Universit di Milano-Bicocca, 14 marzo 2012

Il realismo giuridico americano

Francesco Ferraro (Universit Statale di Milano) Che cosa sintende per realismo giuridico? Realismo giuridico una categoria usata per raggruppare certe concezioni del diritto accomunate da alcuni caratteri quali lattenzione particolare alleffettivit del diritto stesso e alla sua concreta, osservabile esistenza nella societ. In particolare, i realisti sono soliti dedicare particolare attenzione alle decisioni giudiziali. Il realismo giuridico come categoria normalmente visto come il terzo gruppo di concezioni del diritto dopo il giusnaturalismo e il giuspositivismo. Gli stessi realisti sono soliti contrapporsi polemicamente a giusnaturalisti e giuspositivisti e, in effetti, la loro concezione si distingue nettamente dalle altre due sotto un certo profilo. Il giusnaturalismo tende a collegare la validit del diritto alla sua giustizia, in varie maniere. In genere, il giusnaturalista nega che (per es.) una norma giuridica sia valida se non anche giusta. Ci si deve al presupporre lesistenza del cosiddetto diritto naturale, che stabilisce criteri pi o meno universali di giustizia e che sovraordinato al diritto positivo (creato dalluomo). Il diritto positivo che non rispetti il diritto naturale, quindi, visto non solo come ingiusto, ma anche come invalido, come non-diritto. Il giuspositivismo, invece, separa il problema della validit del diritto dalla sua giustizia: il fatto che (per es.) una norma giuridica sia ingiusta non determina di per s che essa sia anche invalida (intendendo con validit lappartenenza di una norma allordinamento giuridico). La validit corrisponde per il giuspositivista allesistenza di una norma in quanto norma di diritto. Il giusrealismo, invece, lascia da parte il problema della giustizia e tende a guardare con sospetto il concetto di validit. Un giusrealista si chiede: che cosa , esattamente, la validit? Che cosa vuol dire che una norma esiste? Le norme non sono oggetti tangibili, la cui esistenza pu essere verificata in qualsiasi momento. Al massimo, quello che possiamo verificare sono i comportamenti effettivi dei consociati; forse, anche i loro sentimenti di

obbligatoriet, il loro sentirsi vincolati a fare una certa cosa. Inoltre e questo laspetto pi rilevante possiamo senzaltro verificare che in certe sedi (i tribunali) certe persone (i giudici) decidono delluso della forza pubblica su altri consociati. Il fatto che qualcuno condannato a una pena detentiva senzaltro osservabile e concreto. La validit, invece, sembra un concetto metafisico che non pu essere tradotto in nessun fatto concreto. Dunque, i giusrealisti lasciano da parte giustizia e validit e si concentrano sulla effettivit, cio sullefficacia concreta del diritto. Quali sono le ragioni per cui il giusrealismo tanto interessato ai fatti concreti e concepisce il diritto come un fenomeno sociale, che pu essere studiato scientificamente come i fenomeni naturali? Torben Spaak ha affermato che il realismo giuridico unespressione di una corrente filosofica che a partire da un saggio di Quine del 1969, Epistemology Naturalized attraversa campi disparati come la filosofia della mente, la filosofia del linguaggio, lepistemologia e letica. Questa corrente il naturalismo. (In generale, il naturalismo in filosofia afferma che esiste un solo universo, che questo universo governato solo da leggi naturali, e che il metodo scientifico dovrebbe essere adottato anche dai filosofi). In particolare, per Spaak il realismo giuridico pu presentare tre forme di naturalismo: quello ontologico, quello semantico e quello metodologico. Il naturalismo ontologico sostiene che esiste un solo universo, una sola cornice spaziotemporale, e che tutto ci che esiste deve avere un posto allinterno di tale cornice. Il naturalismo semantico sostiene che ogni concetto, per essere scientificamente accettabile, deve essere analizzabile in termini di realt naturale; altrimenti, esso un concetto inutile. Il naturalismo metodologico, infine, sostiene che vi debba essere continuit tra i metodi delle scienze naturali e quelli di qualsiasi altro settore della conoscenza umana (in questo caso, della teoria del diritto). Come vedremo, i realisti giuridici americani (a differenza di quelli scandinavi) abbracciano soprattutto un naturalismo metodologico, ma in alcuni casi sostengono anche forme di naturalismo semantico. Le questioni ontologiche, invece, in genere non sembrano

interessare loro. Il naturalismo la chiave per comprendere le ragioni retrostanti le posizioni principali dei realisti americani. Oliver Wendell Holmes Holmes stato il capostipite del realismo giuridico americano. Fu giudice della Corte Suprema degli Stati Uniti (1902-32). In alcuni suoi passaggi famosi troviamo le principali posizioni che saranno fatte proprie dal movimento giusrealista delle due generazioni successive. In The Path of the Law, Holmes sostiene che lo studioso del diritto avvocato, giudice, o teorico puro deve guardare a esso come vi guarderebbe un uomo cattivo ( bad man). In che senso? Luomo cattivo non trova ragioni per obbedire al diritto nella sua coscienza e non ha, quindi, nessun freno morale. Egli per interessato a quello che pu succedergli di brutto se trasgredir i precetti giuridici. Vuole evitare di essere sanzionato per i propri comportamenti. Dunque, luomo cattivo vuole sapere che cosa succeder nei tribunali. Per Holmes, il giurista deve guardare al diritto nello stesso modo: le profezie di ci che i tribunali effettivamente faranno, e nulla di pi pretenzioso, sono ci che io intendo per diritto. Dunque, tutti gli elementi di cui composto il diritto norme, giurisprudenza, istituzioni non sono che indizi che debbono poter servire a prevedere il comportamento dei giudici. Questa leffettivit del diritto di cui si parlava prima, che la preoccupazione centrale dei giusrealisti americani. Holmes, dunque, separa anche il diritto dalla morale, rifiutando quindi la tradizione giusnaturalista. Il diritto costituito da meri fatti naturali (come luso della forza da parte delle autorit), osservabili dallesterno, e i concetti morali che non si riferiscono a oggetti osservabili non vi appartengono. Ci risalta in particolare nellanalisi del concetto di dovere od obbligo giuridico. Che cos un dovere giuridico dal punto di vista delluomo cattivo? Principalmente, e in primo luogo, una profezia per cui se fa certe cose sar soggetto a conseguenze spiacevoli, sotto forma di detenzione o di una perdita pecuniaria obbligatoria. Dunque, Holmes fornisce unanalisi predittiva del concetto di dovere e degli altri concetti giuridici. La giustizia e la bont morale non entrano in questanalisi.

Holmes, inoltre, afferma che la vita del diritto non stata la logica, ma lesperienza. Che vuol dire? Questa posizione antiformalista. Per formalismo nel diritto possiamo intendere molte cose diverse. In genere si formalisti se si ritiene che linterpretazione possa dar luogo non a una molteplicit di risultati egualmente plausibili, ma a un solo risultato corretto (formalismo interpretativo). Oppure, si pu essere formalisti nel senso di ritenere che ogni caso giuridico debba essere risolto applicando norme generali e astratte precostituite al giudizio (formalismo pratico). Queste norme sono applicate per mezzo di un ragionamento deduttivo: il caso particolare (premessa minore) sussunto sotto la norma generale (premessa maggiore) per ottenere la regolamentazione del caso (conclusione). Holmes ritiene che la deduzione da alcuni princpi generali di legge non serva a comprendere il diritto. Quello che conta non quello che in teoria dice il diritto, ma quello che in pratica avverr nei tribunali. Holmes dunque un naturalista in almeno due sensi. 1) Il suo un naturalismo metodologico, perch ritiene che i metodi validi per provare la affermazioni scientifiche siano validi anche per provare la affermazioni giuridiche. Le affermazioni giuridiche riguardano fatti osservabili. Come le affermazioni scientifiche, anche quelle giuridiche debbono essere soggette a verifica empirica. Se un avvocato convinto che il diritto dica certe cose, ma poi perde la causa, evidente che le sue affermazioni sul diritto erano sbagliate: le sue previsioni non erano corrette, come stato possibile verificare empiricamente. (Il diritto non un mistero, ma una ben nota professione: la gente paga gli avvocati per ricevere consigli sulle conseguenze giuridiche della loro condotta). 2) Holmes, inoltre, abbraccia anche il naturalismo semantico, perch ritiene che i concetti giuridici possano essere analizzati in termini empirici e fattuali, come i concetti scientifici. Termini come norma giuridica, dovere, diritto soggettivo, sovranit etc. sono da lui spiegati con criteri fattuali e collegandoli a fatti esterni osservabili. Per Holmes, in particolare, molti di questi termini sono in realt parole che fanno riferimento alla predizione di certi fatti: per lui, il termine giuridico diritto soggettivo e il termine scientifico gravit sono accomunati dal fatto di ipostatizzare certe profezie. Non esiste loggetto diritto soggettivo, n loggetto gravit, ma fare come se esistessero e dare loro un nome permette di prevedere certi

fenomeni. Quei termini, quindi, pur non facendo direttamente riferimento alla realt empirica, sono ricollegabili a essa in modo indiretto. - Holmes era un giurista, non un filosofo; da giovane, per, aveva frequentato ad Harvard il Metaphysical Club, un circolo di conversazione filosofica frequentato, tra gli altri, dal filosofo e psicologo William James e dal filosofo Charles Sanders Peirce. L nacque il pragmatismo filosofico, la cui massima principale che il significato di un concetto o di una proposizione si trova nelle sue conseguenze pratiche. Per i pragmatisti, i concetti sono creati dalla mente umana per risolvere problemi concreti; non c una distinzione netta tra teoria e pratica, perch la teoria priva di significato senza la pratica, e una pratica razionale impossibile senza teoria. La teoria predittiva del diritto di Holmes stata vista come lapplicazione concreta pi coerente del pragmatismo filosofico. - Holmes anche erede della tradizione britannica della analytical jurisprudence, fondata da John Austin, discepolo di Jeremy Bentham. Sia per Bentham sia per Austin, il significato di termini come dovere giuridico e diritto soggettivo pu essere compreso solo facendo riferimento alla previsione di situazioni fattuali come lapplicazione di una sanzione. Per Bentham, Tizio ha il dovere giuridico di fare x significa se Tizio non far x, allora probabile che subir un male nella forma di sanzione giuridica. Holmes riflette questa medesima impostazione, ma ancora pi radicale nel riferirsi solo a situazioni empiricamente verificabili. Infatti, Bentham e Austin consideravano le norme giuridiche come comandi, ossia come espressioni della volont di un sovrano: i giudici applicavano tali norme in ossequio a quella volont, e luso della forza (delle sanzioni) era da loro amministrato in nome del sovrano. Invece, per Holmes ci che conta e che si pu verificare empiricamente quello che avviene nei tribunali: lesistenza di una volont sovrana molto pi difficile da provare e comunque, di fatto, luso della forza amministrato dai giudici. Dunque, le norme giuridiche sono meno importanti delle decisioni giudiziali quando si tratta di capire che cosa sia il diritto. Limpostazione di Holmes sar ereditata dalle due generazioni successive di giuristi americani, in particolare da Roscoe Pound (fondatore della cosiddetta sociological

jurisprudence) e da coloro che formeranno il vero e proprio movimento realista, come Felix Cohen, Karl Llewellyn, Walter Wheeler Cook e Jerome Frank. I realisti del XX secolo Nella prima met del XX secolo, alcuni giovani giuristi americani si dichiarano eredi dello spirito di Holmes e si propongono di liberare la scienza giuridica da miti e confusioni concettuali. Roscoe Pound fonda la cosiddetta sociological jurisprudence: si tratta di una teoria del diritto che considera il diritto come uno strumento di soddisfazione di interessi e bisogni sociali, che va studiato scientificamente proprio nelle sue interazioni con la societ nel suo insieme. Pound, quindi, un naturalista metodologico, perch afferma che i metodi usati dalle scienze naturali sono gli stessi che debbono essere seguiti nello studio del diritto. Coloro che parlano per primi di realismo giuridico, per, appartengono alla generazione successiva a quella di Pound: tra gli altri Felix Cohen, Walter Wheeler Cook, Karl Llewellyn e Jerome Frank. I realisti americani del XX secolo hanno sostenuto tesi diverse, ma tutti hanno inteso demolire i miti del pensiero giuridico tradizionale, che a loro avviso occultavano il potere dei giudici di creare diritto nuovo. Alcuni hanno affermato che tutto ci che conta nel diritto non sono le regole o norme di carta, ma la capacit di prevedere ci che succeder nei tribunali. C chi ha sostenuto che, per tali predizioni, importante conoscere lindole del giudice, le sue opinioni politiche, sociali ed economiche, e persino il suo stato di salute, ancora di pi che conoscere il diritto sulla carta. Un altro aspetto della smitizzazione del pensiero giuridico quello di negare che il ragionamento giuridico possa svolgersi in modo del tutto indipendente dalle posizioni morali e politiche del giurista; dunque, le decisioni dei giudici riflettono anche tali posizioni. Karl Llewellyn (1893-1962) studi a Yale e alla Sorbona. considerato uno dei giuristi americani pi importanti e influenti del XX secolo. Fu il principale compilatore dell'Uniform Commercial Code, un codice mirante ad armonizzare le legislazioni in materia commerciale dei vari Stati degli USA. Scrisse anche The Bramble Bush, testo per

studenti di giurisprudenza al primo anno, che raccoglieva molte sue lezioni e divenne un classico del case method nell'insegnamento del diritto. Anche se in modo non sistematico, Llewellyn assunse tutte le posizioni pi tipiche del realismo americano. In particolare, egli sostenne la teoria della creativit giudiziale, per cui in effetti i giudici non si limitano a dichiarare il diritto, ma creano diritto nuovo. (Ambiguit del termine law). Inoltre, Llewellyn era dell'avviso che la teoria del diritto dovesse essere una scienza sociale, basata sull'osservazione e sul metodo empirico comune a tutte le scienze. Era quindi un naturalista metodologico. Inoltre, pur ammettendo che i giudici fossero influenzati da criteri morali, lo studio del loro comportamento (che per lui costituiva il diritto) doveva avvenire in modo moralmente neutro, senza confondere lo studio del diritto com' con la prescrizione di come dovrebbe essere. (Questo un vecchio tema: Bentham, expositive vs. censorial jurisprudence). Felix Cohen (1907-1953) si laure in filosofia a Harvard e poi in giurisprudenza alla Columbia Law School. Era figlio di un illustre giurista, Morris Cohen, che gi aveva trattato temi filosofici come il problema delle finzioni (che sar ripreso pi tardi anche da Felix) e che come Llewellyn si era scagliato contro la teoria dichiarativa dell'interpretazione giudiziale, da lui ridicolizzata come phonograph theory of law. Fu chiamato dall'amministrazione Roosevelt a collaborare con le nuove politiche riguardanti le trib di nativi americani (Indian New Deal). Egli stese il progetto di legge dell'Indian Reorganization Act, mirante ad aumentare gli spazi di autonomia delle trib, e nel 1941 pubblic The Handbook of Federal Indian Law, un corpus di legislazione, precedenti giudiziali e trattati che raccoglieva in un insieme ordinato e organico tutto il diritto statunitense riguardante gli Indiani d'America. Nel 1935 pubblic l'articolo Transcendental Nonsense and the Functional Approach, presto diventato celeberrimo e uno degli articoli pi citati di giuristi americani. Che cos' l'approccio funzionalistico di cui parla Cohen? Cohen eredita l'approccio di Holmes, nel senso di analizzare i concetti giuridici in termini di conseguenze fattuali. Per Cohen, concetti come obbligo, diritto soggettivo etc. sono finzioni. Ci non vuol dire che essi debbano essere espunti dal linguaggio giuridico: infatti,

essi sono spesso finzioni utili, perch svolgono una o pi funzioni. Il giurista deve essere conscio di quale funzione svolta da ciascuno di questi concetti, cio a quali dati di fatto il concetto si riferisce. Secondo Cohen, l'eredit di Holmes proprio la definizione in termini empirici dei concetti giuridici. In questo senso, Cohen un naturalista semantico. Esempi di approccio funzionalistico si trovano, secondo Cohen, nella matematica e nella fisica moderne, cos come nella scienza economica. Per esempio, nella fisica moderna lo spazio non concepito come qualcosa che esista indipendentemente dagli oggetti che lo occupano, e che dev'essere riempito dall'etere quando rimane vuoto. Invece, esso concepito come il nome che diamo alle relazioni che quegli oggetti hanno tra loro. Nella matematica classica, i numeri avevano una qualche esistenza sovrannaturale che permetteva, per es., di spiegare come si potesse sottrarre 7 da 5 e avere, cos, il risultato -2. La matematica moderna, invece, concepisce tutti i numeri, positivi e negativi, come operazioni. -2 rappresenta l'operazione di muoversi da un numero intero a quello immediatamente antecedente, per due volte. Il numero negativo, quindi, non esiste di per s (come se fosse un'entit sovrannaturale), ma corrisponde alla funzione che svolge. A partire da Holmes, spiega Cohen, la teoria del diritto ha assunto questo stesso approccio: si ricordi, per es., la definizione holmesiana di dovere ( duty). Non esiste il dovere come entit indipendente, esiste un termine che svolge una certa funzione e si riferisce a relazioni tra eventi. In questo senso, quindi, Cohen anche un naturalista metodologico. Comunque, i termini del linguaggio giuridico per Cohen debbono in ogni momento poter essere cambiati nella moneta sonante dei dati di fatto; quei concetti sovrannaturali, quasi mistici, che non possono essere cambiati in quella moneta sonante, debbono essere dichiarati in fallimento e fare bancarotta, come un imprenditore insolvente. Jerome Frank (1889-1957) fu general counsel (avvocato capo) dell'amministrazione Roosevelt presso diversi uffici governativi e fu nominato giudice dell'United States Court of Appeals for the Second Circuit (con giurisdizione su Connecticut, New York e Vermont). Come giudice, fu noto per le sue prese di posizione progressiste. Le posizioni di Frank possono essere considerate le pi estreme tra i realisti della sua generazione.

In Courts on Trial, Frank demolisce alcuni miti dell'amministrazione della

giustizia statunitense, come quello della giuria. I giurati sono (e debbono essere) dei profani del diritto, sono incompetenti riguardo alle norme da applicare. Solo dopo la presentazione delle prove e l'ascolto delle testimonianze, i giudici istruiscono la giuria sulle norme che si applicherebbero al caso. Non solo i giurati spesso non comprendono tali norme, ma sono costretti, anche per parecchi giorni consecutivi, a tenere a mente tutte le prove prima di conoscere le norme. Queste ultime debbono poi essere applicate a posteriori, richiamando alla memoria tutte le prove; inoltre, i giurati al termine del processo hanno pochissimo tempo per riflettere e debbono emettere in tempi brevissimi un verdetto. Il risultato che il verdetto frutto di fattori contingenti, delle simpatie e antipatie personali dei giurati e dell'abilit degli avvocati nel toccare certe corde emozionali. In queste condizioni, non si pu certo dire che le giurie siano parte di un meccanismo di applicazione del diritto; esse hanno piuttosto un potere legislativo di fatto, quasi del tutto arbitrario. Frank non crede al mito della certezza del diritto. Si tratta, per lui, di un mito infantile generato dalla stessa necessit di rassicurazione e controllo del mondo propria dei bambini. Nei sistemi di common law prevedere con esattezza le decisioni giudiziali utopico, soprattutto se ci si affida ai concetti e alle norme per una simile previsione. Frank abbraccia infatti lo scetticismo interpretativo: per lui, le disposizioni scritte di legge e, a maggior ragione, i precedenti giudiziali sono suscettibili di un'infinit di interpretazioni, tutte ugualmente corrette. Molti Bentham e Austin, per esempio hanno ritenuto che la certezza giuridica potesse essere aumentata con la codificazione, riducendo i margini di discrezionalit che il common law concede ai giudici. Frank si oppone a questa idea. Egli ritiene che le codificazioni hanno mostrato che impossibile prevedere tutte le possibili combinazioni di circostanze che danno luogo a casi da decidere in tribunale: nessuna societ umana abbastanza statica da permetterlo. Allora, sar sempre necessaria la creativit dei giudici e la legislazione giudiziale, nel senso che i giudici avranno sempre un ruolo di innovazione del diritto e non solo di applicazione. Frank spiega che i codici moderni, come il codice civile svizzero, hanno rinunciato all'utopia di predeterminare il risultato delle decisioni giudiziali, accontentandosi di stilare dei principi generali piuttosto che delle vere e proprie

norme vincolanti. fallita, a suo parere, l'utopia dei codici napoleonici di generare tutte le norme giuridiche come se fossero il risultato di dimostrazioni geometriche, annullando cos la creativit e il ruolo innovatore dei giudici. Frutto dello stesso mito , per Frank, la teoria delle norme come comandi di un sovrano (teoria imperativistica). Non c' alcun sovrano o legislatore che comanda, ma solo giudici che decidono. Anche questo un mito infantile, derivante dall'esigenza di una figura paterna considerata onnisciente e onnipotente. Frank condivide l'approccio funzionalistico di Cohen e parla del carattere operativo (operational character) dei concetti giuridici. Egli cita Hans Vaihinger, autore de La filosofia del come-se, che ha sottolineato l'importanza delle finzioni nel pensiero. Le finzioni, per Frank, sono necessarie nel linguaggio giuridico, ma bisogna distinguere tra finzioni buone e cattive. In particolare, si debbono distinguere: 1) menzogne, cio affermazioni false intese a ingannare; 2) finzioni giuridiche legittime, ossia affermazioni della cui inesattezza si suppone siano consci sia l'emittente sia il ricevente del messaggio, che sono usate con l'intento di semplificare il discorso oppure di permettere al diritto di evolvere; 3) miti giuridici, cio affermazioni della cui falsit non sono consci neppure coloro che le emettono, e che sono quindi una forma di autoinganno.