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APPUNTI DI DIRITTO MUSULMANO*

SOMMARIO
Parte I Nozioni generali ................................................................................... 3
1. Introduzione ................................................................................................................ 3
2. Le origini ..................................................................................................................... 3
3. LIslm dopo Maometto............................................................................................. 5
4. I cinque pilastri dellIslm ......................................................................................... 6
5. Le fonti del diritto ...................................................................................................... 8
5.1. Il Corano .......................................................................................................................... 8
5.2. La Sunna .......................................................................................................................... 9
5.3. LIm........................................................................................................................... 10
5.4. Il Qiys............................................................................................................................ 11
5.5. Le fonti subordinate ...................................................................................................... 12
5.6. Il ray .............................................................................................................................. 14

6. La scienza giuridica .................................................................................................. 14


6.1. Il fiqh .............................................................................................................................. 15
6.2. La chiusura delle porte dellItihd ............................................................................ 16
6.3. Le principali scuole giuridiche ..................................................................................... 16
6.3.1. La scuola malikita ......................................................................................................... 17
6.3.2. La scuola hanafita.......................................................................................................... 17
6.3.3. La scuola shafiita ........................................................................................................... 17
6.3.4. La scuola hanbalita ........................................................................................................ 18

7. Islm e potere ............................................................................................................ 18


7.1. La legittimazione del potere politico ........................................................................... 19
7.2. Il potere politico nel succedersi delle dinastie ............................................................ 21
7.3. Lamministrazione della giustizia................................................................................ 22
7.3.1. I qd ............................................................................................................................. 23
7.3.2. I mazalim ....................................................................................................................... 24
*

Il presente scritto il frutto dellattivit di rielaborazione, integrazione ed aggiornamento al 2010 (operata da


Francesca Raia e da Francesco Randone, con la collaborazione di Daniele Ferrari ed il coordinamento di Paolo
Passaglia) degli appunti tratti dalle lezioni tenute da Kristina Touzenis presso la Facolt di Giurisprudenza
dellUniversit di Pisa, negli anni accademici 2005-2006 e 2006-2007.

8. LIslm nellet contemporanea ............................................................................. 24


8.1. La recezione di modelli europei ................................................................................... 25
8.2. Le dinamiche costituzionali .......................................................................................... 27

Parte II Cenni sui rami del diritto ............................................................ 30


1. Radici e rami del diritto ................................................................................... 30
2. Il diritto privato ........................................................................................................ 30
2.1. I soggetti ......................................................................................................................... 31
2.1.1. La posizione giuridica della donna ................................................................................ 31
2.1.2. La condizione del minore .............................................................................................. 33
2.1.3. Le persone giuridiche .................................................................................................... 34
2.2. Il matrimonio ................................................................................................................. 34
2.2.1. Caratteri generali ........................................................................................................... 34
2.2.2. Il matrimonio come negozio giuridico .......................................................................... 35
2.2.3. La poligamia .................................................................................................................. 37
2.2.4. I rapporti personali e patrimoniali tra i coniugi ............................................................. 38
2.2.5. Lo scioglimento del matrimonio ................................................................................... 39
2.3. Le successioni ................................................................................................................ 40
2.3.1. Principi generali ............................................................................................................ 40
2.3.2. La successione legittima ................................................................................................ 41
2.3.3. La successione volontaria.............................................................................................. 42
2.4. I diritti reali ................................................................................................................... 42
2.4.1. I beni.............................................................................................................................. 42
2.4.2. Il diritto di propriet ...................................................................................................... 42
2.4.3. Gli altri diritti reali ........................................................................................................ 43
2.4.4. Il possesso ..................................................................................................................... 44
2.5. Le obbligazioni .............................................................................................................. 44
2.5.1. I principi generali .......................................................................................................... 44
2.5.2. Le obbligazioni contrattuali........................................................................................... 44
2.5.3. Le obbligazioni nascenti da atti unilaterali.................................................................... 46
2.5.4. Le obbligazioni nascenti da fatto illecito....................................................................... 46

3. Il diritto penale ......................................................................................................... 47


3.1. Premessa ........................................................................................................................ 47
3.2. Le pene huddud ............................................................................................................. 48
3.3. Le pene qi .................................................................................................................. 51
3.4. Le pene tazr ................................................................................................................. 53

II

Parte I Nozioni generali


1. Introduzione
LIslm (sottomissione a Dio, ma anche pace o via della pace) una religione
fondata sul Corano, testo sacro rivelato da Dio (in arabo: Allh), e sullinsegnamento di
Maometto (Muhammad), lultimo Profeta. Lapparente paradosso per il quale il fondatore
della religione anche lultimo profeta si spiega con il collegamento dellIslm alle altre due
grandi religioni monoteistiche, lEbraismo ed il Cristianesimo, di cui lIslm si pone come
levoluzione definitiva ed il perfezionamento: vengono, quindi, riconosciuti come profeti
quelli della tradizione ebraico-cristiana, a partire da Abramo fino a Ges.
Nata nel VII secolo d.C. nella penisola arabica, la religione si diffusa nel corso dei secoli
grazie principalmente alle conquiste militari del popolo musulmano (termine, questo, che
designa i fedeli dellIslm), divenendo la fede preminente nel Medio Oriente, nel Nord Africa
ed alcune zone dellAsia meridionale. Le migrazioni internazionali hanno poi contribuito a
diffondere la religione anche in Europa (dove, peraltro, i musulmani avevano conquistato, nel
corso della storia, la penisola iberica e buona parte della penisola balcanica) e, sia pure in
minor misura, nel Nord e nel Sudamerica. LIslm , attualmente, la seconda religione come
seguito, con oltre un miliardo e mezzo di fedeli (la stima di fine 2009), superata solo dal
Cristianesimo (che conta oltre due miliardi di fedeli). Da notare che il dato dellIslm ha
visto una triplicazione negli ultimi quaranta anni (nel 1970, le stime indicavano circa
cinquecentocinquanta milioni di fedeli), dovuta essenzialmente agli elevati tassi di crescita
demografica dei paesi a forte presenza musulmana, la cui graduatoria vede, ai primi posti,
lIndonesia, il Pakistan, lIndia, il Bangladesh, la Nigeria, lEgitto, lIran e la Turchia. In
Europa, il numero complessivo di musulmani stimato in circa trentotto milioni, mentre nelle
Americhe si resta al di sotto dei cinque milioni.

2. Le origini
LArabia, la culla dellIslm, una terra che, in principio, era abitata da pagani e da
trib di nomadi, i c.d. beduini, gli abitanti della badia (ossia della steppa), dediti
allallevamento transumante nelle regioni della Penisola araba.
Anche il Profeta Maometto, pur essendo nato a La Mecca intorno al 570 d.C. da una
famiglia di mercanti, visse la sua infanzia tra i beduini, essendo stato affidato dalla madre alla
sua balia Halima Bint Abd Allh, della trib dei Banu Sad, che effettuava piccolo
nomadismo intorno a Yathrib. Rimasto orfano intorno ai sei anni, Maometto fu cresciuto dal
nonno paterno (Abd al-Muttali) e poi dallo zio materno (Ab Tlib). I numerosi viaggi
intrapresi per via dellattivit mercantile familiare, dapprima con lo zio e poi come agente
della ricca e colta vedova Khada, dettero a Maometto occasione di ampliare in maniera
significativa le sue conoscenze in campo religioso e sociale (entrando in contatto, ad esempio,

anche con comunit ebraiche e cristiane). Sposata Khada nel 595, pot dedicarsi alle sue
riflessioni spirituali in modo pressoch esclusivo.
Intorno al 610 Maometto inizi ad effettuare regolari ritiri in una caverna presso il monte
Hir, vicino a La Mecca, durante i quali, secondo opinione comune, si ritiene abbia ricevuto
la sua prima rivelazione (allet di quarantanni) dopo un periodo di meditazione nel mese di
ramadn (nel calendario musulmano, il nono mese dellanno, di 30 giorni: dai fedeli
musulmani sar scelto come mese della preghiera islamica e della meditazione). Durante
questa esperienza gli apparve larcangelo Gabriele, che lo esort a diventare Messaggero
(rasul) di Allh. Dopo la rivelazione, Maometto cominci a predicare a La Mecca, dove
sempre pi persone seguivano i suoi insegnamenti, perch la sua predicazione era nata come
messaggio di giustizia, verso lingiustizia di coloro che regnavano e detenevano il potere nella
citt. Tuttavia, il suo definirsi profeta od inviato da Dio fu accolto dalle famiglie influenti
come un tentativo di impadronirsi del potere politico della citt, senza contare che le autorit
reagirono con sdegno alla concezione di Allh come unico vero Dio. La crescente
opposizione nei suoi confronti port i regnanti de La Mecca a bandire, che si rec, con i suoi
adepti, nella citt di Medina: la sua fuga o egira (hira) avvenne nel 622, data che ha segnato
il primo anno del calendario islamico.
A Medina il profeta divenne un leader religioso e politico, svolgendo il ruolo di mediatore
nelle controversie tribali e, in questa veste, fu scelto quale il governatore-legislatore di una
nuova societ costituita su base religiosa, la comunit musulmana (la Umma), destinata a
superare il tribalismo della societ araba.
Negli anni successivi, la comunit musulmana estese sempre di pi la sua influenza sulle
trib che erano vicine a Medina e nel 630, ormai abbastanza potente, Maometto ritorn a La
Mecca. Nella citt santa entr nel pi importante santuario islamico (il tempio della Kaba) e
l distrusse tutte le immagini degli idoli pagani, perch solo lui poteva farlo, in tal modo
dimostrando concretamente e materialmente il rilevante potere che aveva acquistato, tanto che
ancor oggi il pellegrinaggio dei musulmani alla Mecca rappresenta anche un modo per
onorare e riconoscere il grande potere di Maometto.
Nel frattempo, la Umma musulmana si era affermata come lentit pi forte e numerosa
dellintera penisola araba, tanto che nel 630 la maggior parte delle trib si sottomise e a
coloro che erano rimasti pagani fu imposto un ultimatum di quattro mesi: se non si fossero
convertiti, sarebbe stato possibile ucciderli impunemente. Era, quindi, una battaglia, non solo
per la conquista del potere, ma anche per diffondere la nuova religione; il termine che
designava questa lotta il medesimo che pi tardi verr usato per designare la guerra santa
(Jihd).
La Umma era ormai a tutti gli effetti un ordinamento cementato da vincoli ideologici e la
sottomissione allIslm rappresentava il criterio di appartenenza alla Comunit (il Profeta
Maometto poneva appunto al centro la trasformazione della trib come aggregato politico
fondato sul vincolo di sangue, vero o fittizio, in un nuovo aggregato sociale, basato sul
vincolo religioso, aperto a tutti coloro che via via, accettando il suo messaggio religioso, si
convertivano allIslm).
Prima della sua morte, avvenuta nel 632 d.C., il Profeta riusc ad unificare vaste regioni

dellArabia in un solo regno fondato su vincoli religiosi, assai pi stringenti degli antichi
legami tribali e familiari.

3. LIslm dopo Maometto


Le prime tre generazioni successive alla morte del Profeta rappresentarono un periodo
assai significativo, in quanto in quel momento che si definirono molti dei caratteri peculiari
dellIslm e la nascente societ islamica cre le proprie istituzioni giuridiche.
I diretti successori del Profeta furono i quattro Califfi di Medina, detti anche al-Khulaf
al-Rashdn, Califfi ben diretti, ovvero Luogotenenti [dellInviato di Dio] e da Lui ben
diretti sulla retta via.
I quattro Califfi avevano tutti un rapporto di parentela con Maometto ed erano appartenuti
alla schiera dei suoi primi discepoli. Si sostiene che il Califfato sia stato un periodo
particolarmente illuminato e ispirato, perch i Califfi avevano avuto il contatto diretto
con Maometto.
Tutti i quattro Califfi vennero assassinati. Lultimo ad essere ucciso, perch inviso a molti,
fu Al, che era figlio dello zio di Maometto, Ab Tlib, quindi suo cugino ed allo stesso
tempo suo genero, in quanto sposato con la figlia Fatima. Con Al si ebbe la divisione del
mondo islamico in Sunniti e Sciiti, ma tale spaccatura allinterno dellIslm non fu dovuta a
ragioni religiose, bens a ragioni di tipo politico: lo scisma avvenne proprio in ordine a chi
dovesse detenere il potere.
Gli Sciiti (un piccolo gruppo di musulmani eterodossi il cui nome deriva da Sha, il partito
di Al) sosteneva che il capo della Umma dovesse essere un diretto discendente di Maometto
e, dunque, il ruolo di guida di tutto il gruppo (Imm, colui che guida la preghiera) dovesse
spettare ad Al stesso, quale unico rappresentante della famiglia del Profeta, nonch alla sua
discendenza. Gli Sciiti hanno avuto undici Imm e il dodicesimo (Muhammad ibn al-Hasan,
detto al-Mahd) rimase alla guida di questo gruppo, finch nellanno 874, allet di cinque
anni, decise di nascondersi, continuando a comunicare con la Comunit attraverso quattro
lettere dove scrisse quello che la Comunit stessa avrebbe dovuto fare, per poi scomparire
definitivamente. A tal proposito, si ricorda che tra gli Sciiti vi sono varie sette; la principale
la c.d. dodicesima setta che , appunto, quella che attende ancora il ritorno del dodicesimo
Imm per guidare i musulmani.
Di contro, la corrente ortodossa principale dellIslm, ovvero i Sunniti (il cui nome deriva
da Sunna, tradizione), credevano che fosse necessario individuare nella Comunit il
Califfo, quale vicario di Maometto, eletto dal popolo (anche se in realt scelto da e tra i
potenti della Umma) e non necessariamente discendente del Profeta.
Dopo la morte di Al, il potere rimase nelle mani delle dinastia sunnita degli Omayyadi
(661-750), che port a compimento le tendenze gi presenti nella Comunit musulmana al
tempo del Profeta. Sotto questa prima dinastia la sede del califfato rest, per un periodo, a
Damasco, finch, nel 749, un movimento di ispirazione sciita port allaffermazione di una
nuova dinastia (quella degli Abbsidi), che trasfer la capitale in Iraq, a Baghdad, e l cre il
nuovo Califfato di Baghdad (750-1259). Allepoca, per, il territorio era troppo grande per
5

essere controllato e il potere venne sempre pi affidato a piccole dinastie di principi (gli
emiri) che, pur dipendendo sempre dal potere centrale, guadagnarono nel tempo una crescente
autonomia.
Dopo il 1258 (anno della conquista di Baghdad da parte dei Mongoli), il mondo
musulmano si spezz: da una parte il dominio era dei Mongoli, che erano avanzati fino alla
Siria, dallaltra, dei Mamelucchi (Mamlk, plurale mamlk), popolo che si era affrancato da
una condizione iniziale di schiavit, andando ad occupare le pi alte gerarchie militari e, poi,
a fondare una dinastia (la cui forza non fu comunque mai paragonabile a quella dei Mongoli).
La dinastia degli Abbsidi continuer, per, a governare in Egitto fino al XVI secolo.
Nonostante la spaccatura interna, lIslm si diffuse molto in fretta. Nel secolo successivo
alla morte di Maometto, inizi la decadenza del Regno persiano e dellImpero bizantino ed i
conquistatori arabi si spinsero dal Nord-Africa allEuropa, attraverso Gibilterra, arrestandosi a
Poitiers, in Francia. Per molti secoli gli Arabi dominarono il sud della penisola iberica
(lAndalusia), dove hanno lasciato marcate tracce della loro cultura. LIslm stata religione
dominante anche del Nord-Africa e da qui si diffuse nellAfrica occidentale ed orientale. Ad
est, lIslm, molto diffuso nel sub-continente indiano, arrivato sino allIndonesia (da queste
considerazioni si intuisce che, quando si parla del mondo musulmano, non ci si riferisce ad
un mondo omogeneo, poich vi sono molte diversit, di talch da una zona geografica allaltra
possibile incontrare numerose e diverse correnti dellIslm).
Infine, a partire dal 1517 circa, sotto lImpero ottomano che domin gran parte del mondo
musulmano, califfo della Comunit islamica divenne il Sultano turco e, quindi, la capitale
venne spostata ad Istanbul. Il Sultanato della dinastia ottomana conobbe la sua fine dopo la
prima guerra mondiale ed il Califfato ne segu le sorti nel 1924, data a partire dalla quale
nessun califfo stato pi a capo delle comunit musulmane.

4. I cinque pilastri dellIslm


La religione islamica consiste in fede (al-iman) e pratica (al-din). Ogni musulmano, uomo
o donna, tenuto ad osservare (pena una sanzione morale o materiale) i doveri posti dalla
Shara, cio la strada giusta (alla lettera, via [diritta] rivelata da Dio, ma si pu anche
tradurre con legge divina), un corpo di norme che serve a guidare lintera vita di un
musulmano, tanto che in essa convivono regole teologiche, morali, rituali e quelle che
potrebbero definirsi di diritto privato, affiancate da norme fiscali, penali, processuali e di
diritto bellico. La Shara poggia sui c.d. cinque pilastri dellIslm (arkn al-Islm).
a. ahda (letteralmente testimonianza): la professione di fede islamica, che consiste
nel rendere testimonianza di credere in Allh come unico Dio e in Maometto come ultimo
profeta.
La testimonianza di fede viene fatta attraverso la seguente formula: Non c altro Dio
allinfuori di Allh e Maometto il suo Profeta. La prima parte di questa dichiarazione
rappresenta il movimento delluomo verso il Divino ed il suo distinguere il reale (Dio) da
tutto ci che non lo , ossia che al di fuori di questa relazione. Nella seconda parte, invece,
Dio si muove in direzione delluomo e attraverso il Profeta Maometto comunica agli uomini il

suo messaggio.
Per diventare musulmani e, quindi, convertirsi allIslm, basta pronunciare la ahda
davanti a probi testimoni musulmani o ad un dottore della legge islamica. Nello spirito del
Corano, questatto personale e volontario ha valore di contratto e nessuno ne pu mettere in
discussione la sincerit, se non con una solenne dichiarazione di abiura.
b. Salt: ladorazione, talvolta tradotta con preghiera, e consiste in una prostrazione
rituale in cui la precisione dei movimenti importante quanto lesercizio spirituale che li
accompagna. Essa rappresenta il momento privilegiato del rapporto intimo con Dio, un
collegamento diretto, non esistendo intermediari tra Allh e ladoratore.
I musulmani (in particolare, i Sunniti) devono compiere la Salt cinque volte al giorno: al
mattino (al-fajr), a mezzogiorno (ad-zuhr), nel pomeriggio (al-asr), al tramonto (al-maghrib)
e la sera (al-isha).
Le condizioni perch ladorazione quotidiana sia valida sono: lo stato di purezza rituale
(wudu), ottenuto mediante unabluzione maggiore o minore, a seconda del grado di impurit
provocato da secrezioni corporee, rapporti sessuali, contatto con animali e cos via; lutilizzo
di un vestiario appropriato; la sua esecuzione nel momento giusto; la scelta del luogo idoneo
e, infine, lorientamento in direzione della Kaba de La Mecca (qibla).
Ogni venerd a mezzogiorno si svolge la preghiera collettiva (jumuah) che vede, in
genere, separati uomini e donne, e che ritenuta obbligatoria per i primi, ma non per le
seconde.
c. Zakt: lelemosina, la carit obbligatoria. Uno dei principi fondamentali dellIslm ,
infatti, il credo che tutte le cose appartengano a Dio e che il benessere appartenga solo agli
uomini meritevoli di fiducia. Il significato originale della parola Zakt sia purificazione
che crescita e fare Zakt significa dare una specifica percentuale di certe propriet (c.d.
imposta coranica) a favore di poveri e bisognosi. In passato la Zakt era raccolta dai
governi musulmani e poi ridistribuita secondo meccanismi prestabiliti; oggi, invece, rimessa
alla coscienza dei fedeli.
d. Sawm: il digiuno nel mese di ramdan. Il digiuno consiste nellastensione dal
mangiare, dal bere, dal fumare, dai rapporti sessuali e dallassumere alcun tipo di sostanze
(anche medicinali) dallalba sino al tramonto. Tutti i musulmani puberi, maschi e femmine,
capaci di intendere e di volere sono tenuti allobbligo del digiuno, tranne che siano malati o in
viaggio.
Il digiuno considerato principalmente un momento di purificazione spirituale,
rappresentando la libert delluomo dal proprio io e dai desideri che ne derivano.
Distaccandosi dalle comodit del mondo, una persona che digiuna accresce la sua vita
spirituale.
e. Ha: il pellegrinaggio annuale alla Mecca. Questo obbligo religioso, intenso ed
impegnativo, che ha luogo negli ultimi dieci giorni del mese di dh l-Hia (il dodicesimo
del calendario musulmano), deve essere adempiuto da ogni musulmano adulto almeno una
volta nella vita, purch sia in grado di affrontarlo fisicamente ed economicamente.
Il pellegrino deve indossare una tenuta distintiva composta da due pezze di stoffa non
cucite, per lo pi di colore bianco che non mostrino differenze di classe sociale e di cultura,
7

perch tutti sono uguali davanti a Dio. Lesecuzione del Ha coinvolge una serie di rituali
tra cui il c.d. tawf, ovvero il giro per sette volte in senso antiorario attorno al tempio della
Kaba situato al centro di una grande spianata sacra (matf). Dopo aver percorso sette volte a
passo affrettato il tragitto fra Saf e Marwa (say), altri momenti essenziali sono rappresentati
dalla sosta (wuqf) nella pianura di Araft, qualche chilometro a sud de La Mecca, dalla ifd
(corsa vertiginosa) attraverso la stretta gola di Muzdalifa, dalla lapidazione di tre pilastri
rappresentanti il diavolo, dal sacrificio di animali (id al-adh) e, infine, dalla tonsura dei
capelli che esaurisce lintera cerimonia.
Il pellegrinaggio a La Mecca permette lincontro della comunit musulmana mondiale ed
simbolo di un viaggio interiore allinterno di se stessi.

5. Le fonti del diritto


Secondo la definitiva sistemazione dottrinale, gli usl al-fiqh (le radici o le basi del
diritto), assimilabili a quelle che definiamo fonti del diritto, sono quattro, e segnatamente
(in ordine gerarchico decrescente): il Corano, la Sunna, lIm ed il Qiys.
A queste fonti si aggiungono poi fonti ulteriori, subordinate alle suddette, quali la
consuetudine, le presunzioni sussidiarie nel ragionamento giuridico, linterpretazione dei
dottori e la giurisprudenza forense.

5.1. Il Corano
La base dellIslm il Corano (in arabo Qun), il testo sacro della religione islamica che
letteralmente pu significare sia la lettura o la recitazione salmodiata, sia il complesso
delle rivelazioni ricevute. Per i musulmani il Corano rappresenta il messaggio rivelato
quattordici secoli fa da Allh e destinato ad ogni uomo sulla terra a prescindere dalla sua
affiliazione religiosa. Tale testo contiene, quindi, la raccolta delle rivelazioni ricevute da
Maometto nel corso degli anni (nel periodo che va allincirca dal 613 al 632) e fu trascritto
per la prima volta dopo la sua morte da parte di alcuni suoi discepoli (la redazione ufficiale,
cio quella di un testo definitivo che costituisce sostanzialmente il Corano accolto da tutti i
musulmani, fu opera di Uthmn, Califfo tra il 644 ed il 656 d.C.). Per la grande maggioranza
dei musulmani, il Corano considerato come la parola di Dio, dettata alla lettera, come una
fonte che arrivata direttamente dal cielo, da Dio, attraverso il profeta Maometto; in questo
si differenzia dalla Bibbia, che invece formata da una serie di racconti scritti dagli uomini
che espongono quello che hanno visto e sentito.
Il libro diviso in 114 capitoli (detti sre, letteralmente righe) disposti secondo un
ordine decrescente per lunghezza, che rende problematica la comprensione del testo ad una
lettura superficiale. Alla raccolta cos ordinata venne premessa la breve sra (Al-Ftiha),
detta lAprente il Libro, che costituisce uninvocazione in sette versetti ripetuta nel corso
delle cinque preghiere che i musulmani devono recitare ogni giorno e che considerata la
quintessenza dellIslm.
Ogni sra a sua volta divisa in versetti (ayah, letteralmente segni di Dio), che da un
minimo di tre vanno ad un massimo di 286, per un totale di 6236. Sono molto brevi nelle
8

ultime sre, mentre risultano piuttosto lunghi nelle prime.


Si ritiene che il Corano, presentando uno stile essenzialmente allusivo, si rivolga a persone
che gi conoscono gran parte del suo contenuto. Lungi dallessere autoesplicativo, pu essere
compreso solo appoggiandosi a materiale esterno al testo e le difficolt stesse che presenta
come fonte storica (ad esempio, lassenza di una coerente struttura narrativa), costituiscono
senzaltro una prova a favore della sua autenticit e per i musulmani rappresenta anche un
modello inarrivabile di lingua e di stile.
Le sre sono divise in meccane e medinesi, a seconda del periodo della loro
rivelazione: le prime sono state rivelate anteriormente alla fuga del Profeta Maometto da La
Mecca a Medina, le seconde sono invece quelle successive allegira. Questa divisione non
identifica peraltro il luogo della rivelazione, ma il periodo storico. In generale si pu sostenere
che, mentre le sre meccane, il cui argomento tutto religioso e morale, sono pi brevi e,
pertanto, di contenuto pi intenso ed immediato da un punto di vista emotivo (si racconta di
conversioni improvvise al solo sentire la loro predicazione), le sre medinesi risalgono,
invece, al periodo in cui il profeta Maometto era divenuto anche capo politico della neonata
Comunit islamica e sono caratterizzate da norme religiose e istruzioni attinenti alla vita della
Comunit. La materia giuridica del Corano compare proprio nelle rivelazioni del decennio
medinese.
In senso lato, per i musulmani tutto il Corano legge, in quanto Dio proclama se stesso in
un libro in cui ogni versetto pu essere ritenuto un precetto divino. Tuttavia, solo una piccola
parte (circa un decimo) del totale dei versetti contiene prescrizioni che possono essere tradotte
in precise norme giuridiche.
Troviamo cos il divieto di consumare certi cibi e bevande (vino, maiale, animali uccisi nel
corso di cerimonie pagane), norme sulla testimonianza, norme di diritto familiare
(matrimonio, divorzio, successioni), di diritto penale (i crimini huddud) e di diritto
commerciale (come la proibizione dellusura e varie forme di contratto). Tali precetti sono,
per, caratterizzati da una certa ambiguit, data la previsione di norme di carattere
contraddittorio, perch rivelate in epoche diverse: contraddizioni che il Corano stesso
giustifica asserendo che Dio pu abrogare sue precedenti disposizioni e sostituirle con regole
nuove. Da qui la necessit, in tali casi, di conoscere quale sia il versetto cronologicamente
anteriore e quale sia quello posteriore abrogante, qualunque sia la loro rispettiva posizione nel
libro.
Alla frammentariet e incompiutezza come pure alloscurit di alcuni vocaboli o di alcuni
versetti pone rimedio laltra fonte, rappresentata dalla Sunna.

5.2. La Sunna
Con il termine Sunna si designa la tradizione, il modo abituale di comportarsi, la
consuetudine ed anche il modello di comportamento. NellArabia preislamica, designava il
modo abituale di agire degli antenati. Con la diffusione dellIslm il termine assunse un
significato tecnico indicante il modo di comportarsi del Profeta nelle varie circostanze
pubbliche, la sua consuetudine, le sue norme di condotta consistenti in un detto (qawl), in un
fatto (fil) o in un silenzio (sukt), inteso come assenso, non in quanto profeta, ma in quanto
9

uomo come tutti gli altri, la cui condotta ispirata dalla divinit ed alla quale, di conseguenza,
stata attribuita dalla Comunit efficacia normativa.
Il concetto di Sunna ha avuto uno sviluppo assai articolato, dato che uno dei problemi pi
complessi di tutta la storia del diritto islamico quello della sua autenticit, potendo trovarsi
sovente di fronte a tradizioni fortemente divergenti tra loro. Il concetto stato definitivamente
fissato ad opera di Muhammad al-Shfi, uno dei massimi giuristi dellIslm e fondatore
della scuola giuridica Shafiita (v. infra, par. 6.3.3.), il quale avrebbe fatto prevalere la dottrina
della inderogabilit delle tradizioni risalenti al Profeta rispetto a quelle di qualsiasi altra
autorit e quella dellautonomia della stessa fonte rispetto al Corano.
Fonti di cognizione della Sunna sono rappresentate dagli Ahadth (singolare: Hadth),
ovvero racconti o tradizioni che riferiscono un comportamento di Maometto e che sono stati
trasmessi oralmente da una catena di trasmettitori degni di fede (isnd, ovvero sostegno).
Lo studio delle tradizioni, che riguardano, naturalmente, ogni campo, non solo quello
giuridico, oggetto di una particolare scienza che ha posto attenzione, non tanto al contenuto
del racconto, quanto alla catena dei trasmettitori, in quanto si ritiene che un racconto sia tanto
pi veritiero, quanto pi sono degni di fede i trasmettitori del racconto stesso. Ed , dunque, in
base alla veridicit, autorevolezza e numero dei trasmettitori che tali tradizioni sono state
classificate in: Sunna sahh (sana, esatta), ovvero la tradizione perfetta che non ha alcun
anello mancante nella catena dei trasmettitori; Sunna hasan (bella), ovvero la tradizione di
perfezione minore, ma tuttavia con valido carattere normativo; Sunna da if (debole), ovvero
la tradizione con carattere puramente esemplificativo, priva di valore normativo. da
evidenziare che la fonte ritenuta pi attendibile di numerosi Ahadth una donna, e cio la
terza moglie del Profeta, Aisha bint Abi Bakr. Aisha, difatti, visse a lungo dopo la morte di
Maometto e divenne una figura importante nella tradizione orale. Famosa per la sua
conoscenza, appresa per frequentazione diretta del marito, Aisha fu un punto di riferimento
per le generazioni successive, ricordando a memoria i detti di Maometto, e raggiungendo una
posizione di alto rilievo nella societ islamica di Medina, tanto che le fu conferito il titolo
onorifico di Umm al-Muminn, ovvero Madre dei credenti.
Laltra grande classificazione degli Ahadth riguarda il numero dei testimoni o trasmettitori
per ciascun anello della catena, in quanto se sono molti sin dalle origini la tradizione detta
amplissimamente trasmessa (mutawtir), se i primi trasmettitori sono parecchi notoria
(mashr), se il narratore uno solo detta unica (ahad).
Questa mancanza di linearit nelle fonti di cognizione della Sunna rende necessario
considerare, ai fini di una coerente comprensione del diritto islamico, anche le altre due fonti,
ovvero lIm e il Qiys.

5.3. LIm
LIm (abbreviazione dellespressione Im al-Umma, cio accordo di opinione della
Comunit) il consenso della Comunit, in una data epoca e su un dato argomento che
rientri nel campo della Shara.
Lidea che lIm debba essere considerata una delle radici del diritto stata avallata da un

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Hadth del Profeta, secondo il quale la mia Comunit non si trover mai daccordo su un
errore.
Sotto certi aspetti, la funzione dellIm pu apparire superiore a quella dello stesso
Corano e della Sunna, dato che la autentica interpretazione di queste due fonti garantita, agli
occhi dei credenti, proprio dal giudizio concorde delle generazioni di musulmani. , pertanto,
molto frequente nei trattati il richiamo allIm, quale giustificazione di singoli istituti e
norme.
La religione islamica, mancando di una chiesa docente e di una gerarchia ecclesiastica, non
ha mai avuto concili o assemblee di dottori per risolvere questioni giuridiche o teologiche
dubbie. A questassenza lIslm supplisce con il principio di infallibilit dellIm, che si
costituito spontaneamente nel corso dei secoli. Non a caso, il giurista Muhammad al-Shfi
dichiarava che lIm Sunna, nel senso che il consenso opera come la tradizione.
Un problema che si posto con riguardo allIm quello relativo ai criteri per
consentirne lidentificazione. LHadth attribuito a Maometto fa riferimento al consenso della
Comunit nel suo insieme; tuttavia, chiaro che tale requisito, sebbene potesse avere una sua
ragion dessere con riguardo alla ristretta comunit di Medina, non poteva e non pu trovare
applicazione nelle complesse e vaste civilt che si sono succedute nel tempo. Le teorie degli
studiosi per rinvenire il consenso rispetto ad una determinata regola sono state fra le pi
svariate; tra di esse, la pi nota (parimenti poco praticabile) quella che, per ladozione un
Im legittimo, impone la raccolta dei consensi di tutti gli studiosi di una certa epoca. Occorre
ricordare che esiste, peraltro, un contrasto di opinione fra le scuole giuridiche teologiche, non
solo sullIm stesso, ma anche sulla sua limitazione alla sola opinione concorde dei
compagni del Profeta o, al pi, alle prime tre generazioni di musulmani, in quanto gli unici
ritenuti un modello insuperabile di fede. Gli Sciiti, addirittura, o non ammettono lIm o lo
restringono ai discendenti diretti di Maometto seguaci della dottrina sciita e lo riconoscono
solo in quanto sia da ritenere che rappresenti lopinione dellImm occulto e infallibile.
Seppure la questione continui a rimanere a tuttoggi irrisolta, si pu registrare una certa
tendenza a convalidare lIm quando se ne trovi il fondamento testuale in un manuale.
Recentemente alcuni autori musulmani modernisti hanno tentato di dare un significato nuovo
al consenso, facendolo coincidere con la pubblica opinione o con laccordo di dottori e
politici in assemblee pi o meno elettive, ma tali forme nuove di consenso, cos lontane da
quelle consolidate dalla tradizione, sono state accettate solo sporadicamente e per breve
tempo.

5.4. Il Qiys
Il Qiys una forma di ragionamento sillogistico o analogico. Il sostantivo in arabo
significa comparazione di un termine con un altro, misurazione; nella logica il sillogismo;
nel linguaggio tecnico-giuridico la deduzione per analogia. Il Qiys consiste
nellapplicazione della analogia ad un caso o atto nuovo oppure non ancora esaminato, non
menzionato nel Corano o negli Ahadth e il presupposto del Qiys che fra il caso nuovo
preso in esame e quello originario di riferimento vi sia una somiglianza indubbia ed
evidente, oppure che appaia logico applicare al caso nuovo la causa determinante della
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qualificazione giuridica dellazione o del precetto del caso originario. Pi in particolare, i


concetti basilari da tenere presenti per lapplicazione del Qiys sono quattro: far (il caso
nuovo che richiede una soluzione); asl (il caso originario, simile al far ma gi risolto, tratto
spesso da un Hadth o da un verso del Corano); illa (il ragionamento che combina far e asl);
huqm (la regola trasferibile, attraverso luso della ragione, dallasl al far si tratta di una sorta
di ratio decidendi).
Si distinguono un Qiys al (analogia palese), se il caso di riferimento presente nel
Corano e nella Sunna, e un Qiys khaf (analogia nascosta), se non contenuta n nel Corano
n nella Sunna.
Il Qiys , tra le fonti giuridiche, la pi contrastata e quella che ha pi faticato ad
affermarsi. Il problema stato quello di aver spesso confuso il ragionamento analogico con il
buon senso individuale (ray). Vi , inoltre, divergenza di opinioni sullampiezza maggiore o
minore del ricorso al procedimento analogico, dato che occorre riferirsi a fatti del Corano o
della Sunna che non si possono generalizzare o estrapolare dal loro contesto storico. Spesso la
deduzione, infatti, rischia di portare ad una modifica della norma giuridica, se non addirittura
ad una contraddizione. Esso, in ogni caso, consente ladeguamento a nuovi fenomeni,
rappresentando, in tal senso, una forma di interpretazione storico-evolutiva del diritto
islamico. Gli esempi pi noti di ragionamento analogico sono quelli riguardanti le bevande
alcoliche: mentre alcuni dottori della legge ritengono che vadano considerati proibiti solo i
prodotti della fermentazione della palma da dattero e della vite, altri, applicando il Qiys,
estendono il divieto a tutte le bevande alcoliche, poich la ragione della proibizione (vale a
dire la possibilit di ubriacarsi, azione vietata da Maometto) costituisce un comune
denominatore. Oggi, seguendo lo stesso ragionamento analogico, si applica la stessa regola
anche alle droghe, per il fatto che danno effetti simili a quelli dellalcol. In realt, occorre
precisare che, se molto spesso queste regole vengono oggi considerate come divieti imperativi
(per la cui violazione vengono comminate pene assai severe), nel Medioevo la tendenza era
opposta, in quanto gli espedienti interpretativi servivano per rendere pi lievi le pene
coraniche. Non a caso, molti sostengono che la migliore letteratura islamica di epoca
medievale sia stata prodotta anche grazie alluso di certi alcolici.

5.5. Le fonti subordinate


In forma subordinata alle radici del diritto ora esposte, la scienza del diritto musulmano
ha ammesso alcune fonti ulteriori.
a. Una prima fonte la consuetudine (urf, dal), che pu essere generale (urf mm),
particolare (khss) o locale (mahall). Ricopre un ruolo non indifferente e non mancano talune
eccezioni a principi generali introdotti ad opera della consuetudine che stata in tal modo il
veicolo di penetrazione nellIslm di elementi stranieri. Naturalmente, per il riconoscimento
della consuetudine richiesto che essa non sia in contrasto con la Shara, ma di fatto tale
richiesta ha avuto valore solo teorico, poich nella pratica sono state riscontrate anche
consuetudini contrarie. Si noti che in alcune regioni del mondo islamico la consuetudine ha
addirittura prevalso sulla Shara, come nelle regioni berbere del Maghreb e in Indonesia. La
simbiosi fra urf e Shara, del resto, stata fondamentale in quanto la seconda, molto
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ideologica e spesso astratta, non trattava tutti gli aspetti della vita quotidiana, cos che la
consuetudine consentiva di completarla e la rendeva pi pragmatica. Quel che si richiedeva
era che lurf non fosse in contrasto con la Shara; di fatto, tuttavia, tale richiesta ha avuto un
valore prevalentemente teorico, visto che nella pratica sono state riconosciute anche
consuetudini praeter o contra legem.
b. Le presunzioni sussidiarie nel ragionamento giuridico, indicate con diversi nomi tecnici
a seconda della scuola giuridica (istihsn, maslaha, istishb) e di cui la dottrina musulmana si
largamente servita, hanno impresso al sistema rigido degli usl al-fiqh una certa flessibilit
ed adattabilit, anche se talora hanno contribuito, in un certo senso, ad alimentare le
divergenze di opinioni.
c. Viene poi in rilievo linterpretazione dei dottori, cio dei c.d. ulam (da ilm, scienza,
sapienza). Secondo la dottrina islamica, poich le azioni umane non sono stabilite
dalluomo, ma prestabilite da Dio, per la qualificazione giuridica delle azioni stesse si deve
usare uno sforzo interpretativo dellintelletto (Itihd) volto a conoscere la qualificazione
stessa. Il dottore della legge deve dare fondo alle sue capacit intellettive per discernere i
particolari della volont divina. Lattivit interpretativa si largamente sviluppata intorno al
Corano, utilizzando mezzi diversi, cio la grammatica, la logica, lallegoria, ed stata
estensiva o restrittiva. Per la Sunna, come stato rilevato, lo sforzo stato prevalentemente
concentrato sulla verifica della autenticit delle tradizioni attraverso la valutazione della
veridicit dei trasmettitori. Un lavoro intenso di interpretazione stato effettuato anche
sullIm e sul Qiys. Mediante lattivit interpretativa, si cos compiuta unopera di vera e
propria creazione, tale da qualificare il diritto musulmano come un diritto dottrinale in cui la
dottrina stata, per un lungo periodo storico, creatrice di diritto. LItihd, se approvata e
sostenuta dal consenso, pu fornire lo strumento per ladeguamento della Shara alle
esigenze di societ diverse nei tempi e nei luoghi, anchessa con un ruolo di interpretazione
evolutiva.
d. La giurisprudenza (amal) costituita da unampia letteratura specifica, che consiste in
raccolte di formulari, pareri legali astratti (fatwa), soluzioni di fattispecie concrete che
tengono conto della giurisprudenza che vi , in parte, riassunta. per la dottrina che fissa per
scritto la prassi, la quale non rappresenta, a rigori, una vera e propria giurisprudenza alla
quale si possa far ricorso direttamente e che valga come precedente. Lamal , dunque, un
prodotto giudiziario e dottrinale al tempo stesso, che contiene alcuni elementi di innovazione
rispetto ai quali, per i dottori della legge, si pone da sempre il problema della loro liceit e del
loro valore giuridico. Per alcuni, la soluzione di tale problema potrebbe consistere
nellammettere che uninnovazione possa essere seguita se fondata sullopinione dottrinale
di un esperto qualificato di giurisprudenza islamica (faqih), anche se la sua opinione differisce
da quella pi notoria, oppure ne deve essere dimostrato luso con il normale accertamento
mediante testimoni degni di fede. Ma sempre la necessit e lutilit pubblica che debbono
ispirare la soluzione da adottare.
In questambito rientra la fatw, lautorevole opinione di uno studioso (muft) sul
particolare comportamento di un individuo. A tale opinione spesso ricorrevano i giudici, data
la non agevole interpretazione delle fonti del diritto islamico e, dunque, la difficolt di trovare

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una soluzione alle questioni giuridiche.


Tale strumento non ha perso la propria rilevanza neppure nella societ islamica
contemporanea: basti pensare al caso di Salman Rushdie, rispetto al quale pende una fatw
dello yatollh Khomeyni con cui si condanna per apostasia e blasfemia una parte della sua
produzione letteraria (ed in particolare I versetti satanici, del 1988, una storia fantastica, ma
chiaramente allusiva nei confronti della figura di Maometto e, quindi, ritenuta blasfema).

5.6. Il ray
Il ray (il ragionamento personale, il buon senso individuale) costituisce un elemento
centrale nello sviluppo del diritto islamico.
Inizialmente, il ray serviva, non tanto per lelaborazione di regole specifiche, quanto per
lelaborazione di massime, che divennero un mezzo per spiegare la legge in modo che
tutti, anche i meno istruiti, potessero capire quali precetti seguire. Laccettazione di una
massima avveniva sulla base di prove che ne dimostrassero la provenienza da consuetudini o
proverbi precedentemente esistenti che, quando avevano origine pre-islamica, venivano
trasformati ed islamizzati.
Il ray ebbe una grande influenza nel periodo iniziale della creazione del fiqh.
Una parte degli studiosi continuarono a farne largo uso anche quando, con listituzione del
taqld, fu definitivamente proclamata la chiusura delle porte dellinterpretazione indipendente
ed il ray divenne un mero strumento attraverso cui sviluppare analogie. Significativa, al
riguardo, la dottrina della scuola hanafita (v. infra, par. 6.3.2.), ed in particolare di Ab
Ysuf, che usava il ray in modo molto libero. Rispettando in modo solo formale la
tradizione, che prescriveva di citare lHadth da cui veniva estrapolato il ray, egli formulava
ragionamenti che spesso non avevano alcuna attinenza con i dettami contenuti nellHadth di
riferimento; si trattava di un modo per creare nuove regole o adeguare le vecchie al
cambiamento dei tempi, evitando di operare cesure nette con la tradizione (ad Ab Ysuf
successe Muhammad al-Shaybn, che tent una riorganizzazione della scuola hanafita, nella
prospettiva di un uso del ray pi fedele agli Ahadth citati).

6. La scienza giuridica
Dopo la morte di Maometto, la Shara divenne il comando che, in quanto proveniente da
Dio, doveva ritenersi eterno ed immutabile. Tuttavia, gi pochi anni dopo la morte del Profeta
la societ era cambiata e si poneva la necessit di regole specifiche per tutti i problemi che si
sarebbero potuti creare. Cos la Shara non rimasta statica, ma mutata.
In effetti, limmutabilit del diritto musulmano non contenuta in un precetto divino;
tuttavia, visto che non esiste una fonte superiore che impone di seguire lIm come regola
immutabile, pu darsi che con il passare del tempo venga a mancare il consenso generale su
quella regola, che viene infine superata. In pratica, lIm stesso che, se per un verso pu
attribuire il crisma dellimmutabilit ad una data regola, per un altro verso pu portare a
modificarla.

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6.1. Il fiqh
La dottrina classica dellIslm il risultato di un processo storico complesso, durato circa
300 anni (tra il VII e il X secolo d.C.), in cui i dottori della legge islamica (gli ulam)
cercano di interpretare la Shara in modo da adattarla alla mutata realt storica e sociale,
dando vita al c.d. fiqh, che significa conoscenza, comprensione, sapere, intelligenza, ma pi
spesso tradotto come scienza del diritto religioso dellIslm: fiqh , dunque, la
conoscenza della ripartizione sciaraitica delle azioni umane, nel senso di atto obbligatorio
(fard o wib), proibito (harm, mahzr), consigliato (mandb, mustahabb), sconsigliato
(makrh) e libero (iz, mubh). Il cammino della conoscenza fu intrapreso dai primi
ulam dando forte impulso innanzitutto agli studi grammaticali e linguistici, specie in
relazione al Corano, necessario passaggio verso una meno ardua comprensione del testo
sacro. Successivamente, man mano che si diffondeva luso della scrittura, grande cura fu
riservata alla compilazione delle sempre pi imponenti raccolte di narrazioni degli eventi
verificatisi durante le fasi iniziali della storia dellIslm, a partire dalla generazione dei
compagni di Maometto e da quella successiva dei suoi seguaci, lette alla luce di una cauta
interpretazione analogica (Qiys) e di una prudente interpretazione personale (Itihd) da
parte degli stessi dottori.
Il fiqh dunque costituito dai numerosi manuali che gli studiosi hanno prodotto nel corso
degli anni, in particolare dallVIII al X secolo, per mezzo dei quali si elabora e si spiega la
Shara. In questi testi si trova linterpretazione delle regole giuridiche previste nel Corano e
negli Ahadth.
Il fiqh, che ha un valore di fonte giurispudenziale, stato creato dalluomo ed quindi
mutabile, anche se molto spesso stato incluso nel concetto di Shara, acquisendo cos il
carattere statico tipico delle regole del Corano e degli Ahadth va ad interpretare. Da
notare che, attualmente, i modernisti cercano di liberare la Shara da queste contaminazioni
del fiqh, per individuare la Shara vera e propria.
Il processo di creazione del fiqh pu farsi iniziare con lavvento della dinastia sunnita degli
Omayyadi (661-750) che, intorno al 720, rappresentava la dinastia dominante.
Lo sviluppo della scienza giuridica fu originato dal risveglio del sentimento religioso
discendente dal progressivo allontanamento dai precetti islamici di cui venne accusata la
dinastia omayyade. In particolare, si contest la mancata applicazione dei principi
universalistici del messaggio islamico, che non faceva distinzione fra le varie etnie e
culture che avessero abbracciato lIslm: i convertiti non-arabi (i c.d. mawl), ovvero i
persiani, i greci, i mesopotamici, i berberi e persino gli ebrei, erano, infatti, rimasti esclusi
dalle pi significative e lucrose cariche politiche e venivano discriminati anche allinterno
delle compagini militari che proseguivano nella potente spinta conquistatrice in direzione
delle aree asiatiche, africane ed europee aperte allislamizzazione.
Si diffuse, quindi, nella Umma, la comunit musulmana, lidea della necessit di
valorizzare lelemento religioso ed i principi ad esso collegati, piuttosto che quello etnico.
Una tale esigenza dottrinale venne supportata dalla nuova dinastia regnante, quella degli
Abbsidi (750-1258), sotto la quale si dichiar di voler dare origine ad una societ

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musulmana giusta con laiuto dei dottori della legge, che avrebbero dovuto precisare le regole
ed i modelli di comportamento da seguire al fine di conformarsi ai principi religiosi. Il
carattere utopistico di questa aspirazione sarebbe stato ben dimostrato dallevoluzione del
sistema di governo imposto dagli Abbsidi.

6.2. La chiusura delle porte dellItihd


In corrispondenza allallontanamento tra potere e religione, il dinamismo dottrinale
derivante dallo studio diretto sulle fonti, cio sugli usl al-fiqh, ha lasciato spazio alla
proclamazione da parte degli stessi ulam della c.d. chiusura delle porte dellItihd,
ovvero dellinterpretazione indipendente: gli studiosi si sono cos impegnati ad attenersi al
solo criterio dellimitazione (taqld), in base al quale il giurista stesso non deve rifarsi
direttamente alle fonti, ma alla precedente dottrina.
Il vitale processo esegetico veniva bloccato (in particolare per i Sunniti), a far tempo
dall855 d.C., anno in cui era morto colui che fu dai pi ritenuto lultimo grande dotto,
liracheno Ahmad Ibn Hanbal. Si pens allora che il lavoro esegetico non avrebbe pi
potuto conoscere significativi apporti e fu dunque proclamata la chiusura delle porte
dellItihd, con la necessit per i dotti di attenersi al solo criterio del taqld, allinterno
della cornice oramai definitivamente fissata: tale era la giustificazione teorica dellavvertita
opportunit di impedire pro futuro interpretazioni troppo libere dei precetti religiosi, poste in
essere ad uso del potere politico.
In buona sostanza, questa chiusura, consolidatasi intorno al X sec. d.C., ha portato a
riconoscere come conclusa lesperienza dellItihd e avviata lera del taqld: ormai tutto era
stabilito e perci non si poteva pi cambiare alcunch; lunica cosa che gli studiosi potevano
fare era imitare quello che i loro predecessori avevano fatto.

6.3. Le principali scuole giuridiche


Fin dal I secolo dellIslm (cio il VII-VIII secolo d.C.), i sapienti dediti allo studio della
legge religiosa (detti anche dottori della legge) presero a riunirsi in scuole o indirizzi
giuridici. Le scuole, che inizialmente si distinguevano sulla base della connotazione
geografica, in seguito sono state qualificate con il nome del giurista pi autorevole.
Quattro sono le scuole principali nelle quali ancora oggi si riconoscono i musulmani, o,
meglio, i musulmani sunniti (che costituiscono la grande maggioranza della Umma): quella
malikita, quella hanafita, quella shafiita e quella hanbalita (le denominazioni risalgono allXIXII secolo). Oltre a queste quattro scuole, si annoverava, fino alla sua scomparsa attorno alla
met del Medioevo, la scuola degli zahiris.
Nel corso del tempo, le scuole si sono differenziate, non solo per linterpretazione di
singoli istituti, ma anche per lindividuazione delle stesse fonti del diritto.
Dato che le quattro scuole sono tutte considerate ortodosse, le differenze sono ritenute
doni di Dio, che ha lasciato agli uomini pi possibilit. Ciascun musulmano, infatti, se deve
appartenere ad una delle scuole e seguirne i precetti, allo stesso tempo pu passare da una
scuola ad unaltra.
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6.3.1. La scuola malikita


La scuola malikita prende il nome dal medinese Mlik ibn Anas, autore della pi antica
compilazione di diritto islamico, il Kitab al-Muwatta (Libro della strada spianata),
unopera, contenente dottrina e tradizioni (la maggior parte delle quali non risalgono al
profeta Maometto, ma ad alcune autorit appartenenti alle prime generazioni di musulmani),
che riflette un periodo di contraddizioni, di instabilit e di confusione, tanto da non chiarire
quali regole fossero da ritenersi valide e quali no. Tale scuola, la primogenita fra le scuole di
giurisprudenza musulmana, nasce a Medina e si caratterizza per aver fatto largo ricorso alla
Sunna, al Qiys e ad alcuni criteri ermeneutici sussidiari, per aver riconosciuto, diversamente
da altre scuole, lIm e per aver utilizzato in misura ridotta il ray (il ragionamento
individuale).
La scuola malikita, originariamente diffusasi soprattutto nel Maghreb ed in Andalusia (e,
durante la dominazione musulmana, anche in Sicilia), oggi la scuola dominante in Marocco,
Algeria, Tunisia, Libia ed Egitto e risulta essere quella che ha supportato i pi riusciti tentativi
di modernizzazione del diritto islamico.
6.3.2. La scuola hanafita
La scuola hanafita deriva il proprio nome da Ab Hanfa. Si tratta di una scuola nata in una
citt commerciale (Kufa), caratterizzata dagli scambi e dalle interazioni fra arabi e non arabi,
fra musulmani e non musulmani. Il risultato stato quello di una scuola tanto aperta da
permettere alle donne di contrattare il proprio matrimonio senza lintermediazione di un
uomo, come invece richiedono tutte le altre scuole; una scuola tendenzialmente libera, che
spesso ritiene illegittimi gli Ahadth, prediligendo il ragionamento individuale (ray) e quello
analogico (Qiys), questultimo svolto in una forma pi rudimentale rispetto alle elaborazioni
della dottrina successiva.
Gli hanafiti hanno sviluppato il concetto dellistihsn (la preferenza dei giuristi),
secondo cui il giurista libero di scegliere, tra molteplici regole ed opinioni diverse, quella
maggiormente rispondente alla singola fattispecie che si trova ad esaminare. Si tratta di un
modo per creare nuove regole e per superare la rigidit del sistema delle fonti musulmane.
Una delle caratteristiche che gli hanafiti hanno sempre mantenuto inalterata consistita nel
fatto che, mentre le altre scuole si sono professate rigidamente legate alla propria dottrina (che
addirittura hanno qualificato come immutabile), per poi trovarsi inevitabilmente costrette a
cedere a numerosi compromessi dovuti al passare del tempo, gli hanafiti hanno apertamente
dichiarato che la loro dottrina sarebbe potuta cambiare in futuro.
La scuola hanafita, che da sempre si propone come la scuola pi liberale, si dapprima
affermata in Iraq, per poi diffondersi in altre zone, fra cui lIran, il Maghreb e la Sicilia,
imponendosi addirittura, sotto la dominazione ottomana, come scuola ufficiale. Ancora oggi,
quella hanafita la scuola giuridica pi seguita tra i musulmani dei Balcani, nel Caucaso, in
Asia centrale, in Afghanistan, in Pakistan, in India ed in Cina.
6.3.3. La scuola shafiita
Verso la fine dellVIII secolo, le due prime scuole si trovarono in aperto conflitto, un
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conflitto riconducibile alla netta alternativa che segna un aspetto caratteristico della scienza
islamica tra coloro che danno preminenza al ray e coloro che seguono prevalentemente
lHadth.
Per trovare un punto dincontro tra le due impostazioni, superando con ci gli ostacoli alla
creazione di una teoria uniforme dellIslm, intervenuto Muhammad al-Shfi, il fondatore
della scuola shafiita, il quale era stato, a Medina, diretto discepolo di Mlik.
Alla scuola shafiita che ha inciso, pi che sui contenuti del diritto islamico, sul metodo
utilizzato dalla giurisprudenza va riconosciuto il merito di aver dato una sistemazione
razionale alle disorganiche regole dottrinali preesistenti, con ci sviluppando una solida teoria
sulle fonti del diritto islamico: proprio sulla base di questa teoria, del resto, si propugnava la
convergenza tra le diverse scuole.
Al-Shfi attribu grande importanza al Corano, inteso quale fonte in cui possibile
trovare la risposta a qualunque problema e le indicazioni per la sua stessa interpretazione. Egli
riconobbe, altres, un grande peso alla Sunna, percepita come fonte divina di completamento
del Corano: il presupposto teorico della valenza della Sunna stato rinvenuto in un verso
della scrittura in cui si afferma il dovere, per i musulmani, di obbedire ad Allh ed al suo
Profeta; la scuola shafiita stata quindi la prima ad aver sostenuto lorigine divina del
pensiero di Maometto.
La scuola shafiita riconosce anche il Qiys ed ammette il ricorso alla presunzione di diritto,
secondo la quale, in presenza di uno stato di fatto, si presume che tale stato perduri sino a
prova contraria.
Le fonti, con Al-Shfi, vengono indicate in maniera dettagliata e devono essere seguite
nellordine in cui sono elencate.
La teoria di Al-Shfi lascia, tuttavia, poco spazio al ragionamento individuale (ray).
In concreto, le due precedenti scuole hanno trovato, nella teorica shafiita, un punto di
convergenza solo parziale, perch se vero che il sistema delle fonti elaborato stato, in
qualche modo, canonizzato (con la contestuale accettazione dellautorit della scuola shafiita),
altrettanto vero che la scuola malikita e quella hanafita hanno mantenuto (e mantengono) la
centralit de facto di fonti diverse: rispettivamente, il consenso della Comunit ed il
ragionamento dei giuristi.
La scuola shafiita oggi diffusa in Bahrein, Yemen, Pakistan, Giordania, Palestina, India,
Indonesia ed Egitto.
6.3.4. La scuola hanbalita
La scuola hanbalita, prende il nome da Ahmad Ibn Hanbal, discepolo di Al-Shfi, e si
caratterizza per il fatto di rifiutare, quanto meno formalmente, ogni tipo di ragionamento
umano. Gli hanbaliti, pur non ammettendo il Qiys ed il ray, in realt utilizzano lanalogia ed
adattano la legge alla societ. Fra le fonti riconosciute dalla scuola hanbalita, quelle pi
importanti sono, anche a livello di utilizzazione pratica, il Corano e la Sunna.

7. Islm e potere

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Sin dalle origini, nellIslm la dimensione religiosa si intersecata con quella del potere
temporale, legittimandolo e condizionandolo. Non sono mancati, tuttavia, casi di reciproca
influenza, donde lopportunit di dar conto, sia pure in estrema sintesi, dei rapporti tra le due
sfere.

7.1. La legittimazione del potere politico


Lautorit del Profeta Maometto era di tipo personale, assoluta, teocratica, unitaria e
pienamente riconosciuta dai suoi seguaci, che mostravano di voler cos rinunciare, pur con
qualche resistenza, al particolarismo tribale, accettando lIslm e con questo lautorit
prestabilita da Dio. Con gli immediati successori del Profeta nel ruolo politico, ovviamente, la
sovranit continuava ad essere diretta e personale, ma aveva, al contempo, unorigine umana e
contrattualistica, giacch nessuno poteva congiungere allautorit politica quella religiosa che
era propria del solo Maometto.
Tuttavia, con il passare del tempo, lautorit politica divent particolarmente potente, pur
rimanendo del tutto pacifico che la Shara costituisse vincolo insormontabile e fattore di
legittimazione per ogni potere politico. La concezione di Stato autoreferenziale e sovrano era
contraria ai principi ed ai valori di fondo dellIslm, secondo cui lorigine della sovranit era
imputabile unicamente a Dio. In questa prospettiva, la Shara diventava strumento della
sovranit divina ed i governi traevano legittimazione solo dallobbedienza a Dio, con la
conseguenza che le varie forme di manifestazione della sovranit erano del tutto neutre e
indifferenti, purch rispettassero le regole della Shara: proprio a causa della derivazione
divina del potere non trovava applicazione il principio del princeps legibus solutus.
Il condizionamento di matrice religiosa fa s che manchi, nella tradizione islamica, lidea di
Stato, nel senso che oggi si d a questo termine, essendo la comunit dei credenti unica in
quanto unita dalla sottomissione a Dio (Islm), anche se pu essere divisa in entit politiche
diverse. la Shara, fondamentalmente, a costituire il formante dellintera comunit
musulmana e quindi anche dello Stato e del suo diritto. Lo Stato islamico, nella sua versione
tradizionale, diversamente da quanto avviene in Occidente ideologico e non
territoriale.
Da quanto detto, non pu sorprendere lassenza, nella Shara, di una vera e propria teoria
dello Stato che ne costituisca il fondamento giuridico, anche se oggi si soliti rintracciarlo
nella Sunna in base alla quale Maometto riuniva i suoi compagni laddove vi fosse stata la
necessit di decidere su questioni riguardanti lintera comunit. Nel versetto coranico 4,59,
poi, si invitano i credenti ad obbedire a Dio, al Suo Messaggero e a quelli di voi che
detengono lautorit, ed un hadth, sorto presumibilmente dopo la morte di Maometto, ha poi
desunto il principio di obbedienza del popolo nei confronti del potere politico, impersonato
dal Califfo.
Il concetto di obbedienza a Dio , del resto, riscontrabile nello stesso termine Islm, ma
nel significato pi ristretto secondo cui Dio sarebbe lunica entit cui il singolo dovrebbe
essere subordinato, non essendo consentito ad alcun uomo di sottomettere un altro uomo, n
tanto meno di porsi come intermediario necessario tra i fedeli e Dio. evidente, per, come
questo precetto, di natura astratta e facilmente adattabile al mondo islamico delle origini, non
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potesse che incontrare serie difficolt di applicazione nel momento in cui la comunit, una
volta espansa, necessitava di uno o pi centri politico-decisionali, diversi dallentit divina
seppur ad essa ricollegabili, in quanto da questa derivanti la propria legittimazione. Ecco
quindi giustificate le manipolazioni che hanno portato allimpostazione della teoria dello
Stato incentrata sullobbedienza al capo della comunit.
Il principio dellobbedienza al governante veniva, per, spesso temperato dalla
convinzione in base alla quale, se il capo non avesse agito da buon musulmano ed in maniera
giusta, sarebbe stato consentito al popolo ribellarsi e rovesciare il proprio governo, ci che
non manc di provocare periodi di notevole tensione tra i gruppi nei quali la comunit
musulmana si era divisa, e segnatamente tra i Karijiti ed i Sunniti, con i primi, sottomessi ai
secondi, che davano luogo a rivolte (motivate dalla violazione dei principi della Shara da
parte dei governanti) che venivano sovente represse nel sangue.
Intorno al XII secolo nacque una dottrina (Siyasah Shariyyah) secondo la quale il ruolo
fondamentale del governo doveva essere quello di proteggere e tutelare il benessere collettivo.
Lidea da cui questa teoria muoveva era che il governo potesse stabilire alcune regole che
limitassero in qualche modo la libert del popolo, al fine di meglio garantire il benessere
complessivo di questultimo e sempre, ovviamente, nei limiti dei principi guida della Shara.
Ma il governo abus anche di questo spazio di autonomia, inizialmente pensato come
ulteriore strumento di garanzia del bene pubblico.
Sul tema, un cenno merita, per i suoi caratteri del tutto innovativi, la dottrina di uno
studioso vissuto nella prima met del XIV secolo, Ibn Taimiya. Egli definiva lautorit
politica in relazione alla sua funzione specifica e non alle qualificazioni personali del capo.
Secondo la concezione tradizionale, il leader doveva essere un uomo virtuoso e saggio,
profondo conoscitore della Shara e, preferibilmente, appartenente alla trib del profeta
Maometto: capo infallibile, rappresentava una sorta di modello di perfezione cui tutto il
popolo doveva tendere. Secondo Ibn Taimiya, era invece necessario abbandonare questo
approccio che portava a vagheggiare il modello ideale di califfo virtuoso, in nome di una
visione del potere che fosse, al contrario, pragmatica e funzionale, in quanto strettamente
ancorata alle diverse situazioni pratiche ed ai diversi contesti specifici che di volta in volta si
fossero presentanti e, per questo, pi rispondente alle esigenze ed al benessere della comunit.
In questottica, non assumeva rilevanza alcuna il fatto che il califfo provenisse o meno da
Medina o che incarnasse tutte le virt del buon musulmano, n costituiva elemento
imprescindibile il sesso maschile: ci che non poteva mancare erano le capacit di governo
adeguate al contesto storico-sociale. Il capo non era, quindi, un predestinato, ma una qualsiasi
persona capace di perseguire unicamente il bene del popolo.
Il realismo estremo di Taimiya non era incompatibile con i principi della Shara, la quale
era anzi considerata il sostrato indispensabile per tenere lontana la corruzione dilagante nei
palazzi del potere. Per la stessa ragione, egli arriv a teorizzare la liceit della Jihd nei
confronti dei governanti che, pur dichiarandosi musulmani, non si comportassero come tali e
caldeggi la guerra santa contro quei governanti che non seguivano i dettami della Shara.
Storicamente, per, lavvertita esigenza di assicurare una stabilit politica port al
consolidamento del principio per cui il popolo era tenuto ad obbedire sempre e comunque al

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proprio capo: il contesto storico ha portato allo stravolgimento della teoria di nonsottomissione inizialmente sviluppata da Maometto.
Del resto, durante i regni dei Mongoli e dei Mamelucchi, la teoria secondo la quale sarebbe
un diritto del popolo quello di ribellarsi ai governanti ingiusti e miscredenti acquist sempre
maggior peso, soprattutto alla luce del fatto che i Mongoli non erano originariamente
musulmani e che si erano convertititi allIslm per motivi essenzialmente politici. Questo
precetto costitu, quindi, unarma in pi a favore dei Mamelucchi che ambivano alla conquista
del territorio. In quanto discendente di una dinastia musulmana, il khalfa Mameluk divenne
ben presto incontestabile e inamovibile ( proprio da tali principi di inamovibilit e non
contestazione del potere che si andarono imponendo nel tempo, che si fa spesso discendere,
nei dibattiti contemporanei, la intrinseca non-democraticit dellIslm; ad una analisi meno
superficiale, sufficiente rievocare queste vicende storiche per comprendere quanto le
contingenze storiche abbiano pesato sullinterpretazione della Shara).
Conseguenza ultima di queste affermazioni stato lavallo di politiche anche scarsamente
consonanti con le regole religiose.
Gli studiosi del diritto, nella maggioranza dei casi, non sono stati quindi in grado di
vincolare il potere politico al rispetto dei principi della Shara.
La principale causa di questa tendenza va ricercata, oltre che nella gi rilevata limitatezza
di principi riconducibili al diritto pubblico allinterno del Corano e della Sunna, nel
progressivo affermarsi, in via di prassi, di un tacito accordo tra studiosi e potere politico: gli
studiosi riconoscevano piena legittimit al leader ed alle norme da questi emanate, a
condizione che lo Stato continuasse, almeno formalmente, a considerare il diritto religioso
come fondamentale e preminente rispetto a quello statale, ma, soprattutto, a condizione che
gli studiosi potessero conservare il prestigio di cui godevano in seno alla societ e mantenere
gli incarichi pubblici che detenevano.
Accanto a queste degenerazioni, non mancano esempi di illustri studiosi che si
dimostrarono incorruttibili, rifiutando di ricoprire cariche giuridicamente molto influenti pur
di preservare la libert di elaborare le proprie teorie fedelmente alla Shara: anche questo
aspetto ha contribuito a rafforzare il perenne divario tra teoria e pratica, che ha rappresentato
una costante nel mondo islamico.
Ancora oggi, lalternativa tra obbedienza assoluta al potere e obbedienza condizionata al
rispetto dei precetti religiosi ha una grande influenza, nella misura in cui, da un lato, molti
governi propugnano la regola dellobbedienza quale strumento di ricatto nei confronti della
popolazione, sulla base dellassunto per cui chi non segue i capi non un buon musulmano, in
quanto contravviene ad una regola della Shara; dallaltro, invece, le frange estremiste o
ribelli, per lo pi costituite da integralisti, allo scopo di fare pressione sui politici, tentano
(non di rado espressamente rifacendosi alla teoria di Ibn Taimiya) di imporre lidea per cui il
governo non legittimo in quanto poco rispettoso dellIslm e per questo va abbattuto.

7.2. Il potere politico nel succedersi delle dinastie


Come detto, un versetto coranico invita i credenti ad obbedire a Dio, al Suo Messaggero ed

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a quelli di voi che detengono lautorit. Lespressione quelli di voi (minkum) stata
interpretata, non solo nel senso ovvio che il capo della comunit debba essere un fedele
dellIslm, ma anche come indizio del fatto che lautorit debba in ultima analisi provenire
dal popolo. In linea di principio, in effetti, lIslm propone per lindividuazione del capo
lidea della libera scelta (ikhtiyar), principio che, tuttavia, stato in larga misura corretto e
adattato dalla dottrina, preoccupata che il principio di legittimazione popolare, per il fatto di
investire il popolo di un ruolo particolarmente incisivo, potesse determinare di fatto periodi di
forte instabilit politica. Questo potere di libera scelta hanno sostenuto i trattatisti deve
essere collegato ad una scelta oculata e non pu quindi essere affidato a tutti
indiscriminatamente, ma va riservato a coloro che per affidabilit morale, cultura religiosa e
posizione sociale meglio si fanno interpreti delle esigenze complessive della Umma. Si
arrivati, in tal modo, a definire linvestitura del capo come un vero e proprio contratto, col
quale i maggiorenti della comunit giuridica (coloro che hanno il potere di legare e sciogliere:
ahl al-hall wa l-aqd) prestavano un giuramento dobbedienza alleletto (baya) a nome di
tutto il popolo, mentre la persona investita si impegnava, a sua volta, ad osservare ed a far
osservare la legge, ad amministrare correttamente la giustizia ed a promuovere il benessere
generale.
Il capo, cio il Califfo (khalfa), era unico per tutto il territorio sotto la dinastia degli
Omayyadi; tuttavia, questa regola fu poi parzialmente derogata dagli Abbsidi, i quali, dopo
aver conquistato anche parte della penisola iberica, si videro costretti ad insediare un altro
khalfa nei nuovi territori, per poter pi efficacemente amministrare il regno. Da qui
laffermarsi della regola secondo la quale, nel caso in cui il territorio fosse diviso in pi parti
da un mare, era consentito istituire pi khalfa.
Durante il periodo degli Abbsidi si assistette anche ad unulteriore importante evoluzione
in tema di istituzioni di governo: gi prima della conquista mongola di Baghdad, avvenuta nel
1258, in conseguenza della quale gli Abbsidi persero il potere, inizi un periodo di
decadenza, durante il quale essi disseminarono il loro territorio di sultan, ovvero di vicekhalfa, cui competeva il governo delle province. Mentre il khalfa riassumeva i caratteri di
guida sia temporale che religiosa della comunit, il sultan era detentore del solo potere
temporale, ma il potere dei sultan and progressivamente espandendosi in ambito locale, tanto
che essi spesso riuscivano ad ottenere lincarico dal khalfa centrale, in cambio della garanzia,
per questultimo, di poter emettere la propria moneta nella provincia di riferimento e di essere
sempre menzionato nella preghiera del venerd.
Gli Abbsidi furono lultima vera dinastia musulmana. Dopo di loro, si spezz, come si
visto (supra, par. 3.) lunit politica della comunit musulmana.

7.3. Lamministrazione della giustizia


La stretta interrelazione tra Shara e dimensione temporale ulteriormente testimoniata
dalle modalit attraverso cui veniva amministrata la giustizia. Il sistema era incentrato sulla
figura del qd, cui si aggiungeva una giurisdizione direttamente riconducibile al capo
politico, cio quella del mazalim.

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7.3.1. I qd
A garantire il rispetto del diritto erano preposti, in linea di principio, i qd, che
sostituirono la figura dellhakam (arbitro) presente nella societ preislamica. Il qd aveva
giurisdizione esclusiva sui musulmani e limitata ad alcune materie per i non musulmani, i
quali avevano (e in alcuni paesi islamici ancora hanno) propri tribunali, ecclesiastici o
rabbinici. I non musulmani potevano comunque adire il qd anche in materie riservate alle
proprie giurisdizioni confessionali: in tal caso, il qd fungeva da arbitro e il suo giudizio
veniva reso secondo equit.
Secondo le fonti disponibili, i qd devono aver svolto un ruolo di primaria importanza,
con la loro giurisprudenza, nella formazione del diritto musulmano classico, contribuendo in
modo determinante al processo di adattamento delle tradizioni e delle prassi preislamiche al
messaggio coranico.
Lufficio del qd si afferm definitivamente verso la fine del Califfato omayyade (prima
met del VIII secolo d.C.).
Il Califfo, in quanto capo della Comunit musulmana e titolare di tutti i poteri
giuridicamente necessari per lamministrazione di questa, rappresentava anche il vertice del
potere giudiziario e, in questa veste, gli spettava la nomina dei qd, i quali agivano come suoi
delegati e rappresentanti, diretti (se nominati direttamente dal califfo) o indiretti (e a gradi
successivi, se nominati da parte di agenti intermediari).
Molto frequentemente, dietro lelezione dei qd cera anche il consenso degli studiosi, in
particolare degli ulam, i quali, al fine di preservare la loro indipendenza e beneficiando del
forte potere comunque conferito dalla loro autorevolezza in fatto di interpretazione della legge
islamica, tendevano, nella maggior parte dei casi, a mantenersi, almeno formalmente, al di
fuori dellapparato statale di governo, che opera nel diverso ambito della legge secolare.
Latto di nomina aveva natura contrattuale e consisteva in unofferta seguita ad una
accettazione del qd in presenza di almeno due testimoni. Attraverso di esso, il califfo (o un
suo intermediario) nominava colui che, oltre alla formazione culturale adeguata, possedesse i
requisiti richiesti, e cio lessere musulmano, libero, di sesso maschile, pubere, sano di mente,
integro fisicamente e moralmente ed intellettualmente capace. Da notare che lIslm sunnita
ha ammesso anche lautorit dei qd nominati da sovrani non musulmani, fondando tale
potere di nomina sul principio di necessit (darra).
La giustizia sempre stata amministrata, fino ad epoca contemporanea, dal qd in quanto
giudice monocratico, giacch si sempre ritenuto che la pluralit allinterno dellorgano
giudicante non consentisse di dispiegare litihd, cio lo sforzo individuale necessario per
giungere allaccertamento della verit. Tuttavia, veniva raccomandato al giudice di ricorrere
ai consigli di giuristi qualificati, che emettevano, se del caso, una fatw.
La competenza del qd era generale, estendendosi sia alla materia penale che a quella
civile; per il carattere religioso della sua funzione, gli erano devolute anche attribuzioni di
natura amministrativa, quale lamministrazione di moschee e di beni waqf (fondazioni pie).
Non esistevano gradi di giurisdizione: il qd, quale organo monocratico, statuiva
sovranamente.

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Il processo si caratterizzava per il fatto che limpulso processuale spettasse al giudice,


sempre in diretto contatto con le parti; queste ultime erano in posizione di rigorosa parit.
Poteva constatarsi uno scarso formalismo (donde il carattere meramente strumentale delle non
numerose norme processuali) ed una generale rapidit dei giudizi.
Il giudizio si iniziava dufficio ovvero, nella generalit dei casi, mediante atto di citazione
da parte di un privato, trasmesso alla controparte a cura del giudice. Tanto lattore quanto il
convenuto la distinzione tra questi non era sempre agevole, visto che era effettuata, non solo
in base allatto introduttivo della causa ma, talora, in base alloggetto di questa o allonere
della prova dovevano comparire in giudizio personalmente o, quando ammesso, per mezzo
di un loro rappresentante (wakl), o del was (esecutore testamentario), ovvero, nel caso di un
incapace, del wal (tutore). Previo, in certi casi, il tentativo di conciliazione da parte del
giudice, venivano pubblicamente acquisite le prove, vale a dire principalmente la confessione
(qrar) o la testimonianza (ahda), che, insieme con il giuramento, avevano una
fondamentale importanza; la tradizione eminentemente orale (connessa allelevato tasso di
analfabetismo) veniva confermata dalla necessit, affinch un documento scritto avesse
efficacia probatoria, che il suo contenuto fosse confermato da almeno due testimoni. In difetto
di prove, si ammetteva il ricorso a presunzioni.
Dopo aver proceduto allinterrogatorio finale, il giudice pronunciava la sentenza, che
poteva essere scritta, ma che aveva prevalentemente forma orale. La sentenza non conteneva
mai una motivazione ed era inappellabile, anche se poteva essere soggetta a revisione (per
errore materiale o di diritto, ma solo per erronea applicazione di norme tratte da una delle due
fonti fondamentali, ovvero il Corano e la Sunna) da parte del giudice che laveva pronunciata.
7.3.2. I mazalim
Il sistema tradizionale di amministrazione della giustizia, specie nel passaggio dalla
dinastia degli Omayyadi a quella degli Abbsidi, mostr gravi inefficienze. Per rimediare a
queste, si istitu una corte (mazalim), cui venne attribuita la funzione di garantire e tutelare i
cittadini nei confronti dei titolari del potere, in modo che anche i funzionari del governo e gli
uomini influenti potessero essere portati innanzi alla giustizia. Il mazalim, anche in ragione
delloggetto della sua giurisdizione, operava con una certa flessibilit, essendo vincolato in
misura minore rispetto al qd alle regole del fiqh.
In concreto, anche lattivit del mazalim venne ben presto piegata strumentalmente alla
tutela degli interessi del governo, divenendo una vera e propria corte nelle mani di
questultimo. Da notare , per, che i principi di tutela dei cittadini nei confronti degli abusi
del potere, che erano stati alla base dellistituzione del mazalim, vennero rivitalizzati intorno
al 1800, quando si sent nuovamente lesigenza di offrire ai cittadini una garanzia di tipo
giurisdizionale nei confronti dei soprusi dei pubblici funzionari e della polizia.

8. LIslm nellet contemporanea


A seguito delle pesanti sconfitte patite dallImpero ottomano nel corso della prima guerra
mondiale, si giunse, nel 1922, allabolizione del sultanato ed alla proclamazione, nellanno

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successivo, della Repubblica turca. Sopravvisse per poco la dignit califfale, ma nel 1924
lAssemblea nazionale dichiar conclusa anche questa esperienza, almeno nella linea
dinastica del casato ottomano.
Con la nascita dello Stato nazione, i mutamenti del modo di essere del diritto islamico
verificatisi durante lImpero degli Ottomani andarono progressivamente rafforzandosi.
Innanzitutto, si fece strada la convinzione per cui era possibile concepire un diritto ed una
giustizia anche al di fuori della Shara, derivante dalla volont del governo e racchiusa in
leggi e codici. Inoltre, nacque lidea della cittadinanza e delluguaglianza di tutti di fronte alla
legge statale, poco gradita ai non musulmani che nellImpero ottomano godevano di ampi
spazi di autonomia. Si venne successivamente a creare un diritto pubblico distinto dalla
Shara, dalle consuetudini e dalla tradizione, che produsse quale effetto ulteriore un
sentimento di nazionalismo, talvolta anche molto marcato. Il processo di codificazione, gi
avviato nei decenni precedenti, era imposto dallalto e si proponeva, in ultima analisi, di
rispondere allesigenza dinserimento del mondo musulmano nello scenario mondiale. Per il
fatto stesso di possedere questi caratteri, esso incontr alcune resistenze, soprattutto
allinterno della nuova classe media, animata da un certo risentimento nei confronti
dellOccidente: i membri di questa classe sociale, infatti, consapevoli dellarretratezza dei
Paesi islamici rispetto a quelli occidentali, sia dal punto di vista tecnologico che da quello
politico, percepivano questa situazione come una diretta conseguenza del lungo dominio
occidentale cui i popoli islamici erano stati sottomessi e che aveva impedito loro di evolversi.
Ne deriv una sorta di conflitto ideologico interno alla societ, che ancora oggi pare essere
irrisolto e che riguarda il modo in cui si possa conciliare sviluppo tecnologico e politico, da
un lato, e pregiudiziale rifiuto di tutto ci che viene da fuori, in quanto considerato cattivo e
immorale (specie da parte dei fondamentalisti), dallaltro.
Occorre, quindi, verificare in che misura la Shara si sia adattata a quei fenomeni di
modernizzazione dellordinamento che, specie per gli inevitabili influssi occidentali, si sono
spesso tradotti, oltre che nelle esperienze di codificazione cui si accennava, anche in veri e
propri processi costituzionali.

8.1. La recezione di modelli europei


Gi a partire dalla seconda met del secolo XIX, si verificato un processo, pi o meno
significativo a seconda dei territori, di recezione di modelli normativi di natura romanistica,
che hanno avuto come effetto la diffusione di una cultura giuridica di tipo laico.
Nel 1877 fu promulgato il Codice civile ottomano (Meglle), comprendente la disciplina
dei contratti e delle obbligazioni e la procedura civile. Il suo scopo doveva essere quello di
fornire ai tribunali civili, appena creati, unautorevole sintesi della dottrina giuridica
musulmana e di evitare cos il ricorso diretto alle opere dei giuristi, che si erano dimostrate di
difficile comprensione e dunque scarsamente utilizzabili. La Meglle rimase in vigore anche
negli stati sorti dalle ceneri dellImpero ottomano dopo il 1918 e venne applicata quale diritto
civile dai tribunali laici contemporanei, fino a quando non fu sostituito dai nuovi codici civili.
Il processo di nazionalizzazione imposto dallalto e del tutto estraneo al mondo
musulmano, di cui la Meglle era espressione, necessitava, tuttavia, di una legittimazione
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formale, che gli ottomani non tardarono a trovare nel dichiararsi musulmani autentici e
agganciando cos la loro idea di Stato ai principi dellislamismo puro. In realt, se si analizza
il Codice, facile notare come esso fosse fondamentalmente ispirato alla tradizione europea
pi che ai principi della Shara, che venivano utilizzati pi che altro in chiave di
legittimazione dellesercizio del potere normativo da parte dei vertici politici.
Al di fuori dellImpero ottomano (e dopo la sua fine), durante il colonialismo, molti Paesi
(ad eccezione di quelli della penisola araba) furono influenzati dal diritto europeo; per
contrastare tale fenomeno si svilupparono diversi movimenti nazionalistici, alcuni dei quali
intendevano avvicinare il diritto musulmano a quello europeo, mentre altri volevano tornare
allIslm puro, rompendo i contatti con loccidente.
Al termine del colonialismo, la maggior parte dei Paesi che avevano subito linfluenza
europea elaborarono dei codici, simili a quelli occidentali.
Al giorno doggi, si pu dire che il diritto musulmano abbia cessato di avere applicazione
in Turchia, in Albania, oltre che nelle repubbliche islamiche dellAsia centrale gi integrate
nellUnione sovietica. Negli altri paesi, esso coesiste con il diritto statale e d luogo ad una
pluralit di forme di produzione giuridica, cui si aggiunge, sovente, anche il diritto di matrice
consuetudinaria.
Il diritto politico si concentrato in molti settori dellordinamento, tuttavia in non pochi
casi il diritto religioso ha mostrato una significativa capacit di resistenza. Ad esempio,
listituto matrimoniale stato oggetto di numerosi interventi, in ordine allet minima dei
nubendi ed al consenso della donna, nonch alla forma di celebrazione del matrimonio ed alla
sua prova. I tentativi che sono stati fatti per limitare il carattere poligamico del matrimonio
hanno avuto un pieno e formale successo, per, solo in Tunisia ed in Turchia (questultima a
seguito della recezione del Codice civile svizzero).
Daltro canto, non bisogna neppure trascurare limpatto che il diritto politico, con norme di
derivazione europea, ha avuto in ambiti non compiutamente regolati dal diritto islamico. In
generale, infatti, queste norme hanno occupato spazi che, o erano vuoti, o non trovavano un
apparato normativo rigidamente riportabile alla Shara, come avvenuto, in primo luogo, nel
campo del diritto pubblico, dove la regolazione degli apparati di potere era del tutto carente, o
del diritto commerciale, dove esigenze economiche imponevano un maggiore avvicinamento
ad altri modelli.
In altri casi, le regole di derivazione europea hanno addirittura prevalso, scalzando quelle
gi esistenti. Solo per menzionare un caso emblematico, nel sistema processuale, la prova
sovrana passata da essere quella testimoniale ad essere quella documentale; analogamente,
si ammessa contrariamente a quanto previsto nel diritto islamico la difesa tecnica.
I rapporti tra diritto politico e diritto religioso sono, poi, ulteriormente complicati l dove
come in Africa forte il diritto consuetudinario, con il che diviene particolarmente
problematico sceverare gli apporti delle diverse componenti.
In generale, se si pu affermare che il diritto musulmano esercita ancora la propria
attrazione sul diritto degli stati islamici contemporanei, sia su quelli di orientamento
tradizionalista, come lArabia Saudita, in quanto diritto nazionale, sia su quelli di
orientamento modernista, in quanto ideale che influenza e pur sempre ispira la legislazione
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secolare, tuttavia innegabile che tendenze innovatrici hanno avuto una notevole incidenza,
facendo emergere confronti che spesso hanno portato a dinamiche conflittuali.
Queste tendenze hanno determinato un deciso mutamento della fisionomia del diritto
stesso, segnando il passaggio da un diritto tradizionale islamico non statale ad un diritto, in
molti casi, di derivazione statale che riconosce comunque la primazia di valori non statali,
quelli della Shara, assunta quale supernorma di riferimento.
In altri casi, levoluzione del diritto islamico si avuta, oltre che per le influenze
occidentali (le c.d. tendenze moderniste), anche per il suo intrinseco pragmatismo. Teoria e
pratica, spesso, si sono fuse, ponendo le basi per un equilibrio tra la teoria del diritto proposta
dagli ulam ed il recepimento, per via legislativa, degli aspetti pi pratici rintracciabili nelle
pieghe della Shara: tutta la storia del diritto islamico si basa, del resto, proprio sul contrasto
teoria-pratica e sullinfluenza del contesto storico-sociale.
A seguito dei processi evolutivi menzionati, il diritto musulmano appare oggi come un
diritto misto, con pesanti penetrazioni del diritto occidentale in relazione ai singoli istituti (ad
esempio, il leasing, lappalto) o alle singole discipline (come il diritto della navigazione o il
diritto dei titoli di credito), che non intaccano, tuttavia, il nocciolo di valori che derivano dalle
norme religiosa della Shara.

8.2. Le dinamiche costituzionali


Levoluzione del diritto islamico ha interessato anche il campo del diritto pubblico,
costituzionale ed amministrativo.
Emblematico lesempio dellIran teocratico, sciita rivoluzionario, che ha adottato una
forma repubblicana molto lontana dalle tradizioni islamiche e, del pari, notevole la
recezione di modelli propri della tradizione giuridica occidentale ad opera della Turchia, che
fa parte, dal 1949, del Consiglio dEuropa e che tra i paesi candidati alladesione allUnione
europea.
Altri interessanti esempi delle trasformazioni del sistema politico-istituzionale sono
rappresentati dalle esperienze costituzionali degli stati del Maghreb (Algeria, Tunisia e
Marocco) che, a seguito della proclamazione dellindipendenza, hanno elaborato una
Costituzione, poi approvata con referendum, in cui i principi ispiratori, mutuati dalla
tradizione francese, avrebbero dovuto essere quelli della sovranit popolare, della
rappresentanza parlamentare e della separazione dei poteri.
Tuttavia, non si pu negare che queste carte costituzionali, al di l dellapparente richiamo
a tali principi, abbiano delineato un ordinamento pesantemente sbilanciato a favore di un solo
organo: il re, nel caso del Marocco, il Presidente della Repubblica, in Algeria, e il padre
dellindipendenza nazionale in Tunisia.
La recezione da parte degli paesi musulmani dei modelli di governo occidentale e,
soprattutto, dei principi che li avevano ispirati, dunque, stata solo parziale, con linevitabile
conseguenza che il sistema di governo ha frequentemente conosciuto episodi di paralisi o,
viceversa, significative strumentalizzazioni delle nuove regole costituzionali.
Per ovviare a questi effetti negativi, da cui hanno avuto origine anche pesanti crisi socio-

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economiche, molti paesi del sud del Mediterraneo hanno cercato di intraprendere politiche di
liberalizzazione politica e di maggiore democratizzazione dellorganizzazione costituzionale
ed amministrativa dello Stato, sia attraverso riforme tese a potenziare il circuito democratico o
il pluralismo partitico, sia attraverso tentativi di potenziamento del pluralismo di tipo
territoriale. Accanto a queste modifiche costituzionali, su pressione dellUnione europea, sono
anche state introdotte norme tese alla tutela dei diritti fondamentali delluomo.
Nei molti Stati che si proclamano islamici, il rapporto che intercorre tra le istituzioni di
governo e lindividuo si caratterizza in modo tale per cui le autorit pubbliche, ostili ad ogni
forma di libert individuale, finiscono per opprimere le differenti opposizioni attraverso un
forte controllo dei mezzi di comunicazione e delle altre fonti di opinione non allineate alla
politica governativa.
LIslm viene cos adattato alle esigenze del potere, che tende ad annullare ogni diversit
dopinione in quanto potenzialmente pericolosa per il mantenimento dello stesso, laddove ad
unattenta lettura del Corano si pu constatare come molti siano i versi che prescrivono il
rispetto per la diversit allinterno di ogni comunit, da quella piccola e locale a quella
internazionale: un verso assai significativo, ad esempio, recita che lintera umanit un
popolo e che le differenze, che inevitabilmente intercorrono tra gli individui, non vanno
considerate come un mezzo da cui desumere la superiorit o linferiorit tra esseri umani,
quanto piuttosto come una ricchezza, nella misura in cui tutti possono trarne beneficio in
termini di crescita personale; ancora, un altro verso, disponendo che Dio ha creato il mondo in
trib e nazioni diverse affinch luna potesse capire laltra, muove dalla prospettiva della
comprensione e del dialogo reciproco tra i popoli.
Per comprendere appieno il significato della religione negli Stati contemporanei, non pu
non tenersi conto che essa ha costituito un fattore decisivo, oltre che per laffermazione
dellidentit nazionale della popolazione in un contesto di acquisizione dellindipendenza
dopo la fase della colonizzazione europea, anche in chiave di legittimazione dei nuovi poteri
pubblici. Non un caso, dunque, che, laspetto confessionale ricorra in tutte le costituzioni dei
paesi di religione musulmana; soltanto la Costituzione turca fa eccezione in questo senso, non
recando alcuna disposizione che ponga lIslm come religione di Stato.
La maggior parte delle costituzioni islamiche, che hanno recepito il moderno diritto
pubblico occidentale, sono, dunque, caratterizzate da alcuni principi confessionali che
proclamano lIslm religione di Stato e la Shara viene spesso considerata la principale
fonte del diritto.
abbastanza agevole comprendere come questa particolare connotazione del sistema di
governo dei paesi di religione musulmana sia, a sua volta, frutto della caratterizzazione della
Shara allinterno del Corano che compenetra in s due aspetti: da un lato essa verit
religiosa rivelata da Dio, dallaltro legge, codice di comportamento. Di questo duplice
modo dessere della Shara va inevitabilmente tenuto conto anche in sede di analisi dei
processi costituenti che si sono avuti in questi paesi a seguito del raggiungimento
dellindipendenza. Da ci deriva, in primo luogo, che il principio di laicit dello Stato, tipico
delle costituzioni occidentali ed inteso quale irrilevanza per lo stato dei rapporti derivanti
dalle convinzioni religiose, nel senso di considerarli fatti privati da affidare esclusivamente

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alla coscienza dei credenti (Mortati), ben lontano dallaffermarsi, con tutte le conseguenze
che da questa impostazione possono derivare in termini di limitazione della libert religiosa
del singolo, essendo molte le previsioni normative che, al contrario, garantiscono uno status
di assoluto privilegio per i credenti musulmani.
Il problema della libert religiosa , anzi, emblematico della perenne difficolt di far
coesistere il diritto religioso e quello positivo, di derivazione statale, nei paesi arabi. La
difficolt di un incontro tra i due diritti direttamente riscontrabile nel rapporto tra poteri
statali e Islm, nella misura in cui le operazioni finalizzate a sostituire progressivamente le
legge divina con il diritto positivo dello Stato conducono spesso ad inevitabili conflitti tra la
legittimit del potere politico, espressione della volont popolare, ed il potere religioso che
continua ad esercitare un ruolo di primordine in seno alla societ. Il pi delle volte, il
conflitto, non risolto, si traduce nella sostanziale convivenza della Shara (che comprende
quasi esclusivamente regole di diritto privato e penale) ed il diritto statale o con lapplicazione
del diritto musulmano in via residuale rispetto a quello positivo o, ancora, attraverso
esperienze di normazione di matrice politica che tengono conto de (e spesso inglobano) i
principi della Shara.
Anche da questa mescolanza di discipline di origine diversa nascono le notevoli difficolt
dellinterprete, che si scontra con una realt del diritto vivente difficile da ricostruire.

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Parte II Cenni sui rami del diritto


1. Radici e rami del diritto
La scienza del diritto musulmano (ilm al fiqh) prevede una summa divisio tra usl al-fiqh
(le radici del diritto: v. supra, par. 5.), e fur al-fiqh, i rami del diritto.
I fur al-fiqh sono le varie branche del diritto islamico e costituiscono linsieme degli
istituti giuridici, rappresentando il vero e proprio corpus delle regole sciaraitiche. I fur alfiqh vengono suddivisi in Ibadt o regole del culto (anche di natura patrimoniale), quindi
regole relative al rapporto tra luomo e il Creatore, e Mumalt o regole giuridiche relative ai
rapporti che si svolgono in dimensione orizzontale tra luomo e i suoi simili. Lordine delle
trattazioni di Mumalt inizia dal matrimonio, prosegue con i diritti patrimoniali (suddivisi
in diritti reali e obbligazioni) e si conclude con le successioni.
Una peculiarit del diritto islamico, di cui conviene dar conto sin da ora, concerne la
classificazione degli atti dal punto di vista della liceit: se il nostro sistema si basa su un
dualismo lecito-illecito, secondo cui ci che non espressamente vietato permesso, la
Shara distingue, invece, cinque gradi di liceit degli atti: da un lato c lharm (ci che
proibito), che racchiude tutti i divieti, dallaltro c lhall (ci che permesso), nel cui
ambito si distinguono quattro diversi tipi di azione in base alla seguente scala di qualificazioni
religiose: 1) obblighi (riferiti al singolo es.: la preghiera rituale, il digiuno etc. oppure
collettivi, cio il cui compimento da parte di un certo numero di individui esime tutti gli altri
es.: la preghiera per i morti, la guerra santa etc.), 2) azioni raccomandate, 3) azioni
indifferenti, 4) azioni disapprovate. In ogni caso, come detta uno dei principi fondamentali
della Shara, solo chi compie unazione harm passibile di punizione.

2. Il diritto privato
Un primo profilo relativo alla materia del diritto privato afferisce alla soggettivit
giuridica. Un dato che emerge relativo al fatto che il diritto islamico sembra presentare
significative analogie con le categorie del diritto privato di tipo occidentale, in cui la capacit
di un soggetto si esprime nelle due differenti proiezioni della capacit giuridica e della
capacit di agire: la prima esprime la capacit del soggetto di essere titolari di diritti e
obblighi mentre la seconda la capacit di compiere validi atti giuridici. Maggiormente distanti
dalla tradizione occidentale sono, al contrario, gli aspetti legati al concetto di persona
giuridica, del tutto assente nel diritto musulmano, nonch quelli, pi in generale,
riconducibili al diritto di famiglia, dove ancora oggi, nonostante le moderne sistemazioni
legislative, il diritto musulmano manifesta un forte legame con la tradizione classica,
scontando la presenza di un evidente tessuto di valori e canoni religiosi. Legata maggiormente
alla tradizione , in particolare, la posizione giuridica della donna che, allinterno dei rapporti
familiari, non gode di una condizione di assoluta parit rispetto alluomo, essendo il suo ruolo

confinato in una precisa suddivisione dei ruoli. Diversit si colgono, da un punto di vista
dogmatico, in tema di successioni, mentre, in tema di obbligazioni e diritti reali, gli istituti
giuridici sembrano richiamare quelli di tipo occidentale, pur nellambito di una disciplina
giuridica dove non mancano, anche qui, forti condizionamenti di tipo religioso.

2.1. I soggetti
La capacit giuridica di un soggetto lahliyya. Secondo il diritto musulmano tradizionale,
per godere della piena capacit giuridica non sufficiente essere uomo, ma occorre anche
essere libero e, soprattutto, musulmano (lapostasia dallIslm, oltre ad essere considerata
come un grave reato, anche causa di perdita della capacit giuridica). In generale, la capacit
giuridica si acquisisce con la nascita e si perde con la morte; esiste, tuttavia, uninteressante
eccezione a questa regola che riguarda la capacit del nascituro: il bambino non ancora venuto
alla luce pu ereditare senza particolari limitazioni, purch levento della nascita si realizzi
entro sei mesi dalla morte del de cuius.
a. La capacit giuridica si concretizza in varie forme e gradi, a seconda del censo e della
posizione sociale. Il grado pi basso della scala era quello assegnato agli schiavi. Lo schiavo
era considerato una merce, quindi era solo oggetto di diritto: tuttavia, il favor libertatis,
specialmente se si trattava di uno schiavo musulmano, limitava le conseguenze logicogiuridiche derivanti dalla sua condizione ed allo schiavo venivano cos riconosciuti una sorta
di diritti attenuati rispetto ai liberi. Si diventava schiavi per nascita o per prigionia di guerra,
ma non per autovendita in schiavit; la schiavit poteva cessare per cause volontarie,
unilaterali o bilaterali (si riconosceva infatti allo schiavo la capacit di affrancarsi mediante
lacquisto della libert) o per cause derivanti dal diritto, tra le quali, ad esempio, si
annoverava la manomissione della schiava che aveva partorito un figlio al padrone (la umn
wald, la madre del fanciullo) al momento della morte del padrone. Da notare che
comunque, oggi, la schiavit vietata in tutto il mondo musulmano
Il grado pi alto era invece quello del maschio, adulto, maturo e sano. Si rammenta, in
questa sede, che il maschio adulto , secondo il diritto musulmano, colui il quale ha
superato il quindicesimo anno di et.
b. La capacit di agire e di disporre dei propri beni pu essere limitata per cause di varia
natura, quali impubert, sesso femminile, difetti fisici ed infermit di corpo e mente, stato di
insolvenza, condotta etica riprovevole e malattia mortale. In conseguenza della
confessionalit del sistema, gli appartenenti alle religioni ebraica e cristiana e,
successivamente, anche zoroastriana e ind potevano godere di una limitata capacit allorch
acquistavano, stabilmente o temporaneamente, uno status riconosciuto dallIslm. Con il
politeisti idolatri vera, invece, solo un rapporto di natura bellica, cio di Jihd (guerra santa).
Un ulteriore requisito veniva richiesto ai testimoni nei processi: lessere buoni
musulmani, potendo per tale regola essere derogata per mezzo di unautorizzazione del
qd.
2.1.1. La posizione giuridica della donna
Dal punto di vista meramente giuridico e per quanto riguarda obblighi, diritti e dignit
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umana, per uomini e donne il diritto musulmano classico sembra prospettare, in linea teorica,
una condizione di parit, essendo la comunit islamica fondata sul principio delleguaglianza
dei credenti e della loro fratellanza nella fede. Questo principio sembra essersi consolidato
anche tra le correnti pi integraliste della scienza giuridica, salvo poi linsistere da parte di
queste ultime su una diversa attribuzione di diritti, naturale conseguenza di una sostanziale
differenza di ruolo riconosciuta a uomini e donne allinterno della societ.
Anche muovendo da unanalisi di quanto il Corano prescrive in proposito, utile
considerare come molti versi di contenuto etico-morale, considerati eterni e pronunciati alla
Mecca tendano, in pi occasioni, a garantire lassoluta parit tra i sessi, determinando cos
una netta cesura rispetto alle civilt pre-islamiche, in cui quella del genere femminile era,
senza dubbio, una condizione di assoluta inferiorit e sottomissione.
Oltre a quanto si vedr in ordine al matrimonio, un aspetto di indubbio interesse, che segna
una diversit con la tradizione pregressa, rappresentato dalla capacit della donna in tema di
successioni. Nelle trib pre-islamiche le donne erano escluse dalla successione: solo i
discendenti in linea maschile potevano ereditare; nel diritto islamico, al contrario, le donne
possono ottenere fino alla met delleredit.
Nonostante queste considerazioni, innegabile che nellIslm, ed anche in quello
contemporaneo, in talune situazioni particolari, la donna non sembra ancora aver raggiunto
quella pienezza di diritti e facolt che invece assicurata negli ordinamenti occidentali.
Se la condizione di parit tra uomo e donna assume un significato pregnante in riferimento
alla comunit musulmana nel suo complesso, intesa quale comunit dei credenti, di diversa
natura la valutazione in ordine ai rapporti scaturenti dallunione matrimoniale. In questo
ristretto ambito, come si vedr, luomo gode di una posizione di sostanziale preminenza, cui
si associa anche un rilevante potere correttivo nei riguardi della moglie, che trova la sua
principale ratio nel sinallagma derivante dal negozio giuridico tra i coniugi.
Ulteriore elemento di diseguaglianza attiene al campo del processo penale: la donna ha,
infatti, una capacit di testimoniare ridotta rispetto a quella delluomo. La sua testimonianza
vale la met: se per la costituzione di una prova valida ai fini processuali imposta la
concordanza delle dichiarazioni rese da due testimoni maschi, ne servono invece quattro per
raggiungere lo stesso risultato nel caso in cui vi sia disponibilit di soli testimoni di sesso
femminile.
Altro esempio di una non perfetta parit tra i sessi, che tuttavia tende ad essere superato
dalle interpretazioni pi moderne, riguarda lesercizio del potere giurisdizionale e attiene, in
particolare, alla capacit della donna di ricoprire lufficio di qd. La Shara non lo esclude
espressamente, ma tale eventualit ha incontrato grosse resistenze da parte della dottrina in
base allassunto per cui la donna sarebbe non razionale e quindi inidonea a giudicare. Al
contrario, va segnalata la presa di posizione dei modernisti, fortemente critici al riguardo, in
quanto considerare la donna non razionale svilirebbe lopera di Dio.
Gli interpreti del diritto si sono divisi, pi in generale, sulla possibilit o meno per il genere
femminile di raggiungere posizioni di potere e prestigio sociale: in senso negativo, i
tradizionalisti evidenziano come non sia mai esistita una profetessa nel mondo islamico. A
fronte di questa opinione, i modernisti hanno, al contrario, interpretato tale circostanza da un
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punto di vista storico-sociale e non, dunque, propriamente religioso. Le varie societ


islamiche si erano fondate, infatti, su modelli tipicamente patriarcali tali, per cui sarebbe stato
impossibile, da parte dellintera collettivit, riconoscere ad una donna autorevolezza e
prestigio sociale in virt delle parole da questa pronunciate.
2.1.2. La condizione del minore
Uno dei primi diritti dei soggetti minori quello ad avere un padre. Lattribuzione della
paternit di un bambino il dato che costituisce la base di tutti i diritti del bambino stesso: dal
diritto di essere nutrito, educato e protetto al diritto di avere un tutore che, eventualmente,
gestisca il suo patrimonio.
Lattribuzione di paternit discende automaticamente dallesistenza di un matrimonio
valido: il padre diviene cos immediatamente responsabile del bambino nato.
Questo principio rappresenta il presupposto per lattribuzione della paternit, anche
qualora possano sussistere dubbi circa leffettivit di questa. Si ritiene infatti che, anche nel
caso in cui due coniugi abbiano divorziato, il bambino nato entro i nove mesi successivi a tale
divorzio sia figlio legittimo dellex-marito della donna.
La durata riconosciuta per lo stato di gravidanza varia da sei mesi a due anni: ci significa
che il marito pu riconoscere come proprio un bambino nato entro due anni dallo
scioglimento del matrimonio ed il suo rifiuto potrebbe dar luogo ad unaccusa di adulterio.
Tale termine tuttavia non ha natura perentoria, in quanto si registrano casi in cui il minore
stato riconosciuto, anche se nato dopo il periodo indicato come massimo.
Lo stesso principio di automatica attribuzione della paternit sulla base dellesistenza di un
matrimonio valido implica che, qualora una donna commetta adulterio (considerato uno dei
crimini pi gravi nellordinamento islamico), ci non comporti lattribuzione della paternit
del bambino eventualmente nato da tal rapporto extra-coniugale a persona diversa dal
legittimo marito della donna, a meno che egli non rifiuti espressamente qualsiasi
responsabilit. La ragione fondante di questo principio sembra riposare sulla volont di
assicurare in ogni caso un padre legittimo.
Sebbene il riconoscimento di paternit di una persona di origini sconosciute equivalga di
fatto ad unadozione, listituto delladozione in quanto tale non esiste, perch negato dal
Corano. Il bambino abbandonato in tenera et pu venir dichiarato proprio figlio da chiunque
lo voglia e, fino a prova contraria, egli libero e musulmano, a meno che non sia stato trovato
in un quartiere non musulmano. Se nessuno lo reclama, chi lo ha trovato pu esercitare su di
lui una sorta di potest genitoriale, tuttavia limitata rispetto a quella che potrebbe esercitare il
genitore legittimo.
Per quanto riguarda la cura e la tutela dei minori, si distinguono tre diverse tipologie di
legittimi tutori (wilya), avuto riguardo alla crescita, alleducazione spirituale ed alla gestione
del patrimonio.
a. Una prima tipologia di tutore che si prende cura della crescita e dello sviluppo
complessivi del bambino, durante tutto il periodo di Hadana, che comprende sostanzialmente
tutta linfanzia, e termina per le femmine con la pubert (verso i quindici anni, a meno che
queste non contraggano matrimonio prima), mentre, per i maschi, fra i sette ed i nove anni.
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Normalmente tali funzioni tutorie sono affidate alle donne della famiglia, considerate pi
adatte a prendersi cura dei bambini. Peraltro, non si tratta di un dovere, ma solo di un diritto,
che la madre perde se contrae un successivo matrimonio con una persona che non sia parente
del minore: in questo caso, come in quello in cui la madre muoia, il diritto passa alla parente
pi prossima, innanzitutto della madre, ed in secondo luogo del padre.
b. La seconda figura di tutore rappresenta una sorta di guida spirituale per il bambino,
allinterno di tutto il suo percorso di crescita, fino al raggiungimento della pubert. Si ritiene
che gli uomini della famiglia (padre, nonni) siano le figure pi indicate per assolvere a questo
compito. Questo ruolo di mentore del fanciullo deve essere contemperato con una peculiarit
della cultura islamica, che ha sempre riconosciuto ai bambini il diritto di avere proprie
opinioni e responsabilit in ragione della loro crescita. Tale pedagogia del mondo islamico,
capace di valorizzare la volont del fanciullo, appare innovativa, anche rispetto alla cultura
occidentale, che, tradizionalmente, e fino a tempi recenti, non ha riconosciuto ai minori alcuna
capacit di scelta.
c. Il terzo tutore rileva, rispetto al minore, da un punto di vista patrimoniale, in quanto la
persona responsabile della gestione di eventuali propriet del bambino, che , perci, anche
capace di ricevere eredit. Anche per quanto riguarda i compiti di amministrazione del
patrimonio, gli uomini sono indicati come le persone pi idonee. Qualora il bambino sia
orfano, sar il qd ad amministrare il patrimonio diligentemente e nel modo pi favorevole
per il minore stesso.
2.1.3. Le persone giuridiche
In tema di soggetti giuridici, una notevole differenza con il diritto occidentale
rappresentata dalla sostanziale assenza, nel diritto musulmano, del concetto di persona
giuridica; un corollario di questa concezione rappresentato dal fatto che anche lerario (bayt
al-ml) viene considerato quale il complesso dei beni di propriet dellintera comunit
musulmana.
Particolare rilievo assume, per la vicinanza rispetto al concetto di persona giuridica,
listituto del waqf (fondazione pia, manomorta), costituito mediante immobilizzazione della
sostanza (ayn) di un bene di propriet del fondatore e contestuale destinazione dei proventi
a scopo caritatevole. Un carattere essenziale del waqf la permanenza dello scopo che, in
ogni caso, deve essere conforme ai principi dellIslm: di conseguenza, in caso di morte dei
beneficiari, per esempio, occorrer nominare ulteriori beneficiari. Oggetto del waqf sono, per
lo pi, beni immobili ma anche, per consuetudine, determinati beni mobili, come ad esempio i
libri. Infine, risultano particolarmente dettagliate sia le regole relative allamministrazione del
waqf, sia quelle concernenti il suo uso per uno scopo diverso da quello indicato dal fondatore.

2.2. Il matrimonio
2.2.1. Caratteri generali
Il diritto di famiglia costituisce il ramo del diritto musulmano maggiormente ancorato alla
legge divina, essendo lo stesso regolamentato, per molti tratti, nella rivelazione coranica. Gran

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parte dei versetti giuridici del Corano, infatti, prescrizioni volte a disciplinare la materia delle
relazioni familiari che si instaurano successivamente al matrimonio.
Tuttavia, anche queste norme presentano significativi limiti, che hanno favorito unopera
di complessiva sistemazione ed adattamento degli interpreti anche in questo settore. Da un
lato, infatti, va considerato che anche le norme coraniche si presentano spesso oscure e per
certi aspetti contraddittorie, dallaltro, sono del tutto assenti formulazioni tecniche relative
agli effetti giuridici di fatti o atti rilevanti. Queste due circostanze spiegano, dunque, il motivo
per cui, sebbene il matrimonio e le istituzioni ad esso correlate trovino un preciso riferimento
nella legge divina, la loro completa definizione debba attribuirsi allopera degli interpreti delle
scuole giuridiche.
Quanto allampiezza dellattivit interpretativa, il fondamento coranico ha portato, per
molto tempo, a ritenere queste disposizioni come assolutamente intangibili ed immutabili,
favorendo un tipo di interpretazione rigorosa che non lasciava spazio a modifiche ed
adattamenti. Solo dalla fine del diciannovesimo secolo, in concomitanza con i processi di
modernizzazione dei paesi islamici, anche il nucleo del diritto sciaraitico rappresentato dal
diritto di famiglia ha conosciuto una nuova interpretazione, volta, in generale, a temperare la
severit della normativa religiosa.
Lattivit interpretativa ha cos portato ad una riformulazione delle norme sciaraitiche nei
codici di diritto di famiglia, denominati statuto personale, caratterizzati comunque da
rilevanti differenze sia nello stile che nei contenuti.
Il peso delle diverse scuole si fa sentire, in effetti, principalmente nellambito del diritto di
famiglia.
2.2.2. Il matrimonio come negozio giuridico
Tutte le scuole, in accordo alla tradizione della Shara, considerano il matrimonio (nikh)
quale un contratto sanzionato dalla legge divina, e non un sacramento religioso (come per la
religione cristiana).
Nonostante questa configurazione, il matrimonio rientra negli atti fortemente
raccomandati, in quanto , in primo luogo, unistituzione giuridica volta a regolare lordine
sociale. Al matrimonio sono, infatti, intrinsecamente legati gli obiettivi della cura della prole
legittima e delle legalizzazioni dei rapporti sessuali. In secondo luogo, la famiglia costituisce
per ogni musulmano lambiente pi consono per realizzare e professare al meglio la fede
musulmana.
Al fine di descrivere listituto matrimoniale, si possono evidenziare le diverse fasi di
formazione del negozio matrimoniale e la loro disciplina.
a. Il matrimonio preceduto dal fidanzamento, in cui entrambe le parti esprimono la
volont di contrarre il matrimonio. In qualsiasi momento, durante detto periodo, ciascun
contraente pu sottrarsi alla promessa fatta, salvo il diritto della controparte di chiedere un
compenso per eventuali danni subiti dal mancato rispetto dellimpegno preso. Il contratto
prematrimoniale si conclude per mezzo di unofferta (Ijab) e di unaccettazione (Qabul), che
devono essere manifestate contestualmente da due persone adulte e mentalmente sane.
b. Oltre alla sussistenza dei due elementi essenziali del contratto prematrimoniale (et
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adulta, sanit di mente), ai fini della validit del matrimonio necessaria la presenza di tre
ulteriori requisiti fondamentali. Innanzi tutto, non devono rintracciarsi elementi nel negozio
che rendano il vincolo temporaneo e non duraturo nel tempo: il matrimonio musulmano,
infatti, nonostante sia comunque previsto lo scioglimento, concluso per essere durevole. In
secondo luogo, latto deve essere pubblico: sono necessari almeno due testimoni al momento
dello scambio dei consensi (offerta e accettazione); tali testimoni devono essere liberi, due
uomini oppure un uomo e due donne. Infine, si individua una serie di divieti, parziali o totali,
a contrarre matrimonio: a. non sussistenza di alcun legame, in primo luogo di tipo familiare,
tra i due soggetti che possa impedire il matrimonio: in particolare, un uomo non pu sposare
n un antenato di sesso femminile (madre, nonna, zia), n una figlia o una nipote, una sorella
o una sorellastra; un uomo non pu nemmeno congiungersi con donne che siano legate alle
parenti di una moglie e quindi acquisite; inoltre, non possono sposarsi due persone che sono
state allattate allo stesso seno (fratelli di latte nutriti per almeno quindici giorni dalla stessa
nutrice); b. tra le parti non deve essere stato sciolto un precedente matrimonio per triplice
ripudio (a meno che la donna non abbia nel frattempo contratto un matrimonio effettivamente
consumato con un altro uomo, che viene denominato colui che rende nuovamente lecita la
donna); c. i nubendi non debbono trovarsi in stato di malattia mortale, donde la proibizione
di contrarre matrimonio nellimminenza della morte; d. . un uomo non pu sposare una donna
che professi una religione pagana, cio diversa da quella musulmana, ebraica o cristiana (per
luomo , dunque, lecito sposare solo donne che, bench non musulmane, appartengano
allahl al-kitb letteralmente: Gente del libro , siano cio ebree o cristiane; la donna,
invece, pu sposare solo un uomo musulmano: questultima regola, che differenzia
nettamente luomo dalla donna, deriva dalla posizione di preminenza assunta nella famiglia
musulmana fondata sul vincolo di sangue, dalluomo capofamiglia, che ha un diritto di
coercizione domestica sulla moglie e sui figli; e. alluomo consentito sposarsi con una
donna di condizione economica pari o inferiore alla propria, ma non pi elevata (ci perch si
ritiene che luomo sia in grado di arricchire la donna, ma che essa non possa fare altrettanto);
f. vi sono, infine, alcuni impedimenti temporanei alla validit del matrimonio, il pi
significativo dei quali rappresentato dalla condizione della donna che divorzia da un altro
uomo (quando una coppia divorzia, infatti, la donna deve osservare un periodo (Idda) durante
il quale non pu sposarsi con un altro uomo; il periodo di ritiro legale della donna a seguito
dello scioglimento di un matrimonio consumato, per una donna incinta, dura fino alla nascita
del bambino; se la donna non incinta, lo stesso dura quattro mesi e dieci giorni, nel caso in
cui il marito sia morto, mentre in tutti gli altri casi esso dura larco di tre mestruazioni,
ovvero, se una donna non mestruata, tre mesi).
Qualora siano state rispettate tutte le limitazioni descritte, il matrimonio valido, senza la
necessit di alcuna cerimonia religiosa. Questo negozio giuridico , del resto, il solo atto
giuridicamente rilevante nella conclusione del matrimonio: n lintimit tra uomo e donna, n
la consumazione sono elementi essenziali per la conclusione del matrimonio, ma sono fatti
che possono acquisire una loro rilevanza giuridica solo al momento dello scioglimento.
c. Requisito essenziale del contratto di matrimonio lobbligo delluomo di pagare una
somma, detta Mahr (o donativo nuziale), quale simbolo della seriet delle sue intenzioni e
segno della legittimit dellunione. Il Mahr pu anche non avere contenuto patrimoniale ed
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essere, perci, puramente simbolico. Inoltre, va precisato che la moglie pu permettere al


marito di stabilire lentit del Mahr, il che pu anche significare la rinuncia al suo diritto.
Lammontare minimo del Mahr di dieci dirham e, se non viene fissato, il marito dovr
pagare un Mahr equo, tenendo conto di alcune qualit personali della sposa, in primis della
sua posizione sociale.
Quanto alle modalit di pagamento del dono, consuetudine effettuarne parte subito e
rinviare il restante ad un momento successivo, ma possibile anche versare subito lintera
somma o rimandare del tutto il versamento: la parte non ancora pagata dovuta in caso di
morte di uno degli sposi ed in caso di ripudio, se il matrimonio stato consumato; se, al
contrario, il ripudio avviene prima della consumazione del matrimonio, la moglie ha diritto
alla met del dono pattuito. evidente come lobbligazione del marito di pagare il Mahr in
caso di ripudio limiti fortemente la sua libert di decisione in tal senso.
d. Per quanto attiene al momento della conclusione del contratto, va tenuto conto di una
divergenza fra le scuole giuridiche circa i soggetti del contratto matrimoniale: secondo gli
shafiiti, soggetti sono luomo e lagnate maschio pi vicino alla donna, che funge da curatore
matrimoniale (wal), esprimendo per lei il consenso (in mancanza di agnati il curatore
nominato dal giudice), mentre la donna solo loggetto del contratto; per altre scuole, invece,
la donna soggetto, pur essendo richiesta, a pena di nullit, la presenza del curatore
matrimoniale che deve integrare con la propria dichiarazione la volont che la donna
chiamata a manifestare. Anche su tale aspetto, e sul ruolo del wal, vi sono, per, alcuni
elementi di novit nelle legislazioni civili dei paesi arabi. Si tende, innanzitutto, a ridurre la
funzione svolta dal wal, sino ad eliminare, o per lo meno ridurre, la possibilit di contrarre
matrimonio in et precoce. In alcuni paesi, infatti, sono state introdotte norme che prevedono
una soglia di et al di sotto della quale proibito sposarsi ed una soglia di et prima della
quale prevista unautorizzazione giudiziaria. Altri paesi hanno adottato, invece, la soluzione
di non rendere azionabili i diritti derivanti da un matrimonio non registrato, per cui il
matrimonio concluso ad unet inferiore a quella consentita mantiene la propria validit, ma
non viene rilasciata la certificazione necessaria affinch il giudice conosca della causa
matrimoniale. In alcuni ordinamenti, si del tutto eliminata la figura del wal, mentre in altri
si riconosce comunque validit ad un matrimonio concluso senza il suo intervento.
La scuola di pensiero hanafita lunica che riconosce alla donna libert assoluta sia nello
scegliere il proprio marito sia nel concludere il contratto di matrimonio da sola; ma, se si
mostra tanto liberale nel concedere alla donna la piena facolt di scelta del coniuge, la stessa
scuola pone condizioni molto rigorose in tema di compatibilit tra uomo e donna. A
questultimo fine, infatti, rilevano elementi quali la situazione economica delluomo, la
professione che esercita, la condizione sociale dei coniugi (che devono essere liberi: la teoria
risale al periodo in cui esisteva ancora la categoria degli schiavi) e la religione professata.
Quanto alla religione, infatti, preferibile (anche se, come detto, non tassativo) che sia
luomo che la donna siano musulmani.
2.2.3. La poligamia
Con riferimento alla posizione giuridica della donna, un elemento di differenziazione

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rispetto alle civilt preislamiche concerne il differente approccio rispetto alla poligamia e, in
particolare, al numero delle mogli. Se prima dellaffermarsi dallIslm non si avevano
limitazioni di sorta, il Corano fissa il numero massimo in quattro. Nonostante questa
evoluzione, indubbio, tuttavia, che la poligamia sia considerata, ancora oggi, un forte
elemento di squilibrio tra i sessi e di destabilizzazione della famiglia, tant che essa stata
oggetto di una profonda riflessione critica anche allinterno del mondo musulmano fin dal
diciannovesimo secolo. Il versetto coranico che consente ad un uomo di sposare fino a quattro
mogli stato cos riletto alla luce di un altro versetto, in cui si stabiliva che gli uomini non
potessero comunque mai agire con assoluta equit con le loro mogli, in quanto solo Maometto
sarebbe stato un marito tanto giusto e capace da garantire alle sue quattro mogli un
trattamento paritario.
Queste interpretazioni hanno, inevitabilmente, sortito un effetto rilevante da un punto di
vista della prassi. Ad oggi, infatti, la pratica della poligamia stata di fatto abolita in buona
parte dei popoli musulmani. Tuttavia, nonostante queste recenti evoluzioni favorite dalla
scienza del diritto, negli strati sociali medio-bassi delle popolazioni, ancora oggi essa continua
ad avere diffusione.
2.2.4. I rapporti personali e patrimoniali tra i coniugi
Il principale obbligo di natura patrimoniale gravante sul marito e derivante dal negozio
giuridico consiste nel mantenimento della moglie, che deve comprendere cibo, vestiario e
alloggio, ovvero una casa o almeno una stanza separata che possa essere chiusa a chiave e, per
le benestanti, anche una persona addetta al suo servizio. La corrispettivit delle prestazioni
trova ulteriore riscontro nella circostanza per cui il marito non obbligato ad assicurare alla
moglie il mantenimento fino a quando il matrimonio non sia stato consumato.
La moglie non tenuta a sostenere alcuna spesa relativa alla conduzione del matrimonio;
tuttavia, il suo diritto al mantenimento viene sospeso se minorenne, se disobbediente (in
particolare, se lascia la casa senza autorizzazione o se rifiuta il rapporto coniugale), se viene
incarcerata per debiti, se compie il pellegrinaggio non in compagnia del marito o se viene
rapita. Se il marito si assenta senza provvedere al mantenimento della moglie, il qd pu
autorizzarla a provvedervi autonomamente, ma il marito risulta comunque coinvolto nelle
attivit che essa pone in essere per il proprio mantenimento, poich queste vengono compiute
attraverso la spendita del suo nome.
Il diritto al mantenimento persiste anche durante la idda (il periodo di ritiro legale),
purch il matrimonio non sia stato sciolto per colpa della moglie.
Al di l dellobbligo di mantenimento da parte del marito, nei rapporti patrimoniali tra
coniugi vige il sistema della netta separazione dei beni. La donna pu amministrare il suo
patrimonio, disponendone liberamente, fatta eccezione per gli atti di liberalit, che richiedono
il consenso del marito, il quale amministra anche i beni oggetto di donativo nuziale.
Per quanto riguarda i rapporti personali, emerge un quadro fortemente squilibrato a favore
del marito. Tale supremazia si fa risalire ad una specifica disposizione coranica dove viene
previsto esplicitamente che gli uomini hanno autorit sulle donne, in virt della preferenza
che Dio ha loro accordato su di esse ed a causa delle spese che sostengono per assicurarne il

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mantenimento. Lobbligo del mantenimento, si configura, dunque, come espressione di un


sinallagma contrattuale che costituisce il principale fondamento giuridico di una sostanziale
disparit a livello personale, in una dimensione che unisce profili religiosi e contrattuali,
riversandosi, in ultima analisi, sulla condizione giuridica personale.
Il potere del marito piuttosto ampio e comprende anche un limitato diritto di correzione:
alla donna pu essere proibito di uscire e le possono essere imposti dei limiti con riguardo
allaccesso di ospiti in casa. La moglie disobbediente, poi, pu incorrere in provvedimenti
correzionali da parte del marito e perdere il diritto al mantenimento. Dal canto suo, la moglie
pu rifiutare, sia per s che per i figli, di accompagnare il marito nei viaggi. Alla moglie, pi
in generale, fa capo lobbligo di prestare obbedienza al marito e di mettersi a sua
disposizione.
2.2.5. Lo scioglimento del matrimonio
Tre sono i tipi di scioglimento del matrimonio cui le parti possono ricorrere senza
lintervento del qd. Ad essi si aggiungono altre fattispecie che conducono al medesimo
effetto.
a. Il primo tipo il divorzio Talaq (alla lettera, ti ripudio). La formula vuole che, perch
il divorzio sia definitivo, il marito debba pronunciare la parola Talaq per tre volte. Dopo il
primo Talaq inizia lIdda (periodo di tre mesi), durante il quale possibile un ripensamento
da parte delluomo e, quindi, il ricongiungimento. Quando luomo pronuncia il secondo
Talaq, ammesso ancora un suo ripensamento nei tre mesi successivi, ma, in questo caso,
necessaria la stipulazione di un nuovo contratto e il contestuale versamento del Mahr. Con il
terzo Talaq il divorzio diviene definitivo e i due coniugi non possono tornare insieme se non
dopo che la donna si sia sposata e poi divorziata da un altro uomo ed in questa eventualit
necessario, ovviamente, concludere un ulteriore contratto di matrimonio. Il fatto che il ripudio
debba avvenire in tre fasi e richieda un arco temporale piuttosto lungo assolve, come chiaro,
a finalit disincentivanti.
Da quanto detto, si evince, dunque, che il ripudio pu essere revocabile o definitivo e la
differenza deriva dal modo in cui viene formulato. Nella prassi, il triplice ripudio divenuto
la pi comune forma di divorzio e, se il marito tenuto a pronunciare tre distinti ripudi nel
corso di tre successivi stati di purit da mestruazioni della moglie, si , tuttavia, sviluppata la
consuetudine di pronunciare il triplice ripudio con una sola dichiarazione.
Alle varianti del ripudio appartengono la mubraa, che lo scioglimento del matrimonio
di comune accordo, con la reciproca rinuncia ad ogni obbligazione finanziaria, e la l, lo
scioglimento del matrimonio per giuramento del marito di astenersi dal rapporto sessuale per
quattro mesi; se il marito mantiene il giuramento ci ha leffetto di un ripudio definitivo ma,
come in ogni altro giuramento, la l pu essere ritirata facendo ricorso alla kaffra
(espiazione religiosa) o ad una pena autoimposta, a seconda dei casi.
b. Il secondo tipo di divorzio il Tafwid. la donna, in questo caso, a ripudiare luomo,
dopo per che questultimo le ha concesso la facolt di farlo.
c. Il terzo tipo il divorzio Hul: la donna abbandona la casa del marito, senza prendere
per il resto del Mahr. In un certo senso, come se la donna comprasse la propria libert.

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Questultimo spesso usato oggi dalle donne come via giuridicamente riconosciuta per
divorziare (in assenza di uno dei requisiti richiesti, elencati di seguito, per il divorzio legale a
mezzo del qd).
d. Altre forme di divorzio sono considerati i giuramenti imprecatori, con i quali la moglie
viene indicata come donna con la quale proibito il matrimonio.
Il matrimonio pu venir sciolto anche dal lin, istituto del diritto penale, in base al quale il
marito afferma, sotto giuramento, che la moglie ha avuto rapporti sessuali illeciti o di non
essere il padre del figlio che le nato; la moglie, se si presenta loccasione, afferma sotto
giuramento il contrario. Tali affermazioni sono espresse in formule rigorose dal carattere
magico.
Inoltre, il matrimonio termina se diviene invalido in seguito ad apostasia dellIslm di uno
dei coniugi.
e. Vi poi lo scioglimento del matrimonio solitamente pronunciato dal qd, di sua
iniziativa, nei casi di serio impedimento al matrimonio, o su richiesta di uno degli sposi,
eccezionalmente dal wal (curatore matrimoniale), nellesercizio del suo diritto di obiezione, o
dalla moglie.
Luomo pu rivolgersi al qd ed ottenere il divorzio in vari casi: se la moglie presenta
gravi difetti fisici o mentalmente disturbata e se egli si converte e la donna no. La donna, a
sua volta, pu ottenere il divorzio se il marito soffre di gravi difetti fisici o mentali, se la
accusa in modo infondato di non essere pura, se scomparso, se ella si converte e il marito
rifiuta di farlo, se il marito non in grado di mantenerla in maniera adeguata (questo motivo
non riconosciuto valido dalla scuola hanafita), se la maltratta (motivo riconosciuto solo dalle
scuole malikita e hanbalita), se rifiuta lordine del qd di divorziare, se non pu o non vuole
avere rapporti sessuali o se la tratta diversamente rispetto alle altre mogli.
Il contratto di matrimonio pu anche essere sottoposto a condizione risolutiva. In questo
caso il vincolo si scioglie automaticamente, qualora si verifichi levento dedotto in
condizione.
Altra causa di scioglimento automatico del matrimonio il cambiamento del domicilio da
parte di uno dei due coniugi. Questa ipotesi si verifica, di regola, nel caso di matrimoni non
musulmani. Per i musulmani, infatti, molto pi difficile, dal momento che, in teoria, la
donna dovrebbe sempre seguire luomo che decide di cambiare domicilio.
La condizione della donna, comunque, anche una volta divorziata, non quella di una
persona libera: dovr tornare infatti a casa del padre e dipendere nuovamente da un uomo.
Quanto al destino dei figli maschi a seguito di divorzio, questi restano con la madre fino ai
sette-nove anni, mentre le figlie femmine fino alladolescenza, ma, se la donna si risposa o si
trasferisce in un luogo lontano, rinuncia indirettamente al suo diritto e i figli tornano dal
padre.

2.3. Le successioni
2.3.1. Principi generali
Nel diritto musulmano, esiste la figura giuridica dellerede solamente nellipotesi di
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successione legittima, cio nei casi in cui la legge ad istituire tale figura precisandone le
caratteristiche nonch la misura dei diritti sul patrimonio del de cuius, che ha, quindi, una
limitata possibilit di destinare i propri beni a soggetti terzi, estranei a quelli legittimati dalla
legge. Le ragioni dellesclusione dalla successione sono: lessere schiavo, laver causato la
morte del defunto, la differenza di religione e di domicilio, mentre motivi di attribuzione della
qualit di erede sono la consanguineit, il matrimonio e la clientela. Da notare altres che
non esiste la successione a titolo universale.
Per quel che attiene al patrimonio del defunto, da esso vengono dedotti innanzi tutto i costi
del funerale e, in secondo luogo, i debiti che la morte del debitore rende immediatamente
esigibili. Per converso, i crediti del defunto entrano a far parte del suo patrimonio. Molti
contratti sono sciolti alla morte di uno dei contraenti. Quanto alloggetto delleredit, pu
essere ereditato non solo ci che ha un valore pecuniario ma anche altri diritti, come ad
esempio quello di esigere la legge del taglione.
2.3.2. La successione legittima
Il diritto stabilisce quote fisse per la successione con un ordine di precedenza dal parente
pi prossimo ai restanti. questa la successione legittima che si apre sui due terzi del
patrimonio che, pertanto, sono indisponibili. Dunque, i due terzi del patrimonio ereditario
spettano agli eredi legittimi. Al marito spetta un quarto dellintero patrimonio se ha figli o
nipoti, met se non ha figli, mentre alla moglie un ottavo se ha figli (in presenza di pi mogli,
esse devono dividersi quellottavo), un quarto se non ha figli, e cos via. Da quanto appena
detto, emerge il privilegio del sesso maschile nellambito della successione, espressione di
una tendenza che, differentemente dalle tradizioni europee, tende a frazionare il patrimonio
pi che a conservarlo intatto. In questo senso, vanno anche lette le regole relative alla
successione che prevedono un ordine di soggetti qualificati come eredi e presuppongono
unorganizzazione patriarcale della famiglia.
In generale, il parente pi prossimo esclude il pi distante: i parenti da parte di padre e di
madre escludono quelli dalla sola parte di padre, e una persona che ha diritto a una quota
ereditaria esclude tutti coloro che sono imparentati con il deceduto attraverso questa persona.
Chi escluso per aver causato la morte del defunto non esclude gli altri: i suoi figli, ad
esempio, non perdono il diritto alla successione.
Il testamento pu inoltre contenere la designazione di un esecutore e/o di un tutore (was).
Le disposizioni testamentarie sono, quindi, limitate, nella successione legittima, alla nomina
di un esecutore e/o tutore testamentario (was). Il was deve accettare lincarico, prima o dopo
la morte del disponente, e la sua funzione principale , in primo luogo, quella di ripartire
leredit. Il was, nominato con tale atto, anche un rappresentante degli eredi minori o
assenti e amministra la loro parte di eredit, ma, a questultimo scopo, pu essere nominata
unaltra persona. La sua responsabilit limitata, ed il suo operato sottoposto al controllo
del qd, che pu autonominarsi was o rimuoverlo dallincarico per incapacit o disonest. In
nessun modo possibile ereditare un debito, che ha la precedenza su qualsiasi quota
ereditaria: se il patrimonio del defunto non sufficiente a saldare il debito, questo si estingue,
senza gravare sugli eredi.

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2.3.3. La successione volontaria


Del terzo del patrimonio che residua dalla successione legittima il de cuius pu disporre
mediante atto di ultima volont (wasiyya), la cui efficacia comunque subordinata al
consenso degli eredi o alla loro inesistenza. Tale atto non assimilabile al testamento, in
quanto con esso non pu costituirsi alcun erede. Da questo punto di vista la wasiyya crea un
diritto in rem e non un semplice diritto da far valere contro gli eredi. Qualora le disposizioni
di ultima volont superino un terzo del patrimonio ereditario, salvo il consenso degli eredi, il
totale viene ridotto ad un terzo, in base ad un complicato sistema di computo basato sulle
priorit. Le questioni concernenti tali disposizioni sono interpretate in base alla casistica, con
tendenza a considerarle valide ogniqualvolta sia possibile. Esse possono essere revocate con
una dichiarazione o attraverso un comportamento, in particolare mediante lalienazione del
loro oggetto, o mediante un atto. La disposizione di ultima volont diventa nulla se il
beneficiario premuore, mentre se questi muore successivamente al disponente, ma prima
dellaccettazione formale, il suo diritto viene trasferito agli eredi suoi.

2.4. I diritti reali


2.4.1. I beni
Nel diritto islamico si soliti ripartire il concetto di propriet in ayn (la propriet di una
cosa specifica, concretamente esistente), dayn (la propriet di una cosa fungibile o di una cosa
di cui si deve ancora entrare in possesso) e manfaa (il reddito). Questultima, in particolare,
consiste nel diritto alluso del bene, che considerato come scindibile e alienabile
indipendentemente dalla propriet. Nel concetto giuridico di cosa (ml), si individuano due
elementi economici: il capitale (raqaba) e il reddito (manfaa). Tale distinzione permette agli
esperti del fiqh di distinguere e classificare i numerosi istituti giuridici nella sfera dei diritti
patrimoniali. Ad esempio, il caso del waqf, come si visto, comporta limmobilizzazione di
una raqada con la devoluzione della manfaa per uno scopo pio (qurba). Oltre tale
distinzione, che intrinseca al bene stesso e al di l delle classiche categorie romanistiche, la
scienza del fiqh solita anche distinguere tra cose utili ed inutili, nascondibili e non
nascondibili, pure ed impure. I beni sono, inoltre, suddivisi in tre categorie, a seconda di ci
che si pu misurare, pesare, contare. Alcune categorie di beni, poi, non sono commerciabili, a
causa della loro stessa natura. Si tratta di ci che non appartiene a nessuno (es. animali
selvatici), lacqua (che considerata cos sacra che non possibile negare ad alcuno di poter
bere da un pozzo di propriet altrui), le propriet di Dio (il suolo de La Mecca), i beni futuri,
le cose che sono parte di altri beni (es. la chiave di una casa), le cose che non sono sotto la
custodia del venditore o non di sua propriet e, infine, le cose sacre.
2.4.2. Il diritto di propriet
Una prima sintetica disamina in merito ai diritti sui beni va fatta con riguardo al diritto di
propriet e, in particolare, ai modi di acquisto di essa.
Rispetto a questa tematica, si nota una certa analogia con il diritto di derivazione
romanistica. Anche nel diritto islamico, infatti, si annoverano: loccupazione (istil), la

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specificazione (fawt), la bonifica delle terre morte (ihy al-mawt) e laccessione. In


riferimento a queste, causa di acquisto della propriet il lavoro, nonch la traditio (taslm) e
il retratto (shufa), che per gli hanafiti concesso anche al proprietario viciniore (in analogia
con quanto previsto dal diritto bizantino). Inoltre, il possesso di un oggetto, in presenza di un
titolo giustificativo (hawz bil-haqq) e della buona fede, se protratto ininterrottamente per un
certo periodo di tempo, per i soli malikiti causa di acquisto della propriet (in modo
analogo, dunque, allistituto romanistico dellusucapione).
Il diritto di propriet pu avere ad oggetto anche cose che prima erano res nullius. In
questo caso, assume una forte rilevanza lintenzione di possedere una cosa (miyya). Quale
esempio di tale fattispecie si pu far riferimento alla distinzione tra propriet della miniera
(madin) e tesoro (rikz) in essa rinvenuto: la miniera appartiene al proprietario del terreno, al
suo scopritore solo quando il terreno non sia di nessuno, mentre il tesoro appartiene, in ogni
caso, a chi lo trova.
Sulle cose smarrite da altri, si acquista la sola custodia, tuttavia il pragmatismo tipico del
diritto islamico consente al custode di acquisire la propriet del bene, attraverso una
donazione del bene a se stesso, a seguito di un pubblico annuncio del ritrovamento.
Al fine di prevenire eventuali dispute sulla titolarit di un bene, lo stesso pragmatismo
sembra essere alla base della regola secondo cui, al fine della titolarit del bene, si soliti fare
riferimento al criterio della fattura, secondo cui chi ha creato la cosa prevale su chi labbia
usata. Nellipotesi in cui, viceversa, un soggetto abbia utilizzato un bene ritenendolo
erroneamente di sua propriet, quandanche da questuso non sia derivato un danneggiamento
del bene, il diritto musulmano consente al vero proprietario di chiedere un risarcimento.
Sempre in tema di propriet, singolare la qualificazione dellistituto del condominio
(shirkat al-milk), in quanto viene concepito come una propriet plurima parziale.
Quale ulteriore esempio di una declinazione pi ampia del diritto di propriet in ragione di
una pi ampia platea di titolari, va accennato al fatto che lo stesso diritto pu essere
riconosciuto anche in capo ad intere collettivit (villaggi, trib, etc.) ovvero allintera
comunit islamica nel suo complesso (Umma): in questi casi si parla di propriet collettiva.
2.4.3. Gli altri diritti reali
Con riferimento agli altri diritti reali viene in considerazione, innanzitutto, listituto
dellusufrutto (milk al-manfaa). In riferimento ad esso, seppur si debba rilevare la mancanza
di una precisa casistica, comunque possibile desumere una nozione generale del diritto, che
consiste nella facolt di usare il bene e di percepirne i frutti, lasciandone inalterata la raqaba
(il capitale). Le facolt in cui si sostanzia il diritto dusufrutto sono temporanee ed possibile
trasferirne lesercizio, ma non la titolarit. Possono essere oggetto di usufrutto solo i beni
mobili inconsumabili; tuttavia, con riguardo ai beni consumabili e, quindi, suscettibili di un
uso ripetuto, previsto un istituto similare al quasi-usufrutto giustinianeo.
Analogamente al diritto romanistico, poi, anche nel diritto islamico si soliti operare la
distinzione tra diritto di uso e diritto di abitazione e si riconoscono istituti del tutto identici
alle servit, senza, tuttavia, che esista un corrispondente concetto generale.
interessante, infine, rilevare la caratterizzazione del diritto di superficie (inqd), il quale
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concepito come una contitolarit dellarea e della costruzione.


2.4.4. Il possesso
Il possesso (variamente indicato da vocaboli polisensi quali yad, qabd, hiyza, etc., che ne
possono indicare anche un elemento costitutivo immateriale ovvero ricollegarsi alla
detenzione), sempre che il possessore del bene sia munito di un titolo astrattamente idoneo,
un mezzo di acquisto della propriet. A sua volta, il possesso pu essere acquistato
direttamente o indirettamente, ma, in ogni caso, perch possa realizzarsi lacquisto,
necessaria la sussistenza dellanimus possidendi (niyya).
Il possesso di un bene pu esercitarsi personalmente o indirettamente per mezzo di uno
schiavo o di coloro che detengono il bene in nome di altri. Questultimo il caso del locatario
(musta ir), del depositario (mda) o del comodatario (mustair), che detengono il bene per
il tramite delle rispettive controparti. Coloro ai quali siano imposte limitazioni alla capacit di
agire possono possedere un bene per mezzo di un soggetto nominato quale tutore (il wal),
che pu ben essere il padre ovvero un soggetto terzo.
Con riferimento alle categorie di beni oggetto del possesso, questi possono essere cose
corporali ed incorporali (come la servit, lusufrutto ovvero le opere dello schiavo).
Riguardo ai mezzi per la tutela del possesso, infine, si pu dire che risultano distinti da
quelli posti a tutela della propriet ma, in generale, il concetto di tutela del possesso assente
nel diritto musulmano e spesso le dispute relative al possesso, che possono influenzare
lattribuzione della propriet, vengono risolte in modo casuale.

2.5. Le obbligazioni
2.5.1. I principi generali
Bench nel diritto islamico manchi una definizione generale di obbligazione, parte della
dottrina ha cercato di ricavare dalla casistica delle fonti una sorta di teoria generale delle
obbligazioni. Da tale operazione ermeneutica non emerge alcuna caratteristica peculiare del
diritto islamico per quanto riguarda le fonti e le cause di estinzione delle obbligazioni, e cos
pure in materia di adempimento contrattuale. In modo analogo a quanto accade nel diritto di
origine romanistica , infatti, possibile operare unontologica distinzione tra le obbligazioni in
base alla loro fonte in: obbligazioni derivanti da fatto lecito (iltizm) e obbligazioni derivanti
da fatto illecito (dhimma).
Gli hanafiti, operando unulteriore distinzione, articolano la classificazione, in base alla
fonte (asbb), in dichiarazioni di volont (tasarruf qawl), ripartite in dichiarazioni unilaterali
(come nella promessa) o bilaterale (come nel contratto) e in fatto illecito (tasarrf fil).
2.5.2. Le obbligazioni contrattuali
Essendo la societ pre-islamica una societ (anche) di mercanti, il diritto civile islamico ,
tendenzialmente, un diritto dei contratti e del commercio e come tale incentrato,
sostanzialmente, sullaccordo, nascente dalla volont delle parti (aqd), e sul concetto
economico di scambio. La centralit dellelemento del consenso, quale fase di formazione del

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contenuto negoziale, particolarmente evidente nei contratti commutativi della propriet


(milk), che hanno per oggetto il capitale (raqaba) e il reddito (manfaa), tra i quali
preminente la posizione della compravendita (bay). Infatti, il relativo contratto si perfeziona
con lo scambio del consenso, che pu consistere anche in una mera stretta di mano.
Analogamente avviene per la permuta.
Nellambito del sistema bancario, la tipologia contrattuale appare invece pi complessa, in
quanto caratterizzata da clausole particolari relative al prezzo della vendita, secondo lo
schema per cui la rivendita della cosa avviene a prezzo fisso e anticipatamente concordato con
lacquirente, al fine, anche, di aggirare il divieto di usura, tuttora vigente (marbaha). Pur
persistendo un divieto di usura a carattere generale, si registra comunque la presenza di
tecniche finanziarie in base alle quali si pu lucrare sui prestiti di denaro o di beni. Ad
esempio, una particolare forma di contratto associativo di capitale e lavoro il qird (per
malikiti e shafiiti), o mudraba (per hanafiti e hanbaliti), che si presenta come una
accomandita e, pur non essendo una societ vera e propria, consiste in un rapporto
fiduciario che si instaura tra un investitore o un gruppo di investitori che affidano un capitale
o una mercanzia ad un agente che commercia per conto di essi. un contratto di natura
societaria, ma solo con riguardo alla distribuzione dei profitti, in quanto solo
laccomandante (linvestitore) che subisce perdite finanziarie. Tale forma di contratto oggi
particolarmente in uso nel settore degli investimenti finanziari. Relativamente ai contratti di
societ, i modelli originari che prevedevano cessione sia del capitale (raqaba) che del reddito
(manfaa) sono stati quasi completamente sostituiti dai modelli contrattuali societari, di
regolamentazione statuale, desunti dalle esperienze europee di common law (company,
corporation e partnership) e dai modelli dellEuropa continentale. I contratti associativi di
capitale e lavoro, al contrario, sono stati quasi totalmente assorbiti dai recenti tentativi di
codificazione. Tra queste, in particolare, le figure di contratti agrari hanno mantenuto
loriginario impianto. Si ricordano, a mero titolo di esempio, le societ di seminagione
(muzraa), le societ di irrigazione (musq) e le societ di piantagione (mughrasa). Per
quanto riguarda il settore commerciale, nel diritto del commercio e dei trasporti si distingue la
locazione (ira in senso lato), come contratto commutativo del solo reddito (manfaa), nelle
tre figure della locatio conductio rei (kir), della locatio conductio operarum (ira in senso
stretto) e la locatio conductio operis (ul). interessante rilevare come le diverse scuole
giuridiche riconducano il trasporto delle merci in una categoria ovvero in unaltra: la scuola
malikita, ad esempio, fa rientrare il contratto di trasporto nella locatio rei, se effettuato
mediante animali o cose inanimate, viceversa, se effettuato da uno schiavo, ricondotto nella
locatio operarum.
Con riferimento alla fase di stipula di un contratto ed ai fini della validit dello stesso non
vi possono essere dubbi sul tipo di cosa (genere e specie), sulla quantit e qualit, sulla data
della consegna, sul luogo in cui si effettuer la consegna e sulleventuale necessit di
trasporto.
Ogni disposizione ritenuta non equa, cos come ogni interesse calcolato sul bene, rende
nullo il contratto per la parte che viene toccata dal vizio.
Quanto alla voluntas, requisito indefettibile per la valida conclusione di un accordo

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contrattuale, alcuni giuristi ritengono sia essenziale la volont interiore, per altri sono
sufficienti solo alcune manifestazioni esteriori della volont. Ad ogni modo, come nel sistema
occidentale dei contratti, si soliti guardare allo stato mentale della persona (costringimento
fisico o psichico, stato di coscienza alterato dallassunzione di droghe o alcol, volontaria o
meno).
Le parti devono concordare sui termini della pattuizione, ma il consenso pu essere
stabilito anche da comportamenti concludenti.
Perch un contratto sia valido necessario avere ladeguata maturit: il minore (fino ai 7-9
anni) non ritenuto capace di stipulare validamente un contratto. La maturit si raggiunge alla
pubert, per le donne al compimento dei 15 anni ovvero alla prima mestruazione. Per i
malikiti, una donna non sposata non capace, quando sposata, le viene viceversa
riconosciuta una parziale capacit. Inoltre, non sono permessi pagamenti anticipati, ma la
dazione del corrispettivo pu avvenire solo al momento della consegna. Nei casi in cui la
consegna sia tardiva o abbia ad oggetto merce difettosa, possibile la restituzione richiedendo
una nuova consegna, ovvero, in alternativa, lannullamento del contratto.
Degna di attenzione la disciplina della mora nelladempimento (matl), in quanto presenta
soluzioni completamente diverse rispetto quelle romanistiche, anche e soprattutto in
considerazione del divieto di porre interessi. Al debitore moroso, pertanto, nulla potr esser
chiesto a titolo di risarcimento per il ritardo o il mancato adempimento. Nella concezione
islamica, che lega profondamente le vicende della vita terrena a quelle spirituali,
linadempimento contrattuale senza giusta causa rende linadempiente responsabile solo nei
confronti di Allh e della propria coscienza.
In tempi pi recenti, tuttavia, levoluzione della dottrina ha attribuito alla mora i caratteri di
un vero e proprio fatto illecito, ammettendo cos una tutela di tipo risarcitorio del danno
cagionato al creditore; tale risarcimento andr quindi ad aggiungersi allobbligazione
originaria.
Per quanto attiene al profilo della responsabilit, il diritto islamico, non riconoscendo il
concetto di persona giuridica, prevede che il soggetto che prenda parte a qualsiasi forma di
societ o cooperazione sia responsabile unicamente delle proprie azioni.
2.5.3. Le obbligazioni nascenti da atti unilaterali
Accanto ai contratti di scambio, il diritto islamico conosce gli atti unilaterali, i quali si
perfezionano con la materiale presa di possesso del bene da parte del soggetto beneficiario;
requisito che non pu mancare in capo a questultimo lanimus di ricevere. Tra questi si
enumerano la donazione (hiba), il mutuo, il comodato (riyya), il deposito (id) ed il
contratto di mandato (wikal).
2.5.4. Le obbligazioni nascenti da fatto illecito
Le obbligazioni da fatto illecito derivano tendenzialmente dal furto (sariqa, inteso come
appropriazione non violenta della cosa), dal danneggiamento (taadd, che comprende anche il
ritardo senza giusta causa nelladempimento) e da tutte le ipotesi di usurpazione della cosa (in
s o del suo godimento). Dal fatto illecito, sorge lobbligo di risarcimento del danno patito

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(ghurm).
Alcuni giuristi riconducono in tale categoria le obbligazioni nascenti dai delitti commessi
contro la persona (omicidio e lesioni personali), le cui conseguenze patrimoniali si
confondono con la stessa sanzione penale, come alternativa allapplicazione della legge del
taglione (qi).

3. Il diritto penale
3.1. Premessa
In via preliminare, si deve rilevare che, per il diritto islamico, il divieto di commettere
reati, nonch la loro punizione, ascrivibile direttamente al volere di Allh. Nel Corano,
infatti, un versetto recita che Allh chiede al proprio popolo di far del bene a tutti, non solo ai
propri familiari, e proibisce tutti gli atti vergognosi, ingiusti e di ribellione. Questa
considerazione, che costituisce anche il fondamento del potere punitivo riconosciuto allo
Stato, evidenzia la stretta correlazione esistente tra fattispecie criminosa e peccato.
Con riferimento alle fonti di produzione delle fattispecie penali, il diritto islamico solito
riconoscere lesistenza di due fonti: luna derivante dalla vendetta personale, laltra relativa
alla punibilit per i crimini commessi avverso la religione.
Tuttavia, la distinzione dei reati (inyt) operata in base alle modalit sanzionatorie e
non, come accade nei sistemi penali occidentali, con riguardo alle tipologie della condotta
posta in essere.
Le pene (e quindi i reati) sono distinti in: pene huddud, previste direttamente nel Corano;
pene qi, punite secondo il principio del taglione; pene tazr, rimesse alla discrezionalit
del giudice.
opportuno ricordare che nella concezione islamica si enumera tra i compiti dello Stato e
della societ civile limpegno ad evitare che si commettano reati huddud, in una generale e
superiore prospettiva di protezione della sicurezza pubblica e di tutela dellindividuo.
Un ruolo importante, ai fini dellesclusione dellelemento soggettivo nella commissione di
un reato, viene riconosciuto allo shubba, ovvero alla somiglianza che si pu configurare tra
un atto illegale ed uno legale. In questo caso la condotta viene scriminata, completamente o
parzialmente, proprio in ragione della convinzione da parte del soggetto agente della liceit
della condotta posta in essere.
A precisazione, infine, di quanto si dir in particolare a proposito del sistema
sanzionatorio va premesso che, al giorno doggi, solo in Arabia Saudita le pene sono quelle
descritte. A titolo esemplificativo, in Yemen necessario il previo assenso del Governo o
della Corte per dar luogo a punizioni fisiche; in Pakistan, che per molto tempo ha seguito
regole simili a quelle della Gran Bretagna, a partire dal 1979 sono state reintrodotte alcune
punizioni fisiche da parte del nuovo regime; in Turchia, Egitto, Siria e Libano le punizioni
fisiche sono poco applicate. Altri paesi sono a met strada: per esempio, in Malesia si registra
la convivenza del diritto islamico classico con regole tratte dal diritto penale occidentale.

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3.2. Le pene huddud


Le offese punite con le pene huddud sono offese contro Allh e contro lordine costituito e
sono represse per il tramite dellapparato statuale che, materialmente, infligge le punizioni.
Lhadd (singolare di huddud) un diritto o rivendicazione di Allh, per cui non possibile
alcun perdono o alcuna composizione pacifica della controversia, possibili, invece, per le altre
categorie di pene. Tuttavia, il carattere profondamente religioso della pena tale da
riconoscere un importante ruolo al pentimento attivo del colpevole.
Le fattispecie punite con le huddud comprendono: ladulterio (zina); la falsa accusa di aver
commesso adulterio (qadhf); il bere vino (shurb al-khamr); il furto (sariqa); la rapina (kataltark); lapostasia (riddah); la ribellione (baghi).
In generale, va ricordato che tutte le pene huddud sono frutto di elaborazione successiva di
pene gi esistenti durante la fase pre-islamica. Inoltre, ognuna di queste offese comporta una
punizione molto severa, anche se la fattispecie viene ad essere integrata solo in presenza di
specifici elementi; e proprio la presenza di tali previsioni per lintegrazione della fattispecie
penalmente rilevante ha consentito che nella maggior parte delle situazioni venissero
comminate pene tazr, invece di quelle huddud. Inoltre, va precisato come sia la stessa
societ islamica, oltre al suo apparato statale, a scoraggiare la commissione di fatti lesivi delle
previsioni coraniche. In tal senso, vanno interpretati, per esempio, la consuetudine di sposarsi
molto presto (per osteggiare la commissione di adulterio), la fornitura a tutti i cittadini dei
mezzi primari di sostentamento (al fine di limitare la commissione di furti), le limitazioni
relative la vendita di sostanze stupefacenti o alcoliche (per scongiurare la tentazione di bere).
Per quanto concerne le punizioni previste per le offese in esame, queste consistono nella
pena capitale a mezzo di lapidazione o decapitazione, il taglio delle mani o altre parti del
corpo e le frustate. Queste punizioni, particolarmente severe, sono tuttavia caratterizzate da
talune limitazioni, tali che, sulla base di alcuni elementi di fatto, le punizioni possono essere
notevolmente attenuate. Ci sono, innanzitutto, dei limiti temporali ristretti entro cui il qd
pu accettare testimonianze (di solito entro un mese dalloffesa) e, anche qualora limputato
confessi di aver commesso unoffesa hadd, se successivamente ritratta, non pu essere punito.
In questo senso, utile precisare che, affinch unoffesa hadd possa essere punita, la regola
che vale per qualunque reato che limputato ammetta di averlo commesso o che due
testimoni (quattro nel caso di zina) fossero presenti allatto e riportino la descrizione di quanto
visto. Qualora invece risultasse che anche uno solo dei quattro testimoni di un caso di zina
abbia ritrattato o mentito, tutti e quattro saranno puniti per qadhf.
Venendo ad esaminare pi direttamente alcune delle fattispecie penali sopra richiamate,
con riferimento alladulterio (zina), nel caso in cui chi commette loffesa risulti sposato,
prevista come punizione la lapidazione, altrimenti una serie di cento frustate. La particolare
severit delle pene previste trova giustificazione nel forte radicamento, nel mondo islamico,
del principio della tutela della famiglia.
Relativamente a questa previsione, in seguito alla islamizzazione del Pakistan (dal 1979)
sono sorti alcuni problemi per quanto riguarda le fattispecie di violenza sessuale. Luomo che
commette tale reato punito analogamente al reato di zina, ma solo se egli confessa o se si

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presentano i quattro testimoni. Allorch nessuno dei due elementi sussista, sar la donna che
ha denunciato la violenza a rischiare di essere punita per zina.
Si deve comunque precisare che loriginale previsione del reato di zina nella Shara solo
indirettamente comprendeva anche episodi di violenza sessuale, trattandosi allepoca di un
fenomeno molto meno diffuso rispetto ad oggi (per una serie di motivi di ordine sociale, ad
esempio let matrimoniale molto inferiore rispetto alle consuetudini contemporanee, o la
possibilit di avere concubine).
Le conseguenze distorte dellapplicazione concreta di tale previsione (es. la mancata
punizione dei testimoni che hanno omesso soccorso, o leventuale ingiusta punizione della
stessa vittima della violenza) non vanno quindi attribuite ad originari intenti della Shara,
ma, piuttosto, a forti strumentalizzazioni da parte del potere politico pakistano onde infondere
un clima di paura e creare una situazione di ancor pi forte sottomissione delle donne.
I casi di omosessualit sono puniti analogamente a casi di zina.
molto difficile raggiungere il livello di prova (quattro testimoni) per il crimine di zina e il
fatto che esista la punizione per qadhf limita molto la possibilit di applicare la punizione
hadd, almeno secondo la Shara.
Si segnala, infine, che il fondatore della scuola malikita introdusse la pena detentiva, in
luogo della pena capitale o delle frustate.
Per quanto riguarda, invece, la diffamazione, la punizione prevista per tale reato consiste
in ottanta frustate, quaranta se commessa da uno schiavo.
Il reato integrato allorquando, asserendo di aver di assistito a violenza sessuale o
adulterio, manchi la testimonianza ovvero, sussistendo la testimonianza, uno o pi testimoni
cambino o ritirino la propria deposizione.
Luso di sostanze alcoliche un reato che non mira a punire il bere in s, ma, piuttosto lo
stato di ubriachezza, che induce il soggetto a perdere il controllo e a non rendersi conto di
quanto sta facendo.
La punizione prevista costituita da una serie di ottanta frustate (per la scuola shafiita solo
quaranta).
Sussiste per la regola per cui non si possa applicare alcuna punizione qualora non si
avverta pi odore di alcol nella persona che ha commesso loffesa.
LIslm, inoltre, non punisce i dipendenti dallalcol i quali, al contrario, vengono messi in
cura e puniti solo se ricadono nellalcolismo.
Il furto consiste, per definizione, nel sottrarre un bene di propriet altrui. La sariqa si ha
quando un mukallaf (un soggetto adulto e sano di mente), che pu anche essere uno schiavo,
si impadronisce di nascosto di qualcosa del valore di almeno 10 dirham su cui egli non ha
diritto di propriet (milk) o la sua presunzione (subhat milk) e che sia custodito.
necessario che lautore del furto riesca ad ottenere il pieno e totale possesso della cosa in
modo segreto, senza avere sulla cosa stessa n la propriet n la custodia.
La commissione di un furto prevede lamputazione di una mano, solitamente la destra, ma
tale operazione non deve risultare inutilmente crudele e, per questo motivo, si prevede che sia
eseguita da un medico autorizzato.

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Qualora il furto venga ripetuto una seconda volta dalla stessa persona, prevista
lamputazione dellaltra mano. Ad un terzo episodio segue invece quella di un piede e cos
via.
Il furto punito cos severamente al fine di proteggere la propriet, uno dei principi cardine
della societ islamica e, ovviamente, al fine di tutelare lordine pubblico, affinch non regni
un clima di generale sospetto e diffidenza.
Vi poi una teoria che afferma che, prima di punire un furto con una pena hadd,
necessario accertarsi che non sia stato compiuto per grave necessit, perch, altrimenti, non
pu essere applicata la suddetta punizione.
Il furto di alcune particolari categorie di beni non punito con pena hadd, bens con pena
tazr, ovvero secondo discrezionalit del giudice. Trattasi dei beni immobili, dei beni
disponibili in ingenti quantit (frutta, pesci, legname), delle res nullius, delle cose
consumabili (per es. il cibo), dei simboli e dei testi religiosi, delle propriet considerate senza
valore (maiali, alcol, strumenti musicali, ), di tutto ci che non solitamente qualificato
come propriet (lesempio pi ricorrente quello dei bambini, ma vi rientrano anche la
moglie, il marito ed i familiari stretti), qualsiasi cosa sottratta con linganno.
Alla luce di questo lungo elenco, evidente come sia, nella realt, assai ristretto il campo
di applicazione delle pene huddud per il furto.
Il carattere della segretezza del furto esclude lapplicabilit della pena hadd alle ipotesi di
furto manifesto o per gli scippi; mentre quello della custodia esclude che il furto hadd possa
essere integrato da un congiunto o un soggetto che aveva la piena disponibilit di accedere al
luogo in cui il bene custodito.
La fattispecie pienamente integrata allorquando si ravvisi la concreta sottrazione del bene
dal luogo in cui essa custodita, mentre esclusa allorquando il soggetto si trovi nelle
vicinanze del luogo in cui custodito il bene o in ipotesi di tentativo.
Quanto alla rapina, essendo considerata un reato pi violento del furto, poich
sostanzialmente consiste in un furto a mano armata, essa punita con la decapitazione, nel
caso in cui a causa della rapina vi sia stato un omicidio; in caso contrario, si procede
allamputazione della mano destra e del piede sinistro. Talora la rapina punita anche con
lespulsione dal paese senza possibilit di ritornare, in quanto il rischio cagionato alla
sicurezza pubblica potrebbe danneggiare irrimediabilmente le attivit commerciali. Qualora,
invece, un soggetto sia arrestato subito prima di compiere la rapina, sar scarcerato solo a
seguito del suo pentimento. proprio linterferenza della rapina con il commercio a costituire
il principale fondamento della particolare asprezza delle pene previste.
Il reato di apostasia (riddah) punito con la decapitazione, se commesso da un uomo, con
la reclusione (finch non sopraggiunga il pentimento), se commesso da una donna. Occorre
puntualizzare che, per il carattere religioso dello Stato islamico, il reato in questione acquista
anche il significato di un tradimento nei confronti dello Stato.
Tuttavia, vige la regola per cui, anche se si tratta di un uomo, egli deve essere comunque
segregato in un luogo dove verr tentata una sua riconversione religiosa, che, qualora si
verificasse, lo salverebbe dalla decapitazione.
fondamentale ricordare che si tratta sempre e comunque di un atto volontario, tanto nella
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commissione del reato quanto nel perdono conseguente al pentimento.


Il reato di ribellione consiste sostanzialmente in un colpo di Stato, ovvero un tentativo di
far cadere con la forza il governo legittimo.
Si devono preventivamente considerare le richieste dei ribelli; se queste sono
inammissibili, si deve cercare di sopire la ribellione senza ricorrere alla forza.
Se questo tentativo si dimostra vano, si possono legittimamente inviare le forze armate per
reprimere i ribelli.
Se un soggetto viene arrestato durante un episodio di ribellione sar ucciso solo se mostri
resistenza, altrimenti si proceder ad una punizione stabilita dal qd (e che pertanto sar una
pena tazr).
Ad ogni modo, qualora il soggetto rimanga ucciso durante la repressione dellepisodio, si
ritiene che ci rappresenti una giusta punizione.
In teoria, se le richieste avanzate dai ribelli risultassero meritevoli, il governo dovrebbe
cadere, in quanto non conforme ai principi islamici, ed i suoi componenti essere sottoposti ad
una punizione tazr.

3.3. Le pene qi
Le offese punite con le qi, pur essendo in gran parte eredit del diritto pre-islamico,
hanno comunque subito vari adattamenti nella societ islamica.
Si tratta di reati di sangue e, in particolare, di offese dirette alla persona o alla sua integrit
fisica, come lomicidio e qualsiasi violenza o lesione fisica. Essi vengono puniti mediante
pene previste per lo pi dal Corano e dalla Sunna, che circoscrivono molto, dunque, la
discrezionalit del giudice. La punizione consiste, principalmente, nella legge del taglione,
che riconosce la possibilit ad una persona che abbia ricevuto unoffesa di infliggere
alloffensore una pena uguale alloffesa ricevuta. La pena da infliggere a discrezione della
vittima o della sua famiglia pu essere sostituita dal prezzo del sangue o del perdono.
Esistono varie tipologie di lesione. Esse possono essere classificate secondo un ordine di
gravit: lomicidio premeditato; lomicidio doloso; lomicidio colposo; la lesione fisica
intenzionale; la lesione fisica non intenzionale.
Quanto alla corretta individuazione della fattispecie, essa non si basa sulla determinazione
del dato intenzionale, ma su un criterio estremamente pragmatico, ovvero la determinazione
dellarma o dello strumento usato. Ad esempio, qualora sia stata uccisa una persona con uno
strumento non usato abitualmente per uccidere, si ritiene che non si tratti di omicidio
intenzionale.
Lomicidio premeditato considerato loffesa pi grave.
In tale ipotesi, il diritto islamico contempla, come accennato, la schema della vendetta
privata: chi uccide pu essere ucciso da chi ne ha il diritto, senza che questo ulteriore
omicidio sia punibile, purch sia operato nei confronti delleffettivo colpevole e si sia trattato
di un atto deliberato ed ingiusto sulla base di una valutazione dei tribunali. In questo senso, un
omicidio per legittima difesa da un attacco ingiusto, o per soccorrere qualcuno, non pu in
alcun modo essere punito. La presenza di cause di giustificazione che escludono la punibilit
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rappresenta, dunque, un importante approdo del diritto islamico rispetto alla tradizione del
periodo pre-islamico, in cui spesso da un omicidio derivavano vendette personali a catena e
faide tribali.
Chi ha il diritto di uccidere un assassino pu, in via alternativa, chiedere al colpevole un
risarcimento pecuniario (dyya), il cui ammontare sar direttamente proporzionale alla gravit
dellomicidio.
La persona che ha il diritto o di uccidere lassassino o di chiedergli un risarcimento il
familiare pi stretto della vittima. Qualora si tratti di un minore, sar il suo tutore a scegliere
per lui. In ogni caso, sussiste sempre la possibilit, per la famiglia della vittima, di perdonare:
non verr quindi eseguita alcuna vendetta n sar attuata alcuna compensazione finanziaria.
Lassassino, ad ogni modo, perde il suo eventuale diritto alleredit della vittima.
A proposito dello schema della vendetta privata, va ricordato che vi stato un dibattito
giurisprudenziale relativo al riconoscimento del valore da riconoscere alla dichiarazione della
vittima che, immediatamente prima di morire, chieda che non sia fatta vendetta; si tratterebbe,
infatti, di unultima volont, che per alcuni implica lobbligo di poter ricevere unicamente un
risarcimento.
Le vittime non hanno tutte il medesimo valore. La diversit della disciplina riflette,
ancora una volta, la diversit tra i generi: una donna vale, infatti, la met di un uomo, per cui,
qualora sia uccisa da un uomo ed i familiari chiedano il risarcimento, questo equivalente alla
met di quello previsto per la morte di un uomo.
Il criterio analogo per quanto riguarda quei fatti che coinvolgono i musulmani e non
musulmani. Questi ultimi vengono equiparati alle donne ma, a differenza di quanto avviene
nel caso in cui la vittima sia una donna, il musulmano che ha ucciso un non musulmano pu
essere punito solo tramite pagamento del risarcimento.
Nel caso di omicidio commesso da pi persone, non potendosi definire il grado di
responsabilit per ciascuno, si prevede il solo risarcimento a titolo compensativo del danno
cagionato (diyya).
Lomicidio doloso e lomicidio colposo sono sanzionati con un risarcimento pecuniario o
tramite una punizione religiosa scelta dallo stesso colpevole (digiuno, preghiera, etc.), definita
kaffara.
Anche in questi casi comunque prevista leventuale esclusione dalleredit della vittima e
in alcuni casi si contempla anche la possibilit di una multa decisa dal qd.
Nel caso specifico di omicidio colposo, esiste unattenuante: qualora, infatti, si tratti solo di
un incidente avvenuto non per diretto coinvolgimento della persona, si ritiene che lunica
pena possibile sia un pagamento a titolo risarcitorio. A titolo di esempio si pu citare la
fattispecie in cui la morte avvenuta a seguito della caduta accidentale in un pozzo costruito
entro la propriet del soggetto responsabile.
Esiste un dibattito tra giuristi in merito allipotesi di un omicidio commesso da un uomo
che abbia sorpreso la propria sorella, moglie o figlia a commettere adulterio. Alcuni
sostengono che tale atto sia sempre legittimo e non punibile, anche qualora abbia
semplicemente visto i due adulteri in circostanze sospette; altri ritengono che sia necessario
aver assistito in prima persona al compimento dellatto.
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Lomicidio pu configurarsi anche in relazione a comportamenti omissivi, come, ad


esempio, il rifiuto di dare da bere o da mangiare. Sulla fattispecie vi sono comunque opinioni
contrastanti in dottrina: per alcuni, questa integra lipotesi di omicidio deliberato, per il
fondatore della scuola hanafita, non lo .
Con riferimento, invece, al reato di lesioni, colui il quale ha recato intenzionalmente una
lesione fisica a qualcuno punito con la medesima lesione, quando ci sia possibile;
altrimenti tenuto al pagamento di una somma di denaro a titolo di risarcimento, in misura
minore rispetto al normale risarcimento previsto per il reato di omicidio.
Una lesione non intenzionale pu invece essere punita solo tramite risarcimento.
Non possono essere considerati responsabili per questa categoria di reati, e non possono
pertanto essere puniti per latto commesso, i minori, i malati di mente ed i soggetti che hanno
agito sotto leffetto di droghe assunte involontariamente o comunque sotto leffetto collaterale
di medicinali assunti, in quanto in queste tre ipotesi si rileva il difetto di volontariet dellatto.
Anche per i reati previsti in questa categoria , infine, contemplata la possibilit che la
vittima o, a seconda dei casi, un familiare, perdonino il colpevole, sottraendolo cos alla
punizione.

3.4. Le pene tazr


Le punizioni tazr sono decise dal qd. Letteralmente tazr significa disapprovazione,
rieducazione. Si tratta di offese che mettono in pericolo la pratica religiosa, lo sviluppo della
mente, il diritto di procreare, la sicurezza personale e la propriet.
Questi sono diritti e principi protetti anche dai sistemi di pene huddud e qi, ma, qualora
loffesa non sia abbastanza grave per rientrare in una di queste ipotesi, essa sar punita con
pena tazr. Analogamente accade qualora vi siano prove insufficienti o testimonianze
discordanti.
Infine, sono inclusi in questa categoria di reati anche i crimini contrari allordine pubblico,
atti che violano norme dellIslm (come gli atti osceni, la disubbidienza della moglie, etc.).
Perch tali atti vengano puniti necessario che la persona danneggiata si rivolga al qd
denunciando laccaduto. Prima di stabilire la pena, il qd dovr valutarne la gravit e
accertarne la veridicit, e potranno risultare rilevanti, per la sua decisione, eventuali
precedenti simili compiuti dalla stessa persona.
Le pene previste consistono in multe, nella reclusione, in frustate e nella pena capitale (per
casi di sodomia, in analogia con casi di zina).
La vittima ha un ruolo centrale, in quanto ha la possibilit anche in questi casi di scegliere
di perdonare il colpevole, sottraendolo alla pena.
Una punizione tazr pu essere evitata anche con il sincero pentimento del colpevole, che
deve pure dimostrare di riconoscere e volersi pienamente conformare ai giusti principi
dellIslm.

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