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ESERCIZIO DI UN DIRITTO
L' art. 51 c.p delinea le due cause di giustificazione consistenti nell'esercizio di
un diritto e nell'adempimento di un dovere, stabilendo espressamente che essi
escludono la punibilit.
Il concetto di diritto, secondo l'opinione prevalente, deve essere riferito a tutte
le ipotesi in cui l'ordinamento attribuisce una facolt di agire nell'interesse
proprio o di terzi: diritti soggettivi, potest, diritti potestativi, ufficio privato
(es. tutore degli interdetti), interesse legittimo (nei limiti in cui gli si riconosca
un contenuto di attivit) ed altre situazioni giuridiche.
L'attribuzione al concetto di diritto di un contenuto ampio deriva dal fatto che:
- l'art. 51 non contiene alcun riferimento esplicito alla categoria di diritto
soggettivo, i cui confini sono peraltro tuttora incerti e controversi;
- l'esigenza di assicurare la prevalenza dell'interesse per cui il diritto
attribuito (e di evitare antinomie nell'ordinamento) si prospetta negli stessi
termini per tutte le situazioni giuridiche di tipo attivo.
Un'ulteriore questione quella concernente il tipo di fonte abilitata a porre il
diritto con effetto scriminante.
- Diritto derivante da fonte diversa da quelle interne all'ordinamento nazionale
(appartenente ad altro ordinamento o ad una normativa sovranazionale):
il principio di sovranit dello Stato si oppone all'idea che l'effetto scriminante
possa prescindere da una qualificazione normativa interna al sistema giuridico
che contempla come reato il fatto che dovrebbe essere giustificato.
Perch la scriminante possa operare, occorrer dunque che sia lo stesso diritto
dello Stato a consentire il rinvio all'ordinamento straniero.
Quanto ai rapporti tra il sistema nazionale e normativa di fonte comunitaria, le
disposizioni comunitarie dotate di efficacia diretta sono in grado di produrre
effetti favorevoli sulla posizione di soggetti interessati alla loro applicazione
(mentre non possono, al contrario, estendere l'area della punibilit). Quindi,
niente impedisce che possano rendere leciti i fatti contemplati all'interno delle
legislazioni nazionali (almeno che non sia del tutto incompatibili con esse).
- La legge ordinaria non pu che essere considerata fonte di diritto: la fonte
secondaria eventuale potr soltanto connotare ulteriormente i presupposti di
operativit della scriminante.
- Assai dubbia appare l'ammissibilit di previsioni contenute in legge regionale.
- Nel caso in cui la fonte del diritto scriminante sia la Costituzione si pongono
dei problemi: il diritto risulta di solito formulato in maniera ampia e generica
(la Costituzione esprime principi e non regole immediatamente applicabili) il diritto non pu tollerare delle limitazioni che, a loro volta, non provengano da
fonte costituzionale. E' necessario procedere alla determinazione della sfera di
prevalenza dell'interesse sotteso al diritto e di quello sotteso alla norma
incriminatrice (rendere certi e determinati i confini della scriminante).
Si pensi al diritto di cronaca (tutelato dall'art 21 della Costituzione): l'opinione
diffusa quella di ritenere che eventuali notizie offensive dell'altrui onorabilit
(tutelata certamente dall'art 2) siano lecite solo in presenza di alcuni requisiti:
verit del fatto narrato interesse sociale alla sua divulgazione modalit di
espressione non offensive. Ecco che la portata della scriminante scriminante
viene limitata sulla base della necessit di tutelare altri interessi costituzionali.