del CS presente 50% + 1 del CS presente 50% + 1 del CS della SPA

SPA CHIUSE: AS di IIa convocazione SPA CHIUSE: Eccezioni SPA APERTE: AS di Ia convocazione SPA APERTE: AS di IIa convocazione SPA APERTE: Eccezioni

Almeno 1/3 del Capitale sociale

2/3 del CS presente Pi di 1/3 del CS della SPA per delibere di particolare imp.; Pi di CS della SPA per escludere il diritto dopzione 2/3 del CS presente (differenza con chiuse) 2/3 del CS presente Pi di CS della SPA per escludere il diritto dopzione

Almeno del Capitale sociale Almeno 1/3 del Capitale sociale

6. Il diritto di intervento. Il diritto di voto. Art. 2370: Possono intervenire allassemblea gli azionisti cui spetta lesercizio del diritto di voto3. Art. 2352: Possono intervenire allassemblea i soggetti che pur non essendo soci hanno il diritto di voto (creditore pignoratizio e usufruttuario). Non sono pi obbligatori ma possono essere previsti dallo statuto con termini liberi per le SPA chiuse o non superiori ai 2gg per le SPA aperte:

il deposito preventivo delle azioni presso la sede della societ

>> aggiornamento del libro dei soci

il divieto di ritiro anticipato delle azoni

Lo statuto pu inoltre prevedere la possibilit di voto telematico o per corrispondenza, nelle SPA aperte le modalit di tali esercizi sono regolate dalla CONSOB.
3

Basta una serie continua di girate per legittimare il diritto di voto

7. La rappresentanza in assemblea Esistono due discipline: Applicabile a tutte le SPA

1.

La delega deve: Essere conferita per iscritto Contenere il nome del rappresentante e di un suo eventuale sostituto sempre revocabile fino al giorno precedente lassemblea Opera solo per singole assemblee (in tutte le sue convocazioni) salvo si abbia una procura generale o una procura data ad un proprio dipendente non della societ. La rappresentanza non pu essere data a organi amministrativi, di controllo o dipendenti della societ esercizio di voto senza correlato investimento e a favore del gruppo di comando. Pu essere conferita solo per le singole assemblee. Limitazioni numeriche Ogni rappresentante non pu rappresentare:

Pi di 20 soci nelle SPA chiuse Pi di 50, 100, 200 soci nelle SPA chiuse a seconda delle dimensioni del CS

Nonostante queste norme esiste ancora oggi il fenomeno di rastrellamento da parte dei gruppi di comando di deleghe; forse era meglio fare in modo che i piccoli azionisti rilasciassero le deleghe in modo consapevole grazie ad una informazione preventiva (cm USA).
2.

APPLICABILE SOLO ALLE SPA APERTE IN ALTERNATIVA ( RIFORMA 1998 SPA QUOTATE)

Sono previsti due nuovi istituti rispetto allaltra disciplina: Sollecitazione = richiesta di deleghe di voto da parte di un soggetto che richiedono ladesione a specifiche proposte di voto.
a.

Il committente deve avere almeno l1% delle azioni con diritto di voto da almeno 6 mesi e deve obbligatoriamente affidarsi ad un intermediario professionale. Il contenuto del modulo di delega e del prospetto di proposta di voto sono determinati dalla CONSOB.
b.

Raccolta di deleghe

= richiesta di deleghe di voto da parte di una associazione di azionisti nei confronti dei propri associati. Gli associati possono comunque non conferire la delega e indicare come dovr essere esercitato il proprio voto. - Regole comuni: La CONSOB stabilisce regole di trasparenza e correttezza per questi istituti in modo da consentire una decisione consapevole da parte dellazionista. 8. Limiti allesercizio del voto. Il conflitto dinteressi. Art. 2373 La deliberazione approvata con il voto determinante di soci che abbiano, per conto proprio o di terzi, un interesse in conflitto con quello della societ impugnabile qualora possa recarle danno. Abbiamo una delibera impugnabile a causa di conflitto dinteressi se:

Il socio in conflitto ha votato (pu astenersi) Il suo voto sia stato determinante La delibera possa danneggiare la societ --> basta potenzialit.

<

La delibera adottata col voto del socio in conflitto di interessi annullabile se intercorrono due condizioni: a. prova di resistenza = il voto stato determinante b. danno potenziale = la delibera pu danneggiare la societ. Lart. 2373, comma II presenta anche due ipotesi tipiche di conflitto dinteressi:

Gli amministratori non possono votare nelle deliberazioni riguardanti la loro responsabilit I componenti del consiglio di gestione non possono votare nelle deliberazioni riguardanti la nomina, la revoca o la responsabilit dei consiglieri di sorveglianza

<

--> in questo caso vieta addirittura il voto impugnabilit Negli abusi della maggioranza a danno della minoranza non per invocabile lart. 2373. In questi casi (es. aumento CS a pagamento per far diminuire quota azionisti di minoranza), la giurisprudenza ha affermato che: Le delibere prese con lo solo scopo di danneggiare i singoli soci sono annullabili.

 difficile comunque dar prova di un danno specifico 9. I sindacati di voto. Patti parasociali (o sindacati di voto) = due o pi soci si accordano circa le modalit dellesercizio del diritto di voto in modo da decidere uinivocamente previo confronto; la decisione presa nel confronto vincola tutti gli aderenti al patto anche se dissenzienti. I sindacati di voto possono essere:

Occasionali Permanenti. In questo caso si dividono in : A tempo determinato (max 5 anni e rinnovabili in SPA chiuse; max 3 anni in SPA aperte4) A tempo indeterminato (recesso con preavviso di 6 mesi Spa quotate 180 giorni)

Riguardare tutte le delibere Riguardare solo alcune delibere (es. nomina amministratori).

Allinterno del patto parasociale si pu decidere a maggioranza o allunanimit ma, tale decisione, vincola comunque tutti gli aderenti al sindacato di voto. VANTAGGI: I sindacati di voto consentono di dare stabilit di indirizzo alla condotta della societ ma svuotano anche di significativit sostanziale5 il procedimento assembleare in quanto le decisioni si prendono al di fuori dellassemblea e non necessariamente con la maggioranza di capitale (la maggioranza dei soci sindacati infatti basterebbe). Danno un indirizzo unitario allazione dei soci sindacati. PERICOLI: cristallizzano il gruppo di controllo, il procedimento assembleare viene rispettato solo formalmente. EFFETTI: Il voto effettuato in violazione del patto parasociale comunque valido ma il socio dovr risarcire il danno agli altri soci. il patto funziona solo tra le parti e non vincola assolutamente la societ Ambito di applicazione: Il regime di pubblicit previsto per le societ con azionariato diffuso e diverso fra quotate e non quotate.
4

Si applicano anche a patti di semplice consultazione; nelle SPA chiuse i limiti non si applicano a patti di collaborazione nella produzione con altre societ e in patti relativi a controllate per intero Formalmente infatti dal punto di vista assembleare non cambia nulla. Sono comunque richiesti gli stessi quorum.

Societ non quotate che non fanno ricorso al capitale di rischio Nessun regime di pubblicit

Per le societ non quotate che fanno ricorso al capitale di rischio Comunicazione dei patti parasociali allinizio dellassemblea e trascrizione nel verbale

impugnabilit se voti determinanti e sospensione diritto di voto degli aderenti al patto Societ quotate I sindacati di voto devono essere:

Comunicati alla CONSOB Depositati nel registro delle imprese Pubblicati per estratto sulla stampa quotidiana

impugnabilit se voti determinanti, nullit dei patti e sospensione del diritto di voto. 10. Le deliberazioni assembleari invalide. Le deliberazioni sono invalide sostanzialmente per due motivi: < Violazioni che riguardano il contenuto della delibera Violazione delle norme che regolano il procedimento assembleare

Nelle SPA abbiamo una grossa differenza tra le norme che la regolano e il diritto comune in tema di invalidit: Diritto comune Nullit Annullabilit Fattispecie generale: violazione norme imperative Fattispecie speciale SPA Fattispecie speciale: 3 casi previsti dalla legge Fattispecie generale: violazione norme della legge o dello statuto

Il regime delle SPA si caratterizza in questo modo per lesigenza di certezza che deve derivare dallattivit imprenditoriale che non sarebbe possibile se si avesse un campo dapplicazione della nullit vasto. Nel sistema previgente:

Annullabilit per vizi di procedimento Nullit solo per delibere con oggetto impossibile e illecito Nullit per delibere inesistenti (creazione giurisprudenziale) = vizi di procedimento talmente gravi da non potersi considerare come attivit dassemblea --> nullit |

alto grado di soggettivit = incertezza >> riforma del 2003 La riforma del 2003 elimina la categoria delle delibere inesistenti:
A.

DELIBERE ANNULLABILI [ART. 2377]

Sono annullabili tutte le deliberazioni che non sono prese in conformit della legge o dello statuto. Possono sicuramente dar vita ad annullabilit:
a.

La partecipazione allassemblea di persone non legittimate se la loro partecipazione era determinante per la costituzione dellassemblea Linvalidit di singoli voti o il loro errato conteggio se determinanti per raggiungere la maggioranza Incompletezza o inesattezza del verbale se impedisce di fatto laccertamento del contenuto, degli effetti e della validit della delibera

b.

c.

I soggetti legittimati allazione di annullabilit (cd impugnativa) della delibera sono: < 1. Soci assenti, dissenzienti o astenuti ma con diritto di voto 2. Amministratori, consiglio di sorveglianza e consiglio di gestione 3. Rappresentante comune degli azionisti di risparmio 4. CONSOB, Banca dItalia e ISVAP in alcuni casi tassativamente previsti Limpugnativa pu per essere proposta solo da chi possiede:

Nelle SPA APERTE: 1 del capitale sociale Nelle SPA CHIUSE: 5 % del capitale sociale

Tale limite pu essere escluso dallo statuto e, al massimo, chi non raggiunge tali limiti, pu chiedere il risarcimento per i danno cagionati dalla non conformit della delibera. Termine: limpugnativa o lazione di risarcimento danni devono essere proposte entro breve termine di decadenza: 90 giorni dalla data della deliberazione o, se questa soggetta a trascrizione o anche solo a deposito nel registro delle imprese, 90 giorni dalliscrizione o dal deposito. Termine allungato a 180 giorni dalla Consob, per la Banca dItalia e per lIsvap. Lazione di annullamento: Procedimento di impugnazione proposta al tribunale del luogo dove la societ ha la sede; dichiarazione del possesso delle azioni, se questo viene meno: no annullabilit.

Per evitare impugnative presuntuose il tribunale pu chiedere una garanzia per leventuale risarcimento dei danni alla societ ai soci opponenti

Ha effetto per tutti i soci e obbliga gli amministratori ai provvedimenti necessari sotto la propria responsabilit Non ha effetto su chi ha acquistato in buona fede da terzi dei diritti in esecuzione della delibera annullata Pu essere chiesta la sospensione degli effetti della delibera fino allannullamento la delibera produce effetti. Non possibile quando la delibera stata sostituita con una conforme alla legge o se stata revocata dallassemblea

11. Le deliberazioni nulle.

B.

DELIBERE NULLE [ART. 2379]

La delibera nulla solo nei 3 casi indicati tassativamente dalla legge:

1.

Mancata convocazione dellassemblea

Non si ha nullit della delibera se lavviso era irregolare ma comunque idoneo ad avvertire i legittimati allassemblea sulla data e sulla convocazione dellassemblea. Lazione di nullit non pu essere esercitata da chi aveva dato il suo assenso allo svolgimento dellassemblea. Mancanza del verbale Il verbale non si considera mancante se:
2.

Contiene data e oggetto della delibera e sia sottoscritto dal presidente dassemblea o dal presidente del CDA o del CDS o dal segretario o dal notaio

La nullit in questo caso pu essere sanata con la verbalizzazione prima della prossima assemblea salvi i diritti acquisiti dai terzi di buona fede che ignoravano la delibera.
3.

Impossibilit o illiceit delloggetto

Si ha nullit quando loggetto illecito (es. non redigere bilancio) o impossibile (es. trasferire la sede in mezzo al mare) ma anche quando la delibera ha oggetto lecito ma contenuto illecito (es. bilancio falso approvato). Legittimazione ad agire: chiunque vi abbia interesse + dal giudice dufficio

Termini per lazione: 3 anni dalliscrizione nel registro delle imprese o nel libro delle adunanze; salvo modifiche dellatto costitutivo illecite o impossibile in cui non c termine di prescrizione. Come per le delibere annullabili anche per quelle nulle:

I diritti acquistati in buona fede dai terzi in esecuzione della delibera non sono pregiudicati dalla dichiarazione di nullit La nullit non pu essere dichiarata se la delibera sostituita con una legale.

Casi particolari di nullit Sono: Aumento CS, Riduzione CS e emissione obbligazioni. Gli effetti di tali casi sono: < Termine per lazione di 6 mesi (tranne se mancata convocazione: 90 gg); in SPA aperte, no dichiarazione di nullit aumento CS/riduzione CS/emissione obbligazioni se parziale esecuzione --> risarcimento dei danni ai soci e ai terzi VIII. AMMINISTRAZIONE. 1. I sistemi di amministrazione e controllo. a. tradizionale b. dualistico c. monistico Vedi primo paragrafo capitolo precedente + capitolo X.

2. Struttura e funzioni dellorgano amministrativo. Iniziamo ora con lanalizzare il modello tradizionale: Lorgano amministrativo pu essere composto da:

un amministratore unico un CDA che decide in modo collegiale un CDA che delega il potere di gestione ad altri soggetti quali il comitato esecutivo o lamministratore delegato.

Art. 2380 La gestione dellimpresa spetta in via esclusiva agli amministratori, i quali compiono le operazioni necessarie per lattuazione delloggetto sociale. In generale le funzioni dellorgano amministrativo sono: 1. Gli amministratori deliberano su tutti gli argomenti attinenti alla gestione che non siano riservati allassemblea per legge 2. gli amministratori hanno la rappresentanza generale dellimpresa 3. danno impulso allattivit assembleare e ne attuano le delibere 4. devono adempiere agli adempimenti pubblicitari indicati per legge, tenere i libri obbligatori e redigere bilancio 5. prevenire il compimento di atti pregiudizievoli per la societ Tali poteri sono contemperati dalla responsabilit degli amministratori verso la societ, verso i terzi e verso i creditori sociali. 3. Il rapporto assemblea-amministratori.

4. Nomina e cessazione della carica Nomina Gli amministratori possono essere nominati:

nellatto costitutivo dallassemblea successivamente (di regola) da Stato o enti pubblici se previsto dalla legge o dallo statuto

Gli amministratori possono essere soci o non soci; vi sono inoltre: cause di ineleggibilit: interdizione, inabilitazione, fallimento, condanna ad una pena che comporta linterdizione per alcuni atti

cause di incompatibilit: scegliere tra una carica e laltra

Numero degli amministratori:

determinato dallo statuto, il quale pu indicarne il numero minimo e massimo

indicato di volta in volta dallassemblea se non previsto dallo statuto.

Durata Gli amministratori restano in carica per un massimo di 3 anni e in particolare fino allapprovazione del bilancio dellultimo anno in cui erano in carica. Decadenza Essi possono decadere per: >>
A. Dimissioni da parte degli amministratori. hanno effetto immediato se rimane in carica almeno del CDA prorogatio fino a accettazione della nomina da parte dei nuovi B. C. D.

Revoca da parte dellassemblea (risarcimento se no giusta causa) Morte Decadenza (scadenza) dellufficio o sopravvenute cause di ineleggibilit

Proroghe impossibili In questi 3 casi non si pu fare la prorogatio; 3 ipotesi (art. 2386):
A. se rimangono pi di CDA Non si nominano di nuovi ma si continua cos con una delibera approvata dal consiglio sindacale [cd cooptazione] B. se rimangono meno di CDA si convoca lassemblea e si nominano di nuovi e questi scadono insieme a quelli in carica allatto della nomina C. se non rimane nessuno il collegio sindacale deve convocare con urgenza lassemblea per ricostituire lorgano amministrativo. Nel frattempo il collegio sindacale compie gli atti di gestione ordinaria.

Sono valide le clausole che se cadono alcuni amministratori cadono tutti; in questo caso i superstiti (ancora per poco!) convocano lassemblea. La nomina e la revoca degli amministratori da iscrivere sul registro delle imprese. 5 . Compenso. Divieti.

Art. 2389, compensi degli amministratori: I compensi spettanti ai membri del CDA e del comitato esecutivo sono stabiliti allatto della nomina o dallassemblea. Essi possono essere costituiti in tutto o in parte da partecipazioni agli utili o da stock options. >> delibera dellAS per eliminare diritto dopzione ai soci Il compenso:

per particolari cariche (amm. delegato) determinato dal CDA col parere del Collegio Sindacale pu essere fissato in misura generale per tutti gli amministratori se previsto dallo statuto.

Art. 2390, divieto di concorrenza: Gli amministratori non possono assumere la qualit di soci illimitatamente responsabili in societ concorrenti, n esercitare unattivit concorrente per conto proprio o di terzi, n essere amministratori o direttori generali in altre societ salvo autorizzazione dellassemblea. >> concessa anche anticipatamente da clausola nellatto costitutivo Pena Linosservanza porta alle revoca dal mandato e al risarcimento degli eventuali danni naturalmente. 6. Il consiglio di amministrazione Il consiglio damministrazione svolge la sua attivit collegialmente. Tale attivit coordinata dal PRESIDENTE, il quale: < convoca il CDA con data, giorno, ora e ordine del giorno ne coordina i lavori d info sulle materie trattate nellordine del giorno. I quorum richiesti per il CDA sono: Costitutivo = maggioranza degli amministratori; Deliberativo = maggioranza semplice dei presenti con voto per teste; Entrambi sono derogabili dallo statuto. Non ammesso il voto per rappresentanza perch la funzione di amministratore non delegabile! Linvalidit delle delibere consiliari Non sono previste cause di nullit (necessit di certezza) Le delibere sono annullabili se non conformi alla legge o allo statuto. Esse sono impugnabili entro 90gg da: <

3. Amministratori dissenzienti o assenti 4. Collegio sindacale (nel suo insieme e quindi con sua delibera) Il procedimento dimpugnazione quello previsto per lassemblea e sono cmq salvi i diritti acquistati dai terzi in buona fede derivanti dallesecuzione della delibera invalida. Un caso particolare di annullabilit deriva dalla posizione di conflitto dinteressi dellamministratore. In questo caso lamministratore in conflitto dinteressi:

Deve darne notizia agli altri amm. e al CS indicandone natura, termini, origine e portata Se delegato, deve astenersi dalloperazione e investirne il CDA Il CDA deve, cmq, indicare nella delibera la motivazione e la convenienza nelloperazione.

La delibera annullabile se e solo se idonea ad arrecare danno alla societ e se:

Si violano i tre punti precedenti La delibera stata approvato dal voto determinante dellamm. in conflitto dinteressi

La delibera pu essere anche impugnata da coloro non informati che avevano votato a favore. Se vi sono stati danni alla societ naturalmente lamministratore ne risponde e risponde anche se ha usato a proprio favore informazioni derivanti dal suo incarico. 7. Comitato esecutivo. Amministratori delegati. Art. 2381 Se lo statuto o lassemblea lo consentono, il consiglio di amministrazione pu delegare proprie attribuzioni ad un comitato esecutivo composto da alcuni dei suoi componenti o ad uno pi dei suoi soci componenti. La delega pu essere quindi data:

A un comitato esecutivo = organo collegiale A 1 o + amministratori delegati = organi unipersonali che agiscono disgiuntamente A un comitato esecutivo + amm. delegato con funzioni ripartite

La delega non pu essere data per alcuni argomenti quali:

a) b) c)

Redazione del bilancio desercizio Aumento CS o emissione obb. convertibili e gli adempimenti per la riduzione del CS Redazione del progetto di fusione / scissione.

Gli organi delegati: Curano che lassetto organizzativo, amministrativo e contabile della SPA sia adeguato Danno info al CDA ogni 6 mesi e subito per operazioni rilevanti Danno info ad altri amministratori che lo richiedano.

Il CDA svolge una funzione di controllo sulloperato degli organi delegati e infatti:

Pu sempre impartire direttive o imputarsi operazioni Valutare assetto organizzativo amministrativo e contabile della SPA Valutare piani strategici, industriali e finanziari Valutare landamento della gestione da relazioni degli organi delegati

--> obbligo di info ogni 6 mesi e immediate su quelle di rilievo 8. La rappresentanza della societ Art. 2384 Il potere di rappresentanza attribuito agli amministratori dallo statuto o dalla deliberazione di nomina generale. Le limitazioni ai poteri degli amministratori che risultino dallo statuto o da una decisione degli organi competenti non sono opponibili ai terzi, anche se pubblicate, salvo che si provi che questi abbiano intenzionalmente agito a danno della societ. Di regola lo statuto indica gli amministratori con il potere di rappresentanza (organica e negoziale). Di solito sono il presidente del CDA e gli amministratori delegati. Il potere di rappresentanza generale = rappresentanza processuale, attiva e passiva anche per atti che non rientrano nelloggetto sociale (ultra vires) Vi una ampia tutela dei terzi (II comma):
a)

inopponibile ai terzi di buona fede la mancanza di potere rappresentativo per invalidit nellatto di nomina.[art. 2383]

La societ vincolati per gli atti compiuti dai non-rappresentanti dal momento delliscrizione della loro nomina nel registro delle imprese, salvo la mala fede del terzo..
b)

Sono inopponibili le limitazioni anche se iscritte nel registro delle imprese

Per opporle bisogna provare lesistenza di un accordo fraudolento tra amministratore e terzo. NB. se lamministratore supera la sua limitazione egli negligente e sar responsabile verso la societ se con tale superamento vi ha provocato danno. NB! Rimangono comunque validi i limiti legali (es. stipulare un contratto in conflitto dinteressi). 9. La responsabilit degli amministratori La responsabilit degli amministratori si divide in tre tipi di responsabilit: a. verso la societ: art. 2392-2393 b. verso i creditori sociali: art. 2394 c. verso i singoli soci o i terzi: art. 2395 Responsabilit verso la societ . Art. 2392 Gli amministratori devono adempiere ai doveri loro imposti per legge e dallo statuto con la diligenza richiesta dalla natura dellincarico e dalle loro specifiche competenze. Essi sono solidalmente responsabili verso la societ dei danni derivanti dallinosservanza di tali doveri, a meno che si tratti di attribuzioni proprie del comitato esecutivo o di funzioni in concreto attribuite ad uno o pi amministratori.

Un amministratore quindi responsabile se:

Non agisce con la normale diligenza professionale Causa danno alla societ Essendo a conoscenza di atti pregiudizievoli, non hanno fatto quanto potevano per impedirne il compimento o attenuarne le conseguenze dannose.

>> responsabilit solo in culpa vigilandi = devono risarcire ma hanno diritto di regresso sullamministratore che ha compiuto il danno Responsabilit solidale Gli amministratori sono solidalmente responsabili tra loro tranne nel caso in cui, lamministratore esente da colpe :
a.

abbia fatto notare il suo dissenso nel libro delle adunanze e deliberazione del CDA

b.

dia immediata notizia del suo dissenso al presidente del collegio sindacale.

Lart. 2381, 3comma, pone a carico degli amministratori senza delega specifici obblighi: a. valutare sulla base della relazione degli organi delegati il generale andamento della gestione b. valutare, sempre sulla base delle info ricevute, ladeguatezza dellassetto organizzativo, amministrativo e contabile della societ. c. Esaminare, quando elaborati, i piani strategici, industriali e finanziari della societ. La legge impone agli amministratori di agire in modo informato e di adempiere ai propri obblighi con la diligenza del buon professionista. Esercizio dellazione [] Deliberata dallassemblea ordinaria (poca tutela delle minoranze, comunque decisione della maggioranza e quindi degli stessi che hanno nominato gli amm.), anche se in liquidazione. Essa: comporta la cessazione degli amministratori se approvata da + di 1/5 Capitale Sociale espressa delibera << pu essere espressa in sede di approvazione di bilancio se riguarda fatti concernenti lesercizio anche se non era nellordine del giorno compete al curatore fallimentare, al commissario liquidatore o al commissario straordinario se la societ dichiarata fallita o assoggettata a liquidazione coatta amministrativa o amministrazione straordinaria. pu essere esercitata entro 5 anni dalla cessazione della carica dellamministratore

Si pu rinunciare allazione di responsabilit e patteggiare con lamministratore basta che 1/5 del CS (1/20 in SPA quotate) non sia contrario. Pu anche essere esercitata dalle minoranze con il 20% del CS o la diversa misura prevista dallo statuto cmq non superiore a 1/3 del CS (5% o + bassa se prevista per SPA aperte). --> solo reintegrazione del patrimonio, non risarcimento danno subito dai soci ( societ) la societ deve quindi essere chiamata in giudizio; i soci ricorrenti si vedranno rimborsate dalla societ solo le spese giudiziarie (vantaggi per la societ che la danneggiata).

RIFORMA 2005 In base allart. 2393-bis modificato dalla Legge 262/2005 lazione sociale di responsabilit contro gli amministratori (nonch contro i sindaci e i direttori generali) pu essere promossa anche dagli azionisti di minoranza, cos superando leventuale inerzia del gruppo di comando. I soci che assumono liniziativa devono rappresentare almeno il 20% del capitale sociale o la diversa misura prevista nello statuto comunque non superiore ad un terzo. Societ che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio: sufficiente lazione promossa dai soci che rappresentano 1/40 del capitale sociale o la percentuale pi bassa prevista dallo statuto.

Responsabilit verso i creditori sociali Art. 2394 Gli amministratori rispondono verso i creditori sociali per linosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dellintegrit del patrimonio sociale. Lazione pu essere proposta quando il patrimonio sociale risulta insufficiente al soddisfacimento dei loro crediti. Lazione pu essere quindi esercitata se: gli amministratori sono inosservanti degli obblighi inerenti alla conservazione dellintegrit del Patrimonio Sociale b. lazione pu essere proposta ai creditori solo quando il patrimonio sociale risulta insufficiente al soddisfacimento dei loro crediti. ( no danno)
a.

Onere probatorio: i creditori che agiscono in giudizio non sono tenuti a provare il dolo o la colpa degli amministratori. Lazione diretta ed autonoma (non surrogatoria di quella della societ) e quindi il risarcimento danni andr ai creditori per limporto del credito che non hanno riscosso. Lazione dei creditori si prescrive in 5 anni. Di solito interferenze con azione della societ: di solito vi azione di responsabilit della societ se il patrimonio sociale viene ridotto cos tanto; i creditori sociali non possono pi richiedere il risarcimento ( doppio!) e non possono interferire salvo la possibilit di azione revocatoria (se ci sono gli estremi) nel caso vi sia la transazione (patteggiamento) tra societ ed amministratori. Lazione pu essere esercitata solo dal curatore fallimentare se la SPA in fallimento. 11. Responsabilit verso i singoli soci o terzi Responsabilit verso i soci

Art. 2395 Le disposizioni precedenti non pregiudicano il danno spettante al socio o al terzo che sono stati direttamente danneggiati da atti colposi o dolosi degli amministratori. Devono ricorrere i 2 presupposti:
a. b.

nesso di causalit (danno diretto) danno indiretto come meno utili distribuiti compimento da parte degli amministratori di un illecito nellesercizio del loro ufficio

es. bilancio falso che induce i soci ad un aumento di CS a prezzo eccessivo . Danno diretto ogni atto di depauperamento del patrimonio sociale, dovuto ad illeciti degli amministratori. Onere probatorio Il socio o il terzo che agiscono in responsabilit contro gli amministratori devono comunque provare che esiste un nesso causale diretto tra il danno subito e lillecito degli amministratori. Spetta dunque al socio provare dolo e colpa degli amministratori. Prescrizione Lazione va esercitata entro 5 anni dal compimento dellatto che ha pregiudicato il socio o il terzo. 12. I direttori generali Direttori generali = lavoratori subordinati dellimpresa con compiti di alta gestione. Sono nominati dallassemblea o dal consiglio di amministrazione per disposizioni dello statuto. In base allart 2396 essi hanno: a. Responsabilit penali uguali a quelle degli amministratori b. Responsabilit civili nei loro compiti se nominati dallassemblea o dallatto costitutivo La loro nomina non spoglia gli amministratori dei relativi poteri di gestione e rappresentanza. Nelle societ quotate hanno ruoli specifici: attestano atti e comunicazioni previste dalla legge contenenti info sulla situazione economica, patrimoniale o finanziaria. Hanno come gli amministratori responsabilit civili e penali. Sono responsabili nei confronti della societ, dei creditori sociali, verso i singoli soci ed i terzi. 13. Gli amministratori di fatto. Nozione soggetto, privo della veste formale di amministratore per la mancanza di nomina assembleare, che di fatto si ingerisce sistematicamente nella direzione dellimpresa sociale: impartisce istruzioni agli amministratori, ne condiziona le scelte operative, tratta con i terzi.

 azionista di comando: Sono paragonati agli amministratori legali per le norme di responsabilit penale. IX. IL COLLEGIO SINDACALE. CONTROLLO CONTABILE. A. IL COLLEGIO SINDACALE 1. Premessa Il collegio sindacale lorgano di controllo interno della SPA nel sistema tradizionale, con funzioni di vigilanza sullamministrazione della societ. Con il tempo la legislazione che lo riguarda si evoluta cercando di renderlo il pi indipendente possibile e vi sono grosse differenze tra SPA quotate e non. 1942: composizione semirigida dellorgano (3/5 membri), limitata competenza professionale, nomina assembleare, scarsa incisivit dei poteri 1974: invariato. Introduzione, per le societ quotate, di un controllo esterno = societ di revisione 1992: istituzione apposito registro dei revisori contabili 1998: modificata la disciplina del collegio sindacale. Il controllo contabile passa alle soc. di revisione 2003 definiti i requisiti di professionalit e indipendenza dei sindaci 2005: parzialmente riformata la composizione del collegio sindacale, dei requisiti dei sindaci e rafforzato i poteri dellorgano. 2. Composizione. Nomina. Cessazione. Composizione Art. 2397 Il collegio sindacale delle societ con azioni non quotate si compone di 3 o 5 membri effettivi, soci o non soci. Devono inoltre essere nominati due sindaci supplenti. societ quotate rimane il limite minimo di 3 ma quello massimo derogabile dallo statuto Nomina I sindaci sono nominati da:

atto costitutivo (i primi) assemblea ordinaria (art. 2400) nelle SPAQ almeno 1 dalla minoranza; se il CS ha + di 3 allora almeno 2 da Stato o enti pubblici se lo prevede la legge o lo statuto

Riforma 2005 siccome i sindaci erano nominati dagli stesso organo che nominava gli amministratori si aveva scarsa funzionalit del collegio sindacale (controllanti = controllati).

Con la riforma la situazione MUTATA solo per le SOCIETA QUOTATE dove un membro effettivo del collegio sindacale deve essere nominato dai soci di minoranza con le modalit fissate dalla Consob.

a. Requisiti di professionalit SPA: Almeno un sindaco effettivo ed un supplente devono essere iscritti nel registro dei revisori contabili6; gli altri, se non iscritti devono essere scelti tra gli albi professionali del ministero della giustizia o fra i professori universitari i ruolo in materie economicogiuridiche. SPAQ: i requisiti sono fissati con regolamento del Ministero della Giustizia (148 Tuf) b. Cause di ineleggibilit Non possono essere sindaci: a. Parenti e affini entro il IV grado degli amministratori e gli amministratori stessi b. Coloro legati alla SPA con un rapporto da lavoro o da un rapporto continuativo di consulenza o di prestazione dopera retribuita no indipendenza c. Tutte le cause di ineleggibilit degli amministratori d. Le cause previste dallo statuto I sindaci: a) hanno diritto ad un compenso predeterminato dallo statuto o dallassemblea allatto della nomina per lintera durata del loro esercizio b) rimangono in carica per 3 esercizi (scadono al momento dellapprovazione del bilancio) rimangono in carica sino alla nomina dei nuovi e sono rieleggibili c) sono revocati per giusta causa con delibera approvata dal tribunale restano in carica d) decadono per cause di ineleggibilit o cancellazione dal registro dei revisori e se si disertano 2 riunioni del CDA, comitato esecutivo o CS in un esercizio. e) Sostituzione: in caso di morte, rinuncia o decadenza di un sindaco subentrano automaticamente i supplenti in ordine di et.
6

Possono iscriversi nel registro dei revisori contabili persone fisiche con requisiti di professionalit e che hanno passato un esame + societ con oggetto la revisione

f) Pubblicit: la nomina e la cessazione devono essere iscritti nel registro delle imprese entro 30 gg, a cura del CDA nel registro delle imprese 3. Il controllo sullamministrazione. Funzione primaria, anche se non esclusiva, del collegio sindacale quella di controllo. Art 2403. Il collegio sindacale vigila sullosservanza della legge e dello statuto sul rispetto dei principi di corretta amministrazione sulladeguatezza del sistema organizzativo, amministrativo e contabile della SPA. Il collegio sindacale svolge anche il controllo contabile se e solo se previsto dallo statuto nelle SPA chiuse che non devono redigere il consolidato >> CS composto da tutti revisori Caratteri del controllo Il controllo del collegio sindacale Globale = riguarda attivit CDA e assemblea >> diritto di intervento e impugnativa in riunioni. e Sintetico = analitico se le circostanze lo richiedono I sindaci hanno ampi poteri: possono procedere, anche individualmente in qualsiasi momento ad atti di ispezione e controllo pu chiedere agli amministratori (collegialmente) notizie, anche su controllate, su andamento operazioni o su determinati affari si scambiano informazioni con i soggetti incaricati del controllo contabile (anche SPA)

si scambiano info con collegio sindacale delle controllate / controllanti possono promuovere collegialmente il controllo giudiziario se sospetto gravi irregolarit

Nelle SPAQ, inoltre:

gli amministratori devono comunicare ogni 3 mesi sullattivit svolta e tempestivamente sulle operazioni pi importanti bisogna denunciare le irregolarit alla CONSOB la CONSOB pu attivare un controllo giudiziario sullattivit dei sindaci stessi.

Un potere importante del collegio sindacale quello di convocare lassemblea se nellesperimento del suo incarico ravvisi fatti censurabili di rilevante gravit e vi sia urgente necessit di provvedere. Anche i soci possono denunciare le irregolarit. Si presentano 2 fattispecie: A. Soci singoli o che non raggiungono il 5% CS (2% SPAQ) Bisogna tenerne conto nella relazione annuale allassemblea B. Soci che raggiungono il 5% CS (2% SPAQ) Bisogna indagare senza ritardo sui fatti denunciati e presentare le conclusioni in assemblea. 4. Controllo contabile. Altre funzioni. Il collegio sindacale non svolge pi il controllo contabile sulla societ, oggi affidato alle societ di revisione. Oggi il C.S. vigila solo sulladeguatezza e sullaffidabilit del sistema amministrativo-contabile. Nelle societ non quotate il suo consenso tuttora necessario per liscrizione allattivo di alcune voci in bilancio: costi di impianto e di ampliamento, costi di ricerca e sviluppo Altre funzioni del Collegio Sindacale: a. consulenza propositiva e di amministrazione attiva b. parere sulla remunerazione agli amministratori investiti di particolari cariche c. amministrazione attiva quando vengono meno gli amministratori 5. Il funzionamento del collegio sindacale Il presidente del collegio sindacale nominato dallassemblea nelle SPA mentre nelle SPAQ sono stabiliti dallo statuto i criteri della sua nomina. Il collegio sindacale: si riunisce almeno ogni 90gg quorum costitutivo: maggioranza dei sindaci quorum deliberativo: maggioranza dei presenti deve redigere verbale con indicazione dei pareri dissenzienti se richiesto pu avvalersi a proprie spese di dipendenti e ausiliari per specifiche operazioni SPAQ: solo dipendenti della societ. Denunzia dei soci: la sua attivit di controllo pu essere sollecitata dai soci.

6. La responsabilit dei sindaci

Art 2407. I sindaci devono adempiere i loro doveri con la professionalit e la diligenza richieste dalla natura dellincarico; sono responsabili della verit delle loro attestazioni e devono conservare il segreto sui fatti e sui documenti di cui hanno conoscenza per ragione del loro ufficio. Essi sono solidalmente responsabili con gli amministratori per i fatti o le omissioni di questi quando il danno non si sarebbe prodotto se essi avessero vigilato in conformit degli obblighi della carica. Abbiamo 2 tipi di responsabilit: 6. Esclusiva (I comma): Ai sindaci viene quindi richiesto il risarcimento dei danni qualora il danno sia imputabile solo al mancato o negligente adempimento dei loro doveri (es. violazione segreto). 7. Concorrente (II comma): sono solidalmente responsabili con gli amministratori quando non vigilano bene e ci comporta un danno. Lazione di responsabilit contro i sindaci uguale a quella fatta dalla societ contro gli amministratori. B. IL CONTROLLO CONTABILE 7. Il sistema Il controllo contabile affidato ad un revisore esterno, salvo il caso in cui il collegio sindacale assumi tale controllo da previsione statuto se non vi lobbligo del bilancio consolidato e con la composizione di tutti revisori. Esistono 3 discipline: 1. SPA: revisore contabile o societ di revisione7 2. SPA aperta ma non quotata: societ di revisione + vigilanza della CONSOB 3. SPAQ: societ di revisione iscritta nellalbo speciale della CONSOB. >> la CONSOB controlla lindipendenza e lidoneit tecnica e pu anche raccomandare principi e criteri per la revisione contabile. 8. Il controllo contabile

Le societ di revisione hanno come oggetto sociale la revisione contabile e devono avere alcuni requisiti per garantire la professionalit e lonorabilit della maggioranza dei soci e degli amministratori

Nelle SPA e SPAA lincarico conferito dallatto costitutivo (la prima volta) e dallassemblea sentito il collegio sindacale (di regola). Allatto della nomina si fissa anche il compenso per lintera durata dellincarico. Nelle SPAQ lincarico conferito al momento dellapprovazione del bilancio dallassemblea altrimenti lo determina dufficio la CONSOB. Le cause di ineleggibilit sono: 8. Essere sindaci di una controllata / controllante 9. Cause di ineleggibilit dei sindaci 10. Altre cause previste dallo statuto + cause di incompatibilit o requisiti di professionalit. Lincarico [durata, revoca e pubblicit]: Dura 3 anni e non rinnovabile pi di 2 volte (max 9 anni) Viene revocato solo per giusta causa dallassemblea sentiti i sindaci e con la delibera approvata dal decreto del tribunale (come per i sindaci). SPAQ: Non richiesta approvazione tribunale Rimane in carica la societ di revisione revocata fino al conferimento ad unaltra. La nomina e la revoca devono essere iscritte nel registro delle imprese NB: Ampia tutela dellindipendenza 9. La revisione contabile obbligatoria Lattivit di revisione contabile obbligatoria riservata alle societ di revisione iscritte nellalbo speciale tenuto a cura della Consob. Sono queste societ di persone o di capitali il cui oggetto sociale deve essere limitato allorganizzazione e revisione contabile di aziende. Quando accerta gravi irregolarit nello svolgimento dellattivit di revisione, la Consob pu irrogare sanzioni amministrative pecuniarie ed adottare provvedimenti temporanei (legge 262/2005 Legge sulla Tutela del Risparmio). Conferimento dellincarico: - cause di incompatibilit - mancanza idoneit tecniche - compenso della s. di revisione: deciso dallassemblea contestualmente al conferimento dellincarico - trasferimento di personale: la revisione non pu essere effettuata da coloro che sono stati amministratori presso la societ che ha conferito lincarico se non sono trascorsi almeno 3 anni. Durata: sei esercizi rinnovabili una sola volta. Revoca: giusta causa previo parere dellorgano di controllo

Revoca dufficio: da parte della Consob. Pubblicit: conferimento o revoca dellincarico devono essere depositati presso il registro delle imprese. 10. Funzioni e responsabilit del revisore dei conti La funzione principale il controllo della regolare tenuta della contabilit + giudizio sul bilancio desercizio e consolidato. Il controllo consiste in pratica: Controllo ogni 3 mesi della regolare tenuta della contabilit Corrispondenza scritture contabili e bilancio e sua conformit alle norme Espressione di un giudizio sullaffidabilit del bilancio. Nelle SPAQ il giudizio pu essere: A. Senza rilievi B. Con rilievi C. Negativo motivazione dei rilievi D. Impossibilit di dare un giudizio >> informare immediatamente la CONSOB Se il giudizio positivo (A+B) vi una restrizione per limpugnativa sul bilancio (5% CS 1) La societ di revisione pu:

richiedere documenti e notizie agli amministratori compiere autonomamente ispezioni e controlli scambiarsi info con il collegio sindacale

E inoltre deve informare tempestivamente la CONSOB e il CS se vi sono gravi irregolarit. La responsabilit uguale a quella dei sindaci (art. 2407) anche nellazione di responsabilit. Inoltre oltre alla societ di revisione rispondono in solido con essa i soggetti che hanno effettivamente effettuato il controllo contabile. Lazione si prescrive in 5 anni dalla cessazione dellincarico. X. SISTEMI ALTERNATIVI DI AMMINISTRAZIONE E CONTROLLO. I Sistemi Alternativi

Tali sistemi sono adottati se espressamente previsti dallo statuto.

1. Il sistema dualistico Comunque il controllo contabile affidato ad un revisore esterno senza eccezioni. IL SISTEMA DUALISTICO . Consiglio di gestione: poteri e funzioni proprie del CDA
Consiglio di gestione

Consiglio di sorveglianza: Collegio sindacale + alcune funzioni peculiari dellassemblea.

Consiglio di Sorveglianza Assemblea

Assemblea: ha competenze piuttosto ridotte: nomina e revoca consiglieri di sorveglianza, azione di responsabilit e compenso. Delibera sulla distribuzione degli utili approvazione bilancio Nomina il revisore. 2. Il consiglio di sorveglianza < Il consiglio di sorveglianza pu essere composto da soci o non soci e: Il suo numero determinato dallo statuto ma almeno > 3 persone eletto dallassemblea di regola, dallatto costitutivo il primo. >> in SPAQ almeno 1 eletto dalla minoranza (2 se numero > 3) REQUISITI per essere eletti consiglieri di sorveglianza bisogna avere: Requisiti professionali Almeno uno deve essere revisore e lo statuto pu decidere che gli altri abbiano requisiti di professionalit e onorabilit
a) b)

Cause di ineleggibilit

Cause di ineleggibilit degli amministratori coloro che hanno un rapporto continuativo di consulenza o prestazione dopera retribuito con la societ (o controllate/collegate) componenti del consiglio di gestione

<

altre cause previste dallo statuto

DURATA e REVOCA I consiglieri di sorveglianza, inoltre: restano in carica 3 anni e sono rieleggibili possono essere revocati con le norme sul mandato (anche senza giusta causa) con delibera approvata da 1/5 CS COMPENSO retribuzione annuale deve essere predeterminata ed invariabile in corso di carica e viene determinata dallassemblea, se non stabilita nello statuto. 3. Competenze e funzionamento del consiglio di sorveglianza. Le competenze del consiglio di sorveglianza sono: - controllo sullamministrazione (del collegio sindacale nel sistema tradizionale) - poteri: assistono alle assemblee e possono, ma non devono, assistere alle adunanze del consiglio di gestione. - convocare lassemblea (previa comunicazione al presidente del consiglio di gestione) - sostituirsi agli amministratori in caso di omissioni - destinatario delle denuncie dei soci - riferisce per iscritto una volta lanno sullattivit svolta in un apposito libro Funzioni di indirizzo: a) tutti i poteri del collegio sindacale e anche quei poteri dettati per le SPAQ per 2 sindaci sono anche eseguibili da 2 consiglieri [funzione di controllo]. b) Alcuni poteri dellassemblea nomina, revoca e stabilisce il compenso dei consiglieri di gestione approva il bilancio desercizio ( decisione sulla distribuzione) se non c richiesta di approvazione dallassemblea da 1/3 del CDG o del CDS e se non si approva. promuove azione di responsabilit contro i consiglieri di gestione (anke lassemblea) approvazione piani strategici, finanziari e industriali se previsto dallo statuto Il consiglio di sorveglianza funziona: con un presidente eletto dallassemblea e con poteri definiti dalla stessa

con la disciplina sullinvalidit delle deliberazioni del CDA i consiglieri sono responsabili se non adempiono con la diligenza necessaria e rispondono del danno che non si sarebbe prodotto se avessero vigilato bene (come sindaci) la responsabilit verso i soci e i creditori sociali sono uguali a quelle degli amministratori.

PUBBLICITA iscritte, a cura degli amministratori, nel registro delle imprese entro 30 gg. 4. Il consiglio di gestione < Stesse norme CDA. Le differenze sono: numero di consiglieri fissato dallo statuto ma non inferiore a 2 nominato da CDS che ne fissa anche il numero nei limiti nello statuto se uno decade viene immediatamente sostituito (no cooptazione) la azione di responsabilit nei loro confronti pu essere esercitata anche dal CDS con delibera presa a maggioranza dei presenti ma con quorum costitutivo di 2/3. Si pu anche transigere (con delibera approvata a maggioranza) se non si oppone la % dei soci necessaria per impedire la transazione con lassemblea. NB! Al CDG e al CDS sono applicabili le disposizioni su amministratori e sindaci se non diversamente disposto 5. Il sistema monistico IL SISTEMA MONISTICO . Il controllo esercitato da un organo interno al CDA, il comitato di gestione. Il CDA ha la stessa disciplina di quello tradizionale ma dal suo interno devono essere estratti i componenti del comitato di gestione e quindi almeno 1/3 del CDA deve possedere i requisiti di indipendenza stabiliti per i sindaci o da codici di autodisciplina (es. codice Preda). Comitato per il controllo della gestione costituito da consiglieri con: requisiti di indipendenza da almeno uno iscritto nel registro dei revisori requisiti di onorabilit e professionalit se stabiliti dallo statuto senza funzioni gestorie nemmeno in controllate / collegate. un consigliere eletto dalla minoranza se SPAQ (2 se > 3) Il CDA decide il numero e sostituisce i consiglieri di gestione se vengono meno. Le funzioni e i poteri sono uguali a quelle del collegio sindacale. Le differenze sono:
CDA al cui interno vi il comitato di gestione

Assemblea

non possono decadere se hanno assenze ripetute e ingiustificate nelle SPAQ le operazioni eseguibili da 2 sindaci sono eseguibili anche da 2 consiglieri di gestione

il comitato elegge il suo presidente e osserva le stesse norme di funzionamento del collegio sindacale (ogni 90gg, magg. dei componenti + decisione a magg. semplice)

Considerazioni: controllori eletti da controllati ma sicuramente maggiore informazione.

XI. I CONTROLLI ESTERNI. 1. Il sistema I Controlli Esterni I controlli esterni sono di 2 tipi:

Controllo giudiziario per tutte le SPA se si presentano situazioni che alterano il corretto funzionamento della societ e se vi sono gravi irregolarit Controllo della CONSOB per le SPAQ per la tutela degli investitori e della trasparenza.

2. Il controllo giudiziario sulla gestione. Presupposti ed iniziativa. Il tribunale interviene se gli amministratori ( e non i sindaci) in violazione dei loro doveri abbiano compiuto gravi irregolarit nella gestione che possano arrecare danno alla societ o a una del gruppo [danno potenziale]. I requisiti per lintervento sono quindi gravi irregolarit + danno potenziale Lintervento pu essere richiesto:

Dal 10% (5% nelle SPAQ) dei soci o minore se previsto dallo statuto Da collegio sindacale, comitato di gestione o consiglio di sorveglianza

In SPA aperte dal pubblico ministero Dalla CONSOB in SPAQ se vi sono irregolarit dei sindaci.

3. Il procedimento Il procedimento attivato con la denunzia si articola in 2 fasi: 1. Fase istruttoria Si accerta lesistenza delle irregolarit e a sentire amministratori e sindaci. Pu anche esserci una ispezione da parte di un consulente del tribunale. La maggioranza della societ pu evitare lispezione e sospendere il procedimento giudiziario se sostituisce gli amministratori e sindaci con soggetti di adeguata professionalit che si attivano per accertare le violazioni ed eliminarle. 2. Provvedimenti Si possono porre due tipi di provvedimenti: < Provvedimenti cautelari da parte del giudice Per evitare il ripetersi delle irregolarit Nomina di un amministratore giudiziario Egli propone ( assemblea) lazione di responsabilit contro il CDA e i sindaci. Lazione si pu comunque transigere da parte della societ o rinunciare. Lamministratore giudiziario pu compiere solo atti ordinari e alla fine del suo operato pu: Convocare lassemblea per la nomina degli amministratori e i sindaci Mettere in liquidazione la societ

Comunque la decisione spetta allassemblea. 4. La Consob La CONSOB una persona giuridica di diritto pubblico e gode di piena autonomia. La CONSOB svolge varie funzioni ma noi analizziamo solo quella dellinformazione societaria. Essa assicura una adeguata e veritiera informazione sui mercati finanziari. Tale informazione si basa su 2 principi cardine:

a)

Tutte le societ con azioni e obbligazioni diffuse fra il pubblico [SPA aperte] che possono influire sensibilmente sul prezzo degli strumenti finanziari La CONSOB pu richiedere che siano resi pubblici notizie e documenti necessari per linformazione del pubblico e provvedervi direttamente.

b)

La CONSOB ha anche predisposto, in questo senso, obblighi di informazione preventiva su operazioni straordinarie e che siano messi a disposizione del pubblico tempestivamente il bilancio desercizio e la relazione semestrale degli amministratori. La CONSOB ha poi ampi poteri di indagine e controllo per ottenere un informazione corretta e veritiera. 5. Ammissione delle azioni alle quotazioni di borsa. La privatizzazione della borsa valori realizzata nel 1997 in attuazione dellart. 56 del d.lgs. 415/1996, ha determinato un significativo mutamento della disciplina in tema di ammissione delle azioni alle quotazioni di borsa, sospensione e revoca. Le relative competenze, in precedenza della Consob, sono state trasferite alla societ di gestione della Borsa (Borsa Italiana s.p.a.) sia pure sotto la vigilanza della Consob stessa (rafforzata dalla legge 262/2005). RIFORMA 2005 attuale disciplina: le condizioni, le modalit di ammissione, esclusione e sospensione delle azioni dalle negoziazioni sono determinate dal regolamento di mercato deliberato dallassemblea ordinaria della societ di gestione dello stesso. - Ammissione: avviene esclusivamente su domanda della societ interessata previa deliberazione dellorgano competente da individuarsi nellassemblea dei soci. La societ di gestione della borsa delibera entro 2 mesi dalla presentazione della domanda e comunica ammissione o rigetto. - Inizio: deve essere preceduto dalla pubblicazione di un apposito prospetto di quotazione contenente le informazioni necessarie. MERCATO EXPANDI mercato accanto a quello della Borsa, gestito da questultima dove vengono negoziati azioni ed altri titoli che non hanno ancora raggiunto un grado di diffusione tra il pubblico sufficiente per lammissione alla quotazione presso la borsa. MERCATO MTAX Dal 2005 destinato alla negoziazione di azioni di societ di medie dimensioni ad alto potenziale di sviluppo. 6. Consob e informazione societaria. La C. svolge un ruolo centrale per assicurare unadeguata e veritiera informazione del mercato mobiliare sugli eventi di rilievo che riguardano la vita delle societ che fanno

appello al pubblico risparmio, in modo da consentire agli investitori scelte pi consapevoli. In base allattuale disciplina sono assoggettati ad obblighi informativi nei confronti del pubblico: a. tutti gli emittenti strumenti quotati b. gli emittenti strumenti finanziari non quotati in mercati italiani ma diffusi tra il pubblico in misura rilevante, individuati secondo i criteri della Consob. Principi cardine dellattuale disciplina sullinformazione societaria: a. i soggetti sopra indicati devono comunicare al pubblico le info privilegiate che li riguardano b. accanto a tale obbligo di info c poi il potere della Consob di richiedere che siano resi pubblici notizie e documenti necessari per linfo del pubblico.

XII. I LIBRI SOCIALI. IL BILANCIO. 1. I libri sociali obbligatori. a. b. c. d. e. f. g. h. libro dei soci libro delle obbligazioni libro delle adunanze e delle deliberazioni delle assemblee libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio di amministrazione libro delle adunanze e delle deliberazioni del collegio sindacale libro delle adunanze e delle deliberazioni del comitato esecutivo libro delle adunanze e delle deliberazioni dellassemblea degli obbligazionisti libro degli strumenti finanziari di partecipazione ad uno specifico affare.

I primi 4 e lultimo sono tenuti dagli amministratori, il 5 dal collegio sindacale (o consiglio di sorveglianza o comitato per il controllo sulla gestione), il 6 a cura del comitato esecutivo e lultimo a cura del rappresentante comune degli obbligazionisti. 2. Il bilancio desercizio. Bilancio desercizio = documento contabile che rappresenta in modo chiaro, veritiero e corretto la situazione patrimoniale e finanziaria della societ e il suo risultato economico nellesercizio. Il bilancio desercizio composto da:

Parti essenziali: CE, SP e nota integrativa Allegati: relazione sulla gestione degli amministratori del collegio sindacale e del revisore.

Il bilancio il solo strumento legale di informazione ai soci e agli stakeholder. la base per la normativa fiscale (doppio binario) . 3. Principi fondamentali della disciplina del bilancio. Art. 2423 Il bilancio deve essere redatto con chiarezza e deve rappresentare in modo veritiero e corretto la situazione patrimoniale, finanziaria e il risultato economico della societ. Il postulato di bilancio indica quindi che questo deve essere: Chiaro = secondo struttura C.c. Veritiero e corretto = redatto secondo buona fede e con i criteri di valutazione. I criteri di valutazione sono:
a)

Prudenza e continuit aziendale, comunque tenendo conto della funzione economica della voce iscritta in bilancio = sostanza > forma [come IAS] Competenza economica Costanza dei criteri, le eventuali deroghe devono essere eccezionali e comunque motivate nella nota integrativa

b) c)

4. La struttura del bilancio redatto secondo la disciplina del codice civile. In osservanza del principio di chiarezza bisogna rispettare alcuni criteri di redazione quali:
a)

Le singole voci devono essere inserite secondo lordine tassativo previsto per legge Le voci sono organizzate in categorie [lettere], sottocategorie [numeri romani], voci [numeri arabi] e sottovoci [lettere minuscole] Ad ogni voce va affiancata quella dellesercizio precedente per facilitare il confronto vietato il compenso di partite = analiticit

b)

c)

<
d)

Alle societ che non superano determinate dimensioni di attivo patrimoniale, fatturato e numero di dipendenti consentita la redazione di un bilancio in forma abbreviata con meno voci di conto economico e di stato patrimoniale e senza relazione sulla gestione se si ottempera ai comma 3,4 dellart. 2428. Stato patrimoniale: Art. 2424 Attivo A. Crediti v/soci B. Immobilizzazioni C. Attivo circolante D. Ratei e risconti Passivo A. Patrimonio netto B. F.do per rischi e oneri C. TFR D. Debiti E. Ratei e risconti In calce allo stato patrimoniale devono essere iscritti i conti dordine che indicano gli impegni, i rischi e le garanzie date dallimpresa ai terzi ma che non influiscono direttamente sul patrimonio. Il conto economico, art. 2425 redatto in forma scalare: A. Valore della produzione B. Costi della produzione Differenza A-B C. Proventi e oneri finanziari D. Rettifiche di valore di attivit finanziarie E. Proventi e oneri straordinari Risultato prima delle imposte 22) imposte correnti, differite e anticipate Utile / perdite desercizio Per le operazioni in valuta estera, va applicato il tasso di cambio del giorno delloperazione. Gli amministratori devono poi redigere:
Gestione finanziaria Gestione straordinaria Gestione ordinaria

La nota integrativa (art. 2427) in cui si illustrano e specificano le voci dello SP e del CE e altre informazioni integrative su n di dipendenti, sul compenso di amministratori e sindaci, sulle azioni e altri strumenti finanziari emessi dalla societ, sui finanziamenti dei soci alla societ, sulle operazioni di locazione finanziaria e sulle partecipazioni in societ controllate e collegate

La relazione sulla gestione (art. 2428) in cui si illustra la situazione e landamento della gestione nel suo complesso e nei vari settori in cui ha operato con riguardo a costi, ricavi e investimenti. Dalla relazione alla gestione devono risultare i fatti rilevanti accaduti dopo la chiusura dellesercizio e levoluzione prevedibile della gestione

5. La struttura del bilancio redatto secondo i principi contabili internazionali.

6. I criteri di valutazione nel codice civile. Per le stime e le congetture effettuate dagli amministratori a fine esercizio il principio base assunto quello del costo. I criteri sono vari e riguardano pi voci (art. 2426): Immobilizzazioni: iscritto al costo dacquisto o di produzione con imputazione dei costi accessori e degli oneri finanziari se direttamente correlati. Ammortamenti: se la vita utile delle immobilizzazioni limitata nel tempo il loro valore deve essere ammortizzato in ogni esercizio in relazione alla residua possibilit di utilizzazione. Si predispone un piano di ammortamento tenendo conto dei diversi coefficienti. Svalutazioni: Bisogna svalutare unimmobilizzazione se il suo valore risulta durevolmente inferiore al suo costo storico. La svalutazione non pu essere mantenuta negli esercizi successivi se sono venuti meno i motivi della stessa. Partecipazioni: Le partecipazioni in controllate e collegate iscritte tra le immobilizzazioni possono essere valutate al costo o al metodo del patrimonio netto. Le variazioni da questo metodo vanno in una riserva indisponibile. Costi pluriennali: i costi dimpianto, ampliamento, ricerca, sviluppo e pubblicit possono essere capitalizzati se hanno unutilit pluriennale. Ammortamento entro i 5 anni.

Avviamento: pu essere iscritto solo se acquistato a titolo oneroso. Amm.to entro i 5 anni. Crediti: valutati al valore di presunto realizzo. Attivo circolante: i cespiti diversi dai crediti devono essere iscritte al minore tra costo dacquisto e valore di realizzo desumibile dallandamento di mercato ( min(costo, FV)) Lavori in corso su ordinazione: possono essere iscritti sulla base dei corrispettivi maturati con ragionevole certezza. Operazioni in valuta: se attivit e passivit correnti >> tasso di cambio alla data di riferimento; la diff. utili o perdite su cambi [CE] e cn costituzione riserva indisponibile se attivit e passivit immobilizzate >> al tasso di cambio dellacquisto o al valore di mercato se durevolmente inferiore. Se lapplicazione di questi principi va in contrasto con i principi di veridicit e correttezza, in casi ,quindi, eccezionali8, gli amministratori possono derogare ai criteri di valutazione motivandoli naturalmente nella nota integrativa. >> utili derivanti dalla diversa applicazione vanno iscritti in una riserva indisponibile fino al loro effettivo realizzo. 7. I criteri di valutazione dei principi contabili internazionali. 8. Il procedimento di formazione del bilancio Alla redazione e approvazione del bilancio cooperano tutti e tre gli organi sociali nel sistema tradizionale e monistico mentre in quello dualistico lassemblea interviene solo se richiesto da 1/3 del comitato di gestione o del comitato di sorveglianza.
1.

Gli amministratori redigono il progetto di bilancio e 30gg prima della discussione in assemblea lo comunicano al collegio sindacale e allorgano revisore che esprimono i loro commenti e il loro giudizio. il progetto di bilancio va depositato nella sede della societ nei 15 gg prima della discussione dellassemblea.

2.

Tra i casi eccezionali non rientra naturalmente la svalutazione della moneta. La rivalutazione monetaria possibile solo con apposite leggi

3.

esame dellassemblea che lo approva o lo respinge (dubbio se possa anche modificarlo) entro 30gg deve essere depositato nel registro delle imprese

4.

Le azioni di nullit e annullabilit della delibera di approvazione del bilancio non possono pi essere esercitate dopo che stato approvato il bilancio dellesercizio successivo. Ratio: certezza dei bilanci e delle operazioni rapporti con i terzi deboli o inibiti Se la societ di revisione ha espresso un giudizio positivo sul bilancio allora lazione di annullabilit e di nullit possono essere esercitate solo da tanti soci che abbiano il 5% del CS. 9. Invalidit della delibera di approvazione. 10. Utili. Riserve. Dividendi La delibera di distribuzione degli utili approvata dallassemblea in tutti e tre i modelli di gestione. societ di persone, diritto del singolo socio a ricevere lutile spettante Il potere dellassemblea di decidere sugli utili pu essere limitato da clausole statutarie che impongono la distribuzione degli utili a determinate categorie interesse del gruppo di comando di reinvestire. Non tutti gli utili possono essere distribuiti perch bisogna compiere degli accantonamenti a riserva. Le riserve sono diverse: Riserva legale: 5% degli utili fino a quando non si raggiunge il 20% del CS. un accantonamento imposto per legge per salvaguardare lintegrit del CS. Non mai distribuibile ai soci. Riserva statutaria: % decisa dallo statuto con il fine di salvaguardare ulteriormente il CS e di autofinanziamento. Con delibera straordinaria pu essere distribuibile ai soci. Riserve facoltative: disposte dallassemblea che approva il bilancio e liberamente disponibili. Partecipazione agli utili: lo statuto pu prevedere la partecipazione agli utili di soci fondatori, promotori e amministratori (% su utile riserva legale).

Perdita di capitale: non sono distribuibili utili se negli esercizi si verificata una perdita di capitale (attivo passivo < CS) e non stata reintegrata o stato ridotto il CS. I dividendi sono quindi costituiti da utili distribuibili + utili portati a nuovo + riserve disponibili. La societ pu distribuire solo utili realmente conseguiti utili fittizi. La delibera di distribuzione degli utili fittizi nulla e gli amministratori e i sindaci sono soggetti a responsabilit anche penale. Gli azionisti che hanno ottenuto gli utili fittizi non sono tenuti al rimborso se:
1. 2. 3.

li hanno riscossi in buona fede il bilancio era regolarmente approvato dal bilancio risultavano utili netti.

Le SPAQ possono distribuire acconti sui dividendi sulla base di un prospetto contabile e di una relazione dalla quale risulti che la situazione patrimoniale, economica e finanziaria della societ consente la distribuzione stessa. NB prospetto contabile e relazione devono essere analizzati dalla societ di revisione. 11. Gli acconti dividendo. 12. Il bilancio consolidato di gruppo. Bilancio consolidato = bilancio redatto dalla capogruppo in cui viene rappresentata la situazione patrimoniale, finanziaria ed economica del gruppo considerato nella sua unit. Larea di consolidamento costituita dalle societ controllate tramite il possesso di partecipazioni e ne sono escluse: c) le societ controllate con vincoli contrattuali d) le societ che svolgono unattivit del tutto eterogenea rispetto alla maggior parte del gruppo Non devono obbligatoriamente redigere il bilancio: i gruppi di piccole dimensioni che non abbiano societ quotate le subholding di gruppi a catena, salvo abbiano societ controllate quotate. Il bilancio consolidato redatto dagli amministratori della capogruppo ed costituito da SP, CE, nota integrativa e relazione sulla situazione del gruppo (allegato). I principi di consolidamento sono uguali a quelli del bilancio desercizio con i dovuti accorgimenti per far risultare il gruppo come se fosse ununica impresa = eliminazione dei rapporti interni:

1. 2. 3. 4.

eliminazione delle partecipazioni della controllante nelle controllate e la corrispondente frazione del patrimonio netto eliminazione crediti e debiti fra imprese incluse nel consolidamento proventi e oneri relativi ad operazioni effettuate fra le stesse utili e perdite conseguenti.

Il procedimento di formazione del consolidato uguale a quello desercizio ed sottoposto agli stessi controlli e alle stesse forme di pubblicit ma non approvato dallassemblea. Se la redigente il consolidato soggetta alla revisione contabile, i soci che rappresentano il 5% del CS o la CONSOB possono richiedere laccertamento del tribunale sulla conformit alle norme nei criteri di redazione. 13. Linformazione contabile sulle societ off-shore.

XIII. LE MODIFICAZIONI DELLO STATUTO. 1. Nozione. Costituisce modificazione dello statuto9 ogni mutamento del contenuto del contratto sociale con inserimento, modificazione o soppressione di clausole. Modificazione soggettiva Modificazione oggettiva 2. Il procedimento Delibera assembleare: nelle SPA si pu modificare lo statuto con delibera dellAssemblea straordinaria. Vi sono comunque delle maggioranze pi elevate per alcuni temi nelle SPA non quotate:

cambiamento delloggetto sociale scioglimento anticipato o proroga della societ revoca dello stato di liquidazione trasferimento della sede sociale allestero emissione di azioni privilegiate introduzione, modificazione o soppressione della clausola compromissoria trasformazione e trasformazione eterogenea (anche SPAQ) esclusione o limitazione del diritto dopzione (anche SPAQ)

Controllo notarile: Art. 2436 Il notaio che ha verbalizzato la deliberazione di modifica dello statuto, entro 30gg, verificato ladempimento delle condizioni previste per legge, ne richiede liscrizione nel registro delle imprese contestualmente al deposito e allega le eventuali autorizzazioni richieste. Lufficio del registro, verificata la regolarit formale della documentazione, iscrive la delibera nel registro. Omologazione facoltativa: Se il notaio vede che la delibera non conforme alla legge ne d tempestivo avviso agli amministratori che possono:

Societ di persone = consenso unanime, anche per cessione della quota. Societ di capitali = modifiche delle partecipazioni non sono modifiche dellatto costitutivo (non centralit del socio)

nei 30gg successivi convocare lassemblea straordinaria per una nuova delibera o ricorrere al tribunale che verifica la conformit alla lgg e decreta liscrizione nel registro. Inerzia = delibera inefficace (art. 2436, 3 comma)

Efficacia: La delibera produce effetti solo dopo la sua iscrizione nel registro delle imprese. Efficacia differita: Pubblicit legale: Dopo ogni modificazione va depositato nel registro delle imprese il testo integrale dello statuto aggiornato. 3. Il diritto di recesso Limiti al potere della maggioranza: Loperativit del principio maggioritario anche per le modificazioni dello statuto fa si che nella spa linteresse di gruppo a variare lassetto organizzativo della societ prevalga sulleventuale opposto interesse del singolo. Il che non significa che il potere sia senza limiti. E necessario infatti che vengano rispettate le norme inderogabili e non siano violati i principi cardine della correttezza e della buona fede nellattuazione del contratto nonch quello della parit di trattamento. In previsione di delibere modificative la minoranza e indirettamente tutelata dalla previsione di maggioranze pi elevate e dal riconoscimento del diritto di recesso. Lattuale disciplina amplia le cause di recesso e le suddivide in: 1. cause di recesso inderogabili 2. cause derogabili dallo statuto 3. cause statutarie A. INDEROGABILI Sono nulli i patti che cercano di escludere tali ipotesi. Art. 2437, I comma: hanno diritto di recedere per tutte o parte delle loro azioni i soci che non hanno concorso alle deliberazioni: a) Modifica delloggetto sociale quando consente un cambiamento significativo della SPA b) Trasformazione della societ c) Trasferimento della sede sociale allestero d) Revoca dallo stato di liquidazione e) Leliminazione di una o pi cause di recesso derogabili o statutarie f) Modifica dei criteri di determinazione del valore dellazione nel caso di recesso g) Modifiche riguardanti diritto di voto o di partecipazione

h) Soci dissenzienti o assenti alla delibera che introduce, modifica o sopprime la clausola compromissoria ( concessa solo nelle SPA chiuse) i) Soci dissenzienti, assenti o astenuti allesclusione dalla quotazione In tutti questi casi il diritto di recesso non pu essere soppresso dallo statuto ed nullo ogni patto volto ad escluderlo o a rendere pi gravoso lesercizio. B. DEROGABILI Art. 2437, II comma: Salvo che lo statuto disponga diversamente, hanno diritto di recedere i soci (per tutte le azioni) che non hanno concorso allapprovazione delle deliberazioni riguardanti: a) La proroga del termine di durata della societ b) Lintroduzione o la rimozione di vincoli alla circolazione dei titoli azionari Il recesso pu essere esercitato solo per parte delle azioni. C. PREVISTE DALLO STATUTO . Art. 2437, IV comma: lo statuto delle societ che non fanno ricorso al capitale di rischio pu prevedere ulteriori cause di recesso. Societ a tempo indeterminato: Nelle SPA chiuse a tempo indeterminato il socio pu liberamente recedere con un preavviso di 180 giorni, salvo che lo statuto preveda un termine superiore, comunque non superiore allanno. Esercizio del diritto di recesso: Il diritto di recesso deve essere esercitato entro:

15 giorni dalliscrizione nel registro delle imprese della delibera che lo legittima 30 giorni dalla conoscenza da parte del socio se non dipende da una delibera

Le azioni interessate dal recesso devono essere depositate presso la sede della societ e non possono essere cedute. Il socio che recede ha diritto al rimborso del valore delle azioni a meno che la societ revoca la delibera che lo legittima o la societ si scioglie entro 90 gg.

Determinazione valore azioni: in modi diversi a seconda si tratti di: SPA non quotate: valore determinato dagli amministratori sentiti i sindaci e i revisori tenuto conto della consistenza patrimoniale della societ, delle sue prospettive reddittuali e delleventuale valore di mercato delle azioni. Lo statuto pu stabilire criteri pi analitici per valutare la consistenza del patrimonio. Se c contestazione allora il valore determinato da un esperto designato dal tribunale. SPA quotate: il valore uguale al prezzo medio di chiusura dei 6 mesi precedenti la convocazione dellassemblea Le azioni del socio recedente: 1. Vanno offerte agli altri soci in opzione e anche possibile prelazione sullinoptato. 2. Se i soci non le sottoscrivono tutte allora collocamento sul mercato 3. Se no soci e no terzi, allora le azioni vengono rimborsate mediante acquisto da parte della societ rispettando il limite di riserve o utili disponibili 4. Se no riserve o utili disponibili allora riduzione del capitale o scioglimento della societ. 4. Le modificazioni del Capitale sociale Modificazioni dello statuto relative al capitale sociale: aumento e diminuzione (art. 24382447). 5. Laumento reale del Capitale sociale REALE [A PAGAMENTO] . Si ha un aumento del capitale sociale nominale e del patrimonio della societ per effetto di nuovi conferimenti. Con laumento reale del capitale sociale, la societ intende procurarsi nuovi mezzi finanziari a titolo di capitale di rischio. Laumento reale d perci luogo allemissione di nuove azioni a pagamento, che vengono sottoscritte dai soci attuali, cui per legge riconosciuto diritto di opzione. Condizioni per laumento. Art. 2438 Un aumento di capitale non pu essere eseguito fino a che le azioni precedentemente emesse non siano interamente liberate. Ratio: gonfiare crediti v/soci e no reale funzione vincolistica

Laumento non per invalido ma gli amministratori rispondono in solido dei danni eventualmente arrecati ai soci ed ai terzi. In presenza di perdite che rendono obbligatoria la riduzione del capitale la societ non pu procedere ad un aumento dello stesso senza aver prima ridotto il capitale in misura corrispondente alla perdita. La delibera di aumento: Laumento di capitale sociale pu essere deliberato:

Dallassemblea straordinaria (di regola) >> norme per delibere modificanti lo statuto

Dagli amministratori con delega dellassemblea La competenza dellassemblea non ha tuttavia carattere inderogabile. Lo statuto o una successiva modifica dello stesso possono attribuire agli amministratori la facolt di aumentare in una o pi volte il capitale sociale. Tuttavia: a. deve essere predeterminato lammontare massimo entro cui gli amministratori possono aumentare il capitale sociale b. la delega pu essere concessa per un periodo massimo di 5 anni che decorrono dalla data delliscrizione della societ nel registro delle imprese o da quella della delibera assembleare di delega. La delega per rinnovabile. Lattuale disciplina consente che agli amministratori sia riconosciuta anche la facolt di deliberare in merito allesclusione o limitazione del diritto di opzione dei soci, ma lo statuto deve determinare i criteri cui gli amministratori devono attenersi. Se tale facolt attribuita con modifica dello statuto necessaria la maggioranza qualificata prevista per lesclusione del diritto di opzione.

Sottoscrizione dellaumento del capitale: La deliberazione (assembleare o consiliare) di aumento deve fissare il termine, non inferiore a 30 giorni dalla pubblicazione dellofferta, entro il quale le sottoscrizioni devono essere raccolte. A causa della sottoscrizione parziale laumento di capitale pu essere di due tipi: a. Scindibile = se sottoscrizione parziale il capitale si aumenta solo per la parte di azioni sottoscritte ma devessere espressamente previsto dalla delibera. b. Inscindibile = se non sono sottoscritte tutte non si fa nulla e i sottoscrittori e la societ sono liberati dai rispettivi obblighi. Conferimenti: Per i conferimenti in sede di aumento valgono le stesse norme per la costituzione della societ solo che essi non possono essere complessivamente inferiori allaumento del capitale deliberato e il versamento del 25% ( ed eventualmente il sovrapprezzo) fatto presso la societ e non presso la banca.

Versamenti in conto capitale: Versamenti fatti dai soci alla societ a titolo di conferimento. Fatti a copertura di perdite al fine di sopperire alle esigenze di capitale di rischio e/o di costituire un fondo destinato a ripianare eventuali perdite evitando di incorrere nella disciplina della riduzione obbligatoria di capitale. Tali apporti incrementano il patrimonio della societ senza modificarne il capitale sociale e restano sottratti alla disciplina dei conferimenti. 6. Il diritto dopzione Diritto dopzione = diritto dei soci attuali di essere preferiti ai terzi nella sottoscrizione dellaumento del CS a pagamento Funzioni Il diritto dopzione ha la funzione di:

F. Amministrativa: Mantenere inalterata la % di partecipazione nellassemblea F. Patrimoniale: Mantenere il valore reale della partecipazione solitamente > del valore nominale per la presenza di riserve e non cederlo a terzi.

valore economico intrinseco del diritto dopzione Oggetto: Art. 2441 le azioni di nuova emissione e le obbligazioni convertibili in azioni devono essere offerte in opzione ai soci in proporzione al numero delle azioni possedute. Se vi sono gi obbligazioni convertibili queste spettano ai possessori di queste in concorso con i soci sulla base del rapporto di cambio. Oggetto del diritto dopzione sono quindi le azioni + obbligazioni convertibili. Termine: Se il diritto dopzione non si esercita entro 30gg o vi si rinuncia, le nuove azioni inoptate nelle: SPA non quotate: coloro che hanno esercitato il diritto dopzione possono manifestare la volont di acquistare anche linoptato al momento dellesercizio del loro diritto. SPAQ: linoptato va offerto sul mercato regolamentato dagli amministratori per almeno 5 riunioni e il ricavato va a beneficio della societ. linoptato potr essere liberamente collocato. Esclusione del diritto di opzione: Il diritto dopzione pu essere escluso in presenza di situazioni che rispondono a un concreto interesse della societ:

Quando le azioni devono essere liberate con conferimenti in natura. Anche nelle societ quotate si pu escludere il 10% del CS preesistente per tali conferimenti purch il prezzo demissione sia congruo col prezzo demissione.
A.

Quando linteresse della societ lo esige con delibera di del CS Quando le azioni devono essere offerte ai dipendenti della societ con delibera di del CS se lofferta ai dipendenti riguarda pi di dellaumento. azioni ai dipendenti per partecipazione straordinaria agli utili
B. C.

In A,B le azioni devono obbligatoriamente avere il sovrapprezzo. E stabilito che la delibera di aumento del capitale determina il prezzo di emissione delle azioni in base al valore del patrimonio netto, tenendo conto per le azioni quotate in mercati regolamentati, anche dellandamento delle quotazioni nellultimo semestre. Il collegio sindacale deve esprimere il proprio parere sulla congruit del prezzo di emissione. Il sovrapprezzo determinato: SPA non quotate in base al valore del patrimonio netto + parere collegio sindacale. SPAQ in base allandamento delle azioni degli ultimi 6 mesi + parere dellorgano di revisione . Opzione indiretta: Il diritto dopzione non si considera escluso o limitato quanto le azioni sono sottoscritte da SIM o banche che poi devono obbligatoriamente offrirle agli azionisti. Warrant: La societ pu ricorrere anche ad altra tecnica per differire o diluire nel tempo un aumento del capitale sociale: Lemissione di appostiti buoni di opzione (warrant) che attribuiscono al titolare il diritto di sottoscrivere le azioni di nuova emissione a condizioni predeterminate. I warrant di sottoscrizione, di regola rappresentati da titoli di credito al portatore, devono essere emessi rispettando la disciplina del diritto di opzione in quanto attribuiscono unopzione contrattuale che sostituisce quella ex lege. Devono essere offerti ai soci attuali, se non ricorrono i presupposti per lesclusione del diritto di opzione. Scaduto il breve termine la societ libera di collocare i warrant sul mercato. 7. Laumento nominale del capitale sociale NOMINALE [GRATUITO] . Si incrementa solo il capitale nominale e non il patrimonio della societ. Art. 2442 Lassemblea pu aumentare il capitale imputando a capitale le riserve e gli altri fondi iscritti in bilancio in quanto disponibili.

Effetti: Leffetto quello di legare tali riserve disponibili al vincolo di indisponibilit del CS e di aumentare la funzione vincolistica del CS. Conseguenze giuridiche: il passaggio a capitale di riserve e fondi disponibili comporta che la societ non pu pi disporre a favore dei soci dei corrispondenti valori del patrimonio netto. Modalit di attuazione: 4. Aumentando il valore nominale delle azioni in circolazione 5. Emettendo nuove azioni date gratuitamente agli azionisti in proporzione alle quote da loro possedute. Non si devono alterare le preesistenti posizioni reciproche tra azionisti.

8. Riduzione del Capitale sociale. La riduzione reale. Al pari dellaumento, anche la riduzione del capitale pu essere reale o nominale a seconda che la riduzione dia luogo o meno ad un corrispondente rimborso ai soci del valore dei conferimenti. Reale Art. 2445 La riduzione del CS pu aver luogo sia mediante liberazione dei soci dallobbligo dei versamenti ancora dovuti sia mediante rimborso di capitale ai soci. La riduzione reale sottoposta ad alcune condizioni abbastanza stringenti:

No riduzione sotto il minimo legale (120.000 ) Se sono emesse obbligazioni, non si pu ridurre se non rispettato il limite per lemissione delle stesse

Vi sono anche alcune cautele procedimentali:

Lavviso di convocazione deve indicare ragioni e modalit della riduzione La delibera dellAS (modificazioni statuto) pu essere eseguito solo 90gg dopo liscrizione nel registro delle imprese

Opposizione dei creditori I creditori sociali possono opporsi alla riduzione perch vedono diminuita la loro garanzia; si possono opporre se la riduzione pregiudica il loro diritto al credito. Lopposizione sospende lesecuzione della delibera sino allesito del giudizio a meno che il tribunale ritenga la richiesta infondata o che la societ dia una garanzia.

Le modalit di esecuzione della riduzione (riduzione proporzionale di tutte, acquisto di azioni proprie e poi annullamento, sorteggio) devono garantire la parit di trattamento degli azionisti. Con il sorteggio gli azionisti rimborsati del solo valore nominale hanno diritto ad azioni di godimento che partecipano agli utili dopo che sia stato distribuito alle altre un dividendo pari allinteresse legale sul valore nominale delle azioni. 9. La riduzione del capitale sociale per perdite. La riduzione del capitale sociale pu essere di due tipi: A. NOMINALE O PER PERDITE FACOLTATIVA . La riduzione del capitale nominale in quanto non esce realmente ricchezza dalla societ come con il rimborso ai soci ma si adegua solo la cifra del CS al minor valore verificatosi. Quindi siamo in presenza di una riduzione di capitale non quando siamo in presenza di perdite desercizio ma quando: Attivit Passivit < Capitale sociale CS Patrimonio netto, altrimenti non avrebbero senso le riserve che hanno proprio la funzione di mantenere lintegrit del CS Se tale diminuzione minore di 1/3 del CS allora la riduzione facoltativa. La riduzione facoltativa segue le norme delle modificazioni dello statuto. ATT.! non possono comunque essere distribuiti utili fino a quando le perdite siano state colmate. B. NOMINALE O PER PERDITE OBBLIGATORIA . Art. 2446 Quando risulta che il capitale diminuito di oltre un terzo in conseguenza di perdite, gli amministratori e in caso di loro inerzia, il collegio sindacale, devono convocare lassemblea per gli opportuni provvedimenti . Riduzione per perdite > 1/3 --> amministratori o sindaci convocano lassemblea. La riduzione pu intaccare o no il minimo legale:

Non stato intaccato: si sottopone allassemblea una situazione patrimoniale aggiornata con le opinioni del collegio sindacale + relazione amministratori in cui danno conto dei fatti di rilievo. Tali opinioni devono essere depositate presso la sede negli 8 giorni precedenti allassemblea. Gli opportuni provvedimenti possono essere: 1. Ridurre il capitale sociale 2. Rinviare a nuovo le perdite ma, se nelles. successivo sono ancora > di 1/3, riduzione obbligatoria da parte dellassemblea10 o, in mancanza, disposta dufficio dal tribunale. stato intaccato: lassemblea deve necessariamente deliberare la riduzione del capitale ed il contemporaneo aumento al minimo legale o la trasformazione della societ . Se nn aumenta CS o nn si trasforma la societ si scioglie e entra in liquidazione. Riduzione obbligatoria Riduzione a zero del capitale

10

Se le azioni sono senza valore nominale la riduzione pu essere decisa anche dagli amministratori.

XIV. LE OBBLIGAZIONI 1. Nozione Obbligazioni = titoli di credito che rappresentano frazioni di eguale valore nominale e con uguali diritti di ununitaria operazione di finanziamento. Le differenze con le azioni sono perci evidenti:
a) b) c)

Creditore socio Remunerazione fissa (interessi) dividendi aleatori Rimborso del valore nominale rimborso in sede di liquidazione aleatorio11

Obbligazioni e strumenti finanziari partecipativi: La differenza meno netta perch hanno in comune la caratteristica di essere emessi a fronte di un apporto non imputato a capitale. Le obbligazioni per: a. sono titoli di massa (frazioni standardizzate di ununica operazione economica), b. attribuiscono il diritto al rimborso di una somma di denaro. 2. Tipi speciali di obbligazioni Esistono vari tipi particolari di obbligazioni:
a) Obbligazioni partecipanti Remunerazione commisurata agli utili di bilancio

Obbligazioni indicizzate Si adegua il rendimento dei titoli ancorandoli allandamento di indici che possono anche riguardare la societ.
b)

11

Si ha rimborso solo se vi un residuo dellattivo netto e questo pu a sua volte essere maggiore, uguale o addirittura minore della quota conferita

Obbligazioni convertibili in azioni Si pu trasformare il credito in una partecipazione dellemittente/controllata/collegata

c) d) Obbligazioni con warrant Si ha il diritto di sottoscrivere azioni pur restando la posizione di creditore e) Obbligazioni subordinate Il diritto degli obbligazionisti ad ottenere interessi e il rimborso del capitale subordinato allintegrale soddisfacimento degli altri creditori in caso di liquidazione volontaria o assoggettamento a procedura concorsuale. f) Obbligazioni a premio prevedono lattribuzione agli obbligazionisti di utilit aleatorie (in denaro o natura) da assegnare mediante sorteggio o altro sistema g) Obbligazioni in valuta estera rispondono al medesimo scopo delle o. indicizzate.

3. Limiti allemissione di obbligazioni Limite del capitale e delle riserve Art. 2412 La societ pu emettere obbligazioni al portatore o nominative, per somma complessivamente non eccedente il doppio del capitale sociale, della riserva legale e delle riserve disponibili risultanti dallultimo bilancio approvato.

--> Limiti: 2*(CS + riserva legale + riserve disponibili) Deroghe a tale limite sono:
a)

Le obbligazioni eccedenti devono essere sottoscritte da investitori istituzionali (SIM, banche) soggetti a vigilanza prudenziale (Banca dItalia)

--> se le vendono a non investitori istituzionale i primi devono rispondere della solvenza della societ emittente
b)

Le obbligazioni sono garantite da ipoteca di primo grado su immobili di propriet della societ sino a 2/3 del valore di bilancio di questi Ricorrono particolari ragioni di interesse nazionale e vi unautorizzazione dellautorit governativa.

c)

d)

Le emissioni obbligazionarie effettuate da societ con azioni (e le stesse obbligazioni) negoziate in mercati regolamentati.

Il rapporto tra limite e obbligazioni in circolazione deve permanere per tutta la durata del prestito obbligazionario. Se:

Riduzione volontaria (reale + nominale <1/3 CS) non si pu fare se viene meno il rapporto Riduzione obbligatoria si fa ma non si possono distribuire utili fino al ripristino del rapporto.

4. Le obbligazioni emesse allestero. I limiti allemissione di obbligazioni potevano essere in passato elusi facilmente: si facevano emettere le obbligazioni da una societ controllata (in genere con modesto capitale) avente sede in Stati che non pongono limiti allemissione, e la controllante italiana (reale beneficiario del finanziamento) prestava garanzia per il loro rimborso. (vedi caso CIRIO) Il nuovo art. 2412, 4 comma introdotto dalla legge 262/2005 prevede che al computo del limite generale allemissione di obbligazioni previsto dallart.2412, 1 comma, concorrano gli importi relativi alle garanzie comunque prestate dalla societ per obbligazioni emesse da altre societ, anche estere. 5. Il procedimento di emissione. Art. 2410 se lo statuto o la legge non dispongono diversamente, lemissione di obbligazioni deliberata dagli amministratori. [prima assemblea straordinaria] In ogni caso la delibera deve risultare da verbale redatto da notaio ed depositata ed iscritta a norma dellarticolo 2436 [modificazioni dello statuto]. Produce effetti e pu essere eseguita solo dopo liscrizione. La delibera di emissione di obbligazioni che prevede la costituzione di garanzie reali a favore dei sottoscrittori deve designare un notaio per il compimento delle formalit necessarie per la costituzione delle stesse. Art. 2414bis. Sottoscrizione: il collocamento sul mercato delle obbligazioni soggetto alla disciplina della sollecitazione allinvestimento in strumenti finanziari. Alla sottoscrizione secondo le modalit fissate nel bando di emissione segue il rilascio dei titoli che possono essere nominativi o al portatore. Prezzo di emissione: pu anche essere inferiore al valore nominale salvo che per le obbligazioni convertibili.

Libro delle obbligazioni: Lammontare delle obbligazioni emesse deve risultare da un apposito libro delle obbligazioni in cui di volta in volta si annotano le obbligazioni estinte e i trasferimenti se nominative.

6. Le obbligazioni convertibili in azioni Art. 2420-bis Lassemblea straordinaria [e non gli amministratori!] pu deliberare lemissione di obbligazioni convertibili in azioni, determinando il rapporto di cambio e il periodo e le modalit di conversione. Contestualmente la societ deve deliberare laumento del CS [scindibile naturalmente] per un ammontare corrispondente alle azioni da attribuire in conversione. Condizioni per lemissione sono simili a quelle richieste per lemissione di nuove azioni. Per le obbligazioni convertibili, infatti: Il capitale sociale devessere interamente versato Non possono essere emesse per somma complessivamente inferiore al loro valore nominale Non possono esuberare il limite generale delle obbligazioni (vedi sopra)

a) b) c)

Inoltre, come per le azioni, le obbligazioni convertibili:

devono essere offerte in opzione agli azionisti e ai possessori di obbligazioni convertibili precedentemente emesse possono essere emesse dagli amministratori [ + contestuale aumento CS] se hanno una delega di durata massima di 5 anni in cui sia anche espresso lammontare complessivo emettibile.

Durante il periodo di conversione sono particolarmente delicate le operazioni sul CS: < a) Aumento CS a pagamento + emissione di nuove obbligazioni convertibili: si offrono in opzione ai vecchi possessori --> si mantiene inalterata la futura partecipazione < b) Aumento CS gratuito: si modifica automaticamente il rapporto di cambio
c) d)

Riduzione nominale: si modifica automaticamente il rapporto di cambio Riduzione reale: conversione anticipata

e)

Fusione e scissione: conversione anticipata o diritti equivalenti a quelli spettanti prima della fusione o della scissione

NB! riduzione reale, fusione e scissione sono soggette a un divieto relativo durante il periodo di conversione. Relativo perch si pu fare ci di cui sopra. Procedimento indiretto: non specificamente disciplinato. Si ha quando lobbligazione emessa da una determinata societ convertibile in azione di altra societ. Obbligazioni con Warrant: queste obbligazioni si distinguono nettamente da quelle convertibili in quanto attribuiscono un diritto cumulativo ( e non alternativo) rispetto al rimborso del capitale. E anche vero che sollevano problemi di tutela degli obbligazionisti in parte coincidenti con quelli posti dalle obbligazioni convertibili, sicch anche per esse prospettabile lapplicazione analogica della disciplina dettata per queste ultime. 7. Organizzazione degli obbligazionisti Gli obbligazionisti hanno unorganizzazione che prevede due organi: assemblea e rappresentante comune con la finalit di: a. assicurare una pi efficace tutela degli interessi comuni degli obbligazionisti nei confronti della societ b. consentire, ove levolversi della situazione dellemittente lo renda necessario, modifiche a maggioranza, delle originarie condizioni del prestito, cos sollevando la societ dalla necessit di ottenere il consenso dei singoli obbligazionisti.

1. Assemblea degli obbligazionisti che funziona come lassemblea straordinaria (anche su impugnazione delibere come lassemblea) dei soci e delibera su:

Nomina e revoca del rappresentante comune Modificazioni delle condizioni del prestito (delibera cn obbligazioni circol.) Proposte di amministrazione controllata e concordato preventivo Costituzione di un fondo per le spese necessarie Oggetti di interesse comune degli obbligazionisti

Essa viene convocata dal CDA o dal rappresentante comune; obbligatoria se richiesta dal 5% delle obbligazioni in circolazione.

2. Rappresentante comune. Esso :

Nominato dallassemblea degli obb. o dal tribunale in mancanza Resta in carica 3 esercizi ma rieleggibile Regole sul mandato = revoca anche senza giusta causa Segue lassemblea degli obbligazionisti e la convoca. Segue il sorteggio delle obbligazioni che in sua mancanza nullo Ha la rappresentanza processuale degli obbligazionisti.

NB! il singolo obbligazionista pu tutelare i propri interessi basta che non sia in contrasto con le delibere dellassemblea degli obbligazionisti. XV. LO SCIOGLIMENTO DELLA SOCIETA PER AZIONI. 1. Le cause di scioglimento Le cause di scioglimento sono simili per SPA, SAPA e SRL con piccole differenze. Analizziamo la SPA. Art. 2484 Le SPA, le SAPA e le SRL si sciolgono per:
1.

per il decorso del termine

il termine pu essere prorogato prima della scadenza dallassemblea straordinaria con la maggioranza di 1/3 CS per le SPA chiuse per il conseguimento delloggetto sociale o la sopravvenuta impossibilit di conseguirlo salvo siano occorse le modifiche statutarie da parte dellassemblea impossibilit di funzionamento o continuata inattivit dellassemblea

2.

3.

= non si possono fare le delibere necessarie per il funzionamento della societ

4.

riduzione del CS al di sotto del CS salvo che non vi sia un contemporaneo aumento o la trasformazione della societ

nei casi previsti dagli articoli 2437 e 2473 [delibera di scioglimento dellassemblea straordinaria in seguito al recesso di uno o pi soci] [ limpossibilit di provvedere al rimborso delle azioni senza ridurre il CS o allopposizione dei creditori alla riduzione]
5. 6.

per deliberazione dellassemblea

in sede straordinaria con maggioranza di 1/3 del CS per le altre cause previste dallo statuto o dallatto costitutivo

7.

Lo statuto deve indicare la competenza e gli adempimenti pubblicitari necessari

8.

per le altre cause previste dalla legge [es. dichiarazione di nullit in fase di costituzione].

Dopo la riforma del 2003 non pi causa di scioglimento la dichiarazione di fallimento della societ tuttavia la riforma della legge fallimentare del 2006 prevede che alla chiusura del fallimento, il curatore debba chiedere la cancellazione della societ dal registro delle imprese di fatto continuando a configurare il fallimento come una causa estintiva della societ. Effetti dello scioglimento: decorrono dalla data di iscrizione nel registro delle imprese della delibera di scioglimento verificarsi della causa La causa di scioglimento e la successiva iscrizione pu essere accertata da: c) dagli amministratori senza indugio personalmente e solidalmente responsabili per i danni d) dal tribunale su istanza dei soci o del collegio sindacale Verificatasi una causa di scioglimento la societ entra in liquidazione. 2. La societ in stato di liquidazione Accertata la causa di scioglimento gli amministratori devono convocare lassemblea per le deliberazioni relative allo stato di liquidazione ( individuazione della causa!). Art. 2486 Al momento del verificarsi di una causa di scioglimento [ iscrizione nel registro] e fino al momento della consegna ai liquidatori gli amministratori conservano il potere di gestire la societ, ai soli fini della conservazione dellintegrit e del valore del patrimonio sociale. da tali operazioni personalmente e solidalmente responsabili per i danni arrecati

Gli amministratori vedono limitati i loro poteri e anche gli altri organi sociali sono penalizzati: Art. 2488 Le disposizioni sulle decisioni dei soci, sulle assemblee, sugli organi amministrativi e di controllo si applicano in quanto compatibili anche durante la liquidazione. In particolare: a) collegio sindacale = controllo anche su liquidatori, no modifiche b) assemblea = controverso se siano compatibili alcune delibere che modificano lo statuto. Sicuramente compatibili la fusione prima della ripartizione dellattivo La revoca dello stato di liquidazione pu essere fatta con delibera dellassemblea straordinaria ma: e) con maggioranza di 1/3 del CS f) i soci in disaccordo possono recedere g) provoca effetti dopo 60gg dlla sua iscrizione nel registro dlle imprese in modo ke i creditori sociali possano opporsi cn le stesse modalit dlla riduzione facoltativa dl CS. 3. Il procedimento di liquidazione. Nomina dei liquidatori: Art. 2487 Tranne nei casi in cui lo scioglimento lo decide lassemblea stessa, gli amministratori debbono convocare lassemblea perch deliberi, con le maggioranze previste per le modificazioni dello statuto su:
a) b) c)

numero dei liquidatori e funzionamento del collegio in caso di pluralit nomina dei liquidatori con indicazione di quelli cui spetta la rappresentanza criteri in base ai quali deve svolgersi la liquidazione;

i poteri dei liquidatori con particolare riguardo alla cessione dellazienda o di rami di essa; gli atti necessari per la conservazione del valore dellimpresa, ivi compreso il suo esercizio provvisorio, anche di singoli rami, in funzione del miglior realizzo Se non vi provvede lassemblea vi provvede il tribunale su istanza dei soci o del collegio sindacale. I liquidatori:

restano in carica per la durata della liquidazione, salvo sia previsto un termine sono soggetti alle stesse cause di ineleggibilit e decadenza degli amministratori sono revocati da: assemblea straordinaria tribunale se sussiste giusta causa e istanza dei soci, sindaci e PM

hanno poteri simili a quelli degli amministratori. Essi:

a) b)

c)

devono adempiere con diligenza e professionalit richieste responsabilit devono prendere in consegna i beni e i documenti sociali dagli amministratori e redigere con gli stessi linventario del patrimonio sociale compiono tutti gli atti utili per la liquidazione salvo diversa disposizione

non compiere nuove operazioni

d)

devono redigere annualmente il bilancio indicando le variazione

I liquidatori devono innanzitutto pagare i creditori sociali:

se i fondi risultano insufficienti possono chiedere ai soci i versamenti ancora dovuti possono dare acconti ai soci con le opportune cautele ma se pregiudicano i creditori sociali ne rispondono personalmente e solidalmente per i danni.

<

Pubblicit: i provvedimenti di nomina e di revoca dei liquidatori sono soggetti ad iscrizione nel registro delle imprese. Alla fine del loro mandato e completata la liquidazione i liquidatori devono redigere il bilancio finale di liquidazione:

bisogna dar evidenza del piano di riparto devessere approvato dai singoli soci --> interesse singolo [approvazione tacita]

4. Lestinzione della societ.

Approvato il bilancio si ha la cancellazione del registro delle imprese e il deposito dei libri societari. Entro un anno dalla cancellazione e creditori rimasti insoddisfatti possono far valere i loro diritti con una domanda notificata preso la sede della societ nei confronti:

dei soci nel limite delle quote riscosse con il bilancio di liquidazione dei liquidatori se il mancato pagamento dipende da loro colpa.

NB la cancellazione avviene dufficio se per 3 anni non si deposita il bilancio annuale di liquidazione. Con la cancellazione dal registro la SPA si estingue. I creditori possono comunque richiederne il fallimento entro un anno dalla cancellazione; decorso tale termine nessuno potr pi fare richieste12.

XVI. LA SOCIETA IN ACCOMANDITA PER AZIONI. 1. Caratteri distintivi La SAPA una societ di capitali in cui esistono 2 categorie di soci13:

SOCI ACCOMANDATARI = rispondono solidalmente ed illimitatamente per le obbligazioni sociali ma in compenso sono amministratori per legge ed hanno altri importanti poteri SOCI ACCOMANDANTI = rischiano solo della quota di capitale sottoscritta

Art. 2454 AllA SAPA sono applicabili in quanto compatibili le norme della SPA.

12 13

vecchia disciplina in cui la societ esiste fino al pagamento dellultimo creditore. sbagliato dire che la SAPA sta a met tra una societ di persone e una di capitali perch vi si applicano le norme della SPA e alla responsabilit illimitata sono collegati ampissimi poteri degli amministratori.

Azioni: la societ in accomandita per azioni nel contempo un tipo di societ che, come la Spa, si caratterizza per il fatto che le quote di partecipazione dei soci (accomandatati e accomandanti) sono rappresentate da azioni. Disciplina: la sua disciplina modellata su quella della Spa, dato che alla societ in accomandita per azioni sono applicabili le norme relative alla Spa in quanto compatibili con le disposizioni seguenti (art. 2454). Differenze Sas - Saa: Laccomandita semplice una societ di persone: una societ in nome collettivo modificata dalla presenza di soci a responsabilit limitata (accomandanti). Laccomandita per azioni una societ di capitali: una societ per azioni modificata dalla presenza di socia a responsabilit illimitata (accomandatari) che, come contropartita della pi gravosa responsabilit, sono di diritto amministratori. 2. Lazionista accomandatario. La figura pi importante e peculiare di questa societ sicuramente la posizione di soci accomandatario14. Infatti:
a)

I soci accomandatari iscritti nellatto costitutivo sono tutti amministratori di diritto e senza limiti di tempo. (non esiste accomandatario non amministratore) Il socio accomandatario risponde delle obbligazioni sociali dal momento dellaccettazione della nomina a quando viene iscritta la sua cessazione dallufficio nel registro delle imprese

b)

non risponde per debiti anteriormente o posteriormente contratti Societ in accomandita semplice Gli accomandatari possono ma non devono essere necessariamente amministratori e si possono perci avere soci accomandatari che non sono amministratori Laccomandatario risponde delle obbligazioni sociali anche se non amministratore o cessa di esserlo Laccomandatario risponde anche delle obbligazioni sociali anteriori allacquisto della qualit di socio e di quelle successive alleventuale cessazione della carica di
14

Societ in accomandita per azioni I soci indicati nellatto costitutivo come accomandatari sono tutti di diritto amministratori della societ. (art. 2455) e senza limiti di tempo Il socio accomandatario che cessa dallufficio di amministratore, non risponde per le obbligazioni della societ sorte posteriormente alliscrizione nel registro delle imprese della cessazione dellufficio (art2461) Il nuovo amministratore assume la qualit di socio accomandatario dal momento della citazione della nomina (art 2457) e ci implica che esso risponde solo per le obbligazioni sociali

La SAPA un tipo di societ utilizzata dai gruppi familiari dove si vuol dare al patriarca, con la carica di socio accomandatario il potere di gradire o no gli amministratori.

amministratore. 3. Costituzione. Conferimenti. Azioni.

che sorgono a partire da tale momento, non di quelle anteriori.

Per la costituzione della societ, i conferimenti e le partecipazioni azionarie, trova piena applicazione la disciplina della Spa, con due sole differenze: Atto costitutivo: Art. 2460 Le modificazioni dellatto costitutivo devono essere approvate dallassemblea con le maggioranze prescritte per lassemblea straordinaria e devono inoltre essere approvate da tutti i soci accomandatari >> i soci accomandatari hanno quindi un potere di veto su ci che modifica il patto sociale Denominazione sociale: Deve essere costituita dal nome di almeno uno dei soci accomandatari, con lindicazione di societ in accomandita per azioni. (art. 2453) Azioni: Nessuna diposizione specifica dettata per le azioni intestate agli accomandatari. 4. Gli organi sociali. Lorganizzazione interna della S.A.A. si fonda sulla necessaria presenza di tre distinti organi: a. Assemblea b. Amministratori c. Collegio Sindacale Assemblea: Allassemblea si applicano le regole di funzionamento dettate per la Spa. Norme particolari valgono tuttavia per ladozione di talune delibere. a. Gli accomandatari non hanno diritto di voto nelle deliberazioni di nomina e revoca dei sindaci, nonch in quelle concernenti lesercizio dellazione di responsabilit nei loro confronti. (art. 2459) b. Le modificazioni dellatto costitutivo non solo devono essere deliberate dallassemblea straordinaria con le consuete maggioranze, ma devono essere approvate da tutti i soci accomandatari. (art. 2460) c. Nella competenza della assemblea straordinaria rientra anche la nomina e la revoca degli amministratori. Gli amministratori: 4. Non hanno diritto di voto nelle deliberazioni di nomina e revoca dei sindaci e in quelle che riguardano la loro responsabilit

5. anche se hanno una carica permanente, possono essere revocati con le maggioranze prescritte per lassemblea straordinaria, anche senza giusta causa come nelle norme sul mandato (no giusta causa = risarcimento danni) 5. Lo scioglimento della societ. I soli soci accomandanti: nominano e revocano i sindaci = + indipendenza nominano e revocano lorgano di revisione se la revisione obbligatoria. La SAPA gode beneficio di preventivo escussione prima dellerosione del patrimonio dei singoli soci accomandatari. Oltre alle normali cause di scioglimento, la SAPA si scioglie se vengono meno tutti gli amministratori e non si ripristinano entro 180 gg. >> in tale periodo agisce un amministratore nominato dal collegio sindacale che non assume la carica di socio accomandatario. XVII. LA SOCIETA A RESPONSABILITA LIMITATA. 1. Caratteri distintivi La SRL un tipo di societ che ricalca le basi della SPA ma consente una articolazione pi snella e una maggior partecipazione dei soci nella vita della societ. >> spazio particolarmente ampio alla autonomia privata >> si vuole un modello funzionale e flessibile per le esigenze economiche di imprese di piccole/medie dimensioni. La differenza principale con le SPA che nelle SRL la POSIZIONE DEL SOCIO CENTRALE.15 Nozione La Srl (art. 2462-2483) una societ di capitali nella quale: a. per le obbligazioni sociali risponde soltanto la societ col suo patrimonio b. le quote di partecipazione dei soci non possono essere rappresentate da azioni e non possono costituire oggetto di sollecitazione allinvestimento (art. 2468) Responsabilit limitata come nella Spa e diversamente alla Saa, qui tutti i soci godono del beneficio della responsabilit limitata e nessuna pretesa possono perci avanzare nei loro confronti i creditori della societ. Il beneficio della responsabilit limitata inoltre permane, salvo talune eccezioni, anche in presenza di un unico socio
15

In questo senso possiamo dire che la SRL come una societ di persone a responsabilit limitata.

Quote di partecipazione dei soci non possono essere rappresentate da azioni (art. 2468) non possono cio essere rappresentate da documenti destinati a circolare nelle pi agili forme dei titoli di credito. Criterio personalistico: divisione in parti del capitale sociale = ostacolo alla raccolta di ingenti capitali di rischio fra il pubblico dei risparmiatori, rendendo meno agevole la mobilitazione dellinvestimento. Struttura 2. La costituzione della societ. La s.r.l. unipersonale. La costituzione della SRL simile a quella delle SPA ma:
a) b) c)

il capitale sociale non devessere inferiore a 10.000 la denominazione sociale deve contenere lindicazione SRL come nelle SPA, pu essere costituita a tempo indeterminato ma il socio pu recedere con un preavviso di 6 mesi che lo statuto deve allungare fino ad un anno.

Latto costitutivo devessere redatto con atto pubblico e il suo contenuto descritto dallart. 2463. La SRL pu anche essere costituita da parte di un singolo socio con la stessa disciplina per la costituzione di SPA unipersonali. 3. I Conferimenti. Le forme di finanziamento.

Art. 2464 Possono essere conferiti tutti gli elementi dellattivo suscettibili di valutazione economica. --> iscrivibili allattivo patrimoniale ma basta che siano suscettibili di valutazione economica e che coprano il capitale >> funzione vincolistica --> possono essere conferite quindi anche le prestazioni dopera. Poi, come nelle SPA, [sempre art. 2464]:

Il valore dei conferimenti non pu essere complessivamente inferiore allammontare globale del capitale sociale Se non disposto diversamente i conferimenti vanno fatti in denaro

Condizioni dei singoli tipi di conferimenti:

DENARO: bisogna versarne in banca il 25% o stipulare per un importo corrispondente una polizza dassicurazione o di una fideiussione bancaria con modalit stabilite --> poco usate la polizza e le fideiussioni per i costi che comportano BENI IN NATURA E CREDITI: La stima pu essere fatta da un esperto o da una societ di revisione iscritti nellalbo dei revisori contabili [ perito del tribunale!!] e devessere naturalmente pari o superiore al conferimento --> nn prevista la revisione della stima da parte del CDAi [ SPA] PRESTAZIONE DOPERA/SERVIZI: lintero valore assegnato a tale conferimento devessere garantito dalla stipula di una polizza dassicurazione o da una fideiussione. NB! non sono conferibili beni futuri o cosa altrui >> esigenza cmq di certezza Il socio moroso = che non conferisce: viene escluso dalle decisioni della societ si pu provvedere a: azione giudiziaria vendita coattiva della sua quota agli altri, la vendita sul mercato concessa solo se prevista dallo statuto riduzione CS perch non possibile buy-back Lo statuto pu prevedere la possibilit per la SRL di emettere titoli di debito, indicando inoltre la competenza, i limiti, le modalit e le maggioranza necessarie. I titoli di debito possono per essere sottoscritti solo da investitori professionali (e non dal pubblico dei risparmiatori) che, se li vendono al pubblico, devono rispondere della solvenza della societ. Finanziamenti dei soci Nel passato era diffusa la concessione da parte dei soci di ingenti finanziamenti alle SRL ottenendo cos una pesante sottocapitalizzazione di tali societ. Oggi: Art. 2467 Il rimborso dei finanziamenti dei soci a favore della societ postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori e, se avvenuto nellanno antecedente il fallimento della societ esso devessere restituito. Tale norma opera se i finanziamenti sono stati concessi in un momento in cui risulta un eccessivo squilibrio dellindebitamento rispetto al PN o in un momento in cui sarebbe stato ragionevole un conferimento.

>> se la societ era sottocapitalizzata e il socio ha finanziato al posto di conferire allora egli postergato nel rimborso. 4. I titoli di debito Con lattuale disciplina infine caduto il divieto per le Srl di emettere obbligazioni o meglio, latto costitutivo pu prevedere lemissione di titoli di debito (art. 2483) per altro sottratti alla disciplina propria delle obbligazioni di Spa ma soggette alla disciplina secondaria del comitato interministeriale per il credito e il risparmio. Emissione: A differenza delle obbligazioni lemissione dei titoli di debito consentita solo se prevista nellatto costitutivo. E latto costitutivo a stabilire se la competenza ad emettere titoli di debito spetta ai soci o agli amministratori determinando gli eventuali limiti, modalit e le maggioranze necessarie. La decisione di emissione (per la quale non previsto lintervento di un notaio verbalizzatore) fissa le condizioni del prestito e le modalit di rimborso ed iscritta nel registro delle imprese. Pu anche prevedere che condizioni e modalit di rimborso possano essere modificate con il consenso della maggioranza dei possessori dei titoli. Il taglio minimo dei titoli non pu essere inferiore a 50 mila euro. Contenuto: Ampia libert autonomia statutaria nella determinazione del contenuto dei titoli di debito. (titoli di massa, titoli individuali) Sottoscrizione: i titoli di debito non possono essere collocati direttamente presso il pubblico dei risparmiatori. Possono essere sottoscritti solo da investitori professionali soggetti a vigilanza prudenziale. Garanzia: lidentit del garante e lammontare della garanzia devono essere indicati sul titolo di debito. 5. Le quote sociali Nella SRL non esistono azioni ma quote sociali, ognuna attribuita ad un socio. Il capitale diviso in base al numero di soci i quali detengono una quota di partecipazione proporzionale al conferimento. Art. 2468 I diritti sociali spettano ai soci in misura proporzionale alla partecipazione possedute, salvo il III comma. Se latto costitutivo non dispone diversamente, le partecipazioni dei soci sono determinate in isura proporzionale al conferimento. Resta salva la possibilit che latto costitutivo preveda lattribuzione ai singoli soci di particolari diritti riguardanti lamministrazione o la distribuzione degli utili.

NB lattribuzione a singoli soci, non alle quote. Se X ha un particolare diritto e cede la quota il diritto in pi non si trasferisce con la quota. I diritti particolari: 1. Amministrazione: lintervento pu essere a tutto campo come nella societ di persone; es. socio non amministratore con diritto di info, diritti di veto a un socio su alcune delibere, etc. 2. Distribuzione degli utili: fermo restando il patto leonino, si pu prevedere che un socio abbia pi utili postergazione o minor % nelle perdite, solo utili.

Possono essere modificati solo con il consenso unanime dei soci.

Le quote non rappresentano titoli azionari e il documento solo una prova della qualit di socio. Latto costitutivo pu prevedere:
La non trasferibilit totale delle quote --> possibile causa di recesso

La trasferibilit soggetta a gradimento di soci, terzi o alcune condizioni --> possibile causa di recesso

Che il recesso non sia esercitato entro 2 anni dalla costituzione Cause di esclusione per giusta causa [come Soc. di persone]

Il recesso avviene: STATUTO: In tutte le cause e modalit previste dallo statuto LEGGE: pu avvenire in due casi o SRL a tempo indeterminato: recesso libero con preavviso di 6 mesi allungabile dallo statuto a 1 anno o SRL a tempo determinato: i soci che non hanno acconsentito (contrari assenti e astenuti) a grosse modifiche del contratto sociale (es. ogg.,fusione, scissione)

In caso di recesso il valore delle quote devessere quello di MRKT esperto nominato dal tribunale Per la quota del socio recesso si offre agli altri soci >> un terzo concordemente individuato >> riduzione del CS nominale o reale se necessaria; ma se i creditori vi si oppongono naturalmente la SRL si scioglie. 6. Il trasferimento delle quote sociali

Il trasferimento delle partecipazioni nelle SRL soggetto a varie formalit per la centralit del socio in questo modello societario. Il trasferimento della quota valido e efficace con il solo consenso traslativo. Il trasferimento inter vivos:

Deve risultare da scrittura privata autenticata Devessere iscritto nel registro delle imprese Deve essere annotato nel libro dei soci con misura delliscrizione nel registro

Dopo che stato annotato nel libro dei soci allora il trasferimento efficace nei confronti della SRL Se il trasferimento fatto con contratti a pi persone, prevale chi per primo lo iscrive in buona fede nel registro delle imprese. Il trasferimento mortis causa libero salvo vi siano clausole limitative nel testamento. La SRL non pu in nessun caso acquistare le proprie quote. La quota pu essere espropriata dai creditori personali del socio e se:

Normale e fallimento del socio: vendita forzata e assegnazione al creditore. La partecipazione non liberamente trasferibile: la vendita forzata non valida se la societ presenta entro 10gg un altro acquirente.

--> si impedisce lingresso non graditi nella SRL 7. Recesso ed esclusione Disciplina del recesso radicalmente riformata. Ampia libert autonomia statutaria. Atto costitutivo stabilisce quando il socio pu recedere e le relative modalit. E inderogabilmente riconosciuto nei casi: a. se la societ a tempo indeterminato ogni socio pu recedere con un preavviso di almeno 180 gg, che latto costitutivo pu allungare fino ad un anno b. se la societ a tempo determinato possono recedere i soci che non hanno consentito (contrari, assenti e astenuti): Al cambiamento delloggetto sociale o del tipo di societ

Alla sua fusione o scissione Alla revoca dello stato di liquidazione Al trasferimento della sede sociale allestero Alleliminazione di una o pi cause di recesso previste dallatto costitutivo al compimento di operazioni che comportano una modifica delloggetto sociale o dei diritti particolari attribuiti a un singolo socio. Riconosciuto al socio contrario allaumento di capitale sociale con esclusione del diritto di opzione (art. 2481). Il recesso non pu essere esercitato o se esercitato privo di efficacia se la societ revoca la delibera che lo legittima ovvero se deliberato lo scioglimento della societ (art. 2473). Liquidazione della quota i soci che recedono hanno diritto di ottenere il rimborso della propria partecipazione in proporzione al patrimonio sociale Esclusione latto costitutivo pu prevedere specifiche cause di esclusione del socio per giusta causa. Per il rimborso si applica la disciplina del recesso con esclusione della riduzione del capitale sociale. (art. 2473) 8. Gli organi sociali. Le decisioni dei soci Anche negli organi sociali la figura del socio, anche singolo, centrale. C ampio spazio allautonomia statutaria ma ci si basa cmq su assemblea, CDA e collegio sindacale. Assemblea Art. 2479 I soci decidono sulle materie riservate alla loro competenza dallatto costitutivo, nonch sugli argomenti che uno o pi amministratori o tanti soci che rappresentano 1/3 del CS sottopongono alla loro approvazione. In ogni caso sono riservate alla competenza dei soci:
1. 2. 3. 4. 5.

Approvazione del bilancio e distribuzione degli utili Nomina degli amministratori se prevista dallo statuto Nomina del collegio sindacale nei casi previsti dallarticolo 2477 modificazioni atto costitutivo operazioni che comportano una modifica rilevante delloggetto sociale o dei diritti dei soci.

Lassemblea di regola decide quindi su:

1. materie previste dalla legge (vedi su) 2. materie previste dallatto costitutivo 3. materie presentate su istanza di 1/3 del CS. Lassemblea della SRL pu deliberare con un procedimento pi snello (consultazione scritta o consenso per iscritto) col voto favorevole di del CS tranne nei casi di:

riduzione del capitale per perdite obbligatoria modificazioni dellatto costitutivo modifica delloggetto sociale o dei diritti dei soci istanza di 1/3 del CS

Anche la disciplina dellassemblea lasciata allautonomia statutaria: Convocazione: atto costitutivo o lettera raccomandata entro 8gg Gazzetta Ufficiale Intervento: tutti i soci iscritti nel libro dei soci e no limitazioni di rappresentanza della SPA Voto: in misura proporzionale alla partecipazione (come SPA) Quorum costitutivo: del CS Quorum deliberativo ordinario: maggioranza dei presenti Quorum deliberativo straordinario: CS per modifiche atto cost., ogg. sociale e diritti soci. Lassemblea totalitaria prevista mentre quella di seconda convocazione no (volendo si inserisce nellatto cost.).

9. Linvalidit delle decisioni dei soci Linvalidit delle delibere assembleari rispetto a quelle che hanno per oggetto: Non conformit a legge o atto costitutivo / decisioni in conflitto dinteressi Impugnate dai soci dissenzienti anche individualmente [ % SPA], da amministratori e collegio sindacale, entro 90gg dalla trascrizione nel libro delle delibere.
a)

Il tribunale pu prevedere che entro 180gg sia adottata una nuova delibera che elimini la causa di invalidit e sani la delibera invalida, fatti salvi i diritti acquistati dai terzi di buona fede. Oggetto impossibile o illecito / assenza assoluta di informazione Possono essere impugnate da chiunque entro 3 anni + disciplina specifica SPA per aumento CS, riduzione reale CS, impugnazione del bilancio
b)

Modifica oggetto sociale con attivit impossibili o illecite Impugnabili da chiunque e senza limiti di tempo
c)

10. Amministrazione e controllo Art. 2475 Salvo diversa disposizione dellatto costitutivo lamministrazione affidata a uno o pi soci che restano in carica a tempo indeterminato. Se vi sono pi soci CDA che pu avere metodo collegiale o disgiuntivo SPA! cmq collegialmente redazione del bilancio, progetto di fusione e scissione, aumento CS con delega. Le decisioni possono essere prese con consultazione scritta o consenso espresso per iscritto basta che sia indicato chiaramente largomento e il consenso. Invalidit delibere CDA: solo se vi stato voto decisivo di un socio in conflitto di interessi e portano danno alla societ; possono essere impugnate da amministratori, collegio sindacale e revisore entro 90gg. --> lamministratore in conflitto dinteresse non deve comunicarlo obbligatoriamente. Rappresentanza: uguali a SPA + contratti conclusi da amministratori in conflitto dinteressi sono annullabili su domanda della societ se il terzo conosceva o poteva riconoscere il conflitto. Responsabilit: vi sono alcune peculiarit:
a)

Non si menziona responsabilit verso creditori sociali ma solo verso societ, soci e terzi con le stesse norme SPA Sono solidalmente responsabili i soci che hanno intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento di atti dannosi per la societ, i soci o i terzi

b)

--> responsabilit anche di chi amministra di fatto

c)

Lazione di responsabilit pu essere esperita dal singolo socio che pu anche chiedere la revoca dellamministratore se sussistono gravi irregolarit.

Controllo La nomina del collegio sindacale obbligatoria se: CS > 120.000 No presupposti per la redazione del bilancio in forma abbreviata In questo caso non obbligatoria la nomina del revisore; il controllo contabile viene effettuato dal collegio sindacale.

Il collegio sindacale e la presenza del revisore possono cmq essere previsti dallatto costitutivo. Se manca proprio, i soci non amministratori hanno alcuni poteri di controllo quali: notizie sullo svolgimento degli affari sociali consultazione professionisti di fiducia consultazione libri e scritture contabili della societ 11. Bilancio. Modificazioni dellatto costitutivo. Scioglimento. Bilancio: stessa disciplina SPA Modifiche dellatto costitutivo: alcune differenze: Aumento CS prevista la delega agli amministratori ma nei limiti e modalit previste dallatto costitutivo. NB! cmq verbale redatto da notaio e iscrizione nel registro delle imprese Nellaumento del CS con nuovi conferimenti il diritto dopzione escludibile solo se previsto dallo statuto e mai quando laumento sia obbligatorio dopo una riduzione obbligatoria. I soci dissenzienti allesclusione del diritto dopzione possono recedere (importanza socio) Riduzione CS Il CS di 10.000 per la riduzione per perdite. Le riduzioni di CS non modificano le quote di partecipazione dei soci. Per il resto uguale alla SPA Scioglimento della societ: stessa disciplina SPA XVIII. LE SOCIETA CORPORATIVE Art. 2511 Le cooperative sono societ a capitale variabile con scopo mutualistico. Le cooperative hanno un ampio sistema legislativo: Costituzione Art. 45: la Repubblica riconosce la funzione sociale della cooperazione a carattere di mutualit e senza fini di speculazione privata. La legge ne promuove e favorisce lincremento con i mezzi pi idonei e ne favorisce il carattere e le finalit.

Codice civile

Leggi regionali e leggi speciali (es. legge Basevi nel 1942)

Lo scopo mutualistico consiste nel fornire beni o servizi o occasioni di lavoro direttamente ai membri dellorganizzazione a condizioni pi vantaggiose di quelle che otterrebbero sul mercato. --> gestione di servizio a favore dei soci --> vantaggio patrimoniale singolo che consiste in un risparmio di spesa in una maggior retribuzione Lo scopo mutualistico prevalente, non esclusivo nelle cooperative. Infatti possiamo essere anche in presenza, nelle societ cooperative di:
1. lucro oggettivo svolgere attivit anche con terzi per produrre un utile e non solo con i soci 2. lucro soggettivo si pu avere distribuzione degli utili ma solo in limiti massimi di %. Vietata lintegrale distribuzione degli utili prodotti.

Allinterno della cooperativo possiamo determinare 2 categorie di soci: Soci sovventori = forniscono solo il capitale di rischio Soci cooperatori = lavorano nella cooperativa Le cooperative possono essere: di consumo = i soci usufruiscono dei beni prodotti dallimpresa di produzione e lavoro = i fattori produttivi sono forniti dai soci La riforma del 2003 ha diviso tra: cooperative a mutualit prevalente = agevolazioni tributarie altre cooperative = no agevolazioni tributarie Le cooperative a mutualit prevalente Art. 2512 Sono societ cooperative a mutualit prevalente quelle che:
1. 2. 3.

svolgono la loro attivit prevalente in favore dei soci, consumatori o utenti di beni e servizi si avvalgono prevalentemente delle prestazioni lavorative dei soci si avvalgono prevalentemente degli apporti di beni e servizi da parte dei soci

La prevalenza viene evidenziata dagli amministratori e sindaci nella nota integrativa al bilancio dove si verifica che il 50% di ricavi, di costo del lavoro e di costo della

produzione siano attribuibili a ricavi verso soci, lavoro dei soci e costi per servizi dati ai soci. per 2 anni si perde la qualifica di cooperativa a mutualit prevalente Le CMP vanno iscritte in un apposito albo tenuto presso il ministero presso il quale si deposita anche il bilancio annualmente. Si caratterizzano per clausole che:
a) b) c) d)

limitano la distribuzione di utili limitano la remunerazione di strumenti finanziari offerti ai soci vietano la distribuzione di riserve ai soci cooperatori prevedono lassegnazione del patrimonio netto tranne capitale sociale e dividendi distribuibili a fondi mutualistici per la promozione e lo sviluppo della cooperazione.

Latto costitutivo prevede le regole di svolgimento e garantisce parit di trattamento tra i soci. Disciplina per tutte le societ cooperative (anche CMP) Struttura e disciplina Cooperative medio grandi = disciplina SPA Cooperative piccole (meno di 20 soci e attivo <1.000.000 ) = disciplina SPA o SRL Cooperative con meno di 9 soci = disciplina SRL Per evitare che siano perseguiti scopi meramente lucrativi sono previsti: a) Numero minimo di soci per la costituzione e continuazione della cooperativa + specifici requisiti soggettivi dei soci b) Limiti alla quota di partecipazione di ogni socio e alla % di utili ad ognuno distribuibile c) le variazioni del numero di soci e le conseguenti modifiche del CS, non comportano la modifica dellatto costitutivo d) In assemblea il voto per teste quota di partecipazione e) Vigilanza dellautorit governativa Costituzione

Per costituire la societ bisogna avere vari requisiti: 1. N minimo di soci: 9 se disciplina SPA 3 se disciplina SRL --> se vengono meno e non si reintegra il numero in un anno la coop si scioglie 2. Requisiti dei soci cooperatori: non possono essere soci di COOP coloro che esercitano in proprio imprese identiche o affini con quelle delle COOP. Poi variano da settore a settore 3. Atto costitutivo: uguale a quello della SPA ma con in pi lindicazione di: a. Oggetto sociale e requisiti dei soci b. Requisiti e condizioni per lammissione di nuovi soci e modalit di conferimento c. Condizioni per lesclusione o il recesso dei soci d. Regole per la ripartizione degli utili e per la ripartizione dei ristorni 4. Denominazione sociale: indicare che una COOP, se CMP bisogna indicare anche il numero discrizione dellalbo 5. Pubblicit: iscrizione nel registro delle imprese --> pubb. costitutiva di personalit giuridica iscrizione nellalbo delle COOP --> agevolazioni 6. Regolamenti: lattivit mutualistica pu essere disciplinata da vari regolamenti predisposti dagli amministratori e approvati dallassemblea straordinaria. 7. Conferimenti: i conferimenti seguono la disciplina di SPA o SRL a seconda della COOP. Il socio che non esegue in tutto o in parte i conferimenti pu essere escluso. Responsabilit dei soci Art. 2518 Nelle cooperative per le obbligazioni sociali risponde solo la societ con il suo patrimonio. [come disciplina SPA e SRL del resto]

Il creditore particolare del socio cooperatore non pu agire esecutivamente sulla quota o sulle azioni dello stesso finch dura la societ. Il socio che cessa di far parte della societ risponde verso la COOP per il pagamento dei conferimenti non eseguiti per un anno dallesclusione o dal recesso. --> se entro un anno la COOP insolvente egli deve ridare la liquidazione della sua quota

Quote e azioni La partecipazione sociale pu essere rappresentata da quote o azioni. Nessun socio pu avere una quota superiore ai 100.000 tranne nei casi di conferimenti in natura o di crediti. --> le COOP con pi di 500 soci possono avere come limite maggiore il 2% del CS Art. 2530 La quota o le azioni dei soci cooperatori non possono essere cedute con effetto se la cessione non autorizzata dagli amministratori. --> entro 60 gg da comunicazione del socio (silenzio - assenso) --> in ogni caso non vale se lacquirente non ha i requisiti richiesti La negazione dellautorizzazione devessere motivata e il socio pu opporsi in tribunale. Latto costitutivo pu prevedere il divieto di trasferimento se possibile per il socio recedere con un preavviso di 3 mesi. Lacquisto di azioni proprie permesso se: rapporto tra Pn e Indebitamento < di con utili e riserve distribuibili Oggi, per favorire la raccolta di capitale di rischio sono stati previsti particolari istituti quali: I soci sovventori Sono soggetti sprovvisti degli specifici requisiti soggettivi richiesti per i cooperatori che conferiscono capitale di rischio. --> le loro azioni sono liberamente trasferibili salvo diversa previsione --> sono solitamente privilegiati nella distribuzione dei dividendi anche se non possono essere maggiori del 2% di quelli dei cooperatori. --> possono avere al massimo 5 voti e cmq non superiori a 1/3 del totale --> possono essere amministratori ma il CDA deve essere fatto maggiormente da soci

cooperatori Azioni di partecipazione cooperativa

Sono simili alle azioni di risparmio: no voto e privilegio in rimborso capitale e distribuzione utili --> possono essere emesse nei limiti del valore del PN, anche al portatore se interamente liberate --> il 50% deve essere offerto ai soci e ai lavoratori dipendenti I diritti patrimoniali consistono in: utili maggiori del 2% ex lege prelazione nel rimborso le perdite incidono solo per la parte eccedente il valore nominale delle altre azioni prevista lorganizzazione di gruppo come nelle azioni di risparmio (assemblea di categoria + rappresentante comune) Per quanto riguarda il capitale di prestito abbiamo:
1.

Obbligazioni che possono oggi essere emesse con limiti e criteri previsti dal CICR16 e con le norme della SPA in quanto compatibili.

Strumenti finanziari partecipativi come nelle SPA con modalit di trasferimento ed esercizio dei diritti amministrativi previsti dallatto costitutivo. Comunque non possono esserci diritti di voto > di 1/3 del totale dellassemblea. prevista un organizzazione con assemblea speciale e rappresentante comune. Si possono dare strumenti finanziari senza diritti amministrativi solo ad investitori qualificati
2.

Gli organi sociali A. Assemblea Il funzionamento principale dellassemblea di una coop che ad ogni socio cooperatore spetta un solo voto qualunque sia il valore della quota posseduta. --> si vota per testa --> il quorum dipende dal numero di soci e non dal capitale Inoltre poi:
16

Comitato Interministeriale per il Credito e il Risparmio

Hanno diritto di voto coloro che risultano iscritti da almeno 3 mesi nel libro dei soci Ciascun socio pu farsi rappresentare solo da un altro socio. Massimo 10 deleghe allo stesso. Il voto pu essere dato per corrispondenza o telematico se latto costitutivo lo consente.

Esiste la possibilit di avere assemblee separate e quindi formare la volont in 2 momenti: 1. Assemblee separate (si agevola la partecipazione dei soci) Deliberano sullordine del giorno della generale e eleggono dei soci-delegati che vi partecipano. 2. Assemblea generale Costituita da tutti i soci delegati e deliberano definitivamente sullordine del giorno. Le delibere impugnabili sono solo quelle della generale ma possono impugnarle anche i dissenzienti o assenti delle separate se il voto del loro delegato era necessario per il quorum costitutivo della generale. Tale sistema obbligatorio quando vi sono pi di 3.000 soci e attivit in pi province. B. Amministrazione possibile applicare sistema monistico, dualistico o tradizionale. Monistico: gli amministratori eletti dai possessori di strumenti finanziari (non superiori a 1/3) non possono far parte del comitato esecutivo Dualistico: I componenti del consiglio di sorveglianza eletti dai possessori di strumenti finanziari non possono essere superiori a 1/3. I componenti eletti dai soci cooperatori sono soci cooperatori. Tradizionale: necessario che la maggior parte degli amministratori siano soci cooperatori indicati dai soci cooperatori persone giuridiche. Gli altri possono essere eletti da altre categorie --> amministra chi ha interesse mutualistico Gli amministratori possono essere rieletti per un massimo di 3 anni.

Per il resto operano stesse norme SPA (nomina da assemblea..) tranne il divieto di delegare i propri poteri in tema di ammissione, recesso o esclusione dei soci e rapporti mutualistici. C. Controllo I controlli sono di varia natura: Collegio sindacale: previsto se SPA e quando obbligatorio nelle SRL (CS >120.000,..) La nomina pu essere prevista in proporzione alle quote ( teste) Controllo giudiziario: come quello previsto da SPA (art. 2409). Sono legittimati alla richiesta il 10% del numero dei soci o il 10%

del CS In tale controllo devessere sentita anche lautorit di vigilanza governativa e se sta gi operando una delle due laltra si blocca. Vigilanza governativa: verifica del rispetto delle regole per la concessione delle agevolazioni. Viene fatta dal Ministero del Lavoro con ispezioni ordinarie e straordinarie. Se irregolarit: revoca amministratori e sindaci >> commissario governativo D. Collegio dei probiviri previsto dallo statuto per evitare liti di fronte allautorit giudiziaria. Risolve controversie fra soci, fra soci e societ su temi quali il rapporto sociale (ammissione, esclusione soci) e la gestione mutualistica. Bilancio, utili e ristorni Il bilancio devessere redatto con le stesse norme delle SPA. --> revisione obbligatoria per chi emette obbligazioni e chi ha partecipazioni in SPA Vi sono particolari norme per la destinazione degli utili: a) Riserva legale del 30% indipendentemente dal fondo preesistente b) 3% ai Fondi mutualistici per la promozione e lo sviluppo della cooperazione c) Limiti alla distribuzione degli utili ai soci:
a. Cooperative a mutualit prevalente Clausole che prevedono

 No distribuzione di utili oltre interesse massimo di buoni postali

aumentato del 2%
No remunerazione di strumenti finanziari offerti ai soci in misura

superiore al 2% rispetto al limite massimo previsto per i dividendi No distribuzione di riserve ai soci cooperatori prevedono lassegnazione del patrimonio netto tranne capitale sociale e dividendi distribuibili a fondi mutualistici per la promozione e lo sviluppo della cooperazione.
b. Altre cooperative Latto costitutivo fissa la % ripartibile tra i soci sovventori di utili. Sono distribuibili le risorse disponibili con aumento gratuito CS o emissione di strumenti finanziari. Non sono mai distribuibili le riserve indisponibili, neanche allo scioglimento.

Per tutte le cooperative possono essere distribuiti dividendi solo se il rapporto tra PN e Indebitamento < di . Ci che rimane devessere destinato a fini mutualistici. I ristorni sono un rimborso ai soci di parte del prezzo pagato per i beni acquistati dalla cooperativa a prezzo di mercato. --> viene ridato ai soci lo spread derivante dalladesione allo scopo mutualistico, si rid a fine anno il vantaggio patrimoniale diretto. >> non operano le limitazioni sulla distribuzione dei dividendi Variazioni dei soci e del capitale sociale Lentrata e luscita di soci dalla cooperativa non comporta modifiche dellatto costitutivo salvo nel caso vi sia un aumento del capitale sociale a pagamento. Art. 2528 Ammissione e carattere aperto della cooperativa Lammissione di un nuovo socio fatta con delibera degli amministratori su domanda dellinteressato. La delibera dammissione devessere comunicata allinteressato e annotata nel libro dei soci. --> delibera da amministratori --> se listanza non accolta, si pu chiedere la pronuncia dellassemblea Il nuovo socio deve versare, oltre limporto della quota/azioni il sovraprezzo eventualmente determinato dallassemblea in sede dapprovazione del bilancio.

--> pagamento quota + sovraprezzo Latto costitutivo pu prevedere un periodo di formazione dei soci cooperatori con diritti limitati per un massimo di 5 anni. Le cause di riduzione del numero di soci (e quindi di capitale sono): Recesso ammesso per legge: in tutte la cause della SPA o SRL quando latto costitutivo vieta la cessione di quote e azioni (preavviso di 90gg) altre cause previste dallatto costitutivo
1.

Se gli amministratori non lo concedono --> opposizione in tribunale Gli effetti decorrono per il rapporto sociale dallaccoglimento della domanda, per il rapporto mutualistico con la chiusura dellesercizio. Esclusione Pu essere: Di diritto in caso di fallimento Deliberata in caso di mancato pagamento delle quote, nei casi delle societ di persone, per gravi inadempienze, per mancanza o perdita dei requisiti, per cause previste dallatto costitutivo. --> delibera da amministratori o da assemblea se previsto --> il socio pu opporsi al tribunale --> il tribunale pu sospendere lesclusione
2.

Morte Il rapporto si scioglie tranne se latto costitutivo prevedeva la continuazione con gli eredi e purch questi abbiano i requisiti necessari.
3.

La liquidazione della quota comprende rimborso della quota + sovraprezzo versato e si basa sul bilancio desercizio in cui il rapporto si scioglie. Va fatta entro 6 mesi dallapprovazione del bilancio. Lo scioglimento della cooperativa Per lo scioglimento valgono le cause previste per le SPA + scioglimento da perdita totale del capitale (per la variabilit). Vi sono poi cause specifiche quali: a. riduzione dei soci sotto il numero minimo (9 o 3) e mancata reintegrazione in un anno

b.

liquidazione coatta amministrativa disposta dallautorit governativa

Se vi sono ritardi o irregolarit lautorit governativa pu sostituire i liquidatori. NB! non vi ripartizione dellattivo; si distribuisce solo capitale versato e rivalutato e i dividendi maturati; il resto va a fondi mutualistici per la promozione e lo sviluppo della cooperazione Il gruppo cooperativo paritetico raro che ci siano gruppi di cooperative poich lassemblea decide per testa e non per quota --> contratto di consorzio per dar vita al gruppo cooperativo paritetico Nel contratto devono essere indicate le cooperative aderenti e quelle che dirigono e soprattutto i criteri di compensazione e equilibrio nella distribuzione dei vantaggi derivanti dallattivit comune. Il contratto va depositato nellalbo delle societ cooperative Ogni COOP pu recedere senza oneri. Le mutue assicuratrici Interdipendenza tra socio e assicurato: art. 2546 Non si pu acquistare la qualit di socio se non assicurandosi presso la societ e si perde la qualit di socio con lestinguersi dellassicurazione. --> se cessa il rischio si scioglie sia il rapporto assicurativo che societario Per le obbligazioni sociali risponde la societ con il proprio patrimonio. Il patrimonio costituito da conferimenti di: soci assicurati (conferimento = premio assicurazione) soci sovventori se previsti dallatto costitutivo (stesse limitazioni di voto e amministrazione delle normali cooperative) XIX. TRASFORMAZIONE. FUSIONE. SCISSIONE. A. TRASFORMAZIONE

1. Nozione e limiti E il cambiamento di tipo di societ, o il passaggio da una societ di capitali ad altro tipo di ente giuridico o comunione dazienda e viceversa. La trasformazione pu essere di due tipi:

Omogenea = cambiamento tipo di societ Eterogenea = cambiamento natura della societ (da SPA a cooperativa, etc.)

Caratteristica propria dellistituto la regola della continuit dei rapporti giuridici: Art. 2498 Con la trasformazione lente trasformato conserva i diritti e gli obblighi e prosegue in tutti i rapporti anche processuali dellente che ha effettuato la trasformazione. --> la stessa societ a vivere in una nuova veste giuridica. Vantaggio di non dover liquidarne una e poi costituirne un'altra. I limiti alla trasformazione sono:

Art. 2499 Pu farsi luogo alla trasformazione anche in pendenza di procedura concorsuale, purch non vi siano incompatibilit con la finalit o lo stato della stessa. [finalit conservativa] vietata la trasformazione di societ cooperativa a mutualit prevalente in societ lucrative anche se cera stato il consenso unanime.

invece permessa con un particolare procedimento quella delle altre societ cooperative. 2. La trasformazione omogenea: il procedimento di trasformazione. Maggioranze necessaria la delibera con le maggioranze previste per le modifiche dellatto costitutivo: S. Persone: basta il consenso della maggioranza dei soci in base alla partecipazione agli utili ( unanimit!!!!) salvo diversa previsione dello statuto. Il socio dissenziente pu recedere. S. Capitali: Assemblea straordinaria con maggioranze rafforzate + consenso di chi con la trasformazione assume responsabilit illimitata. Il socio dissenziente pu recedere.

S. cooperative: voto favorevole della met dei soci (2/3 se sono meno di 50). Se pi di 10.000 soci bastano i 2/3 dei votanti se presente almeno il 20% della societ. Delibera Deve rispondere ai requisiti di forma e di contenuto della nuova forma di societ e delle sue regole di costituzione: Da S. Capitali a S. Capitali: relazione amministratori e deposito nei 30gg prima dellassemblea Da S. Persone a S. Capitali: delibera con atto costitutivo (controllo di legittimit dal notaio e iscrizione nel registro) + contenuto di legge della societ scelta + relazione giurata di stima del patrimonio come quella dei conferimenti in natura. Le azioni vengono assegnate in base alla partecipazione di ognuno. Se vi un socio dopera, in base alla partecipazione che latto costitutivo gli riconosceva prima --> accordo tra i soci --> decisione del giudice secondo equit Da S. cooperative a S. lucrative: Bisogna versare tutto al Fondo per la promozione e sviluppo della cooperazione tranne il capitale versato e i dividendi non distribuiti. Invalidit: Art. 2500-bis. Eseguita la pubblicit linvalidit dellatto di trasformazione non pu essere pronunciata. Resta salvo il diritto al risarcimento del danno eventualmente spettante ai partecipanti dellente trasformato e ai terzi danneggiati dalla trasformazione. 3. La esponsabilit dei soci A. Se viene meno la responsabilit illimitata I soci a responsabilit illimitata non sono liberati per le obbligazioni anteriori alliscrizione nel registro delle imprese. Si pu ovviare con:

Consenso dei creditori alla trasformazione Il consenso si presume se la trasformazione stata comunicata con raccomandata e loro non hanno espressamente negato il loro consenso entro 60 gg

B. Se si viene a creare la responsabilit illimitata Consenso dei soci a responsabilit illimitata.

I soci a responsabilit illimitata rispondono anche per le obbligazioni antecedenti alliscrizione al registro delle imprese. 4. Trasformazione eterogenea. disciplinata solo la trasformazione eterogenea di societ di capitali in cooperative e viceversa. Le trasformazioni eterogenee hanno effetto dopo 60 gg dallultimo adempimento pubblicitario. Nei 60gg i creditori possono opporsi con le stesse modalit della riduzione facoltativa del capitale. A. Da societ di capitali a altro Art. 2500 septies. Le societ di capitali possono trasformarsi in consorzi, societ consortili, societ cooperative, comunioni di azienda, associazioni non riconosciute e fondazioni. Si applica la disciplina della trasformazione omogenea ma: voto favorevole di 2/3 degli aventi diritto + consenso dei soci ke assumono responsabilit illimitata NB. se trasformazione in fondazione, effetti che si ricollegano alla volont del fondatore. B. Da altro a societ di capitali Art. 2500 octies I consorzi, le societ consortili, le comunioni dazienda, le associazioni riconosciute e le fondazioni possono trasformarsi in una societ di capitali --> No associazioni non riconosciute e cooperative Consorzi: maggioranza assoluta dei consorziati Comunioni dazienda: unanimit Societ consortili o associazioni17: maggioranze richieste per lo scioglimento da legge o statuto. Vietata in associazioni che abbiano ricevuto contributi pubblici o liberalit. Fondazioni: disposta da autorit governativa su proposta dellorgano competente B. FUSIONE

17

Lo statuto delle associazioni pu prevedere lesclusione della trasformazione

5. Nozione e distinzione La fusione pu essere: Semplice = nuova entit giuridica Per incorporazione = una societ incorpora laltra Tra societ omogenee = stesso tipo Tra societ eterogenee = diversi tipi; stessi limiti della trasformazione La fusione pu essere effettuata con societ sottoposte a procedura concorsuale ma non con quelle in liquidazione avanzata (distribuzione dellattivo) Vi comunque una continuazione dellattivit delle due societ in quanto: Art. 2504 La societ che risulta dalla fusione o lincorporante assumono gli obblighi e i diritti delle societ partecipanti alla fusione, proseguendo in tutti i loro rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione. --> i creditori fanno valere i loro diritti sulla nuova entit --> i soci diventano soci della nuova in base ad un rapporto di cambio La fusione si articola in 3 fasi: 6. Il progetto di fusione. Devessere redatto dagli amministratori delle societ e contenere le modalit di fusione. Deve avere uguale contenuto per le societ che si fondono e in particolare deve indicare: i. Tipo e denominazione delle societ partecipanti alla fusione ii. Atto costitutivo della nuova societ iii. Il rapporto di cambio delle quote o delle azioni e leventuale conguaglio in denaro (non maggiore del 10% del valore delle azioni) Il progetto di fusione devessere iscritto nel registro delle imprese. Oltre al progetto di fusione sono obbligatori altri 3 documenti:
A. Situazione patrimoniale Bisogna redigere un vero e proprio bilancio desercizio infraannuale per aggiornare le informazioni [ valore effettivo].

Relazione degli amministratori Illustrano motivi della fusione e in particolare il rapporto di cambio
B. C. Relazione degli esperti Relazione sulla congruit del rapporto di cambio e sulladeguatezza del metodo per la sua determinazione da esperti nominati dal tribunale. Se SPAQ, lesperto un revisore.

Tutti questi documenti + i bilanci degli ultimi 3 esercizi devono essere depositati nei 30gg precedenti lassemblea presso la sede delle societ e sino alla delibera di fusione. Vi sono poi facilitazioni di procedura in particolari condizioni (es. partecipazione totalitaria, LBO) 9. La delibera di fusione. Per lapprovazione vanno rispettate le regole per le modifiche dellatto costitutivo ma: o S. Persone: basta il consenso della maggioranza dei soci in base alla partecipazione agli utili ( unanimit!!!!) salvo diversa previsione dello statuto. Il socio dissenziente pu recedere. o S. Capitali: Assemblea straordinaria con maggioranze rafforzate se la fusione eterogenea, normali se omogenea. Il socio dissenziente pu recedere se la fusione eterogenea (+ omogenea solo in SRL). Le delibere devono essere iscritte nel registro delle imprese. Se la risultante una societ di capitali c il controllo di legalit da parte del notaio. 10. La tutela dei creditori sociali. Latto di fusione pu avvenire solo 60gg dopo liscrizione delle delibere per tutelare i creditori che, in questo periodo, opporsi alla fusione. La fusione si blocca sino alla decisione del giudice a meno che non si predisponga una garanzia per i creditori relazione degli esperti sia fatta da una soc. di revisione che assicura la solvenza dlla societ Per le obbligazioni antecedenti alla fusione di una societ di persone rispondono i soci a responsabilit illimitata salvo il consenso dei creditori. 11. Atto di fusione latto costitutivo della nuova societ e deve essere sempre redatto per atto costitutivo (anche se la risultante una societ di persone). Deve essere iscritto nel registro delle imprese delle varie sedi delle societ. --> da questo momento decorrono gli effetti di unificazione soggettiva e patrimoniale. 12. Linvalidit della fusione Non si pu dichiarare linvalidit una volta iscritti gli atti di fusione.

--> si pu impugnare solo tra momento delibera e iscrizione nel registro I soci o i terzi danneggiati dalla fusione possono chiedere il risarcimento agli amministratori e/o alla nuova societ. C. SCISSIONE 13. Nozione. Forme Si suddivide un unico patrimonio e una societ in pi societ. diversa dalla cessione di un ramo dazienda perch le azioni vengono acquisite dai soci della societ che si scinde, non dalla societ stessa. La scissione pu essere:
Totale = lintero patrimonio viene trasferito a pi societ. La prima societ si estingue ma senza liquidazione perch continua lattivit nelle beneficiarie. Parziale = solo parte del patrimonio viene trasferita a uno o pi societ. La prima societ continua a vivere e continua lattivit parallelamente alle societ beneficiarie di cui faranno parte i soci della prima.

Beneficiarie possono essere:

Societ di nuova costituzione = pi societ da quella scissa. Sono soci i soli soci della societ scissa (scissione in senso stretto) Societ preesistenti = si incrementa il loro patrimonio e entrano i soci di quella scissa (scissione per incorporazione)

Non possono essere scisse societ in liquidazione avanzata. 14. Il procedimento. Gli amministratori devono preparare un progetto di scissione che devessere iscritto nel registro delle imprese e deve contenere: esatta descrizione degli elementi da trasferire a ciascuna delle societ beneficiarie se la destinazione non desumibile: Scissione totale: Le attivit sono distribuite in proporzione alla quota di PN trasferita
a.

Per le passivit rispondono tutte in solido nei limiti del valore effettivo trasferito. Scissione parziale: le attivit restano alla trasferente per le passivit rispondono in solido la trasferente e le beneficiarie

b.

criteri di distribuzione ai soci delle azioni delle societ beneficiarie

non obbligatorio dare ad ogni socio un pacchetto assortito di azioni delle varie beneficiarie. I soci dissenzienti possono vendere le loro azioni a soggetti indicati nel progetto di scissione secondo le norme sul recesso (valore effettivo) Sono ammessi conguagli in denaro nel limite del 10% del valore delle azioni. La situazione patrimoniale, la relazione degli amministratori e la relazione degli esperti sono disciplinate come nella fusione. Qui per si possono esonerare gli amministratori dal farlo col consenso unanime dei soci + consenso unanime dei possessori di strumenti finanziari con diritto di voto. Le fasi del procedimento di scissione e invalidit sono uguali a quelle di fusione e latto di scissione, redatto per atto pubblico, funge da atto costitutivo delle nuove societ beneficiarie. La scissione provoca effetti dalliscrizione dellatto di scissione nel registro delle imprese. La tutela dei creditori rafforzata perch: ciascuna societ solidalmente responsabile, nei limiti del valore effettivo del PN ad esso assegnata, dei debiti della societ scissa non soddisfatti dalla prima beneficiaria. --> una sorta di garanzia sussidiaria per i creditori XX. LA SOCIETA EUROPEA Societ Europea (SE) = tipo di societ predisposto dallUnione Europea uniformemente regolata nei vari ordinamenti comunitari. --> Regolamento UE direttamente applicabile del 8/10/2001 (non ancora attuato in ITA) --> disciplina residua si assimila a SPA e a statuto delle stesse La SE favorisce la creazione di imprese di dimensioni comunitarie, Holding o affiliate. Si caratterizza per la facilit di trasferire la sede della societ da un paese allaltro della CEE senza dover liquidare la societ in uno e poi crearla nellaltro.

--> si approfitta di agevolazioni fiscali degli stati pi convenienti, anche da parte dei soci per i dividendi Costituzione La SE una SPA con personalit giuridica e limitata responsabilit. Il Capitale minimo di 120.000 . Si pu costituire solo in 5 casi tassativi previsti dal regolamento: COSTITUZIONE PER FUSIONE quando due societ di 2 stati diversi si fondono
1. 2. SE HOLDING quando due societ di 2 stati diversi o controllanti unaffiliata di un diverso stato da 2 anni costituiscono una SE HOLDING per sottoporsi ad una direzione unitaria

SE AFFILIATA quando due o pi enti di 2 stati diversi o controllanti unaffiliata di un diverso stato da 2 anni costituiscono una SE controllata in comune
3. 4.

DA ALTRA SE

5. TRASFORMAZIONE La trasformazione di una SPA se controlla da pi di 2 anni unaffiliata di un diverso stato

Per gli adempimenti pubblicitari si adempie alle leggi dei singoli stati (ITA = iscrizione nel registro) --> la pubblicit ha effetto costitutivo della personalit giuridica Per i conferimenti si adempie alle leggi dei singoli stati. Assemblea Lassemblea dei soci necessaria nella SE. Il regolamento disciplina solo che lassemblea deve tenersi almeno una volta lanno entro 6 mesi dalla chiusura dellesercizio. La convocazione pu avvenire da:
Organi di direzione, vigilanza e amministrazione in qualsiasi momento

 Azionisti che detengano almeno il 10% del capitale

Salvo maggioranze pi alte previste dalle leggi dei singoli stati: Delibere normali = maggioranza semplici Delibere modificanti latto costitutivo = 2/3 dei voti Competenze, organizzazione, procedure di voto sono regolati dalla disciplina nazionale. Gestione Lamministrazione pu essere con sistema monistico o dualistico (no tradizionale italiano) Sistema dualistico C un organo di vigilanza e un organo di direzione. Organo di vigilanza nominato dallassemblea e da una parte dei lavoratori se previsto. --> funzione di controllo sulloperato degli amministratori Organo di direzione nominato dallorgano di vigilanza amministra la societ --> alcune competenze possono essere autorizzate dallorgano di vigilanza se previsto --> pu essere nominato dallassemblea se previsto (cmq no componente sia organo di vigilanza che di direzione) Sistema monistico Vi un solo organo di amministrazione nominato dallassemblea e dai lavoratori se previsto dalle norme per il coinvolgimento dei lavoratori. Non obbligatoria la costituzione di un comitato di controllo allinterno del CDA Norme in comune I componenti degli organi restano in carica per un massimo di 6 anni e sono rieleggibili. Pu essere nominato componente anche una societ o un ente ma con un rappresentante fisico che ne faccia le veci. Valgono le cause di ineleggibilit della disciplina nazionale e quando vi sia un provvedimento giudiziario emanato da uno stato europeo. Gli organi si costituiscono a maggioranza dei componenti e votano con maggioranza semplice, se non disposto diversamente dallo statuto. Per la responsabilit e i bilanci valgono le norme dello Stato dove ha sede la SE.

Il coinvolgimento dei lavoratori nella gestione Sono obbligatorie forme di coinvolgimento dei lavoratori (come normalmente in Germania). Le forme di coinvolgimento possono essere varie (solo info o nomina Amministratori) e derivano da un processo di negoziazione tra rappresentanti sindacali e societ. --> obbligatorio lavvio della procedura di negoziazione per liscrizione. Si istituisce una delegazione speciale di negoziazione dei rappresentanti dei lavoratori che pu:

Optare per la disciplina nazionale Negoziare per 6 mesi con proroga sino a un anno

Se non si arriva ad un accordo si applicano automaticamente queste norme ( no iscrizione): Organo di rappresentanza dei lavoratori Eletto dai dipendenti della SE e da quelli delle sue affiliate. Diritto di informazione e consultazione ogni anno su attivit e prospettive della societ. Diritto di informazione su eventi eccezionali con parere non vincolante e copia di tutti i documenti necessari per lassemblea generale (es. bilancio).
1.

Partecipazione dei lavoratori alla gestione se gi presenti I dipendenti possono eleggere alcuni membri dellorgano di amministrazione e di vigilanza.
2.

Stesse forme attuate prima della costituzione della SE. Se sono diverse la delegazione di negoziazione sceglie quale introdurre. obbligatorio introdurre tali obblighi se

sono previste gi partecipazioni solo in alcune societ aderenti alle SE coinvolta nel totale una parte significativa dei dipendenti complessivi

NB! Gli stati membri possono escludere il coinvolgimento dei lavoratori ma, se vi sono societ della SE in cui si applicavano, vi devessere un accordo tra rappresentanti dei lavoratori e societ, pena la non iscrizione della SE. Altri aspetti della disciplina La SE si pu ritrasformare in una SPA di uno stato membro solo dopo 2 anni liscrizione e cmq non prima dellapprovazione del II bilancio desercizio.

Per il resto la disciplina affidata ai singoli stati.

VOLUME 3 I Contratti,Titoli di credito, procedure concorsuali I Contratti La Vendita NOZIONE E TIPI. La vendita il contratto che ha per oggetto il trasferimento della propriet di una cosa o di un altro diritto verso il corrispettivo di un prezzo. La vendita non un contratto tipico di impresa data che entrambe le parti possono non essere imprenditori.

Tuttavia tale contratto (specialmente vendita cose mobili) ha un rilievo centrale nell attivit d impresa: attraverso la stipula di contratti di compravendita le imprese d) Si procurano i beni (materie prime e merci) necessari per lo svolgimento dell attivit e) Collocano sul mercato i beni prodotti o acquistati VENDITA REALE E VENDITA OBBLIGATORIA La vendita un contratto consensuale: si perfeziona cio con il semplice accordo delle parti, senza che siano necessari la consegna della cosa venduta o il pagamento del prezzo.
VENDITA REALE E VENDITA OBBLIGATORIA

La vendita inoltre un contratto con effetti reali. Il consenso delle parti perci di regola sufficiente perch la propriet della cosa si trasferisca dal venditore al compratore, con conseguente passaggio in testa a quest ultimo del rischio di perimento dellacosa. In alcuni casi, tuttavia, gli effetti reali della vendita si producono in un momento successivo alla stipulazione del contratto, al verificarsi di determinati eventi, senza che occorre unulteriore manifestazione di volont del venditore. Si parla in tal caso di vendita obbligatoria (o con effetti reali differiti). Oltre la vendita con riserva di propriet, costituiscono casi di vendita obbligatoria la vendita di cose generiche, di cose future o di cose altrui.
VENDITA DI COSE DETERMINATA

Nella vendita di cose determinate solo nel genere (ad esempio 100 quintali di grano) la propriet passa al compratore con lindividuazione fatta daccordo fra le parti. Se si tratta di cose che devono essere trasportate, lindividuazione avviene anche con la consegna al vettore o allo spedizioniere.
VENDITA DI COSE FUTURE

Nella vendita di cose future (ad esempio un macchinario non ancora prodotto) il compratore ne acquista la propriet non appena la cosa viene ad esistenza. La vendita di cose future non di per s un contratto aleatorio. La vendita perci inefficace se la cosa non viene ad esistenza, salvo che le parti abbiano espressamente stabilito che il compratore deve ugualmente pagare il prezzo (vendita di speranza).
VENDITA DI COSE ALTRUI

Nella vendita di cose altrui, il venditore obbligato a procurare lacquisto della cosa al compratore e questi ne diventa proprietario nel momento stesso in cui il venditore acquista dal terzo. LE OBBLIGAZIONI DEL VENDITORE La vendita fonte di obbligazioni per entrambe le parti. Le obbligazioni del venditore sono: quella di consegnare la cosa al compratore quella di fargliene acquistare la propriet quella di garantire il compratore dallevizione e dai vizi della cosa.
CONSEGNA

Norme particolari regolano ladempimento dell obbligo di consegna quando si tratta i) di cose da trasportare j) di merci per le quali sono stati rilasciati titoli rappresentativi.
VENDITA SU DOCUMENTI

In particolare, la vendita su documenti riguarda merci gi consegnate ad un vettore per il trasporto o depositate in magazzini generali, per le quali il vettore o il magazzino abbiano rilasciato un titolo di credito rappresentativo (duplicato della lettera di vettura, polizza di carico). Ne consegue che la vendita di tali merci pu essere realizzata anche mediante trasferimento dei relativi titoli rappresentativi, dato che il possesso degli stessi consente al compratore di ritirare la merce o di rivenderla ulteriormente. Salvo patto o uso contrario, il compratore a sua volta obbligato a pagare la merce contestualmente alla consegna dei documenti. (SEGUE): LA GARANZIA PER EVIZIONE Il venditore tenuto a garantire il compratore contro levizione. Si ha evizione quando il compratore perde in tutto o in parte la propriet della cosa acquistata o subisce una limitazione nel libero godimento della stessa a seguito dellazione giudiziaria di un terzo che vanta diritti sulla cosa. Es: un terzo rivendica vittoriosamente la propriet dellintera cosa acquistata (evizione totale) o di una parte della stessa (evizione parziale).
EVIZIONE TOTALE

Se l evizione totale, il venditore dovr 4. rimborsare al compratore il prezzo pagato e le spese sostenute. 5. Risarcire integrale del danno, compreso il lucro cessante, se il fatto che ha prodotto levizione imputabile ad un suo comportamento doloso o colposo.

EVIZIONE PARZIALE

Se invece levizione stata parziale, il compratore ha diritto solo ad una riduzione del prezzo, oltre al risarcimento dei danni. Pu chiedere la risoluzione del contratto se prova che non avrebbe acquistato la cosa senza la parte di cui non diventato proprietario.
MODIFICA O ESCLUSIONE DELLA GARANZIA PER EVIZIONE

La garanzia per evizione pu essere esclusa dalle parti. nullo per il patto che esclude la garanzia per levizione derivante da un fatto proprio del venditore, come si verifica ad esempio quando questi abbia precedentemente alienato ad un terzo lo stesso immobile. In caso di valida esclusione della garanzia, il venditore non tenuto al risarcimento dei danni e deve rimborsare al compratore evitto solo il prezzo pagato e le spese. (SEGUE): VIZI. MANCANZA DI QUALIT . BUON FUNZIONAMENTO
GARANZIA X VIZI

Il venditore deve garantire che la cosa venduta sia immune da vizi che 4. la rendono inidonea alluso cui destinata 5. ne diminuiscono in modo apprezzabile il valore. La garanzia copre di regole solo i vizi occulti, cio i vizi non conosciuti o non facilmente riconoscibili dal compratore al momento dellacquisto. Il compratore quindi tenuto a controllare, almeno sommariamente, la cosa quando lacquista. La garanzia copre tuttavia anche: i vizi facilmente riconoscibili quando il venditore ha dichiarato che la cosa era esente da vizi i vizi apparenti (difetti che emergono a colpo d occhio) quando si tratta di cose da trasportare o cose che il compratore non ha potuto esaminare.
MODIFICA O ESCLUSIONE DELLA GARANZIA

La garanzia per vizi pu essere limitata o esclusa, ma il relativo patto improduttivo di effetti se il venditore ha in mala fede taciuto al compratore i vizi della cosa.

In presenza di vizi coperti dalla garanzia, il compratore pu chiedere alternativamente la risoluzione del contratto (azione redibitoria) con conseguente rimborso integrale del prezzo e delle spese sostenute oppure la semplice riduzione del prezzo (azione estimatoria) in rapporto al minor valore a causa dei vizi. Il venditore tenuto al risarcimento del danno se non prova di aver ignorato senza colpa i vizi della cosa
TERMINI PER L AZIONE

Lesercizio delle azioni derivanti dalla garanzia per vizi soggetto a brevi termini di decadenza e di prescrizione. Infatti 4. il compratore decade dalla garanzia se non denunzia i vizi al venditore entro 8 giorni dalla scoperta (salvo che il venditore abbia riconosciuto l esistenza del vizio o l abbia occultato) 5. lazione si prescrive in ogni caso nel termine abbreviato di 1 anno dalla consegna.
MANCANZA DI QUALIT

In caso di mancanza di qualit, cio la cosa venduta non ha le qualit promesse ovvero quelle essenziali per luso a cui destinata. Ad esempio: la stoffa venduta non di pura lana vergine come pattuito. il compratore ha diritto ad ottenere la risoluzione del contratto secondo le disposizioni generali sulla risoluzione per inadempimento. La azione per soggetta agli stessi brevi termini di prescrizione e decadenza stabiliti per la garanzia per vizi. Si sono volute ridurre le controversie che in passato sorgevano per le difficolt a qualificare in concreto un dato difetto come vizio o come mancanza di qualit.
ALIUD PRO ALIO

La prescrizione diventa decennale quando invece la cosa consegnata sia completamente diversa da quella pattuita consegnata merce appartenente ad un genere merceologico diverso. esempio viene consegnata stoffa in fibra sintetica al posto di stoffa di lana.
GARANZIA DI BUON FUNZIONAMENTO

Altra forma di garanzia la garanzia di buon funzionamento, diffusa nel commercio di beni strumentali (macchine, apparecchiature industriali) o di beni di consumo di lunga durata (elettrodomestici). Tale garanzia deve essere espressamente pattuita per un determinato periodo di tempo, salvo che non sia dovuta in forza degli usi.

Durante il periodo coperto dalla garanzia (risultante da apposito certificato), il compratore ha diritto di ottenere la sostituzione o riparazione della cosa per difetti di funzionamento. dovere, a pena di decadenza, denunziare i difetti di funzionamento entro 30 giorni dalla scoperta. (SEGUE): GARANZIA DI CONFORMIT Esiste poi unulteriore garanzia volta a tutelare il compratore quando la vendita ha per oggetto beni di consumo, vale a dire qualsiasi bene mobile venduto da un imprenditore ad un consumatore.
DIFETTI DI CONFORMIT

Infatti il venditore ha lobbligo di consegnare al consumatore beni conformi al contratto di vendita ed responsabile nei confronti dello stesso per qualsiasi difetto di conformit esistente al momento della consegna del bene.
DIRITTI DEL CONSUMATORE

In caso di difetto di conformit, il consumatore pu chiedere, a sua scelta, d) la riparazione del bene o la sua sostituzione a spese del venditore e) e qualora tali rimedi non siano praticabili, una congrua riduzione del prezzo o la risoluzione del contratto. Il venditore tuttavia responsabile solo se il difetto di conformit si manifesta entro 2 anni dalla consegna del bene. Il difetto deve essere denunziato, a pena di decadenza, entro 2 mesi dalla scoperta e la relativa azione si prescrive in 24 mesi dalla consegna del bene.
DIRITTO DI REGRESSO

Il venditore pu agire, entro 1 anno dellesecuzione della prestazione, contro gli altri soggetti della catena distributiva (produttore, precedenti venditori) ai quali imputabile il difetto, per ottenere la reintegrazione di quanto corrisposto al consumatore. (SEGUE): CLAUSOLE SULLA QUALIT DELLA MERCE Nelle vendite commerciali, soprattutto quando non possibile lesame preventivo della merce, diffusa lutilizzazione di clausole particolari volte ad assicurare la presenza nella cosa venduta delle specifiche qualit desiderate dal compratore. Ci ha dato luogo a 3 figure particolari di vendita: con riserva di gradimento, a prova, su campione.

VENDITA CON RISERVA

La vendita con riserva di gradimento una vendita che si perfeziona solo dopo che il compratore ha esaminato la merce ed ha comunicato al venditore che la stessa di suo gradimento. Si in sostanza in presenza di una proposta irrevocabile del venditore che il compratore libero di accettare o meno dopo lesame della merce, che deve essere compiuto nel termine stabilito.
VENDITA A PROVA

Nella vendita a prova il contratto invece sottoposto alla condizione sospensiva che la merce abbia le qualit pattuite o sia idonea alluso cui destinata. La vendita a prova un contratto gi perfetto la cui efficacia per subordinata allesito positivo della prova.
VENDITA SU CAMPIONE

La vendita su campione infine contratto perfetto e immediatamente efficace. Dalla merce oggetto della vendita (merce di genere come olio o vino) viene tuttavia prelevato un campione che deve servire come esclusivo paragone per la qualit della merce. Qualsiasi difformit della merce consegnata rispetto al campione attribuisce al compratore il diritto di chiedere la risoluzione del contratto.

LE OBBLIGAZIONI DEL COMPRATORE Obbligazione principale del compratore quella di pagare il prezzo convenuto. Se non pattuito diversamente, sono a carico del compratore anche c. le spese del contratto di vendita d. e quelle accessorie, comprese le spese di trasporto.
MANCATA DETERMINAZIONE

Se le parti hanno omesso qualsiasi pattuizione relativa al prezzo il contratto nullo, salvo che: si tratti di cose che il venditore vende abitualmente ed in tal caso si presume che le parti abbiano voluto riferisci al prezzo normalmente praticato dal venditore si tratti di merci aventi un prezzo di borsa o di listino ed in tal caso il prezzo dedotto dai listini. LA VENDITA CON RISERVA DI PROPRIET

La vendita con riserva di propriet una forma particolare di vendita che ricorre tipicamente nelle vendite a rate, quando cio il pagamento del prezzo frazionato nel tempo.
EFFETTI

La clausola di riserva di propriet offre un efficace tutela al venditore contro linadempimento del compratore e nel contempo lo libera immediatamente dai rischi inerenti al perimento del bene. Infatti, con la clausola di riserva di propriet: c. il compratore diventa proprietario della cosa acquistata solo col pagamento dellultima rata del prezzo d. i rischi del perimento della cosa sono a carico del compratore fin dal momento della consegna. Il compratore sar perci tenuto a pagare tutte le rate anche se la cosa perisce per causa a lui non imputabile.
TUTELA DEL COMPRATORE

La legge interviene tuttavia per tutelare il compratore contro possibili abusi del venditore di fronte allinadempimento del primo. stabilito che il mancato pagamento di una sola rata, che non superi lottava parte del prezzo, non d luogo alla risoluzione del contratto. Il venditore potr solo agire giudizialmente per il pagamento della rata scaduta. Potr invece ottenere la risoluzione del contratto se la singola rata non pagata supera lottava parte del prezzo o linadempimento si protrae per pi rate.
RISOLUZIONE CONTRATTO

Risolto il contratto, il venditore d) ha diritto alla restituzione della cosa, rimasta di sua propriet. e) Deve per restituire al compratore le rate riscosse, salvo il diritto ad un equo compenso per luso della cosa, oltre al risarcimento dei danni.
OPPONIBILIT A TERZI

Il compratore, finquando non ha pagato lultima rata, 3. non pu vendere la cosa, 4. n questa pu essere aggredita dai suoi creditori, dato che la propriet ancora del venditore.

CAPITOLO 28 - Il contratto estimatorio. La somministrazione. I contratti di distribuzione IL CONTRATTO ESTIMATORIO Il contratto estimatorio il contratto con il quale una parte (denominata tradens) consegna una o pi cose mobili allaltra parte (denominata accipiens) e questa si obbliga a pagarne il prezzo entro un termine stabilito, salvo che restituisca le cose nello stesso termine.
FUNZIONE

Tale contratto utilizzato nei rapporti fra fornitori e rivenditori in luogo del contratto di vendita, quando il rivenditore non vuole accollarsi il rischio economico di dover pagare al fornitore la merce che gli rimane invenduta dopo un certo tempo. Il contratto trova pertanto applicazione nel commercio dei giornali, dei libri, degli oggetti preziosi, risultando vantaggioso per entrambe le parti: il rivenditore pu disporre di un maggior assortimento il fornitore, pur sopportando il rischio dell invenduto, trae vantaggio dalla distribuzione pi capillare e del maggior smercio che tale contratto riesce a procurargli.
LA DISCIPLINA

Il contratto estimatorio un contratto reale: si perfeziona con la consegna della merce allaccipiens.
DISPONIBILIT DELLA COSA

Elemento caratterizzante il contratto sotto il profilo giuridico che solo laccipiens pu disporre delle cose ricevute, bench queste restino di propriet

del tradens finquando il primo non le ha rivendute o comunque non ne ha pagato il prezzo. Il tradens, se non pu disporre delle cose, ne conserva tuttavia la propriet. Ne consegue che esse non possono essere sottoposte a pignoramento o a sequestro da parte dei creditori dellaccipiens ma potranno agire i creditori del tradens, determinando cos la fine anticipata del contratto estimatorio.
OBBLIGO DELL ACCIPIENS

L accipiens ha e) L obbligo di pagarne il prezzo di stima stabilito al momento della conclusione del contratto. f) la facolt di liberarsi di tale obbligazione restituendo le cose nel termine pattuito. In particolare, laccipiens g) dovr pagare il prezzo pur quando la restituzione delle cose sia divenuta impossibile per causa a lui non imputabile (deroga del principio res perit domino , con la consegna tutti i rischi passano a carico dell accipiens) h) non invece obbligato ad adoperarsi per promuovere la vendita delle cose ricevute. LA SOMMINISTRAZIONE La somministrazione il contratto con il quale una parte (il somministrante) si obbliga, verso corrispettivo di un prezzo, ad eseguire a favore dellaltra parte (il somministrato) prestazioni periodiche o continuative di cose.
FUNZIONE

La somministrazione un contratto tipicamente di durata: esso consente di soddisfare un bisogno durevole del somministrato, attraverso la stipulazione di un unico contratto che assicura la regolarit delle forniture nel tempo e la stabilit dei prezzi.
SOMMINISTRAZIONE ED APPALTO

somminstrazione appalto Ha per oggetto solo la somministrazione di Ha per oggetto la prestazione periodica e cose (in propriet o in uso) continuativa di servizi.
SOMMINISTRAZIONE E VENDITA

somminstrazione

Vendita a consegne ripartite

Ha per oggetto una pluralit di prestazioni Ha per oggetto ununica prestazione, anche ed diretta a soddisfare un bisogno durevole se per agevolarne lesecuzione da parte del del somministrato venditore si stabilisce che la consegna debba essere frazionata nel tempo Ad esempio, vendita a consegne ripartite e non somministrazione il contratto fra editore di enciclopedie e clienti, con il quale si prevede che i singoli volumi saranno consegnati man mano che vengono pubblicati.

ENTIT DELLA SOMMINISTRAZIONE

Tipica del contratto di somministrazione, che pu essere anche a tempo indeterminato, la disciplina del quantum delle singole prestazioni. In caso di omissione nel contratto dell entit delle prestazioni ed in tal caso si intende pattuita la quantit corrispondente al normale fabbisogno del somministrato al tempo della conclusione del contratto. possibile inoltre stabilire un limite minimo e massimo (per lintera somministrazione o per le singole prestazioni) ed in tal caso sar il somministrato a specificare il quantitativo dovutogli entro i limiti contrattuali pattuiti.
PREZZO

Il prezzo, se non stabilito nel contratto, si determina secondo le regole della vendita. Nella somministrazione a carattere periodico il prezzo deve essere pagato allatto delle singole prestazioni ed in proporzione alle stesse. In quella continuativa, il pagamento deve avvenire secondo le scadenze duso (mensilmente, trimestralmente, etc).
RISOLUZIONE DEL CONTRATTO

Linadempimento di una delle parti relativo a singole prestazioni non legittima la controparte a chiedere la risoluzione del contratto. Tanto possibile solo se ricorrono due condizioni: 5. linadempimento ha notevole importanza 6. ed inoltre tale da menomare la fiducia nellesattezza dei successivi adempimenti. inoltre stabilito che, se linadempimento del somministrato di lieve entit, il somministrante non pu sospendere lesecuzione del contratto senza darne congruo preavviso. La disciplina viene per spesso derogata dagli enti concessionari di pubblici servizi con clausole che prevedono la risoluzione di diritto del contratto e la

sospensione della fornitura qualora lutente non provveda al pagamento di una sola bolletta entro un breve periodo dalla scadenza.
PATTI CONTRATTUALI

Fra i patti che le parti possono inserire nel contratto di somministrazione, la legge disciplina specificamente il patto di preferenza ed il patto di esclusiva.
PATTO DI PREFERENZA

Il patto di preferenza il patto con il quale il somministrato si obbliga a preferire lo stesso somministrante qualora intenda stipulare un successivo contratto di somministrazione per lo stesso oggetto. Tale obbligo non pu eccedere la durata di cinque anni.
PATTO DI ESCLUSIVA

La clausola di esclusiva pu essere pattuita a favore del somministrante, il somministrato non pu ricevere da terzi prestazioni della stessa natura del somministrato, il somministrante non pu compiere forniture della stessa natura ad altri nella zona per cui lesclusiva concessa. a favore di entrambe le parti.

OBBLIGO PROMOZIONALE

Il rivenditore beneficiario dellesclusiva opera allora come concessionario di vendita in esclusiva del produttore e pu impegnarsi a ritirare periodicamente un quantitativo minimo di merce. Ma pu impegnarsi anche a promuovere le vendite nella zona assegnatagli: in tal caso dovr risarcire i danni al somministrante anche se ha eseguito il contratto rispetto al quantitativo minimo fissato qualora fosse stato possibile vendere pi quantitativo del prodotto con idonea attivit di promozione. Si realizza un pi stretto collegamento economico tra produttore e rivenditore, che poi ha avuto sviluppo attraverso la diffusione dei contratti atipici di distribuzione

I CONTRATTI DI DISTRIBUZIONE
DISTRIBUZIONE INTEGRATA

Lesigenza delle grandi imprese di occuparsi della commercializzazione dei propri prodotti, pur senza sopportarne costi e rischi della distribuzione commerciale, ha determinato il diffondersi di accordi contrattuali ispirati dalla finalit di realizzare una pi stretta integrazione economica fra produttore e rivenditori. Questi accordi prevedono clausole che consentono al produttore una penetrante ingerenza nella sfera decisionale dei propri rivenditori. Nel contempo, come contropartita, ai rivenditori sono offerte pi sicure possibilit di guadagno attraverso di solito la concessione di esclusiva di rivendita per una certa zona. questo il fenomeno della distribuzione integrata, particolarmente diffuso per la commercializzazione di prodotti di serie a larga diffusione (automobili) o di marche celebri. Il contenuto tipico dei contratti che regolano i rapporti fra produttore e distributori integrati (contratto di distribuzione) consiste: nellimpegno del distributore di acquistare periodicamente determinati quantitativi minimi nellimpegno ulteriore del distributore di promuovere la rivendita dei prodotti acquistati in una zona determinata. La clausole contrattuali che regolano le modalit di vendita possono essere variamente articolate Nella pratica si hanno due figure contrattuali tipiche, distinguibili per il diverso grado di integrazione economica realizzata: la concessione di vendita il contratto di affiliazione commerciale (o franchising). (SEGUE): LA CONCESSIONE DI VENDITA
CLAUSOLE DI INGERENZA

Nella concessione di vendita (si pensi alle reti di concessionari Renault), fermo restando che lorganizzazione dei singoli punti vendita spetta ai concessionari, lingerenza del concedente nellattivit dei primi assicurata da clausole che impongono ai rivenditori unefficiente organizzazione di vendita lacquisto di quantitativi minimi di merce e la detenzione di un minimo di scorte e di pezzi di ricambio la pratica di prezzi e di condizioni di rivendita prestabiliti dal produttore la fornitura di assistenza tecnica alla clientela dopo la vendita controlli periodici da parte del concedente sullefficienza dellorganizzazione di vendita.

Normale anche la previsione di una clausola di esclusiva a favore del concedente, del concessionario o di entrambi, anche se talvolta la casa produttrice si riserva il diritto di vendere direttamente alla clientela.

DISCIPLINA

La concessione di vendita non pertanto definibile nello schema del contratto di vendita n in quello della somministrazione con esclusiva a favore del somministrato. Si in presenza di un contratto atipico, che in quanto contratto di durata a prestazioni periodiche , applicabile, per analogia, la disciplina della somministrazione. (SEGUE): LAFFILIAZIONE COMMERCIALE (FRANCHISING ) Lintegrazione economica fra produttori e rivenditori si presenta pi accentuata nel franchising (o affiliazione commerciale), figura oggi diffusa in Italia soprattutto nel settore dellabbigliamento, della distribuzione di prodotti petroliferi ed anche nel campo dei servizi (ad esempio catene di alberghi).
DEFINIZIONE

La nuova disciplina (1994) definisce il franchising come il contratto, stipulato fra soggetti giuridicamente ed anche economicamente indipendenti, con cui laffiliante: concede all affiliato la disponibilit di un insieme di diritti di propriet industriale o intellettuale relativi a marchi, insegne, modelli di utilit, know how, assistenza tecnica e commerciale inserisce laffiliato in un sistema costituito da una pluralit di affiliati distribuiti sul territorio allo scopo di commercializzare determinati prodotti o servizi.
CLAUSOLE TIPICHE

Laffiliazione commerciale, ha un campo di applicazione pi ampio rispetto alla concessione di vendita, e pu riguardare 6. non solo la vendita (franchising di distribuzione) 7. ma anche la produzione di beni (franchising di produzione) 8. la distribuzione di servizi (franchising di servizi). Laffiliazione commerciale si caratterizza rispetto alla concessione di vendita per il fatto che laffiliato: D. tenuto ad utilizzare i segni distintivi (marchi ed insegna) dellaffiliante,

E.

ed tenuto ad adeguarsi completamente ai modelli operativi prefissati dallaffiliante (allestimento dei locali, pubblicit, condizioni di vendita, etc).

La rete di affiliazione si basa infatti sulladozione passiva da parte degli affiliati della formula commerciale creata dallaffiliante.
DISCIPLINA

Pur essendo imprenditori economicamente e giuridicamente distinti, limmagine sul mercato dei distributori finisce perci con lidentificarsi con quella del produttore, fino ad ingenerare nel pubblico il convincimento che sia il produttore stesso ad agire come distributore dei prodotti. Ci non manca di sollevare delicati problemi di tutela degli affiliati, soprattutto per quanto riguarda la cessazione del rapporto. Il mancato rinnovo del contratto alla scadenza o il recesso con breve preavviso possono infatti prestarsi ad abusi a danno dellaffiliato, esposto al rischio di perdere tutta la clientela. Dopo alcuni interventi correttivi e con lintroduzione del divieto di abuso di dipendenza economica, nel 2004 stata introdotta una pi ampia regolamentazione del franchising, volta a tutelare le aspettative di entrambe le parti.
TUTELA AFFILIATO

A tutela dellaffiliato, lattuale disciplina precisa che laffiliante deve aver gi sperimentato la sua formula commerciale sul mercato deve fornire allaspirante affiliato tutte le informazioni necessarie per una corretta valutazione del rischio, cosa che deve del resto fare anche laffiliato stesso.
CONTRATTO FORME E CONTENUTO

Il contratto deve essere stipulato per iscritto a pena di nullit e deve indicare espressamente 5. le condizioni di rinnovo, risoluzione o eventuale cessione. gli investimenti e le spese richieste allaffiliato prima dellinizio dellattivit, le percentuali che lo stesso tenuto a versare allaffiliante (royalties), nonch leventuale incasso minimo che laffiliato si impegna a realizzare.
DURATA

Il contratto pu essere a tempo indeterminato o determinato, ma in questultimo caso laffiliante deve comunque garantire allaffiliato una durata minima (non inferiore a 3 anni) sufficiente a recuperare gli investimenti.

OBBLIGHI AFFILIATO

Qualora il contratto indichi la sede dellaffiliato, questi non pu spostarla senza il consenso dellaffiliante, salvo il caso di forza maggiore. Normale in questi casi la previsione di una clausola di esclusiva di zona a favore dellaffiliato.

CAPITOLO 29 - Lappalto NOZIONE Lappalto il contratto con il quale una parte (lappaltatore) assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di unopera o di un servizio, verso un corrispettivo in denaro. Oggetto dellappalto pu essere sia il compimento di unopera contratto con il quale unimpresa si obbliga a costruire un palazzo sia il compimento di un servizio contratto stipulato con unimpresa di pulizie. APPALTO CONTRATTO D OPERA Non tutti i contratti che hanno ad oggetto il compimento di un opera o di un servizio son appalti. E sempre necessario che l attivit sia svolta con organizzazione di mezzi e con gestione a proprio rischio Si deve quindi trattare di un attivit organizzata in forma di impresa. L appaltatore pertanto un imprenditore commerciale (di regola non piccolo)
DISTINZIONE

APPALTO VENDITA (E SOMMINISTRAZIONE ) Netta la distinzione fra appalto e vendita.

DISTINZIONE

appalto Somministrazione e vendita ha per oggetto una prestazione qualificata di hanno invece per oggetto un dare fare La distinzione diventa meno agevole nella pratica quando ad una prestazione di dare se ne affianca una di fare Ad esempio ordino ad un fabbricante di mobili una libreria da costruire. Il contratto stipulato un appalto o una vendita di cosa futura? Il problema stato risolto dalla giurisprudenza applicando il criterio della prevalenza: si ha appalto se la prestazione di fare (attivit lavorativa) prevale su quella di dare (fornitura del materiale); si ha vendita nel caso contrario. La prevalenza deve essere valutata non secondo un criterio oggettivo (valore del lavoro o della materia prima) ma riguardo allo scopo del negozio. Perci si avr:

vendita di cose future se il bene ordinato rientra nella normale produzione del venditore (produzione di serie) o le modifiche richieste rispetto al prodotto sono marginali. Appalto se il bene ordinato presenta caratteristiche particolari che lo differenziano da quelli prodotti abitualmente dal fornitore

APPALTI PUBBLICI

Committente dellopera o del servizio pu essere sia un soggetto privato trova applicazione la disciplina dettata dal codice civile sia lo Stato o un ente pubblico. la disciplina dettata dal codice civile in pi punti integrata o sostituita da una vasta e complessa legislazione speciale (codice appalti pubblici) LE OBBLIGAZIONI DELL APPALTATORE Obbligazione fondamentale dellappaltatore quella di compiere lopera o il servizio commessogli.
FORNITURA MATERIA PRIMA

Salvo diversa pattuizione, lappaltatore deve fornire anche la materia prima necessaria per il compimento dellopera. Se la materia invece fornita in tutto dal committente, lappaltatore deve denunziare prontamente i difetti che possono compromettere la regolare esecuzione dellopera, per esonerarsi dalla responsabilit per vizi e difformit dell opera dovuti a difetto dei materiali
ESECUZIONE OPERA

Lopera deve essere eseguita dallappaltatore secondo le modalit tecniche concordate col committente, di regola descritte in un apposito documento denominato capitolato. Lesecuzione dellopera deve comunque avvenire a regola darte, cio con perizia tecnica professionale. L appaltatore tenuto a rilevare e far presente al committente eventuali difetti del progetto o delle istruzioni che possono pregiudicare la realizzazione dell opera
VARIAZIONI DEL PROGETTO

Unarticolata disciplina dettata per le variazioni del progetto in corso dopera. c) lappaltatore non pu apportare variazioni senza lautorizzazione scritta del committente.

d)

Se il prezzo stato determinato globalmente, l appaltatore ha diritto ad un compenso aggiuntivo solo se espressamente pattuito. Questa regola subisce eccezioni se si tratta di modifiche necessarie per l esecuzione a regola d arte

VERIFICA E COLLAUDO

Il committente ha diritto di controllare lo svolgimento dei lavori e di verificarne a proprie spese lo stato, personalmente o a mezzo di un direttore dei lavori dallo stesso nominato. Se dai controlli in corso dopera risulta che non sono state rispettare le modalit convenute che lesecuzione non procede a regola darte, il committente pu fissare un congruo termine entro il quale lappaltatore deve conformarsi a tali condizioni. Decorso inutilmente tale termine, il contratto automaticamente risolto. Completata lopera e prima di riceverne la consegna, il committente ha diritto di sottoporre la stessa a verifica finale (o collaudo), da eseguirsi non appena lappaltatore lo mette in condizione di effettuarla.
ACCETTAZIONE

Eseguita la verifica, il committente tenuto a comunicarne il risultato negativo allappaltatore ove intenda rifiutare lopera. Non invece necessaria una dichiarazione espressa di accettazione. Infatti lopera si considera accettata quando il committente omette di procedere alla verifica o non ne comunica il risultato entro breve termine oppure riceve lopera senza riserve. cos tutelato linteresse dellappaltatore a che il committente proceda tempestivamente alla verifica e allaccettazione dellopera. Infatti con laccettazione dellopera: d) i rischi di perimento o deterioramento dellopera passano dallappaltatore al committente e) lappaltatore liberato dalla garanzia per difformit e vizi dellopera riconoscibili dal committente f) lappaltatore ha diritto al pagamento del prezzo. (SEGUE): DIFFORMIT E VIZI DELL OPERA GARANZIA Dopo la consegna, lappaltatore tenuto alla garanzia per le difformit e i vizi dellopera.

Se lopera stata accettata senza riserve, la garanzia copre solo i vizi occulti e quelli taciuti in mala fede dallappaltatore. AZIONE DEL COMMITTENTE : DECADENZA E PRESCRIZIONE I vizi e le difformit devono essere denunziati entro 60gg dalla scoperta. Lazione si prescrive inoltre nel termine breve di 2 anni dalla consegna dellopera.
RISOLUZIONE CONTRATTO

il committente pu richiedere la risoluzione del contratto solo se le difformit o i vizi dellopera sono tali da renderla del tutto inidonea alla sua destinazione. In caso contrario il committente pu chiedere a sua scelta leliminazione dei difetti a spese dellappaltatore oppure una riduzione proporzionale del prezzo.
RISARCIMENTO DANNO

Il committente ha inoltre diritto al risarcimento dei danni se i vizi sono dovuti a colpa dellappaltatore. 10 ANNI Se lappalto ha per oggetto la costruzione di edifici o altri immobili, la responsabilit dellappaltatore di 10 anni dal compimento dellopera. Questa responsabilit scatta per solo in caso di rovina totale o parziale dellimmobile o di gravi difetti imputabili a difetti di costruzione.
RESPONSABILIT

LE OBBLIGAZIONI DEL COMMITTENTE Obbligazione fondamentale del committente quella di pagare un corrispettivo in denaro.
DETERMINAZIONE DEL PREZZO

Il contratto di appalto valido anche se le parti non hanno determinato il corrispettivo. In tal caso calcolato con riferimento alle tariffe esistenti e, in mancanza, determinato dal giudice. Il prezzo pu essere determinato 3. globalmente per tutta lopera (appalto a corpo o a forfait). Ci comporta che lappaltatore non ha diritto ad un compenso integrativo per le variazioni o le aggiunte apportate, anche se autorizzate dal committente. 4. per ogni unit di misura dellopera (appalto a misura). Ad esempio, un tot per ogni metro cubo costruito.

In questo caso la somma dovuta dal committente si determiner solo alla conclusione dellopera, anche se nel contratto stato indicato lammontare globale presunto. Sono ammesse anche forme miste (in parte a corpo e in parte a misura).
REVISIONE DEL PREZZO

La revisione del prezzo pu essere chiesta da entrambe le parti quando il costo dei materiali o della manodopera subisce variazioni dovute a circostanze imprevedibili, tali da determinare un aumento o una diminuzione superiore al decimo del prezzo dellappalto complessivamente pattuito. La revisione pu essere per concessa solo per la differenza che eccede il 10%. Allappaltatore poi riconosciuto il diritto ad un equo compenso in caso di difficolt di esecuzione dellopera derivanti da cause geologiche, idriche o simili, non previste dalle parti e che rendono notevolmente pi onerosa la prestazione dellappaltatore. La disciplina pu essere modificata dalle parti, escludendo del tutto la revisione del prezzo. ESTINZIONE DEL RAPPORTO Il contratto di appalto si estingue nel momento in cui l opera compiutamente realizzata.
IMPOSSIBILIT SOPRAVVENUTA

Se lesecuzione dellopera diventa impossibile per cause non imputabili ad alcuna delle parti, il contratto si scioglie secondo i principi generali. Il committente tenuto per a pagare la parte dellopera gi compiuta, nei limiti in cui essa per lui utile. Nulla dovr perci se prova che la parte realizzata per lui del tutto inutilizzabile.
RECESSO

Solo al committente consentito di recedere dal contratto in corso dopera, anche senza giusta causa In tal caso l appaltatore ha diritto al risarcimento delle spese sostenute e del mancato guadagno.
MORTE

La morte dellappaltatore non scioglie il contratto.

Il committente pu tuttavia recedere dal contratto se gli eredi dellappaltatore non diano affidamento per la buona esecuzione dellopera. Dovr in questo caso versare solo il valore delle opere eseguite e le spese sostenute, nei limiti in cui le opere gli sono utili. IL SUBAPPALTO Il subappalto un contratto di appalto stipulato fra lappaltatore ed un terzo, avente ad oggetto lesecuzione della stessa opera. Lappaltatore assume perci la veste di subcommittente nei confronti del subappaltatore. Il subappalto, totale o parziale, possibile solo se stato autorizzato dal committente. Si d cos rilievo allinteresse di questultimo a che lopera sia realizzata dallimpresa prescelta e non da altra.
RESPONSABILIT

Appalto e subappalto sono contratti distinti anche se collegati. Obbligato e responsabile nei confronti del committente resta lappaltatore, anche se la sua responsabilit dipende dal fatto del subappaltatore. Lappaltatore pu tuttavia agire in regresso verso il subappaltatore. Deve per comunicare al subappaltatore, entro 60 giorni dal ricevimento, la denunzia proveniente dal committente.

LA SUBFORNITURA
IL FENOMENO

Le grandi imprese industriali spesso attuano forme di decentramento produttivo: affidano cio ad altre imprese, di regola medio-piccole, alcune fasi della lavorazione dei propri prodotti o la lavorazione di determinate componenti degli stessi. questo il fenomeno della subfornitura (da non confondere con il subappalto) che si caratterizza per il fatto che il subfornitore di norma agisce secondo le direttive del committente, si avvale delle tecnologie di questultimo ed assoggettato a controlli penetranti sulla qualit dei prodotti realizzati, venendosi cos a trovare in una situazione di dipendenza tecnologica ed economica nei confronti del committente.
DISCIPLINA

E proprio lesigenza di tutelare le imprese subfornitrici contro possibili abusi da parte dei committenti il motivo ispiratore della disciplina della subfornitura.

Si in presenza di contratto di subfornitura quando: un imprenditore si impegna ad effettuare per conto di unimpresa committente lavorazioni su prodotti semilavorati o su materie prime fornite dalla committente medesima (subfornitura di lavorazione) oppure si impegna a fornire allimpresa prodotti o servizi destinati ad essere incorporati o comunque ad essere utilizzati nellambito dellattivit economica del committente (subfornitura di prodotto).

le prestazioni del subfornitore devono essere eseguite in conformit a progetti esecutivi, conoscenze tecniche e tecnologiche, modelli o prototipi forniti dallimpresa committente

FORMA CONTRATTO

Il contratto deve essere stipulato in forma scritta, a pena di nullit. Tuttavia, in caso di nullit il subfornitore ha comunque diritto al pagamento delle prestazioni gi effettuate e al rimborso delle spese sostenute in buona fede per lesecuzione del contratto.
CONTENUTO

Per assicurare la trasparenza delle condizioni contrattuali, nel contratto di subfornitura devono essere specificati: h) i requisiti dei beni o servizi richiesti dal committente i) il prezzo pattuito, che deve essere determinato o determinabile in modo chiaro e preciso j) i termini e le modalit di consegna, di collaudo e di pagamento.
TERMINI DI PAGAMENTO

Quanto ai termini di pagamento, il prezzo pattuito deve essere corrisposto in un termine che non pu eccedere i 60 giorni dal momento della consegna del bene o della comunicazione dellavvenuta esecuzione della prestazione.
CLAUSOLE NULLE

infine stabilit la nullit di una serie di clausole. nullo il patto che riservi ad una delle parti la facolt di modificare unilateralmente una o pi clausole del contratto di subfornitura. inoltre nullo il patto che attribuisce ad una delle parti di un contratto di subfornitura ad esecuzione continuata o periodica la facolt di recesso senza congruo preavviso.
RESPONSABILIT DEL SUBFORNITORE

Il subfornitore responsabile del funzionamento e della qualit della parte da lui prodotto o del servizio reso.

Non responsabile per difetti di materiali o di attrezzi fornitigli dal committente, purch li abbia tempestivamente segnalati.

CAPITOLO 30 - Il contratto di trasporto NOZIONE . TIPI. Col contratto di trasporto, una parte (il vettore) si obbliga, dietro corrispettivo, a trasportare persone o cose da un luogo ad un altro. Oggetto del contratto di trasporto quindi il trasferimento nello spazio di persone o cose.
TIPI DI CONTRATTO

La disciplina di questo contratto diversa a seconda delloggetto del trasporto e del mezzo con cui il trasporto stesso viene eseguito. Gi il codice civile detta una disciplina differenziata per il trasporto di persone e per il trasporto di cose. Inoltre tale disciplina integralmente applicabile solo ai trasporti terrestri su strada . Infatti: il trasporto marittimo ed aereo sono specificamente regolati dal codice della navigazione,

il trasporto ferroviario interno da parte delle Ferrovie dello Stato disciplinato da apposite leggi speciali.

DISCIPLINA COMPLESSA

La diffusione dei trasporti internazionali e l esigenza di pervenire ad una regolamentazione uniforme del settore hanno dato vita a numerose convenzioni internazionali. Ne risulta un sistema normativo complesso, a causa di problemi di coordinamento tra codice civile, codice della navigazione, leggi speciali e convenzioni internazionali In questa sede l esposizione limitata alla disciplina dettata dal codice civile. PUBBLICI SERVIZI DI LINEA Disciplina comune a tutti i tipi di trasporto quella dettata per le imprese (private e pubbliche) che gestiscono servizi di linea in regime di concessione amministrativa. Per assicurare il servizio alla generalit degli utenti e per evitare abusi a loro danno, la libert di contrarre di tali imprese subisce limiti identici a quelli posti per le imprese che operano in regime di monopolio. Il concessionario infatti: e) obbligato ad accettare le richieste di trasporto che siano compatibili con i mezzi ordinari dellimpresa f) deve rispettare la parit di trattamento fra i diversi richiedenti, secondo le condizioni generali stabilite nellatto di concessione e rese note al pubblico. IL TRASPORTO DI PERSONE. La disciplina dettata dal codice civile per il trasporto di persone riguarda esclusivamente la responsabilit del vettore.
BIGLIETTO DI VIAGGIO

Il contratto di solito costituito da un biglietto di viaggio, che 3. un semplice documento di legittimazione, non un titolo di credito. 4. Serve solo ad identificare lavente diritto alla prestazione 5. e di regola costituisce lunico mezzo di prova per lesercizio dei diritti derivanti dal contratto.
OBBLIGHI VETTORE

Con la conclusione del contratto il vettore si obbliga a trasportare lavente diritto

a farlo arrivare indenne nel luogo di arrivo ad evitare perdite od avarie alle cose che il viaggiatore porta con s.

RESPONSABILIT DEL VETTORE

Ne consegue che il vettore responsabile per il ritardo o la mancata esecuzione del trasporto dei sinistri che colpiscono la persona del viaggiatore durante il trasporto per la perdita o avaria del bagaglio se non prova di aver adottato tutte le misure idonee ad evitare il danno. Il vettore potr liberarsi solo provando che il sinistro dovuto 8. a caso fortuito, 9. a fatto del danneggiato (ad esempio sceso dallautobus in corsa) o di terzi (ad esempio incidente causato dal conducente di altro autoveicolo) Sono invece nulle le clausole che limitano la responsabilit del vettore per i sinistri che colpiscono la persona del viaggiatore.
RESPONSABILIT EXTRA -CONTRATTUALE

Alla responsabilit contrattuale del vettore, si aggiunge anche la responsabilit extra-contrattuale fondata sul principio neminem ledere (dovere di non ledere l'altrui sfera giuridica) Quindi il danneggiato pu agire vs vettore, per risarcimento danni, dopo la scadenza del termine di 1 anno dell azione contrattuale, in quanto l azione contrattuale si prescrive in 2 anni.

IL TRASPORTO DI COSE Il trasporto di cose contratto consensuale concluso fra il mittente ed il vettore. Il destinatario pu essere lo stesso mittente, o altri da questi designato.
LETTERA DI VETTURA

Il mittente tenuto a fornire al vettore tutte le indicazioni necessarie per lindividuazione della cosa da trasportare e per lesecuzione del trasporto. Tali indicazioni sono di regola contenute in un apposito documento la lettera di vettura rilasciata dal mittente al vettore.
COPIA DELLA LETTERA DI VETTURA

Su richiesta del mittente, il vettore tenuto a rilasciare al mittente un duplicato della lettera di vettura o una ricevuta di carico.

Il duplicato della lettera di vettura o la ricevuta di carico possono essere rilasciati anche con la clausola allordine. In questo caso diventano titoli di credito rappresentativi della merce. Il possessore del titolo potr esercitare tutti i diritti derivanti dal contratto di trasporto o trasferirli mediante girata del titolo. Avr diritto alla riconsegna della merce dietro restituzione del titolo al vettore. Titoli di credito rappresentativi (che possono essere al portatore, allordine o nominativi) sono anche la polizza di carico, la polizza ricevuta per limbarco e gli ordini di consegna (nel trasporto marittimo) oppure la lettera di trasporto aereo (nel trasporto aereo).

OBBLIGHI DEL MITTENTE

Obbligo fondamentale del mittente quello di pagare il corrispettivo del trasporto, salvo che con apposita clausola questo non sia stato posto a carico del destinatario (c.d. porto assegnato).

OBBLIGHI DEL VETTORE

Obbligo fondamentale del vettore quella di eseguire il trasporto e di consegnare la merce al destinatario. Il vettore inoltre tenuto a custodire le cose fino alla consegna e dovr chiedere immediatamente istruzioni al mittente in caso di impedimenti o ritardi nellesecuzione del trasporto per cause a lui non imputabili. pu infine assumersi lobbligo di riscuotere per conto del mittente il prezzo della merce consegnata al destinatario.
RESPONSABILIT DEL VETTORE

il vettore responsabile per la mancata esecuzione del trasporto o per il ritardo. Si libera se prova che linadempimento dovuto a causa a lui non imputabile.
RESPONSABILIT EX RECEPTO

Il vettore responsabile per la perdita o per lavaria delle cose consegnategli, dal momento in cui le riceve al momento in cui le consegna al destinatario. questa la cosiddetta responsabilit ex recepto del vettore. Per sottrarsi al risarcimento dei danni il vettore deve provare che la perdita o lavaria sono dovute ad una delle seguenti cause a lui non imputabili: caso fortuito - natura o vizi delle cose trasportate o del loro imballaggio - fatto del mittente o del destinatario. Ne consegue che resta a carico del vettore il rischio della perdita o dellavaria per cause equivoche o ignote.
TEMPERAMENTO ALLA RESPONSABILIT DEL VETTORE

Questo regime di responsabilit aggravata del vettore (operante sono per i trasporti nazionali su strada) tuttavia oggi temperato dalla: presunzione di irresponsabilit per calo naturale (cose che sono soggette a riduzione di peso durante il trasporto: cereali) validit delle clausole che stabiliscono presunzioni di caso fortuito per eventi che normalmente ne dipendono introduzione di limiti massimi all ammontare dal danno risarcibile (trasporti nazionali: fino a 1 per chilo di peso lordo perduto o avariato) TRASPORTO CON PLURALIT DI VETTORI Non sempre un singolo vettore in grado di eseguire con la propria organizzazione lintero trasporto dal luogo di partenza a quello di arrivo. Per lesecuzione del trasporto si rende perci necessaria la cooperazione di altri vettori, che pu assumere forme giuridiche diverse: subtrasporto, trasporto con rispedizione e trasporto cumulativo.
SUBTRASPORTO

Nel trasporto con subtrasporto, il primo vettore si impegna direttamente verso il mittente ad eseguire lintero trasporto. Per la parte del percorso cui non pu provvedere direttamente si avvale per di altri vettori (subvettori) con i quali stipula altrettanti contratti di trasporto in nome e per conto proprio, assumendo cos nei loro confronti la veste giuridica del subcommittente.
RESPONSABILIT

Obbligato e responsabile verso il mittente per lintero percorso e resta solo il vettore iniziale, salve le azioni di rivalsa dello stesso nei confronti dei subvettori.
TRASPORTO CON RISPEDIZIONE

Il trasporto con rispedizione (detto anche ricarteggio) proprio del trasporto di cose. Esso si ha quando il vettore si obbliga verso il mittente C. ad eseguire il trasporto per una parte del percorso complessivo D. e a stipulare per i tratti successivi uno o pi contratti di trasporto con altri vettori, in nome proprio ma per conto del mittente.
RESPONSABILIT

Il primo vettore c. si obbliga perci direttamente solo per la propria parte di percorso, d. mentre assume gli obblighi dello spedizioniere per la parte residua. lo spedizioniere si obbliga a concludere, in nome proprio e per conto del mandante, un contratto di trasporto, nonch a compiere le operazioni accessorie Ogni vettore comunque responsabile del trasporto solo per il proprio percorso.

TRASPORTO CUMULATIVO

Nel trasporto cumulativo, infine, pi vettori si obbligano con un unico contratto ad eseguire il trasporto fino al luogo di destinazione, ciascuno per un tratto dellintero percorso. La prestazione dovuta dai vettori unitaria ed indivisibile
RESPONSABILIT

Particolare la responsabilit dei vettori per il trasporto cumulativo. Nel trasporto cumulativo di persone agevole accertare in quale percorso si verificato il sinistro. Perci ogni vettore responsabile solo nellambito del proprio percorso. Trattandosi per, pur sempre, di prestazione indivisibile, il danno per il ritardo o linterruzione del viaggio si determina in ragione dellintero percorso. Nel trasporto cumulativo di cose, invece, per la difficolt di provare in quale tratto del percorso si verificato il sinistro, i vettori sono responsabili in solido per lintero percorso. Il vettore chiamato a rispondere per un fatto non proprio pu agire in regresso contro gli altri vettori. Questi ultimi possono per sottrarsi all azione di rivalsa provando che il danno non avvenuto nel loro percorso.

CAPITOLO 31 - Deposito nei magazzini generali NOZIONE . DISCIPLINA .

MAGAZZINI GENERALI

I magazzini generali sono imprese di custodia di merci e derrate soggette a specifica regolamentazione ed a controllo della pubblica amministrazione. Il deposito nei magazzini generali un deposito regolare: il magazzino assume lobbligo di custodire le cose mobili ricevute e di restituirle in natura.
DEPOSITO ALLA RINFUSA

Il deposito nei magazzini generali pu avvenire anche alla rinfusa, cio immagazzinando negli stessi locali partite omogenee di merce (carbone, grano, olio) consegnate da diversi depositanti. In questo caso ciascun depositante ha sulla massa un diritto pro quota, proporzionato alla quantit di merce immessa. Il depositario sar perci tenuto a restituire la stessa quantit di merce prelevandola dalla massa formata dalle diverse partite.
DISCIPLINA

Al deposito nei magazzini generali si applica la disciplina generale dettata per il contratto di deposito, con alcune modifiche per quanto riguarda la responsabilit del depositario.
RESPONSABILIT MAGAZZINO

La responsabilit dei magazzini generali aggravata rispetto a quella del comune depositario. Il magazzino generale, responsabile se non prova che la perdita o lavaria della merce siano derivati da caso fortuito dalla natura delle merci dellimballaggio. Perci i danni derivanti da cause ignote sono a suo carico.

FEDE DI DEPOSITO E NOTA DI PEGNO A richiesta del depositante, i magazzini generali devono rilasciare una fede di deposito della merce cui unita la nota di pegno.
FEDE DI DEPOSITO

La fede di deposito un titolo di credito allordine rappresentativo della merce depositata. 10. trasferibile mediante girata 11. ed attribuisce al possessore legittimo il diritto alla riconsegna della merce, il possesso della stessa ed il potere di disporne mediante trasferimento del titolo.
NOTA DI PEGNO

La nota di pegno, finquando resta unita alla fede di deposito, ha solo una funzione negativa: attesta che sulla merce depositata non sussiste un diritto di pegno. La nota di pegno pu essere infatti utilizzata dal possessore del doppio titolo per ottenere un finanziamento garantito da pegno sulle merci depositate. A tal fine egli stacca la nota di pegno dalla fede di deposito e la mette in circolazione mediante girata a favore del finanziatore. La girata della nota di pegno deve indicare 9. lammontare del credito concesso, 10. gli interessi 11. e la scadenza.

12.

Deve inoltre essere trascritta sulla fede di deposito e controfirmata dal giratario della nota.

La nota di pegno staccata dalla fede di deposito diventa un autonomo titolo di credito allordine, che incorpora un diritto di credito garantito da pegno sulle merci depositate. Pu perci circolare autonomamente, indipendentemente dalla fede di deposito SOLA FEDE DI DEPOSITO La fede di deposito priva della nota di pegno indica che sulla merce stato costituito un diritto di pegno, per un importo che risulta dalla trascrizione sulla fede stessa. Il possessore della sola fede di deposito potr perci ritirare la merce solo depositando presso i magazzini generali la somma dovuta al creditore pignoratizio.
POSSESSORE DELLA POSSESSORE DELLA NOTA DI PEGNO

Il possessore della nota di pegno, che non sia stato pagato alla scadenza, tutelato da due azioni: pu far vendere la merce depositata e soddisfarsi sul ricavato, dopo aver fatto constatare il rifiuto di pagamento mediante protesto elevato a norma delle legge cambiaria se dopo la vendita rimane insoddisfatto, pu agire contro il debitore principale, nonch contro i giranti della fede di deposito e della nota di pegno. Decade per dall azione vs quest ultimi se alla scadenza non leva tempestivamente il protesto e se, entro 15gg dal protesto, non fa istanza per la vendita delle cose depositate

In definitiva, lemissione di un doppio titolo da parte dei magazzini generali agevola le operazioni di finanziamento su merce in quanto consente di scindere la vendita documentale della merce (fede di deposito) dalla circolazione documentale del credito pignoratizio (nota di pegno). In pratica, per, la complessit della disciplina ha reso la circolazione separata dei due titoli fenomeno da tempo desueto. Il finanziatore su merci depositate (quasi sempre una banca) preferisce infatti tutelarsi in modo pi semplice con la girata piena della fede di deposito unita alla nota di pegno, quando non si accontenta di una semplice dichiarazione di presa in consegna o di tendo in potere della merce, emessa dal magazzino generale

CAPITOLO 32 - Il mandato NOZIONE . TIPI. il mandato il contratto con il quale una parte (il mandatario) si obbliga a compiere uno o pi atti giuridici per conto dellaltra parte (il mandante). Ad esempio acquistare o vendere beni, assumere obbligazioni, eseguire pagamenti o riscuotere crediti. Il tutto sempre per conto del mandante, sul quale devono di conseguenza ricadere i risultati vantaggiosi e svantaggiosi dellattivit gestoria del mandatario. Il mandato un contratto di cooperazione giuridica esterna, cui si ricorre quando un soggetto non pu o non vuole provvedere in prima persona alla cura dei propri interessi. Il mandatario una delle figure di ausiliari autonomi di cui l imprenditore commerciale pu avvalersi nello svolgimento della propria attivit
MANDATO CONGIUNTO E DISGIUNTO

Il mandato pu essere conferito a pi mandatari. In tal caso ciascun mandatario potr agire disgiuntamente dagli altri, salvo che nel mandato non sia espressamente indicato che devono agire congiuntamente. Il mandato congiunto non ha effetto se non accettato da tutte le parti designate.
MANDATO COLLETTIVO

Il mandato pu anche essere collettivo, cio conferito da pi mandanti ad uno stesso mandatario con unico atto e per un affare di interesse comune. REM PROPRIAM Il mandato di regola conferito nell interesse esclusivo del mandante. Pu per essere conferito anche nell interesse del mandatario o di un terzo. Si parla in tal caso di mandato in rem propriam. Ad esempio Tizio, debitore di Caio, gli conferisce lincarico di vendere un immobile di sua propriet per soddisfarsi sul ricavato della vendita. In questi casi interessato al compimento dellattivit gestoria non solo il mandante ma anche il mandatario.
MANDATO IN

MANDATO CON E SENZA RAPPRESENTANZA La distinzione pi significativa sul piano della disciplina quella fra mandato con rappresentanza e mandato senza rappresentanza.
MANDATO CON RAPPRESENTANZA

Nel mandato con rappresentanza il mandatario agisce in nome e per conto mandante (spendita del nome altrui) Perci tutti gli effetti degli atti posti in essere dal mandatario sono imputati al mandante e non al mandatario il mandante che diventa direttamente proprietario dei beni acquistati in suo nome dal mandatario. il mandante ad essere obbligato nei confronti dei terzi per gli atti compiuti dal mandatario-rappresentante. Perch tutto ci si verifichi per necessaria una legittimazione ulteriore, ossia la procura.

MANDATO SENZA RAPPRESENTANZA

Il mandato senza rappresentanza quando il mandatario agisce per conto del mandante ma in nome proprio. Il mandatario senza rappresentanza c. stipula perci in proprio nome i contratti con i terzi ed assume in proprio nome obbligazioni nei loro confronti. d. Non tenuto a far conoscere ai terzi con cui entra in contatto che sta operando per conto altrui Quindi gli effetti degli atti posti in essere dal mandatario sono imputati al mandatario e non al mandante.

IMPUTAZIONE DEGLI EFFETTI

Fissata la regola della non spendita del nome altrui, la legge non ignora tuttavia che, nei rapporti interni, il destinatario dellattivit del mandatario il mandante. Da qui lintroduzione, per i crediti ed i beni acquistati dal mandatario nello svolgimento dellattivit gestoria, di specifiche disposizioni che, senza derogare al principio dell imputazione diretta al mandatario, rispondono ad esigenze di tutela del mandante e del mandatario.
CREDITI

Per i crediti previsto che il mandante, sostituendosi al mandatario, pu esercitare i diritti di credito derivanti dallesecuzione del mandato. La norma quindi conferisce al mandante una legittimazione ad esigere i crediti di cui il mandatario e resta titolare. non implica invece che il mandante acquisti direttamente la titolarit degli stessi.
ACQUISTO BENI MOBILI

Quando il mandato ha per oggetto l acquisto di beni mobili, il mandante pu rivendicare le cose mobili acquistate per suo conto dal mandatario che ha agito in proprio nome, salvi i diritti acquistati da terzi per effetto del possesso in buona fede. L azione di rivendica azione posta a tutela della propriet. Questo fa pensare che per gli acquisti di beni mobili si abbia una deroga al principio d imputazione diretta al mandatario, cio che si abbia acquisto diretto dal parte del mandante. Ma cosi non ! In tal caso si ha un doppio trasferimento sia pure automatico e contestuale. Il mandante acquista la propriet del bene mobile del mandatario, ma l acquista nel momento stesso in cui questi acquista dal terzo, senza bisogno di un successivo atto di trasferimento
ACQUISTO BENI IMMOBILI E BENI MOBILI REGISTRATI

La disciplina diversa quando il mandato ha per oggetto lacquisto di beni immobili o beni mobili registrati. E necessario l atto di trasferimento a favore del mandante il possesso non vale titolo, la propriet acquistata in relazione ad uno specifico atto di trasferimento Non si ha cio n trasferimento diretto n trasferimento automatico. Il mandante pu tuttavia rivolgersi allautorit giudiziaria per ottenere il trasferimento del bene mediante sentenza costitutiva.

CREDITORI DEL MANDATARIO

infine regolato il conflitto fra il mandante ed i creditori del mandatario. I beni ed i diritti destinati ad essere acquistati dal mandante sono sottratti allaggressione dei creditori del mandatario purch risulti che il mandato (per crediti e beni mobili) o l acquisto del mandante (per altri beni) anteriore al pignoramento. OBBLIGAZIONI DEL MANDATARIO
DILIGENZA

Il mandatario deve eseguire il mandato con la diligenza del buon padre di famiglia. La sua responsabilit per colpa tuttavia valutata con minor rigore quando il mandato gratuito.
LIMITI ED ISTRUZIONI

Il mandatario deve rispettare i limiti fissati nel mandato. In caso contrario latto resta a suo carico, salvo che il mandante non lo approvi successivamente. Deve inoltre osservare le istruzioni ricevute dal mandante. Da queste tuttavia pu e deve discostarsi quando circostanze ignote al mandante, che non possono essergli comunicate in tempo, facciano ragionevolmente pensare che il mandante avrebbe dato la sua approvazione.
DOVERE DI INFORMAZIONE

Eseguito il mandato, deve darne comunicazione senza ritardo al mandante, anche per consentirgli di valutare se lincarico stato esattamente eseguito e porsi al riparo da eventuali contestazioni tardive. Infatti, anche se il mandatario si discostato dalle istruzioni o ha ecceduto i limiti del mandato, il suo operato si intende approvato dal mandante quando questi tarda a rimediare.
RENDICONTO

Conclusa lattivit gestoria, il mandatario deve rendere conto al mandante del suo operato e rimettergli tutto ci che ha ricevuto a causa del mandato. Deve inoltre corrispondergli gli interessi legali sulle somme riscosse per suo conto.
RESPONSABILIT PER OBBLIGAZIONI DEI TERZI

Salvo patto contrario, il mandatario non risponde verso il mandante delle obbligazioni assunte dai terzi con i quali ha contrattato.

Non risponde, ad esempio, del mancato pagamento da parte del terzo delle cose vendutegli per conto del mandante. Questa regola subisce per eccezione quando, al momento della conclusione del contratto col terzo, il mandatario conosceva o doveva conoscere linsolvenza di questo.
SOSTITUZIONE DEL MANDATARIO

Il mandatario pu eseguire il mandato anche a mezzo di altra persona (sostituto) tuttavia necessaria lautorizzazione del mandante, dato che non sussiste un obbligo del mandatario di eseguire personalmente l incarico ricevuto. Il mandante non per senza tutela: 6. egli pu agire direttamente contro il sostituto del mandatario 7. il mandatario sempre responsabile delle istruzioni impartite al sostituto 8. il mandatario responsabile anche delloperato del sostituto, quando la sostituzione non sia stata autorizzata dal mandante o non sia necessaria per la natura dellincarico. In tal caso il mandante potr agire direttamente sia contro il mandatario sia contro il sostituto, responsabili in solido nei suoi confronti. Nei casi di sostituzione autorizzata, il mandatario responsabile dell operato del sostituto d. solo se questi non stato indicato dal mandante e. ed incorre in colpa nella scelta dello stesso OBBLIGAZIONI DEL MANDANTE Sono obbligazioni del mandante 3. corrispondere al mandatario il compenso pattuito 4. somministrargli i mezzi necessari per lesecuzione del mandato e ladempimento delle obbligazioni 5. rimborsargli le somme dallo stesso anticipato, con gli interessi 6. risarcire i danni che il mandatario ha subito a causa dellincarico
TUTELA DEL MANDATARIO

Al mandatario sono riconosciuti specifici mezzi di tutela dei propri diritti verso il mandate. Infatti il mandatario: pu soddisfarsi sui crediti pecuniari sorti dagli affari che ha concluso, con precedenza sul mandante e sui creditori di questo e ha inoltre diritto di privilegio sulle cose del mandante che detiene per lesecuzione del mandato.

ESTINZIONE DEL MANDATO Norme specifiche sono dettate per alcune cause di estinzione del mandato.
REVOCA DEL MANDATO

In via di principio, il mandante pu in ogni momento revocare lincarico conferito al mandatario, dandogli un congruo preavviso se il mandato a tempo indeterminato. Dovr per risarcire i danni subiti dal mandatario, se il mandato oneroso e non ricorre una giusta causa.

Il mandato revocabile anche se le parti hanno espressamente pattuito che irrevocabile. In tal caso per, sempre in assenza di giusta causa, il mandante tenuto al risarcimento dei danni anche se il mandato gratuito. Si infatti in tal caso in presenza di una violazione di un obbligo contrattuale assunto dal mandante, anche se il rilievo dell interesse di questi ne giustifica la revocabilit invece irrevocabile ex lege il mandato conferito anche nellinteresse del mandatario o di un terzo, salvo pattuizione contraria o non sia avvenuta la realizzazione dellinteresse del mandatario o del terzo. Mandato convenzionalmente revocabile l assenza di giusta causa espone il mandante al risarcimento del danno, ma non impedisce la revoca mandato in rem propriam l assenza di giusta causa rende improduttiva di effetti la revoca, dato che in gioco anche l interesse del mandatario. Nonostante la revoca, il mandatario conserva la facolt di porre in essere l attivit gestoria

Infine, se il mandato collettivo, la revoca non ha effetto se non fatta da tutti i mandati, salvo che non sussista giusta causa.

RINUNZIA DEL MANDATARIO

Il mandatario pu sempre rinunziare al mandato conferitogli, ma deve risarcire i danni al mandante se non ricorre una giusta causa. In ogni caso la rinunzia deve essere fatta in modo e in tempo tali che il mandante possa provvedere altrimenti, salvo il caso di impedimento grave da parte del mandatario.

MORTE ED INCAPACIT

Il mandato si estingue in caso di morte, interdizione o inabilitazione del mandante o del mandatario. Questa regola presenta 2 eccezioni: non si estingue quando ha ad oggetto atti pertinenti all esercizio dell impresa e questa continuata, salvo diritto di recesso della parti o degli eredi non si estingue per la morte o la sopravvenuta incapacit del mandante se il mandato in rem propriam
FALLIMENTO

Si estingue, infine, in caso di fallimento del mandatario. Qualora fallisca il mandante, il curatore pu decidere di subentrare nel contratto, assumendone gli obblighi. Ci vale anche in caso di mandato in rem propriam. COMMISSIONE E SPEDIZIONE Commissione e spedizione sono sottotipi di mandato senza rappresentanza, che si caratterizzano per lo specifico oggetto dell incarico conferito al mandatario
COMMISSIONE

La commissione un mandato che ha per oggetto esclusivo lacquisto o la vendita di beni, per conto del committente ed in nome del commissionario. Lattivit del commissionario perci quella di concludere contratti di compravendita in nome proprio e per conto del committente.
PROVVIGIONE

Il commissionario ha diritto ad un compenso (di regola una % sul valore dellaffare) denominata provvigione. Se il committente revoca lincarico prima della conclusione dellaffare, al commissionario spetta ugualmente una parte della provvigione, determinata tenendo conto delle spese sostenute e dellopera prestata. Le disposizioni pi significative sono tuttavia quelle che regolano lentrata del commissionario nel contratto e lo star del credere.
ENTRATA DEL COMMISSARIO

La prima norma introduce una parziale deroga al divieto del mandatario c) di acquistare per se quanto ha avuto incarico di vendere, d) nonch di fornire egli stesso le cose che ha avuto incarico di comprare.

Infatti, se la commissione ha per oggetto titoli, divise o merci aventi un prezzo ufficiale di mercato, il commissionario pu rendersi contraente in proprio, salvo che il committente non abbia disposto diversamente. Pu cio acquistare per s le cose che ha avuto lincarico di vendere e pu vendere egli stesso le cose che ha avuto lincarico di acquistare. Lesistenza di un prezzo corrente, oggettivamente accertabile, esclude il pericolo che il commissionario anteponga i propri interessi a quelli del committente. Inoltre, il commissionario ha ugualmente diritto alla provvigione.
STAR DEL CREDERE

Con lo star del credere, il commissionario si rende responsabile nei confronti del committente per ladempimento delle obbligazioni assunte dal terzo. Il commissionario ha diritto in tal caso ad uno speciale compenso (supplemento di provvigione) Questa particolare forma di garanzia dovuta anche in assenza di espressa pattuizione quando ci risulti dagli usi del luogo di conclusione dell affare. In ci si sostanzia la deroga rispetto alla disciplina generale del mandato
FALLIMENTO DEL COMMITTENTE

A differenza del mandato, la commissione si scioglie ex lege per il fallimento di una delle parti, quindi anche in caso di fallimento del committente.

SPEDIZIONE

La spedizione un contratto di mandato con il quale lo spedizioniere si obbliga a concludere, in nome proprio e per conto del mandante, un contratto di trasporto, nonch a compiere le operazioni accessorie. Netta perci la distinzione fra trasporto e spedizione: Spedizione trasporto spedizioniere si obbliga invece a stipulare il vettore si obbliga ad eseguire il trasporto con un vettore un contratto di trasporto per conto del mandante. Nella pratica, per, non sempre agevole distinguere fra le due figure, dato che spesso gli imprenditori del settore svolgono congiuntamente attivit di trasporto e spedizione
SPEDIZIONIERE -VETTORE

La legge consente che lo spedizioniere possa provvedere all esecuzione parziale o totale del trasporto. Si ha in tal caso la figura dello spedizioniere-vettore, quindi lo stesso avr diritti e obblighi del vettore.
DISCIPLINA

Scarna la disciplina specifica del contratto di spedizione. Lo spedizioniere deve seguire le istruzioni del committente, in mancanza deve operare secondo il miglior interesse dello stesso. accreditare al committente premi, gli abbuoni ed i vantaggi di tariffa ottenuti, se non pattuito diversamente In caso di revoca dellincarico, il committente tenuto a rimborsare allo spedizioniere le spese sostenute e a corrispondergli un equo compenso per lattivit svolta.

CAPITOLO 33 - Il contratto di agenzia. La mediazione IL CONTRATTO DI AGENZIA Con il contratto di agenzia una parte (lagente) assume, stabilmente e dietro retribuzione, lincarico di promuovere contratti in una zona determinata.
RAPPRESENTANTE DI COMMERCIO

Lagente assume il nome di rappresentante di commercio quando, oltre a promuovere la conclusione di contratti, ha anche il potere di concluderli direttamente in nome e per conto del preponente. Agenti e rappresentanti di comm costituiscono una particolare categoria di ausiliari autonomi dellimprenditore.
FUNZIONE AGENTI E RAPP DI COMMERCIO

La loro funzione tipica quella di consentire la distribuzione capillare dei prodotti altrui prendendo contatti con la clientela di una determinata zona e stimolandone gli ordini. Ci che differenzia l agente/rappresentante dal semplice procacciatore di affari occasionale proprio lo svolgimento di un attivit stabile in un ambito territoriale determinato.
AUTONOMIA DEGLI AGENTI

Lagente di commercio opera avvalendosi di una propria autonoma organizzazione e a proprio rischio.

Anche se legato da un rapporto stabile al preponente, egli un lavoratore autonomo, non un lavoratore subordinato; anzi, di solito egli stesso un imprenditore commerciale.
AGENTI ASSIMILATI LAVORATORE SUBORDINATO

Tuttavia a certi effetti la posizione degli agenti assimilata ex lege a quella dei lavoratori subordinati, dato il carattere continuativo del rapporto che li lega al preponente e la situazione di dipendenza economica in cui spesso vengono a trovarsi. Infatti per tutti gli agenti il CC prevedeva (prima della riforma del 91) un TFR che ricalca quello previsto per i lavoratori subordinati. Il credito dell agente per indennit e provvigioni gode di privilegio generale sui mobili, collocandosi subito dopo i crediti di lavoro subordinato.
RUOLO DEGLI AGENTI

Lattivit di agente e di rappresentante di commercio pu essere esercitata solo dagli iscritti in appositi ruoli tenuti dalle Camere di Commercio. Una disciplina speciale poi prevista per alcune categorie di agenti, come gli agenti promotori di servizi finanziari.

(SEGUE): LA DISCIPLINA
FORMA CONTRATTO

Il contratto di agenzia pu essere concluso anche verbalmente o per fatti concludenti. Deve essere per provato per iscritto. Inoltre, per evitare situazioni di incertezza, ciascuna parte ha diritto di ottenere dallaltra un documento dalla stessa sottoscritto che riproduca il contenuto del contratto e delle clausole aggiuntive, tale diritto irrinunciabile
DIRITTO DI ESCLUSIVA

Di regola il contratto di agenzia comporta un diritto reciproco di esclusiva per la zona prefissata. Salvo patto contrario, il preponente non pu valersi contemporaneamente di pi agenti nella stessa zona e per lo stesso ramo di attivit. Nel contempo, allagente vietato trattare nella stessa zona e per lo stesso ramo, gli affari di pi imprese in concorrenza fra loro.
OBBLIGHI DELL AGENTE

Obbligo fondamentale dellagente quello di promuovere, nella zona assegnatagli, la conclusione di contratti per conto del preponente. Nello svolgimento di tale attivit promozionale lagente deve 35. tutelare gli interessi del preponente 36. agire con lealt e buona fede. 37. deve attenersi alle istruzioni ricevute dal preponente. 38. ha il dovere di informazione nei confronti dello stesso, onde consentirgli di valutare sia la situazione del mercato nella zona assegnatagli sia la convenienza dei singoli affari proposti.
RAPPRESENTANZA DELL AGENTE

Di regola lagente promuove soltanto la conclusione di contratti, sar il preponente a stipularli direttamente con i clienti se li ritiene convenienti. Lagente non ha inoltre il potere di riscuotere i crediti del preponente. Il preponente, per, pu conferire allagente la rappresentanza per la conclusione dei contratti, che allora saranno stipulati direttamente dallagente, di regola con la clausola salvo approvazione della casa. Pu conferirgli anche la facolt di riscuotere i propri crediti.
DIRITTO ALLA PROVVIGIONE

L agente ha diritto alla provvigione, costituita da una % sullimporto degli affari. La disciplina della provvigione stata significativamente modificata nel 1999 mantenuto fermo il principio che sullagente grava il rischio del buon fine dellaffare, vale a dire della regolare esecuzione da parte di entrambi i contraenti (preponente e terzo) delle rispettive obbligazioni. In caso contrario, lagente non ha diritto neppure al rimborso delle spese. Sullagente grava perci integralmente il rischio della propria attivit: il rischio di non trovare clienti, quello di non vedere accettati dal preponente gli affari proposti, quello infine del buon fine degli affari conclusi. Pi esattamente, in base allattuale disciplina, d) il diritto alla provvigione sorge con la conclusione del contratto fra preponente e terzo. e) La provvigione diventa esigibile solo dal momento e nella misura in cui il preponente ha eseguito o avrebbe dovuto eseguire la propria prestazione.

Nel contempo, l agente tenuto a restituire le provvigioni riscosse nell ipotesi e nella misura in cui certo che il contratto tra preponente e terzo non avr esecuzioni per cause non imputabili al preponente E nullo ogni patto pi sfavorevole all agente. A parziale temperamento di questa rigorosa disciplina tuttavia previsto che c. Se il preponente ed il terzo si accordano per non dare esecuzione in tutto o in parte al contratto, l agente ha diritto per la parte ineseguita ad una provvigione ridotta d. Salvo patto contrario, lagente ha diritto alla provvigione anche per gli affari conclusi direttamente dal preponente con terzi che lagente aveva in precedenza acquisito come clienti e. lagente ha diritto alla provvigione anche per gli affari conclusi dopo lo scioglimento del rapporto se la conclusione dell affare da ricondurre prevalentemente allattivit da lui svolta.
STAR DEL CREDERE . DIVIETO

In passato la posizione dellagente poteva essere aggravata con la clausola dello star del credere: lagente era obbligato a tener indenne il preponente dalle perdite subite per linadempimento del terzo contraente, sia pure entro limiti massimi (15%-20%) Di recente (1999) l introduzione della clausola dello star del credere stata vietata. tuttavia consentito concordare di volta in volta unapposita garanzia da parte dellagente, purch ci avvenga con riferimento a singoli affari individualmente determinati. Inoltre, deve essere previsto un apposito corrispettivo per lagente e la garanzia assunta non deve essere di ammontare pi elevato della provvigione che per quellaffare lagente avrebbe diritto di percepire.
OBBLIGHI PREPONENTE

Il preponente tenuto: ad agire con lealt e buona fede nei rapporti con l agente deve informare lagente, entro un termine ragionevole, dellaccettazione o del rifiuto di un affare procuratogli e della mancata esecuzione.
PROVVIGIONI ED ESTRATTO CONTO

Le provvigioni dovute devono essere pagate entro il mese successivo al trimestre in cui sono maturate.

Il preponente deve consegnare allagente il relativo estratto conto e lagente ha diritto di ottenere tutte le informazioni necessarie per verificare limporto delle provvigioni liquidategli. E nullo ogni patto contrario.
SCIOGLIMENTO DEL RAPPORTO

Come ogni rapporto di durata, il contratto di agenzia pu essere a tempo determinato o indeterminato. tuttavia espressamente previsto che il contratto a tempo determinato si trasforma in contratto a tempo indeterminato se continua ad essere eseguito dalle parti dopo la scadenza del termine. Se il contratto a tempo indeterminato, ciascuna delle parti pu recedere dal contratto dando preavviso allaltra parte, proporzionato alla durata del rapporto (da 1 a 6 mesi).
INDENNIT DI FINE RAPPORTO

Allo scioglimento del rapporto, il preponente deve corrispondere allagente unindennit di fine rapporto. La disciplina dell indennit , modellata su quella prevista per i lavoratori subordinati stata modificata Lindennit di fine rapporto non pi dovuta, come per il passato, in ogni caso. dovuta solo se, anche dopo lo scioglimento del rapporto, il preponente continui a ricevere sostanziali vantaggi dalle relazioni di affari con la clientela procuratagli dallagente. Non dovuta se il preponente provi che la clientela procuratagli dallo stesso non restata a lui legata. Inoltre l indennit non dovuta qualora il rapporto si sciolga per causa imputabile allagente (gravi inadempienze, recesso senza giusta causa) quando , di accordo con il preponente, l agente cede a terzi il contratto di agenzia Lammontare dellindennit non pu superare unannualit di retribuzioni.
PATTO DI NON CONCORRENZA

Il patto con cui si limita la concorrenza dellagente dopo lo scioglimento del contratto deve farsi per iscritto, la sua durata non pu superare i 2 anni e deve riguardare la stessa zona, clientela e genere di beni o servizi oggetto del contratto di agenzia.

LA MEDIAZIONE mediatore colui che mette in relazione due o pi parti per la conclusione di un affare, senza essere legato ad alcuna di esse da rapporti di collaborazione, di dipendenza o di rappresentanza.
FUNZIONE

Funzione tipica del mediatore quella di mettere in contatto fra loro i potenziali contraenti, e ci pu essere fatto sia spontaneamente sia su incarico delle parti. Si pensi allincarico conferito ad unagenzia immobiliare per lacquisto o la vendita di una casa.
CARATTERI DISTINTIVI : INDFIPENDENZA

Il mediatore si distingue dagli altri soggetti che agevolano la conclusione di affari (commissionari ed agenti) per la posizione di indipendenza rispetto alle parti a favore delle quali esplica lattivit intermediaria, ossia per lassenza di vincoli di collaborazione, dipendenza o rappresentanza. Ne consegue che: il mediatore conserva piena libert di azione anche se agisce su incarico di una delle parti e pu in ogni momento disinteressarsi dellaffare le parti sono libere di concludere o meno laffare il mediatore ha diritto al compenso per il solo fatto che laffare si concluso per effetto del suo intervento e quindi anche se non aveva ricevuto alcun incarico di mediazione.
CONTRATTO DI MEDIAZIONE ?

Queste peculiarit del rapporto di mediazione (non necessario incarico preventivo non obbligo ad eseguire incarico eventualmente conferitogli diritto alla provvigione anche se agisce senza incarico) spiegano perch il legislatore si sia astenuto dal qualificare la mediazione come contratto. Tuttavia si preferisce soluzione affermativa (configurazione del contratto di mediazione) almeno quando il mediatore agisce su incarico di una delle parti.
RUOLO DEI MEDIATORI

Lesercizio, anche occasionale o discontinuo, dellattivit di mediatore subordinato alliscrizione in appositi ruoli istituiti presso le Camere di Commercio. L attivit di mediatore incompatibile con l esercizio di altre attivit di lavoro autonomo o subordinato.

E fatto divieto agli iscritti di delegare le proprie funzioni, se non ad altro mediatore iscritto nel ruolo. Restano soggetti ad una specifica disciplina d) i mediatori pubblici e) i mediatori di assicurazione o brokers, f) lattivit di mediazione creditizia.

(SEGUE): LA DISCIPLINA
DIRITTO ALLA PROVVIGIONE

Il diritto del mediatore alla provvigione matura con la conclusione dellaffare. Diversamente dall agente, il mediatore non corre il rischio del buon fine dell affare. Egli ha diritto alla provvigione anche se le parti non danno esecuzione al contratto concluso. E necessario solo che l affare stato concluso per effetto del suo intervento. La provvigione di regola dovuta al mediatore da ciascuna delle parti. Se i mediatori sono pi di uno, ciascuno ha diritto ad una quota della provvigione. inoltre espressamente stabilito che non ha diritto alla provvigione il mediatore non iscritto negli appositi ruoli, precisando che egli tenuto a restituirla ove labbia gi riscossa. Si voluto cos drasticamente sanzionare lesercizio abusivo dellattivit, anche occasionale, di mediazione.
OBBLIGO DI INFORMAZIONE

Il mediatore responsabile verso le parti se omette di far conoscere loro le circostanze a lui note che possono influire sulla conclusione dellaffare.
OBBLIGO ULTERIORI

Il mediatore inoltre ha determinati obblighi: n) risponde anche dell autenticit della sottoscrizione delle scritture e dell ultima girata dei titoli trasmessi per suo tramite. o) di regola estraneo allesecuzione del contratto, ma pu essere incaricato da una delle parti a rappresentarlo nei relativi atti di esecuzione. p) Pu prestare fideiussione per l adempimento delle obbligazioni di una delle parti

CONTRAENTE NON NOMINATO

Il mediatore infine responsabile per lesecuzione del contratto quando tace ad un contraente il nome dellaltro, il che avviene quando b) un contraente vuol rimanere occulto allaltro c) oppure quando il mediatore vuole impedire che le parti si conoscano, per evitare che le stesse concludano successivi affari senza servirsi della sua opera. In tali casi il contraente palese ignora il nome dellaltro. Perci il mediatore 3. risponde personalmente dellesecuzione del contratto nei confronti del primo. 4. e, quando lha gi eseguito, subentra nei diritti verso il contraente non nominato peculiarit della disciplina: la responsabilit del mediatore permane (garanzia ex lege) anche se, dopo la conclusione del contratto, il contraente occulto si manifesta allaltra parte o reso noto dal mediatore, sicch ciascun contraente pu agire direttamente contro l altro

CAPITOLO 34 - I contratti bancari IMPRESA BANCARIA ED OPERAZIONI BANCARIA L ATTIVIT DELLE BANCHE Le imprese bancarie sono imprese commerciali la cui attivit tipica consiste nella raccolta del risparmio fra il pubblico operazioni passive in quanto rendono la banca debitrice nei confronti dei propri clienti esercizio del credito operazioni attive Si definiscono infine operazioni accessorie o servizi bancari le altre operazioni a carattere strumentale (ad esempio servizi di pagamento, custodia di titoli) che le banche tradizionalmente svolgono a favore della propria clientela.
ALTRE ATTIVIT FINANZIARIE

Le banche svolgono oggi un ruolo centrale anche in nuovi settori dell attivit finanziaria (leasing, factoring, carte di credito, gestione dei fondi comuni, etc) che non rientrano nella tipica funzione creditizia delle banche e che perci possono essere esercitati anche da imprese finanziarie non bancarie.
LA DISCIPLINA PUBBLICISTICA

lattivit delle banche presenta un particolare rilievo economico e sociale.

 perci da tempo sottoposta ad un articolata disciplina il cui nucleo originario, risalente al 1936, ha subito a partire dalla met degli anni 80 profonde modifiche per effetto di una serie di provvedimenti legislativi emanati sia per dare attuazione alle numerose direttive comunitarie di armonizzazione del settore, sia per realizzare una pi efficiente organizzazione del nostro sistema bancario. La relativa normativa oggi racchiusa nel Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia (tub) approvato con il D.Lgs 385/1993 questa una disciplina che incide profondamente: 4. sull accesso allattivit bancaria, subordinato alla preventiva autorizzazione della Banca dItalia 5. sulla struttura giuridica dellimpresa bancaria, che pu assumere solo la forma di SpA e di societ cooperativa per azioni (banche popolari e banche di credito cooperativo) con capitale versato non inferiore a quello determinato dalla Banca dItalia. Sullo statuto delle societ e delle imprese bancarie Sull organizzazione e sull esercizio dellattivit bancaria, sottoposte a vigilanza da parte della Banca dItalia per assicurare la sana e prudente gestione delle banche e la stabilit complessiva del sistema bancario. LE OPERAZIONI BANCARIE NEL CODICE CIVILE Prima di passare allesposizione delle singole operazioni bancarie sono necessarie alcune avvertenze preliminari relative allattuale disciplina.
LACUNE DEL CODICE

Le operazioni bancarie sono per la prima volta regolate dal codice civile del 1942. Si tratta per di una disciplina parziale e lacunosa: infatti il codice si limita a regolare solo alcune delle tipiche operazioni. Inoltre, la tipologia delle operazioni poste in essere dalle banche del tempo diventata molto pi ricca ed in parte diversa da quella codificata nel 1942.basti pensare che il codice sembra ignorare quello che oggi il pi importante e diffuso contratto bancario, ossia il conto corrente bancario.

LE NORME BANCARIE UNIFORMI

La regolamentazione dei contratti bancari restata perci in larga parte affidata alle cosiddette norme bancarie uniformi, che sono condizioni generali di contratto predisposte dall Abi (Associazione Bancaria Italiana). Le NBU rappresentano la principale fonte normativa dei contratti bancari e non si limitano a colmare i vuoti della disciplina legislativa ma la modificano o

sostituiscono con clausole spesso vessatorie per i clienti e talvolta di dubbia validit. Da tempo era perci avvertita nel settore dei contratti bancari la necessit di una maggiore tutela del cliente. Negli ultimi anni la situazione significativamente mutata per effetto di una serie di interventi legislativi volti a ridimensionare il potere contrattuale delle banche. Un ulteriore contributo al miglioramento del grado di tutela dei clienti delle banche stato determinato dallapplicazione al settore bancario della disciplina antimonopolistica nazionale. la Banca dItalia ha ritenuto nel 1994 le n.b.u. alla stregua di intese restrittive della concorrenza, imponendo allAbi la soppressione e/o la modifica di diverse clausole che fissavano condizioni economiche in contrasto con le regole della concorrenza LA DISCIPLINA GENERALE DEI CONTRATTI BANCARI
TRASPARENZA BANCARIA

La legge 154/1992 ha introdotto una disciplina generale dei contratti bancari e finanziari che prevede una serie di obblighi di comportamento volti ad assicurare adeguata trasparenza alle condizioni contrattuali praticate dalle banche e dagli altri intermediari finanziari. Tela disciplina stata incorporata nel TUB (testo unico della legge in materia bancaria e creditizia). I punti salienti di tale disciplina sono:
PUBBLICIT

Le banche sono tenute a rendere note al pubblico le condizioni economiche (tassi di interesse, prezzi, spese, etc) delle operazioni e dei servizi offerti, mediante 4. avvisi sintetici affissi nei locali aperti al pubblico 5. e fogli informativi analitici tenuti a disposizione della clientela.

FORMA CONTRATTI BANCARI

I contratti bancari devono essere redatti per iscritto. Inoltre, un esemplare del contratto deve essere consegnato al cliente in modo da assicurargli la conoscenza e la prova delle condizioni che regolano il rapporto. Linosservanza della forma scritta comporta la nullit del contratto, che per pu essere fatta valere solo dal cliente.

CONTENUTO MINIMO

fissato per legge anche il contenuto minimo obbligatorio dei contratti in modo da offrire al cliente un quadro chiaro delle condizioni economiche praticate dalla banca.
CLAUSOLE VARIAZIONI SFAVOREVOLI CONDIZIONI

Nei contratti di durata deve essere specificatamente approvata la clausola che consente alla banca di variare a suo favore le condizioni economiche durante lo svolgimento del rapporto
DIVIETO RINVIO AGLI USI

Inoltre, fatto divieto di rinvio agli usi per la determinazione dei tassi di interesse e di ogni altro prezzo e condizioni praticate.
NULLIT DELLE CLAUSOLE

Tali clausole, in passato presenti nelle NBU, sono nulle e si considerano non apposte. Sono nulle anche le clausole che prevedono per i clienti condizioni economiche pi sfavorevoli di quelle pubblicizzate La nullit di tali clausole comporta l applicazione del tasso d interesse e delle altre condizioni economiche fissate per legge. Vale a dire: per le operazioni attive si applica il tasso nominale minimo dei BOT annuali emessi nei 12 mesi precedenti la conclusione del contratto. Per le operazioni passive il relativo tasso nominale massimo. Per gli altri prezzi e condizioni, trovano applicazione quelli pubblicizzati, in mancanza nulla dovuto.
IUS VARIANDI . RECESSO

Nei contratti di durata pu essere pattuita la facolt della banca di modificare unilateralmente le condizioni contrattuali, a condizione che la modifica sia sorretta da un giustificato motivo. Le variazioni devono essere comunicate al cliente con un preavviso di 30 giorni; in caso contrario, le variazioni sono inefficaci. Inoltre ai clienti si riconosce al cliente il diritto di recedere dal contratto senza penalit entro 60 giorni. In ogni caso, nei contratti di durata (come in particolare il conto corrente bancario) il cliente ha sempre la facolt di recedere dal contratto senza penalit e senza spese di chiusura.

COMUNICAZIONI PERIODICHE

La Banca ha l obbligo di fornire per iscritto, almeno 1 volta lanno, una comunicazione completa e chiara in merito allo svolgimento del rapporto mediante la consegna Del rendiconto Documento di sintesi delle principali condizioni contrattuali Il cliente ha diritto ad ottenere, a proprie spese, copie della documentazione inerente alle singole operazioni effettuate negli ultimi 10 anni.
VIGILANZA BANCA D ITALIA

La Banca dItalia vigila sul rispetto della disciplina in tema di trasparenza e pu anche prescrivere, a pena di nullit, che determinati contratti o titoli abbiano un contenuto tipico predeterminato. I DEPOSITI BANCARI Il deposito di denaro la principale operazione passiva delle banche. Esso costituisce un tipo particolare di deposito irregolare, che si caratterizza per il necessario intervento di una banca in veste di depositario. Con questo contratto la banca acquista infatti la propriet della somma ricevuta in deposito e si obbliga a restituirla nella stessa specie monetaria alla scadenza del termine convenuto (deposito vincolato) oppure a richiesta del depositante (deposito libero) con o senza preavviso.
INTERESSI

In base alla disciplina generale dei contratti bancari, il tasso di interesse sulle somme depositate e le altre condizioni economiche devono risultare dal contratto che attesta la costituzione del deposito o, in caso di libretto al portatore, dal libretto stesso. Il tasso d interesse non pu essere inferiore a quello predeterminato dalla banca per quella determinata categoria di depositi e portato a conoscenza del pubblico mediante avvisi esposti nei propri locali. Se tali prescrizioni non sono osservate, sar applicato il tasso nominale massimo dei BOT annuali emessi nei 12 mesi precedenti al deposito Gli interessi sono capitalizzati con la periodicit pattuita ed indicata in contratto (di regola, annualmente) e sono altres liquidati in occasione dellestinzione del deposito.

TIPO DI DEPOSITO

Oltre che in conto corrente, i depositi bancari possono essere semplici e a risparmio. I depositi semplici non possono essere alimentati da successivi versamenti e non prevedono la possibilit di prelevamenti parziali prima della scadenza. Fra i depositi di questo tipo, a scadenza fissa, rientrano quelli rappresentati da buoni fruttiferi e da certificati di deposito. I depositi a risparmio danno invece al depositante la facolt di effettuare successivi versamenti e prelevamenti. Versamenti e prelevamenti possono essere per effettuati solo in contanti e, salvo patto contrario, solo presso la sede della banca ove stato costituito il rapporto.

LIBRETTO DI DEPOSITO

I depositi a risparmio sono comprovati da un apposito documento: il libretto di deposito a risparmio, nel quale devono essere annotate tutte le operazioni.
VALORE PROBATORIO

Il libretto di deposito ha per legge un particolare valore probatorio. Infatti, le annotazioni sul libretto, firmate dallimpiegato della banca fanno piena prova nei rapporti fra banca e depositante ed in particolare la banca non potr eccepire la difformit delle annotazioni sul libretto rispetto alle proprie scritture contabili. E nullo ogni patto contrario
TIPI LIBRETTO DI DEPOSITO

I libretti di deposito a risparmio possono essere nominativi, nominativi pagabili al portatore e al portatore. Nei libretti nominativi, i prelevamenti possono essere effettuati solo dallintestatario del libretto o da un suo rappresentante debitamente legittimato Nei libretti nominativi pagabili al portatore, i prelevamenti possono essere effettuati anche da soggetto diverso dallintestatario Nei libretti al portatore, il possesso del libretto abilit di per s alla riscossione delle somme depositate, la banca libera se paga senza colpa o dolo all esibitore

TITOLO DI CREDITO ?

non sono titoli di credito i libretti nominativi e quelli nominativi pagabili al portatore. Essi non sono destinati alla circolazione e la loro funzione solo quella di identificare lavente diritto alla prestazione (documenti di legittimazione). invece questione ancora aperta se siano titoli di credito i libretti al portatore e quindi se il terzo possessore del libretto vanti un diritto letterale ed autonomo nei confronti della banca. Certo che il libretto al portatore consente il trasferimento del credito senza l osservanza delle forme della cessione. Certo che le NBU richiedono l osservanza delle disposizioni proprie dei titoli di credito per l efficacia dei vincoli sul credito. Pegno, sequestro e pignoramento sono perci improduttivi di effetto se non attuati con la consegna del libretto.

LAPERTURA DI CREDITO Lapertura di credito il contratto con il quale la banca si obbliga a tenere a disposizione dellaltra parte una somma di denaro per un dato periodo di tempo o a tempo indeterminato.
DIFFERENZE CON IL MUTUO

L apertura di credito non un mutuo: infatti si perfeziona indipendentemente dalla consegna del denaro
UTILIZZO DEL CREDITO

Il cliente pu utilizzare la somma messagli a disposizione della banca in una o pi volte, pu inoltre ripristinare la disponibilit con successivi versamenti. I modi di utilizzo sono quelli propri del conto corrente bancario. Nella pratica l apertura di credito uno dei modi per creare disponibilit nel conto corrente. E una clausola con cui la banca autorizza il titolare del conto ad operare allo scoperto, entro un dato limite.
INTERESSI

gli interessi sono dovuti non sul fido concesso al cliente, ma sulle somme effettivamente utilizzate. Oltre agli interessi dovuta alla banca una commissione di massimo scoperto, in genere calcolata sull importo massimo del credito utilizzato nel periodo.
GARANZIE

Lapertura di credito pu essere 7. allo scoperto 8. assistita da garanzie a favore della banca. Le garanzie che assistono lapertura di credito si intendono date per tutta la durata della stessa e quindi non si estinguono fino alla fine del rapporto per il solo fatto che laccreditato cessa di essere debitore della banca. Inoltre, se le garanzie diventano insufficienti rispetto al credito concesso, la banca pu chiedere un supplemento o la sostituzione della garanzia. In mancanza, la banca pu a sua scelta ridurre il credito concesso recedere dal contratto.
RECESSO (CODICE CIVILE )

Il recesso della banca dallapertura di credito certamente laspetto pi delicato per il grave pregiudizio che pu arrecare allaccreditato. Il codice al riguardo distingue fra 4. apertura di credito a tempo determinato, salvo patto contrario, la banca pu recedere anticipatamente dal contratto solo se sussiste una giusta causa. Il recesso sospende immediatamente lulteriore utilizzo del credito ma la banca deve concedere un termine di almeno 15 giorni per la restituzione delle somme utilizzate. apertura di credito a tempo indeterminato, la banca ed anche il cliente possono recedere liberamente dal contratto. Si deve per dare un preavviso, fissato per legge in 15 giorni. Durante questo periodo il cliente pu continuare ad utilizzare il credito concessogli ed alla scadenza dovr immediatamente restituire le somme utilizzate.
5.

(NBU) Questo il diritto scritto nelle pagine del codice.

RECESSO

Altro il diritto vivente fissato dalle NBU. Nelle n.b.u. scompare ogni distinzione fra apertura di credito a tempo indeterminato e a tempo determinato. In entrambi i casi la banca pu recedere liberamente anche con comunicazione verbale. il recesso sospende immediatamente lutilizzo del credito, dando al cliente un termine per restituire le somme utilizzate ridottissimo (1 giorno) A partire dal 95 tale clausola, ritenuta in contrasto con la normativa antimonopolistica dalla Banca d Italia, stata modificata nel senso che il termine di preavviso deve essere concordato fra le parti (banca e cliente). Risultato: termine allungato 2 giorni!! Anche quando il cliente un consumatore (quindi tutelato dalla disciplina contro le clausole vessatorie introdotta nel 96) la situazione non migliorata. 6. Per l apertura di credito a tempo indeterminato: la banca pu sempre recedere liberamente, con preavviso dato con lettera raccomandata 7. Per l apertura di credito a tempo determinato: la banca pu recedere solo se sussiste una giusta causa Tuttavia, la giurisprudenza pi recente riconosce al cliente il diritto al risarcimento dei danni qualora la banca, violando il principio di correttezza e buona fede, receda improvvisamente e senza giustificato motivo dallapertura di credito, chiedendo per di pi limmediato rientro. LANTICIPAZIONE BANCARIA Lanticipazione bancaria una tipica operazione di finanziamento garantita da pegno. Essa si caratterizza per il fatto che: la garanzia reale offerta alla banca costituita esclusivamente da titoli o merci il cui valore facilmente accertabile (ad esempio azioni, obbligazioni, titoli rappresentativi di merce) l ammontare del credito concesso dalla banca proporzionale al valore dei titoli o delle merci dati in pegno e si determina deducendo una percentuale, di regola non inferiore al 10% (lo scarto), dal valore di stima degli stessi fissato di comune accordo.
DIVISIBILIT DEL PEGNO

In particolare, in deroga al principio dellindivisibilit del pegno, il beneficiario dellanticipazione, anche prima della scadenza, pu ritirare parte dei titoli o delle merci dati in pegno in proporzione delle somme rimborsate alla banca, purch il credito residuo risulti sufficientemente garantito.

SUPPLEMENTO DI GARANZIA

La banca, a sua volta, ha diritto di ottenere un supplemento di garanzia se il valore delle cose date in pegno diminuisce pi del 10% rispetto a quello iniziale. In mancanza, la banca pu procedere alla vendita delle merci o dei titoli ed ha diritto allimmediato rimborso del credito residuo non soddisfatto col ricavato della vendita.
ANTICIPAZIONE PROPRIA ED IMPROPRIA

Lanticipazione bancaria pu essere 5. propria quando le merci o i titoli sono costituiti in pegno regolare. La banca non pu disporre delle cose ricevute in pegno ed alla scadenza dovr restituire gli stessi titoli o la stessa merce. Deve inoltre provvedere alla custodia e allassicurazione delle merci a spese del cliente. impropria quando i titoli (o anche i depositi di denaro) sono costituiti in pegno irregolare il che si verifica quando gli stessi non sono stati individuati o stata espressamente conferita alla banca la facolt di disporne. Nellanticipazione impropria la propriet dei titoli dati in pegno passa alla banca che alla scadenza dovr restituire solo titoli dello stesso genere. Questa forma di anticipazione bancaria ha per avuto scarsa diffusione e non pi prevista dalle norme bancarie.
6.

LO SCONTO Lo sconto il contratto con il quale la banca (scontante) anticipa al cliente (scontatario) limporto di un credito verso terzi non ancora scaduto, decurtato dellinteresse. Il cliente a sua volta cede alla banca, salvo buon fine, il credito stesso. La forma pi diffusa di sconto lo sconto di cambiali, che in tal caso vengono girate alla banca scontante

ANTICIPAZIONE

Lo sconto costituisce per gli imprenditori commerciali un utile strumento per monetizzare prima della scadenza il credito concesso alla clientela. La banca a sua volta lucra la differenza (detta appunto sconto) fra il valore nominale del credito cedutole e la somma anticipata al cliente.

Quest ultima si ottiene deducendo dal valore nominale del credito l interesse (al tasso di sconto) per il tempo che intercorre fra la data dello sconto e quella della scadenza del credito
RISCONTO

La banca, divenuta titolare del credito cedutole, di regola attende la scadenza per riscuoterne il valore nominale dal terzo debitore. Se nel frattempo ha esigenze di liquidit, pu per utilizzare a sua volta il credito per scontarlo presso altra banca (risconto), recuperando cos in anticipo quanto corrisposto al cliente, al netto del tasso di risconto.
CESSIONE PRO SOLVENDO

La banca tutelata contro il rischio di inadempimento del debitore ceduto. Per legge, infatti, il credito le ceduto salvo buon fine, cio pro solvendo. Lo scontatario resta perci obbligato al pagamento se non paga il debitore ceduto. E se si tratta di sconto di cambiali, la banca, per recuperare il credito, potr esercitare: le azioni cambiarie, compresa lazione di regresso nei confronti dello scontatario che le ha girato la cambiale lazione causale derivante dal rapporto di sconto con lo stesso scontatario.
RICEVUTE BANCARIE

L utilizzazione dello sconto oggi tende a ridursi per l emergere di altre tecniche che consentono un miglior soddisfacimento delle esigenze di liquidit della clientela commerciale, come le operazioni su ricevute bancarie L operazione su ricevute bancarie prevedono un servizio elettronico di incasso, e si distinguono dallo sconto in quanto il cliente non cede il proprio credito alla banca, ma le conferisce un mandato in rem propriam all incasso accompagnato dalle ricevute di pagamento quietanzate. La banca mette a disposizione del cliente , mediante accredito in conto corrente, il relativo importo senza attendere la scadenza e la riscossione dal terzo debitore, restando tutelata dal carattere irrevocabile del mandato all incasso per il recupero del credito cos concesso al cliente OPERAZIONI BANCARIE IN CONTO CORRENTE Il deposito bancario, l apertura di credito e le altre operazioni bancarie possono essere regolate in conto corrente e il correntista pu disporre in qualsiasi momento delle somme risultanti a suo credito, salvo losservanza del termine di preavviso eventualmente previsto. Il regolamento in conto corrente comporta due effetti essenziali:

il deposito o lapertura di credito sono regolati nella forma tecnica del conto corrente. La banca apre cio un conto intestato al cliente nel quale sono annotati tutti i versamenti (accreditamenti) ed i prelevamenti (addebitamenti). La somma algebrica degli accreditamenti e degli addebitamenti determina lammontare del credito di cui il cliente pu disporre in ogni momento
c. d.

il cliente pu disporre delle somme non solo mediante prelevamenti in contanti ma anche mediante lemissione di assegni bancari. Pu inoltre alimentare il credito disponibile anche mediante il versamento di assegni da riscuotere, se la banca li accetta.

SERVIZIO DI CASSA

Sul deposito o sullapertura di credito si innesta cos unattivit gestoria (c.d. servizio di cassa) della banca per conto del cliente, riconducibile allo schema del mandato senza rappresentanza Attivit gestoria che assente quando il deposito o l apertura di credito non sono regolati in conto corrente

CONTO CORRENTE BANCARIO

Funzione e caratteri essenziali del deposito o dellapertura di credito in conto corrente si ritrovano in un altro contratto bancario non menzionato dal codice ma sviluppatosi nella pratica bancaria: il conto corrente bancario. Questo presenta tuttavia 2 differenze rispetto alle singole operazioni regolate in conto corrente.
RAPPORTO DI DISPONIBILIT

Il rapporto iniziale costitutivo della disponibilit pu essere costituito indifferentemente da un deposito bancario, da unapertura di credito o da entrambi. Inoltre alimentato da ogni altro credito o sovvenzione sotto qualsiasi forma concessi al correntista. Ad esempio, il ricavato di unanticipazione bancaria o il netto ricavo dello sconto di cambiali.
SERVIZIO DI CASSA

Il servizio di cassa che la banca si obbliga a svolgere per conto del cliente assume, daltro canto, un contenuto pi ampio ed articolato. La banca infatti tenuta ad e. eseguire, nei limiti della disponibilit del conto, non solo gli ordini di pagamento a terzi ad essa impartiti mediante lemissione di assegni

bancari, ma anche ogni altro ordine di pagamento (bonifici, giroconti). I relativi importi sono addebitati in conto e riducono il credito disponibile.
f.

ricevere per conto del correntista tutti i versamenti disposti da terzi a favore dello stesso e ad eseguire gli specifici incarichi di riscossione di crediti verso terzi (incasso di assegni bancari, circolari, etc) che le siano di volta in volta conferiti. I relativi importi sono messi a disposizione del correntista mediante accredito in conto ed alimentano il credito disponibile.

ELEMENTI COSTITUTIVI DEL C/C

sotto il profilo giuridico gli elementi costitutivi: o un rapporto iniziale di credito costitutivo della disponibilit (deposito e/o apertura di credito) o una componente gestoria, avente ad oggetto lo svolgimento del servizio di cassa o la regolamentazione nella forma tecnica del conto corrente.
FUNZIONE

Il conto corrente da tempo il solo tipo di rapporto in conto corrente che le banche intrattengono con la clientela. Rapporto che comprende in s tutte le possibili operazioni in conto corrente cui fa riferimento l art. 1852 (deposito, apertura credito) (SEGUE): LA DISCIPLINA DEL CONTO CORRENTE BANCARIO L APERTURA DEL CONTO Lapertura del conto, il cui contratto deve essere redatto per iscritto a pena di nullit, accompagnata dal rilascio del carnet di assegni, che il cliente deve custodire con diligenza rendendosi responsabile delluso abusivo finquando non ha dato comunicazione scritta alla banca della perdita o sottrazione degli stessi. Il titolare del conto deve depositare la propria firma (specimen) per consentire alla banca di controllare lautenticit della firma di traenza degli assegni bancari e degli altri ordini alla stessa indirizzati. Deve essere depositata anche la firma delle persone autorizzate a rappresentare il titolare del conto

DILIGENZA DELLA BANCA

Nello svolgimento del servizio di cassa la banca deve osservare la diligenza del mandatario, e conformarsi agli obblighi di quest ultimo. Ad esempio deve informare tempestivamente il cliente delle operazioni che lo riguardano. Se l incarico deve eseguirsi su una piazza dove non esistono filiali della banca, questa pu incaricare dell esecuzione altra banca. In tal caso trova applicazione la disciplina della sostituzione nel mandato
ADDEBITAMENTI ED ACCREDITAMENTI

tutti i movimenti derivanti dalle operazioni fra banca e cliente sono regolati mediante scritturazioni contabili, che di regola modificano il saldo disponibile indipendentemente dalla loro comunicazione al correntista. c. Gli addebiti (prelevamenti in contanti, pagamenti di assegni, etc) riducono il credito disponibile. d. Gli accrediti (versamenti in contati, rimesse di terzi, etc) incrementano il credito disponibile. La regola dell immediata disponibilit degli accreditamenti subisce tuttavia eccezione per quelli derivanti da operazioni che comportano una successiva attivit di incasso da parte della banca. Infatti il relativo importo accreditato salvo buon fine ed il correntista non ne pu disporre prima che la banca ne abbia conseguito lincasso. Si distingue perci fra saldo contabile determinato dalle annotazioni delle diverse operazioni saldo disponibile che indica lammontare giornaliero del credito di cui il cliente pu disporre saldo per valute che rileva il conteggio degli interessi.

VALUTE

Infatti, al solo fine della decorrenza degli interessi, ai singoli addebitamenti ed accreditamenti attribuita una data convenzionale (cd. valuta) diversa da quella delloperazione. La valuta di regola anticipata di uno o pi giorni per gli addebitamenti e posticipata di uno o pi giorni per gli accreditamenti, cosicch la banca lucra la differenza di valuta. Per evitare il gioco delle valute da parte della banca prescritto per legge che i versamenti di denaro, di assegni circolari emessi dalla stessa banca, e di assegni bancari tratti sulla stessa succursale devono essere conteggiati con la valuta del giorno in cui effettuato il versamento

INTERESSI

i tassi di interesse a favore del cliente e a favore della banca devono essere indicati nel contratto.
AUMENTO TASSO ATTIVO

L aumento del tasso attivo (a favore della banca) soggetto alla disciplina delle variazioni sfavorevoli al cliente (art 118 Tub) L aumento unilaterale stabilito dalla banca pu essere disposto solo se sussiste una giusta causa Le variazioni devono essere comunicate al cliente con un preavviso di 30 giorni; in caso contrario, le variazioni sono inefficaci. Inoltre ai clienti si riconosce al cliente il diritto di recedere dal contratto senza penalit entro 60 giorni.
VARIAZIONI CONSEGUENTI A DECISIONI DI POLITICA MONETARIA

Inoltre la variazioni dei tassi di interesse conseguenti a decisioni di politica monetaria devono riguardare sia i tassi attivi che quelli passivi, e vanno applicate in modo da non arrecare pregiudizio al cliente
INTERESSI USO PIAZZA

E soppressa la clausola che consentiva alla banca di modificare automaticamente il tasso d interessi attivi in base alle condizioni praticate usualmente dalle aziende di credito sulla piazza (c.d. interessi uso piazza)
ANATOCISMO

Infine, con uno specifico intervento legislativo stata posta fine al fenomeno dellanatocismo a favore esclusivo delle banche. In passato, gli interessi passivi (a favore del cliente) venivano accreditati e capitalizzati annualmente, mentre i conti che risultavano anche saltuariamente debitori venivano invece chiusi trimestralmente cos la banca addebitava gli interessi, che a loro volta producevano interessi successivamente. oggi la capitalizzazione degli interessi attivi e passivi avviene, di regola, trimestralmente e con la stessa cadenza la banca addebita al cliente le spese di tenuta del conto.

ESTRATTO CONTO

Il cliente ha diritto di essere informato con periodicit almeno annuale sullo svolgimento del rapporto, mediante invio da parte della banca di un estratto conto. Il cliente ha la facolt mi modificare la periodicit dell invio dell estratto conto (1,3,6 mesi)

Il cliente pu proporre opposizione scritta nel termine di 60 giorni dal ricevimento dellestratto conto, decorso il quale lo stesso deve intendersi approvato. L approvazione non preclude al correntista la possibilit di impugnare lestratto contro per errori nel termine di prescrizione di 10 anni.
CONTO COINTESTATO

Il conto corrente pu essere intestato a pi persone, con facolt di operare congiuntamente o disgiuntamente. Nel conto a firma disgiunta gli intestatari sono considerati, nei confronti della banca, creditori in solido del saldo attivo e debitori in solido del saldo passivo. La banca pu perci liberarsi pagando il saldo ad uno qualsiasi dei cointestatari. Questi, daltro canto, restano obbligati in solido verso la banca per eventuali scoperti, anche se imputabili ad uno solo dei cointestatari. Nel conto ad intestazione congiunta, gli atti di disposizione devono provenire da tutti i cointestatari. I versamenti, invece, possono essere fatti anche separatamente in quanto accrescono il credito disponibile.
PLURALIT DI CONTI

Un soggetto pu avere con la stessa banca pi conti. Questi restano fra loro distinti ed autonomi, sicch la banca dovr operare solo sul conto di volta in volta indicato dal cliente. Tuttavia se un conto presenta un saldo attivo per il cliente ed altro un saldo passivo, i relativi saldi si compensano reciprocamente. Ad esempio, la banca debitrice in base ad un rapporto di deposito bancario pu eccepire al cliente, che ne chiede la restituzione, la compensazione totale o parziale col saldo passivo del conto corrente

RECESSO

Quando, come di regola accade, il conto corrente bancario a tempo indeterminato, ciascuna delle parti pu recedere dando un preavviso di regola di 1 giorno. Il conto corrente bancario si scioglie anche per il fallimento del correntista ed in tal caso non solo il conto normalmente in rosso, ma sovente accade che lo stesso presentava un saldo passivo gi prima della dichiarazione di fallimento.

Da qui un problema estremamente delicato.

REVOCATORIA FALLIMENTARE DELLE RIMESSE

Come si vedr, l art 67 della Legge Fallimentare sottopone a revocatoria fallimentare i pagamenti dei debiti liquidi ed esigibili eseguiti dal fallito nei 6 mesi anteriori alla dichiarazione di fallimento: il creditore che ha ricevuto il pagamento dovr restituire quanto riscosso al fallimento ed insinuarsi nella massa passiva per essere soddisfatto in moneta fallimentare. Ora, questa regola applicabile anche alle rimesse effettuate sul conto corrente bancario passivo nei 6 mesi anteriori alla dichiarazioni di fallimento? Possono le stesse considerarsi come pagamento di un debito del cliente verso la banca? La banca dovr restituire tutti i relativi importi al fallimento?
INTERVENTO DEL LEGISLATORE

Nel 2005 il legislatore ha stabilito che le rimesse effettuate su un conto corrente bancario non sono soggette a revocatoria fallimentare purch non abbiano ridotto in maniera consistente e durevole lesposizione debitoria del fallito nei confronti della banca. Tuttavia sono stati sollevati problemi interpretativi sull intervento legislativo del 2005. Quando gli effetti della rimessa possono essere considerati consistenti e durevoli sul saldo negativo del conto corrente? Anche perch il dato normativo sembrava instaurare un regime diverso, pi favorevole per le banche, rispetto a quanto disposto dall art 70 Legge Fallimentare, per la revocatoria dei pagamenti effettuati nell ambito di rapporti continuativi o reiterati (vedi cap 45.8) 2007 sul punto intervenuto il legislatore, precisando che quest ultima si applica anche alla revocatoria degli atti estintivi di posizioni passive derivanti da rapporti di conto corrente bancario
LE CORREZIONI DEL

In altri termini il curatore pu presentare domanda di revocatoria delle rimesse effettuate nel periodo sospetto su un conto corrente che presentava saldo negativo. La banca tenuta tuttavia a restituire al fallimento solo una somma pari alla differenza fra il massimo saldo negativo raggiunto dal conto nel periodo in cui opera la revocatoria e quello registrato alla data di apertura del fallimento (cosiddetta regola del massimo scoperto).

Ad esempio, se durante il periodo di riferimento il saldo ha raggiunto un valore negativo massimo di 100.000 euro ed il giorno della dichiarazione di fallimento questo si era ridotto a -60.000, la banca dovr restituire limporto complessivo di 40.000, anche qualora la somma di tutte le rimesse effettuate sia maggiore. Infatti solo entro tali limiti l esposizione debitoria del cliente verso la banca si durevolmente ridotta. LE GARANZIE BANCARIE OMNIBUS Lesigenza della banca di assicurarsi il recupero del credito concesso al cliente ha determinato il diffondersi di peculiari forme di garanzie (personali e reali) fra le quali spiccano la fideiussione omnibus e il pegno omnibus. FIDEIUSSIONE OMNIBUS La fideiussione omnibus, specificamente regolata dalle NBU, una garanzia personale che si caratterizza innanzitutto per il fatto di essere una garanzia generale: assicura infatti alla banca ladempimento di qualsiasi obbligazione, anche futura, assunta dal cliente garantito. La posizione del fideiussore perci particolarmente gravosa in quanto si trova a dover garantire una serie di obbligazioni non determinate al momento della concessione della fideiussione
VALIDIT

In passato si era posta questione di validit del contratto per indeterminatezza dell oggetto, anche se la giurisprudenza si sempre orientata per la validit dello stesso. Sul punto stato chiarificatore l intervento del legislatore che stabilisce che nella fideiussione per obbligazioni future (come la fideiussione omnibus) deve essere sempre stabilito l importo massimo garantito. In mancanza tali fideiussioni sono considerate invalide. A PRIMA RICHIESTA La fideiussione omnibus presenta una serie di clausole tese a rafforzare la posizione della banca, che in passato esponevano il fideiussore al pericolo di abusi da parte della stessa.
PAGAMENTO

Oggi la situazione mutata grazie all applicazione della disciplina antimonopolistica che tutela maggiormente il fideiussore, imponendo una modifiche delle relative NBU. Resta fermo che (deroga al c.c.) il fideiussore tenuto a pagare immediatamente alla banca, a semplice richiesta scritta, quando dovutole,

essendo cos preclusa la possibilit di opporre le eccezioni che spettano al debitore principale per rifiutare di adempiere. Le nuove NBU non prevedono pi che la fideiussione omnibus sia produttiva di effetti anche se l obbligazione principale dichiarata invalida in quanto la Banca dItalia ha ritenuto tale norma in contrasto con la disciplina antimonopolistica. Oggi la fideiussione omnibus non pi considerata come una garanzia personale ed autonoma rispetto all obbligazione garantita, ma l obbligo di pagare a prima richiesta ha valore di una clausola solve et repete : cio, dopo il pagamento , il fideiussore pu far valere contro la banca le eccezioni riguardanti l invalidit dell obbligazione principale mediante l esercizio dell azione di ripetizione. PEGNO OMNIBUS Ispirato alla medesima finalit di rafforzare la tutela della banca il pegno omnibus, previsto da apposite clausole delle norme bancarie uniformi. In base a tali clausole i beni costituiti in pegno a garanzia di un determinato rapporto (ad esempio anticipazione bancaria) possono essere utilizzati dalla banca a garanzia di tutti i crediti presenti e futuri vantati dalla stessa nei confronti del cliente. La clausola valida nei rapporti fra banca e cliente, ma inopponibile agli altri creditori: contrasta con l esigenza della sufficiente indicazione del credito garantito da pegno.

LE GARANZIE BANCARIE AUTONOME Fenomeno largamente diffuso anche lintervento di una banca come garante. In passato erano impiegate nei rapporti internazionali offrendo tutela a chi vanta un diritto nei confronti di una controparte di altro paese Oggi tali garanzia sono utilizzate anche in ambito nazionale
TIPOLOGIA E DISCIPLINA

Le garanzie bancarie hanno nomi diversi (performance bond, repayment bond, bid bond) e sono variamente congegnate a seconda delloperazione garantita, che non necessariamente il pagamento di merce venduta. Ad esempio pu essere garantita la regolare esecuzione di un appalto. La loro regolamentazione ha tuttavia raggiunto un grado sufficiente di standardizzazione e presenta quasi sempre due costanti:

6. 7.

la banca garante si obbliga a pagare a prima richiesta, vale a dire senza che il beneficiario sia tenuto a provare linadempimento della controparte la banca si obbliga inoltre a pagare anche se lobbligazione del debitore principale non venuta ad esistenza o divenuta successivamente impossibile.

DIFFERENZA CON FIDEIUSSIONE

Il distacco dal modello della fideiussione perci radicale: lobbligazione di garanzia della banca del tutto svincolata dall esistenza, validit e coercibilit del rapporto garantito. La banca non solo copre linadempimento del debito, ma assicura in ogni caso la soddisfazione dellinteresse economico del beneficiario della garanzia.
CONTRATTO AUTONOMO DI GARANZIA

si parla in questo caso di contratto autonomo di garanzia, cio piena indipendenza dell obbligazione di garanzia dal rapporto garantito (ordinante beneficiario) Tale contratto perfettamente valido e non contrasta con i principi del nostro ordinamento.
ABUSI E RIMEDI

Tuttavia sono predisposti rimedi per evitare possibili abusi. In caso di comportamento doloso del beneficiario (es: la garanzia viene azionata nonostante l avvenuto pagamento da parte dell ordinante), la banca escussa pu ottenere la sospensione giudiziale della garanzia, invocando l exceptio doli. E necessario che l eccezioni si fondi su prove documentali o di facile esame. I SERVIZI DI CUSTODIA Fra i servizi che le banche prestano alla clientela rientrano anche quelli di custodia di titoli e valori. Due sono le figure specificamente regolate dal codice: il deposito titoli in amministrazione e il servizio delle cassette di sicurezza. IL DEPOSITO TITOLI IN AMMINISTRAZIONE Nel deposito titoli in amministrazione la banca, si obbliga a c. custodire i titoli ricevuti (deposito regolare), d. provvedere allesercizio di tutti i diritti inerenti ai titoli stessi. Con un unico contratto la banca assume quindi la duplice veste di depositario e di mandatario per lamministrazione dei titoli ricevuti in deposito.

ESERCIZIO DEI DIRITTI

Per quanto riguarda gli obblighi di amministrazione della banca necessaria una distinzione. Gli atti di riscossione e quelli di normale tutela dei diritti sui titoli in deposito, che non comportano scelte discrezionali e/o erogazione di somme, sono posti in essere dalla banca senza chiedere istruzioni al cliente. Le somme riscosse vengono accreditare in conto corrente al depositante. Per tutti gli altri atti di amministrazione (es: esercizio dei diritti di opzione) la banca deve chiedere istruzioni al depositante. inoltre tenuta ad eseguire gli ordini dello stesso solo se ha ricevuto i fondi occorrenti. In mancanza di istruzioni tempestive, la banca cura la vendita dei diritti di opzione per conto del cliente. E nullo ogni patto che comporta l esonero della banca dall osservare l ordinaria diligenza nell amministrazione dei titoli. LE CASSETTE DI SICUREZZA Col servizio delle cassette di sicurezza la banca mette a disposizione del cliente uno scomparto metallico (la cassetta) posto in locali corazzati custoditi dalla banca. Nella cassetta il cliente pu riporre oggetti, titoli o valori.
IL SERVIZIO

La cassetta ha uno sportello munito di doppia chiave: una consegnata al cliente, laltra custodita dalla banca. La cassetta pu perci essere aperta solo con il concorso della banca e del cliente, previa esibizione da parte di questultimo di un apposito tesserino di riconoscimento. La banca non pu assistere alle operazioni di immissione e prelievo: il contenuto della cassetta resta perci ignoto alla banca, che pu solo chiederne la verifica per ragioni di sicurezza.
COINTESTAZIONE

La cassetta pu essere intestata a pi persone. In tal caso ognuno dei cointestatari ha diritto ad aprirla, salvo che dal contratto non risulti diversamente.

MORTE

In caso di morte dellintestatario o di uno dei cointestatari, la banca pu consentire lapertura della cassetta solo col consenso di tutti gli aventi diritto o secondo le modalit stabilite dallautorit giudiziarie.
RESPONSABILIT DELLA BANCA

La banca risponde verso lutente per lidoneit e la custodia dei locali e per lintegrit della cassetta, salvo il caso fortuito. Vi per una presunzione di responsabilit a carico della banca, che pu essere vinta dalla stessa solo fornendo la prova che levento dannoso (alluvione, furto, incendio) era imprevedibile ed inevitabile con la diligenza professionale. Sullutente incombe invece lonere di provare il valore del contenuto della cassetta ai fini della determinazione del danno risarcibile.
LIMITAZIONI AL RISARCIMENTO

In passato le banche hanno cercato di limitare lammontare del danno risarcibile al cliente. La giurisprudenza ha per dichiarato nulla la clausola delle NBU che impone al cliente di non introdurre nella cassetta valori superiori ad un ammontare prestabilito ( di regola 1 milione di lire), con la possibilit di concordare un valore maggiore pagando un canone assicurativo proporzionale. Il rimedio escogitato dalla prassi bancaria di imporre al cliente di dichiarare il valore massimo dei beni che intende custodire onde consentire alla banca di dotarsi di adeguata copertura assicurativa. In tal modo se la banca chiamata a risarcire un danno maggiore del massimale assicurativo, si pu profilare una concomitante responsabilit del cliente verso la banca per la mendace dichiarazione resa.

CAPITOLO 35 - Lintermediazione finanziaria PREMESSA Vi sono alcune operazioni di natura finanziaria in larga parte sconosciute allepoca della codificazione del 1942: leasing, factoring, carte di credito, cartolarizzazione dei crediti. Si tratta di attivit ed operazioni prevalentemente svolte da imprese bancarie, ma non riservate per legge alle stese. Si tratta inoltre di attivit che le banche di regola svolgono indirettamente attraverso la creazione di societ controllate che operano in ciascuno di tali settori. Tali societ concorrono perci a formare con la societ bancaria che le controlla un gruppo creditizio. La specificit delle attivit in considerazione e la circostanza che esse sono svolte da intermediari non bancari hanno fatto emergere in tempi recenti la necessit di una disciplina pubblicistica di settore. Da qui lemanazione di una serie di provvedimenti dai quali emersa lulteriore distinzione fra: attivit non bancaria di intermediazione finanziaria attivit di intermediazione mobiliare
INTERMEDIAZIONE FINANZIARIA

Per quanto riguarda lattivit di intermediazione finanziaria non bancaria, la relativa disciplina si applica f) alle attivit di assunzione di partecipazioni, g) di concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma, h) di prestazione di servizi di pagamento i) e di intermediazione in cambi.
ELENCO GENERALE

Lesercizio nei confronti del pubblico di una o pi delle attivit indicate riservato agli intermediari iscritti in un apposito elenco generale tenuto dall Ufficio Italiano Cambi (Uic). Per ottenere liscrizione nellalbo gli intermediari devono avere la forma di societ di capitali o di societ cooperative, per le quali prevista

una specifica disciplina in tema di capitale sociale minimo e di requisiti di onorabilit e professionalit dei soci rilevanti e degli esponenti aziendali.
ELENCO SPECIALE

Gli intermediari di maggior rilievo, individuati con criteri oggettivi determinati dal Ministero del Tesoro, sono tenuti ad iscriversi anche in un apposito elenco speciale tenuto dalla Banca dItalia e sono assoggettati a pi penetranti controlli da parte della stessa.

IL LEASING Il leasing un contratto che intercorre fra unimpresa finanziaria specializzata (la societ di leasing) e chi ha bisogno di beni strumentali per la propria impresa. Non locazione, non vendita a rate, non mutuo ma una combinazione di elementi di tali contratti.
FUNZIONE

Il leasing (o locazione finanziaria) una nuova tecnica contrattuale nata per soddisfare una specifica esigenza delle imprese: quella di disporre dei beni strumentali necessari per lattivit produttiva (macchinari, impianti, attrezzature sofisticate) senza essere costrette ad immobilizzare ingenti capitali per lacquisto.
TIPI DI LEASING

Accanto al leasing avente ad oggetto beni strumentali di impresa (leasing di impresa) si infatti largamente sviluppato il leasing di beni di consumo durevoli, (leasing di consumo) ed il leasing di beni immobili (stabilimenti industriali o studi professionali). Inoltre il leasing si articolato in tre tecniche operative notevolmente diverse fra loro: leasing finanziario, leasing operativo e lease-back
MANCANZA DI SPECIFICA DISCIPLINA

Nonostante lampia diffusione, il leasing ancora un contratto privo di specifica disciplina legale, anche se ha raggiunto un sufficiente grado di standardizzazione. Per il leasing finanziario operante dal 1995 la Convenzione Unidroit, che detta norme uniformi applicabili quando il concedente e l utilizzatore appartengono a stati diversi IL LEASING FINANZIARIO

Il leasing finanziario concluso nellambito di un operazione trilaterale alla quale partecipano la societ di leasing (concedente), limpresa interessata allutilizzo del bene (utilizzatore) ed unimpresa che produce o distribuisce il bene stesso (fornitore). Limpresa di leasing acquista dal fornitore il bene desiderato dallutilizzatore e lo cede in godimento a questi stipulando un contratto (il contratto di leasing)
CONTENUTO CONTRATTO

Il contratto di leasing presenta i seguenti dati caratterizzanti: il godimento concesso per un periodo di tempo determinato tende a coincidere con la vita tecnica del bene come corrispettivo del godimento lutilizzatore deve corrispondere un canone periodico allutilizzatore riconosciuta la facolt di acquistare la propriet del bene alla scadenza del contratto pagando un prezzo predeterminato
DIFFERENZE LEASING

VENDITA CON RISERVA DI PROPRIET

Leasing finanziario vendita con riserva di propriet alla fine del contratto lutilizzatore pu Chi acquista a rate diventa automaticamente scegliere se acquistare il bene, restituirlo o proprietario col pagamento dellultima rata rinnovare il contratto LOCAZIONE (CON PATTO DI FUTURO ACQUISTO ) Il leasing si differenzia anche dalla locazione con patto di futuro acquisto della propriet in quanto, con apposite clausole, l impresa di leasing pone a carico dell utilizzatore tutti i rischi connessi al godimento del bene sono a carico dellutilizzatore.
DIFFERENZE LEASING INVERSIONE DEL RISCHIO

In particolare si prevede che: 4. lutilizzatore tenuto a pagare i canoni pattuiti anche in caso di mancata o ritardata consegna del bene da parte del fornitore 5. deroga al c.c., non pu invocare la garanzia per vizi nei confronti del concedente il leasing.
INADEMPIMENTO DELL UTILIZZATORE

Laspetto pi delicato della disciplina convenzionale del leasing finanziario comunque costituito dalle clausole che regolano la risoluzione del contratto per inadempimento dellutilizzatore.

 infatti previsto che limpresa di leasing: ha diritto di chiedere la risoluzione del contratto anche in caso di mancato pagamento di un solo canone, quale che sia lammontare, e inoltre ha diritto di trattenere integralmente i canoni riscossi, salvo il risarcimento dei danni ulteriori. Queste clausole derogano alla disciplina del c.c. (art. 1256) dettata per le vendita con riserva di propriet, parzialmente applicabile alla locazione con patto di futuro acquisto della propriet. La validit di questa seconda clausola stata tuttavia contestata da parte della dottrina e della giurisprudenza. Si afferma che il leasing finanziario riconducibile nello schema della vendita con riserva di propriet o della locazione, quindi l art 1256 applicabile per analogia. ART 1526: Se la risoluzione del contratto ha luogo per l'inadempimento del compratore, il venditore deve restituire le rate riscosse, salvo il diritto a un equo compenso per l'uso della cosa, oltre il risarcimento del danno La soluzione al quesito se sia o meno lecito trattenere i canoni versati che essa una richiesta equa nel leasing di beni strumentali di impresa. Alla scadenza del contratto, di regola coincidente con la vita economica del bene, questi hanno quasi sempre un valore residuo minimo ed il pagamento integrale dei canoni permette al concedente il recupero del finanziamento, dato che poco o nulla potr recuperare dalla rivendita del bene di cui restato proprietario. La situazione muta invece radicalmente nel leasing di beni di consumo durevoli o nel leasing immobiliare. In tal caso conserva un valore finale non trascurabile. In questi casi perci lacquisizione integrale dei canoni e la vendita a terzi del bene possono far incassare al concedente ben pi di quanto avrebbe riscosso con la regolare esecuzione del contratto.
LEASING TRASLATIVO E TRADIZIONALE

Quindi si pu affermare che c leasing e leasing. Merita perci di essere condivisa la distinzione introdotta dalla Cassazione fra leasing tradizionale o di godimento (beni strumentali di impresa) e leasing impuro o traslativo (beni di consumo durevoli).

Nel primo sottotipo limpresa di leasing pu senzaltro trattenere i canoni riscossi ed esigere a titolo di risarcimento danni i canoni ulteriori. Nel secondo sottotipo lutilizzatore dovr invece corrispondere solo un equo compenso per luso ed il risarcimento dei danni nella misura quantificata dal giudice.

EFFETTI DEL FALLIMENTO SUL LEASING

speciale disciplina introdotta 2006 regolare gli effetti del fallimento sui contratti di leasing finanziario in corso In caso di fallimento dellutilizzatore, infatti, si applica la regola generale secondo cui il contratto rimane sospeso finche il curatore, con lautorizzazione del comitato dei creditori, non decide se subentrarvi o risolverlo. Quando invece predisposto l esercizio provvisorio dell impresa durante il fallimento, il contratto continua ad avere esecuzione salvo che il curatore non decida altrimenti (vedi 45.10) Il subentro del curatore comporta che il concedente diventa creditore della massa, e quindi va soddisfatto in prededuzione, rispetto agli altri creditori concorrenti Se al contrario il curatore opta per lo scioglimento del contatto, il concedente f) ha diritto alla restituzione del bene g) e pu trattenere i canoni gi riscossi. In caso di fallimento del concedente, invece, il contratto prosegue fino alla scadenza, previo pagamento dei canoni e del prezzo pattuito.

IL LEASING OPERATIVO Nel leasing operativo (detto anche leasing diretto del produttore) i beni sono concessi in godimento direttamente dal produttore, che si obbliga anche a fornire una serie di servizi collaterali (assistenza, manutenzione, etc). Il leasing operativo ha in genere per oggetto beni strumentali standardizzati (es: macchine fotocopiatrici) La durata del contratto pi breve della vita economica del bene.

Si ritiene perci che il contratto rientri nello schema della locazione con l applicazione della relativa disciplina inderogabile, compreso lart 1526 qualora sia prevista un opzione di acquisto alla scadenza del contratto..
LEASING DI RITORNO (LEASE-BACK )

Nel leasing di ritorno (lease-back), un imprenditore vende propri beni (mobili, immobili o anche lintero complesso aziendale) ad una societ di leasing che ne paga il prezzo. Nel contempo, questultima stipula col venditore un contratto di leasing avente ad oggetto gli stessi beni. Questi restano perci nella disponibilit del venditore, che pagher i canoni di leasing e potr riacquistarli alla scadenza esercitando la relativa opzione.
FUNZIONE

Il lease-back pu quindi costituire un utile strumento di finanziamento alternativo per un imprenditore che si trova in temporanee difficolt economiche, anche perch possono ritenersi definitivamente superati i dubbi sulla liceit delloperazione.
LEASE -BACK E DIVIETO DI PATTO COMMISSORIO

Lease-back Manca un credito preesistente da garantire e soprattutto il bene resta nella disponibilit del venditore

vendita a scopo di garanzia vendo un bene al mio creditore col patto che questi me lo restituir solo quando avr estinto il mio debito

Valida: di regola non contrasta col divieto Nulla in quanto ricade nel divieto di patto di patto commissorio commissorio Nullit si avr solo quando in concreto risulti una palese sproporzione fra credito garantito e valore del bene trasferito in propriet alla societ di leasing. Inoltre, la ragione del divieto di patto commissorio quella di impedire che il debitore sia costretto a concedere in garanzia beni di valore superiore al credito concessogli, mentre nel leasing di ritorno limporto del credito di regola proporzionato al valore del bene trasferito. IL FACTORING
FUNZIONE

Il factoring una nuova tecnica contrattuale di origine statunitense sviluppatasi per rispondere alle esigenze delle imprese che effettuano continue vendite a credito nei confronti di una clientela numerosa e diversificata. Queste imprese si trovano perci a dover gestire una notevole massa di crediti, sopportando una serie di costi per la riscossione e leventuale contenzioso. molto pi comodo e meno costoso, soprattutto per le imprese di media e piccola dimensione, potersi rivolgere a qualcuno che sia in grado di risolvere in modo stabile e unitario questa esigenza.
LE IMPRESE DI FACTORING

Sono cos nate le imprese di factoring, imprese specializzate nella gestione dei crediti di impresa e che offrono con un unico contratto di durata (il contratto di factoring) tutti i relativi servizi, che sono essenzialmente 4: tenuta della contabilit debitori gestione dellincasso dei crediti e delleventuale contenzioso eventuale concessione di anticipazioni sullimporto dei crediti eventuale assunzione a proprio carico del rischio di insolvenza. Il cliente che stipula un contratto di factoring pu usufruire nel tempo di tutte o solo di alcuni tipi di prestazioni, pagando per ciascuna un compenso predeterminato. Il tutto per sulla base di un unico contratto, che pu assumere configurazioni diverse e variamente articolate.
IL CONTRATTO

Nella prassi operativa italiana, il contratto di factoring stato strutturato utilizzando listituto della cessione del credito. Il nucleo essenziale del contratto di factoring costituito infatti dalla cessione dei crediti e, pi esattamente, si in presenza di una cessione globale di crediti pecuniari futuri verso corrispettivo. Pertanto, con il contratto di factoring limprenditore cedente cede in massa al factor tutti i propri crediti presenti e futuri, il quale a sua volta si obbliga a gestire e riscuotere i crediti cedutigli. In particolare, 3. il cedente un imprenditore, i crediti ceduti sono sorti da contratti stipulati dal cedente nellesercizio dellattivit di impresa, 4. il cessionario una banca o un intermediario finanziario il cui oggetto sociale prevede lesercizio dellattivit di factoring.
CESSIONE GLOBALE DI CREDITI FUTURI

Laccordo di cessione globale determina l automatico trasferimento dei crediti futuri al factor man mano che gli stessi vengono ad esistenza senza che siano necessari ulteriori specifici atti traslativi dei singoli crediti. Il fornitore dovr consegnare al factor tutti i documenti probatori dei crediti cedutigli e notificare al debitore lintervenuta cessione. La cessione avviene di regola pro solvendo: il cedente garantisce cio la solvenza del debitore ceduto. Inoltre, il relativo importo, dedotta la commissione a favore del factor, di regola messo a disposizione del cedente solo dopo lincasso. Il cessionario pu tuttavia rinunciare, in tutto o in parte, alla garanzia della solvenza (cessione pro soluto). In tal caso il factor assicura al fornitore il pagamento del credito anche in caso di inadempimento del debitore ed in tale evenienza il relativo importo messo a disposizione alcuni mesi dopo la scadenza.
ANTICIPAZIONI

Il factor pu anche concedere anticipazioni sullammontare dei crediti ceduti (pro solvendo o pro soluto), conteggiando gli interessi per il tempo dell anticipazione. Le anticipazioni di regola non superano una determinata percentuale del valore nominale del credito ceduto. Inoltre, se la cessione pro solvendo, le stese devono essere restituite qualora il debitore non paghi.
OPPONIBILIT A TERZI

Una specifica disciplina (legge 52/1991) tutela il factor 6. contro possibili abusi del fornitore che in violazione degli accordi cede a terzi i medesimi crediti 6. e nei confronti dei creditori del cedente, anche in caso di fallimento dello stesso. L opponibilit a terzi della cessione svincolata dalla necessit della notifica giudiziale, quando ricorrono le seguenti condizioni: 7. il factor ha pagato, in tutto o in parte, il corrispettivo della cessione 8. il pagamento ha data certa anteriore rispettivamente al titolo di acquisto degli aventi causa del cedente, al pignoramento dei suoi creditori o al fallimento dello stesso. LA CARTOLARIZZAZIONE DEI CREDITI
FUNZIONE

Loperazione risponde allo scopo di facilitare lo smobilizzo di masse notevoli di crediti, anche di non agevole realizzazione, mediante lincorporazione in titoli di credito di massa destinati ad essere per lo pi sottoscritti da investitori professionali. Caratteristica essenziale delloperazione che lemittente dei titoli risponde del pagamento degli stessi non con tutto il suo patrimonio ma esclusivamente con il flusso finanziario derivante dai crediti che sono alla base delloperazione di cartolarizzazione. Sugli investitori viene perci a gravare il rischio delleventuale insolvenza dei debitori originari. Le operazioni di cartolarizzazione sono utilizzare soprattutto dalle banche per smobilizzare masse di crediti in sofferenza e sono realizzabili secondo due modalit: 4. cessione dei crediti ad una societ veicolo che li acquista finanziandosi con i titoli emessi sul mercato e che vincola al pagamento degli stessi solo la massa dei crediti ceduti 5. cessione dei crediti ad un fondo comune di investimento chiuso avente per oggetto crediti. La prima tecnica stata scelta come modello base della disciplina introdotta nel 1999
CARATTERI ESSENZIALI

I caratteri essenziali delloperazione di cartolarizzazione dei crediti sono: h) la cessione a titolo oneroso di crediti pecuniari esistenti o futuri, eventualmente individuati in blocco, ad una societ che ha per oggetto esclusivo la realizzazione di operazioni di cartolarizzazione i) lemissione da parte di tale societ di titoli di credito destinati a finanziare lacquisto del portafoglio crediti ceduto j) la destinazione esclusiva da parte della societ cessionaria delle somme corrisposte dai debitori ceduti al soddisfacimento dei diritti incorporati nei titoli emessi per finanziare lacquisto dei relativi crediti, nonch al pagamento dei costi delloperazione.
PROSPETTO INFORMATIVO

I titoli emessi sono espressamente qualificati come strumenti finanziari. Se destinati ad essere collocati fra il pubblico trover perci applicazione la disciplina dell offerta al pubblico di prodotti finanziari, con conseguente obbligo della societ cessionaria o della societ emittente, se diversa, di redigere il

prospetto informativo dell operazione di cartolarizzazione contenente le indicazioni stabilite dalla Consob. Allo stesso tempo quando i titoli sono offerti ad investitori non professionali loperazione di cartolarizzazione deve essere sottoposta a valutazione del merito creditizio da parte di agenzie di rating.
I TITOLI

I titoli emessi dalla societ di cartolarizzazione sono, di regola, titoli di massa che incorporano un diritto di credito, sono inquadrabili fra i titoli obbligazionari, anche se sono sottratti alla disciplina delle obbligazioni di societ. In particolare sono sottratti ai limiti di emissione rapportati al capitale sociale, anche perch la garanzia di ciascuna emissione costituita esclusivamente dai crediti che sono a base della corrispondente operazione di cartolarizzazione
SEPARAZIONE PATRIMONIALE

Infatti, i crediti relativi a ciascuna operazione costituiscono patrimonio separato a tutti gli effetti da quello della societ e da quello relativo alle altre operazioni. Su ciascun patrimonio non sono ammesse azioni da parte di creditori diversi dai portatori dei titoli emessi per finanziare lacquisto dei crediti stessi.
EFFICACIA DELLA CESSIONE

Nel contempo, i portatori dei titoli sono pienamente tutelati in caso di fallimento dei debitori ceduti in quanto i pagamenti da questi effettuati alla societ cessionaria non sono sottoposti a revocatoria fallimentare. parzialmente tutelati anche in caso di fallimento del cedente poich sono drasticamente abbreviati i termini per l esercizio dell azione revocatoria fallimentare nei confronti dello stesso (rispettivamente da 1 anno a 6 mesi e da 6 mesi a 3 mesi) LE CARTE DI CREDITO Le carte di credito sono documenti (sotto forma di tessere) che consentono al titolare di acquistare beni o servizi senza pagamento immediato del prezzo. Esse costituiscono uno strumento convenzionale di pagamento, alternativo rispetto alla moneta ed alluso di assegni bancari, che consente al titolare di godere anche di una breve dilazione. Le carte di credito possono essere di due tipi: carte bilaterali oppure carte trilaterali.
CARTE BILATERALI

Le carte di credito bilaterali sono rilasciate dalle stesse imprese fornitrici di beni o servizi (ad esempio grandi magazzini) e consentono di effettuare acquisti in tutti i punti vendita dellemittente, con differimento del pagamento del prezzo. Le somme dovute sono infatti pagate periodicamente dallacquirente, previo invio da parte del fornitore di un estratto conto con lindicazione dellimporto dei singoli acquisti
CARTE TRILATERALI

Le carte di credito trilaterali (ad esempio Visa) sono emesse da imprese specializzate nella gestione di tale servizio che consiste in unattivit di intermediazione nei pagamenti. Lemittente la carta di credito paga ai fornitori quanto loro dovuto dai titolari della carta per merci o servizi acquistati; a scadenze periodiche si fa poi rimborsare da questi ultimi quanto pagato ai primi per loro conto. Per il servizio reso percepisce un compenso sia dai fornitori (esercizi convenzionati) sia dagli acquirenti (titolari della carta). Il meccanismo delle carte di credito trilaterali reso possibile da una serie di convenzioni che lemittente stipula preventivamente coni fornitori (convenzione di abbonamento) e con gli utilizzatori della carta (convenzione di rilascio)
CONVENZIONE DI ABBONAMENTO

Con la convenzione di abbonamento lesercizio convenzionato si obbliga verso lemittente a fornire ai titolari della carta i beni e servizi richiestigli, senza pretendere il pagamento immediato. Lemittente a sua volta si obbliga a pagare al fornitore il relativo importo, decurtato di una percentuale (disaggio) a titolo di compenso per il servizio
CONVENZIONE DI RILASCIO

Con la convenzione di rilascio il titolare della carta legittimato, dietro pagamento di un canone piuttosto modesto, ad utilizzare la stessa per effettuare acquisti presso gli esercizi convenzionati senza pagamento del prezzo. Lemittente si obbliga infatti a pagare per conto del titolare gli importi corrispondenti. Il titolare a sua volta si obbliga a rimborsare mensilmente allemittente quanto pagato per suo conto, dietro invio dellestratto conto del periodo. Il titolare rinuncia inoltre preventivamente a far valere nei confronti dellemittente qualsiasi eccezione fondata sul rapporto con i fornitori (vizi della merce, ritardo nella consegna, etc).
IL REGOLAMENTO DELLE CARTE DI CREDITO

Si in presenza di un rapporto trilaterale che riproduce i meccanismi della delegazione di pagamento. L uso abusivo della carte sanzionato penalmente LA MONETA ELETTRONICA La moneta elettronica un valore monetario rappresentato da un credito nei confronti dellemittente, memorizzato su un dispositivo elettronico ed accettato come mezzo di pagamento da soggetti diversi dallemittente stesso.
BORSELLINO ELETTRONICO

La sua emissione avviene dietro versamento da parte del richiedente dellimporto corrispondente, pi una commissione (fissa o in percentuale) per remunerare il servizio. Lemittente carica quindi limporto disponibile su una tessera ditata di banda magnetica o chip (cosiddetto borsellino elettronico), mediante la quale possibile effettuare pagamenti presso gli esercizi commerciali convenzionati. Presso questi ultimi presente un apposito apparecchio, denominato POS (Point of Sale) in grado di leggere la carta e scalare dalla disponibilit della stessa la somma dovuta. Il titolare ha inoltre il diritto di ottenere dallemittente il rimborso della moneta elettronica non utilizzata, ad esempio utilizzando la carta per effettuare prelievi dai Bancomat.
DEMATERIALIZZAZIONE

In alternativa, la moneta elettronica pu essere emessa senza il supporto materiale di una carta ma la disponibilit viene memorizzata nel computer del richiedente, sotto forma di documenti informatici che possono essere trasferiti al destinatario del pagamento come se fossero banconote elettroniche. Tale modalit di emissione viene impiegata per effettuare pagamenti via internet. Il borsellino elettronico si differenzia dalle carte di credito in quanto si tratta di una carta prepagata. Sono cos ridotti i rischi di uso abusivo della carta, dato che possibile caricare di volta in volta sulla stessa solo la quantit di moneta elettronica necessaria per effettuare gli acquisti o le spese previste. IMEL Lemissione di moneta elettronica riservata alle banche e ad un particolare tipo di intermediari finanziari specializzati: gli Istituti di Moneta Elettronica (IMEL), iscritti in un apposito albo tenuto dalla Banca dItalia e soggetti alla sua vigilanza.

CAPITOLO 36 - Lintermediazione mobiliare A. I SERVIZI DI INVESTIMENTO LE SOCIET DI INTERMEDIAZIONE MOBILIARE I servizi di investimento comprendono una serie di attivit che hanno per oggetto valori mobiliari ed altri strumenti finanziari: 11. compravendita degli stessi, 12. collocamento sul mercato di nuove emissioni, 13. gestione di patrimonio mobiliari. Queste operazioni erano in passato svolte, oltre che dalle banche, da una serie di soggetti solo in parte sottoposti a vigilanza: c) agenti di cambio, d) societ fiduciarie, e) consulenti finanziari e cos via. 1991 Una prima radicale riforma si ha nel 1991 con lintroduzione di una specifica disciplina dellattivit di intermediazione mobiliare ispirata dalla duplica finalit 5. i migliorare lefficienza dei mercati mobiliari
RIFORMA DEL

6.

e di tutelare gli investitori contro negligenze e abusi di quanti operano come intermediari in tali mercati.

A tal fine viene introdotta una nuova categoria di soggetti ai quali riservato, con alcune eccezioni, lesercizio nei confronti del pubblico della relativa attivit: le societ di intermediazione mobiliare (Sim). 1996 A distanza di pochi anni lintera materia stata ulteriormente riformata dal Decreto Legislativo 415/1996 per adeguarla alle direttive comunitarie di armonizzazione del settore e la relativa disciplina successivamente confluita nel Decreto Legislativo 58/1998 (noto come Tuf).
RIFORMA DEL

Lattuale normativa disciplina i servizi di investimento aventi ad oggetto strumenti finanziari, ossia valori mobiliari come le azioni, le obbligazioni ed i titoli del debito pubblico; strumenti negoziati sul mercato monetario come le cambiali finanziarie; strumenti finanziari derivati come i futures, gli swaps e le options.
SERVIZI DI INVESTIMENTO

Costituiscono servizi di investimento le seguenti attivit, quando hanno per oggetto strumenti finanziari: 3. Negoziazione in conto proprio, vale a dire lattivit di acquisto e vendita in proprio di strumenti finanziari con lo scopo di realizzare una differenza fra prezzo di acquisto e prezzo di vendita 4. Negoziazione per conto terzi, vale a dire lacquisto e la vendita per conto dei clienti 5. Collocamento sul mercato di strumenti finanziari di nuova emissione o gi emessi 6. Gestione di portafogli 7. Raccolta e trasmissione di ordini nonch mediazione. 8. Consulenza personalizzata in materia di investimenti 9. Gestione di sistemi multilaterali di negoziazione, vale a ride la gestione di un mercato di strumenti finanziari diverso dai mercati regolamentari autorizzati dalla Consob.
GLI INTERMEDIARI

Salvo alcune eccezioni, lesercizio nei confronti del pubblico dei servizi di investimento riservato alle Sim, alle banche e alle imprese di investimento estere.

LE SOCIET D INVESTIMENTO MOBILIARE - SIM Le SIM devono c) essere costituite esclusivamente in forma di SpA, d) avere un capitale versato non inferiore a quello determinato dalla Banca dItalia e) essere autorizzare dalla Consob. Le SIM sono

soggette a revisione contabile obbligatoria sottoposte alla vigilanza della Consob e della Banca dItalia per assicurarne la trasparenza e la correttezza nei comportamenti nonch la sana e prudente gestione.

Le SIM in crisi sono soggette ad amministrazione straordinaria e liquidazione coatta amministrativa, con esclusione del fallimento (disciplina prevista per le banche)
DISCIPLINA GENERALE DEI SERVIZI D INVESTIMENTO

L introduzione di una disciplina generale dei servizi d investimento ha come obiettivo assicurare la trasparenza e correttezza nei rapporti con i clienti , ridurre il rischio che gli stessi siano danneggiati da situazioni di conflitto d interessi della SIM
PRINCIPI GENERALI

Infatti gli intermediari mobiliari devono: comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza, nellinteresse dei clienti e per lintegrit dei mercati acquisire dai clienti le informazioni necessarie ed operare in modo che gli stessi siano sempre adeguatamente informati utilizzare comunicazioni pubblicitarie e promozionali corrette, chiare e non fuorvianti disporre di risorse e procedure, anche di controllo interno, idonee ad assicurare lefficiente svolgimento dei servizi adottare ogni misura per identificare i conflitti di interesse che potrebbero insorgere con il cliente, e gestire tali situazioni in modo da evitare che incidano negativamente sullinteresse dei clienti svolgere una gestione indipendente, sana e prudente.
CONTRATTI

Altro principio generale che tutti i contratti relativi a servizi di investimento devono essere redatti in forma scritta a pena di nullit, che per pu essere fatta valere solo dal cliente. Una copia del contratto deve essere consegnata allo stesso. Sempre per tutelare gli investitori, sancita la nullit delle clausole di rinvio agli usi per la determinazione del corrispettivo dovuto dal cliente e per ogni altro onere a suo carico. In tali casi nulla dovuto. Infine, nei giudizi per il risarcimento dei danni prodotti nello svolgimento dei servizi, spetta allintermediario provare di aver agito con la diligenza richiesta.
SEPARAZIONE PATRIMONIALE

Lattuale disciplina fissa per tutti i servizi di investimento il principio che gli strumenti finanziari ed il denaro dei singoli clienti costituiscono patrimonio distinto a tutti gli effetti da quello dellintermediario e degli altri clienti. Sullo stesso non possono agire i creditori dellintermediario, mentre le azioni dei creditori dei singoli clienti sono ammesse nei limiti del patrimonio di loro propriet. In caso di insolvenza dellintermediario, i clienti che hanno diritto alla restituzione degli strumenti finanziari e del denaro costituiscono una sezione separata dello stato passivo.
ESECUZIONE DELLE NEGOZIAZIONI

Meno rigida del passato invece la disciplina delle operazioni di negoziazione degli strumenti finanziari trattati nei mercati regolamentati (borsa valori, mercato ristretto, etc). Con lattuazione di un direttiva comunitaria stato infatti soppresso il principio che gli intermediari devono eseguire i relativi ordini di acquisto e vendita dei clienti esclusivamente in tali mercati.
OFFERTA FUORI SEDE

Sempre come regola generale stabilito che, nellofferta al pubblico di servizi fuori sede, le Sim e gli altri soggetti autorizzati devono avvalersi esclusivamente dellopera di promotori finanziari, iscritti in un apposito albo tenuto dalla Consob.
PROMOTORI FINANZIARI

Lattivit di questa nuova figura di consulenti finanziari pu essere svolta esclusivamente nellinteresse di un solo soggetto la SIM). Quindi la SIM responsabile in solido degli eventuali danni arrecati a terzi dai promotori di cui si avvale. I promotori finanziari 6. possono essere ausiliari autonomi o subordinati

7. e devono osservare nei rapporti con la clientela le regole di comportamento stabilite dalla Consob, che ha nei loro confronti poteri regolamentari e di controllo.
COMMERCIALIZZAZIONE A DISTANZA

consentita anche la promozione ed il collocamento a distanza con tecniche di comunicazione (TV, telefono, fax, internet) che non comportano la presenza contemporanea del cliente e del soggetto offerente. La Consob, sentita la Banca DItalia, provvede alla relativa regolamentazione. (SEGUE): LA GESTIONE DI PORTAFOGLI. Fra i servizi di investimento una specifica disciplina legislativa dettata per la gestione di portafogli di investimento (o patrimoni mobiliari).
L OPERAZIONE

Con tale operazione il cliente affida allintermediario una determinata somma di denaro perch la investa in strumenti finanziari secondo criteri concordati di volta in volta col cliente o pi spesso secondo modelli standardizzati. Gli strumenti finanziari sono acquistati in nome e per conto del cliente (mandato con rappresentanza) e detenuti in deposito regolare dallintermediario o, previo consenso scritto del cliente, in nome proprio e per conto del cliente (mandato senza rappresentanza). Essi sono poi gestiti attraverso successive operazioni di investimento e disinvestimento tese ad incrementare il valore del patrimonio immobiliare. Per questa attivit, che pu anche prevedere strategie di investimento molto rischiose, dettata a salvaguardia del cliente una specifica disciplina, che integra la disciplina generale
REGOLE DI COMPORTAMENTO

ribadita la regola che il contratto deve essere redatto in forma scritta a pena di nullit. Il contratto deve inoltre specificare le caratteristiche della gestione, le categorie di strumenti finanziari nelle quali pu essere investito il patrimonio gestito la tipologia di operazioni che lintermediario pu effettuare. Se il contratto concluso fuori sede o con tecniche di comunicazione a distanza, al cliente riconosciuto il diritto di recesso entro 7gg dalla sottoscrizione.

Il cliente pu sempre impartire istruzioni vincolanti sulle operazioni da effettuare e deve poter recedere in ogni momento. E nullo ogni patto che deroghi tale disciplina e la nullit pu essere fatta valere solo dal cliente
PATRIMONIO SEPARATO

Il patrimonio conferito in gestione dal singolo cliente costituisce a tutti gli effetti patrimonio separato da quello dellimpresa di investimento e degli altri clienti.

B. GLI ORGANISMI DI INVESTIMENTO COLLETTIVO DEL RISPARMIO (OICR) CARATTERI GENERALI Gli OICR sono organismi che investono in strumenti finanziari (ad esempio azioni o obbligazioni) o in altre attivit il denaro raccolto fra il pubblico dei risparmiatori operando secondo criteri di gestione fondati sul principio della ripartizione dei rischi.
FUNZIONE E VANTAGGI

Essi offrono ai risparmiatori uno strumento di investimento pi sicuro e conveniente rispetto allinvestimento diretto. Consentono infatti di conseguire vantaggi come: una gestione di massa affidata ad investitori professionali riduzione dei rischi dellinvestimento attraverso unopportuna composizione e diversificazione del portafoglio titoli un pronto disinvestimento se lorganismo collettivo di tipo aperto (si pu ottenere in ogni momento il rimborso del capitale investito)
FORME GIURIDICHE

Gli OICR possono assumere nel nostro ordinamento due diverse forme giuridiche: c. fondi comuni di investimento d. e societ di investimento a capitale variabile (Sicav). entrambe le configurazioni presente una SPA diverso il rapporto societ - investitori. FCI Nei fondi comuni gli investitori (partecipanti al fondo) non diventano soci della societ (societ di gestione) che provvede SICAV Nelle Sicav linvestimento da parte dei risparmiatori avviene attraverso la sottoscrizione delle azioni emesse da tale

allinvestimento. Le somme versate dagli investitori e le attivit in cui le stesse sono investite costituiscono infatti un patrimonio autonomo (il fondo comune) da quello della societ di gestione che lo amministra. Gli investitori ricevono come corrispettivo delle somme versate quote di partecipazione al fondo e non azioni della societ di gestione.

societ. Non si costituisce quindi un patrimonio separato ed lo stesso patrimonio della societ, di cui gli investitori diventano soci, ad essere investito in strumenti finanziari o altri beni.

La societ tuttavia assoggettata ad una disciplina speciale: in particolare, la variabilit del capitale sociale consente agli azionisti di recedere in ogni momento senza che occorra deliberare la riduzione del I FCI possono essere di tipo aperto o di tipo capitale. chiuso.
EVOLUZIONE DELLA DISCIPLINA

In Italia una prima disciplina degli organismi di investimento collettivo si avuta nel 1983 con listituzione dei fondi comuni di investimento mobiliare di tipo aperto. La famiglia dei fondi comuni di investimento si poi arricchita di ulteriori figure: 4. fondi comuni di investimento mobiliare di tipo chiuso 5. fondi comuni di investimento immobiliare chiusi 6. fondi pensione Lintera materia poi confluita nel Tuf del 1998.
GESTIONE COLLETTIVA DEL RISPARMIO

Lattuale disciplina riserva alle societ di gestione del risparmio (Sgr) ed alle Sicav la prestazione del servizio di gestione collettiva del risparmio. Tale il servizio che si realizza attraverso lo svolgimento anche di una sola delle seguenti attivit: la promozione, istituzione ed organizzazione di fondi comuni di investimento la gestione del patrimonio di fondi comuni di investimento o di Sicav, mediante linvestimento in strumenti finanziari, crediti o altri beni mobili o immobili.

I FONDI COMUNI DI INVESTIMENTO

CARATTERI ESSENZIALI

La legge delinea per i fondi comuni di investimento una complessa struttura organizzativa. Gli elementi caratterizzanti sono: b) il FCI un fondo istituito e gestito nellinteresse dei partecipanti da societ specializzate in tale attivit e dotate di specifici requisiti (SgR) c) il fondo comune un patrimonio autonomo d) le somme ricevute dai partecipanti sono investite dalla societ di gestione in strumenti finanziari, crediti o altri beni mobili o immobili, secondo quanto specificato da un apposito regolamento del fondo e) gli strumenti finanziari e le disponibilit liquide sono custoditi presso una banca depositaria che provvede anche ad eseguire le operazioni decise dalla societ di gestione f) le quote di partecipazione al fondo sono tutte di uguale valore e attribuiscono uguali diritti g) la gestione del fondo sottoposta ad una serie di controlli affidati a soggetti diversi: banca depositaria, societ di revisione, Banca dItalia e Consob
TIPOLOGIE

La distinzione di base quella fra fondi aperti e fondi chiusi. Nei fondi aperti, gli investitori possono sottoscrivere in ogni momento quote del fondo. Nel contempo i partecipanti hanno diritto di chiedere, in ogni momento, il rimborso delle quote secondo le modalit previste dalle regole di funzionamento del fondo. I fondi chiusi si caratterizzano per il fatto che i partecipanti non hanno la libert di entrata e di uscita Lammontare del fondo infatti predeterminato al momento della sua istituzione e deve essere raccolto mediante ununica emissione di quote di partecipazione. Allo stesso tempo, il diritto di rimborso delle quote viene riconosciuto ai partecipanti solo a scadenze predeterminate. I fondi chiusi non possono comunque avere durata superiore a 30 anni. (SEGUE ): LA DISCIPLINA I FCI sono istituiti dalle SGR, costituite in forma di SPA e assoggettate ad una disciplina speciale (coincidente con quella prevista per le SIM)

Esse devono essere autorizzate allo svolgimento dellattivit della Banca dItalia, sentita la Consob. SGR Le Sgr, oltre a promuovere e gestire fondi propri, possono anche: prestare il servizio di gestione su base individuale di portafogli di investimento per conto terzi istituire e gestire fondi pensione gestire fondi comuni istituiti da altre societ di gestione o patrimoni di Sicav.
ALTRE ATTIVIT ISTITUZIONE DEL FONDO

Per ogni fondo istituito la societ deve contestualmente predisporre un apposito regolamento soggetto allapprovazione della Banca dItalia. Il regolamento determina le caratteristiche del fondo (ad esempio aperto o chiuso) e ne disciplina il funzionamento. deve stabilire i criteri di ripartizione degli investimenti (fondi azionari, fondi obbligazionari, fondi monetari) nonch il tipo di beni, di strumenti finanziari e di altri valori in cui possibile investire il patrimonio del fondo.
I PARTECIPANTI

Al fondo si partecipa con la sottoscrizione di una o pi quote emesse dalla societ di gestione, il cui valore deve essere integralmente versato. Le quote di partecipazione sono tutte di ugual valore ed attribuiscono uguali diritti. Sono rappresentate da certificati nominativi o al portatore a scelta dellinvestitore.

CIRCOLAZIONE QUOTE

La circolazione delle quote di partecipazione rara nei fondi di tipo aperto. I partecipanti possono infatti chiedere in ogni momento il rimborso delle quote al prezzo corrente. meno rara nei fondi chiusi invece i partecipanti hanno diritto di richiedere il rimborso delle quote solo a scadenze predeterminate. Prima di tali scadenze possono realizzare il valore delle quote solo alienandole.
PATRIMONIO DEL FONDO E AUTONOMIA

Le somme versate dai partecipanti, costituiscono il patrimonio del fondo comune.

Per legge ciascun fondo comune di investimento costituisce patrimonio autonomo, distinto a tutti gli effetti dal patrimonio della societ di gestione del risparmio e da quello di ciascun partecipante, nonch da ogni altro patrimonio gestito dalla medesima societ. Su tale patrimonio non sono ammesse azioni dei creditori della societ, ma solo i creditori dei singoli partecipanti possono agire limitatamente alle quote di partecipazione. Il fondo gode perci di una piena e perfetta autonomia patrimoniale.
CRITERIO DI GESTIONE

La SgR ha per legge pieni poteri di gestione del fondo, senza alcuna possibilit di ingerenza da parte degli investitori.
REGOLE DI COMPORTAMENTO

La SgR tuttavia deve rispettare alcune regole comportamentali: operare con diligenza, correttezza e trasparenza nellinteresse dei partecipanti al fondo organizzarsi in modo da ridurre al minimo il rischio di conflitti di interesse anche tra i patrimoni gestiti adottare misure idonee a salvaguardare i diritti dei partecipanti ai fondi La societ di gestione inoltre esercita nellinteresse esclusivo dei partecipanti i diritti di voto inerenti gli strumenti finanziari.

DIVIETI E LIMITI

La societ di gestione infine tenuta ad osservare nelle operazioni di investimento una serie articolata di divieti e di limiti fissati dalla Banca dItalia al fine di assicurare il contenimento ed il frazionamento del rischio.
BANCA DEPOSITARIA

La banca depositaria si occupa Della custodia degli strumenti finanziari e delle disponibilit liquide del fondo. Di eseguire tutte le operazioni disposte dalla SGR. Da ci emerge il ruolo della banca ossia quello di tutela degli investitori. Infatti essa infatti tenuta ad accertare che le operazioni disposte dalla societ di gestione siano conformi alla legge, al regolamento ed alle prescrizioni degli organi di vigilanza e, in caso di violazione, pu rifiutarsi di eseguire le istruzioni della societ di gestione.

REVISIONE CONTABILE

La contabilit della SGR e quella del fondo comune sono soggette a revisione contabile obbligatoria.
RESPONSABILIT

La societ promotrice ed il gestore sono responsabili in solido verso i partecipanti gli obblighi e le responsabilit del mandatario. Ciascun partecipante, nei limiti del proprio interesse, pu perci ottenere il risarcimento dei danni arrecati al fondo comune per cattiva gestione. Inoltre, anche la banca depositaria responsabile nei confronti dei partecipanti al fondo per ogni pregiudizio da essi subito in conseguenza dellinadempimento dei propri obblighi. I FONDI PENSIONE I fondi pensione costituiscono forme di previdenza complementare collettiva di natura privata per lerogazione ai lavoratori e liberi professionisti di trattamenti pensionistici integrativi di quelli corrisposti dal sistema obbligatorio pubblico. La loro costituzione pu essere prevista dagli accordi collettivi di lavoro, da accordi fra lavoratori autonomi o dai regolamenti di enti o imprese, che individuano anche le categorie di lavoratori alle quali riservata la partecipazione.
FORMA GIURIDICA

I fondi pensione chiusi possono essere costituiti sotto forma e) di associazione riconosciuta o non riconosciuta (fondi esterni) f) oppure come patrimonio di destinazione separato dellente che lo istituisce (fondi interni). Lesercizio dellattivit dei fondi pensione deve essere g) autorizzata dal Ministero del Lavoro h) sentita unapposita commissione di vigilanza (Covip).
FINANZIAMENTO

I fondi pensione sono finanziati con contribuiti dei datori di lavoro e dei lavoratori che vi aderiscono. Con la riforma del 2005, i lavoratori dipendenti (per ora solo quelli privati) possono conferirvi anche il TFR
GESTIONE

Il loro patrimonio investito in valori mobiliari o altre attivit finanziarie rispettando i criteri di ripartizione dei rischi fissati dalla legge e dal Ministro del Tesoro. Il fondo pu procedere direttamente solo alla sottoscrizione o allacquisto di partecipazioni in societ immobiliari e di quote di fondi comuni di investimento chiusi. La gestione degli altri investimenti deve essere invece affidata ad intermediari specializzati (Sim, Sgr, imprese di assicurazione). Salvo diverso accordo, il fondi pensione rimangono titolari dei valori e delle disponibilit conferiti in gestione, che perci costituiscono patrimonio separato ed autonomo da quello del gestore. Le risorse dei fondi affidati in gestione devono essere depositate presso una banca distinta dal gestore, che provvede ad eseguire le istruzioni impartite da questultimo. APERTI I soggetti abilitati alla gestione di un fondo pensione possono essere autorizzati a costituire appositi fondi aperti, ai quali possono aderire tutti i lavoratori.
FONDI PENSIONE

LE SOCIET DI INVESTIMENTO A CAPITALE VARIABILE (SICAV ) Le SICAV sono SpA che hanno per oggetto esclusivo linvestimento collettivo in strumenti finanziari del patrimonio raccolto mediante lofferta al pubblico di proprie azioni.
STRUTTURA

Lattivit svolta da tali societ coincide con quella dei FCI aperti. Diversa per la struttura giuridica. Agli investitori sono infatti offerte azioni della stessa societ e non certificati di partecipazione ad un fondo. Gli investitori diventano perci azionisti della Sicav e le somme dagli stessi versate entrano a far parte del patrimonio della societ aumentandone il capitale sociale. Nel contempo, il disinvestimento, possibile in ogni momento, avviene mediante recesso dalla societ. La Sicav si differenzia da una comune SPA per il fatto che una societ a capitale variabile: possibile lingresso e luscita dei soci senza che le corrispondenti variazioni del capitale sociale comportino una modifica dellatto costitutivo.

Per questo motivo le Sicav sono assoggettate ad una disciplina speciale.

COSTITUZIONE

La costituzione delle Sicav deve essere preventivamente autorizzata dalla Banca dItalia, sentita la Consob. Ai fini dellautorizzazione richiesto un cap sociale minimo di 1 milione di euro. Il capitale sociale iniziale deve essere interamente versato dai soci fondatori allatto della costituzione e non sono ammessi conferimenti in natura. Lo statuto delle Sicav deve contenere indicazioni sui criteri di svolgimento dellattivit di investimento analoghe a quelle previste per il regolamento dei fondi comuni. Anche le Sicav sono tenute a designare la banca presso la quale devono essere depositati gli strumenti finanziari e le disponibilit liquide della societ.
CAPITALE SOCIALE

le Sicav sono caratterizzate dalla variabilit del capitale sociale, che sempre uguale al patrimonio netto detenuto dalla societ, valutato secondo i criteri fissati dalla Banca dItalia. Laumento del capitale, conseguente allingresso di nuovi soci, avviene in via continuativa con lemissione di nuove azioni. Le azioni devono essere integralmente liberate al momento dellemissione. Il capitale si riduce per lesercizio da parte dei soci del diritto di rimborso delle azioni. Ai soci che recedono rimborsato il valore reale delle azioni, determinato secondo i metodi fissati dalla Banca dItalia.
AZIONI

Una disciplina speciale dettata anche per le azioni delle Sicav. Per incentivare linvestimento da parte dei risparmiatori le azioni possono essere nominative o al portatore, e si differenziano tra loro per il diverso diritto di voto che attribuiscono. e) per le azioni nominative vale la regola ogni azione attribuisce un voto, f) le azioni al portatore attribuiscono un solo voto per ogni socio indipendentemente dal numero di azioni di tale categoria possedute. Non possono essere emesse altre categorie speciali di azioni.

La SICA non pu acquistare o detenere proprie azioni, n pu emettere obbligazioni

ASSEMBLEA

La presenza nelle Sicav di una massa mutevole di soci scarsamente propensi a partecipare alle assemblee, la differenza fra azioni nominative e azioni al portatore quanto al diritto al voto hanno poi ispirato lintroduzione di una specifica disciplina anche per le assemblee delle Sicav: sono soppressi i quorum costitutivi dellassemblea ordinaria e dellassemblea straordinaria, con la conseguenza che le stesse sono regolarmente costituite e possono deliberare quale che sia la parte del capitale sociale intervenuto.
GESTIONE

Essendo le Sicav organismi di investimento collettivo a struttura aperta, la gestione del patrimonio assoggettata ad una disciplina identica a quella dettata per i fondi aperti. In particolare, le Sicav non possono investire il loro patrimonio in 7. beni immobili, 8. in crediti e titoli rappresentativi di crediti. Le Sicav possono delegare la gestione del proprio patrimonio ad una SGR. Le Sicav in crisi sono soggette ad amministrazione straordinaria e liquidazione coatta amministrativa con esclusione dal fallimento.

C. LOFFERTA AL PUBBLICO DI PRODOTTI FINANZIARI NOZIONE . DISCIPLINA . Lappello al pubblico risparmio per sollecitare la sottoscrizione di prodotti finanziari di nuova emissione (offerta pubblica di sottoscrizione) o lacquisto di prodotti finanziari gi emessi (offerta pubblica di vendita) necessita di una specifica disciplina a tutela dei potenziali investitori, ispirata da un duplice obiettivo: da un lato garantire decisioni di investimento consapevoli attraverso unadeguata e corretta informazione,

dallaltro assicurare la parit di trattamento dei risparmiatori sollecitati allinvestimento.

A tale duplice finalit risponde la disciplina dellofferta al pubblico di prodotti finanziari, che ha sostituito la disciplina della sollecitazione allinvestimento.

NOZIONE

Costituisce offerta al pubblico di prodotti finanziari ogni comunicazione rivolta a persone, in qualsiasi forma e con qualsiasi mezzo, che presenti sufficienti informazioni sulle condizioni dellofferta e dei prodotti finanziari offerti cos da mettere un investitore in grado di decidere di acquistare o di sottoscrivere tali prodotti finanziari. Nozione questultima in cui rientrano gli strumenti finanziari e ogni altra forma di investimento di natura finanziaria.
ESCLUSIONE

La disciplina dellofferta al pubblico di prodotti finanziari non trova per applicazione quando lofferta rivolta ai soli investitori professionali (banche, Sgr, Sicav, Sim..) o a un numero di soggetti non superiore a 100 (indicato dalla Consob) o l ammontare complessivo non supera quello fissato dalla Consob (attualmente 2,5 milioni di euro) nonch in una serie di altri casi fissati per legge o individuati dalla Consob.
COMUNICAZIONE ALLA CONSOB

Coloro che intendono effettuare unofferta al pubblico di strumenti finanziari devono darne preventiva comunicazione alla Consob. Alla comunicazione deve essere allegato un prospetto informativo destinato alla pubblicazione.
PROSPETTO INFORMATIVO

In particolare, il prospetto informativo deve contenere le informazioni necessarie affinch gli investitori possano pervenire ad un fondato giudizio sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria dellemittente nonch sui prodotti finanziari e sui relativi diritti. Informazioni che vanno presentate in forma chiara, facilmente comprensibile ed analizzabile. Lo schema del prospetto definito, mediante regolamento, dalla Comunit Europea

Ai fini dell approvazione la Consob verifica completezza, coerenza e comprensibilit delle informazioni fornite nel prospetto.
RESPONSABILIT DEL PROSPETTO

Il prospetto dunque una fonte qualificata di informazioni sullofferta e la legge riconosce allinvestitore il diritto al risarcimento del danno subito per aver fatto ragionevole affidamento sulla veridicit e completezza dellinformazione del prospetto. L azione pu essere proposta nei confronti dell emittente, dell offerente, contro le persone responsabili delle informazioni contenute nel prospetto, ciascuno in relazione alle parti di propria competenza. Lazione deve essere esercitata entro 2 anni da quando l investitore ha scoperto le falsit o le omissioni.
ANNUNCI PUBBLICITARI

La pubblicazione del prospetto informativo deve essere autorizzata dalla Consob e la raccolta delle adesioni pu in ogni caso iniziare solo dopo la pubblicazione. Prima della pubblicazione del prospetto inoltre vietato ogni annuncio pubblicitario mentre quelli successivi devono essere redatti secondo criteri stabiliti dalla Consob al fine di assicurare la correttezza dellinformazione.
SVOLGIMENTO DELL OFFERTA

La Consob investita di ampi poteri regolamentari al fine di assicurare il corretto svolgimento dellofferta: essa infatti definisce le modalit di svolgimento dellofferta anche al fine di assicurare la parit di trattamento tra i destinatari.
OBBLIGHI INFORMATIVI

La Consob inoltre investita di ampi poteri informativi, anche nei confronti dei sottoscrittori dei prodotti finanziari, al fine di accertare eventuali violazioni delle norme di legge e regolamentari in tema di offerta. In tal caso pu anche sospendere in via cautelare o vietare del tutto la sollecitazione allinvestimento.

OFFERTA FUORI SEDE

Lofferta al pubblico di prodotti finanziari infine assoggettata ad una specifica disciplina integrativa quando presenta i caratteri dellofferta fuori sede. Lofferta fuori sede di prodotti finanziari riservata ad intermediari professionali (banche, Sim, imprese di investimento) autorizzati allo svolgimento

del servizio di collocamento di strumenti finanziari e a loro volta tenuti ad avvalersi dellopera dei promotori finanziari. Allinvestitore inoltre riconosciuto lo ius poenitendi: lefficacia dei contratti di collocamento di prodotti finanziari conclusi fuori sede e con tecniche di comunicazione a distanza infatti sospesa per la durata di 7 giorni dalla data di sottoscrizione da parte dellinvestitore, che entro tale termine pu recedere senza spese.

CAPITOLO 37 - Mercato mobiliare e contratti di borsa IL MERCATO MOBILIARE Lorganizzazione e la regolamentazione di un mercato dei valori mobiliari e degli altri strumenti finanziari risponde al duplice scopo di agevolare la conclusione e lesecuzione dei contratti di compravendita e di consentire la formazione di prezzi ufficiali degli strumenti finanziari scambiati.
BORSA VALORI

Il pi antico ed il pi importante mercato mobiliare regolamentato italiano la Borsa Valori. In essa vengono negoziati titoli di massa largamente diffusi fra il pubblico (azioni di societ, obbligazioni, etc) ed altri strumenti finanziari collegati a titoli quotati.
DISCIPLINA

Lattuale disciplina contenuta nel Tuf configura lorganizzazione e la gestione dei mercati regolamentati di strumenti finanziari come attivit di impresa esercitata da SPA che rispondono a determinati requisiti ed operano sotto la vigilanza delle autorit pubbliche (Ministero del Tesoro, Consob e Banca dItalia).
PRIVATIZZAZIONE DEI MERCATI REGOLAMENTATI

I mercati regolamentati esistenti sono stati privatizzati con la costituzione nel 1998 della Borsa Italiana S.p.A., che gestisce la Borsa, il Mercato Expandi (ex Mercato Ristretto) il Mercato dei derivati (Idem). il Mercato MTAX (che ha sostituito il Nuovo Mercato), destinato alla negoziazione di azioni di societ di medie dimensioni ad alto potenziale di sviluppo.

REGOLAMENTO DEL MERCATO

Lorganizzazione e la gestione dei mercati sono disciplinate da un regolamento deliberato dallassemblea ordinaria della societ di gestione. Tale regolamento, sottoposto ad approvazione della Consob, deve fra laltro determinare: E. le condizioni di ammissione, sospensione ed esclusione degli operatori e degli strumenti finanziari dalle negoziazioni; F. le condizioni e le modalit per lo svolgimento delle negoziazioni; G. i tipi di contratto ammessi e i criteri di determinazione dei quantitativi minimi negoziabili. La societ di gestione provvede inoltre allorganizzazione ed al funzionamento del mercato e, in particolare, dispone lammissione, la sospensione e lesclusione dalle negoziazioni degli strumenti finanziari e degli operatori.
VIGILANZA

La Consob autorizza lesercizio dellattivit sui mercati regolamentati e vigila al fine di garantire la trasparenza del mercato lordinato svolgimento delle negoziazioni la tutela degli investitori. I CONTRATTI DI BORSA I contratti di borsa sono contratti standardizzati che hanno per oggetto il trasferimento della propriet di un determinato quantitativo di valori mobiliari (azioni, obbligazioni, quote di fondi comuni) individuati solo nel genere (ad esempio 1000 azioni Fiat) la cui esecuzione (individuazione e consegna delle azioni, pagamento del prezzo) differita ad una scadenza predeterminata. I contratti di borsa rappresentano quindi vendite a termine di azioni o di altri valori mobiliari, in passato rappresentati da titoli di credito ed oggi da strumenti finanziari dematerializzati (gestione documentale informatizzata) I contratti di borsa sono contratti standardizzati: i tipi di contratto ammessi ed i quantitativi minimi negoziabili sono stabiliti dal regolamento del mercato.
NEGOZIAZIONI DI BORSA

Inoltre, la negoziazione in borsa riservata per legge a determinate categorie di intermediari professionali: d) Sim e) imprese di investimento estere autorizzate, f) banche autorizzate g) agenti di cambio

Chi intende acquistare o vendere titoli quotati in borsa tenuto perci a rivolgersi ad uno degli intermediari abilitati conferendogli un apposito incarico scritto di acquisto o di vendita (ordine di borsa).
BORSA TELEMATICA

A partire dal 1996, le negoziazioni dei titoli in borsa effettuata con un sistema telematico che collega in un unico mercato nazionale gli operatori autorizzati. Durante lorario delle negoziazioni le contrattazioni si svolgono in modo continuato e i contratti sono conclusi attraverso labbinamento automatico degli ordini di acquisto e di vendita immessi nel sistema. I contratti conclusi vengono registrati in un apposito archivio elettronico e sulla loro base viene elaborato automaticamente il listino ufficiale di borsa. I contratti sono stipulati direttamente dagli intermediari fra di loro, in nome proprio e per conto dei rispettivi clienti.
ESECUZIONE DEI CONTRATTI

Lesecuzione dei contratti di borsa avviene con il sistema della Stanza di Compensazione. A scadenze periodiche gli organi della stanza di compensazione attuano la liquidazione provvedendo alla compensazione delle partite omogenee e determinano il saldo di liquidazione per ciascun intermediario.
SISTEMA DI GARANZIA

Unapposita Cassa di compensazione e garanzia garantisce il buon fine dei singoli contratti. Il fondo costituito da versamenti degli intermediari partecipanti al sistema.
INSOLVENZA DI MERCATO

infine prevista una particolare proceduta di liquidazione dei contratti di borsa qualora uno dei soggetti ammessi alle negoziazioni incorra in una insolvenza di mercato. Linsolvenza di mercato determina limmediata liquidazione dei contratti dellinsolvente non ancora scaduti. La liquidazione effettuata da uno o pi commissari che al termine rilasciano agli aventi diritto, per i crediti residui, un certificato di credito che ha valore di titolo esecutivo. In caso di inadempimento che non dia luogo alla dichiarazione di insolvenza di mercato, la parte adempiente pu avvalersi della particolare procedura di liquidazione coattiva dei contratti di borsa, che consente di procedere alla compera o vendita in danno con l intervento della Consob che rilascia il certificato di credito per la differenza di prezzo ancora dovuta dall inadempiente

(SEGUE): CONTRATTI A CONTANTI O A TERMINE Le compravendite di borsa sono sempre contratti ad esecuzione differita che hanno per oggetto strumenti finanziari individuati solo nel genere. In particolare i contratti di borsa si distinguono in contratti a contanti e a termine. CONTANTI La compravendita a contanti deve essere eseguita entro un termine massimo di 3gg che decorre dalla conclusione di ciascun contratto, quindi non si ha lo scambio immediato dei titoli vs prezzo. La liquidazione per compensazione dei contratti a contanti avviene con cadenza giornaliera e il relativo servizio di compensazione e liquidazione determina il saldo a debito o a credito di ciascun intermediario. CONTRATTI A TERMINE per i titoli quotati in Borsa era in passato possibile anche la stipulazione di contratti a termine e di contratti a premio su singoli titoli azionari.
CONTRATTI A

Nei contratti a termine, la liquidazione invece era unica per tutti i contratti conclusi in un determinato periodo e avveniva con cadenza mensile in un giorno fissato dal calendario di borsa (c.d. giorno di liquidazione mensile), con la consegna dei titoli ed il pagamento del prezzo. Con identica tecnica avviene tuttora la liquidazione dei contratti a premio su singoli titoli azionari. Con tale contratto, il compratore o il venditore a termine si riserva, dietro pagamento di un corrispettivo (il premio) il diritto di non darvi esecuzione. La facolt di scelta deve essere esercitata entro un giorno predeterminato dal calendario di borsa, che precede quello fissato per la liquidazione mensile. Proprio per la tecnica della liquidazione unica mensile, i contratti a termine erano utilizzati soprattutto per compiere operazioni speculative che si concludevano senza leffettivo trasferimento dei titoli azionari e lintegrale pagamento del relativo prezzo, bens solo col pagamento o la riscossione di una differenza in denaro. Bastava infatti porre in essere prima del giorno della liquidazione mensile unoperazione contrapposta sugli stessi titoli. Le due operazioni si compensavano e perci in sede di liquidazione si incassava o si versava solo la differenza fra il prezzo di acquisto e quello di vendita.
IL NUOVO MERCATO A TERMINE

Gli effetti perturbativi sulle quotazioni hanno portato di recente ad una netta separazione fra mercato a contanti e mercato a termine.

A partire dal Febbraio 96, i tradizionali contratti a termine legati alla liquidazione mensile hanno cessato di esistere, cos come stato chiuso il Mercato dei Premi (e conseguentemente la possibilit di negoziare in Borsa contratti a premio). Nel contempo, per le operazioni a carattere puramente speculativo stato istituito un distinto mercato: il mercato per la negoziazione degli strumenti finanziari derivati (Idem). In tale mercato contratti a termine sono stati sostituiti dai contratti futures, mentre quelli a premio dai contratti di options.

FUTURES

Il contratto future un contratto a termine su strumenti finanziari con il quale le parti si obbligano a scambiarsi alla scadenza un certo quantitativo di determinate attivit finanziarie ad un prezzo stabilito oppure, nel caso di future su indici, a liquidarsi una somma di denaro pari alla differenza fra il valore dellindice di riferimento alla stipula del contratto ed il valore dello stesso indice nel giorno di scadenza.
OPZIONI

Con il contratto di options, invece, una delle parti, dietro pagamento di un premio, acquisisce la facolt di acquistare (option call) o di vendere (option put) un certo quantitativo di determinate attivit finanziarie ad un prezzo stabilito (prezzo di esercizio) entro un determinato termine o alla scadenza dello stesso. Nel caso di opzioni su indici di borsa si acquista invece il diritto di ricevere una somma di denaro pari alla differenza fra il prezzo di esercizio ed il valore dellindice il giorno in cui lopzione esercitata o alla scadenza. Lopzione sar esercitata se questultimo valore superiore al prezzo di esercizio. Altrimenti lopzione non verr esercitata e si perder il premio. La negoziazione dei contratti futures e delle options avviene col sistema telematico. La Cassa di Compensazione e Garanzia svolte un ruolo centrale. Infatti non si limita ad intervenire in caso di inadempimento come nei contratti a contanti ma si interpone fra gli intermediari fin dal momento della conclusione del contratto. Assume infatti in proprio, nei confronti di ciascuna parte, le posizioni contrattuali da regolare.
STRUMENTI FINANZIARI CARTOLARIZZATI

Nascono infine da unevoluzione dei contratti derivati i cosiddetti strumenti finanziari derivati cartolarizzati (Securities derivatives), che a sono negoziati in un apposito comparto della Borsa, ossia il Mercato SeDeX.

vi sono negoziati 2 tipi di strumenti finanziari derivati cartolarizzati: i covered warrant e i certificates
COVERED WARRANTS

I covered warrant sono strumenti finanziari dematerializzati ed emessi in serie i quali incorporano un contratto di opzione di acquisto o di vendita avente ad oggetto azioni, altre attivit finanziarie, indici o anche merci.
CERTIFICATES

I certificati (certificates) sono tutti gli strumenti finanziari derivati cartolarizzati diversi dai covered warrant. Al pari di questi ultimi sono strumenti finanziari emessi in serie e dematerializzati, il cui valore varia in dipendenza dallandamento di unattivit assunta come parametro di riferimento. Covered warrant e certificates possono essere emessi solo da 4. Stati, 5. enti sopranazionali 6. societ soggette a vigilanza prudenziale dotate di requisiti di particolare solidit patrimoniale fissati dal regolamento di Borsa. Per prevenire conflitti di interessi, lemittente dei covered warrant deve essere un soggetto autonomo ed indipendente dallemittente delle azioni o dei titoli che ne costituiscono il sottostante.

IL RIPORTO Il riporto il contratto con il quale una parte (il riportato) trasferisce in propriet allaltra parte (il riportatore) titoli di credito di una data specie per un determinato prezzo. Nel contempo il riportatore si obbliga a trasferire al riportato, ad una determinata scadenza, la propriet di altrettanti titoli della stessa specie, verso il rimborso di un prezzo che pu essere aumentato o diminuito nella misura convenuta. Il riporto si presenta quindi come un contratto unitario che comporta un duplice trasferimento dei titoli: c. un trasferimento a pronti dal riportato al riportatore d. ed un successivo trasferimento a termine dal riportatore al riportato Il riporto un contratto reale: si perfeziona cio con la consegna, materiale o immateriale, dei titoli. Tuttavia la consegna materiale dei titoli manca nel riporto di borsa

RIPORTO DI BORSA

Con lattuale liquidazione a contanti di tutti i contratti di borsa, il riporto con durata massima di 10 giorni pu essere stipulato contestualmente ad un acquisto di azioni per procurarsi cos, per un breve periodo, le somme necessarie al relativo pagamento, in attesa che un rialzo delle quotazioni renda conveniente la successiva vendita.
RIPORTO FINANZIARIO

Il riporto praticato anche fuori borsa, soprattutto dalle banche come operazione di finanziamento dei clienti. La banca tutelata dallacquisto immediato della propriet dei titoli e lucra la differenza fra il prezzo a pronti pagato (il finanziamento al cliente) ed il pi elevato prezzo a termine che il riportato le dovr corrispondere alla scadenza per riacquistare la propriet dei titoli.
DEPORTO

Il riporto fuori borsa pu essere utilizzato anche per assicurare la temporanea disponibilit dei titoli al riportatore. Ad esempio, chi ha bisogno di azioni per rafforzare la propria posizione in una prossima assemblea delle societ, anzich acquistarle pu prenderle a riporto. In tal caso loperazione risponde ad un interesse del riportatore e per questo il prezzo a termine pi basso di quello a pronti. Si parla in tal caso di diporto.
DIRITTI ACCESSORI

Nel riporto tutti i diritti inerenti ai titoli spettano al riportato, eccezion fatta per il diritto di voto che, salvo patto contrario, spetta al riportatore.
INADEMPIMENTO

Se una delle parti si rende inadempiente, laltra pu agire per lesecuzione coattiva. Se entrambe le parti si rendono inadempienti, il riporto cessa di avere effetto e ciascuna trattiene ci che ha ricevuto al tempo della stipulazione del contratto.

CAPITOLO 38 - Il contratto di assicurazione CONTRATTO ED IMPRESA DI ASSICURAZIONE Art. 1882 Lassicurazione il contratto con il quale lassicuratore si obbliga, verso pagamento di un premio, a rivalere lassicurato del danno ad esso prodotto da un sinistro (assicurazione contro i danni) oppure a pagare un capitale o una rendita al verificarsi di un evento attinente alla vita umana (assicurazione sulla vita).

CONTRATTO DI ASSICURAZIONE

Il contratto di assicurazione il tipico contratto aleatorio: al momento della stipulazione le parti ignorano quali delle due ne trarr vantaggio e in che misura in quanto tutto - spesso - dipende da circostanze future e incerte.
IMPRESA DI ASSICURAZIONE

La situazione muta invece profondamente quando, come avviene con il contratto di assicurazione, un soggetto assume professionalmente una gran massa di rischi omogenei (incendio, furto, morte). in tal caso applicabile la legge statistica dei grandi numeri (un evento di per s incerto e casuale regolato da leggi di probabilit se si considera una serie indefinita di casi) che consente di determinare con criteri matematici la probabilit media del verificarsi di un determinato evento. Per ciascuna categoria omogenea di eventi assicurati, lassicuratore perci in grado di stabilire con sufficiente precisione quale il rischio medio e su tale rischio medio pu basarsi per determinate il premio dovutogli dal singolo assicurato contro quel determinato rischio. Infatti quando si opera su una gran massa di rischi omogenei, linsieme dei premi incassati per ciascuna classe di rischi consente di formare un fondo sufficiente, se correttamente gestito, a risarcire gli assicurati che effettivamente subiranno quel determinato sinistro.
FUNZIONE DELL ASSICURAZIONE

Ne consegue che funzione del contratto di assicurazione non solo quella di trasferire un determinato rischio patrimoniale da un soggetto (lassicurato) allaltro (lassicuratore) ma soprattutto di consentire la neutralizzazione del rischio per entrambi i contraenti, attraverso l inserimento del singolo rischio in una massa di rischi omogenei sistematicamente assunti da un imprenditore su questi principi si fonda la peculiare disciplina del contratto di assicurazione , concepibile come contratto aleatorio solo se isolatamente considerato.
DISCIPLINA PUBBLICISTICA

Le imprese di assicurazione sono sottoposte, per il loro rilievo economico e sociale, ad un penetrante controllo pubblico volto a garantire, a tutela degli assicurati, d. il rispetto delle regole tecniche dellassicurazione e. ed una corretta e prudente gestione degli ingenti mezzi finanziari raccolti fra il pubblico attraverso lincasso dei premi. Attualmente, lattivit assicurativa pu essere esercitata solo da 3. societ per azioni,

4. 5.

societ cooperative per azioni e societ di mutua assicurazione.

Le societ di assicurazione non possono svolgere altra attivit assumere partecipazioni di controllo in societ che svolgono attivit diverse da quelle loro consentite. inoltre vietato lesercizio cumulativo dellassicurazione danni e dellassicurazione vita da parte di una stessa societ. Il contratto di assicurazione stipulato con unimpresa non autorizzata nullo, ma la nullit pu essere fatta valere solo dallassicurato. Linizio dellattivit subordinato alla preventiva autorizzazione dellIsvap che svolge anche attivit di vigilanza sulle imprese di assicurazione. Le imprese di assicurazione devono tenere particolari scritture contabili sono soggette a revisione contabile obbligatoria sono soggette a liquidazione coatta amministrativa con esclusione del fallimento. Per salvaguardare gli assicurati dal rischio di insolvenza poi prescritta la costituzione, con i premi raccolti, di speciali fondi per far fronte agli impegni futuri: le cosiddette riserve tecniche. Gli importi corrispondenti devono essere investiti in attivit che presentano particolare sicurezza di realizzo (immobili, titoli di Stato) predeterminate dall ISVAP I TIPI DI ASSICURAZIONE Le assicurazioni si distinguono in due grandi categorie: assicurazioni contro i danni, nelle quali lassicuratore si obbliga a rivalere lassicurato del danno prodotto da un sinistro assicurazioni sulla vita, nelle quali lassicuratore si obbliga a pagare un capitale o una rendita al verificarsi di un evento attinente alla vita umana (morte o sopravvivenza). Assicurazione DANNI dominata dal principio indennitario. Lindennizzo dovuto dallassicuratore non pu cio superare il danno sofferto Assicurazione VITA sottratta allapplicazione del principio indennitario: il capitale o la rendita assicurata possono essere liberamente determinati dalle

dallassicurato. E ci al fine di evitare che per questultimo lassicurazione si trasforma da strumento di previdenza in strumento di arricchimento o di speculazione.

parti e sono in ogni caso dovuti dallassicuratore al verificarsi dellevento previsto. Sono svincolati dal danno effettivo subito dall assicurato, quindi tale tipo di assicurazione risponda anche ad una finalit di risparmio.

DISCIPLINA

Da qui la previsione nel codice civile di una serie di norme specifiche per lassicurazione danni e per lassicurazione vita. Nel contempo, il codice detta una disciplina generale applicabile a tutti i tipi di assicurazione se non espressamente derogata dalla disciplina speciale. Tale disciplina riguarda profili comuni (rischio, premio, stipulazione contratto) e si articola in una serie di norme in larga parte derogabili solo a favore dell assicurato, che cos tutelato contro possibili abusi delle imprese di assicurazione. LA DISCIPLINA GENERALE : IL RISCHIO E IL PREMIO Il rischio ed il premio sono gli elementi essenziali di ogni contratto di assicurazione.
IL RISCHIO

Il rischio la possibilit che si verifichi un determinato evento futuro ed incerto. Il rischio in contratto deve per in ogni caso esistere oggettivamente perch il contratto sia valido.
INESISTENZA DEL RISCHIO

Il contratto di assicurazione infatti nullo se c. il rischio non mai esistito d. ha cessato di esistere prima della conclusione del contratto. Daltro canto, se il rischio cessa di esistere, il contratto si scioglie.

DICHIARAZIONI INESATTE E RETICENZE

La legge si preoccupa inoltre di garantire lesatta conoscenza da parte dellassicuratore della consistenza del rischio assunto e la corrispondenza fra rischio e premio per tutta la durata dellassicurazione.

Peculiare la disciplina dettata per le dichiarazioni inesatte e le reticenze dellassicurato che traggono in inganno lassicuratore sulla reale entit del rischio. Reticenza ed inesattezza con colpa o dolo Se vi stato dolo o anche solo colpa grave da parte dellassicurato, lassicuratore pu chiedere lannullamento del contratto Reticenza ed inesattezza senza colpa o dolo Se il contraente ha agito senza dolo o colpa grave, le dichiarazioni inesatte e le reticenze non sono causa di annullamento del contratto, ma l'assicuratore pu recedere dal contratto stesso In entrambi i casi lassicuratore deve dichiarare di volersi avvalere di tali forme di tutela entro 3 mesi dalla scoperta dellinesattezza della dichiarazione o della reticenza Diverse sono per le conseguenze se il sinistro si verifica prima della scadenza di tale termine. c) Nel primo caso (annullamento) lassicuratore non dovr pagare alcun indennizzo. d) Nel secondo invece si ha solo una riduzione proporzionale dellindennizzo.
IL PREMIO

Il premio il corrispettivo dovuto allassicuratore, composto dal premio puro, calcolato secondo criteri matematici, e dal compenso dovuto all assicuratore per il servizio reso Il premio deve essere pagato anticipatamente, in unica soluzione o in rate periodiche (di regola annuali). Se il premio non pagato alle scadenze convenute lassicurazione resta sospesa (immediatamente se si tratta della prima rata, dopo 15 giorni per le rate successive) ed il contratto si risolve di diritto se, nel termine di 6 mesi, lassicuratore non agisce per la riscossione.

RAPPRESENTANZA

Norme specifiche regolano poi la stipulazione del contratto di assicurazione per lipotesi in cui la persona che stipula lassicurazione (contraente) sia diversa da quella che titolare della situazione esposta al rischio (assicurato). Il contraente pu innanzitutto agire in veste di rappresentante dellassicurato (in suo nome e per suo conto). In tal caso tutti gli effetti del contratto di assicurazione si producono direttamente in testa allassicurato.
RAPPRESENTANTE SENZA POTERI

Duplice deroga alla disciplina della rappresentanza si ha in caso di rappresentante senza poteri.

 infatti stabilito che e. linteressato pu ratificare il contratto anche dopo la scadenza o il verificarsi del sinistro, f. il rappresentante senza poteri tenuto personalmente a pagare i premi finquando linteressato non abbia ratificato il contratto o non abbia rifiutato la ratifica. PER CONTO ALTRUI E PER CONTO DI CHI SPETTA Lassicurazione pu essere stipulata anche In nome proprio ma per conto altrui per conto di chi spetta, forma questa alla quale tipicamente si ricorre per assicurare merci (viaggianti o depositate nei magazzini generali) per le quali sono stati emessi titoli di credito rappresentativi, sicch non si sa chi risulter titolare dellinteresse al momento del sinistro.
ASSICURAZIONE

In entrambe le forme di assicurazione: gli obblighi derivanti dal contratto devono essere adempiuti dal contraente, salvo quelli che per la loro natura devono non possono essere adempiuti che dall assicurato i diritti spettano allassicurato, che E. persona determinata ed indicata nel contratto nell assicurazione per conto altrui F. persona non indicata nel contratto nell assicurazione per conto di chi spetta, identificandosi col titolare dell interesse assicurato al momento del sinistro In entrambi i casi l assicuratore pu opporre all assicurato le eccezioni che avrebbe potuto opporre al contraente del contratto (es: mancato pagamento del premio). Si in presenza di una disciplina che si distacca da quella del mandato senza rappresentanza (i diritti spettano all assicurato e non al contraente) e che presenta affinit con il contratto a favore di terzi.

POLIZZA ASSICURATIVA

Il contratto di assicurazione un contratto consensuale, ma deve essere provato per iscritto.

Lassicuratore perci obbligato a rilasciare al contraente la polizza di assicurazione o altro documento da lui sottoscritto. La polizza di assicurazione pu essere nominativa ed in tal caso ha solo funzione probatoria del contratto allordine al portatore ed in tal caso consente anche il trasferimento del credito verso lassicuratore, con gli effetti propri della cessione. Non si quindi in presenza di titoli di credito ma di semplici titoli impropri

LASSICURAZIONE CONTRO I DANNI Nellassicurazione contro i danni lassicuratore si obbliga a risarcire lassicurato, entro i limiti convenuti, del danno ad esso prodotto da un sinistro.
TIPOLOGIA

Lassicurazione contro i danni pu essere c. assicurazione di cose : copre i rischi cui sono esposti determinati beni dellassicurato d. assicurazione di patrimonio copre il rischio cui esposto lintero patrimonio dellassicurato
PRINCIPIO INDENNITARIO

La disciplina specifica dellassicurazione contro i danni dominata dal principio indennitario, volto ad evitare che lassicurazione diventi per lassicurato fonte di arricchimento e di speculazione a danno dellassicuratore. Il principio indennitario si articolare nelle seguenti regole.
INTERESSE AL RISARCIMENTO

pu validamente assicurarsi solo chi ha un interesse economico esposto al rischio: il contratto di assicurazione contro i danni infatti nullo se non esiste un interesse, anche futuro, dellassicurato al risarcimento del danno.
LIMITI AL RISARCIMENTO

lassicuratore tenuto a risarcire soltanto il danno effettivamente subito dallassicurato (danno emergente) in conseguenza del sinistro, non il mancato guadagno (lucro cessante) lindennizzo non pu superare il valore che le cose perite o danneggiate hanno al tempo del sinistro.

Cos, se assicuro la mia automobile contro il furto per 10.000 euro ed al momento del furto ne vale 2.000, lindennizzo dovutomi dallassicuratore sar di 2.000 euro anche se ho pagato il premio su 10.000 euro.

SOPRASSICURAZIONE

Le conseguenze dellassicurazione per somma superiore al valore reale della cosa sono diverse a seconda che vi sia stato o meno dolo da parte dellassicurato. In caso di dolo il contratto invalido (annullabile), fermo restando il diritto dellassicuratore al premio in corso se in buona fede. Se invece non vi stato dolo, lassicuratore dovr risarcire il danno nei limiti del minor valore assicurabile ed il contraente ha diritto di ottenere per il futuro una proporzionale riduzione del premio.
ASSICURAZIONE PARZIARIA

Pu anche verificarsi lipotesi opposta, ossia che la cosa assicurata abbia al momento del sinistro un valore superiore a quello dichiarato nel contratto. Si applica in tal caso la regola proporzionale. Non solo i danni eccedenti la somma assicurata restano a carico dellassicurato ma lassicuratore sar tenuto a risarcire solo una parte proporzionale del rischio coperto. Ad esempio, se una cosa che vale 200 assicurata per 100 (met del valore) e si subisce un danno di 50, lassicuratore corrisponder 25 (met del danno).
AVVISO . OBBLIGO DI SALVATAGGIO

Espressione del principio indennitario sono anche due istituti tipici dellassicurazione contro i danni collegati al verificarsi del sinistro: lobbligo dellassicurato di dare pronto avviso allassicuratore del sinistro (di regola entro 3 giorni), onde consentirgli il tempestivo accertamento delle cause e dellentit del danno lobbligo dello stesso assicurato di fare quanto gli possibile per evitare o diminuire il danno, ponendo per le relative spese a carico dellassicuratore. Linosservanza dolosa degli obblighi di avviso e di salvataggio comporta la perdita del diritto allindennit. Se vi stata solo colpa dell assicurato, l assicuratore ha diritto di ridurre l indennit in ragione del pregiudizio sofferto.
SURROGA DELL ASSICURATORE

Lassicuratore che ha pagato lindennit surrogato, fino alla concorrenza dellammontare della stessa, nei diritti dellassicurato verso gli eventuali terzi responsabili del sinistro, al fine di evitare che lassicurato possa cumulare lindennizzo corrispostogli dallassicuratore con il risarcimento del danno dovutogli dal terzo responsabile. Lassicuratore non pu comunque ottenere dal terzo pi di quanto abbia legittimamente pagato allassicurato.
PLURALIT DI ASSICURAZIONI

Il principio indennitario opera anche quando sono state stipulate pi assicurazioni presso diversi assicuratori per la copertura dello stesso rischio. In tal caso lassicurato deve rendere noti a ciascun assicuratore i contratti stipulati con gli altri e pu chiedere a ciascuno lindennit, ma la somma complessivamente riscossa non pu superare lentit del danno. Lassicuratore che ha pagato ha regresso verso gli altri, per ripartire lindennit corrisposta in proporzione delle somme assicurate presso ciascuno.
COASSICURAZIONE

Figura diversa la coassicurazione: pi assicuratori, di regola con un unico contratto, assumono ciascuno una quota del rischio assicurato. Ad essa si ricorre quando si tratta di assicurare rischi molto ingenti che nessun assicuratore potrebbe da solo accollarsi. Nella coassicurazione ciascun assicuratore risponde nei confronti dellassicurato nei limiti della quota assunta ed quindi tenuto al pagamento dellindennit solo in proporzione della rispettiva quota.

LASSICURAZIONE DELLA RESPONSABILIT CIVILE Un tipo particolare di assicurazione contro i danni lassicurazione della responsabilit civile. Con essa lassicuratore si obbliga a tenere indenne lassicurato di quanto questi dovr pagare a terzi a titolo di risarcimento danni a causa di eventi che comportano una responsabilit civile dellassicurato stesso, esclusa solo la responsabilit dovuta a fatti dolosi. Ad esempio un albergatore si assicura contro i danni che lui o i suoi dipendenti potranno cagionare alla persona o a cose dei clienti. In tal modo l albergatore si pone al riparo dalle perdite patrimoniali, spesso ingenti, cui pu essere esposto per risarcire i danni causati a terzi nell esercizio della propria attivit.
DISCIPLINA

La scarna disciplina dettata dal codice civile per questo tipo di assicurazione afferma che lassicuratore ha solo la facolt (ma non lobbligo) di pagare direttamente al terzo danneggiato ed obbligato al pagamento diretto solo se lassicurato lo richiede.
ASSICURAZIONE OBBLIGATORIA

Gli interessi specifici dei terzi danneggiati ricevono invece pi energica tutela nelle leggi speciali che hanno resa obbligatoria lassicurazione della responsabilit civile per attivit particolarmente pericolose o che espongono a rischi particolarmente frequenti. La pi nota e diffusa di tali forme di assicurazione obbligatoria quella riguardante la circolazione dei veicoli a motore e dei natanti. RCA AZIONE DIRETTA Nellassicurazione della responsabilit civile automobilistica (RC Auto) il terzo danneggiato ha azione diretta verso lassicuratore nei limiti dei massimali di polizza. Lazione diretta contro lassicuratore non preclude inoltre la possibilit del danneggiato di agire cumulativamente nei confronti del danneggiante.
RISARCIMENTO DIRETTO

Per accelerare la liquidazione dei danni, lattuale disciplina prescrive tuttavia che in alcuni casi lazione diretta contro lassicuratore del danneggiante sia sostituita dalla procedura di risarcimento diretto: vale a dire, il danneggiato deve rivolgere la richiesta di risarcimento al proprio assicuratore. Questultimo obbligato a provvedere alla liquidazione dei danni per conto dellimpresa di assicurazione del danneggiante, nei confronti della quale potr poi esercitare lazione di rivalsa. Il risarcimento diretto pu per essere chiesto solo in circostanze ben determinate dalla legge: d. deve trattarsi di sinistro avvenuto in Italia fra due veicoli a motore, identificati ed assicurati e. da cui siano scaturiti solo danni a cose o lievi danni alla persona dei loro conducenti. Non si applica invece quando sono coinvolti veicoli immatricolati allestero e per il risarcimento dei danni subiti dal terzo trasportato: questultimo deve sempre essere risarcito dallassicuratore del veicolo su cui era a bordo entro i limiti del massimale di legge. In presenza di queste condizioni, la legge precisa che il danneggiato pu proporre lazione diretta nei soli confronti della propria impresa di assicurazione.

PROCEDURA DI RISARCIMENTO

Il danneggiato non pu tuttavia promuovere azione giudiziaria nei confronti dellassicuratore e dello stesso danneggiante prima che siano decorsi 60 giorni dalla richiesta di risarcimento dei danni allassicuratore. Nello stesso termine lassicuratore deve comunicare al danneggiato la somma offerta per il risarcimento; somma che dovr essere pagata entro 15 giorni dalla risposta del danneggiato.

LASSICURAZIONE SULLA VITA

TIPOLOGIA

Nell assicurazione sulla vita lassicuratore si obbliga a pagare al beneficiario un capitale o una rendita al verificarsi di un evento attinente alla vita umana. Tale evento pu consistere: nella morte dellassicurato o di un terzo (assicurazione per il caso di morte) nella sopravvivenza dellassicurato o di un terzo ad una certa et (assicurazione per il caso di vita o di sopravvivenza). Diffusa anche lassicurazione sulla vita mista: il capitale o la rendita saranno pagati alla morte dellassicurato oppure allepoca prestabilita se lassicurato ancora in vita. La disciplina dellassicurazione vita svincolata dal principio indennitario. Lassicurazione sulla vita pu perci essere contratta per qualsiasi somma: lindennit dovuta dallassicuratore commisurata solo allammontare dei premi pagati e deve essere corrisposta per lintero allorch levento previsto si verifica.
ASSICURAZIONE SULLA VITA DI UN TERZO

Lassicurazione sulla vita pu inoltre essere stipulata non solo sulla vita propria ma anche sulla vita di un terzo. se levento assicurato la morte di un terzo, lassicurazione non valida senza il consenso scritto di questi. Ci al fine di evitare che tale forma di assicurazione costituisca un incentivo allomicidio per lucrare lindennit.
MANCATO PAGAMENTO DE PREMI

Diverse rispetto alla disciplina generale sono anche le conseguenze del mancato pagamento dei premi relativi agli anni successivi al primo.

Lassicuratore non pu agire per la riscossione e, scaduto il termine di tolleranza previsto dalla polizza, il contratto si risolve di diritto ed i premi pagati restano acquisiti dallassicuratore.
RISCATTO E RIDUZIONE

Queste gravi conseguenze per lassicurato sono tuttavia temperate da due istituti tipici dellassicurazione vita: il riscatto dellassicurazione e la riduzione della somma assicurata. Il riscatto La riduzione consente allassicurato di risolvere il gli permette di mantenere in vita il contratto e di riavere subito una quota dei contratto nonostante linterruzione del premi versati. pagamento dei premi per una somma assicurata proporzionalmente ridotta. Il diritto di riscatto e di riduzione sorgono solo dopo che sia trascorso un certo numero di anni dalla conclusione del contratto (almeno 3).
ASSICURAZIONE A FAVORE DI UN TERZO

Figura diffusa di assicurazione sulla vita lassicurazione a favore di un terzo beneficiario (ad esempio il coniuge) Il terzo beneficiario pu essere designato non solo nel contratto ma anche con 5. successiva dichiarazione scritta comunicata allassicuratore 6. per testamento. La designazione del beneficiario sempre revocabile con le stese forme, salvo che il contraente non abbia rinunciato per iscritto al potere di revoca. La designazione non ha effetto qualora il beneficiario attenti alla vita dellassicurato. Per effetto della designazione il terzo acquista un diritto proprio ai vantaggi dell assicurazione: perci a lui sono opponibili le eccezioni fondate sul contratto di assicurazione, ma non quelle fondate su altri rapporti tra assicuratore e stipulante CAPITOLO 39 - Lassociazione in partecipazione NOZIONE Lassociazione in partecipazione il contratto con il quale una parte (associante) attribuisce allaltra (associato) una partecipazione agli utili della sua impresa o di uno o pi affari, verso il corrispettivo di un dato apporto.

Lapporto dellassicurato per lo pi costituito da una somma di denaro. Il contratto permette perci allassociante di reperire mezzi finanziari per lo svolgimento della propria attivit o anche per il compimento di determinate operazioni economiche, senza gravarsi di oneri fissi. Il corrispettivo dellapporto infatti costituito da una partecipazione agli eventuali utili. Inoltre lassociato esposto anche al rischio di perdere il capitale apportato dato che, di regola, partecipa anche alle perdite dellimpresa dellassociante o dellaffare, sia pure nei limiti dellapporto. Lassociazione in partecipazione non d vita ad attivit economia comune, ma solo a rapporti interni: lapporto dellassociato entra infatti a far parte del patrimonio dellassociante, che ne pu liberamente disporre. DISCIPLINA
GESTIONE DI IMPRESA

Nellassociazione in partecipazione lattivit di impresa o laffare dedotto in contratto sono e restano imputabili al solo associante. Infatti i terzi acquistano diritti ed assumono obbligazioni soltanto verso lassociante, il quale mantiene lesclusivit nella gestione dellimpresa o dellaffare. Naturalmente nulla impedisce che lassociante attribuisca allassociato il potere di compiere atti di impresa in suo nome e per suo conto, ma in tal caso si ha un distinto rapporto contrattuale (mandato con rappresentanza) che si affianca allassociazione in partecipazione.
CONTROLLO

Estremamente limitati sono i poteri di controllo che la legge riconosce allassociato. Egli ha diritto al rendiconto dellaffare compiuto o al rendiconto annuale se la gestione si protrae per pi di un anno, in modo da poter controllare la congruit degli utili riconosciutigli o delle perdite addossategli.
PARTECIPAZIONE AGLI UTILI ED ALLE PERDITE

Se non diversamente pattuito, la quota di utili spettante allassociato proporzionale al valore dellapporto e gli utili gli devono essere corrisposti con cadenza annuale se la gestione si protrae per pi anni. Inoltre, salvo patto contrario, lassociato partecipa alle perdite nella stessa misura in cui partecipa agli utili.

Le perdite che colpiscono lassociato non possono per superare il valore del suo apporto.
PLURALIT DI ASSOCIATI

Il contratto di associazione in partecipazione pu essere stipulato con una pluralit di associati. per richiesto il consenso dei precedenti associati quando lattribuzione di nuove partecipazioni successiva alla stipula del contratto originario.

I TITOLI DI CREDITO IN GENERALE

1. Premessa I titoli di credito sono documenti destinati alla circolazione che attribuiscono il diritto a una determinata prestazione. Consiste nel pagamento di una somma di denaro, come nella cambiale, nellassegno bancario e circolare e nelle obbligazioni di societ (titoli di credito in senso stretto). Consiste anche nel diritto alla riconsegna di merci depositate o viaggianti (titoli di credito rappresentativi di merci). Vi sono poi i titoli di credito che indicano una situazione giuridica complessa e relativi diritti come le quote di partecipazione a fondi comuni di investimento (titoli di partecipazione). Vi sono titoli di credito emessi ognuno per una distinta operazione economica che si presentano come titoli individuali. Altri sono frazioni di uguale valore nominale di ununitaria operazione economica di finanziamento e attribuiscono a ciascuno uguali diritti (titoli di massa). Alcuni titoli di credito presuppongono un rapporto giuridico e in base a tale rapporto sono emessi (titoli causali). Per altri invece come la cambiale e gli assegni il rapporto giuridico che d luogo alla loro emissione pu variamente atteggiarsi (titoli astratti). Sono varie le operazioni economiche che determinano la remissione e diverso il contenuto del diritto da ciascuno attribuito. Vi una disciplina speciale riguardo figure tipiche: cambiale, assegno bancario e circolare, titolo azionario. Il codice del 1942 ha introdotto una disciplina generale. La previsione di regole comuni permette di colmare lacune delle disciplina speciali. Cos si fissa uno statuto generale applicabile a tutte le figure di titoli di credito, che la realt economica pu creare (titoli atipici).

Funzioni e caratteri essenziali dei titoli di credito La funzione dei titoli di credito rendere pi semplice e rapida la circolazione dei diritti di credito, neutralizzando i rischi della cessione di credito. Le regole di circolazione pi semplici sono quelle per beni mobili. Si vuole creare un modello alternativo di circolazione del credito che consente di far circolare i crediti secondo regole analoghe a quelle che regolano la disciplina dei bene mobili. E come se oggetto di circolazione sia il documento (cosa mobile) anzich il diritto in essa menzionato, mentre in realt lopposto. E una finzione giuridica che stabilisce un collegamento giuridico particolare fra documento e diritto in esso contenuto. nel titolo di credito il diritto incorporato nel documento. Ha quattro principi cardine: 1)chi acquista la propriet del documento, diviene titolare del diritto in esso menzionato. Diviene titolare del diritto cartolare anche se ha acquistato il titolo a non domino, purch sia in buona fede ed entri in possesso del titolo. Questo il
2.

principio di autonomia in sede di circolazione del diritto cartolare, fissato dallart. 1994 cod. civ. Si ricalca il principio possesso di buona fede vale titolo, proprio dei bene mobili. 2)Chi acquista un titolo di credito acquista un diritto il cui contenuto determinato dal tenore letterale del documento. Sono i principi della letterariet e dellautonomia in sede desercizio del diritto cartolare fissato dallart. 1993. Si supera il rischio di vedersi opposte le eccezioni che il debitore poteva opporre al cedente. CHi acquista un titolo di credito acquista un diritto che autonomo dalla posizione del dante causa anche sotto il profilo che il contenuto della pretesa azionabile. Vi sono sono determinate eccezioni c.d. reali. 3)Chi ha conseguito il possesso materiale del titolo di credito nelle forme prescritte dalla legge legittimato allesercizio del diritto cartolare. Pu cio pretendere dal debitore la prestazione senza provare lacquisto della propriet del titolo e della titolarit del diritto. Questa la funzione di legittimazione del titolo di credito fissata dallart. 1992, funzione che rende pi semplice a circolazione e lesercizio di credito, in quanto dispensa dallosservanza delle formalit prescritte dalla disciplina della cessione di credito. 4)I vincoli sul diritto menzionato in un titolo di credito (pegno, sequestro, pignoramento) sono effettuati sul titolo e non hanno effetto se non risultano da esso. Quindi il titolo di credito un documento necessario e sufficiente per la costituzione, circolazione ed esercizio del diritto letterale e autonomo in esso incorporato. la creazione del titolo di credito: rapporto cartolare e rapporto fondamentale. La creazione del titolo di credito avviene per un precedente rapporto tra emittente e primo prenditore (c.d. rapporto fondamentale o causale) e in un accordo tra gli stessi con cui si conviene di fissare nel titolo di credito la prestazione dovuta dal primo al secondo in base a tale rapporto (c.d. convenzione di rilascio esecutiva). Il titolo di credito riproduce lobbligazione derivante dal rapporto fondamentale. Lemissione di un titolo di credito produce effetti diversi a seconda che si consideri limmediato prenditore del titolo o il terzo portatore, a seconda cio che il titolo abbia o meno circolato. Se ladempimento richiesto dal primo prenditore il debitore pu opporli le eccezioni derivanti dal rapporto fondamentale trattandosi di eccezioni a lui personali. se il titolo invece ha circolato e ladempimento richiesto dal terzo scattano a favore del terzo possessore i principi della letterariet e dellautonomia in sede desercizio del diritto cartolare. Quindi decisiva nei confronti del terzo solo la lettera del titolo e le eccezioni derivanti dal rapporto fondamentale intercorso con il primo prenditore non sono a lui opponibili. Questo dualismo dipende dal fatto che letterariet e autonomia del diritto cartolare sono posti a tutela della circolazione del credito e operano solo se il diritto ha circolato. Per il primo prenditore il titolo di credito ha valore costitutivo di un rapporto
3.

cartolare distinto dal rapporto fondamentale di unobbligazione e di un diritto cartolare a cui si aggiungono quelli derivanti da un rapporto casuale. Questa la teoria unitaria. La teoria mista invece ritiene che lemissione del titolo di credito dia vita ad un rapporto cartolare distinto da quello fondamentale solo quando ha circolato e va nelle mani di un terzo possessore.
4.
TITOLI DI CREDITO ASTRATTI E CAUSALI

I titoli di credito possono distinguersi in due categorie: 1)titoli di credito astratti --> quelli che possono essere emessi in base ad un qualsiasi rapporto fondamentale e non contengono alcuna menzione l rapporto che in concreto ha dato luogo alla loro emissione. Es la cambiale che non pu contenere per legge alcun riferimento al rapporto causale, ma anche lassegno bancario e circolare. 2)titoli causali --> quelli emessi solo in base a un determinato tipo di rapporto fondamentale, determinato per legge. Esempi sono le azioni e le obbligazioni di societ e le quote di partecipazione a fondi comuni di investimento. Nei titoli astratti il contenuto del diritto cartolare determinato dalla lettera del titolo: manca ogni riferimento al rapporto fondamentale che ha dato luogo allemissione. Nei rapporti tra emittente e terzo prenditore resta preclusa ogni possibilit di far riferimento ad altre fonti regolamentari anche legali. I titoli astratti sono perci definiti anche titoli a letterariet piena o completa. Questa una diversit rispetto ai titoli causali dove il contenuto determinato dalla lettera del titolo e anche dalla disciplina legale del rapporto obbligatorio, richiamato nel documento. Questi titoli sono definiti a letterariet incompleta o per relationem. Anche ai titoli causali applicabile il principio dellautonomia del diritto cartolare in sede desercizio, eccezion fatta per i titoli azionari. Il rapporto cartolare indipendente dal rapporto fondamentale e al terzo portatore non sono opponibili eccezioni derivanti da questultimo rapporto in quanto eccezioni fondate sui apporti personali. I titoli rappresentativi di merce (fede di deposito, polizza di carico) attribuiscono al possessore: a) il diritto alla consegna delle merci che sono in essi specificati; b) il possesso delle medesime; c) il potere di disporne con trasferimento del titolo. Rappresentano strumenti per la circolazione documentale di merci viaggianti o depositate nei magazzini generali. Si caratterizza per il fatto che lobbligazione cartolare del vettore o del depositario ha per oggetto la riconsegna di cose determinate e descritte nel documento. Anche i rischi ex recepto ricadono sullemittente del titolo rappresentativo esposto al risarcimento danni nei confronti del terzo possessore, trattandosi di eccezioni personali derivanti dal rapporto fondamentale. Alcuni affermano che lopponibilit delleccezione ex recepto non contrasta con lautonomia del rapporto cartolare

rispetto a quello sottostante. Si rende oggettivamente impossibile ladempimento se non vi stata effettiva consegna. la circolazione dei titoli di credito Vi la distinzione tra titolarit del diritto cartolare e la legittimazione allesercizio dello stesso: titolare del diritto cartolare il proprietario del titolo; legittimato al suo esercizio invece il possessore del titolo nelle forme prescritte dalla legge, forme che sono diverse per i titoli al portatore, allordine e nominativi.Le qualit di proprietario titolare e possessore legittimato di regola circolano congiuntamente e corrispondono alla stessa persona nel corso della circolazione del titolo si pu verificare una dissociazione delle due posizioni reali sul titolo ( propriet e possesso). A riguardo necessario distinguere tra: 1. Circolazione regolare quando il titolo viene trasferito dallattuale proprietario ad altro soggetto in forza di un valido negozio di trasmissione, ad esempio in una vendita il compratore pagher il prezzo mediante girata di un assegno circolare a lui intestato. Il compratore dovr dare attuazione a tale accordo girando l assegno e consegnandolo al venditore affinch questi possa riscuoterlo. Il contratto con cui si trasferisce la propriet di un titolo di credito si perfeziona con il consenso. L investitura dellacquirente nel possesso qualificato necessario solo per lattribuzione della legittimazione all esercizio del diritto e sotto tale profilo sono rilevanti le distinzioni tra titolo al portatore all ordine e nominativo. 2. Circolazione irregolare quando la circolazione del titolo non sorretta da un valido negozio di trasferimento. Se ad esempio il titolo di credito stato rubato il ladro non acquista la titolarit del diritto ma pu esercitarlo e di far circolare ulteriormente il titolo. Chi ha perso il possesso del titolo contro la sua volont potr esperire azione di rivendicazione nei confronti del possessore e riottenere il documento necessario ai fini della legittimazione. Il proprietario pu anche avvalersi della procedura di ammortamento. Il titolo non pu essere sottratto a colui al quale esso arrivato essendo in buona fede, ignaro del difetto di titolarit dell alienante.Chi ha acquistato in buona fede il possesso di un titolo di credito , in conformit delle norme che disciplinano la circolazione, non soggetto a rivendicazione. Lex proprietario spogliato pu esercitare solo azione di risarcimento danni nei confronti di colui che gli ha sottratto il titolo; quindi egli prevale sul ladro ma non su colui che ha acquistato il titolo dal ladro. Per lacquisto a non domino vi sono 3 presupposti : 1 un negozio idoneo a trasferire la propriet del titolo, valido salvo per difetto di titolarit del dante causa. 2 l investitura dellacquirente nel possesso del titolo con losservanza delle modalit prescritte dalla legge di circolazione. 3 la buona fede dellacquirente cio lignoranza non dovuta a colpa grave del difetto di propriet del documento nellalienante.
5.

I titoli di credito possono circolare anche secondo i meccanismi comuni della cessione.Cos oggetto immediato del trasferimento non la propriet del titolo ma il diritto cartolare. : lacquirente succede nella posizione del terzo creditore e resta esposto alle eccezioni a questi opponibili. 3. La legge di circolazione. I titoli al portatore In base alla legge di circolazione i titoli di credito si distinguono in titoli al portatore, allordine e nominativi. In tutte e tre la legittimazione presuppone il possesso del titolo; nei titoli allordine e nominativi il possesso deve esser integrato da indicazioni nominative risultanti dal titolo. I titoli al portatore sono perci definiti a legittimazione reali e i titoli allordine nominativi sono invece titoli a legittimazione nominale. Sono al portatore i titoli di credito che recano la clausola al portatore, anche se contrassegnati da un non. I titoli al portatore circolano con la consegna del titolo. Il possessore legittimato allesercizio del diritto in essi menzionato in base alla sola presentazione del titolo al debitore. Lemissione dei titoli di credito al portatore contenenti lobbligo di pagare una somma di danaro ammessa solo nei casi stabiliti dalla legge. Possono essere al portatore: - Gli assegni bancari - I libretti di deposito - Le azioni di risparmio et cetera Il trasferimento di danaro e di titoli al portatore di importo superiore a 12.500 Euro pu essere eseguito solo con intermediari abilitati, quali le banche e le societ di intermediazione mobiliare. titoli dellordine. Sono titoli intestati ad una persona determinata. Circolano con la consegna del titolo accompagnata dalla girata. Il possessore del titolo allordine si legittima con una serie continua di girate. Sono titoli di credito allordine: - La cambiale - Lassegno bancario - Lassegno circolare - I titoli rappresentativi di merci. La girata una dichiarazione scritta sul titolo e sottoscritta, con la quale il girante ordina al debitore cartolare ladempiere nei confronti del giratario. La girata pu essere in pieno o in bianco: a) E piena quando contiene il nome del giratario. La forma per me pagate a con la sottoscrizione del girante. b) E in bianco, quando non contiene il nome del giratario. Di regola costituita dalla sola firma del girante. Chi riceve un titolo girato in bianco pu: 1.Riempire la girata con proprio nome o con quello di altre persone 2.Girare di nuovo il titolo in pieno o in bianco
4.

3.Trasmettere il titolo ad un terzo senza riempire la girata e senza apporne una nuova. In questultimo caso la circolazione successiva avviene con semplice consegna manuale del titolo. La girata non pu essere sottoposta a condizioni, e qualsiasi condizione apposta si considera non scritta. E nulla la girata parziale. La girata muta la legittimazione allesercizio del diritto cartolare; trasferisce tutti i diritti inerenti al titolo, dato che vi il principio che la propriet del titolo e la titolarit del diritto si trasferiscono con il semplice consenso. Quando vi sono state pi girate, lattuale possessore del titolo si legittima in base ad una serie continua di girate, di cui lultima a lui intestata o in bianco. Il nome di ogni girante deve corrispondere a quello di ogni giratario della girata precedente, fino a risalire al primo prenditore. Il debitore deve controllare solo la regolarit formale delle girate. Non tenuto a verificare lautenticit e la validit. La girata non ha funzione di garanzia; il girante non assume obbligazione cartolare. Il giratario acquista nei confronti dellemittente un diritto letterale ed autonomo. E libero di trasferire il titolo. Vi sono due tipi di girata: 1)Nella girata per procura o per lincasso il giratario assume la veste di rappresentante per lincasso del girante. Titolare del credito cartolare resta il girante e il giratario non acquista alcun diritto autonomo. Il debitore pu opporre al giratario per procura tutte e soltanto le eccezioni personali opponibili al girante. Il giratario per procura pu girare il titolo solo per procura 2)La girata a titolo di pegno attribuisce al giratario un diritto di pegno sul titolo a garanzia di un credito che il giratario stesso vanta nei confronti del girante. Il giratario acquista un diritto autonomo. A lui non sono opponibili le eccezioni personali al girante. Pu esercitare tutti i diritti inerenti al titolo per il soddisfacimento del proprio credito verso il garante. Non pu per trasferire ad altri il titolo, in quanto non proprietario dello stesso, perci la girata vale solo per girata per procura 5. titoli nominativi Sono titoli intestati ad una persona determinata: essi si caratterizzano per il fatto che lintestazione deve risultare dal titolo ma anche da un registro tenuto dallemittente (doppia intestazione). Il possessore legittimato allesercizio dei relativi diritti per effetto della doppia intestazione a suo favore: sul titolo e nel registro dellemittente. Titoli nominativi possono essere: - Le obbligazioni - Le quote di partecipazione a fondi comuni di investimento - I titoli del debito pubblico Le procedure per il trasferimento della legittimazione nei titoli nominativi complessa, infatti la cooperazione dellemittente precede il mutamento dellintestazione sul titolo e sul registro da questi tenuto.

La doppia annotazione del nome dellacquirente avviene con due diverse procedure: 1. Il transfert: cambiamento contestuale delle due intestazioni ( o il rilascio di un nuovo titolo ) sotto la responsabilit dellemittente. Il transfert richiesto dallalienante o dallacquirente. Lalienante esibisce il titolo e prova la propria identit e la propria capacit di disporre con certificazione di un notaio o di un agente di cambio. Lacquirente che richiede il transfert deve esibire il titolo e deve dimostrare il suo diritto, con atto pubblico o scrittura privata autenticata, da un notaio o da un agente di cambio. 2. Il trasferimento mediante girata: la doppia annotazione eseguita da soggetti diversi e in tempi diversi. Lannotazione sul titolo (girata) fatta dallalienante; quella del registro dellemittente ad opera di questultimo ed necessaria quando lacquirente voglia esercitare i relativi diritti. La girata dei titoli nominavi assoggettata a particolari forme; la girata deve: essere datata; contenere le indicazioni del giratario; essere sottoscritta dal giratario se il titolo non interamente liberato essere autenticata da un notaio o da un agente di cambio. Gli effetti della girata di un titolo nominativo sono quelli di attribuire al possessore solo la legittimazione ad ottenere lannotazione del trasferimento nel registro dellemittente; prima di questo momento il trasferimento mediante girate non ha efficacia nei confronti dellemittente. La costituzione impegno pu farsi anche mediante consegna del titolo, girato con la clausola in garanzia o altra equivalente, cui dovr seguire lannotazione del vincolo nel registro dellemittente, affinch il pegno sia produttivo di effetti. 9.LESERCIZIO DEL DIRITTO CARTOLARE. LA LEGITTIMAZIONE. La disciplina dei titoli di credito si caratterizza per la notevole semplicit di esercizio del diritto. Il 1comma dellart 1992 stabilisce che il possessore ha diritto alla prestazione in esso indicata verso prestazione del titolo (c.d legittimazione attiva). Il 2 comma prevede poi che il debitore senza dolo o colpa grave adempie la prestazione nei confronti del possessore liberato anche se questi non titolare del diritto. La liberazione del debitore non subordinata alla sua buona fede, bens allassenza di dolo o colpa grave, quindi anche quando pur essendone a conoscenza non disponga di mezzi di prova per contestare il difetto di titolarit. Il possesso qualificato del titolo condizione necessaria per lesercizio del diritto da parte dello stesso titolare, salvo casi tassativamente previsti in cui la legge consente di dissociare lesercizio del diritto dal possesso del titolo. 10.LE ECCEZIONI CARTOLARI.I Lart 1993 distingue in due categorie le eccezioni cartolari che possono essere:

a) reali: opponibili a qualunque portatore del titolo. Danno luogo a eccezioni reali - le eccezioni di forma; - le eccezioni fondate sul contesto letterale del titolo; - la falsit della firma (nel senso che la sottoscrizione non giuridicamente riferibile a colui che figura dal titolo come debitore); - il difetto di capacit o di rappresentanza al momento dellemissione del titolo - la mancanza delle condizioni necessarie per lesercizio dellazione

personali: opponibili solo ad un determinato portatore e non si ripercuotono sugli altri. Sono eccezioni personali tutte le eccezioni diverse da quelle reali.
b)

Rientrano fra le eccezioni personali, fondate sui rapporti personali: 1)le eccezioni derivanti dal rapporto fondamentale che ha dato luogo allemissione del titolo opponibili solo al primo prenditore 2)le eccezioni fondate su altri rapporti personali con i precedenti possessori, opponibili solo a colui che stato parte del relativo rapporto. A tali eccezioni si applica lart 1994 per lacquisto a non domino. E eccezione personale in senso stretto il difetto di titolarit del diritto cartolare opponibile al possessore del titolo che ha acquistato la propriet o lha successivamente persa. Leccezione di difetto di titolarit opponibile nei confronti di tutti i successivi possessori in malafede o colpa grave. Per lopponibilit ai successivi possessori delle eccezioni personali fondate sui rapporti personali richiesto che lattuale possessore nellacquistare il titolo abbia agito intenzionalmente a danno del debitore. E questa lexceptio doli che richiede il dolo, cio un accordo fraudolento (collusione) fra chi trasmette e chi riceve il titolo o quantomeno lo specifico intento di questultimo di danneggiare il debitore, privandolo di eccezioni che questi avrebbe potuto opporre al precedente possessore

11. LAMMORTAMENTO. A favore di colui che ha perso il possesso del titolo e la legittimazione sono apprestati rimedi che consentono di svincolare lesercizio del diritto dal possesso del titolo. Per i titoli allordine e nominativi previsto listituto dellammortamento, uno speciale provvedimento diretto ad ottenere la dichiarazione giudiziale che il titolo originario non pi+ strumento di legittimazione. Chi lha ottenuto pu ottenere dallemittente un duplicato del titolo perduto. La procedura di ammortamento ammessa solo in caso di smarrimento, sottrazione o distruzione de titolo (perdita involontaria del possesso) e si articola in due fasi. Tale procedura inizia con la denunzia al debitore della perdita del titolo

e con il ricorso dellex possessore al presidente del tribunale del luogo in cui il titolo pagabile. Il ricorrente deve menzionare i requisiti essenziali del titolo e si stratta di titoli in bianco, quelli sufficienti a semplificarlo. Il presidente del tribunale pronuncia con decreto lammortamento che verr pubblicato nella gazzetta ufficiale e notificato al debitore. Da questo momento il debitore non liberato se paga al detentore del titolo che perde la sua funzione di legittimazione. Il debitore non pu pagare neppure allammortante prima che siano trascorsi 30 giorni dalla pubblicazione del decreto nella gazzetta ufficiale. Entro questo termine, il terzo detentore del titolo pu proporre opposizione contro il decreto di ammortamento. Non possibile fare ci senza il deposito del titolo presso la cancelleria del tribunale. Si apre cos un giudizio di cognizione che ha per oggetto laccertamento della propriet del titolo e si chiude con la revoca del decreto se lopposizione accolta, altrimenti il divieto di ammortamento diventa definitivo. Il decreto di ammortamento diventa definitivo anche se non proposta opposizione nei termini, in tal caso il titolo rimasto in circolazione privato solo della funzione di legittimazione, quindi lintervenuto ammortamento no preclude la possibilit che il terzo detentore sia divenuto proprietario del titolo e titolare del diritto in base allart 1994. La procedura di ammortamento non ammessa per i titoli al portatore ma il possessore del titolo al portatore che ne provi la distruzione ha diritto ad ottenere dallemittente il rilascio di un duplicato o di un titolo equivalente. Se il titolo smarrito o sottratto o c una distruzione non provata ma chi ha subito tali eventi e li abbia denunziati allemittente dandone la prova ha diritto alla prestazione una volta decorso il termine di prescrizione del titolo. 12.DOCUMENTI DI LEGITTIMAZIONE E TITOLI IMPROPRI I titoli di credito vanno tenuti distinti dai documenti che hanno solo una funzione i legittimazione, non attribuiscono cio un diritto letterale ed autonomo. Lart 2002 prevede due categorie di tali documenti: a) documenti di legittimazione: servono solo ad identificare lavente diritto alla prestazione. Es: biglietti di viaggio, di cinema o di teatro, et cetera. Questi documenti legittimano il possessore come titolare originario del diritto e non svolgono alcun ruolo ai fini della circolazione delle stesso. Il diritto potr circolare solo nella forma o con gli effetti propri della cessione. b) titoli impropri: consentono il trasferimento del diritto senza losservanza delle forme proprie della cessione ma con gli effetti di questultima. Ad es: la polizza di assicurazione allordine o al portatore. I titoli impropri agevolano la circolazione in quanto dispensano il cessionario dalla formalit della notifica al debitore. A tali documenti non si applicano gli articoli 1993 e 1994, ma applicabile solo lart 1992. Se ne deduce che: a) il possessore di tali documenti dispensato dal provare aliunde la titolarit originaria del diritto o la qualit di cessionario (legittimazione attiva)

b) il debitore che senza dolo o colpa grave adempie la prestazione nei confronti del possessore del documento liberato anche se questi non titolare del diritto.

13. LA GESTIONE ACCENTRATA DEI TITOLI DI MASSA. RINVIO La circolazione dei titoli di credito si fonda sul trasferimento materiale del documento e la presentazione del titolo al debitore. La circolazione documentale non senza pericoli, dato il rischio di smarrimento o furto dei titoli. Per rendere pi sicuro il mercato dei titoli di massa a larga diffusione si sono introdotti meccanismi che consentano di ridurre il movimento materiale dei titoli. A tale finalit risponde il sistema di gestione accentrata di strumenti finanziari, rappresentata da titoli. ( Guardare il secondo volume capitolo 5 par 17)

Cap 20 LA CAMBIALE 1.cambiale tratta e vagli cambiario La funzione tipica della cambiale quella di differire il pagamento di una somma di danaro, attribuendo al prenditore la possibilit di monetizzare agevolmente il credito concesso con il trasferimento del titolo. La cambiale regolata dal r.d 1669/1933 con il quale stata data attuazione in Italia alla convenzione di Ginevra del 1930 per lunificazione internazionale del diritto bancario. Esistono due tipi di cambiale: 1. La cambiale tratta, nella quale una persona (traente) ordina ad un altra persona (trattario) di pagare una somma di danaro al portatore del titolo. Si tratta di un ordine di pagamento in cui figurano tre persone: il traente che d lordine e per legge garantisce laccettazione e il pagamento del titolo; il trattario che destinatario dellardine di pagamento e che diventa obbligato principale solo in seguito allaccettazione; il prenditore che beneficiario dellorgano di pagamento. 2. Il vaglia cambiario (pagher) ha la strutture di una promessa di pagamento; in esso figurano due persone: lemittente che promette il pagamento e il prenditore che beneficiario della promessa di pagamento. Questi due tipi di cambiale presentano alcuni caratteri fondamentali comuni: a. la cambiale un titolo di credito allordine e circola mediante girata b.la cambiale un titolo astratto e pu essere emessa anche se manca un preesistente debito del traente o dellemittente nei confronti del prenditore; ci per dare a questultimo uno strumento per procurarsi disponibilit di danaro, negoziando il titolo e questa la c.d cambiale di favore, nella quale il rapporto causale fra emittente e primo prenditore (convenzione di favore)

c. la cambiale un titolo rigorosamente formale e pertanto deve presentare le indicazioni prescritte dalla legge d.la cambiale pu incorporare una pluralit di obbligazioni (quelle del traente, dellaccettante, dei loro avallanti). Gli obbligati cambiari sono obbligati in solido verso il portatore del titolo, ma sono disposti per gradi e distinti per legge in obbligati diretti e di regresso. e. la cambiale un titolo esecutivo ed assistita da particolari agevolazioni processuali per consentire un pronto soddisfacimento in caso di mancato pagamento

2.i requisiti formali della cambiale La cambiale redatta su appositi moduli prestampati con i quali viene assolta limposta di bollo sulle cambiali. Il modulo bollato qualificabile come cambiale solo se contiene determinate indicazioni, fissate dagli articoli 1 (cambiale tratta) e 100 (vaglia cambiario) della legge cambiaria. Sono questi i requisiti formali della cambiale, la cui mancanza comporta che il titolo non vale come cambiale. Mentre alcune di tali indicazioni sono indispensabili (requisiti essenziali), altre possono mancare e se nulla risulta dal titolo, la lacuna colmata dalla legge con norme suppletive che sono i requisiti naturali. I requisiti formali della cambiale si dividono in : 1. formali essenziali: a. denominazione di cambiale b.ordine incondizionato nella cambiale tratta o la promessa incondizionata nel vaglia cambiario di pagare una somma determinata. La somma espressa sia in lettere che in cifre. In caso di discordanza prevale la somma scritta in lettere. Se la somma scritta pi volte vale la somma minore c. indicazione nella cambiale tratta del nome di chi designato a pagare, nonch il luogo e la data di nascita ovvero il codice fiscale dello stesso d.lindicazione nel vaglia cambiario del luogo e la data di nascita ovvero il codice fiscale dello stesso e. il nome del primo prenditore f. la data di emissione della cambiale, ossia lindicazione del giorno in cui il titolo messo gin circolazione g.la sottoscrizione del traente o dellemittente. La sottoscrizione a differenza di tutti gli altri requisiti deve essere autografa, cio apposta manualmente dal traente o dallemittente e deve contenere il nome e il cognome o almeno la ditta di colui che si obbliga

2.

formali naturali:
a. lindicazione della scadenza. Se questa omessa la cambiale si considera

pagabile a vista. Se indicata la scadenza deve rientrare a pena di nullit in uno dei quattro tipi previsti dalla legge - a vista - a certo tempo vista - a certo tempo data - a giorno fisso b.indicazione del luogo dove la cambiale emessa. La cambiale si considera sottoscritta nel luogo indicato accanto al nome del traente o dellemittente. Mancando anche questultima indicazione la cambiale nulla c. Lindicazione del luogo di pagamento: la cambiale tratta pagabile nel luogo indicato accanto al nome del trattario; il vaglia cambiario nel luogo di emissione del titolo oppure possibile indicare come luogo di pagamento anche il domicilio di un terzo e in tal caso la cambiale si dice domiciliata. La domiciliazione : - propria se il pagamento deve essere effettuato dal terzo, quale rappresentante del trattario o dellemittente - impropria se il pagamento deve essere effettuato presso il terzo dallo stesso trattario dallemittente Il pagamento dellimposta proporzionale di bollo non requisito di validit della cambiale ma la sua mancanza o linsufficienza originaria privano la cambiale della qualit di titolo esecutivo. Per esercitare in giudizio i diritti cambiari deve essere attuata la successiva regolazione fiscale. 3.la cambiale in bianco Non necessario che tutti i requisiti siano presenti allatto dellemissione del titolo. Basta che la cambiale sia completa quando il portatore ne chiede il pagamento. La cambiale che circola senza requisiti essenziali detta cambiale in bianco. Per parlare di titolo di credito cambiario basta la sottoscrizione autografa apposta sul modulo bollato o su qualsiasi foglio di carta che porta la denominazione di cambiale. Lemissione della cambiale in bianco accompagnata da un accordo di riempimento fra emittente e primo prenditore, con il quale si fissano le modalit di adempimento del titolo. Lemissione della cambiale in bianco si usa quando alcuni dati cambiari non sono determinabili ma lo saranno in futuro dopo un determinato rapporto tra le parti. Chi rilascia una cambiale in bianco resta esposto al rischio che questa sia riempita dal prenditore difformemente da quanto pattuito nellaccordo di riempimento. Tale rischio minore se il pagamento della cambiale richiesto da colui con cui intercorso laccordo di riempimento: lemittente a questi pu opporre la violazione dellaccordo di adempimento: lui stesso ha lonere di provare in giudizio

ladempimento abusivo. Leccezione di abuso di riempimento uneccezione personale. Non opponibile al terzo possessore, a meno che questi abbia acquistato la cambiale in mala fede o abbia commesso colpa grave acquistandola. In difetto della prova il debitore dovr pagare la cambiale e potr solo chiedere il risarcimento dei danni allautore dellabusivo riempimento. E esposto alle sanzioni previste per il reato di abuso di foglio bianco: vi decadenza dopo tre anni dal giorno di emissione del titolo. Il riempimento tardivo non opponibile al portatore di buona fede. Ma questa disciplina applicabile anche quando la cambiale entrata in circolazione senza o contro la volont del sottoscrittore? Ad esempio un modulo cambiario firmato viene rubato ancora incompleto e il ladro riempiendolo gira la cambiale ad un terzo di buona fede. Questa una cambiale incompleta. Considerando che manca del tutto la volont di dar vita a una cambiale, se ne dedotto che la cambiale incompleta nulla, dato che il testo cambiario non imputabile alla volont del sottoscrittore e non pu obbligarlo. LA relativa eccezione sarebbe perci reale e non personale, opponibile dal sottoscrittore del titolo incompleto a qualsiasi portatore del titolo anche se in buona fede. Questa soluzione per contrasta con lesigenza di tutela della circolazione della cambiale completata e con lart. 14 legge cambiaria. Il dato normativo on si distingue infatti tra cambiale in bianco e cambiale meramente incompleta, ma attribuisce rilievo ai fini della tutela del terzo possessore solo al dato oggettivo dellintervenuto completamento del titolo. Lopinione prevalente applica la disciplina della cambiale in bianco alla cambiale incompleta. In entrambi i casi labusivo riempimento eccezione personale. La sottoscrizione di un modulo cambiario quindi estrinsecazione necessaria della volont di obbligarsi cambiariamente. I requisiti formali di validit della cambiale non sono elevati tutti a requisiti formali di validit della singola dichiarazione cambiaria, ma requisito di forma solo il rispetto delle regole fissate dallart. 8 per la sottoscrizione cambiaria. Requisiti sostanziali di validit sono solo la capacit quando si emette il titolo, o se la firma apposta da un rappresentante che questi abbia i necessari poteri, sempre quando si emette il titolo. Difetti di capacit di rappresentanza sono solo i vizi sostanziali che generano eccezioni reali. La completezza del documento non requisito di validit ma condizione di efficacia dellobbligazione cambiaria 4.capacit e rappresentanza cambiaria Lassunzione di obbligazione cambiaria costituisce atto eccedente lordinaria amministrazione, anche se tale non il relativo rapporto sottostante.Il rappresentante legale del minore e dellinterdetto pu assumere obbligazioni cambiarie in loro nome e previa autorizzazione del giudice tutelare, salvo che sia stato autorizzato a la continuazione dellesercizio di impresa commerciale. Per linabilitato e il minore emancipato non autorizzato allesercizio di impresa la loro firma accompagnata da quella del curatore con la clausola per assistenza. Il curatore obbligato personalmente. Lobbligazione cambiaria pu essere assunta

anche come rappresentante. Questi deve far risultare dal titolo tale sua qualit (contemplatio domini), utilizzando la formula per procurao altra equivalente idonea ad evidenziare che assume obbligazione in nome altrui. Riguardo alla procura generale (art. 12) il rappresentante generale di imprenditore commerciale pu assumere obbligazioni cambiarie, salvo che non risulti diversamente dallatto di conferimento dei poteri soggetto a pubblicit legale. Il rappresentante generale di chi non imprenditore commerciale non pu assumere obbligazione cambiaria salvo prova contraria. In merito alla rappresentanza senza poteri invece (art. 11 l. camb.) vi una deroga alla disciplina di diritto comune. Il rappresentante cambiario senza poteri per legge obbligato cambiariamente come se avesse firmato in proprio. E tenuto al pagamento in luogo del preteso rappresentato che pu eccepire il difetto di rappresentanza anche al terzo possessore di buona fede trattandosi di eccezione reale. 5.le obbligazioni cambiarie La cambiale incorpora pi obbligazioni, infatti nasce con quella del traente o dellemittente e altre se ne aggiungono durante la vita del titolo: quello del trattario o accettante, dei singoli giranti, degli avallanti e dellaccettante per intervento. Linvalidit della singola obbligazione cambiaria non incide sulla validit di tutte le altre. Questo il principio della reciproca indipendenza o autonomia delle obbligazioni cambiarie da non confondersi con quello dellautonomia del diritto cartolare. Il principio fissato allart. 7 l. cambiaria: Se una cambiale contiene firme di persone incapaci di obbligarsi cambiariamente, firme false o di persone immaginarie o firme che per qualsiasi ragione non obbligano le persone che hanno firmato la cambiale o con il nome delle quali essa stata firmata, lobbligazione degli altri firmatari restano valide. Tutti gli obbligati cambiari sono obbligati in solido nei confronti del portatore del titolo alla scadenza che perci pu chiedere a ciascuno di essi il pagamento dellintera somma cambiaria. Gli obbligati cambiari non sono obbligati allo stesso modo sia nei confronti del portatore del titolo sia nei rapporti reciproci. Nei confronti del primo infatti questo sono distinti in due categorie: obbligati diretti e obbligati di regresso. Lazione nei confronti degli obbligati diretti non subordinata a particolari formalit. Lazione nei confronti degli obbligati di regresso presuppone invece il verificarsi di condizioni sostanziali (rifiuto dellaccettazione del pagamento) ed subordinata ad adempimenti formali (levata del protesto). Sono obbligati i diretti, lemittente, laccettante e loro avallanti. Sono obbligati di regresso: il traente. i giranti, i loro avallanti e laccettante per intervento. Diverso la posizione degli obbligati cambiari nei rapporti reciproci: uno solo di essi deve sopportare il preso definito del debito cambiario, mentre gli altri sono per legge garanti di grado successivo del pagamento. Nei rapporti interni vi sono i gradi cambiari secondo lordine fissato dalla legge. bella cambiale tratta accettata, lobbligato di primo grado laccettante, obbligato di secondo grado il traente, di terzo grado il primo girante e seguono poi gli altri

giranti. Nel vaglia cambiario obbligato di primo grado sempre lemittente, seguono poi i giranti nellordine sopraindicato. Lavallante assume un grado cambiario immediatamente successivo a quello dellobbligato per il quale lavallo stato dato ed identica regola vale per laccettante per intervento. Se paga lobbligante di primo grado tutti gli altri sono liberati sia nei rapporti interni che nei rapporti esterni. Il pagamento effettuato da un obbligato intermedio libera solo quelli del grado successivo dato che il solvens ha azione cambiaria per il recupero dellintera somma pagata nei confronti degli obbligati di grado anteriore. 6.laccettazione della cambiale Laccettazione e la dichiarazione con la quale il trattario si obbliga a pagare la cambiale alla scadenza. Con laccettazione il trattario diviene obbligato principale di primo grado e diretto. Prima dellaccettazione il portatore non ha azione n cambiaria, n extra cambiaria nei confronti del trattario anche se questi debitore verso il traente in base al rapporto di provvista. La presentazione per laccettazione una facolt del portatore del titolo. Il traente pu vietare che la cambiale sia presentata per laccettazione, anche la cambiale non accettabile presentata al trattario per il pagamento. La presentazione per laccettazione obbligatoria: A) nella cambiale a certi tempo vista, dato che in tal caso la presentazione necessaria per determinare la scadenza del titolo B) quando la presentazione per laccettazione prescritta dal traente o da un girante con fissazione del termine. Laccettazione deve essere scritta sulla cambiale con le parole accetto, visto, et cetera. con la sottoscrizione del trattario. Laccettazione deve essere incondizionata. Ogni altra modifica apportata dallaccettante alla cambiale equivale a rifiuto di accettazione e consente il regresso anticipato. Laccettante per obbligato nei termini della sua accettazione, che definitiva con la restituzione del titolo al portatore. Prima pu essere sempre revocata con cancellazione. Il trattario che ha dato notizia scritta dellaccettazione al portatore o a un firmatario qualsiasi resta obbligato nei loro confronti nonostante la cancellazione. Vi listituto dellaccettazione per intervento, cio quando vi il rifiuto da parte del trattario, laccettazione pu essere fatta da un terzo e si pu trattare sia di un terzo gi indicato nella cambiale da uno degli obbligati di regresso, sia di un terzo non indicato. Egli obbligato nello stesso modo di colui per il quale interviene e laccettazione si reputa data per il traente. La sua posizione quella di un obbligato di regresso di grado successivo a quello dellobbligato per il quale lintervento stato dato. 7.la cessione della provvista Lemissione di una cambiale tratta non comporta la cessione del credito di provvista del traente verso il trattario e ci rende la posizione del portatore insicura, quindi leventuale cessione del credito di provvista offre garanzia allimmediato prenditore ma non opera in favore dei successivi giratari della

cambiale poich tale credito non si trasferisce automaticamente con la girata del titolo.Per ovviare a tali inconvenienti il r.d.l. n. 1345/1933 ha introdotto la cambiale tratta garantita mediante cessione di credito mediante forniture. Tale istituto consente un collegamento automatico tra circolazione del titolo e del credito di provvista. La realizzazione ditale risultato per subordinata ad una seri di condizioni particolari: 1. la relativa clausola di cessione pu essere apposta dal traente solo nella cambiale tratta non accettabile 2. la cessione pu aver per oggetto solo un credito derivante da fornitura di merci che il traente ha verso il trattario 3. la clausola di cessione deve contenere a pena di nullit la data e il numero della fattura relativa alla fornitura di merci. 4. la cessione pu avvenire solo a favore di una banca ma giova a tutti i successivi giratari i quali acquistano a titolo derivativo il relativo credito come accessorio del credito cambiario

8.lavallo L avallo una dichiarazione cambiaria con la quale un soggetto avallante garantisce il pagamento della cambiale per tutto o parte della somma. Lavallo una tipica garanzia cambiaria. Deve risultare dal titolo o dal foglio di allungamento espresso con le parole per avallo o altre equivalenti seguite dalla sottoscrizione dellavallante.L avallo pu esser prestato da un terzo ma anche da un firmatario della cambiale, tuttavia lavallante deve indicare per chi lavallo dato e in mancanza l avallo si intende dato ex lege per il traente nella cambiale data e per lemittente nel pagher cambiario.L avallante obbligato nello stesso modo di colui per il quale lavallo stato dato. Nei confronti del portatore del titolo lavallante obbligato in solido con lavallato e gli altri obbligati cambiari al pagamento della cambiale.Nei confronti del portatore del titolo lavallante svolge funzione di garanzia di grado successivo rispetto allavallato . Lavallante ha azioni cambiaria di rivalsa per lintero contro gli obbligati di grado anteriore. Lavallo pu essere prestato anche da pi persone congiuntamente, in tal caso si ha il coavallo. I coavallanti restano obbligati di grado successivo rispetto allavallato ma sono obbligati di pari grado fra loro. l obbligazione dellavallante autonoma rispetto a quella dellavallato. Infatti lobbligazione del primo valida ancorch lobbligazione garantita sia nulla per qualsiasi altra causa che un vizio di forma. La differenza con la fideiussione che mentre la prima una garanzia accessoria lavallo una garanzia sostanzialmente autonoma. Ne consegue che: 1. lavallo invalido non si converte in una fideiussione 2. non sono applicabili allavallo le norme proprie della fideiussione che trovano fondamento nel carattere accessorio della relativa garanzia.

Lautonomia dellavallo non impedisce allavallante di opporre al portatore il pagamento a lui gi effettuato da parte dellavallato o altri fatti estintivi dellobbligazione. 9.la cambiale ipotecaria Il pagamento della cambiale pu essere assistito anche da garanzie reali:pegno e ipoteca. Per la cambiale garantita da ipoteca lart 2831 agevola la circolazione dellipoteca superando gli inconvenienti del principio della nominativit dellinscrizione ipotecaria. Lipoteca deve essere non solo inscritta nei registri immobiliari ma anche annotata sulla cambiale a cura del conservatore. In seguito a tale annotazione lipoteca inscritta a favore dellattuale possessore del titolo si trasferisce automaticamente con la girata.In caso di mancato pagamento della cambiale il possessore potr avvalersi dellipoteca con il grado da essa acquistato al momento dellinscrizione originaria. Se lipoteca cancellata prima del pagamento la cancellazione deve essere annotata sulla cambiale e comporta la perdita del diritto di regresso nei confronti dei giranti anteriori alla cancellazione. 10.la circolazione della cambiale Il trasferimento della cambiale mediante girata pu essere escluso dal traente e dallemittente apponendo sul titolo la clausola non allordine. In tal caso la cambiale trasferibile solo nella forma e con gli effetti di una cessione ordinaria. Gli stessi effetti si producono quando la cambiale trasferita mediante atto separato anzich mediante girata.La girata deve esser apposta sulla cambiale e sottoscritta dal girante in modo fissato dallart. 8 per tutte le sottoscrizioni cambiarie. Altrimenti la girata nulla. La girata della cambiale pu esser fatta anche a favore del trattario o di uno qualsiasi degli obbligati cambiari cambiari senza che ci comporti lestinzione della relativa obbligazione per confusione. Il giratorio di ritorno pu aggirare di nuovo la cambiale. La girata deve esser incondizionata e qualsiasi condizione apposta si ha per non scritta. E nulla la girata parziale. I principi cardine che regolano la circolazione della cambiale sono identici a quelli dettati dal codice civile per i titoli di credito in generale. La disciplina della cambiale si distacca da quella generale per quanto riguarda la funzione di garanzia della girata. Infatti nella cambiale il girante risponde ex lege come obbligato di regresso dellaccettazione e del pagamento della cambiale.Con la clausolasenza garanzia il girante pu esonerarsi da ogni responsabilit. La clausola non allordine apposta dal girante non impedisce che il titolo possa essere ulteriormente trasferito mediante girata ma il girante resta cambiariamente obbligato solo nei confronti dellimmediato giratario. La cambiale girata dopo la scadenza o effettuata dopo il pretesto per mancato pagamento o dopo la scadenza del termine per levarlo (girata tardiva), produce solo gli effetti della cessione ordinaria.

11.il pagamento della cambiale LaLegittimato a chiedere il pagamento della cambiale il portatore che giustifica il suo diritto con una serie continua di girate. Chi paga alla scadenza tenuto a controllare solo la regolarit formale delle girate e la continuit delle stesse( coincidenza del nome di ogni girante con quella del giratario precedente) e se il titolo contiene girate in bianco si presume che il sottoscrittore della girata successiva sia il beneficiario di quella in bianco. Chi paga non tenuto a controllare lautenticit della firma dei giranti e la validit sostanziale delle girate. Il debitore cambiario liberato anche se paga al non titolare, a meno ch da parte sua non ci sia stata dolo o colpa grave.La cambiale deve esser presentata per il pagamento al trattario nella cambiale tratta e allemittente nel vaglia cambiario ovvero alla diversa persona designata nel titolo a pagare per loro. Nella cambiale a giorno fisso o a certo tempo data o vista, la presentazione deve essere effettuata nel giorno della scadenza o in uno dei 2 giorni feriali successivi.La cambiale a vista deve esser presentata per il pagamento entro un anno dalla data di ammissione. Lomessa presentazione dei termini nei confronti degli obbligati di regresso. Il termine di scadenza della cambiale temine essenziale non solo per il creditore ma anche per il debitore cambiario. Il portatore della cambiale non tenuto a ricevere il pagamento prima della scadenza e anche se consentito dal portatore il pagamento anticipato avviene a rischio e pericolo del debitore. Se la cambiale non presentata per il pagamento nei termini ogni obbligato cambiario pu liberarsi depositando al somma presso la Banca di Italia. Il portatore della cambiale non pu rifiutare un pagamento parziale. Il pagamento per l intero d diritto alla restituzione del titolo quietanzato al portatore. Il pagamento della cambiale come laccettazione pu essere effettuato per intervento. Colui che paga per intervento non pu essere laccettante. La sua indicazione pu essere contenuta nel titolo o pu trattarsi di un terzo che interviene spontaneamente. Il pagamento per intervento non pu essere parziale e deve essere effettuato al pi tardi nel giorno successivo all'ultimo giorno consentito per elevare il protesto per mancato pagamento. Il pagamento per intervento libera gli obbligati di grado successivo a quello per il quale il pagamento stato effettuato, mentre chi ha pagato acquista i diritti cambiari verso costui e gli obbligatati di grado anteriore.

12.le azioni cambiarie In caso di rifiuto del pagamento, il portatore del titolo pu agire contro tutti gli obbligati cambiari, individualmente o congiuntamente, per ottenere il pagamento. Lazione diretta non soggetta a particolari formalit e non subordinata alla levata del protesto. Inoltre non soggetta ad alcun termine di decadenza ma il portatore tenuto ad osservare solo il termine di prescrizione di tre anni che decorre dalla data di scadenza della cambiale. Per esercitare lazione cambiaria di regresso contro gli obbligati di regresso bisogna attendere a scadenza della cambiale; pu essere esercitata anche prima della scadenza: 1) se laccettazione stata rifiutata in tutto o in parte; 2) in caso di fallimento del trattario o dellemittente nel pagher cambiario; di cessazione dei pagamenti da parte degli stessi di esecuzione infruttuosa sui loro beni; 3) in caso di fallimento del traente di una cambiale non accettabile. Lesercizio all'azione di regresso subordinato alla preventiva constatazione del rifiuto di accettazione o di pagamento con atto autentico, denominato protesto. Il protesto per mancato pagamento deve essere elevato nei due giorni feriali successivi alla scadenza della cambiale. Lomessa levata del protesto comporta che il portatore decade dalle azioni di regresso. Il portatore pu essere dispensato dal protesto con apposita clausola inserita nella cambiale (senza spese e senza protesto) dal traente, dal girante o dallavallante. Il portatore tenuto a dare avviso della mancata accettazione o del mancato pagamento al traente, al girante ed ai loro avallanti, entro quattro giorni feriali successivi alla levata del protesto o al giorno della presentazione, se la cambiale senza protesto. Lomissione dellavviso comporta il risarcimento dei danni eventualmente arrecati nei limiti dellimporto della cambiale. Anche lonere di avviso derogabile con apposita clausola. Tutti gli obbligati cambiari sono obbligati in solido nei confronti del portatore. Lazione promossa contro uno degli obbligati non impedisce al portatore di agire contro gli altri congiuntamente o disgiuntamente, anche se obbligati di grado successivo rispetto a colui contro il quale si sia prima proceduto. Lobbligato cambiario che ha pagato libera definitamente i coobbligati di grado successivo, ma ha azione cambiaria di regresso contro gli obbligati di grado anteriore e pu chiedere a ciascuno di essi il rimborso integrale di quanto pagato. Chi paga ha diritto alla consegno della cambiale con protesto e col conto di ritorno quietanzato. lobbligato cambiario che ha pagato non ha invece azione cambiaria neppure proquota nei confronti dei coobbligati di pari grado contro i quali potr agire solo in via extracambiaria.

Lazione di regresso del portatore del titolo soggetta a prescrizione annuale che decorre dalla data del protesto levato in tempo utile o dalla scadenza se vi clausola senza spese. Lazione di ulteriore regresso cambiario del solvens si prescrive in sei mesi dal giorno del pagamento o da quello in cui lazione di regresso stata promossa contro di lui. 13.Il protesto Il protesto latto autentico necessario per la conservazione delle azioni di regresso. Con esso si constata la mancata accettazione o il mancato pagamento della cambiale da parte del designato a pagare in via principale (trattario o emittente). Il pretesto deve essere elevato contro i soggetti designati nella cambiale per laccettazione o il pagamento nei luoghi indicati dallart 44. Sono abilitati alla levata del protesto i notai, gli ufficiali giudiziari e i loro aiutanti e in mancanza i segretari comunali. Le prime due figure possono avvalersi di presentatori nominati dal presidente della corte di appello e investiti della qualit di pubblico ufficiale. Questi presentano il titolo, ne incassano limporto o constatano il mancato pagamento, mentre latto di protesto redatto successivamente dal notaio o dallufficiale giudiziario e sottoscritto anche dal presentatore. Il protesto ha valore di atto pubblico ed soggetto a pubblicit legale curata dalle camere di commercio. Gli elenchi dei protesti sono mensilmente trasmessi al presidente della camera di commercio e pubblicato in un apposito registro informatico dei protesti. La registrazione di ciascun protesto cancellata dopo cinque anni. Il debitore che paga la cambiale entro dodici mesi dalla levata del protesto ha diritto di ottenere l'immediata cancellazione del proprio nome dal registro informatico. a seguito di questa il protesto si considera come mai avvenuto. Il debitore protestato che adempia le obbligazioni per le quali il protesto stato elevato e non ne abbia subiti ulteriori pu chiedere la riabilitazione ed in questo modo il protesto si considera come mai avvenuto. Lillegittima levata del protesto pu essere fonte di responsabilit per danni per il discredito che arreca al debitore. Il protesto pu essere sostituito da una dichiarazione scritta di rifiuto della accettazione o del pagamento, datata e sottoscritta dal trattario. Anche questa dichiarazione soggetta a pubblicit legale. 14.il processo cambiario. le eccezioni La cambiale originariamente in regola col bollo vale come titolo esecutivo. Lesecuzione deve essere preceduta dalla notifica del precetto che deve contenere a trascrizione integrale del protesto. Leventuale opposizione al precetto non sospende lesecuzione ma, il giudice pu concederla qualora lopponente disconosca la propria firma o la rappresentanza oppure adduca gravi e fondati motivi imponendo idonea cauzione. Se la cambiale non era originariamente in regola col bollo, il portatore pu avvalersi dellordinario procedimento di

cognizione. Alle stesse condizioni il portatore pu fare ricorso al procedimento monitorio per ottenere il decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo che consente di iscrivere ipoteca giudiziale sui beni del debitore. In caso di opposizione di decreto ingiuntivo. In caso di opposizione al decreto ingiuntivo is instaura un ordinario procedimento di cognizione. Su istanza del creditore il giudice deve emettere sentenza provvisoria di condanna se leccezioni opposte dal debitore sono di lunga indagine imponendo al creditore il versamento di una cauzione ove lo ritenga opportuno. (art 65 L. camb.). Tipica della cambiale la distinzione fra: 1. Eccezioni oggettive: possono essere opposte da tutti gli obbligati cambiari 2. Eccezioni soggettive: possono essere opposte solo da un determinato obbligato Il binomio eccezioni reali-eccezioni personali e quello eccezioni oggettiveeccezioni soggettive si fonda su criteri diversi. Il primo individua i portatori della cambiale ai quali una data eccezione opponibile, il secondo individua gli obbligati che possono opporla. I due criteri sono destinati perci a combinarsi. E eccezione: - reale e soggettiva, leccezione di difetto, di capacit o di rappresentanza in quando opponibile solo da quel determinato obbligato ad ogni possessore della cambiale - reale ed oggettiva, leccezione di nullit della cambiale per mancanza dei requisiti di forma in quanto opponibile da tutti i debitori - personale e soggettiva, ogni eccezione desunta dal rapporto causale intercorso fra un determinato debitore cambiario ed il portatore del titolo. - personale ed oggettiva, leccezione di pagamento della cambiale non risultante dal titolo.

15.le azioni extracambiarie Lemissione e la circolazione della cambiale trovano di regola fondamento in un preesistente rapporto di debito fra chi d e chi riceve il titolo. Per realizzare il proprio credito, il possessore della cambiale ha perci a disposizione, oltre le azioni cambiarie, anche lazione causale nei confronti del debitore che stato parte del relativo rapporto. Lesercizio dellazione casuale in alternativa o cumulativamente, con quelle cambiarie, subordinato ad una serie di cautele per evitare che il debitore contro cui agisce lazione causale sia esposto al rischio di un doppio pagamento, nonch

per mantenere integre le eventuali azioni cambiare che competono allo stesso con gli obbligati di grado inferiore. Per poter esercitare lazione causale, necessario che: a)siano stati accertati con il protesto la mancata accettazione o il mancato pagamento della cambiale; b)il portatore offra al debitore la restituzione della cambiale; c)il portatore abbia adempiute tutte le formalit necessarie per conservare al debitore le azioni regresso che possono competergli. Linosservanza di queste condizioni, comporta la decadenza dellazione causale. Il rispetto della condizione a) non necessaria quando lazione causale promossa contro un obbligato cui non competono azioni cambiare di ulteriore regresso e che perci non subisce alcun pregiudizio dallomessa levata di protesta nei termini. Se il portatore della cambiale ha perduto, per decadenza o prescrizione, tutte le azioni cambiarie e non abbia alcuna azione causale da esercitare, lart. 67 gli consente di agire contro il traente, laccettante o il girante per la somma di cui si siano arricchiti ingiustamente a suo danno. Lazione, inquadrabile in quella di ingiustificato arricchimento, sar esercitabile solo nei confronti dellobbligato cambiario beneficiario dellarricchimento. Lazione di arricchimento cambiario si prescrive in un anno dal giorno della perdita dellazione cambiaria. 16.ammortamento. duplicati e copie. La disciplina dellammortamento della cambiale coincide con quella dettata dal codice per il titolo di credito dellordine. Non necessario che lopponente al decreto di ammortamento depositi il titolo.necessari invece sono istituti desueti per la creazione di duplicati e di copie della cambiale che per espongono a rischi il portatore e gli obbligati cambiari. I duplicati contengono la ripetizione autografa di tutte le sottoscrizioni esistenti sulloriginale; devono esser numerati nel contesto di ciascun titolo per evitare che siano considerati altrettante cambiali distinte. Le copie sono riproduzioni del titolo originario effettuate dallo stesso portatore. 17.le cambiali finanziarie LaSono un nuovo strumento di finanziamento delle imprese disciplinato dalla legge n. 43 del 1994. Offrono alle imprese uno strumento per raccogliere direttamente fra il pubblico capitale di credito a breve termine alternativo rispetto al ricorso al credito bancario spesso molto costoso. Questa esigenza era avvertita gi a met degli anni 70 quando si crearono delle tecniche di finanziamento rimaste prive di disciplina legale. Le cambiali finanziarie sono titoli di credito allordine emessi in serie, con scadenza non inferiore a 3 mesi e non superiore a 12 dalla data di emissione in quanto sono a breve termine;la loro struttura quella del pagher cambiario contengono una promessa di pagamento da parte dellemittente. Le cambiali finanziarie sono titoli emessi in serie e non titoli individuali come le comuni cambiali. Sono emesse in numero predeterminato

nellambito di un unitaria operazione di finanziamento a titolo di mutuo, hanno caratteristiche uniformi di taglio e di durata. Devono avere un taglio minimo non inferiore a 50 mila euro. La denominazione di cambiale finanziaria deve essere inserita nel contesto del titolo in aggiunta di altri requisiti formali previsti dallart 100 l. Camb.; l'omissione di questi comporta la nullit della cambiale. Nella cambiale finanziaria sono indicati i proventi costituiti dalla differenza tra il valore nominale della cambiale e la minor somma corrisposta all emittente. Le cambiali finanziarie possono esser girate con la clausola senza garanziacio senza assunzioni di obbligazione cambiaria di regresso da parte de girante.L ammontare della raccolta tra il pubblico effettuata mediante cambiali finanziarie insieme a quella realizzata con obbligazioni o altri strumenti finanziari non pu superare i limiti fissati dallart.2412 cod.civ. per l emissione di obbligazioni.Le cambiali finanziarie sono qualificate come valori mobiliari e per esse previsto un regime tributario agevolato.

Cap 21 Lassegno bancario nozione. caratteri essenziali. Lassegno bancario un titolo di credito che contiene lordine incondizionato diretto ad una banca di pagare a vista una somma determinata allordine di una determinata persona o al portatore. La funzione consentire lso di somme presso il credito di una banca per effettuare pagamenti a terzi evitando luso materiale del denaro; qualcosa di alternativo rispetto alla moneta legale. Mentre la cambiale uno strumento di credito, l assegno bancario uno strumento di pagamento.E regolato dal r.d. n.1736 del 1933 con cui si diede attuazione in Italia alla convenzione di Ginevra del 1931.Lassegno redatto su appositi moduli prestampati fornitigli dalla banca( carnet di assegni) ed ha la stessa struttura della cambiale tratta. Figurano 3 persone : il traente che d lordine di pagamento alla banca e risponde ex legge del mancato pagamento; la banca-trattaria alla quale lordine di pagamento rivolto; il prenditore dellassegno.Come la cambiale tratta. anche l assegno titolo di credito astratto, formale, esecutivo; e anche lassegno bancario incorpora una pluralit di obbligazioni reciprocamente indipendenti, solidali e disposte per gradi. Inoltre, lassegno bancario soggetto ad una modesta imposta di bollo fissa, la cambiale invece soggetta ad unimposta di bollo proporzionale. Le differenze di disciplina tra cambiale e assegno bancario sono: 1. trattario pu esser solo una banca 2. il rapporto di provvista tra traente e banca trattaria costituita da fondi disponibili esistenti presso la banca e utilizzabili con lemissione di assegni bancari.
1.

lassegno trattario non pu esser accettato dalla banca trattaria che non pu assumere la posizione di obbligato cambiario principale 4. lassegno bancario pagabile a vista e deve esser presentato per il pagamento entro brevi termini 5. lassegno bancario ha una disciplina sanzionatoria da poco depenalizzata per reprimere comportamenti abusivi.
3.

6. i requisiti dellassegno bancario. La mancanza di requisiti formali della validit dellassegno comporta che il titolo non vale come assegno bancario.La mancanza dei requisiti di regolarit espone a sanzioni amministrative pecuniarie senza creare invalidit. I requisiti di regolarit fissati dall art. 3 sono: 1.Fondi disponibili presso la banca trattaria con somma almeno pari allimporto dellassegno emesso. 2.Convenzione espressa o tacita che attribuisce al traente il diritto di disporre mediante assegni bancari dei fondi disponibili. 3.Losservanza delle norme sul bollo, in mancanza lassegno bancario perde la qualit di titolo esecutivo. L emissione di assegni bancari senza losservanza delle regole configura un illecito. Oltre alle sanzioni pecuniarie vi anche quella accessoria: il divieto di emettere assegni per un periodo da 2 a 5 anni o anche linterdizione dallesercizio di attivit professionale o imprenditoriale o dalesercizio degli uffici direttive di persone giurdiche o imprese, o lincapacit di contrattare con la p.a. Requisiti di validit sono: 1.la denominazione del assegno bancario nel contesto del titolo e nella lingua in cui redatto 2.pagamento di somma determinata espressa in lettere e in cifre 3.indicazione del trattario(solo la banca) 4.indicazione del luogo di pagamento e in mancanza questo dato da quello indicato accanto al nome del trattario. 5. la data e il luogo di emissione dellassegno. 6. la sottoscrizione del traente. La legge non offre una specifica disciplina dellassegno in bianco controverso se i requisiti formali devono esistere, a pena di nullit, quando si emette il

credito.Leventuale nullit dellassegno in bianco inopponibile al terzo portatore cui il titolo pervenga gi completato. I requisiti di validit dellassegno sono distinti dai requisiti formali sostanziali di validit delle singole obbligazioni cartolari.

3. la posizione della banca trattaria. Vi il divieto di accettazione dellassegno bancario, ogni accettazione apposta sullassegno dalla banca trattaria si ha per non scritta.La banca trattaria non assume la posizione di obbligato cartolare nei confronti del portatore del titolo.Da nessuna norma della legge assegni emerge che la banca obbligata sia pure extracartolarmente verso il portatore.Lordine del traente di non pagare lassegno emesso vincolante per la banca solo dopo che siano scaduti i relativi termini di presentazione.Fino a tale momento la banca ha facolt di pagare al portatore.Un diritto extracartolare al pagamento dellassegno non desunto dalla convenzione di assegno tra traente e banca. Il rifiuto ingiustificato di pagare lassegno espone la banca a responsabilit contrattuale solo nei confronti del traente non nei confronti del prenditore. E da escludersi anche una responsabilit contrattuale solo nei confronti del traente, non nei confronti del prenditore. Nei confronti di questultimo la banca ha la facolt, non lobbligo di pagare lassegno, pure se regolare e coperto. E da escludersi anche una responsabilit extracontrattuale della banca per lesione di unaspettativa giuridica del portatore. Il visto, scritto sullassegno e firmato dalla banca trattaria, non comporta un obbligo di pagamento della stessa, ma ha soltanto leffetto di accertare lesistenza dei fondi ed impedirne il ritiro da parte del traente prima della scadenza del termine di presentazione. Se lattestazione falsa o la banca consente al traente di disporre diversamente dai fondi, la banca stessa dovr risarcire al portatore i danni subiti. Il visto ha avuto scarsa diffusione perch imposto ad unimposta di bollo suppletiva. Scarso successo hanno avuto altri istituti: vale a dire lassegno bancario a copertura garantita e la carta assegni. Pi diffuso il benefondi, soprattutto nel rapporto tra le banche. Questo consiste nella conferma, per lo pi telefonica, dellesistenza dei fondi da parte della banca trattaria, su richiesta della banca cui il titolo girato per lincasso. Il benefondi ha valore di semplice informazione sullesistenza attuale dei fondi e non comporta alcuna obbligazione extracartolare di pagamento da parte della banca trattaria (c.d. benefondi informativo). Questa sar tenuta al risarcimento dei danni solo qualora abbia finito informazioni inesatte.

La banca pu per impegnarsi espressamente a bloccare i fondi corrispondenti allammontare dellassegno (benefondi con blocco). In tal caso essa obbligata extracartolarmente a pagare lassegno qualora questo risulti regolare. 4. circolazione. avallo. Lassegno bancario normalmente un titolo allordine, ma pu essere emesso anche al portatore. Come assegno al portatore vale lassegno rilasciato senza indicazione del prenditore. La circolazione dellassegno bancario regolata da norme coincidenti con quelle dettate per la cambiali. Anche il girante dellassegno bancario risponde ex lege del pagamento come obbligato di regresso. Sola significativa differenza che la girata al trattario vale come quietanza ed estingue il titolo. E cos preclusa la possibilit della banca trattaria di girare ulteriormente lassegno. La circolazione dellassegno al portatore regolata dalle disposizioni generali del codice in tema di titoli al portatore. La legge assegni si limita a stabilire che leventuale girata apposta su un assegno bancario al portatore rende il girante obbligato in via di regresso, ma non trasforma il titolo in assegno bancario allordine, sicch non muta la legge di circolazione dellassegno ed i portatore continua a a legittimarsi in base al possesso del titolo. Anche lassegno pu essere garantito mediante avallo, ma un istituto desueto data la breve vita del titolo. 5. il pagamento dellassegno. Lassegno bancario sempre pagabile a vista ed ogni contraria disposizione si ha per non scritta. Leventuale postdatazione dellassegno non impedisce al portatore di presentarlo anticipatamente per il pagamento, n alla banca di pagarlo. Lassegno pagabile non solo pagabile a vista, ma deve essere presentato per il pagamento, presso lo sportello della banca trattaria indicato nel titolo, entro i termini fissati dallart. 32. termine che per gli assegni emessi e pagabili in Italia da otto giorni dalla data di emissione, se lassegno pagabile nello stesso comune in cui fu emesso; di quindici giorni, se pagabile in altro comune. Lomessa presentazione nei termini comporta la perdita dellazione di regresso contro i giranti e i loro avallanti, non per verso il traente. La banca libera di pagare anche dopo la scadenza dei termini, salvo che abbia ricevuto dal traente lobbligo di non pagare. La facolt della banca di pagare lassegno permane anche in caso di morte o di sopravvenuta incapacit del traente. Nellassegno allordine, la banca che paga tenuta ad accertare la regolare continuit delle girate, ma non a verificare lautenticit delle firme dei giranti. La banca tenuta a identificare colui che incassa ed a verificare che la firma del traente corrisponde a quella dallo stesso depositata al momento dellapertura del conto corrente (specimen).

Questi controlli sono necessari perch la banca non versi in colpa grava nel pagamento e possa legittimamente addebitare al traente limporto dellassegno pagato. Si tratta di controlli che la banca deve eseguire con la diligenza dellaccorto banchiere, per esonerarsi da responsabilit nei confronti del traente. Questi principi sono applicabili qualora si scopra che la firma del traente era falsa o limporto dellassegno era stato alterato, al fine di stabilire, se il relativo rischio debba cadere sul traente o sulla banca. E vero che le banche tendono a scaricare sul cliente ogni responsabilit che possa derivare dalla perdita , smarrimento o uso abusivo dei moduli di assegni fino al momento in cui ha dato comunicazione scritta alla banca della perdita o sottrazione degli stessi. Il rischio di pagamento di un assegno falso o alterato nellimporto potr essere addossato al traente solo se la falsificazione non era riconoscibile dalla banca con luso della ordinaria diligenza dellaccorto banchiere. 6.il regresso per mancato pagamento. In caso di mancato pagamento da parte della banca trattaria, i portatore dellassegno pu agire in regresso contro il traente, i giranti, i loro avallanti. La disciplina ricalcata su quella dettata per la cambiale con una significativa differenza: la presentazione del titolo alla banca trattaria dei termini di legge o la contestazione del rifiuto di pagamento mediante protesto sono necessarie solo per agire contro i giranti e i loro avallanti. Non lo sono invece per agire contro il traente. Nei confronti del traente la presentazione tardiva comporta come unica conseguenza che se la disponibilit della somma venuta meno per fatto del trattario il portatore perde i diritti verso il traente per la somma che venuta a mancare. Lazione di regresso del portatore contro il traente, i giranti e gli altri obbligati si prescrive in sei mesi dal termine di presentazione. Lazione di ulteriore regresso dellobbligato ,che ha pagato lassegno contro gli obbligati di grado anteriore, si prescrive entro sei mesi assegno sbarrato, da accreditare, non trasferibile. Assegno turistico. Tipiche dellassegno bancario sono alcune clausole volte a ridurre i rischi connessi al furto o allo smarrimento del titolo. Lassegno sbarrato un assegno cui vengono apposte due rette parallele sulla faccia anteriore. La sbarratura pu essere: - generale: quando fra le sbarre non vi alcuna indicazione o la parola banchiere - speciale: quando fra le sbarre scritto il nome di un determinato banchiere che pu essere lo stesso trattario. Lo sbarramento non impedisce la circolazione dellassegno ma pu essere pagato solo ad un banchiere o ad un cliente del trattario. Lassegno con sbarratura
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speciale pu essere pagato solo al banchiere designato fra le sbarre o se questi il trattario ad un suo cliente. La banca trattaria che non osserva tali disposizioni tenuta al risarcimento dei danni nei limiti dellapporto dellassegno nei confronti del portatore che ha subito lo smarrimento o la sottrazione. Lo sbarramento evita che il pagamento sia effettuato a persona che non abbia gi avuto rapporti con la banca trattaria ma non impedisce lacquisto a non domino del titolo da parte di un terzo di buona fede cui lassegno sia stato girato da ladro. La clausola da accreditare prevede che un assegno non possa essere pagato in contanti ma pu essere regolato dalla banca trattaria solo mediante scritturazione contabile ( es: accreditamento in conto). Maggiore sicurezza offre invece lassegno non trasferibile. Tale assegno pu essere pagato solo allimmediato prenditore o accreditato sul suo conto. La girata apposta nonostante il divieto sia ha per non scritta. La cancellazione della clausola si ha per non avvenuta. Lunico mezzo a disposizione dellimmediato prenditore che non possa o non voglia riscuotere personalmente lassegno non trasferibile, quello di girarlo per lincasso ad una banca che a sua volta non pu ulteriormente girarlo. Tutti gli assegni bancari con importo superiore a 12.500 Euro devono essere emessi con la clausola di non trasferibilit per prevenire operazioni di riciclaggio di danaro proveniente da reati. La banca che paga un assegno non trasferibile a persona diversa dalloriginario prenditore o dal banchiere giratario per lincasso risponde del pagamento. Ci si chiede se la banca sia sempre e comunque responsabile o se possa liberarsi provando di essere immune da colpa. La prima soluzione anche se rende meno agevole la riscossione dellassegno non trasferibile risponde meglio allinteresse dellautore della clausola e del portatore a premunirsi contro qualsiasi rischio derivante dallo smarrimento o dalla sottrazione del titolo. Lassegno turistico (o traveller's check) un assegno bancario che viene tratto da una banca su propria filiale o corrispondente estera. Di regola stilato in valuta estera e rilasciato al prenditore dietro contestuale versamento dellimporto corrispondente in Euro. Chi si deve recare all'estero dispone perci di un titolo agevolmente negoziabile e di sicura copertura. Caratteristica peculiare dellassegno turistico che il pagamento subordinato alla presenza sul titolo di una doppia firma conforme del prenditore: - la prima apposta al momento del rilascio del titolo - la seconda al omento del pagamento o della negoziazione

lammortamento. La disciplina dellammortamento dellassegno bancario modellata su quella della cambiale. a)E da tenere presente solo che lart 69 L. Ass. non distingue fra assegno allordine e al portatore, perci la procedura di ammortamento eccezionalmente ammessa anche per questultimo. b)La procedura di ammortamento esclusa per lassegno non trasferibile. Il prenditore ha senzaltro diritto di ottenere un duplicato a proprie spese, denunciandone lo smarrimento, la distruzione o la sottrazione sia al trattario che al traente.
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CAP 22 LASSEGNO CIRCOLARE. GLI ASSEGNI SPECIALI 1.lassegno circolare Lassegno circolare un titolo di credito allordine che contiene la promessa incondizionata della banca emittente di pagare a vista una somma di danaro. la sua emissione avviene dietro versamento da parte del richiedente dellimporto corrispondente. Lassegno circolare un mezzo di pagamento com lassegno bancario ma ha la struttura del vaglio cambiario: incorpora un obbligazione diretta di pagamento della banca emittente. Lassegno circolare perci un mezzo di pagamento pi sicuro dellassegno bancario perch chi lo riceve pu fare affidamento sulla solvibilit della banca emittente. Per evitare che lassegno circolare possa far concorrenza alla moneta legale questo non pu mai essere messo al portatore. L'emissione degli assegni circolari inoltre subordinata ad una serie di condizioni di regolarit, volte a consentire un controllo della massa fiduciaria in circolazione a salvaguardia della stabilit della moneta. A riguardo previsto che: a. lemissione di assegni circolari consentita solo alle banche specificamente autorizzate dalla banca di Italia b. la banca pu emettere assegni circolari solo per somme che siano presso di essa disponibili al momento dellemissione c. la banca autorizzata ad emette assegni circolari deve costituire presso la banca di Italia una cauzione in titoli a garanzia dei medesimi. Costituiscono requisiti formali di validit dellassegno circolare: 1. La denominazione di assegno circolare inserita nel contesto del titolo 2. La promessa incondizionata di pagare a vista una somma determinata

Lindicazione del prenditore Lindicazione della dato o del luogo nel quale lassegno circolare emesso La sottoscrizione della banca emittente. Non richiesta lindicazione del luogo di pagamento dato che lassegno circolare pagabile presso tutti i recapiti della banca emittente. Allassegno circolare si applica in quanto compatibile la disciplina del vaglia cambiario a vista. Tuttavia data la funzione di mezzo di pagamento dellassegno circolare: a. la girata a favore dellemittente estingue il titolo b. il possessore dee presentare lassegno per il pagamento entro 30 giorni dallemissione; pena la decadenza della azioni di regresso c. la prescrizione triennale dellazione diretta contro la banca emittente decorre dalla data di emissione anzich dalla presentazione come invece previsto per la cambiale. Allassegno circolare si applica parte della disciplina dellassegno bancario, per il prenditore di un assegno non trasferibile, decorsi 20 giorni dalla denuncia dello smarrimento o della sottrazione pu senzaltro ottenerne il pagamento dalla filiale alla quale fu fatta denuncia. Lassegno circolare redatto su moduli forniti dallistituto autorizzato e munito dal visto dello stesso. Al momento dellemissione la banca corrispondente sottoscrive lassegno come rappresentante dellistituto autorizzato. A questa tecnica in particolare ricorrono le banche di modesta dimensione. Lautorizzazione ad emettere assegni circolari concessa per ragioni di sicurezza ai relativi istituti centrali di categoria. Questi affidano lemissione degli assegni alle banche aderenti ce assumono la posizione di banche corrispondenti e rilasciano gli assegni con le modalit sopraindicate. Lassegno pagabile presso qualsiasi banca associata.
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2.Gli assegni della banca di Italia Le legge sugli assegni disciplina oltre allassegno bancario e circolare, anche alcuni titoli speciali di pagamento emessi dalla Banca di Italia e dai Banchi di Napoli e Sicilia. Il pi diffuso il vaglia cambiario della banca di Italia, utilizzato per i pagamenti della pubblica amministrazione e in particolare per lestinzione dei titoli di spesa dello stato. E un titolo di credito allordine che contiene la promessa incondizionata della Banca dItalia di pagare a vista una somma determinata. E rilasciato solo dopo il versamento in contanti del relativo importo ed pagabile presso tutte le filiali della Banca dItalia. La disciplina coincide con quella dellassegno circolare. Altro titolo specificamente regolato lassegno bancario, libero o piazzato della banca di Italia. E un assegno bancario allordine nel quale configura come traente una banca corrispondente alla Banca dItalia. Esso pagabile a vista presso qualsiasi filiale (assegno libero) o solo presso una determinata filiale (assegno piazzato) della

banca dItalia. Il titolo emesso nei luoghi in cui la banca dItalia non ha proprie filiali si differenzia dal comune assegno bancario perch emesso dalla banca traente dietro versamento in contanti del relativo importo da parte del richiedente. E poi previsto il versamento di unidonea cauzione della banca corrispondente della Banca dItalia e la costituzione presso questultima di una speciale garanzia. Il titolo perci offre la stessa sicurezza di pagamento dellassegno circolare e del vaglia della banca dItalia. La struttura del titolo resta quella propria dellassegno bancario, la cui disciplina largamente richiamata. Per lammortamento si applicano le disposizioni sul vaglia cambiario della Banca dItalia. Un titolo speciale, che pu essere emesso solo dal banco di Napoli e di Sicilia, la fede di credito o polizzino, oggi in disuso che presenta spiccate analogie con lassegno circolare.

LE PROCEDURE CONCORSUALI

CAP 23 LA CRISI DELLIMPRESA COMMERCIALE crisi dellimpresa e procedure concorsuali. La crisi economica dellimpresa e il dissesto patrimoniale dellimprenditore coinvolgono molti creditori. Possono innescare dei dissesti a catena: i creditori dellimprenditore sono a loro volta imprenditori e la mancata realizzazione del credito concesso pu provocare la crisi economica della loro impresa. La crisi economica dellimpresa fa s che i mezzi di tutela individuale dei creditori previsti dallordinamento e lazione esecutiva individuata sui bene del debitore si rivelano strumenti inadeguati e insufficienti. Inadeguati perch si tratta di una massa di creditori e non del singolo creditore e si tratta non di inadempimenti isolai ma una situazione che coinvolge lintero patrimonio del debitore. Insufficienti perch il problema non solo quello di di salvaguardare i diritti di una massa di creditori,
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ma anche rispettare gli interessi collettivi coinvolti dalla qualit di imprenditore del debitore. Nel codice del 1942 vi era una distinzione: il dissesto degli imprenditori agricoli e dei piccoli imprenditori commerciali affidato agli strumenti di diritto comune, per il dissesto dellimprenditore commerciale non piccolo, vi sono speciali procedure dette procedure concorsuali. Vi sono cinque procedure concorsuali: - fallimento; - concordato preventivo; - liquidazione coatta amministrativa; - lamministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza; - speciale amministrazione straordinaria per le imprese di maggior dimensioni. Con la riforma del diritto fallimentare del 2006 stata repressa lamministrazione controllata. Tutte e cinque le procedure sono generali (coinvolgono tutto il patrimonio dellimprenditore e non solo i singoli beni) e collettive (coinvolgono tutti i creditori dellimprenditore alla data in cui il dissesto accertato e assicurano la parit di trattamento degli stessi - par condicio creditorum). 2. singole procedure concorsuali. Diverse sono sotto pi profili le cause della crisi dellimpresa: presupposti soggettivi e oggettivi di applicazione, finalit perseguita, strumenti giuridici usati, autorit investita della procedura. Il fallimento il prototipo delle procedure concorsuali: ad esso sono soggetto gli imprenditori commerciali insolventi, salvo vi siano presupposti per cui sono soggetti d altre procedure. Il fallimento una procedura giudiziaria che liquida il patrimonio dellimprenditore insolvente e ripartisce il ricavato tra i creditori secondo il principio di parit di trattamento. Prima questa procedura ignorava lesigenza di dissociare la sorte dellimprenditore insolvente da quello del complesso produttivo in crisi cos da tutelare poco i creditori. Il vecchio concordato preventivo presupponeva linsolvenza dellimprenditore ed evitava il fallimento quando limprenditore aveva requisiti di meritevolezza e garantiva ai creditori il pagamento di una percentuale consistente di quanto loro dovuto (almeno il 40%). occorreva il consenso di una maggioranza qualificata dei creditori. Non aveva finalit di conservazione dellimpresa e di continuazione dellattivit dellimprenditore. Era una forma di liquidazione del patrimonio da parte dello stesso imprenditore o dei creditori sotto il controllo dellautorit giudiziaria. A volte si convertiva al fallimento lamministrazione controllata. Lamministrazione controllata aveva finalit conservative dellimpresa. Era utilizzata in presenza dei requisiti di meritevolezza e quando ci si trovava in una situazione di temporanea difficolt e vi fossero possibilit di risanare limpresa. La moratoria dei pagamenti concessagli dalla maggioranza qualificata dei creditori per un periodo massimo di due anni e la continuazione dellattivit durante questo

periodo sotto il controllo dellautorit giudiziaria avrebbero dovuto consentirgli il ritorno in bonis e il soddisfacimento integrale dei creditori. In prativa era poco utilizzata ed era un semplice differimento della dichiarazione di fallimento. Ci fu la riforma delle procedure concorsuali: - d.lgs. n. 35/2005 che ha ridisegnato il concordato preventivo - d.lgs. n. 5/2006 che ha innovato la disciplina del fallimento e ha soppresso lamministrazione controllata - d.lgs. n. 169/2007 che apporta correzioni alle precedenti riforme. Viene dato un maggior rilievo alla figura del curatore e del comitato dei creditori. C unadeguamento della disciplina fallimentare ai principi della corte costituzionale. I concordato preventivo pu quindi perseguire la liquidazione di tutto il patrimonio o il ritorno in bonis da parte dl debitore e la prosecuzione dellattivit dello stesso. In questo secondo caso, il concordato preventivo assorbe a funzione della soppressa amministrazione controllata. Per agevolare lerogazione di nuovi finanziamenti allimpresa in crisi, si prevede che gli atti compiuti in esecuzione del concordato preventivo non sono soggetti a revocatoria. Analogo beneficio concesso anche per gli atti compiuti in esecuzione di accordi di ristrutturazione dei debiti o di piani di risanamento. La liquidazione coatta amministrativa invece una procedura che si applica solo per determinate categoria di impresa che hanno particolare rilevanza economico e sociale. E una procedura che porta alleliminazione dellimpresa dal mercato e alla disgregazione del processo produttivo. Lamministrazione straordinaria delle grandi imprese ha il fine di conciliare il soddisfacimento dei creditori dellimprenditore insolvente con il salvataggio del complesso produttivo e la conservazione dei posti di lavoro. La nuova procedura non ha avuto buoni risultati ed divenuta mista (giudiziaria e amministrativa). Lamministrazione straordinaria ha di negativo leccessiva complessit della fase di apertura volta al preventivo accertamento giudiziario dei requisiti di ammissione. CAP 24 IL FALLIMENTO
A. LA DICHIARAZIONE DI FALLIMENTO 1.

I PRESUPPOSTI DEL FALLIMENTO

A) B) C)

Sono: la qualit di imprenditore commerciale del debitore; lo stato dinsolvenza dello stesso; il superamento di almeno uno dei limiti dimensionali fissati dallart. 1, 2 comma al. fall.;

D) la presenza di inadempimenti superiori allimporto fissato dalla legge. In merito al presupposto soggettivo vi una limitazione del fallimento in quanto. 1. sostituito dalla liquidazione coatta amministrativa per alcune categorie di imprenditore commerciali individuate da leggi speciali: 2. cede il passo allamministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza quando ricorrono i presupposti per lapplicazione di tale procedura. Il presupposto oggettivo del fallimento lo stato d'insolvenza dellimprenditore; ovvero quando egli non pi in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni. Quindi una situazione patologica irreversibile comprendente lintero patrimonio dellimprenditore e non gli consente di soddisfare le obbligazioni assunte. Linsolvenza una situazione di impotenza patrimoniale non transitoria, che non si identifica per forza con leccedenza della passivit rispetto allattivit (squilibrio patrimoniale). Linsolvenza si manifesta con linadempimento di una o pi obbligazioni e pu manifestarsi indipendentemente degli inadempimenti; con altri fatti esteriori rivelatori del dissesto: pagamenti con mezzi anormali (datio in solutum), fuga o latitanza dellimprenditore, chiusura del locale dellimpresa. Quindi lo stato dinsolvenza una situazione del patrimonio del debitore, linadempimento un fatto che rileva come uno dei possibili indici dello stato di insolvenza. Pur essendo diversi devono sussistere entrambe le circostanze perch ci sia il fallimento. Un imprenditore pu aver soddisfatto tutti i suoi debiti ed essere nonostante questo insolvente se lh fatto con mezzi anormali; viceversa limprenditore pu essere inadempiente senza essere insolvente. In passato il fallimento non era posto per insolvenza di modesta entit o per inadempimenti di scarso valore. Oggi non vi la dichiarazione di fallimento se lammontare dei debiti scaduti e non pagati risultanti dagli atti dellistruttoria fallimentare inferiore a 30.000 euro. E necessario che il debitore abbia superato i limiti patrimoniali e reddituali fissati dallart. 1, comma 2 della legge fallimentare. Non soggetto a fallimento limprenditore commerciale che dimostra il possesso congiunto di questi requisiti: 1)aver avuto nei tre esercizi precedenti la data di deposito dellistanza di fallimento unattivo patrimoniale di ammontare complessivo annuo non superiore a 300.000 euro; 2)aver realizzato nei tre esercizi antecedenti la data di deposito dellistanza di fallimento ricavi lordi per unammontare complessivo annuo non superiore a 200.000 euro; 3)avere un ammontare di debiti anche non scaduti non superiore a euro 500.000. Tali valori sono aggiornati con cadenza triennale con decreto del Ministro della Giustizia sulla base di variazioni degli indici Istat dei prezzi al consumo per

adeguarli alla svalutazione monetaria. Basta aver superato anche uno solo dei limiti dimensionali indicati per essere esposti al fallimento. il fallimento dellimprenditore cessato e defunto La dichiarazione di fallimento c anche quando vi la cessazione di attivit di impresa o la morte dellimprenditore. Il fallimento dichiarato se non trascorso pi di un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese. In caso di impresa individuale o di cancellazione dufficio degli imprenditori collettivi fatta salva la possibilit per i creditori e per il pubblico ministero di dimostrare che lattivit dellimpresa cessata in un momento diverso dalla cancellazione, cos da posticipare linizio del decorso del termine annuale. Il fallimento dellimprenditore defunto pu essere chiesto anche dallerede purch leredit non si sia gi confusa col suo patrimonio in quanto accettata senza beneficio di inventario. La dichiarazione di fallimento del defunto su iniziativa degli altri soggetti legittimati elimina la confusione del patrimonio dellerede. Su beni dellerede concorreranno invece sia i creditori personali di questo sia i creditore dellimprenditore defunto nei cui confronti lerede divenuto responsabile illimitatamente. Se limprenditore muore dopo la dichiarazione di fallimento la procedura prosegue nei confronti degli eredi anche se hanno accettato come beneficio di inventario. se vi sono pi eredi gli stessi devono designare uno di essi che li rappresenti nella procedura. In mancanza la designazione fatta dal giudice delegato.
3.

4.LA DICHIARAZIONE DI FALLIMENTO Il fallimento dichiarato su ricorso di uno pi creditori, su richiesta del debitore o su istanza del pubblico ministero, non pi dufficio dalla stesso tribunale, dal 2006, in relazione al principio di terziet e imparzialit del giudice. Liniziativa di uno o pi creditori lipotesi pi frequente nella pratica.Linsufficienza delle prove addotte per dimostrare che ricorrono i presupposti del fallimento non giustifica di per se il rigetto della domanda. Il processo di fallimento a carattere inquisitorio: il giudice non incontra limitazioni processuali nellacquisizione delle relative prove. L imprenditore ha interesse a volte a provocare il proprio fallimento per sottrarsi ad una serie di azioni esecutive individuali. La richiesta del proprio fallimento diviene un obbligo quando linerzia provoca l aggravamento del dissesto. Limprenditore che chiede il proprio fallimento deve depositare presso la cancelleria del tribunale una serie di documenti(scritture contabili e fiscali obbligatorie dei tre esercizi precedenti, elenco nominativo dei creditori e dei loro crediti...). Il pubblico ministero ha il potere-dovere di chiedere il fallimento quando linsolvenza risulti da fatti che configurino reati fallimentari ci al fine di promuovere lazione penale anche prima che il fallimento sia dichiarata. La relativa condanna pu essere pronunciata solo dopo che il debitore pu esser dichiarato fallito. Il pm ha il potere-dovere di chiedere il fallimento quando linsolvenza risulta dalla segnalazione proveniente da un giudice che labbia

rilevata nel corso di un procedimento civile.Competente per la dichiarazione di fallimento il tribunale del luogo dove limprenditore ha la sede principale dellimpresa. Ai fini della competenza non rileva il trasferimento della sede intervenuto nellanno precedente alla domanda di fallimento.Si vuole impedire che limprenditore in crisi con il trasferimento ostacoli o ritardi la dichiarazione di fallimento ovvero scelga un tribunale pi gradito. Se il tribunale dichiarato incompetente la procedura subito trasferita dufficio al tribunale competente e tutti gli atti precedentemente compiuti restano validi( c.d. translatio iudicii). La dichiarazione di fallimento resta valida anche se pronunciata da un giudice incompetente. Il tribunale competente procede alla nomina del nuovo curatore e giudice delegato. Se la sede principale allestero il fallimento pu esser dichiarato in Italia dove limprenditore ha la sede secondaria.La dichiarazione di fallimento allestero non preclude la dichiarazione di fallimento in Italia. In base al principio della c.d. perpetuatio iurisdictionis, la giurisdizione italiana non viene meno per effetto del trasferimento della sede allestero dopo la presentazione della domanda di fallimento. In passato il procedimento per la dichiarazione di fallimento privilegiava la velocit nellapertura della procedura e prevedeva che il tribunale decidesse sulla domanda di fallimento in camera di consiglio con rito sommario. Dopo la dichiarazione di fallimento il debitore poteva far valere le sue difese presentando opposizione davanti al medesimo tribunale che laveva dichiarato fallito instaurando un ordinario giudizio di cognizione che per non sospendeva lesecuzione della sentenza.Se lopposizione era accolta e il fallimento revocato restavano salvi gli effetti degli atti legalmente compiuti dagli organi fallimentari. Nel 1970 sul punto intervenuta la corte costituzionale rendendo obbligatoria laudizione dellimprenditore gi nellistruttoria prefallimentare. La riforma del 2006 ha introdotto una disciplina pi dettagliata dellistruttoria prefallimentare che contempera la speditezza del rito con il rispetto del principio del contraddittorio e del diritto alla prova. Il tribunale decide sulla richiesta di fallimento con uno speciale procedimento in camera di consiglio. Pu delegare lo svolgimento dellistruttoria ad un giudice relatore, mentre solo la decisione finale deve esse assunta collegialmente. Il debitore e i creditori devono essere sentiti in udienza e la loro convocazione va notificata con un congruo preavviso,per consentire agli stessi di preparare adeguatamente la difesa. Il tribunale dotato di poteri inquisitori e pu compiere dufficio le indagini che ritiene opportune. Il tribunale ad istanza di parte pu emettere provvedimenti cautelari o conservativi volti a tutelare il patrimonio o limpresa del debitore per la durata dellistruttoria prefallimentare. Per abbreviare i tempi processuali la legge prevede che il presidente del tribunale possa abbreviare tutti i termini della procedura quando ricorrono particolari ragioni di urgenza pu anche disporsi la comunicazione del ricorso al debitore con ogni mezzo idoneo omettendo le formalit del procedimento di notifica. Se si ritiene di non dover accogliere la domanda di fallimento il tribunale provvede con decreto motivato verso il quale si pu proporre reclamo alla corte dappello entro 30 giorni dalla comunicazione. Se il

ricorso accolto la corte non pu pronunciare direttamente la dichiarazione di fallimento dufficio gli atti al tribunale perch questultimo vi provveda dopo aver accertato che non siano venuti meno i presupposti del fallimento. Il fallimento dichiarato con sentenza, che oltre a tale dichiarazione contiene anche elementi necessari per lo svolgimento della procedura. La sentenza viene notificata dufficio al debitore nonch comunicata per estratto al pm, al curatore, e al creditore richiedente il fallimento. La sentenza annotata nel registro delle imprese ed immediatamente esecutiva tra le parti del processo dalla data del deposito in cancelleria gli effetti nei riguardi dei terzi in buona fede si producono solo dalla data di inscrizione del provvedimento nel registro delle imprese. il reclamo. la revoca del fallimento oggiLa riforma del 2006 stabilisce che la sentenza dichiarativa di fallimento fa impugnata mediante reclamo alla corte dappello sopprimendo il grado di giudizio della cassazione. Possono proporre reclamo il fallito e qualsiasi interessato anche se portatore di un semplice interesse morale.Anche per il reclamo la legge delinea un procedimento speciale per accelerare i tempi della decisione. Limpugnativa non sospende gli effetti della dichiarazione di fallimento anche se la corte pu disporre la temporanea sospensione della liquidazione dellattivo, quando sussistano gravi motivi. Il fallimento deve esser revocato se si accerta che limprenditore non era insolvente al momento della dichiarazione di fallimento pur se lo attualmente.In questo caso dovr esser chiesta la dichiarazione di un nuovo fallimento i cui effetti decorreranno da tale data. Poich anche il giudizio di reclamo governato dal principio inquisitorio il fallimento pu esser mantenuto fermo sulla base di nuovi elementi non emessi in sede di dichiarazione purch non interiore alla stessa. Contro la sentenza che decide il reclamo si pu proporre ricorso in cassazione nel termine di trenta giorni dalla notificazione di ufficio del provvedimento. con la sentenza che accoglie il reclamo, il fallimento revocato e tale provvedimento pubblicato nel registro delle imprese. Ma sul piano patrimoniale restano salvi gli effetti degli atti legalmente compiuti dagli organi fallimentari. Lex fallito non pu far altro che chiedere il risarcimento danni al creditore istante e se vi sia stato colpa dello stesso a carico del creditore le spese di procedura e il compenso del curatore, altrimenti spese e compenso gravano sullex fallito se vi stato un suo comportamento colposo, in caso contrario, le spese sono a carico dello stato
4.

B. GLI ORGANI DEL FALLIMENTO il tribunale fallimentare Allo svolgimento della procedura fallimentare sono preposti quattro organi, ciascuno dei quali investito di specifiche funzioni:
5.

Il tribunale fallimentare: Il giudice delegato Il curatore Il comitato dei creditori Il tribunale investito dellintera procedura fallimentare. In particolare: a. nomina il giudice delegato e il curatore, ne sorveglia loperato e pu sostituirli per giustificati motivi. b.sostituisce i componenti del comitato dei creditori c. decide le controversie relative alla procedura che non siano di competenza del giudice delegato, nonch i reclami contro i provvedimenti del giudice delegato d.pu chiedere chiarimenti e informazioni al curatore, al fallito e al comitato dei creditori. Tutti questi provvedimenti sono adottati con decreto. Contro tali decreti possono presente reclamo alla corte di appello il curatore, il fallito, il comitato dei creditori e chiunque vi abbia interesse. Limpugnazione non sospende lesecuzione del provvedimento. Il reclamo va proposto entro dieci giorni, che decorrono dalla comunicazione o notificazione del provvedimento ovvero dallesecuzione di altre formalit pubblicitarie disposte al giudice. La corte di appello decide in camera di consiglio decise le parti e con decreto motivato. Il tribunale fallimentare competente a decidere su tutte le controversie che derivano dal fallimento. La competenza esclusiva e inderogabile del tribunale fallimentare molto vasta anche se limitata alla condizione che lazione derivi dal fallimento. La giurisprudenza ritiene che il tribunale fallimentare abbia competenza non solo sulle azioni che trovano origine nello stato di dissesto ma anche in quelle che incidono sul patrimonio del fallito, o che sono soggette ad una speciale disciplina. Le controversie attratte dalla competenza del tribunale fallimentare sono regolate secondo il procedimento ordinario, ovvero secondo il rito speciale loro proprio.
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il giudice delegato Il giudice delegato vigila sulle operazioni di fallimento e controlla la regolarit della procedura. Dal 2006 ha perso la funzione di dirigere le operazioni di fallimento. In particolare il giudice: a. Nomina il comitato dei creditori e nel caso di inerzia, impossibilit di costituzione o di funzionamento o di urgenza, pone in essere gli atti che rientrano nella competenza di tale organo; b.Forma lo stato passivo del fallimento e lo rende esecutivo con fallimento; c. Autorizza il curatore a stare in giudizio d.Decide sui reclami proposti contro gli atti del curatore e del comitato dei creditori; e. Emette o provoca, dalle competenti autorit, i provvedimenti urgenti per la conservazione del patrimonio. I provvedimenti del giudice delegato sono
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adottati con decreti motivato. Contro i decreti del giudice delegato, chiunque vi abbia interesse pu proporre reclamo dinnanzi al tribunale fallimentare, con la medesima procedura dettata per i reclami contro i decreti del tribunale fallimentare e il reclamo non sospende lesecuzione.
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IL CURATORE

Elorgano preposto allamministrazione del patrimonio fallimentare. E investito della qualit di pubblico ufficiale per quanto attiene allesercizio delle pubbliche funzioni. Il curatore viene nominato dal tribunale con sentenza che dichiara il fallimento o in caso di successiva sostituzione o revoca con decreto. Il curatore viene di regola scelto tra avvocati, commercialisti, ragionieri e ragionieri commercialisti. In alternativa il curatore pu essere nominato anche tra persone che hanno svolto funzioni di amministrazione, direzione e controllo in s.p.a oppure lincarico pu essere affidato anche a societ o studi associati costituite tra i professionisti indicati sopra. I creditori che rappresentano la maggioranza dei crediti ammessi possono chiedere la sostituzione del curatore, indicando al tribunale le ragioni della richiesta e un nuovo nominativo, che pu essere nominato dal tribunale una volta verificato che lo stesso possegga i requisiti di legge per poter assumere lincarico. Il compenso del curatore, consiste in una percentuale dellattivo realizzato ed liquidato dal tribunale con decreto dopo lapprovazione del rendiconto. Il curatore pu essere revocato in ogni tempo dal tribunale, u richiesta del giudice delegato del comitato dei creditori o anche dufficio. entro 60 giorni dalla dichiarazione di fallimento, il curatore deve presentare al giudice delegato una relazione sulle cause del dissesto e sulle eventuali responsabilit del fallito, indicando gli atti dello stesso che intende impugnare. Funzione principale quella di conservare, gestire e realizzare il patrimonio fallimentare sotto la vigilanza del giudice delegato e del comitato dei creditori, rispetto ai quali il curatore ha un autonomo potere decisionale entro i limiti legislativi. Per gli atti che eccedono lordinaria amministrazione e per quelli elencati nellart 35 (riduzione dei crediti, transazioni, et cetera) necessaria lautorizzazione del comitato dei creditori. Di tali atti, se superano il valore di 50.000 Euro o se si tratta di transazioni, si da informazione preventiva al giudice delegato. E necessaria lautorizzazione di questultimo perch il curatore stia in giudizio come attore o convenuto. Il curatore deve esercitare personalmente le attribuzione del proprio ufficio. La delega ammessa solo per singole azioni e previa autorizzazione del comitato dei creditori. Lonere per il compenso del delegato detratto dal compenso del curatore. Il curatore pu essere autorizzato ad affiancarsi dei coadiutori, del compenso dei quali si tiene conto ai fini della liquidazione del compenso finale del curatore. Il curatore deve adempiere i doveri del proprio ufficio con diligenza ed tenuto al risarcimento dei danni causati dalla sua gestione. Il curatore deve astenersi dal compiere atti pure autorizzati, che lo espongono a responsabilit nei confronti del fallimento o direttamente nei confronti del fallito o dei singoli creditori. Durante il fallimento lazione di

responsabilit proposta dal nuovo curatore previa autorizzazione del giudice delegato, ovvero dal comitato dei creditori. Contro gli atti del curatore, il fallito e ogni interessato pu proporre reclamo entro otto giorni dalla conoscenza dellatto, ma tale reclamo concesso solo per violazioni di legge, quindi il giudice delegato non pu entrare nel merito delle scelte del curatore. Contro il decreto del giudice delegato ammesso ricorso al tribunale sempre entro il termine abbreviato di 8 giorni. il comitato dei creditori Vigila sulloperato del curatore, ne autorizza gli atti ed esprime pareri nei casi previsti dalla legge, ovvero su richiesta del tribunale o del giudice delegato. Il comitato composto da tre o cinque membri scelti fra i creditori per rappresentare in misura equilibrata qualit e quantit dei crediti. Il comitato nominato dal giudice delegato entro 30 giorni dalla sentenza di fallimento. Poich in questa fase iniziale della procedura il giudice delegato procede in base alle risultanze processuali, successivamente pu modificare la composizione del comitato in relazione alle modificazioni dello stato passivo o per altro giustificato motivo. I creditori che rappresentano la maggioranza dei crediti ammessi possono effettuare nuove designazioni in ordine ai componenti del comitato dei creditori. Il tribunale, valutate le ragioni della domanda, provvede alla nomina dei soggetti designati dai creditori, mantenendo il requisito dell'equilibrata rappresentativit dellorgano. Il comitato delibera a maggioranza dei votanti. Non possono votare i creditori che si trovino in conflitto di interessi in una data deliberazione. Il comitato, comitato per la prima volta dal curatore, nomina a maggioranza al suo interno un presidente. Questultimo dispone la convocazione dellorgano per adottare le deliberazioni di competenza oppure quando sia richiesto da un terzo dei suoi componenti. Il comitato deve adottare i provvedimenti di propria competenza entro 15 gg da quando la richiesta pervenuta al presidente. In caso si impossibilit di funzionamento dello stesso, di inerzia o di urgenza provvede in via sostitutiva il giudice delegato. Contro gli atti del comitato dei creditori possibile far ricorso al giudice delegato con le stesse modalit e limiti previsti per il reclamo contro il gli atti del curatore. Prime il comitato dei creditori aveva funzioni consultive. Il suo parere espresso a maggioranza era obbligatorio in una serie di casi. Dal 2006 vi un rafforzamento del suo ruolo. Esso vincolante in alcuni casi: - sulla restituzione di beni mobili dei terzi; - sulla continuazione temporanea dellesercizio dellattivit di impresa; - sullaffitto dazienda; - sulla proposta di concordato fallimentare. Il giudice delegato pu autorizzare questi provvedimenti solo se il comitato dei creditori ha espresso parere favorevole. Soltanto il parere negativo del comitato vincolante. Il comitato dei creditori autorizza alcuni atti del curatore attribuendo
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allordine di rappresentanza dei creditori poteri che in passato spettavano al giudice delegato. Autorizza il curatore a compiere atti di straordinaria amministrazione; il subentro del curatore nei rapporti contrattuali pendenti; la rinuncia allacquisizione dei beni della massa sopravvenuti, gravati da oneri; la nomina di coadiutori del curatore; limpiego delle disponibilit liquide del fallimento in investimento a capitale garantito; approva inoltre il piano di liquidazione predisposto dal curatore. Il comitato dei creditori ed ogni suo membro possono sempre ispezionare le scritture contabili e i documento del fallimento.Possono prendere visione di ogni atto o documento contenuto nel fascicolo della procedura tenuto dalla cancelleria del tribunale. Il comitato dei creditori, pu presentare istanza al tribunale per la revoca del curatore e pu esercitare azioni di responsabilit contro il curatore revocato. I suoi componenti sono soggetti a responsabilit secondo regole previste per i sindaci di S.p.A. che sono richiamati in quanto compatibili. Non applicata la norma sulla responsabilit solidale dei sindaci per culpa in vigilando. Pu essere attribuito ad essi un compenso in misura non superiore al 10% di quello liquidato al curatore, con il consenso della maggioranza dei creditori ammessi calcolata per testa. C. GLI EFFETTI DEL FALLIMENTO effetti del fallimento per il fallito: effetti patrimoniali Il fallimento produce effetti che investono il fallito, i suoi creditori e i terzi che hanno avuto rapporti con il fallito. Gli effetti si distinguono in effetti patrimoniali, personali e penali. Gli effetti patrimoniali --> il fallito perde lamministrazione e la disponibilit ma non la propriet dei suoi bene. Questi passano al curatore, quale amministratore del patrimonio fallimentare, che viene immesso nel possesso dei bene con losservanza delle procedure fissate dagli artt. 84 e 88 l.fall. : apposizione tempestiva dei sigilli sui beni del debitore, rimozione degli stessi e relazione dellinventario nel pi breve termine possibile. Lo spossessamento colpisce i beni e i diritti esistenti nel patrimonio del fallito, alla data di dichiarazione del fallimento, eccezion fatta per quelli sottratti allesecuzione fallimentare dallart. 46 l.fall. : - i beni e i diritti di natura strettamente personale; - gli assegni a carattere alimentare; gli stipendi, pensioni, salari e ci che il fallito guadagna con la propria attivit nei limiti di quanto occorre per il mantenimento suo e della famiglia; - i frutti derivanti dallusufrutto legale sui beni dei figli e i beni costituiti in fondo patrimoniale con i loro frutti; - le cose che non possono essere pignorate per disposizione di legge.
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Inoltre se proprietario della propria abitazione il fallito ha diritto di continuare ad abitarla fino alla vendita nei limiti in cui necessario a lui e alla famiglia. In caso sia privo di mezzi di sussistenza ottiene dal giudice delegato un sussidio a titolo alimentare per s e la sua famiglia. Lo spossessamento si estende ai beni che pervengono al fallito durante il fallimento.Per i beni sopravvenuti vanno dedottele passivit incontrate per acquisto e la conservazione degli stessi. Il curatore pu decidere di non acquistare i beni sopravvenuti quando ritiene che il loro valore inferiore alle passivit da soddisfare e ai costi per la loro conservazione. Il curatore pu decidere di non acquisire allattivo un bene esistente nel patrimonio del fallito alla data di dichiarazione del fallimento, o rinunciare a liquidarlo dopo che stato appreso alla massa fallimentare se lattivit di liquidazione appare antieconomica (c.d. derelizione). In tal caso il bene ritorna nella disponibilit del fallito e i creditori possono esercitare su di esso azioni esecutive individuali. Il fallito non perde capacit di agire n perde la propriet dei beni oggetto dello spossessamento fino a quando questi non sono trasferiti ai terzi. Tutti gli atti atti compiuti dal fallito, dopo la dichiarazione del fallimento sono validi e vincolano allo stesso. Il fallito pu comunque iniziare una nuova attivit di imprese. Per gli atti posti in essere dal fallito sono inefficaci rispetto alla massa dei creditori se hanno per oggetto beni e diritti ricompresi nello spossessamento dato che degli stessi il fallito non pu disporre durante il fallimento. Inefficaci sono i pagamenti eseguiti dal fallito e i pagamenti da lui ricevuti dopo la dichiarazione di fallimento. Lamministrazione fallimentare pu decidere di acquisire al fallimento quanto acquistato dal fallito con atti di disposizione posti in essere dopo la dichiarazione di fallimento. La perdita dellamministrazione e della disponibilit del patrimonio comporta che il fallito non pu stare in giudizio n come attore n come convenuto nelle cause relative a rapporti patrimoniali compresi nel fallimento. Lapertura del fallimento determina linterruzione dei processi pendenti che dovranno essere proseguiti con la costituzione del curatore o la citazione dello stesso ad opera della controparte.
10. effetti personali e penali Gli effetti personali --> con la dichiarazione di fallimento vi la limitazione di alcuni diritti civili garantiti dalla Costituzione: il diritto al segreto epistolare (art. 15) e il diritto alla libert di movimento (art. 16). La corrispondenza indirizzata al fallito che non sia persona fisica viene consegnata direttamente al curatore. questa regola trova temperamento nel caso del fallimento di una persona fisica per evitare che il curatori consideri la corrispondenza a carattere privato e personale. In tal caso la corrispondenza recata al fallito, che per ha lobbligo di consegnare al curatore quella riguardante i rapporti compresi nel fallimento. Il fallito deve comunicare al curatore ogni cambiamento di residenza o di domicilio, ma non deve ottenere il permesso del giudice delegato per allontanarsi dalla propria residenza. Queste limitazioni cessano automaticamente con la chiusura del fallimento. Unaltra limitazione riguarda le capacit civili del fallito, previste dal

codice civile e da leggi speciali. Il fallito non pu essere amministratore, sindaco, revisore o liquidatore di societ. Non pu essere iscritto allalbo degli avvocato o dei dottori commercialisti. Non pu svolgere la funzione di tutore, arbitro e notaio. La vecchia disciplina prevedeva che queste limitazioni continuassero fino a che il fallito non fosse stato cancellato dal registro dei falliti e invece oggi permangono solo per il fatto che limprenditore sottoposto a fallimento. la riforma del 2006 ha soppresso il registro dei falliti e il procedimento di riabilitazione. Anche le incapacit civili cessano automaticamente con la chiusura del fallimento. Sono state soppresse anche le incapacit politiche: perdita dellelettorato attivo e passivo, interdizione dai pubblici uffici. Gli effetti penali --> per fatti compiuti prima del fallimento o anche dopo e che la legge configura come reati in quanto diretti a recare pregiudizio ai creditori. I reati fallimentari sono: A) la bancarotta fraudolenta che comprende fatti elencati nellart. 216 e caratterizzati dal dolo dellimprenditore (occultamento di beni, falsificazione delle scritture contabili, ecc.) B) la bancarotta semplice, reato punito con pene pi lieve riguarda fatti elencati dallart. 217 commessi dallimprenditore solo con colpa (spese personali eccessive rispetto alla condizione economica, irregolare tenuta delle scritture contabili nei tre anni precedenti al fallimento, ecc.) C) ricorso abusivo al credito che il reato di chi ricorre o continua a ricorrere al credito dissimulando il proprio dissesto (art. 218)
11. effetti del fallimento per i creditori Il fallimento diretto a soddisfare, secondo il principio della parit di trattamento, tutti coloro che sono creditori del fallito al momento della dichiarazione di fallimento. Lart. 52 l.fall. dispone che il fallimento apre il concorso dei creditori sul patrimonio del fallito. Dalla sua data i creditori del fallito diventano creditori concorsuali: possono cio realizzare il loro credito solo attraverso la procedura fallimentare. Vi il diritto di partecipare alla ripartizione dellattivo fallimentare in seguito allaccertamento giudiziale del loro credito. Divengono cos creditori concorrenti. Non sono per tutti sullo stesso piano dato che il fallimento non fa venir meno le cause legittime di prelazione: da qui la distinzione tra creditori chirografari e creditori privilegiati, garantiti cio da pegno, ipoteca o privilegio. Il principio della par condicio creditorum non incide sui diritti specifici dei creditori privilegiati. Questi hanno diritto di prelazione sul ricavato della vendita del bene oggetto della loro garanzia, per il capitale, gli interessi e le spese. Se non sono soddisfatti per il residuo concorrono alla pari con i creditori chirografari nella ripartizione di ci che resta nellattivo fallimentare. I chirografari invece partecipano solo alla ripartizione dellattivo fallimentare non gravato da vincoli in proporzione del loro credito. Quindi sono soddisfatti tutti nella stessa percentuale. Diversi sono i

creditori della massa, cio coloro i cui crediti devono essere soddisfatti in prededuzione, cio prima dei creditori concorrenti per intero. Per i titolari di crediti prededucibili non opera la par condicio creditorum nei confronti dei creditori concorrenti. I crediti prededucibili non contestato sono esonerati dal procedimento di accertamento dei crediti e se sono liquidi ed esigibili possono essere pagati via via che divengono esigibili. Sono crediti deducibili quelli qualificai da una specifica disposizione di legge nonch le obbligazioni sorte in occasione o in funzione delle procedure concorsuali. Sono creditori della massa coloro che diventano creditori del fallito, dopo la dichiarazione del fallimento per atti compiuti dagli organi fallimentari. Lapertura del fallimento incide sulle modalit processuali di realizzazione del credito. Allesecuzione individuale sui beni del debitore si sostituisce lesecuzione collettiva fallimentare, nellambito della quale i creditori devono trovare soddisfacimento. Due sono principi: A) ogni credito deve essere accertato giudizialmente nellambito del fallimento secondo norme fissate per la formazione dello stato passivo. Lo stesso vale per i diritti reali o personali vantati da terzi sui beni della massa fallimentare; B) dal giorno della dichiarazione di fallimento nessuna azione esecutiva individuale pu essere iniziata o proseguita sui beni compresi nel fallimento. E preclusa ogni altra azione cautelare dei creditori diretta a sottrarre beni allesecuzione concorsuale, mentre il curatore si sostituisce ai creditori nelle azioni volte a ricostruire il patrimonio del fallito. Il divieto di azioni esecutive individuale subisce eccezioni: 1. i creditori garantiti da pegno o assistiti da privilegio speciale su mobili con diritto di ritenzione possono essere autorizzati dal giudice delegato alla vendita dei beni vincolati; 2. le banche possono iniziare o proseguire lazione esecutiva o individuale sugli immobili ipotecate a garanzia di operazioni di credito fondiario, di credito alle opere pubbliche e agrario. Il curatore pu intervenire nellesecuzione e la quota ricavata eccedente la quota spettante alla banca viene attribuita al fallimento. 3. le banche e gli altri enti finanziari pubblici o privati possono escutere il pegno a garanzia di obbligazioni finanziari con le formalit previste dal contratto senza autorizzazione del giudice delegato. Il creditore tenuto ad informare ex post gli organi da fallimento in merito alle modalit di escussione adottate.

12. LA DETERMINAZIONE DI CREDITI

Lapertura del concorso comporta modifiche della posizione sostanziale dei creditori per la necessit di fissare lintera situazione debitoria del fallito al momento della dichiarazione di fallimento (cristallizzazione). Tutti i debiti pecuniari del fallito si considerano scaduti agli effetti del concorso alla data di dichiarazione del fallimento. Al concorso hanno diritto di partecipare anche coloro che vantano un credito sottoposto a condizione o che pu essere fatto valere verso il fallito solo dopo lescussione di altro obbligato principale. Inoltre i creditori partecipano al concorso per limporto che il loro credito ha al momento della dichiarazione di fallimento. Questa sospende il corso degli interessi convenzionali e legali fino alla chiusura del fallimento. Ai fini di una parit di trattamento con i crediti fruttiferi, i crediti infruttiferi subiscono una decurtazione. I crediti non pecuniari e quelli pecuniari determinati con riferimento ad altri valori concorrono secondo il loro valore alla data di dichiarazione di fallimento: vengono trasformati in crediti pecuniari in moneta nazionale. La scadenza anticipata dei crediti verso il fallito si ha sulla disciplina della compensazione in sede fallimentare. La possibilit di compensazione ampliata ammessa anche se il credito verso il fallito non scaduto prima della dichiarazione di fallimento.Entrambi i crediti devono essere anteriori alla dichiarazione di fallimento; controverso se alla dichiarazione di fallimento devono esserci altri requisiti richiesti dal codice per la compensazione legale o se la compensazione opera anche se il credito vantato dal fallito non liquido ed esigibile alla data del fallimento.Il diritto del creditore di far valere la compensazione non subordinato allammissione del suo credito al passivo del fallimento. Per evitare abusi la compensazione non c se il credito acquistato per atti fra vivi dopo la dichiarazione di fallimento o nellanno anteriore.Vi sono le obbligazioni solidali ai fini di evitare che il fallimento di uno o pi di essi pregiudichi la posizione del creditore. I principi sono : 1. Il creditore concorre nel fallimento di ciascuno dei coobbligati per lintero credito vantato alla data di dichiarazione di fallimento fino al totale pagamento,ferma restando la possibilit di agire nei confronti dei coobbligati in bonis. 2. I diritti che spettano ai coobbligati verso il fallito per effetto dellazione di regresso vanno a beneficio del creditore finquando questi non sia integralmente soddisfatto. 13. effetti del fallimento sugli atti pregiudizievoli ai creditori oggiNellintervallo di tempo tra il momento in cui si manifesta lo stato di insolvenza e quello in cui il fallimento dichiarato,limprenditore pu aver compiuto atti di disposizione che alterano lintegrit del proprio patrimonio ed arrecano pregiudizio ai creditori. Si vuole tutelare la massa dei creditori contro tali atti neutralizzando il pregiudizio loro arrecato. Il problema sorge ogni volta che il debitore sottrae beni al suo

patrimonio con pregiudizio dei propri creditori. Il singolo creditore pu ottenere dal giudice che siano dichiarati inefficaci nei suoi confronti. Gli atti di disposizione con i quali il debitore reca pregiudizio alle sue ragioni. Lazione revocatoria ordinaria, non di agevole esercizio. Incombe sul creditore agente lonere di provare leventus damni, nonch il consilium fraudis del debitore e se latto a titolo oneroso, anche del terzo. La azione revocatoria ordinaria esercitabile anche in caso di fallimento di un imprenditore ed esercitata dal curatore nellinteresse di tutti i creditori. Con la disciplina di revocatoria ordinaria concorre anche la specifica disciplina della revocatoria fallimentare che si fonda su presupposti diversi, consentendo una ricostruzione del patrimonio da sottoporre allesecuzione concorsuale. tutti gli atti posti in essere dallimprenditore in stato di insolvenza si presumono pregiudizievoli per i creditori in quanto idonei ad alterare la parcondicio creditorum. Il curatore, agente in revocatoria dispensato dallonere di provare leventus danni ed il consilium fraudis. Presupposti della revocatoria fallimentare sono: a. Lo stato di insolvenza dellimprenditore b.La conoscenza dello stato di insolvenza da parte del terzo, cui spetter provare che latto non ha arrecato danno alla massa dei creditori per sottrarsi alla revocatoria fallimentare. Nella revocatoria fallimentare la posizione del curatore agevolata sotto un duplice profilo in quanto: a. Gli atti posti in essere dallimprenditore in un certo periodo anteriore alla dichiarazione di fallimento si presumono compiuti in stato di insolvenza, c.d retrodatazione dellinsolvenza, sicch sar il terzo a dover provare che in concreto limprenditore non era gi insolvente. b.Per alcuni atti posta anche una presunzione relativa di conoscenza dello stato di insolvenza da parte del terzo, sicch il terzo deve provare che ignorava lo stato di insolvenza dellimprenditore. Il curatore deve ricorrere allazione revocatoria ordinaria solo se vuole colpire atti compiuti in epoca anteriore a quella coperta dalla revocatoria fallimentare, assumendosi lonere di provare leventus damni e consilium fraudis. Latto di disposizione revocato resta valido ma inefficace nei confronti della massa dei creditori. Il terzo che ha subito la revocatoria deve restituire al fallimento quanto ha ricevuto in precedenza dal fallito, o lequivalente in denaro se la restituzione impossibile. Il creditore sar ammesso al passivo del fallimento per il suo credito verso il fallito e parteciper alle ripartizioni dellattivo in concorso con gli altri creditori subendo la falcidia. Identico il termine entro cui le due azioni revocatorie (fallimentare ed ordinaria) devono essere esercite. Tutte le azioni revocatorie esercitate dal curatore devono essere promosse a pena di decadenza entro tre anni dalla dichiarazione, e comunque non oltre cinque anni dal compimento dellatto. Per la revocatoria fallimentare vi una categoria di atti che priva di effetti nei confronti dei creditori per il solo fatto della dichiarazione di fallimento.

Rientrano in tali categorie: 1. gli atti a titolo gratuito compiuti nei due anni anteriori alla dichiarazione di fallimento. Sono esclusi i regali duso e gli atti compiuti in adempimento di un dovere morale o a scopo di pubblica utilit, purch proporzionati al patrimonio del donante; 2. i pagamenti di debiti che scadono nel giorno della dichiarazione di fallimento. Se il pagamento non fosse stato anticipato quei creditori sarebbero stati pagati in moneta fallimentare e non per lintero. Per questi atti il curatore non ha bisogno di agire in giudizio per laccertamento della loro inefficacia. Il terzo deve restituire il fallimento quanto ricevuto, irrilevante la sua ignoranza dello stato di insolvenza e la stessa esistenza dello stato di insolvenza quando latto fu compiuto. Per quanto riguarda la revocatoria giudiziale alloriginaria disciplina si imputava la facilit con cui il curatore poteva ottenere la revoca di atti compiuti anche prima del fallimento. Il sistema rischiava di creare di indurre i finanziatori, i fornitori e i clienti a voltare le spalle allimpresa in crisi vanificandone le possibilit di recupero. Gli atti soggetti a revocatoria sono distinti in due categorie: A) quelli per i quali la conoscenza dello stato di insolvenza si presume sicch spetter al terzo provare la sua ignoranza B) quelli per i quali il curatore a dover provare che il terzo conosceva lo stato di insolvenza. La prima categoria comprende atti anormali di gestione compiuti nellanno o nei sei mesi anteriori alla dichiarazione di fallimento. Essi sono: - gli atti a titolo oneroso compiuti nellanno anteriore, caratterizzati da una sproporzione tra la prestazione a carico del fallito e quella a carico della controparte. Esempio la vendita di un immobile a prezzo notevolmente inferiore rispetto al prezzo di mercato; - i pagamenti di debiti pecuniari scaduti ed esigibili effettuati con mezzi anormali di pagamento sempre se compiuti nellanno anteriore al fallimento (es. la datio in solutum) - i pegni, le anticresi e le ipoteche volontarie costituite nellanno anteriore per debiti preesistenti non scaduti; - le garanzie indicate al punto precedente pi le ipoteche giudiziali per debiti preesistenti ma scaduti, poste in essere nei sei mesi anteriori alla dichiarazione di fallimento. Per tutti questi atti spetter al terzo convenuto in revocatoria dare la prova che ignorava lo stato di insolvenza, dovendo fornire la prova positiva che limprenditore si trovava in una situazione di apparente normalit di esercizio dellimpresa, quando latto revocabile stato posto in essere. La situazione processuale invece si ribalta per la seconda categoria di atti sottoposti a revocatoria giudiziale. E il curatore a dover provare che il terzo conosceva lo stato di insolvenza quando latto fu compiuto trattandosi di atti che rientrano nel

normale svolgimento di attivit imprenditoriale. In tale categoria, purch compiuti nei sei mesi anteriori alla dichiarazione di fallimento: a. I pagamenti di debiti liquidi ed esigibili effettuati con mezzi normali b.Gli atti costitutivi di diritti di prelazione (ipoteca, pegno et cetera) per debiti sorti contestualmente c. Ogni altro atto a titolo oneroso. Con la riforma del 2005 si sono indicati atti non revocabili: 1. I pagamenti di beni e servizi effettuati nellesercizio dellattivit di impresa dei termini duso. 2. i pagamenti dei corrispettivi per prestazioni di lavoro a dipendenti e a collaboratori del fallito; 3. le vendite a giusto prezzo di immobili ad uso abitativo destinati a costituire labitazione principale dellacquirente o dei suoi parenti e affini entro il terzo grado. Quando la revoca ha oggetto atti che estinguono posizioni passive derivanti da rapporti continuativi o reiterati: il creditore tenuto a restituire al fallimento solo limporto di cui si ridotta lesposizione debitoria del fallito nel periodo rilevante per le revocatoria (c.d. regola del massimo scoperto). Non sono revocabili i pagamenti e le garanzie concesse sui beni del fallito poste in essere su un piano che appaia idoneo a consentire il risanamento dellesposizione debitoria dellimpresa. Queste esenzioni vi sono anche per i pagamenti e le garanzie poste in essere in esecuzione del concordato preventivo o dellaccordo di ristrutturazione dei debiti. Sono sottratte alla disciplina della revocatoria fallimentare alcune operazioni di finanziamento bancario. Lesenzione prevista: a) per le ipoteche concesse a garanzia di operazioni di credito fondiario, alle opere pubbliche ed agrario e per i pagamenti effettuati dal debitore a fronte dei relativi crediti; b) per le operazioni di credito su pegno disciplinate dalla legge 745/1938.

14. RAPPORTI FRA CONIUGI Il coniuge di un imprenditore difficilmente non a conoscenza dello stato di insolvenza, anzi spesso aiuta il compimento di atti pregiudizievoli ai creditori nellapprossimarsi della dichiarazione di fallimento. La disciplina della revocatoria fallimentare dellart. 67 diviene pi drastica quando gli atti sono posti in essere tra coniugi.

1) eliminato il limite temporale dettato in via generale e possono essere revocati gli atti di disposizione tra coniugi a partire da quando il fallito aveva iniziato lesercizio dellimpresa commerciale. 2) La conoscenza dello stato di insolvenza da parte del coniuge sempre presunta. Opera cio anche per gli atti normali e non solo per quelli anormali. Sul coniuge del fallito graver lonere di provare che ignorava lo stato di insolvenza dello stesso o che latto fu compiuto quando il fallito non era insolvente. Con la riforma del 2006 stata soppressa la c.d. presunzione muciana per cui beni acquistati a titolo oneroso dal coniuge del fallito nei cinque anno anteriori alla dichiarazione di fallimento si presumevano acquistati con denaro del fallito. Si trattava di un istituto antico aveva cessato di esistere per abrogazione implicita da parte della giurisprudenza.

15.EFFETTI DEL FALLIMENTO SUI CONTRATTI IN CORSO DI ESECUZIONE Limprenditore fallito al centro di una trama di rapporti contrattuali, che non hanno avuto esecuzione al momento della dichiarazione di fallimento. Vi un gruppo di contratti che si scioglie di diritto a seguito della dichiarazione di fallimento. Rientrano in tale categoria: 1. i contratti di borsa a termine su marci o titoli il loro carattere speculativo potrebbe comportare situazioni pregiudizievoli per il patrimonio fallimentare. 2. lassociazione in partecipazione in caso di fallimento dellassociante. Ci sia perch lattivit dimpresa dellassociante di regola cessa il fallimento, sia perch anche tale contratto presenta profili speculativi 3. i contratti di contocorrente ordinario e bancario, commissione e mandato nel caso di fallimento del mandatario.La finalit liquidativa del fallimento incompatibile con un contocorrente e con lo svolgimento di attivit gestoria da parte del fallito per conto di terzi. Di diritto si scioglie anche il contratto d'appalto. Entro 60 giorni dal fallimento il curatore pu dichiarare di voler subentrare nel contratto offrendo idonee garanzie. Il committente si pu opporre alla prosecuzione quando la considerazione della qualit soggettiva dellappaltatore stato un motivo determinante del contratto. Vi sono poi dei contratti che continuano in quanto ritenuti vantaggiosi per la massa dei creditori. Perci il curatore subentra ex lege del contratto e dovr adempiere per intero e in prededuzione delle relative obbligazioni.Rientrano in tale categoria: 1. il contratto di locazione di immobili.In caso di fallimento del conduttore il curatore pu recedere in ogni momento dal contratto corrispondendo al locatore un indennizzo per anticipato recesso.Anche in caso di fallimento del locatore il curatore pu recedere anticipatamente ma si prevede che il recesso abbia effetto solo 4 anni dopo lapertura della procedura, salvo scadenza naturale pi breve del contratto.

laffitto dazienda: entrambe le parti possono recedere entro 60 giorni corrispondendo alla controparte un equo indennizzo. Stesse regole valgono per la locazione di immobili. 3. il contratto di assicurazione contro i danni in caso di fallimento dellassicurato. Lassicurato pu recedere dal contratto adducendo che dal fallimento deriva un aggravamento del rischio. 4. il contratto di edizione che si risolve entro un anno se il curatore non continua lesercizio dellimpresa editoriale o non la cede ad altro editore. 5. il contratto di cessione dei crediti di impresa (factoring), in caso di fallimento del cedente. Il curatore pu recedere dal contratto, ma il recesso opera solo per i crediti non ancora sorti dalla data di dichiarazione di fallimento. In caso di recesso il curatore dovr restituire al cessionario quanto da questi gi pagato per tali crediti. 6. il leasing finanziario in caso di fallimento del concedente. Vi un terzo gruppo di contratti che restano sospesi in seguito al fallimento di una della parti e sar il curatore autorizzato dal comitato dei creditori se sciogliere il contratto o continuarlo. Il contraente in bonis pu chiedere al giudice delegato di fissare un termine non superiore a 60 giorni, decorso il quale il contratto di intende sciolto se il curatore non opta per la continuazione. Non consentito pattuire fin dallinizio che in caso di fallimento, il contratto si risolva di diritto, perch ci violerebbe il diritto di scelta del curatore. In caso di scioglimento, il contraente ha diritto di far valere nel passivo il credito conseguente al mancato adempimento. Diventa cio creditore concorsuale. Non gli dovuto alcun risarcimento del danno perch la risoluzione del contratto dipende dallesercizio di un diritto che la legge attribuisce al curatore. In questa categoria rientra per espressa previsione di legge il contratto di vendita. La regola della sospensione del contratto applicabile solo alla vendita con effetti obbligatori. Nella vendita con effetti reali, la cosa gi passata in propriet del compratore prima del fallimento del venditore. Il contratto perci non si scioglie. Anche la vendita a termine o a rate con riserva di propriet rimane sospesa per effetto del fallimento: il fallimento del venditore per non comporta lo scioglimento del contratto, ma il compratore in bonis diventa proprietario col pagamento dellultima rata. Il preliminare di vendita di immobili (compromesso) rimane sospeso, fermo restando che tale contratto deve essere trascritto e la trascrizione deve essere ancora efficace alla data di apertura sulla proceduta. se il curatore opta per lo scioglimento il promittente acquirente sar un creditore assistito da privilegio speciale sullimmobile oggetto del preliminare. Sono previste regole speciali per i preliminari di vendita aventi ad oggetto un immobile destinato a costituire abitazione principale e per i preliminari di vendita di immobili da costruire. Nei casi di contratti ad esecuzione continuata o periodica come la somministrazione, la scelta spetta al curatore. Dopo la riforma del 2006 rimane sospeso anche il mandato in caso di fallimento del mandante. Se il curatore subentra nel contratto, i crediti del mandatario sono da soddisfare in prededuzione solo per lattivit compiuta dopo il fallimento. Questa regola da applicare anche
2.

al mandato in rem propriam, cio conferito anche nellinteresse del mandatario o di terzi. Le conseguenze sfavorevoli per gli altri creditori sono per neutralizzate. Si esclude che o stesso mandatario possa compensare il debito di restituzione con il credito che vanta verso il fallito. Sospeso rimane anche il contratto di leasing finanziario in caso di fallimento dellutilizzatore. Fra i contratti soggetti alla regola della sospensione in via residuale devono essere ricordati: a. Lassociazione in partecipazione in caso di fallimento dellassociato b.Il contratto di agenzia, in caso del fallimento del proponente In caso di rapporto di lavoro subordinato si applica la disciplina del licenziamento

16. LESERCIZIO PROVVISORIO DI IMPRESA Con la dichiarazione di fallimento si pu avere una continuazione seppure provvisoria dellattivit di impresa quando ci sia funzionale ad una migliore liquidazione del complesso aziendale o si spera di venderlo in blocco. Due sono le ipotesi previste dallart 104 L. Fall.: 1. Esercizio provvisorio: Il tribunale nella sentenza che dichiara il fallimento pu disporre lesercizio provvisorio dellimpresa se dalla interruzione pu derivare un danno grave, purch non arrechi pregiudizio ai creditori. 2. Continuazione temporanea: Il comitato dei creditori deve pronunciarsi sullopportunit di continuare o di riprendere in tutto o in parte lesercizio dellimpresa, fissandone anche la durata. La continuazione dellesercizio dellimpresa un provvedimento che richiede particolare cautela date le conseguenze che la stessa produce per i creditori concorsuali e per limprenditore fallito. Durante lesercizio provvisorio tutti i contratti pendenti proseguono salvo che il curatore non voglia sospenderne lesecuzione o sciogliergli. le obbligazioni assunte dl curatore costituiscono debiti della massa da soddisfare in prededuzione. La continuazione dellattivit pu perci comportare lassorbimento di larga parte dellattivo, da parte dei nuovi creditori con pregiudizio dei creditori concorsuali anche privilegiati. Le obbligazioni assunte dal curatore sono e restano imputabili al fallito. LA continuazione dellesercizio di impresa un provvedimento eccezionale che si giustifica solo se tende alla migliore liquidazione del patrimonio del fallito. Durante lesercizio

provvisorio il curatore deve informare periodicamente il comitato dei creditori sullandamento della gestione, affinch questultimo si pronunci sullopportunit di continuare lesercizio. Se il comitato dei creditori non ravvisa lopportunit di continuare lesercizio provvisorio, il giudice delegato ne ordina la cessazione. La conservazione del complesso aziendale in vista di una vendita in blocco pu essere realizzata anche attraverso laffitto dellazienda, che la soluzione preferita nella prassi in quanto non grava sulla massa fallimentare. Lattivit di impresa imputabile allaffittuario che assume in proprio le relative obbligazioni, mentre dovr corrispondere al fallimento il canone pattuito. Laffitto dellazienda o di specifici rami di essa autorizzato dal giudice delegato su proposta del curatore e previo parere favorevole del comitato dei creditori, quando appaia utile al fine della pi proficua vendita dellazienda o di parti di essa. Laffittuario prescelto dal curatore tenuto conto non solo dellammontare del canone offerto, ma anche delle garanzie offerte sulla prosecuzione della attivit imprenditoriali e sulla conservazione dei livelli occupazionali. Laffitto dellazienda non deve intralciare o ritardare la liquidazione dei beni. Il contratto di affitto deve prevedere i diritto del curatore di recedere ed in tal caso allaffittuario dovuto solo un giusto indennizzo da soddisfare in prededuzione. Laffittuario subentra in tutti i contratti aziendali che non abbiano carattere personale e non si siano sciolti in seguito al fallimento. Inoltre non deve accollarsi i debiti pregressi ma solo quelli derivanti da rapporti di lavoro subordinato. Alla fine dellaffitto il complesso aziendale viene retrocesso al fallimento, che non assume alcuna responsabilit per i debiti sorti durante laffitto, nemmeno per i debiti da lavoro. Allaffittuario riconosciuto per legge diritto di prelazione in caso di vendita dellazienda.

D. LO SVOLGIMENTO DELLA PROCEDURA 17.LACCERTAMENTO DEL PASSIVO Laccertamento del passivo costituisce la fase centrale della procedura fallimentare nella quale emergono i conflitti tra i creditori e fra questi ed il fallito. E diretta ad accertare quali creditori hanno diritto di partecipare alle ripartizioni dellattivo, lammontare dei loro crediti e le eventuali cause di prelazione. Con lammissione al passivo, i creditori da concorsuali diventano concorrenti. La procedura di accertamento del passivo si apre con la domanda di ammissione dei creditori, sollecitati dal curatore con apposito avviso. Anche i titolari di crediti prededucibili,

hanno lonere di presentare domanda di insinuazione al passivo. La domanda si presenta con ricorso da depositare presso la cancelleria del tribunale almeno trenta giorni prima della data delludienza di esame dello stato passivo fissata dalla sentenza di fallimento. Essa deve indicare a pena di inammissibilit la procedura a cui si intende partecipare, le generalit del creditore, loggetto del credito, nonch gli elementi di diritto su cui si fonda. I creditori privilegiati devono indicare il titolo e le caratteristiche della prelazione vantata, altrimenti sono considerati chirografari. Sul creditore incombe lonere di provare che il suo credito anteriore alla dichiarazione di fallimento. Analoga domanda deve essere presentata per la restituzione di beni di propriet di terzi che sono stati appresi alla massa fallimentare perch in possesso del fallito. (es: cose date in deposito al fallito). Se il fallito aveva perso il possesso di tali beni, prima dellapposizione dei sigilli, al terzo proprietario non rimane che insinuarsi al passivo come creditore chirografario per recuperare il valore che le cose avevano al giorno della dichiarazione di fallimento. La domanda di ammissione al passivo produce effetti interruttivi della prescrizione fino alla chiusura del fallimento. Il procedimento di accertamento del passivo, modificato con la riforma del 2006 si articola in due fasi, ad opera del curatore e del giudice delegato: la prima consiste nella predisposizione dellelenco dei crediti ammessi alla procedura nonch dei diritti spettanti a terzi sui beni della massa; la seconda eventuale, di fronte al tribunale fallimentare, e quella delle impugnazioni. Riguardo alla prima fase in passato si prevedeva che il giudice delegato esaminasse le domande per formare una stato passivo provvisorio. Poi durante ludienza di verificazione in contraddittorio con i creditori il giudice delegato apportava al proprio provvedimento le modificazioni e integrazioni emanando un decreto. Se ci fossero state impugnazioni contro tale decreto era il giudice delegato ad istruirle per il tribunale. La riforma ha ristabilito la terziet del giudice delegato nel procedimento di verificazione dei crediti riconoscendo al curatore un ruolo pi ampio. Il curatore predispone un progetto di stato passivo nel quale deve indicare: A) i crediti ammessi, distinti in crediti chirografari e privilegiati; B) i crediti non ammessi in tutto o in parte o per i quali non si intende riconoscere la natura privilegiata; C) i crediti ammessi con riserva come quelli sottoposti a condizione e quelli per i quali non stato presentato il titolo per fatto non imputabile al creditore. Per ciascun diritto riconosciuto o non riconosciuto il curatore deve motivare le proprie conclusioni. Il progetto di stato passivo depositato in cancelleria almeno 15 gg prima di quello fissato per ludienza di esame. Si apre cos la fase di esame dello stato passivo, che coinvolge il curatore e tutti i creditori che desiderano parteciparvi. Il fallito pu chiedere dessere sentito. Nelludienza desame il giudice delegato esamina le posizioni dei singoli creditori, quali risultano dal progetto di stato passivo del curatore.

Ogni decisione spetta al giudice delegato. Il giudice delegato poi, forma lo stato passivo definitivo, lo dichiara esecutivo con proprio decreto e lo deposita in cancelleria. reso esecutivo lo stato passivo, il giudice delegato provvedeva alla nomina del comitato dei creditori e il curatore poteva procedere alla vendita dei beni compresi nella massa attiva, il fallito poteva proporre ai creditori il concordato fallimentare. Per accelerare la procedura oggi si prevede che tali atti possano essere posti in essere anche prima. Il decreto desecutivit preclude ogni ulteriore questione in merito ai crediti verificati sia pure solo nellambito della procedura fallimentare. Vi la possibilit di proporre istanza di revocazione se si scopre che laccoglimento o il rigetto di una domanda stato determinato da falsit, dolo, errore, essenziale di fatto o dalla mancata conoscenza di documenti decisivi, che non sono stati prodotti per causa non imputabile. Il decreto di esecutivit dello stato passivo non preclude di presentare nuove domande di ammissione c.d. tardive, che sono quelle presentate oltre il termine di trenta giorni delludienza di verificazione dei crediti. Possono essere presentate senza preclusioni entro 12 mesi dal decreto che rende esecutivo lo stato passivo. Il creditore tardivo ammesso solo se prova che il ritardo dipeso da causa a lui non imputabile e sempre che lattivo fallimentare non sia stato ripartito. La domanda di insinuazione tardiva viene esaminata con lo stesso procedimento previsto per le domande tempestive. Il giudice delegato fissa unudienza ogni quattro mesi salvo che sussistano motivi durgenza. Il trattamento dei crediti, ammesso tardivamente, non uniforme. Se il ritardo della domanda imputabile al creditore, questi ha diritto di partecipare solo alle ripartizione dellattivo successive allammissione salvo i diritti di prelazione. Il creditore ammesso a prelevare sullattivo ancora non ripartito anche la parte che gli sarebbe spettata nelle ripartizioni precedenti. Contro lo stato passivo possono essere proposte dai creditori esclusi contro il curatore al fine di ottenere lammissione del loro credito o il riconoscimento di una clausola i prelazione disconosciuta dal giudice delegato. Le impugnazioni invece possono essere proposte dai creditori ammessi, dai titolari di diritti sui beni della massa e sono dirette ad ottenere leliminazione della massa passiva di una o pi crediti o della relativa causa di prelazione. Identica la procedura per le impugnazioni e le istanze di revocazione. Esse sono proposte con ricorso al tribunale fallimentare entro trenta giorni dalla comunicazione del deposito dello stato passivo. Il ricorso deve a pena di decadenza indicare le prove di cui il ricorrente intende avvalersi e i documenti prodotti. Il tribunale decide in camera di consiglio con decreto che ha effetto solo nellambito della procedura fallimentare. 18. LIQUIDAZIONE E RIPARTIZIONE DELLATTIVO La liquidazione dellattivo converte in denaro i bene del fallito per soddisfar i creditori. Alla liquidazione provvede il curatore. Entro 60 gg dalla redazione dellinventario predispone un programma di liquidazione con il quale si

pianificano le modalit e i termini previsti per la realizzazione dellattivo. Lo sottopone allapprovazione del comitato dei creditori. Il programma deve indicare le azioni che il curatore intende proporre, le condizioni della vendita dei singoli cespiti, lopportunit di disporre lesercizio provvisorio dellimpresa o di autorizzare laffitto dellazienda. Il programma di liquidazione approvato comunicato al giudice delegato, che autorizza lesecuzione degli atti ad esso conformi. Conseguita lapprovazione del programma il curatore pu procedere alla liquidazione dei beni. Prima dellapprovazione del programma, il curatore pu compiere atti di liquidazione solo quando dal ritardo pu derivare un pregiudizio allinteresse dei creditori. Nel sistema previgente le vendite dei beni erano regolate dalle norme del codice di procedura civile sul processo esecutivo individuale in quanto compatibili con le specifiche disposizioni dettate dalla legge fallimentare. La riforma del 2006 ha optato per una maggiore libert di forme. La vendita di beni mobili o immobili avviene secondo modalit indicate dal curatore nel programma di liquidazione. Si richiede solo che siano prescelte procedure competitive per consentire la partecipazione di tutti gli interessati. Il curatore deve operare sulla base di stime effettuate da operate da esperti. Resta ferma la possibilit di avvalersi del procedimento di vendita disciplinato dal codice di procedura civile. Con le stesse modalit il curatore pu cedere i crediti del fallimento, anche se oggetto di contestazione, nonch le azioni revocatorie gi proposte. Obiettivo dellattuale disciplina evitare la disgregazione del complesso aziendale. La vendita dei singoli beni disposta solo quando risulta prevedibile che la vendita dellintera azienda non consente un maggior soddisfacimento dei creditori. Per favorire la vendita dellazienda si prevede che: A) in deroga allart. 2560 lacquirente non risponde delle obbligazioni pregresse. La regola derogabile e pu essere convenuto che lacquirente si accolli in tutto o in parte i debiti. La cessione delle passivit aziendali ha effetto liberatorio per il fallimento, essendo esclusa la responsabilit dellalienante prevista dallart. 2560; B) in deroga allart. 2112 si pu convenire con le rappresentanze sindacali che solo una parte dei lavoratori si trasferisca alle dipendenze dellacquirente; C) i crediti ceduti insieme con lazienda conservano tutti i privilegi e le garanzie con il relativo grado. Il curatore informa il giudice delegato e il comitato dei creditori depositando in cancelleria la relativa documentazione. Il giudice delegato si istanza del fallito, del comitato dei creditori o di altri interessati, pu sospendere le operazioni di vendita quando ricorrono gravi e giustificati motivi. Le somme che si rendono disponibili sono ripartite fra i creditori e in tale sede acquista rilievo la distinzione fra crediti deducibili, crediti privilegiati e crediti chirografari.

Prima di procedere alla ripartizione fra creditori concorrenti si deve provvedere il pagamento di crediti prededucibili. Le somme per soddisfarli vengono prelevate dalle disponibilit liquide, con esclusione di quanto ricavato dalla liquidazione dei beni oggetto di pegno ed ipoteca per la parte destinata ai creditori garantiti. I crediti prededucibili liquidi e non contestati, sono soddisfatti man mano che diventano esigibili. Se per lattivo non sufficiente a soddisfare crediti prededucibili gli stessi sono soddisfatti nellambito del procedimento di riparto, secondo i criteri della graduazione tra crediti prededucibili privilegiati e chirografari e della par condicio tra creditori di pari grado. Il ricavato della vendita dei beni oggetto di pegno ed ipoteca viene devoluto per il pagamento dei creditori a cui spetta la relativa garanzia. Quanto residua ulteriormente infine destinato al pagamento proporzionale dei creditori chirografari e dei creditori privilegiata per la parte del loro credito rimasta insoddisfatta. Le somme che spettano ai creditori sono assegnate loro con ripartizioni parziali cui segue una ripetizione finale. Per le ripartizioni parziali ogni quattro mesi a partire dalla data di esecutivit dello stato passivo, il curatore presenta al giudice delegato un prospetto delle somme disponibili ed un progetto di ripartizione delle medesime. Per ordine del giudice delegato il progetto di ripartizione viene depositato in cancelleria, dandone avviso a tutti i creditori che possono presentare reclamo davanti allo stesso giudice delegato. scaduti i termini per limpugnazione il giudice delegato rende esecutivo l progetto di ripartizione, previo accantonamento delle somme contestate la cui destinazione sar stabilit dalla decisione sul reclamo. Le ripartizioni parziali non possono superare l80% delle somme disponibili. almeno il 20% deve essere accantonato per eventuali imprevisti. Sono trattenute le somme necessarie per le spese della procedura per pagare il compenso al curatore e ogni altro credito prededucibile, nonch le somme dovute ai creditori incerti, quali creditori ammessi con riserva o quelli sulla cui ammissione pende giudizio dopposizione, impugnazione o revocazione. Esaurita la liquidazione dellattivo, il curatore rende al giudice delegato il conto della sua gestione. Questo approvato dal giudice delegato in unapposita udienza nella quale i creditori e il fallito possono presentare osservazioni. Se sorgono contestazioni e sulle stesse non si raggiunge in udienza un accordo si apre un giudizio contenzioso innanzi al tribunale fallimentare che decide in camera di consiglio. Si procede quindi alla ripartizione finale dellattivo con la quale si distribuiscono anche gli accantonamenti precedentemente effettuati. La somma dovuta ai creditori incerti depositata al giudice delegato affinch possa essere versata ai creditori a cui spetta. La somma dovuta si creditori che non si presentano o sono irreperibili depositati presso un ufficio postale o una banca. Decorsi cinque anni possono essere reclamati dagli altri creditori rimasti insoddisfatti, altrimenti sono incamerate dallo stato.

E. LA CESSAZIONE DEL FALLIMENTO 19. la chiusura del fallimento. lesdebitazione Il fallimento oltre che per concordato fallimentare si chiude per una delle cause elencate dallart 188 L. Fall. a. Mancata presentazione di domande di ammissione allo stato passivo nel termine stabilito nella sentenza dichiarativa di fallimento. Ci pu verificarsi quando fra il fallito e tutti i suoi creditori raggiunto un accordo extraragiudiziario per il pagamento, c.d. concordato stragiudiziale. b.Pagamento integrale dei creditori ammessi al passivo e di tutti i debiti e le spese da soddisfare in prededuzione. Prima che sia compiuta la ripartizione integrale dellattivo (pu verificarsi quando le azioni dirette a reintegrare il patrimonio del fallito abbiano determinato un notevole incremento della massa attiva) c. Ripartizione integrale dellattivo. E lipotesi pi frequente che lascia i creditori concorrenti parzialmente insoddisfatti d.Impossibilit di continuare utilmente la procedura per insufficienza dellattivo. Ci si verifica quando le attivit rinvenute nel patrimonio del fallito sono talmente scarse da far prevedere che il tutto non consentir di soddisfare neppure in parte i creditori concorrenti, n i crediti prededucibili e le spese di procedura. La chiusura del fallimento dichiarato con decreto motivato dal tribunale su istanza del curatore, del fallito o di ufficio. Il decreto di chiusura pubblicato nelle forme previste per la sentenza dichiarativa di fallimento ed reclamabile dinnanzi alla corte di appello e in cassazione. Lo stesso rimedio esperibile anche contro il decreto che respinge la richiesta di chiusura del fallimento. Il decreto di chiusura ha effetto quando non impugnabile pi per scadenza di termini. Con la chiusura del fallimento, gli organi preposti alla procedura e cessano gli effetti del fallimento sia per il fallito che per i creditori. Il debitore rimane obbligato verso i creditori concorsuali non interamente soddisfatti attraverso il fallimento. Questi riacquistano la possibilit di proporre azioni esecutive individuali contro lex fallito. La liberazione del fallito dai debiti residui pu avvalersi solo in due casi: quando il fallimento si chiude per il concordato o quando il debitore ottiene l esdebitazione dal tribunale fallimentare. Lesdebitazione un beneficio concesso al fallito persona fisica in presenza di particolari condizioni soggettive e oggettive, al fine di limitare lesdebitazione ai soli imprenditori: a. che ne siano meritevoli per aver svolto in modo corretto la propria attivit ed aver mostrato buona condotta e latteggiamento collaborativo durante la procedura fallimentare b.il cui fallimento abbia consentito il soddisfacimento almeno parziale dei creditori concorsuali. E ammesso al beneficio dellesdebitazione solo limprenditore che:

ha cooperato con gli organi della procedura fornendo tutte le informazioni e la documentazione utile ed adoperandosi per il proficuo svolgimento delle operazioni. E escluso dallesdebitazione il debitore che ha tenuto comportamenti ostruzionistici durante il fallimento. 2. nei dieci anni precedenti non ha beneficato di altre es debitazione 3. non ha distratto lattivo o esposto debiti inesistenti, cagionato o aggravato il dissesto, rendendo gravemente difficoltosa la ricostruzione del patrimonio o del movimento degli affari o fatto ricorso abusivo al credito. Sono condotte sanzionate anche penalmente. 4. non stato condannato per bancarotta fraudolenta o per delitti contro leconomia pubblica lindustria e il commercio, ed altri delitti compiuti in connessione allesercizio dellattivit di impresa. In presenza di queste condizioni soggettive ed oggettive il tribunale con lo stesso decreto di chiusura del fallimento dichiara dufficio inesigibili nei confronti dellex fallito i debiti concorsuali non soddisfatti integralmente. Se non disposta con il decreto di chiusura, il debitore stesso pu presentare istanza di esdebitazione con ricorso al tribunale entro lanno successivo, contro il decreto che concede o nega lesdebitazione qualunque interessato pu presentare reclamo alla corte di appello. Lesdebitazione opera di regola su tutti i debiti anteriori allapertura del fallimento anche quelli per i quali non presentata domanda di insinuazione al passivo. Per quelli che non hanno partecipato al fallimento, leffetto liberatorio si produce solo per eccedenza rispetto alla percentuale attribuita dal fallimento ai creditori concorrenti. di pari grado. Ci sono delle eccezioni per particolari categorie di debiti, rispetto alle quali l esdebitazione non opera e il debitore rimane obbligato: a. gli obblighi di mantenimento e alimentari e comunque le obbligazioni derivanti da rapporti estranei allesercizio di impresa b.la responsabilit extracontrattuale e le sanzioni penali pecuniarie penali e amministrative che non sono accessorie a debiti estinti.
1.

20. la riapertura del fallimento Il fallimento chiuso per ripartizione integrale o per insufficienza dellattivo pu essere dopo riaperto. E necessario che ricorrano queste condizioni: a. non devono essere trascorsi cinque anni dal decreto di chiusura b.nel patrimonio del fallito si rinvengono nuove attivit che rendono utile la riapertura o il fallito offre garanzie di pagare almeno il 10% ai creditori vecchi e nuovi La riapertura pu essere richiesta dal debitore o da qualsiasi creditore anche nuovo. Non pu essere disposta di ufficio. La riapertura in ogni caso rimessa alla valutazione discrezionale del tribunale. Il fallimento riaperto si atteggia come un nuovo fallimento e come la continuazione del precedente. Al fallimento riaperto concorrono infatti non solo i vecchi creditori ma anche i nuovi. I vecchi

concorrono per la somma loro dovuta, in base alla procedente ammissione. Possono chiedere la conferma del provvedimento di ammissione al passivo conseguito nel precedente fallimento salvo che intendano insinuare al passivo ulteriori interessi. I termini per lesercizio delle azioni revocatorie relative ad atti compiuti dal fallito dopo la chiusura del fallimento sono computati dalla data della sentenza di riapertura. Sono privi di effetti nei confronti dei creditori gli atti a titolo gratuito posteriori alla chiusura e anteriori alla riapertura del fallimento, sicch non opera il limite dei due anni previsto dallart 64. Il tribunale deve richiamare in carica il giudice delegato e il curatore del fallimento chiuso. Il comitato dei creditori invece nominato ex novo. 21. IL CONCORDATO FALLIMENTARE E un istituto che consente allimprenditore fallito di chiudere definitivamente i rapporti pregressi attraverso il pagamento parziale dei creditori o altra forma di ristrutturazione dei debiti. Ottenendo la liberazione dei beni soggetti alla procedura fallimentare. Il concordato fallimentare pu giovare sia al fallito che ai creditori. Il fallito adempiuto il concordato si libera dei propri debiti per la parte che eccede la percentuale concordataria. Pu inoltre sottrarsi alle sanzioni penali connesse al fallimento. I creditori chirografari a loro volta rinunciano definitivamente ad una parte del loro credito, o accettano modi di soddisfazione diversi dalladempimento ma tale sacrificio compensato dalla possibilit di ottenere qualcosa di pi e pi rapidamente di quanto otterrebbero con la liquidazione fallimentare dellattivo. E reso obbligatorio per tutti i creditori il concordato approvato dalla maggioranza qualificata dagli stessi e la riforma del 2006 ha favorito il ricorso allistituto eliminando alcune rigidit prima presenti: sono stati soppressi alcuni vincoli relativi al contenuto della proposta, sono state ridotte le maggioranza necessarie per lapprovazione e infine anticipato il momento dal quale si pu proporre il concordato. La legge vuole prevenire possibili abusi a danno dei creditori e sottopone il concordato ad un controllo di legalit. La conclusione del concordato fallimentare si atteggia infatti come una fattispecie complessa. Le fasi sono: - lapprovazione della maggioranza dei creditori - lomologazione da parte del tribunale La proposta di concordato pu essere presentata con ricorso al giudice delegato da uno o pi creditori. I creditori e terzi possono proporre il concordato in qualsiasi momento. Si attender che sia formato lo stato passivo. Il fallito che intende avanzare proposta deve invece sottostare ad un duplice vincolo temporale. Non pu proporre il concordato prima che sia trascorso un anno dalla dichiarazione di fallimento. Cos si incentiva il debitore a ricorrere alla procedura alternativa del concordato preventivo evitando il fallimento.Il fallito non pu avanzare proposta del concordato dopo che siano trascorsi 2 anni dal decreto che rende esecutivo lo stato passivo. Il contenuto della proposta vario: si pu prevedere il pagamento

immediato di una percentuale (concordato remissorio) o allopposto il pagamento differito dellintero credito (concordato dilatorio). Lipotesi pi frequente nella pratica lofferta di un pagamento in percentuale e dilazionato ( concordato misto). Si pu prevedere che i creditori siano soddisfatti attraverso forme diverse dalladempimento (es: la cessione di beni). Si pu proporre la suddivisione dei creditori in classi, secondo posizione giuridica ed interessi economici omogenei, offrendo trattamenti differenziati tra i creditori appartenenti a classe diverse, purch non si alteri lordine delle cause legittime di prelazione. E stato soppresso il vincolo che imponeva di soddisfare per intero i creditori privilegiati. E possibile prevedere che anche tali creditori siano soddisfatti parzialmente purch in misura non inferiore a quanto gli stessi potrebbero conseguire sul ricavato in caso di liquidazione. A tal fine il valore di mercato dei beni o diritti sui quali sussiste la causa di prelazione deve essere stimato da un esperto. Non pi requisito necessario della proposta la previsione di garanzie per il pagamento dei crediti e delle spese. La proposta presentata dai creditori o da un terzo pu prevedere che persone diverse dal fallito assumano la veste di obbligato principale per ladempimento del concordato. In questo caso si ha la figura dellassuntore del concordato. Lassuntore pu obbligarsi in solido o col fallito (accollo cumulativo) o pu restare il solo obbligato, se si prevede la liberazione immediata del fallito da ogni debito (accollo liberatorio). Lassuntore pu limitare il proprio impegno ai soli creditori ammesso al passio o il cui credito in corso di accertamento al tempo della proposta. In questultima ipotesi verso tutti gli altri creditori continua a rispondere il fallito sempre che lo stesso non ottenga lesempio debitazione. Come corrispettivo dellaccollo viene di regola ceduto tutto lattivo fallimentare, le azioni di pertinenza del fallimento ( ad es: le azioni revocatorie), la cui proposizione gi stata autorizzata dal giudice delegato. La proposta del concordato soggetta al preventivo esame del giudice delegato, tenuto a chiedere il parere vincolante del comitato dei creditori e quello no vincolante del curatore, che riferisce sui presumibili risultati delle liquidazioni e sulle garanzie eventuali offerte dal proponente. La proposta di concordato deve essere sottoposta al tribunale che verifica il corretto utilizzo dei criteri di formazione e di trattamento delle classi dei creditori. Il giudice delegato ordina la comunicazione della proposta e dei relativi pareri ai creditori e fissa il termine non inferiore a 20 giorni e non superiore a 30 entro il quale gli stessi devono far pervenire nella cancelleria del tribunale la loro dichiarazione di dissenso. Non si ha unadunanza dei creditori per lapprovazione de concordato, n necessario che quelli favorevoli esprimano il proprio voto in quanto i creditori che tacciano si ritengono consenzienti. Hanno diritto di voto i creditori chirografari ammessi al passivo, anche se con riserva; se la votazione ha luogo prima che sia stato reso esecutivo lo stato passivo hanno diritto di voto i creditori chirografari che risultano dallelenco provvisorio approvato dal giudice delegato. Non possono votare i creditori privilegiati, se ad essi si offre lintegrale pagamento a meno che non rinuncino al privilegio. I creditori privilegiati di cui la

proposta di concordato prevede la soddisfazione non integrale sono equiparati ai creditori chirografari per una parte residua del credito. Non possono votare: a) il coniuge, i parenti e gli affini del fallito fino al quarto grado e coloro che sono divenuti cessionari e aggiudicatari dei crediti di dette persone da meno di un anno prima della dichiarazione di fallimento b) lo stesso vale per le societ appartenenti al medesimo gruppo di quella fallita c) coloro che sono diventati cessionari di un credito verso il fallito dopo la dichiarazione di fallimento, ad eccezione di banche e altri intermediari finanziari. Per lapprovazione della proposta di concordato richiesto il consenso dei creditori che rappresentano la maggioranza dei crediti ammessi al voto. Se sono previste classi di creditori inoltre necessario che il concordato sia approvato dalla maggioranza delle classi. Con il consenso di tanti creditori che rappresentino la maggioranza dei crediti inclusi in ciascuna classe. I creditori appartenenti ad una classe dissenziente possono sollecitare un controllo pi approfondito del tribunale in sede di omologazione. Se il concordato approvato su istanza del proponente si apre il giudizio di omologazione del quale investito il tribunale fallimentare. A tale giudizio possono opporsi i creditori dissenzienti, il fallito e qualsiasi interessato entro un termine fissato dal giudice delegato. Il comitato dei creditori deposita una relazione col suo parere definitivo. Il tribunale procede ad un controllo solo di legalit e non di merito: valuta la regolarit della procedura e non anche la convenienza per i creditori della proposta ma con un eccezione nel caso in cui sia stata sollevata contestazione da parte dei creditori appartenenti ad una della classi dissenzienti. In tal caso il tribunale pu omologare ugualmente la proposta ove ritenga che il credito dellopponente possa risultare soddisfatto dal concordato in misura non inferiore alle alternative non concretamente praticabili. In mancanza di opposizioni il tribunale decide sullomologazione con decreto non soggetto a gravame, altrimenti decide con decreto impugnabile con reclamo davanti alla corte di appello e successivamente in cassazione. Quando diventa definitivo il decreto che omologa il concordato, il fallimento si chiude e il curatore deve rendere il conto della sua gestione. Il concordato omologato obbligatorio per tutti i creditori anteriori al fallimento. A questi dovuta la percentuale concordataria ma non si estendono a loro favore le garanzie date nel concordato da terzi. Nonostante il concordato rimangono in vita le azioni dei creditori per lintero contro i coobbligati I fideiussori del fallito e gli obbligati in via di regresso. Dopo lomologazione inizia lesecuzione del concordato. Il concordato eseguito dal fallito sotto la sorveglianza del giudice delegato del curatore e del comitato dei creditori. Accertata lesecuzione del concordato il giudice delegato ordina lo svincolo delle cauzioni. La cancellazione delle ipoteche iscritte a garanzia del concordato e adottato ogni misura idonea per il conseguimento di finalit del concordato.

Gli effetti del concordato cessano per risoluzione od annullamento. La risoluzione si fonda sullinadempimento del concordato, pronunciata dal tribunale con sentenza su richiesta di ciascun creditore, quando: a. non vengono costituite le garanzie promesse b.il proponente non adempie agli obblighi derivanti dal concordato La risoluzione non pu essere pronunciata quando gli obblighi del concordato sono stati assunti da un terzo con liberazione immediata del fallito. I creditori possono agire solo contro lassuntore provocando il fallimento se ne ricorrono i presupposti. Lannullamento del concordato disposto dal tribunale su istanza del curatore o di qualsiasi creditore quando si scopre che il passivo era stato esagerato o che una parte rilevante dellattivo era stata sottratta o dissimulata. Annullato o risolto il concordato di riapre automaticamente il fallimento. Tuttavia i creditori anteriori non devono restituire quanto gi riscosso in base al concordato e conservano le garanzie per le somme del concordato stesso. F. IL FALLIMENTO DELLE SOCIET 22. il fallimento delle societ Al fallimento della societ applicabile la disciplina fin qui esposta, sia pur con la consapevolezza che non si tratti di imprenditore individuale. Falliscono solo le societ che esercitano unimpresa commerciale. Ma anche le societ commerciali non falliscono se non superano le soglie dimensionali fissate dallart. 1, 2 comma legge fallimentare. E controverso se per lassoggettamento al fallimento sia necessario leffettivo inizio dellattivit di impresa. La L. Fall non specifica a chi compete liniziativa per la dichiarazione di fallimento s richiesta del debitore e il punto controverso. Lopinione prevalente ritiene legittimati lgi amministratori sia nelle societ di persone che in quelle di capitali. Per qanto riguarda gli effetti, quando la legge richiede che sia sentito il fallito devono essere sentiti anche gli amministratori o i liquidatori della societ fallita. Sugli stessi grava lobbligo di comunicare ogni cambiamento della propria residenza o domicilio e di presentarsi agli organi fallimentari quando ne siano richiesti. Nelle societ di capitali al curatore riservato lesercizio sia dellazione speciale sia di quella dei creditori sociali contro amministratori, direttori generali, liquidatori nonch contro la controllante per abuso di direzione e coordinamento. il curatore deve essere autorizzato preventivamente dal giudice delegato. Nei confronti di amministratori, sindaci, direttori generali e liquidatori sono poi applicabili le sanzioni penali per i reati di bancarotta fraudolenta e semplice. La proposta e le condizioni del concordato fallimentare devono essere approvate: - Nelle societ di persone: dai socie che rappresentano la maggioranza del capitale

- Nelle societ di capitali e nelle cooperative: dagli amministratori con decisione verbalizzata da notaio e dallo stesso iscritta nel registro delle imprese dopo averne verificato la legittimit. Il fallimento causa legale di scioglimento della societ di persone. Dopo la riforma del 2003 non lo pi per le societ di capitali. La nuova disciplina fallimentare prevede che in caso di chiusura del fallimento per integrale ripartizione dellattivo o insufficienza della massa, il curatore debba chiedere la cancellazione della societ dal registro delle imprese. E possibile che la societ ritorni al normale esercizio dellattivit di impresa previa revoca dello stato di liquidazione delle societ di persone.

23.la posizione dei soci nel fallimento della societ Il fallimento nelle societ lucrative ha degli effetti diversi a seconda del tipo di societ e del regime di responsabilit dei soci. Il fallimento della societ comporta come unica conseguenza che il giudice pu ingiungere loro di eseguire i conferimenti ancora dovuti anche se non ancora scaduto il temine ancora fissato dallatto costitutivo per il versamento. Nelle societ in nome collettivo, nelle societ in accomandita semplice e nellaccomandita per azioni il fallimento della societ produce anche il fallimento dei soci a responsabilit illimitata anche se, alla societ e non ai soci che comete la qualifica di imprenditore commerciale. Il fallimento dei soci consegue automaticamente al fallimento della societ senza che sia necessario accertare la loro personale insolvenza. i soci possono sottrarsi al fallimento solo contestando lesistenza della societ o la sua insolvenza. Il fallimento della societ determina il fallimento non solo dei soci noti al momento della dichiarazione di fallimento della societ ma anche di quelli la cui esistenza accertata successivamente. Falliscono non solo i soci palesi ma anche i soci occulti di societ palese. Il socio occulto deve essere preventivamente sentito in camera di consiglio. Lastensione del fallimento dei soci occulti si produce anche se limpresa riferibile ad una societ di cui il fallito socio illimitatamente responsabile. La norma opera solo nei tre tipi societari espressamente indicati. Falliscono perci i soci palesi o occulti della societ in nome collettivo. Gli accomandatari dellaccomandita semplice e dellaccomandita per azioni; laccomandante di societ in accomandita semplice che ha violato il divieto di immistione, dato che lo stesso risponde per tutte le obbligazioni sociali. Non falliscono: lunico quotista di societ a responsabilit limitata e lunico azionista, ci anche quando ricorre una responsabilit illimitata degli stessi per le obbligazioni sociali. Lart 147 2 comma estende il fallimento dei soci i principi dettati dallart 10 della L. Fall. in tema di fallimento dellimprenditore che ha cessato lattivit. I soci illimitatamente responsabili falliscono anche se hanno

cessato di far parte della societ per morte recesso o esclusione dato che in tal caso persiste la responsabilit illimitata per le obbligazioni anteriori. Il fallimento pu essere dichiarato solo se non trascorso pi di un anno da quando sono state realizzate le formalit necessarie per rendere noti ai terzi tale fatti: liscrizione nel registro delle imprese della cessazione del singolo rapporto sociale per le societ registrate e la pubblicit con mezzi idonei per le societ irregolari. La regola del fallimento entro un anno della pubblicazione si applica quando i soci hanno perso la qualit di soci illimitatamente responsabili, anche in conseguenza di trasformazione, fusione, scissione della societ. I soci possono fallire solo nel caso i cui non abbiano conseguito la liberazione dalla responsabilit per le obbligazioni anteriori alla trasformazione o alla fusione. 24. fallimento della societ e dei soci Nel fallimento deve esserci un necessario coordinamento delle relative procedure che rimangono distinte. Possono essere nominati pi comitati dei creditori. Al fallimento della societ partecipano solo i creditori sociali. Nel fallimento dei singoli soci concorrono sia i creditori sociali, sia i creditori particolari. Vengono formate distinte masse passive. La domanda di ammissione allo stato passivo della societ vale anche come domanda di ammissione al passivo del fallimento personale dei soci. distinte restano anche le masse attive dei diversi fallimenti formate dai beni della societ e dai beni di ciascun socio. I creditori sociali hanno diritto di partecipare alle ripartizioni dellattivo di tutti i fallimenti fino allintegrale pagamento, salvo il regresso fra i fallimenti dei soci per la parte eccedente la quota rispettiva. Il concordato fallimentare della societ ha efficacia soltanto per i soci e fa chiudere anche i loro fallimenti. Ciascuno dei soci falliti pu concludere un concordato particolare con i creditori sociali e i creditori personali del proprio fallimento. Tale concordato fa cessare solo il fallimento di quel socio. La chiusura del fallimento della societ per mancata presentazione di domande o di insinuazioni al passivo o per integrale soddisfacimento dei creditori e delle spese di proceduta determina la chiusura del fallimento del socio 25.fallimento e patrimoni destinati Lattuale disciplina detta delle regole applicabili ala societ per azioni che hanno costituito patrimoni destinati. Le conseguenze sono diverse a seconda del tipo di patrimonio destinato. Se la societ ha costituito un patrimonio destinato operativo che non consente di soddisfare integralmente le relative obbligazioni, ma il patrimonio generale in bonis, non invece dichiarato il fallimento e non prevista alcuna procedura concorsuale a tutela dei creditori separatisti. I creditori insoddisfatti possono chiedere la liquidazione del patrimonio destinato,ma la liquidazione avverr osservando esclusivamente le disposizioni sulla liquidazione sulle societ di capitali, in quanto compatibili. Nellipotesi inversa (patrimonio destinato operativo

caapiente, patrimonio generale insolvente), viene dichiarato il fallimento e la gestione del patrimonio destinato compete al curatore. I creditori del patrimonio destinato operativo non possono insinuarsi al passivo del fallimento se non nei limiti in cui la societ fallita ha prestato garanzia con il suo patrimonio generale al loro favore. Ne consegue che il curatore pu esercitare lazione revocatoria contro gli atti pregiudizievoli per i creditori del patrimonio generale che incidono sul patrimonio destinato. Devono ritenersi revocabili anche i c.d rapporti intergestori, vale a dire i trasferimenti di liquidit e di beni da un patrimonio allatro realizzati in danno del patrimonio generale, ferma restando la responsabilit degli amministratori e dei componenti dellorgano di controllo della societ. Il requisito soggettivo della revoca la conoscenza dello stato di insolvenza della societ. Il curatore deve vagliare la possibilit di cedere a terzi il patrimonio separato, al fine di conservarne la destinazione produttiva. ll corrispettivo della cessione acquisito al patrimonio del fallimento detratto quanto necessario per pagare i creditori separatisti. Ove non sia possibile la cessione il patrimonio destinato viene posto in liquidazione. Se durante il fallimento della societ risulta che il patrimonio separato incapiente, il curatore con l'autorizzazione del giudice delegato lo pone in liquidazione, senza osservare la par condicio fra i creditori separatisti e senza possibilit di esercitare azioni revocatorie fallimentari sugli atti pregiudizievoli per il patrimonio destinato. Per laltro tipo di patrimonio destinato c.d finanziamento destinato, la legge prevede regole pi favorevoli per il creditore. Finch la societ in bonis, il finanziatore non ha azione sul patrimonio generale della stessa, se non nei limiti in cui tale patrimonio garantisce il rimborso del finanziamento. In caso di fallimento della societ occorre distinguere: 1. Se il fallimento impedisce la realizzazione o la continuazione dellaffare il contratto si scioglie e il finanziatore pu insinuarsi al passivo per lintero importo del finanziamento ancora non rimborsato 2. Se invece laffare non impedito dal fallimento, il curatore pu decidere di subentrare nel contratto assumendone i relativi oneri. Ove il curatore non subentri nel contratto, lo stesso finanziatore pu chiedere al giudice delegato di realizzare o continuare loperazione in proprio o affidandola a terzi. Altrimenti il contratto si scioglie ed il finanziatore pu insinuarsi nel fallimento per limporto del credito non rimborsato.

CAP 25

IL CONCORDATO PREVENTIVO. GLI ACCORDI DI RISTRUTTURAZIONE DEI DEBITI.

A. IL CONCORDATO PREVENTIVO

caratteri generali. presupposti. Limprenditore che si trova in stato di difficolt economica e che supera anche uno solo dei limiti dimensionali fissati dallart 1 comma 2 della L. Fall, pu evitare che la crisi sfoci in fallimento, regolando i propri rapporti con i creditori mediante un concordato preventivo. Nel 2005 stato modificato il presupposto oggettivo del concordato preventivo, che non pi solo stato di insolvenza ma pi in generale lo stato di crisi economica dellimprenditore. Per stato di crisi si intende sia una difficolt temporanea e reversibile che non consente allimprenditore di soddisfare regolarmente i creditori, sia lo stato di insolvenza che giustificherebbe la dichiarazione di fallimento. Il concordato preventivo una procedura concorsuale alla quale pu essere riconosciuta una duplice finalit: se la crisi 1. temporanea e reversibile il concordato mira a superare tale situazione attraverso il risanamento economico e finanziario dellimpresa. Il concordato preventivo sostituisce cos la procedura dellamministrazione controllata: 2. definitiva irreversibile, il concordato preventivo pu essere attuato prima che sia dichiarato il fallimento, e serve ad evitare lo stesso. Ci sono affinit di struttura ed effetti con il concordato fallimentare.
1.

Il concordato preventivo un concordato - Giudiziale: per il suo perfezionamento non basta lapprovazione della maggioranza qualificata, ma necessaria lomologazione da parte del tribunale, cui sono riconosciuti ampi poteri di controllo non solo di legalit ma anche di merito - Di massa: una volta approvato produttivo di effetti per tutti i creditori anteriori e libera definitivamente limprenditore per la parte eccedente la percentuale concordataria. I l concordato preventivo offre allimprenditore insolvente il vantaggio di evitare le gravi conseguenze patrimoniali, personali e penali del fallimento ed in particolare limprenditore non subisse lo spossessamento e conserva lamministrazione dei beni e la gestione dellimpresa. Il concordato preventivo pu essere oggi legittimamente impiegato per il risanamento dellimpresa. Costituisce perci un beneficio concesso allimprenditore per favorire la composizione della crisi mediante una soluzione concordata con i creditori. La legge non fissa condizioni soggettive di meritevolezza per lammissione alla procedura. Pu presentare proposta di concordato preventivo. Qualsiasi imprenditore commerciale in stato di crisi economica che superi i limiti dimensionali fissati dallart 1 comma 2 L. Fall. Non richiesto che limprenditore debba garantire il pagamento di una percentuale non esigua ai creditori chirografari. Si devono soddisfare per intero i creditori

privilegiati secondo quanto predisposto dal d.lgs 169/2007. Tali creditori sono soddisfatti in misura non inferiore a quanto gli stessi potrebbero conseguire sul ricavato in caso di liquidazione. Il valore di mercato del bene o diritto sul quale sussiste la causa di prelazione deve essere stimato da un esperto. Riguardo al contenuto della proposta vi sono regole uguali al concordato fallimentare: si deve perseguire la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti; ci pu consistere in una dilazione dei termini di pagamento o nel soddisfacimento parziale dei creditori, o in entrambe le soluzioni. Si pu prevedere la suddivisione dei creditori in classi, secondo posizioni giuridiche e interessi economici omogenei con trattamenti differenziati per le varie classi.

2. LAMMISSIONE AL CONCORDATO. La procedura di concordato preventivo inizia con la domanda di ammissione del debitore, presentate con ricorso al tribunale competente per la dichiarazione di fallimento. Alla domanda sono allegati: - Unaggiornata relazione sulla situazione patrimoniale economica e finanziaria dellimpresa - Uno stato analitico delle attivit con i relativi valori - Lelenco nominativo dei creditori e dei titolari di diritti reali o personali su beni di propriet o in possesso del debitore. Occorre anche una relazione del professionista, scelto dal debitore, fra gli iscritti nel registro dei revisori contabili, appartenenti alle categorie professionali indicate dalla legge. Il professionista attesta la veridicit dei dati aziendali e la fattibilit del piano. IL tribunale svolge poi un controllo preliminare per accertare i presupposti di legge per lammissione alla procedura. Controlla la completezza per le proposte che prevedono la suddivisione in classi dei creditori, la correttezza dei criteri di formazione delle classi. Controlla il soddisfacimento dei creditori privilegiati in misura non inferiore al valore della prelazione. Il tribunale deve ordinare la comparizione del debitore in camera di consiglio per consentirgli lesercizio del diritto di difesa. Se laccertamento ha esito negativo, il tribunale dichiara inammissibile la proposta di concordato. Se invece ritiene ammissibile la proposta, il tribunale con decreto non soggetto a gravame dichiara aperta la procedura di concordato preventivo e designa gli organi della procedura: - il giudice delegato cui devoluta la direzione della procedura - un commissario giudiziale che svolge funzioni di vigilanza e controllo. Col decreto di ammissione, il tribunale ordina la convocazione dei creditori entro trenta giorni, fissa la somma che ritiene necessaria come acconto sulle spese della procedura e il termine non superiore a 15 giorni entro il quale il debitore deve depositarla nella cancelleria del tribunale. Il decreto di ammissione pubblicato anche in uno o pi giornali.

Gli effetti per il debitore sono che: conserva lamministrazione dei suoi beni e continua lesercizio dellimpresa sotto la vigilanza del commissario giudiziale. Occorre lautorizzazione del giudice delegato per gli atti che eccedono lordinaria amministrazione. Gli atti eccedenti lordinaria amministrazione compiuti senza la necessaria autorizzazione scritta dal giudice delegato sono inefficaci nei confronti dei creditori anteriori al concordato. Espongono limprenditore, alla revoca dellammissione al concordato ed anche su istanza dei creditori o del pubblico ministero e previo accertamento dei relativi presupposti alla contestuale dichiarazione di fallimenti. Inefficaci sono anche i pagamenti di debiti anteriori alla proposta di concordato compiuti senza lautorizzazione del giudice delegato. Il concordato preventivo per i creditori caratterizzato dal principio della par condicio creditorum. Dalla data della presentazione del ricorso, i creditori anteriori al decreto di ammissione alla procedura non possono a pena di nullit iniziare o proseguire azioni esecutive individuali sul patrimonio del debitore fino a quando il decreto di omologazione del concordato diventa definitivo. Non possono acquistare diritti di prelazione con efficacia rispetto ai creditori concorrenti, salvo che vi sia autorizzazione del giudice delegato. Per lo stesso periodo restano sospese le prescrizioni e non si verificano le decadenze. Resta sospeso il corso degli interessi e si producono gli altri effetti per i creditori propri del fallimento. Non trova applicazione la disciplina della revocatoria fallimentare e non richiamata la disciplina del fallimento per i contratti in corso di esecuzione. Se ne deduce che il concordato preventivo in linea di principio non incide sui rapporti contrattuali in corso, dato che limprenditore conserva il potere di amministrazione il suo patrimonio e di continuare lesercizio dellimpresa.
3. lo svolgimento della procedura. Il procedimento per la concessione del concordato preventivo si articola in due fasi: - lapprovazione della proposta da parte dei creditori e - la successiva omologazione del concordato da parte del tribunale. Nel concordato preventivo manca il previo accertamento giudiziario dello stato passivo. Il commissario giudiziale convoca i creditori sulla base di un elenco nominativo presentato dal debitore, apportando di sua iniziativa le rettifiche. Il commissario redige linventario del patrimonio del debitore ad una relazione particolareggiata sulle cause del dissesto, sulla condotta del debitore e sulla proposta di concordato. Lapprovazione del concordato preventivo avviene in adunanza dei creditori, presieduta dal giudice delegato. Alladunanza possono intervenire anche i creditori non convocati e ottenere lammissione al voto provando in tale sede il loro credito. Ogni contestazione sollevata dai creditori e dai debitori decisa dal giudice delegato. Per lesclusione dal voto vi sono regole identiche al concordato fallimentare. Identiche sono pure le maggioranze richieste per lapprovazione del concordato: la maggioranza dei crediti e, in caso di

concordato con classi, anche la maggioranza delle classi. Se nelladunanza non raggiunta la maggioranza per lapprovazione, questa si pu formare con le adesioni pervenute per corrispondenza nei venti giorni dopo alla chiusura del verbale delladunanza. Chi ha votato contro in assemblea pu mutare opinione e far pervenire la propria adesione negli stessi termini. Se la proposta respinta, il tribunale dichiara di ufficio inammissibile la proposta di concordato con decreto; su istanza dei creditori o del Pm e previo accertamento dei presupposti dichiara il fallimento del debitore con separata sentenza. Se il concordato stato approvato si apre il giudizio di omologazione con procedimento in camera di consiglio nel quale possono intervenire il debitore, il commissario giudiziale, i creditori dissenzienti e qualsiasi altro interessato. In sede di omologazione il tribunale fa un controllo sulla regolarit della procedura e sul rispetto della votazione. Lattuale disciplina non prevede pi un controllo di merito sulla convenienza economica del concordato per i creditori sulla sicurezza e sulle garanzie e sulla sufficienza dei beni. Il tribunale, se la convenienza del concordato contestata da un creditore appartenente ad una delle classi dissenzienti pu omologare la proposta se ritiene che il credito dellopponente pu risultare soddisfatto dal concordato in misura non inferiore rispetto alle altre alternative. Se i risultati del controllo sono positivi, il tribunale omologa con decreto il concordato, altrimenti lo respinge e dichiara il fallimento con sentenza o lo stato di insolvenza per le imprese assoggettabili ad amministrazione straordinaria. Contro il decreto che omologa o respinge il concordato e leventuale sentenza che dichiara il fallimento possibile proporre un reclamo alla corte di appello. Il concordato preventivo obbligatorio per tutti i creditori anteriori allapertura della procedura. Restano impregiudicati i diritti dei creditori concordatari verso i coobbligati, fideiussori e gli obbligati in via di regresso. In caso di societ con soci a responsabilit illimitata, il concordato della societ ha efficacia anche per i soci che restano liberati nei confronti dei creditori sociali per la parte eccedente la percentuale concordataria

esecuzione. risoluzione ed annullamento del concordato. Con decreto di omologazione del concordato, la procedura si chiude ed il concordato viene eseguito sotto sorveglianza del commissario giudiziale. Se vi il concordato con cessione dei beni, il tribunale nomina uno o pi liquidatori ed un comitato di tre o cinque creditori per assistere alla liquidazione. Il concordato concessione non comporta il trasferimento della propriet dei beni ai creditori ma solo il conferimento ai creditori stessi di un mandato irrevocabile in rem propriam, a liquidare i beni e ripartirne il ricavato tra di loro. Il concordato preventivo risolto o annullato nei casi previsti per il concordato fallimentare su ricorso di ciascun creditore. In caso di annullamento o risoluzione del concordato, il
4.

tribunale su istanza dei creditori o del pubblico ministero deve valutare se sussistono i presupposti per la dichiarazione di fallimento. Lapertura del fallimento in seguito al mancato perseguimento del concordato o alla risoluzione dello stesso porta a due problemi: 1. Se i termini a ritroso per lesercizio dellazione fallimentare decorrono dalla data del decreto di ammissione del concordato preventivo o da quella successiva della dichiarazione di fallimento: la prima soluzione quella prevalente, sul presupposto di unit sostanziale del procedimento che risulta dalla successione concordato preventivo-fallimento. Lunit di basa sul fatto che linsolvenza configurata dalla legge come una graduazione della crisi di impresa. Si vuole evitare che i creditori ulteriori, dopo aver atteso ladempimento del concordato, subiscano oltre al danno, anche la beffa di veder sfumata la possibilit di reintegrare il patrimonio del fallito con le azioni revocatorie. 2. Gi atti legalmente compiuti in esecuzione del concordato preventivo non sono soggetti a revocatoria. Coloro che sono diventati creditori dellimprenditore durante la procedura del concordato, per atti inerenti allesercizio dellimpresa, devono essere considerati creditori della massa (quindi soddisfatti in prededuzione) o allopposto devono essere considerati creditori concorrenti (quindi soddisfatti in percentuale). Prevalente lorientamento che ammette la prededucibilit. Lart 111 comma 2 afferma che: i debiti sorti in occasione o in funzione di una delle procedura concorsuali regolata dalla legge fallimentare devono essere soddisfatti con preferenza rispetto agli altri.

B. GLI ACCORDI DI RISTRUTTURAZIONE DEI DEBITI 5. caratteri generali. disciplina. Gli accordi di ristrutturazione dei debiti sono un nuovo istituto introdotto nella legge fallimentare (art 182-bis). Sono accordi stipulati tra limprenditore in stato di crisi ed una maggioranza qualificata di creditori, i quali una volta pubblicati nel registro delle imprese e ottenuta lomologazione consentono di porre gli atti compiuti in esecuzione degli stessi a riparo dellazione revocatoria fallimentare. Sono diversi dal concordato preventivo perch non costituiscono un concordato giudiziale o di massa Non sono concordati giudiziali perch non sono stipulati nellambito di una procedura giudiziale. Il tribunale interviene solo dopo la stipulazione in funzione di controllo. Non sono concordati di massa perch vincolano solo i creditori che vi aderiscono. I creditori estranei devono essere soddisfatti regolarmente per lintero. gli accordi di ristrutturazione sono distinti dai piani di risanamento previsti dallart 67 comma 3 L.Fall. che hanno effetto di

esentare la revocatoria gli atti, i pagamenti e le garanzie poste in essere in esecuzione degli stessi. I piani di risanamento conseguono un risultato senza un preventivo accordo dei creditori, basta che il piano sia stato redatto prima del compimento degli atti che si vuole sottrarre alla revocatoria. I piani di risanamento presentano per un elemento di grave incertezza:essi sono esibiti al giudice solo a fallimento aperto per contrastare lazione revocatoria del curatore. Gli accordi di ristrutturazione invece proprio perch soggetti a controllo giudiziale preventivo, conferiscono certezza riguardo ai loro effetti protettivi nei confronti di un eventuale successiva azione revocatoria. Nulla stabilisce lart 182-bis riguardo al contenuto dellaccordo, salvo che deve essere idoneo ad assicurare il regolare pagamento dei creditori che non vi aderiscono. L'imprenditore quindi libero di pattuire con i creditori aderenti le modalit pi opportune di ristrutturazione dei debito. E frequente poi che laccordo preveda lerogazioni di nuovi finanziamenti al debitore per consentirgli di superare la crisi. Allaccordo devono aderire i creditori che rappresentano almeno il 60% dei crediti. Dopo la stipulazione dellaccordo il debitore ne deve chiedere lomologazione al tribunale, corredando il ricorso con la stessa documentazione richiesta per l'ammissione al concordato preventivo. La relazione del professionista deve necessariamente attestare lattuabilit dellaccordo e la sua idoneit ad assicurare il regolare pagamento dei creditori estrani. Laccordo altres pubblicato nel registro delle imprese e dal giorni della pubblicazione acquista efficacia e pu essere eseguito sia pure con effetti precari.Lart 67 al comma 3 stabilisce che: gli atti, i pagamenti e le garanzie posti in essere in esecuzione dell'accordo omologato non sono soggetti ad azione revocatoria in caso di successivo fallimento. Entro 30 giorni dalla pubblicazione nel registro delle imprese i creditori ed ogni altro interessato possono proporre azione opposizione giustificata in quanto in caso di fallimento, i creditori estranei sarebbero pregiudicati dallirrevocabilit degli atti esecutivi. trascorso tale termine, il tribunale decide sullomologazione con decreto motivato, contro il quale possibile proporre reclamo davanti alla corte di appello. Il decreto di omologa consolida gli effetti protettivi dellaccordo di ristrutturazione dei debiti nei confronti dellazione revocatoria. La presentazione della domanda di omologazione dellaccordo di ristrutturazione produce a carico dei creditori anteriori il divieto di intraprendere azioni cautelari, esecutive o individuali, per un periodo di 60 giorni. Per lo stesso periodo restano sospese le prescrizioni e non si verificano le decadenze. I creditori estranei che non hanno ricevuto regolare pagamento possono compiere atti esecutivi e restano liberi di presentare in qualsiasi momento domanda di fallimento. Non si sa con quali mezzi si possa ottenere la risoluzione dellaccordo per inadempimento. Si pensa che ciascun creditore possa chiedere la risoluzione per inadempimento dellaccordo nella parte a lui relativa, secondo le regole della

disciplina generale dei contratti. Non accettabile lidea che il creditore riacquisti per intero il proprio diritto, conservando nel contempo lesenzione da revocatoria dei pagamenti e della garanzie ricevute prima della risoluzione. Guardando lapertura del fallimento dopo lomologazione dellaccordo di ristrutturazione si pensa che le obbligazioni assunte dal debitore in esecuzione dello stesso, non diano origine a crediti prededucibili; dato che tali crediti non possono farsi rientrare nelle ipotesi descritte dallart 111 comma 2. Tali accordi infatti non hanno natura giudiziaria ma sono negozi di diritto privato.

CAPITOLO 26 LA LIQUIDAZIONE COATTA AMMINISTRATIVA

1. caratteri generali.

E una procedura concorsuale a carattere amministrativo, cui sono soggette determinate categorie di imprese (imprese pubbliche o imprese private sottoposte a controllo pubblico per il rilievo economico e sociale della loro attivit, non per forza commerciali), indicate da leggi speciali. E prevista in particolare per le: - Imprese bancarie, - imprese di assicurazione - societ cooperative - societ di intermediazione mobiliare - societ fiduciarie e di revisione La liquidazione coatta amministrativa disposta quando non solo vi stata una insolvenza, ma anche per gravi irregolarit di gestione o per violazione di norme di legge o regolamentari, o per ragioni di pubblico interesse. Lautorit competente non quella giudiziaria, ma lautorit amministrativa individuata dalle singole leggi speciali. Il fine di questo istituto leliminazione da mercato dellimpresa colpita dal relativo provvedimento, ci con un procedimento amministrativo di liquidazione che assicura ache il soddisfacimento dei creditori secondo parcondicio. Vi sono differenze tra fallimento e liquidazione coatta amministrativa. La liquidazione coatta, pu avere per presupposto oggettivo anche lo stato di insolvenza. Le imprese soggette a liquidazione coatta sono sottratte al fallimento. In alcuni casi la legge ammette entrambe le procedute applicando il criterio di prevenzione: la dichiarazione di fallimento, possibili solo in caso di insolvenza preclude la liquidazione coatta e viceversa. La disciplina della legge fallimentare si limita ad uno schema generale applicabile in assenza di diverse disposizioni

delle leggi speciali, per consentire ladeguamento della procedura alle esigenze dellinteresse pubblico.

Si vuole assicurare un minimo di unit alle procedure di liquidazione coatta diverse: sono dichiarate inderogabili: a. le disposizioni generali della legge fallimentare che regolano gli effetti della liquidazione coatta secondo i principi del concorso b.quelle che prevedono lintervento dellautorit giudiziaria a tutela dei diritti soggettivi dei creditori e dei terzi coinvolti dalla procedura amministrativa di liquidazione

provvedimento di liquidazione. laccertamento dello stato di insolvenza. La liquidazione coatta amministrativa disposta con decreto dallautorit governativa che ha la vigilanza sullimpresa. Entro dieci giorni dalla sua data il decreto pubblicato nella G.U e pubblicato per liscrizione allufficio del registro delle imprese. Gli organi della procedura sono: 1. Il commissario liquidatore: lorgano deputato a svolgere le attivit di liquidazione secondo le direttive dellautorit di vigilanza. E investito della qualit di pubblico ufficiale. 2. Il comitato di sorveglianza che composto da tre o cinque membri scelti tra persone esperte nel ramo di attivit esercitato dallimpresa. Ha funzioni consultive e di controllo. Lautorit giudiziaria deve accertare lo stato di insolvenza che per le sole imprese private segue il provvedimento amministrativo di liquidazione coatta. Laccertamento preventivo dello stato di insolvenza di unimpresa privata soggetta a liquidazione coatta, di regola pu essere richiesto da uno o pi creditori dallo stesso imprenditore o dallautorit governativa che ha vigilanza sulle imprese. Il tribunale deve sentire il debitore. La sentenza che accerta lo stato di insolvenza comunicata allautorit governativa vigilante dellimpresa entro tre giorni per disporre la liquidazione. Laccertamento dello stato di insolvenza di unimpresa che gi si trova in liquidazione coatta pu essere invece richiesto al tribunale solo dal commissario liquidatore o dal pubblico ministero, non dai creditori. Anche qui lo stato di insolvenza dichiarato con sentenza e il tribunale dispone la comparizione dellimprenditore in camera di consiglio per esercitare il suo diritto di difesa.
2.

Contro la sentenza che dichiara (preventivamente o successivamente) lo stato di insolvenza e contro il decreto che respinge il ricorso vi sono gravami analoghi a quelli ammessi contro la dichiarazione di fallimento. Gli effetti sono diversi a seconda che sia stato accertato o meno lo stato di insolvenza. In entrambi i casi si applicano le norme in tema di effetti del fallimento sul patrimonio del debitore. Si applicano le norme che regolano gli effetti del fallimento per i creditori. Solo se stato accertato lo stato di insolvenza trovano applicazione le norme della legge fallimentare relative agli atti pregiudizievoli ai creditori e le sanzioni penali predisposte per il fallimento. La liquidazione coatta amministrativa di una societ in nessun caso si estende ai soci illimitatamente responsabili della stessa. Nei confronti di tali soci trova applicazione la disciplina della revocatoria fallimentare relativamente agli atti compiuti sul patrimonio personale, prima dellapertura della liquidazione coatta della societ. il procedimento. chiusura. La liquidazione coatta amministrativa si sviluppa, come il fallimento, attraverso le fasi dellaccertamento dello stato passivo,della liquidazione dellattivo e del riparto del ricavato fra creditori concorrenti. Queste fasi si svolgono in sede amministrativa. Le differenze col fallimento si hanno per quanto riguarda la formazione dello stato passivo, perch non necessaria una domanda di ammissione di creditori, ma lo stato passivo formato di ufficio dal commissario liquidatore, sula base delle scritture contabili dei documenti dellimpresa e delle eventuali osservazioni od istanze dei creditori. Agli stessi il commissario entro un mese dalla nomina deve comunicare le somme risultanti a credito di ciascuno. E sempre il commissario liquidatore che entro 90 giorni dalla data del provvedimento forma lo stato fallimentare e lo deposita in cancelleria del tribunale dandone notizia a coloro la cui pretesa non sia stata in tutto o in parte riconosciuta. Col deposito lo stato passivo diventa esecutivo. Si apre cos una fase contenziosa davanti allautorit giudiziaria, con la proposizione di opposizioni e impugnazioni da parte dei creditori. Per questa fase si utilizza la disciplina del fallimento con gli opportuni adattamenti. Pi snella rispetto al fallimento anche la liquidazione dellattivo. Vi provvede il commissario investito per legge di tutti i poteri necessari, e pu procedere in piena libert, salve le limitazioni stabilite dallautorit di vigilanza. Per le vendite di immobili e la vendita in blocco di mobili sono necessarie in ogni caso lautorizzazione di questultima e il parere del comitato di sorveglianza. Per la ripartizione dellattivo, valgono criteri analoghi per quelli dettati in tema di fallimento. Prima dellultimo riparto, il commissario liquidatore deve sottoporre allautorit amministrativa di vigilanza il bilancio finale di liquidazione con il conto della gestione e il piano di riparto fra i creditori accompagnati da una relazione del comitato di sorveglianza. Lautorit di vigilanza ne autorizza il
3.

deposito presso la cancelleria del tribunale e liquida il compenso al commissario. Si apre cos una ulteriore fase giudiziaria. Il tribunale pu essere investito delle eventuali contestazioni nel termine di 20 giorni che decorre per i creditori dalla comunicazione dellavviso di deposito e dallinserzione dello stesso nella gazzetta ufficiale per ogni altro interessato. Le contestazioni sono decise in camera di consiglio con la procedura gi vista per i reclami contro gli atti del giudice delegato. In mancana di contestazioni, bilancio finale e piano di riparto si intendono approvati. Il commissario provvede alla ripartizione finale fra i creditori e, se del caso alla cancellazione della societ nel registro delle imprese. La liquidazione coatta amministrativa, si pu chiudere anche mediante concordato presentata dallimprenditore da uno o pi creditori o da un terzo previa autorizzazione dellautorit di vigilanza. Non richiesta lapprovazione dei creditori ma approvata direttamente dal tribunale sentito il parere dellautorit di vigilanza. I creditori possono far valere le loro ragioni solo mediante opposizione presentata al tribunale prima dellapprovazione. Il tribunale pu approvare la proposta di concordato anche se si oppongono tutti i creditori, ritenendosi preminente la valutazione della rispondenza della proposta allinteresse pubblico. Contro il decreto del tribunale che approva o respinge il tribunale si pu proporre reclamo alla corte di appello.

CAP 27 LAMMINISTRAZIONE STRAORDINARIA DELLE GRANDI IMPRESE INSOLVENTI

1. caratteri generali.

Il fallimento, il concordato preventivo e la liquidazione coatta amministrativa sono procedura concorsuali che conducono alla disgregazione del complesso aziendale con perdita dei posti di lavoro per i dipendenti. Nel 1979 stata introdotta lamministrazione delle grandi imprese in stato di insolvenza, disciplina radicalmente riformata nel 1999 e destinata conciliare il soddisfacimento del complesso dei creditori dellimprenditore insolvente con il salvataggio del complesso produttivo in crisi e la conservazione dei posti di lavoro. A questo istituto si poi ulteriormente aggiunta una amministrazione straordinaria speciale riservata alle imprese di maggior dimensioni che intendono perseguire un programma di risanamento. Loriginaria disciplina non solo non tutelava adeguatamente i creditori, ma aveva finito col favorire lartificiosa permanenza in vita, a spese della collettivit, di organismi produttivi privi di qualsiasi prospettiva di ripresa.

Il che determinava effetti distorsivi della concorrenza in contrasto con la disciplina comunitaria. La Commissione europea ha avviato nel 1997 una procedura per ottenere la revisione dellistituto attuata con il d. lgs. 270/1999. In base allattuale disciplina lamministrazione straordinaria la procedura concorsuale della grande impresa commerciale insolvente con finalit conservative del patrimonio produttivo mediante prosecuzione, riattivazione o riconversione delle attivit imprenditoriali. Nel contempo rafforzata rispetto alla disciplina precedente la tutela dei creditori dellimprenditore insolvente. Il tribunale dispone la conversione dellamministrazione straordinaria in fallimento quando risulta che la stessa non pu utilmente proseguire. Lattuale amministrazione straordinaria si atteggia come una procedura concorsuale sia giudiziaria che amministrativa articolata in due fasi: A) la dichiarazione dello stato di insolvenza da parte dellautorit giudiziaria B) la successiva eventuale apertura della procedura di amministrazione straordinaria vera a propria subordinata allaccertamento delle concrete prospettive di recupero dellequilibrio economico delle attivit imprenditoriali. Lapertura e la cessazione di questa seconda fase spetta allautorit giudiziaria a cui sono anche riservati laccertamento dl passivo e la ripartizione dellattivo. Allautorit amministrativa (Ministero dello sviluppo economico) spetta invece la gestione della procedura caratterizzata per lautomatica continuazione dellesercizio dellimpresa insolvente, da parte di un commissario straordinario, il quale provvede anche a predisporre il programma di risanamento secondo o il programma di ristrutturazione o quello di cessione di complessi aziendali, la cui attuazione avviene sotto il controllo della stessa autorit governativa e con interventi statali per agevolare il risanamento.
2. presupposti. dichiarazione di insolvenza.

La nuova procedura di amministrazione straordinaria riservata alle imprese commerciali soggette a fallimento che rispondono ai requisiti degli art. 2 e 27 del d.lgs. 270/1999. Vale a dire: A) hanno un numero di dipendenti non inferiore a 200 da almeno un anno; B) hanno debiti per un ammontare complessivo non inferiore ai due terzi tanto del totale dellattivo dello stato patrimoniale che dei ricavi provenienti dalle vendite e dalle prestazioni dellultimo esercizio. C) sono in stato di insolvenza; D) presentano concrete prospettive di recupero dellequilibrio economico. Questultima condizione che viene accertata solo dopo lapertura della procedura si articola in due fasi:

1) nella prima il tribunale si limita ad accertare lo stato di insolvenza e deve astenersi dal dichiarare il fallimento e deve invece emettere una sentenza dichiarativa dello stato di insolvenza. 2) si d avvio ad un procedimento diretto ad accertare se esistono concrete prospettive di risanamento e pu avere un duplice sbocco: o lapertura dellamministrazione straordinaria o lapertura del fallimento. Competente a dichiarare lo stato di insolvenza il tribunale dove limpresa ha la sede principale che vi provvede dufficio o su iniziativa degli stesso soggetti legittimati a chiedere la dichiarazione di fallimento. la sentenza comunicata entro tre giorni al ministro dello sviluppo economico. Con la sentenza dichiarativa dello stato di insolvenza il tribunale nomina il giudice delegato nonch uno o tre commissari giudiziali in conformit delle indicazioni del ministero dello sviluppo economico se pervenute o in mancanza o autonomamente. Gli effetti della sentenza accertante lo stato di insolvenza sono diversi da quelli della dichiarazione di fallimento. Coincidono con quelli propri dellammissione al concordato preventivo. Limprenditore conserva lamministrazione dei suoi beni e lesercizio dellimpresa che continua sotto la vigilanza del commissario giudiziale e con le limitazioni esposte in sede di concordato preventivo. Il tribunale affida la gestione dellimpresa al commissario giudiziale con la stessa sentenza dichiarativa dello stato di insolvenza o con le limitazioni esposte in sede di concordato preventivo. Il tribunale affida la gestione dellimpresa al commissario giudiziale con la sentenza dichiarativa dello stato di insolvenza o con successivo decreto. I creditori non possono iniziare o proseguire azioni esecutive individuali, n acquisire diritti di prelazione salvo autorizzazione del giudice delegato. Ogni credito deve essere accertato. Con lautorizzazione del giudice delegato limprenditore pu pagare i debiti anteriori alla dichiarazione dello stato di insolvenza. I crediti sorti per la continuazione dellesercizio dellimpresa e la gestione del patrimonio del debitore, sono considerati crediti della massa e vanno soddisfatti in prededuzione. Se dichiarata insolvente una societ con soci a responsabilit illimitata gli effetti della dichiarazione dello stato di insolvenza si estendono ai soci illimitatamente. Lestensione a questi soci possibile solo se la dichiarazione di insolvenza pronunciata entro lanno successivo alla data in cui lo scioglimento del rapporto divenuto opponibile ai terzi. Gli effetti della dichiarazione di insolvenza si estendo ai soci la cui esistenza accertata dopo la dichiarazione dello stato di insolvenza della societ o anche di unimpresa individuale.

3. apertura dellamministrazione straordinaria. Lammissione alla procedura di amministrazione straordinaria subordinata allaccertamento che ricorrono concrete prospettive di recupero dellequilibrio economico delle attivit imprenditoriali. Tale risultano si raggiunge tramite:

A) cessione dei complessi aziendali sulla base di un programma di prosecuzione dellesercizio dellimpresa di durata non superiore ad un anno (programma di cessione di complessi aziendali); B) ristrutturazione economica e finanziaria dellimpresa sulla base di un programma di risanamento di durata non superiore a due anni (programma di ristrutturazione). Il commissario giudiziale deve redigere una relazione contenente una motivata valutazione circa lesistenza di tali condizioni e depositarla in cancelleria entro 30 giorni dalla dichiarazione dello stato di insolvenza. Entro 30 gg dal deposito della relazione, il tribunale assume le sue determinazioni, tenuto conto del parere del ministero e delle eventuali osservazione dellimprenditore, dei creditori e di ogni interessato. Se sussistono prospettive di risanamento con decreto motivato si dichiara aperta la procedura di amministrazione straordinaria, altrimenti sempre con decreto motivato si dichiara il fallimento. Il Tribunale nomina il giudice delegato e il curatore e cos cessano le funzioni degli organi nominati con la sentenza dichiarativa dello stato di insolvenza. Se invece dichiara aperta la procedura di amministrazione straordinaria il tribunale fa proseguire le attivit di impresa, la cui gestione deve essere affidata al commissario giudiziale, fino alla nomina del commissario straordinario. Lamministrazione straordinaria si svolge ad opera di uno o tre commissari straordinari nominati dal ministro dello sviluppo economico e che sono sottoposti alla vigilanza dello stesso. Il commissario straordinario ha la gestione dellimpresa e lamministrazione dei beni dellimprenditore insolvente. Il ministro alla sviluppo economica nomina anche un comitato di sorveglianza composto da tre o cinque membri di cui uno o due creditori chirografari. Nomina anche il presidente del comitato. Il comitato di sorveglianza esprime pareri sugli atti del commissario nei casi previsti per legge e ogni volta che il ministro lo ritenga opportuno. Gli effetti sono: la produzione per limprenditore, i creditori ed i terzi degli stessi effetti della dichiarazione di fallimento che conseguono alla dichiarazione coatta amministrativa. Il divieto di azioni esecutive individuali a carico dei creditori ha carattere assoluto e non soffre le eccezioni consentite in caso di fallimento da leggi speciali. Le azioni revocatorie possono essere promosse dal commissario straordinario solo se stata autorizzata lesecuzione di un programma di cessione dei complessi aziendali, non invece quando stato autorizzato un programma di ristrutturazione dato che obbiettivo dello stesso il ritorno in bonis dellimprenditore, sicch il risultato delle revocatorie andrebbe a vantaggio dellimprenditore e non dei creditori. Tutti i contratti continuano ad avere esecuzione finch il commissario straordinario non decide se subentrare nel contratto o scioglierlo. A tale regola fanno eccezioni: - I contratti di lavoro subordinato per i quali restano ferme le disposizioni vigenti in tema di licenziamento

- Il contratto di locazione di immobili nel quale il commissario subentra ex lege salvo patto contrario se sottoposto allamministrazione straordinaria il locatore I crediti dei terzi derivanti dalla prosecuzione dei contratti in corso come tutti i crediti sorti per la continuazione dellesercizio dellimpresa e la gestione del patrimonio del debitore sono soddisfatti in prededuzione.

4. lo svolgimento della procedura.

Anche lo svolgimento dellamministrazione straordinaria presenta rispetto alla liquidazione coatta amministrativa notevoli differenze, ispirate dalle finalit specifiche della nuova procedura e accentuate dalla riforma del 1999. La continuazione dellesercizio di impresa automatica in quanto essenziale per la conservazione del complesso aziendale. Vi un programma per il recupero dellequilibrio economico delle attivit imprenditoriali optando per i vari indirizzi alternativi previsti per legge: programma di cessione dei complessi aziendali da realizzare entro un anno e programma di ristrutturazione da trovare entro due anni. Il programma tende a salvaguardare lunit operativa dei complessi aziendali, tenuto conto degli interessi dei creditori. Il programma deve contenere delle indicazioni. Col programma di cessione dei complessi aziendali si avvia una fase di liquidazione destinata a soddisfare i creditori con il ricavato delle cessioni. Il programma deve indicare le modalit della cessione, segnalando le offerte pervenute o acquistate, nonch le previsioni in ordine alla soddisfazione dei creditori. Col programma di ristrutturazione si tende a risanare limpresa in modo tale che limprenditore messo in grado di soddisfare i creditori. Il programma deve indicare i tempi, le modalit di soddisfazione dei creditori, nonch le previsioni di ricapitalizzazione dellimpresa e di mutamento degli assetti proprietari. Lesecuzione del programma autorizzata dal ministero dello sviluppo economico entro 30 giorni dalla presentazione. Sono previste particolari misure per consentire la realizzazione del programma e per preservare lunit dei complessi aziendali e i livelli occupazionali. Cos, fermo restando che i debiti contratti dal commissario durante lesercizio dellimpresa sono debiti di massa da soddisfare in prededuzione per evitare che vengano chiusi i canali di finanziamento bancario. E prevista la concessione della garanzia dello stato a favore delle banche che erogano finanziamenti per la gestione corrente, per il completamento di impianti, immobili e attrezzature industriali.

Lo stato interviene come garante e diviene creditore di massa per il recupero delle somme pagate a chi ha concesso tali finanziamenti. La vendita di aziende e di rami di aziende, soggetta ad autorizzazione del ministero dello sviluppo economico, sentito il parere del comitato di sorveglianza, pu avvenire anche a trattativa privata. Pu essere concesso uno sconto sul valore del complesso aziendale a chi acquista non risanate e che perci continuano a produrre perdite. Nella determinazione del valore si tiene conto della redditivit anche negativa, non solo allepoca della stima, ma anche nel bienni successivo alla vendita. Lacquirente si deve impegnare a continuare lesercizio dellimpresa per almeno due anni e a mantenere per lo stesso periodo i livelli di occupazione stabiliti allatto di vendita. In deroga alla disciplina dettata dallart 2560 del c.c lacquirente non risponde dei debiti aziendali anteriori al trasferimento. Contro gli atti e provvedimenti relativi alla liquidazione dei beni, lesivi di diritti soggettivi, ammesso ricorso al tribunale. Lattuale disciplina dellamministrazione straordinaria regola: a. gli acconti (art 68): possono essere disposti dal commissario straordinario in qualsiasi momento della procedura, hanno carattere provvisorio e sono ripetibili. Possono essere distribuiti indipendentemente dal tipo di programma adottato e nella distribuzione e data preferenza ai crediti dei lavoratori subordinati e degli imprenditori per le vendite e somministrazioni di beni e per le prestazioni di servizi effettuate nei sei mesi precedenti la dichiarazione dello stato di insolvenza. b. i riparti (art 67): possono essere effettuati solo dopo che lo stato passivo stato reso esecutivo con losservanza della disciplina a riguardo dettata dalla legge fallimentare; sono definitivi e non revocabili. Sono possibili solo quando il programma adottato prevede la cessione dei complessi aziendali, dato che col programma di ristrutturazione i creditori vengono soddisfatti secondo i tempi e con le modalit previste dal programma stesso Avvenuta lintegrale cessione dei complessi aziendali nei termini stabiliti dal programma, qualora residuino attivit da liquidare o somme da recuperare, il tribunale dichiara con decreto la cessazione dellesercizio dellimpresa. Da tale momento lamministrazione straordinaria perde la propria funzione conservativa ed considerata mera procedura concorsuale liquidatoria.
5. cessazione della procedura.

Lamministrazione straordinaria termina per: a. convenzione in fallimento: pu essere disposta nel corso della procedura quando risulta che la stessa non pu essere utilmente proseguita, disposta anche alla scadenza del programma di cessione o di ristrutturazione, quando la cessione non sia ancora avvenuta in tutto o in parte oppure limprenditore non abbia recuperato la capacit di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni. la conversione disposta dal tribunale con decreto

motivato, su richiesta del commissario straordinario o di ufficio, sentiti il ministro dello sviluppo economico, il comitato di sorveglianza e limprenditore b. chiusura della amministrazione straordinaria: pu avvenire nei casi previsti dallart 74: - La mancata presentazione di domande di ammissione al passivo termini stabiliti dalla sentenza dichiarativa dello stato di insolvenza. - Il recupero da parte dellimprenditore della capacit di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni, con leliminazione dello stato di insolvenza Se stato autorizzato un programma di cessione dei complessi aziendali, la procedura si chiude: - quando tutti i crediti ammessi sono soddisfatti o in altro modo estinti e sono pagati i compensi agli organi della procedura e le relative spese - quando comunque compiuta la ripartizione finale dellattivo. La chiusura disposta con decreto motivato del tribunale, reclamabile alla corte dappello. Se lamministrazione straordinaria con programma di cessione dei complessi aziendali si chiude per ripartizione integrale dellattivo e sono rimasti creditori insoddisfatti, il tribunale pu ordinare la riapertura della procedura quando ricorrono condizioni analoghe a quelle previste per la riapertura del fallimento. La sentenza di apertura non comporta la ripresa della procedura di amministrazione straordinaria, bens la sua conversione in fallimento. La cessazione dell'amministrazione straordinaria pu aversi per concordato, la cui proposta deve essere autorizzata dal ministero dello sviluppo economico ed assoggettata alla disciplina prevista per il concordato nella liquidazione coatta amministrativa. Nellamministrazione straordinaria di una societ con soci a responsabilit illimitata, ciascun socio ammesso alla procedura pu concludere un concordato particolare con i creditori sociali e particolari che concorrono sul suo patrimonio.
6.
IL GRUPPO INSOLVENTE. RINVIO.

E prevista lestensione della disciplina dellamministrazione straordinaria ad altre imprese del gruppo che siano diventate insolventi, pure in assenza dei presupposti specifici, per la stessa richiesti. lamministrazione straordinaria speciale del d.l. 347/2003 (c.d. decreto marzano)
7.

Lamministrazione straordinaria una procedura complessa con tempi tecnici lunghi che comportano la necessit di attendere mesi prima che si possa insediare il commissario straordinario ed avviare concretamente il piano di recupero. Frattanto pu accadere che venga aperta una procedura di insolvenza in altro stato

europeo con la conseguenza che lamministrazione straordinaria aperta per seconda potrebbe non essere qualificata come la procedura principale di insolvenza per quellimpresa, ci significa che non potrebbe coinvolgere lintero patrimonio del debitore ma solo i beni presenti in Italia. Per rimediare a tali inconvenienti, il decreto Marzano 347/2003, convertito nella legge 39/2004 ed in seguito pi volte modificato ha introdotto regole speciali per a ristrutturazione delle imprese di maggiori dimensioni. Tali regole consentono un veloce avvio dellamministrazione straordinaria e sono finalizzate a privilegiare lattuazione di un programma di ristrutturazione. La nuova procedura riservata alle imprese soggette al fallimento che versano in stato di insolvenza. E necessario per che limpresa, singolarmente o come gruppo di imprese costituito da almeno un anno: a. abbia impiegato da almeno un anno non meno di 500 dipendenti b. abbia debiti per non meno di 300 milioni di Euro. Le nuove regole sono applicabili solo se limpresa intende perseguire il recupero dellequilibrio economico attraverso un programma di ristrutturazione. In presenza di tali requisiti lammissione all'amministrazione straordinaria viene disposta direttamente dal ministro dello sviluppo economico sulla base della semplice richiesta dellimpresa in crisi. Con il decreto di apertura il debitore viene spossessato e la gestione dellimpresa viene assunta dal commissario straordinario. Scatta inoltre il divieto per i creditori di intraprendere azioni esecutive individuali. Contestualmente alla domanda di ammissione , limpresa deve presentare ricorso al tribunale del luogo in cui ha la sede principale perch ne accerti la condizione di insolvenza. Laccertamento giudiziale dello stato di insolvenza avviene ad amministrazione straordinaria gi aperta, con il commissario straordinario insediato e la procedura indirizzata verso lattuazione di un programma di ristrutturazione. Resta fermo che qualora il tribunale accerti linsussistenza dello stato di insolvenza o di uno dei limiti dimensionali per l'ammissione alla procedura, cessano gli effetti del decreto di ammissione sia pure senza travolgere la validit degli atti legalmente compiuti fino a quel momento dagli organi della procedura. Non previsto alcuno accertamento giudiziale circa la capacit di recupero dellimpresa insolvente. Ogni decisione in merito presa dalla autorit governativa che pu approvare o respingere il progetto di risanamento presentato dal commissario straordinario. Il commissario straordinario pu proporre le azioni revocatorie anche nel caso di autorizzazione allesecuzione del programma di ristrutturazione, purch tali azioni si traducano in un vantaggio per i creditori. Entro 180 giorni dalla nomina, prorogabili per altri 90, il commissario straordinario deve presentare al ministro dello sviluppo economico i programma di ristrutturazione che pu prevedere la soddisfazione dei creditori attraverso un concordato. Qualora il ministro non autorizzi lattuazione del programma di ristrutturazione, il commissario straordinario pu presentare un programma di cessione dei complessi aziendali, altrimenti la procedura si converte in fallimento. Prima dellapprovazione il commissario straordinario pu:

a. pagare i debiti anteriori allapertura della procedura con lautorizzazione del giudice delegato, quando ci sia necessario per evitare un pregiudizio ala continuazione dellattivit di impresa o alla consistenza patrimoniale dellimpresa stessa; b. compiere le azioni necessarie per la salvaguardia della continuit aziendale e delle altre imprese del gruppo. Con lautorizzazione del ministero con atti di importo superiore a 250.000 Euro; c. pu ottenere che queste siano ammesse ad amministrazione straordinaria con la procedura accelerata del d.l 247/2003, qualora le stesse versino in stato di insolvenza e sussistano prospettive di recupero o risulti opportuna la gestione unitaria dellinsolvenza nellambito del gruppo. Solo il commissario straordinario legittimato a proporre il concordato con istanza al giudice delegato, cui va allegata copia del programma autorizzato dallautorit governativa. Il concordato pu prevedere la formazione di classi di creditori, raggruppate secondo posizione giuridica ed interessi economici omogenei. Si pu proporre altres accollo dei debiti da parte di un assuntore, nonch lassegnazione ai creditori in luogo delladempimento, di partecipazioni sociali o altri strumenti finanziari. La proposta di concordato viene pubblicata nella G.U e con le altre modalit ritenute idonee dal giudice delegato. La presentazione della proposta di concordato impone un'accelerazione alla fase di accertamento del passivo, essendo necessario stabilire i creditori legittimati a votare. Si interrompe la normale procedura di accertamento dei singoli crediti secondo la disciplina del fallimento. Contro lo stato passivo reso esecutivo possono essere proposte esecuzioni od impugnazioni secondo le regole del fallimento nel termine abbreviato di 15 giorni ( 30 per i residenti allestero) dalla comunicazione del deposito degli elenchi. Si passa quindi alla fase di approvazione. Il concordato deve ottenere lapprovazione dei creditori che rappresentano almeno la maggioranza dei crediti ammessi al voto. Ove siano previste diverse classi di creditori inoltre necessaria lapprovazione di ciascuna classe con il consenso di tanti creditori quanti rappresentino la maggioranza dei crediti che vi sono inclusi. Tutti i creditori che non fanno pervenire per iscritto il loro dissenso nel temine fissato dal giudice delegato, si ritengono consenzienti. Opera un meccanismo di silenzio-assenso. Ottenuta lapprovazione dei creditori, il concordato viene anche approvato dal tribunale con sentenza. Il tribunale pu approvare il concordato nonostante lopposizione di una o pi classi di creditori (purch la maggioranza delle classi sia stata favorevole), qualora ritenga che i creditori appartenenti alle classi dissenzienti possano risultare soddisfatti dal concordato in misura non inferiore rispetto alle alternative concretamente praticabili. Il passaggio in giudicato della sentenza di approvazione determina la chiusura della procedura di amministrazione straordinaria. Se invece la proposta concordataria respinta i commissario straordinario pu presentare, entro 60 giorni, un programma di cessione dei

complessi aziendali al ministro dello sviluppo economico. Altrimenti la procedura si converte in fallimento.