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Pierluigi Chiassoni

Il precedente giudiziale:
rilevanza pratica

nozioni,

interpretazione,

0. Precedente giudiziale e filosofia analitica del diritto


I filosofi del diritto dindirizzo analitico sono una categoria
dimportuni.
Sono soliti pensare, ad esempio:
(1) che i termini tecnico-giuridici utilizzati dai pratici del diritto
(avvocati e giudici) e dai giuristi, nel quotidiano disbrigo delle loro
attivit istituzionali, siano sovente equivoci;
(2) che i concetti tecnico-giuridici utilizzati dai pratici del diritto e
dai giuristi, nel quotidiano disbrigo delle loro attivit istituzionali,
siano sovente indeterminati (vaghi, imprecisi, oscuri) e pragmaticamente
poco o punto giustificati;
(3) che i pratici del diritto e i giuristi non siano pienamente consapevoli
dei difetti del loro apparato terminologico e concettuale dimodoch
costoro continuerebbero inavvertitamente a servirsi di termini
equivoci e di concetti indeterminati, con il risultato che i loro discorsi
sarebbero spesso, nelle parole di John Austin, un tessuto di
espressioni malcerte, non di rado volti a fornire una soluzione a
problemi mal posti;
(4) che, pertanto, sia loro compito (dei filosofi analitici, sintende)
in quanto metodologicamente meglio attrezzati per farlo procedere
allanalisi e alla ricostruzione razionale (ridefinizione perspicua)
dellapparato concettuale della scienza giuridica e della pratica
forense, al fine di sostituire il farraginoso apparato corrente, con un
nuovo apparato, costituito di concetti determinati e distinti.
Peraltro, la terapia proposta dai filosofi analitici dovrebbe nelle
intenzioni di costoro dispiegare effetti non limitati ai discorsi dei
giuristi, i.e. alla dimensione linguistica della iuris prudentia, investendo
invece lo statuto disciplinare e il metodo della scienza giuridica, indotta a
una riflessione sulle proprie funzioni e sui modi per assolverle.
Con riguardo allapparato terminologico e concettuale usato dai
pratici e dai giuristi nei loro discorsi sul precedente giudiziale, questi
modi di pensare si ritrovano sia negli scritti dei fondatori della
filosofia analitica del diritto Jeremy Bentham e John Austin1; sia, pi
Contributo al Seminario Metodologia nello studio della giurisprudenza,
Dottorato di ricerca in Diritto Privato, Universit di Genova, 22 giugno 2009.
1 Cfr. J. Austin, The Uses of the Study of Jurisprudence, in Id., The Province of
Jurisprudence Determined, 1832, ed. H.L.A. Hart, New York, The Noonday Press, 1954,
p. 372, dove, accennando al diritto giurisprudenziale (judiciary law, common
law, judge-made law), osserva: I find it much vituperated, and I find it as much
extolled; but I scarcely find an endeavour to determine what it is. But if this humbler

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recentemente, negli autorevoli propugnatori di unadeguata teoria
generale del precedente giudiziale tra cui occorre menzionare gli
studiosi riuniti nello speciale gruppo di ricerca che si autodenomina
Bielefelder Kreis2.
Occorre sottolineare che le indagini dei filosofi analitici non
pretendono in alcun modo di risolvere i problemi che possono
presentarsi nella pratica del diritto.
Per fare un esempio: che cosa sia vincolante in un precedente, e
in che modo ci sia vincolante, se intese come questioni dogmatiche
de iure condito sollevate in relazione a una determinata esperienza
giuridica, non sono questioni che possano essere risolte con la filosofia
analitica. Si tratta infatti direbbe un filosofo analitico di questioni
etico-normative, di politica delle fonti del diritto (ideologia delle fonti,
concezione delle basi del diritto), la cui risoluzione impegna la
responsabilit morale del proponente; questioni che appartengono
dunque, in quanto tali, al campo della pratica (dellagire), non della
teoria.
I servizi offerti dalla filosofia analitica sono invece, come accennato,
di altro tipo. Hanno carattere ausiliario; consistono, ad esempio, nel
chiarire in quali sensi si parli e/o si potrebbe (sensatamente) parlare,
rispettivamente, di un precedente e/o della sua forza vincolante
cos mettendo in luce quali siano, o potrebbero essere, le soluzioni
alternativamente eligibili dai giuristi pratici. Ma a questi ultimi
soltanto che compete fornire imporre, proporre, argomentare
soluzioni, nei limiti segnati dalla loro collocazione istituzionale e, in
genere, dal contesto in cui si trovino a operare.

object where well investigated, most of the controversy about its merits would
probably subside. Nelle parole di Austin risuonano quelle del suo maestro, Jeremy
Bentham: cfr. J. Bentham, Of Laws in General, 1782, ed. by H. L. A. Hart, London,
University of London The Athlone Press, 1970, pp, 152 ss., nonch, per la critica del
common law quale judge-made law, Id, A Comment on the Commentaries, in Id., A
Comment on the Commentaries and A Fragment on Government, ed. by J. H. Burns and
H. L. A. Hart, London, University of London The Athlone Press, 1977, pp. 161 ss.,
s.t. 192 ss.; Id., An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, 1789, ed. by J.
H. Burns and H. L. A. Hart, London, University of London The Athlone Press,
1970, pp. 8, 21c, 308. Austin dedica al judiciary law (comparandolo con lo statute law),
tre ampie lezioni del suo corso: J. Austin, Lectures on Jurisprudence, or the Philosophy of
Positive Law, London, Murray, 5 th ed., 1885, Lectures XXXVII-XXXIX.
2 La lista dei Bielefelders pu leggersi in D. N. MacCormick, R. S. Summers,
Preface and Acknowledgements, in N. D. MacCormick, R. S. Summers (eds.),
Interpreting Precedents. A comparative Study, Aldershot, Ashgate / Dartmouth, 1997,
p. vii. Tra essi, Robert Alexy, Aulis Aarnio, Michel Troper, Michele Taruffo, Svein
Eng, Lech Morawski, Alfonso Ruiz Miguel, Gunnar Bergholtz, Zenon Bankowski,
Robert Summers, John J. Barcel. Cfr., inoltre, R. Cross, Precedent in English Law, 3rd
ed., Oxford, Clarendon Press, 1977, p. 1; M. Taruffo, Dimensioni del precedente
giudiziario, in AA.VV., Scintillae Iuris. Studi in memoria di Gino Gorla, Milano, Giuffr,
1994, p. 387. La rivista Ragion Pratica ha dedicato al precedente giudiziale il
numero 6 del 1998: I giudici e il precedente, a cura di M. Taruffo, con contributi di
A. Aarnio, S. Eng, J. Marshall, A. Peczenik, R. Summers, M. Taruffo, M. Troper.

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Agli operatori del diritto la filosofia analitica propone, dunque,
esercizi di consapevolezza (la quale si accompagna sovente al disincanto),
non gi soluzioni pratiche.
Sottoporr ora alla vostra attenzione tre esercizi di filosofia analitica
del precedente giudiziale.
Il primo esercizio attiene alla nozione di precedente giudiziale e
alle nozioni, correlate, di ratio decidendi e obiter dictum (parte I,
1-5).
Il secondo esercizio attiene allidentificazione o interpretazione del
precedente giudiziale (parte II, 6-8).
Il terzo esercizio attiene infine alla rilevanza al valore,
allefficacia del precedente giudiziale (parte III, 9-11).
Si parla talora di filosofia del precedente giudiziale, per riferirsi,
in termini affatto generici, alla riflessione sul precedente giudiziale,
condotta secondo un qualche metodo dinvestigazione filosofica e/o
nella prospettiva di una qualche visione del mondo, che affronta
problemi attinenti alla struttura, ai fondamenti, alla rilevanza teorica,
alla rilevanza pratica, al riconoscere, interpretare, seguire precedenti.
Una filosofia del precedente pu essere pertanto, secondo il
metodo e/o la prospettiva adottata, una dottrina normativa del
precedente, oppure una teoria esplicativa di aspetti salienti
dellmbito di esperienza del precedente giudiziale.
Gli esercizi che vi propongo appartengono a una filosofia del
precedente di tipo teorico-esplicativo.
I.
Primo esercizio. Precedente giudiziale, ratio decidendi, obiter
dictum: un censimento di indeterminatezze
1. Premesse metodologiche
Che cos un precedente giudiziale?
Nella prospettiva della filosofia analitica del diritto, la domanda
in apparenza ovvia, innocente, semplice e sensata presenta aspetti
inquietanti.
Si tratta anzitutto denuncia il filosofo analitico di una domanda
che fatalmente equivoca: che cosa sta chiedendo chi la pone? Quale
tipo di risposta costei riterrebbe adeguata? Vuole una risposta
suscettibile di verit (che pu essere giudicata vera o falsa) o mira
invece a una risposta non apofantica, al di fuori del dominio del vero o
falso?
Si tratta inoltre prosegue il filosofo analitico di una domanda
che si presta facilmente a essere intesa come richiesta di una vera
definizione del precedente giudiziale, della sua essenza o quidditas, ed
dunque sospetta sotto il profilo della metafisica dei concetti.
Si tratta infine conclude lanalitico di una domanda che, sotto le
apparenze della ricerca della (di una qualche) verit, pu nascondere
intenti daltro genere: ad esempio, lintento di argomentare in favore
di una nozione di precedente giudiziale, che si ritiene utile a

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conseguire determinati fini pratici. Sotto questultimo profilo, la
domanda pertanto equivoca da un punto di vista pragmatico: che cosa
vuole fare colei che si ponga una tale domanda? A quale tipo di
universo di discorso, a quale forma di gioco linguistico, appartiene?
Sulla base di queste considerazioni, i filosofi analitici del diritto
suggeriscono di evitare una domanda soltanto in apparenza semplice
e sensata come quella; propongono inoltre di sostituirla, a seconda
degli obiettivi di volta in volta perseguiti, con domande pi precise, le
quali non lascino spazio per dubbi circa il tipo di risposta ricercata, il
suo valore semantico, e luniverso di discorso, il gioco linguistico, al
quale appartiene.
In luogo di domandarsi che cos il precedente giudiziale?,
occorrerebbe pertanto porsi, ad esempio, domande del seguente
tenore:
1. Di fatto, quale significato ha, e/o ha avuto, lespressione
precedente giudiziale, e/o le espressioni corrispondenti in altre
lingue naturali, nelle esperienze giuridiche X, Y, Z, ... ?
2. Quale significato opportuno attribuire allespressione precedente
giudiziale, e/o alle espressioni corrispondenti in altre lingue naturali,
in vista dei fini pratici F1, F2, ... Fn, e/o nella prospettiva delle norme
N1, N2, ... Nn, e/o dei valori etico-normativi V1, V2, ... Vn?
3. Quale significato opportuno attribuire allespressione precedente
giudiziale, e/o alle espressioni corrispondenti in altre lingue naturali,
in vista di una maggiore chiarezza e precisione del linguaggio
giuridico?
Se, accogliendo il suggerimento dei filosofi analitici, sintraprende
anzitutto unindagine conoscitiva sulla nozione di precedente
giudiziale nella cultura giuridica occidentale contemporanea,
partendo da una domanda del tipo 1, si perviene, apparentemente, ai
seguenti risultati.
2. Precedente giudiziale
A una sommaria (meta-)rilevazione dei suoi usi correnti,
lespressione precedente giudiziale e le corrispondenti espressioni
in altre lingue naturali occidentali si rivela essere ambigua sotto non
meno di due distinti profili:
(1) riguardo al tipo di oggetto designato;
(2) riguardo al grado di specificazione delloggetto designato.
(1) Lespressione precedente giudiziale anzitutto ambigua
rispetto al tipo di oggetto che ne costituisce il referente. Con essa, ci si
pu infatti riferire alternativamente, oppure in modo simultaneo e
indistinto a non meno di tre cose diverse.
In primo luogo, la locuzione precedente giudiziale pu essere
usata per riferirsi a una qualunque sentenza, ovvero a una qualunque
decisione giudiziale latamente intesa:

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(a) che sia stata pronunziata in un momento anteriore dato;
(b) di cui si sia serbata memoria in una qualche raccolta di
giurisprudenza;
(c) concernente un caso concreto (una concreta controversia, un
insieme di fatti) che presenta, quantomeno prima facie (non ripeter
questa precisazione in seguito, dandola per implicita), profili di
similarit rispetto a un altro caso concreto, qui e ora (precedentesentenza).
In secondo luogo, la locuzione precedente giudiziale pu essere
usata per riferirsi, non gi a un precedente-sentenza
complessivamente considerato, bens a quella parte di un precedentesentenza, che consiste nella decisione del caso concreto strettamente
intesa: ovverosia, nella norma, o statuizione, individuale per un caso
concreto che presenta profili di similarit rispetto a un altro caso
concreto, qui e ora (precedente-dispositivo).
In terzo luogo, la locuzione precedente giudiziale pu essere usata
per riferirsi, nuovamente, non gi a un precedente-sentenza
complessivamente considerato, bens a quella parte di un precedentesentenza, che si suole denominare ratio decidendi, su cui, come si suole
dire, si fonda la statuizione individuale per un caso concreto che
presenta profili di similarit rispetto a un altro caso concreto, qui e ora
(precedente-ratio)3.
(2) Lespressione precedente giudiziale si rivela ambigua,
tuttavia, non soltanto in relazione agli oggetti di volta in volta
designati, ma altres sotto il profilo del grado di specificazione degli
oggetti designati.
In molti casi, infatti, con la locuzione precedente giudiziale non ci
si riferisce semplicemente a una qualunque sentenza, e/o norma
individuale, e/o ratio decidendi anteriori quali che siano, come nelle tre
ipotesi sopra menzionate. Ci si riferisce invece a precedenti-sentenze, a
precedenti-dispositivi o, pi spesso, a precedenti-rationes precisando
contestualmente, ad esempio, che sono:
(a) presumibilmente rilevanti per decidere un caso concreto, qui e
ora4;
3 Cfr., p.e., le seguenti rilevazioni: in a decision-making situation, a decision
taken in the past in similar circumstances or in a similar case (G. Cornu, Vocabulaire
juridique, 1990, citato da M. Troper, C, Grzegorczyk, Precedent in France, ibidem, p.
111); G. Marshall, What is Binding in a Precedent, ibidem, pp. 503, 504, 505; una
decisione anteriore da cui pu essere tratta una regola giuridica in base alla quale
pu essere deciso un caso successivo uguale o simile [] il nucleo del precedente
la ratio decidendi della decisione anteriore (M. Taruffo, Per unanalisi comparata del
precedente giudiziario, in Ragion Pratica, 6, 1996, p. 62); F. Galgano, Linterpretazione
del precedente giudiziario, in Contratto e impresa, 1, 1985, p. 701.
4 Precedent (Prjudiz) is usually taken to mean any prior decision possibly
relevant to a present case to be decided (R. Alexy, R. Dreier, Precedent in the Federal
Republic of Germany, in D. N. MacCormick, R. S. Summers (eds.), Interpreting
Precedents. A Comparative Study, cit., p. 23; cfr. Inoltre: M. Taruffo, M. La Torre,
Precedent in Italy, ibidem, p. 151).

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(b) espressamente adottate o formulate [da una corte superiore,
ndr] al fine di guidare le future decisioni dei giudici inferiori5;
(c) di fatto utilizzate da modelli o guide per decidere casi qui
e ora6;
(d) dotate di uninfluenza de facto o de iure sulle decisioni
successive7;
(e) stabilite dai tribunali di rango pi elevato, la cui osservanza
imposta o raccomandata, con vigore mutevole ai giudici inferiori8;
(f) vincolanti rispetto alle decisioni successive9.
Si noti che in tutte queste accezioni, pi specifiche o ristrette, tra le
propriet definitorie di precedente giudiziale figura un qualche
riferimento alla rilevanza, valore, efficacia, o forza del
precedente rispetto alla decisione di casi futuri. Su questo punto
torner, come anticipato, nel terzo esercizio.

5 [I]t is impossible according to Finnish law to say that any prior decision
possibly relevant to a present case to be decided is a precedent [] In the Finnish
system, the meaning of precedent is thus best taken as a decision which the
deciding court expressly adopts or formulates to guide future decision making []
as guiding information [to] the lower courts (A. Aarnio, Precedent in Finland, in D.
N. MacCormick, R. S. Summers (eds.), Interpreting Precedents. A Comparative Study,
cit., pp. 79-80, corsivo redazionale).
6 Precedents are prior decisions that functions as models for later decisions (N.
D. MacCormick, R. S. Summers, Introduction, in N. D. MacCormick, R. S. Summers
(eds.), Interpreting Precedents. A comparative Study, Aldershot, Ashgate / Dartmouth,
1997, p. 1); Norwegian lawyers use prejudikat (precedent) in several senses []
in an ex ante sense [] is used sinonimously with a previous judicial decision []
in an ex post sense [] [is] a judicial decision which is in fact used as a guide in later
cases (S. Eng, Precedent in Norway, in D. N. MacCormick, R. S. Summers (eds.),
Interpreting Precedents. A Comparative Study, cit., p. 196).
7 [A] decision of a court which de facto or de jure influences the making of other
decisions (J. Wrblewski, citato da L. Morawski, M. Zirk-Sadowski, Precedent in
Poland, in N. MacCormick, R. S. Summers (eds.), Interpreting Precedents. A
Comparative Study, cit., p. 229).
8 Por lo comn, en la tradicin jurdica se denomina as [precedente, ndr] la
doctrina o los criterios jurisprudenciales sentados por los ms altos tribunales y cuya
observancia se ordena o recomienda, con ms o menos vigor, a los tribunales y
jueces inferiores (M. Gascn Abelln, La tcnica del precedente y la argumentacin
racional, Madrid, Tecnos, 1993, p. 11).
9 [A] precedent is usually understood as a prior judicial decision that has to do
with a similar case and binds other courts to a similar decision (A. Ruiz Miguel, F. J.
Laporta, Precedent in Spain, in D. N. MacCormick, R. S. Summers (eds.), Interpreting
Precedents. A Comparative Study, cit., p. 269); A precedent is simply any prior
decision of any court that bears a legally significant analogy to the case now before a
court [] There is, however, another usage, almost as significant, according to
which a precedent in the narrower sense is only a relevant case that is binding, and
only that part of the case or opinion that actually binds (Z. Bnkowski, D. N.
MacCormick, G. Marshall, Precedent in the United Kingdom, ibidem, p. 323); In New
York, the word precedent is used in a variety of ways, but when used most strictly,
precedent means binding decisions of higher courts of the same jurisdiction as well
as decisions of the same appellate court (R.S. Summers, Precedent in the United States
(New York), ibidem, p. 364).

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3. Ratio decidendi
Lespressione precedente giudiziale sovente usata per riferirsi,
per metonima, alla ratio decidendi di un precedente-sentenza
(precedente-ratio).
In che cosa consiste, tuttavia, la ratio decidendi di una decisione
giudiziale?
Per rispondere a questa domanda evitando soluzioni
essenzialistiche le quali, come mette in guardia il filosofo analitico,
sono metafisicamente sospette e occultano operazioni di politica del
diritto sotto lapparenza di illustrare il vero concetto di ratio
decidendi occorre procedere alla rilevazione degli usi della locuzione
ratio decidendi nel discorso giuridico.
Una sommaria indagine linguistica mette in luce, anche in questo
caso, che la locuzione ratio decidendi caratterizzata da un notevole
grado di ambiguit, e che tale ambiguit concerne, nuovamente:
(1) il tipo di oggetto designato; e
(2) il grado di specificazione delloggetto designato.
(1) Sotto il profilo del tipo di oggetto designato, con la locuzione
ratio decidendi ci si pu riferire, alternativamente, a non meno di tre
cose diverse, che riflettono altrettante concezioni dottrinali circa il
modo migliore di intenderla, e precisamente: una concezione (che si
potrebbe chiamare) normativistica astratta; una concezione (che si
potrebbe chiamare) normativistica concreta; una concezione (che si
potrebbe chiamare) argomentativa.
Nella prospettiva della concezione normativistica astratta, con ratio
decidendi si suole designare la norma generale la regola, il
criterio, il principio, la massima, la premessa normativa, ecc.
desumibile dalla sentenza complessivamente considerata, sulla base
della quale stato deciso un caso10.
Nella prospettiva della concezione normativistica concreta, con ratio
decidendi si suole designare invece la norma generale contestualizzata: la
norma generale usata da un giudice per giustificare la decisione di un

10 In tal senso, cfr., p.e., le seguenti caratterizzazioni: A precedent [] is a


judicial decision which contains in itself a principle. The underlying principle which
thus forms its authoritative element is often termed the ratio decidendi [] it is the
ratio decidendi which alone has the force of law as regards the world at large (J. W.
Salmond, Jurisprudence, 7th ed. 1924, p. 201, citato da A. L. Goodhart, Determining the
Ratio Decidendi of a Case, in Yale Law Journal, 40, 1930, p. 161); la ratio decidendi
il criterio della decisione, o regola che sta alla base della decisione stessa (G. Gorla,
Le raccolte di giurisprudenza e le tecniche dinterpretazione delle sentenze (1964), in Id.,
Diritto comparato e diritto comune europeo, Milano 1981, p. 318 nota 23); la ratio
decidendi il principio di diritto adottato dal giudice per definire la causa in
relazione al contenuto di una domanda (M. Lupoi, Pluralit di rationes decidendi e
precedente giudiziale, Foro italiano, Quaderni, 1967, c. 203).

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caso, considerata non gi in s e per s, ma unitamente agli argomenti
che la sorreggono e alla descrizione del fatto al quale stata applicata11.
Infine, nella prospettiva della concezione argomentativa, con la
locuzione ratio decidendi non ci si riferisce, specificamente, n a una
norma generale in s e per s considerata, n a una norma generale
contestualizzata, bens, in termini generici, a un qualunque elemento
essenziale dellargomentazione svolta dal giudice per motivare la
decisione di un caso12.
Si noti che le tre concezioni dottrinali della ratio decidendi ora
distinte riflettono, spesso a un tempo, due delle idee evocate dal
vocabolo latino ratio.
Da un lato, lidea di norma o regola nel senso pi generico del
termine: in tale caso, la ratio decidendi la norma pi o meno
contestualizzata del decidere.
Dallaltro, lidea di ragione, ragionamento, argomento, o
argomentazione: in tale caso, la ratio decidendi la ragione del decidere,
largomentazione, o la parte di argomentazione, addotta in favore di
una decisione.
Ci non per nulla casuale: nella motivazione delle sentenze, gli
enunciati che esprimono le norme generali su cui si fonda la decisione
sono frammenti di un discorso in funzione giustificatoria. Tali norme
costituiscono, in s e per s considerate, le principali ragioni giuridiche
delle particolari decisioni assunte13.
(2) Sotto il profilo del grado di specificazione delloggetto designato, la
locuzione ratio decidendi si rivela parimenti ambigua.
Accanto a caratterizzazioni in cui essa designa, in modo generico,
vuoi la norma generale astratta, vuoi la norma generale
contestualizzata, nel senso chiarito prima, vuoi un qualunque
11 Cfr., ad esempio: la ratio decidendi il rapporto fra la risoluzione (motivata)
del caso e il caso stesso, cio il fatto e le questioni inerenti (G. Gorla,
Precedente giudiziale, in Enciclopedia giuridica, vol. XXIII, 1990); la ratio decidendi the
core of the information che i giuristi traggono da un precedente, tenendo conto,
complessivamente, della astratta descrizione del contenuto della decisione
(rubrication) e della motivazione (reasoning) (A. Aarnio, Precedent in Finland,
cit., pp. 76, 80).
12 Cfr., p.e., F. Galgano, Linterpretazione del precedente giudiziario, Contratto e
impresa, 1985, p. 701; M. Bin, Funzione uniformatrice della Cassazione e valore del
precedente giudiziario, Contratto e impresa, 1988, p. 546.
13 A Latin Dictionary, founded on Andrews edition of Freunds Latin Dictionary,
revised, enlarged, and in great part rewritten by C. T. Lewis, Oxford 1879 (rist. 1984),
alla voce ratio enumera molteplici significati, tra cui i seguenti: (1) calcolo, conto,
computo; (2) registro; (3) somma, numero; (4) affare, faccenda, questione,
transazione; (5) interesse, vantaggio, tornaconto; (6) relazione, rapporto,
proporzione; (7) corso di azione, condotta, procedura, modo (di agire), metodo,
piano; (8) condizione, natura, modo (di essere); (9) facolt intellettiva che presiede al
calcolo o alla computazione, facolt di giudizio, intelletto, ragione; (10) fondamento,
motivo, ragion dessere, causa ragionevole (di una cosa), ragione (nel senso di
spiegazione razionale o ragionevole), argomento; (11) legge, regola; (12) teoria,
dottrina, filosofia; (13) concezione, opinione fondata su basi razionali; (14) prova,
argomentazione, ragionamento.

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elemento essenziale della motivazione in diritto di una sentenza, ne
circolano altre dotate di un maggior grado di specificit.
Si sostenuto, ad esempio e si tratta, si badi, di un inventario che
ben lontano dallessere esaustivo che la ratio decidendi sia:
(1) lelemento della motivazione che costituisce la premessa necessaria,
ovvero il passaggio logico necessario, per la decisione di un caso14;
(2) il principio di diritto che nella sentenza sufficiente a decidere il
caso concreto15;
(3) largomentazione necessaria o sufficiente per definire un giudizio16;
(4) la norma (regola, principio) che costituisce, alternativamente:
la condizione necessaria e sufficiente, oppure la condizione non necessaria
ma sufficiente, o ancora una condizione necessaria ma non sufficiente, di
una determinata decisione17;
(5) la norma per i fatti rilevanti della causa che, alla luce di unanalisi
testuale del precedente-sentenza, il giudice ha di fatto stabilito e/o
seguito, al di l di ci che costui possa aver affermato, o creduto di
fare18;
(6) la norma per i fatti rilevanti della causa che il giudice che ha
pronunziato il precedente-sentenza dichiara espressamente, e comunque
(presumibilmente) ritiene, di avere stabilito e/o seguito19;
(7) la norma espressamente o implicitamente trattata dal giudice
come necessaria per decidere un caso20;
(8) la norma per i fatti rilevanti della causa che alla luce del diritto
esistente, dei fatti e dei precedenti, cos come intesi da un giudice
successivo e/o dalla dottrina il giudice che ha pronunziato il
precedente-sentenza avrebbe dovuto stabilire e/o seguire, per decidere
correttamente la controversia;
(9) la norma per i fatti rilevanti della causa che, secondo lopinione
di un giudice successivo, il giudice che ha pronunziato il precedentesentenza ha ritenuto di avere stabilito;
14 [La] premessa e/o [il] passaggio logico che si riveli necessario per arrivare
alla decisione di un caso (F. Galgano, Linterpretazione del precedente giudiziario, cit.,
p. 701).
15 Cfr. M. Bin, Funzione uniformatrice della Cassazione e valore del precedente
giudiziario, cit., p. 546; D. N. MacCormick, Why Cases Have Rationes and What These
Are, in L. Goldstein (ed.), Precedent in Law, Oxford, Clarendon Press, 1991, p. 170: A
ratio decidendi is a ruling expressly or impliedly given by a judge which is sufficient
to settle a point of law put in issue by the parties arguments in a case, being a point
on which a ruling was necessary to [the] [] justification of the decision in the case.
16 Cfr. M. Bin, Funzione uniformatrice della Cassazione e valore del precedente
giudiziario, cit., pp. 546 ss.
17 G. De Nova, Sullinterpretazione del precedente giudiziario, cit., p. 779.
18 Cfr., p.e., G. Marshall, What is Binding in a Precedent, cit., p. 506.
19 Cfr., p.e., G. Marshall, What is Binding in a Precedent, cit., p. 506.
20 The ratio decidendi of a case is any rule of law expressly or impliedly treated
by the judge as a necessary step in reaching his conclusion, having regard to the line
of reasoning adopted by him, or a necessary part of his direction to the jury, ovvero
propositions of law which a judge appears to consider necessary for his decision
are ratio (R. Cross, Precedent in English Law, cit., pp. 78-79, 49).

10
(10) la norma per i fatti rilevanti della causa che, secondo lopinione
di un giudice successivo, il giudice che ha pronunziato il precedentesentenza ha di fatto stabilito e/o seguito, al di l di ci che intendeva fare;
(11) la norma per i fatti rilevanti della causa che, secondo lopinione
dei giuristi, un giudice successivo avrebbe dovuto considerare come
stabilita e/o seguita dal giudice che ha pronunziato il precedentesentenza21.
Nella prospettiva di una filosofia analitica del precedente, le
caratterizzazioni della ratio decidendi sopra registrate suggeriscono
alcune considerazioni non oziose.
In primo luogo, agevole constatare che non vi uniformit di
opinioni quanto alla nozione di ratio decidendi un dato non casuale
che riflette, almeno in parte, la pluralit e la diversit delle teorie,
descrittive e/o prescrittive, del precedente giudiziale.
In secondo luogo, tutte le caratterizzazioni circolanti presentano
margini dindeterminatezza non trascurabili. Tra queste, peraltro,
quelle che rispecchiano concezioni argomentative della ratio decidendi
risultano essere assai pi indeterminate e sfuggenti di quelle che
rispecchiano, invece, delle concezioni normativistiche.
In terzo luogo, alcune delle caratterizzazioni sopra registrate sono
fra loro inconciliabili. Una cosa configurare la ratio decidendi come la
norma il principio, il criterio (in un qualche senso) necessaria
alla decisione di un caso; altra cosa configurarla, invece, come la
norma il principio, il criterio (in un qualche senso) sufficiente
alla decisione di un caso. Se necessario e sufficiente non sono usati
a caso, le due caratterizzazioni conducono a qualificazioni
incompatibili degli stessi elementi di una stessa sentenza: un principio
sufficiente pu essere infatti, al tempo stesso, non necessario.
In quarto luogo, alcune caratterizzazioni della ratio decidendi di una
sentenza sono oggettive; altre sono invece soggettive.
Le caratterizzazioni oggettive (nn. 1-5) fanno esclusivo riferimento al
contenuto della sentenza, identificando la ratio decidendi con la norma
che fonda quale condizione necessaria, sufficiente, ecc. la
decisione del caso concreto.
Le caratterizzazioni soggettive (nn. 6-11) includono, tra le propriet
definitorie del concetto di ratio decidendi, il riferimento alla opinione
(manifesta o presumibile), rispettivamente: (a) del giudice che ha
pronunciato la sentenza-precedente (nn. 6-7); (b) dei giudici successivi
(nn. 8-10); e/o (c) della dottrina giuridica (nn. 8, 11).
Di questultima distinzione appare opportuno tenere conto, sia in
sede di ridefinizione del (di un qualche) concetto di ratio decidendi
(come si vedr al 5), sia trattando delle metodologie di
identificazione del precedente (come vedremo nel secondo esercizio).
Prima di affrontare questi punti, tuttavia, occorre aggiungere un
ultimo tassello allindagine lessicale svolta sino a questo punto.

21

Per le ultime quattro caratterizzazioni della ratio decidendi, cfr. G. Marshall,


What is Binding in a Precedent, cit., pp. 506-507.

11

4. Obiter dictum
Alle rationes decidendi, i giuristi e i pratici del diritto sono soliti
contrapporre gli obiter dicta.
Che cos, tuttavia, un obiter dictum?
Anche in questo caso, una sia pure sommaria indagine lessicale
condotta secondo il metodo dei filosofi analitici mette in luce una
variet di caratterizzazioni, che presentano gradi diversi di specificit.
Si sostenuto, ad esempio e si tratta anche qui di un inventario
ben lontano dallessere esaustivo che sia obiter dictum:
(1) in negativo, tutto ci che, nella motivazione in diritto di una
sentenza, non (parte della) ratio decidendi22;
(2) qualunque proposizione di diritto (principio di diritto, ecc.)
che risulti non necessaria, superflua, rispetto alla decisione del caso
concreto23;
(3) qualunque proposizione di diritto che risulti priva di efficacia
giustificativa rispetto alla decisione del caso concreto24;
(4) qualunque principio, formulato nella sentenza, che sia non
necessario, n sufficiente, rispetto alla decisione del caso concreto25;

22 There is in one sense no problem in defining the character of obiter dicta, since
they consist in all propositions of law contained in the decision that are not part of
the ratio. But that negative assertion masks a number of different ways in which
judicial dicta may be related to the holding of a particular case (G. Marshall, What is
Binding in a Precedent, cit., p. 515).
23 Cfr., p.e., G. Gorla, Ratio decidendi e obiter dictum (1964), in Id., Diritto
comparato e diritto comune europeo, cit., p. 331 nota 2. Nella ricostruzione di Gorla,
sarebbero obiter dicta, in particolare: (i) le formulazioni di regole o di princpi
attinenti non gi al caso da decidere, ma a casi ipotetici, che il giudice delinea, per
ragioni pi o meno occasionali, nel motivare la soluzione concretamente decisa (sul
punto, cfr. anche G. Marshall, What is Binding in a Precedent, cit., p. 515); (ii) le
esplicite anticipazioni della probabile, futura, giurisprudenza su casi ipotetici
(percepiti come) connessi al caso concretamente deciso; (iii) i trattatelli teorici su
questioni estranee al thema decidendum, formulati per (presumibile) sfoggio di
erudizione. F. Galgano, Linterpretazione del precedente giudiziario, cit., pp. 701 ss. Nel
primo gruppo di obiter dicta individuato da Gorla rientrano, apparentemente, i
seguenti casi, messi in luce da Galgano: (a) il caso della formulazione di una norma e
di una sua eccezione, con contestuale applicazione della norma; (b) il caso,
speculare, della formulazione di una norma e di una sua eccezione, con contestuale
applicazione delleccezione; (c) il caso infine della formulazione di princpi
enunciati per contrapposizione o per differenza rispetto alla proposizione che
funge da ratio decidendi. Secondo Galgano, quantomeno nei casi dei primi due tipi,
la proposizione in sospetto di obiter dictum non serve per decidere la lite, ma fa
parte integrante del ragionamento che ha condotto alla decisione, ed
organicamente connessa alla ratio decidendi. Questi obiter dovrebbero pertanto
essere opportunamente distinti da quegli obiter che sono meri svolazzi retorici o
vuoti sfoggi derudizione da parte dellestensore della sentenza. Si potrebbe parlare,
in proposito, di obiter utiliter dicta e obiter inutiliter dicta.
24 Cfr., p.e., M. Lupoi, Pluralit di rationes decidendi e precedente giudiziale, cit., p.
203.
25 Cfr., p.e., G. De Nova, Sullinterpretazione del precedente giudiziario, cit., p. 779.

12
(5) qualunque passaggio della motivazione che contenga delle
argomentazioni non necessarie, n sufficienti, rispetto alla decisione
del caso concreto, ma soltanto degli svolazzi o digressioni
dellestensore26.
(6) qualunque norma, o principio, il cui mbito di applicazione
secondo lopinione di una corte successiva o della dottrina sia pi
ampio di quello della norma, o principio, esattamente applicabile al
caso concreto27.
In via del tutto sperimentale, il nucleo di significato comune alle
diverse caratterizzazioni ora registrate pu essere riprodotto in una
(ri)definizione del concetto di obiter dictum, pi articolata di quelle
attualmente in circolazione, secondo cui un obiter dictum :
(a) un insieme di enunciati giudiziali (contenente almeno un
enunciato);
(b) del pi vario contenuto potendo esprimere, alternativamente:
una norma di condotta, linterpretazione di un articolo di legge,
unargomentazione o un frammento di argomentazione in diritto, una
definizione, unopinione concernente un istituto del diritto positivo,
ecc.;
(c) formulato allinterno di una sentenza (dictum, perlappunto);
(d) il quale risulti essere vuoi irrilevante, vuoi rilevante ma
dispensabile, rispetto alla decisione adottata, nella prospettiva di un
qualche metodo di analisi della sentenza.
Questultima precisazione mette in evidenza che le nozioni di
rilevanza, irrilevanza, e rilevanza dispensabile di un insieme di
enunciati giudiziali rispetto alla decisione di un caso sono sempre
relative ai metodi di analisi delle sentenze di volta in volta adottati,
facendo parte dei loro rispettivi apparati concettuali: dimodoch pu
capitare che uno stesso insieme di enunciati, da prospettive
metodologiche diverse, sia considerato ora come ratio, e dunque dotato
di rilevanza decisoria-giustificatoria, ora come obiter inutiliter dictum, e
dunque caratterizzato da irrilevanza decisoria-giustificatoria assoluta, ora
come obiter utiliter dictum, e dunque caratterizzato da irrilevanza
decisoria-giustificatoria relativa, o rilevanza dispensabile28.
5. Ratio decidendi e obiter dictum: dalle rilevazioni alle ridefinizioni
(operative)
26 Cfr., p.e., M. Bin, Funzione uniformatrice della Cassazione e valore del precedente

giudiziario, cit., p. 546.


27 There is another kind of obiter dictum, which perhaps is not, properly
speaking, an obiter dictum at all, namely a ratio decidendi that in the view of a
subsequent court is unnecessarily wide (G. Williams, Learning the Law, London,
Stevens & Sons, 9th ed., 1973, p. 79); There is another form of obiter dictum which is
in effect a putative ratio decidendi reduced in rank by subsequent judicial reasoning.
It may be held that a principle apparently laid down as the reason for a particular
decision was too widely stated, or in some other way inappropriate (G. Marshall,
What is Binding in a Precedent, cit., p. 516).
28 Sul punto, cfr., p.e., R. Cross, Precedent in English Law, cit., pp. 60-61.

13

Le rilevazioni (e/o meta-rilevazioni) svolte nei paragrafi precedenti


si sono risolte in un censimento di indeterminatezze.
Nella prospettiva di una teoria analitica del precedente, la
constatazione dellindeterminatezza possiede un valore conoscitivo
non trascurabile: sia in s; sia quale punto di partenza per eventuali
ridefinizioni perspicue (ricostruzioni razionali) dei concetti indagati.
I requisiti che una (qualsiasi) ridefinizione analitica dei concetti di
ratio decidendi e di obiter dictum deve soddisfare sono perlomeno tre:
oltre al requisito della perspicuit, i requisiti della mutua esclusivit e
della neutralit metodologica.
In primo luogo, i due concetti devono essere (ri)definiti in modo da
risultare mutualmente esclusivi: una stessa cosa non pu essere, al
tempo stesso, ratio decidendi e obiter dictum.
In secondo luogo, i due concetti devono essere (ri)definiti in modo
da risultare, per quanto possibile, metodologicamente neutrali: i.e.,
utilizzabili allinterno di, ovvero compatibili con, diverse metodologie
prescrittive di analisi delle sentenze.
Ci premesso, in via del tutto provvisoria, una ridefinizione
analitica perspicua, mutualmente esclusiva, e metodologicamente
neutrale dei concetti di ratio decidendi e di obiter dictum potrebbe
essere tentata utilizzando la forma della definizione operativa (in cui il
significato del definiendum viene determinato sulla base di operazioni
descritte nel definiens), e ricorrendo allidea di prova di resistenza.
Per quanto concerne la ridefinizione operativa del (di un qualche)
concetto di ratio decidendi, sembra opportuno:
- limitare il dato empirico di cui tenere conto ai soli concetti
normativi di ratio decidendi, tralasciando invece i concetti argomentativi,
per la loro eccessiva indeterminatezza;
- tenere conto della distinzione, prima rilevata nellmbito dei
concetti normativi, tra le caratterizzazioni oggettive e quelle soggettive,
limitandosi, peraltro, alla sola prospettiva del giudice che ha
pronunziato la sentenza precedente.
Con queste precisazioni, si possono formulare due distinte
(ri)definizioni operative di ratio decidendi, una oggettiva e una
soggettiva.
Ratio decidendi (oggettiva) = Df. una norma generale (regola, principio)
espressa da un enunciato formulato in una sentenza, o in essa
implicita ratio decidendi se, ma solo se, alla luce della struttura logica
della giustificazione della sentenza (cos come ricostruita secondo le
direttive di una metodologia di analisi delle sentenze), non possa essere
espunta dalla motivazione in diritto della decisione, senza privare la
decisione stessa della norma o quantomeno: di una delle norme, tra
loro alternative e convergenti da cui pu essere inferita, unitamente ad
altre premesse (interpretative, qualificatorie).
Ratio decidendi (soggettiva) = Df. una norma generale (regola, principio)
espressa da un enunciato formulato in una sentenza, o in essa

14
implicita ratio decidendi se, ma solo se, secondo lopinione ascrivibile al
giudice che ha pronunziato la sentenza (cos come accertata secondo le
direttive di una metodologia di analisi delle sentenze), non pu essere
espunta dalla motivazione in diritto della decisione, senza privare la
decisione stessa della norma giuridica o quantomeno: di una delle
norme, tra loro alternative e concorrenti che ne costituisce un fattore
giustificatorio imprescindibile.
Per quanto concerne la nozione di obiter dictum, una (ri)definizione
operativa pu essere formulata nei seguenti termini, tenendo anche
conto della (ri)definizione provvisoriamente fornita alla fine del
paragrafo precedente.
Obiter dictum = Df.
(a) un insieme di enunciati (contenente almeno un enunciato);
(b) formulato allinterno di una sentenza o di altro provvedimento
giudiziale (dictum);
(c) suscettibile del pi vario contenuto potendo esprimere,
alternativamente: una norma di condotta, linterpretazione di un
articolo di legge, unargomentazione o un frammento di
argomentazione in diritto, una definizione, unopinione concernente
un istituto del diritto positivo, ecc.;
(d) il quale risulti essere vuoi affatto irrilevante, vuoi rilevante ma
dispensabile, rispetto alla decisione giudiziale adottata, nella
prospettiva della giustificazione interna e/o della giustificazione esterna
della decisione stessa.
La giustificazione interna di una decisione giudiziale linsieme
delle premesse (composto quantomeno di una premessa normativa
universale I contratti in frode alla legge sono annullabili e una
premessa qualificatoria individuale Il contratto tra Gino Bianchi e
Bartolomeo Rossi un contratto in frode alla legge) da cui la
decisione (Il contratto tra Gino Bianchi e Bartolomeo Rossi
annullabile) pu essere dedotta.
La giustificazione esterna di una decisione giudiziale linsieme
delle ragioni addotte dal giudice in favore delle premesse dalle quali
la decisione logicamente inferibile.
II.
Secondo esercizio: il problema dellidentificazione del precedente
(interpretazione del precedente)
6. Il problema dellidentificazione del precedente
Se si tiene conto del fatto che la locuzione precedente giudiziale
usata in non meno di tre significati diversi, tra loro alternativi
precedente-sentenza, precedente-dispositivo, precedente-ratio ( 2 e
5) appare chiaro che non vi affatto un (unico) problema

15
dellidentificazione del precedente, e che occorre invece distinguere
tra:
(1) il problema dellidentificazione del precedente-sentenza,
(2) il problema dellidentificazione del precedente-dispositivo,
(3) il problema dellidentificazione del precedente-ratio.
A ben vedere, peraltro, nessuna delle tre attivit di identificazione
del precedente solleva un (solo) problema, o tipo di problema.
Al contrario, per ciascuna di esse ci si pu chiedere ad esempio, in
relazione a una o pi esperienze giuridiche determinate:
(1) in che modo i giuristi e/o i giudici e/o gli avvocati procedano di
fatto a identificare i precedenti, sollevando cos un problema di
metodologia descrittiva, o sociologica;
(2) se il modo in cui i giuristi e/o i giudici e/o gli avvocati di fatto
procedono a identificare i precedenti sia tecnicamente adeguato, in
vista dei fini che costoro di volta in volta si propongono di realizzare,
sollevando cos un problema di metodologia tecnica;
(3) in quale modo i giuristi e/o i giudici e/o gli avvocati debbano
procedere a identificare i precedenti, secondo il diritto vigente,
sollevando cos un problema di metodologia normativa de iure condito;
(4) in quale modo i giuristi e/o i giudici e/o gli avvocati
dovrebbero procedere a identificare i precedenti, secondo princpi
ideali di cui si auspica la positivizzazione, sollevando cos un
problema di metodologia normativa de iure condendo;
(5) quali metodologie normative attinenti allidentificazione dei
precedenti siano state elaborate dai giuristi e/o dai giudici (in sede
di obiter dicta), sollevando cos un problema di meta-metodologia
descrittiva;
(6) in che modo le metodologie normative attinenti
allidentificazione dei precedenti elaborate dai giuristi e/o dai
giudici (in sede di obiter dicta) possano, se del caso, essere riformulate
in modo perspicuo, sollevando cos un problema di meta-metodologia
analitica.
Facendo esercizio di ars combinatoria, si possono distinguere, in
conclusione, non meno di diciotto diversi problemi di identificazione
del precedente.
7. Interpretazione del precedente
I diciotto (e pi) problemi sopra individuati non stanno tutti sullo
stesso piano, nella considerazione dei giuristi e dei pratici del diritto.
Tra di essi,
i problemi ritenuti pi importanti concernono
lidentificazione del precedente-dispositivo e lidentificazione del
precedente-norma.
Lidentificazione del precedente-dispositivo o identificazione del
decisum sovente denominata interpretazione della sentenza, o, se
intervenuto il giudicato, interpretazione del giudicato. Si tratta di

16
unattivit tipicamente compiuta dagli avvocati e dai giudici delle
impugnazioni, per accertare che cosa sia stato esattamente deciso, e sia
pertanto idoneo ad acquisire la forza di giudicato.
Lidentificazione del precedente-norma o identificazione della
ratio decidendi sovente denominata interpretazione del
precedente. Si tratta di unattivit tipicamente compiuta, oltre che
nella pratica forense, in sede di dottrina giuridica e, ove un tale istituto
esista, dai magistrati addetti alla massimazione ufficiale delle
sentenze.
Nella locuzione interpretazione del precedente, nel senso pi
ristretto ora menzionato, lattivit di interpretazione ha per oggetto il
precedente-sentenza e, eventualmente, anche altri materiali ritenuti
rilevanti dagli interpreti; e ha per risultato, o prodotto, la norma
generale che ne costituisce la ratio decidendi la quale, a sua volta, avr
un valore (una forza, unefficacia, ecc.) dipendente da una
qualche dottrina del precedente.
La ratio decidendi di una sentenza-precedente, una volta identificata
e formulata mediante un insieme relativamente fisso di enunciati, pu
essere, a sua volta, oggetto di interpretazione.
Occorre peraltro distinguere, a questo riguardo, tra non meno di
due sensi di interpretazione e, corrispondentemente, tra due
diversi sensi della locuzione interpretazione della ratio decidendi.
In un primo senso, per interpretazione della ratio decidendi si pu
intendere lattivit che consiste nellidentificare lesatto significato,
ovvero la esatta portata precettiva, di una ratio decidendi rispetto alla
soluzione di un caso, reale o immaginario. Appartengono
allinterpretazione della ratio decidendi, cos intesa, tutte le
operazioni e le tecniche volte a restringere (confining,
distinguishing interno o a parte regulae, measuring, nuance-ing,
pruning, reducing), estendere (extending), o accertare
ponderatamente (construing, explaining), il senso di una data ratio
decidendi29.
In un secondo senso, per interpretazione della ratio decidendi si
pu intendere, invece, lattivit volta a stabilire lesatto valore di una
ratio decidendi.
Appartengono allinterpretazione della ratio decidendi, cos intesa,
le operazioni e le tecniche che consistono, ad esempio:
(a) nel configurare una ratio decidendi come obiter dictum (dictumising);
(b) nellindebolire (impugning) una ratio decidendi, sostenendo, ad
esempio, che sia frutto della negligenza del giudice (ovvero, che sia
stata resa per incuriam: per-incuriam-ing);
(c) nellinsidiare una ratio decidendi, ad esempio revocando in
dubbio la correttezza della sua formulazione nei repertori
(undermining), oppure mettendone in luce lappartenenza a un
passato oramai lontano (antichizzazione, quondam-ing);
29

Cfr., p.e., G. Marshall, Trentatr cose che si possono fare con i precedenti. Un
dizionario di common law, in Ragion Pratica, 6, 1996, pp. 29 ss.

17
(d) nel neutralizzare una ratio decidendi, sostenendo che i fatti
rilevanti del caso presente sono sostanzialmente differenti da quelli ai
quali quella ratio, prima facie pertinente, si applica (distinguishing
esterno o a parte facti)30.
8. Linterpretazione del precedente: due modelli metodologici
Nelle esperienze giuridiche occidentali, linterpretazione del
precedente i.e., lattivit che consiste nellidentificare la ratio decidendi
di una sentenza giudiziale (sentenza-precedente) solitamente
oggetto di direttive metodologiche di origine giudiziale e dottrinale. I
legislatori non se ne preoccupano: vuoi, come in Inghilterra, perch il
precedente una fonte del diritto, e si ritiene competa ai giudici di
formulare le meta-regole concernenti la sua interpretazione; vuoi
perch il precedente non almeno ufficialmente una fonte del
diritto, e si ritiene che la sua interpretazione sia appannaggio della
prassi e della scienza giuridica.
Se ci poniamo nella prospettiva della meta-metodologia descrittiva
e analitica, si possono distinguere due principali modelli prescrittivi
concernenti linterpretazione del precedente: un modello misto
(modello soggettivo-oggettivo o, in considerazione della sua area di
provenienza, modello inglese) e un modello oggettivo (modello
inferenziale o sillogistico, in considerazione della sua area di
provenienza, modello continentale).
Offrir di seguito una succinta ricostruzione dei due modelli,
presentando ciascuno di essi, per quanto possibile, come una sequenza
di direttive rivolte a un ipotetico interprete di precedenti.
8.1. Il modello misto (modello inglese)
Il modello misto, dinterpretazione soggettiva-oggettiva del
precedente, costituisce una riformulazione perspicua delle
considerazioni in materia didentificazione della ratio decidendi
formulate da Sir Rupert Cross, nella sua disamina delle direttive
metodologiche dei giudici inglesi (qualificate come rules of judicial
practice) e dei criteri dottrinali di Wambaugh e Goodhart31. Alla luce
di ci, il modello misto, o modello inglese, potrebbe anche essere
denominato modello di Cross.
Schematicamente, il modello misto si articola nelle seguenti,
principali, direttive.
(R1) Nozione di ratio decidendi. Per ratio decidendi si deve intendere la
norma di diritto che il giudice che ha pronunziato la sentenza-

30 Cfr., p.e., G. Marshall, Trentatr cose che si possono fare con i precedenti. Un
dizionario di common law, cit., pp. 29 ss.
31 Cfr. R. Cross, Precedent in English Law, cit., pp. 42 ss.

18
precedente ha ritenuto necessaria per la decisione del caso concreto
(ratio decidendi soggettiva).
(R2) Risorse ermeneutiche. Per identificare la ratio decidendi soggettiva
occorre tenere conto dei seguenti dati:
(1) le parole usate dal giudice che ha deciso il caso;
(2) i fatti rilevanti della causa (material facts), assumendo che il
giudice abbia inteso statuire una norma adeguata per essi, in quanto
rappresentativi di classi di casi individuali;
(3) le pronunce antecedenti su casi simili, nella misura in cui
possono gettare luce sulla ratio decidendi soggettiva della sentenza
oggetto dinterpretazione;
(4) le pronunce successive su casi simili, nella misura in cui possono
gettare luce sulla ratio decidendi soggettiva della sentenza oggetto
dinterpretazione, costituendo esempi di identificazione di una tale
ratio decidendi soggettiva da parte di interpreti autorevoli.
(R3) Default Rule. Se non possibile identificare la ratio decidendi
soggettiva poich (a) la pronuncia non motivata; (b) la motivazione
non chiara; oppure (c) la (presunta) ratio decidendi soggettiva stata
oggetto di numerosi distinguishing in pronunce successive
linterprete deve identificare la ratio decidendi con la norma generale
che pu essere ricavata combinando la norma individuale, che
costituisce il dispositivo della sentenza (order), con i fatti rilevanti
della causa32.
Il modello di Cross pu apparire deludente a chi si attendesse
larticolazione di un metodo rigoroso. Secondo Cross, tuttavia, questo
metodo imperfetto il massimo che si possa ottenere: e rappresenta
una realistica via mediana tra lestremo illusorio di coloro che aspirano
a scoprire le formule per identificare con esattezza le rationes
decidendi e lestremo, altrettanto illusorio, di chi esalta la dimensione
totalmente irrazionale della pretesa ricerca delle rationes decidendi.
8.2. Il modello inferenziale (modello continentale)
Il modello inferenziale modello modello sillogistico, o modello
continentale dinterpretazione del precedente si fonda sullidea
secondo cui il contenuto delle sentenze giudiziali pu essere
ricostruito mediante una o pi inferenze logiche (uno o pi sillogismi)
concatenate.
32 The derivation of a proposition of law from the facts of the case coupled with
the order made by the court after taking into account of those facts is an important
feature of discussions concerning the ratio decidendi. For this purpose the order of the
court must be treated as the conclusion of a syllogism of which the facts on which
that order was based constitute the minor premiss and the proposition alleged to be
the ratio decidendi is the major premiss (R. Cross, Precedent in English Law, cit., p. 48;
cfr. anche pp. 61 ss.).

19
Questo modo di vedere, si badi, non necessariamente
compromesso con concezioni logicistiche formalistiche,
meccanicistiche, ecc. del giudizio giurisdizionale.
Al contrario, chi propugna, qui e ora, la ricostruzione della struttura
logica del contenuto delle sentenze ritiene che ci sia particolarmente
utile:
(1) per identificare le premesse del ragionamento giudiziale;
(2) per valutare se le conclusioni le statuizioni individuali
pronunziate dal giudice seguano logicamente da tali premesse;
(3) per accertare se il giudice abbia, o no, addotto argomenti in
favore delle premesse del suo ragionamento; e, in caso affermativo,
(4) per valutare se gli argomenti addotti soddisfino un qualche
standard di adeguatezza della motivazione in diritto delle decisioni
giudiziali (ad esempio, un qualche standard di razionalit della
giustificazione giudiziale).
Uno dei primi studiosi ad avere svincolato la concezione
inferenziale delle sentenze dalle dottrine formalistiche, inserendola nel
contesto della filosofia analitica del diritto, stato il polacco Jerzy
Wrblewski, al quale si deve la distinzione, corrente nella teoria
contemporanea del ragionamento giuridico, e prima messa in luce, tra
la giustificazione interna e la giustificazione esterna delle
decisioni giudiziali33. Per tale motivo, il presente modello inferenziale,
seppure ampiamente rimaneggiato rispetto alloriginale, potrebbe
anche denominarsi modello di Wrblewski.
Nella sua forma pi semplice, il modello inferenziale
dinterpretazione del precedente si articola nelle seguenti, principali,
direttive.
(R1) Nozione di ratio decidendi. Dal punto di vista della sua struttura
logica, una sentenza contiene tante rationes decidendi quante sono le
premesse normative delle inferenze (sillogismi, modus ponens)
mediante le quali il suo contenuto pu essere riformulato.
(R2) Nozione di inferenza normativa. Una inferenza normativa un
insieme di enunciati la cui premessa maggiore e la cui conclusione
sono costituite da norme giuridiche.
(R3) Variet di inferenze normative e di rationes decidendi. Linferenza
normativa la cui conclusione costituita da una norma individuale
uninferenza normativa di primo grado, o inferenza decisionale. La norma
generale, che costituisce la premessa maggiore di uninferenza
decisionale, la ratio decidendi prossima su cui la statuizione individuale
33

Cfr. J. Wrblewski, Legal Decision and its Justification, in Logique et analyse,


14, 1971, pp. 410 ss.; Id., Legal Syllogism and the Rationality of Judicial Decision, in
Rechtstheorie, 5, 1974, pp. 33 ss.; Id., The Judicial Application of Law, Dordrecht,
Kluwer, 1992, cap. IX. Per una panoramica sulle teorie sillogistiche della sentenza
giudiziale, cfr., p.e., P. Chiassoni, La giurisprudenza civile. Metodi dinterpretazione e
tecniche argomentative, Milano, Giuffr, 1999, pp. 151 ss.

20
si fonda (unitamente, beninteso, alla premessa qualificatoria
individuale).
Le inferenze normative, la cui premessa e la cui conclusione siano
entrambe delle norme generali, sono inferenze di grado superiore. In
particolare: linferenza normativa, la cui conclusione coincide con la
ratio decidendi prossima, uninferenza normativa di secondo grado;
linferenza normativa, la cui conclusione coincide con la premessa
maggiore dellinferenza normativa di secondo grado, uninferenza
normativa di terzo grado, e cos via.
La premessa maggiore dellinferenza normativa di grado pi
elevato, tra quelle che possono essere (ri)costruite sulla base del
contenuto della sentenza, la ratio decidendi remota: la norma pi
generale ovvero dotata del pi ampio mbito di applicazione tra
quelle che, su piani diversi, concorrono a giustificare la norma
individuale del caso.
Le premesse maggiori delle inferenze normative intermedie
comprese tra linferenza decisionale e linferenza normativa di grado
pi elevato sono rationes intermedie: per definizione, regole giuridiche
pi generali della ratio decidendi prossima, e meno generali della ratio
decidendi remota34.
(R4) Due fasi dellinterpretazione del precedente. Lidentificazione delle
rationes decidendi di una sentenza unattivit che si articola in due fasi
logicamente distinte: (i) una prima fase, dedicata allanalisi linguistica
della sentenza; (ii) una seconda fase, dedicata alla ricostruzione della
struttura logica del contenuto della sentenza.
34

Un banalissimo esempio.
Sillogismo decisionale: I proprietari di cani devono risarcire il danno cagionato a
terzi dal loro animale (ratio decidendi prossima). Mario Rossi proprietario di un cane
(Knut) che ha danneggiato un terzo (Gino Bianchi). Mario Rossi deve risarcire il
danno cagionato da Knut a Gino Bianchi (norma individuale).
Sillogismo normativo di secondo grado: I proprietari di animali pericolosi
devono risarcire il danno cagionato a terzi dal loro animale (ratio decidendi
intermedia). I proprietari di cani sono proprietari di animali pericolosi. I proprietari
di cani devono risarcire il danno cagionato a terzi dal loro animale.
Sillogismo normativo (per ipotesi) di grado pi elevato: I proprietari di cose
mobili pericolose devono risarcire il danno cagionato a terzi dalla loro cosa (ratio
decidendi remota). I proprietari di animali pericolosi sono proprietari di cose mobili
pericolose. I proprietari di animali pericolosi devono risarcire il danno cagionato a
terzi dal loro animale. Si noti che le premesse minori dei sillogismi di grado
superiore sono premesse qualificatorie che rispecchiano una certa interpretazione,
rispettivamente, delle locuzioni cose mobili pericolose e animali pericolosi. Si
tratta pertanto di premesse la cui giustificazione di cruciale importanza dal punto
di vista, ad esempio, di certi standard di giustificazione razionale delle decisioni
giudiziali (come sostenuto, anzitutto, da R. Alexy, Teoria dellargomentazione giuridica.
La teoria del discorso razionale come teoria della motivazione giuridica (1978), Milano,
Giuffr, 1998, pp. 185 ss.). Tali premesse interpretative, in sede di ricostruzione
sillogistica del contenuto delle sentenze, possono essere configurate come elementi
di o quantomeno: collegate a ragionamenti interpretativi, la cui premessa
maggiore costituita da una qualche direttiva interpretativa (ad esempio: la
direttiva secondo cui Si deve attribuire ai vocaboli il significato per essi corrente
nella migliore dottrina).

21

(R5) Analisi linguistica della sentenza: risorse ermeneutiche. Al fine di


svolgere unanalisi della sentenza utile alla ricostruzione della
struttura logica del suo contenuto, occorre distinguere accuratamente
quantomeno tra i seguenti, principali, tipi di enunciato giudiziale:
(1) enunciati esprimenti norme individuali;
(2) enunciati esprimenti norme generali;
(3) enunciati interpretativi (in senso latissimo), attinenti ad esempio:
(a) allinterpretazione testuale di disposizioni normative; (b) alla
qualificazione delle norme da esse ricavate; (c) allaccertamento e alla
risoluzione di antinomie; (d) allaccertamento e allintegrazione di
lacune, ecc.;
(4) enunciati esprimenti la qualificazione di fattispecie concrete
secondo categorie normative (sussunzione individuale);
(5) enunciati esprimenti la qualificazione di classi di fattispecie
secondo categorie normative (sussunzione generica, la quale, come si
detto in nota, riflette solitamente delle opzioni interpretative);
(6) enunciati attinenti ai fatti della causa e alla prova dei fatti,
inclusi gli enunciati su fatti notori, massime di esperienza, o
concernenti eventuali consulenze tecniche;
(7) enunciati che riferiscono le posizioni sostenute dalle parti e gli
argomenti da esse addotti.
(R6) Esplicitazione di rationes decidendi implicite. Lesplicitazione di
regole giuridiche generali non formulate dal giudice, ma configurabili
come rationes decidendi implicite giustificata se, ma solo se, consiste
nellesplicitare le premesse normative di ragionamenti chiaramente
ellittici (ovvero di inferenze chiaramente entimematiche).
(R7) Principio di eterointegrazione. Per stabilire a fini argomentativi,
eristici, o decisori quale sia la ratio decidendi del caso, tra la
pluralit di rationes identificate con lanalisi logica, occorre introdurre
considerazioni normative estranee al modello inferenziale. Il modello
inferenziale pu soltanto mettere in luce quali siano le rationes
decidendi, logicamente concatenate e caratterizzate da gradi diversi di
generalit (crescenti o decrescenti a seconda del punto di vista), che
sono state utilizzate dal giudice.
Da questo punto di vista, il criterio della ratio percepita come
necessaria dal giudice che ha pronunziato la sentenza-precedente, che
costituisce, come si visto, la nozione centrale del modello misto,
funziona da criterio di selezione tra le diverse rationes decidendi
identificate con il metodo oggettivo dellanalisi inferenziale.
III.
Terzo esercizio: il problema della rilevanza del precedente

22
9. Premessa terminologica: rilevanza, valore, o efficacia del precedente
giudiziale
In tutte le organizzazioni giuridiche moderne, si redigono
documenti qualificabili come sentenze, i quali contengono decisioni
giustificate sulla base di una o pi rationes decidendi. In tutte le
organizzazioni giuridiche moderne, inoltre, le sentenze o
quantomeno: un certo numero di esse sono pubblicate su bollettini
ufficiali e/o su riviste specializzate, sono inserite in archivi
informatici, sono massimate, e/o annotate, e/o commentate da esperti
(e sovente, anche da profani sacerdoti della pubblica opinione, con
frequenti e vistosi fraintendimenti). In altre parole: in tutte le
organizzazioni giuridiche moderne vi sono precedenti-sentenze e
precedenti-rationes.
Nelle organizzazioni giuridiche moderne, tuttavia, i precedentirationes (cui mi riferir, in seguito, con precedenti, senza ulteriori
specificazioni) non sempre hanno come noto la stessa rilevanza.
In che cosa consiste, per, la rilevanza dei precedenti?
Occorre immediatamente precisare che con lopaca locuzione
rilevanza dei precedenti, si possono intendere non meno di due cose
diverse anche se, a volte, sintendono inconsapevolmente entrambe
le cose a un tempo.
In primo luogo, con rilevanza dei precedenti si pu intendere la
rilevanza formale dei precedenti: linfluenza/ importanza/ forza/
considerazione che i precedenti devono avere rispetto alle decisioni
giudiziali (e/o alla legislazione, e/o alle attivit dei consociati)
successive alla loro formulazione e/o utilizzazione, secondo le norme di
un diritto positivo. La rilevanza formale dei precedenti dipende da
regole giuridiche: di diritto scritto (costituzionale, legislativo,
regolamentare, ecc.) e/o non scritto (consuetudini generali,
consuetudini giudiziali, opinioni nomotetiche dei giuristi, ecc.).
In secondo luogo, con rilevanza dei precedenti si pu intendere la
rilevanza empirica dei precedenti: linfluenza che di fatto i precedenti
esercitano sulle decisioni giudiziali, e/o sulla legislazione, e/o sulle
attivit dei consociati successive alla loro formulazione e/o
utilizzazione.
La rilevanza empirica dei precedenti non dipende necessariamente
dallesistenza di regole giuridiche che attribuiscano a essi una
rilevanza formale.
Da un lato, potrebbe accadere che i precedenti siano formalmente
rilevanti ma non abbiano, di fatto, alcuna influenza sulle decisioni
giudiziali, e/o sullattivit legislativa, e/o sulle attivit dei consociati.
Dallaltro, potrebbe parimenti accadere che i precedenti siano privi
di rilevanza formale e, nondimeno, esercitino una considerevole
influenza sulle decisioni giudiziali, e/o sulla legislazione, e/o sulle
attivit dei consociati a essi successive.
Questa distinzione suggerisce una cautela. Quando ci sinterroga
sulla rilevanza ovvero la forza, lefficacia, il valore, ecc.
dei precedenti in una data organizzazione giuridica, o si legge uno

23
studio sulla rilevanza dei precedenti, opportuno avere chiaro se
loggetto dellindagine sia la rilevanza formale dei precedenti; oppure
la loro rilevanza empirica, al di l di uneventuale rilevanza formale; o
ancora, le due cose insieme.
10. Otto sistemi idealtipici
Ho caratterizzato la rilevanza formale dei precedenti come
istituita da regole giuridiche che attribuiscono ai precedenti
uninfluenza sui futuri comportamenti dei giudici, e/o dei legislatori,
e/o dei consociati nel loro complesso.
Occorre ora chiarire in cosa possa consistere una tale influenza.
Nella prospettiva di una teoria analitica del precedente, si possono
distinguere, sotto il profilo che qui interessa, non meno di otto diversi
tipi-ideali di sistema giuridico, e precisamente:
1. sistemi con precedenti a rilevanza normativamente preclusa
2. sistemi con precedenti a rilevanza argomentativa debolissima
3. sistemi con precedenti a rilevanza argomentativa debole
4. sistemi con precedenti a rilevanza argomentativa forte
5. sistemi con precedenti vincolanti in senso debolissimo
6. sistemi con precedenti vincolanti in senso debole
7. sistemi con precedenti vincolanti in senso forte
8. sistemi con precedenti a rilevanza discrezionale.
(1) Sistemi con precedenti a rilevanza normativamente preclusa
Questi sistemi frutto di un esperimento mentale ovvero di un
esercizio di immaginazione filosofica: provare a immaginare come
sarebbe un mondo diverso dal nostro in modo radicale - si
caratterizzano per la vigenza di regole giuridiche che precludono ai
giudici ogni utilizzazione, diretta o indiretta, dei precedenti.
In tali sistemi altres vietata la pubblicazione di riviste di
giurisprudenza, lannotazione e il commento delle sentenze, la
massimazione delle sentenze e, in generale, ogni attivit che comporti
la pubblicizzazione del modo in cui una qualsivoglia controversia
stata decisa da un qualsivoglia giudice.
In sistemi di questo tipo, ciascun giudice deve decidere le
controversie sottoposte alla sua cognizione unicamente sulla base del
diritto scritto e delle consuetudini generali, ricorrendo, se del caso, alla
sua padronanza dei metodi dinterpretazione dei materiali giuridici
positivamente prescritti o culturalmente ammessi.
Sistemi siffatti, ove introdotti, realizzerebbero il modello di
giurisdizione che Hermann Kantorowicz, nel celebre libello La lotta per
la scienza del diritto (1906), descrisse nei seguenti termini: giudici
allopera in studioli il cui unico arredamento costituito da un tavolo,
sul quale posata una copia dei codici vigenti.

24
Uneccezione a tale regime potrebbe forse essere essere contemplata
per i giudici delle impugnazioni. Ma si tratta di una deroga tuttaltro
che necessaria. Lazione davanti a un giudice superiore potrebbe
infatti essere condizionata alla produzione di un certificato, nel quale
il giudice inferiore attesta di avere deciso una controversia in primo
grado o, in genere, nel grado (n - 1), ove n indica il numero
massimo di gradi di giudizio previsti , senza rivelare alcunch circa la
motivazione della sua decisione. Le impugnazioni sarebbero
totalmente devolutive ex lege; e le parti si troverebbero coinvolte in un
processo interamente nuovo per ciascuno dei gradi di giudizio
esperibili.
(2) Sistemi con precedenti a rilevanza argomentativa debolissima o
puramente eventuale
In questi sistemi, a rilevanza argomentativa debolissima, i giudici sono
destinatari di semplici raccomandazioni giuridiche che non fanno
sorgere n obblighi, n invalidit/nullit/annullabilit date, ad
esempio, nella forma di criteri gius-positivi di buona pratica
giustificatoria:
(a) di (reperire e) fare menzione nella motivazione sentenza se vi
siano dei precedenti pertinenti;
(b) di seguire per quanto possibile, in ossequio ai valori della
certezza, prevedibilit, affidamento, i precedenti.
Linosservanza delle raccomandazioni non ha per alcun effetto
sulla validit della sentenza (non costituisce, pertanto, vizio
sostanziale e un idoneo motivo dimpugnazione), n costituisce vizio
argomentativo di motivazione.
In forza di ci, la rilevanza del precedente argomentativa e
debolissima.
(3) Sistemi con precedenti a rilevanza argomentativa debole
In questi sistemi, a rilevanza argomentativa debole, i giudici sono
destinatari di due distinti precetti concernenti la rilevanza del
precedente:
(a) un primo precetto impone i giudici lobbligo di reperire gli
eventuali precedenti pertinenti, e di farne menzione nella motivazione
della sentenza;
(b) un secondo precetto consiste nella raccomandazione di seguire
per quanto possibile, in ossequio ai valori della certezza, prevedibilit,
affidamento, i precedenti.
Linosservanza dellobbligo di menzionare i precedenti causa
dinvalidit della sentenza, per difetto della motivazione in diritto
(vizio argomentativo di motivazione), e costituisce idoneo motivo
dimpugnazione.
Linosservanza della raccomandazione di seguire i precedenti non
ha, per contro, alcun effetto sulla validit della sentenza.

25
Ne consegue che in sistemi di questo tipo, i giudici, una volta
assolto lobbligo di menzione dei precedenti rilevanti, possono/sono
autorizzati a discostarsi dai precedenti mediante rigetti espressi
apodittici o anche per semplice fatto concludente, decidendo in
modo difforme.
La rilevanza del precedente argomentativa debole, perch la
presenza di un precedente contrario non impone alcun onere di
argomentazione contraria / alcun dovere di dare ragioni, al giudice
che intenda discostarsene.
(4) Sistemi con precedenti dotati di rilevanza argomentativa forte
Un sistema attribuisce ai precedenti una rilevanza argomentativa o
persuasiva in senso forte, se impone ai giudici:
(a) lobbligo di reperire gli eventuali precedenti pertinenti, e di
farne menzione nella motivazione della sentenza;
(b) lobbligo di seguire i precedenti ovverosia, di decidere il caso
sulla base di quei precedenti a meno che non sia possibile addurre
buone, o serie, o gravi, o pi forti, ragioni per discostarsene /
per rovesciare (overrule) il precedente.
Linosservanza di questi obblighi causa dinvalidit della
sentenza, per difetto della motivazione in diritto (vizio argomentativo
di motivazione), e costituisce di per s idoneo motivo di
impugnazione.
questo il sistema che secondo le note analisi di Gino Gorla
sarebbe vigente nel diritto positivo italiano, secondo una lettura
opportuna degli artt. 111 Cost. e 65 ord. giud.
(5) Sistemi con precedenti vincolanti in senso debolissimo (eccezioni aperte,
openly defeasible, open defeasibility)
Un sistema attribuisce ai precedenti unefficacia vincolante
debolissima, o assai relativa, se impone ai giudici:
(a) lobbligo di reperire gli eventuali precedenti pertinenti, e di
farne menzione nella motivazione della sentenza;
(b) lobbligo di seguire i precedenti ovverosia, di decidere il caso
sulla base di quei precedenti, a meno che non ricorra una delle
situazioni eccezionali di una lista aperta (esemplificativa: casi
paradigmatici e situazioni analoghe).
Linosservanza di questi obblighi causa dinvalidit della
sentenza, per violazione di norme di diritto (vizio sostanziale di
motivazione), e costituisce idoneo motivo di impugnazione.
(6) Sistemi con precedenti vincolanti in senso debole (eccezioni tassative,
closedly defeasible, closed defeasibility)
Un sistema attribuisce ai precedenti unefficacia vincolante debole, o
relativa, se impone ai giudici:

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(a) lobbligo di reperire gli eventuali precedenti pertinenti, e di
farne menzione nella motivazione della sentenza;
(b) lobbligo di seguire i precedenti ovverosia, di decidere il caso
sulla base di quei precedenti, a meno che non ricorra una delle
situazioni eccezionali consacrate in modo tassativo dal diritto vigente
nelle quali autorizzato a discostarsene (eccezioni
chiaramente/rigorosamente formulate in una lista tassativa, chiusa,
indisponibile).
Una variante intermedia tra questo sistema e il precedente potrebbe
forse caratterizzarsi nel seguente modo:
- ci si pu discostare dal precedente soltanto in una delle ipotesi
eccezionali tassativamente previste;
- ciascuna di tali ipotesi per descritta in un linguaggio altamente
indeterminato, elusivo, che lascia ampio spazio a manovre
interpretative.
(7) Sistemi con precedenti vincolanti in modo assoluto
Un sistema attribuisce ai precedenti unefficacia vincolante assoluta, o
in senso forte, se impone ai giudici:
(a) lobbligo di reperire gli eventuali precedenti pertinenti, e di
farne menzione nella motivazione della sentenza;
(b) lobbligo di seguire in ogni caso tali precedenti, senza alcuna
possibilit di eccezione e anche se vi sarebbero delle buone, o
serie, gravi, o pi forti ragioni per discostarsene.
Linosservanza di questi obblighi causa dinvalidit della
sentenza, per violazione di norme di diritto, e costituisce idoneo
motivo di impugnazione.
(8) Sistemi con precedenti a rilevanza discrezionale
In questi sistemi, infine, i giudici possono (nel senso che: sono
espressamente o tacitamente autorizzati ad) attribuire ai precedenti
quella influenza, rispetto alla loro attivit decisionale, che essi stessi
ritengono opportuno attribuirgli, di volta in volta, alla luce delle
concrete circostanze dei casi sottoposti alla loro cognizione.
In un sistema di questo tipo, pertanto, ciascun giudice pu
giudicare come se non vi fossero precedenti; oppure pu limitarsi a
richiamare gli eventuali precedenti in subiecta materia, discostandosene
senza assolvere ad alcun particolare onere argomentativo; o ancora,
pu discostarsene, ma soltanto dopo avere assolto lonere di una
elaborata argomentazione in contrario; o infine, pu seguire in modo
acritico i precedenti, in quanto precedenti, scegliendo di attribuire loro
forza vincolante rispetto alla propria attivit decisoria. Ciascuna
opzione perfettamente legittima e, dunque, incensurabile in sede di
impugnazione.
11. Rilevanza orizzontale e rilevanza verticale dei precedenti

27

Negli otto sistemi sopra delineati ho trattato della rilevanza formale


dei precedenti rispetto allattivit decisionale dei giudici, senza tenere
conto di un dato strutturale che accomuna le esperienze giuridiche
moderne. Alludo allorganizzazione gerarchica degli uffici giudiziari,
in base alla quale si distingue di solito fra giudici di primo grado,
giudici di appello, e giudici supremi.
Alla luce di questo dato, si suole tracciare unulteriore distinzione:
fra rilevanza orizzontale e rilevanza verticale dei precedenti.
I precedenti hanno rilevanza orizzontale se di essi devono tenere
conto nei modi indicati dalle regole del diritto positivo i giudici
dello stesso organo giudiziario che li ha formulati e/o utilizzati,
oppure di organi giudiziari diversi, ma equiordinati35.
I precedenti hanno invece rilevanza verticale discendente se di essi
devono tenere conto nei modi indicati dalle regole del diritto
positivo i giudici di uffici giudiziari sotto-ordinati (inferiori)
rispetto ai giudici che li hanno formulati e/o utilizzati.
I precedenti hanno, infine, una qualche rilevanza verticale ascendente
se di essi devono tenere conto nei modi indicati dalle regole del
diritto positivo i giudici di uffici giudiziari sovra-ordinati
(superiori) rispetto a quelli che li hanno formulati e/o utilizzati.
Com ovvio, in uno stesso sistema i precedenti possono avere sia
una rilevanza orizzontale, sia una rilevanza verticale (ascendente e/o
discendente).
Alla luce di tale distinzione possibile identificare,
combinatoriamente, non meno di ventiquattro diversi tipi di sistemi
giuridici, nella prospettiva della rilevanza formale dei precedenti, e
precisamente: (1) sistemi con precedenti a rilevanza normativamente
preclusa, orizzontale e verticale ; (2) sistemi con precedenti a rilevanza
orizzontale normativamente preclusa; (3) sistemi con precedenti a
rilevanza verticale normativamente preclusa; (4) sistemi con
precedenti a rilevanza argomentativa debolissima, orizzontale e
verticale; (5) sistemi con precedenti a rilevanza argomentativa
debolissima orizzontale; (6) sistemi con precedenti a rilevanza
argomentativa debolissima verticale; ecc. , ecc.
Questa tipologia, com ovvio, potrebbe essere ulteriormente
ampliata, tenendo conto della distinzione fra rilevanza verticale
ascendente e rilevanza verticale discendente. Occorrerebbe, inoltre,
inserire nei tipi ideali di sistema del precedente ulteriori regole:
attinenti, ad esempio, alla risoluzione di eventuali conflitti fra
precedenti. Tali esperimenti di ingegneria istituzionale esulano per
dai limiti del presente lavoro.
Unultima osservazione. La costruzione di tipologie come quella
appena accennata pu apparire oziosa: un vuoto esercizio di ars
combinatoria. Tuttavia, se le propriet che ne costituiscono gli elementi
35

Con riguardo alla rilevanza orizzontale del precedente si anche parlato di


autoprecedente: cfr. M. Gascn Abelln, La tcnica del precedente y la argumentacin
racional, cit., pp. 11-12, 47 ss.

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(o i pezzi da combinare) sono state caratterizzate in modo da
cogliere aspetti rilevanti delle realt di cui si intende dare conto, esse
possono rivelarsi degli utili strumenti esplicativi.