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ANNO LXXIV (Seconda Serie) - N. 1 ISSN 0035-6182

RIVISTA DI
DIRITTO PROCESSUALE

RIVISTA DI DIRITTO PROCESSUALE - ANNO LXXIV (Seconda Serie) - 2019 - N. 1

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INDICE DEL FASCICOLO

Anno LXXIV (Seconda Serie) – N. 1 – Gennaio-Febbraio 2019

ARTICOLI

Carmine Punzi, La natura dell’arbitrato e la contrapposizione di un arbitrato libero


all’arbitrato rituale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1

Vittorio Colesanti, Pensieri in libertà (intorno a un giudicato che non doveva esserci) 16

Giorgio Costantino, Note su authorities e giurisdizione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26

Bruno Sassani, La deriva della cassazione e il silenzio dei chierici . . . . . . . . . . . . . . . 43

Laura Salvaneschi, L’iniziativa nomofilattica del Procuratore generale presso la Corte


di Cassazione nell’interesse della legge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65

Giuseppe Finocchiaro, Le cripto-valute come elementi patrimoniali assoggettabili alle


pretese esecutive dei creditori . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86

Massimo Bolognari, Il potere sospensivo del Consiglio di Sicurezza delle Nazioni


Unite nell’ambito del procedimento di fronte alla Corte Penale Internazionale 105

Marco Morotti, Risoluzione bancaria ex d.lgs. 180/2015 e legittimazione passiva


degli «enti ponte»: una riflessione nella prospettiva processualistica (forse utile)
della «cessione dell’azione» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119

STORIA E CULTURA DEL PROCESSO

Claudio Consolo, Il Codice Grandi e i grandi processualisti italiani formatisi nella


stagione aurea della rinascita (insomma, prima di Sarajevo) . . . . . . . . . . . . . . . . . 136

Andrea Panzarola, Una lezione attuale di garantismo processuale: le conferenze mes-


sicane di Piero Calamandrei . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162

DIBATTITI

Andrea Proto Pisani, Silenzio della dottrina e attenzione dell’avvocatura alle proposte
fiorentine di riforme del processo civile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188

Romano Vaccarella, La contemporanea pendenza del procedimento arbitrale e del


giudizio ordinario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192

Andrea Graziosi, Passaggio in giudicato del decreto ingiuntivo e opponibilità del


credito al fallimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201

Rivista di diritto processuale 1/2019


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IV indice del fascicolo n. 1/2019

DIRITTO PROCESSUALE STRANIERO E COMPARATO

Marina Tavassi, Sul sistema del brevetto europeo ad effetti unitari. Un importante
commentario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217

RICORDI

Bruno Cavallone, Ricordo di Crisanto Mandrioli . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224

RECENSIONI E SEGNALAZIONI

Opere segnalate: Roberta Aprati (M. Daniele); Valentina Baroncini (G. Battaglia);
Claudio Cecchella (F. Danovi); Marcello Daniele (H. Belluta); Enrico del Prato
(a cura di) (F. Danovi); Sergio La China (B. Cavallone); Aniello Merone (A.
Saletti) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228

NOTE ALLE SENTENZE

Rita Lombardi, Sull’introduzione del giudizio divisorio endoesecutivo . . . . . . . . . . . . 246

Rosario Di Grazia, Sulla compensazione delle spese giudiziali in caso di soccombenza


totale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261

Carolina Stefanetti, Limiti di ammissibilità del regolamento di competenza d’uffi-


cio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274

SENTENZE

Espropriazione dei beni indivisi, modalità di introduzione del giudizio divisorio


endoesecutivo, pronuncia dell’ordinanza che dispone la divisione o sua noti-
fica in caso di assenza di alcuni degli interessati, sufficienza, sussistenza: Corte
di cassazione, sez. III civ., 20 agosto 2018, n. 20817 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240

Espropriazione dei beni indivisi, procura ad litem costituita per la costituzione nel
processo esecutivo, estensione del mandato alla fase divisoria del procedimento,
sussistenza: Corte di cassazione, sez. III civ., 20 agosto 2018, n. 20817 . . . . . . 240

Spese giudiziali civili, compensazione delle spese ex art. 92, comma 2º, c.p.c.,
mancata previsione della possibilità di compensazione in presenza di ipotesi
diverse da quelle tipiche ma analogamente caratterizzate da gravità e eccezio-
nalità, illegittimità costituzionale per contrasto con gli artt. 3, comma 1º, 111,
comma 1º, 24, comma 1º, Cost., sussistenza: Corte costituzionale, 19 aprile
2018, n. 77 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257

Spese giudiziali civili, compensazione delle spese ex art. 92, comma 2º, c.p.c.,
mancata previsione della applicabilità della compensazione in favore del lavo-
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indice del fascicolo n. 1/2019 V

ratore nelle controversie di lavoro, illegittimità costituzionale, insussistenza:


Corte costituzionale, 19 aprile 2018, n. 77 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257

Regolamento di competenza d’ufficio, esperibilità da parte del giudice avanti al quale


la causa sia riassunta ex art. 45 c.p.c. che neghi di essere competente per
materia e ritenga che la competenza sia regolata solo in base a criteri di valore,
insussistenza: Corte di cassazione, sez. un. civ., 18 gennaio 2018, n. 1202 .. 269

PANORAMI

Niccolò Nisivoccia, Osservatorio sulla Corte costituzionale (processo civile: 1º no-


vembre – 31 dicembre 2018) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283

Simone Calvigioni, Osservatorio sulla Cassazione Civile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285


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ARTICOLI

LA NATURA DELL’ARBITRATO E LA CONTRAPPOSIZIONE


DI UN ARBITRATO LIBERO ALL’ARBITRATO RITUALE (1)

SOMMARIO: 1. Natura «giurisdizionale» o «contrattuale» dell’arbitrato: i contributi di Edoar-


do Ricci e di Nicola Picardi. – 2. Il dilemma alla stregua dei singoli ordinamenti
positivi. L’impostazione statualgiurisdizionalista del c.p.c. del 1940. – 3. I codici preu-
nitari. – 4. Il confronto del c.p.c. del 1940 con il codice del 1865. – 5. La contrappo-
sizione di un arbitrato «libero» ad un arbitrato «rituale». – 6. Le ragioni di tale
contrapposizione. – 7. Il superamento delle vecchie diatribe sulla «natura» dell’arbi-
trato con il riconoscimento dell’arbitrato come «attività oggettivamente giurisdizio-
nale».

1. – È possibile oggi fare una riflessione sulla natura dell’arbitrato, e in


particolare sulla portata delle locuzioni «natura giurisdizionale» e «natura
contrattuale», ed ancora sulla contrapposizione di un «arbitrato libero» ad
un arbitrato «rituale», uscendo dal terreno sterile di antiche polemiche che
avevano portato a descrivere schieramenti contrapposti nella dottrina e
nella giurisprudenza, senza conseguire risultati soddisfacenti.
Questa riflessione può ora giovarsi di due preziosi contributi offerti
negli ultimi anni da due studiosi, purtroppo prematuramente scomparsi:
Edoardo Ricci e Nicola Picardi.
Prendo, innanzi tutto, le mosse dal contributo di Edoardo Ricci, che
aveva visto la luce proprio nella stagione in cui, nella successione di ben
note pronunce della Corte di cassazione, si assisteva a quella che è stata
definita, con non poca approssimazione, la «svolta negoziale» della patria
giurisprudenza (2).

(1) Questo scritto è dedicato a Ada Pellegrini Grinover e a José Carlos Barbosa
Moreira.
(2) L’articolo di E. Ricci, La «natura» dell’arbitrato rituale e del relativo lodo: parlano le
Sezioni Unite, è apparso in questa Rivista 2001, 259. Le sentenze della Corte di cassazione
risalgono all’anno 2000, quando, appunto, dapprima Cass. 10 marzo 2000, n. 58, sulla scia
di una pronuncia precedente – Cass. 4 luglio 1981, n. 4360 – dall’affermazione della natura
giurisdizionale dell’arbitrato aveva fatto discendere la conseguenza che la questione della
deferibilità di una controversia ad arbitri, piuttosto che a giudici ordinari o a giudici
amministrativi, configurasse una questione di giurisdizione, con conseguente ammissibilità
del regolamento preventivo di giurisdizione, disciplinato dall’art. 41 c.p.c.; mentre, dopo
pochi mesi, Cass. 3 agosto 2000, n. 527 operò la c.d. «svolta negoziale» sulla natura e sugli
effetti del lodo rituale, svolta dalla quale sono derivate importanti conseguenze applicative

Rivista di diritto processuale 1/2019


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2 rivista di diritto processuale 2019

Notava, appunto, Ricci che ci si era chiesti, in passato, se l’arbitrato


avesse «natura contrattuale e privata» o «giurisdizionale» come premessa
per l’analisi del diritto positivo e con la pretesa di ricavarne conseguenze
per l’interpretazione di quest’ultimo. Ma in seguito – proseguiva Ricci –
sono stati pochi quelli che hanno affrontato il problema negli stessi termi-
ni, giacché le locuzioni «natura giurisdizionale» e «natura contrattuale»
sono state impiegate per esprimere riassuntivamente (e a posteriori) certe
soluzioni positive, da individuare in se stesse per altra via (3).
Su questi dibattuti temi non posso fare a meno di richiamare anche il
prezioso contributo di Nicola Picardi, il quale ha avvertito che si assiste
ormai da tempo ad un fenomeno di «crisi» della giurisdizione statale: un
fenomeno – comunque lo si voglia definire, come tendenza alla delocaliz-
zazione della giurisdizione o deterritorializzazione del potere giudiziario, o
più semplicemente come fenomeno generale verificatosi sia all’interno
dell’ordinamento statale, sia nei rapporti tra i vari ordinamenti statali –
per il quale la giurisdizione si è andata progressivamente allontanando
dalla sovranità statale (4).

2. – Il dilemma giurisdizionalità o contrattualità dell’arbitrato deve


essere affrontato e risolto, dunque, non a priori o in astratto, ma alla

con riferimento al dualismo rituale/irrituale, al trattamento (innanzi al giudice statale) della


exceptio compromissi nonché al regime impugnatorio della sentenza che decida tale ecce-
zione. È noto come il revirement in chiave «giurisdizionale» sia rappresentato dalla recente
Cass. 25 ottobre 2013, n. 24153. Su tali vicende ampia è la letteratura di questi anni, per i
riferimenti alla quale si rinvia a G. Ruffini, L’arbitrato come equivalente della giurisdizione
statuale: linee evolutive, in questa Rivista 2018, 1 ss., 22 ss., 41 ss., nel testo ed in nota. Il
tema sarà anche affrontato nel saggio di prossima pubblicazione di C. Cavallini, Per una
visione internazionale dell’arbitrato interno, in questa Rivista 2019. Lo stesso Cavallini,
peraltro, già nello scritto La «natura» del lodo rituale, in questa Rivista 2002, 942 ss.,
947, nel commentare criticamente la svolta negoziale operata nel 2000 dalla Cassazione,
aveva osservato che il riconoscimento della natura privata dell’arbitrato e del lodo (ossia la
loro non giurisdizionalità, affermata dalla Suprema Corte con la citata pronuncia n. 527/
2000) non giungeva a negare il potere di ius dicere agli arbitri né poteva significare che in
arbitrato la definizione della controversia avviene mediante una regolamentazione negoziale,
perché ciò finirebbe per adombrare le figure della transazione o del negozio di accertamen-
to. Nella stessa occasione l’A. aveva affermato che il lodo rituale dà origine ad un tertium
genus ove si ricompongono due aspetti solo apparentemente inconciliabili: quello della
natura privata del patto compromissorio, da cui scaturisce un processo non giurisdizionale
che sfocia in una decisione di giudici privati, privi di poteri coercitivi, e quello dell’accerta-
mento giudiziale di una res litigiosa che in comune con il decisum giurisdizionale ha proprio
gli effetti dell’accertamento.
(3) V. E.F. Ricci, op. loc. cit.
(4) V. N. Picardi, La giurisdizione all’alba del terzo millennio, Milano 2007, 180.
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contrapposizione di un arbitrato libero all’arbitrato rituale 3

stregua dei singoli ordinamenti positivi e del regime legale che viene of-
ferto o imposto, di volta in volta, all’arbitrato.
E questo atteggiamento del legislatore statale verso l’arbitrato può
essere certo espresso anche con la collocazione delle disposizioni positive
che disciplinano le forme del procedimento arbitrale e gli effetti del lodo.
Mi riferisco all’affermazione con cui si aprono scritti più risalenti, ma
non per questo meno preziosi in subiecta materia, e anche più recenti, di
Salvatore Satta.
Scriveva appunto Satta, nel suo primo commento al codice di proce-
dura civile (5), che «il nuovo codice si chiude con l’arbitrato, con il quale il
vecchio si apriva». E osservava, trent’anni dopo (6), che «lo spostamento
non era un mero fatto topografico. Esso riflette il mutato atteggiamento
spirituale del legislatore di fronte al travagliato istituto, probabilmente da
mettere in relazione alla transitoria obbedienza politica» e «l’essere stato
assunto dal legislatore del 1865 a paradossale prefazione del nuovo codi-
ce» implicava «un omaggio alla volontà dei litiganti», un «nobile e consa-
pevole sacrificio della sovranità», detentrice della giurisdizione, alla libertà.
Satta concludeva, quindi, osservando che il legislatore degli anni ‘40 «non
potendo espungere dalla sua bandiera o dal suo gagliardetto la contraddi-
zione dell’arbitrato … lo ha trasformato in un procedimento speciale e lo
ha relegato in fondo al suo libro».
Satta coglie nel segno quando rileva il mutato atteggiamento politico
del legislatore di fronte all’arbitrato, ma, per approfondire questi aspetti
fondamentali dell’arbitrato e per valutare e definire l’atteggiamento del
legislatore, è indispensabile completare l’indagine con l’analisi del regime
positivo che, di volta in volta, viene offerto del lodo arbitrale, della sua
efficacia, e di come i suoi effetti e – come vedremo – la stessa validità
vengano assoggettati al suo tempestivo deposito, entro un termine peren-
torio, per la c.d. omologazione, presso il giudice dello Stato, secondo la
disciplina contenuta nel titolo VIII (capo IV) del libro quarto del codice di
procedura civile (7).
Per procedere in questa indagine si possono prendere le mosse, per
quanto concerne la situazione legislativa italiana, dal testo della Relazione

(5) V. S. Satta, Guida pratica al nuovo processo civile, Padova 1941, 13.
(6) V. Id., Commentario al codice di procedura civile, Libro Quarto, Parte seconda,
Milano 1971, 162 ss.
(7) Per un quadro generale delle diverse novelle al libro quarto del codice nonché sui
rapporti tra arbitrato e giurisdizione v. in modo esauriente, G. Ruffini, L’arbitrato come
equivalente della giurisdizione statuale: linee evolutive, cit., passim; nonché C. Punzi, Disegno
sistematico dell’arbitrato, 2a ed., Padova 2012, I, 83 ss.
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4 rivista di diritto processuale 2019

del Guardasigilli Grandi al Codice di procedura civile del 1940, dove, con
riferimento alla giurisdizione, si legge che «la dottrina del fascismo è
essenzialmente basata sul concetto di sovranità e di autorità dello Stato:
ora l’unità della giurisdizione è l’espressione nel campo processuale, del-
l’unità dello Stato sovrano. Attraverso le applicazioni di esso è la stessa
invisibile autorità dello Stato che si manifesta in forma unitaria e costante,
nelle infinite varietà dei contrasti tra i diritti soggettivi del singolo» (8).
Nel quadro di questa concezione statualgiurisdizionalista non ci si
deve meravigliare che lo stesso Guardasigilli Grandi, nel discorso pronun-
ciato innanzi alle commissioni delle Assemblee legislative, abbia affermato
che l’arbitrato si presentava come uno strumento per la risoluzione delle
controversie «deleterio», in quanto idoneo a «risolversi in una menoma-
zione e in una corrosione» non solo «del prestigio dello Stato», ma di
quella «unità della giurisdizione» che è alla base fondamentale della strut-
tura stessa dello «Stato sovrano» (9) e dunque destinato ad essere bandito
in relazione a talune materie, come quella del lavoro, alla stregua dei divieti
(originariamente) inseriti negli artt. 806 e 808 c.p.c. (10).
Questa concezione statualgiurisdizionalista ha informato, innanzi tut-
to, due precetti di legge, che sono stati abrogati solo mezzo secolo dopo (e
precisamente con la riforma del sistema italiano di diritto internazionale
privato, introdotta con la l. 31 maggio 1995, n. 218).
Si tratta degli artt. 2 e 3 c.p.c. nonché del sistema di delibazione delle
sentenze straniere, già disciplinato negli artt. 796 ss. c.p.c.
Infatti nell’art. 2 c.p.c. si proclamava la inderogabilità convenzionale
della giurisdizione a favore dei giudici stranieri o di arbitri che giudicasse-
ro all’estero e, nel successivo art. 3, si sanciva l’irrilevanza, ai fini della
proposizione del giudizio in Italia, della pendenza della stessa causa in-
nanzi al giudice straniero, posto che la pronuncia di questo giudice non
poteva manifestare i propri effetti in Italia se non a seguito dell’espleta-
mento e della conclusione favorevole del procedimento di delibazione
disciplinato dall’art. 796 e ss. c.p.c. E non si deve trascurare la circostanza
che questa norma sulla delibazione delle sentenze straniere conferiva al
giudice italiano non solo il compito di verificare la sussistenza delle con-

(8) V. Relazione pubblicata in Codice di procedura civile con la Relazione al Re, a cura
di F. Cipriani e G. Impagnatiello, Bari 2007, 9.
(9) Il discorso è riportato nel verbale dell’Assemblea legislativa 18 gennaio 1940, n. 57,
in cui si discusse delle disposizioni in tema di arbitrato.
(10) Sul tema, v. di recente il contributo di V. Bertoldi, L’arbitrato e le controversie di
lavoro, Napoli 2018, 46 ss.
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contrapposizione di un arbitrato libero all’arbitrato rituale 5

dizioni per la dichiarazione di efficacia in Italia della sentenza, ma, nell’i-


potesi prevista dall’art. 798 c.p.c., anche il potere di riesaminare il merito
della controversia già decisa dal giudice straniero (11).
La stessa concezione statual-giurisdizionalista ha portato – come aveva
appunto osservato Salvatore Satta – il legislatore degli anni ‘40 a relegare
l’arbitrato tra i procedimenti speciali e come ultimo tra questi, enfatizzan-
done la subordinazione e il condizionamento, quanto agli effetti e alla
validità del lodo, ad un rapido intervento del giudice dello Stato, richiesto
non solo come condizione per l’acquisto dell’efficacia ma, alla stregua
dell’art. 829 n. 5 c.p.c., allora vigente (e poi abrogato nel 1983), per la
stessa validità del lodo, essendosi espressamente previsto che il lodo po-
tesse essere annullato anche per inosservanza del brevissimo termine pe-
rentorio di cinque giorni che continuava ad essere imposto per il suo
deposito presso il pretore (12).

3. – Corrisponde al vero, dunque, l’affermazione di Satta secondo cui


il legislatore del 1940 non potendo «espungere … la contraddizione del-
l’arbitrato … lo ha trasformato in un procedimento speciale e lo ha rele-
gato in fondo al suo libro».
Ed è pienamente fondata la conclusione che questa collocazione del-
l’arbitrato nel codice del 1940, diversa da quella effettuata dal legislatore,
considerato «liberale», nel codice del 1865, corrisponde al diverso atteggia-
mento spirituale dei due legislatori e alle diverse condizioni storico-politiche
delle stagioni in cui i due codici dell’Italia unita sono stati promulgati.
Tuttavia – come si è detto – a questa diversa collocazione, alla diversità
di impostazione ideologica dei due legislatori non corrisponde, nei due
codici, una diversa disciplina del lodo arbitrale e delle condizioni alle quali
è subordinato il manifestarsi dei suoi effetti e la sua stessa validità.
Ma, ancora prima di approfondire questo aspetto fondamentale del
problema dell’arbitrato, è opportuno soffermarsi ad effettuare una breve
ricognizione del contesto storico e dei precedenti legislativi, nei quali i due
codici di procedura dell’Italia unita devono essere inquadrati.

(11) Sulla disciplina del riconoscimento delle sentenze straniere prima della riforma
della l. n. 218/1995, v. per tutti M. Cappelletti, Il valore delle sentenze straniere in Italia, in
questa Rivista 1987, 192 ss.; G. Franchi, La sentenza straniera dinanzi al giudice italiano, in
Riv. trim. dir. proc. civ. 1987, 624 ss.
(12) Come è noto, si affermava in giurisprudenza che il lodo arbitrale non depositato
dagli arbitri nei cinque giorni dalla sua pronuncia doveva essere condannato addirittura
all’inesistenza; v. in questo senso Cass. 1˚ dicembre 1979, n. 6277; Cass. 27 novembre 1974,
n. 3881.
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6 rivista di diritto processuale 2019

Innanzi tutto, un primo dato interessante: è vero che il codice di


procedura civile del 1865 si apriva con l’arbitrato, ma è altrettanto vero
che diversa è la situazione che si riscontra nei due codici del Regno di
Sardegna, del 1854 e del 1859. Ambedue questi codici, infatti, si chiudono
con la disciplina dell’arbitrato (rispettivamente nell’art. 1063 e ss. il codice
del 1854 e nell’art. 1103 e ss. il codice del 1859). E questo non è un
fenomeno solitario nelle legislazioni ottocentesche.
Infatti, anche ad un rapido esame dei codici preunitari si ricava che
questa collocazione dell’arbitrato, che fu caratteristica del codice napoleo-
nico (art. 1020), ove era inserito nel libro conclusivo (il libro III della parte
seconda dedicata alle «procedure diverse») venne recepita sia dai codici
che subirono l’influenza di quello napoleonico, come il codice per il Regno
delle due Sicilie (v. artt. 1079 ss.) – che Cipriani (13) sottolineando tale
influenza, ha definito appunto «franco napoleonico» – e il Regolamento
giudiziario di Gregorio XVI (artt. 1746-1783) (14), sia da codici, (come il
Regolamento di procedura del Granducato di Toscana del 1812) (v. artt.
1097 ss.), per i quali si nega che sia stato usato come modello di riferi-
mento il codice di procedura francese del 1806 e si sostiene, anzi, una
collocazione antitetica rispetto ad esso (15).
Viceversa, i precedenti ai quali può essere ricondotta la scelta del
legislatore dell’Italia unita del 1865 di una collocazione in apertura delle
norme sull’arbitrato possono individuarsi nel codice giudiziario Barbaco-
viano del 1788 (artt. 7 ss.) – in vigore nel principato di Trento sino al
1807 (16), quando fu sostituito dal Regolamento Giudiziario austriaco – nel
Codice parmense del 1820 di Maria Luigia (v. artt. 1 ss.), nonché nel
Codice di procedura civile per gli stati estensi del 1852 (artt. 1 ss.).
Particolarmente interessante è, in quest’ultimo, l’incipit della parte
prima, intitolato appunto «Delle persone che hanno parte nell’amministra-

(13) V. F. Cipriani, Le leggi della procedura nei giudizi civili del Regno delle Due Sicilie,
introduzione al Codice per lo Regno delle Due Sicilie, III, in Testi e documenti per la storia del
processo a cura di N. Picardi e A. Giuliani, Milano 2004.
(14) V. F. Menestrina, Il processo civile nello Stato pontificio, in Riv. it. scienze giur.
1907, 147 ss.
(15) A. Calussi, Dalla riforma dei tribunali all’approvazione del regolamento di procedura
civile, ovvero il ritorno alla tradizione processuale leopoldiana nella Toscana del 1814, in
Regolamento di procedura civile per i Tribunale del Granducato di Toscana, in Testi e docu-
menti per la storia del processo, cit., Milano 2004.
(16) Nel codice giudiziario Barbacoviano non solo si ritrova la collocazione dell’arbi-
trato nel capitolo introduttivo del codice, ma viene sancita la regola secondo cui, quando le
parti abbiano preventivamente rinunciato al reclamo avverso il lodo, questo «avrà forza di
cosa transatta e giudicata» senza alcun intervento dei giudici.
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contrapposizione di un arbitrato libero all’arbitrato rituale 7

zione della giustizia» e segnatamente l’art. 1, che enuncia il principio


generale secondo cui «le controversie si decidono o da arbitri o da giudici:
gli arbitri sono nominati dalle parti, i giudici dal sovrano».

4. – Se si procede ulteriormente in questa indagine si ha la conferma


del fatto che, nel confronto del codice del Regno d’Italia del 1940 con il
codice del 1865, la diversa collocazione della normativa sull’arbitrato ri-
spettivamente in chiusura (e precisamente tra i procedimenti speciali) e in
apertura (e cioè nel «titolo preliminare») dei due codici, rivela certamente
il diverso atteggiamento del legislatore verso l’arbitrato, ma ad esso non
corrisponde una diversa disciplina dell’arbitrato per quanto concerne so-
prattutto il manifestarsi degli effetti del lodo ed il loro condizionamento
all’intervento del giudice statale.
Innanzi tutto, se il primo codice dell’Italia unita si apre con un titolo
preliminare dedicato alla conciliazione e al compromesso, tuttavia già l’art.
24 di questo titolo sancisce la regola che il lodo – anzi la «sentenza» – deve
essere depositato da uno degli arbitri o personalmente o per mezzo di
mandatario, presso la cancelleria della pretura del mandamento «nel ter-
mine di giorni cinque … altrimenti è nullo» e, se tempestivamente depo-
sitato, «è reso esecutivo» con decreto del pretore pronunciato nel termine
di cinque giorni dal deposito in cancelleria.
Veniva, in questo modo, codificata una disciplina del lodo arbitrale e
della sua omologazione necessaria assolutamente identica a quella che sarà
accolta nel codice del 1940, che prevedeva anch’esso (art. 825), nella
formulazione originaria, che il lodo doveva essere depositato nel termine
«perentorio» di cinque giorni dalla data della sottoscrizione, e che nel
successivo art. 829, tra i motivi di nullità del lodo, includeva sub 5) il caso
in cui la sentenza «non è [fosse stata] depositata entro il termine stabilito
dall’art. 825»: solo mezzo secolo dopo, con la riforma del 1994, tale
sanzione di nullità sarà espunta dal codice di procedura civile.
Pur con diverse impostazioni ideologiche e culturali, la identità di
disciplina del lodo e del suo trattamento tradiva, sia per il legislatore del
1865 sia per quello del 1940, l’idea che in ogni caso il giudizio degli arbitri
rituale dovesse essere, in qualche modo, ricondotto al paradigma della
giurisdizione statale e alla sovranità dello Stato.

5. – Se si passa ora, ad affrontare il problema della contrapposizione di


un arbitrato «libero» ad un arbitrato «rituale», si può formulare un’ipotesi
di lavoro.
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L’ipotesi è che sono comuni le cause prime, che si sono manifestate


anche in disposizioni positive, che hanno favorito, da un lato, la nascita
della contrapposizione di una teoria c.d. «negoziale» o «contrattuale» a
quella «giurisdizionale», per individuare la natura dell’arbitrato, e, dall’al-
tro, la configurazione di un arbitrato «libero» distinto dall’arbitrato «ri-
tuale»: l’una e l’altra originate dall’affermazione del monopolio statale del
diritto e della giurisdizione.
Ho avuto modo di ricordare la proclamazione da parte del legislatore
degli anni ‘40 di questa unità e di questo monopolio della giurisdizione,
«quale espressione, nel campo della giurisdizione, dell’unità dello Stato
sovrano» (17).
E, in altra sede (18), ho riportato le parole di Lodovico Mortara che
scriveva, in proposito che «la guarentigia essenziale del diritto mediante
l’esercizio della funzione giurisdizionale» è «attribuzione esclusiva e im-
prescindibile della sovranità» e aggiungeva: «come il diritto obiettivo non
può avere legittima scaturigine che dai pubblici poteri investiti della fun-
zione pubblica sovrana, cosı̀ normalmente non può derivare da altra sor-
gente pura e legittima la tutela giurisdizionale del diritto» (19).
Questa presa di posizione di Ludovico Mortara ha indotto Satta a
scrivere che con Mortara, che era stato considerato il vessillifero del mo-
nopolio statale del diritto e della giurisdizione, si aveva la negazione della
giurisdizionalità dell’arbitrato, per la usurpazione che esso implicava della
giurisdizione, concepita come prerogativa dello Stato. Ciò, appunto, sul
postulato fondamentale che la giurisdizione venga concepita come prero-
gativa essenziale dello Stato.
Di qui la conseguenza che, se l’attività giurisdizionale, che si esplica
nella soluzione della «infinita varietà dei contrasti tra i diritti soggettivi del
singolo», è riconosciuta come prerogativa esclusiva e non sostituibile dello
«Stato sovrano» come proclamerà il legislatore del 1940, allora lo Stato
deve appropriarsi dell’arbitrato, relegandolo tra i procedimenti speciali e
sancire la regola che la validità o addirittura l’esistenza stessa del lodo
arbitrale è condizionata dall’intervento del giudice dello Stato, cui viene
attribuito il potere di attribuirgli «effetti di sentenza».

(17) V. supra a proposito della Relazione del Guardasigilli al codice di procedura civile
del 1940.
(18) V. C. Punzi, Dalla crisi del monopolio statale della giurisdizione al superamento
dell’alternativa contrattualità-giurisdizionalità dell’arbitrato, in questa Rivista 2014, 2 ss.
(19) V. L. Mortara, Commentario del codice e delle leggi di procedura civile, 3a ed.,
Milano, s.d., 39.
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contrapposizione di un arbitrato libero all’arbitrato rituale 9

Ma si deve, comunque, riconoscere che questo intervento del giudice


dello Stato, di natura meramente omologatoria, non può trasformare in
sentenza ciò che sentenza non è, cosı̀ come è pacifico che l’autenticazione
operata dal notaio o da altro pubblico ufficiale ex art. 2703 c.c. conferisce
alla scrittura privata la qualifica di titolo esecutivo ex art. 474 c.c., e ne
permette la spedizione in forma esecutiva, come la sentenza, i provvedi-
menti e gli altri atti ai quali la legge attribuisce espressamente efficacia
esecutiva, ma non trasforma questa scrittura privata in provvedimento
giudiziario.
Nondimeno, lo jus dicere dell’arbitro, che risolve la controversia sot-
topostagli senza usurpare una funzione riservata ai giudici togati, è eserci-
zio di attività «oggettivamente giurisdizionale» (20).

(20) Ho già avuto modo di ricordare (v. C. Punzi, Le nuove frontiere dell’arbitrato, in
questa Rivista 2015, 9 ss.) che la Corte costituzionale, a cominciare dagli anni ‘60 del secolo
scorso, è venuta affermando il principio, che ha aperto l’orizzonte verso nuovi traguardi
dell’arbitrato, che, per aversi un «giudice», legittimato a sollevare la questione di costitu-
zionalità, è sufficiente che sussista, «alternativamente», o il requisito «soggettivo» dello
svolgersi del relativo procedimento «alla presenza o sotto la direzione del titolare di un
ufficio giurisdizionale» oppure – ed è questo, come vedremo subito, l’aspetto di grande
novità ed eccezionale importanza, che va sottolineato – anche solo il requisito «oggettivo» e
cioè «l’esercizio di funzione giudicante per l’obiettiva applicazione della legge» da parte di
organi «pur estranei all’organizzazione della giurisdizione ed istituzionalmente adibiti a
compiti di diversa natura, che dello jus dicere siano investiti anche in via eccezionale» e
siano all’uopo «posti in posizione super partes».
Per cogliere l’esatta portata di questa presa di posizione della Corte costituzionale è
sufficiente ricordare alcuni suoi interventi particolarmente significativi, di molto precedenti
Corte Cost. 22 novembre 2001, n. 376 (che ha riguardato gli arbitri).
Un primo intervento della Corte su questo tema si ebbe con la sentenza n. 83 del 2
luglio 1966, a proposito del pretore in funzione di organo dell’esecuzione esattoriale mo-
biliare. Nel riconoscerne la legittimazione a sollevare la questione di legittimità costituzio-
nale, la Consulta affermò che non fosse necessaria la sussistenza di ambedue i requisiti,
«soggettivo» e «oggettivo», consistenti il primo nell’appartenenza del giudice a quo all’or-
ganizzazione giudiziaria e il secondo nella natura «oggettivamente» giurisdizionale dell’atti-
vità rispetto alla quale la questione risulta rilevante (concludendo in quel caso in senso
positivo sulla base del solo elemento soggettivo per l’appartenenza del pretore «anche
quando è investito della funzione di organo preposto all’esecuzione esattoriale mobiliare»
all’autorità giudiziaria ordinaria).
Maggiormente significativa appare, ai fini del presente discorso, Corte cost. 18 novem-
bre 1976, n. 226, a proposito della Sezione di controllo della Corte dei conti. Anche in
quella occasione, la Consulta, risolvendo il problema in senso positivo, ribadı̀ il principio che
non fosse necessario che concorressero entrambi i requisiti, soggettivo e oggettivo, affer-
mando che per aversi giudice a quo è sufficiente che ricorra o il «requisito soggettivo», o
anche il solo «requisito oggettivo» dell’esercizio della «funzione giudicante per l’obiettiva
applicazione della legge», riconoscendo quest’ultimo alla Corte dei Conti nel giudizio di
parificazione, con conseguente legittimazione a sollevare la questione di costituzionalità.
Tra gli altri casi in cui la Corte costituzionale ha riconosciuto la legittimazione a
sollevare, quale «giudice» remittente, questioni di legittimità costituzionale, si possono
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10 rivista di diritto processuale 2019

Ed è questo il traguardo che si può ormai raggiungere. Traguardo che

ricordare: il giudice dell’esecuzione penale (Corte cost. 22 novembre 2013, n. 279); le


commissioni tributarie (Corte cost. 28 febbraio 2003, n. 57; Corte cost. 31 maggio 2001,
n. 174); il magistrato di sorveglianza (Corte cost. 19 dicembre 2012, n. 301; Corte cost. 12
gennaio 2012, n. 1; Corte cost. 28 maggio 2010, n. 190; Corte cost. 20 luglio 2007, n. 318); il
tribunale, nel corso del procedimento per il ricovero dell’alienato (Corte cost. 20 gennaio
1977, n. 39) – casi in cui la sussistenza del solo requisito «soggettivo» della titolarità di un
ufficio giurisdizionale non è certo discutibile – ma anche: la Sezione disciplinare del Consi-
glio Superiore della Magistratura (Corte cost. 26 ottobre 2007, n. 356); i commissari regio-
nali per la liquidazione degli usi civici (Corte cost. 9 novembre 2012, n. 249; Corte cost. 21
novembre 1997, n. 345; Corte cost. 20 febbraio 1995, n. 46); la Commissione per i ricorsi in
materia di brevetti (Corte cost. 25 giugno 1958, n. 42); i consigli comunali in sede di
contenzioso elettorale (Corte cost. 3 luglio 1961, n. 42); e finanche i comandanti di porto
(Corte cost. 9 luglio 1970, n. 121; Corte cost. 10 giugno 1960 n. 41); tutti soggetti ai quali
nessun artifizio dialettico può portare a riconoscere, accanto all’indubbia funzione dello jus
dicere, anche i caratteri soggettivi di titolari di un ufficio giurisdizionale. In particolare, ai
capitani di porto si riconosce esplicitamente lo status di organo amministrativo, gerarchica-
mente dipendente dal Ministero della Marina mercantile. Essi assumono, quindi, la doppia
veste di amministratori e di giudici chiamati a giudicare sulle contravvenzioni previste dal
Codice della navigazione.
È, infine, con la sentenza 28 novembre 2001, n. 376 che la Corte costituzionale ha
affrontato il problema a proposito degli arbitri (dando luogo ad ampio consenso in dottrina:
in Giust. civ. 2001, I, 2883 ss., con nota di R. Vaccarella, Il coraggio della concretezza, in una
storica sentenza della Corte Costituzionale; in Riv. arb. 2001, 657 ss., con nota di A. Brigu-
glio, Merito e metodo nella pronuncia della Consulta che ammette gli arbitri rituali alla
rimessione pregiudiziale costituzionale, in Temi romana 2001, 4 ss., con note di Baldassarre,
Una apertura con qualche dubbio; P. Biavati, La Consulta: arbitro e giudice sono fungibili; A.
Briguglio, Una decisione coraggiosa, ragionevole ed utile; E. del Prato, Gli arbitri tra giudice
delle leggi e Suprema Corte; Resta, Giudizio arbitrale e questione di costituzionalità; F.A.
Satta, …era ora!!!; M. Tamponi, Pregiudizialità costituzionale e giudizio arbitrale; cfr. ancora
adesivamente G. Verde, Pubblico e privato nel processo arbitrale, in Riv arb. 2002, 647 ss.; F.
Danovi, Gli arbitri rituali come i giudici di fronte alla sospetta incostituzionalità della legge, in
Giust. civ. 2002, 471 ss.; B. Sassani, F.P. Luiso, F. Auletta, B. Capponi, Sulla legittimazione
del giudice privato a sollevare una questione di costituzionalità, in Giust. civ. 2002, 59 ss.; E.F.
Ricci, La «funzione giudicante» degli arbitri e l’efficacia del lodo, in questa Rivista 2002, 351
ss. e, per una diversità di vedute, G. Ruffini, Arbitri, diritto e costituzione, in Riv. trim. dir.
proc. civ. 2002, 263 ss.; E. Odorisio, La questione di legittimità costituzionale di una legge o
di un atto avente forza di legge nel giudizio arbitrale, in Giur. cost. 2001, 4219 ss.). Con la
pronuncia n. 376/2001, la Corte ha preso le mosse dalla sua giurisprudenza formatasi a
proposito dei casi sopra ricordati, riaffermando la sufficienza anche del solo requisito
oggettivo dell’esercizio di funzioni giudicanti per l’obiettiva applicazione della legge da parte
di soggetti «pure estranei all’organizzazione della giurisdizione». Ciò premesso, la Corte,
avvertendo che non intendeva addentrarsi nella complessa problematica relativa alla natura
giuridica dell’arbitrato rituale, ha osservato, testualmente, che «l’arbitrato costituisce un
procedimento previsto e disciplinato dal codice di procedura civile per l’applicazione obiet-
tiva del diritto nel caso concreto, ai fini della risoluzione di una controversia, con le garanzie
di contraddittorio e di imparzialità tipiche della giurisdizione civile ordinaria». E ha con-
cluso che, sotto questo aspetto, il giudizio arbitrale non si differenzia da quello che si svolge
davanti agli organi statali della giurisdizione, anche per quanto riguarda la ricerca e l’inter-
pretazione delle norme applicabili alla fattispecie. Sulla base di queste premesse, la Corte ha
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contrapposizione di un arbitrato libero all’arbitrato rituale 11

comporta il riconoscimento che l’arbitrato, in quanto attività diretta alla


risoluzione delle controversie tra privati ad opera di giudici scelti dagli
stessi privati, concreta una funzione che è anch’essa di ius dicere nel caso
concreto.
Ciò, a maggior ragione, se si assiste al fenomeno, segnalato e dimo-
strato ormai da più parti, della crisi del monopolio statale della giurisdi-
zione (21) o, quanto meno, del suo ritorno nell’alveo dei diritti indisponi-
bili, rispetto ai quali – e solo rispetto ad essi – quel monopolio certamente
sopravvive, come sopravvive, comunque, il monopolio della forza, che si
esplica nel momento in cui viene conferito dal giudice esecutività al lodo
arbitrale.

6. – Veniamo ora ad approfondire le ragioni della contrapposizione di


un arbitrato libero ad un arbitrato rituale.
È ben nota la questione proposta e decisa dalla Corte di cassazione di
Torino nella sentenza del 27 dicembre 1904. Ma ai fini della presente
trattazione può essere interessante ricordarne, in estrema sintesi, i termini
essenziali. Si legge nella sentenza della Corte d’Appello di Milano del 15
giugno 1904 (22), che la questione principale proposta era di stabilire quale
efficacia giuridica avesse una clausola compromissoria che rimettesse le
eventuali controversie sorgenti tra le parti al giudizio del collegio di pro-
biviri dell’associazione serica di Milano e correlativamente il valore di «un
responso di codesti probiviri».
Ricorda quindi la Corte d’appello che «il Tribunale, seguendo la parte
appellata, ha risposto negando qualsiasi efficacia, per il motivo che non
furono osservate le norme regolatrici del compromesso» (artt. 8 ss. c.p.c.).

potuto affermare che anche gli arbitri rituali, pur se investiti della loro funzione da un atto di
natura squisitamente privata, quale è il patto compromissorio, possono e debbono sollevare
incidentalmente la questione di costituzionalità delle norme di legge che sono chiamati ad
applicare. Da tale pronuncia ha inizio quel fil rouge (cosı̀ C. Cavallini, Per una visione
internazionale dell’arbitrato interno, cit., § 1) che ha condotto alla successiva presa di
posizione della Consulta (Corte cost. 19 luglio 2013, n. 223) relativa alla parziale illegittimità
dell’art. 819 ter c.p.c., nella parte in cui esclude l’applicabilità, ai rapporti tra arbitrato e
processo, di regole corrispondenti all’articolo 50 c.p.c., nonché al successivo intervento
legislativo di cui al d.l. n. 132/2014 sul c.d. arbitrato di «prosecuzione».
(21) V. supra, par. 1.
(22) La sentenza della Corte di Appello di Milano è pubblicata in nota alla sentenza
della Corte di Cassazione di Torino in Foro it. 1905, I, 366. Quest’ultima può leggersi anche
in Riv. dir. comm. 1905, II, 45 ss., commentata da P. Bonfante, Dei compromessi e lodi
stabiliti fra industriali come vincolativi dei loro rapporti ma non esecutivi nel senso e nelle
forme dei giudizi.
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12 rivista di diritto processuale 2019

Portata la questione al giudizio della Corte di Cassazione di Torino,


questa si propose il seguente quesito:
«Quando in un contratto le parti siano obbligate a rimettere le even-
tuali controversie al giudizio dei probiviri di una determinata associazione;
quando, insorta una divergenza, le stesse parti l’abbiano effettivamente
sottoposta a quei probiviri con obbligo di accettarne la decisione e di
considerarla come tra essi pienamente convenuta, quando i probiviri ab-
biano dato nelle forme stabilite dal regolamento della stessa associazione il
loro responso, quale efficacia giuridica potrà questo responso avere?».
La Corte di Cassazione di Torino, dopo aver risposto che non potrà
avere l’efficacia di una sentenza perché «le forme stabilite al riguardo dal
codice di procedura civile in tema di compromesso, circa il modo di
nominare gli arbitri ed il deposito della sentenza, sarebbero state preter-
messe», conclude che «deve avere tutta l’efficacia giuridica di un patto
convenzionale e non può conseguentemente essere soggetto alle forme e
alle norme procedurali».
Giustamente, quindi, viene fatto risalire a questa decisione, definita
storica, della Corte di Torino, il riconoscimento della piena legittimità di
un arbitrato «libero», che sfugge al regime imposto dal legislatore all’arbi-
trato, disciplinato dalle disposizioni dello stesso codice, arbitrato che viene
a sua volta definito «rituale» e che si conclude con un lodo, reso esecutivo
con un provvedimento del giudice dello Stato.
Emergono cosı̀ le ragioni per cui, al fine di rivendicare l’autonomia dei
privati anche in materia di risoluzione delle controversie, era necessario
attestarsi sulla trincea della natura privatistica del lodo e si è contrapposto
all’arbitrato c.d. «rituale» un «arbitrato libero», come bandiera di libertà
di fronte allo Stato totalitario o, comunque, accentratore (23): la contrap-
posizione tra arbitrato «libero» e arbitrato «rituale», quali entità ontolo-
gicamente diverse oltre che caratterizzate dalla diversità di effetti, risulta
pertanto inscindibilmente legata alle vicende storiche dell’affermazione del
monopolio normativo e giurisdizionale dello Stato ed è frutto della scelta
del legislatore statale, che ha voluto non solo disciplinare le forme del
patto compromissorio e del procedimento (art. 807 ss. c.p.c.) ma anche

(23) Scrive appunto A. Furno, nella Presentazione della ristampa dell’opera prima di S.
Satta, Contributo alla dottrina dell’arbitrato, Milano 1951, VII che «nel linguaggio allusivo
che si contrappone alla retorica degli statolatri, esaltare l’autonomia privata, il contratto,
equivale ad esaltare la libertà». E aggiunge: «Satta, nel suo primo lavoro scientifico d’impe-
gno, scioglie per la lunghezza di 186 pagine serrate un inno alla libertà: messe una accanto
all’altra, 186 pagine possono formare uno striscione di diversi metri, sul quale sia scritta a
chiare lettere ‘viva la libertà’».
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contrapposizione di un arbitrato libero all’arbitrato rituale 13

condizionare al deposito tempestivo del lodo, in vista dell’intervento omo-


logatorio del giudice dello Stato, la sua stessa validità (24). È su queste basi
che dapprima la giurisprudenza e poi anche una parte della dottrina sono
giunte a radicalizzare la differenza fra un arbitrato rituale, avente funzione
di giudizio, struttura processuale ed effetti giurisdizionali, integralmente
ed inderogabilmente assoggettato alla disciplina del codice di rito, ad un
arbitrato libero o irrituale, avente funzione di composizione consensuale
della controversia, efficacia negoziale e struttura assimilabile – a seconda
dei casi – ad un mandato a transigere o a stipulare, in vece delle parti, un
negozio di accertamento: un arbitrato, quest’ultimo, ex necesse sottratto
alla disciplina del codice e sostanzialmente sorretto (soprattutto quanto
alla disciplina del rapporto parti-arbitri ed al regime del lodo) dal codice
civile (25).
Più di recente, peraltro, il patrio legislatore, con la novella di cui al
d.lgs. 2 febbraio 2006, n. 40 si è volutamente ed esplicitamente addentrato
su questo terreno, prendendo posizione sull’attuale consistenza della di-
cotomia rituale/irrituale mediante la introduzione dell’art. 808 ter c.p.c.,
quale fattispecie appositamente dedicata all’arbitrato irrituale, tendente ad
avere esito in una determinazione contrattuale, in deroga all’art. 824
bis c.p.c.
Per le ragioni che altrove ho avuto già modo di approfondire (26), l’art.
808 ter c.p.c. – con una precisa scelta di campo rispetto alla tradizionale
contrapposizione fra l’arbitrato rituale giurisdizionale e l’arbitrato irrituale
meramente negoziale – dà concretezza normativa alla realtà del secondo
come strumento processuale espressamente retto dal principio del con-
traddittorio, che conduce alla decisione della lite all’esito di un giudizio,

(24) Ha osservato in proposito C. Cavallini, L’arbitrato rituale, Milano 2009, 2 ss. che
l’essenza dell’arbitrato irrituale ha origine nel tentativo di sottrarre la definizione della lite
non solamente alla giustizia ordinaria ma anche a quella «privata» regolamentata, al fine di
essere ricondotta nell’alveo della negozialità, quale pura espressione del principio di auto-
nomia privata. In quest’ottica la introduzione dell’art. 808 ter c.p.c., in conseguenza del
d.lgs. n. 40/2006, quale disposizione di riferimento per l’arbitrato «non rituale» viene letta
dall’a. come la fine della storica e tradizionale figura dell’arbitrato libero.
(25) Tali vicende sono state da me ripercorse in Disegno sistematico dell’arbitrato, 2a
ed., cit., I, 217 ss.; cfr. anche V. Bertoldi, in Aa.Vv., Commentario breve al diritto dell’arbi-
trato interno ed internazionale, 2a ed., diretto da Benedettelli, Consolo, Radicati di Brozolo,
Padova 2017, sub art. 808 ter, 65 ss., per i richiami alle diverse proposte ricostruttive della
dottrina.
(26) Cfr. le mie osservazioni in Disegno sistematico dell’arbitrato2, cit., I, 253 ss. La
impostazione data dall’art. 808 ter c.p.c. all’arbitrato irrituale come strumento processuale è
evidenziata anche da C. Cavallini, L’arbitrato rituale, cit., 4 s. e da V. Bertoldi, L’arbitrato e
le controversie di lavoro, cit., 25 ss., spec. 28 ss.
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14 rivista di diritto processuale 2019

secondo diritto o secondo equità al pari di quanto avviene con l’arbitrato


rituale, e che si differenzia rispetto a quest’ultimo, essenzialmente per due
aspetti: da un lato, per la disciplina dell’atto finale, che le parti vogliono sia
alternativo a quello degli artt. 824 bis ss. c.p.c. – essendo escluso (eccetto
che in materia di lavoro) l’acquisto di effetti esecutivi mediante omologa-
zione ed essendo prevista l’annullabilità (salve le ipotesi di nullità ricavabili
dal sistema) in via di azione, dinanzi al giudice di primo grado, negli
ordinari termini di decadenza e sempre in via eccezione; dall’altro, per
la possibilità riconosciuta alle parti di derogare concordemente alle dispo-
sizioni del libro IV, titolo VIII del codice di rito, altrimenti applicabili ad
eccezione di quelle, di cui si è detto (ossia l’art. 824 bis, l’art. 825 e gli artt.
827 ss. c.p.c.), nelle quali si condensa la differenza con l’arbitrato rituale.

7. – Se quanto da ultimo esposto dà conto della realtà normativa di un


arbitrato c.d. «irrituale» (art. 808 ter c.p.c.), le osservazioni svolte permet-
tono però anche di porre fine alla vecchia diatriba originata dalle tesi
contrapposte sulla «natura dell’arbitrato». Superamento che si realizza
non con la prevalenza della tesi della natura giurisdizionale e la contem-
poranea sconfitta della tesi c.d. privatistica, ma con il massimo riconosci-
mento possibile per la giustizia dei privati, di cui la giustizia arbitrale è
certo la più significativa espressione, la quale, nel nostro ordinamento, si
articola in una forma rituale, che oggi – anche al cospetto dell’art. 808 ter
c.p.c – possiamo considerare quella naturale e preferibile, oltre che mag-
giormente garantista per le parti, ed in una forma irrituale (27), costituente

(27) La possibilità di ricondurre anche l’arbitrato irrituale alla giurisdizione privata è


stata di recente ed innovativamente affermata da G. Ruffini, L’arbitrato come equivalente
della giurisdizione statuale, cit., 50 s., il quale ha osservato che «anche per l’arbitrato irri-
tuale, e non solo per il lodo che ne costituisce il risultato, può pertanto utilizzarsi la
definizione di equivalente giurisdizionale, con la consapevolezza che all’ancora maggior
libertà lasciata alle parti e in via sussidiaria agli arbitri nella determinazione delle regole
del procedimento corrisponde un assai minor livello di equiparazione alla sentenza giudi-
ziaria – che si traduce nel riconoscimento di una efficacia meramente contrattuale – essendo
il lodo irrituale risolubile per mutuo dissenso ex art. 1372 c.c., assoggettabile ad azione di
annullamento dinanzi al giudice di primo grado ex art. 808 ter c.p.c. e suscettibile di
exequatur giudiziale unicamente nel settore delle controversie di lavoro, sempre che siano
decorsi i termini per la proposizione di detta azione o la stessa sia stata respinta ovvero le
parti abbiano dichiarato per iscritto di non volerla proporre e cosı̀ di accettare il lodo.
Anche per tale forma di arbitrato, peraltro, flessibilità delle forme non significa assoluta
assenza o imprevedibilità delle stesse, dovendosi comunque garantire il rispetto del principio
del contraddittorio e conseguentemente anche quello della domanda, dinanzi ad un giudice
privato ma pur sempre terzo e imparziale».
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contrapposizione di un arbitrato libero all’arbitrato rituale 15

un minus rispetto alla prima e che presenta tuttora, soprattutto nelle


applicazioni giurisprudenziali, alcune zone d’ombra (28).
Mi piace ricordare, a questo proposito, che in uno dei suoi più im-
portanti contributi (29), Edoardo Ricci osservava che attribuire al lodo
arbitrale «efficacia di sentenza» finisce per conferire maggiore e non mi-
nore peso alla giustizia dei privati. E aggiungeva: «riconoscere al lodo
effetto di sentenza significa precisare che l’autonomia dei privati, lungi
dall’essere confinata nel terreno negoziale, può, a certe condizioni, anche
aspirare ad ottenere un risultato di tipo giurisdizionale, senza il giudice
dello Stato».
Come ho già avuto modo di scrivere, potremo parlare, parafrasando
un’espressione di Ferrarese, di «giurisdizione senza Stato» (30). Ritengo,
quindi, di poter concludere, ricordando che Nicola Picardi, in una delle
sue ultime opere (31), aveva già avvertito che quando si qualifica il potere
degli arbitri come «esercizio di attività giurisdizionale» si deve precisare
che si tratta di un’attività «oggettivamente giurisdizionale»e che tale può
essere definita solo sul presupposto che la giurisdizione non sia più ema-
nazione esclusiva della sovranità.

CARMINE PUNZI

(28) Sul minore appeal dell’arbitrato irrituale rispetto a quello rituale v. V. Bertoldi, Il
favor per l’arbitrato rituale e l’arbitrato irrituale quale eccezionale deroga all’art. 824 bis c.p.c.,
in Giur. it. 2015, 1468 ss., 1473 ss. Il tema è sviluppato con acutezza di considerazioni da C.
Consolo, Spiegazioni di diritto processuale civile, 11a ed., Torino 2017, I, 538 ss.
(29) V. E.F. Ricci, La funzione giudicante degli arbitri e l’efficacia del lodo (un Grand
Arrêt della Corte Costituzionale), in questa Rivista 2002, 367.
(30) M. R. Ferrarese, La Governance tra politica e diritto, Bologna 2010, 142.
(31) N. Picardi, Manuale del processo civile, 2a ed., Milano 2010, 676.
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PENSIERI IN LIBERTÀ
(INTORNO A UN GIUDICATO CHE NON DOVEVA ESSERCI)

SOMMARIO: 1. La saggezza di un detto attribuito a Paul Valery: «Je suis rarement de mon
avis». – 2. Condanna generica divenuta inattaccabile e successiva cassazione senza
rinvio della pronuncia sul quantum perché l’intero pur frazionato processo non poteva
proseguire: che succede? – 3. Il quesito: può sopravvivere l’emanata condanna gene-
rica? – 4. La diversa situazione nell’ipotesi di giudizio ab initio limitato alla condanna
generica. – 5. Situazione apparentemente paradossale in caso di processo unitariamente
promosso: la condanna generica non doveva esserci (perché non poteva svolgersi il suo
procedimento formativo), però c’è: e allora? – 6. Una possibile soluzione: la condanna
generica mantiene la sua efficacia, e ipotizzabili obiezioni. – 7. Breve messa a punto dei
problemi emergenti e un interrogativo inquietante: quel che non doveva esserci ma c’è
può considerarsi espressione dell’ordinamento (o potrebbe mai parlarsi di sentenza
giuridicamente inesistente)? – 8. Può ipotizzarsi una cognizione incidenter tantum della
illegittimità della pronuncia inattaccabile ma che non doveva esserci? – 9. Conclusione
scettica: per attenuare il rischio di dover dire «raramente sono della mia opinione», è
meglio lasciare ad altri la soluzione del problema che non si sa risolvere!

1. – Mi si è presentato di recente un problema che, dico subito so-


lennemente, non so come debba essere risolto. E, oserei dire, non sono
soltanto io a non saperne vedere la soluzione, perché, avendone parlato
con alcuni autorevoli amici, mi son sentito dare risposte assolutamente
divergenti, sı̀ che par lecito dire che neanche essi ben sanno quale abbia
ad essere la più corretta soluzione. Appena ne è intravista una possibile, si
affollano obiezioni tali da indurre a scartarla, e cosı̀ via anche per altre
ipotizzabili, con un continuo mutamento di opinioni che fa pensare alla
profonda saggezza del detto (a tutta prima un po’ beffardo) di un noto
scrittore francese: «Je suis rarement de mon avis»!
Mi limiterò quindi semplicemente ad esporre come il problema sia
sorto e si sia prospettato; solo aggiungendo qualche superficiale osserva-
zione che valga a dar ragione dell’incertezza, nella speranza che qualcuno
possa meglio individuare la via per la migliore soluzione.
Aggiungo che il tema si è posto a margine di una vicenda arbitrale (ma
fortunatamente per gli arbitri senza dover formare oggetto di loro deci-
sione) e come oggetto di una disputa giudiziaria tuttora in corso; sı̀ che è
perfino superfluo sottolineare la doverosa prudenza per non avere l’aria di
interloquire su di una vicenda ancora in itinere e/o suggerire alcunché a
chi certamente non ne ha bisogno.

2. – Viene instaurato un giudizio per risarcimento danni da asserito


inadempimento contrattuale; e il giudizio è per cosı̀ dire «unitario» nel

Rivista di diritto processuale 1/2019


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pensieri in libertà (intorno a un giudicato che non doveva esserci) 17

senso di mirare alla condanna della controparte e altresı̀ alla quantifica-


zione del danno risarcibile.
Il giudizio di primo grado si conclude con il rigetto delle proposte
domande, perché nemmeno sarebbe esistito un vero accordo contrattuale
di cui poter protestare l’inadempimento, bensı̀ una mera puntuazione di
qualcosa ancora da definire, nei tratti essenziali, per poter acquisire rile-
vanza giuridica. Dunque nessuna responsabilità in capo a chicchessia e
nessun danno suscettibile di risarcimento.
La sentenza viene impugnata e il giudice d’appello va in diverso avviso
rispetto al suo predecessore. Non solo reputa la sussistenza di un accordo
vincolante tra le parti, ma ne proclama l’inadempimento pronunciando
condanna generica per l’affermata responsabilità del soggetto ritenuto
inadempiente; frazionando quindi il giudizio, disponendone la prosecuzio-
ne ai fini della quantificazione del danno da risarcire, previa sua determi-
nazione anche a mezzo di consulenza tecnica d’ufficio, con i conseguenti
provvedimenti.
La parte che si è vista dichiarare responsabile non si acquieta dinanzi
all’emessa sua condanna generica, ma propone ricorso per cassazione,
chiedendo l’annullamento della pronuncia che l’ha vista soccombente.
Nel frattempo giunge a conclusione anche il «segmento processuale» d’ap-
pello relativo alla quantificazione del danno, al cui risarcimento il soggetto
già dichiarato responsabile viene condannato. Ma naturalmente anche la
pronuncia sul quantum viene impugnata in cassazione.
La diversità dei tempi delle menzionate pronunce e delle relative im-
pugnazioni conduce a due decisioni del Supremo organo giurisdizionale.
La prima, sul ricorso avverso l’indicata condanna generica, è di segno
negativo per l’esperito ricorso che viene respinto; la seconda, sul ricorso
proposto avverso la pronuncia sul quantum, conduce invece alla cassazione
senza rinvio dell’impugnata pronuncia, perché vista come atto terminale di
un processo (di appello) che non poteva essere proseguito per vizio insa-
nabile dello stesso atto di gravame.
Ed ecco dunque il problema: come «stanno assieme» le due menzio-
nate decisioni della Cassazione e quali ne son le conseguenze? La prima
vorrebbe segnare la parola fine in ordine alla condotta ritenuta censurabile
della parte di cui è affermata la responsabilità con l’indicata condanna
generica, e la reiezione del ricorso avverso quest’ultima proposto ne se-
gnerebbe la formazione del giudicato. Ma la seconda, relativa sı̀ specifica-
mente al quantum, ma di cassazione senza rinvio perché il giudizio di
appello non doveva o poteva esser proseguito, ci rivela che l’anteriore
pronuncia di condanna generica nemmeno avrebbe potuto esser pronun-
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18 rivista di diritto processuale 2019

ciata, talché in definitiva si sarebbe sı̀ formato un giudicato ma sulla


sentenza di primo grado di rigetto delle proposte domande per la non
procedibilità della pur proposta impugnazione.

3. – Si è già detto, all’inizio di queste pagine, che chi scrive non è o


non si sente in grado di risolvere il grave problema delineato.
Può acquisire, e se sı̀ con quale valenza, autorità di giudicato una
pronuncia che altra decisione resa nel prosieguo dello stesso giudizio ci
dice essere atto conclusivo di un processo che in appello non poteva
proseguire? Lo stesso giudizio: perché il segmento processuale preordina-
to alla determinazione del quantum altro non è che la prosecuzione di un
unico giudizio pur frazionato nei due momenti dell’an e del quantum. E se
questo è vero (come, checché se ne voglia o possa dire in contrario, ben
può dirsi testualmente previsto dall’art. 278 c.p.c.), sembrerebbe di poter
affermare che la «malasorte» toccata alla pronuncia sul quantum annullata
senza rinvio non può non toccare anche quel che con il rigetto del ricorso
avverso la condanna generica potrebbe sembrare definitivamente risolto.
Insomma: la condanna generica può sopravvivere e mantenere autorità a
fronte dell’avvenuta cassazione senza rinvio (e delle ragioni che vi son
sottese) della decisione sul quantum attuata nello stesso pur frazionato
giudizio?
E se taluno volesse chiedersi perché porsi tali interrogativi, la risposta
sembrerebbe (una volta tanto) abbastanza evidente. Invero:
- chi ha passato da vincitore il traguardo del giudizio di primo grado,
ma si vede in appello riformare l’emessa decisione con a proprio carico la
(anche confermata) condanna generica, assiste poi alla cassazione senza
rinvio della sentenza definitiva sul quantum perché non poteva proseguire
quel giudizio di appello che aveva condotto anche e proprio alla generica
condanna; che è alla fin fine come dire che quest’ultima non sarebbe
dovuta esser emessa, per insanabile vizio del suo stesso iter formativo;
- ma d’altro canto chi, più o meno faticosamente ha ottenuto l’affer-
mazione dell’altrui responsabilità, ben comprensibilmente non vorrebbe
vedersi privato di quanto possa aver ragione di reputar ormai definitiva-
mente acquisito in grazia di un provvedimento giudiziale, e cioè il diritto al
risarcimento.
Ecco, verrebbe da commentare, una vicenda che avrebbe potuto de-
stare la curiosità di J. Goldschmidt, nel vedere come l’iter processuale
scandito da oneri, decadenze, occasioni, possibilità, ecc. sia o possa essere
determinante nella formazione di quel che «dovrà valere come diritto» (nel
processo, «il diritto sta dalla parte di chi vince»)!
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pensieri in libertà (intorno a un giudicato che non doveva esserci) 19

4. – Può a questo punto metter conto di soffermarsi brevemente su


altra ipotesi configurabile.
È noto che superando inziali incertezze si ammette tranquillamente
che il giudizio risarcitorio possa essere ab initio circoscritto alla sola pro-
nuncia di condanna generica, con relativa affermazione della responsabi-
lità, rinviando ad altro processo la quantificazione del danno. In tal caso la
soluzione del problema sarebbe agevole, per non dire che in realtà non
verrebbe a porsi nessun problema del genere di quello prospettato. E
precisamente: esaurito senza successo l’iter delle impugnazioni, la pur
generica condanna diverrebbe certamente inattaccabile con la formazione
su di essa del giudicato. Ciò, ben inteso, senza pregiudicare l’autonomia
del successivo, se proposto, giudizio di quantificazione, che ben potrebbe
concludersi anche nel senso che in realtà non vi è alcun danno risarcibile.
La condanna generica, come ripetutamente affermato, richiede unicamen-
te che l’evento per cui si assume l’altrui responsabilità sia solo «potenzial-
mente» dannoso, ma la concreta sussistenza di un danno, la sua entità e
risarcibilità, sono demandate al giudice della quantificazione. Addirittura
si vede anche talora affermare che nessun vincolo graverebbe sul nuovo
giudicante, e finanche nemmeno in ordine alla pur già affermata respon-
sabilità (cosı̀ legittimando quanto meno il dubbio su a che cosa mai gio-
verebbe la pur faticosamente ottenuta generica condanna).
In ogni caso non vi sarebbe, a quel che pare, nessun «conflitto». Se per
l’emissione di una condanna generica è necessaria e in pari tempo suffi-
ciente la mera «potenzialità» di un danno, non vi è alcuna contraddizione
nel vedere affermare poi che in realtà nessun danno si è verificato o è
comunque ascrivibile a chi si pretende esserne responsabile, sı̀ da com-
portarne il risarcimento.

5. – Ben diverso (come nella vicenda che ha offerto lo spunto per


queste osservazioni) è il caso in cui avvenga, nel corso del processo «uni-
tariamente» iniziato, il suo frazionamento, pervenendo in un primo mo-
mento alla pronuncia di condanna generica con rinvio all’ulteriore corso
dello stesso processo di quello che attiene alla determinazione del quan-
tum. Frazionamento ex art. 278 c.p.c. che schiude la via a una vasta
gamma di ipotesi configurabili, ma delle quali una sola è quella che ha
destato il problema qui delineato.
Ciò è da dire allorché il frazionamento avvenga non in primo grado ma
in fase di impugnazione, quando cioè sullo sfondo rimane pur sempre la
decisione emessa in primo grado, con il rischio che eventuali vizi riscon-
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20 rivista di diritto processuale 2019

trabili nel procedimento di impugnazione abbiano a potersi tradurre in


quello che certo l’impugnante non vorrebbe, vale a dire l’inammissibilità o
improcedibilità dell’impugnazione stessa, con il passaggio in giudicato
della sentenza non correttamente impugnata.
Che è precisamente quanto sembra poter essere accaduto.
L’operato frazionamento in sede di appello del giudizio unitariamente
promosso ha condotto alla condanna generica del ritenuto responsabile,
confermata dalla successiva reiezione del ricorso in cassazione; ma dalla
pronuncia emessa sempre dal Supremo organo giurisdizionale in ordine
alla successiva decisione sul quantum, si apprende che quanto compiuto in
fase di appello era viziato da nullità assoluta, tant’è che la pronuncia sul
quantum è stata cassata senza rinvio, il che significa che il processo che vi
ha condotto non poteva proseguire. E la sentenza di condanna generica
emessa in quella stessa sede di appello che non avrebbe potuto e dovuto
svolgersi per un vizio impediente tale fase processuale, che fine fa? Torna
l’interrogativo: sopravvive o viene travolta?
La emessa pronuncia di cassazione senza rinvio ci dice che quella fase
processuale non doveva avere luogo, perché doveva essere rilevata anche
d’ufficio la nullità dell’atto che le aveva dato origine; e allora può dirsi
formato un giudicato conclusivo di un iter giudiziale che non sarebbe
dovuto svolgersi? In poche parole: quella sentenza (di condanna generica
resa in appello) non doveva esserci; però c’è, e il rigetto del ricorso contro
essa proposto dovrebbe averla resa definitiva, non più impugnabile, non
più rimuovibile.
Sembrerebbe dunque possibile invocarla per fondare su di essa, e cioè
sull’affermata responsabilità dalla medesima proclamata, un nuovo giudi-
zio volto alla determinazione del quantum, senza preclusioni derivanti dalla
menzionata seconda pronuncia del Supremo collegio. Quest’ultima, po-
trebbe anche ritenersi, avrebbe investito direttamente solo l’anteriore de-
cisione sul quantum eliminandola, ma senza toccare la condanna generica e
l’affermata responsabilità. «Cosı̀ è se vi pare», verrebbe da dire.
E di contro alla affermata (dalla seconda pronuncia di legittimità)
nullità dell’impugnazione si potrebbe obiettare che essa, non rilevata nella
acconcia sede (o comunque non ritenuta ancorché denunciata e nonostan-
te la sua rilevabilità ex officio) non ha impedito la formazione del giudi-
cato. Può venir qui fatto di ricordare come, anche argomentando dall’art.
161 c.p.c., si sia pur impropriamente parlato del giudicato come causa di
generale sanatoria di ogni pregressa nullità; sicché, in definitiva, ogni
nullità avrebbe perduto qualsiasi rilevanza.
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pensieri in libertà (intorno a un giudicato che non doveva esserci) 21

Già, vien tosto da rilevare: ma qui la affermata nullità è stata ritenuta


impeditiva dell’intero corso dell’appello (per parte sua unitariamente pro-
posto) che non poteva aver seguito, sı̀ che nessun «frazionamento» tra an e
quantum e nessuna condanna generica avrebbero potuto verificarsi. Que-
sto e non altro parrebbe doversi evincere dalla (successiva) cassazione
senza rinvio che investe l’intero giudizio di appello proprio perché unita-
riamente esperito; esso non doveva e poteva svolgersi, e se invece è pro-
seguito lo è (verrebbe da dire) solo «de facto». Insomma, quel che non
doveva e poteva proseguire era l’intero giudizio di appello, dunque anche
l’iter formativo della emessa condanna generica; e se questa è la emergente
realtà, come si potrebbe (correttamente) pretendere di «isolare» la con-
danna generica del contesto che vi ha dato origine, per darvi autonoma
vita?
Certo, se anziché formare oggetto di rilievo solo in sede di ricorso
avverso la pronuncia sul quantum, la nullità fosse stata anteriormente
riscontrata, la conseguenza sarebbe stata radicalmente diversa: riguardan-
do la nullità il proposto gravame, un giudicato si sarebbe sı̀ formato, ma
quello sulla pronuncia resa in primo grado reiettiva di ogni pretesa risar-
citoria.

6. – Comunque, l’idea della persistente efficacia-autorità della pronun-


cia di condanna generica, può apparire naturale forse anche perché alme-
no apparentemente la più semplice; ma al tempo stesso forse un po’
troppo semplicistica.
Si potrebbe osservare che un qualche conforto all’idea della soprav-
vivenza della condanna generica abbia forse a trovarsi nell’orientamento
che (al di là di quanto testualmente previsto dall’art. 393 c.p.c. per il
principio di diritto), pur dinanzi all’estinzione del giudizio di rinvio con
quel che vi consegue, proclama la salvezza delle pronunce di merito
anteriormente emesse tanto più se assistite dal giudicato su di esse for-
matosi. Un tal rilievo è certamente suggestivo, ma non possono nascon-
dersi le profonde differenze tra sopravvenuta estinzione (del giudizio di
rinvio) e cassazione senza rinvio di una pronuncia resa in un giudizio che
non doveva e poteva proseguire. Nell’un caso le decisioni «conservate»
erano ritualmente emesse, nell’altro nessuna pronuncia (di merito) pote-
va e doveva essere emanata, perché impedita dalla inidoneità dello stru-
mento preordinato alla sua formazione. La diversità delle vicende, che
oltre tutto muovono da situazioni antitetiche, è tale da far apparire
troppo ardita l’idea di poter «trasporre» all’una quel che pur si ritiene
aver valenza nell’altra. E resta sempre sullo sfondo il monito emergente
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22 rivista di diritto processuale 2019

dalla seconda pronuncia della Cassazione che, come già ripetutamente


osservato, ci fa intendere che quella sentenza non poteva e doveva essere
resa, perché inficiato da nullità l’intero iter che vi ha condotto; tanto da
proclamare la cassazione senza rinvio sı̀ della pronuncia sul segmento
processuale relativo al quantum, ma in realtà dell’intero giudizio che nelle
fasi di gravame non poteva essere proseguito. E se non poteva essere
proseguito, non poteva esserlo nemmeno ai fini limitati della condanna
generica. Conseguenza inevitabile sarebbe stata il non assistere ad alcuna
pronuncia di condanna per generica che fosse e ancora una volta con il
passaggio in giudicato della sentenza «negativa» di ogni domanda resa in
primo grado.
E può cosı̀ venire a riproporsi un interrogativo inquietante: ma può
passare in giudicato ed acquisirne i connotati una sentenza che non sa-
rebbe mai dovuta essere emessa? O una tal sentenza, proprio se non altro
per la contraddizione che la caratterizza – c’è, ma non doveva esserci – è
un qualcosa in cui l’ordinamento non può riconoscersi? Da poter riguar-
dare come giuridicamente inesistente?

7. – Prima di proseguire pur a costo di indulgere a (e chiedendo venia


per le) ripetizioni, è opportuno un breve indugio per ridisegnare i tratti
salienti della vicenda in esame.
Il giudizio risarcitorio unitariamente (sia per l’an sia per il quantum)
instaurato viene in appello frazionato, pervenendo cosı̀ a due pronunce,
come due sono le pronunce rese in sede di legittimità; l’una conferma-
tiva della emessa condanna generica, l’altra di cassazione senza rinvio
della pronuncia sul quantum, in quanto il giudizio non poteva essere
proseguito per il vizio dell’atto di appello che investiva sia l’an, sia il
quantum.
Ma proprio perché il processo era stato, come detto, unitariamente
promosso, quel che non poteva proseguire era l’intero procedimento di
appello e non davvero il solo «segmento processuale» concernente il quan-
tum. A questa luce parrebbe evidente che nulla di quanto occorso in sede
di gravame è stato ritenuto corretto, a iniziare dallo stesso operato frazio-
namento con quel che vi ha fatto seguito: questa e non altra sembrerebbe
doversi ritenere la conclusione dell’intricata vicenda, con l’altrettanto evi-
dente formazione del giudicato sulla sentenza di primo grado invalidamen-
te appellata.
Dinanzi a due pronunce che sembrano porsi agli antipodi l’una del-
l’altra (perché la prima reiettiva del ricorso avverso la condanna generica
condurrebbe al giudicato su quest’ultima, mentre la seconda ci dice che
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pensieri in libertà (intorno a un giudicato che non doveva esserci) 23

nulla di quanto avvenuto in appello merita di esser conservato) (1) potreb-


be anche non accadere nulla; e in tal caso nulla quaestio, l’intera vicenda
potrebbe dirsi esaurita senza conseguenze.
Ma come del resto abbastanza evidente e infatti puntualmente acca-
duto, chi aveva ottenuto a proprio favore la condanna generica della
controparte intende superare la delusione subita con la cassazione senza
rinvio della pronuncia sul quantum; e, per cosı̀ dire, ricomincia da capo,
nel senso di richiedere in un nuovo giudizio la determinazione del quan-
tum preteso, ponendo a fondamento delle sue richieste l’ottenuta con-
danna generica che assume non scalfita da quanto successivamente oc-
corso.
Tutto ciò pare ben comprensibile. Ma quel che vien da chiedersi è:
davanti a tale reiterazione che cosa può avvenire?
Ecco allora palesarsi la rilevanza degli interrogativi già dianzi solo
accennati: può dirsi formato il giudicato rispetto a una sentenza che non
sarebbe potuta essere emanata? Se il giudizio di appello non poteva esser
proseguito per l’invalidità dell’atto che vi aveva dato origine, la decisione
che ne conclude una frazione può veramente attingere la forza del giudi-
cato? E una tale sentenza può dirsi espressione dell’ordinamento e dallo
stesso riconoscibile?
Un tale interrogativo può giustificarsi, nei termini in cui lo si è formu-
lato, perché, come è noto, si è fatto e si fa non di rado un gran parlare di
«inesistenza giuridica» anche rispetto a una sentenza; nonostante le incer-
tezze che da sempre circondano una tale qualifica, non a caso definita
come frutto di confusione di linguaggio per non ricordare più sofisticate
o immaginifiche configurazioni come ad es. «ombra senza corpo», e via
dicendo. La conclusione che sembra potersi evincere dalle discussioni a tal
riguardo può riassumersi nell’affermazione che è lecito parlare di «inesi-
stenza giuridica» a fronte di un atto che presenti tali anomalie da non
essere nemmeno astrattamente riconducibile all’ordinamento, o (il che è
pressoché lo stesso) che presenti anomalie tali da non aver formato oggetto

(1) Si badi: sarebbe improprio il discorrere di contrasto tra giudicati, se è vero – come
del resto comunemente si afferma – che una tal figura va ricondotta alle (sole) sentenze di
merito, laddove nel caso la pronuncia di cassazione senza rinvio altro non fa intendere se
non che in appello nessuna decisione di merito poteva essere emessa, per l’improcedibilità
del giudizio che vi avrebbe dato luogo. Non senza aggiungere che comunque, quand’anche
di un vero contrasto potesse parlarsi, a fronte di decisioni della Suprema Corte non sarebbe
percorribile la via «ordinaria» per porvi rimedio, alla luce dei rigorosi limiti posti dall’art.
391 bis c.p.c. alla revocazione.
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24 rivista di diritto processuale 2019

di considerazione e di valutazione da parte del legislatore per la palese


estraneità all’ordinamento (2).
Se qualcosa del genere potesse dirsi della sentenza formalmente pas-
sata in giudicato per l’esaurimento delle proponibili impugnazioni, ma che
non poteva essere emessa perché il relativo procedimento di formazione
neppure poteva svolgersi, se una tale prospettiva fosse accettabile, la ri-
sposta al problema poc’anzi posto non sarebbe ardua. Chi si è visto ri-
proporre la domanda di determinazione del quantum, potrebbe semplice-
mente osservare che un tale bis in idem sarebbe precluso dal giudicato che,
stante la nullità dell’appello, si sarebbe formato sulla anteriore sentenza di
primo grado, reiettiva di ogni altrui pretesa, senza alcun riguardo per la
condanna generica da riguardare come giuridicamente inesistente.
Tutto ciò, è fin superfluo aggiungerlo, appare quanto meno azzardato.
Il problema è alla fin fine sempre quello: dei due termini proponibili – che
sono: la decisione non doveva essere emessa, ma c’è; la decisione c’è, pur
se non sarebbe dovuta esserci – a quale bisogna accordare maggior rilievo?

8. – Può venire in mente un’altra via forse percorribile.


Come è noto, abbastanza di recente, si è vista ammettere la cognizione
incidenter tantum della «ingiustizia» di una pronuncia pur munita della
autorità del giudicato, e ciò per legittimare l’azione risarcitoria di chi
avrebbe sofferto la sentenza asseritamente ingiusta, colorando per l’appun-
to come ingiusto il danno lamentato. Chi scrive non ha ritenuto di poter
accedere a una tale visione, perché l’ingiustizia di una sentenza passata in
giudicato può essere accertata solo nella fase rescissoria della revocazione
straordinaria, ovviamente quando di quest’ultima sussistano i requisiti. E
però detta visione è stata comunque ben autorevolmente confortata dal
Supremo collegio.

(2) Pare inutile star qui a ricordare quanto già oltre mezzo secolo addietro limpida-
mente osservato da G. Conso (vanamente, a mio avviso, contraddetto da enunciazioni
successive), che cioè se un vizio, per grave che sia, risulta aver formato oggetto di conside-
razione dalla legge, con la predisposizione di apposito rimedio, è semplicemente senza senso
fantasticare di inesistenza giuridica. Ma ciò non può ripetersi per quanto qui interessa,
perché nessun rimedio, nemmeno «straordinario», sembra potersi dir previsto a fronte di
una decisione che poi – ma nello stesso giudizio – risulta esser resa in una fase processuale
che non poteva svolgersi. E pare qui superfluo attardarsi a rilevare che, in una vicenda come
quella considerata, e tanto più a fronte di pronunce del Supremo Collegio, non trova spazio
alcuna figura di revocazione. Può aggiungersi: se come esempio di sentenza «giuridicamente
inesistente» si porta l’ipotesi di pronuncia resa da chi non è giudice (o, come altra volta
affermato, ha cessato di esserlo), qualcosa di non poi troppo dissimile qualcuno potrebbe
forse ripetere per la decisione il cui iter formativo non poteva e doveva svolgersi.
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pensieri in libertà (intorno a un giudicato che non doveva esserci) 25

In una tale prospettiva, come si è ammessa l’affermazione incidenter


tantum dell’ingiustizia dell’anteriore giudicato, non dovrebbe esser preclu-
so qualcosa di analogo per una considerazione sempre incidenter tantum
della invalidità-illegittimità su di una sentenza che non doveva essere
emessa, perché non poteva proseguire il suo procedimento di formazione.
E se tutto questo potesse mai ritenersi corretto, ecco che sarebbe superato
ogni e qualsiasi vincolo derivante dal giudicato sulla condanna generica,
mentre non resterebbe ancora una volta che dare rilievo al consolidamento
della pronuncia di primo grado oggetto sı̀ di impugnazione ma in un
procedimento di appello che non poteva procedere.

9. – Si sono cosı̀ esposti alcuni pensieri «in libertà» suggeriti dalla


(singolare) situazione venutasi a determinare e rapidamente tratteggiata.
A questo punto non resta a chi scrive che ripetere quanto enunciato
all’inizio: di non sapere quale sia la soluzione più corretta del problema e
di attendere i chiarimenti che altri possa essere in grado di fornire, elimi-
nando ogni incertezza. Del resto, è forse meglio astenersi da ogni conclu-
sione che non il dover ripetere con la pungente ironia del richiamato
scrittore francese «raramente sono della mia opinione», tanto più quando
non si ha nemmeno precisa contezza di quale essa sia.

VITTORIO COLESANTI
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NOTE SU AUTHORITIES E GIURISDIZIONE (1)

SOMMARIO: 1. Premessa. – 2. Le autorità indipendenti con poteri sanzionatori. – 3. (Segue)


La Banca d’Italia. – 4. (Segue) La Commissione nazionale per la società e la borsa
(Consob). – 5. (Segue) Il garante per la protezione dei dati personali. – 6. (Segue)
L’Istituto per la vigilanza delle assicurazioni private (IVASS). – 7. (Segue) L’autorità
garante della concorrenza e del mercato (AGCM). –8. (Segue) L’autorità per le garan-
zie nelle comunicazioni (AGCOM). – 9 (Segue) L’autorità nazionale anticorruzione
(ANAC). – 10. (Segue) L’autorità per l’energia elettrica e il gas. – 11. Le autorità
indipendenti con poteri di stimolo delle amministrazioni. – 12. Conclusioni. – 13.
(Segue) I criteri di riparto della giurisdizione. – 14. (Segue) La realizzazione coattiva
dei provvedimenti sanzionatori.

1. – «Per autorità amministrative indipendenti si intendono general-


mente, nell’ordinamento italiano, quei soggetti o enti pubblici, istituiti con
legge, che esercitano in prevalenza funzioni amministrative in ambiti con-
siderati sensibili o di alto contenuto tecnico (concorrenza, privacy, comu-
nicazioni ecc.), tali da esigere una peculiare posizione di autonomia e di
indipendenza nei confronti del governo, allo scopo di garantire una mag-
giore imparzialità (c.d. neutralità) rispetto agli interessi coinvolti». «I mo-
delli a cui si è ispirato il legislatore italiano sono stati, da un lato, le
indipendent agencies statunitensi (il cui sviluppo ha inizio con il New
Deal rooseveltiano, anche se ne erano stati creati alcuni già nella seconda
metà del XIX secolo), e, dall’altro, le più recenti «autorités administratives
indépendantes» francesi» (per indicazioni sull’imponente bibliografia sul-
l’argomento, si rinvia a G. Scarselli, Autorità amministrative indipendenti:
appunti per una possibile riforma, in Foro it. 2003, V, 232, che segue la
monografia La tutela dei diritti dinanzi alle autorità garanti, Milano 2000).

(1) Queste pagine sono l’intervento al convegno, «A trent’anni dal convegno palermi-
tano su Processo e tecniche di attuazione dei diritti. Una riflessione aggiornata in omaggio a
Salvatore Mazzamuto», che si è svolto nell’Università Roma Tre il 17 e il 18 novembre 2017.
Nella introduzione, si è ricordato che nel convegno palermitano il tema assegnato è stato
«Le tecniche di attuazione dei diritti di credito nei processi di espropriazione forzata» (negli
Atti, Napoli 1989, II, p. 791 ss., nonché in Riv. trim. dir. proc. civ. 1988, p. 123 ss.; il testo,
in lingua inglese, è anche in Italian yearbook of Civil Procedure, Milano 1991, p. 491 ss.).
Un secondo contributo al dibattito ha avuto per oggetto «Il pignoramento di crediti nei
confronti delle pubbliche amministrazioni» (negli Atti, cit., II, p. 967 ss.; gli sviluppi della
legislazione indussero ad aggiungere una postilla: «L’unificazione degli strumenti di realiz-
zazione coattiva dei crediti dello stato e degli altri enti pubblici (primi appunti sul d.p.r. 28
gennaio 1988, n. 43), in Riv. trim. dir. proc. civ. 1988, p. 639 s.). Si è rilevato che il tema che
assegnato riguarda i rapporti tra autorità amministrative indipendenti e giurisdizione e che il
filo rosso che collega l’evento palermitano con romano comprende anche i temi assegnati: la
tutela nei confronti delle pubbliche amministrazioni, debitrici e creditrici.

Rivista di diritto processuale 1/2019


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note su authorities e giurisdizione 27

Sennonché questa definizione, tratta dalla enciclopedia Treccani, im-


plica una analisi della specifica disciplina di ciascun ente, dei compiti e dei
poteri ad esso attribuiti dalla legge.
Ciascuna autorità, infatti, gode di una propria disciplina, attributiva di
diversi compiti e diversi poteri.
In realtà, gli obiettivi in funzione dei quali sono state istituite le auto-
rità amministrative indipendenti potrebbero essere realizzati, rispettiva-
mente, dal legislatore, dalla magistratura e dalle amministrazioni: l’incapa-
cità di questi di soddisfare le specifiche esigenze dei diversi settori, tutta-
via, ha determinato la delega all’esterno vuoi delle funzioni regolatrici, vuoi
di quelle di composizione dei conflitti.
A livello sovranazionale, l’Organizzazione per la cooperazione e lo
sviluppo economico (OCSE), il 19 marzo 2009, ha avviato iniziative per
l’elaborazione di «Global standard» in materia di lavoro, di ambiente, di
finanza (https://bit.ly/2v4ONnk). E il Pontificio Consiglio della giustizia e
della pace, con un importante documento del 24 ottobre 2011 (http://
bit.ly/tZcNVm), si è espresso «per una riforma del sistema finanziario e
monetario internazionale nella prospettiva di un’autorità pubblica a com-
petenza universale».
Tutto ciò pone vuoi il problema della natura e dell’efficacia delle
regole elaborate dalle Authorities, vuoi quello della natura di tali organi.
Vi è anche l’esigenza della armonizzazione delle discipline, che pre-
suppone, tuttavia, un’opera di ricognizione.
In riferimento allo specifico tema assegnato, «Autorithies e giurisdi-
zione», occorre preliminarmente ricordare che «l’ordinamento anzitutto
non conosce un «tertium genus» tra amministrazione e giurisdizione, alle
quali la Costituzione riserva rispettivamente, per distinguerne e discipli-
narne le attività, gli artt. 111 e 97. Non vi è nel sistema costituzionale una
figura di paragiurisdizionalità a sé stante, distinta dalle due predette, ma
piuttosto con l’uso di tale termine descrittivo si suole diffusamente indi-
care organi pubblici dotati di poteri la cui collocazione ha suscitato dubbi.
(…) l’art. 102 della Costituzione stabilisce che la funzione giurisdizionale è
esercitata da magistrati ordinari istituiti e regolati dalle norme sull’ordina-
mento giudiziario» (cosı̀ Cass., 20 maggio 2002, n. 7341).
L’esercizio della giurisdizione è riservato ai giudici.
Ai sensi dell’art. 102, co. 2˚, Cost., «non possono essere istituiti giudici
straordinari o giudici speciali» e, ai sensi della VI disp. trans. Cost., il
legislatore aveva il compito di procedere «alla revisione degli organi spe-
ciali di giurisdizione attualmente esistenti».
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28 rivista di diritto processuale 2019

I giudici, nell’ordinamento della Repubblica italiana, sono quelli ordi-


nari, togati ed onorari, nonché quelli speciali: amministrativi, contabili,
tributari e militari.
L’esercizio di giurisdizione è esercizio di sovranità. I giudici sono
soggetti soltanto alla legge. Il controllo di legalità è garantito dalla Cassa-
zione.
Sono impugnabili per cassazione le decisioni in materia disciplinare
del Consiglio Superiore della Magistratura, del Consiglio Nazionale Fo-
rense e di altri organi professionali, cosicché anche questi possono essere
considerati organi giurisdizionali.
Le autorità amministrative indipendenti, invece, non sono riconduci-
bili ad alcuna di queste figure.
Sono organi amministrativi.
Sul piano pratico, ciò implica che l’impugnazione degli atti o dei
provvedimenti da esse emanati deve essere diretta nei loro confronti, in
qualità di parte, mentre l’impugnazione dei provvedimenti giurisdizionali
non ha mai come contraddittore l’organo che li ha emanati.
Fatta questa precisazione preliminare, l’analisi che segue avrà per og-
getto una rassegna delle discipline che regolano i rapporti tra ciascuna
autorità indipendente e la giurisdizione.
Sebbene anche tali attività implichino un rapporto con la giurisdizio-
ne, non saranno considerate quelle, direttamente o indirettamente, riferi-
bili alle autorità e dirette alla definizione delle controversie e alla compo-
sizione delle crisi. In particolare, non saranno esaminate le questioni rela-
tive all’Arbitro Bancario Finanziario (ABF), all’Arbitro per le Controversie
finanziarie (ACF), alla Camera arbitrale dei Lavori Pubblici e agli altri
organismi di composizione delle controversie istituiti presso le autorità
indipendenti. Neppure saranno esaminate le procedure regolano la crisi
delle banche di cui al titolo IV del t.u.b., quelle che regolano la crisi delle
società di assicurazione di cui al titolo XVI del codice delle assicurazioni
(d.lgs. 7 settembre 2005, n. 209) e gli strumenti per la composizione delle
crisi da sovraindebitamento di cui alla l. 27 gennaio 2012, n. 3.
Gli strumenti alternativi di composizione dei conflitti, pur collegati alle
autorità amministrative indipendenti, non costituiscono un aspetto carat-
terizzante l’attività di queste ultime, sebbene tanto l’ABF quanto l’ACF
siano istituzioni che hanno manifestato, in questo ambito, notevole effi-
cienza. D’altro canto, i compiti ed i poteri di questi enti nell’ambito delle
procedure concorsuali non sembrano offrire indicazioni significative sui
rapporti tra autorità indipendenti e giurisdizione.
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note su authorities e giurisdizione 29

Per affrontare il tema dei rapporti tra autorità indipendenti e giuri-


sdizione è sembrato opportuno concentrare l’attenzione sulla impugnazio-
ne dei provvedimenti sanzionatorii e sugli effetti della attività di stimolo
delle altre amministrazioni. A tale fine, appare utile distinguere le autorità
amministrative indipendenti in due gruppi: nel primo sono comprese
quelle che hanno anche poteri sanzionatori, nel secondo quelle che hanno
soltanto poteri di stimolo delle altre amministrazioni.

2. – In questa prospettiva, si procederà ad una rassegna delle norma-


tive dettate per ciascuna autorità indipendente: per quanto riguarda le
autorità comprese nel primo gruppo, si darà conto dei poteri sanzionatori
attribuiti a ciascuna autorità e si indicherà il procedimento di opposizione;
per quanto riguarda quelle comprese nel secondo gruppo, si darà conto
dell’attività delle autorità in relazione alle esigenze sottese alla tutela giuri-
sdizionale.

3. – La prima e più antica autorità amministrativa indipendente è la


Banca d’Italia.
Nell’ambito dei diversi compiti ad essa attribuiti ed analiticamente
indicati nel sito web (http://www.bancaditalia.it), la Banca d’Italia svolge
quello di vigilanza, anche nell’ambito del «Meccanismo di vigilanza
unico».
Queste attività possono sopperire alle esigenze di tutela dei soggetti
coinvolti nei rapporti bancari. È controversa, infatti, la responsabilità del-
l’ente per il mancato esercizio dei poteri di vigilanza.
La Banca d’Italia dispone anche di poteri sanzionatori.
Il capo VI del titolo VIII del t.u.b. di cui al d.lgs. 1˚ settembre 1993, n.
385, è intitolato «Disposizioni generali in materia di sanzioni amministra-
tive».
Ai sensi dell’art. 145, comma 4˚, l’opposizione si propone, nel termine
di trenta giorni (ovvero di sessanta se il ricorrente risiede all’estero) dalla
comunicazione del provvedimento, alla corte di appello di Roma, median-
te notificazione del ricorso, che deve essere depositato, unitamente ai
documenti, nei successivi trenta giorni. L’opposizione non sospende l’ese-
cuzione del provvedimento, che può essere disposta con «ordinanza non
impugnabile» dalla «corte di appello», per «gravi motivi». La trattazione,
ai sensi del successivo comma 6˚, è collegiale in pubblica udienza: il pre-
sidente, con decreto, fissa la data di quest’ultima e designa il relatore; il
decreto è notificato alle parti a cura della cancelleria; la mancata compa-
rizione dell’opponente all’udienza determina l’improcedibilità del ricorso,
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30 rivista di diritto processuale 2019

che viene dichiarata con «ordinanza ricorribile per cassazione»; la corte


dispone di poteri istruttori d’ufficio e deve sentire personalmente le parti
che ne facciano richiesta. Il procedimento è definito con sentenza.
Nell’ambito dei lavori che hanno preceduto la riforma del diritto
commerciale, nella prospettiva della istituzione di sezioni specializzate,
nella «Relazione in materia di giustizia per le imprese», si era proposto
di attribuire a queste ultime anche queste controversie (http://bit.ly/
2hyI9Tw), ma la proposta suscitò la ferma reazione della Banca d’Italia.
Il codice del processo amministrativo aveva attribuito le opposizioni
amministrative in materia bancaria, e non solo, alla giurisdizione esclusiva
del giudice amministrativo, ma la Corte costituzionale ha dichiarato ille-
gittimo l’art. 133, lett. l) del c.p.a. di cui al d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104
(Corte cost. 27 giugno 2012, n. 162, e Corte cost. 9 aprile 2014, n. 94).
Ai sensi dell’art. 145 bis dello stesso t.u.b., aggiunto dall’art. 8, comma
11˚, d.lgs. 13 agosto 2010, n. 141, tuttavia, i provvedimenti sanzionatori
dell’Organismo per la tenuta dell’elenco dei confidi, previsto dall’art. 112
bis, sono impugnabili innanzi al Tribunale amministrativo regionale nella
cui circoscrizione ha sede l’Organismo. Nel testo originario della disposi-
zione, il secondo periodo prevedeva che il ricorso fosse depositato presso
la cancelleria della corte d’appello; questa parte della disposizione è stata
poi corretta dall’art. 5, comma 3˚, d.lgs. 14 dicembre 2010, n. 218 (cfr.
Rassegna di legislazione 1˚ settembre 2010 – 30 giugno 2011, in questa
Rivista 2011, 1044). Il comma 2˚ del testo vigente rinvia al c.p.a. Per
qualche mese, ha avuto vigore una disposizione, per la quale la giurisdi-
zione apparteneva al Tribunale amministrativo regionale, ma l’atto intro-
duttivo andava depositato nella cancelleria della corte d’appello.
I provvedimenti sanzionatori emessi dalla Banca d’Italia, anche per
conto della Banca Centrale Europea, dunque sono opponibili innanzi al
giudice ordinario.
La Cassazione ha anche affermato che la dichiarazione di illegittimità
costituzionale dell’art. 133, lett. l) c.p.a. ha fatto rivivere la competenza
esclusiva della corte di appello: Cass. 31 luglio 2012, n. 13727.
La normativa primaria è integrata da disposizioni secondarie emesse il
18 dicembre 2012 (http://bit.ly/2igF9bz) dalla stessa Banca d’Italia che
regolano la «procedura sanzionatoria».
Se si prescinde dai provvedimenti sanzionatori dell’Organismo per la
tenuta dell’elenco dei confidi, è un sistema risalente all’art. 90 r.d.l. 12
marzo 1936, n. 375, per il quale la corte d’appello di Roma era competente
sul reclamo contro il provvedimento sanzionatorio emesso dal Ministro
delle finanze, in base alla relazione dell’ispettorato; la corte provvedeva in
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note su authorities e giurisdizione 31

camera di consiglio e le parti potevano «chiedere» di essere sentite perso-


nalmente.
L’art. 145, comma 4˚, t.u.b. non presenta differenze significative: il
provvedimento sanzionatorio è emesso dalla Banca, non dal Ministro; è
espressamente prevista la pubblicità dell’udienza; è sanzionata con l’im-
procedibilità la mancata comparizione dell’opponente. La struttura del
procedimento è ancora quella disegnata nel 1936.

4. – La disciplina relativa ai poteri sanzionatori della Commissione


nazionale per la società e la borsa (Consob) riproduce in parte quella
dettata per la Banca d’Italia.
Nel sito web (https://bit.ly/2uUp9CL) sono indicati i compiti e le
attività della Consob.
L’art. 187 septies, commi 4˚ e seguenti, del t.u.f. di cui al d.lgs. 24
febbraio 1998, n. 58, riproduce, in parte, l’art. 145 t.u.b. La competenza è
attribuita alla «corte d’appello nella cui circoscrizione è la sede legale o la
residenza dell’opponente», ovvero a quella «del luogo in cui è stata com-
messa la violazione»; la competenza della corte di appello di Roma costi-
tuisce un criterio residuale.
I termini per l’opposizione sono i medesimi: trenta giorni, ovvero
sessanta se il ricorrente risiede all’estero, dalla comunicazione del provve-
dimento; entro tali termini, il ricorso deve essere notificato; nei successivi
trenta giorni deve essere depositato, unitamente ai documenti. Anche
l’opposizione contro i provvedimenti della Consob non sospende l’esecu-
zione del provvedimento, che può essere disposta con «ordinanza non
impugnabile» dalla «corte di appello», per «gravi motivi». La trattazione,
ai sensi del comma 6˚, è collegiale in pubblica udienza: il presidente, con
decreto, fissa la data di quest’ultima e designa il relatore; il decreto è
notificato alle parti a cura della cancelleria; la mancata comparizione del-
l’opponente all’udienza determina l’improcedibilità del ricorso, che viene
dichiarata con «ordinanza ricorribile per cassazione»; la corte, ai sensi del
comma 6˚ bis, dispone di poteri istruttori d’ufficio e deve sentire perso-
nalmente le parti che ne facciano richiesta. Il procedimento è definito con
sentenza.

5. – I rapporti tra Banca d’Italia e Consob, da una parte, e giurisdi-


zione civile, dall’altra, se si prescinde dalle vicende relative alle crisi d’im-
presa, sono circoscritti alla impugnazione dei provvedimenti sanzionatori.
Se si orienta l’attenzione sull’attività degli altri enti, questa è sostitutiva
o succedanea dell’attività giurisdizionale.
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32 rivista di diritto processuale 2019

La tutela dei diritti coinvolti nella attività di altre autorità amministra-


tive indipendenti può essere fornita da queste ultime in forme più sem-
plici, più efficaci e meno costose di quelle previste dalla attività giurisdi-
zionale.
L’art. 152, comma 1˚, del codice in materia di protezione di dati
personali, di cui al d.lgs. 30 giugno 2003, n. 196, infatti, stabilisce che
«tutte le controversie che riguardano, comunque, l’applicazione delle di-
sposizioni del presente codice, comprese quelle inerenti ai provvedimenti
del Garante in materia di protezione dei dati personali o alla loro mancata
adozione, nonché le controversie previste dall’articolo 10, comma 5, della
legge 1˚ aprile 1981, n. 121, e successive modificazioni, sono attribuite
all’autorità giudiziaria ordinaria». La disposizione succede all’art. 29, com-
ma 1˚ e da 6 a 9, l. 31 dicembre 1996, n. 675.
In questo contesto, la tutela giurisdizionale svolge un ruolo residuale.
La attuazione degli interessi protetti dalla normativa sostanziale è affi-
data prevalentemente al Garante (https://bit.ly/1KsGL8e), i provvedimenti
del quale sono assistiti, ai sensi dell’art. 170 del codice, anche da misure
coercitive penali, prima che lo fossero in generale, ma mediante misure
coercitive solo economiche, quelli dei giudici, ai sensi dell’art. 614
bis c.p.c.
La tutela giurisdizionale si manifesta, quindi, in primo luogo, alterna-
tiva alla richiesta di tutela diretta al garante. In secondo luogo, essa trova
applicazione allorché l’interessato si sia preventivamente rivolto al Garan-
te; in caso di accoglimento del ricorso amministrativo, l’iniziativa di adire
l’autorità giudiziaria può essere assunta dal titolare del trattamento; in caso
di rigetto, dall’interessato. In terzo luogo, la tutela giurisdizionale può
essere invocata contro le sanzioni amministrative comminate dal Garante.
Nella seconda e nella terza ipotesi si tratta di giudizi di impugnativa di
atti; nella prima, invece, la controversia non implica la pronunzia di alcun
provvedimento amministrativo; è, in parte, analogo a quest’ultima il caso
in cui il Garante abbia respinto il ricorso dell’interessato ovvero non abbia
risposto affatto.
La diversa tipologia delle controversie incide sullo svolgimento del
procedimento. L’impugnativa degli atti o del silenzio del Garante è sotto-
posta a termini di decadenza ed implica l’enunciazione dei motivi, con
preclusione della possibilità di aggiungerne altri. Il diverso oggetto delle
controversie implica anche l’esercizio di diversi poteri istruttori: può trat-
tarsi di controversie meramente documentali ovvero di controversie che
richiedono l’acquisizione di prove costituende.
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note su authorities e giurisdizione 33

Ai sensi del comma 1˚ dell’art. 152 del codice, «tutte» le controversie


sono attribuite all’autorità giudiziaria ordinaria»; ai sensi del comma 1 bis,
quelle «di cui al comma 1» sono regolate dall’art. 10 d.lgs. 1˚ settembre
2011, n. 150.
Questa disposizione, tuttavia, non si applica a «tutte» le controversie:
a quelle considerate dall’art. 10, comma 5˚, l. 1˚ aprile 1981, n. 121, si
applica il procedimento lı̀ previsto.
La competenza a tutelare chi si dolga della erroneità, della incomple-
tezza o della illegittimità della raccolta di dati che lo riguardano negli «atti
o nel corso di un procedimento giurisdizionale o amministrativo» è attri-
buita «al tribunale penale, nel cui circondario è pendente il procedimento
medesimo». Questo, che è parte della «autorità giudiziaria ordinaria»,
provvede «in camera di consiglio, sentiti l’interessato, l’Amministrazione
della pubblica sicurezza e il pubblico ministero» agli accertamenti neces-
sari e può decidere, con ordinanza, «la cancellazione dei dati erronei o
illegittimamente raccolti o l’integrazione di quelli incompleti».
A tutte le altre controversie si applica l’art. 10 d.lgs. 1˚ settembre 2011,
n. 150.
Ad esse, quindi, si applica il rito di cui agli artt. 414 ss. c.p.c. con le
variazioni previste dall’art. 2 dello stesso decreto.
La competenza è attribuita al «tribunale del luogo in cui ha la resi-
denza il titolare del trattamento dei dati». I termini per l’impugnazione
degli atti e del silenzio e per l’opposizione alle sanzioni amministrative
coincidono con quelli previsti per i provvedimenti della Banca d’Italia e
della Consob: trenta giorni, ovvero sessanta se il ricorrente risiede all’e-
stero; decorrono dalla comunicazione del provvedimento. Ma, entro tali
termini, il ricorso deve essere depositato nella cancelleria del tribunale,
perché questa è la forma dell’atto introduttivo, ai sensi dell’art. 415 c.p.c.
La proposizione del ricorso non sospende l’esecuzione del provvedi-
mento impugnato; questa può essere disposta, ai sensi dell’art. 5 d.lgs. 1˚
settembre 2011, n. 150, con «ordinanza non impugnabile» per «gravi e
circostanziate ragioni esplicitamente indicate nella motivazione»; «in caso
di pericolo imminente di un danno grave e irreparabile, la sospensione può
essere disposta con decreto pronunciato fuori udienza».
La mancata comparizione del ricorrente all’udienza ex art. 420 c.p.c.
non determina l’improcedibilità del ricorso, ma è causa di estinzione del
processo.
Questo si conclude con sentenza non appellabile e, quindi, ricorribile
per cassazione, ai sensi dell’art. 360, comma 1˚, c.p.c.; si tratta, infatti, di
una sentenza pronunciata «in unico grado».
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34 rivista di diritto processuale 2019

6. – L’opposizione alle sanzioni amministrative in materia bancaria e


finanziaria e la tutela dei dati personali sono attribuite al giudice ordinario.
La tutela nei confronti di altre autorità indipendenti compete al giudice
amministrativo.
La Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità dell’art. 133, lett. l)
del c.p.a. di cui al d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (Corte cost. 27 giugno 2012,
n. 162, e 9 aprile 2014, n. 94), con esclusivo riferimento alle sanzioni
comminate dalla Banca d’Italia e dalla Consob. La giurisdizione del giu-
dice speciale, inoltre, era ed è prevista anche da altre disposizioni.
In base alla disposizione travolta dal Giudice delle leggi erano attribuite
al giudice speciale «le controversie aventi ad oggetto tutti i provvedimenti,
compresi quelli sanzionatori ed esclusi quelli inerenti ai rapporti di impiego
privatizzati, adottati dalla Banca d’Italia, dalla Commissione nazionale per le
società e la borsa, dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato,
dall’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, dall’Autorità per l’energia
elettrica e il gas, e dalle altre Autorità istituite ai sensi della legge 14 novem-
bre 1995, n. 481, dall’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori,
servizi e forniture, dalla Commissione vigilanza fondi pensione, dalla Com-
missione per la valutazione, la trasparenza e l’integrità della pubblica ammi-
nistrazione, dall’Istituto per la vigilanza sulle assicurazioni private, comprese
le controversie relative ai ricorsi avverso gli atti che applicano le sanzioni ai
sensi dell’articolo 326 del decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209».
L’illegittimità della lettera l) dell’art. 133 c.p.a. per eccesso di delega in
riferimento alle opposizioni contro i provvedimenti sanzionatori emessi
dalla Banca d’Italia e dalla Consob non ha modificato i criterii di giuri-
sdizione previsti nelle altre ipotesi.
Per quanto riguarda l’Istituto per la Vigilanza sulle Assicurazioni
(IVASS) (https://bit.ly/2uNNzNS), l’art. 326, comma 7˚, del codice delle
assicurazioni private di cui al d.lgs. 7 settembre 2005, n. 209, dispone: «la
tutela giurisdizionale davanti al giudice amministrativo è disciplinata dal
codice del processo amministrativo. I ricorsi sono notificati anche all’I-
VASS, che provvede alla difesa in giudizio con propri legali». La materia è
anche regolata da norme di produzione secondaria, in particolare dal
Regolamento n. 1 dell’8 ottobre 2013.
Ai sensi dell’art. 17 di questo provvedimento, «Il provvedimento san-
zionatorio può essere impugnato ai sensi di legge. La proposizione del
ricorso non sospende il pagamento della sanzione».

7. – Anche l’opposizione alle sanzioni amministrative comminate dalla


Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) sono attri-
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note su authorities e giurisdizione 35

buite alla giurisdizione del giudice speciale. Sono attribuite alla competen-
za esclusiva del Tribunale amministrativo regionale del Lazio e sono rego-
late dal rito abbreviato di cui all’art. 119 c.p.a.
Anche l’attività della AGCM (http://www.agcm.it/) concorre con la
tutela giurisdizionale.
L’attività della AGCM può far sı̀ che la tutela giurisdizionale assuma
un ruolo residuale.
L’art. 33 l. 10 ottobre 1990, n. 287, aveva attribuito alle corti d’appello
la competenza in materia; il testo novellato prevede la competenza del
tribunale presso il quale è istituita la sezione specializzata in materia di
impresa.
I diritti in materia di concorrenza trovano comunque la sede naturale
della loro tutela innanzi agli organi giurisdizionali.
Sennonché il 7˚ considerando del Reg. CE n. 1/2003, definisce il ruolo
della giurisdizione «complementare rispetto a quello delle autorità garanti
della concorrenza degli Stati membri»; l’art. 16, comma 1˚, dello stesso
Regolamento dispone: «Quando le giurisdizioni nazionali si pronunciano
su accordi, decisioni e pratiche ai sensi dell’articolo 81 (ora 101) o 82 (ora
102) del trattato che sono già oggetto di una decisione della Commissione,
non possono prendere decisioni che siano in contrasto con la decisione
adottata dalla Commissione. Esse devono inoltre evitare decisioni in con-
trasto con una decisione contemplata dalla Commissione in procedimenti
da essa avviati. A tal fine le giurisdizioni nazionali possono valutare se sia
necessario o meno sospendere i procedimenti da esse avviati».
In questa specifica materia, la questione dei rapporti con la giurisdi-
zione è oggetto di un particolare attenzione: si rinvia a R. Rordorf, Il ruolo
del giudice e quello dell’Autorità nazionale della Concorrenza e del Mercato
nel risarcimento del danno antitrust, in Società 2014, 784; e a M. Negri,
Giurisdizione e amministrazione nella tutela della concorrenza, Torino
2012, 272 ss.
L’art. 7 d.lgs. 19 gennaio 2017, n. 3, emanato in attuazione della
Direttiva 2014/104/UE e della legge 9 luglio 2015, n. 114, prevede che
la violazione del diritto della concorrenza «constatata» dall’autorità garan-
te della concorrenza nazionale e divenuta definitiva «si ritiene definitiva-
mente accertata», mentre il sindacato giurisdizionale comporta «la verifica
diretta dei fatti posti a fondamento della decisione impugnata e si estende
anche ai profili tecnici che non presentano un oggettivo margine di opi-
nabilità, il cui esame sia necessario per giudicare la legittimità della deci-
sione medesima», nonché «il nesso di causalità e l’esistenza del danno».
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36 rivista di diritto processuale 2019

L’accertamento definitivo del quale il giudice deve tenere conto ha per


oggetto «la natura della violazione e la sua portata materiale».
La disposizione di attuazione ed i suoi immediati precedenti sono stati
anche considerati nel corso del dibattito del XXX Convegno Nazionale fra
gli Studiosi del Processo Civile, su «La crisi del giudicato», Muravera (CA),
2 – 3 ottobre 2015: oltre che agli Atti, si rinvia anche a A. D. De Santis, Il
processo civile tra antitrust litigation e consumer protection alla luce del-
l’imminente recepimento della direttiva 2014/104/UE, in questa Rivista
2015, 1495.
Una ragionevole lettura della disciplina, che tenga conto dei principii
ricordati nella premessa, può essere nel senso la «constatazione» del-
l’AGCM è uno degli elementi della fattispecie acquisitiva del diritto al
risarcimento del danno per violazione della concorrenza. La ricostruzione
della fattispecie sul piano sostanziale consente di prescindere dalle que-
stioni relativi ai limiti oggettivi del giudicato. Non appare corretto, infatti,
attribuire alla decisione dell’autorità gli effetti del giudicato, in base ad una
inammissibile commistione tra amministrazione, sia pure autorevole ed
indipendente, e giurisdizione.
In riferimento a questo profilo, merita di essere considerata Corte cost.
5 luglio 2018, n. 142: il giudice delle leggi, in riferimento alle disposizioni
per le quali la decisione della Commissione è obbligatoria in tutti i suoi
elementi e l’obbligatorietà vale per tutti gli organi dello Stato, compresi i
giudici, ha ricordato che il soggetto legittimato ad impugnare la decisione,
il quale abbia lasciato inutilmente decorrere il relativo termine perentorio,
non può poi contestare la validità della decisione davanti ai giudici nazio-
nali, mentre, in presenza di decisioni relative indistintamente a un deter-
minato settore, nessun ostacolo incontra l’eventuale rinvio pregiudiziale da
parte del giudice rimettente. Ne consegue, secondo la Corte, che «il pri-
vato che vi abbia interesse beneficia, comunque sia, (almeno) di un rime-
dio processuale per far valere l’illegittimità delle decisioni della Commis-
sione. Egli può ricorrere direttamente alla Corte di giustizia per l’annul-
lamento dell’atto, se attinto da esso in modo diretto e individualizzato; in
caso contrario, può contestare, comunque sia – indipendentemente dal
termine per il ricorso di annullamento – la sua validità davanti ai giudici
nazionali, affinché chiedano alla Corte di pronunciarsi al riguardo con
domanda pregiudiziale».
Quanto affermato dal Giudice delle leggi in questa occasione si presta
ad essere esteso alle decisioni della autorità amministrative indipendenti,
senza mettere in discussione le regole del giudicato ed estenderle alle
pronunce di organi amministrativi.
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note su authorities e giurisdizione 37

8. – Nella medesima prospettiva si prestano ad essere considerati i


rapporti tra giurisdizione e Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni
(AGCOM).
Questa è stata istituita con la l. 31 luglio 1997, n. 249. Nell’ambito dei
compiti e dei poteri ad essa attribuiti, l’AGCOM (https://bit.ly/2LA6DJf)
può emettere sanzioni ai sensi dell’art. 51 d.lgs. 31 luglio 2005, n.177,
Testo unico dei servizi di media audiovisivi e radiofonici; ma sono rimaste
di competenza del Ministero le sanzioni previste dagli artt. 97 e 98 d.lgs. 1˚
agosto 2003, n. 259.
Ai sensi dell’art. 1 l. 31 luglio 1997, n. 249, con la quale è stata
istituita, l’AGCOM ha anche il potere di disciplinare «con propri provve-
dimenti le modalità per la soluzione non giurisdizionale delle controversie
che possono insorgere fra utenti o categorie di utenti ed un soggetto
autorizzato o destinatario di licenze oppure tra soggetti autorizzati o de-
stinatari di licenze tra loro»; la stessa disposizione configura questi proce-
dimenti come condizione di proponibilità dell’azione in giudizio. La disci-
plina del procedimento innanzi all’AGCOM è contenuta nel Regolamento
del 28 marzo 2001 della stessa AGCOM.
Il procedimento sanzionatorio è, a sua volta, disciplinato dal Regola-
mento approvato con la deliberazione n. 136/06/CONS, e successivamen-
te modificato.

9. – L’autorità nazionale anticorruzione (ANAC) è stata istituita con il


d.l. 24 giugno 2014, n. 90, conv. in l. 11 agosto 2014, n. 114; ha incorpo-
rato l’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di lavori, servizi e
forniture (AVCP).
Ha, quindi, assorbito anche i compiti ed i poteri relativi alla Camera
Arbitrale dei Lavori Pubblici, oggi prevista dall’art. 210 del Codice dei
contratti pubblici di cui al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, corretto dal d.lgs.
19 aprile 2017, n. 56, ancora modificato dal d.l. 24 aprile 2017, n. 50,
conv. in l. 21 giugno 2017, n. 96. Il Regolamento della Camera Arbitrale è
stato pubblicato nella Gazzetta Ufficiale 24 gennaio 2015, n. 19.
Nell’attività di stimolo e di controllo e in riferimento alla giurisdizione
penale, l’ANAC ha anche predisposto un accordo quadro con le procure
della Repubblica; ha quindi concluso diversi protocolli d’intesa, dei quali è
data notizia nel sito (https://bit.ly/2OfiKdi). L’iniziativa corrisponde a
quelle assunte da alcune procure per il collegamento con la giurisdizione
civile in materia di procedure concorsuali: il primo ufficio che ha operato
in questo senso è stata la Procura della Repubblica di Piacenza, seguita da
quella di Bergamo.
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38 rivista di diritto processuale 2019

Costituisce un significativo esempio di soft law.


I poteri sanzionatori sono previsti dall’art. 19, comma 5˚, lett. b) d.l. 24
giugno 2014, n. 90, conv. in l. 11 agosto 2014, n. 114.
In base a questa disposizione, l’ANAC ha il potere di applicare «una
sanzione amministrativa non inferiore nel minimo a euro 1.000 e non
superiore nel massimo a euro 10.000, nel caso in cui il soggetto obbligato
ometta l’adozione dei piani triennali di prevenzione della corruzione, dei
programmi triennali di trasparenza o dei codici di comportamento».
In questo caso, ai sensi del successivo comma 5 bis, l’opposizione è
attribuita al giudice ordinario e, in particolare, al «tribunale in composi-
zione monocratica».
Ne consegue che a queste controversie si applica l’art. 6 d.lgs. 1˚
settembre 2011, n. 150, e ad esse si applica il rito di cui agli artt. 414
ss. c.p.c. con le variazioni previste dall’art. 2 dello stesso decreto.
L’art. 213, co. 13˚ del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 18
aprile 2016, n. 50, attribuisce all’ANAC altri poteri sanzionatori, «Nel
rispetto dei principi di cui alla legge 24 novembre 1981, n. 689».

10. – Anche l’autorità per l’energia elettrica il gas e il sistema idrico


offre un servizio per la definizione delle controversie, accessibile ed uti-
lizzabile dal web (https://bit.ly/2LkpIzG) e svolge un’attività di tutela dei
consumatori succedanea alla tutela giurisdizionale.
I poteri sanzionatori e gli strumenti per le relative impugnazioni tro-
vano la fonte nella disposizione generale di cui all’art. 133, lett. l), c.p.a.
L’impugnazione è attribuita al giudice amministrativo nelle forme pre-
viste dall’art. 119 c.p.a.

11. – L’attività di stimolo delle amministrazioni ed il potere di realiz-


zare i medesimi effetti conseguibili mediante la tutela giurisdizionale ca-
ratterizzano altri enti, pur privi di poteri sanzionatori.
In questa prospettiva, possono essere menzionati il Garante dei dete-
nuti, istituito dall’art. 7 d.l. 23 dicembre 2013, n. 146, conv. in l. 21
febbraio 2014, n. 10 (https://bit.ly/2LASoE8); il Garante per l’infanzia,
istituito con la l. 12 luglio 2011, n. 112 (https://bit.ly/1BDxbtr); il Garante
del contribuente, istituito dall’art. 13 l. 27 luglio 2000, n. 212 (http://
bit.ly/2imIExm); i Comitati per le pari opportunità istituiti presso i Consi-
gli dell’Ordine degli avvocati, in base alla Circolare Consiglio Nazionale
Forense del 27 febbraio 2013, n. 6.
A questi si aggiungono istituzioni private, quali il garante dei diritti del
malato, il garante degli studenti, il garante degli animali. L’istituzione di
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note su authorities e giurisdizione 39

quest’ultimo è stata proposta, nel corso della XVI Legislatura, con il d.d.l.
n. 3385.

12. – A conclusione di questa rassegna si può ribadire che le autorità


amministrative indipendenti sono comunque organi amministrativi, estra-
nei al potere giurisdizionale.
In nessun caso, la variegata normativa ordinaria si pone in contrasto
con i principi deducibili dalla Costituzione.
Per l’opposizione contro le sanzioni amministrative sono previsti rime-
di diversi: in alcuni casi è prevista la giurisdizione del giudice ordinario, ai
sensi dell’art. 6 d.lgs. 1˚ settembre 2011, n. 150; in altri, occorre rivolgersi
al giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 119 c.p.a.; in altri casi ancora è
previsto un procedimento speciale innanzi alla corte di appello, quale
giudice di unico grado.
L’analisi delle variegate discipline per ciascuna di esse previste suscita
la tentazione di rimettere in discussioni principii fondamentali dell’ordi-
namento. Esse, tuttavia, si prestano ad essere collocate nel sistema.
In questa prospettiva, in conclusione, appare opportuno considerare
due profili.

13. – La giurisdizione amministrativa, anche nei casi giurisdizione


esclusiva, implica comunque la contestazione dell’esercizio di un pubblico
potere. In mancanza di quest’ultimo, la giurisdizione è del giudice ordi-
nario.
La valutazione dei modi di esercizio del potere pubblico è riservata, in
generale, al giudice amministrativo; in alcune ipotesi, espressamente pre-
viste dalla legge, il giudice speciale può anche sindacare il merito; in altre
ipotesi, pure espressamente previste dalla legge, può giudicare sui diritti
soggettivi.
Ma non mancano casi nei quali il sindacato sugli atti amministrativi è
attribuito al giudice ordinario.
Basti pensare, appunto, all’opposizione alle sanzioni amministrative di
cui alla l. 25 novembre 1981, n. 689, regolata dal rito di cui agli artt. 414
ss. c.p.c., ai sensi degli artt. 6 ss. d.lgs. 1˚ settembre 2011, n. 150; all’op-
posizione ai provvedimenti di recupero di aiuti di Stato, ai sensi dell’art. 9
dello stesso decreto; alle controversie in materia di applicazione delle
disposizioni del codice in materia di protezione dei dati personali, di cui
al successivo art. 10; all’impugnazione dei provvedimenti in materia di
registro dei protesti, ai sensi dell’art. 12; all’opposizione ai provvedimenti
in materia di riabilitazione del debitore protestato, ai sensi dell’art. 13;
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40 rivista di diritto processuale 2019

all’impugnazione dei diversi provvedimenti in materia di immigrazione,


regolata dal procedimento sommario di cognizione di cui agli artt. 702
bis ss. c.p.c.: all’espulsione dei cittadini extracomunitari, ai sensi degli artt.
18, co. 2˚, d.lgs. 1˚ settembre 2011, n. 150, e 13, co. 5˚ bis d.lgs. 25 luglio
1998, n. 286 (nel testo modificato dall’art. 34, co. 19˚, lett. a) d.lgs. 1˚
settembre 2011, n. 150); all’impugnazione dei provvedimenti sul diritto di
soggiorno dei cittadini degli altri Stati membri dell’Unione europea o dei
loro familiari, ai sensi dell’art. 16 d.lgs. 1˚ settembre 2011, n. 150; all’im-
pugnazione dei provvedimenti sull’allontanamento dei cittadini degli altri
Stati membri dell’Unione europea o dei loro familiari, ai sensi dell’art. 17
dello stesso decreto; a quella dei provvedimenti sullo status di rifugiato, ai
sensi dell’art. 35 bis, co. 1˚, d.lgs. 28 gennaio 2008, n. 25, aggiunto dal d.l.
17 febbraio 2017, n. 13, conv. in l. 13 aprile 2017, n. 46; all’opposizione
all’ingiunzione amministrativa di cui all’art. 2 r.d. 14 aprile 1910, n. 639,
all’opposizione alla stima in materia di espropriazione per pubblica utilità,
ai sensi dell’art. 29 d.lgs. 1˚ settembre 2011, n. 150; alle controversie sugli
atti dello stato civile di cui agli artt. 95 ss. d.P.R. 3 novembre 2000, n. 396.
Un approccio sistematicamente corretto al tema dovrebbe assumere
quale punto di partenza l’art. 113, comma 3˚, Cost., per il quale «la legge
determina quali organi di giurisdizione possono annullare gli atti della
pubblica amministrazione nei casi e con gli effetti previsti dalla legge
stessa», e l’art. 2908 c.c., per il quale, «nei casi previsti dalla legge, l’au-
torità giudiziaria può costituire, modificare o estinguere rapporti giuridici»
(L. Montesano, Processo civile e pubblica amministrazione, Napoli 1960).
In base a queste disposizioni e alla regola generale di cui agli artt. 102,
comma 1˚, Cost. e 1 c.p.c., appare corretto considerare sullo stesso piano
le disposizioni che attribuiscono al giudice amministrativo o al giudice
ordinario il potere di annullare o di modificare l’atto amministrativo: gli
artt. 4 l. l. 20 marzo 1865, n. 2248, all. E), e 7 c.p.a., da una parte, e quelle
a titolo di esempio appena indicate.
Tradizionalmente, invece, per ragioni storiche, prive di ogni base og-
gettiva, ma al fine di trovarne una, si è soliti attribuire all’art. 4 l. 20 marzo
1865, n. 2248, all. E), e al suo successore, l’art. 7 c.p.a., il valore di
principio generale e fondamentale dell’ordinamento, ignorando vuoi gli
artt. 102, comma 1˚, 113, comma 3˚, Cost. e 1 c.p.c., vuoi l’art. 2 della
stessa legge del 1865. E si considerano assolutamente eccezionali i casi, né
limitati, né sporadici, in cui, per espressa previsione normativa, il giudice
ordinario, ai sensi degli artt. 113, comma 3˚, Cost. e 2908 c.c., può co-
stituire, modificare o estinguere rapporti giuridici nei confronti delle pub-
bliche amministrazioni.
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note su authorities e giurisdizione 41

I profili dogmatici e sistematici dei criterii di riparto di giurisdizione


sono un tema che appassiona da oltre centocinquanta anni i giuristi ita-
liani.
La questione, tuttavia, si presta ad essere affrontata e risolta come un
problema di stretto diritto positivo, anche perché, per espressa previsione
normativa e per tradizione scientifica, le regole ed i principii del processo
civile costituiscono la base di ogni processo: sono espressamente in questo
senso gli artt. 39, comma 1˚, d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104, in attuazione della
delega di cui all’art. 44 l. 18 giugno 2009, n. 69, per quanto riguarda il
processo amministrativo; 7, comma 2˚, d.lgs. 26 agosto 2016, n. 174, in
attuazione della delega di cui all’art. 20, comma 2˚, lett. a), l. 7 agosto
2015, n. 124, per quanto riguarda il processo contabile (già regolato dagli
artt. 26, r.d. 13 agosto 1933, n. 1038, e dall’art. 1, comma 174˚, l. 23
dicembre 2005, n. 266); 1, comma 2˚, d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 546,
in attuazione della delega di cui all’art. 30, comma 1˚, lett. g), l. 30 dicem-
bre 1991, n. 413.
La circostanza per la quale, in alcune ipotesi, la giurisdizione sull’op-
posizione alle sanzioni amministrative è attribuita al giudice ordinario e, in
altre, al giudice amministrativo, può essere spiegata sul piano dello stretto
diritto positivo, senza invocare principi generali, privi di una specifica base
positiva, in base ai quali i casi del primo gruppo sono considerati una
«eccezione» alla regola generale per la quale soltanto il giudice ammini-
strativo può sindacare l’esercizio del potere pubblico (si rinvia a Appunti
sulla giurisdizione, in Studi in onore di Nicola Picardi, Pisa 2017, I, 681 ss.).
Le diverse ipotesi si prestano ad essere considerate sullo stesso piano,
ai sensi degli artt. 113, comma 3˚, Cost. e 2908 c.c.
In questa prospettiva, l’analisi dei rimedi contro i provvedimenti san-
zionatori delle autorità indipendenti può offrire un contributo al supera-
mento di uno dei più consolidati idola fori.

14. – Ai provvedimenti che comminano sanzioni amministrative di


carattere pecuniario è attribuita efficacia esecutiva. È, tuttavia, anche pre-
visto che essi si eseguono mediante ruolo.
Ne consegue che l’attribuzione dell’efficacia di titolo esecutivo signi-
fica potere di formare il ruolo e si verifica, poi, quella scissione tra titolarità
del credito e dell’azione esecutiva, che caratterizza la riscossione coattiva
(si rinvia a Il pignoramento fiscale presso terzi – art. 72 bis d.P.R. 602/1973,
in La riscossione coattiva delle imposte mediante espropriazione di crediti, a
cura di F. Auletta, Bologna 2011, 437; e a La tutela del soggetto passivo
nella esecuzione esattoriale, in Foro it. 2000, I, 149).
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42 rivista di diritto processuale 2019

Sennonché, ai sensi dell’art. 1, comma 1˚, del d.l. 22 ottobre 2016, n.


193, conv. in l. 1˚ dicembre 2016, n. 225, «a decorrere dal 1˚ luglio 2017 le
società del Gruppo Equitalia sono sciolte […] 3. Al fine di garantire la
continuità e la funzionalità delle attività di riscossione, è istituito, a far data
dal 1˚ luglio 2017, un ente pubblico economico, denominato «Agenzia
delle entrate-Riscossione».
L’art. 1, comma 16˚, ha chiarito che «i riferimenti contenuti in norme
vigenti agli ex concessionari del servizio nazionale della riscossione e agli
agenti della riscossione di cui all’articolo 3 del decreto-legge 30 settembre
2005, n. 203, convertito, con modificazioni, dalla legge 2 dicembre 2005,
n. 248, si intendono riferiti, in quanto compatibili, all’agenzia di cui al
comma 3 del presente articolo».
Dopo quasi centocinquanta anni, lo Stato si è riappropriato della
realizzazione coattiva dei diritti di credito.
Con la sciatteria che caratterizza la recente produzione legislativa, il
legislatore non aveva considerato che i concessionari della riscossione
coattiva non si occupavano soltanto dei crediti tributari e dello Stato.
Con successive correzioni si è precisato che «l’ente può anche svolgere
le attività di riscossione delle entrate tributarie o patrimoniali dei comuni e
delle province e delle società da essi partecipate» e che «gli enti locali
possono deliberare di affidare al soggetto preposto alla riscossione nazio-
nale le attività di accertamento, liquidazione e riscossione, spontanea e
coattiva, delle entrate tributarie o patrimoniali proprie e delle società da
essi partecipate».
Le correzioni hanno risolto il problema solo in parte: i concessionari
provvedevano alla riscossione delle più diverse specie di crediti, anche di
soggetti estranei alle pubbliche amministrazioni. Non è nota la sorte della
riscossione di questi ultimi, in relazione ai ruoli già formati e consegnati
agli estinti concessionari, a quelli non ancora formati.
Se l’impasse non sarà sciolto, le autorità amministrative indipendenti
potranno e dovranno procedere direttamente e autonomamente alla riscos-
sione coattiva dei propri crediti, compresi quelli derivanti dai provvedi-
menti sanzionatori, ai quali è espressamente attribuita efficacia esecutiva,
ai sensi dell’art. 474 c.p.c.

GIORGIO COSTANTINO
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LA DERIVA DELLA CASSAZIONE


E IL SILENZIO DEI CHIERICI

SOMMARIO: 1. Prologo: la mitologia della nomofilachia. – 2. L’ambiziosa riforma e il suo flop.


– 3. Logica del decidere e vaniloquio. – 4. La compressione del contraddittorio. – 5. La
cultura dell’inammissibilità. – 6. Le questioni non decise. – 7. Le altre Corti Supreme. –
8. Precedente, massima, meta-dottrina. – 9. Epilogo.

1. – «Quando sono entrato la Corte era un tempio, oggi è una fabbrica».


Parole di un autorevole Presidente di Sezione della Cassazione che rendo-
no icasticamente la situazione nell’anno di grazia 2018. La Corte Suprema
italiana sembra aver mutato la propria identità storica, o almeno gli osser-
vatori esterni ne trovano a fatica la traccia (1). In verità il cammino è
iniziato da tempo (2) confortato dall’idea che l’attività che si è andata
tipizzando nei decenni la abbia ingabbiata in una congerie di occupazioni
spurie, oscurando ed intralciando la sua vera, nobile funzione. L’incentivo
al moto è l’invocazione della diversità delle «altre Corti», cioè dall’osser-
vazione che la Corte italiana, con le sue decine di migliaia di ricorsi
annui (3) e le sue corrispondenti pronunce sarebbe un unicum, una mo-
struosità nel panorama delle giurisdizioni comparabili a quella italiana.
Manifestando una vera e propria «sindrome dell’assedio» la Corte ha finito
per prendere in mano il proprio destino e il cammino iniziato alcuni

(1) Le idee qui raccolte si rivolgono ad un lettore professionale, che si suppone ben a
conoscenza della letteratura sul tema e consapevole della problematica affrontata, sicché i
richiami di dottrina sono stati ridotti al minimo per non interferire con il passo volutamente
adottato. Le fonti dell’autore sono presentate nei suoi precedenti lavori, in particolare in B.
Sassani, Variations sérieuses sul riesame della motivazione, in Judicium 1/2017, 121 ss., e in
Studi in onore di Nicola Picardi, Pisa 2016, III; Id., Riflessioni sulla motivazione della
sentenza e sulla sua (in)controllabilità in cassazione, in Corr. giur. 6/2013; Id., voce Corte
di cassazione, in Trattato Omnia, Diritto processuale civile, Torino 2019, nonché Id., La
logica del giudice e la sua scomparsa in cassazione, in Riv. trim. dir. proc. civ. 2012, 639 ss.
Alcune citazioni di dottrina sono però sembrate opportune per meglio contestualizzare
singoli passaggi.
(2) Cahier des doléances antico. Nel vigore del c.p.c. del 1865 già si lamentava lo
scivolamento verso una sorta di terzo grado della Corte (che, in mancanza di norma auto-
rizzatrice, al controllo del momento giustificativo provvedeva in via obliqua con l’artificio
del controllo del c.d. «contenuto-forma»): G. Calogero, La logica del giudice e il suo con-
trollo in cassazione, Padova 1934, passim. Polemiche non sopite con il nuovo codice, bensı̀
alimentate dall’introduzione del n. 5 dell’art. 360 e che avevano condotto, a soli otto anni
dalla entrata in vigore del nuovo c.p.c., alla riscrittura del 1950 (V. Andrioli, Ancora sulla
crisi della Cassazione, in questa Rivista 1952, I, 146).
(3) Sulla Corte, considerando i primi dieci mesi di ciascun anno, si sono abbattuti
44.824 nuovi procedimenti nel 2015, 43.896 nel 2016, 47.863 nel 2017.

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44 rivista di diritto processuale 2019

decenni fa (motus crescit eundo) è infine sfociato nelle ultime cruciali


riforme.
Si può convenire nel fissare il momento cruciale nella c.d. «proposta
Bran-caccio/Sgroi» (4) che ha svolto il ruolo di vero e proprio manifesto
della nomofilachia, termine trasformato nel motto della battaglia da con-
durre. È il «grido di dolore» della Corte contro un preteso imbarbarimen-
to del giudizio di cassazione, ridotto ad una sorta di terza istanza e biso-
gnoso di recuperare la purezza perduta dell’autentico giudizio di legitti-
mità. Le proposte sono tutte nel senso del recupero della nomofilachia sul
presupposto che l’art. 111 (allora) comma 2, cost. che dovrebbe rappre-
sentare la costituzionalizzazione del principio si sarebbe paradossalmente
trasformato nell’ostacolo principale a tale funzione. In questo clima, però,
l’ampia riforma operata dalla L. n. 353/1990 si rivela alquanto timida nel
porre mano al giudizio di legittimità, limitandosi (oltre a ritocchi minori)
ad introdurre la possibilità per la Corte di giudicare nel merito dopo la
cassazione della sentenza (5), e a disciplinare la revocazione per errore di
fatto (già introdotta dalla Consulta).
Il manifesto agisce però in profondità sui comportamenti della Corte
che reagisce elaborando strategie di chiusura, di strozzatura dell’accesso
segnato da un incremento delle inammissibilità. Ne è emblema la vicenda
della «procura spillata» (6), cruda rivelazione della direzione che sarebbe
stata imboccata: l’uso del formalismo per contenere la pressione e aggirare
il grande ostacolo dell’art. 111, comma 7, cost. Rispetto agli ordinamenti
limitrofi, quello italiano è infatti segnato dalla costituzionalizzazione espli-
cita del diritto al giudizio di cassazione e la storia della Corte è la storia del
suo rapporto con una presenza incombente e inquietante. L’art. 111 cost.
deve però la sua interpretazione espansiva proprio alla stessa Corte di

(4) Nel 1988 la prima presidenza e la procura generale della Corte elaborano una bozza
di disegno di legge volto a dar la vita a provvedimenti urgenti per la riforma del giudizio di
cassazione (c.d. Bozza Brancaccio-Sgroi). Su di essa v. Cons. Sup. Mag., Risoluzione sulla
bozza Brancaccio-Sgroi di provvedimenti urgenti sul giudizio di cassazione, in Foro it. 1990, V,
263 ss.
(5) Cosa che, peraltro, non va certo nel senso di rafforzare la nomofilachia (anzi!).
(6) SS.UU. civ., sentenza 22.11.1994, n. 9869 (Pres. Brancaccio, Est. A. Finocchiaro,
Foro it. 1995, I, 537, con nota di F. Cipriani, La procura su foglio autonomo tra certificazione
e gli spilli del difensore) stabilirono la inammissibilità del ricorso che conteneva la procura
speciale rilasciata al difensore non nel corpo del documento ma in un foglio separato
«spillato» materialmente al documento ricorso. La sentenza (sofisticamente motivata) fu
seguita da un diluvio di declaratorie di inammissibilità, considerata l’ampia diffusione della
prassi all’epoca. La linea della Corte fu stroncata dalla L. n. 141/1997 provocata dalla rivolta
degli avvocati.
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la deriva della cassazione e il silenzio dei chierici 45

cassazione che, in tempi di flussi controllati e ordinati, rigettò la (legittima


e ragionevole) interpretazione stretta della prescrizione e si elesse a garante
del principio di legalità dilatando la portata del concetto di «decisione»
giudiziaria. Quando il flusso ha rotto gli argini, la stessa Corte – apprenti
sorcier – è passata dall’invocazione dell’art. 111 cost. ad una sorta di sorda
lotta con esso, riletto e giustificato in aperta contraddizione con la sua
storia ed il senso che proprio la lettura data dalla Corte aveva esaltato. Di
qui la singolare distinzione che suole farsi tra uno jus litigatoris che giu-
stificherebbe l’accesso alla cassazione sul presupposto della soccombenza,
ed uno jus constitutionis che garantirebbe tale accesso solo in presenza di
esigenze nomofilattiche eventualmente difettanti nel caso concreto (7). L’i-
dea è che lo jus litigatoris, cioè l’accesso al giudizio di cassazione in ragione
della semplice violazione di legge nel caso concreto non sarebbe coperto
dallo scudo costituzionale onde ben potrebbe il legislatore ordinario ser-
rare in maniera rilevante la porta di ingresso, sul che si giustificherebbero
anche l’attività di riduzione maltusiana del contenzioso escogitata dalla
Corte stessa a tutela del corretto esercizio della sua funzione fondamentale.
Questa visione è però abusiva perché nessuno è mai riuscito a leggere in
maniera piana e convincente l’art. 111, comma 7, cost. in puri termini di
garanzia ordinamentale. A cominciare dalla Corte stessa, prima e princi-
pale responsabile della interpretazione spinta della norma quale usbergo
dei diritti soggettivi: la figura del ricorso straordinario è stata da essa creata
(e tenacemente mantenuta) sulla certezza che la garanzia costituzionale
abbia contenuto soggettivo.
La leva adoperata è l’art. 65 TU ord. giud. letto quale investitura della
Corte della c.d. funzione nomofilattica a detrimento della funzione di
controllo propria di un ordinario mezzo di impugnazione. Ma è facile
obiettare che il primo dei compiti assegnati alla Corte dall’art. 65 è garan-
tire la «esatta osservanza» della legge, cioè il controllo della concreta
attuazione del principio di legalità. Ed è appunto questa – in conformità
con la storia della Corte – la garanzia espressa dalla volontà del costituente
di non lasciare i destinatari dei provvedimenti giurisdizionali privi del
supremo controllo di legalità. Contraddizione patente, quindi, con l’idea

(7) La distinzione è fantasiosa e di comodo perché solo una ricostruzione finalizzata a


scopi pratici può sovrapporre alla concreta garanzia del cittadino voluta, con ogni evidenza,
dall’art. 111 cost. un’astratta garanzia dell’ordine del sistema che riesce addirittura a con-
trapporsi alla prima. V. G. Verde, Diritto di difesa e nuova disciplina delle impugnazioni, in
www.judicium.it, 2012, par. 9; Id., Discorrendo con B. Sassani di S.U. n. 2312/2012, in
www.judicium.it 2012.
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46 rivista di diritto processuale 2019

che la garanzia costituzionale riguardi l’interesse (prospettico) all’unifor-


mità dell’interpretazione, e che sia quindi conforme alla ratio dell’art. 111
cost. sacrificare la funzione primaria della Corte del controllo della «esatta
osservanza» – i.e. della repressione della avvenuta inosservanza della legge
da parte del giudice del merito – a favore della edificazione di un sistema
di regole pro futuro.
Nel suo significato autentico (coincidente con la prospettazione di
Calamandrei) con «funzione nomofilattica» si designa la funzione fondante
della Corte di cassazione, cioè il compito di reprimere (8) la violazione
concretamente perpetrata dal giudice del merito (9). Ciò significa che la
Corte siede a garanzia del principio di legalità, principio che essa tutela nel
momento più delicato, quello cioè successivo alla sua applicazione. In tale
accezione, nomofilachia coincide però con legittimità, mentre resta con-
cettualmente distinta dall’ufficio della Corte di regolare in prospettiva
l’interpretazione giudiziaria del diritto obiettivo in vista della sua unifor-
mazione, attività di unificazione della giurisprudenza esercitata in nome
della auctoritas rerum similiter iudicatarum. Se questo è vero, pensare che il
rimedio all’affollamento sia scegliere la via di un controllo di legittimità
sempre più focalizzato su sterilizzate quaestiones iuris, e sempre meno
toccato dai fatti, dai diritti e dagli interessi delle parti, è un peccato
capitale.

2. – Negli anni successivi alla riforma del 1990, il dibattito procede


connotato più dall’insofferenza della Corte che da mutamenti legislativi
davvero significativi finché, nel clima di montante reazione della Corte alla
«sindrome dell’assedio», l’ambizioso D. Lgs. n. 40/2006 (10) vuole segnare
un momento di tregua e di approfondimento. La riforma è ampia, razio-
nale e ragionevolmente protesa a controllare l’accesso e a fluidificare lo
svolgimento del giudizio senza rinnegare l’esperienza storica della Corte. A
parte una serie di modifiche tecniche alla procedura, la riforma rafforza il

(8) Repressione diretta ed immediata, intrinsecamente diversa dalla repressione appa-


rente del giudizio d’appello, in cui il giudice non è chiamato a giudicare sul giudizio
pronunciato dal giudice di primo grado ma a pronunciare un nuovo giudizio che a quello
si sostituisce per autonoma scelta preferenziale del secondo giudice.
(9) Gardien (ou sentinelle) de la loi, traducono i francesi.
(10) Punto d’arrivo di un lungo percorso iniziato con l’ampio progetto di riscrittura del
c.p.c. opera della «Commissione Vaccarella» (nelle cui scelte giocarono un ruolo non indif-
ferente autorevoli membri della Corte) nel biennio 2001/2002 e proseguito con la legge di
delega n. 80/2005. Le linee della riforma confluite nel testo del D.Lgs. n. 40/2006 furono
peraltro, all’epoca, dettagliatamente discusse e concordate con i vertici della Corte.
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la deriva della cassazione e il silenzio dei chierici 47

ruolo della funzione nomofilattica (in senso molto generico, a dire il vero)
della Corte (11) e trova il suo punto qualificante nell’introduzione del c.d.
quesito di diritto. Nella prospettiva di tenere a bada l’abuso del ricorso –
cioè la (comprensibile) propensione dell’avvocato italiano a non farsi inti-
midire dalla «fattualità» delle questioni e delle relative censure – la riforma
del 2006 impone al ricorrente, a pena di inammissibilità (art. 366-bis
c.p.c.), di porre alla Corte un preciso quesito di diritto a completamento
del motivo di ricorso. L’adozione della norma è espressamente invocata
dai vertici dalla Cassazione con l’argomento che con essa verrebbe netta-
mente migliorato il dialogo tra ricorrente e giudicante: il quesito dovrebbe
imporre al primo di chiarire la portata «di legittimità» del motivo proposto
enucleandone in termini sintetici ed espliciti l’effettiva questione di diritto
sottesa; dovrebbe, di converso, sgravare la Corte dal compito (improprio e
faticoso) di recuperare, da inestricabili miscugli di fatto e diritto, lo spe-
cifico profilo di legittimità in gioco.
Quel che accade nel triennio successivo è storia. Con un accanimento
di rara capziosità, in un clima di ambiguo formalismo e nella compiaciuta
indifferenza dei vertici, il quesito si trasforma rapidamente in una trappola
per il ricorrente: l’inammissibilità per «uso improprio» del quesito viene
usata in maniera cosı̀ massiccia da fondare il sospetto che la Corte abbia
finalmente reperito il mezzo ideale per deflazionare il contenzioso. La
situazione è tale da far paradossalmente rimpiangere la trovata della pro-
cura spillata: irrazionalità per irrazionalità, almeno lı̀ la fattispecie di inam-
missibilità era chiara, univoca (e quindi prevedibile) mentre nel caso del
quesito è praticamente impossibile rappresentarsi se la sua concreta for-
mulazione rientri o meno nelle capricciose, nebulosissime prescrizioni che
la Corte va dettando negli anni successivi alla riforma del 2006 (12). La

(11) Art. 363 c.p.c.: viene aggiunto un comma che dà alla Corte il potere di accogli-
mento nell’interesse della legge in ipotesi di ricorso dichiarato inammissibile (la possibilità
sarà ampiamente impiegata negli anni successivi); art. 374 c.p.c.: la possibilità della sezione
semplice di distaccarsi dal precedente delle Sezioni Unite viene regolata nel senso della
rimessione obbligatoria della questione alle stesse Sezioni Unite.
(12) L’interpretazione data alla norma sul quesito (art. 366-bis c.p.c.) è l’ingresso
trionfale della inammissibilità «a fattispecie aperta», cioè dell’assoluto arbitrio della Corte
di dichiarare ammissibile o meno il ricorso sulla base di una mera opinione sulla satisfatti-
vità del quesito. Su questo e sugli altri aspetti dell’atteggiamento meramente deflazionistico
della Corte nel tragico periodo di funzionamento del quesito (per es. l’obbligatorietà del
quesito nel regolamento di competenza, il fantasioso «omologo del quesito» da accoppiarsi
al motivo del n. 5 vecchia versione, la declaratoria di inammissibilità del ricorso per insati-
sfattività del quesito seguita da accoglimento nell’interesse della legge, ecc.) v. B. Sassani,
Corte Suprema e quesito di diritto: alla ricerca del senno perduto, in www.judicium.it 2011.
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48 rivista di diritto processuale 2019

reazione della classe forense è stavolta corale e (proprio come nel caso
della procura spillata) conduce ad un intervento legislativo (L. n. 69/2009)
che abroga seccamente l’art. 366-bis c.p.c. Il tentativo di razionalizzazione
del sistema è fallito ma ha rafforzato la sfiducia nella Corte inoculata dallo
shock della «procura spillata»: il quesito si rivela la sperimentazione di una
inammissibilità a buon mercato che diverrà di lı̀ in poi la chiave di volta
dell’atteggiamento della Corte. L’illusione di una strada condivisa è defi-
nitivamente perduta: da allora in poi la Corte si muoverà in maniera di
scrivere e dettare a se stessa le proprie regole incurante di ogni voce critica
proveniente dal suo esterno.
Dall’idea che il D.Lgs. n. 40/2006 consacri l’equazione «cassazione =
nomofilachia», la Corte ha ricavato ormai l’auto investitura a comprimere
e ristrutturare gli spazi del giudizio affidatole. Al fallimento del «quesito»
succede cosı̀ l’idea salvifica di un «filtro» all’accesso. Un primo tentativo –
giunto fino alle soglie dell’approvazione parlamentare – di introdurre filtri
forti, cioè sbarramenti idonei a comprimere significativamente l’accesso,
viene sventato in extremis (13). Con l’aggiunta di un-bis all’art. 360 c.p.c.,
nel luglio 2009 vengono infatti introdotte due nuove fattispecie di inam-
missibilità del ricorso con funzione di filtri. Si tratta però di filtri deboli.
Ne è conferma il fatto che non scoraggiano nessuno dei potenziali ricor-
renti che, anzi, crescono di numero negli anni immediatamente successivi.
La L. n. 69/2009 (14) sarà tuttavia l’ultima legge «bilanciata», cioè non un
monologo della Corte bensı̀ il frutto di un ponderato confronto tra gli
interessi che si incrociano e le voci che li rappresentano. Di lı̀ in poi infatti
la Corte prenderà in mano il proprio destino ottenendo dal potere esecu-
tivo e da un distratto Parlamento, per ben due volte, la facoltà di confe-
zionarsi su misura l’abito da indossare.

3. – Poiché l’idea del filtro forte vacilla di fronte al (pur riletto ed


alterato) art. 111, comma 7, cost., la legittimazione alla restrizione all’ac-
cesso viene cercata altrove. La via della inammissibilità passa allora attra-
verso il restringimento dell’ambito del giudizio. A tre estati di distanza
dalla legge del luglio 2009, il D.L. n. 83/2012, convertito nella L. n. 134/

(13) Vi si oppongono energicamente il Consiglio Nazionale Forense, l’Organismo Uni-


tario della Avvocatura, la Unione Triveneta dei Consigli degli Ordini degli Avvocati, la
Associazione Italiana Giovani Avvocati e la Unione delle Camere civili.
(14) Si tratta di una legge omnibus che riguarda in lungo e in largo il processo (non
solo) civile e che funge anche da legge di delega rispetto al codice del processo ammini-
strativo e al decreto legislativo di semplificazione dei riti civili.
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la deriva della cassazione e il silenzio dei chierici 49

2012, sembra avere ad oggetto principale l’appello, ma modifica davvero


in profondità il giudizio di cassazione (15). Lo snodo è rappresentato dalla
riscrittura del n. 5 dell’art. 360 c.p.c.: la ricorribilità «per omessa, insuffi-
ciente o contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per
il giudizio» viene cancellata e sostituita dalla ricorribilità «per omesso esame
circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le
parti». La modifica ha un fortissimo impatto sull’intero sistema del con-
trollo della decisione giudiziaria (16): lo scenario globale del giudizio di
cassazione ne esce profondamente modificato.
Di fronte alla forte perplessità degli avvocati e della dottrina proces-
suale – ed alla obiettiva difficoltà per la stessa Corte di decifrare il quadro
– le Sezioni Unite cercano di fare chiarezza con due sentenze gemelle del
2014 (n. 8053 e n. 8054) che sono però una esangue risposta al problema.
Detto in estrema sintesi, la Corte vede nella modifica del n. 5 dell’art. 360
c.p.c. la consacrazione legislativa e la generalizzazione a tutti i ricorsi di
una scelta che essa stessa aveva patrocinato nei confronti del ricorso c.d.
straordinario. Le citate sentenze del 2014 delle SS.UU. riconducono infatti
esplicitamente alla logica ed agli argomenti di SS.UU. n. 246/1992 – che
aveva limitato alla denuncia di violazione di legge, con esclusione di ogni
censura alla motivazione, il ricorso straordinario – l’interpretazione della
nuova norma (17). Poiché però esiste pur sempre una norma costituzionale
che impone di motivare le sentenze (l’art. 111, comma 6, cost. sarebbe
troppo marcatamente contraddetto da una assoluta libertà di motivare in
perfetto arbitrio o non motivare affatto), il controllo della Corte può
spingersi fino alla cassazione della pronuncia eventualmente sprovvista
di motivazione, ovvero dotata della c.d. «motivazione apparente», o anco-
ra di motivazione palesemente contraddittoria; a restare esclusa sarebbe
invece la censurabilità della motivazione insufficiente. La chiarezza di tale
dichiarazione di principio è però illusoria, essendo del tutto artificiale, e in

(15) Il decreto è una dichiarazione di guerra al sistema delle impugnazioni viste ormai
come un lusso che il c.d. «sistema giustizia» non può più permettersi. Emergono mostruo-
sità come l’art. 348-bis, l’impugnazione diretta in cassazione della sentenza il cui appello è
stato dichiarato inammissibile e il freno della c.d. «doppia conforme».
(16) Vedi, per un inserimento della norma nel tema più generale dell’affievolimento
della stessa esigenza di motivazione della sentenza, B. Capponi, L’omesso esame del n. 5)
dell’art. 360 c.p.c. secondo la Corte di cassazione, in www.judicium.it.
(17) Finalmente, sembrano dire le Sezioni Unite, avevamo ragione noi! L’unificazione
della disciplina del ricorso ordinario e del ricorso straordinario operato dall’ultimo comma
dell’art. 360 c.p.c. (aggiunto dal d. lgs. n. 40/2006) oggi si realizza all’inverso perché è il
ricorso ordinario a restringersi alla violazione di legge.
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50 rivista di diritto processuale 2019

definitiva inconferente rispetto ai problemi reali del motivare, distinguere


una «motivazione/non motivazione» da una motivazione insufficiente (18).
In ogni caso, data la inutilizzabilità del nuovo n. 5 rispetto ai problemi del
controllo motivazionale (19), il rimedio per i vizi di motivazione ancora
ammessi deve essere trovato altrove e, in tale direzione, torna a galla
l’antico utensile adoperato dalla Cassazione del Regno della nullità della
sentenza per violazione di un suo requisito legale: la sentenza del tutto
priva di motivazione, dotata di motivazione apparente ovvero di motiva-
zione contraddittoria incorre in violazione di legge (comb. disp. degli artt.
111, comma 6, cost. e 132 c.p.c.) che ne giustifica la cassazione. Una bella
complicazione rispetto alla semplice utilizzabilità della formula del prece-
dente n. 5 che portava la censura al cuore del problema: il punctum dolens
è sempre stato quello di evitare che dietro l’etichetta della insufficienza
della motivazione la Corte fosse indotta a riformulare quei giudizi squisi-
tamente di merito, frutto di legittima scelta del giudicante, che essa sente
estranei alla propria dimensione, ma la soluzione di questo eterno proble-
ma – inevitabilmente affidato alla sensibilità culturale dei giudici di legit-
timità – si poteva dire tranquillamente risolto dall’esperienza di più di
sessanta anni di applicazione della formula tradizionale del n. 5 (20). A
volerla dire tutta, di una prescrizione quale quella storicamente incarnata
dal n. 5 dell’art. 360 non vi sarebbe, a rigore, bisogno: quel che si soleva
riportare a tale prescrizione è insito nel concetto stesso di mancato rispetto
del diritto da parte del giudice del merito, poiché dell’intervenuta appli-
cazione della legge il controllore supremo può conoscere solo ripercorren-
do la vicenda evocata in sentenza. Il che supera la tematica della motiva-
zione della sentenza e mostra come il dibattito sia falsamente imprigionato
nella impropria teorica della nullità.
L’infondatezza dell’idea che il taglio del controllo di razionalità segua
un modello adottato da altre Corti supreme è rivelata dal fatto che, nella
patria della Cassazione, di fronte ad una norma (art. 604 codice di pro-
cedura civile francese) che prevede un unico motivo sintetizzato quale
«non conformità alle regole del diritto» (e quindi di fronte a qualcosa di
corrispondente linguisticamente e semanticamente a «violazione di legge»,
ovvero a «violazione o falsa applicazione di norme di diritto»), nessuno ha
mai dubitato che tra i legittimi motivi di ricorso dovesse ricomprendersi

(18) B. Sassani, Variations sérieuses sul riesame della motivazione, cit., spec. § 4.
(19) Sul nuovo testo del n. 5 v. B. Sassani, op.ult. cit., § 5 s.
(20) V. ancora B. Sassani, op.ult. cit., § 4 s.
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la deriva della cassazione e il silenzio dei chierici 51

anche il défaut de base légale che altro non è che la dubbia riconducibilità
della conclusione alle sue premesse. Non è altro, cioè, che la deprecata
insufficienza della motivazione: il défaut de base legale «empêche les juges
du fond de faire obstacle au contrôle de Cour de cassation en dissimulant une
illégalité derrière un silence ou une ambiguité» (21).
Stesso a dirsi per la sintesi dell’insieme degli errori di diritto nella
formula unitaria e onnicomprensiva della ZPO tedesca (§ 549) che parla
semplicemente di «violazione del diritto federale». Il § 550 specifica che «la
legge è violata se una norma di diritto non è stata applicata o non è stata
applicata correttamente» ma si ritiene pacificamente che nella Gesetzes-
verletzung rientrino le violazioni delle leggi della logica e, più in generale,
del corretto ragionare (Denkgesetze), delle massime di esperienza (Erfah-
rungssätze), delle valutazioni discrezionali (Ermessen), dei concetti giuridici
indeterminati (unbestimmte Rechtsbegriffe) ferma restando l’esclusione del
diretto accertamento dei fatti riservato al giudice del merito (ma, ovvia-
mente, non le Einschränkungsregeln di tale accertamento).
La dottrina processualistica prevalente ha accolto negativamente la
riscrittura dell’art. 360, n. 5, c.p.c. (22) ma si è mantenuta in un ambito
di critica controllata che induce molti a sminuire la portata rivoluzionaria
della modifica (23). Autorevolissima dottrina peraltro stima meno rilevante
di quanto sembri a prima vista la modifica (24): essa tende a minimizzarne
la portata sulla base di argomenti che, rifacendosi alla lunga esperienza del

(21) J. Boré, L. Boré, La cassation en matière civile, Paris 2015, 78.06. Esso è cosı̀
indispensabile che se non esistesse, bisognerebbe inventarselo. Se la inventò infatti la Corte
di cassazione delle origini. Per la precisione: Cour de cassation, Chambre civile 26 ottobre
1808. Decidendo di un litigio relativo a diritti feudali, la Corte cassò una sentenza da cui
non risultava con sufficiente chiarezza se gli abitanti del luogo avessero rivestito effettiva-
mente lo stato di vassalli, sicché nell’incertezza del punto di fatto, non si capiva bene se
dovesse essere applicato alla causa l’art. 8 della legge del 28 agosto 1792 (si noterà che, a
voler rispettare le prescrizioni di Cass. S.U. nn. 5083 e 5484/2014 la Cour de cassation in
questo caso non sarebbe potuta intervenire, trattandosi di una semplice insufficienza dalla
motivazione!). Si appropriarono in qualche modo di questo tipo di controllo le Corti di
cassazione italiane pur in difetto di previsioni legislative, nella coscienza che, senza di esso, si
può parlare di applicazione della legge solo in un senso accademico.
(22) Vedine un ampio elenco in B. Sassani, Riflessioni sulla motivazione della sentenza e
sulla sua (in)controllabilità in cassazione, cit. par. 1.
(23) Fa eccezione R. Vaccarella, Corte suprema, precedente e rottamazione dei ricorsi
(Intervento al Convegno «I precedenti», Roma Accademia dei Lincei, 6 luglio 2017), in
Judicium 3/2017.
(24) F.P. Luiso, Diritto processuale civile, Milano 2017, II, § 41.11. Naturalmente le
ragioni esposte da Luiso non potranno mai cancellarsi perché la cultura storica della Corte
resta materiata di esse malgrado tutte le presenti storture. Sul tema, con riferimento all’am-
bigua esperienza susseguente alla esclusione, da parte delle SS.UU., del n. 5 art. 360 c.p.c.
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52 rivista di diritto processuale 2019

rapporto tra la Cassazione e il motivo del controllo della motivazione, si


risolvono in una apertura di credito alla Corte. Il controllo resterebbe
ineliminabile: a) per ragioni intrinseche alla natura del giudizio di legitti-
mità; b) per ragioni storiche (all’epoca in cui – codice del 1865 – la
legislazione processuale nulla prevedeva la Corte continuò ad esercitare
il controllo, seppure mascherato da giudizio sulla nullità della sentenza); c)
per ragioni legate alla garanzia costituzionale del ricorso (l’art. 111, comma
7, cost. verrebbe applicato in maniera monca, se fosse privato della possi-
bilità di censurare la motivazione). L’opinione è suggestiva e, presa in sé,
non fa una grinza: essa però svaluta la forza della intentio legis (25) e della
prospettiva emergente dallo spirito dei tempi, spirito facilmente ricostrui-
bile osservando le linee convergenti di legislazione e giurisprudenza negli
ultimi lustri. Cruda voluntas legis è infatti lo smaltimento del contenzioso a
tutti i costi e l’operazione è un semaforo rosso per il meccanismo del
controllo indiretto che, macchiandosi con i fatti, è accusato di intralciare
l’incedere della nomofilachia (26). È vero che lo sforzo delle Sezioni Unite
di ridurre il controllo di ragionevolezza della decisione al tema della mo-
tivazione si risolve in quella solenne incomprensione del problema che è il
tentativo di graduare i suoi vizi attraverso vuote formule definitorie, ma è
anche vero che affermazioni quali «una motivazione insufficiente non
integra violazione di legge o nullità della sentenza» vanno considerate
non nel loro (vuoto) valore intrinseco ma nella funzione performativa
propria di espressioni quali «tutti a casa» o «guai ai vinti».
L’opzione attuale è frutto di un errore di prospettiva radicato in una
sostanziale incomprensione del fenomeno del controllo di legittimità. Con-
trollo confusamente attratto dalla generica idea che il riscatto della Corte
sia affidato alla sua funzione c.d. «nomofilattica», versione salvifica del
giudizio di legittimità, cioè del giudizio di controllo e garanzia del rispetto,
da parte del giudice della sentenza impugnata, della legge nel caso con-
creto. Caso concreto vuol però dire fatto (giuridico non meno che storico) e

quale motivo di ricorso straordinario, v. B. Sassani, Variations sérieuses sul riesame, cit.,
par. 3.
(25) Cioè della stessa Corte fattasi legislatore di se stessa, nell’occasione.
(26) La scure è stata ben affilata e le intenzioni decifrabili non sono certo a favore della
ragionevole riconduzione alla falsa applicazione della mancata o difettosa giustificazione
dell’applicazione della norma al fatto. Che la riscrittura del n. 5 dell’art. 360 c.p.c. sia stata
pensata in chiave seccamente deflazionistica è evidente: per la sua collocazione all’interno di
provvedimenti che manifestano la più palese ostilità verso il tradizionale sistema delle
impugnazioni.
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la deriva della cassazione e il silenzio dei chierici 53

vuol spesso dire scelta tra le opzioni possibili: senza considerazione del
fatto, come mediato dal giudizio, non è possibile giudicare del rispetto
della legge, e, per conseguenza, non è neppure possibile svolgere una
funzione lato sensu nomofilattica. La collaudata tecnica del controllo indi-
retto della violazione di legge, raffinato strumento delle moderne Corti
Supreme, sembra destinata ad applicazioni sporadiche e capricciose, se
non ad atrofizzarsi.

4. – L’intervento sul n. 5 dell’art. 360 c.p.c. pone una pesante ipoteca


sulla funzione della Corte di cassazione perché cancella, con un colpo di
spugna, un intero tratto della cultura della Corte (27). Eppure la sua por-
tata impallidisce di fronte alla riscrittura della procedura decisoria del
giudizio di cassazione operato dal c.d. «decreto giustizia» (n. 168/2016
convertito con «modificazioni» dalla L. 25.10.2016, n. 197) (28). Con que-
sto provvedimento (elaborato, scritto e propulso dalla Corte stessa) la
Corte ristruttura il proprio modus operandi togliendo alla pubblica udienza
la sua funzione di principale forma del procedimento decisorio a favore
della camera di consiglio c.d. «non partecipata». La Corte ha riscritto cosı̀
le proprie regole sancendo la cancellazione definitiva dell’intesa che aveva
presieduto al D.Lgs. n. 40/2006 frutto dell’equilibrio tra Corte, avvocatura
e processualistica accademica. Quell’intesa era stata immediatamente abiu-
rata nei fatti con il sabotaggio del quesito di diritto ma la L. n. 197/2016
ha segnato il coronamento di un potere della Corte di legiferare su di sé,
sicché diventa vano parlare di scopi comuni.
La prassi attuale della nuova procedura vede una netta prevalenza
della forma della camera di consiglio senza partecipazione di avvocato,
rispetto alla pubblica udienza. Poche o nulle sono state le proteste della
classe forense espulsa dalla partecipazione fisica alla fase decisoria della
causa, con buona pace della retorica dell’oralità (29). Eppure tutti sanno

(27) B. Sassani, Riflessioni sulla motivazione, cit., passim.


(28) A rigore non si potrebbe parlare del decreto legge: questo – nonostante le aspet-
tative e le dichiarazioni degli addetti ai lavori – non conteneva alcuna norma sul procedi-
mento decisorio in cassazione. Le norme in parola furono create ex nihilo dalla legge di
conversione.
(29) E del diritto alla pubblica udienza garantito dall’art. 6 CEDU. Si noti che la
vecchia camera di consiglio prevedeva la possibilità che l’avvocato dovesse essere sentito
se ne avesse fatto richiesta. Il nuovo regime esclude invece la sua audizione in ogni caso, e
quindi irragionevolmente elimina la possibilità di fare eccezioni alla regola in casi che in
concreto consiglino l’audizione. La Corte ha dovuto affrontare il tema sollevato da numerosi
ricorsi, ma se l’è cavata (finora) con la spoglia formuletta – disinvoltamente adottata in
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54 rivista di diritto processuale 2019

che ci sono cose che possono comunicarsi solo attraverso i segnali diretti
della presenza fisica. Tanto più che il messaggio prevalso è quello della
opportunità della pronta risposta attraverso il c.d. screening del ricorso,
vale a dire il suo esame veloce propedeutico ad una altrettanto veloce
risposta. La pressione verso questo modello di comportamento ha dilatato
(inevitabilmente) la possibilità dell’esonero dalla risposta sotto pretesto
della improprietà della domanda e l’affievolirsi (inevitabile) dell’obbligo
di diligenza commisurata ad una prestazione dell’altezza del giudicare al
vertice. Questo deriva dall’impulso a motivare «al minimo» che porta
(inevitabilmente) alla ricerca della soluzione più agevole da giustificare a
scapito del rigore logico-giuridico che richiede risorse di tempo, attenzione
ed energia sempre più labili.
La chiusura del cerchio è rappresentata dall’umiliazione del contrad-
dittorio che consegue alla rigida esclusione degli avvocati da quello che
ormai è il procedimento fisiologico della fase decisoria del ricorso. In
precedenza, grazie al progetto di sentenza costituito dalla Relazione alle-
gata all’avviso di camera di consiglio, l’avvocato era da un lato in grado di
focalizzare le sue repliche, dall’altro di chiedere di essere ammesso alla
discussione orale se la riteneva necessaria. Malgrado l’identità di nome, la
nuova camera di consiglio, degradata la vecchia Relazione ad una più o
meno immotivata Proposta (crocetta su prestampato), non dà luogo ad
alcun incontro tra parti e giudice costituendo una semplice decisione in
camera atque in absentia (30). Si obietterà che questo non è vero per la
«camera ordinaria» (quella cioè degli artt. 375 c. 2 e 380-bis c.p.c., non
intesa a pronunciare inammissibilità e manifeste infondatezze/fondatezze)
che dà la possibilità delle parti di replicare per iscritto alle conclusioni
scritte del pubblico ministero. Ma le cose non funzionano meglio all’atto
pratico: le conclusioni del p.m. possono ben mancare (finora sono mancate
nella grande maggioranza dei casi) e il vulnus al contraddittorio è tangibile
nel fatto che il controricorrente (la cui memoria può al massimo parafra-
sare quanto già detto in controricorso) non ha alcuna possibilità di repli-

camera di consiglio da moltissime sentenze – secondo cui l’eccezione sarebbe «consentita in


ragione della conformazione complessiva del procedimento, là dove, a fronte della pubblicità
del giudizio assicurata in prima o seconda istanza, una tale esigenza non si manifesti comunque
più necessaria per la struttura e funzione dell’ulteriore istanza, il cui rito sia volto, eminente-
mente, a risolvere questioni di diritto o comunque non ‘di fatto’, tramite una trattazione rapida
dell’affare, non rivestente peculiare complessità» (massima standard).
(30) B. Sassani, Giudizio sommario di cassazione e illusione nomofilattica, in questa
Rivista 2017, 35 ss.
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la deriva della cassazione e il silenzio dei chierici 55

care alla memoria con cui ricorrente argomenta per la prima volta nei
confronti del suo controricorso. Il controricorrente è, in questo caso,
«parte silenziata» con buona pace del principio di parità delle armi. Giusto
processo à la carte, come si vede, con le beffe delle (ormai molte) ordi-
nanze che chiariscono che l’eliminazione della presenza fisica dell’avvocato
dal giudizio di cassazione non viola l’art. 6 Cedu perché l’oralità è garantita
negli altri gradi del processo. No comment.

5. – Corona questa situazione l’impennata delle revocazioni per errore


di fatto. I meno giovani ricorderanno che l’introduzione dell’istituto ap-
parve ad alcuni, all’epoca, quasi una provocazione perché copriva con la
dignità di un istituto giuridico un vizio che, se astrattamente possibile,
appariva statisticamente improbabile nella realtà di una procedura di pro-
vata serietà quale il giudizio di cassazione. Vien da pensare che il capo-
volgimento attuale sia il corollario di una posizione coerente partecipata
dalla una logica perversa che va dall’esigenza dello screening del ricorso
che ha condotto alla creazione di una Sesta Sezione investita della pecu-
liare funzione di «smaltimento», all’ordinanza succintamente motivata, alla
camera di consiglio non partecipata, alla presunzione di inammissibilità
che è onere del ricorrente superare.
Presunzione di inammissibilità alimentata dal c.d. «principio» di auto-
sufficienza (31). Che si tratti di principio è articolo di fede perché nessuno
sa indicare da dove si ricavi, ma tant’è. La ragionevole istanza che il
ricorrente metta il collegio in grado di verificare senza complesse ricerche
la fondatezza delle proprie affermazioni (32) si è trasformata in un «cate-
naccio» che getta nel panico i ricorrenti che si chiedono non solo «cosa»
debbano inserire nell’atto, ma anche «come», per tema di sentirsi dichia-
rare una inammissibilità da insufficienza dei dati. Sul punto la Corte dice
cose varie e fluttuanti, con buona pace della ragionevole conoscibilità delle
regole del gioco.

(31) L’onere di sommaria esposizione dei fatti di causa, posto quale requisito di forma-
contenuto del ricorso previsto a pena di inammissibilità dall’art. 366, comma 1, n. 3, c.p.c. è
stato elevato a «principio» e riempito dei contenuti più vari quanto alla sua soddisfazione.
Gli equivoci più smaccati prodotti da questo pseudo-principio inducono attualmente molte
decisioni a puntare su un (non meno nebuloso) «principio di specificità».
(32) E che diede luogo – su richiesta della stessa Corte di cassazione – all’inserzione del
n. 6 dell’art. 366 da parte del D.Lgs. n. 40/2006: B. Sassani, Il nuovo giudizio di cassazione,
in questa Rivista 2006, § 8.
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56 rivista di diritto processuale 2019

Accanto a ciò la fantasia si sbizzarrisce nella fabbrica delle inammissi-


bilità, e delle improcedibilità, peraltro spesso affidate ad iniziative d’ufficio
e miracolosamente scovate dove nessuno immaginava potessero nascon-
dersi (sviluppi, talora, di obiter dicta della «giurisprudenza predittiva»
figlia della infatuazione nomofilattica). L’impressione è che tra la soluzione
più semplice e di buon senso e quella arzigogolata e posticcia la Corte
finisca per preferire quest’ultima. È – nel campo del processo di cassazione
– il trionfo di una cultura del formalismo, cioè del diritto processuale
svuotato di ogni spirito vitale. Una subcultura del processo che incoraggia
l’uso di trappole argomentative non di rado riassumibili solo con la for-
mula superior stabat lupus. Ovviamente di tanto in tanto la Corte è co-
stretta a riconoscere che certe soluzioni praticate non sono sostenibili alla
luce del buon senso e le corregge ma questo accade di regola dopo che la
soluzione irragionevole ha mietuto le sue vittime (33).

6. – Contribuisce non poco al confuso quadro evidenziato il problema


irrisolto dello status delle questioni non decise dal giudice di merito. La
cosa vale innanzitutto per le questioni pretermesse in violazione del dovere
di corrispondenza tra chiesto e pronunciato. Il problema è l’apertura – con
la chiave della c.d. durata ragionevole – del rescissorio alle questioni as-
sorbite o comunque non decise (qui, a onor del vero, la responsabilità
della Corte è partagée con una certa insufficienza, o una certa indifferenza,
della riflessione dottrinale).
La possibilità di decisione nel merito in rapporto alla cassazione per
vizio di attività discende dalla riforma dell’art. 384 c. 2 c.p.c. da parte del
d. lgs. n. 40/2006 che, nel confermare il potere del giudice di decidere nel
merito «qualora non siano necessari ulteriori accertamenti di fatto», tagliò
l’inciso «quando accoglie il ricorso per violazione o falsa applicazione di
norme di diritto» prudentemente inserito dalla legge n. 353/1990. Se è

(33) Come la poco comprensibile vicenda della improcedibilità del ricorso in mancanza
di deposito nel termine dell’art. 369 c.p.c. della copia notificata della sentenza impugnata (o
comunque della relazione di notifica) malgrado il suo deposito da parte del controricorrente
o comunque la sua presenza agli atti, soluzione parzialmente corretta da Cass. S.U. 02/05/
2017, n. 10648; ovvero, la quasi surreale vicenda della improcedibilità del ricorso in difetto
di attestazione di conformità della copia analogica della sentenza notificata con modalità
telematiche, stortura giustificata con esigenze di «ordine processuale» e corretta (seppur
timidamente) da Cass. S. U. 24 settembre 2018, n. 22438. Ma la propensione al formalismo
più spinto (ed irrelato rispetto ai problemi effettivi della tutela) mantiene tutta la sua energia
ed i quesiti meno giustificati continuano a fioccare: v. la rimessione alle S.U. da parte della
sez. VI, 09/11/2018, n. 28844.
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la deriva della cassazione e il silenzio dei chierici 57

indubbio che il riscontro di una violazione dell’art. 112 c.p.c. da parte del
giudice d’appello obbliga questo a decidere nel merito, la questione si
presenta decisamente più delicata in cassazione perché resta da appurare
innanzitutto se al giudice di legittimità sia consentito di pronunciarsi per la
prima volta su questioni mai decise in sede di merito. A favore della
risposta positiva potrebbe non bastare addurre la superfluità di «ulteriori»
accertamenti di fatto perché accertamenti del genere potrebbero non es-
servi mai stati, sicché si può ragionevolmente dubitare che il compito di
giudicare in prima battuta sia stato affidato alla Corte. Potrebbe talora
essere ragionevole che questo accada, ma, dipendendo molto (troppo)
dalle circostanze avveratesi, non se ne può fare una regola. E anche quan-
do sono fuori gioco accertamenti di fatto, il giudizio emanando dalla Corte
di legittimità su questione vergine potrebbe aver natura di libera valuta-
zione del giudice di merito, o comunque esprimere, se non una discrezio-
nalità, una legittima indeterminazione della soluzione trasudante «merito»
e spettante (come tale) al giudice di merito.
Queste perplessità valgono anche (a fortiori) per le questioni ritual-
mente assorbite; e neppure si può escludere che il problema possa talora
porsi anche per la cassazione in accoglimento dell’attuale n. 5 dell’art. 360
c.p.c. (anche essa una omissione di giudizio che richiede un nuovo giudi-
zio). L’incertezza del trattamento delle questioni non decise produce tra-
giche incertezze in capo al ricorrente. Questi sapeva un tempo che, in
ipotesi di cassazione della sentenza, del merito di tali questioni si sarebbe
occupato il giudice del rinvio, e non si curava pertanto di affrontarle prima
di una cassazione della sentenza eventuale ed incerta. Poiché però, com-
plice la disinvolta diffusione della formula «ragionevole durata del proces-
so» impiegata a mo’ di mantra dalla Corte, si assiste sempre più spesso a
decisioni nel merito di questioni mai decise in precedenza, la confezione
del ricorso ne resta problematicamente condizionata. Cassata la sentenza
sul presupposto dell’errore nell’impiego di un certo criterio di computo
del danno piuttosto che di un altro, pronuncerà la Corte la relativa con-
danna o rimetterà al rinvio? Cassata la sentenza sul presupposto dell’errore
nella individuazione del tipo di prescrizione, pronuncerà la Corte anche
sull’eccezione di interruzione dedotta (ed eventualmente anche oggetto di
prova ma) mai decisa in precedenza perché resa irrilevante dalla tipologia
di prescrizione applicata? Qui il fatto è agli atti ma ha la Corte il potere di
«giudicare» in fatto? Il ricorrente può solo consultare la sfera di cristallo.
Ragionevolezza e giustizia vorrebbero che questi problemi fossero
innanzitutto problemi della Corte che, una volta autoinvestitasi del potere
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58 rivista di diritto processuale 2019

di giudice della ragionevole durata per evitare al massimo la iattura dei


tempi del rinvio, nel rispetto delle altre componenti del concetto di giusto
processo, a fronte della prospettiva dell’accoglimento e della cassazione
dovrebbe evitare alla parte il compito ingrato di costruire il ricorso sul
principio della Eventualmaxime, e dovrebbe indicare alle parti tale possi-
bilità invitandole a contraddire (se tale contraddittorio non sia già agli atti
e si riveli congruo rispetto al decidendum) proprio sulle questioni assorbite
o comunque non decise. A tal fine il legislatore del 2006 aveva sentito il
bisogno di scrivere l’art. 384 c. 3 c.p.c. che impone di provocare il con-
traddittorio su questioni rilevate d’ufficio.
Ora, non v’è dubbio che tali questioni siano rilevabili d’ufficio, anzi che
si tratti di questioni specificamente rimesse alla sensibilità del giudice pro-
prio perché oggetto di un giudizio «riflessivo», un giudizio su un proprio
comportamento non prevedibile dalla parte perché soggetto a variabili va-
lutative esulanti dalla sfera conoscitiva di questa. Ne segue che obbligo
primario della Corte sarebbe quello di dare applicazione all’art. 384 c. 3
c.p.c. e di mettere in condizione le parti di godere del diritto al contraddit-
torio su un punto essenziale in maniera simmetrica a come ne godrebbero se
si trovassero di fronte al giudice del rinvio. Ma questo accade molto, molto
di rado, sicché il ricorrente può tranquillamente trovarsi nella situazione di
spettatore di pronunce del tipo «la Corte accoglie il ricorso e cassa la
sentenza d’appello ma, decidendo nel merito, rigetta l’appello», senza aver
potuto interloquire sulla seconda parte della decisione: di fronte al giudice
del rinvio avrebbe avuto tutte le possibilità di contraddire ma la cosa non
conta, evidentemente, per la Corte. Viva la ragionevole durata!
Dove si vede come il concetto di giusto processo giochi brutti scherzi:
un principio fondante, un assioma della tutela giurisdizionale quale il
contraddittorio resta oscurato da un principio importante, ma delicato a
maneggiarsi e certamente subordinato al primo, quale la esigenza della
durata ragionevole della procedura. La deriva della Cassazione è anche
questo. È la sua insensibilità al contraddittorio, la stessa che le fa dire che
non viola alcun principio l’assenza fisica imposta all’avvocato e che qui le
impedisce di comprendere che il giudice non è solo controllore di un
contraddittorio circoscritto alle parti ma «doit, en toutes circonstances, faire
observer et observer lui-même le principe de la contradiction» (per espri-
mersi con l’art. 16 del code de procédure civile francese).

7. – Argomento retorico di successo nel senso della riduzione d’ambito


dell’art. 111 cost. è la ricorrente comparazione con le «altre Corti», cioè
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la deriva della cassazione e il silenzio dei chierici 59

con la situazione delle Corti supreme in giurisdizioni con cui sarebbe


ragionevole confrontarsi. Questa comparazione sarebbe a tutto svantaggio
della Corte italiana, l’ingresso al cui giudizio sarebbe agevolato da un
sistema di impugnazioni troppo largo per mancanza di seri filtri, mentre
il numero delle pronunce delle altre Corti proverebbe una istituzionale
difficoltà d’accesso al giudizio finale di legittimità. Il discorso è però sci-
voloso perché rischia di ignorare i dati fondamentali della storia e della
esperienza specifiche della Corte italiana e rischia di far credere che i
45.000 ricorsi annui si facciano per divertimento, faciloneria o loschi mo-
tivi. Difficile essendo la comparazione con le Corti supreme di common
law, il discorso va riportato alla comparazione con le principali Corti
europee di civil law.
Il discorso appare però condizionato in partenza per la presenza nel
sistema italiano (e solo in esso) di una esplicita garanzia costituzionale del
ricorso. Se non si supera questo dato non ha costrutto dire che negli altri
paesi le Corti Supreme hanno meno clienti: i ricorrenti sono di meno
perché il ricorso non è garantito, onde le soluzioni restrittive dell’accesso
ricevono dalla legge ordinaria quella legittimità che in Italia non possono
avere. Il dato è oggettivo ed è difficilmente superabile con il gioco di
parole dello jus consitutionis contropposto allo jus litigatoris che vorrebbe
ribaltare il senso della prescrizione costituzionale ma funziona male all’atto
pratico.
Dato costituzionale a parte, la comparazione comunque zoppica per-
ché i dati impiegati difettano di omogeneità. Per fare un solo esempio, la
comparazione che si suole fare con una asserita Corte suprema tedesca ha
poco costrutto per la semplice ragione che di Corti supreme l’ordinamento
tedesco ne ha parecchie: non è quindi corretto comparare una Corte di
cassazione quale quella italiana, che vede i numeri dei suoi ricorsi quasi
raddoppiare in ragione del contenzioso tributario, con un Bundesgerichts-
hof che di questioni tributarie non si occupa, giudicando solo delle materie
civile e commerciale. Al Bundesgerichtshof è del tutto estranea la giurisdi-
zione tributaria, giurisdizione affidata in ultima istanza al Bundesfinanzhof
(art. 95 GG). Ma non basta: il Bundesgerichtshof non si occupa neppure
del contenzioso del lavoro né di quello, a sua volta distinto dalla materia
del lavoro, della sicurezza sociale, perché queste materie danno luogo alle
autonome Rechtswege culminanti nelle distinte ed autonome oberste Ge-
richtshöfe (art. 95 GG) del Bundesarbeitsgericht e del Bundessozialgericht.
Tolto allora dal quadro il contenzioso tributario (cioè dimezzato quasi il
numero dei ricorsi) occorre ancora sottrarre l’ampia fetta di contenzioso
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60 rivista di diritto processuale 2019

soddisfatto dalla sezione lavoro della unica Corte italiana. Insomma, i conti
non tornano!
La guerra intrapresa all’accesso in nome delle «altre Corti» mostra di
tralasciare storia, esperienza, contesto. Non ha allora senso esorcizzare
l’eccesso di contenzioso ignorando le esigenze che lo alimentano, immagi-
nando cioè che la soluzione sia l’incremento esponenziale delle inammis-
sibilità o dei rigetti. Il contenzioso infatti non tocca la Corte in maniera
differente da come tocca l’apparato giudiziario nel suo complesso, ed è
arbitraria la pretesa di distinguersi dal resto della macchina come se la
purezza della propria funzione non consentisse di sporcarsi le mani come i
giudici del merito. Il giudizio di cassazione è infatti solo il riflesso in vertice
di un sistema globale di mediocrissima gestione di un contenzioso ingente
ma non per questo ingiustificato. Il ricorso ai Tribunali è in verità alimen-
tato da robuste ragioni economico-sociali, prima tra tutte l’endemica, di-
sinvolta disapplicazione della legge a proprio favore da parte della mag-
gioranza dei consociati. La piazza d’onore spetta alla pubblica ammini-
strazione, quella pubblica amministrazione che detiene la medaglia di
debitore inadempiente par excellence e, conseguentemente, di ospite usua-
le delle aule di giustizia. Seguono poi gli inadempimenti quotidiani dei
privati nei loro rapporti civili e commerciali, l’evasione fiscale e contribu-
tiva (che si specchia nella prepotente insensibilità degli organi e nella
farraginosità delle procedure fiscali), la cronica violazione delle norme
edilizie, delle norme sul lavoro, eccetera. Ancora in maniera massiccia
contribuisce la moltiplicazione di obblighi e adempimenti causata dalla
proliferazione normativa, favorita a sua volta dalla moltiplicazione delle
fonti interne ed esterne con conseguente contenzioso da complicazione
ricognitiva e incertezza applicativa. Esercita infine peso crescente l’aumen-
to ininterrotto dei diritti e corrispondenti tutele in cui si nobilitano inte-
ressi ed esigenze in precedenza non giuridificati o non dotati di sufficiente
protezione.

8. – La deriva della Corte si vede infine sotto un ulteriore aspetto che


rappresenta, in un certo senso, l’altra faccia della medaglia del comporta-
mento fin qui osservato. Una certa idea di nomofilachia, accoppiata alla
scarsa dimestichezza della tradizione giuridica e giurisdizionale italiana
con la cultura del precedente giudiziario, ha reso possibile lo scivolamento
della Corte verso una sorta di deriva «dottrinalistica», spesso acriticamente
applaudita. Ne sono protagoniste per lo più le decisioni che debbono for-
nire risposta a quesiti di natura processuale (la materialità del diritto so-
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la deriva della cassazione e il silenzio dei chierici 61

stanziale impedisce di volare troppo alto nell’empireo dei concetti) (34).


All’incremento della sommarietà della motivazione nella maggior parte dei
casi si contrappone – soprattutto da parte delle Sezioni Unite – la tecnica
delle sentenze-trattato, lunghe ed elaborate sentenze per cui il caso da deci-
dere è più l’occasione per fare «scienza» che per ricavare dal caso sottoposto
il principio di diritto che esso caso impone (35). Si osserva allora lo sfalsa-
mento informativo tra la Corte Suprema ed i suoi naturali destinatari. L’idea
che la nomofilachia rappresenti l’essenza del compito della Cassazione ha
probabilmente fornito a molti estensori il pretesto per coltivare una forma di
letteratura giudiziaria caratterizzata da un qualcosa che chiamerei «motiva-
zione irrelata». Si tratta del «trattato giudiziario», della sentenza fuori misura
che solo per accidens sembra esprimere il deciso, cioè la consapevole scelta
collegiale. La decisione è, infatti, avvolta nel flusso di pensiero dell’estensore,
che – ben oltre l’ansia di mettere a disposizione del lettore tutto ciò che
serve alla comprensione della pronuncia – finisce per sovrapporre alla de-
libera del collegio un discorso personale, privo di misura ed esorbitante
rispetto al caso di specie, perché inteso a ridisegnare il sistema. Fiorisce
cosı̀ una «dottrina giudiziaria» che, formandosi in sede impropria e senza le
costrizioni proprie della letteratura scientifica, dà luogo ad una «paradot-
trina» tendenzialmente creatrice non di un precedente di giudizio ma di un
precedente di sistema latore spesso di esiti negativi per la razionale organiz-
zazione degli istituti e, in definitiva, per la certezza del diritto (che dovrebbe
invece essere l’obiettivo perseguito) (36).
Sempre più spesso, in luogo di principi cautamente ricavati dal caso
giudicato e dalla ratio che ha presieduto alla scelta operata, le massime
delle Sezioni Unite si presentano come proposizioni (non estratte ma)
astratte dal conflitto sottoposto. Ne segue che esse tendono a modellarsi
sulla struttura degli enunciati legislativi in uno sforzo di generalizzazione
che, inteso a nobilitarle, perde purtroppo per strada le stimmate e i limiti
del caso giudicato. Il che confligge con l’invocazione, sempre più ripetuta,
di una «cultura del precedente» che è evidentemente altra cosa (37).

(34) Salve eccezioni quali la materia del danno, materia in cui la Corte si è distinta nella
volontà di impartire dottrina o addirittura farsi fonte di «metadottrina».
(35) V. in proposito R. Pardolesi, B. Sassani, Motivazione, autorevolezza interpretativa e
«trattato giudiziario», in Foro it. 2016, V, 299 ss.
(36) Sui connessi fenomeni del «precedente occulto», della crescita dell’oscurità perdi-
ta, e della perdita di chiarezza del concetto di principio di diritto R. Pardolesi, B. Sassani, op.
cit., parr. 3 ss.
(37) Gli equivoci del «precedente all’italiana» postulato dalla giurisprudenza di legitti-
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62 rivista di diritto processuale 2019

Il problema non è certo nuovo: esso affonda nella distorsione del


procedere non per casi ma per massime, ed è superfluo richiamare in
proposito le ricerche e le conclusioni di Gorla. Eppure esso oggi appare
aggravato da una sorta di deriva autoritaria espressione della quale è una
lettura dell’art. 360-bis c.p.c. che tende a legare l’ammissibilità del ricorso
al rispetto di una ortodossia costruita su massime buone per ogni occa-
sione, cioè su regole caratterizzate da un ambito semantico eccedente
rispetto alla soluzione del problema affrontato e risolto. Si tratta di un
procedere incauto che porta paradossalmente ad incrementare l’incertezza
proprio dove vorrebbe fare certezza.

9. – La Corte di cassazione italiana, appare oggi vittima di se stessa e


del sistema giurisdizionale nel suo complesso. A partire dal fatto che la
tutela dei diritti non trova veri sbocchi fuori dal ricorso al giudice (com-
plice una visione idealisticamente totalizzante e storicamente datata dello
access to justice e di mitizzazione dell’art. 24 cost.) e invade il sistema
giudiziario «di merito» che non si limita a smaltire il contenzioso, ma
paradossalmente lo alimenta e lo amplifica con inefficienze scoraggianti
che è superfluo enumerare. Dopo aver intasato i tribunali prima e le Corti
d’appello poi, questo contenzioso investe infine la Cassazione ma l’inve-
stitura avviene non solo in proporzione fisiologica rispetto ai numeri di
partenza, ma anche in preciso riflesso del quadro originario. Inadeguatezza
strutturale della risposta del sistema giudiziario dunque, ma globale, tale
cioè da rendere assurdo il «chiamarsi fuori» da parte della Suprema che, in
questo marasma, pretende di ritagliarsi l’angolo privilegiato della nomofi-
lachia, sempre più intesa come un legiferare di secondo grado a scapito del
giudicare. Sarebbe bello se i giudici di legittimità non fossero assediati da
tanti ricorsi in odore di merito; l’assedio è però solo un sintomo del
problema complessivo, non è l’aggressione dei barbari perché il ricorso
per cassazione altro non è che la propaggine estrema delle centinaia di
migliaia di citazioni e di comparse di risposta, delle decine di migliaia di
appelli che inondano i piani bassi. Lo è, allo stesso tempo, della sterminata
selva di provvedimenti dei tribunali e delle Corti d’appello, onde scanda-
lizzarsi della qualità dei ricorsi, e per questo chiudere la punta della pira-
mide lasciando base e piani intermedi nella condizione in cui si trovano,
vuol dire ignorare che è la cultura giuridica nazionale nel suo complesso

mità sono affrontati nella monografia di L. Passanante, Il precedente impossibile. Contributo


allo studio del diritto giurisprudenziale nel processo civile, Torino 2018.
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la deriva della cassazione e il silenzio dei chierici 63

che produce quel tipo e quel numero di atti di citazioni, quel tipo e quel
numero di difese, quel numero e quel tipo di sentenze. Tanto più che alla
base del ricorso alla Suprema sta sempre lo stesso sentimento, cioè il
sentimento dell’ingiustizia, sentimento che non muta per il fatto che se
ne faccia (spesso) interprete l’avvocato poco avvezzo al giudizio di legitti-
mità ovvero (solo talvolta) il suo più raffinato cultore. La differenza sta
solo nei maggiori mezzi professionali con cui quest’ultimo traduce effica-
cemente l’ingiustizia sentita nei motivi dell’art. 360, ma non è plausibile
immaginarsi che chi sperimenta in prima persona il sentimento dell’ingiu-
stizia rinunci a chieder giustizia al giudice che più di tutti in passato ha
meritato fiducia e che dovrebbe continuare a meritarla (a venir frenato,
semmai, è il ricorso dello specialista, molto meno disposto a subire inam-
missibilità e più preoccupato di non mettere il piede in fallo, non certo il
ricorso di chi non ha un nome da difendere).
La riscrittura che la Corte stessa ha fatto del procedimento decisorio
mira a soddisfare l’ideale della Corte di smaltire all’ingrosso la generica
domanda di giustizia che viene dal basso per riservare una trattazione
accurata a quanto meritevole del suo intervento, non ha alcun fondamento
costituzionale o di sistema, alcun fondamento storico, alcun fondamento
razionale. Non normativo perché le funzioni «regolatorie e prospettiche»
attribuite alla Corte dall’art. 65 ord. giud. (e che vanno, più o meno
correttamente, sotto lo sgraziato appellativo di nomofilachia) sono com-
plementari rispetto alla funzione primaria della Corte di garantire il prin-
cipio di legalità reprimendo le violazioni dell’ordinamento e stabilendo
comunque per le parti il «diritto del fatto» (con il solo rispetto del «libero
convincimento» del giudice di merito). Non storico, perché l’idea di Corte
emergente non solo sconfessa la sua caratteristica di originale e positiva
evoluzione del prototipo francese, ma smentisce altresı̀ la lettura (auto-
nomamente assunta e ampliata nel tempo) dell’art. 111 cost. quale baluar-
do dei concreti diritti individuali e non quale astratta garanzia di sistema.
Non razionale, infine, perché non si capisce da dove la Corte – fattasi oggi
sostanzialmente legislatore di sé stessa – tragga il diritto di tirarsi elegan-
temente fuori da un sistema giudicato poco virtuoso, cosı̀ giustificando la
definitiva sfiducia dei consociati. La fiducia nel giudice è, alla fine, la vera
vittima della «fuga dal giudizio», la fuga in cui si risolvono sommarizza-
zione e meccanizzazione della procedura, la fuga verso l’illusione di attin-
gere lo status anomalo di fonte del diritto propria di Corti Supreme cul-
turalmente, socialmente e storicamente lontane dall’esperienza italiana.
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64 rivista di diritto processuale 2019

È tempo di riconoscere che, tanto la Corte quanto il giudizio di cas-


sazione, corrispondono ormai solo in parte minore al modello di Corte
Suprema ed al modello di giudizio di legittimità tramandati e conosciuti.
Tacciono gli avvocati (38). Stenta ad accorgersene la gloriosa dottrina del
processo civile (39). La quale può poco, in verità, ma certo non può conti-
nuare a tacere.

BRUNO SASSANI

(38) Consiglio Nazionale Forense in testa, che sembra ritenersi pago di aver strappato
alla Prima Presidenza della Corte il Protocollo 15 dicembre 2016 che, definito «frutto della
volontà comune di costruire un’interpretazione il più possibile condivisa di alcuni snodi
problematici della riforma del processo civile di cassazione», accetta lo stato di fatto e lascia
le cose come stanno, rimettendo in ultima analisi alla Corte il potere unilaterale di dare il
valore che vuole al Protocollo.
(39) Toni adeguati alla gravità del problema, sono stati usati finora (fatti salvi alcuni
profetici sarcasmi di Edoardo Ricci) nei soli contributi critici di Giovanni Verde e di
Romano Vaccarella. Del primo, a titolo di esempio, si vedano: In difesa dello ius litigatoris
(sulla Cassazione come è e come si vorrebbe che fosse), in questa Rivista 2008, 1 ss. e in Il
difficile rapporto tra giudice e legge, Napoli 2012, 11 ss.; Mutamento di giurisprudenza e
affidamento incolpevole, Diritto di difesa e nuova disciplina delle impugnazioni, in www.ju-
dicium.it 2012, par. 9, e in Il difficile rapporto, cit., 93 ss.; Discorrendo con B. Sassani di S.U.
n. 2312/2012, in www.judicium.it 2012. Di Vaccarella, a titolo di esempio, si vedano: Il
processo civile sotto l’incubo della sua ragionevole durata, in Il processo 2018, 19 ss.; Corte
suprema, precedente e rottamazione dei ricorsi, cit.; Introduzione, in F. P. Luiso, R. Vacca-
rella, Le impugnazioni civili, Torino 2013, XIX ss.
Si aggiunga, da ultimo, A. Panzarola, Presente e passato della Cassazione civile ita-liana
fra nomofilachia e giustizia del caso concreto (in Il processo 2018, 79 ss.) che, ripercorsa la
storia della Cassazione cosı̀ conclude: «... seguitiamo a chiamare ‘Cassazione’ una magistra-
tura suprema che esibisce caratteristiche del tutto distinte dal modello che pure continua a darle
nome» (p. 169).
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L’INIZIATIVA NOMOFILATTICA DEL PROCURATORE


GENERALE PRESSO LA CORTE DI CASSAZIONE
NELL’INTERESSE DELLA LEGGE (1)

SOMMARIO: 1. La nomofilachia quale fonte del diritto vivente. – 2. L’iniziativa del Procura-
tore generale e quella officiosa della Cassazione. – 3. Natura e funzione del giudizio. –
4. I caratteri del procedimento come delineati dalla giurisprudenza. – 5. I presupposti
legati alla mancata proposizione del ricorso nei termini di legge, alla sua rinuncia, alla
non ricorribilità e non impugnabilità del provvedimento del giudice del merito. – 6. Il
presupposto dell’esistenza di un provvedimento errato del giudice del merito. – 7.
Considerazioni conclusive.

1. – Negli ultimi anni è diventato potente l’accento posto da teorici e


pratici sulla nomofilachia, in sé e nel suo rapporto col diritto vivente (2).
Tra i valori da perseguire, anche in un sistema giuridico come il nostro
costituzionalmente non orientato verso il vincolo del precedente, è infatti
da più parti segnalato quello della prevedibilità della decisione (3).
I principi elaborati dalla giurisprudenza, di per sé esterni alle fonti di
diritto e dotati di tradizionale valenza meramente persuasiva, hanno ac-
quisito il ruolo di fonte di una forma debole di stare decisis (4). In parti-
colare, le successive riforme del giudizio di cassazione contenute nel d. lgs
n. 40/2006 e nella l. 69/2009, cui si è aggiunto l’intervento di cui al d.l. 83/
2012, convertito in l. 134/2012, hanno finito col delineare un nuovo ruolo
nomofilattico della Cassazione, introducendo norme specificamente dirette
all’obiettivo della tendenziale uniformità della giurisprudenza.

(1) Il testo costituisce approfondimento e rielaborazione della relazione tenuta in


occasione dell’Incontro di Studi, Richiesta di enunciazione del principio di diritto (art. 363
c.p.c.), tenutosi Milano il 10 novembre 2017 presso il Palazzo di Giustizia. L’incontro è stato
organizzato dalla Procura Generale presso la Cassazione nell’ambito delle iniziative volte a
valorizzare, rendere noto e implementare l’istituto regolato dall’art. 363 c.p.c., secondo
quanto annunciato dal Procuratore generale presso la Corte di cassazione P. Ciccolo, Dia-
logo aperto sulla richiesta di enunciazione del principio di diritto ai sensi dell’art. 363 c.p.c.,
testo quest’ultimo pubblicato da numerose riviste giuridiche, che verrà in questa sede
richiamato con riferimento alla sua pubblicazione in Riv. dir. proc. 2017, p. 484 s.
(2) Cfr. R. Rordorf, La nomofilachia nella dialettica Sezioni semplici-Sezioni unite e
Cassazione – Corte costituzionale, in La Cassazione civile, Lezioni dei magistrati della Corte
suprema italiana, 2015, p. 537 e s.
(3) Si ricordano in particolare tra i molti convegni e lavori dedicati a questo tema, quelli
del Gruppo di lavoro dedicato a Diritto giurisprudenziale e prevedibilità delle decisioni:
ossimoro o binomio?, nell’ambito della XI assemblea nazionale degli Osservatori, Diritti
interessi effettività di tutela, tenutasi a Milano in data 27-29 maggio 2016, i cui lavori si
trovano pubblicati sul sito dell’Osservatorio sulla giustizia civile di Milano.
(4) Cfr. G. Amoroso, La Cassazione e il precedente, in La Cassazione civile cit., p. 47 e s.

Rivista di diritto processuale 1/2019


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66 rivista di diritto processuale 2019

Questa evoluzione è stata favorita, e anzi necessitata, da esigenze an-


ch’esse di rango costituzionale quali sono la garanzia di certezza del diritto,
nella sua stretta correlazione con il principio di uguaglianza tra tutti coloro
che si rivolgono all’autorità giudiziaria, e l’aspirazione alla durata ragione-
vole del processo civile. Proprio a tutela di questi valori le ultime riforme
processuali hanno posto l’accento, attraverso istituti di nuova creazione,
sul «diritto giurisprudenziale» (5) quale parametro di correttezza della de-
cisione (6).
In questo contesto è quindi indispensabile individuare meccanismi
capaci di catturare le questioni che richiedono una valutazione nomofilat-
tica della Cassazione, anche e soprattutto laddove il contrasto si verifichi
davanti alle giurisdizioni di merito, senza che vi sia uno sbocco naturale
verso il riesame da parte del giudice di legittimità. Tra le iniziative volte a
questo fine va segnalato il dialogo tra i diversi operatori della giustizia
creato da organismi spontanei che contribuiscono alla creazione di un
diritto uniforme (7), tra cui si colloca l’opera di diffusione (8) che la Pro-

(5) Al diritto vivente inteso come insieme di principi costanti elaborati dalla giurispru-
denza cui in particolare il ricorrente in cassazione è tenuto a uniformarsi ha fatto di recente
particolare applicazione Cass. 22 febbraio 2016, n. 3376, per la quale «proporre ricorsi per
cassazione dai contenuti cosı̀ distanti per un verso dal diritto vivente, per altro verso dai
precetti del codice di rito come costantemente e pacificamente interpretati dalle Sezioni
Unite, costituisce di per sé un indice della colpa grave del ricorrente», sanzionabile ai sensi
dell’art. 96, c. 4, c.p.c. Ed è il giudice della nomofilachia che costituisce «il principale
formante del diritto vivente», in questo senso Corte Cost. 11 febbraio 2015, n. 11. La
centralità del diritto vivente è poi rimarcata dalla circostanza che solo in sua assenza il
giudice è tenuto a verificare la possibilità di effettuare una interpretazione costituzionaliz-
zante di una norma di legge prima di sollevare incidente di costituzionalità. Al contrario «in
presenza di una interpretazione del dato normativo consolidatasi … in termini di diritto
vivente, quel giudice ha facoltà di uniformarvisi o meno, restando quindi libero nel secondo
caso, di assumere proprio quel diritto vivente ad oggetto delle proprie censure», cosı̀ Corte
Cost. 11 febbraio 2015, n. 11.
(6) A. Graziosi, Riflessioni in ordine sparso sulla riforma del giudizio in Cassazione, Riv.
trim. dir e proc. civ. 2010, p. 37 e s.
(7) Vanno in proposito ricordate le iniziative degli Osservatori sulla giustizia civile,
organismi questi ultimi che operano sul territorio nazionale con meccanismi di reciproco
coordinamento e i cui lavori si trovano sintetizzati sul già richiamato sito dell’Osservatorio
sulla giustizia civile di Milano, reperibile all’indirizzo http://milanosservatorio.it/. Va poi
menzionata l’iniziativa del Dialogo sulla giustizia civile, frutto della collaborazione tra la
Formazione decentrata della Corte di cassazione e i docenti di diritto processuale civile
dell’Università di Roma 3, su cui cfr. G. Costantino, Note sul ricorso per cassazione nell’in-
teresse della legge, in Riv. dir. proc. 2017, p. 712 s.
(8) L’iniziativa della Procura generale presso la Cassazione, preannunciata da P. Cic-
colo, Dialogo aperto sulla richiesta di enunciazione del principio di diritto ai sensi dell’art. 363
c.p.c. cit., si sostanzia, tra l’altro, nell’organizzazione di incontri di studio, tra cui quello
richiamato in nota 1, tra tutte le corti di appello del Paese, con la finalità di conoscenza e
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l’iniziativa nomofilattica del procuratore generale presso la cassazione 67

cura generale presso la Cassazione sta facendo dell’istituto disciplinato


dall’art. 363 c.p.c., oggi rinverdito dalla riforma del 2006. Si tratta infatti
di uno strumento dotato di forti potenzialità e capace di fornire in materia
risultati di rilievo.
Il vecchio Ricorso nell’interesse della legge è stato rivisitato dal legi-
slatore, affidando all’impulso del Procuratore generale presso la Cassazio-
ne un ruolo di piena partecipazione all’esercizio della funzione nomofilat-
tica della Corte. L’art. 363 c.p.c. nel suo testo attuale dispone che quando
le parti non hanno proposto ricorso nei termini di legge o vi hanno
rinunciato, ovvero quando il provvedimento non è ricorribile in cassazione
o non è altrimenti impugnabile, il Procuratore generale presso la Corte di
cassazione può chiedere che la Corte enunci nell’interesse della legge il
principio di diritto al quale il giudice del merito avrebbe dovuto attenersi.
Si tratta dunque di uno strumento capace di portare alla luce questioni
importanti e meritevoli di un’opera unificatrice della Cassazione che altri-
menti sfuggirebbero da ogni controllo nomofilattico del giudice di legitti-
mità. Ne è conferma l’attenzione crescente e costante attribuita a questo
istituto da studi recenti (9), nonché il moltiplicarsi dei casi avviati a deci-
sione su impulso della Procura generale presso la Cassazione.

2. – Nei lavori della Commissione Vaccarella per la riforma del codice


di procedura civile era già presente l’intuizione che un meccanismo mo-
dellato sul preesistente e ben poco utilizzato ricorso nell’interesse della
legge potesse porre rimedio a una giurisprudenza a macchia di leopardo
capace di forgiare tante prassi quanti sono i tribunali. Si legge infatti
nell’art. 33, lettera g) della Proposta di legge delega elaborata dalla Com-
missione che la Proposta stessa era funzionale a «Disciplinare il processo
di cassazione in funzione nomofilattica, stabilendo», tra l’altro, «meccani-
smi idonei a garantire l’esercitabilità della funzione nomofilattica della
Corte di cassazione nei casi di non ricorribilità del provvedimento ai sensi
dell’art. 111 Costituzione».
La Relazione alla Proposta di legge chiarisce inoltre che l’idea guida
dei suoi redattori era quella di investire il legislatore delegato di un mec-

implementazione dell’istituto di cui all’art. 363 c.p.c., al fine della raccolta e individuazione
delle questioni meritevoli di attenzione nomofilattica della S.C. Per ulteriore approfondi-
mento delle iniziative della Procura generale e in particolare dei ricorsi presentati nell’inte-
resse della legge cfr. il sito della Procura stessa all’indirizzo, http://www.procuracassazione.
it/procura-generale/it/art363.page.
(9) Si veda da ultimo E. Odorisio, Il principio di diritto nell’interesse della legge, Torino
2018 e l’ampia letteratura anche recente ivi analizzata.
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68 rivista di diritto processuale 2019

canismo modellato proprio sull’art. 363 c.p.c., capace di catturare provve-


dimenti che non hanno gli effetti propri delle sentenze, quali sono, negli
esempi proposti, quelli che dispongono circa i figli minori, o che sono
destinati a essere riassorbiti in altri provvedimenti definitivi, come accade
nel caso dei provvedimenti cautelari. Tutto ciò attraverso «un meccanismo
attivabile dal procuratore Generale analogo al vigente (ma perento) art.
363 che provochi una pronuncia di mero indirizzo, e cioè nomofilattica nel
senso più pregnante della parola, della Corte senza incidenza nel caso
concreto che ha dato occasione alla pronuncia» (10).
Pur non indenne da critiche, l’istituto descritto è poi confluito nell’art.
3, lett. a) della L. 14 maggio 2005, n. 80, questa volta quale opzione a
senso unico, che affida cioè al solo Procuratore generale presso la Cassa-
zione il funzionamento del nuovo meccanismo, con esclusione di ogni
ricorso a istanza di parte. Il legislatore delegato ha quindi recepito l’istituto
coniando l’attuale art. 363 c.p.c., che affianca all’iniziativa del Procuratore
generale nell’interesse della legge il potere officioso della Corte quando il
ricorso proposto dalle parti è dichiarato inammissibile, se la Corte ritiene
che la questione decisa sia di particolare importanza (11).
In proposito deve sottolinearsi che mentre l’iniziativa officiosa della
Corte è sempre legata alla particolare importanza della questione decisa, lo
stesso presupposto non connota l’iniziativa del Procuratore generale, ma,
qualora sussista, la indirizza verso l’assegnazione alle Sezioni Unite. L’in-
dicazione che emerge dal raffronto tra il secondo e il terzo comma dell’art.
363 c.p.c. è dunque nel senso che i due istituti regolati dalla norma, pur
mossi da un medesimo intento, hanno un raggio di applicazione non
coincidente. Quello affidato all’iniziativa del Procuratore generale ha in-
fatti una sfera di operatività maggiore di quello riservato all’iniziativa
officiosa della Corte. Il primo, infatti, ha un margine di manovra non
strettamente collegato alla particolare importanza della questione da deci-
dersi, ma può avanzare richieste anche relative a questioni il cui contenuto
e natura non richiedano l’esame delle Sezioni Unite. Evidentemente, poi-
ché il Procuratore generale esercita la propria azione anche nell’ambito
delle giurisdizioni di merito, si è voluto conferire a quest’organo un potere

(10) Cfr. E. Odorisio, Il principio di diritto cit., p. 124 s., testo e note. L’idea portata
avanti dalla Commissione Vaccarella era per altro bivalente, in quanto si pensava che
l’iniziativa della Procura generale dovesse concorrere con un diverso meccanismo, capace
di funzionare a istanza della parte soccombente.
(11) Sulla evoluzione normativa che ha portato la norma dall’iniziale richiesta che la
questione fosse «di interesse generale» a quella che sia «di particolare importanza», cfr. E.
Odorisio, Il principio di diritto cit., p. 131 s.
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l’iniziativa nomofilattica del procuratore generale presso la cassazione 69

massimo di selezione delle pronunce meritevoli di attenzione, nella consa-


pevolezza che l’uniformità di giudizio è un valore centrale anche laddove la
questione non sia dotata di quel crisma di particolare importanza che ne
stimola l’assegnazione alle Sezioni Unite. Il Procuratore generale può dun-
que sollecitare l’intervento nomofilattico della Cassazione anche con rife-
rimento a questioni che registrino difformità nella giurisprudenza di me-
rito meritevoli di un intervento uniformatore per opera delle sezioni sem-
plici, in funzione del valore della creazione di quel diritto giurisprudenziale
capace di orientare l’opera dei giudici cui si faceva riferimento in apertura.

3. – Sui caratteri del giudizio azionato dalla Procura generale presso la


Cassazione l’art. 363 c.p.c. dice poco, lasciando per il resto agli interpreti il
compito di delineare l’istituto.
Quello che indica la norma sono i presupposti applicativi dell’istituto,
accompagnati dal chiarimento che la richiesta del Procuratore generale è
dettata dall’esigenza oggettiva di attirare una questione controversa all’at-
tenzione della Cassazione, non più perché il giudice di legittimità cassi la
sentenza, ma perché enunci sulla questione un principio di diritto in
funzione nomofilattica. L’ultimo comma della disposizione chiarisce infatti
che la enunciazione della Corte non ha effetto sulla pronuncia del giudice
del merito, indicando cosı̀ che non si tratta di una valutazione compiuta
nell’interesse di una o dell’altra parte, ma di una enunciazione effettuata
nell’interesse generale.
Nonostante sia contenuta nel capo del codice di rito che disciplina le
impugnazioni, la norma sul principio di diritto nell’interesse della legge
regola quindi un procedimento la cui funzione è ben diversa da quella
tipica delle impugnazioni. Qui non si tratta di correggere un errore del
giudice nell’interesse di una o dell’altra parte del giudizio, ma di emanare
un principio di diritto nell’interesse generale, a tutela di quel valore di
uniformità di giudizio che dovrebbe consentire di rendere la decisione
prevedibile. La Cassazione è dunque investita di una funzione nomofilat-
tica pura, quella cioè di garanzia dell’uniforme interpretazione della legge
e dell’unità del diritto oggettivo nazionale di cui parla l’art. 65 dell’ordi-
namento giudiziario. Ma c’è qualcosa di più: la Cassazione contribuisce a
creare il diritto vivente, enunciando, anche al di fuori dei casi in cui è
tradizionalmente investita di questo ruolo, la regola di diritto che costitui-
sce criterio guida e direttiva di uniformità generale.
Pur trattandosi di funzione giurisdizionale, è giurisdizione a carattere
oggettivo, che si distacca dagli interessi delle parti a servizio di quelli
generali. La Cassazione, in questo suo ruolo, crea principi di diritto gene-
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70 rivista di diritto processuale 2019

rali e astratti capaci di orientare la giurisprudenza, ma non svolge attività


assimilabile a quella legislativa, trattandosi sempre di regole orientative
dotate di forza persuasiva, ma prive di quel carattere vincolante che è
proprio della legislazione. Ogni dubbio di illegittimità costituzionale va
quindi in proposito sicuramente superato (12).

4. – I caratteri del procedimento, poco delineati dalle scarne indica-


zioni normative, sono stati invece tracciati dalla giurisprudenza che si è
formata in proposito negli ultimi anni a partire dalla novellazione della
disposizione. Si tratta in particolare di alcune sentenze che, pur non es-
sendo le uniche in materia (13), hanno disegnato lo statuto del procedi-
mento in esame, seguendo le linee ben tracciate dalla Procura generale
nelle richieste dalla stessa via via formulate. Nel proporre le singole do-
mande il Procuratore generale si è infatti fatto carico di richiamare i
presupposti di ammissibilità della propria azione, elaborando le linee ge-
nerali di procedibilità che ne costituiscono il fondamento, seguite poi da
attenta disamina delle questioni sottoposte alla Corte (14).
La prima pronuncia pubblicata dopo la riforma è quella della Cassa-
zione, 1˚ giugno 2010, n. 1332, ove la questione oggetto del giudizio,
definita di particolare importanza dalla Cassazione ai fini della sua asse-
gnazione alle Sezioni Unite, nasce nell’ambito di un procedimento di
adozione internazionale. Lo stimolo al Procuratore generale interviene in
questo caso da un’associazione privata costituita nell’interesse dei minori.
Oggetto della pronuncia nell’interesse della legge è il principio di diritto
secondo cui il decreto di idoneità all’adozione pronunciato dal Tribunale
per i minorenni, ai sensi della L. n. 184/1983, art. 30 e successive modi-
ficazioni, non può essere emesso sulla base di una struttura argomentativa
che contenga il riferimento all’etnia dei minori adottandi, né può conte-
nere indicazioni in relazione a tale etnia (15).

(12) Cfr. Odorisio, Il principio di diritto cit., p. 180 s.


(13) Riferisce P. Ciccolo, Dialogo aperto sulla richiesta di enunciazione del principio di
diritto (art. 363 c.p.c.) cit. che le richieste iscritte nel 2016 sono state 16, con proliferazione
quindi geometrica delle stesse.
(14) Cfr. le Richieste pubblicate sul sito della Procura generale della Corte di cassazione
citato in nota 8.
(15) Laddove il giudice del merito, per quanto si apprende dalla pronuncia della
Cassazione, aveva fatto riferimento alla dichiarazione degli istanti di non essere disponibili
ad accogliere «bambini di pelle scura o diversa da quella tipica europea» e aveva accolto la
richiesta dichiarando i coniugi «idonei all’adozione sino a due minori di nazionalità straniera
che presenti le caratteristiche risultanti dalla motivazione».
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l’iniziativa nomofilattica del procuratore generale presso la cassazione 71

In questa occasione la Corte ha ben delineato le caratteristiche del


procedimento in esame, anche per differenziazione rispetto al previgente
ricorso nell’interesse della legge. Prima modificazione rilevante richiamata
è quella dell’ampliamento dell’oggetto del giudizio dai soli casi in cui «le
parti non hanno proposto ricorso o vi hanno rinunciato» a quelli in cui «il
provvedimento non è ricorribile in cassazione e non è altrimenti impugna-
bile», che costituisce la vera novità dell’istituto post riforma.
Paladina dello ius constitutionis quale strumento proponibile «in fun-
zione dell’interesse pubblico alla esatta interpretazione della legge da parte
del giudice, astraendo da quello individuale delle parti nella vicenda pro-
cessuale», la richiesta avanzata dalla Procura generale prescinde totalmen-
te dallo ius litigatoris quale diritto soggettivo di cui la parte richiede il
riconoscimento e, proprio per questo, non è affidata alla forma del ricorso,
ma a quella informale della «richiesta». Ne deriva l’inquadramento dell’i-
stituto non tra le impugnazioni volte all’annullamento di una decisione di
merito viziata, ma quale strumento autonomo di controllo nomofilattico,
anche con riferimento a provvedimenti di natura non decisoria e non
ricorribili per cassazione. La astrazione dallo ius litigatoris, conduce inoltre
la Cassazione a escludere ogni notifica alle parti della richiesta del Procu-
ratore generale, mancando queste ultime di legittimazione al procedimen-
to, destinato a concludersi, per espressa disposizione normativa, con una
pronuncia che non spiega effetto alcuno nei loro confronti (16).
La conclusione della Corte è del tutto in linea con i nuovi parametri
normativi tracciati dall’art. 363 c.p.c. a definizione dell’ambito oggettivo
dell’iniziativa del Procuratore generale. Il decreto del Tribunale per i
minorenni di accertamento della sussistenza dei requisiti di idoneità per
l’adozione internazionale non incide su diritti o status dei richiedenti, né
risolve un conflitto tra contrapposti interessi perché tipicamente rivolto al
solo interesse del minore. Si tratta inoltre di un provvedimento reclama-
bile, ma non reclamato nel caso concreto, e non soggetto a ricorso straor-
dinario per cassazione ex art. 111 Cost. Ci sono dunque tutti i presupposti
per l’applicazione dell’istituto previsto dai primi due commi dell’art. 363
c.p.c., divenendo la richiesta formulata dal Procuratore generale porta di
ingresso dell’enunciazione di un principio di diritto generale e astratto,

(16) La Corte risponde anche all’obiezione di parte della dottrina che, dopo l’entrata in
vigore della norma, aveva rilevato che, trattandosi a volte di provvedimenti di merito
revocabili o modificabili, le parti potrebbero avere un interesse alla partecipazione al pro-
cedimento. Si tratterebbe infatti, pur sempre, secondo la Corte di legittimità, di un interesse
astratto e non attuale, estraneo quindi alla sfera dell’art. 100 c.p.c.
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72 rivista di diritto processuale 2019

applicabile in modo potenzialmente uniforme dalla futura giurisprudenza


ad altri casi concreti (17).
Il messaggio, tagliato sulle indicazioni normative, ma completato dalla
Corte attraverso osservazioni di dettaglio certo non complementari è ben
chiaro. Si deve notare che nel caso richiamato il provvedimento oggetto
della richiesta del Procuratore generale era astrattamente reclamabile, ma
non era stato reclamato. Vi è dunque una esplicita indicazione da parte
della Corte che la valutazione di ammissibilità della richiesta in esame va
compiuta in relazione alla mancata impugnazione in concreto di un dato
provvedimento, a prescindere dalla sua astratta impugnabilità. Anche un
provvedimento soggetto al controllo di un altro giudice, ma rispetto al
quale il controllo stesso non sia stato avviato è possibile fonte di richiesta
da parte del Procuratore generale di enunciazione del principio di diritto,
con netto allargamento delle ipotesi in cui la Cassazione potrà essere
chiamata a intervenire con valenza unificante della giurisprudenza succes-
siva.
A tracciare i confini applicativi dello strumento in esame contribuisce
poi una seconda pronuncia di poco successiva, seppure in parte costruita
in negativo. Si tratta della decisione della Cassazione a Sezioni Unite 11
gennaio 2011, n. 404. Anche in questa occasione la causa è stata assegnata
alla Corte in composizione allargata, senza tuttavia che la motivazione della
«particolare importanza» della questione emerga dalla decisione. Trattan-
dosi di delineare l’ambito applicativo dell’art. 696 bis c.p.c. in relazione
alla possibilità di lesione dei diritti fondamentali della persona, il perché di
tale assegnazione è però facilmente intuibile, soprattutto a fronte dei di-
sorientamenti giurisprudenziali che hanno connotato l’entrata in vigore
della consulenza tecnica preventiva in funzione della composizione della
lite.
In linea di fatto, una signora aveva richiesto al giudice del merito di
essere sottoposta a CTU preventiva per accertare i danni e le responsabi-
lità connesse con un intervento medico subito presso un’azienda ospeda-
liera. Il Procuratore generale presso la Cassazione aveva allora colto l’oc-
casione per sollecitare l’enunciazione di un principio di diritto volto a

(17) Si tratta del principio di diritto per cui «Il decreto di idoneità all’adozione inter-
nazionale pronunciato dal Tribunale per i minorenni ai sensi della L. n. 184 del 1983, art. 30
e succ. modif. non può essere emesso sulla base di riferimenti alla etnia dei minori adot-
tandi, né può contenere indicazioni in relazione a tale etnia. Ove tali discriminazioni siano
espresse dalla coppia di richiedenti, esse vanno apprezzate dal giudice del merito nel quadro
della valutazione della idoneità degli stessi all’adozione internazionale».
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l’iniziativa nomofilattica del procuratore generale presso la cassazione 73

delimitare l’utilizzo della consulenza preventiva, a tutela dei diritti fonda-


mentali della persona (18). La Cassazione ha tuttavia ritenuto che in questo
caso la richiesta non fosse ammissibile, tracciando con ciò un limite per
l’esame nel merito della richiesta del Procuratore generale. L’art. 363 c.p.c.
chiarisce che l’enunciazione del principio di diritto riguarda quel principio
cui «il giudice di merito avrebbe dovuto attenersi». L’iniziativa della Pro-
cura generale, dunque, pur non potendo incidere sulla fattispecie concre-
ta, non può neppure prescinderne. L’organo pubblico non può quindi, ad
avviso della Cassazione, «trarre occasione o spunto da una causa (magari
ben decisa) per sollecitare l’interpretazione della Corte su questioni astrat-
te, o, in ogni caso, non pertinenti alla specifica vertenza». La norma non
consente infatti «interventi di tipo, per cosı̀ dire, preventivo o addirittura
esplorativo», perché il Procuratore generale può attivarsi «soltanto nel
caso di pronuncia contraria alla legge per denunciarne l’errore e chiedere
alla Corte di ristabilire l’ordine, chiarendo il reale significato e l’esatta
portata della normativa di riferimento».
Si tratta di principi che, pur condannando la richiesta concreta a una
pronuncia di inammissibilità, costituiscono fonte di regole chiare del fun-
zionamento dell’istituto. Una richiesta priva di denuncia di errori da parte
del giudice del merito, che contenga solo l’invocazione di una pronuncia
generale e astratta, non è ammissibile (19), con ciò recuperando almeno in
parte una delle funzioni tipiche del mezzo di impugnazione, che è quella di
intervenire su un motivo di critica.
Anche questa sentenza ricava dunque indicazioni importanti per il
funzionamento dell’istituto in esame e, facendo leva sul dato positivo
dell’ultima parte del primo comma dell’art. 363 c.p.c., lo collega a una
fattispecie concreta da cui la richiesta del Procuratore generale deve ne-
cessariamente partire. Ciò perché la richiesta stessa tende a sollecitare una
funzione della Corte che è pur sempre giurisdizionale e legata quindi alla
concreta lesione di un diritto.

(18) La richiesta era che la Corte chiarisse che «A: in assenza del presupposto dell’ur-
genza, la consulenza tecnica preventiva, avente per oggetto diritti disponibili, non può essere
disposta senza l’esplicito consenso dei soggetti nei cui confronti s’intenda avviare il proce-
dimento, qualora il procedimento comporti l’invasione della loro sfera di libertà, patrimo-
niale o personale; B: in assenza del presupposto dell’urgenza, la consulenza tecnica preven-
tiva non invasiva, avente per oggetto diritti disponibili, può essere disposta senza limiti
anche senza l’esplicito consenso dei soggetti nei cui confronti si intenda avviare il procedi-
mento».
(19) La Corte rileva inoltre che nel caso concreto la consulenza era stata richiesta dalla
stessa parte sulla quale doveva essere eseguita, con esclusione quindi della possibilità di
apprezzabili invasioni della sfera personale o patrimoniale della ricorrente.
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74 rivista di diritto processuale 2019

Di notevole importanza per ricavare i criteri direttivi di funzionamento


dell’istituto in esame è poi la pronuncia della Cassazione, ancora una volta
a Sezioni Unite, 18 novembre 2016, n. 23469. In questo caso l’ambito del
giudizio è quello attinente l’ammissibilità della tutela cautelare avverso
notizie diffamatorie pubblicate su una testata on line. A fronte di due
provvedimenti emessi in sede di reclamo cautelare da due giudici dello
stesso tribunale, l’una nel senso dell’ammissibilità, l’altra in quello della
inammissibilità della tutela, il Procuratore generale, questa volta sollecitato
dalla parte interessata, ha chiesto alla Corte l’emanazione di un principio
di diritto che affermasse l’assimilabilità tra giornali pubblicati con mezzo
telematico e quelli pubblicati in formato cartaceo, ai fini dell’estensione ai
primi delle regole di salvaguardia da provvedimenti cautelari inibitori che
connotano per legge i secondi (20). Il relatore motiva la particolare rilevan-
za della questione con la necessità di definire una questione di rilievo
pubblico, qual è l’ambito di operatività della tutela cautelare a fronte di
una pubblicazione on line.
La sentenza è di particolare interesse in quanto costituisce punto di
sintesi degli indirizzi giurisprudenziali fino ad allora emersi. La Cassazione
ribadisce infatti in primo luogo che lo strumento di cui all’art. 363 c.p.c.
apre un procedimento che dà prevalenza allo ius constitutionis sullo ius
litigatoris. Il giudice di legittimità si muove esercitando una funzione no-
mofilattica pura, che degrada a interesse di mero fatto quello delle parti
del procedimento che ne costituisce l’occasione. Ne derivano una serie di
indicazioni circa i caratteri del procedimento, già richiamate, ma qui si-
stematizzate.
In particolare, poiché la richiesta del Procuratore generale non dà
luogo a un giudizio a parti contrapposte, il procedimento è privo di
qualsivoglia natura impugnatoria, nasce da una iniziativa ufficiosa lasciata
alla discrezionalità del Pubblico Ministero e prescinde da ogni nesso fun-
zionale col provvedimento presupposto, che non risulta in alcun modo
pregiudicato dalla pronuncia della Cassazione. Tutto ciò si traduce sul

(20) Si chiedeva l’emanazione di un principio di diritto che dichiarasse che «il giornale
pubblicato, in via esclusiva o non, con mezzo telematico è funzionalmente assimilabile a
quello in formato cartaceo, e rientra nella nozione di ‘stampa’ di cui alla L. 8 febbraio 1948,
n. 47, art. 1; pertanto, esso non può essere oggetto di provvedimento cautelare inibitorio,
con modalità sostanziali di sequestro, nel caso in cui venga dedotto il contenuto diffamatorio
di notizie ivi pubblicate, in quanto si tratta di prodotto editoriale sottoposto alla normativa
di rango costituzionale e di livello ordinario, che disciplina l’attività di informazione pro-
fessionale diretta al pubblico, ferma restando la tutela concorrente prevista in tema di
protezione dei dati personali».
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l’iniziativa nomofilattica del procuratore generale presso la cassazione 75

piano delle regole del processo nell’impedimento ad applicare, anche solo


per analogia, ognuna delle disposizioni proprie del rito contenzioso a parti
contrapposte dettate per il giudizio di legittimità. Ciò vale per la costitu-
zione delle parti, per la loro rappresentanza, per l’elezione di domicilio
dinanzi alla Corte, per la comunicazione degli atti e per tutto ciò che
consegue alla struttura tipica del giudizio contenzioso davanti alla Cassa-
zione. Le parti originarie non hanno un interesse concreto e attuale a
prendere parte al giudizio e ciò giustifica l’esclusione di ogni coinvolgi-
mento delle stesse, come pure di qualsiasi altro soggetto che possa vantare
un interesse alla decisione della questione in un senso o in un altro.
Dopo queste articolate premesse, le Sezioni Unite riassumono e chia-
riscono i presupposti processuali di applicazione del procedimento (21),
delineandone un vero e proprio statuto, i cui requisiti saranno poi recepiti
dalla successiva giurisprudenza. In sintesi, per dare ingresso alla richiesta
del Procuratore generale ci deve essere:
«a) l’avvenuta pronuncia di almeno uno specifico provvedimento giu-
risdizionale non impugnato o non impugnabile, tanto meno per Cassa-
zione;
b) la reputata illegittimità del provvedimento stesso (o, in caso di
pluralità di provvedimenti divergenti, di almeno uno di essi), quale inde-
fettibile momento di collegamento ad una controversia concreta;
c) un interesse della legge, quale interesse pubblico o trascendente
quello delle parti, all’affermazione di un principio di diritto per l’impor-
tanza di una sua formulazione espressa».
Ribadito che l’unico a essere tutelato e perseguito dal procedimento è
lo ius constitutionis, la Cassazione sottolinea ancora che, benché non
espressamente indicato dalla lettera della norma, alla Corte deve ricono-
scersi piena discrezionalità nell’apprezzamento della sussistenza o meno di
un interesse della legge, cioè di un interesse pubblico all’enunciazione del

(21) I presupposti stessi erano già ben delineati nella richiesta del Procuratore generale
che si può leggere sul sito della Procura generale presso la Corte di Cassazione richiamato in
nota 8. Il Procuratore richiedente aveva infatti sottolineato con riferimento al caso di specie
che: (i) il ricorso straordinario per cassazione non era proponibile avverso il diniego di
provvedimento d’urgenza richiesto ai sensi dell’art. 700 c.p.c., perché detto provvedimento
difetta di definitività e decisorietà ed è destinato a perdere efficacia a seguito della pronuncia
della sentenza definitiva di merito, sicché non può incidere su situazioni sostanziali con
efficacia di giudicato; (ii) sussisteva un oggettivo interesse all’enunciazione di un principio di
diritto sulla questione e ciò sia in considerazione del contrasto sussistente tra giudici di
merito, sia in relazione alla rilevanza generale della questione per la molteplicità dei casi in
cui viene in rilievo e alla rilevanza sociale del tema; (iii) vi era una diretta relazione con un
caso concreto in cui due giudici avevano deciso in modo difforme la stessa questione.
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76 rivista di diritto processuale 2019

principio di diritto di cui all’art. 363 c.p.c. Nel vigore della nuova norma-
tiva la Corte, una volta verificati i presupposti processuali suddetti, può
infatti liberamente decidere se addivenire o meno alla pronuncia di un
principio di diritto nell’interesse della legge (22), guidata da parametri
discrezionali. Ovviamente ciò non significa però arbitrarietà, in quanto si
tratta pur sempre di questioni collegate a una situazione di grave e non
altrimenti eliminabile conflitto tra i giudici, oppure a materie di grande
impatto o rilevanza per le ricadute di ordine sociale o economico alle stesse
connesse (23). La Corte dovrà quindi esercitare la propria funzione di
nomofilachia pura guidata da sapiente discrezionalità, che prescinde anche
dal vincolo del rispetto del principio di corrispondenza tra chiesto e pro-
nunciato, potendo quindi spaziare, ove accolga la richiesta, anche oltre i
limiti della domanda formulata dalla Procura generale (24).
Successivamente è ancora di rilievo la pronuncia della Cassazione a
Sezioni Unite 25 gennaio 2017, n. 1946, ove l’enunciazione del principio di
diritto è nuovamente richiesta su questione ritenuta di particolare impor-
tanza in relazione al parto anonimo e alla ricerca delle proprie origini da
parte dell’adottato e quindi su temi relativi a diritti indisponibili. In questo
caso la richiesta di intervento della Procura generale proviene dal Presi-
dente dell’Associazione italiana dei magistrati per i minorenni e per la
famiglia in relazione a una giurisprudenza di merito contrastante, riguar-

(22) Rileva la Corte che in questo modo le è stato conferito, probabilmente per la prima
volta, un potere pari a quello di cui godono le Corti supreme di altri ordinamenti, benché
informati ad altre tradizioni giuridiche, quello appunto di decidere discrezionalmente circa
l’emanazione del richiesto principio di diritto.
(23) Cosı̀ la motivazione della sentenza in esame ai punti 23-24, per la quale, ulterior-
mente, ciò avviene secondo parametri che sfuggono alle ordinarie regole del sillogismo
giuridico e coinvolgono invece considerazioni sistematiche assai ampie e non predetermi-
nabili.
(24) L’esame della questione porta poi la Corte, dopo ampia disamina in relazione alla
legge sulla stampa, a enunciare il seguente principio di diritto «La tutela costituzionale
assicurata dal terzo comma dell’art. 21 Cost. alla stampa si applica al giornale o al periodico
pubblicato, in via esclusiva o meno, con mezzo telematico, quando possieda i medesimi
tratti caratterizzanti del giornale o periodico tradizionale su supporto cartaceo e quindi sia
caratterizzato da una testata, diffuso o aggiornato con regolarità, organizzato in una strut-
tura con un direttore responsabile, una redazione ed un editore registrato presso il registro
degli operatori della comunicazione, finalizzata all’attività professionale di informazione
diretta al pubblico, cioè di raccolta, commento e divulgazione di notizie di attualità e di
informazioni da parte di soggetti professionalmente qualificati. Pertanto, nel caso in cui sia
dedotto il contenuto diffamatorio di notizie ivi pubblicate, il giornale pubblicato, in via
esclusiva o meno, con mezzo telematico non può essere oggetto, in tutto o in parte, di
provvedimento cautelare preventivo o inibitorio, di contenuto equivalente al sequestro o che
ne impedisca o limiti la diffusione, ferma restando la tutela eventualmente concorrente
prevista in tema di protezione dei dati personali».
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l’iniziativa nomofilattica del procuratore generale presso la cassazione 77

dante la possibilità per il giudice di interpellare nuovamente, su richiesta


del figlio, la madre che abbia dichiarato al momento della nascita di non
voler essere nominata in ordine al permanere della sua volontà per l’ano-
nimato (25).
La Cassazione, dopo aver ribadito in modo letterale la necessità dei tre
requisiti delineati dalla precedente pronuncia, si sofferma sulla circostanza
che le parti non avevano proposto ricorso nei termini di legge avverso la
statuizione di rigetto del reclamo resa con decreto della Corte d’Appello di
Milano (26) e chiarisce che tanto basta «a ritenere sussistente il requisito di
legge, poiché l’art. 363, c. 1, c.p.c. richiede che le parti non abbiano
proposto ricorso o vi abbiano rinunciato, ovvero che il provvedimento
non sia ricorribile per cassazione e non sia altrimenti impugnabile; essendo
cosı̀ ultroneo verificare, altresı̀, se quel provvedimento – in concreto non
impugnato – avrebbe potuto esserlo dinanzi a questa Corte o se si tratti di
un provvedimento non ricorribile per cassazione ai sensi dell’art. 111 Cost.
per la mancanza dei requisiti della decisorietà e della definitività». Dopo
l’accenno in proposito già contenuto nella prima sentenza precedentemen-
te richiamata, la Cassazione riprende dunque il tema della non impugna-
bilità della decisione e ben chiarisce che quest’ultima va riguardata in
concreto, a prescindere cioè dall’astratta esistenza di uno strumento di
controllo.
Ancora, la sentenza si segnala perché l’opportunità di intervenire con
l’enunciazione di un principio di diritto è legata non solo all’esistenza di un
contrasto di giurisprudenza, ma anche alla novità della questione. Nel caso
concreto l’intervento della Cassazione viene infatti giustificato anche con la
«mancanza di pronunce di questa Corte che abbiano affrontato espressa-
mente la questione della possibilità o meno per il figlio nato da parto
anonimo di attivare, nel contesto scaturito dalla pronuncia della Corte
costituzionale, un procedimento di interpello riservato diretto a verificare

(25) Disorientamento conseguente alla pronuncia della Consulta 278 del 2013, che ha
dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 28, c. 7, della legge 4 maggio 1983, n. 184,
come sostituito dall’art. 177, c. 2, d. lgs. 30 giugno 2003, n. 196, nella parte in cui non
prevede – attraverso un procedimento, stabilito dalla legge, che assicuri la massima riserva-
tezza – la possibilità per il giudice di interpellare la madre che abbia dichiarato al momento
della nascita di non voler essere nominata. Il punto di contrasto era l’esistenza o meno di
una riserva di legge in ordine alle modalità di nuovo interpello della madre.
(26) La Corte d’Appello di Milano aveva aderito infatti all’orientamento che riteneva
necessario attendere un intervento del legislatore per dare corso alla richiesta del figlio di
interpello della propria madre naturale circa la persistenza della sua volontà di mantenere
l’anonimato, rigettando quindi il reclamo avverso il precedente provvedimento dello stesso
Tribunale.
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78 rivista di diritto processuale 2019

la persistenza della volontà della madre di non essere nominata» sia, an-
cora «perché il tema – che investe valori costituzionali di primario rilievo
reciprocamente connessi nei modi di concretizzazione – presenta un’og-
gettiva rilevanza generale, anche per le implicazioni relative al ruolo di
garanzia che la giurisdizione comune è chiamata a svolgere nel dare segui-
to, nella decisione dei casi concreti, alla pronuncia di incostituzionalità, in
difetto dell’intervento di regolamentazione legislativa» (27).
Infine, vale ancora richiamare la pronuncia della Cassazione a Sezioni
Unite 20 settembre 2017, n. 21854, che, su una complessa tematica rela-
tiva alla sospensione dei termini in favore dei soggetti vittime di richieste
di estorsione e di usura, a fronte di due provvedimenti contrastanti ema-
nati dal giudice dell’esecuzione in relazione alle modalità di applicazione
della sospensione con riguardo al processo di esecuzione forzata, ha inve-
stito la Corte di una richiesta di quesito di diritto molto articolata (28).
La sentenza torna sul presupposto che lega la richiesta della Procura
generale alla circostanza che le parti non abbiano proposto ricorso nei
termini di legge o vi abbiano rinunciato, ovvero che il provvedimento
non sia ricorribile per cassazione e non sia altrimenti impugnabile. Ad

(27) Cosı̀ al punto 4 della motivazione in diritto. La Corte, anche sulla base dell’esame
delle disposizioni comunitarie, ha poi concluso la propria analisi enunciando il seguente
principio di diritto: «In tema di parto anonimo, per effetto della sentenza della Corte
costituzionale n. 278 del 2013, ancorché il legislatore non abbia ancora introdotto la disci-
plina procedimentale attuativa, sussiste la possibilità per il giudice, su richiesta del figlio
desideroso di conoscere le proprie origini e di accedere alla propria storia parentale, di
interpellare la madre che abbia dichiarato alla nascita di non voler essere nominata, ai fini di
una eventuale revoca di tale dichiarazione, e ciò con modalità procedimentali, tratte dal
quadro normativo e dal principio somministrato dalla Corte costituzionale, idonee ad assi-
curare la massima riservatezza e il massimo rispetto della dignità della donna; fermo re-
stando che il diritto del figlio trova un limite insuperabile allorché la dichiarazione iniziale
per l’anonimato non sia rimossa in seguito all’interpello e persista il diniego della madre di
svelare la propria identità».
(28) Questo il quesito la cui enunciazione era richiesta dal procuratore generale: 1) «il
provvedimento del Procuratore della Repubblica, emesso ai sensi della L. 23 febbraio 1999,
n. 44, art. 20, comma 7, come modificato dalla L. 27 gennaio 2012, n. 3, art. 2, comma 1,
lett. d), n. 1), con cui si dispone la sospensione dei termini relativi ai processi esecutivi ha
effetto immediato, ha natura non decisoria e si impone, per il suo carattere temporaneo, al
giudice dell’esecuzione in ordine alla correlazione tra l’evento lesivo e la vittima del reato,
alla corrispondenza con la comunicazione del prefetto e alla valutazione di meritevolezza del
beneficio.»; 2) «Il giudice dell’esecuzione può svolgere un controllo ‘ab estrinseco’ circo-
scritto alla sussistenza dei requisiti oggettivi (titolarità del bene oggetto di esecuzione),
temporali (un anno dall’evento lesivo) e di non rinnovabilità del beneficio.»; 3) «Il provve-
dimento, per il suo carattere interinale, non ha efficacia sostanziale sul giudizio civile;
restano fermi gli ordinari strumenti processuali previsti avverso i provvedimenti del giudice
dell’esecuzione».
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l’iniziativa nomofilattica del procuratore generale presso la cassazione 79

avviso della Corte, infatti, quest’ultima caratteristica potrebbe essere intesa


in due diverse accezioni. La prima nel senso di leggere la «inimpugnabilità
altrimenti» nella sua letteralità, cioè come allusiva a una ridiscutibilità del
provvedimento con un mezzo di impugnazione, alla stregua dell’immagine
normativa offerta dall’art. 323 c.p.c., oppure nel senso di un riesame di cui
sia investito un altro giudice, o anche lo stesso giudice, attraverso un
apposito modello procedimentale che esprima la critica al provvedimento.
La seconda, nel senso invece di ritenere sufficiente la garanzia della mera
possibilità di ridiscutere la statuizione ritenuta errata in modo tale da
consentire alla questione stessa di «arrivare in Cassazione». Cosı̀, per
esemplificare, con riferimento a un procedimento cautelare ante causam,
la prima accezione ne consentirebbe la devoluzione alla Corte ex art. 363
c.p.c., pur essendo lo stesso certamente ridiscutibile nell’ambito della co-
gnizione sul giudizio di merito, atteso che l’introduzione del giudizio di
merito non è un’impugnazione; viceversa, nella seconda ottica ermeneuti-
ca, accadrebbe il contrario, posto che l’esplicarsi della giurisdizione cau-
telare è comunque suscettibile di «arrivare in Cassazione» attraverso il
giudizio di merito.
La soluzione, forse un po’ ridondante, non essendo mai stata portata sul
tavolo dell’interprete l’idea che la «non impugnabilità altrimenti» del prov-
vedimento potesse alludere alla possibilità di sua devoluzione alla Corte
attraverso l’iter di un procedimento ordinario di cognizione, è comunque
corretta. Il provvedimento cui si riferisce l’art. 363 c.p.c. non deve essere
altrimenti impugnabile nel senso più tecnico del termine, quello cioè che
non deve esistere, o comunque non deve essere più esperibile un mezzo di
controllo del provvedimento (29). E questo è sicuramente il significato della
disposizione, correttamente estesa a ricomprendere le ipotesi in cui un
mezzo di impugnazione vi fosse, ma non sia stato utilizzato.

(29) Anche questa sentenza, di lettura non facile, si chiude nel merito con enunciazione
del principio di diritto nell’interesse della legge per cui «Il Giudice dell’esecuzione cui sia
stato trasmesso il provvedimento del Pubblico Ministero che, sulla base dell’elenco fornito
dal prefetto, dispone la ‘sospensione dei termini’ di una procedura esecutiva a carico del
soggetto che ha chiesto l’elargizione di cui alla L. n. 44 del 1999, non può sindacare né la
valutazione con cui il Pubblico Ministero ha ritenuto sussistente il presupposto della prov-
videnza sospensiva, né l’idoneità della procedura esecutiva ad incidere sull’efficacia dell’e-
largizione richiesta dall’interessato.
Spetta invece al Giudice dell’esecuzione sia il controllo della riconducibilità del prov-
vedimento del Pubblico Ministero alla norma sopra citata, sia l’accertamento che esso
riguarda uno o più processi esecutivi pendenti dinanzi al suo ufficio, sia la verifica che
nel processo esecutivo in corso o da iniziare decorra un termine in ordine al quale il
provvedimento di sospensione possa dispiegare i suoi effetti».
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5. – Volendo schematizzare quanto emerge dalla giurisprudenza e


offrire un contributo esegetico delle disposizioni che regolano la richiesta
del Procuratore generale presso la Cassazione nell’interesse della legge,
credo che si possano sviluppare in primo luogo alcune considerazioni
quanto ai suoi presupposti.
Con riferimento all’avvenuta pronuncia di almeno uno specifico prov-
vedimento giurisdizionale non impugnato o non impugnabile, va rimarcato
in primo luogo che il dettato del primo comma dell’art. 363 c.p.c., laddove
dispone che la richiesta del Procuratore generale presso la Cassazione è
legata alla circostanza che le parti «non hanno proposto ricorso per cassa-
zione nei termini di legge o vi hanno rinunciato», deve essere letto in
modo estensivo.
Oltre alla mancata proposizione del ricorso e alla sua rinuncia, ci sono
infatti una serie di situazioni in cui alla Corte non è dato decidere la causa
nel merito che vanno ricomprese nell’ambito di applicazione della norma.
La ratio dell’istituto è quella di consentire l’enunciazione del principio di
diritto quando vi è un interesse generale e, per ragioni non attinenti al
merito, il principio stesso non può essere enunciato attraverso gli ordinari
canali contenziosi. L’interesse generale che è alla base della disposizione
non ne consente quindi interpretazione diversa da quella estensiva, che è
l’unica in linea con il fondamento dell’istituto. Deve poi aggiungersi che il
terzo comma dell’art. 363 c.p.c., apre l’iniziativa officiosa della Corte a
ogni ipotesi di inammissibilità, suggerendo che la stessa soluzione non
possa che valere anche con riferimento all’iniziativa della Procura (30).
Riterrei quindi che in ogni caso in cui sia venuta meno una delle condizioni
per la decidibilità della causa nel merio, sia essa dovuta a mancata propo-
sizione del ricorso nel termine o ad acquiescenza, o a dichiarazione di
inammissibilità o improcedibilità del ricorso per altre ragioni, il Procura-
tore generale potrà proporre alla Cassazione istanza di pronuncia del
principio di diritto nell’interesse della legge (31).
Quanto invece alla necessità che il provvedimento non sia ricorribile in
cassazione, né altrimenti impugnabile, è facile richiamare le conclusioni

(30) È vero che la differenza tra i due istituti potrebbe anche indicare una voluta
differenziazione dei loro presupposti, ma non è lineare pensare che il legislatore abbia
voluto legare l’iniziativa della Procura generale alla mancata proposizione del ricorso nei
termini di legge e l’abbia poi esclusa nei casi di inammissibilità per ragioni diverse, capaci di
produrre allo stesso modo l’impossibilità per la Corte di addivenire alla decisione della
causa, con conseguente possibilità di enunciazione del principio di diritto.
(31) In questo senso E. Odorisio, Il principio di diritto cit., p. 251.
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l’iniziativa nomofilattica del procuratore generale presso la cassazione 81

tratte dalla giurisprudenza precedentemente esaminata. Si tratterà di quei


provvedimenti che, in quanto privi dei requisiti di decisorietà e definitività,
non sono di per sé soggetti a ricorso straordinario per cassazione. In questi
casi infatti eventuali questioni di interesse generale, o anche solo la man-
canza di uniformità nel giudizio da parte di giudici diversi, non giunge-
rebbero all’attenzione della Cassazione, aprendosi cosı̀ la necessità di una
diversa via di accesso alla pronuncia nomofilattica della Cassazione. Og-
getto della richiesta del Procuratore generale saranno pertanto in primo
luogo i provvedimenti cautelari e di giurisdizione volontaria, ma anche
tutti gli altri provvedimenti a carattere non definitivo e decisorio, qualifi-
cabili in negativo attraverso la loro non ricorribilità in cassazione ai sensi
dell’art. 111 Cost.
Con riferimento poi alla loro natura di provvedimenti «non altrimenti
impugnabili», la impugnabilità va intesa nel suo senso lato di rivedibilità
del provvedimento da altro o dallo stesso giudice, sulla base di un motivo
di critica. Questo requisito va quindi letto nel senso della mancanza di un
mezzo di revisione del provvedimento anche non strettamente riportabile
alle impugnazioni in senso tecnico, qual è in primo luogo il reclamo
quando sia previsto quale strumento di controllo della correttezza di un
provvedimento giurisdizionale.
L’iniziativa del Procuratore generale deve essere poi consentita anche
con riferimento a un provvedimento astrattamente impugnabile, ma non
impugnato. Questa soluzione si ricava letteralmente dall’accento posto
dall’art. 363 c.p.c. al caso in cui le parti non abbiano proposto ricorso
per cassazione nei termini di legge. Qui la sentenza d’appello non impu-
gnata in termini diventa fonte di possibile richiesta nell’interesse della
legge, delineando un principio generale per cui ogni provvedimento,
astrattamente impugnabile ma non impugnato, può generare l’iniziativa
del Procuratore generale. Il principio che si ricava dal primo comma della
disposizione è quindi quello per cui, finché un provvedimento è «altri-
menti impugnabile», l’iniziativa della Procura generale è preclusa dalla
praticabilità di un altro strumento impugnatorio. Tuttavia, quando il ter-
mine per la proposizione di quest’ultimo sia scaduto, la circostanza che il
provvedimento fosse originariamente impugnabile non rileva e non pre-
clude l’iniziativa dell’organo pubblico. La scadenza del termine rende
pertanto in ogni caso un provvedimento non più «altrimenti impugnabile»
agli effetti dell’art. 363 c.p.c., aprendo cosı̀ la strada alla richiesta della
Procura.
In sintesi, con riferimento alla mancata impugnazione in concreto di
un provvedimento astrattamente impugnabile, oggetto della richiesta del
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82 rivista di diritto processuale 2019

Procuratore generale potrà essere quindi sia un provvedimento cautelare


che un altro provvedimento soggetto a reclamo quando sia scaduto il
termine per il reclamo stesso (32), sia una sentenza di primo grado non
più soggetta ad appello. Non vi è infatti ragione alcuna, nella prospettiva
di un potenziamento della nomofilachia, per precludere l’iniziativa dell’or-
gano pubblico nell’ipotesi in cui la sentenza sia di primo grado e le parti
non abbiano proposto appello, sul presupposto comunque che la sentenza
stessa abbia a oggetto una questione di interesse generale, oppure si tratti
di problematica che ha ricevuto da diversi giudici di primo grado soluzioni
non conformi (33). Il taglio estensivo che il legislatore ha voluto dare all’i-
stituto, e soprattutto la logica che ne costituisce il fondamento, rendono
ragione di questa scelta interpretativa. A volte questioni spinose vengono
risolte dal giudice di primo grado senza che ne consegua l’appello, mentre
spesso si assiste al fenomeno di decisioni tra loro contrastanti adottate da
più tribunali anche tra loro vicini, o anche a quello dell’utilizzo di riti
diversi per valutare la medesima questione. Per questo, quando si pone
l’accento sulla uniformità della decisione come un valore da perseguire,
non si può prescindere dal dare massima estensione alle potenzialità del-
l’istituto regolato dall’art. 363 c.p.c.

6. – Qualche profilo di delicatezza è collegato alla valutazione dell’ul-


teriore requisito ripetutamente predicato dalle sentenze della Cassazione
per l’operatività dello strumento in esame, quello cioè per cui per legitti-
mare l’iniziativa del Procuratore generale ci deve essere anche la reputata
illegittimità del provvedimento che è fonte della richiesta stessa (o, in caso
di pluralità di provvedimenti divergenti, di almeno uno di essi). La giuri-
sprudenza fa di questo presupposto un indefettibile momento di collega-
mento dello strumento di cui all’art. 363 c.p.c. con una controversia con-
creta, stigmatizzato dall’ultima parte del primo comma della disposizione,
laddove prevede che il principio di diritto enunciato dalla Corte debba
essere quello al quale il giudice di merito avrebbe dovuto attenersi.
In proposito si può concordare con il principio che vi debba essere un
collegamento dell’iniziativa della Procura con una controversia concreta,
non potendo quest’ultima farsi paladina, per evidenti ragioni di economia
ed effettività della tutela giurisdizionale, di questioni meramente teoriche.

(32) Come correttamente ritenuto da Cass. 1˚ giugno 2010, n. 1332 precedentemente


richiamata.
(33) Nello stesso senso E. Odorisio, Il principio di diritto cit. pp. 256-257, con richiamo
dell’ordinamento francese per analoga disposizione.
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l’iniziativa nomofilattica del procuratore generale presso la cassazione 83

Tuttavia l’esigenza che vi sia una richiesta di critica rispetto a un provve-


dimento del giudice quale presupposto indefettibile del procedimento, mi
lascia più di una perplessità. La ratio dell’istituto fino ad ora delineata non
va infatti nel senso della necessità di un motivo di critica a fronte di un
provvedimento del giudice, ma di un istituto che si pone al di fuori della
logica che è propria del sistema delle impugnazioni.
Nel momento in cui si è trasformato l’originario ricorso in una mera
richiesta e si è creato uno strumento oggettivo nell’interesse generale, che si
distacca da quello delle parti fino al punto di non incidere sul provvedi-
mento di merito che ne è la fonte, è difficile capire perché la richiesta debba
scaturire necessariamente da una decisione sbagliata. L’errore del giudice e
il motivo di critica sono dati caratterizzanti il gravame, mentre un mezzo
creato al fine di portare all’attenzione della Corte un principio di diritto per
consentirgli di acquisire valenza generale, dovrebbe avere natura ben diversa
da quella propria dell’impugnazione. Anche la conferma di un principio di
diritto corretto, magari innovativo o comunque significativo, può essere
infatti espressione di una regola di interesse generale (34).
La riforma del 2006 ha abolito l’esito necessariamente cassatorio della
richiesta del Procuratore generale contenuta nella previgente versione
normativa dell’art. 363 c.p.c. per rendere l’istituto strumento oggettivo
di nomofilachia. Non c’è quindi un motivo concreto per cui la richiesta
non possa gemmare da una decisione corretta, con l’intento di fare sı̀ che il
principio di diritto enunciato dalla Cassazione possa fungere da cassa di
risonanza di una sentenza giusta a carattere innovativo, destinata altrimenti
a rimanere celata ai più e soprattutto privata di quella valenza uniforma-
trice che ha solo il principio di diritto enunciato dalla Cassazione.
Eppure l’art. 363 c.p.c., che per il resto sgancia l’istituto dal modo di
funzionare proprio delle impugnazioni, ricollega con chiarezza l’enuncia-
zione del principio di diritto alla circostanza che si tratti di principio «cui il
giudice di merito avrebbe dovuto attenersi», con forte indicazione lessicale
che si debba trattare di casi in cui il giudice del merito si sia invece
discostato da quella che sarebbe stata la decisione corretta in diritto.
Pur se la notazione è forse marginale, riducendosi probabilmente l’e-
sigenza di enunciazione di un principio di diritto confermativo di una
pronuncia di merito ai casi in cui questa si pronunci su materia nuova (35),

(34) In questo senso A. Briguglio, in Commentario alle riforme del processo civile, a cura
di A. Briguglio e B. Capponi, III, 1, Ricorso per cassazione, Padova 2009, sub art. 363,
p. 115.
(35) Quando una sentenza decida in modo innovativo su questioni già risolte, il giudice
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84 rivista di diritto processuale 2019

bastano le questioni interpretative di leggi appena promulgate a rendere


conto del contrasto tra la ratio del limite in esame e la natura e struttura
del procedimento di cui all’art. 363 c.p.c.
Il presupposto della sussistenza della ritenuta illegittimità di un prov-
vedimento giudiziale limita dunque le potenzialità dell’istituto, facendo sı̀
che un principio innovativo e corretto enunciato da un giudice di merito
debba attendere tutti i gradi di giurisdizione prima di essere confermato
dalla Cassazione. È invece facilmente intuibile che, a fronte di una legge di
nuova istituzione, o di una novella che operi su disposizioni di vecchia
data, vi potrebbe essere un netto vantaggio, nel consentire un immediato
intervento nomofilattico della Cassazione, capace di dare immediata rispo-
sta a tutte le questioni che si preannuncino fonte di una giurisprudenza
contrastante. Credo allora che, pur con una indubbia forzatura della let-
tera della legge, l’indicazione che la pronuncia della Corte debba riguar-
dare il principio «al quale il giudice di merito avrebbe dovuto attenersi»,
possa leggersi nel senso che anche un principio corretto possa essere
portato all’attenzione della Corte su richiesta del Procuratore generale,
rimanendo pur sempre il principio cui il giudice del merito «avrebbe
dovuto attenersi» e cui si è quindi attenuto (36). In questo contesto, le
«ragioni di diritto poste a fondamento dell’istanza» che il Procuratore
generale deve comunque esplicitare nella sua richiesta ai sensi del secondo
comma dell’art. 363 c.p.c. diventeranno, invece che ragioni di critica,
esplicazione dei motivi per cui l’interpretazione già fatta propria dal giu-
dice di primo o di secondo grado merita di essere enunciata dalla Cassa-
zione in funzione nomofilattica.

7. – Rimane aperto un nodo centrale per il funzionamento efficiente


dell’istituto esaminato. Perché la richiesta di pronuncia di un principio di
diritto ai sensi dell’art. 363 c.p.c. diventi strumento effettivo di nomofila-
chia, capace di espandere la visione della Corte sulle giurisdizioni di me-
rito, è necessario che il Procuratore generale sia edotto delle questioni
meritevoli di essere sottoposte all’attenzione della Cassazione. Molto spes-

ha infatti di necessità come referente almeno un precedente contrario. In questo caso


l’iniziativa del Procuratore generale, che è slegata da ogni limite temporale, può quindi
ricollegarsi a tale precedente errato, o comunque all’insorto profilo del contrasto giurispru-
denziale. La fattispecie che rimane scoperta pare dunque in concreto solo quella richiamata
nel testo di pronuncia che abbia ad oggetto una materia nuova.
(36) Cfr. A. Briguglio, in Commentario alle riforme del processo civile, a cura di A.
Briguglio e B. Capponi, III, 1, sub art. 363, in particolare p. 115; M. Fornaciari, L’enuncia-
zione del principio di diritto nell’interesse della legge, in Riv. dir. proc. 2013, p. 32 s.
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l’iniziativa nomofilattica del procuratore generale presso la cassazione 85

so questioni di interesse generale rimangono invece confinate all’interno


delle giurisdizioni di merito, dando vita a contenziosi rilevanti che ben
potrebbero essere ampiamente ridotti dalla conoscenza anticipata della
soluzione in diritto fatta propria dalla Corte di legittimità.
Questo problema non è teorico, ma eminentemente pratico e va quin-
di risolto sul piano dell’organizzazione (37). La conoscenza e la diffusione
dell’istituto in esame, dotato di indiscutibili potenzialità, vanno quindi
potenziate e affiancate a un sistema di raccolta delle questioni meritevoli
di decisione nomofilattica della Cassazione capillare e diffuso. In proposito
sono quindi da apprezzare le iniziative portate avanti dalla Procura gene-
rale presso la Cassazione di organizzare incontri periodici con gli operatori
della giustizia di merito ai fini della raccolta dei dati, cosı̀ come le iniziative
degli altri organismi cui si è fatto cenno in apertura. Occorre però anche
ampliare le fonti informatiche di conoscenza della giurisprudenza di me-
rito, in modo tale che, attraverso la pubblicazione di singole pronunce o di
indirizzi giurisprudenziali, divenga sempre più immediata la percezione di
contrasti interpretativi o la valenza di singole decisioni di merito. Occorre
poi individuare meccanismi e sedi di confronto diretto tra i giudici di
merito, che diano occasione e spazio per effettuare costanti segnalazioni
capaci di implementare l’istituto in esame.
Solo cosı̀ uno strumento di cooperazione alla nomofilachia dotato di
grandi potenzialità qual è quello previsto dall’art. 363 c.p.c. potrà espli-
carle anche in concreto, con beneficio dell’uniformità della giurisprudenza
e nell’interesse generale.

LAURA SALVANESCHI
Professore ordinario nell’Università di Milano

(37) Cfr. G. Ruffini, in Foro it. 2017, V, 225.


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LE CRIPTO-VALUTE COME ELEMENTI PATRIMONIALI


ASSOGGETTABILI ALLE PRETESE ESECUTIVE
DEI CREDITORI (1)

SOMMARIO: 1. Considerazioni introduttive: finalità e delimitazione dell’oggetto del lavoro. –


2. Intorno all’an della pignorabilità delle cripto-valute. – 3. Intorno al quomodo della
pignorabilità delle cripto-valute. – 4. (Segue) La proposta applicazione analogica al
pignoramento delle cripto-valute delle regole vigenti per «i titoli di credito e gli oggetti
preziosi» e il piano dell’indagine. – 5. (Segue) Le possibili ricerche sulla presenza di
cripto-valute da pignorare nel patrimonio del debitore nelle banche dati. – 6. (Segue)
Gli ulteriori strumenti per ricercare la presenza di cripto-valute da pignorare nel
patrimonio del debitore. – 7. (Segue) L’eventuale scoperta di cripto-valute in sede di
pignoramento mobiliare diretto o comunque altrimenti. – 8. (Segue) Le questioni di
giurisdizione e competenza. – 9. (Segue) Il perfezionarsi del pignoramento delle cripto-
valute. – 10. (Segue) La liquidazione forzata delle cripto-valute. – 11. Considerazioni
conclusive: la necessità di un intervento legislativo.

1. – Il presente lavoro cercare di illustrare il punto di vista dello


studioso del diritto processuale civile e, più in particolare, di quello del
processo di espropriazione forzata, sulle cripto-valute (o crypto-currencies).
Tra le c.d. cripto-valute, la più nota è sicuramente il Bitcoin, ma deve esser
ben chiaro che, affianco a questa, ne esistono centinaia, ciascuna delle
quali presenta caratteristiche tecniche non esattamente coincidenti con
quelle proprie delle altre. Le considerazioni svolte nel presente lavoro sono
– in linea di principio – riferibili a qualsiasi cripto-valuta, anche se formu-
late avendo principalmente riguardo al Bitcoin (2): la consapevolezza (allo

(1) Il testo riproduce, con gli opportuni approfondimenti, l’omonima relazione tenuta
nell’ambito del convegno, svoltosi il 9 novembre 2018 ed organizzato dai Dipartimenti di
Giurisprudenza, Economia e Management e Ingegneria dell’Informazione dell’Università
degli Studi di Brescia, dal titolo «Le cripto-valute nelle prospettive dell’informatico, dell’eco-
nomista e del giurista».
(2) La ragione di questa preferenza per il Bitcoin rispetto alle altre cripto-valute di-
pende dalla circostanza che è la prima ad essersi imposta alla generale attenzione del
pubblico e degli studiosi. La letteratura giuridica in lingua italiana risulta ormai piuttosto
nutrita; senza alcuna pretesa di completezza, si segnalano: G. Arangüena, Bitcoin: una sfida
per policymakers e regolatori, in Quaderni di Diritto Mercato Tecnologia 2014, I, passim; A.
Lodi, Le criptovalute, in Giust. civ. com. del 9 ottobre 2014, passim; M.L. Perugini, C.
Maioli, Bitcoin: tra moneta virtuale e commodity finanziaria, consultabile al seguente link:
http://ssrn.com/abstract=2526207, del 17 novembre 2014, passim; M. Mancini, Valute vir-
tuali e bitcoin, in Analisi giur. econ. 2015, 117; G. Gasparri, Timidi tentativi giuridici di
messa a fuoco del Bitcoin: miraggio monetario critto anarchico o soluzione tecnologica in cerca
di un problema?, in Dir. inf. 2015, 415; N. Vardi, «Criptovalute» e dintorni: alcune consi-
derazioni sulla natura giuridica dei bitcoin, in Dir. inf. 2015, 444; S. Capaccioli, Criptovalute
e bitcoin: un’analisi giuridica, Milano 2015, passim; M. Amato, L. Fantacci, Per un pugno
di bitcoin: rischi ed opportunità delle monete virtuali, Milano, Egea Editore, 2016, passim; M.

Rivista di diritto processuale 1/2019


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criptovalute e pretese esecutive dei creditori 87

stato non più soltanto socialmente diffusa, ma anche riconosciuta de iure


condito dall’ordinamento giuridico italiano (3)) che le cripto-valute, a pre-
scindere dall’esatta loro qualificazione giuridica, hanno un valore econo-
mico di scambio, fa sorgere l’interrogativo se (e se sı̀, come) le medesime,
ove presenti nel patrimonio del debitore, possono essere assoggettate al-
l’azione esecutiva dei creditori.
Una precisazione preliminare in ordine alla delimitazione dell’oggetto
del presente lavoro deve essere fin da subito compiuta: non verranno con-
siderate le ipotesi in cui nel patrimonio del debitore vi siano, anziché di-
rettamente delle cripto-valute delle partecipazioni in fondi o altri strumenti
finanziari che rappresentino un investimento in cripto-valute ovvero, co-

Manente, Blockchain: la pretesa di sostituire il notaio, in Notariato 2016, 211; G. Lemme, S.


Peluso, Criptomoneta e distacco dalla moneta legale: il caso bitcoin, in Riv. dir. banc. 2016,
43; M. Passaretta, Bitcoin: il leading case italiano, in Banca, borsa e titoli di cred. 2017, II,
477; P. Cuccuru, Blockchain ed autonomia contrattuale. Riflessione sugli smart contract, in
Nuova giur. civ. comm. 2017, 107; R. Bocchini, Lo sviluppo della moneta virtuale: primi
tentativi di inquadramento e disciplina tra prospettive economiche e giuridiche, in Dir. inf.
2017, 27; C. Cecchetto, Gli albori di una nuova rivoluzione (quasi) copernicana, in IlCaso.it
del 14 dicembre 2017, passim; D. Restuccia, Il notaio nel terzo millennio, tra sharing eco-
nomy e Blockchain, in Notariato 2017, 53; M. Nastri, Registri sussidiari, Blockchain: #notaio
oltre la lezione di Carnelutti?, ivi, 369; R.M. Morone, Bitcoin e successione ereditaria: profili
civili e fiscali, in Giust. civ. com. del 23 febbraio 2018, passim; M. Rubino De Ritis, Bitcoin:
una moneta senza frontiere e senza padrone? Il recente intervento del legislatore italiano, ivi,
del 20 marzo 2018, passim; R. Razzante, Bitcoin: tra diritto e legislazione, in Notariato
2018, 383.
(3) Il d.lgs. 25 maggio 2017, n. 90 (Attuazione della Direttiva (UE) 2015/849 relativa
alla prevenzione dell’uso del sistema finanziario a scopo di riciclaggio dei proventi di attività
criminose e di finanziamento del terrorismo e recante modifica delle direttive 2005/60/CE e
2006/70/CE e attuazione del Regolamento (UE) n. 2015/847 riguardante i dati informativi
che accompagnano i trasferimenti di fondi e che abroga il Regolamento (CE) n. 1781/2006),
nel modificare il d.lgs. 21 novembre 2017, n. 231, art. 1, ha definito la «valuta virtuale»
(concetto più ampio rispetto a quello di «cripto-valuta», atteso che quella, diversamente da
questa, può non fondarsi su un sistema crittografico) come «la rappresentazione digitale di
valore, non emessa da una banca centrale o da un’autorità pubblica, non necessariamente
collegata a una valuta avente corso legale, utilizzata come mezzo di scambio per l’acquisto di
beni e servizi, trasferita, archiviata e negoziata elettronicamente» (cfr. art. 1, comma 2˚, lett.
qq), d.lgs. n. 231/2017).
A sua volta, l’art. 8-ter, comma 1, d.l. 14 dicembre 2018, n. 135, aggiunto dalla l. di
conversione 11 febbraio 2019, n. 12, ha introdotto nell’ordinamento giuridico italiano la
definizione giuridica della tecnologia Blockchain («Si definiscono ‘tecnologie basate su re-
gistri distribuiti’ le tecnologie e i protocolli informatici che usano un registro condiviso, di-
stribuito, replicabile, accessibile simultaneamente, architetturalmente decentralizzato su basi
crittografiche, tali da consentire la registrazione, la convalida, l’aggiornamento e l’archivia-
zione di dati sia in chiaro che ulteriormente protetti da crittografia verificabili da ciascun
partecipante, non alterabili e non modificabili»): vale, peraltro, chiarire che le cripto-valute
sono soltanto una delle moltissime applicazioni pratiche di questa particolare tecnologia
informatica, sicché neanche questa disposizione fornisce una definizione di cripto-valuta.
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88 rivista di diritto processuale 2019

munque, le cripto-valute siano (per cosı̀ dire) «detenute» da un intermedia-


rio presso cui il debitore abbia aperto una posizione (c.d. account) (4): in
tutti questi casi, infatti, non si può dubitare che le quote o partecipazioni
siano suscettibili di essere pignorate presso l’intermediario o il depositario
delle medesime secondo le forme proprie dell’espropriazione presso terzi.

2. – Come ben noto, la disposizione che costituisce il fondamento


teorico e sistematico di ogni processo di espropriazione, vuoi individuale,
vuoi collettivo (rectius, concorsuale: fallimento, concordato preventivo, li-
quidazione giudiziale, procedimenti di omologazione dell’accordo di ristrut-
turazione dei debiti, dell’accordo di composizione della crisi o del piano del
consumatore…), è l’art. 2740 c.c., «Responsabilità patrimoniale», che stabi-
lisce il principio generale in forza del quale: «Il debitore risponde dell’a-
dempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri.
«Le limitazioni della responsabilità non sono ammesse se non nei casi
stabiliti dalla legge».
La specifica questione dell’assoggettabilità all’azione esecutiva delle
cripto-valute, a quanto consta, non risulta affrontata ancora apertamente
dagli studiosi, nonostante si sia recentemente già posta in termini analoghi
in relazione ad altri, per cosı̀ dire «nuovi beni», frutto dell’innovazione
tecnologica e specificatamente di quella informatica.
Il caso probabilmente più noto è quello relativo ai c.d. domain names.
La questione, dopo essere stata dibattuta in giurisprudenza e in dot-
trina (5), è stata risolta positivamente dal legislatore: attualmente il domain

(4) Per questa specifica ipotesi, v. R.M. Morone, op. cit., 4-5.
(5) In giurisprudenza, nel senso dell’impignorabilità del domain name, a tutela dell’af-
fidamento del pubblico sui beni e servizi dell’imprenditore titolare del diritto, cfr. Trib.
Bologna 22 marzo 2000, in Nuova giur. civ. comm. 2002, I, 39, nonché in AIDA 2001, 412,
che ha escluso la pignorabilità del nome di dominio corrispondente alla denominazione
sociale poiché da ciò può derivare inganno in quei caratteri dei prodotti o servizi che sono
essenziali nell’apprezzamento del pubblico.
Sulla questione in dottrina, cfr., C. Fimiani, Esecuzione forzata sul marchio e sul nome a
dominio, in Riv. esec. forz. 2001, 96; A. Palazzolo, Alcuni spunti in tema di regolamentazione
di nomi a dominio: la pignorabilità, il potere di disposizione del titolare registrante e la
disciplina pubblicistica, in Nuova giur. civ. comm. 2002, 39; C.M. Cascione, I domain names
come oggetto di espropriazione e di garanzia: profili problematici, in Dir. inf. 2008, 25, ad
avviso del quale i domain names devono essere considerati suscettibili di pignoramento.
Seppure non specificamente sotto la prospettiva della pignorabilità del domain name,
sempre sul tema si segnalano: – da un canto, in giurisprudenza, Trib. Bergamo 3 marzo
2003, in Corr. giur. 2004, 786, che ha deciso che il nome a dominio armani.it, registrato a
fini commerciali da un incisore di nome Luca Armani per promuovere i propri prodotti lede
i diritti del notissimo Giorgio Armani, titolare del celeberrimo ed anteriore marchio omo-
nimo; – dall’altro, il commento a questa pronuncia di A. Maietta, Nomi a dominio e
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criptovalute e pretese esecutive dei creditori 89

name è espressamente previsto dall’art. 22 (come modificato dall’art. 14,


d.lgs. 13 agosto 2010, n. 131), codice della proprietà industriale, d.lgs. 10
febbraio 2005, n. 30, tra i segni distintivi dell’attività economica, con la
conseguenza che deve escludersi l’autonoma pignorabilità del domain na-
me: in conclusione, questo, al pari di qualsiasi segno distintivo, è da
ritenersi suscettibile di trasferimento coattivo esclusivamente unitamente
all’intera azienda o a suoi rami nell’ambito di procedure concorsuali.
Ai fini dell’interpretazione ed applicazione dell’art. 2740 cit., e specifi-
catamente dell’individuazione dei «beni presenti e futuri» del debitore, tra-
dizionalmente si ritiene si debbano prendere le mosse dall’art. 810 c.c., ai
sensi del quale «Sono beni le cose che possono formare oggetto di diritti».
Il coordinato disposto degli artt. 2740 e 810 impone di concludere che
sono impignorabili le cose insuscettibili di formare oggetto di diritti sog-
gettivi (6).
Questa conclusione è ineccepibile e pienamente condivisibile, a condi-
zione che non venga intesa nel senso che non potrebbero essere pignorate
cose che non siano disciplinate positivamente ed espressamente dal legisla-
tore. Tutto all’opposto, ai fini dell’applicazione dell’art. 2740 cit., il concetto
di bene – come elemento attivo del patrimonio del debitore – deve essere
individuato in una prospettiva economica e sociale e, di conseguenza, deve
essere costantemente aggiornato al progredire dell’evoluzione tecnologica.
La correttezza di questa conclusione pare imposta da una pluralità di
concorrenti argomentazioni di ordine generale:
– innanzi tutto, dalla considerazione secondo cui l’ordinamento giuri-
dico non tollera di soffrire di lacune normative: queste, come ben noto,
ove presenti, devono essere colmate attraverso gli strumenti dell’analogia
legis e di quella iuris, ex art. 12 disp. prel. c.c.: la circostanza che una
«cosa» (termine che è caratterizzato dalla più vasta estensione possibile (7))
non sia espressamente disciplinata dal diritto positivo, non esclude che sia

soluzioni giurisprudenziali. Cronaca di un finale annunciato, ivi, 790, e, da ultimo, R. Moro


Visconti, La valutazione dei nomi a dominio su Internet, in Dir. ind. 2015, 35.
(6) L’opinione riferita nel testo gode di una certa diffusione con riguardo alle cripto-
valute: diversi autori, infatti, tendono ad escludere che le medesime siano suscettibili di
formare autenticamente oggetto di un diritto: in questo senso, cfr. A. Lodi, op. cit., 9 e ss.;
G. Gasparri, op. cit., 428-429.
(7) Nella Enciclopedia on-line Treccani, il lemma «còsa» è definito come «il nome più
indeterminato e più comprensivo della lingua italiana, col quale si indica, in modo generico,
tutto quanto esiste, nella realtà o nell’immaginazione, di concreto o di astratto, di materiale o
d’ideale: tutte le c. che esistono nel mondo; la luce rapida piove di cosa in cosa (Manzoni); le
c. corporee, incorporee, visibili, invisibili, temporali, eterne, ecc.».
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90 rivista di diritto processuale 2019

rilevante sul piano socio-economico e, di conseguenza, anche su quello


giuridico;
– in secondo luogo, dal tenore letterale dell’art. 2740, comma 2˚, cit.,
che pone come regola generale quella dell’assoggettabilità dei beni che
compongono il patrimonio del debitore all’azione esecutiva dei suoi cre-
ditori, richiedendo (proprio all’opposto!) che ogni qualsiasi possibile limi-
tazione della responsabilità patrimoniale sia espressamente disposta dalla
legge: a fronte di questa disposizione legislativa, la lacuna normativa in
ordine alla disciplina delle cripto-valute impone di concludere nel senso
che queste ultime sono pignorabili, non certo impignorabili;
– da ultimo, dal principio di effettività della tutela giurisdizionale
ex art. 24 Cost., nel cui ambito è pacificamente ricompresa anche ogni
forma di processo esecutivo, il quale impone di interpretare ad applicare le
disposizioni di legge in modo da far conseguire alla parte che ha ragione
tutto quello che gli spetta.

3. – Se si condividono le considerazioni che precedono, secondo cui le


cripto-valute sono pignorabili, la presente indagine, ben lungi dall’essere
conclusa, può finalmente prendere l’avvio sulla questione più difficoltosa,
cioè di determinare come possa essere attuato il pignoramento.
Prima di avanzare qualche proposta interpretativa/applicativa con ri-
guardo alle cripto-valute, pare opportuno per maggiore chiarezza esposi-
tiva, seppure in estrema sintesi, ricordare i tratti essenziali del pignora-
mento.
La disposizione generale in materia è l’art. 2910 c.c., ai sensi del quale
«Il creditore, per conseguire quanto gli è dovuto, può far espropriare i
beni del debitore, secondo le regole stabilite dal codice di procedura civile.
«Possono essere espropriati anche i beni di un terzo quando sono
vincolati a garanzia del credito o quando sono oggetto di un atto che è
stato revocato perché compiuto in pregiudizio del creditore».
La disposizione, come ben chiarito in dottrina (8), nello stabilire che
l’oggetto del processo di espropriazione, cioè i beni pignorati e coattiva-
mente liquidati (oggetto di vendita forzata o assegnazione), è strumentale
al fine costituito dal consentire al creditore di «conseguire quanto gli è
dovuto», cioè il soddisfacimento del suo diritto di credito pecuniario,
individua il «giusto» oggetto dell’espropriazione, il quale deve essere, in

(8) Da ultimo, v. M. Bove, Commento all’articolo 2910, in Della tutela dei diritti, t. 3, a
cura di G. Bonilini, A. Chizzini, in Commentario del codice civile, diretto da E. Gabrielli,
Torino 2016, 202.
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criptovalute e pretese esecutive dei creditori 91

generale, in forza del già riferito principio della responsabilità patrimonia-


le, del debitore esecutato (comma 1˚) o, eccezionalmente, di un terzo (il
c.d. «terzo proprietario» di un bene suscettibile di essere aggredito per un
debito altrui, comma 2˚).
Nell’ambito del processo di espropriazione forzata, peraltro, non si com-
pie alcun accertamento della titolarità dei beni oggetto dell’esecuzione, poi-
ché il pignoramento ha luogo sulla base di indici di mera «appartenenza» dei
medesimi al patrimonio del debitore esecutato (9), analiticamente: – la mera
disponibilità materiale delle cose mobili, nel pignoramento mobiliare presso
il debitore, ex art. 513 c.p.c.; – le risultanze dei pubblici registri, sia nella
prima fase del pignoramento di veicoli, autoveicoli, motoveicoli e rimorchi, di
cui all’art. 521-bis c.p.c., sia nel pignoramento immobiliare; – la dichiarazione
del terzo, la sua inerzia o l’ordinanza del giudice dell’esecuzione che ne tenga
luogo, ex artt. da 547 a 549 c.p.c., nel pignoramento presso terzi; – le
risultanze dei registri pubblici, nell’espropriazione immobiliare.
Attraverso l’atto di pignoramento vengono individuati specificatamen-
te alcuni dei beni «appartenenti» al debitore esecutato i quali, contestual-
mente, come anticipato, vengono destinati alla soddisfazione dei creditori
concorrenti: in altri termini, viene impresso loro un «vincolo di destina-
zione». Questo viene realizzato con due concorrenti misure: da un lato, la
nomina/istituzione di un «custode», cioè di un soggetto (che può essere il
medesimo debitore esecutato o il detentore del bene) tenuto a conservare
la cosa nel tempo necessario per la liquidazione forzata; dall’altro lato, la
sottrazione del bene dalla circolazione giuridica. Con specifico riguardo a
quest’ultimo aspetto, vale sottolineare, come già accennato, che il codice di
rito impone che il pignoramento sia eseguito con l’osservanza di forme
diversificate a seconda della tipologia di bene che si intende sottoporre al
pignoramento, proprio a ragione del particolare regime di circolazione di
questa. Analiticamente: per i beni mobili, posto che, ai sensi dell’art. 1153
c.c., il possesso è l’elemento essenziale ai fini dell’acquisto della loro pro-
prietà, il pignoramento si perfeziona attraverso lo spossessamento del bene
(cfr. artt. 518 e 521-bis c.p.c.); per i crediti, atteso che, ai sensi degli artt.
1264 e 1265 c.c., elemento essenziale per l’opponibilità del loro trasferi-
mento è la notificazione dell’atto di cessione, il pignoramento presso terzi
si compie attraverso la notificazione dell’atto di pignoramento al debitore
esecutato ed al terzo debitor debitoris (cfr. art. 543 c.p.c.); da ultimo, per i
beni immobili, considerato che gli artt. 2643 e ss. c.c. indicano come

(9) V. per tutti G. Tarzia, L’oggetto del processo di espropriazione, Milano 1961, passim.
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92 rivista di diritto processuale 2019

formalità essenziale ai fini dell’opponibilità degli atti di trasferimento la


trascrizione nei registri immobiliari, viene stabilito che il pignoramento
immobiliare si perfezioni soltanto con la trascrizione dell’atto di pignora-
mento (cfr. art. 555 c.p.c.) (10).

4. – Alla luce dei rilievi svolti, pare chiaro che nessuna delle tre
discipline dettate per l’espropriazione delle fondamentali categorie giuri-
diche tradizionali di beni si attagli esattamente alle cripto-valute.
Queste sono composte da una complessa stringa alfanumerica regi-
strata sulla blockchain e circolano su una rete peer to peer in cui sono
scambiate dagli utenti attraverso meccanismi crittografici a doppia anno-
tazione delle transazioni con delle c.d. «chiavi digitali» (equivalenti alle
«firme digitali», fondate su degli algoritmi a-simettrici, pubbliche e priva-
te), di modo che ciascuna cripto-moneta contenga l’intera sequenza di
transazioni di cui è stata oggetto (11).
La circolazione delle cripto-valute avviene senza il coinvolgimento né
di un ente di emissione centralizzato, né di stanze di compensazione (12): di
conseguenza, può con certezza escludersi l’applicabilità, anche in via ana-
logica, delle regole in tema sia di espropriazione immobiliare o di beni
tenuti in un pubblico registro, sia di espropriazione presso terzi.
Quanto a quest’ultima basti osservare che la stessa si fonda sull’essen-
ziale presenza di un terzo, debitor debitoris o comunque detentore della
cosa del debitore esecutato, normalmente assente nella circolazione delle
cripto-valute (13).
Con riguardo alle norme in tema di espropriazione immobiliare, si
deve sottolineare che la circolazione delle cripto-valute, pur risultando
da un registro «pubblico» (da intendersi nel senso, non che sia tenuto
da un’autorità pubblica, bensı̀ che sia consultabile da chiunque), non può
essere assimilata in nessun modo a quella che si è ricordato essere stabilita
dagli artt. 555 e ss. c.p.c. Più nello specifico, deve evidenziarsi che, in
difetto di un’autorità centralizzata responsabile della tenuta del registro, il
registro delle transazioni di ciascuna cripto-moneta può essere aggiornato

(10) Sul tema, da ultimo, v. B. Capponi, Manuale di diritto dell’esecuzione civile, 3a ed.,
Torino 2015, 181.
(11) Cfr. N. Vardi, op. cit., 444, spec. nt. 2; G. Gasparri, op. cit., 428.
(12) Per il medesimo rilievo, cfr. N. Vardi, op. loc. ult. cit.
(13) Come preliminarmente precisato (supra, sub § 1), esula dall’ambito del presente
lavoro l’ipotesi di pignoramento – ovviamente ben possibile e rientrante esattamente nel-
l’ipotesi di cui agli artt. 543 e ss. c.p.c. – di credito che il debitore esecutato vanti nei
confronti di un terzo, avente ad oggetto il trasferimento di cripto-valute.
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criptovalute e pretese esecutive dei creditori 93

soltanto da chi risulti titolare della medesima, attraverso l’uso della propria
doppia chiave crittografica. La Blockchain («catena di blocchi»), che è la
tecnologia alla base delle cripto-valute, infatti, dà vita ad un c.d. shared o
distribuited ledger (cioè «registro diffuso» o «distribuito»).
Sotto questo profilo, il trasferimento delle cripto-valute avviene in
modo che ricorda da vicino quello che ha luogo con il passaggio del
«possesso» delle cose mobili (14).
Come avvertito da attenta dottrina (15), le cripto-valute non possono
considerarsi suscettibili di un vero e proprio possesso di ordine materiale/
fisico, al pari di quello di cui sono capaci le cose mobili. Le cripto-valute,
infatti, sono «movimentate» attraverso un conto personalizzato noto come
«portafoglio elettronico» (c.d. e-wallet), che, a propria volta, è un soft-
ware che richiede di essere salvato ed utilizzato su un terminale informa-
tico (computer o smartphone) (16) ed associato, come anticipato, alle chiavi
digitali a-simettriche.
I portafogli possono essere distinti in on line ed off line, di solito
indicati, rispettivamente, come hot e cold wallet (questi ultimi, ospitati
su hard drive, chiavi USB e altri strumenti di archiviazione informati-
ca) (17). È bene, peraltro, precisare che i file contenuti negli e-wallet sono
semplicemente delle copie delle blockchain e, pertanto, non coincidono
con le cripto-valute. Queste, infatti, come già indicato, esistono nelle regi-
strazioni della rete peer to peer: soltanto attraverso la chiave digitale privata
è possibile accedere alle cripto-valute accreditate sul proprio indirizzo
elettronico e disporne trasferendole ad altri indirizzi (18).

(14) Conferma della correttezza del rilievo compiuto nel testo secondo cui il regime
circolatorio delle cripto-valute è assimilabile a quello delle cose mobili può trarsi dai fami-
gerati casi di «furti» (o, in termini più generali, «sottrazioni») di cripto-valute, anche per
valori assai ingenti, realizzati attraverso l’hackeraggio di siti web o la sottrazione degli stru-
menti di archiviazione informatica (sul tema, v. immediatamente oltre, nonché, infra, nt. 20
e 28): il caso più noto a livello internazionale è senz’altro quello dell’exchange giapponese
MtGox: questi, nato nel 2010, era arrivato a gestire oltre il 70% di tutte le transazioni di
Bitcoin a livello mondiale, finché all’inizio del 2014 ha annunciato che gli erano stati sottratti
850mila Bitcoin (pari ad un controvalore in allora all’incirca di 450 milioni di dollari ame-
ricani) appartenenti a sé ed ai propri clienti: la società ha interrotto le attività e ha chiesto di
accedere a procedure concorsuali sia in Giappone sia negli Stati Uniti. Non manca neppure
un recentissimo precedente italiano di sottrazione di cripto-valute: si fa riferimento al caso
BitGrail, un exchange con sede a Firenze, che nel febbraio 2018, a seguito di un attacco
informatico, si è visto sottrarre circa 17 milioni di Nano (XBR), per un controvalore pari
approssimativamente a 160 milioni di euro.
(15) R. Bocchini, op. cit., 27 e ss.
(16) R. Bocchini, op. loc. ult. cit.
(17) Cfr. M.L. Perugini, C. Maioli, op. cit., 26.
(18) Cfr. A. Lodi, op. cit., 25.
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94 rivista di diritto processuale 2019

Nonostante, come esattamente notato in dottrina (19), a ben vedere il


fenomeno che normalmente viene indicato come «circolazione» o «trasfe-
rimento» delle cripto-valute altro non sia che «un meccanismo puramente
informatico – l’aggiornamento dei digital records presenti sulla block-
chain mediante un sistema crittografico a coppia di chiavi – sostanzialmen-
te estraneo, sotto il profilo fisico-naturalistico, alla fenomenologia della
circolazione del possesso», deve respingersi il dubbio avanzato secondo
cui le cripto-valute non sarebbero trasferibili in senso giuridico: come già
rilevato (supra, sub § 2), infatti, la semplice contestazione che la possibilità
di disporre di cripto-valute ha socialmente un valore economico, impone
di concludere che queste abbiano rilevanza giuridica e, pertanto, siano
(almeno astrattamente) pignorabili.
Rimanendo ancorati al tenore letterale dell’art. 1140, comma 1˚, c.c.,
infatti, «Il possesso è il potere sulla cosa che si manifesta in un’attività
corrispondente all’esercizio della proprietà o di altro diritto reale». Seppure
soltanto nella realtà c.d. «virtuale», «cibernetica», «informatica» o «digitale»
(che dir si voglia!) e, come appena ricordato, esclusivamente attraverso l’uso
di apparecchiature informatiche (sia harward, sia software), pare non potersi
dubitare che il titolare di cripto-valute eserciti un «potere» giuridicamente
rilevante sulle medesime, potendo, in modo «corrispondente all’esercizio
della proprietà», disporre delle stesse, trasferendole liberamente ad altri,
conseguendo utilità nel (tradizionale) mondo «reale», «materiale» o «fisico»,
a ragione del valore economico anche in questo riconosciuto a quelle entità.
Ove si condividano queste considerazioni, a legislazione vigente, pare
ragionevole proporre di applicare al pignoramento di cripto-valute – in via
analogica ed inevitabilmente con diversi aggiustamenti e correttivi inter-
pretativi che tengano adeguatamente conto delle spiccate peculiarità di
carattere tecnico/naturalistico proprie delle medesime – le disposizioni
dettate per l’espropriazione mobiliare presso il debitore (ex artt. 513 e
ss. c.p.c.) ed, in particolare, per l’espropriazione de «gli oggetti preziosi
e i titoli di credito» (di cui agli artt. 517, 520 c.p.c.) (20).

(19) G. Gasparri, op. loc. ult. cit.


(20) La proposta interpretativa avanzata nel testo risulta essere stata fatta propria anche
dal tribunale fiorentino: nel già ricordato (supra, nt. 14) caso BitGrail, infatti, a seguito della
grave sottrazione di cripto-valute subita dalla società di exchange, molti suoi clienti ne hanno
chiesto il fallimento. Il tribunale adito ha concesso sequestro su tutti i beni della debitrice,
tra cui – come si apprende dalle notizie reperibili su Internet (cfr., ad esempio, il sito
www.agi.it) – anche cripto-valute: l’attuazione della misura cautelare su queste ultime è
avvenuta il 5 giugno 2018 proprio applicando le disposizioni per «i titoli di credito e gli
oggetti preziosi» (specificamente sulla questione, v. altresı̀, infra, sub § 28).
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criptovalute e pretese esecutive dei creditori 95

Sulla base di questa proposta ricostruttiva, nel prosieguo del lavoro,


pertanto, si passeranno in rassegna le singole questioni che deve affrontare
il creditore che intenda assoggettare all’azione esecutiva le cripto-valute
che possono eventualmente concorrere a comporre il patrimonio del pro-
prio debitore.

5. – Il primo problema in ordine cronologico che qualsiasi creditore


che intenda promuovere un’azione esecutiva, deve sempre affrontare e
risolvere, è rappresentato dalla necessità di conoscere la composizione
del patrimonio del proprio debitore.
Per porre rimedio a questa rilevante difficoltà, il legislatore è interve-
nuto a più riprese: – innanzi tutto, con il d.l. 14 marzo 2005, n. 80, con-
vertito con modificazioni dalla l. 14 maggio 2005, n. 80, che, tra l’altro, ha
sostituito integralmente l’art. 492 c.p.c.; – successivamente, con il d.l. 30
giugno 2005, n. 115, convertito con modificazioni dalla l. 17 agosto 2005, n.
168; – ulteriormente con la l. 28 dicembre 2005, n. 263, con il d.l. 30
dicembre 2005, n. 273, convertito con modificazione della l. 23 febbraio
2006, n. 51, con la l. 24 febbraio 2006, n. 52, tutti e tre di modifica delle
disposizioni di modifica del d.l. n. 80 del 2005, cit.; – ancora, con il d.l. 12
settembre 2014, n. 132, convertito con modificazioni dalla l. 10 novembre
2014, n. 162, che, tra l’altro, ha introdotto il nuovo art. 492-bis c.p.c.; – da
ultimo, con il d.l. 27 giugno 2015, n. 83, convertito con modificazioni dalla l.
6 agosto 2015, n. 132 (che, tra l’altro, ha modificato l’art. 492-bis cit.).
Nell’ordinamento vigente esistono oggi tre distinte previsioni funzio-
nali a consentire al creditore procedente e agli eventuali creditori interve-
nuti di individuare i beni del debitore da assoggettare all’azione esecutiva,

La proposta qui avanzata, peraltro, pare porsi in linea di continuità con chi ha ritenuto
che le cripto-valute possono qualificarsi vuoi come «documenti informatici» (cosı̀ G. Aran-
güena, op. cit., 31), vuoi come «prodotti finanziari», da intendersi come ogni strumento che
sia idoneo alla raccolta di risparmio, comunque denominato o rappresentato, purché rap-
presentativo di un impiego di capitale (cosı̀ Amato, L. Fantacci, op. cit., 40; M. Passaretta,
op. cit., 477, nonché, in giurisprudenza, Trib. Verona 24 gennaio 2017, in Banca borsa e tit.
cred. 2017, II, 467, che ha deciso che la compravendita di valute virtuali, da qualificarsi alla
stregua degli strumenti finanziari, va considerata operazione ad alto rischio per il risparmia-
tore; ciò obbliga colui il quale ne pubblicizzi la vendita, in proprio o per conto terzi, ad
informare preliminarmente l’utente interessato all’acquisto sui rischi connessi all’investimen-
to).
In senso sostanzialmente conforme, v. altresı̀ C. Camardi, L’eredità digitale. Tra reale e
virtuale, in Dir. inf. 2018, 65, ed in part. 76, secondo cui il carattere spiccatamente patri-
moniale delle cripto-valute impone di riconoscere che le medesime siano sicuramente tra-
smissibili mortis causa ai successori del loro titolare.
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96 rivista di diritto processuale 2019

che pare opportuno considerare distintamente (uno nel presente §, gli altri
due nel § successivo).
Strumento di portata generale (applicabile, ex art. 155-sexies disp. att.
c.p.c., anche al di fuori dell’esecuzione forzata) e di cui il creditore può
avvalersi anche in un momento anteriore rispetto all’instaurazione del
processo esecutivo (normalmente dopo la notificazione del precetto e la
scadenza del termine ad adempiere di almeno dieci giorni ex art. 482
c.p.c., ma in caso di «pericolo nel ritardo», con autorizzazione del Presi-
dente del tribunale, anche prima della notificazione del precetto), è quello
disciplinato dall’art. 492-bis c.p.c., rubricato «Ricerca con modalità tele-
matiche dei beni da pignorare».
In forza di questa disposizione, il creditore può far autorizzare l’uffi-
ciale giudiziario ad accedere «nelle banche dati delle pubbliche ammini-
strazioni e, in particolare, nell’anagrafe tributaria, compreso l’archivio dei
rapporti finanziari e in quelle degli enti previdenziali, per l’acquisizione di
tutte le informazioni rilevanti per l’individuazione di cose e crediti da
sottoporre ad esecuzione, comprese quelle relative ai rapporti intrattenuti
dal debitore con istituti di credito e datori di lavoro o committenti».
Nonostante, come già accennato (supra, sub § 4), tutte le movimenta-
zioni delle cripto-valute non risultino da un registro tenuto da una pub-
blica autorità, la disposizione appena richiamata può potenzialmente esse-
re utile al fine di individuazione delle eventuali cripto-valute presenti nel
patrimonio del debitore, non tanto a ragione della circostanza che l’Agen-
zia delle Entrate, in una risposta (non pubblica (21)) rilasciata ad un inter-
pello ha stabilito che le cripto-valute (assimilate alle valute estere, sulla
base della risoluzione n. 72/E/2016), se detenute al di fuori del circuito
degli intermediari residenti, vanno dichiarate nel quadro RW del modello
Redditi PF 2018, quanto perché qualsiasi movimento finanziario finisce
per essere registrato nell’anagrafe tributaria, sicché, in via indiretta, è
possibile individuare l’eventuale trasferimento di denaro a soggetti che
professionalmente negoziano cripto-valute (22). Vale, ulteriormente, preci-

(21) La risposta dell’Agenzia ricordata nel testo ha ricevuto notevole eco non soltanto
nelle riviste di diritto tributario (cfr. O. Salvini, Rappresentazioni digitali di valore: la dichia-
razione degli investimenti delle attività finanziarie, in Fisco 2018, 14, 1321; M. De Masi, Le
cripto valute entrano nel quadro RW, ivi 2018, 20, 1929; M. Leo, Quale tassazione per
l’economia digitale, ivi 2018, 21, 2007; M. Piazza, M. Laguardia, Quadro RW: Le novità
su «titolari effettivi» e «valute virtuali», ivi 2018, 23, 2207), ma anche nella stampa (cfr., ad
es., F. Cancelliere, A. Tardini, Il Bitcoin finisce nella dichiarazione dei redditi, in Il Sole-24
Ore del 21 aprile 2018).
(22) Vale ricordare che, ai sensi dell’art. 155-bis disp. att. c.p.c., «Per archivio dei
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criptovalute e pretese esecutive dei creditori 97

sare che, sempre al fine di individuare i titolari delle valute virtuali, in forza
delle modifiche apportate dal già ricordato d.lgs. n. 90/2017, i prestatori di
servizi relativi all’utilizzo di valuta virtuale (cioè qualsiasi persona fisica o
giuridica che fornisca a terzi, a titolo professionale, servizi funzionali al-
l’utilizzo, allo scambio, alla conservazione di valuta virtuale e alla loro
conversione «da» o «in» valute «reali», cioè aventi corso legale) sono
soggetti agli obblighi sia d’iscrizione presso il registro degli agenti in atti-
vità finanziaria e dei mediatori creditizi gestito dall’Organismo di vigilanza
previsto dall’art. 128-undecies t.u.b., sia di adeguata verifica del cliente,
anche in occasione dell’esecuzione di un’operazione occasionale, che com-
porti la trasmissione o comunque movimentazione di mezzi di pagamento
di importo pari o superiore ad euro 15.000 (indipendentemente se si tratti
di un’unica operazione o più tra loro collegate), o che consista in un
trasferimento di fondi superiore a euro 1.000, nonché ogni qualvolta vi
è sospetto di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo oppure quando
vi sono dubbi sulla veridicità o sull’adeguatezza dei dati precedentemente
ottenuti ai fini dell’identificazione del cliente (23).

rapporti finanziari di cui all’articolo 492-bis, secondo comma, del codice si intende la
sezione di cui all’articolo 7, sesto comma, del decreto del Presidente della Repubblica 29
settembre 1973, n. 605», ai sensi del quale «Le banche, la società Poste italiane Spa, gli
intermediari finanziari, le imprese di investimento, gli organismi di investimento collettivo
del risparmio, le società di gestione del risparmio, nonché ogni altro operatore finanziario,
fatto salvo quanto disposto dal secondo comma dell’articolo 6 per i soggetti non residenti,
sono tenuti a rilevare e a tenere in evidenza i dati identificativi, compreso il codice fiscale, di
ogni soggetto che intrattenga con loro qualsiasi rapporto o effettui, per conto proprio
ovvero per conto o a nome di terzi, qualsiasi operazione di natura finanziaria ad esclusione
di quelle effettuate tramite bollettino di conto corrente postale per un importo unitario
inferiore a 1.500 euro; l’esistenza dei rapporti e l’esistenza di qualsiasi operazione di cui al
precedente periodo, compiuta al di fuori di un rapporto continuativo, nonché la natura
degli stessi sono comunicate all’anagrafe tributaria, ed archiviate in apposita sezione, con
l’indicazione dei dati anagrafici dei titolari e dei soggetti che intrattengono con gli operatori
finanziari qualsiasi rapporto o effettuano operazioni al di fuori di un rapporto continuativo
per conto proprio ovvero per conto o a nome di terzi, compreso il codice fiscale».
(23) Specificamente sul tema, cfr. S. Capaccioli, Riciclaggio, antiriciclaggio e Bitcoin, in
Fisco 2014, f. 46, 4561; E. Ferrari, Bitcoin e cripto valute: la moneta virtuale tra fisco e
antiriciclaggio, ivi 2018, f. 9, 861; E. Mignarri, Imposizione e monitoraggio delle operazioni in
cripto valute: molte le questioni aperte, ivi, f. 39, 3751; M. Rubino De Ritis, op. cit., passim;
G. Laurini, Il notaio e le valute virtuali, in Notariato 2018, 141; C. Licini, Il notaio dell’era
digitale: riflessioni gius-economiche, ivi, 142; M. Miccoli, Bitcoin fra bolla speculativa e
controllo antiriciclaggio, ivi, 151; M. Krogh, Transazioni in valute virtuali e rischi di riciclag-
gio. Il ruolo del notaio, ivi 2018, 155; G. Corasaniti, Il trattamento tributario dei bitcoin tra
obblighi antiriciclaggio e monitoraggio fiscale, in Strumenti finanziari e fiscalità 2018, f. 36,
45.
In termini più ampi, in ordine al regime fiscale delle operazioni aventi ad oggetto
cripto-valute, v. G. Molinaro, Sono tassabili le manifestazioni di capacità economica emergenti
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98 rivista di diritto processuale 2019

Le precisazioni che precedono sono assai rilevanti perché, sebbene,


come già chiarito a più riprese, le cripto-valute si fondino proprio su un
registro elettronico, i titolari dei portafogli elettronici e i soggetti coinvolti
nelle transazioni possono rimanere anonimi (24), potendo avvalersi di pseu-
donimi, solitamente uno diverso per ciascuna operazione di trasferi-
mento (25).

6. – A fronte del potenziale anonimato consentito dall’uso delle cripto-


valute, nel contempo, peraltro, vale sottolineare che la tecnologia block-
chain, che è alla base delle cripto-valute, consiste proprio nella registra-
zione di ciascun trasferimento, rende astrattamente possibile, seppure a
posteriori e all’esito di indagini spesso non semplici, accertare l’effettiva
identità di chi abbia compiuto ogni atto di trasferimento.
La consapevolezza di ciò e che le eventuali dichiarazioni reticenti o
mendaci circa la titolarità di cripto-valute sono destinate ad essere scoper-
te, lascia auspicare che possa trovare applicazione anche l’altro generale
strumento (a quanto consta finora assai poco utilizzato) previsto dal codice
di rito, per consentire la scoperta dei beni del debitore: si fa riferimento
alle previsioni di cui al vigente comma 4˚ dell’art. 492 c.p.c., ai sensi del
quale «Quando per la soddisfazione del creditore procedente i beni as-
soggettati a pignoramento appaiono insufficienti ovvero per essi appare
manifesta la lunga durata della liquidazione, l’ufficiale giudiziario invita il
debitore ad indicare ulteriori beni utilmente pignorabili, i luoghi in cui si
trovano ovvero le generalità dei terzi debitori, avvertendolo della sanzione
prevista per l’omessa o falsa dichiarazione».
A quest’ultimo riguardo l’art. 488, comma 8˚, c.p., stabilisce che «al-
l’amministratore, direttore generale o liquidatore della società debitrice
che, invitato dall’ufficiale giudiziario a indicare le cose o i crediti pigno-

nelle operazioni relative a Bitcoin?, in Fisco 2014, f. 25, 2447; S. Capaccioli, Criptovalute,
bitcoin e iva, ivi, f. 27. 2671; G. Palumbo, Il trattamento tributario dei Bitcoin, in Dir. e prat.
trib. 2016, 20279; S. Capaccioli, Regime impositivo delle monete virtuali: poche luci e molte
ombre, in Fisco 2016, f. 37, 3538; G. Ferranti, Le presunzioni derivanti dalle indagini
finanziarie e la prova contraria del contribuente, ivi 2018, f. 15, 1407.
(24) Cfr. sul punto R. Bocchini, op. loc. ult. cit.
(25) In questo senso, v. M.L. Perugini, C. Maioli, op. cit., 6, ove è chiarito che «Le parti
vengono identificate tramite l’indirizzo IP, l’etichetta numerica che identifica in maniera
univoca un dispositivo connesso a una rete che usa il protocollo internet, e un nome a loro
scelta che può essere diverso per ogni transazione eseguita; quest’ultima caratteristica in-
troduce la questione dell’anonimia, caratteristica permeante dei bitcoin: è l’utente che,
impostando i parametri dell’indirizzo e variandoli a propria insindacabile valutazione, sce-
glie il grado di riservatezza di cui desidera fruire».
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criptovalute e pretese esecutive dei creditori 99

rabili, omette di rispondere nel termine di quindici giorni o effettua una


falsa dichiarazione», si applichi la pena della reclusione fino ad un anno o
della multa fino a euro 516 (26).
Rinviando al prosieguo del lavoro (e specificamente, infra, sub § 9)
l’analisi dell’efficacia da riconoscere all’eventuale dichiarazione resa dal
debitore esecutato di essere titolare di cripto-valute, per completezza si
ricorda l’ultima norma rivolta a dare trasparenza al patrimonio del debi-
tore, cioè l’art. 492, comma 7˚, c.p.c. In virtù di questa disposizione,
applicabile ove il debitore esecutato sia un imprenditore commerciale,
l’ufficiale giudiziario, su istanza del creditore procedente («con spese a
carico di questi» (27), invita il debitore a far accedere a un commercialista
o un avvocato o un notaio (iscritti nell’elenco, ex art. 179-ter disp. att.
c.p.c., dei professionisti cui sono delegabili le operazioni di vendita forza-
ta) alle proprie scritture contabili al fine dell’individuazione di cose e
crediti pignorabili.

7. – Da ultimo, vale osservare che l’eventuale scoperta di cripto-valute


nel patrimonio del debitore può avvenire anche in modo fortuito ad opera
dell’ufficiale giudiziario, in sede di «Ricerca delle cose da pignorare»,
ex art. 513 c.p.c., nell’ambito del pignoramento mobiliare presso il debi-
tore: l’ufficiale giudiziario, infatti, «nella casa del debitore o negli altri
luoghi a lui appartenenti» può rinvenire non soltanto appunti, documenti
o altri atti scritti da cui risulti, ma anche strumenti informatici hardwa-
re (computer, strumenti di archiviazione informatica…) che consentono
l’esercizio del potere di disposizione del debitore sulle cripto-valute (sul
punto v. altresı̀, infra, sub § 9).
Non s’ignora che, in considerazione delle situazioni di fatto in cui
solitamente vengono eseguiti i pignoramenti mobiliari diretti, l’ipotesi
che precede è, se non completamente assurda ed irrealistica, quanto meno
di assai difficile verificazione pratica, al pari, d’altra parte, della previsione

(26) A margine della disposizione penale ricordata nel testo non si può passare sotto
silenzio il rischio che questa possa essere oggetto di un’applicazione formalistica, secondo
cui nella formula «beni utilmente pignorabili» non sarebbero da ricomprendersi le eventuali
cripto-valute che concorrono a formare il patrimonio del debitore, posto che non sarebbero
certe de iure condito le forme da seguirsi per il loro pignoramento. Le pure indiscutibili
difficoltà esistenti circa le modalità da osservarsi per il pignoramento delle cripto-valute non
precludono – come il presente lavoro cerca di dimostrare – che le medesime rappresentino
dei cespiti economicamente rilevanti e convertibili, anche in via forzata, in denaro avente
corso legale.
(27) Questa specifica previsione sembra la principale ragione per cui la norma – a
quanto consta – non è di comune applicazione, anzi!
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100 rivista di diritto processuale 2019

di cui all’art. 517, comma 2˚, c.p.c., secondo cui «In ogni caso l’ufficiale
giudiziario deve preferire il denaro contante, gli oggetti preziosi e i titoli di
credito e ogni altro bene che appaia di sicura realizzazione».
A prescindere dall’applicazione delle norme richiamate in tema di
«ricerca» dei beni del debitore, deve ritenersi che il creditore può comun-
que essere a conoscenza della presenza nel patrimonio del proprio debi-
tore di cripto-valute vuoi per scienza personale, vuoi per la circostanza che
il debitore, imprenditore commerciale, abbia formulato un’offerta al pub-
blico ex art. 1336 c.c. di impegnarsi ad accettare quale forma di pagamen-
to, cioè in datio in solutum, in luogo del denaro avente corso legale, anche
alcune tipologie di cripto-valute.

8. – Sulla base delle considerazioni che precedono, si può giungere alla


conclusione secondo cui può accadere che il creditore venga a conoscenza
della circostanza che il patrimonio del proprio debitore sia composto
(anche) da cripto-valute.
Ove il creditore intenda assoggettarle ad espropriazione forzata, ovve-
ro, come pure già anticipato (supra, sub § 6), il debitore si dichiari titolare
di cripto-valute, si pongono le questioni, preliminari di mero rito, di giu-
risdizione e di competenza.
In relazione alla giurisdizione internazionale, ai sensi dell’ultimo pe-
riodo dell’art. 3, l. 31 maggio 1995, n. 218, «Rispetto alle altre materie
[disciplinate in precedenza dalla disposizione, tra cui non vi è quella
esecutiva] la giurisdizione [italiana] sussiste anche in base ai criteri stabiliti
per la competenza per territorio»: per stabilire se sussiste la giurisdizione
italiana, pertanto, occorre avere riguardo alle disposizioni dettate in tema
di competenza territoriale per l’esecuzione forzata. Ove si condivida la
proposta (avanzata supra, sub § 4), secondo cui, ai fini dell’esecuzione
forzata sulle cripto-valute, debbono applicarsi in via analogica le norme
dettate in generale per le cose mobili e, più nello specifico, per il denaro, la
norma di riferimento è quella di cui al comma 1˚ dell’art. 26 c.p.c., «Foro
dell’esecuzione forzata», secondo cui «Per l’esecuzione forzata su cose
mobili o immobili è competente il giudice del luogo in cui le cose si
trovano».
Come si è cercato di chiarire (supra, sub § 4), le cripto-valute sono
prive della fisicità e della materialità proprie delle cose mobili proprie del
mondo reale: di conseguenza, non sono esattamente suscettibili di essere
localizzate in nessun luogo fisico preciso, specie considerato che sono
«diffusi» anche i vari «nodi» della rete che stanno alla base della tecno-
logia blockchain la quale, come già accennato, consente il funzionamento
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criptovalute e pretese esecutive dei creditori 101

del registro su cui sono memorizzate le operazioni di ciascuna cripto-


valuta. In questo caso, peraltro, la considerazione per cui da qualunque
parte del globo sia possibile compiere atti di disposizione delle cripto-
valute, al fine di individuare il giudice munito di giurisdizione e compe-
tenza, pare doversi aver riguardo al luogo in cui può essere esercitato il
potere corrispondente al diritto di proprietà, cioè al luogo in cui si trova il
debitore titolare delle cripto-valute. Se si condivide questa conclusione
può, in via generale, affermarsi che la giurisdizione e la competenza ap-
partengano al giudice del luogo in cui il debitore ha la residenza, il domi-
cilio o, se persona giuridica, la sede.

9. – Come anticipato (supra, sub § 6), astrattamente può accadere che


il debitore, in sede di pignoramento, ex art. 492, comma 4˚, cit., dichiari di
essere titolare di cripto-valute: ai sensi del successivo comma 5˚, «Della
dichiarazione del debitore è redatto processo verbale che lo stesso sotto-
scrive. Se sono indicate cose mobili, queste, dal momento della dichiara-
zione, sono considerate pignorate anche agli effetti dell’articolo 388, terzo
[in seguito al d.lgs. 11 maggio 2018, n. 63, di attuazione della direttiva UE
2016/943, art. 9, che ha aggiunto due nuovi commi: quinto] comma, del
codice penale e l’ufficiale giudiziario provvede ad accedere al luogo in cui
si trovano per gli adempimenti di cui all’articolo 520 oppure, quando tale
luogo è compreso in altro circondario, trasmette copia del verbale all’uffi-
ciale giudiziario territorialmente competente. Se sono indicati crediti o
cose mobili che sono in possesso di terzi il pignoramento si considera
perfezionato nei confronti del debitore esecutato dal momento della di-
chiarazione e questi è costituito custode della somma o della cosa anche
agli effetti dell’articolo 388, quarto [ora sesto] comma, del codice penale
quando il terzo, prima che gli sia notificato l’atto di cui all’articolo 543,
effettua il pagamento o restituisce il bene. Se sono indicati beni immobili il
creditore procede ai sensi degli articoli 555 e seguenti».
Continuando a seguire la proposta ermeneutica di applicare alle crip-
to-valute le disposizioni in tema di cose mobili, dunque, il debitore che
abbia reso dichiarazione in cui si afferma titolare di cripto-valute, risulta
assoggettato alla sanzione penale ex art. 388, comma 5˚ cit., c.p., della
reclusione fino a un anno e della multa fino a euro 309, qualora le tra-
sferisca ad altri, ma il vincolo di destinazione del pignoramento – palese-
mente – non si è ancora perfezionato, con le concorrenti conseguenze che:
l’eventuale trasferimento delle cripto-valute al terzo cessionario non è
opponibile ai creditori concorrenti e produce l’estinzione del processo di
espropriazione per sopravvenuta mancanza del bene pignorato, non essen-
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102 rivista di diritto processuale 2019

do possibile che segua la fase di liquidazione forzata delle cripto-valute che


siano state trasferite ad altri.
Questa considerazione è obbligata: come già osservato, infatti, il pi-
gnoramento di un bene si perfeziona soltanto a condizione che sottragga il
bene medesimo dalla circolazione giuridica, di modo che qualsiasi atto
dispositivo sia inefficace nei confronti dei creditori concorrenti.
Di conseguenza, il pignoramento di cripto-valute può considerarsi
perfezionato soltanto allorché queste siano state trasferite su un e-wallet di
cui possa disporre esclusivamente la procedura esecutiva.
Si noti che questa situazione, de iure condito, appare già realizzabile,
posto che l’art. 520, comma 1˚, ultima parte, c.p.c., prevedendo che «i
titoli e gli oggetti preziosi [pignorati] sono custoditi nei modi che il giudice
dell’esecuzione determina», lascia completa libertà al giudice di determi-
nare le modalità di custodia più appropriate alla tipologia di beni.
Con particolare riguardo alla custodia di cripto-valute, a ragione della
descritta loro estrema facilità di trasferimento, la soluzione pratica più
sicura pare essere quella di nominare un custode (da individuarsi preferi-
bilmente in un professionista tra quelli ex art. 179-ter disp. att. c.p.c., che
sia altresı̀ munito delle necessarie conoscenze e competenze informatiche),
che provveda a far confluire su un e-wallet intestato all’ufficio giudiziario
le cripto-monete, prendendo misure idonee ad impedire che chi ha parte-
cipato a tale operazione possa visionare, usare o ricostruire a posteriori le
chiavi digitali, le quali devono essere depositate in un luogo sicuro, insieme
ai titoli ed oggetti preziosi pignorati (28).
Assai più complesso è, però, realizzare il necessario trasferimento delle
cripto-valute dall’e-wallet (sia cold, sia hot) del debitore esecutato a quello
della procedura esecutiva, specie perché, come già ricordato (supra, sub §
4), il trasferimento delle cripto-valute richiede la conoscenza delle «chiavi
digitali» del soggetto che risulta loro titolare. Ove il debitore esecutato non
collabori con la procedura esecutiva e, pertanto, non provveda spontanea-
mente a trasferire le cripto-valute di cui è titolare, astrattamente potrebbe
ipotizzarsi, in applicazione analogica dell’art. 513, comma 1˚ e 2, c.p.c., che
l’ufficiale giudiziario possa richiedere «l’assistenza della forza pubblica»,
rivolgendosi vuoi alla Polizia Postale e delle Comunicazioni (29), vuoi al

(28) Esattamente queste modalità sono state seguite – nel già ricordato (supra, nt. 14 e
20) caso BitGrail – dal Tribunale fiorentino per l’attuazione del sequestro avente ad oggetto
cripto-valute (nella specie 2295.077523 Bitcoin) per un valore pari a circa 13 milioni di euro.
(29) Questa, ai sensi del d.i. 19 gennaio 1999, è l’Organo Centrale del Ministero
dell’Interno per la sicurezza e la regolarità dei servizi delle telecomunicazioni, che nell’as-
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criptovalute e pretese esecutive dei creditori 103

Nucleo Tecnologico della Guardia di Finanza che sono le due articolazioni


che possono essere in possesso delle abilità, capacità e dei mezzi tecnolo-
gici necessari per acquisire le necessarie chiavi digitali (30). Questa tesi,
però, è avanzata senza alcuna seria convinzione che possa ricevere concreta
applicazione, non soltanto perché esula dai compiti normativamente ed
espressamente assegnati a questi enti, ma anche perché non si può non
dubitare seriamente, vuoi della concreta disponibilità di questi, vuoi della
convenienza in termini di costi/benefici (31).

10. – Con riguardo alla fase finale del processo di espropriazione


forzata avente ad oggetto delle cripto-valute, come inizialmente osservato
(supra, sub § 1), deve tenersi presente che ne esistono centinaia: soltanto di
alcune esiste un mercato sufficientemente ampio da ricevere una quota-
zione pubblica.
Ove il pignoramento sia caduto su cripto-valute appartenenti a questo
gruppo, cosı̀ che è possibile affermare che il loro «valore risulta dal listino
di … mercato», l’unica fase di facile realizzazione è quella di liquidazione
forzata: in applicazione dell’art. 529, comma 2˚, c.p.c., infatti, i creditori
concorrenti possono chiedere anche l’assegnazione per un valore pari a
quello di mercato. In difetto di istanze di assegnazione, pare potersi legit-
timamente derogare all’art. 535, comma 1˚, c.p.c. (che richiede lo svolgi-

solvere i propri compiti si avvale delle articolazioni periferiche dei Compartimenti Polizia
Postale e delle Comunicazioni.
(30) Il tratto più specifico dell’esecuzione forzata è rappresentato proprio dall’eventuale
intervento della «forza pubblica», che, al fine di consentire la soddisfazione dei diritti dei
creditori concorrenti, in modo pienamente legittimo, si concretizza in condotte non soltanto
vietate ai consociati, ma anche penalmente sanzionate: il creditore che, per soddisfare il
proprio credito, ponesse in essere la medesima condotta che è doverosamente chiamato a
tenere l’ufficiale giudiziario nel pignoramento mobiliare diretto presso il debitore, infatti,
oltre agli artt. 392 o 393 c.p. «Esercizio arbitrario delle proprie ragioni con violenza sulle
cose» o «…alle persone», violerebbe i successivi artt. 614, 624, 624-bis e 625, rispettiva-
mente, «Violazione di domicilio», «Furto», «Furto in abitazione e furto con strappo» e
«Rapina». Analogamente, il creditore che autonomamente trasferisse a sé stesso le cripto-
valute dall’e-wallet del proprio debitore, si renderebbe colpevole del delitto di cui all’art.
615-ter, «Accesso abusivo ad un sistema informatico o telematico».
(31) La considerazione compiuta nel testo secondo cui, al fine del perfezionarsi del
pignoramento delle cripto-valute, è (tendenzialmente) indispensabile la collaborazione del
debitore non consente di accedere alla tesi, pure diffusa in dottrina (cfr., ad es., A. Lodi, op.
cit., passim), secondo cui gli obblighi relativi al loro trasferimento siano da qualificarsi come
obbligazioni di facere, anziché di dare: tale opinione, infatti, se astrattamente condivisibile
sul piano del diritto sostanziale, non può essere condivisa nella prospettiva processuale
assunta come punto di partenza del presente lavoro (cfr. supra, sub § 1), in cui le cripto-
valute sono considerate come elementi attivi del patrimonio del debitore da liquidare per la
soddisfazione coattiva dei creditori.
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104 rivista di diritto processuale 2019

mento di una vendita forzata all’incanto e «il prezzo base è determinato


dal minimo del giorno precedente alla vendita»), consentendosi che la
procedura esecutiva proceda direttamente a cedere le cripto-valute pigno-
rate dietro il pagamento del prezzo di listino avvalendosi di uno dei molti
intermediari (o Exchange) che operano su Internet.
Nella diversa ipotesi in cui le cripto-valute pignorate non siano abba-
stanza diffuse da avere una quotazione pubblica, è necessario seguire le
regole proprie dell’assegnazione e della vendita di cose mobili ex artt. 529
e ss. c.p.c.

11. – All’esito dell’analisi fin qui compiuta, è giunto il momento di


provare a formulare qualche considerazione conclusiva.
La normativa ad oggi vigente è del tutto inadeguata a consentire ai
creditori di assoggettare all’azione esecutiva le cripto-valute che possono
comporre il patrimonio del proprio debitore: in particolare, come si è visto
(supra, sub §§ da 5 a 7 e 9), le due criticità maggiori risiedono nell’indi-
viduare tali beni, nonché – soprattutto – nel sottrarli alla circolazione
giuridica e alla disponibilità del debitore esecutato.
La prima difficoltà, a ben vedere, è di mero fatto e non è molto diversa
da quella che incontra il creditore il cui debitore abbia occultato il proprio
patrimonio composto soltanto di denaro contante o oggetti preziosi: a ben
vedere, anzi, la ricerca di cripto-monete nel c.d. «cyber-spazio» o «realtà
virtuale», è forse più semplice che quella della cassa del tesoro sepolta
chissà dove ed, in ogni caso, come si è visto, il legislatore ha già previsto
dei rimedi applicabili anche alle cripto-valute.
L’altro ostacolo, invece, discende direttamente dalle peculiarità tecniche
proprie delle cripto-valute: pare, pertanto, auspicabile de iure condendo che
il legislatore italiano introduca espressamente l’obbligo, sanzionato penal-
mente, di rivelare all’ufficiale giudiziario le proprie chiavi digitali, onde
consentire il trasferimento delle cripto-valute. In difetto di collaborazione
del debitore esecutato, infatti, le cripto-valute paiono risultare de facto sot-
tratte dalla responsabilità patrimoniale di cui all’art. 2740, comma 1˚, cit.

GIUSEPPE FINOCCHIARO
Professore associato nell’Università di Brescia
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IL POTERE SOSPENSIVO DEL CONSIGLIO DI SICUREZZA


DELLE NAZIONI UNITE NELL’AMBITO DEL PROCEDIMENTO
DI FRONTE ALLA CORTE PENALE INTERNAZIONALE

SOMMARIO: 1. Un controllo «politico» sull’operato della Corte penale internazionale. – 2. La


previsione di un potere sospensivo in capo al Consiglio di Sicurezza delle Nazioni
Unite: un percorso travagliato. – 3. La procedura sospensiva: garanzie e prassi distor-
sive. – 4. Tempi ed effetti dell’esercizio del potere sospensivo sul procedimento penale
internazionale: una disciplina lacunosa. – 5. (Segue) Gli effetti sulla conservazione e
sulla raccolta del materiale probatorio – 6. (Segue) Gli effetti sulle misure limitative
della libertà personale. – 7. Riflessioni conclusive.

1. – Nel realizzare l’istituzione di una Corte penale internazionale com-


petente a giudicare crimini gravissimi (1), capaci non solo di lacerare i legami
sociali e di minare alle basi la convivenza civile di un popolo, ma anche di
minacciare la pace e la sicurezza internazionale (2), i redattori dello Statuto
di Roma (3) avevano compreso che la persecuzione di tali condotte crimi-
nose non potesse essere affidata esclusivamente ai singoli Stati, ma richie-
desse la creazione di un sistema sovranazionale di giustizia penale (4).
Nondimeno, per le implicazioni che la persecuzione di quei crimini
determina più in generale sugli equilibri politici internazionali, si è data la
possibilità a un organo non giudiziario ma politico di esercitare un con-
trollo penetrante sul processo di fronte alla Corte (5). Ci si riferisce al

(1) Si tratta, in particolare, del genocidio, dei crimini di guerra, dei crimini contro
l’umanità e del crimine di aggressione.
(2) Sul percorso evolutivo che ha portato dalla creazione dei Tribunali ad hoc per l’ex
Yugoslavia e per il Ruanda all’istituzione della Corte penale internazionale cfr. F. Lattanzi,
E. Sciso (a cura di) Dai tribunali penali internazionali ad hoc a una corte permanente, Napoli
1996.
(3) Si tratta di un trattato multilaterale che è stato adottato il 17 luglio 1998 all’esito
della Conferenza diplomatica tenutasi a Roma (A/CONF.183/9) ed è entrato in vigore il 1˚
luglio 2002 con il deposito del sessantesimo strumento di ratifica presso la Segreteria delle
Nazioni Unite (art. 126 Statuto).
(4) Il Preambolo dello Statuto di Roma, infatti, sottolinea come un’efficace persecu-
zione dei crimini internazionali possa avvenire solo se si interviene sia a livello nazionale sia
sul piano internazionale (Considerando 4, Preambolo Statuto di Roma).
(5) In generale, ex multis, sul tema dei rapporti fra la Corte e il Consiglio di Sicurezza
delle Nazioni Unite cfr. P. Gargiulo, The Relationship between the ICC and the Security
Council, in F. Lattanzi (a cura di), The international Criminal Court: Comments on the Draf
Statute, Napoli 1998, 95 ss.; V. Berman, The Relationship between the International Crimi-
nal Court and the Security Council, in H. A.M. von Hebel, J. G. Lammers, J. Schukking (a
cura di), Reflections on the International Criminal Court, T.M.C. The Hague 1999, 173 ss.;
L. Yee, The International Criminal Court and the Security Council: Articles 13(b) and 16, in
R. Lee (a cura di), The Making of the Rome Statute. Issues, Negotiations, Results, Amsterdam

Rivista di diritto processuale 1/2019


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106 rivista di diritto processuale 2019

Consiglio di Sicurezza delle Nazioni Unite (6), a cui è riconosciuto il potere


di sospendere il procedimento penale internazionale o di impedirne l’in-
staurazione per un periodo di tempo limitato (7), qualora rilevi che tale
procedimento possa recare pregiudizio per la pace e per la sicurezza
internazionale (art. 16 Statuto di Roma) (8).
Un tale potere di interferenza del Consiglio di Sicurezza appare espres-
sivo della volontà di operare un controllo politico sull’azione della Corte. Si
tratta di un aspetto peculiare, che trova la sua ragione nel fatto che, con
riguardo al processo di fronte alla Corte, valgono logiche diverse rispetto a
quelle che si applicano con riferimento ai processi penali nazionali, nell’am-
bito dei quali l’obiettivo centrale è costituito dall’accertamento della respon-
sabilità penale. Nel contesto del sistema della Corte, invece, questo fine si
affianca e viene bilanciato da esigenze eminentemente politiche, che vengo-
no individuate nel mantenimento della pace e della sicurezza internazionale,
alle quali anzi sembrerebbe essere riconosciuto un peso addirittura maggiore
rispetto alla finalità accertativa (9), anche se è evidente che non possono
giungere a vanificarla, pena il venir meno della stessa ragione costitutiva
di tale sistema di giustizia, che è finalizzato a por fine all’impunità dei
responsabili di crimini internazionali (Considerando 5 e art. 1 Statuto) (10).
Una premessa e una chiave di lettura indispensabili al riguardo sem-
brano venire da una prima constatazione: in uno scenario internazionale,

1999, 143 ss.; L. Condorelli, S. Villalpando, Referral and Deferral by the SC, in A. Cassese,
P. Gaeta, J.R.W.D. Jones (a cura di), The Rome Statute of the International Criminal Court:
a Commentary, Oxford 2002, 627 ss.; J. Trahan, The Relationship between the International
Criminal Court and the UN Security Council: Parameters and Best Practices, in Criminal Law
Forum 2003, 428 ss.; D.R. Verduzco, The Relationship between the ICC and the United
Nations Security Council, in C. Stahn (a cura di), The Law and Practice of the International
Criminal Court, Oxford 2015, 30 ss.
(6) Il Consiglio di sicurezza è l’organo delle Nazioni Unite che si occupa di mantenere
la pace e la sicurezza internazionale (art. 24 Carta delle Nazioni Unite). Esso è costituito da
quindici membri, di cui cinque permanenti (Stati Uniti, Cina, Federazione Russa, Francia e
Regno Unito) e dieci non permanenti, che sono eletti per un periodo di due anni (art. 23
Carta delle Nazioni Unite).
(7) La sospensione può essere disposta per un periodo di dodici mesi rinnovabili senza
limiti.
(8) Lo Statuto di Roma riconosce al Consiglio di Sicurezza anche il potere di segnalare
al Procuratore della Corte la commissione di crimini sia sul territorio di uno Stato parte sia
all’interno di uno Stato non parte, cosı̀ estendendo la giurisdizione di tale sistema di giustizia
(art. 13.1 lett. b Statuto).
(9) M. Bergsmo, J. Pejić, Article 16. Deferral of investigation or prosecution, in O.
Triffterer (a cura di), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court,
Baden-Baden 1999, 377.
(10) To put an end to impunity per utilizzare il linguaggio dello Statuto.
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il potere sospensivo del consiglio di sicurezza dell’o.n.u. 107

come quello di cui ci stiamo occupando, non sono facilmente riproducibili


le dinamiche di diritto interno alle quali siamo abituati. In altre parole, non
è qui possibile ragionare in termini di strutturazione gerarchica, né di
completa separazione dei poteri.
Si tratta di un assetto particolarmente complesso, che risulta problema-
tico anche sotto un altro profilo. Nell’ambito del Consiglio di Sicurezza il
potere politico è in larga parte gestito da cinque Stati – i cosiddetti membri
permanenti – di cui tre – e per giunta i più influenti (Stati Uniti, Federa-
zione Russa e Cina) – non sono nemmeno parte dello Statuto di Roma. Si
tratta di un profilo particolare, che, oltre a differenziare il modello della
Corte da quello dei tribunali penali internazionali per l’ex Jugoslavia e per il
Ruanda (11), i quali, pur essendo stati istituiti con risoluzione del Consiglio
di Sicurezza, non erano sottoposti ad un simile controllo da parte di tale
organo (12), pone in luce un paradosso. L’art. 16 affida infatti la gestione del
potere sospensivo a Paesi che non solo non fanno parte del sistema della
Corte (13), ma che addirittura hanno manifestato la propria ostilità nei con-
fronti di quest’ultimo, sia durante i lavori della conferenza diplomatica, sia
dopo la sua istituzione (14). In questa prospettiva, non si può escludere che il
potere sospensivo del Consiglio di Sicurezza, anziché essere funzionale al
perseguimento di valori condivisi di pace e sicurezza, possa pregiudicare
l’operato della Corte, quantomeno nelle ipotesi in cui quest’ultimo collida
con gli interessi geopolitici di quei Paesi.

2. – Data la delicatezza degli interessi in gioco, l’art. 16 dello Statuto di


Roma rappresenta, come si può intuire, l’esito di complesse trattative.
In sede di conferenza diplomatica, si avvertiva la necessità di discipli-
nare l’eventualità che la Corte si trovasse ad affrontare casi di competenza

(11) M. Bergsmo, J. Pejić, op. cit., 382.


(12) Il Consiglio di Sicurezza esercita comunque una forma di controllo su tali tribunali,
dato che ne nomina il Procuratore e stila la lista dei giudici, i quali poi vengono eletti
dall’Assemblea Generale delle Nazioni Unite.
(13) In particolare, Cina e Stati Uniti. Cfr., in questo senso, G. della Morte, La potestà
giurisdizionale della Corte penale internazionale, in G. Carlizzi (a cura di), La Corte penale
internazionale: problemi e prospettive, Napoli 2003, 36.
(14) Si vedano, in particolare, le posizioni assunte dai rappresentanti della Cina (U.N.
Doc. A/AC.244/1, 20 marzo 1995, p. 8 ss.) e degli Stati Uniti (U.N. Doc. A/AC.244/1/Add.
2, 31 marzo 1995, p. 7 ss.) durante i lavori preparatori dello Statuto di Roma. Più di recente,
il Presidente degli Stati Uniti ha duramente criticato l’operato della Corte durante la 73ª
Assemblea Generale delle Nazioni Unite, che si è tenuta nel settembre 2018 (https://
www.whitehouse.gov/briefings-statements/remarks-president-trump-73rd-session-united-na-
tions-general-assembly-new-york-ny/).
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108 rivista di diritto processuale 2019

anche del Consiglio di Sicurezza (15). Si erano contrapposte al riguardo


due posizioni (16): secondo la prima, in tali casi, la Corte avrebbe dovuto
essere autorizzata dal Consiglio di Sicurezza ad esercitare la propria giuri-
sdizione (17); i fautori della seconda posizione sostenevano, invece, che il
Consiglio di Sicurezza non potesse disporre di poteri di interferenza ri-
spetto al procedimento penale internazionale (18).
La soluzione elaborata all’esito di questo complesso dibattito costituisce
un compromesso (19), che appare senz’altro preferibile rispetto alla prima
proposta, ma che si rivela comunque insoddisfacente. L’art. 16 Statuto,
infatti, pur non subordinando il potere di azione della Corte ad un’auto-
rizzazione del Consiglio di Sicurezza, affida penetranti poteri di interferenza
a quest’organo, che non solo è esterno al sistema della Corte, ma che è
anche dotato di scarsa rappresentatività (20), essendo costituito da solo quin-
dici Stati membri, di cui, come si è visto, tre non sono nemmeno parte dello
Statuto di Roma. Inoltre, come si vedrà, il fatto che Consiglio di Sicurezza
debba adottare una risoluzione motivata e che la sospensione possa essere
disposta per un periodo di tempo limitato non costituisce, alla luce della
prassi che si è sviluppata, una garanzia sufficiente nella prospettiva di assi-
curare un esercizio equilibrato del potere sospensivo.

3. – Al fine di limitare la discrezionalità del Consiglio di Sicurezza,


l’art. 16 dello Statuto di Roma dispone che il potere sospensivo possa

(15) Un indizio di tale potenziale interferenza sembra potersi ricavare dal Preambolo
dello Statuto di Roma, il quale evidenzia che i crimini internazionali costituiscono una
minaccia alla pace, alla sicurezza e al benessere mondiale (Considerando 3).
(16) M. Bergsmo, J. Pejić, op. cit., 375; W. Schabas, An introduction to the International
Criminal Court, 2a ed., Cambridge 2004, 82 ss. Per una ricostruzione del dibattito in sede di
lavori preparatori cfr. Report f the ad hoc Committee on the Establishment of a Permanent
Criminal Court, U.N. Doc. A/50/22 (1995), I, 28 s.; Report of the Preparatory Committee on
the Establishment of an International Criminal Court, U.N. Doc. A/51/22 (1996), I, 33 s.
(17) Cfr., in questo senso, l’art. 23.3 della bozza presentata dalla Commissione del
Diritto internazionale (U.N. Doc. A/49/10 del 1994, p. 45). In questo modo, si sarebbe
configurato un rapporto di subordinazione della Corte rispetto al Consiglio di Sicurezza
simile a quello che si realizza nell’ambito delle Nazioni Unite tra il Consiglio e l’Assemblea
Generale. Quest’ultima non può adottare raccomandazioni con riguardo a materie di com-
petenza del Consiglio, a meno che esso non la autorizzi in tal senso. Cfr. G. della Morte, op.
cit., 38.
(18) M. Bergsmo, J. Pejić, op. cit., 375; L. Condorelli, S. Villalpando, op. cit., 644 s.
(19) Si tratta del c.d. Singapore compromise, poiché la proposta sulla quale si è formato
l’accordo è quella di Singapore. Cfr. G. della Morte, op. ult. cit., 39; A. Ciampi, I rapporti
della Corte con le Nazioni Unite, in G. Lattanzi, V. Monetti (coordinato da), La Corte penale
internazionale, Milano 2006, 149.
(20) G. della Morte, op. cit., 40.
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il potere sospensivo del consiglio di sicurezza dell’o.n.u. 109

essere esercitato solo con una risoluzione adottata in conformità al Capi-


tolo VII della Carta delle Nazioni Unite (21), nel quale sono disciplinate le
misure dirette a contrastare una minaccia o una violazione della pace e
della sicurezza internazionale.
Da questo punto di vista, diventava centrale l’obiettivo che il Consiglio
di Sicurezza si assumesse una significativa responsabilità di fronte alla
comunità internazionale attraverso l’adozione di un atto motivato (22)
che esplicitasse quali pregiudizi in concreto potrebbe arrecare alla pace
e alla sicurezza il procedimento incardinato dalla Corte. Tuttavia, la prassi
si è discostata da questa rigorosa impostazione. Infatti, nelle risoluzioni
sinora adottate (23), il Consiglio di Sicurezza si è limitato ad identificare
una presunzione di pregiudizio per quegli obiettivi fondamentali, soste-
nendo che essi sarebbero automaticamente conculcati dall’eventuale in-
staurazione di un procedimento di fronte alla Corte nei confronti dei
partecipanti alle operazioni militari autorizzate dalle Nazioni Unite che
provengano da Paesi non membri dello Statuto di Roma (24), a cui veniva
cosı̀ riconosciuta una sorta di immunità (25). Si tratta di un’applicazione
chiaramente distorta della previsione statutaria, laddove essa impone l’a-
dozione di una motivazione in concreto – e non solo in astratto – in ordine
ai pregiudizi per le esigenze di pace e sicurezza internazionale di uno

(21) Si richiede, pertanto, che il Consiglio si esprima formalmente, approvando una


risoluzione con il voto positivo di almeno nove membri, inclusi quelli permanenti (art. 27.3
Carta delle Nazioni Unite). Inoltre, occorre evidenziare come si ritenga che sia sufficiente
anche l’astensione dei Membri permanenti. Sul punto v. S. Zappalà, Il Procuratore della
Corte penale internazionale, luci ed ombre, in Riv. dir. int. 1999, 66.
(22) S. Zappalà, op. cit. loc. cit. Secondo l’Autore, il potere sospensivo deve conciliare
«il proprio carattere politico con il carattere decisamente giurisdizionale del procedimento
sui cui interviene. Infatti, nell’ambito della giurisdizione (ed è precisamente in quest’ambito
che si producono gli effetti dell’azione del Consiglio di sicurezza) l’obbligo di motivazione
costituisce come un corollario del principio di legalità e un dovere generale dei pubblici
poteri a garanzia dell’interesse pubblico alla trasparenza dei procedimenti giurisdizionali e a
tutela, nell’ipotesi in esame, delle aspettative di giustizia delle vittime dei crimini».
(23) Cfr. risoluzione 1422/2002 del 12 luglio 2002, rinnovata con il medesimo conte-
nuto con risoluzione 1487/2003 del 12 giugno 2003. V. anche le risoluzioni 1593/2005 del
31 marzo 2005 e 1970/2011 del 26 febbraio 2011, le quali precisavano che i crimini
commessi rispettivamente in Sudan e in Libia dai partecipanti alle operazioni di peacekee-
ping provenienti da Stati non parte dello Statuto di Roma dovessero essere giudicate dai
tribunali nazionali di origine di tali soggetti.
(24) Il problema si era posto per quei casi in cui le operazioni di peace-keeping si fossero
svolte all’interno di uno Stato parte dello Statuto di Roma. Tale atto normativo prevede,
infatti, che la Corte sia competente a giudicare anche crimini commessi sul territorio di uno
Stato parte da cittadini di uno Stato non parte del sistema della Corte.
(25) Tali soggetti rimangono comunque sottoposti alla giurisdizione dello Stato d’ori-
gine.
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110 rivista di diritto processuale 2019

specifico procedimento di fronte alla Corte (26). Per di più, il Consiglio di


Sicurezza aveva posto il suo veto in maniera ipotetica, mentre l’esercizio
del potere sospensivo presuppone l’esistenza o, quantomeno, la possibilità
di instaurare un procedimento penale internazionale, come l’apertura da
parte del Procuratore di una preliminary examination, la quale costituisce
una fase pre-investigativa, che mira a verificare la seriousness della notizia
di reato (27).
Sempre con l’obiettivo di restringere i poteri discrezionali del Consi-
glio di Sicurezza, l’art. 16 limita la durata della sospensione del procedi-
mento a dodici mesi, sia pure consentendo che la risoluzione con cui viene
disposta la misura sospensiva possa essere rinnovata senza limiti alle stesse
condizioni, quindi sempre con un’adeguata motivazione. Questo potere di
rinnovo potrebbe determinare pericolose distorsioni nella prassi (28), se,
come si è visto, si procedesse a immunità presuntive rinnovabili ad libi-
tum (29).
Nell’ottica di evitare simili distorsioni, è opportuno chiedersi se possa
essere esercitata qualche forma di controllo sulle determinazioni del Con-
siglio di Sicurezza.
In questa prospettiva, occorre ricordare come il Trattato tra la Corte e
le Nazioni Unite, che regola la cooperazione e le relazioni diplomatiche fra
tali istituzioni, preveda che la risoluzione del Consiglio debba essere no-
tificata a cura del Segretario generale delle Nazioni Unite al Presidente
della Corte e al Procuratore. Essi, dal canto loro, devono informare il
Consiglio di Sicurezza delle misure che intendono adottare a seguito di
quella risoluzione (art. 17.2). In queste reciproche forme di comunicazione
sembrerebbe implicita una possibilità di controllo da parte della Corte (30),
di cui peraltro resta indefinita la portata.

(26) Cfr. A. Ciampi, op. cit., 152.


(27) Durante la preliminary examination, che, come si vedrà, resta esclusa dall’ambito
applicativo dell’art. 16, il Procuratore può compiere una serie di attività, come raccogliere
documenti o sentire testimoni. Per una panoramica in rapporto a questa fase cfr., tra gli
altri, M. Bergsmo, J. Pejic, D. Zhu, Article 15 Prosecutor, in O. Triffterer, K. Amboos, Rome
Statute of the International Criminal Court. A Commentary, 3a ed., Oxford 2016, 731 ss.
(28) In questa prospettiva, cfr. M. Bergsmo, J. Pejic, D. Zhu, Article 16. Deferral of
investigation or prosecution, in O. Triffterer, K. Amboos, Rome Statute of the International
Criminal Court cit., 780.
(29) In questo modo, sembrerebbe configurarsi una metamorfosi dell’art. 16, che di
fatto assumerebbe i connotati della prima proposta che era stata avanzata in sede di confe-
renza diplomatica: la Corte potrebbe agire nei confronti dei responsabili di crimini interna-
zionali solo su autorizzazione del Consiglio di Sicurezza. Su questo aspetto cfr. G. della
Morte, op. cit., 43.
(30) In questo senso, cfr. L. Condorelli, S. Villalpando, op. cit., 651, che mettono il luce
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il potere sospensivo del consiglio di sicurezza dell’o.n.u. 111

Indubbiamente, se si riconoscesse alla Corte il compito di verificare la


sussistenza della minaccia alla pace o alla sicurezza indicata nella risoluzione,
si attribuirebbe ad un organo giudiziario il potere di operare una valutazione
sulla base di parametri politici, che, per loro stessa natura, dovrebbero
restare estranei dall’orizzonte conoscitivo di tale sistema di giustizia (31).
Sembrerebbe allora più opportuno ritenere che la Corte possa eserci-
tare il proprio controllo solo sui profili formali (32), potendo rifiutare di
eseguire una risoluzione solo quando essa appaia illegittima, ad esempio,
perché disponga una sospensione a tempo indeterminato del procedimen-
to, o quando essa non presenti alcuna motivazione (33). In questa prospet-
tiva, è evidente come il perimetro entro il quale si dispiega il vaglio della
Corte avrebbe margini assai limitati.

4. – Sotto una diversa prospettiva, occorre evidenziare come manchi


nello Statuto (34) una disciplina puntuale relativa sia ai tempi di esercizio
del potere sospensivo del Consiglio di sicurezza, sia alle conseguenze che
esso determina sul procedimento penale di fronte alla Corte.
Sotto il primo profilo, occorre domandarsi se la richiesta di sospen-
sione da parte del Consiglio di sicurezza debba essere effettuata entro un
termine preciso. Il tenore letterale dell’art. 16, che si riferisce sia all’in-
staurazione di un’indagine o di un processo, sia alla loro prosecuzione,
sembrerebbe indurre a ritenere che la richiesta di sospensione possa in-
tervenire in ogni stato e grado del procedimento (35): in particolare, dal-

come il potere di controllo spetti in concreto alla Pre-Trial Chamber, alla Trial Chamber o
all’Appeals Chamber, a seconda della fase in cui intervenga la misura sospensiva; v. anche
A.S. Knotterus, The Security Council and the ICC, in Netherlands International Law review
2014, 200, il quale evidenzia come tale potere di controllo deriverebbe, invece, dal principio
generale di kompetenz-kompetenz, che è stato sviluppato nell’ambito del Tribunale penale
per l’ex Yugoslavia (Appeals Chamber, Prosecutor v. Duško Tadic, Decision on the Defence
Motion for the Interlocutory Appeal on Jurisdiction, 2 ottobre 1995, par. 6, 14-22) e che
consente ad ogni sistema di giustizia internazionale di decidere su ogni questione che
riguarda la propria giurisdizione.
(31) Cfr., ex multis, H.P. Kaul, International Criminal Court (ICC), in Max Planck
Encyclopedia of Public International Law 2010, par. 118, che considera la Corte un organo
esclusivamente giudiziario, a cui non competono valutazioni di tipo politico.
(32) Cfr., anche se con sfumature diverse, C. Stahn, The Ambiguities of Security Council
Resolution 1422 (2002), in EJIL 2003, 102; A.S. Knotterus, op. cit. loc. cit.
(33) Basti pensare al caso di una risoluzione in cui manchi del tutto un’indicazione delle
ragioni che giustificano l’attivazione del meccanismo previsto dall’art. 16 dello Statuto.
(34) E, più in generale, in tutti gli atti che disciplinano il sistema della Corte, comprese
le Regole di procedura e prova, che sono state approvate nel 2002 e disciplinano alcuni
aspetti procedurali e amministrativi non regolati dallo Statuto di Roma.
(35) Cfr. S. Zappalà, op. cit., 67 s.
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112 rivista di diritto processuale 2019

l’inizio delle indagini fino al giudizio d’appello. Resta esclusa dall’ambito


applicativo dell’art. 16 la preliminary examination, che, avendo natura pre-
investigativa, nel caso di emissione di una risoluzione «sospensiva» da
parte del Consiglio di Sicurezza, potrebbe continuare il suo corso, essendo
però preclusa al Procuratore la possibilità di aprire un’indagine (36).
Sotto il secondo profilo, occorre interrogarsi sulle ripercussioni sia sul
piano della conservazione e della raccolta del materiale probatorio, sia sul
versante della durata delle misure cautelari. La paralisi del procedimento
potrebbe provocare non solo una dispersione delle prove, ma anche un’ir-
ragionevole durata delle misure coercitive adottate.
Gli atti normativi che disciplinano il sistema della Corte non indivi-
duano specificamente la disciplina applicabile a queste ipotesi ed è, dun-
que, opportuno procedere ad un’interpretazione sistematica al fine di
valutare se vi siano degli strumenti che consentono al Procuratore o ai
giudici di intervenire. Diversamente, la paralisi del procedimento potrebbe
comportare, da un lato, un’evidente limitazione delle esigenze accertative
del processo penale e, dall’altro, una notevole compressione delle garanzie
difensive (37).

5. – Con riguardo agli effetti sul piano della conservazione del mate-
riale probatorio, occorre richiamare l’art. 54.3 lett. f dello Statuto (38), il
quale prevede che il Procuratore possa richiedere o prendere ogni misura
che ritiene necessaria per garantire la conservazione delle prove eventual-
mente raccolte (39). Si allude alla possibilità di adottare quei provvedimenti
che consentano di custodire e preservare l’integrità del materiale proba-
torio (40).
Un simile potere è riconosciuto anche alla Pre-Trial Chamber, cioè
all’organo giurisdizionale che riveste un ruolo di garanzia dei diritti del-
l’indagato e di controllo dell’attività del Procuratore durante la fase delle
indagini (41). Essa, qualora lo ritenga necessario, può adottare d’ufficio

(36) In tal senso v. A.S. Knotterus, op. cit., 201.


(37) Sia sul piano della ragionevole durata del procedimento nel suo complesso (art.
67.1 lett. c), sia sul versante del diritto alla prova (art. 67.1 lett. e).
(38) Cfr. A.S. Knotterus, op. cit. loc. ult. cit.
(39) Lo Statuto di Roma utilizza l’espressione preservation of evidence.
(40) Tale potere, disciplinato in via generale dallo Statuto, trova la sua specificazione
nella Rule 10 delle Regole di procedura e prova.
(41) Si tratta di un organo a cui sono riconosciute molteplici prerogative e che presenta
alcune similitudini con il nostro giudice per le indagini preliminari, dato che, ai sensi dell’art.
57 dello Statuto, la Pre-Trial Chamber è competente a emettere le misure limitative della
libertà personale richieste dalla Procura e a disporre la c.d. unique investigative opportunity,
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il potere sospensivo del consiglio di sicurezza dell’o.n.u. 113

nella fase investigativa le misure conservative delle eventuali prove raccolte


(art. 57.3 lett. c Statuto).
Questo compito sembrerebbe poter essere affidato anche alla Trial
Chamber – cioè al giudice dibattimentale – nel caso in cui venisse richiesta
la sospensione del dibattimento. Essa, infatti, ha il potere di garantire
l’equità e la speditezza del procedimento, proteggendo i diritti dell’impu-
tato, i testimoni e le vittime (art. 64.2 Statuto) (42). In questa prospettiva, è
difficile pensare che tali valori fondamentali possano essere tutelati se la
sospensione del dibattimento abbia determinato la dispersione del mate-
riale probatorio (43).
Come si vede, si tratta di disposizioni molto generiche, che, per un
verso, riconoscono al procuratore e ai giudici della Corte ampi margini di
discrezionalità, dato che l’adozione delle menzionate misure non risulta
obbligatoria, ma dipende da valutazioni di opportunità degli organi giu-
diziari, e, per l’altro, non indicano i presupposti che consentono di attivare
tali meccanismi (44).
Sotto un diverso profilo, l’art. 56 dello Statuto consente alla Pre-Trial
Chamber di assumere durante le indagini, d’ufficio o su richiesta del Pro-
curatore, le prove non rinviabili al dibattimento, anche nell’interesse della
difesa (45).

che consente l’acquisizione anticipata delle prove in fase di indagine quando vi sia il rischio
di una loro dispersione. La Pre-Trial Chamber, inoltre, decide sulle cause di improcedibilità
che intervengano durante la fase delle indagini preliminari e della confirmation of charges
hearing (simile alla nostra udienza preliminare), autorizza il Procuratore a svolgere determi-
nate attività investigative all’interno del territorio di uno Stato che non sia in grado (unable)
di cooperare con l’organo d’accusa e di eseguirne le richieste.
(42) A.S. Knotterus, op. cit. loc. ult. cit.
(43) Peraltro, in questa prospettiva, la Rule 138 prevede che il Registry, un organo
assimilabile alla Cancelleria, ma che possiede rilevanti competenze in materia di tutela delle
vittime e dei testimoni, abbia l’obbligo di conservare le prove raccolte durante il dibatti-
mento.
(44) Per un’applicazione delle misure conservative anche in caso di esercizio del potere
sospensivo da parte del Consiglio di Sicurezza cfr. M. Bergsmo, P. Kruger, Duties and
Powers of the Prosecutor, in O. Triffterer (a cura di), Commentary on the Rome Statute of
the International Criminal Court, Baden-Baden 1999, 725; G. Turone, Powers and Duties of
the Prosecutor, in A. Cassese, P. Gaeta, J.R.W.D. Jones (a cura di), The Rome Statute of the
International Criminal Court: a Commentary, cit., 1171.
(45) Secondo questa procedura, che presenta alcune similitudini con il nostro incidente
probatorio, il Procuratore, quando rilevi che durante le indagini sussista il rischio che la
prova non possa essere raccolta in un momento successivo, deve informare la Pre-Trial
Chamber, la quale adotta le misure necessarie per acquisire il materiale probatorio. Si tratta
di un meccanismo che non prevede la partecipazione necessaria della difesa: spetta, infatti,
alla Pre-Trial Chamber, su sollecitazione del Procuratore o, in caso di sua inerzia, d’ufficio,
raccogliere la prova che ritiene essenziale per la difesa. Cfr. J. Wouters, S. Verheven, B.
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114 rivista di diritto processuale 2019

Sembrerebbe che anche questa norma possa essere applicata in caso di


esercizio del potere sospensivo da parte del Consiglio di Sicurezza, quando
la paralisi che esso determina possa comportare la dispersione di prove la
cui mancata acquisizione potrebbe rendere inutile la prosecuzione del
procedimento (46). In questo caso, occorre porre in bilanciamento il potere
politico con l’esigenza di tutela della prova. Ciò induce a ritenere che il
provvedimento sospensivo non possa rendere vana la finalità del processo,
che potrebbe sempre riprendere il suo corso, e che quindi esso non valga
ad impedire gli atti di assicurazione della prova non rinviabili (47).
Senonché occorre pure farsi carico del caso in cui lo stesso atto acqui-
sitivo della prova costituisca di per sé ostacolo al raggiungimento della
pace e sicurezza internazionale. In questo caso, dovendo simili esigenze
«politiche» prevalere, come si diceva, su quelle all’accertamento penale in
caso di conflitto, la specifica attività probatoria di cui si discute dovrebbe
rientrare nel divieto imposto dalla risoluzione. Tuttavia, anche questa
prevalenza non dovrebbe essere intesa in senso assoluto, non potendo
essere del tutto vanificata la finalità accertativa. In questa prospettiva,
occorre ricercare dei meccanismi che permettano di contemperare i due
tipi di esigenze in gioco. In questo senso, un’utile guida potrebbe essere
rappresentata dal principio di proporzionalità, il quale, pur non essendo
previsto espressamente dallo Statuto, rappresenta comunque un criterio
generale che ben potrebbe ritenersi implicitamente informare anche il
processo di fronte alla Corte penale internazionale.
Tale principio, che assume importanza cruciale nel quadro del diritto
europeo (48), si declina in un giudizio che permette l’adozione di soluzioni

Demeyere, The International Criminal Court’s Office of the Prosecutor: Navigating between
Independence and Accountability?, in International Criminal Law Review 2008, 8, 311.
(46) Per certi versi, un tale assetto risulta simile a quello configurato nel nostro codice
di rito dall’art. 71 c.p.p., il quale prevede che, in caso di sospensione del procedimento
dovuta all’accertamento dell’incapacità dell’indagato o dell’imputato, il giudice può provve-
dere, se vi è pericolo nel ritardo, all’acquisizione delle prove in dibattimento o, qualora ci si
trovi in fase di indagini, in sede di incidente probatorio. Anche in questo caso, l’adozione di
provvedimenti urgenti da parte dell’autorità giudiziaria, pur dipendendo dalla diversa cir-
costanza dell’accertata incapacità dell’imputato o dell’indagato, è preordinata ad evitare la
dispersione del materiale probatorio.
(47) In una simile prospettiva, l’art. 18.6 dello Statuto, nel regolare la procedura di
sospensione del procedimento di fronte alla Corte in caso di proposizione da parte di uno
Stato o di un imputato di una questione di procedibilità, dispone che durante la paralisi il
Procuratore possa, in casi eccezionali, rivolgersi alla Pre-Trial Chamber quando ritenga che
sia necessario raccogliere delle prove non rinviabili al dibattimento.
(48) Sia sul fronte del diritto dell’Unione, sia sul versante della Convenzione europea
dei diritti dell’uomo. Sotto il primo profilo, basti pensare alla normativa sull’ordine europeo
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il potere sospensivo del consiglio di sicurezza dell’o.n.u. 115

flessibili e che implica la valutazione di tre parametri (49): idoneità, neces-


sità e proporzionalità in senso stretto della misura da adottare.
Nel quadro della disciplina del potere sospensivo riconosciuto al Con-
siglio di Sicurezza, l’applicazione del canone della proporzionalità richie-
derebbe, in primo luogo, che la risoluzione debba risultare idonea rispetto
agli obiettivi che si propone di conseguimento della pace e della sicurezza
internazionale.
Inoltre, il criterio della necessità impone che la paralisi del procedi-
mento costituisca l’extrema ratio: vale a dire che la sospensione possa
essere disposta solo ove non sia possibile adottare provvedimenti che,
per tutelare quegli obiettivi, impongano minore sacrificio per le esigenze
accertative della Corte. In questa prospettiva, con riguardo al problema
che pone un atto acquisitivo della prova che potenzialmente sia idoneo a
pregiudicare la pace e la sicurezza, si potrebbe pensare ad una misura che
assicuri tale obiettivo senza compromettere in via definitiva la raccolta del
materiale probatorio. Si pensi, a titolo esemplificativo, alla possibilità che
la Corte stipuli accordi con le Nazioni Unite per l’acquisizione delle prove
(art. 18.1 Trattato fra Corte e Nazioni Unite) (50), in modo da evitare che
essa possa avvenire con modalità e tempistiche tali da pregiudicare la pace
e la sicurezza internazionale (51).

di indagine penale (cfr., tra gli altri, L. Bachmaier, Transnational Evidence Towards the
Transposition of Directive 2014/41 Regarding the European Investigation Order in Criminal
Matters, in Eucrim 2015, 2, 47 ss.; M. Daniele, La metamorfosi del diritto delle prove nella
direttiva sull’ordine europeo di indagine penale, in Dir. pen. cont. - Riv. trim. 2015, 4, 86 ss.;
R.E. Kostoris, Ordine di investigazione europeo e tutela dei diritti fondamentali, in Cass. pen.
2018, 1437 ss.). Sotto il secondo profilo, il principio di proporzionalità viene anche appli-
cato dalla Corte europea dei diritti dell’uomo. Si pensi, a titolo esemplificativo, alla giuri-
sprudenza della Corte europea in materia di tutela del diritto al confronto (cfr., ex multis,
Corte eur. 23 aprile 1997, Van Mechelen e altri c. Paesi Bassi, par. 58 ss.; in dottrina v., tra gli
altri, M. Vogliotti, La logica floue della Corte Europea dei diritti dell’uomo tra tutela del
testimone e salvaguardia del contraddittorio: il caso delle «testimonianze anonime», in Giur.
it. 1998, 851 ss.; L. Bachmaier Winter, Transnational Criminal Proceedings, Witness Evi-
dence and Confrontation: Lessons from the ECtHR’s Case Law, in Utrecht L. Rev. 2013, 9,
143 ss.).
(49) Il triplice test di proporzionalità è stato sviluppato ad opera della giurisprudenza
tedesca. V., per tutti, E.R. Belfiore, Giudice delle leggi e diritto penale, Milano 2005, 280 ss.
(50) Cfr., in questo senso, i memorandum of understanding stipulati dalla Corte con le
Nazioni Unite, i quali individuano una serie di misure volte alla conservazione e la raccolta
del materiale probatorio (Best Practices Manual For United Nations – International Criminal
Court Cooperation, 26 settembre 2016, 11 s.). V. anche I. Caracciolo, Light and Shade of the
Legal Framework on Cooperation between the ICC and Peacekeeping, in I. Caracciolo, U.
Montuoro (a cura di), New models of peacekeeping security and protection of human rights.
The Role of the UN and Regional Organizations, Torino 2018, 159 ss.
(51) Resterebbe escluso dalla possibilità di stipulare simili accordi l’imputato, il quale
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116 rivista di diritto processuale 2019

Infine, il criterio della proporzionalità in senso stretto dovrà implicare


che la misura adottata dal Consiglio di Sicurezza non sia tale da vanificare
il fine accertativo del processo.
Se prima si era affermato che la Corte aveva un potere di controllo
anzitutto formale sulla risoluzione (52), ora dobbiamo chiederci se questo
organo possa esercitare un vaglio sul rispetto del principio di proporzio-
nalità da parte del Consiglio di Sicurezza e se possa conseguentemente
rifiutare di eseguire un provvedimento sospensivo qualora ritenga che esso
violi tale canone.
Sembrerebbe opportuno rispondere affermativamente a tale quesito. Il
fine accertativo rappresenta un profilo essenziale del sistema della Corte, la
cui compressione, come si è visto, non può tradursi in una sua vanifica-
zione. Tale valore fondamentale resterebbe privo di tutela se si impedisse
alla Corte di esercitare un controllo sulla proporzionalità della risoluzione
e di rifiutare l’esecuzione di una misura sospensiva che violi tale canone.
Peraltro, il vaglio da parte di entrambe le istituzioni potrebbe condur-
re allo sviluppo di prassi virtuose, che garantiscano un equilibrio tra le
istanze del Consiglio di Sicurezza, da un lato, e le finalità della Corte,
dall’altro. Prassi che sarebbe auspicabile si radicassero nel tempo e por-
tassero anche a soluzioni sufficientemente conoscibili e prevedibili (53).
Questo assetto comporterebbe però che la Corte debba considerare,
seppur nell’ottica del bilanciamento con la finalità accertativa, esigenze di
carattere politico, estendendo dunque la portata del proprio vaglio a pro-
fili ulteriori rispetto a quelli meramente formali. Emerge, sotto questo
aspetto, l’ambiguità di tale sistema di giustizia che, pur pretendendo di
avere natura giudiziaria (54), si occupa di crimini che hanno una spiccata
valenza politica (55).

difficilmente potrebbe avviare una procedura di consultazione con le Nazioni Unite con
l’obiettivo di raccogliere prove a discarico.
(52) In particolare, sulla motivazione e sul rispetto dei limiti temporali da parte della
risoluzione.
(53) Nel quadro del diritto europeo, tale tesi è sostenuta da R.E. Kostoris, op. cit., 1448
ss., secondo il quale, nell’ambito della disciplina dell’o.e.i. dovrebbe essere incentivata
l’elaborazione di modelli di bilanciamento «tipizzati». Cfr., sul fronte del diritto Cedu, e
in particolare in rapporto ai concetti di conoscibilità e prevedibilità, Corte eur., Kokkinakis
c. Grecia, 25 maggio 1993.
(54) Cfr., in questa prospettiva, la relazione di apertura dell’anno giudiziario del Pre-
sidente della Corte: S. Fernandez de Gurmendi, Opening remarks at Ceremony for Opening
of Judicial Year 2018, in https://www.icc-cpi.int/itemsDocuments/180118-pres-stat-ojy-
ENG.pdf, 18 gennaio 2018, 1.
(55) Sulla possibilità che la Corte possa operare valutazioni di tipo politico cfr. A.S.
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il potere sospensivo del consiglio di sicurezza dell’o.n.u. 117

6. – Sotto diverso profilo, occorre considerare gli effetti che l’esercizio


del potere sospensivo può determinare sulle misure cautelari personali.
In questa prospettiva, l’art. 60 dello Statuto obbliga la Pre-Trial Cham-
ber a rivalutare periodicamente i presupposti del provvedimento cautelare
almeno a cadenza quadrimestrale (Rule 118 Regole di procedura e prova)
e comunque ogni volta in cui ne faccia richiesta il Procuratore o la persona
in custodia. I giudici possono optare per una misura meno afflittiva, op-
pure disporre la liberazione, quando ritengono che il mutamento delle
circostanze lo richieda.
L’esercizio del potere sospensivo da parte del Consiglio di Sicurezza
sembrerebbe poter essere considerata una circostanza che incide sull’ap-
plicazione del provvedimento cautelare, di cui dovrebbe determinare la
revoca o, quantomeno, la modifica in termini meno restrittivi (56).
Nella scelta della misura da adottare nel caso concreto la Pre-Trial
Chamber dovrebbe fare anche applicazione a questo riguardo del principio
di proporzionalità. Occorrerebbe, in particolare, bilanciare le esigenze
cautelari, come il pericolo di fuga, di inquinamento delle prove e di rei-
terazione del reato (art. 58.1 Statuto), con il diritto dell’accusato ad una
durata ragionevole delle misure coercitive e a non essere detenuto in modo
arbitrario (art. 55.1 lett. d).
In questa prospettiva, ove la revoca della custodia in carcere venisse
considerata una misura eccessiva, si potrebbe, ad esempio, pensare alla
liberazione dell’imputato, subordinata al rispetto di certe condizioni (57).

7. – In questo contesto, caratterizzato da un precario equilibrio fra


poteri, sembrerebbe opportuno valorizzare, al fine di prevenire interferen-
ze pregiudizievoli per il procedimento penale internazionale, le consulta-

Weiner, Prudent Politics: The International Criminal Court, International Relations, and
Prosecutorial Independence, in Washington University Global Studies Law Review 2013, 549.
(56) V. però contra M. El Zeidi, The United States Dropped the Atomic Bomb of Article
16 on the ICC Statute: Security Council Power of Deferrals and Resolution 1422, in Vander-
Bilt Journal of Transitional Law 2002, 1514, il quale ritiene che il deferral disposto dal
Consiglio di Sicurezza non sia di per sé sufficiente a giustificare la revoca o la modifica
in senso meno restrittivo della misura limitativa della libertà personale.
(57) Si pensi, a titolo esemplificativo, al divieto di espatrio, di rendere dichiarazioni
pubbliche riguardanti il procedimento o di mettersi in contatto con i testimoni. Sulle
condizioni a cui può essere subordinata la liberazione dell’imputato che si trovi in custodia
cautelare cfr., anche se in rapporto ad un caso che non riguarda specificamente l’esercizio
del potere sospensivo da parte del Consiglio di Sicurezza, Trial Chamber VII, Decision on
Mr Bemba’s Application for Release, ICC-01/05-01/13-2291, 12 giugno 2018, par. 18 ss.
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118 rivista di diritto processuale 2019

zioni fra la Corte e le Nazioni Unite (58) previste in via generale dall’art. 3
del Trattato di cooperazione fra tali istituzioni. Questa procedura potreb-
be, infatti, evitare che l’esercizio dei poteri di interferenza da parte del
Consiglio di Sicurezza determini una gestione inefficiente delle risorse
della Corte, scongiurando il rischio di una vanificazione delle attività inve-
stigative e probatorie (59).
Da questo punto di vista, le soluzioni interpretative che si è cercato di
individuare, sia sul versante della conservazione e della raccolta del mate-
riale probatorio sia sul piano dell’esecuzione delle misure cautelari, po-
trebbero risolvere alcune distorsioni, ma, data la delicatezza degli interessi
in gioco e l’assenza di un organo sovraordinato in grado di dirimere i
conflitti, sarebbe necessario che il legislatore provvedesse a regolare in
modo più chiaro l’esercizio del potere sospensivo, le forme di controllo
su tale attività e le conseguenze che essa può avere sui diritti dell’imputato
e, più in generale, sul procedimento penale internazionale.

MASSIMO BOLOGNARI
Titolare di assegno di ricerca nell’Università di Padova

(58) In questo senso, cfr. Statement of the Prosecutor of the International Crimnal Court,
Fatou Bensouda, at first arria-formula meeting on UNSC-ICC relations, in https://www.icc-
cpi.int/Pages/item.aspx?name=180706-otp-statement-arria-formula, 6 luglio 2018, nel quale si
auspica una più stretta cooperazione fra la Procura della Corte e il Consiglio di Sicurezza.
(59) Si tratta attività molto spesso costose in ragione della natura internazionale del
procedimento di fronte alla Corte.
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RISOLUZIONE BANCARIA EX D.LGS. 180/2015


E LEGITTIMAZIONE PASSIVA DEGLI «ENTI PONTE»:
UNA RIFLESSIONE NELLA PROSPETTIVA PROCESSUALISTICA
(FORSE UTILE) DELLA «CESSIONE DELL’AZIONE»

SOMMARIO: 1. Introduzione. – 2. Quadro normativo ed eventi rilevanti nel salvataggio delle


«quattro banche». – 3. Legittimazione passiva degli Enti Ponte per responsabilità
risarcitorie imputabili alle banche poste in risoluzione: termini del dibattito. – 4. La
cessione dell’azione. – 5. Verifica della pertinenza del tema rispetto al problema con-
creto in esame. Possibile soluzione: negazione della legittimazione passiva degli Enti
Ponte. – 6. Conclusioni: utilità, quanto meno a livello metodologico, della categoria
indagata.

1. – La questione della cedibilità dell’azione, intesa nella sua dimen-


sione processuale di potere del consociato di adire il Giudice competente
per chiedere la tutela del proprio diritto soggettivo in stato di sofferenza,
ha coinvolto la dottrina in un dibattito abbandonato a metà degli anni
sessanta del secolo scorso, a fronte della presa d’atto della sua sostanziale
inutilità.
Restano fondamentali al riguardo le conclusioni di un Illustre Giurista,
il quale coronava la propria riflessione affermando in modo «chiaro e netto
che la c.d. cessione dell’azione in realtà si risolve nel trasferimento del
diritto o dell’aspettativa (si dica pure, genericamente e impropriamente,
del ‘risultato utile’)» (1), quasi scusandosi con il lettore (e con se stesso) per
essersi dedicato ad un problema «essenzialmente concettuale, per non dire
verbale, e quindi privo di riflessi pratici» (2).
Il tema peraltro, è stato di recente oggetto di rinnovato interesse da
parte degli studiosi, i quali partendo dalla pacifica possibilità, ex art. 106
l.fall., per il curatore fallimentare di trasferire a terzi le «azioni revocatorie
concorsuali se i relativi giudizi sono già pendenti», hanno indagato più in
generale la possibilità di cedere le azioni di pertinenza della massa credi-
toria nell’ambito delle procedure concorsuali, giungendo a riconoscere al
problema una nuova dignità, non priva di ricadute anche al di fuori del
diritto fallimentare (3).

(1) Cosı̀ W. Bigiavi, Note inutili sul c.d. trasferimento delle azioni civili, in Riv. dir. civ.
1965, I, 130 ss. e spec. 171.
(2) Cfr. W. Bigiavi, op. cit., 172.
(3) Cfr. G. Terranova, La cessione delle azioni nelle procedure concorsuali, in Banca
borsa e tit. cred. 2014, I, 524 ss.

Rivista di diritto processuale 1/2019


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120 rivista di diritto processuale 2019

In proposito, ulteriori spunti di riflessione possono forse trarsi dalle


prime applicazioni della recente normativa di cui al d.lgs. 180/2015, la
quale nel solco della direttiva 2014/59/UE (c.d. BRRD, Bank Recovery and
Resolution Directive), ha introdotto una nuova disciplina per il risanamen-
to e la risoluzione degli enti creditizi e delle imprese di investimento,
ispirata alla duplice esigenza della conservazione della continuità dell’a-
zienda bancaria e dell’assenza del ricorso a fondi pubblici nell’operazione
di salvataggio (4).
Il primo banco di prova di tale normativa, in particolare, ha importato
l’applicazione della procedura di risoluzione a quattro banche in grave
stato di crisi (5), attuata tra l’altro tramite l’integrale riduzione delle loro
azioni ed obbligazioni subordinate (c.d. Bail in) (6) e la costituzione di
quattro «Enti Ponte», ai quali è stata ceduta, con provvedimento della
Banca d’Italia (7), la parte «sana» dell’azienda bancaria, al fine della loro
successiva collocazione sul mercato, con contemporaneo assoggettamento
delle banche cedenti alla procedura di liquidazione coatta amministrativa
ex artt. 80 ss. T.U.B.
In tale contesto, per ciò che qui interessa, si è posto il tema della
legittimazione passiva sostanziale degli «enti-ponte» (e poi delle banche
loro incorporanti) per le responsabilità risarcitorie imputabili alle «Vecchie
Banche» poste in risoluzione, al cospetto delle cause introdotte da non
pochi azionisti ed obbligazionisti «azzerati» nei confronti delle «Nuove
Banche», al fine di far valere, tra l’altro, asserite violazioni da parte delle
«Vecchie Banche» dei doveri tipici degli intermediari finanziari e degli
emittenti (artt. 21 ss., 94 T.U.F.).
Dottrina e giurisprudenza si sono già ampiamente espresse in propo-
sito, concentrando le proprie riflessioni, come era naturale che fosse, sul
fronte del diritto bancario e societario o, più in generale, del diritto civile
sostanziale, nel tentativo di individuare puntualmente il perimetro delle

(4) Cfr. B. Inzitari, Brrd, Bail in, risoluzione della banca in dissesto, condivisione delle
perdite, in Contr. impr. 2016, 689 ss., per uno sguardo di insieme ed una prima analisi
complessiva della nuova disciplina.
(5) Trattasi precisamente di: Banca delle Marche S.p.a., Cassa di Risparmio di Ferrara
S.p.a., Banca dell’Etruria e del Lazio S.p.a., Cassa di Risparmio di Chieti.
(6) Nei casi di specie le rilevanti risorse messe a disposizione per il salvataggio dalla
Banca d’Italia tramite il Fondo Nazionale di Risoluzione escludono che si possa parlare di
Bail in in senso stretto, misura entrata in vigore, peraltro, solo dal 1 gennaio 2016 per
espressa previsione della legge di delegazione europea 2014, n. 114/2015, attuativa della
Direttiva BRRD.
(7) La Banca d’Italia è individuata come autorità di risoluzione dall’art. 3, d.lgs. 180/
2015.
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risoluzione bancaria e legittimazione passiva degli «enti ponte» 121

aziende bancarie cedute, e quindi le «passività», oggetto di trasferimento


agli enti-ponte, in un dibattito che, peraltro, si rivela a tutt’oggi aperto,
viste le oscillazioni e gli esiti altalenanti cui sono approdati i Giudici di
merito chiamati a pronunciarsi.
Paiono tuttavia residuare spazi per un’indagine sul fronte processuale,
nella prospettiva della cessione dell’azione, secondo un approccio invertito
rispetto a quello tradizionale di coloro che hanno analizzato il fenomeno
della cedibilità del credito rispetto alla cedibilità dell’azione, potendosi qui
al più discutere della «cedibilità del debito (passività) vis-à-vis a quella
della cedibilità della ’soggezione’» (8).
Ricostruiti brevemente le disposizioni normative ed i fatti rilevanti, ed
in seguito i termini del dibattito in materia di trasferimento dell’azione, il
presente contributo mirerà quindi a comprendere, da un lato, se la pro-
spettiva adottata possa dare un qualche apporto al fine della soluzione del
problema concreto in esame, dall’altro lato, e di conseguenza, a verificare
se sia possibile, per ciò, trarre ulteriori elementi a sostegno, in generale,
della non inutilità della questione giuridica indagata.

2. – Si impone dunque preliminarmente una sintetica ricostruzione


della normativa rilevante e dei fatti che hanno condotto al salvataggio delle
«quattro banche», rimandando ad altre sedi per una più compiuta analisi,
nel suo complesso, della disciplina di cui al d.lgs. 180/2015 (9).
Le fattispecie oggetto di attenzione affondano le proprie radici nel-
l’avvenuto accertamento, sul finire del 2015, da parte della Banca d’Italia,
della sussistenza congiuntiva dei presupposti legittimanti l’avvio di una
procedura di crisi ai sensi dell’art. 17 del Decreto Legislativo citato, ossia
l’esistenza di una situazione di dissesto o rischio di dissesto (art. 17, com-
ma 1, lett. a) (10)) e la ragionevole assenza di misure alternative attuabili in
tempi adeguati (art. 17, comma 1, lett. b)).

(8) Questa l’impostazione, nell’ambito di un’analisi più ampia, di P. Carrière, «Passi-


vità», «responsabilità», «soggezione» alla ricerca di corretti criteri di imputazione nella circo-
lazione dell’azienda bancaria. Osservazioni critiche a margine della prima giurisprudenza sulle
«Quattro Banche» (… ma anche sulle «Due Venete»), in Riv. dir. banc. 2018, II, 1 ss.
(9) Si vedano B. Inzitari, op. cit., 1 ss.; R. Lener, Bail-in bancario e depositi bancari fra
procedure concorsuali e regole di collocamento degli strumenti finanziari, in Banca borsa e tit.
cred. 2016, 287 ss.; F. Fiordiponti, Le aspettative restitutorie di azionisti e creditori ai tempi
del bail-in, in Analisi giur. econ. 2016, 327 ss.; M. Stella, I nuovi modi di aiutare le banche (e
gli investitori?) nel decreto Salva – risparmio, in Corriere giur. 2017, 301 ss.; M. Perrino, Il
diritto societario della crisi delle imprese bancarie nella prospettiva europea: un quadro d’in-
sieme, in Riv. dir. soc. 2016, 267 ss.
(10) Secondo l’art. 17, comma 2˚, d.lgs. 180/2015: «La banca è considerata in dissesto o
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122 rivista di diritto processuale 2019

Il salvataggio è stato dunque attuato secondo un programma di riso-


luzione ai sensi dell’art. 20 d.lgs. 180/2015, sulla scorta di una serie di
misure e provvedimenti della Banca d’Italia, cosı̀ riepilogabili (11):
(i) la sottoposizione delle Quattro Banche a risoluzione, secondo l’art.
32 del d.lgs. 180/2015, con provvedimenti del 21 novembre 2015, e cor-
relata estinzione della procedura di amministrazione straordinaria in es-
sere;
(ii) la riduzione integrale delle riserve e del capitale rappresentato da
azioni ed obbligazioni subordinate (c.d. azzeramento), con efficacia dal
momento di avvio della risoluzione;
(iii) la costituzione di quattro «enti-ponte» o «good banks» (12), dispo-
sta con d.l. n. 183 del 22 novembre 2015, con l’obiettivo di assicurare la
continuità dei servizi creditizi e finanziari delle banche poste in risoluzione
in vista della loro collocazione sul mercato;
(iv) la cessione delle aziende bancarie da parte delle Banche risolte agli
enti-ponte ai sensi dell’art. 43, comma 1, lett. b), del d.lgs. 180/2015, in
forza della quale si è determinata la cessione di tutti i diritti, le attività e le
passività costituenti l’azienda bancaria, con la sola eccezione delle passività

a rischio di dissesto in una o più delle seguenti situazioni: a) risultano irregolarità nell’am-
ministrazione o violazioni di disposizioni legislative, regolamentarie o statutarie che regolano
l’attività della banca di gravità tale che giustificherebbero la revoca dell’autorizzazione
all’esercizio dell’attività; b) risultano perdite patrimoniali di eccezionale gravità, tali da
privare la banca dell’intero patrimonio o di un importo significativo del patrimonio; c) le
sue attività sono inferiori alle passività; d) essa non è in grado di pagare i propri debiti alla
scadenza; e) elementi oggettivi indicano che una o più delle situazioni indicate nelle lettere
a), b), c) e d) si realizzeranno nel prossimo futuro; f) è prevista l’erogazione di un sostegno
finanziario pubblico straordinario a suo favore, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 18».
(11) Le misure adottabili a fronte dell’emersione dello stato di dissesto sono individuate
dall’art. 20 d.lgs. 180/2015, il quale cosı̀ recita: «Quando risultano accertati i presupposti
indicati all’articolo 17, è disposta alternativamente nei confronti di una banca: a) la ridu-
zione o conversione di azioni, di altre partecipazioni e di strumenti di capitale emessi dalla
banca, secondo quanto previsto dal Capo II, quando ciò consente di rimediare allo stato di
dissesto o di rischio di dissesto di cui all’articolo 17, comma 1˚, lettera a); b) la risoluzione
della banca secondo quanto previsto dal Capo III o la liquidazione coatta amministrativa
secondo quanto previsto dall’articolo 80 del Testo Unico Bancario se la misura indicata alla
lettera a) non consente di rimediare allo stato di dissesto o di rischio di dissesto. 2. La
risoluzione è disposta quando la Banca d’Italia ha accertato la sussistenza dell’interesse
pubblico che ricorre quando la risoluzione è necessaria e proporzionata per conseguire
uno o più obiettivi indicati all’articolo 21 e la sottoposizione della banca a liquidazione
coatta amministrativa non consentirebbe di realizzare questi obiettivi nella stessa misura».
(12) Il capitale delle Good Banks è stato integralmente sottoscritto dal Fondo di Riso-
luzione Nazionale, istituito dalla Banca d’Italia con provvedimento reso ai sensi dell’art. 78
del d.lgs. n. 180/2015.
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risoluzione bancaria e legittimazione passiva degli «enti ponte» 123

diverse dagli strumenti di capitale come definiti dall’art. 1, lettera ppp), del
d.lgs. 180/2015 (13);
(v) la costituzione di una società veicolo, ai sensi dell’art. 45 del d.lgs.
180/2015, cui sono state cedute le sofferenze detenute dagli enti-ponte, la
sottoposizione a liquidazione coatta amministrativa delle Quattro Banche,
la successiva collocazione sul mercato degli Enti Ponte, acquistati tramite
fusione per incorporazione da altri istituti bancari sul finire del 2017 (14).

3. – In tale contesto, nell’ambito di un contenzioso che ha assunto


proporzioni via via crescenti, si è successivamente collocato il dibattito
sulla legittimazione passiva degli enti-ponte, ed in seguito delle banche
loro incorporanti, per le responsabilità risarcitorie imputabili alle «Vecchie
Banche» poste in risoluzione, a fronte delle cause introdotte nei confronti
delle «Nuove Banche» da azionisti ed obbligazionisti subordinati «azzera-
ti», i quali pretendevano (e pretendono) nei confronti delle «Nuove Ban-
che» il risarcimento del danno pari al valore delle azioni ed obbligazioni
subordinate «azzerate» da essi detenute al momento dell’attuazione del
bail in, deducendo a sostegno delle proprie pretese la violazione da parte
degli istituti ormai posti in risoluzione dei doveri posti dal T.U.F. e dal
T.U.B. a carico degli intermediari finanziari e degli emittenti, asserendo
che essi avessero sottaciuto la condizione di dissesto in cui versavano le
banche al momento della vendita delle azioni ed obbligazioni poi azzerate
e, in ogni caso, collocato strumenti che, per ciò, non erano in linea con il
profilo «soggettivo» degli investitori-risparmiatori.
La questione della corretta individuazione del perimetro delle aziende
bancarie cedute, quindi, ha avuto quale proprio baricentro l’interpretazio-
ne dei provvedimenti della Banca d’Italia attuanti la cessione, i quali,
analogamente per le quattro banche, per ciò che qui rileva, cosı̀ testual-
mente recitano: «(…)tutti i diritti, le attività e le passività costituenti l’a-
zienda bancaria della banca in risoluzione, ivi compresi i diritti reali sui
beni mobili e immobili, i rapporti contrattuali e i giudizi attivi e passivi,
incluse le azioni di responsabilità, risarcitorie e di regresso, in essere alla

(13) Art. 1, d.lgs. 180/2015: «ppp) ‘strumenti di capitale’: gli strumenti di capitale
aggiuntivo di classe 1 e gli elementi di classe 2 ai sensi del Regolamento (UE) n. 575/2013
o della direttiva 2006/48/CE del Parlamento europeo e del Consiglio e relative disposizioni di
attuazione».
(14) Le Nuove banche Etruria, Chieti e Marche sono state cedute dal Fondo Nazionale
di Risoluzione ad UBI Banca S.p.A., mentre la Nuova banca di Ferrara è stata ceduta a
BPER Banca S.p.A.
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124 rivista di diritto processuale 2019

data di efficacia della cessione, sono ceduti, ai sensi ai sensi degli artt. 43 e
47 del d.lgs. 180/2015, all’ente ponte» (15).
La riflessione, in particolare, ha riguardato l’interpretazione della no-
zione di passività in essere alla data di efficacia della cessione prevista dal
legislatore, trattandosi di comprendere se al suo interno rientrino anche le
pretese invocate dagli investitori-attori, sorte con l’azzeramento delle azio-
ni ed obbligazioni e quindi già esistenti al momento della cessione delle
aziende bancarie agli enti-ponte, ovvero se, trattandosi di passività sui
generis, di genesi contenziosa, esse si debbano ritenere escluse dal perime-
tro dell’azienda bancaria ceduta, posto che i provvedimenti richiamati
ricomprendono nella cessione esclusivamente i giudizi attivi e passivi già
in essere e considerando oltretutto che sia l’art. 47, comma 7, del d.lgs.
180/2015, sia l’art. 3 dei provvedimenti di cessione di Banca d’Italia pre-
vedono espressamente che «gli azionisti, i titolari di altre partecipazioni o i
creditori dell’ente sottoposto a risoluzione e gli altri terzi i cui diritti,
attività, o passività non sono oggetto di cessione non possono esercitare
pretese sui diritti, sulle attività o sulle passività oggetto della cessione».
Al riguardo, sono andate delineandosi due contrapposte correnti giu-
risprudenziali.
Un primo orientamento (16) ha affermato la sussistenza della legittima-
zione passiva sostanziale degli enti-ponte, rigettando le eccezioni sollevate
dalle difese delle banche convenute. Tali prese di posizione sono state
argomentate anzitutto partendo dall’assunto per cui il c.d. azzeramento
si riferirebbe ai soli strumenti di capitale ed ai diritti incorporati in essi e
non ad eventuali pretese risarcitorie aventi natura extracontrattuale quali
quelle dedotte dagli attori, enfatizzando anche la lettera dei provvedimenti
di cessione, i quali non annoverano espressamente tra le passività escluse
quelle oggetto dei giudizi de quibus (17). È stato inoltre valorizzato in tale

(15) Il passo è riportato da Trib. Milano, ord. 8 novembre 2017, n. 11173, in Banca
borsa 2018, II, 570 ss., con note adesive di L. Boggio, Bail-in all’italiana: la good bank
risponde dei danni causati agli azionisti «azzerati» e I. Mercati, La responsabilità risarcitoria
dell’ente ponte per le pretese risarcitorie degli azionisti di banche sottoposte a risoluzione.
(16) Cfr. Trib. Milano, cit., Trib. Ferrara, ordd. 28 ottobre 2017 e 31 ottobre 2017,
Trib. Chieti, 10 gennaio 2008, n. 10, Giudice di Pace di Macerata, 14 novembre 2018, n.
831, tutte in www.dirittobancario.it. Nel medesimo senso la decisione dell’Arbitro per le
Controversie Finanziarie 9 gennaio 2018, n. 166, con nota di M. Stella, Le vittime di misse-
ling hanno azione risarcitoria contro gli enti-ponte, cessionari delle aziende delle banche risolte
(prospettate autrici dell’illecito)?, in Corriere. giur. 2018, 3, 357 ss., critica anche rispetto alle
citate pronunce dei tribunali di Milano e Ferrara.
(17) Come anticipato, secondo i provvedimenti di cessione: «Restano escluse dalla
cessione dell’azienda soltanto le passività, diverse dagli strumenti di capitale,come definiti
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risoluzione bancaria e legittimazione passiva degli «enti ponte» 125

prospettiva l’argomento secondo cui la disciplina in esame darebbe luogo


ad una vicenda successoria speciale, derogatoria rispetto al regime di cui
all’art. 2560 c.c., a norma del quale il cessionario di una azienda commer-
ciale risponde solo dei debiti risultanti dai libri contabili obbligatori. Un
ultimo argomento, poi, è stato tratto invocando la normativa speciale
relativa al salvataggio delle c.d. Due Banche Venete, la quale nell’ambito
di una procedura di risoluzione avente caratteristiche pur diverse rispetto
a quelle oggetto di attenzione (18), ha espressamente escluso dal perimetro
della cessione «i debiti delle Banche nei confronti dei propri azionisti e
obbligazionisti subordinati derivanti dalle operazioni di commercializza-
zione di azioni o obbligazioni subordinate delle Banche o dalle violazioni
della normativa sulla prestazione dei servizi di investimento riferite alle
medesime azioni o obbligazioni subordinate» e «le controversie relative ad
atti o fatti occorsi prima della cessione, sorte successivamente ad essa, e le
relative passività» (19), ciò da cui si desumerebbe che il legislatore ubi
voluit dixit.
La legittimazione passiva degli enti-ponte e delle banche loro incorpo-
ranti è stata invece negata da un secondo orientamento (20), sostenuto
anche dall’opinione dottrinale forse prevalente (21), argomentando dalla
ratio complessiva della disciplina in esame, che consisterebbe nella crea-
zione di enti bancari sani da ricollocare sul mercato e si fonderebbe sul
principio per cui le perdite degli istituti decotti non potrebbero in ogni
caso essere poste a carico della collettività, tramite il Fondo Nazionale di
Risoluzione, ed affermando la non condivisibilità dell’argomentazione per
cui il combinato disposto degli artt. 58 T.U.B. e 43 d.lgs. 180/2015 da-
rebbe luogo a una disciplina speciale derogatoria rispetto all’art. 2560 c.c.,
trattandosi di conclusione priva di supporto normativo e contraria ai

dall’art. I. lettera ppp), del d.lgs. 16 novembre 2015 n. 180, in essere alla cessione, non
computabili nei fondi propri, il cui diritto al rimborso e del capitale è contrattualmente
subordinato ai soddisfacimento dei diritti di tutti i creditori non subordinati dell’ente in
risoluzione».
(18) Per un commento cfr. A. Dolmetta – U. Malvagna, «Banche Venete» e problemi
civilistici di lettura costituzionale del decreto legge n. 99/2017, in Riv. dir. banc. 2017, VII,
1 ss.
(19) Cfr. art. 3, comma 1˚, d.l. 99/2017, lett. b) e c).
(20) Cfr. Trib. Bologna, Sez. Impresa, 12 luglio, 2017, in Pluris, Trib. Bologna, Sez.
Impresa, 28 novembre 2017, n. 2653, inedita, Trib. Macerata, 19 febbraio 2018, n. 199,
inedita.
(21) Cfr. S. Bonfatti, La responsabilità degli «enti ponte» (e delle banche incorporanti)
per le pretese risarcitorie nei confronti delle «quattro banche» (vantate dagli azionisti «risolti»
e non solo), in Riv. dir. banc. 2017, XI, 1 ss., R. Lener, op. cit., 287.
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126 rivista di diritto processuale 2019

principi regolanti la circolazione delle aziende, anche bancarie, necessaria-


mente ancorati ad esigenze di certezza del diritto (22).
Cosı̀ ricostruiti i termini del dibattito, si tratta ora di comprendere se
lo studio della questione nella prospettiva della cessione dell’azione (nella
sua dimensione passiva di soggezione all’iniziativa giudiziaria altrui) possa
apportare un qualche contributo al fine della soluzione del problema.

4. – Come anticipato in premessa, la discussione concernente la c.d.


cedibilità delle azioni civili trova quale imprescindibile punto di partenza
l’illustre opinione di chi ebbe ad osservare la sostanziale inutilità, concet-
tuale e pratica, della questione, essendo impossibile – o comunque del
tutto superfluo – scindere l’azione dal diritto soggettivo ad essa sottostante
o dalla aspettativa o risultato utile ad essa correlati. Significativamente, la
tesi veniva elaborata in chiave di risposta critica a chi, in maniera altret-
tanto illustre, aveva viceversa sostenuto che «Le azioni civili, le quali sono
(…) dei diritti tipici, con caratteri lor propri, devono ritenersi suscettibili,
almeno in linea di massima, di successione e di trasferimento, come lo
sono gli altri diritti in generale» (23), a cui si rimproverava «un eccesso di
costruzione (…), per effetto di quella tendenza volta a spiegare in chiave
processualistica fenomeni di carattere squisitamente sostanziale» (24).
Il tema, peraltro, è stato oggetto di recente di rinnovata attenzione,
muovendo fondamentalmente da due ordini di argomentazioni, ossia da
un lato, anzitutto, dalla laica presa d’atto che, pur essendo impossibile
contrapporre frontalmente crediti ed azioni, resta tuttavia innegabile che
«in certi contesti siamo portati a parlare di crediti e di pretese, mentre
altrove preferiamo utilizzare termini (azioni, legittimazioni, regimi proba-
tori, etc.) più intimamente legati all’esperienza del processo» (25). Del re-
sto, la riflessione coinvolge nozioni e categorie fondamentali nella costru-
zione giuridica, quali il diritto soggettivo, il credito e l’azione, e pare

(22) P. Carrière, op. cit., 30, sottolinea in tale prospettiva il rischio di approdare alla
«conseguenza inaccettabile per cui sic et simpliciter, ex artt. 43 del d.lgs. n. 180/2015 e 58
T.U.B. passano con l’azienda in capo al cessionario ‘tutte’ le passività, da intendersi nel
senso di ‘qualsiasi tipo di passività’ e allora anche (addirittura) quelle qualificabili contrad-
dittoriamente […] come solo ‘potenziali’ o ‘eventuali’ o ‘latenti’, e senza quindi che possano
assumere alcuna rilevanza, oltre a quello della ‘rilevazione contabile’, anche gli altri elementi
che possono trarsi dall’art. 2560 c.c.: l’‘anteriorità’ del debito (qui ‘passività’) e financo la sua
‘inerenza’ all’azienda».
(23) Cfr. E. Redenti, Sui trasferimenti delle azioni civili, in Riv. trim. dir. e proc. civ.
1955, 75.
(24) Cfr. W. Bigiavi, op. cit., 170-171.
(25) G. Terranova, op. cit., 528.
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risoluzione bancaria e legittimazione passiva degli «enti ponte» 127

ingenerare dubbi non dissimili da quelli che si posero, ad esempio, nel-


l’ambito dei titoli di credito, ed in particolare delle cambiali, nell’intento di
comprendere se tali titoli incorporino un nuovo rapporto obbligatorio
oppure, solamente, un’azione nei confronti dell’emittente (26).
Dall’altro lato, sono invece stati valorizzati espliciti riferimenti norma-
tivi che nell’ambito delle procedure concorsuali prevedono espressamente
la possibilità di trasferire a terzi le azioni, quali l’art. 106 l.fall., che con-
sente al curatore di cedere le azioni revocatorie, se i relativi giudizi sono
già instaurati (c.d. cessione autonoma), e l’art. 124 l.fall., il quale dispone
che la proposta concordataria possa «prevedere la cessione (…) delle
azioni di pertinenza della massa» (c.d. cessione concordataria) (27).
Ci si è dunque chiesti per quale motivo in taluni contesti il legislatore,
riferendosi in senso ampio alla pretesa del creditore, adotti una terminologia
che è intimamente legata all’esperienza del processo, come nel caso delle
azioni di responsabilità o delle azioni revocatorie, e di conseguenza se il fatto
che il legislatore riferendosi a taluni poteri prevedendo che essi possano
essere esercitati esclusivamente in sede processuale costituisca per ciò solo
un ostacolo alla loro cessione a terzi, giungendosi cosı̀ ad osservare che il
riferimento all’esperienza del processo (es. all’azione sociale di responsabilità
e non al credito al risarcimento del danno) si impone in relazione alle
pretese fondate sul danno, posto che il quantum risarcitorio prima del
processo è una mera ipotesi, la cui stabilizzazione postula l’accertamento
in contraddittorio del suo esatto ammontare. Il profilo processuale, insom-
ma, appare preminente non perché manchi una pretesa sostanziale o perché
tale pretesa sia nettamente scindibile dall’azione, ma perché «il suo ammon-
tare dipende da una serie di parametri, da accertare in contradditorio» (28).
Si è quindi osservato che il carattere processuale di talune pretese, non
dovrebbe costituire un ostacolo alla loro libera cedibilità, come insegna
inequivocabilmente proprio l’esperienza del diritto fallimentare (29). Se-

(26) La teoria processualistica dei diritti di credito viene ricondotta a E. Redenti,


Natura giuridica della cambiale e dell’obbligazione cambiaria, in Riv. dir. comm. 1912, I,
933 e F. Carnelutti, Teoria giuridica della circolazione, Padova 1933. Per un’analisi recente
del problema cfr. G. Terranova, I titoli di credito e la struttura delle situazioni soggettive,
Padova 2008.
(27) Per un commento cfr. G. Minutoli, sub art. 106, in La legge fallimentare. Com-
mentario teorico-pratico, a cura di M. Ferro, 2014, 1238 ss.
(28) Cfr. G. Terranova, op. cit., 546.
(29) Cfr. ex multis I. Pagni, Le azioni di massa e la sostituzione del curatore ai creditori,
in Fall. 2008, 1037, D. Latella, La cessione delle azioni «di pertinenza della massa» nel
sistema di realizzazione concorsuale dell’attivo, in Dir. fall. 2014, I, 24 ss., M. Perrino, La
cessione dei «diritti controversi» nella liquidazione fallimentare. Le azioni revocatorie concor-
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128 rivista di diritto processuale 2019

condo la dottrina, peraltro, in tale contesto, la cedibilità delle azioni sa-


rebbe resa possibile in maniera generalizzata per via della caratteristiche
specifiche delle procedure concorsuali, nell’ambito delle quali l’accerta-
mento dell’insolvenza farebbe presumere l’insufficienza del patrimonio
del debitore al soddisfacimento delle pretese creditorie, mentre il controllo
giudiziale consentirebbe di cristallizzare l’azione, cosı̀ creando le premesse
per la sua astrazione rispetto al diritto sostanziale.
Applicando tali rilievi al problema in generale, in conclusione si è osser-
vato che il fatto che taluni poteri siano normalmente «esercitati solo all’inter-
no del processo, non deve far trascurare, tuttavia, la loro trasferibilità a terzi
ogni qual volta si creino le condizioni per cristallizzarne il contenuto» (30).
Gli approdi del dibattito, che è stato condotto su vari fronti ed inda-
gando una pluralità di situazioni giuridiche (31), paiono cosı̀ sintetizzabili.
Come insegnato dall’orientamento più tradizionale, nella maggior par-
te dei casi non ha senso scindere l’azione dal diritto soggettivo cui essa è
strumentale, poiché il profilo processuale e quello sostanziale costituiscono
due facce della medesima medaglia. A maggior ragione, in tali casi, non è
possibile nemmeno cedere l’azione in maniera disgiunta ed autonoma
rispetto al diritto sostanziale sottostante.
È innegabile, tuttavia, che in relazione ad alcune fattispecie, soprat-
tutto con riguardo ai crediti fondati sul danno, il legislatore ponga l’ac-
cento, anche solo sul piano definitorio, sul profilo processuale del potere
del creditore-attore. In quelle ipotesi, se non altro a livello di metodo, pare
potersi affermare che l’indagine sulle vicende circolatorie del potere, non
possa prescindere tout court dalla sua dimensione processuale. In via
esemplificativa: l’aspettativa-risultato utile del creditore che eserciti l’azio-
ne revocatoria ordinaria non può essere scissa e ceduta autonomamente
rispetto all’azione. Ciò non toglie, in ogni caso, che in ipotesi di trasferi-
mento del credito-azione dovrà tenersi ben presente che quello ceduto non
è un qualsiasi credito, bensı̀ una situazione giuridica di origine contenzio-

suali, in La riforma della legge fallimentare. Atti del convegno di Palermo del 18-19 giugno
2010, a cura di Fortunato, Giannelli, Guerrera e Perrino, Milano 2011, 301 ss., A. Briguglio
– A. Guerrera, La cessione «autonoma» delle azioni revocatorie: problemi (processuali e
sostanziali) e proposte di soluzione, in Dir. fall. 2008, I, 502 ss.
(30) Cfr. G. Terranova, op. cit., 550.
(31) In questa prospettiva si colloca, ad esempio, la riflessione sulla possibilità o meno
di cedere autonomamente un’ipoteca rispetto al credito che essa garantisce, quesito al quale
Autorevolissima dottrina aveva dato risposta positiva, riconoscendo natura processuale alla
garanzia, cfr. F. Carnelutti, Diritto e processo nella teoria dell’obbligazione, in Studi per
Chiovenda, Padova 1927, 221. La dottrina tradizionale e maggioritaria è peraltro di opinione
opposta, cfr. G. Terranova, op. cit., 536.
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risoluzione bancaria e legittimazione passiva degli «enti ponte» 129

sa, il cui concreto atteggiarsi dipende da una serie di variabili da accertarsi,


nel contraddittorio delle parti, ad opera di un giudice.
Infine, in alcuni contesti, come nel caso delle procedure concorsuali,
per espressa previsione legislativa, è possibile cedere e trasferire le azioni in
maniera disgiunta rispetto al relativo diritto sostanziale. Tale operazione
sarebbe replicabile anche sul piano generale ogni qualvolta si creino i
presupposti, come nel diritto fallimentare, per cristallizzare l’azione ed
astrarla rispetto alla pretesa cui essa è naturalmente funzionale.

5. – Tornando alla questione della legittimazione passiva sostanziale


degli enti ponte di cui al d.lgs. 180/2015 per le pretese risarcitorie imputabili
alle banche cedenti l’azienda bancaria ora poste in risoluzione, si tratta di
valutare se indagare la questione nella prospettiva assunta, ossia nella pro-
spettiva processualistica della cessione dell’azione, ed anzi della cessione
della soggezione (legittimazione passiva) delle banche rispetto alle azioni
introdotte dagli investitori, possa offrire spunti per la interpretazione del
dettato normativo che qui si richiama nuovamente per comodità di lettura:
«1.1 Fatto salvo quanto previsto al successivo punto 2., tutti i diritti, le
attività e le passività costituenti l’azienda bancaria della banca in risoluzione,
ivi compresi i diritti reali sui beni mobili e immobili, i rapporti contrattuali e
i giudizi attivi e passivi, incluse le azioni di responsabilità, risarcitorie e di
regresso, in essere alla data di efficacia della cessione, sono ceduti, ai sensi ai
sensi degli artt. 43 e 47 del d.lgs. 180/2015, all’ente ponte. 1.2 La cessione
comprende gli eventuali diritti risarcitori che dovessero essere azionati dalla
banca cedente nei confronti degli ex esponenti aziendali, del soggetto inca-
ricato della revisione legale dei conti e di ogni altro soggetto responsabile dei
danni patrimoniali alla stessa arrecati. La cessione comprende altresı̀ gli
eventuali diritti di regresso derivanti dal pagamento da parte della società
cedente, quale obbligata in solido, delle sanzioni irrogate dalle competenti
Autorità di vigilanza nei confronti degli ex esponenti aziendali».
Al riguardo, è pacifica, anzitutto, la matrice contenziosa delle pretese
invocate dagli investitori-attori e, di conseguenza, il loro intimo legame con
il processo, come sempre avviene, si è detto, in relazione alle posizioni
creditorie fondate sul danno, sicché l’approccio, a livello metodologico,
pare pertinente. D’altro canto, le banche convenute, come i Tribunali di
merito che già si sono pronunciati, a prescindere dagli esiti, hanno quali-
ficato il tema in termini di legittimazione passiva sostanziale degli enti-
ponte (e poi delle banche incorporanti). In altre parole, pare potersi af-
fermare che ovunque si vogliano ricercare argomenti e soluzioni per la
risoluzione del problema, sembra che in ogni caso non si possa ignorare il
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130 rivista di diritto processuale 2019

dato che le passività di cui si discute non sono passività qualsiasi ma debiti-
aspettative destinati a cristallizzarsi solo in sede processuale.
Passando, secondo tale criterio, all’esegesi del dettato normativo, il
citato punto 1.1 include nel perimetro dell’azienda bancaria ceduta tanto,
da un lato, «le passività», quanto, dall’altro lato, «i giudizi attivi e passivi»,
purché già «in essere» al momento della cessione.
Le passività di cui si discute paiono costituire un tertium genus rispetto
alle due categorie introdotte dal legislatore, potendosi quindi affiancare
alle passività in genere ed a quelle correlate ai giudizi attivi e passivi già
pendenti, una terza categoria, rappresentata dalle passività di genesi con-
tenziosa, già sorte, con l’evento dannoso, al momento della cessione, ma
ancora potenziali e latenti, oltre che affatto incerte nel loro concreto at-
teggiarsi, specie circa il quantum debeatur, poiché destinate a stabilizzarsi
solo in esito al processo. Lo snodo interpretativo fondamentale, allora,
consiste nel ricondurre tale terza categoria, quanto alle conseguenze ap-
plicative, all’una o all’altra delle due normativamente previste.
Al riguardo, ragionando a contrario dal dettato normativo, pare do-
versi escludere che le passività di genesi contenziosa non ancora manife-
statesi in alcuna forma, nemmeno embrionale, al momento della cessione,
possano essere incluse nel perimetro dell’azienda bancaria ceduta, proprio
in virtù del chiaro dato letterale ora richiamato, secondo il quale i giudizi,
attivi e passivi, non ancora pendenti, sembrano inequivocabilmente esclusi
dal perimetro della cessione agli enti ponte.
Peraltro, l’effetto di assoggettare anche gli enti ponte alle sentenze
pronunciate nell’ambito dei giudizi già pendenti al momento della cessione
(necessariamente instaurati dagli investitori nei confronti delle Vecchie
Banche) sarebbe conseguito in ogni caso dalla applicazione della disciplina
codicistica della successione nel processo, a prescindere dalla qualificazio-
ne della cessione di azienda oggetto di attenzione in termini di successione
universale ovvero di successione a titolo particolare nel giudizio contro-
verso, posto che secondo l’art. 110 c.p.c. il processo è proseguito nei
confronti del successore universale e che secondo l’art. 111 c.p.c. la sen-
tenza pronunciata nei confronti dell’alienante o del successore a titolo
universale, produce sempre i suoi effetti anche nei confronti del successore
a titolo particolare. Si può ritenere, pertanto, che il chiaro riferimento
legislativo ai giudizi pendenti sia stato dettato non tanto dalla voluntas
legis di ribadire l’inclusione, già ovvia, nel perimetro della cessione dei
giudizi già pendenti, bensı̀ proprio dall’obiettivo di escludere in maniera
non equivoca i giudizi non ancora instaurati e, di conseguenza, affermare il
difetto di legittimazione passiva degli enti ponte in relazione alle (possibili)
cause future non intraprese al momento della cessione.
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risoluzione bancaria e legittimazione passiva degli «enti ponte» 131

La soluzione opposta, che fonda la legittimazione passiva degli enti


ponte sul presupposto che le relative passività, in quanto sorte con l’azze-
ramento delle azioni e delle obbligazioni subordinate, sarebbero già esi-
stenti al momento dell’attuazione della cessione, seppur ancora latenti,
pare invece prestare il fianco a critiche, nella prospettiva qui assunta.
La tesi, infatti, pare sottovalutare e rendere del tutto ultroneo il chiaro
dettato normativo in discorso, il quale, come detto, in maniera non equi-
voca distingue le passività in genere dalle passività di genesi contenziosa.
Tale orientamento, sembra non condivisibile poiché propone di assog-
gettare al medesimo trattamento la cessione dei debiti, in genere, e la
cessione delle azioni esercitabili, a qualsiasi titolo, da terzi, nei confronti
delle Nuove Banche, laddove, viceversa, il legislatore, ha mostrato chiara-
mente, nell’affiancare alle «passività» i «giudizi attivi e passivi», di consi-
derare le due categorie come autonome e ben distinte.
La distinzione, peraltro, emerge anche dal successivo punto 1.2 del prov-
vedimento di cessione, ove si prevede il mantenimento, in capo al cedente,
delle azioni (attive), latenti e potenziali che non fossero ancora azionate alla
data di cessione nei confronti degli ex esponenti aziendali, prevedendosi
invece esplicitamente la sola cessione degli «eventuali diritti risarcitori» che
dovessero conseguire da tali azioni, sotto forma di cessione di «bene futuro».
Il legislatore, in definitiva, pare avere espressamente distinto la cessione
dei debiti dalla cessione delle azioni (ed anzi, della soggezione alle azioni dei
terzi). Ciò non implica, necessariamente, quanto alle azioni, che ciò si tra-
duca anche in una scissione dal diritto sostanziale cui esse sono strumentali:
nei casi di specie il riferimento alla cessione delle azioni parrebbe importare
semplicemente, a livello metodologico, nell’indagare le vicende circolatorie
del potere del creditore-attore (e simmetricamente del debitore-convenuto),
la necessità di non confondere in un’unica categoria le passività in genere e
le passività derivanti dalle cause intentate nei confronti delle banche: po-
nendo l’accento sui giudizi e dunque sulle azioni, il legislatore ha probabil-
mente inteso rimarcare proprio la diversità delle due categorie (32) (33).

(32) Come anticipato alla nt. 7, il d. lgs. 180/2015 individua all’art. 3 la Banca d’Italia
quale Autorità di Risoluzione, incaricata tra l’altro ex art. 7 di predisporre con propri
provvedimenti i piani di risoluzione ed attuarli ex artt. 32 ss. L’assetto normativo risulta
quindi dall’integrazione della normativa legislativa di rango primario ex d.lgs. 180/2015 con
i provvedimenti attuativi della Banca d’Italia, alla quale è demandata in definitiva la sele-
zione, in relazione alle fattispecie concrete via via prospettabili, delle misure ritenute mag-
giormente idonee tra quelle previste, una volta per tutte, dalla fonte primaria.
(33) Un ulteriore indice normativo a supporto della tesi è ricavabile dalla disposizione
di cui all’art. 1, comma 96˚, lett. c), l. 56/2014 (c.d. Legge Delrio), la quale nell’ambito del
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132 rivista di diritto processuale 2019

D’altro canto, anche sul terreno tipico nel quale si suole parlare di
cessione dell’azione, nei casi di specie, paiono non verificate le condizioni
che, nell’ambito delle procedure concorsuali, consentono di cristallizzare
le azioni e quindi di scinderle dalle pretese sostanziali cui esse sono stru-
mentali e ciò nonostante, peraltro, sia stata generalmente riconosciuta in
dottrina la natura concorsuale della procedura di risoluzione ex d.lgs. 180/
2015 (34).
La cessione delle azioni nell’ambito delle procedure concorsuali, in-
fatti, come ricordato, è riconducibile alla possibilità, tipica di quello spe-
cifico contesto normativo, di cristallizzare l’azione ex ante, ancor prima
della celebrazione del processo, poiché l’accertamento dell’insolvenza con-
sente di desumere l’insufficienza del patrimonio del debitore al soddisfa-
cimento delle pretese creditorie, mentre il controllo giudiziale consente di
stabilizzare l’azione, stimandone con sufficiente approssimazione le proba-
bilità di successo, sul piano dell’an e del quantum debeatur (35). Non per
caso, l’art. 106 l.fall. subordina la cedibilità delle azioni revocatorie al fatto
che i relativi giudizi siano già pendenti (e quindi siano stati autorizzati dal
giudice delegato), mentre l’art. 124, ult. comma, l.fall., coerentemente,
consente espressamente la cessione a terzi delle sole azioni autorizzate
dal giudice delegato, con specifica indicazione dell’oggetto e del fonda-
mento della pretesa. In altre parole, la cessione delle azioni nell’ambito
delle procedure concorsuali postula la precisa scelta legislativa di voler
«attribuire al contenzioso genericamente inteso il valore di specifico asset
da monetizzare in sede di realizzazione unitaria dell’attivo» (36).

trasferimento delle funzioni non fondamentali dalle Province alle Regioni dispone che
«l’ente che subentra nella funzione succede anche nei rapporti attivi e passivi in corso,
compreso il contenzioso», evidenziando ancora una volta la netta diversità, e quindi la
necessità di non confondere, le due categorie rappresentate dai rapporti attivi e passivi,
da un lato, e dal contenzioso, dall’altro lato, peraltro incluso nel perimetro della cessione nel
caso di specie. Interessante al riguardo, anche la recentissima sent. C. cost. 6 giugno 2018, n.
110, che ha dichiarato la incostituzionalità, per contrasto con l’art. 117, comma 2˚, lett. l),
Cost., dell’art. 10, L.R. Toscana 3 marzo 2015, n. 22, il quale nel solco della Legge Delrio,
attuando il trasferimento dalla provincia alla regione della funzioni non fondamentali in
materia di gestione dei rifiuti e difesa del suolo e del demanio idrico, escludeva dalla
cessione «i procedimenti già avviati al momento del trasferimento delle funzioni». La inco-
stituzionalità della legge regionale, in particolare, è stata argomentata anche in virtù del
richiamato disposto della l. 56/2014, che, come detto, include nella cessione anche il con-
tenzioso, ed evidenziando la non riconducibilità al paradigma di cui all’art. 111 c.p.c. del
meccanismo successorio previsto dalla legge statale.
(34) Cfr. B. Inzitari, op. cit., 14 ss.
(35) Cfr. G. Terranova, op. cit., 547-548.
(36) D. Latella, op. cit., 37.
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risoluzione bancaria e legittimazione passiva degli «enti ponte» 133

Nei casi di specie, viceversa, da un lato, le finalità pubblicistiche alla


base dell’intervento legislativo, mirante alla conservazione della continuità
delle funzioni bancarie e di garanzia del risparmio ed alla creazione di
aziende bancarie sane da ricollocare sul mercato, paiono lasciar supporre
che il legislatore non abbia voluto considerare gli enti ponte alla stregua di
assuntori concordatari, in relazione al contenzioso oggetto di attenzione.
Dall’altro lato, l’impossibilità di ipotizzare ex ante le proporzioni e le
caratteristiche del contenzioso de quo, trattandosi, in astratto, di un nu-
mero elevatissimo di potenziali cause, pare escludere di poter considerare
verificate le condizioni che nell’ambito delle procedure concorsuali con-
sentono di cristallizzare l’azione e cederla autonomamente a terzi ancor
prima della celebrazione del processo. Peraltro, i giudizi introdotti dagli
investitori nei confronti delle «Nuove Banche» in seguito all’azzeramento
dei titoli azionari da loro posseduti e dell’attuazione della procedura di
risoluzione ex d. lgs. 180/2015, pacificamente, non solo non erano già
pendenti al momento della cessione dell’azienda bancaria all’ente ponte
(nella prospettiva della cessione c.d. autonoma), ma nemmeno erano pre-
cisamente individuati quanto all’oggetto ed al fondamento della pretesa
(nella prospettiva della c.d. cessione concordataria).
Alla luce di tali considerazioni, sembrano pertinenti per la risoluzione
del problema le conclusioni elaborate dalla dottrina con riguardo all’inter-
pretazione della normativa di cui all’art. 3, comma 1, lett. c), d.l. 99/2017,
la quale, nell’ambito della crisi delle c.d. Banche Venete, si riferisce come
nei casi oggetto di attenzione a passività latenti, laddove prevede l’esclu-
sione dal perimetro della cessione attuata nell’ambito di quella procedura
delle «controversie relative ad atti o fatti occorsi prima della cessione, sorte
successivamente ad essa, e le relative passività» (37). In proposito, condi-
visibilmente, è stato sostenuto che la cessione delle passività postuli, quan-
tomeno, il previo intervento di una contestazione scritta, al fine di potere
considerare già esistenti, seppur in forma embrionale, tra tutte le passività,
quelle particolari aventi genesi contenziosa, considerando che in quel caso
il legislatore ha previsto, genericamente, il trasferimento al cessionario
delle controversie già sorte al momento della cessione d’azienda (38). Pe-

(37) Questa l’impostazione di P. Carrière, op. cit., 24.


(38) Cosı̀ A. Dolmetta – U. Malvagna, op. cit., 9, i quali valorizzano la necessità di
interpretare il testo normativo, tra l’altro, in senso coerente con l’art. 2560 c.c. e con le
disposizioni della Banca d’Italia regolanti l’accesso all’Arbitro bancario finanziario, le quali
definiscono il reclamo come «ogni atto con cui un cliente chiaramente identificabile contesta
in forma scritta (es. lettera, fax, e-mail) all’intermediario un suo comportamento anche
omissivo» (art. 3 delle Disposizioni sui sistemi di risoluzione stragiudiziale delle controversie
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134 rivista di diritto processuale 2019

raltro, poiché ancor più rigorosamente il dettato normativo di cui ai prov-


vedimenti di cessione oggetto di attenzione nel presente contributo ricom-
prende nel perimetro della cessione d’azienda non genericamente le con-
troversie già sorte, ma addirittura esclusivamente i processi già iniziati,
parrebbe ragionevole pretendere, per ritenere ceduta la legittimazione
passiva all’ente ponte, la già avvenuta proposizione della domanda giudi-
ziale vera e propria da parte degli investitori al momento dell’attuazione
della procedura di risoluzione, ovvero, quantomeno, la promozione degli
strumenti alternativi di risoluzione delle controversie, tra cui, tipicamente,
il procedimento di mediazione ex d.lgs. 28/2010, obbligatorio in materia
di contratti bancari e finanziari, al fine della procedibilità della eventuale
domanda giudiziale, come previsto dall’art. 5, comma 1, del decreto legi-
slativo stesso.

6. – In definitiva, sintetizzando i risultati raggiunti, la apparentemente


chiara esclusione legislativa del contenzioso non ancora pendente dal pe-
rimetro delle aziende bancarie cedute, e quindi l’implicito riferimento alla
cessione delle azioni (recte alla cessione della soggezione alle azioni intro-
dotte dagli investitori, limitata ai soli giudizi già pendenti), pur non im-
plicando probabilmente nei casi di specie la necessità, tipicamente ravvi-
sata nell’ambito del dibattito dottrinale sulla cessione delle azioni, di con-
siderare le stesse azioni concettualmente scisse e distinte rispetto alle pre-
tese sostanziali cui esse sono strumentali, ha comunque consentito di trarre
un argomento a sostegno della non inutilità della riflessione concernente la
questione giuridica oggetto di attenzione.
La rilevanza della discussione, infatti, deriva tra l’altro dalle conclu-
sioni metodologiche che essa impone, anche al di fuori del diritto falli-
mentare, che è il terreno di elezione, per espressa volontà legislativa, della
cessione delle azioni.
In generale, infatti, anche a prescindere dalla verificazione delle con-
dizioni che, come nell’ambito delle procedure concorsuali, consentono di
cristallizzare l’azione e quindi astrarla dal potere del creditore-attore, e di
conseguenza di cederla a terzi in maniera disgiunta dal sottostante diritto
sostanziale, è innegabile l’esistenza di situazioni giuridiche definite e de-
scritte dal legislatore ponendo l’accento sul profilo processuale del potere

in materia di operazioni e servizi bancari e finanziari, reperibili sul sito www.bancaditalia.it),


dovendosi considerare il reclamo, quale adempimento preliminare e necessario strumentale
all’introduzione del ricorso, come l’atto che segna la fase controversa del rapporto.
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risoluzione bancaria e legittimazione passiva degli «enti ponte» 135

dell’attore, come accade tipicamente in relazione alle pretese fondate sul


danno.
In tali casi, parlare di «cessione dell’azione» non sottintende necessa-
riamente la necessità di separare concettualmente l’azione processuale
rispetto al diritto sostanziale sottostante ma impone comunque di tenere
presente, nell’indagare le vicende circolatorie del diritto o credito ceduto,
che oggetto di trasferimento non è un qualsiasi diritto o credito ma una
situazione giuridica di genesi contenziosa, destinata a stabilizzarsi, nell’an e
nel quantum, solo in esito al processo.
Siffatte conclusioni consentono di desumere un argomento a favore
della tesi che ha affermato il difetto della legittimazione passiva sostanziale
dei c.d. Enti Ponte ex d.lgs. 180/2015, per pretese risarcitorie imputabili
alle Banche cedenti ora in l.c.a. che, al momento della cessione dell’azienda
bancaria, non fossero ancora venute ad esistenza nemmeno in forma em-
brionale, con la proposizione della domanda giudiziale o la promozione di
procedimenti alternativi di risoluzione delle controversie, non solo nella
prospettiva del diritto fallimentare, non essendo verificate nei casi di spe-
cie le condizioni che, in quel campo del diritto, consentono di astrarre il
potere processuale dell’attore dalla sottostante pretesa sostanziale, ma an-
che e soprattutto perché, in generale, l’implicito riferimento normativo alla
cessione dell’azione, ad opera dei provvedimenti di cessione, che espres-
samente includevano nel perimetro delle aziende bancarie cedute i soli
giudizi già pendenti, pare imporre la necessità di non confondere in un’u-
nica categoria fattispecie che il legislatore ha mostrato di considerare e
volere tenere distinte, come le passività in genere, da un lato, e le passività
potenziali di genesi contenziosa dall’altro lato.

MARCO MOROTTI
Avvocato in Milano
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STORIA E CULTURA DEL PROCESSO

IL CODICE GRANDI E I GRANDI PROCESSUALISTI ITALIANI


FORMATISI NELLA STAGIONE AUREA DELLA RINASCITA
(INSOMMA, PRIMA DI SARAJEVO)

SOMMARIO: 1. Calamandrei (e Carnelutti) e il «nuovo» codice di rito. – 2. La genesi del c.p.c.


nel terzo capitolo del Discorso al Senato di (Grandi-) Calamandrei. – 3 (Segue): il
richiamo ai valori chiovendiani della oralità, immediatezza e concentrazione e la nuova,
innovativa, figura cardine del giudice istruttore. – 4. Il ripudio della generalizzazione
del principio inquisitorio a favore del principio di autorità ad opera del «buon giudi-
ce»: l’esempio degli artt. 34, 69 ss. 107 e 700 c.p.c. – 5 Il risultato dell’opera prepon-
derante (ma non solipsistica) di Calamandrei: i caratteri fondamentali del nostro c.p.c.
(come vigente dal 1942 al 1950). – 6. La tendenziale longevità dei codici di rito. – 7. Il
c.p.c. e gli interventi sui suoi quattro libri: quelli (sempre meno pregevoli) sul Libro II.
– 8. (Segue): Le direttrici degli interventi (pochi, fortunatamente) sul Libro I, e di
quelli sui Libri III e IV. – 9. La figura (autoritaria) del giudice nei Progetti Solmi e
quella (frutto di una schietta ed abile politica del processo) del giudice istruttore voluta
da Calamandrei. – 10. Le «due parti» del nostro c.p.c.: quella, salda, che si occupa dei
nessi fra diritto sostanziale e accertamento giudiziale, e quella dedicata alla formale
procedura, oggetto di continui ed inutili, se non nocivi, interventi. – 11. Le ragioni
dell’attuale crisi della giustizia civile (che non derivano da limiti anche solo sopravve-
nuti dell’architettura razionale del nostro codice).

1. – La fine comparazione tratteggiata da Alpa (in Piero Calamandrei e


il nuovo codice di procedura civile (1940), Bologna 2018) delle reazioni nei
primi anni di vigenza del codice di rito del 1942 da parte dei due Dioscuri,
intendo le due C, Carnelutti e Calamandrei, anche in relazione alla terza C,
il loro torreggiante antecessore Chiovenda, già mostra la avvenuta felice
prevalenza del secondo sul primo, più indigesto per tutti, del celebre
terzetto, che caratterizzò l’acme della età aurea della processualistica ita-
liana.
La attenzione è innanzitutto, a parte vari scritti su cui altri bene dirà,
per i rispettivi volumi di Istituzioni, in cui quello di Calamandrei – dato
alle stampe prima dell’entrata in vigore del c.p.c., e proprio al fine di
fornire a tutti gli operatori del diritto (studenti in primis, ma non solo
loro) una guida del nuovo codice – è precipuamente e naturalmente fo-
calizzato sulle novità del codice, con attitudine pragmatica. Mentre quello
di Carnelutti si allarga al solito al processo volontario e alla teoria della lite,
cerca di aggiornare il suo celebre Sistema, mentre sul novum legislativo per
antonomasia, e cioè sul libro secondo del codice di rito – in teoria ricon-
ducibile anche a lui stesso (v. oltre) – non poco glissa («dal punto di vista

Rivista di diritto processuale 1/2019


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il codice grandi e i processualisti della stagione della rinascita 137

delle idee la novità è stata per me assai meno rilevante di quanto possa
parere. Non tocca a me stabilire quanta parte dell’altrui e quanta del mio
pensiero abbia nutrito l’opera legislativa; solo mi par lecito raccontare che
il mettere a posto i nuovi istituti entro gli schemi del mio sistema scienti-
fico m’è riuscito di una sorprendente facilità». Poi il fondato dubbio: «Può
darsi che sia una impressione fallace»; e ancora tuttavia una piccola pun-
tura: «(…) è mancata la pazienza e l’attenzione in quella delicatissima fase,
che potrebbe chiamarsi la montatura»). La attrazione per il sistema dog-
matico lascia poco fiato alla comprensione del piglio autenticamente rifor-
matore (gli accadde, pochi anni dopo, in un contesto ormai diversissimo,
forse anche perché liberale monarchico, per la stessa Costituzione).
E questo sopravvento per motivi in senso nobile «politici» del fioren-
tino sul veneziano, Alpa lo mostra assai bene, giungendo via via nella
sostanza a confutare anche alcune esagerazioni cui il nostro Tucidide
(Cipriani: quarta C? Ancorché post litteram) era stato sospinto dalle sue
locupletissime e puntigliosissime indagini storico-psicologiche, dando fon-
do ad ogni risultanza disponibile, pubblica o spesso anche fino ad allora
privata.
Addirittura negli scritti più recenti partendo dal rapporto fra Piero
(piacerebbe cosı̀ chiamarlo in eco al suo bel ricordo della Madonna del
parto di Monterchi) e il suo maestro Lessona e il maestro del maestro
Mortara.
Rapporti, ci venne spiegato, turbolenti e rimasti di basilare importanza
anche per la tanto successiva evoluzione legislativa sul tema che ora ci
interessa tornare a sondare, e per la conversione chiovendiana dovuta
per lo Storiografo a ragioni cui l’allora soverchiante processualista Veneto
non sarebbe rimasto estraneo. Storie di oligarchi, per mutuare la sugge-
stione di Canfora cui Cipriani si ebbe dichiaratamente ad abbeverare, con
pari bravura (in particolare la figura di Piero, i cui «dintorni, l’ombra et i
lumi fanno parere che ella venga innanzi»). Ma a noi oggi i retroscena,
neppur so quanto tutti, o solo alcuni, realmente verosimili, interessano
molto meno del dramma nazionale in cui la nuova codificazione si trovò
ad essere concepita e ad entrare in vigore (nella versione originaria per
pochi anni, e ne scrive Vaccarella, nel già citato recente volume Piero
Calamandrei e il nuovo codice di procedura civile (1940)).
Alcuni degli approdi della monumentale eppure sempre seducente, ed
invero preziosa, opera di scavo di Cipriani, e non solo quelli relativi a
Chiovenda (cui Piero si sarebbe riallineato, quasi, vien suggerito, con
rinascimentale disinvoltura di commenda guerriera) non mi avevano con-
vinto già allora, in alcun modo.
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138 rivista di diritto processuale 2019

Su questa Rivista di diritto processuale, che asimmetricamente quanto


si vuole (Cavallone oggi li apostrofa quali strange bedfellows) riunı̀ a lungo
e con quanto frutto le tre C, stilai di getto poche pagine per mostrare
quello che le analisi pur magistrali di Franco mi parve avessero perso di
vista: Piero voleva essere un artista non solo della penna ed insuperabile –
che anche la Relazione al Re a firma Grandi rivela, e come più in breve
emerge dal suo discorso al Senato – ma proprio del moderno diritto del
processo equo perché partecipato da tutti i suoi protagonisti nella aria
libera del dialogo vis à vis, seppur via via aggiungendo alla tecnica il
sentimento, e riuscı̀ pienamente ad esserlo (la tesi del laureando Borrelli,
che il suo relatore non vide ultimata, era stata su Processo e Sentimento,
meglio mi raccontò).
Il grembo e la veste di quella Madonna e la campitura insuperabile
della cupola di Santa Maria del Fiore, con il loro abbraccio classicamente
umanistico, avevano un richiamo interiore cruciale per il processualista che
lavorava e non di rado soffriva – specie in quegli anni – a borgo Albizzi
(con finestre sulla piazzetta che ora porta il suo nome) e passava il tempo
libero nei modi che emergono dallo struggente eppur sereno Inventario
della casa di campagna. In quelle mie paginette, sottoposte innanzitutto alla
attenzione colta ed appassionata ma anche pugnacissima e temuta di Ci-
priani, si svolgevano considerazioni metodologiche e un dissenso sulla
chiave di lettura, cui mi sentii opporre innanzitutto, in una nota a pie’
di pagina, un difetto di legittimazione attiva, in quanto lontano dalla scuola
(degli allievi) di Calamandrei (scrisse Cipriani: capisco vari fiorentini e loro
discendenti, quasi obbligati al soccorso, ma insomma tu, caro Consolo,
venuto da altri lidi, che c’entri dopotutto? Ed in seguito mi inviò copia di
alcune lettere fra Calamandrei e Carnelutti, rivelatrici di qualche piccola
ruggine, forse risalente al giudizio di ordinariato che il più anziano dedicò
al suo più giovane concorrente). Tuttavia non solo gli allievi di Piero,
diretti o mediati, già avevano avuto modo di far sentire la loro voce sui
ricorrenti tentativi di intenderlo in modo parziale e talora francamente
distorto.
In Pittori veneziani B. Berenson, del resto sulle orme di W. Pater, e
con ancor più attinenza agli artisti toscani, annotava: «L’emancipazione
dell’individuo ebbe un effetto immediato sull’artista, che si liberò dalla
corporazione (...) s’accorse (…) di poter migliorare e di poter ottenere un
successo maggiore svincolandosi dalle influenze in cui lo tenevano le cir-
costanze della sua nascita e residenza, e unendosi alla scuola che più si
confaceva a valorizzare i suoi talenti». Ed altro non dico: il poliedro, e
quasi il puzzle, delle varie C (piuttosto che con il ripudio di Mortara e
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il codice grandi e i processualisti della stagione della rinascita 139

Lessona, e l’abbraccio di un supposto credo chiovendiano per arginare il


fiume carneluttiano) lo si capisce forse meglio proprio in altra chiave. Un
periodo di acquisita notevole libertà intellettuale e creativa e invece pro-
prio nulla di tattico. La ultimazione del codice, che sembrava la fabbrica di
San Pietro, pareva realizzare sopra quei fermenti una elevata e nobile
cupola del Fiore.

2. – Dunque noi studiosi del processo (e proprio anzi chi discende


dalla scuola di Carnelutti, in modo diverso ed ancor più ampio anche Egli
assertore della arte del diritto) abbiamo diretta ed anzi doverosa veste per
interloquire su vari aspetti del magistero di Calamandrei che – nel dopo-
guerra – sovrasterà di molto il momento, pur importantissimo, del conce-
pimento del codice di rito e del celebre coevo art. 65 dello Ordinamento
giudiziario (con il realisticamente rivelatore chiasmo fra aggettivi e sostan-
tivi: esatta non la interpretazione ma la osservanza, alla prima addicendosi
piuttosto la ricerca egalitaria di uniformità).
Di quel frangente qui ora devo soprattutto parlare, e lo farò dando per
assunto che tutti i cortesi lettori, financo i non giuristi, abbiano letto e direi
assaporato il testo sia del Discorso letto dal ministro al Senato e sia anche e
soprattutto della sottostante Relazione accompagnatoria e ne ricordino
almeno un poco la serrata trama di valori – in un momento in cui erano
profondamente a repentaglio – e di ben proporzionate opzioni ad un
tempo ideali e pragmatiche, seppur talora ammantate dalla retorica cara
al regime.
Inizio qui con il seguire il Discorso, esigendo la Relazione, per essere
un ampio saggio, una analisi altre volte compiuta in acconce sedi, e qui
ardua per ragioni di spazio di più ampia fruizione da parte dei lettori.
Per sommi capi, dal rituale e «cameratesco» saluto di Grandi al più
barricadiero Solmi (la cui traccia al ministero non è dimenticata, ma in
molti snodi certo non fu poi per fortuna affatto seguita) al conseguente
proemio di facciata (su La rivoluzione e la legge), in cui subito affiora la
divergenza di «innato equilibrio» – proprio cosı̀! – rispetto al barbaro
alleato, immemore della tradizione augustea di una costituzione definita
– si noti – permanente (con aspirazioni cioè di lungo momento, non
dettate da ira o strepito di folle e di follia) e … tout court legale, di una
legge forte ma spiritualmente mite e foriera di pace (ed eravamo nel 1940)
e volta ad assimilare i popoli più diversi su un piede di crescente parità (e
da quasi tre anni si commetteva una atrocità ed una stupidità che ancor
grava sulla nostra storia).
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140 rivista di diritto processuale 2019

Nel secondo capitoletto si incensavano a dovere le due Assemblee


legislative (come si fa con i comatosi semidefunti, ma rimarcando che
almeno in Italia un nominale Parlamento vi era ancora, caso unico – vien
detto – in Europa continentale: qui vult capiat era solito dire Cipriani,
affascinato dal Calamandrei schermidore della parola e del pensiero).
Fin qui l’influsso di Piero si avverte, anche forte, ma solo in filigrana.
Il terzo capitolo pone al centro il cantiere dei nuovi codici, innanzi-
tutto di quello civile, sorella (di tanto) maggiore, ma anche del codice della
navigazione e, allora pareva ancora, del codice di commercio: e qui al
nome di Asquini, segue quello di Filippo Vassalli, vero regista e, per quel
che ci concerne, trait d’union saldo fra Calamandrei e l’afascista (colpa
percepita come assai grave) Carnelutti, che rifiutava in pubblico la tessera
di onore offertagli (onore... beh, Lui non lo credeva tale e dava piuttosto
avvio al suo avvicinamento alla religione e alla Chiesa, da anni allontanatasi
dal regime e dalle sue mitologie pateticamente guerriere e ottusamente
razziste).
Il quarto capitoletto del Discorso (la Relazione è speculare ma alquan-
to più articolata) chiarisce che non si stava lavorando, né compiendo la
famosa montatura, «con fretta» (presaga?) ma invece «più intensamente»,
visto che era dal 1924 che veniva data per «imminente» la riforma dei
codici. E che dunque doveva cambiare la organizzazione e il metodo. Ed
invero mutò: non più ampie ed autorevolissime commissioni e dibattiti
alati, ma un lavoro quasi unipersonale, seppur venato di quello che Re-
denti chiama amabile eclettismo, almeno per il c.p.c.: Redenti e Carnelutti
quali angeli custodi a latere, via via sempre più distaccati, due capaci
magistrati (Conforti e il più giovane Mandrioli, ricordati come garzoni
del legislatore da Carnacini, che fu coinvolto nel libro terzo, chiuso in
un albergo romano, passando i fogli sotto la porta, ci raccontò), ma al
versatile Piero spetta la strategia e tutto il centrocampo (il discorso al
Senato parla di «uomini preparati per la specializzazione dei loro studi e
per la loro particolare esperienza», ma il nome che ci aspettavamo non è
pronunciato, e in effetti pour cause ... vi è un limite alla capacità di sacri-
ficio per lo interesse nazionale).

3. – E finalmente veniamo, come dicono gli avvocati di Francia «ai


nostri montoni», cessando le divagazioni di prammatica, seppur rivelatrici
ai nostri occhi ... di posteri. I tre capitoletti successivi nel Discorso, letto da
Grandi ma fondato sulla Relazione del suo artifex codicis, chiariscono gli
antichi precorsi, ovviamente dal 1667 (code Louis), i tanti progetti più o
meno recenti (sedici) e le quaranta leggi parziali e i cenni di legislazione
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il codice grandi e i processualisti della stagione della rinascita 141

comparata: potremmo ripetere più o meno lo stesso oggi, ma con quanta


minore energia e dirittura funzionale, temo doversi aggiungere.
Ma allora subito emergevano le tre direttive che siam soliti ascrivere
alla fonte ispiratrice chiovendiana, e mediatamente kleiniana (quella pure
autoritaria ma già immersa in un contesto protosocialista), ed in cui oggi
ben pochi, purtroppo, credono ancora e che vano sarebbe tentare di
recuperare sic et simpliciter, universalizzando per ogni causa civile il rito
del lavoro del 1973, secondo un input, nato in Florenza esso pure, verso
cui l’attuale dicastero pare sintonico – ma forse nel programma si accen-
tuava soprattutto l’inizio della causa con ricorso, che peraltro lascia troppa
discrezione sullo slittamento nel tempo della fissanda prima udienza e non
assicura il pregio di un contatto fra parti e giudice istruttore – e che
potrebbe tuttavia mostrare la corda del semplicismo visto il gradiente
vieppiù complesso di molte fra le liti civili e soprattutto commerciali.
Del resto già la riforma del 1990, poi ben stabilizzata dagli interventi
compiuti nel 2006, nel 2009 e nel 2011, e pasticciata nei sette anni se-
guenti, ha tratto lezione dal successo del rito del lavoro, elasticizzando
alcuni snodi e tuttavia prendendo atto che i civilisti, a ragione o forse a
torto, si sono acclimatati alla scrittura e dibattono poco e malvolentieri.
Il fatto è che non è facile reinterpretare in chiave contemporanea i
dettami – non slogan, né dono di pure regole rituali o preclusive – della
oralità, immediatezza e concentrazione, con i loro corollari in punto di
preclusioni irreversibili (salvi poteri discrezionali da parte del giudice, che
qualche interrogativo pur aprono se non si fossero del tutto anchilosati)
nello snodarsi della fase introduttiva e, resa possibile e cioè utile da quei
momenti di chiarimento non dilatabili ad nutum, la doverosità del libero e
introspettivo interrogatorio delle parti e di un autorevole vero tentativo di
conciliazione, ed i corollari ancora minori di poco favor per le sentenze
non definitive e specie per la loro immediata impugnabilità, e di vari altri
snodi della trama processuale. A quei dettami poi, di fatto, sembra che
ormai ben pochi fra giudici ed avvocati credano ancora intensamente,
mentre quei corollari – ove e quando accolti – sembrano essersi auto-
nomizzati. Il riferimento alla oralità ancora campeggia in modo netto
nell’art. 180, il primo sulla trattazione della causa, ma fa ormai la figura
di una sorta di relitto, un osso coccigeo il cui arto vitale (la coda) si è via
via atrofizzato per le pigre abitudini e per lo scetticismo ignavo dei più. Il
colpo definitivo sembra averlo dato l’affastellamento di fluviali scritture
telematiche, neppur rilette da chi le redige e non si sa quanto ben con-
sultate a video dal giudice unico.
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142 rivista di diritto processuale 2019

Il richiamo a questi valori non si deve solo alla persuasività dello


apostolato civile di Chiovenda, di cui in effetti Calamandrei non era allievo
reale come invece lo furono alcuni altri un po’ più giovani di lui (assai
meno dunque di Segni, Liebman, Andrioli), e neppure solo al modello del
codice austriaco del 1900 tardo asburgico ma già genuinamente sociale – e
frutto di giuste e nette prese di distanze rispetto a ricorrenti abiti e vi-
schiosità corporative – ma pure ad una fonte più profonda e sfaccettata,
che ogni avvocato giusto e appassionato avverte e soffre spesso nel suo
intimo, e che già alimentò la definizione celsiana: le parti attraverso il
processo come rapporto devono avvicinarsi fino quasi a tornare alla unità,
passando dal mondo della economia a quello del diritto buono ed equo ed
in tale sforzo il giudice, rimanendo terzo, fermo il cardine del principio di
legalità (l’Italia non segue i famosi esempi tedeschi e russi, e neppure si
ispira a modelli inglesi di giudice signore del diritto e della disciplina, di
emanazione sovrana diretta) deve saper essere il motore impegnato e co-
sciente, senza degradare ad amministratore o peggio spettatore scettico di
un mero procedimento come successione di atti meccanici e senza volto,
con una decisione che arriva, se non addirittura largamente a sorpresa pur
con il novellato art. 101 c.p.c., in modo spersonalizzato ed incolore calan-
dosi dall’alto di un insondabile judex ex machina.
Ecco, allora, la idea cardine davvero innovativa per l’epoca: il giudice
istruttore; ferma comunque la collegialità, immanente (reclamo) e non solo
finale, delle scelte decisorie ed anche ordinatorie più importanti e, almeno
nel grado, irreversibili.
In questo capitolo, «Il giudice istruttore cardine del nuovo sistema»,
non solo appaiono in ordine di seniorità i nomi dei tre professori «insigni»,
collaboratori «in ristretto comitato» nell’attuare in giusti nove mesi le
nuove direttive (il più giovane presentato lui solo non come nudo scien-
ziato ma pure come avvocato) e poi molti altri nomi, ma in corsivo viene
esposto il calcolo di costi/benefici di cui è frutto snello ed equilibrato la
nuova figura del giudice istruttore, attorno al quale stanno tutte le pro-
messe di una attesa firma di materielle Prozessleitung, ferma la libertà delle
parti ma rimossa ogni loro indebita signoria. Rifiutando la suggestione
autoritaria, tornata in auge nel 1990, del giudice unico, che caratterizzava
da ultimo i due progetti del Ministro Solmi (di cui quello del 1937 vide la
collaborazione di Crisafulli ed entrambi contenevano un reale obbligo di
veridicità delle allegazioni processuali), del resto sulle orme di una risa-
lente non troppo fortunata riforma.
Sono nella Relazione ben soppesate le ragioni di questa scelta, solo a
prima vista meramente intermedia, contro cui, nei decenni a seguire, la
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il codice grandi e i processualisti della stagione della rinascita 143

critica meno implausibile è stata quella di Cipriani basata sulla discrezio-


nalità del solo istruttore nella scelta di rimessione al collegio ex art. 187
c.p.c., in presenza di pregiudiziali di rito o preliminari di merito che solo a
lui è stato dato di soppesare nella loro assorbente rilevanza definitoria,
mentre Cipriani avrebbe dato volentieri una parola vincolante alle parti e
soprattutto al convenuto.
Personalmente credo che qui la soluzione avrebbe potuto essere un
solo reclamo al collegio, pur ove esso non sia (ora) più l’organo decidente
ex art. 50 bis. Aprendosi, dopo una eventuale sentenza non definitiva (in
cui lo istruttore perseveri a ragion veduta nella sua primitiva prognosi ... o
letargia), la via di un salutare appello, non fosse che gli ultimi anni di leggi
hanno immiserito non poco il ruolo delle impugnazioni in generale, con
una strana forma di centralità del primo grado, strana non in se’, beninte-
so, ma in quanto non di rado affidato non alla capace e sperimentata figura
dello istruttore ma al goa (giudice onorario aggregato) che istruisce e
decide solipsisticamente, senza alcun vero controllo e per vero pure con
poca selezione a monte financo solo sul piano dei requisiti di reale espe-
rienza. E qui tutti i Patres, antichi e recenti, allo unisono gemerebbero.
Con sorpresa ancor maggiore del dispiacere apprenderebbero che nel
ventennio successivo alla costituzionalizzazione del canone valoriale e uma-
nistico del «giusto processo» la esperienza giudiziale ha vissuto fin qui (ma
qualcosa deve cambiare!) il peggiore acme di formalismo, di abuso del fin
de non recevoir e in genere di rigetti in rito che la storia e la comparazione
rammostrano, quantomeno dalle epoche delle legis actiones e delle forms of
action, senza alcuna attenzione alle attese delle parti e dei loro avvocati
(degradati ad incauti giocolieri, anche dalla giurisprudenza su forme e
termini del nostro Consiglio nazionale forense, tanto cambiato. Per vero
sospetto da tempo che in questo dérapage in un gioco di specchietti sti-
pulativi, e regolette mutevoli quanto sadomasochiste, oltre alla compulsi-
vità senza pause delle nostre odierne giornate telematiche, abbia svolto un
ruolo di straniamento e diseducazione la pur breve esperienza del processo
societario del 2003 oltre che la crescita del numero degli avvocati, con il
loro assedio specie alla Cassazione, in uno con la ritrazione della guida
culturale di una selezionata e saggia dottrina). Il processo telematico – cui
ogni futuro codice dovrà saper dare uno statuto sistematico e giusto – deve
saper segnare una svolta, non un aggravamento. Torniamo alle speranze
del 1940.
Perché il giudice istruttore nacque per garantire unicità e continuità
alla istruzione, solo cosı̀ meritando «quel potere di decisione provvisoria
che deve di regola evitare il rinvio delle questioni pregiudiziali al collegio»
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144 rivista di diritto processuale 2019

e cosı̀ anche meglio comprendendosi la sentenza di condanna generica con


provvisionale (che molto deve al vissuto senso pratico forense di Calaman-
drei, come stimolo alla transazione sul quantum delle liti sui danni della
moderna circolazione). Istruzione della quale si disse che avrebbe dovuto
curarsi senza interruzione: «egli deve prendere la causa all’inizio, indagar-
ne fin da principio i vari aspetti, fare tutto quanto è in lui per semplificarla
e ridurla all’essenziale, accompagnarla nei suoi sviluppi, interessarsi e, si
potrebbe dire, affezionarsi ai problemi che essa pone». Non atti isolati e
slegati, ma un impegno di ricerca garantito personalmente.
Niente trascinamento «senza costrutto», come nel vecchio rito som-
mario creato dalla riforma del 1901. Lo studio della causa deve iniziare
subito, secondo un programma di lavoro serio (non il ridicolo calendario
delle udienze dieci anni fa imposto, e subito da tutti ignorato). Non
compare tuttavia – a parte la evocazione, al celebre art. 88, delle esigenze
di lealtà e probità che non assurge neppure a vieto compromesso – la
affermazione e sanzione di un effettivo dovere di veridicità delle allegazio-
ni processuali: Calamandrei, almeno a quella epoca, lo credeva inaccetta-
bile, fors’anche lo sospettava inglobato nei progetti Solmi per acquiescenza
ad evocazioni care ai tedeschi (von Hippel e il legame anche delle parti del
processo con i Genossen nazionalistici), lo accostava al dovere di mostrare
allo avversario di gioco le proprie carte là dove il confronto è più bello e
sensato proprio lasciandole divisare allo intuito ed esperienza del giocatore
(alias, come emerge dallo Inventario di una casa di campagna, al solitario e
competitivo cercatore di funghi toscano erede degli antichi artisti l’un
contro l’altro librantesi). Eppure una analisi della grande dottrina tedesca
del torno di secolo e delle ragioni di elaborazione della figura di cornice
del rapporto giuridico processuale, come fonte di reciproci doveri di col-
laborazione e trasparenza (in arg. v. da ult. Cass. Sez. un 26 luglio 2018, n.
19873), avrebbe aperto la via a soluzioni ed idee, magari sı̀ graduali, ma
non altrettanto levantinamente tradizionali e supine verso le scaltrezze. Del
resto ignote alle tradizioni stesse romano-canoniche e (starei per dire
quindi) ai processi di matrice anglosassone, in parte in linea con quelli
dei paesi del nord e centro Europa. Si coonestò cosı̀ un gap storico di
moralità e per vero anche di efficienza, incrinata da prassi ed abiti muni-
cipalistici, del nostro modello che non riuscı̀ per varie ragioni, ma forse
anche per questa, ad imporsi alla ricezione internazionale e comparatistica,
come avrebbe ben mostrato, meno di venti anni dopo, il suo stesso allievo
Cappelletti. Ma su questi profili, che tuttora affettano la integrazione
processuale europea e alimentano sospettosità reciproche, ci siamo già
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il codice grandi e i processualisti della stagione della rinascita 145

soffermati in altre occasioni. Qui ne faccio cenno a riprova di un atteggia-


mento che, ove occorra, saprà mantenere qualche margine di critica.

4. – Torniamo alla Relazione, che parve scontare, almeno a quanto


riferito da C., una certa «freddezza» per il regime fascista (di essa, C.
afferma sia stato detto mancasse, a bella posta, qualsiasi riferimento al
duce ed al regime, e «sı̀, lo faccio apposta … come una persona che è
abituata a parlare bene lo fa apposta se nel parlare non ci mette errori di
grammatica»: Diario, I, 1939-1941, Roma 2015, p. 272). Si tratta di una
eccellente guida al nuovo prodotto processualistico, o almeno alla sua
versione abbreviata e meno tecnica letta al Senato. Ancor oggi illuminante
allorché venga messa a serrato confronto con il conciso testo originario del
codice ed invece con la malcerta stratigrafia non solo delle macro-novelle
del 1950 e del 1990 (in parte del resto antitetiche) e con la decente riforma
del 2009, ma specialmente con il profluvio di micro interventi senza capo e
coda che rendono il codice, prima e piuttosto che antiquato, un patchwork
a bassa decifrabilità, elevando la pratica – e non di rado la incolta prati-
caccia – a cieca padrona dell’agire, del contraddire e del (prima o forse
molto poi) lo provvedere avulso dalla vera vita del contraddittorio, di
quello orale ed ormai financo di quello scritto e specie di quello visionato
telematicamente.
La giustizia sia «rapida, sostanziale ed umana»: mai lo è stata troppo, e
l’auspicio fiducioso è oggi che anche nel campo civile si compiano muta-
menti incisivi quanto quelli penali di questi mesi. Non in senso antitetico
va intesa la equivoca formula della pubblicizzazione in guisa di espressione
del c.d. Stato autoritario, refrain tipico di quella epoca magniloquente.
«L’aumentato potere del giudice è infatti il solo mezzo efficace per liberare
il processo dal suo male peggiore, e cioè la esasperante lentezza (…)». Non
bisogna dare l’impressione che l’individuo potrà avere ragione solo dopo
avere naufragato in un mare di carte. E percorsa una via oscura ed insi-
diosa … verso la fonte sibillina del diritto. Calza a pennello per i tempi
odierni che per aspera conducono agli astri celesti della nomofilachia in-
trisa di formalismo processuale e di ipertecnicalità del giudizio di cassa-
zione.
Per saltum, certo, siamo cosı̀ infine giunti ai temi di cornice e in
qualche modo riepilogatori: quelli del principio di autorità ad opera del
«buon giudice» e della c.d. esaltazione del polo pubblicistico nella espe-
rienza del processo, che pur attua di norma situazioni giuridiche soggettive
di diritto privato, la cui consistenza vien sottolineato che non deve essere
snaturata.
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146 rivista di diritto processuale 2019

Vien cosı̀ respinta la famosa generalizzazione del principio inquisitorio


cara a Solmi. E questo avviene con proiezioni non da poco – ma tutto
sommato ben omologate nel sistema – pure nel campo della parte generale
(con i temperamenti introdotti nel famoso art. 34, con un forte ruolo del
p.m. agli artt. 69 e ss. e con la chiamata iussu iudicis ex art. 107, per
migliorare la qualità e ancor prima il campo visuale delle decisioni ben
al di là del perimetro un poco ermetico del litisconsorzio necessario ex art.
102); dei processi esecutivi (in cui la triade Redenti, Carnelutti, Carnacini
fa più avvertire la sua influenza), ed in quello del giudizio cautelare (at-
tuando la nascita di quell’art. 700 con misure di urgenza atipiche preco-
nizzato neppure un lustro prima dalla snella monografia del processualista
fiorentino, ma lasciando assai scoperta – qui sı̀ la montatura lascia a de-
siderare – la garanzia di un celere contraddittorio e tenendo in vita l’ar-
cheologico strumento del mero ordinario giudizio di convalida dei seque-
stri, pur quando largiti inaudita altera parte).

5. – E veniamo ora, su un piano più generale e meno accosto ai


contributi dei Patres, alla genesi del c.p.c. del 1940 e alla dislocazione
dei suoi contenuti, anche in relazione al nuovo libro VI del codice civile
in cui rifulse l’arte e la sapienza di Filippo Vassalli (che vi dedicò un
memorabile corso di lezioni) in simbiosi di discordia concors proprio con
Carnelutti, di cui era amico personale e di cui consentı̀ finalmente l’ap-
prodo alla università di Roma, pur resistendo ad una certa sua tendenza
verso il panprocessualismo. Donde alcuni famosi dialoghi, non solo sul
giudicato materiale, ma anche sulle prove – divise fra i due codici –, sui
privilegi, sulle ipoteche e pegni, etc.
Codesto secondo codice di procedura civile del Regno d’Italia, dive-
nuto dopo la guerra la attuale Repubblica in cui vige tuttora e chissà per
quanto ancora, dopo una gestazione quasi ventennale, fu redatto nel 1939
e 1940.
Esso entrò in vigore, in piena guerra, il 21 aprile 1942, Natale di
Roma, sostituendo il precedente del 1865 (che faceva seguito ai due sar-
do-piemontesi del 1854 e 1859 e che recava pur sempre una forte im-
pronta francese nel solco della tradizione vetero-liberale rielaborata dal
nostro risorgimentale Pisanelli, salentino trapiantato a Torino).
Le tre radici del nuovo codice – politica, scientifica e culturale – non
entrarono allora affatto, come veduto, in reale contrasto fra loro. Seppero
anzi trarre frutto da un certo qual gusto fascista per la auctoritas romani-
stica, in parte non di mera facciata (pur nel vanitoso richiamo al processo
risultante dal Cimelio capitolino), al fine a lungo vagheggiato di innovare
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il codice grandi e i processualisti della stagione della rinascita 147

modernamente vecchie tradizioni francesistiche e lasse abitudini corpora-


tive (ben lumeggiate da Picardi), e trarre le fila di alcuni decenni di
eccellente approfondimento di studi e di indagini anche storico-compara-
tive.
Lo sforzo finale, a tratti concitato nei nove soli mesi di gestazione, in
parallelo con la preparazione del codice civile e della legge fallimentare e
di quella sull’ordinamento giudiziario, si deve certamente all’avvento del
Ministro della giustizia Dino Grandi, che avrebbe portato a compimento
la missione anche se non fosse fiorito il suo sodalizio con il fattivo Cala-
mandrei. Sı̀ Grandi fascista e della prima ora, ma anglofilo e relativamente
illuminato e via via sommessamente dissidente, che succedette per puro
caso (lo allontanamento dalla amata ambasciata londinese) al fascista puro
Arrigo Solmi (cui Calamandrei, nel suo Diario del 23 luglio 1939, discor-
rendo del suo licenziamento, non dedica certo parole di elogio: definen-
dolo «(…) liberalone che si era messo a fare lo squadrista e a mettere la
firma alle leggi razziste per il gusto di passare alla storia (…)»: Diario, I,
1939-1941, Roma 2015), a sua volta preceduto dal geniale romanista De
Francisci. Il quale Solmi aveva dato una impronta alquanto più autoritaria
e statocentrica ai suoi due progetti, del 1937 e del 1939, ad es. includendo
nell’attuale art. 88 anche un vero e proprio obbligo di rivelare la verità in
capo a parti e difensori, od almeno di dischiudere tutto ciò che essi
reputassero essere la verità, ben al di là dell’odierno sbiadito dovere di
semplice lealtà e probità. Che di recente progetti e dottrine cercano di
rinsanguare con una vigorosa interpretazione costituzionalmente conforme
(Carratta, Gradi, Zuffi ed anche chi qui scrive, seppur più selettivamente
cioè radicando quel dovere sullo statuto preprocessuale di talune parti a
rilevanza collettiva).
Grandi attenuò indubbiamente – e non solo per il vigile impulso del
suo nuovo amico e mentore Piero – l’impronta ideologico-sociale e raffor-
zò, lui giornalista, diplomatico e in vecchiaia imprenditore, la fedeltà ai
modelli colti e comparatisticamente avvertiti della nuova scuola processua-
listica italiana. Scuola legata al nome di Chiovenda, allievo egli pure di
Vittorio Scialoja, come De Francisci, contrapposti a Mortara – figlio del
rabbino di Mantova – e alla sua scuola (da cui Piero pur, via Lessona,
proveniva). Vicino ad un insegnamento attento dunque alle (perdute)
caratteristiche pratiche e funzionali del processo romano classico e al
tempo stesso sia alla architettura concettuale della scuola processualistica
tedesca di Adolf Wach (di cui addirittura intensificò quasi ipertroficamen-
te il florilegio concettuale, cosı̀ Tarello, Denti), sia alla curvatura funzionale
e di economia sociale delle attività processuali secondo il modello della
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148 rivista di diritto processuale 2019

esperienza austriaca guidata da Franz Klein (autore, al volger del secolo, di


un codice di notevole successo, il primo di impronta socialista e dirigista,
centrato su un giudice interventista e quasi al di sopra del lavoro e degli
abiti della avvocatura).
Il valligiano alpino Chiovenda, professore romano, fra l’altro poco
consentaneo al regime fascista, era mancato tuttavia già dalla metà degli
anni trenta, in relativo isolamento nonostante il fascino culturale del suo
«apostolato» riformatore. Il compimento di redigere le linee portanti del
codice, e la stessa relazione di sua presentazione fu quindi affidato ad un
Piero Calamadrei, che a Chiovenda (di cui Egli si diceva «fedele continua-
tore della scuola», e chiariva aver accettato l’incarico quale «omaggio alla
memoria intemerata del mio maestro, del quale il nuovo progetto doveva
prendere a base gli insegnamenti»: cosı̀ nella lettera del dopoguerra a Luigi
Preti, in Lettere II, Firenze 1968, 450), più che a Mortara, volle rifarsi e
volle lasciare a Carnelutti la magra risorsa di un formale ossequio al c.d.
principio di elasticità degli atti e delle forme, senza favorirne un maggiore,
del resto per molte ragioni impervio, coinvolgimento. Cosı̀ Piero ben
presto prese la guida dei lavori, sostenuto dal braccio di Grandi, su cui
lasciò un segno assolutamente egemone, pur avvalendosi per le tecnicalità
dei magistrati Conforti e Mandrioli, e lasciando un ruolo di padri nobili ai
più anziani e famosi Enrico Redenti e Francesco Carnelutti. Entrambi gran
signori afascisti di simpatie liberali tradizionali, non appartenenti alla scuo-
la di Chiovenda; ed entrambi autori, molti anni prima, in tutt’altri contesti,
di propri pragmatici progetti, che il codice tenne solo lontanamente pre-
senti.
Al pari di quello di Ludovico Mortara, poliedrico e geniale giurista
statista, prima professore della stagione post-procedurista e a vocazione
sistematica, poi – allorché gli venne rifiutata la cattedra romana per ragioni
di metodo germano-romanistico (per quella processualcivilistica accadde
prima della seconda guerra anche a Carnelutti perché non fascista) –
divenuto alto ed intransigente magistrato che finı̀ il suo itinerario di ebreo
provinciale con una mesta e forzata messa a riposo da parte del governo
fascista. Autore di leggi importanti all’inizio del XX secolo, reale antifa-
scista ed ebreo esemplarmente colto, prendile e pragmatico, con forti
addentellati nel diritto pubblico generale.
Il risultato, vigente dal 1942 fino alla revisione del 1950, fu un codice
raffinato, complesso, ben scritto, ispirato al principio dispositivo di parte,
solo moderatamente autoritario – specie nel potere di conduzione (art.
175) e di parziale impulso probatorio del nuovo organo del monocratico
giudice istruttore all’interno del tribunale sempre collegiale (fino al 1990 e
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il codice grandi e i processualisti della stagione della rinascita 149

all’art. 50 bis) – e solo fino ad un certo punto chiovendiano. Benché la


Relazione abilmente enfatizzi questa ascendenza ed i correlati canoni della
oralità, immediatezza, concentrazione della dialettica fra le parti e fra esse
ed il giudice istruttore (che assume le prove costituende chieste dalle parti
e alcune da lui stesso introducibili nel processo, con ordinanza brevemente
motivata, prima che il tribunale collegiale provveda alla fine alla decisione
della causa, di solito con una unica sentenza definitiva del primo grado,
art. 277, talora dopo aver pronunciato sentenze c.d. non definitive, artt.
278 e 279).

6. – I codici di procedura, nei paesi che li hanno adottati sulle orme


della Francia, in alternativa ad altri modelli regolatori consuetudinari o
basati su un reticolo di rules di solito provenienti dalle Corti di giustizia
superiori (modello inglese, quello statunitense lo direi misto, in Italia per
qualche anno qualcosa di intermedio si ebbe con il codice del processo
amministrativo elaborato per delega dal Consiglio di Stato), sono spesso
assai longevi e resistenti, nel loro impianto complessivo, ai mutamenti
economico-sociali, pur provenendo dal potere esecutivo se non addirittura
per quello regio.
Cosı̀ è stato per il codice processuale francese, durato dal 1806 al
1980; per quelli tedesco ed austriaco ormai ultrasecolari. Infine, per quello
di cui qui parliamo, più che settuagenario e di cui nessuno pensa di disfarsi
nel suo complesso, pur avendo passato le quasi-rivoluzioni della fine della
monarchia (1946); della Costituzione repubblicana (1948) con i suoi ga-
rantistici principii processuali (artt. 24, 101 ss., 111 – rafforzato nel 1999 –
113); infine della integrazione nella Unione europea e della Convenzione
europea dei diritti dell’uomo. Il cui art. 6 sull’equo processo di ragionevole
durata il nostro c.p.c. largamente rispettava fin dall’inizio (l’appannamento
sulla durata, è cosa, via via più grave, piuttosto degli ultimi decenni) come
illustrato nella ricca (34 paragrafi), a tratti enfatica, Relazione accompa-
gnatoria, ove sono giustificate le soluzioni equilibrate alla fine prescelte (a
scapito delle ricordate tentazioni iperdirigistiche proprie dei progetti pre-
liminari del fascistissimo ministro Solmi, cui la dottrina ampiamente si
contrappose con vari mezzi, fra cui le osservazioni delle Università, allora
ancora non molte ed autorevoli).

7. – Il c.p.c. era ed è formato da quattro libri, divisi in titoli, dedicati,


in bell’ordine, ad una illustrazione razionale del mondo delle tutele pro-
cessuali.
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150 rivista di diritto processuale 2019

E dunque dalle disposizioni generali del libro I – che iniziano dalle


norme su giurisdizione e competenza per passare alla figura del giudice e
alle parti, approdando alle norme di principio sull’esercizio della azione,
sulle notificazioni e sulle invalidità processuali degli atti e dei provvedi-
menti – si passa alla disciplina «dinamica» del processo di cognizione
(ordinario e laburistico) di primo grado e poi nei vari gradi di impugna-
zione del libro II, vero baricentro del codice. Indi al libro III sulla esecu-
zione forzata, e al libro IV sui c.d. procedimenti speciali di cognizione
perlopiù sommaria (ivi è regolato – artt. 633 ss. – anche il procedimento
per decreto ingiuntivo e relativo giudizio di primo grado di opposizione,
nonché – art. 702 bis e ss. – il procedimento di cognizione sommario-
semplificato per le cause a trattazione ed istruzione meno complesse,
entrambi prima del 1942 regolati in apposite leggi di grande successo
pratico di cui fu autore Mortara).
Dal 1942 al 2018 vi sono stati molti interventi innovatori sul codice. I
suoi articoli erano 840 ed ora sono cresciuti di poche decine (specialmente
con la tecnica dei numeri iterati), ma gli articoli modificati, talora più o
molte volte, spesso con una tecnica redazionale non pregevole, sono più di
duecento.
Gli interventi maggiori e più frequenti si sono avuti sul secondo libro
(leggi del 1950 e del 1990 – questi primi due sono i più importanti, il
primo tolse e il secondo reintrodusse, seppur in versione moderata, le
preclusioni iniziali alle deduzioni delle parti che già caratterizzavano gli
artt. 180, 183, 184 e 189 del codice – 1998, 2005, 2006, 2009, 2012, 2014,
2015, 2016 sul giudizio di cassazione a doppio, se non triplo, registro e più
di una dozzina di altri minori, di solito con decreti leggi governativi con-
vertiti con modificazioni dal Parlamento).
Ne sono stati oggetto anzitutto la trattazione della causa in primo
grado, ove il tribunale è divenuto quasi sempre monocratico in ogni fase
del procedimento e anche nella pronuncia delle sentenze (dal 1990); e poi
anche l’appello e il giudizio di cassazione di ultimo grado. Meno invece la
disciplina della istruzione probatoria in senso stretto; quasi per nulla le
impugnazioni «minori» (revocazione ed opposizione di terzo), ed ancor
meno il giudizio di rinvio dopo la sentenza che accoglie, senza poter
ridecidere la causa nel merito (art. 384), il ricorso per cassazione. Unica
impugnazione, questa, ad avere una specifica copertura costituzionale,
all’art. 111 Cost., fra l’altro per scelta del medesimo Calamandrei che
nel dopoguerra partecipò intensamente ai lavori della assemblea costi-
tuente.
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il codice grandi e i processualisti della stagione della rinascita 151

Nell’impianto del codice, che realizzava un buon mix fra libertà di-
fensiva ed oneri di autoresponsabilità dei difensori fin dalla fase introdut-
tiva del primo grado, vi erano preclusioni graduali ma non rilassate, e
tendenziale divieto dello jus novorum in appello. Soluzioni abbandonate
dalla prima grossa riforma, nel 1950, tutta tesa a ripristinare il relax del
compito difensivo degli avvocati. Scelta che si rivelò gravida di rischi e
venne a sua volta abolita, in sostanza con un ritorno alla impostazione di
origine, dall’altra grossa riforma, quella della l. n. 353/1990 (vera legge
parlamentare fin dall’inizio, non decreto-legge convertito con modifiche,
dotata dunque di un notevole e poi ineguagliato respiro).
Nel 1990 si è altresı̀ data la immediata esecutività a tutte le sentenze di
condanna di primo grado, e non più solo a quelle di appello oppure già
passate in giudicato. Si è poi consentito alla Cassazione non solo di annul-
lare le sentenze di appello (od eccezionalmente di unico grado) viziate in
diritto o carenti nella motivazione di fatto, ma anche di sostituirle con
decisione di merito senza dover disporre un giudizio di rinvio, allorché a
tal fine non occorrano né nuove prove né nuova valutazione di quelle già
raccolte e quindi non si esigano nuovi accertamenti di fatto (art. 384).
Accertamenti cui la Corte di cassazione, come organo della nomofilachia
e giudice di legittimità, non potrebbe accedere senza snaturarsi.
Per converso il controllo in Cassazione sulla motivazione di fatto, e
quindi il motivo del n. 5 dell’art. 360, in origine nel codice era ristretto al
caso di omesso esame o di flagrante contraddizione. Esso venne però tosto
esteso, per le spinte ad ampliare la tutela del c.d. jus litigatoris, già nel
1950 anche ai casi di motivazione insufficiente, e quindi non omessa ma
intrinsecamente carente, consentendo alla Cassazione penetranti forme di
controllo anche a rischio di qualche snaturamento funzionale.
Nel 2012 si è assistito al ritorno all’antico, con la soppressione di tale
potere e del relativo, pur talora prezioso, mezzo di ricorso per motivazione
insufficiente, nell’ambito di una più generale accentuazione del ruolo no-
mofilattico della Corte, presidiato da apposite ed invero articolate proce-
dure di filtro (introdotte, in varie e mutevoli forme, dal 2006 ed ispirate a
diversi modelli stranieri, estesi nel 2012 anche all’appello, non senza una
certa goffaggine, con gli artt. 348 bis e ter).
L’intero processo del lavoro, disciplinato nel libro secondo, con la l. n.
533/1973 è stato ripensato e riscritto, in origine facendo perno sulla figura
monocratica del pretore, con la dovuta specializzazione ed autonomia
strutturale, nonché reintroducendo le preclusioni iniziali in versione forte;
la oralità della udienza di discussione ex art. 420; i poteri di autonomo
impulso istruttorio del giudice ex art. 421; misure anticipatorie di condan-
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152 rivista di diritto processuale 2019

na sommaria al co. 1 e 2 dell’art. 423; ed immediata esecutività della


sentenza di condanna se favorevole al lavoratore, quando ancora ne è noto
solo il dispositivo. Dal 1973 in avanti il rito speciale del lavoro subordinato
o parasubordinato fu esteso a varie altre materie sensibili, fra cui quella
delle locazioni urbane ed ai contratti agrari anche di affitto.
Nel 1991 fu introdotto il giudice di pace per le cause di piccolo e
medio valore e per certe materie, specie per quella dei danni da circola-
zione stradale, abrogando il giudice conciliatore che aveva una competenza
ormai anacronisticamente esigua (nel 1940 invece essi erano otto mila, ed
intercettavano i due terzi del contenzioso incipiente). Entro i millecento
euro il nuovo giudice di pace – laico ma laureato in legge – deve decidere
secondo equità, nel rispetto dei soli principii (non già in senso stretto
generali, ma) informatori della materia, ex art. 113 c.p.c. (come emergente
dopo Corte cost. n. 206 del 2004). Sopra tale soglia sia il giudice di pace
sia il tribunale decideranno secondo equità quando tutte le parti lo chie-
dano, ex art. 114 c.p.c., onde dare la prevalenza ad un giudizio secondo
«la umanità delle cose».

8. – Il libro I sulle Disposizioni generali è nel tempo mutato molto


meno, specie con riguardo ai vari principii generali in esso contenuti
soprattutto agli artt. 51 ss., 99 e ss., 121 ss., 156 ss. Modifiche maggiori
si sono naturalmente avute alle norme sulla giurisdizione; sulla competenza
e le sue tipologie e sui c.d. regolamenti di competenza; sulle riserve di
collegialità in tribunale; sulle connessioni fra domande e fra processi, etc.
I principii del codice di rito si riannodano a quelli, di valenza sostan-
ziale, contenuti nel contemporaneo codice civile, nel suo totalmente nuovo
libro sesto, dedicato alla tutela dei diritti, sotto ogni profilo, inclusa tutta la
disciplina statica dei mezzi di prova. Libro originale nel panorama com-
paratistico e voluto soprattutto dal civilista Filippo Vassalli con l’aiuto di
due processualisti in altre occasioni antagonisti (del resto in una fruttuosa
concordia discors di cui la Rivista di diritto processuale civile fu il vessillo):
Carnelutti e Calamandrei. Ivi, nell’ampio e nitido titolo quarto, vi sono
apposite disposizioni sulla tutela non più solo extraprocessuale ma schiet-
tamente giurisdizionale.
I primi tre articoli, 2907-2909, plasmano il principio della domanda di
parte (o, in casi particolari, della azione del pubblico ministero, o del suo
necessario intervento per tutelare ragioni supraindividuali, che il c.p.c.
sviluppa poi agli artt. 69 ss.); la figura della azione e della sentenza co-
stitutiva; infine della cosa giudicata c.d. sostanziale (raccordata nei tempi e
nei modi al divenire immutabile della sentenza, per preclusione di tutte le
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il codice grandi e i processualisti della stagione della rinascita 153

impugnazioni ordinarie, cioè alla cosa giudicata c.d. formale di cui all’art.
324 c.p.c.). Soprattutto, nel titolo quarto del libro sesto del c.c. è regolata
in dettaglio, nel quadro della responsabilità patrimoniale, la esecuzione
forzata nelle sue varie tipologie, compresa la nuova figura (peraltro anti-
cipata da Chiovenda) di sentenza costitutiva che tiene luogo del contratto
definitivo per inadempimento non concluso (art. 2932). Il tutto in raccor-
do dunque con il libro terzo del c.p.c. che disciplina minutamente le forme
e i mezzi, nel quale – ma poteva essere più congruo quel luogo del codice
civile – solo nel 2009 è stata introdotta la tecnica compulsiva per tutte le
obbligazioni di fare e non fare infungibili (estesa poi nel 2015 anche agli
obblighi fungibili, e di dare e consegnare, ma non a quelli di pagamento di
somma di denaro, coperti invece dal corrispondente art. 114, co. 4, lett. e)
c.p.a.) della comminatoria giudiziale delle c.d. astreintes, di ascendenza
francese, appena schizzate all’art. 614 bis c.p.c.
Nel libro terzo, che nel 1940 faceva tesoro delle ricerche di Carnelutti
dei due decenni precedenti e si avvaleva della pratica, seppur distaccata,
saggezza del bolognese Redenti e del talento del suo giovane allievo Car-
nacini, l’impianto si rivelò solido e funzionale. Questo spiega perché le
prime maggiori modifiche, compiute solo nel 2009 e poi nel 2015, 2016 e
2017, sono state di taglio tecnico, sovente minutamente tecnicistico.
Le novità sono volte specialmente a trarre profitto dalla esperienza dei
giudici della esecuzione e a potenziare, con maggiore attenzione al mercato
e alle dinamiche degli incagli creditorii, la fruttuosità ed efficienza della
liquidazione dei beni pignorati, a rendere più lineare la eventualità del-
l’intervento di altri creditori concorrenti e a potenziare le esecuzioni per
espropriazione di crediti e di immobili, quelle più rilevanti specie per i
finanziamenti bancari rimasti insoluti. Si cerca anche di assicurare la tra-
sparenza, e cosı̀ la pignorabilità, degli assets dei debitori, seppur senza
cavalcare forme di marcato ausilio penale alla collaborazione e alla disclo-
sure da parte dei debitori stessi.
Viene infine il libro quarto, vera e propria miscellanea di tanti proce-
dimenti speciali, a tratti un poco trascurato e frettolosamente concepito,
procedimenti fra cui spiccano quello ingiunzionale e quello per convalida
di sfratto locatizio, di solito (a parte i procedimenti di c.d. volontaria
giurisdizione) a cognizione più o meno sommaria. Esso più di tutti ha
subito una miriade di micronovelle legislative. Fra esse spicca però, per
importanza sia pratica sia di principio, la redazione, nel 1990, di tredici
articoli (dal 669 bis al 669 quaterdecies) volti a regolare un unico proce-
dimento cautelare uniforme, ispirato all’equo processo e alla massima
valorizzazione del principio del contraddittorio e del doppio grado di
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154 rivista di diritto processuale 2019

riesame, in precedenza compressi (specie all’art. 672 per i sequestri giudi-


ziario e conservativo, la cui anacronistica ed illiberale disciplina era solo in
parte mutuata per gli altri provvedimenti cautelari considerati minori, ivi
compresi i provvedimenti di urgenza atipici ed anticipatorii voluti e rego-
lati con il celebre art. 700 del codice, sulle orme della battaglia chioven-
diana, da Calamandrei).
Il libro quarto finisce con una ampia disciplina dell’arbitrato (in molti
paesi affidata invece a leggi speciali), figura antichissima e dal 1940 non
più concepita come forma paratransattiva di ADR – come invece nel
codice del 1865 che lo regolava all’inizio assieme alla conciliazione – ma
come processo decisorio, secondo diritto o secondo equità ove cosı̀ vo-
gliano le parti, equipollente per vari tratti essenziali e soprattutto negli
effetti alla giurisdizione contenziosa, addirittura quale processo speciale
del libro IV.
Specie i rapporti fra questo arbitrato codicistico, quello c.d. rituale, e
la composizione arbitrale delle liti attraverso un contratto – il c.d. arbitrato
irrituale o libero, conosciuto e ammesso da più di un secolo dalla giuri-
sprudenza, poco alla volta emerso anche in sede normativa – hanno dato
luogo a due riforme legislative, nel 1994 e nel 2006. Con esse si è pure
cercato di meglio disciplinare la sede del giudizio, i rapporti fra arbitri e
giudici statali, la ampiezza dei rimedi contro i lodi viziati, la assunzione
delle prove, e, infine la garanzia di imparzialità degli arbitri. Alla fine del
libro quarto, dopo l’art. 839 e 840 che disciplinano il riconoscimento dei
lodi pronunciati all’estero, potrebbe presto trovare posto la disciplina
italiana delle azioni di classe.
Attualmente essa è collocata nel c.d. codice del consumo, all’art. 140
bis, ed ivi introdotta da qualche anno poiché ancora circoscritta alla tutela
collettiva, previa adesione, dei crediti risarcitorii dei consumatori che scel-
gano di optare per la loro inclusione dentro la classe attrice.
Nel 2011 il d.lgs. n. 150, attuando una delega del 2009 (l. n. 69), ha
organicamente regolato una serie di procedimenti speciali disciplinati in
varie leggi speciali extra-codice in epoche diversissime, riconducendoli
talora al rito ordinario di cognizione, altre volte al rito del lavoro, ma nella
maggior parte dei casi al rito sommario semplificato e quindi agli artt. 702
bis e ss. del libro quarto del codice.
Si tratta dunque di una fonte esterna ma che funzionalmente fa corpo
sistematico con il c.p.c., che ammoderna procedure sovente antiche o
incrostate di futili particolarismi; appronta agili e moderni meccanismi
di passaggio da un rito all’altro in caso di errore; non solleva finora alcun
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il codice grandi e i processualisti della stagione della rinascita 155

fondato dubbio di incostituzionalità (come tante leggi, anche processuali,


non sanno e talora neppure vogliono davvero evitare).

9. – I progetti Solmi volevano mirare alla semplicità e speditezza, alla


conduzione autoritaria del giudice, valori branditi anche dal regime fasci-
sta, con la adozione del giudice unico in tribunale (al pari dunque che per
il pretore ed olim per il giudice conciliatore), abolendo la tradizionale e
rasserenante collegialità denotata fin dal nome di tribunale – e che oggi si
riduce a poche ipotesi e non di rado si fa rimpiangere – e che sarebbe
rimasta appannaggio dei soli giudizi devolutivi di gravame (come con
poche eccezioni, ex art. 50 bis, è poi accaduto dopo la riforma del
1990). A questo giudice unico si volevano dare forti e autoritari poteri
di conduzione del processo (la già ricordata c.d. materielle Prozessleitung)
e non solo di sua regolazione formale. Fra tali poteri pure quello che con
qualche imprecisione suole definirsi inquisitorio ed antidispositivo quanto
alla scelta ed assunzione delle prove costituende, assieme al già ricordato
dovere di veridiche allegazioni, e risposte allo interrogatorio giudiziale,
rispettivamente per gli avvocati e per le stesse parti destinate personal-
mente a comparire in ogni momento (art. 117).
Anche per il monopolio delle prove, sottratto solo in parte ai litiganti,
si trovò un compromesso, senza indulgere (tipico del Calamandrei, del
resto) a posizioni di principio sulla querelle fra Inquisitions e Disposition-
smaxime: conciliatore e pretore potevano disporle tutte, il g.i. solo alcune –
non le testimonianze e le esibizioni documentali – oltre alla perizia ribat-
tezzata e invero rettificata come consulenza tecnica d’ufficio. Allorché, nel
1999, fu abolito anche il pretore, il giudice singolo di tribunale ne ereditò i
pieni poteri di impulso istruttorio, che tuttavia in questi quattro lustri
esercita poco o nulla per non alterare la sua posizione di terzietà e dar
l’aria di rimettere in termini avvocati trascurati.
Soprattutto Calamandrei, all’epoca di sentire liberale e quasi conser-
vatore e poi attaccatissimo alle belle tradizioni forensi e professionali,
convinse Grandi – e per il suo influente tramite gli altri interlocutori
politici (la Commissione delle Assemblee legislative nell’ottobre del
1939) – a soluzioni assai più moderate ed in linea con i costumi invalsi
fra gli operatori del processo.
Sostituito il dovere di verità con quello generico di leale probità – che
come tale ben pochi frutti poteva dare e poi diede – si trovò un complesso
ma seducente compromesso fra integrale collegialità, con la sua farragino-
sità del procedere, ed autoritaria (almeno potenzialmente) e solipsistica
monocraticità: ne discese appunto la scansione fra giudice istruttore che,
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156 rivista di diritto processuale 2019

pronunciando ordinanze, procede agilmente e tratta anche probatoriamen-


te la lite dalla prima udienza fino alla penultima udienza (quella c.d. di
precisazione delle conclusioni). Poi la causa passa («è rimessa» dal giudice
istruttore ex art. 187) al collegio per la decisione, totale o in specifici e
limitati casi parziale (artt. 187 e 279), sempre con sentenza, previo scambio
di un duplice giro di finali scritture conclusionali e di una udienza di
pubblica discussione, momento di oralità presto atrofizzatosi.
Toccò, nei ricordati nove intensi mesi, soprattutto al duo Calaman-
drei-Conforti, con il supporto anche del giovane giudice Lugo (lui pure
più tardi autore di un volume di Istituzioni pregevole), di calare in attenti
congegni normativi – che tutte le novelle successive hanno fortemente
squassati – questa ispirazione di fondo di schietta ed abile politica del
processo.
Fra quei congegni spiccano quelli relativi al controllo seppur solo
finale del collegio sulle ordinanze istruttorie del giudice singolo, che ancor
prima potrà sempre modificarle o revocarle, e da cui più tardi si svilupperà
la figura meno spedita di un vero e proprio gravame in forma di reclamo
immediato al collegio contro le ordinanze istruttorie del giudice singolo.
Collegio cui comunque egli sempre partecipa e vi assume il ruolo di
relatore (cosı̀ preservandosene la autorevolezza agli occhi delle parti, va-
lore su cui lo Stato autoritario non poteva minimamente cedere).
Vi sono poi le varie tipologie delle possibili sentenze collegiali non
definitive, di quattro tipi: la condanna generica con o senza provvisionale,
riservando al seguito la quantificazione del dovuto; le sentenze su questioni
pregiudiziali, cioè impedienti, di mero rito ossia sui presupposti proces-
suali o sulle condizioni della azione; le sentenze su questioni preliminari sı̀
di merito ma semplificanti, cioè sui fatti giuridici assorbenti la istruttoria
(ad es. la decadenza o la prescrizione); infine le sentenze parziali ossia su
alcune delle domande-cause cumulate nel medesimo alveo processuale con
rimessione al giudice istruttore delle altre ancora non mature per la defi-
nizione immediata. Avverso tali sentenze era disciplinata la possibilità di
impugnazione, ma su tale aspetto incise molto la riforma del 1950, voluta
soprattutto dagli avvocati, per ammorbidire ancor di più il tratto auto-
ritario del codice, rimuovendo il sistema delle preclusioni iniziali e con-
sentendo loro di scegliere fra impugnazione immediata oppure differita,
previa riserva, delle varie sentenze non definitive.

10. – Abbiamo notato che quasi tutti i codici europei resistono nel
tempo, sı̀ che quello napoleonico del 1806 fu sostituito meno di quaranta
anni fa, seppur con molti interventi, spesso settoriali, talora di ristruttura-
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il codice grandi e i processualisti della stagione della rinascita 157

zione ampia anche se mai completa che raramente tocca a fondo la parte
generale e le fattispecie delle figure ordinanti.
Da noi, per fare alcuni esempi significativi di questo canone di per-
manenza delle articolazioni sistematiche, gli artt. 81 (limiti alla sostituzione
processuale), 100 (interesse ad agire), 102 e 103 (litisconsorzio necessario e
facoltativo), 105, 106 e 107 (tipologie di intervento volontario e di chia-
mate in causa), 108 e 109 (estromissioni di una parte), 110 e 111 (vicende
successorie), 112 (corrispondenza fra chiesto e pronunciato), 115 e 116
(principii probatori) e tanti altri, anche fuori dal libro I, ad es. la descri-
zione della fattispecie giustificativa dei provvedimenti di urgenza nell’art.
700 o quelle dei due sequestri negli artt. 670 e 671, sono (fortunatamente)
rimasti scritti sempre tali e quali dal 1940 ad oggi.
All’opposto gli artt. 183 e 184, sulle modalità di trattazione della causa
orale e scritta, o l’art. 283, sulla sospensione dell’efficacia esecutiva della
sentenza di primo grado, o anche gli artt. 360 e ss. sui presupposti di
ammissibilità del finale ricorso per cassazione, subiscono continue modi-
ficazioni.
Vi è dunque nel codice una sottile linea divisoria fra una parte –
dovuta tuttora alla penna concisa ed elegante dei sopra ricordati giuristi,
talenti ad un tempo pratici e teorici come usavasi allora – salda e coriacea
rispetto ai dibattiti e agli incalzanti e sovente occasionali interventi sulla
crisi della giustizia civile; salda perché non si occupa di procedura formale
ma dei nessi fra diritto sostanziale e accertamento giudiziale, cercando di
conciliare le complessità di entrambi.
Il resto, forse i tre quarti del tessuto codicistico, è procedura tout court
su cui ogni governo quasi ogni anno mette le mani con intarsi, sovente
goffi, e più dannosi che utili, tanto da rendere il nostro codice sempre più
pesante, complicato, difficile da ricordare e da insegnare, talora un vero
puzzle illeggibile, facendo buttare via ogni anno codici e in alcuni casi
commentari prematuramente invecchiati.
Le ragioni di tanto attivismo, dagli esiti malsani, e su cui chiunque nei
ministeri o nelle commissioni parlamentari si sente vocato, sono di solito,
paradossalmente, offerte dalla ricerca di snodi o applicazioni interne ai
procedimenti più adatte a garantire la mitica ragionevole durata (sempre
senza investire sulle strutture umane e logistiche e dunque senza esiti degni
di nota, salvo l’aumento dei transactional costs di incertezze e tempi morti
di acclimatamento ai sempre nuovi marchingegni). L’altra zona del codice,
la area sacra delle strutture di tutela, mette invece soggezione e rimane del
resto estranea alle tentazioni efficientistiche e di continua ri-dislocazione
degli addendi procedimentali.
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158 rivista di diritto processuale 2019

11. – Entrambe queste constatazioni, esigenza di protagonismo inter-


ventista sulle procedure e carattere quasi mitico degli snodi profondi che
incutono ancora il giusto timore agli improvvisati procedural writers, con-
tribuiscono a dare ragione del fatto che un nuovo codice non è neppure
alle viste (nonostante alcuni progetti risalenti ed un ancor recente studio-
bozza coordinato dallo avv. Paparo con la partecipazione anche di Andrea
Proto Pisani); forse solo la esigenza di ripensare integralmente il sistema
concettuale processualcivilistico italiano, se si stringerà la tenaglia fra in-
formatizzazione totale ed integrazione anche giudiziaria europea, potrà
dare respiro e corpo ad un codice che sostituisca quello di Calamandrei-
Grandi. Financo il pudico rifiuto di uno stringente dovere di verità, in-
carnato dalla disclosure dei processi di common law e talora declamato
anche Oltralpe, appare allo stato non superabile ex abrupto e per ogni tipo
di litiganti, nonostante alcune fughe in avanti di parte della dottrina (già
note del resto alla letteratura degli anni trenta in cui Calamandrei si po-
sizionò cautamente, confidando in una deontologia e disciplina forense
oggi sfarinatasi quasi del tutto).
La dottrina stessa, anche quella iberoamericana più interessata all’arco
irripetibile della grande stagione italiana, raramente contesta che lunghez-
ze intollerabili e guasti financo qualitativi dell’output processuale nostrano
vadano ricondotti quasi esclusivamente alla vieppiù macilenta disorganiz-
zazione di mezzi e persone e all’ipertrofico numero e malformata vocazio-
ne degli avvocati. A sostanziale immobilità dei giudicanti, piuttosto che a
limiti anche solo sopravvenuti dell’architettura razionale del nostro codice,
che del resto la giurisprudenza da tempo vivifica con radicali scelte erme-
neutiche svolte sull’asse portante della ricerca quasi a qualunque costo
della mitica ragionevole durata.
Secondo noi, al pari del codice civile e specie del suo libro sesto, anche
il c.p.c., per chi sappia ancora leggerlo nel profondo, con l’aiuto della
limpida Relazione, senza dunque le lenti deformanti delle ideologie cicli-
che e all’opposto della incrostazione di innumeri incerte occasionali novel-
le – e la prima, quella del 1950 ebbe una genesi pseudopolitica, come
scrive un accorato Grandi già nel settembre 1943, assai interessante ed un
picco inquietante – è opera di spessore e vigore che oseremmo davvero
dire romanistico, sı̀ da realmente materializzare fra noi l’unico fra i decla-
mati valori dell’epoca realmente osservato (ed infatti anche nel travertino
delle belle e tante coeve architetture che caratterizzano tanti luoghi ma in
modo particolare Roma, ad iniziare dalla nostra bella e ben distesa città
universitaria), ricercato fin nella lingua diretta e concisa, volutamente di-
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il codice grandi e i processualisti della stagione della rinascita 159

scosta dallo spirito e dal gergo dei secoli intermedi, e nella vissuta eppur
relativistica sapientia rerum ed intuitus personarum.
Nel primo convegno, fiorentino, non a caso, dei processualisti italiani
proprio del 1950, con otto stranieri (ci precisa Cipriani), Piero lo poté
presentare come il più avanzato e razionale al mondo, per comune globale
consenso. Non era un vanto avventato, pur se simili gerarchie sono natu-
ralmente non tanto optative quanto inverificabili, in assenza di reali para-
metri stipulativi.
Halevai sheyaamod, si dice in questi casi ... e ovviamente non durò.
Prima entrato in tensione proprio nel fattore umano, del resto incappato
subito nelle traversie delle strane e tante semi-guerre del bellicoso regime,
che ripudiato precipuamente in alcune delle più caratterizzanti norme.
La difesa dottrinale, in cui Piero ebbe alleati Andrioli, Allorio, Micheli
e quasi tutta la dottrina e in sostanza anche il Consiglio nazionale forense
che presiedette (dottrina che vedeva i grandi progressi, e voleva credere
che la liberazione avrebbe scatenato nuove energie positive anche nelle
nostre corporazioni ponendo termine a certi disservizi di epoca bellica), fu
vibrata ma quasi ineffettiva: gli avvocati scopertamente, i magistrati semi-
tacitamente, molti politici ideologicamente (come Cipriani nei suoi Scritti
in onore dei Patres, ricostruisce in ogni piega) segnarono convergenze forti
che sotto la guida poco dialogante soprattutto dell’avvocato-ministro co-
sentino Fausto Gullo – un durissimo comunista olim dell’ala antigramscia-
na di Bordiga, spregiatore di tutti i diritti borghesi e di ogni senso religio-
so, perseguitato dal fascismo e riparato in Russia, assai lontano dalla sou-
plesse e dalla art of distinguishing del predecessore Togliatti, tutto votato ai
contadini del Mezzogiorno (ma a cui nel 1947 furono aperte le pagine
della Processuale) – decretarono, non certo la semplice abrogazione da
molti auspicata, tuttavia certo un discreto letto di Procuste, quasi un auto
da fe’, al disegno nella sostanza razional-liberale del libro II del codice,
spacciandolo per prodotto autoritario e dirigista, antipopolare e libertici-
da, etc.: e cosı̀ di fatto allentandone tutti gli snodi e congegni della tratta-
zione e delle impugnazioni nei rilassatissimi termini che molti fra noi
ricordano e videro inoperosamente all’opera fino al 1995 (non senza qual-
che aspetto positivo, come il potenziamento del famoso sindacato ex n. 5
dello art. 360).
Purtroppo si perse invece la occasione di intervenire a fondo, nel
meno ben costrutto libro IV, sul cautelare e la vecchia e autoritaria disci-
plina del contraddittorio e della durata dei sequestri e sul significato della
tutela monitoria in cui un prodotto non realmente cognitivo, ancorché
decisorio come il decreto ingiuntivo, può agevolmente divenire un grani-
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160 rivista di diritto processuale 2019

tico e spesso ingiustissimo giudicato, magari per modeste negligenze del


supposto debitore o del suo difensore cui l’art. 650, prima e pur dopo i
ritocchi della Consulta, largisce ben poca clemenza e rimedio. Tuttora
questo snodo, oggi difeso solo per malpensante ragioni di economia pro-
cessuale, merita un profondo ripensamento, e del resto i pur vari modelli
invalsi in Europa additerebbero ben più civili ed equilibrate soluzioni.
Solo per il contenzioso del lavoro agli inizi degli anni settanta, a
vent’anni dalla novella del 1950 fu ripristinato con vigore un andamento
concentrato, non poco orale e con nuova valorizzazione del giudice, peral-
tro specializzando.
Da allora lentamente una serie di leggi, fra cui spicca quella del 1990 e
per certi versi quella del 2009. Dopo di allora un bricolage ondeggiante,
frutto di leggine estive mal preparate, in un moto per alcuni anni tormen-
toso e sovente, esso sı̀, poco liberale non nel senso della inquisitorietà ma
tratteggiando spazi aziendalistici mal concepiti al punto da tarpare spesso
una seria dialogicità fra parti e giudici. Giunge di questi passi il codice,
quindi, oggi a compiere ottanta anni non solo dopo tre grandi modifica-
zioni, ed una folla di riformine, ma da gran tempo sfibrato nelle ragioni
ispirative.
Tuttavia, le esperienze sofferte e criticate del 1940 credo siano alla
base dello impegno schiettamente politico, in Giustizia e Libertà, in so-
stanza nel polo intermedio fra cattolici e comunisti, dal 1946 in avanti e
quindi e soprattutto del Piero Costituente molto determinato ed influente,
sui temi certo della giustizia (anche in grazia della lunga e risoluta stagione
di guida del Cnf) ma non solo su quelli, che avviarono il suo ultimo
decennio. Quello che lo vide in posizione pienamente indipendente non
solo nel ristretto campo accademico, non più asimmetrico e latentemente
antagonista del gigante Carnelutti, ma con una dispiegata potenza cultu-
rale e di apertura al futuro in quella epoca innegabilmente senza uguali.
Anche la ricerca del giusto giuridico può divenire espressione di per-
sonalità in senso ampio artistica. Si sarebbe allora tentati di dire (con
parole del van Mander, nate dal clima fiorentino del palazzo Madama in
uso al cardinale Del Monte e della giovanile stagione post litteram rina-
scimentale che vi visse il suo evocativo e possente pictor): «mediante il
lavoro assiduo, tutto afferrando e accettando con accorgimento e ardire,
secondo fanno alcuni che non vogliono rimanere sotto per timidezza e
pusillanimità, bensı̀ si spingono avanti franchi e senza vergogna ... il che se
avviene in modo onorevole e senza pregiudizio della cortesia, non è poi da
biasimare: la fortuna infatti spesso non si offre a noi; bisogna rovesciarla,
stuzzicarla, tentarla».
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il codice grandi e i processualisti della stagione della rinascita 161

Sono i valori del Rinascimento della Italia centrale, quelli che opposi in
breve al pur ammirato franco atto di accusa di Cipriani, allorché ebbi il
grande piacere ed onore di essere fra i pochi interlocutori appassionati alle
sue inimitabili ricerche (che in metafora indicarono in Piero una sorta di
Cervino, meno sommo del Bianco e del Rosa, le altre due C, credo in
ordine alfabetico, ma più netto, sfaccettato, men massiccio, eppur pietro-
so, impennato verso il cielo del minaccioso e globale futuro cui neppure i
processualisti possono guardare immaginando stelle fisse).
Riusciremo, noi posteri, noi nutriti di telematica scrittoria e refrattari
alle discussioni guardandosi negli occhi, a farne/vederne un altro di pari
intensità di ispirazione, dopo tanti studi anche nutrientemente comparati-
stici?

CLAUDIO CONSOLO
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UNA LEZIONE ATTUALE DI GARANTISMO PROCESSUALE:


LE CONFERENZE MESSICANE DI PIERO CALAMANDREI (1)

SOMMARIO: 1. Le lezioni messicane come ripensamento. – 2. L’«essenzialismo» delle


lezioni messicane. – 3. Origine e scopo del diritto processuale civile. – 4. La genesi
delle regole processuali. – 5. La regola processuale come «forza frenante» di ogni
arbitrio. – 6. La «tecnica del ben ragionare in giudizio» e il rifiuto della logica
formale. – 7. La demistificazione della c.d. nomofilachia. – 8. Il principio dispositivo
«preso sul serio». – 9. Gli insegnamenti delle lezioni e l’attualità. – 10. Libertà e
giustizia nel processo.

1. – Il compito che mi è stato cortesemente affidato mi lascia l’im-


prevedibile privilegio di occuparmi nuovamente (a oltre sessant’anni
dalla sua scomparsa) di Piero Calamandrei. Mi viene chiesto di dedicar-
mi però non al geniale costruttore del maestoso edificio teorico della
Cassazione civile (2) – che mi ha accompagnato per alcuni anni (3) – o
allo studioso originale della tutela cautelare (4) – che mi ha confortato per
molti mesi (5) – e di tanti altri temi processuali che è impossibile enume-
rare. Qui si tratta di curvarsi a leggere o rileggere (fra i suoi 1139
contributi) sei scritti del 1952. Sono le sei lezioni (6) tenute da Calaman-
drei a Città del Messico, su invito della Facultad de Derecho della Uni-
versidad Nacional Autonoma messicana. Siamo quindi nel «decennio su-
premo» (7) (1946-1956) della sua vita pubblica e politica. Non a caso, fra
le 493 pubblicazioni del periodo che va dal 1946 al 1956 molte sono

(1) Testo della relazione a Siena, in data 5 ottobre 2017, nell’ambito del convegno
organizzato dalla Università di Siena, Biblioteca Archivio Piero Calamandrei, Fondazione
Centro di Iniziativa Giuridica Piero Calamandrei, su «Processo e democrazia. Le lezioni
messicane di Piero Calamandrei».
(2) P. Calamandrei, La Cassazione civile, I e II, Torino 1920.
(3) V., se vuoi, A. Panzarola, La Cassazione civile giudice del merito, Torino 2005;
nonché L’evoluzione storica della Cassazione civile e la genesi dell’art. 65 ord. giud., in
Trattato dei processi civili davanti alla Corte di cassazione, a cura di A. Didone e F. De
Santis, Milano 2018, 61 ss.
(4) P. Calamandrei, Introduzione allo studio sistematico dei procedimenti cautelari,
Padova 1936.
(5) A. Panzarola, R. Giordano, I provvedimenti di urgenza (art. 700 c.p.c.), Bologna
2016.
(6) Le sei conferenze, tenutesi dal 14 al 28 febbraio 1952, sono state raccolte nel
volume, con prefazione dell’autore, Processo e democrazia, Padova 1954, poi in Opere
giuridiche, I, Napoli 1965, a cura e con avvertenza di M. Cappelletti, 618 ss.
(7) E. Redenti, In memoria di Piero Calamandrei, in Riv. trim. dir. proc. civ. 1958, 1 ss.,
spec. 13.

Rivista di diritto processuale 1/2019


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le conferenze messicane di piero calamandrei 163

commoventi memorie resistenziali (8) e solo una ventina (comprese le sei


lezioni messicane) toccano il processo civile. Di grande importanza, però.
Sono infatti la sintesi del suo pensiero di studioso di quegli anni, una
sintesi tanto più importante se si pensa che furono gli ultimi anni della
sua vita e se si nota che ne trapelano vedute radicalmente mutate intorno a
snodi cruciali della giustizia civile e a proposito dello scopo del processo,
del senso delle sue regole, del metodo per indagarlo, del ruolo di coloro
che vi partecipano, ecc.
Il fatto è che nelle lezioni messicane, mentre guarda pensosamente
indietro e riconsidera con esibita franchezza le proprie passate convinzioni
teoriche, Calamandrei coglie con sismografica sensibilità i problemi del
presente e con inusuale preveggenza afferra gli indizi con i quali il futuro
si lascia annunciare. Una volta di più, la sua opera si protende in avanti e ci
fornisce un insostituibile aiuto per affrontare le urgenti questioni che
attualmente sovrastano studiosi avvocati giudici cittadini ecc., tutti quanti
alle prese con la lacerata trama della giustizia civile.

2. – C’è tanto, anzi tantissimo, in queste lezioni messicane, attraversate


da ricordi umani (9), solcate da suggestioni letterarie (10), percorse da fran-
chi ripensamenti (11), intessute di fitti rimandi dal diritto processuale civile
al diritto costituzionale (e viceversa), in coerenza con un inedito e intri-
gante sincretismo metodologico. Mi pare però che, concentrando il discor-
so sul processo civile di parti a tipo dispositivo, si possano agevolmente
indovinare alcuni temi ricorrenti, illustrati con una prosa cristallina e cou-
lante ed esplorati con un metodo trapassato da uno schietto e salutare
«essenzialismo». Impiegando liberamente quest’ultimo termine («essenzia-
lismo») voglio sottolineare che Calamandrei ha l’intenzione di impostare
un discorso sulle «origini» e cosı̀ chiedersi: che cosa è e come nasce la
regola processuale? Egli aspira a rivelare il «senso» ultimo delle cose
studiate per una intera vita per chiarire: a che serve il processo, qual è il

(8) P. Calamandrei, Uomini e città della Resistenza. Discorsi, scritti ed epigrafi (1955), a
cura e con introduzione di S. Luzzatto, prefazione di C.A. Ciampi, Roma – Bari 2006.
(9) La carrellata di profili umani colpirà in particolare chi coltivi l’idea del ruolo
determinante delle persone in carne ed ossa, con tutto il loro carico di storicità, nel farsi
della esperienza giuridica in consonanza con i bisogni della vita.
(10) Da Guicciardini a Cino da Pistoia (poeta oltre che giurista, come risaputo).
(11) E da una altrettanto profonda e complessiva autoriflessione intellettuale dopo
l’orrore del secondo conflitto mondiale (e, si potrebbe forse aggiungere, all’indomani della
privata agnizione circa il ruolo di comandante partigiano e militante comunista del figlio
Franco).
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164 rivista di diritto processuale 2019

suo scopo? Cosa rende un processo un «vero» processo? Dove corre la


linea che separa un processo «giusto» da un processo «totalitario», il
«vero» processo dalla caricatura di esso?
Questi ed altri interrogativi si affollano nella densissima pagina di
Calamandrei, che non trascura il problema della «logica» (logica formale
o logica del senso comune?) e del «metodo» applicati al processo (è ancora
praticabile il metodo dogmatico o è inservibile?) e in pari tempo assegna
un posto di primissimo piano al ruolo del giudice (quali sono le virtù del
giudice?) (12) e alla non meno alta funzione dell’avvocato (come può egli
adempiere la sua altissima missione di libertà?) (13) e cosı̀ ai rapporti che
debbono intercedere fra le due figure (scrutinati con impareggiabile sen-
sibilità nel prisma del costume giudiziario), ecc.
Quello che ho denominato «essenzialismo» delle lezioni messicane – e
che si rintraccia nell’anelito, che ne traspare, a comprendere il senso stesso
del processo (perché il processo?) e nella inclinazione, che ne affiora, ad
additare origine e scopo delle regole processuali (a cosa servono le regole?)
–, è proprio quanto conferisce alle pagine di Calamandrei la loro caratte-
ristica freschezza e innegabile originalità. Avviene in rarissimi momenti che
il processualcivilista – solitamente immerso in una attività di elaborazione
di concetti e descrizione di sottili meccanismi, dedito a trascrivere il dia-
logo giudiziario in schemi formali, componendo e decomponendo struttu-
re complesse, ecc. – lasci da parte la «anatomia del processo» (14) per
meditare, radicalmente, su fondamenti e scopi ultimi del proprio oggetto
di studio: per soddisfare, una volta per tutte, quel bisogno di senso che
prima o poi investe tutti, come uomini prima che come studiosi. D’altron-
de quello di Calamandrei è un discorso (15) imbevuto di appassionato

(12) «Senza indipendenza non può esservi nel giudice quel senso di responsabilità
morale che è la prima virtù del magistrato».
(13) L’avvocatura è per Calamandrei tribuna di dignità civile e libertà. Il Maestro
fiorentino lo aveva già affermato, proprio a Siena (sede del convegno in suo onore), con
la prolusione – L’avvocatura e la riforma del processo civile – al corso ufficiale di Procedura
civile e ordinamento giudiziario nella Università della città del 16 gennaio 1920. A Siena
Calamandrei arrivò, dopo il concorso del 1919, da professore ordinario. Vi rimase fino al
1924, quando passò alla Università di Firenze.
(14) L’espressione è di S. Satta, Il mistero del processo, in questa Rivista 1949, 273 ss.,
ora in Il mistero del processo, Milano, 11 ss. Si ricollega alla osservazione sattiana (che «il
processo non è altro che giudizio e formazione di giudizio»), «l’esame di coscienza» di F.
Carnelutti, Torniamo al giudizio, in questa Rivista 1949, 165 ss. Sul punto v. N. Picardi,
L’esame di coscienza del vecchio maestro, ivi 1986, 536 ss.
(15) Sono sı̀ sei lezioni, ma il discorso è unitario: ogni lezione riprende la precedente. Vi
sono richiami interni e rinvii esterni (espliciti o meno) alla produzione di quegli anni.
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le conferenze messicane di piero calamandrei 165

«personalismo» (16), nel quale domina uno spiccato senso umano del di-
ritto congiunto al rifiuto (o comunque al forte ridimensionamento) del
logicismo, astrattismo e dogmatismo. Ne deriva una prestazione intellet-
tuale risolutamente tesa a segnare lo spazio per un vero e proprio diritto
processuale dell’uomo e per l’uomo (17), col fermo proposito di avvicinarsi
all’ideale della «miglior giustizia attraverso maggior libertà».

3. – Cos’è il diritto processuale civile? A cosa servono le regole pro-


cessuali? Per rispondere a queste domande (18), che da sempre interpel-
lano lo studioso che vi risponde con l’impiego di concetti astratti ora più
ora meno articolati, Calamandrei si lascia guidare dalla direttiva che infor-
ma tutte quante le lezioni e, giungendo alla «essenza» delle cose, dichiara
che il diritto processuale civile non è che una tecnica o «metodo di ragio-
namento» per ottenere una «sentenza giusta» e la scienza processuale una
«metodologia».
Se si ha a che fare con una «tecnica del ben ragionare in giudizio», ne
deriva che il processo stesso, innervato dal nutrimento del contraddittorio,
non è una mera sequenza di atti o semplice successione di forme ed è
invece uno strumento gnoseologico volto a ricomporre un fatto del passato
e a propiziare l’applicazione del diritto. Nelle lezioni messicane Calaman-
drei, come non si cura di appurare quando la forma degeneri in formali-
smo (19), cosı̀ non mostra alcun interesse per la questione se il formalismo
nasca con il processo privato o si affermi con il processo pubblico (20).
Nella persuasione chele forme corrispondano alla essenza del processo,
egli ne vuole piuttosto scandagliare origine e funzione nei moderni codici
di procedura civile, cioè a partire dal momento in cui l’autorità politica ha

(16) Nelle lezioni messicane sono citati tanto la rivista Esprit («una delle voci più alte
dello spirito europeo»), quanto Emmanuel Mounier (deceduto solo due anni prima, nel
1950) e la sua domanda angosciosa sulla giustizia politica.
(17) Si può a giusto titolo parlare di «personalismo processuale». «La persona non è
una cellula» – aveva scritto nel 1947 E. Mounier, Che cos’è il personalismo?, Torino 1975, 14
–, «ma un vertice, da cui partono tutte le vie del mondo» (comprese le vie del processo, ci
assicura Calamandrei).
(18) Più che mai attuali adesso che si vorrebbe fare a meno, nel processo civile, di
regole predeterminate. V. infra, § 9.
(19) G. Chiovenda, Le forme nella difesa giudiziale del diritto (1901), in Saggi di diritto
processuale civile, I, Milano 1993, 353 ss.; S. Satta, Il formalismo nel processo (1958), ora in Il
mistero, cit., 81 ss.
(20) L’opposta veduta sul punto di Chiovenda e Satta (v. nt. prec.) rispecchia il
problema terminologico, a monte, di cosa sia da intendere con quelle parole (formale,
formalistico, ecc.). In assenza di accordo sul punto, la questione diviene oziosa.
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166 rivista di diritto processuale 2019

assunto il monopolio della legislazione processuale (21). Le regole conte-


nute in questi codici (22) e i principi che vi siassociano in materia proces-
suale (23) sono perciò scrutinati dal Maestrosulla premessa esplicita che le
«forme» che strutturano il processo (e di cui si occupa il diritto proces-
suale civile) concorrono a delineare – e insieme ne rappresentano la deci-
siva condizione di esistenza – un «metodo di ragionamento» per pervenire
ad una «sentenza giusta».
Le «forme» e, in genere, le regole processuali ne guadagnano in im-
portanza e utilità. È inequivocabilmente questa la lezione di Calamandrei,
a maggior ragione se si riflette sulla «origine» delle regole processuali,
quale descritta dal Maestro fiorentino: «le regole del diritto processuale
civile, a guardarle contro luce, non sono nella loro essenza altro che
massime di logica e di buon senso e accorgimenti tecnici tradotti in regole
obbligatorie» (24): sono – egli scrive nelle lezioni messicane – la «traduzio-
ne in formule giuridiche di esperienze attinte dalla ragione comune».
S’intravede una spiccata affinità con quanto osservava, solo pochi anni
prima, Salvatore Satta, allorché, postosi dolentemente ad indagare il mi-
stero del processo, mostrava che solo ad uno sguardo superficiale il codice
di procedura civile può apparire come il più noioso fra i codici, nient’altro
che una filza di norme regolamentari (25), ma, esaminatolo più a fondo,
con «l’occhio dello storico o del filosofo», ci si accorge che le sue regole
fissano «una secolare esperienza, tutta l’esperienza di questa povera uma-
nità che ha affidato al giudizio le sue sorti e trema di fronte all’immane
potenza di questo giudizio».
Oltre a porre l’accento sul fatto che la genesi delle regole processuali
va reperita nel «senso comune», Calamandrei (lo stesso Calamandrei che
nella remota sua giovinezza aveva tenacemente privilegiato il logos apofan-
tico!) rimarca che il «ragionamento» assicurato dalle regole processuali è
anch’esso il frutto di una logica (non formale astratta calcolante, ma) del
«senso comune».

(21) Sin dal primo organico codice di procedura civile della storia, quello di Luigi XIV
del 1667. V. anche nt. 27.
(22) Compreso il vigente codice di procedura civile del 1940.
(23) Sulla penetrazione, a fianco delle regole, anche dei principi nei codici di procedura
civile più recenti v., se vuoi, A. Panzarola, Alla ricerca dei substantialia processus, in questa
Rivista 2015, 1157 ss.
(24) Di «principi di ragione comune» parlava G. Pisanelli nella sua Relazione sul primo
libro del progetto di codice di procedura civile (26 novembre 1863), in Codice di procedura
civile del Regno d’Italia 1865, a cura di A. Giuliani e N. Picardi, Milano 2004, 10.
(25) Cfr. S. Satta, in Il mistero, cit., 30.
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le conferenze messicane di piero calamandrei 167

Quali sono le implicazioni di questi assunti che costellano le pagine


delle lezioni messicane e che ripetutamente (ostinatamente, si direbbe)
richiamano il «senso comune», la esperienza pratica e collettiva, la logica
del concreto?

4. – Delle numerose implicazioni, è possibile in questa sede rimarcarne


solo (26) alcune che mi paiono fondamentali. Anzitutto, l’avere additato la
origine delle regole processuali in una esperienza collettiva – intrisa di
pratica avvedutezza e frutto di stratificazioni lentamente sedimentatesi –
è la premessa per ribadire che la loro trascrizione in norme formali poste
dall’alto dai governanti avviene in un momento successivo. Oggi l’intui-
zione di allora di Calamandrei è confermata (ma anche integrata) dai
risultati di indagini approfondite, che hanno preso le mosse dalla spiega-
zione della visione medievale della iurisdictio e della procedura imperniata
sulla loro natura «originaria» ed «extrastatuale». In particolare, la proce-
dura (l’ordo iudiciarius, nella terminologia del tempo), reputata espressione
di una ragione pratica e sociale, risultava da un lavoro collettivo al quale
partecipavano, con le scuole, giudici ed avvocati e si cristallizzava nelle
prassi dei tribunali, egualmente frutto di un’opera corale e organizzata in
princı̀pi di origine retorico-dialettica eticamente orientati e nondimeno
vincolanti (stylus o consuetudo curiae «pro lege habeatur»). L’ordo iudicia-
rius si collocava pertanto, se non contro, oltre il potere politico ed i suoi
detentori.
Solo con la formazione dello Stato moderno le cose mutano in pro-
fondità: l’assorbimento della iurisdictio nell’alveo della sovranità statale
(«Judiciaria potestas pars summi Imperii», scrive Pufendorf nel De iure
naturae et gentium del 1672), mentre comporta che anche «summi imperii
est lites civium cognoscere et decidere» (nota ancora Pufendorf nel De
officio hominis et civis iuxta legem naturalem del 1673), giustifica ad un
tempo l’intervento del sovrano-legislatore volto a rivendicare a sé il mo-
nopolio della normativa processuale. L’Ordonnance civile del 1667 (il co-
siddetto Code Louis) costituisce (27) il primo intervento organico in questa
direzione (28) e può legittimamente additarsi come l’archetipo di una lunga

(26) Nel prosieguo della trattazione saranno evidenziati altri aspetti, ad esempio quello
legato alla demistificazione del compito della Cassazione di assicurare la esatta osservanza e
la uniforme interpretazione della legge: v. infra § 7.
(27) Insieme alla Ordonnance criminelle del 1670. V. retro in nt. 21.
(28) Sul fenomeno storico della codificazione del processo continentale vagliato da
Nicola Picardi v., se vuoi, A. Panzarola, Le ricerche sulla giustizia di Nicola Picardi, in
Riv. trim. dir. proc. civ. 2017, 1167 ss., 1184.
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168 rivista di diritto processuale 2019

serie di codificazioni dell’Europa continentale sino ai giorni nostri. Occor-


rerà attendere i codici processuali napoleonici affinché quel che si coglieva
in statu nascenti nel Code Louis si tramutasse nella completa consolidazio-
ne del monopolio statuale della legislazione processuale e (soprattutto)
della giurisdizione.
Il discorso condotto da Calamandrei sulle origini delle regole proces-
suali – sorte dal basso, nella fucina della prassi, e poi tradotte in norme di
legge – si incastona alla perfezione nel quadro tracciato dalla più recente
ed accreditata storiografia del processo. Oggi sappiamo anche dell’altro
beninteso: che il passaggio da una idea extrastatuale del processo propria
dell’ordo iudiciarius dell’epoca di mezzo ad una concezione statuale e
pubblicistica del processus impostasi fra il secolo XVII e il secolo XVIII,
ha avuto conseguenze dirompenti (29), sui rapporti tra giudice e parti, sulla
natura del contraddittorio, ecc. Resta il fatto – brillantemente colto da
Calamandrei – che l’ossatura delle codificazioni processuali – e cosı̀ la
epocale dignità e antica razionalità di molte regole del processo – affonda
in una secolare esperienza approvata dalla ragione comune. Certo, Cala-
mandrei sa benissimo che non tutte le regole e forme processuali condi-
vidono la medesima origine e che talvolta è richiesta «la meticolosa osser-
vanza di formalità condannate dal buon senso», ma ci insegna a capire che,
se pure vi sono qua e là forme o regole «condannate dal buon senso»,
questo non è un buon motivo per cancellare tutte quante le regole pro-
cessuali (come taluno in quest’epoca suggerisce). Tanto più – soggiunge il
Maestro fiorentino – che anche quelle formalità che paiono eccessive
(«condannate dal buon senso», le ha definite) è possibile che svolgano
comunque una funzione utile in un contesto nel quale tra magistrati e
avvocati (e tra questi ultimi) non c’è alcuna fiducia reciproca.
A quale funzione pensa Calamandrei? Alla funzione assolta da regole e
forme processuali a presidio della libertà, a garanzia del pieno esercizio del
diritto al contraddittorio. Il punto è cruciale e va approfondito.

5. – A cosa serve in fin dei conti la regola processuale? Ecco l’altro


poderoso interrogativo al quale Calamandrei, con quella semplicità del
discorso che è sintomo di profondità di pensiero, vuole rispondere nelle
lezioni messicane. Lo fa facendoci capire che la regola processuale – frutto

(29) Per sintetizzare questa evoluzione è stato elaborato da Alessandro Giuliani e


Nicola Picardi un modulo interpretativo della esperienza processuale dei secoli passati
basato sulla contrapposizione di un «ordine isonomico» rispetto ad un «ordine asimmetri-
co»: v., per un discorso più articolato, A. Panzarola, op. ult. cit., 1183 ss.
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le conferenze messicane di piero calamandrei 169

della esperienza collettiva di secoli, filtrata dalla ragione comune, levigata


dal tempo – funziona da «forza frenante». Evocherei liberamente il katé-
chon del passo paolino, per sottolineare che, nel sistema della legalità, la
regola processuale agisce secondo il Maestro fiorentino da «forza frenan-
te» contro l’arbitrio e la prepotenza.
Ma l’arbitrio e la prepotenza di chi? Delle parti ma anche, se non
soprattutto, del giudice, osserva Calamandrei. Fra le parti la regola pro-
cessuale evita che «l’equilibrio del contraddittorio (30) sia turbato, secondo
i casi, dalla prepotenza del più forte o dalla abilità del più scaltro». Contro
il giudice, la regola processuale è «forza frenante» perché assicura che la
sua decisione «sia in ogni caso il prodotto, non dell’arbitro, ma della
ragione». Il fatto è che l’esperienza collettiva (in cui si sorprende la genesi
della regola) ha per tempo avvertito il pericolo che il giudice – «che
anch’egli è un uomo» – possa nel condurre il processo e pronunciare la
sentenza, anziché conformarsi a ragione equilibrio e ponderatezza, agire
arbitrariamente. Da quando – scrive con la sua penna fatata Calamandrei –
«il giudice scende di cielo in terra», e si vede da vicino «che anch’egli è un
uomo», allora, «se si vuol dar credito alla sua sentenza, si cominciano a
cercare nei meccanismi sempre più precisi della procedura le garanzie per
assicurare» che si comporti e decida secondo ragione.
Nell’eloquente difesa da parte di Calamandrei di forme e regole pro-
cessuali, quale garanzia di libertà, sembra di risentire almeno in parte le
parole di Montesquieu del sesto libro dello Spirito delle leggi (31). Come
Calamandrei nota che «gran parte delle garanzie formali» «nel nostro
processo vogliono assicurare il rispetto del principio del contraddittorio
e sbarrare la strada agli stratagemmi e ai tranelli dei litiganti di malafede»
non meno che all’arbitrio del giudice, cosı̀ Montesquieu aveva sottolineato
lo stretto rapporto che intercorre fra la osservanza rigorosa delle forme
processuali e la assicurazione dei diritti e delle libertà individuali: perché,
scriveva il francese, «se si esaminano le formalità della giustizia in relazione
alle difficoltà che un cittadino deve superare per farsi restituire i propri
beni, o per ottenere soddisfazione di una ingiuria patita, senza dubbio si
troverà che sono troppe. Se le si esaminano in relazione alla libertà e alla

(30) Si può qui immaginare il trapasso da una concezione soltanto formale (c.d. debole)
del contraddittorio ad una concezione sostanziale (c.d. forte) del contraddittorio: v., se vuoi,
anche per riferimenti ulteriori, A. Panzarola, Alla ricerca, cit., 692 e note.
(31) Montesquieu, De l’esprit des lois (1748), trad. it. Lo spirito delle leggi, Torino 1965
(a cura di Cotta), I, 158 (libro VI, cap. II). Nelle lezioni messicane Calamandrei accenna con
disapprovazione alla celebre concezione del filosofo francese del giudice quale «bocca della
legge». Sulla critica del sillogismo giudiziario v. infra § 7.
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170 rivista di diritto processuale 2019

sicurezza dei cittadini, spesso si troverà che sono troppo poche: e si vedrà
che le difficoltà, le spese, le lungaggini, i pericoli stessi della giustizia, sono
il prezzo col quale ogni cittadino deve pagare la propria libertà» (32).
Anche Calamandrei insiste sulla «eccessiva complicazione del procedi-
mento», che gli appare peraltro l’inevitabile riflesso della sfiducia (una sfi-
ducia che fatalmente «rallenta e complica il processo») di una parte nei
confronti dell’altra e di entrambe verso il giudice: se tra i soggetti del pro-
cesso non corre (come non corre ora, inutile dirlo) un sentimento di reci-
proca fiducia, non resta che confidare nelle prescrizioni formali (nella loro
«forza frenante», come l’abbiamo definita). Solo esse sono in grado, da un
lato, di arginare «un giudice burbero o insofferente», che – in assenza di
quelle prescrizioni – «profitterebbe» dei suoi poteri «per troncare il dibattito
alla prima udienza e liberarsi cosı̀ dalle fastidiose insistenze dei difensori» e,
dall’altro, di impedire gli stratagemmi e tranelli dei litiganti di mala fede.
Come per Montesquieu il tecnicismo le regole e le forme processuali
sono il «prezzo col quale ogni cittadino deve pagare la propria libertà»,
anche per Calamandrei la «complicazione del procedimento» va elevata a
presupposto indispensabile del medesimo obiettivo. Se ne potrebbe prescin-
dere – lascia intendere il Maestro fiorentino – se cambiasse radicalmente il
rapporto degli avvocati tra loro e in particolare tra essi e i magistrati. È sul
piano del costume giudiziario (33) che Calamandrei vorrebbe volontaristica-
mente intervenire, quantunque poi – anche in questo caso – lo spirito di
concretezza ed il disincantato rispecchiamento della realtà «cosı̀ come è»
(cifre distintive di tutte le lezioni messicane), lo inducano ad un complessivo
scetticismo. Se questi rapporti (34) non migliorano né possono migliorare –
seguendo l’esempio anglosassone, magnificamente tratteggiato con pochi
schizzi –, ad assicurare libertà e pienezza del contraddittorio restano unica-
mente (questo par di cogliere in definitiva dalla lettura delle lezioni messi-
cane) regole e forme, vera e perdurante «forza frenante» di ogni arbitrio.
Allo stato non solo il tecnicismo è inevitabile, ma è il necessario fon-
damento della libertà, come l’avvocato (che di quella tecnica è il mini-
stro) (35). E Calamandrei – mi piace aggiungere – non ha mai smesso di

(32) Montesquieu, Lo spirito delle leggi, cit., 158.


(33) Nel processo conta più «della perfezione tecnica delle astratte norme che lo
regolano, il costume di coloro che sono chiamati a metterle in pratica».
(34) Giudici ed avvocati somigliano nel processo a «vasi comunicanti»: «cultura e lealtà
si mantengono costantemente, per i giudici e per gli avvocati, allo stesso livello»; il fatto è
che «i buoni giudici fanno i buoni avvocati e viceversa».
(35) Probabilmente nessuno ha tessuto un elogio altrettanto penetrante del ruolo
dell’avvocato quale garante di libertà: «gli avvocati nel processo rappresentano la libertà».
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le conferenze messicane di piero calamandrei 171

dirlo e scriverlo. Anche durante il fascismo, quando esortava a riflettere


che «il giurista probo deve guardarsi dalla tendenza di spostare la risolu-
zione dei casi giuridici dal piano del diritto a quello della morale». È facile
comprendere che in questo modo egli, mentre rivendicava la necessità di
farsi «difensori della forma», voleva evitare che «col dar la prevalenza a
considerazioni moralistiche» si distruggessero «le basi stesse della legali-
tà» (36). Non si insisterà mai abbastanza sulla importanza di questa difesa
del tecnicismo, delle forme e delle regole processuali (in una parola, della
legalità) in un’epoca storica nella quale, per far penetrare le ragioni sociali
e le istanze politiche nel «recinto» del processo, non si esitava nella Ger-
mania nazionalsocialista (37) ad anteporre – alle regole puntuali – le clau-
sole generali e i concetti indeterminati quali strumenti specifici «eines
neuen rechtswissenschaftlichen Denktypus» (38), nella sciagurata prospettiva
di un «diritto libero» e di una giustizia del «caso singolo» (39) ispirati al
giudice dalla «luce spettrale» (40) del Führerprinzip.
In quegli anni bui di crepuscolo dei codici, ad esempio, la clausola
generale dell’interesse ad agire è servita in Germania per comprimere
arbitrariamente la tutela giurisdizionale, la prevedibilità delle norme e la
sicurezza delle garanzie. Contro questa deriva è rimarchevole il discorso di
Calamandrei (41) a favore della salvaguardia della «esigenza puramente
giuridica della validità formale ed autonoma degli atti processuali» e a
vantaggio delle regole, quali baluardi della certezza del diritto. La stessa
difesa del tecnicismo processuale serve a sfuggire alle pericolosissime se-

Alla fine della avvocatura segue la fine della giustizia. Gli esempi della Prussia e della Russia
di Lenin sono illuminanti. Sulla sostituzione (sia pure per poco tempo) degli avvocati con i
«consigli di assistenza» in Prussia, v, in ultimo, C. Grahl, Die Abschaffung der Advokatur
unter Friedrich dem Großen: Prozeßbetrieb und Parteibeistand im preußischen Zivilgericht-
sverfahren bis zum Ende des 18. Jahrhunderts unter besonderer Berücksichtigung der Mate-
rialien zum Corpus Juris Fridericianum von 1781, Göttingen 1994. Per la Russia cfr. V.
Sebestyen, Lenin. La vita e la rivoluzione (2017), Milano 2017, 65 s.
(36) P. Calamandrei, Un caso tipico di malafede processuale (1941), ora in Opere, I, cit.,
477 ss., spec. 479.
(37) Come pure nella Russia comunista.
(38) Cfr. B. Mertens, Rechtsetzung im Nationalsozialismus, Tübingen 2009, 98 ss.
(39) P. Calamandrei, Il nuovo processo civile e la scienza giuridica, in Opere, I, cit., 456
ss., spec. 467 (in rapporto alla Russia comunista). V. anche P. Calamandrei, Fede nel diritto,
a cura di S. Calamandrei, Roma-Bari 2008.
(40) L’espressione è di M. Cappelletti, Presentazione a P. Calamandrei, in Opere giuri-
diche, II, Napoli 1966, XI.
(41) Un discorso che si articola in svariati contributi fra il 1938 e il 1943. Si ricordino,
fra gli altri, lo scritto del 1938 Abolizione del processo civile?, ora in Opere, I, cit., 386 ss.,
quello del 1942 su La certezza del diritto e la responsabilità della dottrina, ivi, 504 ss., l’altro
(citato) del 1941 dal titolo Il nuovo processo civile e la scienza giuridica, ivi, 456 ss.
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172 rivista di diritto processuale 2019

duzioni (fortissime in quegli anni tremendi) esercitate dalla concezione


(diffusa in vario modo in terra tedesca) del processo come «istituzione»
(«Zivilprozess als Institution»): una dottrina organica, anzi la quintessenza
dell’organicismo, che facilmente può condurre, da un verso, a ipotizzare
un substrato pre-normativo del processo, nel quale sono commisti interes-
se individuale e interessi sociali, e, dall’altro verso, a predicare la preva-
lenza di questi interessi su quello individuale, in omaggio ad una idea
presupposta di ordo rerum e magari ad una (altrettanto vaga che inartico-
lata) concezione comunitaria della esperienza umana (in connessione con i
fondamenti dell’etnonazionalismo e con le idee völkisch).
Se concezioni come queste non si sono diffuse in Italia al tempo è
certo merito anche della resistenza di Calamandrei e suscita piuttosto
stupore che siano oggi riproposte (42), quantunque in un contesto mutato.
La accentuazione in Calamandrei del carattere tecnico del processo civile
registra la aspirazione per una forma di difesa dell’individuo e del giudizio
e della loro autonomia dinanzi alla prepotente invadenza statale e al mar-
cato autoritarismo volti a soggiogare cosı̀ il processo come la giurisdizione.
Il «tecnicismo» si erge allora a baluardo della libertà nel e per il proces-
so (43). Davvero «la storia della libertà» – per dirla con Felix Frankfur-
ter (44) – «è stata in gran parte la storia del rispetto delle garanzie proce-
durali».

(42) Vogliamo dire della riproposizione della interpretazione ideologicamente orientata


dell’interesse ad agire dovuta ad Adolf Schönke (v. M. Marinelli, La clausola generale
dell’art. 100 c.p.c. Origini, metamorfosi e nuovi ruoli, Trento 2005, 42 ss.), un giurista
saldamente organico al regime nazionalsocialista. D’altronde, non si può neanche dimenti-
care che si deve proprio a Schönke l’idea del processo come «istituzione». Cfr., se vuoi, A.
Panzarola, Presupposti e conseguenze della creazione giurisprudenziale del c.d. abuso del
processo, in Dir. proc. amm. 2016, 23 ss., spec. 39.
(43) Si potrebbe aggiungere l’insegnamento di E.T. Liebman e la sua influenza sulla
Scuola processuale di San Paolo, che sfociò nella seguente affermazione di Buzaid (nell’e-
sposizione dei motivi del codice di procedura civile brasiliano del 1973): «un codice pro-
cessuale è una istituzione eminentemente tecnica. E la tecnica non è appannaggio di un
popolo, bensı̀ conquista di valore universale»: N. Picardi, Le riforme processuali e sociali di
Franz Klein, in Giusto proc. civ. 2011, 1067 ss., spec. 1076.
(44) In Mc Nabb v. United States, 318 U.S. 332 (1943). Peculiare è invece la posizione
di S. Satta, La tutela del diritto nel processo, 1950, ora in Id., Il mistero del processo, cit., 61
ss., 75 s.: se da un lato egli osserva che «il processo, cosı̀ come noi lo concepiamo, è figlio
della libertà» (perché «dal travaglio della libertà sono nati tutti i princı̀pi sui quali il processo
si regge, per i quali il processo è processo»), dall’altro lato lamenta che «la libertà reca nel
seno del processo una posizione polemica che mette a dura prova la sua essenziale unità»,
tanto che «il processo tende a diventare fine a se stesso». V. infra nt.79.
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le conferenze messicane di piero calamandrei 173

6. – Leggendo le lezioni messicane si ricava l’idea che regole del diritto


processuale e forme del procedimento civile sono tanto rilevanti quanto lo
possono essere gli elementi costitutivi di un «metodo di ragionamento»: e
tale è, come detto, ad avviso di Calamandrei, il diritto processuale, una
«tecnica del ben ragionare in giudizio».
Nel discorso del Maestro fiorentino è implicito, ma non per questo
meno chiaro, che quel «metodo», se non altro per essere utile, deve aderire
alle peculiarità del ragionamento, rispecchiarne le note essenziali e rivelar-
ne le proprietà determinanti. Se queste note e proprietà variano, mutano
corrispondentemente il «metodo» e la «tecnica» che rendono possibile il
ragionamento. Il diritto processuale – ecco la deduzione inevitabile –
riflette la logica con la quale il ragionamento si organizza e dipana. Già
Leibniz, pur equiparando la procedura ad una «collezione di formalità»,
precisava che «ogni forma della procedura giudiziaria non è altro che una
specie di logica, applicata alle questioni di diritto».
Ebbene, la logica alla quale pensa il Calamandrei delle lezioni messi-
cane è una logica umana, del «senso comune» per l’appunto. Non si
esagera evidenziando che le pagine delle lezioni possono leggersi come
l’ostentato rifiuto dell’arroganza totalitaria della logica formale, come sce-
psi rivolta contro le pretese assolutistiche di quel logos astratto e calcolante
che pure aveva rappresentato la base di gran parte della anteriore presta-
zione teorica di Calamandrei negli studi sul processo civile.
Se le forme processuali altro non sono (per tornare all’aperēu di
Leibniz) che «una specie di logica applicata», non può sorprendere
che dal rifiuto da parte di Calamandrei di una razionalità soggettiva,
formale e calcolante (modellata sul sapere matematico) e dall’accogli-
mento di un orientamento problematico e di una logica argomentativa,
sgorghino molteplici effetti (che le pagine messicane ci consegnano in
forma ora più ora meno distesa). Calamandrei pone in discussione in
particolare l’approccio stesso per investigare la fenomenologia del pro-
cesso, imperniato su un elevato grado di astrazione, contraddistinto da
uno spiccato concettualismo e ordinato intorno a princı̀pi formali e as-
soluti che strutturano un «sistema» (45) del diritto processuale civile tan-
to raffinato quanto rarefatto. Ad una logica del necessario e dell’assoluto
legata alla dimostrazione di princı̀pi evidenti, le lezioni messicane oppon-

(45) Sistema che presuppone il «ripensamento di tutta la materia sotto alcuni principi
sommi»: principi «capaci di abbracciare in una organica unità tutti gli istituti del diritto
positivo e di dare a ciascuno la collocazione meglio rispondente alla sua funzione».
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174 rivista di diritto processuale 2019

gono una logica che non aspira a cogliere verità oggettive e precostituite,
ma si accontenta di tendere a verità probabili, oggetto di continua di-
scussione. Non vi è più spazio per costruzioni astratte o assiomi o verità
evidenti e metastoriche, ma c’è invece il franco ricorso ad una «logica del
senso comune» destinata a facilitare l’interpretazione basata sulla ragio-
nevolezza, se non addirittura sul sentimento (46). È un vero e proprio
ripensamento esistenziale, dettato dal fallimento pratico di quel metodo
astratto e dalla presa d’atto che l’avere innalzato «costruzioni monumen-
tali di concetti, maestose come cattedrali gotiche», non ha portato alla
giustizia attraverso la libertà (47).
Gli istituti esaminati nelle lezioni messicane mostrano cosı̀ un carattere
relativo, mutevolezza nel tempo e variazioni nello spazio, che a loro volta
sono il fomite per squarci storici e rapsodiche notazioni di diritto compa-
rato che concorrono a profilare, al posto del tradizionale monismo meto-
dologico, un vivace sincretismo dei metodi. Nello studio dell’attività del
giudice ai profili burocratici (homo burocraticus) sono preferiti le tecniche
di ragionamento e gli strumenti della decisione (decision making) (48). Alla
critica del nostro modello della camera di consiglio si giustappone l’inte-
resse per l’opinione dissenziente e per il sistema (seguito pure in Messico
dove era ospite) della deliberazione pubblica della sentenza e comunque
l’attenzione per la collegialità (49) che si intreccia con il tema della pub-
blicità, vale a dire – scrive Calamandrei facendoci tristemente pensare alla
condizione presente del nostro giudizio di cassazione dopo la legge n. 197
del 2016 – alla «garanzia fondamentale del processo nella fase dell’udien-
za». Non sono comunque questioni – lasciano intendere le lezioni messi-
cane – che si possono affrontare soltanto sul filo della logica. Concorrono
a definirle altri dati, che introducono il rilievo essenziale delle concrete e
specifiche forme di vita che condizionano la struttura del processo con le
regole che ne informano la trama. Che è poi anche un incessante stimolo a

(46) Sul sentimento del giudice nel momento del giudizio v. infra, note 61 e 64.
Calamandrei ha anticipato una tendenza dei nostri tempi, considerato che esiste attualmente
una vasta letteratura sul sentimentalismo giuridico: v., anche per riferimenti, le stimolanti
pagine di L. Corso, I due volti del diritto. Élite e uomo comune nel costituzionalismo
americano, Torino 2016, 176 ss.
(47) Il senso di scontentezza e quasi di angoscia che emerge dalle lezioni è lo stesso che
si coglie nelle considerazioni del 1950 di Processo e giustizia, in Opere, I, cit., 563 ss.
(48) Da qui nasce l’interesse di Calamandrei – testimoniato dalle lezioni messicane –
per gli ordinamenti inglese, statunitense e messicano.
(49) La riflessione sulle due facce (positiva e negativa) della collegialità paiono acutis-
sime: se essa opera come salvaguardia dell’indipendenza di giudizio, può però anche somi-
gliare alla complicità.
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le conferenze messicane di piero calamandrei 175

passare dalla microstruttura del processo alla macrostruttura sociale (50)


che lo presuppone. L’emancipazione della prima dalla seconda non sem-
pre è possibile e non lo è in particolar modo nel campo del giudizio civile,
per le sinuosità che condensa, come pure per gli addentellati che esibisce,
a tradizione e cultura, carattere ed esperienza, logica e scienza, insomma a
formanti collettivi e propensioni individuali.
Quasi che volesse reagire a quella che Hannah Arendt definı̀ l’offen-
siva burocratica della modernità (51), Calamandrei si scaglia contro il giu-
dice burocrate e denunzia il pericolo della indifferenza burocratica del
giudicare, favorita da quel segreto della camera di consiglio che conduce
a ciò «che la sentenza è volontà impersonale dell’organo, non delle persone
che lo compongono». Nel lodare meccanismi che valorizzino la responsa-
bilità morale del giudice (dal sistema di reclutamento all’inglese alla deli-
berazione pubblica, ecc.), Calamandrei mette in guardia dal «conformi-
smo, figlio bastardo generato dal connubio del timore colla speranza», ad
iniziare dal «conformismo politico» sino ad arrivare al conformismo (52)
«di casta» (53). Sembra proprio che egli abbia in mente un giudice non
burocrate ma professionale, non autoritario ma autorevole, garante della
procedura e in una posizione di parità (e non di supremazia) rispetto alle
parti.
Il fatto è che Calamandrei sembra talora preferire – alla «scienza» del
diritto processuale continentale – la processualistica anglo-americana (con-
trassegnata da spiccato pragmatismo) e il modello di giustizia che vi si
rintraccia: in Inghilterra la origine comune (e solidale) del «bar and
bench» (54) plasma lo speciale rapporto fra barristers e giudici, le attitudini
di questi verso quelli e, prima ancora, i comportamenti dei primi nei
confronti dei secondi. Nelle pagine delle lezioni messicane Calamandrei

(50) Significativo è in questa luce l’accostamento fra le votazioni parlamentare e giu-


diziaria e tra voto palese e occulto: «è la forma della votazione che crea la sostanza del
voto!».
(51) H. Arendt, On Revolution, New York 1965, 196.
(52) Bisogna combattere – osserva perentoriamente Calamandrei – la «pigrizia mentale
e il conformismo» del giudice.
(53) Dinanzi al «formarsi sotterraneo di tendenze politiche o confessionali in contrasto»
nell’ambito della magistratura, la posizione del singolo giudice diventa complessa. Calaman-
drei sottolinea «che i magistrati in attesa di promozione cercheranno sempre, per non
guastarsi la carriera, di conformarsi alle tendenze che avranno prevalso».
(54) Calamandrei giudica «ottimo il sistema di scelta dei giudici che è seguito in
Inghilterra», dove avvocati e giudici sono uniti da «una medesima colleganza»: «il barrister
si fida dei giudici, perché ieri furono avvocati come lui; il magistrato si fida del barrister,
perché sa che domani salirà anche lui, dalla sbarra del difensore, al banco del giudice».
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176 rivista di diritto processuale 2019

si colloca in questa prospettiva «esistenziale» che implica uno spesso in-


trico fra prassi e legge, vita vissuta e criterio normativo. L’indagine pro-
cede per scorci, allusioni, sottintesi, racconti di esperienze personali, ecc.
che s’intersecano e sovrappongono in molte direzioni. Seguire sino in
fondo anche uno dei percorsi segnati e rischiarati sarebbe impossibile.
Per la sua obiettiva importanza occorre soffermarsi su quella che Ca-
lamandrei denomina la «dialetticità» del processo. Il tessuto connettivo del
processo è additato dal Maestro fiorentino nel contraddittorio (nella «dia-
letticità»). Nel contraddittorio giudiziario – egli scrive nella sesta lezione –
si attua, «attraverso il contrasto dialettico fra tre persone, cioè fra tre
volontà consapevoli e responsabili», «la dinamica del processo» (55). Il
richiamo alle «tre persone» e alle «tre volontà» sembra sottintendere l’idea
che la trama di relazioni imposta dal contraddittorio (quale principale
estrinsecazione del diritto di difesa e nodo centrale del giusto processo)
tocchi non solo le parti ma anche il giudice. Pare che con queste parole sia
presagita da Calamandrei la successiva evoluzione teorica e legislativa che
spinge attualmente ad estendere il contraddittorio pure nei confronti del
giudice, che deve – non solo farlo rispettare alle parti tra loro, ma –
rispettarlo egli stesso, poiché «nel processo il giudice non è mai solo; il
processo non è un monologo è un dialogo» (56), nel quale e con il quale
all’argomento della forza si sostituisce la forza degli argomenti.
Si anticipa cosı̀ il trapasso da una concezione solo formale del con-
traddittorio ad una sostanziale, che tocca e condiziona l’attività del giudi-
ce, la quale, aprendosi alle parti, può attingere verità probabili, maturate
nel discorso e conseguite nel dissenso. Come non sarebbe «giusto» un
processo nel quale non sussistano «condizioni di parità» fra i mezzi di
difesa messi a disposizione di ciascuna parte (giacché la sproporzione
contrasta con la giustizia del processo) (57), cosı̀ non potrebbe ritenersi

(55) Il contraddittorio garantisce cosı̀ tutti i soggetti del processo perché presuppone il
riconoscimento dell’altro da sé.
(56) Si può cogliere una prefigurazione di quello che oggi denominiamo il contraddit-
torio in senso forte.
(57) La nozione sostanziale di contraddittorio (il contraddittorio in senso forte) possie-
de una funzione compensativa delle ineguaglianze che, per la natura delle cose, esistono fra
le parti, soprattutto fra ricchi e poveri. Si tratta di una preoccupazione presente in varie
parti delle lezioni messicane: fra l’altro Calamandrei allude criticamente alla «non rimediata
sperequazione fra parte ricca e povera» all’interno del processo. Egli sente che, per garantire
reciprocità ed uguaglianza, il processo deve essere fondato su relazioni paritetiche – su
quello che è stato denominato da Giuliani e Picardi l’«ordine isonomico»: v. retro in nt.
29 – e tali sono soltanto quelle relazioni imperniate su di una effettiva parità pratica, che
vuol dire tanto parità tecnica quanto parità economica.
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le conferenze messicane di piero calamandrei 177

«giusto» un processo nel quale il giudice fondi in maniera solipsistica la


decisione su questioni sollevate d’ufficio, senza averle preventivamente
sottoposte al vaglio critico del contraddittorio.

7. – Il rifiuto del logicismo astratto produce un altro effetto che non si


può tacere. Le tesi enunciate dal giovane Calamandrei nei due memorabili
tomi sulla «Cassazione civile» paiono agli antipodi delle posizioni espresse
nelle lezioni messicane su un punto effettivamente cruciale, quello della
c.d. «nomofilachia».
Come noto, la locuzione «nomofilachia» (58), resa celebre proprio dal-
l’opera di Calamandrei – che, a quanto pare, la coniò – (59), è stata riferita
alla Corte di cassazione per evidenziarne il compito (ritenuto determinante
dal Maestro fiorentino) di uniformazione – all’interno dello Stato – delle
interpretazioni giurisprudenziali. Ancora molti anni dopo, nell’ambito del-
la Assemblea costituente, Calamandrei cercò (sia pure senza successo) di
costituzionalizzare la nomofilachia. Egli, con l’art. 12 del suo progetto (che
alla fine rinunziò a difendere), mentre sosteneva la giurisdizione unica (60),
voleva inserire in Costituzione la previsione secondo la quale «al vertice
dell’ordinamento giudiziario, unica per tutto lo Stato, siede» «la Corte di
cassazione istituita per mantenere la unità del diritto nazionale attraverso
la uniformità della interpretazione giurisprudenziale e per regolare le com-
petenze fra i giudici».
Ora lo sfondo della riflessione calamandreiana è differente. Si direbbe
che, tra il bianco e il nero, nelle lezioni messicane prevalgono le tonalità
del grigio e che, al posto del fascino semplice dei contrasti, stanno le
sfumature. È all’opera una specifica mentalità, volta a perlustrare concre-
tamente la praxis giudiziaria e in grado di impiegare, nei propri procedi-

(58) La locuzione è stata impiegata da Calamandrei – in relazione alla Corte di cassa-


zione – in due sensi: da un verso, per alludere al controllo da questa esercitato nei confronti
dei giudici di merito, affinché essi decidano le controversie osservando la legge; dall’altro
per denotare la funzione di assicurare che sia mantenuta – all’interno dello Stato – l’uni-
formità delle interpretazioni giurisdizionali. Quest’ultimo significato è quello attualmente
assegnato al termine.
(59) F. Cipriani, La scomparsa di Carlo Lessona e la Cassazione di Piero Calamandrei (le
acrobatiche piroette di uno scolaro che non dimentica), in Giusto proc. civ. 2008, 3 ss.
(60) Il testo del progetto sul potere giudiziario presentato da Calamandrei per il Partito
d’Azione durante i lavori della Commissione dei 75 può leggersi in Opere giuridiche, (a cura
di Cappelletti), III, Napoli 1968, 215 ss. (per ulteriori riferimenti circa la posizione di
Calamandrei in argomento v., se vuoi, il nostro Il controllo della Corte di cassazione sui
limiti della giurisdizione del giudice amministrativo, in Riv. trim. dir proc. civ. 2018, 587 ss.,
spec. 601 ss.).
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178 rivista di diritto processuale 2019

menti dimostrativi, una logica specificamente giuridica che valorizza le


forze reali («sentimento» (61) e «senso giuridico» (62) compresi) immerse
nella sfrangiata esperienza dei giudizi. Il cambiamento è cosı̀ forte che si
può parlare di capovolgimento. Con ammirevole onestà intellettuale Cala-
mandrei riconosce la insufficienza della sua originaria concezione pura-
mente intellettualistica e sillogistica del giudicare (63) e respinge come
illusorie tutte le «simmetrie concettuali» e le ardite costruzioni dogmatiche
di taglio esclusivamente logico nelle quali aveva pure profuso i suoi talenti
esistenziali.
Posto dinanzi al terribile problema di una intera vita, il problema della
uniformità delle interpretazioni giurisprudenziali e cosı̀ della certezza del
diritto, il Calamandrei delle lezioni messicane – che non cessa inquieto di
chiedersi se il processo serva veramente alla giustizia o, meglio, a garantire
la giustizia attraverso la libertà – lo affronta con quel singolare impasto di
personalismo e senso umano del diritto che contraddistingue il «decennio
supremo» della sua esistenza. Capita che due sentenze di diversi collegi
della stessa Corte lo stesso giorno sullo stesso oggetto adottino soluzioni
opposte? Nessuno dei due collegi – conclude Calamandrei – ha errato pur
decidendo in modo opposto controversie identiche: «non è il giudice che
ha sbagliato la sentenza, è il litigante che ha sbagliato la porta» (64)! Non
c’è più spazio per astrattismo e dogmatismo, ma, al loro posto, sta una
umanissima direzione intenzionale del pensiero intrecciata con l’attività
pratica e a spiccato rilievo esistenziale: «ogni interpretazione» del diritto

(61) Calamandrei auspica che vi sia «coincidenza tra l’intuizione che detta e la ragione
che controlla».
(62) Al sentimento del giudice (quell’intuizione e, si direbbe, fantasia che gli rivelano
«la tesi da sostenere», poi suffragata dal discorso razionale della motivazione) corrisponde il
«senso giuridico» dell’avvocato («lenta conquista di decenni di esperienza forense»).
(63) Si pensi allo studio molto noto del venticinquenne Calamandrei del 1914 sulla
Genesi logica della sentenza civile, ora in Opere, I, cit., 11 ss. o all’altro saggio del 1917 sui
Limiti fra giurisdizione e amministrazione nella sentenza civile, ivi, 65 ss. Un’accentuazione
del ruolo dell’elemento volitivo insito nel giudizio si coglie nel contributo del 1924 su La
sentenza soggettivamente complessa, ivi, 106 ss. In argomento v. C. Nitsch, Il giudice e la
legge. Consolidamento e crisi di un paradigma nella cultura giuridica italiana del primo
Novecento, Milano 2012, 32 ss., 75 ss.
(64) «Nessuno dei due» giudici ha errato: «perché, se la legge era identica per entram-
bi, se i fatti erano identici, diverso era il sentimento individuale del giudicante attraverso il
quale quella legge e quei fatti si sono incontrati». Lo stesso episodio è narrato, in termini
non troppo diversi, anche nell’Elogio dei giudici scritto da un avvocato, rist. Firenze 1989,
con introduzione di P. Barile, 151 ss. D’altronde anche altri temi trattati nelle lezioni
messicane riaffiorano pure nelle pagine dell’Elogio (dal tema delle relazioni fra giudici e
avvocati a quello del sentimento nelle sentenze, passando per la condanna del segreto della
camera di consiglio e del conformismo giudiziario, ecc.).
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le conferenze messicane di piero calamandrei 179

– scrive adesso, nel «limite estremo di vecchiaia», il Maestro fiorentino – è


«una ricreazione» e «in ogni interpretazione la ispirazione individuale è
decisiva». Finiscono per apparirgli una rappresentazione incompiuta e
unilaterale le finissime architetture pazientemente costruite nella giovinez-
za, la quiete ferrigna di meccanismi processuali e modelli di ragionamento
giudiziale che denunziavano una volontà esplicativa e una pretesa classifi-
catoria frutto soltanto della logica astratta.

8. – Quanto scrive il Calamandrei delle lezioni messicane – nel «de-


cennio supremo» della sua esistenza – dovrebbe farci riflettere: è «nel
processo la espressione più importante del rispetto della persona».
Come può dirlo? Perché lo scrive? Calamandrei si riferisce al processo
di parti a «tipo dispositivo» contrassegnato dalla dialetticità e affidato ad
una giudice imparziale (65) ed indipendente. Determinante è il valore asse-
gnato dal Maestro fiorentino alla «forza motrice del processo» e cioè alla
responsabilità della parte sottesa al c.d. principio dispositivo («quel prin-
cipio di iniziativa e di responsabilità che va sotto il nome di principio
dispositivo»). Un principio che Calamandrei prendeva cosı̀ sul serio da
elevarlo a condizione «del rispetto della persona» nel processo. Oggi, che
nella trama processuale si introducono principi nuovi di carattere utilitari-
stico e su antichi e venerabili principi si addensano critiche e perplessità,
se non proprio la polvere corrosiva del tempo, la voce di Calamandrei
merita di essere ascoltata di nuovo, perché essa ci permette di considerare,
con maggiore consapevolezza, le teorie in competizione per affievolire il
principio dispositivo, mettendone esplicitamente in evidenza le assunzioni
soggiacenti e disvelando apertamente gli interessi in gioco.
Si ripropone, in un contesto e con una intensità del tutto nuovi, la
questione generale della organizzazione dei giudizi e il problema «eterno»
della distribuzione dei poteri fra le parti e il giudice. Per quanto tradizio-
nale, anche questo problema sta però oggi presentandosi in modo pecu-
liare, soprattutto nel delicato ambito della invalidità del contratto in rap-
porto alle iniziative giudiziali officiose. Sembra davvero che, nel tempo
presente, la giurisprudenza abbia perduto il senso e il concetto specifico
del principio dispositivo (66), di quel nesso, per intenderci, tra domanda e

(65) Cardine essenziale del processo nel sistema della legalità, accompagnato dalle
garanzie millenarie o secolari che fanno un processo quel che è e deve essere, in contrap-
posizione al processo politico, nel quale il giudice diventa parte, battendosi per una causa,
ispirandosi al suo «sentimento (o risentimento) di uomo».
(66) V., se vuoi, quanto ai temi di seguito indicati nel testo, A. Panzarola, Il principio
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180 rivista di diritto processuale 2019

giudicato che appartiene al nucleo forte del giusto processo. Ad esempio,


la estensione del c.d. giudicato implicito (67) anche al merito della tutela
giurisdizionale civile costituisce un autentico «sfondamento» della misura
della domanda ed «oltrepassamento» della dimensione soggettiva del pro-
cesso di parti. Da altro punto di vista, quegli indeclinabili attributi della
funzione giurisdizionale individuati da Calamandrei sono, non diciamo
violati, ma almeno allentati se si consente al giudice di rilevare motu
proprio un titolo costitutivo concorrente (68) solo perché la sua iniziativa
resta confinata nel petitum profilato dalla parte, quando – a monte – è
proprio la fissazione degli estremi di tale petitum ad essere (come dimostra
il caso della domanda di accertamento della nullità del contratto) più che
mai controversa. Calamandrei difende il principio dispositivo: meglio, il
processo di parti a tipo dispositivo. È questo principio – anche questo
principio – che, se «preso sul serio», rende il processo «giusto». Se il
principio dispositivo, pur declamato a parole sia trascurato nei fatti, non
c’è più un «vero» processo e al suo posto sta (se non il processo «totali-
tario») una caricatura di processo. Senza la responsabilità delle parti rac-
chiusa nel principio dispositivo – ci assicura la lezione di Calamandrei – è
in agguato il paternalismo giudiziario, o peggio.
Mentre si dice «certo» che «oggi il sistema del moderno processo
civile a tipo dispositivo è inspirato in ogni suo più minuto congegno al
rispetto e alla protezione della personalità umana», Calamandrei pensa che
ciò accada grazie al principio dispositivo ed alle sue usuali articolazioni: «il
processo civile lascia inviolata quella specie di sovranità individuale che
ogni persona ha nella chiusa cerchia della sua coscienza: la dialetticità del
principio dispositivo è un appello continuato alla ragione e al senso di
responsabilità dell’interlocutore». In connessione con questo il Maestro
fiorentino ricorda una volta di più – con schiettezza – che la «protezione

dispositivo preso sul serio (a proposito di un recente volume), in Giust. civ. 2017, 701 ss. Va
pure menzionato l’insegnamento della Cassazione che (contro la legge, la unanime dottrina e
il buon senso) insiste ad affermare – in svariate ipotesi – l’estensione automatica della
domanda di condanna dell’attore al terzo chiamato dal convenuto (cfr. Le Sezioni Unite,
l’ordine delle questioni di rito e la domanda «automatica», in questa Rivista 2013, 1162 ss.,
1168 s.). Per una lettura in parte diversa (da quella qui proposta) della posizione di Cala-
mandrei circa il dovere di verità v., da ultimo, M. Gradi, L’obbligo di verità delle parti,
Torino 2018, 524 ss., 632.
(67) A. Panzarola, Il principio dispositivo, cit., 718 ss. Il giudicato c.d. implicito pre-
scinde, per definizione, dalla domanda di parte.
(68) A. Panzarola, op. cit., 723 ss. Il tema si riallaccia alle conseguenze pratiche della
distinzione fra domande eterodeterminate e domande autodeterminate (e, prima ancora, alla
pretesa di ricondurre tra queste ultime anche la domanda di nullità del contratto).
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le conferenze messicane di piero calamandrei 181

della personalità umana» è garantita dal processo civile perché «la parte
non ha l’obbligo di comparire, non ha obbligo di rispondere all’interro-
gatorio, né di dire la verità; nessun vincolo obbligatorio costringe o limita
la sua volontà». La lezione di Calamandrei ci consegna in particolare l’idea
che la introduzione di un obbligo di dire la verità a carico delle parti si
ripercuoterebbe negativamente sul rispetto della persona che il processo
deve assicurare. Il fatto che non esista e non sia comunque costituzional-
mente giustificato un dovere di verità alla tedesca (un Wahrheitspflicht)
per le parti e – cosa più rilevante ancora – per i loro difensori è da salutare
con favore. Si tratterebbe di un limite (difficile, se non impossibile, da
giustificare) alla loro «libertà». La conclusione riflette un sentire diffuso,
per quanto non universale. Quel dovere non si può imporre ai privati
litiganti, portatori, nel processo, di soli interessi loro personali. Se lo si
introducesse per legge – aveva scritto il Maestro fiorentino in un’altra
occasione – l’edificio del processo di parti a tipo dispositivo crollerebbe.
Una volta ancora l’«essenzialismo» delle lezioni messicane di Calamandrei
ci squaderna sotto gli occhi la autentica posta in gioco, la «protezione della
personalità umana» nel processo civile.

9. – La lezione di Calamandrei è più che mai attuale non soltanto per


gli aspetti testé evidenziati (dal principio dispositivo «preso sul serio» alla
critica dell’obbligo di verità, dalla origine e dallo scopo delle regole tecni-
che alla demistificazione della nomofilachia, ecc.). Alcuni esempi ulteriori
– tratti dalle riflessioni precedenti – possono aiutarci ad esprimere questa
intima persuasione. Pensiamo anzitutto alla scelta legislativa – perseguita
dalla l. n. 197 del 2016 (69) sotto l’insegna della nomofilachia – di impedire
agli avvocati (con limitate eccezioni) di discutere oralmente in Cassazione
di fronte a giudici in carne ed ossa. Ebbene, se si condivide la avversione
di Calamandrei verso un giudice chiuso «nel suo impenetrabile silenzio» e
insieme si auspica – ancora in sintonia con le lezioni messicane – che il
processo sia il luogo del «dialogo tra interlocutori vivi, che cercano, at-
traverso la discussione, di comprendersi e di convincersi»; se si desidera
che circoli – con la pubblicità della udienza – «tra magistrati e avvocati,
questo senso di fiducia, di solidarietà e di umanità che è in tutti i campi lo
spirito animatore della democrazia»: se si segue in tutto questo la lezione
di Calamandrei, in che modo dovrà essere valutata la recente riforma del

(69) V., se vuoi, A. Panzarola, La Cassazione civile dopo la legge 25 ottobre 2016 n. 197
e i c.d. Protocolli, in Nuove leggi civ. comm. 2017, 269 ss.
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182 rivista di diritto processuale 2019

giudizio di cassazione? Come giudicare una riforma che, nella gran parte
delle controversie, costringe la Cassazione a non esibire il suo «volto» ed
esclude gli avvocati dal procedimento che vi si celebra?
Nel giudizio negativo al riguardo pesa senz’altro la circostanza che il
legislatore – eliminando quasi totalmente la pubblica udienza al vertice
della giurisdizione civile – non abbia tenuto conto del fatto (efficacemente
espresso nelle lezioni messicane) che è indispensabile che «le istituzioni
giudiziarie corrispondano all’esigenza di una società di uomini liberi» e
siano perciò aperte al dialogo che può svolgersi solo in una udienza pub-
blica. In caso contrario, con il dialogo è reso impossibile anche il rinsal-
darsi dei rapporti fra giudici e avvocati, con buona pace di tutti i tentativi
che a parole pure si fanno per migliorarli. Dalle pagine delle lezioni mes-
sicane ricaviamo d’altronde l’invito a resistere alla inclinazione diffusa ad
ipostatizzare la funzione nomofilattica assolta dalla Cassazione, nella quale
da più parti si indovina l’unica risposta ai problemi tremendamente seri
che ne rallentano il lavoro. La mentalità soggiacente a questa tendenza ha
preso la perentorietà di una vera e propria ideologia. Tuttavia, proprio
leggendo le lezioni messicane di Calamandrei si rafforza il dubbio che si
esageri in questo modo l’importanza dello ius constitutionis, per innalzarlo
a concetto fondamentale e caricandolo di una pretesa antipluralistica di
esclusività. Tenendo conto delle necessità della vita, occorrerebbe vicever-
sa rinvenire un punto di equilibrio tra ricerca della coerenza dell’ordina-
mento e assicurazione della giustizia nel caso concreto.
Più ampiamente, le riflessioni di Calamandrei illustrate nelle lezioni
messicane consentono di meglio decifrare i fenomeni che recentemente
investono la tutela giurisdizionale civile dei diritti e che mostrano numerosi
elementi di radicale discontinuità rispetto al passato. Intendiamo riferirci,
fra l’altro, all’espansione della jurisdictio; all’approccio utilitaristico (70) e
«quantitativo» alle problematiche processuali (cui si associa la pretesa di
dedurre il giusto dall’utile); alla promozione dei principi (71) a scapito delle
regole processuali; alla delegittimazione della legalità procedurale congiun-
ta all’esortazione alla semplificazione e alla flessibilità dei giudizi, ecc. Un
posto di primo piano va assegnato pure alla inclinazione giurisprudenziale
a moralizzare la trama processuale, con la costruzione della categoria del
c.d. abuso del processo: con l’utilizzo di tale nozione, nelle sue molteplici

(70) A. Panzarola, Jeremy Bentham e la ‘proportionate justice’, in questa Rivista 2016,


1459 ss.; Id., Sul (presunto) principio di sinteticità nella redazione degli atti processuali civili,
in Giusto proc. civ. 2018, 69 ss.
(71) A. Panzarola, Alla ricerca, cit., 1157 ss.
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le conferenze messicane di piero calamandrei 183

applicazioni pratiche, si propizia – cosa notevole – il graduale superamen-


to del «principio della insindacabilità delle scelte giudiziarie, al di là dei
limiti e dei divieti puntualmente stabiliti» (72). Quelle della giurisprudenza
sono affermazioni normative su come dovrebbe funzionare il processo
giurisdizionale oltre ed indipendentemente dalle regole tecniche che deli-
neano la condotta delle parti che vi operano e l’attività del giudice che vi si
svolge.
Quale più quale meno, in queste tendenze della giurisprudenza si
sorprende un enorme allentamento del legame (centrale nel pensiero di
Calamandrei) fra disciplina del processo e principio di legalità (73) e cosı̀
l’abbandono della benefica «forza frenante» delle regole processuali, sop-
piantate da principi procedurali (di carattere organizzativo ed utilitaristico)
vaghi ed ambigui, nei quali possono darsi convegno (approfittando dei
loro contorni sfocati e cangianti) il soggettivismo del giudice e l’impreve-
dibilità del caso. Avendo a mente le pensose pagine di Calamandrei, la
situazione che ci fronteggia – se può essere meglio compresa (tanto più da
coloro che credano opportuno che nel nostro paese al judicial activism si
sostituisca una più sobria judicial modesty) – appare nondimeno allarman-
te; «allarmante», s’intende, per il processo civile di parti a tipo dispositivo
quale usbergo – secondo gli auspici del Maestro fiorentino – della persona
e della sua libertà. Ce n’è abbastanza anche per reagire negativamente di
fronte ai ricorrenti – e per fortuna (74) sinora falliti – tentativi di riforma
processuale basati sulla programmatica eliminazione delle regole (75).
La proposta di Calamandrei, se induce a rispettare le regole proces-
suali individuandone senso e scopo e a valorizzarne la (ragionevole) pre-
vedibilità (76), non sospinge affatto a praticare un discutibile feticismo
delle regole. Dalle pagine delle lezioni messicane si capisce che ci sono
regole e regole. Non tutte le regole del processo sono nate dal basso, per
appagare bisogni pratici collettivi e poi tradursi – a seguito di lunga sedi-

(72) Evidentemente la tesi giurisprudenziale (sulla quale v. A. Panzarola, Presupposti,


cit., 23 ss.) non si concilia con gli insegnamenti di Calamandrei (fermamente persuaso che il
processo è strumento di libertà).
(73) Vi è per di più, in materia processuale, una riserva di legge ex art. 111 Cost.
(74) Coloro che al contrario vorrebbero (addirittura tra gli avvocati: D. Seminara, Chi
ha paura del ‘semplificato’? Sul senso del processo civile, e sullo sterile balletto dei riti, in La
previdenza forense 2017, 268 ss.) che il legislatore si sbarazzasse delle regole processuali
dovrebbero meditare le pagine delle lezioni messicane.
(75) Alla luce della riserva di legge dell’art. 111, 1˚ comma, Cost. appare costituzio-
nalmente illegittima una legge che lasci sprovvista di limiti (posti da regole) la discrezionalità
del giudice nel disciplinare il processo civile.
(76) Cfr. Cass., sez. un., 6 novembre 2014, n. 23675.
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184 rivista di diritto processuale 2019

mentazione e dopo amorevoli cure di pratici e studiosi – in norme di legge.


Numerose regole, anziché essere patrimonio condiviso della comunità dei
giuristi, sono state imposte d’improvviso autoritativamente da questo o
quel governante per scopi diversi dalla vera e propria tutela dei diritti.
Pensiamo, ad esempio, ai filtri di ammissibilità per i giudizi di appello e di
cassazione introdotti dal legislatore (con scelta altrettanto rapsodica che
nudamente volontaristica) e che finiscono per comprimere garanzie fon-
damentali correlate al diritto di difesa. Di qui l’insoddisfazione, se non
proprio la critica risoluta, nei riguardi di quelle scelte legislative che non
possono godere del sostegno di una razionalità pratica dispiegatasi negli
anni. Si situa su questo profilo, in definitiva, la diversa portata delle regole
processuali, a seconda che siano il prodotto dell’occasionalismo legislativo
o di contingenze casuali o accidentali circostanze sociali, o, tutt’al contra-
rio, il frutto di un vissuto e ponderato senso pratico, di un sapere colletti-
vo, storico ed esperienziale ad un tempo, che non menomi la fondamentale
strumentalità del processo rispetto al rapporto sostanziale (nella pur per-
durante autonomia dei due ambiti). Contemporaneamente, un appoggio
nelle lezioni messicane di Calamandrei (nella misura in cui esse rammen-
tano la genesi dal basso, nella esperienza collettiva, delle regole processua-
li) può essere trovato per quello che denomineremmo il «diritto mite
processuale». La strada seguita nel giudizio civile con i notissimi Protocolli
è interessante, considerato che le previsioni che vi sono inserite, oltre ad
essere suscettibili di progressivi aggiornamenti, esprimono insieme la vo-
lontà di affrontare e risolvere dal basso temi di interesse comune con il
metodo del confronto e del dialogo tra tutte le diverse professionalità
coinvolte.

10. – Cimentandosi col medesimo angoscioso problema («quid est


processus»?), in netta antitesi da Satta (77), Calamandrei si dice convinto
che la libertà nel processo permette il raggiungimento della giustizia e che
lo scopo del processo (perché uno scopo c’è!) sta proprio nel realizzare
entrambi i valori. Il che spiega perché nella tensione fra giustizia (78) e

(77) Il quale, non senza una vena di rassegnato fatalismo, notava che «veramente
processo e giudizio sono atti senza scopo, i soli atti della vita che non hanno scopo»: S.
Satta, in Il mistero del processo, cit., 24.
(78) D’altra parte, non è sciolta la alternativa fra due nozioni distinte di giustizia, una
«giuridica», l’altra «sostanziale». Giustizia – scrive Calamandrei – «non vuol dire soltanto, in
senso legalitario, applicazione della legge in modo esatto; ma vuol dire instaurazione di leggi
in cui la ripartizione del dolore e della felicità tra gli uomini sia fatta con un certo equilibrio;
di leggi, in cui tutta la ricchezza non sia da una parte e dall’altra parte tutta la miseria». Si
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le conferenze messicane di piero calamandrei 185

libertà si sorprenda il perdurante fascino delle lezioni messicane, che quel-


la tensione rispecchiano senza risolverla (79).
In questo quadro si capisce altresı̀ perché il Maestro fiorentino, pur
promuovendo la dignità della tecnica processuale, non nasconda le diffi-
coltà che egli incontra a conciliare la libertà – che tale tecnica assicura –
con la giustizia che dovrebbe scaturire dal processo. Quasi che Calaman-
drei sentisse intimamente che il processo ridotto a mera tecnica smarrisce
la sua impronta garantistica. In effetti, nelle lezioni messicane la difesa del
tecnicismo della procedura è arricchita (e complicata) dal costante richia-
mo alla giustizia e dalla sottolineatura della indeclinabile necessità che vi
sia eguaglianza nelle posizioni di partenza delle parti in lite (cui si ricollega
la questione della difesa dei non abbienti). Qui si coglie il distacco delle
lezioni messicane dalla concezione della procedura civile come mera tec-
nica. Da un lato, come tecnica, la procedura può apparire dotata di una
razionalità autarchica e intrinseca alla forma iudicii che la struttura. Dal-
l’altro lato, proprio perché soltanto tecnica, la procedura può sembrare
meritevole di un giudizio (moralmente disimpegnato) solo in termini di
autonoma funzionalità. Ne discende perciò che la procedura può ritenersi
impermeabile ad ogni discorso sui fini e ad ogni riflessione di senso,
assorbiti dal rispetto delle regole che la strutturano. D’altronde, molte di
queste idee sono alla base della attuale diffusione – nel solco della impo-
stazione filosofica del «proceduralismo» – del paradigma procedurale qua-
le testata d’angolo per la ricostruzione di svariati settori dell’ordinamento,
nel quadro di un vero e proprio «universalismo procedurale» (80).
Diversamente, la riflessione di Calamandrei – se anticipa e rispecchia
molti di questi temi (81) – è impregnata dalla convinta richiesta di egua-

capisce allora che il Maestro fiorentino, come non ricompone la frattura (discendente dalla
duplice natura del diritto) tra giustizia e legalità (tra sostanza e forma, si direbbe), cosı̀
oscilla tra una visione procedurale della giustizia (che fa perno sulla pluralità delle verità
possibili e sul loro carattere relativo) e una concezione sostanziale di essa (imperniata su di
una verità sostantiva). V. anche infra nt.80.
(79) Calamandrei dissente da Satta, secondo il quale, come evidenziato retro alla nt. 44,
la libertà nel processo finisce per impedire il raggiungimento della giustizia.
(80) L. Buffoni, Processo e pluralismo nell’ordinamento costituzionale italiano: apologia e
limiti dell’universalismo procedurale, Napoli 2012. Sui limiti della «giustizia procedurale» v.
M. Taruffo, La semplice verità. Il giudice e la costruzione dei fatti, Roma – Bari 2009, 100 ss.
V. anche retro nt.78.
(81) Calamandrei accoglie nelle lezioni messicane la ricostruzione del processo come
procedimento. Al contempo, però, ribadisce i meriti della nozione di rapporto giuridico
processuale (nella elaborazione che ne diede Chiovenda, il Maestro fiorentino scorge la
traduzione nel campo del processo dello stato di diritto, che fa del cittadino un soggetto
autonomo di diritti e doveri, non un suddito). Questa ambivalenza può aiutare a compren-
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186 rivista di diritto processuale 2019

glianza sostanziale fra le parti (quale condizione di un processo «giusto») e


dal continuo richiamo alla giustizia (che, a suo avviso, deve ispirare, gui-
dare e determinare la procedura). Se non rischiasse di apparire una con-
tradictio in adiecto, parleremmo di un «proceduralismo sostanziale» del
Calamandrei delle lezioni messicane, dalle quali emerge la prefigurazione
di quel «giusto processo» – concretizzato e articolato in un fascio di diritti
processuali fondamentali – che costituisce oggi l’archetipo costituzionale
del processo. Anche il confronto, cui egli procede, fra processo civile a
tipo dispositivo e democrazia parlamentare si situa nell’orizzonte di pen-
siero descritto. Scrivendo che «in realtà la dialettica del processo è la
dialettica della democrazia parlamentare», Calamandrei interpreta il com-
plessivo fenomeno processuale in una chiave diversa da quella ludica (82)–
pure utilizzata nel 1950 ne «Il processo come giuoco» (83) – e diversissima
dalle rappresentazioni impiegate da giuristi di schietta impronta liberale,
come – per citare un esempio celebre – Raymond Bordeaux, il quale, a
metà del XIX secolo, nella «Filosofia della procedura civile», qualificava il
processo come «une guerre privée» (84). Calamandrei si distacca per certi
versi anche da un giurista a lui molto caro, James Goldschmidt (85) – che
definı̀ «Maestro di liberalismo processuale» (86) –, il quale – nel ritenere
che nessun comportamento processuale può essere oggetto di valutazione
etica – paragonava nel 1925 (nel «Processo come situazione giuridica») il
processo alla politica e alla guerra (87). «Es ist im Prozesse wie im Krieg und

dere un problema più generale. Vogliamo osservare, cioè, che i numerosi contributi che
nella seconda metà del XX sec. hanno utilizzato (in vario modo e secondo prospettive non
riducibili ad unità) il paradigma del procedimento per descrivere il processo, ne hanno
fatalmente allentato il legame con i soggetti che vi operano, da colui che ne aziona il
meccanismo al giudice che è obbligato a pronunciare la decisione. Il recupero del diritto
di azione individuale, passando per il diritto alla tutela giuridica (Rechtsschutzanspruch),
mentre asseconda la scelta per la soggettivizzazione della domanda di tutela nella cornice
del rapporto giuridico processuale, può essere la chiave di volta per risolvere problemi tanto
teorici quanto pratici. L’utilizzo della nozione di procedimento nel campo del processo
rischia viceversa di offrire una visuale di tipo sostanzialmente amministrativistico del pro-
cesso.
(82) V. se vuoi, sul punto, A. Panzarola, Presupposti e conseguenze, cit., 64 ss.
(83) Ora in Opere, I, cit., 537 ss., p. 562. Anni prima il Maestro si era esercitato su un
tema affine: Regole cavalleresche e processo, ivi, 226 ss.
(84) R. Bordeaux, Philosophie de la procédure civile, mémoire sur la réformation de la
justice, Évreux 1857, (rist. di Hachette Livre, in collaborazione con la BnF), 15.
(85) Sul quale v. A. Schönke, Zum zehnten Todestag von James Goldschmidt, in Deut-
sche Rechts-Zeitschrift. 5, 1950, 275 ss.; W. Sellert: James Paul Goldschmidt (1874–1940), in
Deutsche Juristen jüdischer Herkunft, a cura di H. Heinrichs e altri, München 1993, 595 ss.
(86) P. Calamandrei, Un maestro di liberalismo processuale, in questa Rivista 1951, 1 ss.
(87) Che della politica – secondo la celebre definizione di Carl von Clausewitz – è una
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le conferenze messicane di piero calamandrei 187

in der Politik» (88). Nelle lezioni messicane Calamandrei limita il confronto


al processo e alla politica quale espressa nella democrazia parlamentare,
giacché il processo deve essere quello di parti a tipo dispositivo: centrato,
cioè, su quel grande principio di responsabilità che è il principio disposi-
tivo, il quale nel sistema della legalità opera nei periodi felici della vita
costituzionale, contraddistinti dalla generale razionalizzazione del potere –
per sottrarre la decisione al capriccio del giudicante –, dalla divisione dei
poteri – per separare la giustizia dalla politica – e dalla certezza del diritto
e dei diritti.
Appassionatamente, nel 1950, nelle parole conclusive del «Processo
come giuoco», Calamandrei aveva affermato: «bisogna, avvocati e giudici,
far di tutto (...) perché veramente il processo serva alla giustizia» (89). Ora,
nel 1952, nelle lezioni messicane, egli osserva che questo è «il principio
vitale delle democrazie moderne: che per arrivare alla giustizia (90) bisogna
passare attraverso la libertà; che la libertà è lo strumento indispensabile
per conquistare una maggiore giustizia» (91). Anche il processo e le regole
processuali hanno – o dovrebbero avere – questo scopo per
Calamandrei (92).

ANDREA PANZAROLA
Professore ordinario nell’Università Lum «Jean Monnet»
di Bari (Casamassima)

prosecuzione con altri mezzi. «Der Krieg ist eine bloße Fortsetzung der Politik mit anderen
Mitteln»: Vom Kriege (1832), I, cap. primo, ‘Unterkapitel 24’ (Überschrift).
(88) In Der Prozeß als Rechtslage, Berlin 1925 (rist. Aalen 1986), 292. Sul volume v. P.
Calamandrei, Il processo come situazione giuridica, in questa Rivista 1927, I, 219 ss.
(89) P. Calamandrei, Il processo come giuoco, cit., 562.
(90) Calamandrei non cessa di deplorare il «divorzio tra la scienza del processo e gli
scopi pratici della giustizia». Nell’Elogio dei giudici scritto da un avvocato, cit., 16, si legge:
«La giustizia c’è, bisogna che ci sia, voglio che ci sia».
(91) V. retro nt.78.
(92) Davvero «primo vero esponente della concezione eminentemente garantistica del
processo»: E.F. Ricci, Calamandrei e la dottrina processualcivilistica del suo tempo, in Aa.Vv.,
Piero Calamandrei. Ventidue saggi su un grande maestro, a cura di P. Barile, Milano 1990, 76
ss., spec. 96.
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DIBATTITI

SILENZIO DELLA DOTTRINA E ATTENZIONE


DELL’AVVOCATURA ALLE PROPOSTE FIORENTINE
DI RIFORME DEL PROCESSO CIVILE

1. – Nel maggio del 2017, su iniziativa nella sostanza del Consiglio


dell’Ordine degli Avvocati di Firenze e soprattutto del suo presidente, fu
costituito un gruppo di studio composto da una decina di persone fra
avvocati e docenti fiorentini. Al termine del suo lavoro venne redatto un
articolato con la relativa relazione, che fu pubblicato sul fascicolo di mag-
gio del Foro italiano (2017, V, 208 ss.). Si trattava di un’articolata proposta
(minimale) di riforma del processo civile di cognizione di primo grado.
Essa fra l’altro voleva essere funzionale ad una drastica riduzione del
contenzioso di primo grado, in situazione di c.d. «invarianza» finanziaria:
cioè a costo zero e senza aumento né dei giudici né delle loro attività.
Nel fascicolo di dicembre sempre del Foro italiano (2017, V, 362-363)
essa era stata da me cosı̀ riassunta:
«Innanzitutto, l’intervento cerca di dare risposta alla eccessiva mole
del contenzioso civile senza fare ricorso alla magistratura onoraria.
Esso inoltre mira a fare intervenire il giudice il più tardi possibile. A tal
fine si prevede la possibilità dello svolgimento di una fase preliminare di
istruzione preventiva senza il requisito del periculum (raccolta di testimo-
nianze, c.t.u. e esibizione di documenti) in gran parte gestita dagli avvocati
in contraddittorio con interventi del giudice ridotti all’osso.
Completata questa fase, ove gli avvocati non trovino un accordo, si
inizia la fase preparatoria in senso stretto costituita dallo scambio telema-
tico fra gli avvocati dell’atto introduttivo, della memoria difensiva, della
replica dell’attore, sempre con preclusioni relative sia alla allegazione di
fatti sia alle prove e con adeguata disciplina della chiamata in causa di
terzi.
Esaurita anche questa ulteriore fase, prima di andare davanti al giudice
è prevista, in materia di diritti disponibili, il ricorso obbligatorio genera-
lizzato ad una fase c.d. di mediazione-decisione allo stato degli atti artico-
lata in una prima sottofase (di due mesi ovviamente prorogabili su con-
senso delle parti) di mediazione in senso stretto gestita da un mediatore, e,
in caso di fallimento della mediazione, in una seconda sottofase (da tenersi
negli stessi locali) gestita da un avvocato (designato con apposite garanzie

Rivista di diritto processuale 1/2019


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le proposte fiorentine di riforme del processo civile 189

dal Presidente del locale Consiglio dell’Ordine degli avvocati) nella quale
(se del caso con la integrazione del materiale istruttorio tramite il deposito
i documenti contenenti prove atipiche) in una unica udienza (salvo un
possibile rinvio di soli dieci giorni) il terzo designato, dopo avere effettuato
un ultimo tentativo di conciliazione, emana una decisione allo stato degli
atti, decisione destinata a divenire immutabile se non apposta davanti al
giudice sulla falsariga della opposizione a decreto ingiuntivo entro un
breve termine perentorio.
Nella eventuale fase davanti al giudice, dopo aver distinto la contro-
versia fra semplice e complessa, è soppressa la fase di precisazione delle
conclusioni e la sentenza dovrebbe seguire senza soluzione di continuità
subito dopo la chiusura della istruzione sulla falsariga degli attuali artt. 281
sexies e quinquies».
Sulla falsariga di consolidate esperienze straniere, la proposta propo-
neva altresı̀ di attribuire, nei processi relativi a diritti disponibili, valore di
ammissione legale alla contumacia del convenuto (con conseguente chiu-
sura immediata del processo e con sentenza in calce all’atto introduttivo), e
l’introduzione di un provvedimento sommario volto a contrastare l’abuso
del diritto di difesa da parte del convenuto, il tutto sulla base di prassi
consolidate dei processi civili francesi e inglesi.

2. – Ovviamente non sta a noi dire se la proposta in tutto o in parte


fosse o no convincente o tecnicamente corretta.
Come già anticipato sul Foro italiano (2017, V, 361 ss.), nel convegno
biennale dei processualcivilisti del fine settembre, dedicato proprio alle
«regole del processo», nessuno dei tre relatori (ove si prescinda da due
rapidissimi cenni di Ilaria Pagni e Giampiero Balena), né degli interventori
ritenne opportuno neanche accennare al contenuto delle proposte fioren-
tine e soprattutto esprimere consensi o dissensi anche solo sulle sue (molto
semplici) linee di fondo. Né, a quanto mi consta, sono sopravvenuti fino
ad oggi (fine novembre 2018) consensi o dissensi da parte degli «studiosi
del processo civile».

3. – È stato quindi di estrema soddisfazione apprendere che in una


specifica mozione nel congresso annuale forense tenutosi a Catania, gli
avvocati (spesso tanto vituperati) hanno redatto un documento ufficiale
(che si riporta infra sub 4) che riprende sia gran parte della proposta del
maggio 2017 (esprimendo dissenso o silenzio solo sulla c.d. decisione
stragiudiziale allo stato degli atti) ma anche (pressoché integralmente) la
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190 rivista di diritto processuale 2019

recente proposta di razionalizzazione dell’appello civile (pubblicata nel


fascicolo di settembre del Foro italiano del 2018, V, 279 ss.).
Forse se Virgilio Andrioli o Enrico Allorio (o altri maestri del tempo
che fu) fossero stati in vita, certamente non si sarebbe verificato quel
silenzio che si è dovuto invece constatare.

4. – Mozione sul processo civile approvata dal Congresso Nazionale


Forense di Catania il 5 ottobre 2018.
Il XXXIV Congresso Nazionale Forense di Catania, premesso che le
principali cause di endemica sofferenza del processo civile sono da indi-
viduarsi nelle carenze di risorse e strutturali in cui i giudici sono costretti
ad operare (anche a causa della mancata realizzazione di un efficiente
«ufficio per il processo»), propone alcuni interventi normativi che potreb-
bero rendere più efficiente, e soprattutto effettivo, lo svolgimento del
processo, anche maggiormente valorizzando il ruolo del difensore.
In particolare, propone:
a) di potenziare le opportunità di istruzione preventiva, indipendente-
mente dalle esigenze d’urgenza, con forte valorizzazione del ruolo del
difensore e delle Istituzioni forensi;
b) la revisione della disciplina in materia di condizioni di procedibilità
affidate all’esperimento della mediazione o della negoziazione assistita,
attraverso l’unificazione delle ipotesi di obbligatorietà e il loro reciproco
potenziamento, nonché l’applicazione agli stessi dell’istituto del patrocinio
a spese dello Stato;
c) di valorizzare e potenziare il ruolo dei difensori nella fase prepara-
toria del giudizio volta alla definizione del thema decidendum e del thema
probandum, anche prevedendo che la condizione di procedibilità di cui
alla lettera b) che precede possa essere assolta nel corso del processo dopo
gli atti introduttivi, (ferma l’inderogabile necessità di salvaguardare la
possibilità per tutte le parti, successivamente gli atti introduttivi, di svol-
gere, con due ulteriori memorie, i temi di cui all’art. 183, commi 5 e
6, c.p.c.);
d) la generalizzata applicazione dello schema decisorio previsto dal-
l’art. 281 sexies c.p.c., con previsione della facoltà del deposito di memoria
a richiesta di parte;
e) di dare rilevanza alla contumacia ed alla non opposizione del con-
venuto affinché il giudice, nelle controverse relative a diritti disponibili,
possa decidere la causa con sentenza semplificata;
f) allo scopo di assicurare la specializzazione (e quindi la migliore
qualità delle decisioni), di limitare la competenza del Giudice di Pace alle
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le proposte fiorentine di riforme del processo civile 191

sole controversie relative a condominio degli edifici, risarcimento danni


derivanti dalla circolazione dei veicoli e natanti sino al limite di valore di €
50.000,00 ed opposizioni alle sanzioni amministrative (escluse quelle per le
quali attualmente è competente il tribunale);
g) di rivedere l’attuale struttura del giudizio d’appello, ipotizzando le
seguenti linee di riforma: 1) introduzione del giudizio con ricorso da
notificarsi all’appellato, con successiva iscrizione a ruolo e formazione
del fascicolo telematico; 2) costituzione dell’appellato mediante controri-
corso da notificarsi all’appellante e successivo deposito nel fascicolo tele-
matico; 3) abrogazione degli artt. 347, comma 1˚, 348, 348 bis, 348 ter
nonché dell’art. 436 bis c.p.c.; 4) trattazione del giudizio in forma came-
rale, con facoltà delle parti di chiedere l’immediata trattazione di questioni
preliminari, di depositare memorie conclusive ovvero di richiedere la di-
scussione orale;
h) di introdurre la possibilità di emissione di decreto ingiuntivo non
provvisoriamente esecutivo da parte dell’Avvocato del creditore nei casi di
cui all’art. 634 c.p.c., offrendo al creditore la possibilità di avere in tempi
rapidi, e con minori costi, un provvedimento monitorio e ferma la possi-
bilità di opposizione avanti l’autorità giudiziaria;
i) la riformulazione della disciplina in tema di opposizione a decreto
ingiuntivo, per regolare in senso maggiormente garantista la fase sommaria
del giudizio di opposizione con la previsione, fra l’altro, della reclamabilità
(ai sensi dell’art. 669 terdecies) dei provvedimenti di cui agli artt. 648 e
649 c.p.c.;
j) si propone, infine:
1) l’abrogazione delle disposizioni di cui all’articolo 1, commi da 47 a
68, della legge 28 giugno 2012, n. 92 (c.d. Rito Fornero); 2) l’estensione
della negoziazione assistita alle controversie di cui all’articolo 409 c.p.c.; 3)
la previsione dı̀ maggiori facoltà per gli avvocati nell’ambito delle proce-
dure esecutive (fra le quali, la possibilità di notificazione dell’atto di pi-
gnoramento presso terzi e di quello immobiliare); 4) la possibilità per gli
avvocati di essere incaricati della redazione dell’inventario di beni nelle
procedure ex art. 69 c.p.c.
Il Congresso dà mandato al Consiglio Nazionale Forense ed all’Orga-
nismo Congressuale Forense di avviare ogni azione ritenuta utile per l’ac-
coglimento dei richiesti correttivi.

ANDREA PROTO PISANI


Professore emerito nell’Università di Firenze
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LA CONTEMPORANEA PENDENZA DEL PROCEDIMENTO


ARBITRALE E DEL GIUDIZIO ORDINARIO (1)

SOMMARIO: 1. Il coordinamento dei due giudizi e l’ampia equiparazione del lodo alla sen-
tenza: la scelta della reciproca autonomia e del «parallelismo» dei procedimenti. – 2. La
domanda di accertamento della efficacia/inefficacia della convenzione arbitrale prima
della pendenza dell’arbitrato: pregiudizialità ex art. 295 e efficacia di giudicato, sempre
rilevabile d’ufficio, della sentenza (impugnabile ex art. 42 c.p.c.). – 3. Mancata propo-
sizione dell’eccezione ex art. 817, 2˚ comma, nell’arbitrato e dell’eccezione ex art. 819
ter, 1˚ comma, nel giudizio ordinario: effetti della «decisione» di merito del giudice. –
4. Funzione e limiti dell’inapplicabilità di «regole corrispondenti agli artt. 44, 45, 48, 50
e 295». – 5. La fisiologica soluzione del latente conflitto di giudicati originati dai
procedimenti «paralleli»: il primo giudicato sulla competenza. – 6. La sentenza (o il
lodo) soggetto ad impugnazione non vincola, ex art. 337, 2˚ comma, l’«altro» giudi-
cante: tre casi concreti.

1. – Il tema dei rapporti tra giudizio ordinario e procedimento arbi-


trale non poteva non essere profondamente influenzato dalla scelta di
fondo, operata dal D.Lgs. n. 40 del 2006, di equiparare sostanzialmente,
quoad effectus, il lodo alla sentenza (art. 824 bis) e di consentire al proce-
dimento arbitrale di definire anche controversie con decisioni aventi effi-
cacia ultra partes della convenzione d’arbitrato (artt. 816 quater e 816
quinquies).
Ma proprio la sostanziale equiparazione del lodo alla sentenza se, da
un lato, agevola la soluzione del conflitto tra pronunce emesse dal giudice
ordinario e dagli arbitri, rende, dall’altro lato, più complesso e delicato, a
monte, il compito del legislatore che voglia evitare che i conflitti tra tali
pronunce diventino la regola, e non casi eccezionali: la soppressione – già
sancita dalla legge n. 25 del 1994 con l’introduzione dell’art. 819 bis – del
criterio (pretorio) della prevalenza del giudizio ordinario con la sua vis
attractiva aveva aperto la strada alla possibilità della contemporanea pen-
denza di entrambi i procedimenti, e tale possibilità, nel nuovo contesto,
imponeva al legislatore di governarla in qualche modo senza limitarsi,
come aveva fatto la legge del 1994, ad affidare la questione alla giurispru-
denza.
L’art. 819 ter ha solennemente ribadito la scelta di fondo in favore
della reciproca autonomia dei due procedimenti disponendo che la com-
petenza degli arbitri non è esclusa – oltre che dalla connessione tra la

(1) Considerazioni svolte nel corso di un incontro di studio sui rapporti tra giudizio
ordinario ed arbitrato presso la Corte d’Appello di Roma: di qui l’assenza del consueto
corredo di citazioni della copiosa dottrina sul tema.

Rivista di diritto processuale 1/2019


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contemporanea pendenza di arbitrato e giudizio ordinario 193

controversia ad essi devoluta e quella pendente davanti al giudice (come


disponeva il vecchio art. 819 bis) – dalla pendenza della stessa causa
davanti al giudice: autonomia reciproca che esigeva, nel nuovo contesto,
di essere affermata con una espressa regola di contenuto opposto a quello
dell’art. 39, 1˚ comma, c.p.c. Cosı̀ come, dopo che la giurisprudenza (a
partire da Cass. Sez. Un. n. 527 del 2000) aveva qualificato, e trattato,
come questione di merito quella della validità ed efficacia della convenzio-
ne d’arbitrato (sacrificando, a una pretesa coerenza sistematica, l’esigenza
della rapidità di soluzione della questione), era necessaria una presa di
posizione in proposito del legislatore: che ha opportunamente «codificato»
la precedente soluzione pretoria dell’impugnabilità con il regolamento di
competenza della sentenza sulla validità ed efficacia della convenzione di
arbitrato ed ha contestualmente escluso l’applicabilità di norme – connesse
al regolamento (artt. 44, 45, 48, 50 e 295) – che, a giudizio del legislatore,
potevano in qualche modo limitare la reciproca autonomia dei procedi-
menti solennemente ribadita nell’incipit della norma.
L’ultima parte del 1˚ comma disciplina gli effetti della mancata, tem-
pestiva proposizione dell’eccezione di compromesso, mentre il 3˚ ed ulti-
mo comma si preoccupa di escludere che il procedimento arbitrale, se già
iniziato con la proposizione della relativa domanda, possa essere bloccato
da un giudizio ordinario avente ad oggetto la sola validità ed efficacia della
convenzione: libera insomma, la controparte di introdurre davanti al giu-
dice ordinario la stessa causa già pendente davanti agli arbitri, ma non di
contestare la sola competenza arbitrale adducendo l’invalidità o inefficacia
della convenzione.
Come si vede, una disciplina assai articolata e complessa della quale
cercherò di individuare – senza forzature della lettera, anche se non sem-
pre felice, della legge – le linee portanti.

2. – A mio avviso, per cercare di dipanare la complessa matassa dei


rapporti tra arbitri ed autorità giudiziaria è opportuno prendere le mosse
dall’ultimo comma dell’art. 819 ter, a norma del quale «in pendenza del
procedimento arbitrale non possono essere proposte domande giudiziali
aventi ad oggetto l’invalidità o inefficacia della convenzione dell’arbitrato».
L’«improponibilità» di cui si parla deve intendersi, a mio avviso, in
senso tecnico, e cioè tale da imporre al giudice una pronuncia in rito, in
quanto una domanda avente quell’oggetto, se proposta «in pendenza» di
arbitrato, non è «giustiziabile» (arg. ex art. 382, comma 3˚, c.p.c.); ma
dall’improponibilità di una domanda avente ad oggetto la validità o effi-
cacia della convenzione d’arbitrato in ragione del momento (dopo l’inizio
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194 rivista di diritto processuale 2019

del relativo procedimento) in cui è proposta, si ricava che è, viceversa,


«proponibile» e «giustiziabile» un’identica domanda se proposta quando il
procedimento arbitrale non è ancora pendente.
La circostanza che la legge – implicitamente ma inequivocabilmente –
sancisca che il giudice deve pronunciarsi su una domanda avente ad og-
getto esclusivamente la validità o efficacia della convenzione d’arbitrato, se
proposta anteriormente alla notificazione della domanda di arbitrato (art.
2943, comma 4˚, c.c.), comporta che la relativa decisione non può non
avere piena efficacia per le parti e non può non essere idonea al giudicato,
e pertanto a definire una volta per tutte la questione: con la conseguenza
che dalla riconosciuta validità e/o efficacia della convenzione d’arbitrato
deriverà l’incontrovertibilità della competenza arbitrale (ed il vincolo per il
giudice – ove la domanda di merito sia stata, nel frattempo o successiva-
mente, proposta davanti all’AGO – a negare la propria competenza, anche
in assenza di un’eccezione di compromesso, attesa la rilevabilità d’ufficio
dell’exceptio judicati), cosı̀ come, al contrario, dalla riconosciuta invalidità
e/o inefficacia della convenzione discenderà l’incontrovertibilità della com-
petenza del giudice ordinario (ed il vincolo per gli arbitri – se non siano
stati aditi in base ad un nuovo compromesso – a declinare la propria
competenza anche in assenza di una eccezione di incompetenza ex art.
817, comma 2˚, c.p.c.).
Nell’inequivoco riconoscimento della proponibilità di tale domanda,
peraltro, è insito il riconoscimento della pregiudizialità della questione in
tale sede risolta, e quindi della legittimità della sospensione ex art. 295
c.p.c. del procedimento pregiudicato: a mio avviso, non rileva in tale
ipotesi l’inapplicabilità di «regole corrispondenti all’art. 295» sancita
dall’art. 819 ter, comma 2˚, in quanto – come si cercherà di dimostrare
– l’intero 2˚ comma – che esclude l’applicabilità delle norme ivi indicate
– si riferisce esclusivamente alla soluzione di conflitti, sia positivi che
negativi, di competenza tra arbitri ed AGO; laddove la domanda legitti-
mamente proposta ex art. 819 ter, ultimo comma, mira a prevenire ogni
conflitto attraverso una pronuncia che tale funzione può assolvere solo se
idonea a vincolare chiunque sia investito della decisione della contro-
versia.
Non sembra lecito dubitare che il giudice deve pronunciarsi con sen-
tenza, e che la sentenza è impugnabile con il regolamento necessario ex art.
42 c.p.c.: con essa, infatti, «il giudice afferma o nega la propria compe-
tenza in relazione ad una convenzione d’arbitrato», esattamente come
dispone il 1˚ comma quando, a proposito della pronuncia sulla sola ecce-
zione di compromesso, prevede l’impugnabilità a norma dell’art. 42.
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contemporanea pendenza di arbitrato e giudizio ordinario 195

3. – Se, attraverso una domanda proposta prima della pendenza del-


l’arbitrato, non si è risolta, ai sensi dell’ultimo comma dell’art 819 ter, la
questione della competenza a decidere la controversia, questa può essere
introdotta sia davanti all’AGO che davanti agli arbitri; e come «la com-
petenza degli arbitri non è esclusa dalla pendenza della stessa causa da-
vanti al giudice» (art. 819 ter, 1˚ al.), cosı̀ la competenza del giudice
certamente non è esclusa dalla pendenza della stessa causa davanti agli
arbitri.
La parte interessata a contestare la competenza dell’organo adito dalla
controparte deve – si tratti degli arbitri ovvero del giudice – proporre la
relativa eccezione nella prima difesa: nel primo caso, la mancata tempe-
stiva proposizione comporta, ex art. 817, 2˚ comma, la non impugnabilità
del lodo per incompetenza, mentre, nel secondo caso, «la mancata pro-
posizione dell’eccezione esclude la competenza arbitrale limitatamente alla
controversia decisa in quel giudizio» (art. 819 ter, comma 1˚, ult. al.).
Dalla diversa formulazione delle due norme discende, a mio avviso,
che l’inerzia della parte nel proporre l’eccezione di incompetenza ha effetti
diversi: i due procedimenti si svolgeranno parallelamente, ma la decisione
di merito del giudice – la semplice decisione (anche se impugnabile) – è
idonea a prevalere sul lodo se sopravviene prima che il lodo diventi «non
più impugnabile». In altri termini: «la controversia decisa» (e, quindi, nel
merito) dal giudice grazie alla mancata proposizione dell’eccezione di
compromesso «esclude la competenza arbitrale» e comporta – nonostante
l’incompetenza degli arbitri non sia deducibile, ex art. 829, n. 4, in sede di
impugnazione – la nullità del lodo per carenza della potestas judicandi,
sempre che su questo punto non si sia già formato il giudicato.
Non importa – in tal senso è la chiara lettera della norma – che la
sentenza di merito sia passata in giudicato, rileva soltanto che il giudice
abbia deciso nel merito la controversia prima che la decisione degli arbitri
(esplicita o implicita) sulla propria competenza sia divenuta irretrattabile:
ai sensi dell’art. 161 c.p.c., solo il giudicato formatosi sulla questione rende
irrilevante «l’esclusione» della competenza degli arbitri.
Poiché l’effetto della «mancata proposizione dell’eccezione» – l’esclu-
sione della competenza degli arbitri – si produce solo se e dopo che la
causa è «decisa» nel merito mi sembra corretta la tesi secondo la quale la
mancata proposizione dell’eccezione non costituisce una rinuncia all’arbi-
trato: la quale ex se esclude definitivamente la competenza arbitrale (nel
senso che definitivamente abilita la controparte a proporre vittoriosamente
l’eccezione di cui all’art. 817), e la esclude, se proposta, quale che sia
l’esito del giudizio ordinario.
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196 rivista di diritto processuale 2019

4. – Nulla quaestio se l’eccezione, proposta tempestivamente, ex artt.


817 ed 819 ter, in entrambi i procedimenti, è decisa in modo coerente in
entrambi, e cioè nel senso della competenza o degli arbitri o del giudice
ordinario: ma le decisioni ben possono non essere coerenti.
Può accadere, infatti, che gli arbitri si dichiarino incompetenti, e che il
giudice accolga, viceversa, l’eccezione di compromesso; ovvero che l’ecce-
zione di incompetenza sia respinta dagli arbitri e quella di compromesso
sia, a sua volta, respinta dal giudice: con un conflitto negativo nel primo
caso, e positivo nel secondo caso.
Ed è all’ipotesi di conflitto, sia positivo che negativo, sulla competenza
che si riferisce, a mio avviso, il 2˚ comma dell’art. 819 ter quando esclude
che «nei rapporti tra arbitrato e processo» si applichino «regole corrispon-
dente agli artt. 44, 45 … e 295»: quanto all’articolo 50 – inteso come mero
meccanismo (2) che consente la «prosecuzione» del giudizio (e, quindi, del
tutto estraneo alla soluzione di conflitti di competenza) – ha opportuna-
mente provveduto, salvaguardando gli effetti della domanda proposta ad
organo incompetente, la Corte costituzionale con la sentenza n. 223 del
2013.
Il senso della inapplicabilità di «regole corrispondenti agli articoli 44 e
45 ... e 295» non può che essere quello, a mio avviso, per cui né il giudice è
vincolato a quanto deciso dagli arbitri né gli arbitri sono vincolati a quanto
deciso dal giudice ordinario; il conflitto si risolve secondo il giudicato che,
sulla questione, per primo si è formato.
Se è divenuto irretrattabile, per mancata impugnazione o per il suo
rigetto, il capo del lodo che ha deciso per la competenza o l’ha declinata,
mentre davanti al giudice ordinario la questione è ancora aperta prevarrà
la soluzione del lodo in quanto coperta dal giudicato; prevarrà, invece, la
soluzione giudiziale se su questa (a seguito del regolamento o altrimenti) si
sarà formato il giudicato, mentre è ancora aperta la questione nell’altra
sede, e quindi anche se è ancora proponibile, o pende, l’impugnazione per
nullità del lodo.
Si noti: legare al passaggio in giudicato di una decisione la soluzione
del conflitto (anche) negativo risolve in radice la questione che si pone nel
caso di successione a titolo particolare nei diritti di un soggetto che era
parte di una convenzione d’arbitrato (tipico il caso di cessione di un

(2) E quindi come norma alla quale ancorare la dichiarazione di illegittimità costitu-
zionale della mancata previsione della translatio judicii (avente lo stesso ruolo dell’art. 30
legge n. 1034 del 1971 nella sentenza n. 77 del 2007).
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contemporanea pendenza di arbitrato e giudizio ordinario 197

credito nascente da un rapporto per il quale le parti originarie avevano


previsto la clausola compromissoria); si può ben consentire, come le con-
sente la giurisprudenza, alla controparte sia di eccepire l’incompetenza
degli arbitri aditi dal successore adducendo che quest’ultimo non è parte
della (autonoma) convenzione d’arbitrato (Cass. n. 17531 del 2004), sia di
opporre l’eccezione di compromesso – se il successore si è, invece, rivolto
al giudice ordinario – deducendo che il proprio diritto a che siano gli
arbitri a giudicare del rapporto non può essere pregiudicato da un accordo
(come la cessione del credito) cui egli sia rimasto estraneo (Cass. n. 3893
del 2003), ma non si può consentire alla controparte (alla parte debitrice
nella cessione del credito) – come invece ha talvolta consentito, assurda-
mente, la giurisprudenza (Cass. 21 marzo 2007, n. 6809) – di eccepire
vittoriosamente entrambe, e cioè sia l’incompetenza degli arbitri sia, poi,
quella del giudice ordinario. Alla controparte originaria è consentito, at-
traverso la proposizione dell’una o dell’altra eccezione, di imporre al suc-
cessore l’organo (giudice ordinario o arbitri) abilitato a decidere nel merito
la controversia, ma certamente non può esserle consentito di escludere la
competenza prima dell’uno e, poi, anche dell’altro, e cioè di privare di
ogni tutela (lato sensu) giurisdizionale un diritto soggettivo trasformando-
lo, di fatto, in una obbligazione naturale: tale risultato, garantire al suc-
cessore la tutela giurisdizionale, si consegue ritenendo che il giudicato
formatosi a seguito dell’accoglimento della prima eccezione – sia essa
quella di compromesso ovvero quella di incompetenza degli arbitri – è
vincolante, per le parti e per l’organo adito successivamente, sia per il suo
contenuto negativo (incompetenza) sia per quello positivo (dichiarativo
della competenza dell’altro organo).

5. – Tirando le somme del discorso che si è fin qui svolto, in ogni caso
di contemporanea pendenza del processo ordinario e del procedimento
arbitrale è prevista una «fisiologica» soluzione per cui la decisione finale è
quella che scaturisce dal procedimento che si è concluso per primo con
una pronuncia definitiva sulla competenza; solo nel caso di mancata pro-
posizione sia della eccezione di compromesso che dell’eccezione di incom-
petenza degli arbitri la prevalenza è attribuita alla mera decisione di merito
del giudice ordinario, se e purché anteriore al formarsi del giudicato sul
lodo.
Si tratta del medesimo criterio, applicato alla questione di competenza,
adottato quanto al merito dall’art 395 n. 5 e dall’art. 829, n. 8, c.p.c.; ed
applicato alla questione di competenza perché la legge – avendo consentito
a ciascuna parte di rivolgersi in qualsiasi momento all’organo ritenuto
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198 rivista di diritto processuale 2019

competente nonostante la pendenza della stessa causa davanti all’altro


organo – ha con ciò stesso escluso l’idoneità della regola di cui all’art.
44 c.p.c. a risolvere il conflitto, in quanto tale regola presuppone non che
vi sia contemporanea pendenza di due giudizi, ma che il giudice adito
successivamente alla decisione del primo giudice, sulla propria incompe-
tenza e sull’altrui competenza, sia vincolato a tale decisione. Il divieto di
utilizzare «regole corrispondenti agli articoli 44 e 45» sancito dall’art. 819
ter, comma 2˚, insomma, ribadisce soltanto l’intrinseca inidoneità di quelle
«regole» a risolvere il conflitto tra pronunce emesse in procedimenti con-
temporaneamente, e legittimamente, pendenti.
Ha ragione, quindi, la Corte Costituzionale quando, con la cit. sen-
tenza n. 223 del 2013, ha duramente respinto la tesi di Cass n. 22002 del
2012, secondo la quale «le regole corrispondenti agli articoli 44, 45, 48, 50
e 295» non si applicherebbero a favore dell’arbitrato mentre si appliche-
rebbero a favore dell’autorità giudiziaria, ma – interessata esclusivamente
ad assicurare la salvezza degli effetti della domanda proposta all’organo
incompetente – la Corte non ha colto la ragione di fondo della inapplica-
bilità degli artt. 44, 45 e 48: e cioè che si tratta di meccanismi che non
contemplano – perché presuppongono che operi a monte la litispendenza
disciplinata dall’art. 39, e non l’opposta regola di cui all’art. 819 ter, 1˚ al. –
la contemporanea, legittima pendenza di due giudizi aventi ad oggetto la
stessa causa davanti all’AGO e davanti agli arbitri.

6. – La totale, reciproca autonomia dei due procedimenti contempo-


raneamente pendenti esclude che, al di fuori dell’ipotesi di connessione di
cause, operi la regola dell’art. 337, comma 2˚, c.p.c.: se la causa è la stessa,
quanto deciso in una sede può essere, del tutto liberamente, seguito o
contraddetto nell’altra sede, ma deve escludersi ogni possibilità (e, tanto
meno, necessità) di sospendere il giudizio in attesa dell’esito dell’impugna-
zione. La sospensione, per sua natura funzionale al coordinamento tra
giudizi, è incompatibile con la loro autonomia, cosı̀ come è incompatibile
il vincolo ad adeguarsi alla prima decisione o, in alternativa, a sospendere il
giudizio.
L’esame di alcune recenti sentenze consente di saggiare le conclusioni
alle quali ho ritenuto di dover pervenire.
In un singolare caso nel quale una parte, ottenuto ante causam un
sequestro, aveva proposto sia domanda d’arbitrato in base alla clausola
statutaria sia – «per mero scrupolo difensivo e senza alcuna rinuncia al
deferimento in arbitri della presente controversia» – domanda identica al
giudice ordinario, il Tribunale di Milano, Sez. Imprese, con sentenza 30
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contemporanea pendenza di arbitrato e giudizio ordinario 199

novembre 2012 (in Riv. arb. 2014, 369), preso atto che nel frattempo era
stato emesso il lodo favorevole all’attore e che esso era stato impugnato, ha
ritenuto applicabile, ma in modo assai singolare, l’art. 337, 2˚ comma,
c.p.c., affermando che «il principio delle ‘vie parallele’ trova il suo limite
naturale nella contemporanea esigenza di prevenzione del contrasto di
giudicati (…)» e che «il principio della reciproca indifferenza tra i due
procedimenti è destinato a valere fino a quando in uno dei giudizi non
intervenga una decisione (lodo o sentenza) che come tale è idonea a dare
una composizione provvisoria alle contrapposte posizioni delle parti»;
quindi, rilevato che non erano state prospettate ragioni «in punto di pro-
gnosi sull’esito dell’impugnazione del lodo» e respinta la tesi del conve-
nuto secondo cui la proposizione della domanda al giudice ordinario
equivaleva a rinuncia all’arbitrato, ha dichiarato «la propria incompetenza
essendo la controversia devoluta alla cognizione del collegio arbitrale di
cui allo Statuto». Una decisione, a mio avviso, non poco confusa, perché
mi sembra evidente che l’art. 337 ha la funzione, cui coopera la prognosi
sull’esito dell’impugnazione, di coordinare il contenuto di merito della
seconda decisione alla prima, e tale funzione è incompatibile con il venir
meno della potestas judicandi del secondo organo per ciò solo che una
decisione di merito è, comunque (e, quindi, a prescindere dalla prognosi,
fausta o infausta, dell’esito dell’impugnazione), intervenuta: confusione
che si riflette nella dichiarazione di incompetenza, argomentata con il venir
meno della potestas judicandi per essere intervenuta, con il lodo, una
«composizione provvisoria delle contrapposte posizioni delle parti», ma
disposta per l’esistenza della clausola compromissoria statutaria.
In un caso in cui la parte soccombente in un arbitrato aveva adito il
giudice ordinario sulla base dei medesimi fatti, lı̀ dedotti come inadempi-
mento contrattuale, e stavolta qualificati come fatto illecito, il Tribunale di
Milano, con sentenza 28 settembre 2009 (in Riv. arb. 2012, 321) ha rite-
nuto, con esaustive e limpide argomentazioni, che il diverso titolo giuridi-
co non valesse a rendere «altra» la domanda, ed ha ritenuto conseguente-
mente fondata sia l’eccezione di compromesso sia l’exceptio rei jam judi-
catae: sentenza il cui unico «neo» è, a mio avviso, nel dispositivo nel quale
la dichiarazione d’incompetenza precede quella di questione coperta dal
giudicato, laddove il Tribunale – correttamente adito, a mio avviso, sul
presupposto della «novità» della domanda in quanto extra-contrattuale –
era pienamente legittimato, ed era l’unico legittimato, a rilevare e dichia-
rare che la res era stata già giudicata; mentre non aveva senso dichiarare la
propria incompetenza in base alla convenzione d’arbitrato, perché tale
dichiarazione presupponeva l’assenza del giudicato (e cioè che, anche se
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200 rivista di diritto processuale 2019

le parti non si fossero già rivolte agli arbitri, il Tribunale non avrebbe
avuto il potere di decidere nel merito la causa).
Non sembra, infine, da condividere la sentenza 13 gennaio 2016 del
Tribunale di Lucca (in Riv. arb. 2016, 335) che ha accolto la domanda,
proposta dalla parte vittoriosa in arbitrato, di dichiarare il lodo di con-
danna efficace anche nei confronti di un soggetto – quale dominus della
società convenuta in arbitrato – che in quella sede non era stato evocato in
giudizio. Anche a volere, con non lieve fatica, ritenere proponibile una tale
domanda, a me sembra evidente che l’affermata efficacia del lodo nei
confronti di un terzo presuppone l’efficacia nei suoi confronti della con-
venzione d’arbitrato, e pertanto l’incompetenza del giudice ordinario, e
che, per converso, l’inefficacia nei confronti del terzo della convenzione
d’arbitrato implica bensı̀ la competenza del giudice ordinario, ma esclude
in radice che al terzo possa essere estesa l’efficacia del lodo.

ROMANO VACCARELLA
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PASSAGGIO IN GIUDICATO DEL DECRETO INGIUNTIVO


E OPPONIBILITÀ DEL CREDITO AL FALLIMENTO

SOMMARIO: 1. Introduzione. – 2. Lo sviluppo e la posizione assunta dalla giurisprudenza qui


discussa. – 3. (Segue) … ed alcuni suoi effetti distorsivi in ambito fallimentare. – 4. Il
contrasto con la dottrina processualistica. – 5. Rilievi critici e una proposta ricostrut-
tiva.

1. – Questo breve scritto si propone di esaminare e mettere in discus-


sione, nella prospettiva di un auspicato ripensamento, quella consolidata
giurisprudenza, tanto di legittimità quanto di merito (1), secondo la quale,
in ambito fallimentare, un decreto ingiuntivo, regolarmente notificato
ex art. 643 c.p.c., acquista efficacia di giudicato solo a seguito della di-
chiarazione di esecutività ai sensi dell’art. 647 c.p.c. (2): con la conseguenza

(1) Si vedano Cass. 26 marzo 2004, n. 6085; Cass. 31 ottobre 2007, n. 22959, in
Fall. 2008, 3, p. 356 s., e p. 785 con nota di Conte, Inammissibilità dell’opposizione tardiva
a decreto ingiuntivo proposta come eccezione in sede di verifica dei crediti; Cass. 13 marzo
2009, n. 6198, in Fall. 2009, 1351, Cass. 23 dicembre 2011, n. 28553, in Fall. 2012, 10,
1253, Cass. 13 febbraio 2012, n. 2032, in Fall. 2012, 657, con osservazioni di Pellegrinelli;
Cass. 11 ottobre 2013, n. 23202, in Fall. 2014, 947, Cass. 27 gennaio 2014, n. 1650, in Giur.
it. 2014, 11, con nota di Conte, Decreto ingiuntivo, provvedimento ex art. 647 c.p.c. e
fallimento dell’intimato; Cass. 31 gennaio 2014 n. 2112, in Dir. fall. 2014, 592 con nota
di Parisi, Brevi note sul rapporto tra decreto ingiuntivo non opposto e fallimento; Cass. 23
luglio 2014, n. 16739; Cass. 29 febbraio 2016, n. 3987, in Fall. 2017, 352, Cass. 26 aprile
2017 n. 10208; Cass. 10 novembre 2017 n. 23775; Cass. 24 ottobre 2017, n. 25191. Per la
giurisprudenza di merito: Trib. Roma 5 dicembre 2000, in Dir. prat. soc. 2001, 14-15, p.
103; App. Roma 8 febbraio 2002, in Gius 2002, p. 1667; Trib. Roma 26 febbraio 2003, in
Dir. fall. 2003, II, 488, con nota di Di Gravio, L’esecutorietà del decreto ingiuntivo per
l’ammissione al passivo nel fallimento; Trib. Sulmona 30 dicembre 2004, in Fall. 2005, p.
468; Trib. Trani 26 gennaio 2007, in Rep. Giur. it. 2007, voce Ingiunzione, n. 55; Trib.
Pescara 17 ottobre 2008, in Fall. 2009, 239; Trib. Bari 5 gennaio 2011; Trib. Treviso, 21
luglio 2011, in www.ilcaso.it; Trib. Bari 5 gennaio 2011, in Rep. Giur. it. 2011, voce
Ingiunzione, n. 107; Trib. Treviso 22 maggio 2013, in Dir. fall. 2014, II, p. 592; Trib.
Cassino 9 agosto 2016, Trib. Rimini 24 febbraio 2018.
Contra, a quanto consta, Trib. Napoli 10 aprile 2009, in www.altalex.com; Trib.
Brindisi 28 giugno 2011, in De Jure; Trib. Busto Arsizio 21 maggio 2012, in www.avvoca-
tibustoarsizio.it; Trib. Lucca 26 maggio 2015, in Giur it. 2015, 2380 con nota di Griffini,
Decreto ingiuntivo non opposto nel termine e fallimento: continua il dibattito. In precedenza,
già App. Cagliari 18 aprile 1961, in Rep. Foro. it. 1961, voce Ingiunzione (Procedimento per),
n. 50, aveva chiarito che «la declaratoria di esecutività non riguarda l’efficacia di ‘cosa
giudicata’ del decreto ingiuntivo, ma piuttosto la sua efficacia di titolo esecutivo».
(2) Stante la finalità molto circoscritta di queste osservazioni, nel testo ci si riferirà
genericamente al passaggio in giudicato del decreto ingiuntivo al netto, invero, dell’ancora
non del tutto sopito dibattito dottrinale vertente sui limiti del predetto giudicato; basti in
proposito rammentare la celebre espressione coniata da Redenti che, proprio per sottoli-
neare la differenza «quantitativa» tra l’autorità di giudicato di una sentenza e quella di un

Rivista di diritto processuale 1/2019


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202 rivista di diritto processuale 2019

di essere inopponibile alla massa dei creditori concorsuali, giusta il dispo-


sto dell’art. 45 l. fall., se non sia stato munito di esecutorietà ex art. 647
c.p.c. prima della pubblicazione della sentenza di fallimento.
Questo orientamento che, sul piano pratico, si giustifica – forse – per
un’esigenza di semplificazione della fase di verifica dei crediti in ambito
fallimentare, è scorretto dal punto di vista della sistematica processuale,
poiché sposta indebitamente in avanti il momento dell’effettivo passaggio
in giudicato di un decreto ingiuntivo non opposto: non quando il provve-
dimento non è più soggetto ai mezzi di impugnazione ordinari previsti
dalla legge, bensı̀ nel momento successivo (ed eventuale) in cui il giudice
che l’ha pronunciato, su istanza anche informale del creditore, controllata
regolarità della notificazione al debitore, lo dichiara esecutivo.
Inoltre esso, in alcune ipotesi che si vedranno, finisce con l’avere taluni
effetti distorsivi tali da alterare la par condicio creditorum, consentendo al
curatore ed al giudice delegato di disconoscere, agli effetti della formazio-
ne dello stato passivo, l’esistenza di alcuni crediti e di legittime cause di
prelazione.

2. – Secondo l’opinione risalente della Corte di Cassazione – poi


corretta, come meglio si vedrà, da due pronunce quasi coeve del gennaio
2014 (3) – il decreto ingiuntivo è idoneo ad acquisire l’efficacia di giudicato
sostanziale soltanto a seguito della dichiarazione di esecutività rilasciata
all’esito del procedimento disciplinato dall’art. 647 c.p.c. ancorché l’effetto
preclusivo di carattere processuale – c.d. giudicato formale – si produca in
un momento precedente, allo scadere del termine per la proposizione
dell’opposizione (4).

decreto ingiuntivo, parlava di «preclusione pro iudicato» (una stimolante riflessione, dai
contorni più generali, sulla possibilità che l’autorità di giudicato possa afferire anche a
provvedimenti resi al di fuori delle forme ordinarie, la si trova in Allorio, Nuove riflessioni
critiche in tema di giurisdizione e giudicato, in Problemi di diritto, Milano 1957, II, p. 57 ss.
116; in giurisprudenza, si veda ad esempio Cass., sez. un., 1˚ marzo 2006, n. 4510, in Giur.
it. 2006, p. 2105, con nota di Maffuccini, Chi notifica non acconsente: ovvero non si forma
giudicato sulla parte di domanda non accolta nel decreto ingiuntivo, secondo cui il giudicato
formatosi su un decreto ingiuntivo coprirebbe solo il dedotto e non anche il deducibile.
(3) Cass. 27 gennaio 2014, n. 1650, cit. e Cass. 31 gennaio 2014, n. 2112, cit. Lo stesso
principio di diritto è stato in seguito ribadito da Cass. 26 aprile 2017 n. 10208, cit., e ad esso
si è conformata la giurisprudenza di merito: v. Trib. Treviso, 17 settembre 2014, in www.il-
fallimentarista.it.
(4) Questo orientamento della giurisprudenza di legittimità (per il quale v. le già citate
Cass. 23 luglio 2014, n. 16739; Cass. 11 ottobre 2013, n. 23202; Cass. 13 gennaio 2012, n.
2032; Cass. 23 dicembre 2011, n. 28553; Cass. 13 marzo 2009, n. 6198; Cass. 31 ottobre
2007, n. 22959) aveva incontrato il consenso di parte della dottrina: Tedoldi, Sub art. 647, in
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decreto ingiuntivo e opponibilità del credito al fallimento 203

È questo l’argomento usato, negli anni, per sostenere la tesi della non
opponibilità alla massa dei creditori di un decreto ingiuntivo non munito
della dichiarazione di esecutorietà prima della dichiarazione di fallimento:
per detta opponibilità alla massa sarebbe infatti indispensabile il giudicato
sostanziale di cui all’art. 2909 c.c., che consisterebbe nella «possibilità del
decreto non opposto di produrre effetti al di fuori del processo», e quindi
anche nel procedimento d’accertamento del passivo (5).
I giudici di legittimità pertanto, non potendo negare un qualche effet-
to processuale alla consumazione della facoltà di proporre opposizione,
separavano, per il solo provvedimento monitorio, il momento del passag-
gio in giudicato formale da quello del giudicato sostanziale.
Giudicato formale e sostanziale non sono, però, due fenomeni diversi
bensı̀ due aspetti dello stesso istituto (6). Per ogni provvedimento giurisdi-
zionale idoneo al passaggio in giudicato, con l’esclusione delle sentenze di
mero rito, i due momenti coincidono: quando, ai sensi dell’art. 324 c.p.c.,
le sentenze non sono più soggette ai mezzi ordinari di impugnazione,
essendo spirato il relativo termine (giudicato formale), il loro contenuto
di accertamento fa stato tra le parti, gli eredi e gli aventi causa (giudicato
sostanziale).
Benché si trattasse, con ogni evidenza, di un argomento privo di una
adeguata base giuridica, anche a giudizio della stessa giurisprudenza svi-
luppatasi al di fuori dallo specifico ambito fallimentare (7), è solo con le
citate pronunce n. 1650 e n. 1221 del gennaio 2014 che la Corte di
Cassazione chiarisce che «la diversificazione sul piano temporale tra giu-
dicato formale e giudicato sostanziale non può essere accolta», poiché

Comoglio – Consolo – Sassani – Vaccarella (diretto da), Commentario del codice di procedura
civile, Torino 2014, p. 827; Bozza, Lo stato passivo, in Jorio – Sassani (diretto da), Trattato
delle procedure concorsuali, Milano 2014, II, pp. 897-898.
(5) In questo senso Cass. 26 marzo 2004, n. 6085; Cass. 13 marzo 2009, n. 6198 in Fall.
2009, 1351, ed anche Cass. 23 luglio 2014, n. 16739, in Quotidiano giur. 2014, 213, che,
benché successiva alle due citate pronunce «gemelle» del gennaio 2014, ancora separa il
momento del giudicato formale da quello del giudicato sostanziale.
(6) Per tutti, Pugliese, voce Giudicato civile (dir. vig.), in Enc. giur. XVIII, Milano 1969,
p. 802; cui si aggiungano le limpide parole di Liebman, Efficacia ed autorità della sentenza,
Milano 1935, 45, secondo cui «la cosa giudica formale indica quindi l’immutabilità della
sentenza come atto processuale, la cosa giudicata sostanziale indica questa stessa immuta-
bilità in quanto è riferita al suo contenuto e soprattutto ai suoi effetti»; la giurisprudenza
ribadisce che il giudicato sostanziale altro non è se non «un riflesso» di quello formale: ex
multis Cass. 17 giugno 2003, n. 9685; Cass. 20 aprile 2007, n. 9486; Cass. 20 aprile 2017, n.
9954.
(7) Cass. 3 luglio 1987, n. 5840, in Foro it. 1998, I, c. 1950 ss.; Cass. 2 marzo 1988, n.
2217.
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204 rivista di diritto processuale 2019

«non esiste alcuna contrapposizione fra cosa giudicata formale e cosa


giudicata sostanziale, posto che i due concetti sono relativi a due aspetti
del medesimo fenomeno».
Ciò nonostante, ella «intende dare continuità all’orientamento sinora
affermato, il quale esclude l’opponibilità al fallimento del decreto ingiun-
tivo non opposto ma privo del provvedimento di esecutorietà di cui all’art.
647 c.p.c.».
Raggiunge tale risultato spostando la formazione del giudicato non al
momento «del decorso dei termini per proporre opposizione al decreto
ingiuntivo quando questa non sia stata proposta» bensı̀ al «momento in
cui il giudice, dopo averne controllato la notificazione, dichiari esecutivo il
decreto ingiuntivo».
Il ragionamento della Corte si articola in due argomenti.
In primo luogo «al momento dello scadere dei termini per l’impugna-
zione non vi è stato alcun controllo giurisdizionale sulla notificazione e
sulla sua idoneità a provocare un contraddittorio eventuale e posticipato
sulla domanda proposta con il decreto ingiuntivo. Tale controllo, invece,
rappresenta un momento irrinunciabile a garanzia del diritto di difesa
dell’intimato ed ha natura analoga all’imprescindibile controllo che nel
giudizio a cognizione ordinaria il giudice deve necessariamente effettuare
prima di dichiarare la contumacia del convenuto. Senza tale controllo
sarebbe ‘fuori sistema’ parlare di giudicato anche solo formale» (8). In
conclusione, vi è spazio «solo per un giudicato interno, i cui presupposti,
però, sono oggetto di verifica da parte del giudice nell’ambito del pro-
cesso».
In secondo luogo, l’art. 647 c.p.c. prevede che, nel caso in cui non sia
stata fatta opposizione nel termine, «il giudice deve ordinare che sia rin-
novata la notificazione, quando risulta o appare probabile che l’intimato
non abbia avuto conoscenza del decreto». L’eventuale rinnovazione della
notificazione consente perciò all’ingiunto di proporre, nei termini decor-
renti dalla nuova notificazione, un’opposizione che va qualificata come
ordinaria, ai sensi dell’art. 645 c.p.c., e non già tardiva ai sensi dell’art.
650 c.p.c.; il che confermerebbe che alla scadenza dei termini per proporre
opposizione non si formi la cosa giudicata formale e che questa si formi
solo dopo il controllo del giudice sulla notificazione. Coerentemente, l’art.
656 c.p.c. prevede che non il decreto non opposto, ma «il decreto d’in-
giunzione, divenuto esecutivo a norma dell’art. 647, può impugnarsi per

(8) Su questo specifico aspetto, v. quanto sarà osservato infra, spec. nota 22.
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decreto ingiuntivo e opponibilità del credito al fallimento 205

revocazione nei casi indicati nell’art. 395, nn. 1, 2, 5 e 6»; sono esperibili,
perciò, come emerge chiaramente dal confronto con l’art. 324 c.p.c., i
«mezzi straordinari previsti per l’impugnazione contro i provvedimenti
passati in cosa giudicata, ai quali mezzi si aggiunge, per espressa previsione
dello stesso art. 656, la revocazione per contrasto con precedente giudicato
(art. 395, n. 5) nonché, per l’espressa previsione dell’art. 650 c.p.c., l’op-
posizione tardiva».
Ne consegue «che il decreto ingiuntivo non munito, prima della dichia-
razione di fallimento, di decreto di esecutorietà ex art. 647 c.p.c. non è
passato in cosa giudicata formale e sostanziale, né può più acquisire tale
valore con un successivo decreto di esecutorietà per mancata opposizione,
poiché, intervenuto il fallimento, ogni credito, secondo quanto prescrive l’art.
52 l. fall., deve essere accertato nel concorso dei creditori, secondo le regole
stabilite dagli artt. 92 ss. l. fall., in sede di accertamento del passivo».
Abbandonata la contrapposizione tra giudicato formale e giudicato
sostanziale, la Suprema Corte è comunque obbligata ad effettuare un
distinguo, questa volta tra giudicato «interno» e «giudicato esterno»: la
mancata opposizione al decreto ingiuntivo nel termine perentorio costitui-
rebbe una mera preclusione alla possibilità di proporla in un momento
successivo (c.d. «giudicato interno» da rilevarsi ex officio nel caso in cui
l’opposizione sia proposta al di fuori del termine di cui all’art. 641 c.p.c.
senza che ricorrano i presupposti dell’opposizione tardiva); il giudicato
esterno, opponibile anche ai terzi (quali sono, ad esempio, i creditori
concorrenti nella verifica dei crediti in ambito fallimentare), si avrebbe
solo con la dichiarazione di esecutorietà del decreto ingiuntivo non oppo-
sto, previo controllo della regolarità della notificazione.
Il nocciolo della posizione della Suprema Corte si individua nella
tutela del contraddittorio: non è possibile che passi in giudicato un prov-
vedimento giurisdizionale se nessuno ha verificato la regolarità della sua
notificazione all’obbligato, mettendolo in condizione di difendersi. Il con-
trollo dell’organo giudiziario ai sensi dell’art. 647 c.p.c. «consiste in una
vera e propria attività giurisdizionale di verifica del contraddittorio, che si
pone come ultimo atto del giudice all’interno del processo d’ingiunzione e
a cui non può surrogarsi, in caso di fallimento, il giudice delegato in sede
di accertamento del passivo».

3. – Ma a quali conseguenze pratiche conduce il principio di diritto


affermato dai giudici di legittimità?
Il credito portato (recte accertato) da un decreto ingiuntivo non oppo-
sto potrà essere ammesso al passivo del fallimento del debitore, interve-
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206 rivista di diritto processuale 2019

nuto dopo la notifica del decreto e l’inutile decorso del termine per pro-
porre opposizione ex art. 645 c.p.c., solo se prima della dichiarazione di
fallimento sia stata rilasciata anche la dichiarazione di esecutorietà ex art.
647 c.p.c. (9).
In tali casi, «il decreto ingiuntivo costituisce titolo per l’ammissione del
credito allo stato passivo senza alcuna possibilità di esclusione, non essen-
do consentito al curatore ed al giudice delegato di rimettere in discussione
l’esistenza del credito, atteso che il giudicato sostanziale conseguente alla
mancata opposizione del decreto ingiuntivo copre non soltanto l’esistenza
del credito azionato, del rapporto di cui esso è oggetto e del titolo su cui il
decreto ed il rapporto stesso si fondano, ma anche l’inesistenza di fatti
impeditivi, estintivi e modificativi del rapporto e del credito precedenti al
ricorso per ingiunzione e non dedotti con l’opposizione» (10).
Per converso, e in buona sostanza, la posizione del creditore munito di
decreto ingiuntivo non opposto, ma ancora non dichiarato esecutivo ex
art. 647 c.p.c., è equiparata a quella di chi abbia ottenuto il provvedimento
monitorio, ma veda sopraggiungere l’apertura del fallimento del debitore
quando il termine per proporre opposizione non sia ancora spirato, op-
pure nelle more del giudizio (11): anche in questi casi, per consolidata
giurisprudenza, il decreto ingiuntivo, pur non essendo né nullo né annul-
labile (12), non avrà alcun valore nei confronti della massa ed il credito
andrà accertato nell’ambito della procedura concorsuale sulla base della
documentazione depositata dall’istante, al pari di ogni altro credito (13).

(9) Cass. 31 ottobre 2007, n. 22959, cit.; Trib. Milano 11 novembre 2004, in Corr. merito
2005, p. 381. In dottrina Franco, Guida al procedimento di ingiunzione, Milano 2009, 2117;
Concorda con questa soluzione Conte, Decreto ingiuntivo, cit., p. 11, secondo cui nel
procedimento di accertamento del passivo fallimentare non è «sufficiente al creditore, per veder
riconosciuto il proprio credito, allegare il decreto ingiuntivo ed assumere che non sia stato
opposto in termini, essendo necessario che il decreto sia munito del provvedimento di esecu-
torietà apposto dal giudice del procedimento monitorio» e neppure è «sufficiente allegare un
certificato del cancelliere che attesti la mancata opposizione in termini».
(10) Dalla motivazione di Cass. 31 ottobre 2007, n. 22959, cit.
(11) Solo se al momento della dichiarazione di fallimento il giudizio di opposizione si
sia estinto, e sia anche decorso il termine di dieci giorni per proporre reclamo avverso
l’ordinanza di estinzione (in base al coordinato disposto dell’art. 647 c.p.c. e degli artt.
653 e 308 c.p.c.), il decreto ingiuntivo opposto potrà ugualmente essere opponibile al
fallimento (cfr. Cass. 29 febbraio 2016, n. 3987).
(12) Ben potendo mantenere validità nei confronti dell’ingiunto dopo la fine della
procedura concorsuale: cosı̀ Cass. 8 giugno 1988, n. 3885, in Fall. 1988, 978.
(13) Il supremo Collegio, peraltro, si è sempre pronunciato in senso sfavorevole ad un’in-
terpretazione estensiva dell’art. 95, comma 3˚, l. fall., nella formulazione originaria, al decreto
ingiuntivo opposto ma ancora suscettibile di opposizione al momento della dichiarazione di
fallimento del debitore, trattandosi di una norma speciale che già derogava alla regola dell’art.
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decreto ingiuntivo e opponibilità del credito al fallimento 207

Ma ciò che è più grave, ed ingiusto, è che in entrambe queste ipotesi


l’eventuale ipoteca iscritta – grazie all’esecutorietà ex artt. 642 o 648 c.p.c.
del decreto ingiuntivo non definitivo – diverrà anch’essa inopponibile,
perché «il titolo provvisorio in virtù del quale la garanzia reale era stata
iscritta non è più suscettibile di diventare definitivo nei confronti della
stessa massa» (14). Il credito verrà dunque ammesso in via chirografaria,
fatta salva la possibilità per il creditore di far valere l’ipoteca nei confronti
del debitore che sia, eventualmente, ritornato in bonis.
In termini di giustizia sostanziale, prima ancora che in punto di stretto
diritto, è corretto equiparare – anche (e soprattutto) agli effetti della
conservazione della garanzia ipotecaria – la posizione di chi vanta un
decreto ingiuntivo ormai definitivo a quella di chi, invece, può ancora
vederlo caducato?
Alcuni esempi possono aiutare a capire come mai la posizione della
Corte di Cassazione, al di là di quello che si dirà infra sulla correttezza del
ragionamento svolto, rischia, come si diceva in premessa, di determinare
una ingiusta disparità di trattamento tra creditori, con buona pace della
par condicio. Si pensi all’ipotesi del creditore che al momento della dichia-
razione di fallimento non abbia ancora ottenuto la dichiarazione di esecu-
torietà ex art. 647 c.p.c., pur avendone fatto richiesta.

52 l. fall.: v. Cass. 27 settembre 1965, n. 2047; Cass., sez. un., 31 luglio 1969, n. 2907, in Giust.
civ. 1969, I, p. 1073; Cass. 28 dicembre 1972, n. 3669, in Dir. fall. 1973, II, p. 344; Cass. 3 aprile
1986, n. 2308; Cass. 21 agosto 1987, n. 6998, in Fall. 1987, 1170; Cass., 8 giugno n. 3885, in
Fall. 1988, 1978 e in Dir. fall. 1989, 110 ss., con nota di Ragusa Maggiore, L’inopponibilità del
decreto ingiuntivo al fallimento non esclude la sua esistenza e la sua validità; Cass. 29 marzo 1988,
n. 1492, ivi, 889. In dottrina, in posizione critica: E. Ricci, Il decreto ingiuntivo di fronte all’art. 95,
3˚ comma della legge fallimentare, in questa Rivista 1963, 114; Andrioli, Accertamento del passivo
fallimentare e processi di cognizione pendenti, in Banca, borsa tit. cred. 1958, I, 71 ss. In tempi più
recenti, si veda Cass. 26 marzo 1996, n. 2689, in Fall. 1996, 10, 976 ss. con nota di Figone,
Decreto ingiuntivo, ipoteca giudiziale ed effetti del fallimento. In dottrina: Tarzia, La sorte del
decreto ingiuntivo opposto (e dell’ipoteca iscritta in forza del decreto) nel successivo fallimento del
debitore, in Fall. 1988, 1124; Lo Cascio, Decreto ingiuntivo opposto ed ipoteca giudiziale nel
fallimento, in Giust. civ. 1995, I, 708; Massaro, Limiti di opponibilità al fallimento del decreto
ingiuntivo definitivo, in Fall. 1993, 1054; Montanari, Opposizione a decreto ingiuntivo e (pretesa)
derogabilità della relativa competenza con la procedura fallimentare, in Giur. it. 1993, I, 1, 687; per
una disamina più ampia e puntuale del giudizio di verifica del passivo fallimentare, v. di recente
De Santis, Giudizio di verifica del passivo e pretese di tutela dichiarativa e costitutiva, in Fallimento
2018, 665.
(14) Cass. 26 marzo 1996, n. 2689, in Fall. 1996, 976, con nota di Figone, Decreto ingiun-
tivo, cit. Cass. 15 dicembre 1994, n. 10260, in Corriere giur. 1995, 305, con nota di Frangini,
Fallimento, giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo e iscrizione di ipoteca; Cass. 25 marzo 1995,
n. 3580, in Fall. 1995, 953; Cass. 8 giugno 1988, n. 3885, in Fall. 1988, 978, Cass. 27 settembre
1965, n. 2047, in Dir. fall. 1965, II, 689 ss.; Cass. 10 novembre 1961, n. 2625, in Riv. dir.
proc. 1963, 114 ss., con nota critica di Ricci, Il decreto ingiuntivo di fronte, cit.
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208 rivista di diritto processuale 2019

Egli, qualora abbia proposto domanda di ammissione al passivo sulla


base del solo decreto ingiuntivo se la vedrà respinta, benché magari siano
passati mesi dallo spirare del termine per la proposizione dell’opposizione,
e sarà costretto a dimostrare la sussistenza del credito attraverso altre
prove (ammesso e non concesso che queste siano considerate sufficienti
dal curatore), con esclusione, comunque, delle spese liquidate nel provve-
dimento monitorio, come pure delle spese di registrazione.
Sı̀ che un effetto negativo – e cioè la mancata ammissione di un credito
peraltro già accertato in un provvedimento giurisdizionale definitivo –
potrebbe, in questa ipotesi, essere conseguenza di un’inefficienza (recte
del cronico ritardo) degli uffici (sono noti, purtroppo, i tempi anche molto
lunghi che possono trascorrere tra la richiesta e l’effettiva emissione della
dichiarazione di esecutorietà ex art. 647 c.p.c.) (15) e cioè di un fatto non
certo imputabile all’istante (si pensi, ad esempio, all’ipotesi del trasferi-
mento o del pensionamento del magistrato o del cancelliere - non ancora
sostituiti - deputati a queste funzioni).
A conclusioni ancor meno accettabili si giunge poi nelle ipotesi, non certo
infrequenti, in cui il decreto ingiuntivo venga emesso con la clausola di
provvisoria esecutorietà, sussistendo le condizioni di cui all’art. 642 c.p.c.
Non di rado il creditore (perlopiù gli istituti di credito) ottiene la concessione
della provvisoria esecutorietà in virtù del disposto del secondo comma di tale
disposizione, provando il «pericolo del grave pregiudizio nel ritardo» con
l’allegazione dei bilanci del debitore, dai quale si evince una situazione di
sostanziale insolvenza dell’ingiunto. In questi casi è molto probabile, se non
certo, che il creditore ottenga un decreto ingiuntivo immediatamente esecu-
tivo, idoneo all’iscrizione dell’ipoteca ai sensi dell’art. 655 c.p.c., proprio in
virtù di una situazione che potrebbe preludere alla dichiarazione di fallimento.
Va aggiunto che, come noto, in dette ipotesi, a tutela della par condicio
creditorum, la legge prevede che l’ipoteca iscritta da un creditore sia inop-
ponibile alla massa se potenzialmente revocabile: sı̀ che si parla di ipoteche
consolidate, nel senso di non più soggette a revocatoria ex art. 67 l. fall.,

(15) Vi è dunque chi [Conte, Decreto ingiuntivo, provvedimento ex art. 647 c.p.c. e
fallimento dell’intimato, in Giur. it. 2014, 2466 ss.; ma v. già Id., Del procedimento d’in-
giunzione, in Chiarloni (a cura di), Commentario del codice di procedura civile, Bologna 2012,
290 s.; nonché Id., Inammissibilità dell’opposizione tardiva a decreto ingiuntivo proposta come
eccezione in sede di verifica dei crediti, in Fall. 2008, 790], in queste ipotesi, ritiene che alla
dichiarazione di esecutorietà ex art. 647 c.p.c. si debba riconoscere effetto retroattivo, sı̀ che
per l’ammissione al passivo basterebbe averla chiesta prima della dichiarazione di fallimento,
anche se interviene dopo (purché, si presume, prima dell’udienza di verifica dei crediti).
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decreto ingiuntivo e opponibilità del credito al fallimento 209

quando siano decorsi più di sei mesi tra l’iscrizione nei registri immobiliari
e la dichiarazione di fallimento.
Trascorsi sei mesi, quel creditore è un creditore ipotecario anche
nell’ambito del concorso fallimentare, vale a dire un soggetto che potrà
soddisfarsi sul ricavato della vendita dell’immobile ipotecato «con prefe-
renza» rispetto a tutti gli altri creditori, tranne che rispetto a quelli che
devono vedersi rimborsare le c.d. spese di giustizia (artt. 2770 e 2777 c.c.)
o che godono di altro privilegio immobiliare previsto dalla legge (arg. ex
artt. 2808 e 2748, comma 2˚, c.c.).
Ebbene, in queste ipotesi, il creditore che vanta una legittima causa di
prelazione riconosciuta dalla legge può vedere il proprio credito (ingiusta-
mente) retrocesso al chirografo in applicazione dell’orientamento giuri-
sprudenziale espresso, in maniera ad oggi definitiva, dalle pronunce nn.
1650 e 2114 del 2014. Ciò accadrà tutte le volte in cui egli, ottenuto un
decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo, e iscritta legittimamente
ipoteca, la vedrà dichiarata inopponibile alla massa, in conseguenza diretta
dell’inopponibilità del titolo, a cagione, appunto, dell’assenza del decreto
di esecutorietà ex art. 647 c.p.c.
Giova ricordare, per sottolineare ancora di più quanto questa situazione
sia foriera di possibili effetti distorsivi, che il creditore che abbia ottenuto un
decreto ingiuntivo immediatamente esecutivo inaudita altera parte, solita-
mente omette di domandare al giudice un’ulteriore dichiarazione di esecu-
torietà ai sensi dell’art. 647 c.p.c., proprio perché il decreto ingiuntivo è già
esecutivo ex art. 642 c.p.c., con la conseguenza, iniqua e un po’ paradossale,
che in caso di fallimento del debitore egli si troverà privato di una legittima
(e già pienamente acquisita, id est consolidata) causa di prelazione.
Si perviene perciò all’assurda conclusione che proprio nei casi in cui la
disciplina ordinaria riconosce maggiori tutele ad un diritto di credito
(consentendo l’inizio anticipato dell’esecuzione forzata ex art. 642 c.p.c.
e l’iscrizione immediata dell’ipoteca ex art. 655 c.p.c.), in ambito fallimen-
tare quel medesimo credito rischia di subire un trattamento deteriore,
poiché viene irragionevolmente privato della garanzia ipotecaria che il
creditore aveva già legittimamente acquisito.

4. – Ma queste evidenti aporie sembrano non interessare alla nostra


Corte di Cassazione, che persevera nel proclamare (16) l’inopponibilità alla

(16) V. le pronunce citate sopra, alla nota 1. Anche se, va detto, in tutti i provvedimenti editi
richiamati la Corte non ha mai avuto occasione di occuparsi del caso specifico di una ipoteca
consolidata iscritta in forza di un decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo non opposto.
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210 rivista di diritto processuale 2019

procedura fallimentare di un decreto ingiuntivo non opposto, ma carente


della dichiarazione di esecutorietà ex art. 647 c.p.c., poiché, si afferma,
solo con questa «attestazione» si ha la garanzia della regolarità della noti-
ficazione e quindi la indispensabile tutela del contraddittorio processuale.
In mancanza di una precisa indicazione legislativa è evidente che l’in-
dividuazione del momento del passaggio in giudicato di un decreto in-
giuntivo sia questione da risolversi a livello interpretativo.
Non è privo di rilevanza, allora, osservare che la dottrina processual-
civilistica tradizionale, pur muovendo dalle medesime norme di legge, è
sempre giunta a conclusioni opposte a quelle della giurisprudenza qui
criticata.
Secondo il pensiero di Garbagnati, che può, a buon diritto, essere
considerato il più autorevole studioso della materia, il decreto ingiuntivo
passa in giudicato, tanto formale quanto sostanziale, a seguito della man-
cata proposizione dell’opposizione ex art. 645 c.p.c. (17). Tale conclusione
deriva, logicamente, dalla ricostruzione teorica che inquadra il giudizio di
opposizione tra le impugnazioni (18). Garbagnati argomenta da una lettura
sistematica dell’art. 656 c.p.c., norma che prevede che avverso il decreto
«divenuto esecutivo a norma dell’art. 647» (dunque non opposto) possa
proporsi «revocazione nei casi indicati nei nn. 1, 2, 5 e 6 dell’art. 395»
nonché «opposizione di terzo nei casi previsti nell’art. 404 secondo com-

(17) Garbagnati, I procedimenti di ingiunzione e per convalida di sfratto, Milano1979, 10


ss. Nello stesso senso Ronco, Procedimento per decreto ingiuntivo, in Chiarloni – Consolo (a
cura di), I procedimenti sommari e speciali, Torino 2005, I, 543 (ma v. anche 325-327 e 370-
371); nella manualistica, per tutti, Mandrioli – Carratta, Diritto processuale civile, Torino
2015, III, 57.
(18) Configurano l’opposizione come mezzo di impugnazione anche, tra gli altri, Car-
nelutti, Istituzioni del processo civile italiano, III, Roma 1956, 136; Zanzucchi – Vocino,
Diritto processuale civile, II, Milano 1962, 367; Chiovenda, Istituzioni di diritto processuale,
Padova 1935, 159; Pajardi, Il procedimento monitorio, Milano 1991, 77; Calamandrei, Il
procedimento monitorio nella legislazione italiana, Milano 1926, 120. La giurisprudenza
ritiene invece che la domanda – proposta con atto di citazione o con ricorso – con la quale
si propone il giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo non rappresenti un atto di
impugnazione, nel senso che non introduce un secondo grado di giudizio, nel quale riesa-
minare la una pronuncia già emessa, bensı̀ un primo grado di merito a cognizione piena nel
quale, come noto, le posizioni sostanziali e processuali delle parti non coincidono. Il giudizio
di opposizione a decreto ingiuntivo si configura quindi come un processo a cognizione piena
sulla domanda proposta dal creditore con il ricorso per ingiunzione; esso si pone come fase
ulteriore (anche se eventuale) del procedimento iniziato con il ricorso per ottenere il decreto
ingiuntivo ed il giudice, ove ritenga provato il credito, deve accogliere la domanda del
creditore, indipendentemente dalla regolarità e sufficienza degli elementi probatori in base
ai quali fu emesso il decreto ingiuntivo, potendo essere integrate le prove addotte in sede
monitoria; in giurisprudenza, per tutte, si veda Cass., sez. un., 7 luglio 1993, n. 7448, in
Giust. civ. 1993, I, 2441 ss.
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decreto ingiuntivo e opponibilità del credito al fallimento 211

ma». Poiché quelli citati dall’art. 656 c.p.c. sono mezzi di impugnazione
c.d. «straordinari», esperibili «anche dopo la preclusione di tutti i mezzi di
impugnazione delle sentenze elencati nell’art. 324 e quindi dopo il passag-
gio di una sentenza in cosa giudicata», allora «non può non riconoscersi
che il decreto d’ingiunzione, scaduto il termine per l’opposizione, accerta
con autorità di cosa giudicata il diritto del ricorrente nei confronti del-
l’intimato».
Anche «la disciplina dell’opposizione al decreto di ingiunzione con-
ferma le conclusioni desumibili dall’art. 656.
L’opposizione può infatti proporsi normalmente entro il termine breve
e perentorio stabilito dall’art. 641 (…); ciò sta sicuramente a significare
che, salvo quanto dispone l’art. 656, l’esistenza del diritto del creditore
non può più contestarsi quando l’opposizione è preclusa» (19).
Secondo una più recente lettura, l’oggetto del procedimento, «anche
nella fase inaudita altera parte» ricomprende «il rapporto giuridico sostan-
ziale intercorrente tra le parti» e pertanto il giudice non deve «limitarsi a
valutare se i presupposti e le condizioni fissati dal legislatore per l’accesso
al procedimento e per la condanna sussistano effettivamente», perché «la
sua pronuncia non ha un contenuto meramente processuale, ma arriva
comunque ad attingere la fattispecie dedotta in giudizio dall’attore», anche
se «la cognizione del rapporto compiuta ai fini della pronuncia dell’ingiun-
zione non genera accertamento se non nel momento in cui l’ingiunto abbia
omesso la propria contestazione», accertamento che «è sospensivamente
condizionato all’evento della mancata opposizione» e ciò anche nelle ipo-
tesi riconducibili alla fattispecie del «procedimento monitorio documen-
tale» (20).
Se questo è l’elementare (e financo ovvio) insegnamento della conso-
lidata dottrina processualcivilistica, secondo cui, in sostanza, la definitività
del decreto ingiuntivo non può che conseguire, ad ogni effetto di legge,
alla mancata proposizione dell’opposizione ex art. 645 c.p.c. (o al suo
rigetto), non pare che gli argomenti utilizzati dal supremo Collegio (v.
sopra n. 2) siano sufficienti ad escluderne la valenza anche in ambito
fallimentare.

5. – Il diverso argomentare della giurisprudenza, seppur suggestivo nel


suo appellarsi al rispetto del principio del contraddittorio (v. sopra n. 2), si

(19) Garbagnati, I procedimenti di ingiunzione e per convalida di sfratto, cit., 10 ss.


(20) Ronco, Struttura e disciplina del rito monitorio, Torino 2000, 55.
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212 rivista di diritto processuale 2019

rivela nondimeno, ad avviso di chi scrive, in più punti fallace e poco


persuasivo.
Anzitutto, va osservato che il dettato letterale dell’art. 647 c.p.c. è
chiarissimo nel subordinare, non il passaggio in giudicato, ma (solo) l’ese-
cutorietà del decreto ingiuntivo non opposto al controllo che il giudice è
tenuto ad effettuare circa la regolarità della notifica (si tratta di un con-
trollo che, invero, trascende il solo aspetto formale della ritualità della
notifica, posto che al giudice è richiesto di ordinarne la rinnovazione
«quando risulta o appare probabile che l’intimato non abbia avuto cono-
scenza del decreto»).
E ciò appare perfettamente ragionevole e giustificato, poiché l’uso
della forza statuale ai danni di un soggetto, nelle forme dell’espropriazione
forzata, è un atto di cosı̀ grave compressione dei suoi diritti, da richiedere
sempre (salvo casi rarissimi ed eccezionali, quali ad esempio quello di cui
all’art. 669, comma 2˚, c.p.c.) la massima garanzia possibile che egli sia
stato (previamente) posto in condizione difendersi rispetto alla formazione
del titolo esecutivo.
Ma anche al di là del dato letterale, che pure non è affatto trascurabile
(dato che la norma, anche nella sua rubrica, fa riferimento alla «esecuto-
rietà» del decreto e non al suo passaggio in giudicato, come ad esempio fa
l’art. 324 c.p.c.), non è difficile notare che se si colloca il problema in un
orizzonte sistematico un po’ più ampio la preoccupazione della tutela del
contraddittorio, agli effetti della formazione del giudicato formale e so-
stanziale, manifestata dal supremo Collegio nelle pronunce qui criticate,
appare in realtà un falso problema.
Per accorgersene basta allargare un po’ il campo di osservazione e
rilevare che il successivo art. 650 c.p.c. prevede, a sua volta, che «L’inti-
mato può fare opposizione anche dopo scaduto il termine fissato nel
decreto, se prova di non averne avuta tempestiva conoscenza per irrego-
larità della notificazione o caso fortuito». È dunque evidente che se valesse
il ragionamento del supremo Collegio, ossia che un eventuale vizio nella
notifica del decreto non opposto può condizionarne il passaggio in giudi-
cato, si dovrebbe pervenire all’assurda conclusione che esso non passa mai
in giudicato, poiché in qualsiasi momento l’intimato può fare opposizione
ex art. 650 c.p.c. se dimostra che vi è stata una «irregolarità della notifi-
cazione». Posto però che nessuno dubita che il decreto ingiuntivo non
opposto passi in giudicato, nonostante quanto previsto dal suddetto art.
650 c.p.c., se ne deve evincere che anche gli eventuali vizi di notifica che il
giudice potrebbe rilevare quando gli viene richiesto il rilascio del decreto
di esecutorietà ex art. 647 c.p.c. non condizionano, al pari di quelli che
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decreto ingiuntivo e opponibilità del credito al fallimento 213

l’istante può «provare» ai sensi dell’art. 650 c.p.c., il passaggio in giudicato


del provvedimento monitorio, ma solo la possibilità che esso divenga
esecutivo (come, d’altronde, la norma testualmente prevede). Non solo
quindi l’esplicito dato letterale, ma anche una lettura coordinata e siste-
maticamente coerente degli artt. 647 e 650 c.p.c., conducono a ritenere
erronea l’interpretazione dell’art. 647 c.p.c. su cui si basa l’orientamento
giurisprudenziale qui contrastato. Il contraddittorio è senz’altro un valore
cruciale su cui deve imperniarsi tutto il nostro sistema processuale, ma nel
caso del procedimento monitorio, a cognizione sommaria perché parzia-
le (21), il legislatore preferisce affidarne (rafforzativamente) la tutela a due
norme speciali che, senza interferire sulla formazione del giudicato, con-
sentono: al giudice (i), di negare esecutorietà al decreto ingiuntivo se
sospetti che il debitore non ne abbia avuto effettiva e tempestiva cono-
scenza (art. 647 c.p.c.), e al debitore ingiunto (ii) di proporre opposizione
anche avverso un decreto ingiuntivo già passato in giudicato, se prova di
non averne avuto conoscenza «per irregolarità della notificazione o per
caso fortuito o forza maggiore» (art. 650 c.p.c.) (22).

(21) Sulle caratteristiche dei procedimenti a cognizione sommaria perché parziale sia
consentito il rinvio, anche per i necessari riferimenti bibliografici, a Graziosi, La cognizione
sommaria del giudice civile nella prospettiva delle garanzie costituzionali, in Riv. trim. dir.
proc. civ. 2009, 141 ss. Nella giurisprudenza costituzionale, v. Corte Cost., 19 gennaio 1988,
n. 37 in Foro it. 1988, I, 3668, Corte Cost., 15 maggio 2001, n. 134, in Corriere giur. 2001, p.
814, con nota di Consolo, Vaglio alla stregua dell’art. 111 cost. «potenziato» dei non troppo
«equi» art. 649 e 655 c.p.c. ed in genere del procedimento monitorio; nonché Corte Cost., 17
giugno 1996, n. 200, in Corriere giur. 1996, 941.
(22) La presenza di tali due disposizioni ha ovviamente la precipua funzione di supplire
al fatto che nel procedimento monitorio, essendo il decreto d’ingiunzione emesso inaudita
altera parte, non è possibile effettuare un controllo ex ante sulla validità della notifica del
ricorso, come invece avviene nel rito ordinario, laddove il giudice, in caso di mancata
costituzione del convenuto, è tenuto a verificare in limine litis la regolarità della notifica
al fine di poter dichiarare la contumacia del convenuto (art. 291, commi 1˚ e 2˚, c.p.c.).
Stante però la differenza strutturale sussistente tra rito ordinario a cognizione piena, e a
contraddittorio anticipato, e rito monitorio a cognizione sommaria, e a contraddittorio
posticipato (ed eventuale), non è possibile stabilire un parallelo tra il controllo che il giudice
effettua sulla regolarità della notifica ex art. 291 c.p.c. e quello che effettua ex art. 647 c.p.c.,
per desumerne, come fa il supremo Collegio (v. sopra n. 2), che entrambi sono funzionali
alla formazione del giudicato. È ciò, non solo perché la radicale differenza strutturale tra i
due riti impedisce di utilizzare le norme dell’uno per interpretare quelle dell’altro, ma anche
perché, a ben vedere, nemmeno il controllo di regolarità della notifica previsto dall’art. 291
c.p.c. è funzionale alla formazione del giudicato, ed infatti, credo, nessuno dubiterebbe che
la sentenza di primo grado non impugnata passi in giudicato anche se il giudice, in limite
litis, non abbia dichiarato la contumacia del convenuto non costituito (arg. ex art. 161,
comma 1˚. c.p.c.), benché anche lı̀ sia ammessa l’impugnazione tardiva ex art. 327, comma
2˚, c.p.c.
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214 rivista di diritto processuale 2019

Fissate queste pacifiche coordinate di ordine teorico e ricostruttivo, la


via per valorizzare la giusta e comprensibile preoccupazione del Supremo
collegio di garantire la massima tutela possibile del contraddittorio (recte
del diritto di difesa) nei riguardi dell’ingiunto che non abbia proposto
opposizione, potrebbe essere, forse, quella di ritenere che il giudicato
sul decreto ingiuntivo non opposto si forma sı̀ nel momento in cui spira
il termine per proporre l’opposizione, ma i suoi effetti sostanziali e pro-
cessuali sono sospensivamente condizionati al rilascio della dichiarazione
di esecutorietà ex art. 647 c.p.c. In questo modo verrebbero contemperate,
mi pare, tanto la corretta ricostruzione sistematica del dato di diritto
positivo, che porta linearmente la dottrina processualistica ad ancorare il
passaggio in giudicato del decreto ingiuntivo alla mancata proposizione
dell’opposizione ex art. 645 c.p.c., quanto l’esigenza di tutela del contrad-
dittorio in ambito fallimentare giustamente rimarcata dalla giurisprudenza
qui in esame, con la conseguenza pratica che se al momento in cui è
dichiarato il fallimento il decreto ingiuntivo non opposto non è ancora
stato reso esecutivo ex art. 647 c.p.c., il creditore potrà senz’altro essere
ammesso al passivo del fallimento (verosimilmente con riserva, ex art. 96,
comma 2˚, n. 2, l. fall.), ma l’opponibilità del credito (e dell’eventuale
ipoteca) alla massa fallimentare dipenderà dall’emissione del decreto di
esecutorietà ex art. 647 c.p.c., la quale potrà intervenire, se ne ricorrono
i presupposti, anche dopo la dichiarazione di fallimento.
Questa ricostruzione, a ben vedere, si rivela assai più coerente di
quella qui avversata anche se ci si pone nell’ottica della tutela del contrad-
dittorio prescelta dall’orientamento giurisprudenziale in esame, poiché la
giurisprudenza, quando afferma che il giudicato si forma col rilascio della
dichiarazione ex art. 647 c.p.c. fa in realtà dipendere la formazione del
giudicato non tanto dall’effettiva instaurazione del contraddittorio nei
confronti del debitore ingiunto, quanto dal controllo che il giudice effettua
ex art. 647 c.p.c. Ma ciò è palesemente errato sul piano processuale e per
convincersene basti semplicemente notare che se il giudice accerta che
l’ingiunto ha avuto effettiva conoscenza del decreto ingiuntivo, e dunque
è stato messo in condizione di difendersi proponendo opposizione, non ha
alcun senso logico (né fondamento giuridico) che il giudicato si formi con
l’emissione del decreto di esecutorietà ex art. 647 c.p.c. e non a seguito
dell’inutile decorso del termine per l’opposizione. In altri termini, l’errore
più grave in cui incorre la giurisprudenza qui criticata è quello di attri-
buire, nella sostanza, valore costitutivo del giudicato alla dichiarazione di
esecutorietà ex art. 647 c.p.c., quando invece si tratta, all’evidenza, di un
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decreto ingiuntivo e opponibilità del credito al fallimento 215

atto di mero accertamento di un requisito processuale che quindi, in


quanto tale, non può che avere efficacia ex tunc.
Se questi sono i corretti termini ricostruttivi del problema qui in
esame, mi pare allora che la soluzione qui prospettata sia la più equilibrata
e sistematicamente aderente al dato normativo vigente: il giudicato sul
decreto ingiuntivo non opposto si forma sempre e comunque nel momen-
to in cui spira il termine ex art. 641, comma 2˚, c.p.c. per proporre
opposizione, ma la sua efficacia è sospensivamente condizionata sino a
quando non viene emesso il decreto di esecutorietà ex art. 647 c.p.c.,
sicché se detto decreto è reso dopo la dichiarazione di fallimento del
debitore i suoi effetti di mero accertamento decorreranno retroattivamente
dalla formazione del giudicato (ossia dal momento in cui l’opponente è
decaduto dal potere di proporre opposizione) ed il credito, nonché l’e-
ventuale ipoteca iscritta ex art. 642 c.p.c., saranno senz’altro opponibili
alla massa fallimentare; se invece il decreto di esecutorietà non viene
rilasciato, perché non ne ricorrono i presupposti, o perché il creditore
non ne fa istanza, il decreto ingiuntivo rimarrà privo di efficacia di giudi-
cato, non essendosi verificata la condizione sospensiva, e non potrà valere
come titolo per l’ammissione del credito al passivo fallimentare (ferma,
ovviamente, la facoltà del creditore di insinuarsi sulla base di altre prove
documentali).
Veniamo ora al secondo argomento utilizzato dalla giurisprudenza, la
quale, come visto sopra (n. 2), arguisce che il decreto ingiuntivo non
opposto acquista autorità di giudicato solo a seguito dell’emissione del
decreto di esecutorietà ex art. 647 c.p.c., anche dal fatto che l’art. 656
c.p.c. assoggetta ai mezzi di impugnazione straordinari «Il decreto ingiun-
tivo, divenuto esecutivo a norma dell’art. 647» e non il decreto ingiuntivo
semplicemente non opposto, deducendone che, in tal modo, la norma
presupponga implicitamente che solo il decreto ingiuntivo già dichiarato
esecutivo sia idoneo al giudicato, in quanto, esso soltanto, è esposto alle
impugnazioni che la legge ammette contro le sentenze già passate in giu-
dicato.
Tale argomento è tuttavia facilmente superabile se solo si considera
che in realtà l’art. 656 c.p.c. sottopone il decreto ingiuntivo già esecutivo
ex art. 647 c.p.c. alla «revocazione nei casi indicati nei numeri 1, 2, 5 e 6
dell’art. 395» e all’opposizione di terzo nei soli «casi previsti nell’articolo
404, secondo comma», ovverosia ad un fascio eterogeno di rimedi, nel
quale, a ben vedere, se per un verso è incluso l’art. 395 n. 5 c.p.c., che ha
certamente natura ordinaria, per altro verso vengono esclusi gli artt. 395 n.
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216 rivista di diritto processuale 2019

3 e 404, comma 1˚, c.p.c. che, al contrario, hanno pacificamente natura


straordinaria.
Invero, quindi, tale argomento non prova assolutamente nulla sul
piano logico e sistematico, perché non è vero che l’art. 656 c.p.c. sotto-
pone il (solo) decreto ingiuntivo già reso esecutivo ex art. 647 c.p.c. ai
mezzi di impugnazione straordinari, ma è al contrario vero che la norma,
sulla base di opzioni tecniche che qui non è possibile indagare, seleziona
alcuni mezzi di impugnazione esperibili contro quel provvedimento, a
prescindere dalla loro natura ordinaria o straordinaria.
Giunti cosı̀ al termine di queste mie brevi riflessioni critiche, non mi
resta che confidare che esse, se ritenute fondate, possano favorire un
ripensamento dell’orientamento giurisprudenziale qui messo in discus-
sione.

ANDREA GRAZIOSI
Professore ordinario nell’Università di Ferrara
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DIRITTO PROCESSUALE STRANIERO E COMPARATO

SUL SISTEMA DEL BREVETTO EUROPEO AD EFFETTI


UNITARI. UN IMPORTANTE COMMENTARIO

SOMMARIO: 1. Il nuovo sistema del Brevetto Europeo ad Effetti Unitari. – 2. Possibile


coesistenza con gli istituti già esistenti. – 3. Il Brevetto Europeo. - 4. L’effetto protettivo
uniforme. – 5. Gli strumenti giuridici per la tutela uniforme. - 6. Le competenze delle
Corti Unificate. - 7. L’Opinion C-1/09 della Corte di Giustizia. – 8. Le Corti Unificate
e le Rules of Procedure.

1. – La creazione del Brevetto Europeo ad Effetti Unitari e del Tri-


bunale Unificato dei Brevetti (Unitary Patent Court) rappresenta il cam-
biamento più significativo del panorama giuridico europeo degli ultimi
decenni. Il Commentario (Unified Patent Protection in Europe – A Com-
mentary, Oxford University Press, 2018) predisposto a cura del Prof.
Winfried Tilmann, professore emerito dell’Università di Heidelberg, e
dall’Avv. Clemens Plassmann, capo dell’unità specializzata in Intellectual
Property di un importante studio legale internazionale, si propone di spie-
gare come funziona in pratica il nuovo sistema e di fornire indicazioni sulle
possibili interpretazioni e concrete applicazioni delle sue disposizioni. Of-
fre ai lettori un commento, approfondito e completo, dei meccanismi
giuridici del Sistema del Brevetto ad Effetti Unitari (Unitary Patent Agree-
ment), che sta per entrare in vigore ed essere ratificato da un rilevante
numero di Paesi europei (ad oggi 26 sottoscrittori). Il testo offre una
prima, dettagliata consulenza sui potenziali problemi che gli utenti dei
regolamenti di prossima attuazione potrebbero trovarsi ad affrontare.
Il testo descrive in primo luogo la nascita e la formazione storica del
Sistema del Brevetto Europeo ad Effetti Unitari, illustrando gli strumenti che
rappresentano il c.d. European Patent Package, costituito dal Regolamento n.
1257/2012, del 17 dicembre 2012, sulla cooperazione rafforzata per la pro-
tezione del brevetto unitario, dal Regolamento n. 1260/2012 del 17 dicembre
2012, sul regime delle traduzioni linguistiche, dall’Accordo sulle Corti del
Sistema del Brevetto Unitario, del 19 febbraio 2013, unitamente allo Statuto
e alle Regole di Procedura delle Corti del Brevetto Unitario.
Il volume descrive quindi come interagiscono i quattro nuovi testi
normativi, che vengono poi spiegati e commentati nel dettaglio, articolo
per articolo, con diversi approcci e prospettive da parte di un team di
professionisti che comprende avvocati in materia di brevetti, consulenti in

Rivista di diritto processuale 1/2019


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218 rivista di diritto processuale 2019

proprietà industriale (European patent attorneys), professori di diritto e


giudici specializzati in brevetti. Il Commentario prende in considerazione
le esigenze pratiche degli utenti del nuovo sistema e gli aspetti relativi
all’applicazione della legge, affrontando problemi sostanziali e processuali,
con specifico riferimento alle Corti del Brevetto Unitario, di nuova istitu-
zione, ai limiti della loro giurisdizione e competenza reciproca, alle moda-
lità di accesso e di svolgimento delle diverse fasi processuali.
Il volume offre un autorevole contributo all’interpretazione e diffusio-
ne del Sistema del Brevetto Unitario e delle sue Corti e costituisce uno
strumento prezioso per gli operatori del diritto in questo settore in rapida
evoluzione.
L’analisi dettagliata dei Regolamenti, dell’Accordo, dello Statuto e delle
RoP (Rules of Procedure) è preceduta da un corposo capitolo dedicato
all’interazione dell’EPUE (European Patent with Unitary Effect), ossia del
Brevetto ad Effetti Unitari, rispetto al «vecchio Brevetto europeo» ed ai
rapporti con l’EPO (European Patent Office-Ufficio del brevetto europeo).

2. – Il Commentario accredita la tesi che si tratti di un trattato inter-


nazionale senza coinvolgimenti dell’Unione Europea, ma non può fare a
meno di osservare come questo gruppo di partecipanti (gli Stati contraen-
ti) sia limitato agli Stati membri dell’Unione Europea. Il Sistema crea,
inoltre, una giurisdizione esclusiva per i Brevetti Unitari e per i Brevetti
europei senza effetti unitari, segnalando come per questi ultimi, il ricor-
rente, durante il periodo transitorio (della durata di sette anni, suscettibile
di proroga di un uguale periodo), potrebbe scegliere la giurisdizione delle
Corti nazionali.
L’autore di tale capitolo introduttivo (uno dei curatori dell’opera, il
Prof. Winfried Tilmann, lui stesso partecipe e promotore dei gruppi di
esperti che hanno lavorato per anni nello studio degli strumenti normativi
del sistema) afferma poi che le Corti sono parti funzionali del sistema
giudiziario degli Stati contraenti.
Il testo prosegue analizzando le quattro diverse opzioni che si apriran-
no per coloro che aspirano ad avere la protezione di un brevetto in Europa
e cioè (secondo il considerando 6 del EPUE Regulation):
- i brevetti nazionali e il loro sistema di protezione;
- i brevetti europei dinanzi ai tribunali nazionali;
- i brevetti europei dinanzi alle Unitary Patent Courts – UPCs;
- i brevetti europei con effetto unitario dinanzi alle UPCs.
Vengono quindi svolti approfondimenti circa le quattro diverse solu-
zioni prospettate, delineando per ciascuna tipologia di brevetto azionato e
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sistema del brevetto europeo ad effetti unitari 219

di corte adita la possibile protezione in sede civile e le modalità procedi-


mentali, corredate da una ricostruzione di carattere storico e dall’esame
degli strumenti di armonizzazione comunitaria e internazionale.
Quest’ultimo esame si risolve in un’analisi sintetica, ma dettagliata, dei
principi informatori e della principale regolamentazione offerta da strumenti
fondamentali quali la Convenzione sul Brevetto Europeo, la Direttiva Enfor-
cement e il TRIPS Agreement, con rilievi a tratti comparativi, a tratti critici.
Solo chi padroneggia veramente la materia, nei suoi aspetti tecnici e
pratici, per avere direttamente partecipato per lunghi anni alla creazione
dell’intero sistema, è in grado di formulare rilievi cosı̀ puntuali e arguti
rispetto ad interpretazioni diffuse, anche mediante riferimenti alle pronun-
ce della Corte di Giustizia. Un esempio significativo è offerto dalla critica
mossa al generalizzato convincimento che il brevetto europeo basato sulla
European Patent Convention costituisca un «pacchetto di brevetti nazio-
nali». Tale prospettazione è considerata giuridicamente errata. Un brevet-
to europeo, invece, è un diritto di brevetto internazionale i cui effetti, ai
sensi del diritto internazionale, sono definiti da un riferimento dinamico
agli effetti di una legge nazionale sui brevetti ipoteticamente supposta, con
riferimento per questa parte alle restrizioni previste dalla Convenzione. Si
tratta, quindi, di un riferimento «dinamico controllato». Oltretutto, la
European Patent Convention contiene disposizioni indipendenti, in parti-
colare con riferimento all’ambito di protezione.

3. – La Corte di Giustizia, tuttavia, non è riuscita a riconoscere questa


qualità nell’ambito delle disposizioni degli artt. 64 e seguenti dell’EPC
nelle sentenze Roche (CJEU C-539/03 Roche Netherland BV c. Primus
e Goldenberg, ECLI:EU:C:2006:458, par. 26-35[2007] GRUR 47-9. Cri-
tico a questo proposito Kur, «L’addio alle ingiunzioni transfrontaliere? Le
decisioni ECJ» [2006] IIC 844-55; Röāler [2007] IIC 380-400) e Solvay
(CJEU C-616/10 Solvay, ECLI:EU:C:2012:445, par. 26-30 [2012] GRUR
169. Critico nei confronti di questa sentenza (per altre ragioni) Schacht
[2012] GRUR 1110-13). Nella decisione Solvay, facendo riferimento al
paragrafo specifico della sentenza Roche, la Corte afferma: «(…) è chiaro
dagli artt. 2 (2) e 64 (1) di quella convenzione che tale brevetto continua
ad essere disciplinato dalla legge nazionale di ogni Stato contraente per il
quale è stato concesso. In particolare, è evidente dall’art. 64 (3) della
Convenzione di Monaco che qualunque azione per infrazione di un bre-
vetto europeo deve essere esaminata alla luce della legge nazionale in
vigore in ciascuno degli Stati per i quali è stato concesso» (sentenza Roche
Nederland et al., paragrafi 29 e 30).
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220 rivista di diritto processuale 2019

A ciò, secondo l’autore, si deve replicare che l’art. 64 (1) EPC non
contiene un riferimento alla legge nazionale applicabile, ma un riferimento
che integra in parte il diritto nazionale mediante il contenuto della dispo-
sizione di diritto internazionale. L’art. 64 (3) EPC non si riferisce al diritto
sostanziale, ma al diritto processuale.
Riassumendo, si può affermare che un brevetto europeo non costituisce
un «pacchetto di diritti di brevetto nazionale», ma rappresenta invece un
brevetto internazionale, creato dal diritto internazionale, che, per discipli-
nare parte dei suoi effetti, si avvale di un riferimento controllato e dinamico
al diritto degli Stati Membri. Questa comprensione degli effetti giuridici di
un brevetto europeo pone le basi per comprendere il diritto armonizzato
che le Corti nazionali devono applicare (Art. 83 (1) e (3) UPCA).

4.– La rassegna introduttiva prosegue con l’analisi dei tre effetti del
Brevetto Unitario. Si dice che un Brevetto Europeo con Effetti Unitari
abbia un carattere unitario, fornisca una protezione uniforme ed abbia
eguale effetto in tutti gli Stati Membri aderenti. Questo può essere definito
«effetto protettivo uniforme».
Protezione uniforme e carattere unitario sono inoltre definiti in modo
tale che il brevetto può essere limitato o revocato solo per tutti gli Stati
Membri partecipanti (Art. 3 (2) cl 2 EPUE Reg.).
Infine, il brevetto può essere trasferito solo per tutti gli Stati Membri
aderenti, mentre può essere concesso in licenza per l’intero territorio degli
Stati Membri aderenti o solo per una parte dello stesso (Art. 3 (2) punti 2
e 3 EPUE Reg.).

5. – L’introduzione al Commentario ricorda ancora i quattro nuovi


strumenti del diritto della protezione del brevetto europeo, affermando
che il sistema di tutela brevettuale in Europa deve la sua forma attuale a
quattro nuovi strumenti giuridici:
- il Regolamento Unificato in materia di Brevetti (EPUE Reg.);
- il Regolamento di Traduzione (EPUET Reg.);
- l’Accordo sul Tribunale Unificato dei Brevetti (UPCA) insieme allo
Statuto di tale Tribunale;
- le Regole di Procedura dell’Accordo sul Tribunale Unificato (UP-
CA RoP).
Detti testi vengono quindi riassunti nei loro elementi principali, riba-
dendo che sussistono tre effetti unitari: esistenza unitaria, protezione uni-
forme e trasferimento unitario. Quale eccezione al trasferimento unitario, il
brevetto può essere concesso in licenza per una parte dei territori degli Stati
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sistema del brevetto europeo ad effetti unitari 221

Membri partecipanti (Art. 3 (2) sub par. 3 EPUE Reg.), aprendosi la strada
anche alla licenza obbligatoria rilasciata da uno Stato Membro per il proprio
territorio. Revoca, annullamento e limitazione hanno effetto retroattivo fin
dal momento della costituzione dell’effetto unitario (Art. 3 (3) EPUE Reg.).
Va sottolineata ancora un’importante affermazione, contenuta nel capi-
tolo introduttivo: il Tribunale Unificato, cosı̀ come le corti nazionali in luogo
delle quali agisce, deve osservare il diritto dell’Unione europea e il suo
primato (Art. 20 UPCA). Deve procedere al rinvio alla Corte di Giustizia
europea, a fronte di dubbi interpretativi con riferimento alle norme europee,
secondo le previsioni di cui all’art. 267 TFEU (Art. 21 UPCA).

6. – Le competenze dell’UPC per il brevetto unitario e per il brevetto


europeo classico sono da considerare competenze esclusive (Art. 32 UP-
CA). Le assegnazioni dei casi alle divisioni locali e regionali sono metico-
losamente descritte (Art. 33 UPCA), essendo fornite precisazioni per i casi
in cui sussiste interazione tra le divisioni locali/regionali e la divisione
centrale.
È quindi indicato che lo UPCA entrerà in vigore a seguito della
ratificazione da parte dei 13 Stati firmatari, inclusi i tre Stati contraenti
con il maggior numero di domande di brevetti europei (Germania, Fran-
cia, e UK), e comunque non prima dell’entrata in vigore del Regolamento
di modifica del Regolamento Bruxelles I (Art. 89 UPCA), modifica che è
stata già operata mediante il Regolamento n. 542/2014 del 15 maggio 2014
e che si applica a partire dal 10 gennaio 2015. Durante il periodo transi-
torio, ai ricorrenti è consentito proporre azioni dinanzi alle competenti
corti nazionali (Art. 83 (1) UPCA). Durante il medesimo periodo i titolari
di brevetti possono esercitare la scelta del c.d. «opt-out» per i loro brevetti,
con la conseguenza che solo i giudici nazionali rimarranno competenti per
tali brevetti (Art. 83 (3); con la possibilità di un successivo «opt-in»).
Lo Statuto regola le questioni interne delle Corti del Brevetto Unitario,
secondo i dettagliati commenti del testo.
Infine, procedendo nell’analisi dei testi fondamentali, è detto che le
Regole di Procedura sono destinate a garantire procedure rapide, flessibili,
efficienti in termini di costi e di alta qualità. Le Regole di Procedura im-
pongono alle parti di presentare immediatamente in modo completo il loro
caso. Esse prevedono l’attività di un giudice relatore che, in un procedi-
mento preliminare, prepara la causa per l’udienza orale davanti alla Corte.

7. – Un’altra importante sezione del Commentario è dedicata al back-


ground e ai riferimenti storici del sistema, nel rilievo che la ricostruzione
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222 rivista di diritto processuale 2019

della sua storia possa essere di notevole importanza perché utile a rivelare
gli obiettivi perseguiti dalle singole disposizioni statutarie.
Cosı̀ si segnala come un’importante svolta nello sviluppo del Sistema
sia avvenuta con l’Opinion C-1/09 della Corte di Giustizia. Alla Corte era
stata presentata una richiesta interna (e quindi non pubblicata) dagli Av-
vocati Generali, guidata dall’Avvocato Generale Prof. Kokott. Tale richie-
sta era addivenuta alla conclusione che la bozza dell’accordo sulle Corti
Unitarie non fosse compatibile con il diritto dell’Unione per quattro ra-
gioni (Statement of Position, par. 123): (1) l’obbligo di osservare il diritto
dell’Unione (Art. 14b della versione del 2009) era formulato in modo
troppo ristretto; (2) non prevedeva alcun rimedio giuridico a favore dei
singoli; (3) il regime linguistico davanti alla divisione centrale era troppo
penalizzante per i convenuti che non avessero padronanza delle tre lingue
dell’EPC; (4) era inoltre assente il controllo delle decisioni amministrative
dell’EPO (es. in caso di rigetto di una domanda di brevetto) da parte di
una Corte indipendente mediante la possibilità di adire la Corte di Giu-
stizia.
Nella sua Opinion C-1/09 dell’8 marzo 2011, la Corte di Giustizia non
ha affrontato specificamente nessuna di queste obiezioni, ma ha invece
basato il suo intervento sulla verifica di compatibilità con il diritto dell’U-
nione, con l’argomentazione che la cooperazione tra il Tribunale dei Bre-
vetti e la Corte di Giustizia non fosse della stessa natura di quella tra le
Corti nazionali e la Corte di Giustizia.
Da questo rilievo e dalla positiva osservazione riguardante la Corte di
Giustizia del Benelux (ancorché basata su una struttura differente) era
possibile dedurre che la riserva sul sistema delle Corti Unitarie formulata
dalla Corte di Giustizia era basata sul fatto che il Court Agreement possa
includere anche Stati non appartenente all’Unione europea.
La Corte ha ipotizzato sanzioni in caso di mancato rinvio e di falsa
applicazione del diritto dell’Unione europea (punti 1 e 2 degli Avvocati
Generali) ed ha indicato la possibilità di consentire l’uso di altre lingue
dinanzi alla divisione centrale e alle divisioni locali e regionali. Ha escluso
la possibilità della partecipazione della Unione europea e ha limitato il
gruppo di partecipanti ai paesi membri dell’Unione europea. Ciò è parti-
colarmente spiacevole ove si consideri l’interesse a partecipare della Sviz-
zera (documentato dal suo ruolo guida nel progetto) e il recente problema
della Brexit.
Per l’interpretazione e applicazione del Court Agreement, era quindi
fondamentale l’introduzione dell’obbligo di rinvio alla Corte di Giustizia
per questioni riguardanti il diritto dell’Unione in senso ampio. E’ stato cosı̀
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sistema del brevetto europeo ad effetti unitari 223

recepito (Art. 21 UPCA) il principio di cooperazione fra le Corti del


Brevetto Unitario e la Corte di Giustizia dell’Unione Europea per assicu-
rare la corretta applicazione ed uniforme interpretazione delle norme eu-
ropee (nello schema del rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia di cui
all’Art. 267 TFUE) e – di particolare rilievo – l’effetto vincolante per le
Corti del Brevetto Unitario delle decisioni della Corte di Giustizia.

8. – Con l’accordo del Consiglio e del Parlamento sul Regolamento sul


Brevetto Unitario e sul Regolamento Traduzioni del dicembre 2012 e con
la firma dell’Unitary Patent Court Agreement nel febbraio 2013, è avve-
nuto il tanto atteso passaggio da una legislazione e da una prassi di ap-
plicazione frammentata a un moderno sistema europeo dei brevetti. Il
brevetto dell’Unione con effetto unitario e il sistema giudiziario delle
UPCs dotate di un’unica giurisdizione, di un unitario effetto decisionale
e di un’unitaria efficacia esecutiva delle sue decisioni nell’intero territorio
dell’UPCA hanno portato il sistema dei brevetti in Europa ad un nuovo
livello. Le Regole di Procedura tendono a soddisfare gli standard odierni
per procedure efficaci ed efficienti in caso di violazione di brevetti, di
domanda di nullità ed in genere di controversie in materia di brevetti.
Grazie alle possibilità di proporre emendamenti con riferimento alle RoP e
al UPCA, il sistema è in grado di essere ampliato, dopo i primi anni di
implementazione.
Infine, l’introduzione al Commentario Tilmann-Plassmann si conclude
con la rassegna delle valutazioni economiche occorse negli anni da parte di
diversi gruppi di studio e con alcune considerazioni di carattere politico
che sottolineano criticità e vantaggi dell’intero sistema e che aprono effi-
cacemente la strada alle considerazioni tecniche del commentario.
Ultima considerazione – ed è il caso di dire last but not least – il
volume offre agli operatori non di madre lingua inglese l’opportunità di
studiare la materia in quella che con certezza sarà la lingua di lavoro più
utilizzata nell’ambito del sistema brevettuale.

MARINA TAVASSI
Presidente della Corte di Appello di Milano
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RICORDI

RICORDO DI CRISANTO MANDRIOLI

Per ricordare – anche a nome di tutta la Direzione e delle Redazioni


della Rivista – il professor Crisanto Mandrioli, scomparso il 28 novembre
2018, mi permetto di riprodurre qui, testualmente, le parole che mi capitò
di pronunciare molti anni fa (14 giugno 1995) all’Università degli Studi di
Milano, in occasione della consegna degli Studi in Suo onore.
Due diverse ragioni e una duplice fortuna mi autorizzano a prendere
brevemente e informalmente la parola in questa felice occasione: l’essere
«succeduto» a Crisanto Mandrioli sulla sua cattedra milanese, e l’avere
contribuito alla raccolta e alla pubblicazione degli studi in suo onore, come
«consigliere delegato», per cosı` dire, di un comitato composto, oltre e prima
che da me, da Giuseppe Tarzia, Edoardo Ricci e Achille Saletti («direttore
generale», sempre per cosı` dire, l’avv. Lotario Dittrich, che desidero calda-
mente ringraziare).
Per quanto riguarda la cattedra, voglio subito precisare che si verte qui
proprio nell’ipotesi prevista dal primo comma dell’art. 111 c.p.c., cioè nel
caso della successione a titolo particolare inter vivos, dove è l’alienante che
conserva una vera e piena legittimazione, mentre l’acquirente, per quanto
ormai titolare del diritto sostanziale, si sente poco più che un intruso.
Perché, nella specie, questa perdurante legittimazione dell’alienante, cioè
del professor Mandrioli, non è un’astrazione, o una metafora pedante e
affettuosa, ma una realtà concreta, che si manifesta quotidianamente nelle
nostre aule di lezione o di esami con la tangibile e vistosa presenza «del
Mandrioli», cioè di quel famoso Corso di diritto processuale civile in tre
volumi del quale ci ha parlato cosı` appropriatamente Celso Balbi. Strumento
didattico preziosissimo, che quasi ad ogni stagione si aggiorna, si arricchisce e
si rinnova, per riapparire in una sempre diversa veste cromatica. Cosicché
l’editore e il tipografo, dopo aver ben presto esaurito i colori più comuni
(come l’azzurro, il rosso, il verde, il giallo, il viola) sono costretti a ricerca-
re nuances sempre meno consuete, come il cremisi dell’ottava edizione, e
l’amaranto della nona.
Di questa ricchezza, del resto, non beneficiano soltanto gli studenti (i
quali anzi cercano di alleviarsi la fatica omettendo, sciagurati, la lettura delle
note, che invece costituiscono uno dei pregi sommi dell’opera), ma anche e
forse ancora di più, come ha ricordato poco fa il nostro Preside, i c.d.

Rivista di diritto processuale 1/2019


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ricordi 225

operatori del processo, avvocati e giudici, presso i quali «il Mandrioli» (giac-
ché anche loro lo chiamano cosı`, ed è un altro suggello di classicità) è ormai
diventato per l’appunto uno standard work della procedura civile.
A questo proposito, e spero che il professor Mandrioli voglia perdonarmi
un paragone poco rispettoso, vorrei ricordare che nel lessico privato del mio
studio professionale, specie durante la permanenza di una giovane collabora-
trice sua allieva, attualmente austero magistrato, si parlava comunemente del
suo Corso come del Manuale delle giovani marmotte, dato che, proprio
come i nipoti di Paperino nel loro mitico libretto, riuscivamo sempre mira-
colosamente a trovarci, magari in due righe o in una nota, la risposta pun-
tuale, equilibrata e convincente a qualsiasi quesito teorico o pratico, anche il
più impervio ed insolito.
Vorrei però dare voce anche a una reminiscenza più seria, anzi toccante.
Ricordo di avere incontrato per la prima volta il professor Mandrioli, circa
trent’anni addietro, ahinoi quanti, in occasione della sua prolusione all’U-
niversità di Genova: nella quale egli volle includere un omaggio a Carlo
Maria De Marinis, il processualista genovese immaturamente scomparso non
molto tempo prima, nell’imminenza di un concorso che lo avrebbe con ogni
probabilità visto tra i vincitori. Ma Crisanto Mandrioli lo fece in termini che
mi sono rimasti da allora impressi nella memoria per la sobrietà, la modestia
e la generosità che in seguito constatai essergli connaturali, e che anche oggi i
precedenti relatori hanno ricordato: cioè semplicemente dicendo che si senti-
va a disagio nel venire ad occupare una cattedra che avrebbe dovuto invece
appartenere, secondo il corso naturale degli eventi, all’amico scomparso.
Qualche parola adesso sui due densi volumi che oggi offriamo al profes-
sor Mandrioli. Essi raccolgono, come si vedrà, soltanto studi processualcivili-
stici, e ciò potrebbe apparire ingiustificatamente limitativo, da un lato per
l’onorato, la cui legittimazione passiva a questo tipo di omaggio, la Festsch-
riftfähigkeit come la chiamava scherzosamente Walter Bigiavi, sarebbe na-
turalmente ben più vasta; dall’altro, per i molti colleghi, studiosi di altre
discipline, che avrebbero ben volentieri partecipato all’impresa.
Vorrei però dire, per giustificare questa scelta restrittiva, innanzitutto che
essa non ha impedito alla raccolta di raggiungere, come si vede, dimensioni
ragguardevoli (oltre 1200 pagine). Il che, se si pensa che i processualcivilisti
italiani sono una specie abbastanza rara, ormai candidata alla protezione del
WWF, attesta implicitamente quanto siano grandi la stima e l’affetto di cui
gode Cristanto Mandrioli. Hanno contribuito infatti tutti o quasi tutti gli
studiosi della materia, e, tra i pochi il cui nome non figura nell’indice, alcuni
sono semplicemente arrivati fuori tempo massimo, e se ne sono poi vivamen-
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226 rivista di diritto processuale 2019

te rammaricati, assicurando che i loro studi compariranno nelle riviste con la


menzione dell’originaria o virtuale destinazione.
Ma credo che questa limitazione si traduca anche, in positivo, in una
connotazione di unitarietà e coerenza, e dunque, vorrei sperare, in un mag-
gior pregio culturale e bibliografico dei volumi.
Tanto più, in quanto la sorte benigna ha voluto che i contributi che essi
contengono si distribuissero abbastanza uniformemente ed equamente, come
si desume dall’indice, tra le varie aree della nostra disciplina (giurisdizione in
generale; processo ordinario di cognizione; processi speciali; processo caute-
lare; processo esecutivo; procedure concorsuali; arbitrato; diritto processuale
internazionale, comunitario e comparato; storia e riforma del processo). E ciò
sembra particolarmente congruo alla personalità di un donatario, al quale la
instancabile operosità scientifica e una probità intellettuale divenuta quasi
proverbiale hanno consentito di spaziare a sua volta, e magistralmente, in
quasi tutti i settori del diritto processuale civile.
Vorrei concludere con un augurio, certo di interpretare i sentimenti di
tutti gli amici e colleghi, presenti e assenti. Auguro a Crisanto Mandrioli di
riuscire, per moltissimi anni ancora, a conciliare le cure familiari (in parti-
colare quelle di nonno, che ormai lo assorbono su larga scala, insieme alla
gentilissima signora Adriana: se i miei dati sono aggiornati, si contano già
dieci nipoti, uno in più, per il momento, delle edizioni del Corso, ma la gara
è ancora lunga e incerta); e conciliare, dico, queste funzioni certamente
prioritarie con l’impegno scientifico e (almeno indirettamente) didattico: cosı`
da dare a noi e ai nostri studenti ancora molte nuove edizioni della sua
magnifica opera (l’ulteriore incremento dei nipoti non dipende da lui), con
colori sempre più sofisticati: per esempio un’edizione bianco avorio, un’edi-
zione rosa antico, un’edizione fuchsia, e cosı` via: senza trascurare un’edizione
blu di Prussia, che rievocherebbe le origini geografiche e storiche della disci-
plina alla quale Crisanto Mandrioli ha dato un contributo cosı` alto.
A più di vent’anni di distanza, potrei prima di tutto compiacermi
constatando che gli auguri che concludevano quel breve discorso si sono
in larga misura realizzati.
I nipoti di Crisanto Mandrioli sono rimasti dieci, ma ad essi si sono già
aggiunti sette bisnipoti. Le edizioni del suo opus maius (in allora era
imminente la decima) sono ad oggi diventate ben ventisei – anche in
conseguenza delle innumerevoli riforme del processo civile, dopo la «prin-
cipale» del 1990/1995, che hanno afflitto questi decenni – e hanno avuto
fortuna, in buona parte, perfino i miei suggerimenti cromatici: il rosa
antico è comparso sulla copertina della tredicesima edizione (2000) e il
blu di Prussia su quella della diciottesima (2006). Sempre a partire dalla
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ricordi 227

tredicesima edizione, il Corso ha smesso di definirsi tale, assumendo la


meno riduttiva denominazione di Diritto processuale civile, e dalla quindi-
cesima (2003) i volumi sono diventati quattro, evidenziando ulteriormente
la sua reale natura di trattato, destinato agli studiosi e agli operatori pratici
del processo; mentre ha continuato a chiamarsi Corso la sintetica editio
minor, più confacente alle esigenze della didattica in una Università «di
massa», e giunta ormai a sua volta alla quindicesima edizione. Solo a
partire dal 2011, l’Autore, allora novantenne, si è fatto affiancare (benin-
teso, non sostituire) da un giovane valente studioso, Antonio Carratta, al
quale rimarrà affidata – confidiamo – l’ulteriore sopravvivenza di un’opera
da tempo «classica», che ben può ritenersi un indispensabile punto di
riferimento, ed elemento d’ordine, nella attuale alluvionale proliferazione
della letteratura processualistica, cartacea e in rete: fenomeno dovuto an-
che ai nuovi dissennati regolamenti dei concorsi universitari, e al correla-
tivo incremento dei cultori della materia, ormai al sicuro dal rischio di
estinzione paventato qualche decennio fa.
La Rivista partecipa affettuosamente al dolore della famiglia per la
scomparsa di uno studioso insigne, e di un uomo di grande statura intel-
lettuale e morale.

BRUNO CAVALLONE
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RECENSIONI E SEGNALAZIONI

ROBERTA APRATI, Effettivo pregiudizio e nullità, Wolters Kluwer-Cedam,


Padova 2018, pp. X-296.

Il cruciale tema del pregiudizio effettivo nella cornice della teoria


dell’invalidità degli atti processuali è al centro del volume, che ne dipana
le varie declinazioni attraverso un’indagine dogmatica non confinata al
solo ordinamento interno, ma tale da estendersi anche alle suggestioni
delle fonti sovranazionali.
Dopo aver delineato il suo piano di azione (cap. I), mirato a compren-
dere se il pregiudizio effettivo possa essere utilmente impiegato come
categoria per semplificare il sistema processuale, anzitutto l’a. ne ricostrui-
sce il concetto sondandone la compatibilità con i principi di tassatività e di
tipicità (cap. II).
In seguito l’indagine vira sulla ricognizione delle tecniche di norma-
zione delle nullità (cap. III), per poi calare il canone del pregiudizio
effettivo nel sistema delle nullità di ordine generale (cap. IV), e studiarne
le implicazioni sulla classificazione dei vizi degli atti processuali (cap. V).
Né manca un esame della categoria in controluce con gli istituti che, nel
nostro sistema, già ne recepiscono in parte la logica, ossia la deducibilità e
la sanatoria delle nullità (cap. VI).
A questo punto l’opera si apre agli input sovranazionali, analizzando il
ruolo del pregiudizio effettivo nel contesto dei vizi rilevati dalla giurispru-
denza della Corte europea dei diritti dell’uomo (cap. VII), e consideran-
done i rapporti con la limitrofa figura dell’abuso del diritto (cap. VIII).
Il cap. IX trae le fila del discorso, delineando i limiti operativi che il
pregiudizio effettivo – impiegato come canone di matrice interpretativa,
non codificato ma ricavabile da una serie di indici normativi puntualmente
individuati dall’a. – potrebbe avere nell’ambito del nostro sistema.
Si tratta, nel complesso, di uno studio pregevole per il suo intento di
utilizzare una categoria controversa al fine di transitare verso un sistema
processuale che, pur non rinunciando alla vincolatività delle forme pro-
cessuali, sia in grado di renderle più elastiche, senza arrivare a consegnare
nelle mani della giurisprudenza la determinazione dei requisiti degli atti
processuali (Marcello Daniele).

Diritto e pratica tributaria 1/2019


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recensioni e segnalazioni 229

VALENTINA BARONCINI, Inibitorie delle azioni dei creditori e automatic stay.


Studio su un sistema uniforme degli effetti protettivi vigenti nell’ordina-
mento concorsuale italiano, Giappichelli, Torino 2017, pp. XXII – 394.

Il volume costituisce un rilevante contributo allo studio del tema della


protezione del patrimonio del debitore dalle iniziative dei creditori nel-
l’ambito delle procedure lato sensu concorsuali, offrendo al lettore una
pregevole indagine del rapporto esistente tra gli interessi del debitore e
quelli dei creditori (e più in generale dei terzi), condotta comparando
l’istituto dell’automatic stay dell’ordinamento statunitense con i meccani-
smi di protezione esistenti nell’ordinamento italiano.
L’opera è divisa in tre parti: nella prima parte vengono analizzati i
meccanismi protettivi del patrimonio del debitore e le inibitorie esistenti
nel nostro ordinamento concorsuale; nella seconda parte viene approfon-
dito l’esame dell’automatic stay statunitense; la terza parte è, infine, dedi-
cata alla comparazione e alla ricerca di soluzioni alle problematiche rilevate
nel sistema italiano sulla scorta dall’esperienza statunitense.
La parte I – titolata Il sistema di inibitorie nell’ordinamento concorsuale
italiano – si apre con la disamina del divieto di azioni esecutive nell’ambito
del fallimento, del concordato preventivo, degli accordi di ristrutturazione
dei debiti e delle procedure di composizione della crisi da sovraindebita-
mento. L’a. mostra al lettore come l’ambito di operatività del divieto in
discorso sia molto differente tra le diverse procedure considerate.
In questa parte viene dunque condotto l’esame del regime temporale
di operatività dei divieti imposti ai creditori (e ai terzi) nelle diverse pro-
cedure disciplinate dal nostro ordinamento concorsuale; e la ricerca pro-
segue, poi, con l’analisi delle conseguenze che la legge prevede nelle ipotesi
di violazione dei divieti stessi.
Le riflessioni conclusive dell’a., sul quadro complessivamente delineato
nella parte I, si pongono in chiave critica sia rispetto all’autonomia della
disciplina delle inibitorie nelle diverse procedure prese in considerazione
sia per la conseguente necessità di riferirsi non ad un sistema di inibitorie,
ma a sistemi di inibitorie, nei quali è possibile distinguere due tipologie di
divieti: quelli integranti una vera e propria protezione a vantaggio del
patrimonio del debitore (il divieto di azioni esecutive e cautelari, e il
divieto di acquisto di diritti di prelazione); e quelli che costituiscono un
riflesso di scelte contingenti compiute dal legislatore (essenzialmente il
blocco delle azioni di cognizione).
La parte II – titolata Il sistema di inibitorie nell’ordinamento concor-
suale statunitense: il c.d. automatic stay – è dedicata alla descrizione delle
origini e dello sviluppo dell’istituto statunitense dell’automatic stay, alla
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230 rivista di diritto processuale 2019

disamina della natura e della funzione di questo istituto, nonché della sua
efficacia, sia sotto il profilo soggettivo, distinguendo tra i beneficiari la
posizione del debitore (the debtor), quella del patrimonio fallimentare
(the property of the estate) e quella del patrimonio personale del debitore
(the property of the debtor), sia sotto il profilo oggettivo, sia infine sotto il
profilo temporale. Conclusa l’analisi dell’istituto, l’a. si dedica all’esame
delle conseguenze della violazione dell’automatic stay.
Nella parte III – titolata Riflessioni comparate sui sistemi di inibitorie
italiano e statunitense. Verifica della possibilità di introdurre nell’ordina-
mento domestico una norma unica e ad applicazione generale sul modello
statunitense – l’a., dopo aver rilevato le differenze tra l’ordinamento ita-
liano e l’ordinamento statunitense, espone un giudizio critico sul nostro
sistema, perché ritenuto immotivatamente frammentario: a parere dell’a. la
disciplina delle inibitorie delle azioni dei creditori è distribuita tra una
pluralità di norme, di contenuto non omogeneo, ciascuna operante nel-
l’ambito di una differente procedura concorsuale, senza che vi sia una
valida ragione a supporto di questa impostazione.
In una prospettiva de jure condendo, pertanto, l’a. ritiene possibile la
soppressione del frammentario sistema italiano, che non sarebbe frutto di
ponderare scelte sistematiche, bensı̀ di situazioni contingenti, e l’adozione
del modello statunitense dell’automatic stay, fondato su un’unica norma a
valenza generalizzata, quella contenuta nella sez. 362 del Bankruptcy Code.
Il lavoro offre certamente al lettore gli strumenti idonei a confrontarsi
con le problematiche sottese ad un istituto che riveste notevole importanza
nell’ambito della disciplina delle situazioni di crisi e di insolvenza (Giu-
seppe Battaglia).

CLAUDIO CECCHELLA, Diritto e processo nelle controversie familiari e mino-


rili, Zanichelli, Bologna 2018, pp. XII-321.

L’attenzione da anni dedicata ai molteplici problemi che ruotano in-


torno alle controversie familiari ha consentito a Claudio Cecchella di rac-
cogliere le riflessioni maturate in un volume organico (perché offre una
visione completa delle tematiche, con una sua precisa linea sistematica) e al
contempo sintetico e di agevole consultazione (l’apparato di note è limitato
ai necessari e più immediati riferimenti bibliografici).
Il volume è strutturato in sei capitoli, con una Introduzione che funge
da preliminare raccordo, nella quale si evidenzia la peculiarità dei giudizi
sulla crisi della famiglia già dal punto di vista delle situazioni soggettive.
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recensioni e segnalazioni 231

Viene infatti correttamente posto in luce che i diritti fatti valere nei pro-
cessi della famiglia promanano da status e sono sovente anche non piena-
mente disponibili, per la fragilità e vulnerabilità dei soggetti che ne sono
titolari. Ne deriva non soltanto la perdurante attualità di una tutela giuri-
sdizionale differenziata (che sappia rispondere alle esigenze e necessità che
ogni singolo caso presenta), ma anche l’opportunità (e finanche la neces-
sità) che le regole del processo – e addirittura alcuni dei principi formanti,
come il principio della domanda e della corrispondenza tra il chiesto e il
pronunciato – possano essere adattati e derogati in ragione di tale carattere
indisponibile e della maggiore protezione e controllo che l’ordinamento è
chiamato ad accordare.
Il primo capitolo è impostato in chiave (si licet) «soggettiva», essendo
dedicato alla figura dei protagonisti dei processi familiari: giudice, p.m.,
parti e difensori. L’attenzione per il giudice è focalizzata sui problemi
derivanti dalla specializzazione e dal riparto di competenze, mentre in
ordine alle parti si dà risalto anche al ruolo dei figli maggiorenni non
indipendenti economicamente e degli ascendenti. Particolare risalto assu-
me la figura del figlio minore, la cui tutela è stata nel tempo rivalutata
attraverso l’istituto dell’ascolto e le istanze anche in ordine a una sua difesa
personale.
I successivi capitoli affrontano la disamina dei processi sulla crisi fa-
miliare scomponendoli tra tutela anticipatoria (secondo capitolo) e tutela
di merito (terzo capitolo), con l’ulteriore e comune problema della stabilità
dei provvedimenti e della necessità di un controllo adeguato mediante un
sistema di impugnazioni (terzo capitolo). L’attenzione è partitamente de-
dicata ai molteplici riti (ordinari, speciali, camerali) e alla disciplina della
prova.
Il quinto capitolo affronta poi lo spinoso profilo della attuazione delle
tutele, che partendo dalle difficoltà derivanti dalla specialità dei provvedi-
menti e dal non sempre immediato loro inquadramento sistematico ha
condotto negli ultimi anni a valorizzare l’esecuzione anche indiretta attra-
verso le «nuove» misure ex art. 709 ter c.p.c. o ex art. 614 bis c.p.c.
Chiude infine il volume un sesto capitolo dedicato a «la tutela per
accordo», nel quale vengono trattati con approfondita evidenza i modelli
(sempre più numerosi e importanti, anche dal punto di vista sistematico e
della disciplina) concessi alle parti per raggiungere direttamente un nuovo
assetto sulla crisi della famiglia e finanche una modifica dello status «per
accordo» (Filippo Danovi).
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232 rivista di diritto processuale 2019

MARCELLO DANIELE, Habeas Corpus. Manipolazioni di una garanzia, Giap-


pichelli, Torino 2017, pp. I-256.

Pur dotato di nobili ascendenze e di una struttura apparentemente


solida, l’habeas corpus – ovvero il controllo giurisdizionale volto ad evitare
la privazione arbitraria della libertà personale da parte del potere costituito
– costituisce, in realtà, una garanzia molto fragile. La sua storia è un
susseguirsi di manipolazioni, riduzioni della sua portata eccessivamente
sbilanciate a favore della repressione dei reati, della sicurezza e dell’ordine
pubblico.
Il nostro sistema, tuttora, ne conosce diverse. Il volume si propone di
sondarle, adottando una chiave di lettura imperniata sulla conformazione
normativa dell’istituto: il quale, se a livello interno presenta la più tran-
quillizzante veste di «regola» legislativa, nell’ambito del sistema dell’Unio-
ne Europea ha acquisito la ben più ambigua configurazione di «principio».
A seguito di un’introduzione sulle origini anglosassoni dell’habeas cor-
pus, le due citate realtà normative sono oggetto di una trattazione di
stampo dogmatico nel capitolo I.
L’habeas corpus come regola, poi, è al centro della prima parte dell’o-
pera. Il capitolo II ne esplora la matrice costituzionale (art. 13 Cost.) e
convenzionale (art. 5 CEDU), di cui l’Act britannico del 1679 rappresenta
il capostipite, mentre il capitolo III ne fissa i contenuti essenziali, mirati a
imporre limiti al potere del Parlamento nel calibrare le fattispecie di pri-
vazione della libertà personale. Il capitolo IV, dal canto suo, approfondisce
due tipologie di manipolazioni legislative che l’habeas corpus ha subito
all’insegna della tutela della sicurezza pubblica: le presunzioni di stretta
necessità della carcerazione preventiva in presenza di indizi di taluni gravi
reati previste dalla legge italiana, nonché le sospensioni della garanzia nei
confronti delle persone sospettate di terrorismo nell’ordinamento statuni-
tense e britannico.
L’habeas corpus come principio è, per converso, analizzato nella se-
conda parte. Quest’ultima si apre, al capitolo V, con un esame del modus
operandi dei diritti fondamentali nel sistema dell’Unione europea. L’atten-
zione in seguito si focalizza, al capitolo VI, sulla disciplina del mandato di
arresto europeo, da cui emerge una preoccupante compressione dei poteri
di accertamento storico del giudice in merito alla presenza dei presupposti
fattuali della privazione della libertà.
Si tratta, in conclusione, di un volume che ha il merito di ricostruire
una delle più antiche garanzie processuali in chiave moderna, identifican-
done le più rilevanti insidie che la minacciano nell’ambito della società
contemporanea (Hervé Belluta).
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recensioni e segnalazioni 233

ENRICO DEL PRATO (a cura di), Libro quarto c.p.c.: procedimenti speciali (artt.
737 – 795); Disposizioni comuni ai procedimenti in camera di consiglio;
Copia e collazione di atti pubblici; Procedimenti relativi all’apertura delle
successioni; Scioglimento di comunioni; Processo di liberazione degli im-
mobili dalle ipoteche in Commentario del Codice di Procedura Civile a
cura di Sergio Chiarloni, Zanichelli, Bologna 2017, pp. I-589.

Il volume, che fa parte del Commentario del Codice di Procedura


Civile a cura di Sergio Chiarloni riunisce contributi di Cinzia Merlo, Giu-
seppe Minniti, Ciro D’Aprea, Lorenzo Giustozzi e Sandro Nardi, e si
occupa, seguendo la progressione per articoli tipica dei commentari, di
una serie eterogenea di modelli contenuti nel libro IV del codice di rito,
fondamentalmente ascrivibili ai procedimenti in camera di consiglio, alla
copia e collazione degli atti pubblici, ai procedimenti relativi all’apertura
delle successioni (apposizione e rimozione dei sigilli, inventario, curatore
dell’eredità giacente, scioglimento di comunioni), e al processo di libera-
zione degli immobili dalle ipoteche.
In particolare, l’esame delle disposizioni comuni ai procedimenti in
camera di consiglio si apre con una generale ricognizione dei molteplici
profili controversi che per tradizione la materia ha sempre sollecitato, tra
l’individuazione dell’ambito di applicazione del modello camerale, la sua
(non integrale) sovrapponibilità con l’area di estrinsecazione della giuri-
sdizione volontaria, il suo oggetto composito (rectius, alternativo) ricondu-
cibile talvolta a semplici situazioni di interesse e altre volte a veri e propri
diritti soggettivi o status, la sua estrinsecazione attraverso l’udienza pub-
blica ovvero sine strepitu et figura iudicii. In sostanza, la locuzione proce-
dimenti in camera di consiglio rappresenta uno schema procedimentale ad
applicazione e assetto variabili, per i quali si pongono molteplici problemi
che vengono indagati in relazione al procedimento (art. 738 c.p.c.), e
all’efficacia e stabilità del provvedimento che ad esso mette capo (artt.
738 ss. c.p.c.).
La successiva parte, dedicata alla copia e collazione di atti pubblici,
evidenzia, nella linea indicata dal codice di rito, i soggetti tenuti al rilascio
di dette copie e i limiti all’obbligo del rilascio, con particolare riferimento
alle copie degli atti giudiziari.
La materia inerente le successioni è invece connotata da alcune dispo-
sizioni di carattere generale (artt. 747-751 c.p.c.) e altre deputate all’appo-
sizione e rimozione dei sigilli, all’erezione dell’inventario, e alla curatela
dell’eredità giacente.
Ancora, l’analisi delle importanti disposizioni relative allo scioglimento
delle comunioni (artt. 784-791-bis c.p.c.) evidenzia le problematiche con-
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234 rivista di diritto processuale 2019

nesse alla necessità del litisconsorzio, al valore dell’accordo delle parti, al


ruolo dei notai, alle eventuali contestazioni sul progetto di divisione, ai
profili relativi alle concrete operazioni di divisione (diversamente proble-
matici per beni mobili e immobili). Chiude infine il volume l’esame del
processo di liberazione degli immobili dalle ipoteche (artt. 792-795 c.p.c.)
(Filippo Danovi).

SERGIO LA CHINA, Studi di diritto processuale islamico raccolti e coordinati


da Filippo Noceto. Prefazione di Angelo Dondi, Genova University
Press, Genova 2018, pp. XII-262.

Da tempo gli amici ed estimatori di Sergio La China confidavano che


egli avrebbe dato prima o poi forma di volume ai suoi studi sul processo,
ma anche su altri settori del diritto, dei Paesi islamici: materie quasi solo a
lui accessibili, grazie alla conoscenza della lingua araba, risalente agli anni
libici dell’infanzia. Ora l’auspicio si è felicemente realizzato, con un libro
che non può semplicisticamente definirsi un’opera di diritto comparato,
bensı̀ piuttosto il frutto – come dice Angelo Dondi nell’affettuosa prefa-
zione – di «una rara esperienza intellettuale», o, potremmo dire seguendo
Rousseau (pensatore probabilmente non lontano dalla sensibilità di La
China), delle meditazioni di un promeneur solitaire (magari a dorso di
cammello) sulla cultura giuridica di quei Paesi.
Non si tratta infatti di un manuale, né di una semplice raccolta dei
saggi pubblicati dall’a. nel corso del tempo in varie sedi (anche ripetuta-
mente su questa Rivista), tanto che è perfino omessa l’indicazione stessa
delle fonti e delle date dei diversi scritti; bensı̀ di una passeggiata che si
sviluppa, senza alcuna pretesa di sistematicità, tra temi diversi come quelli
dei «diritti umani» e del diritto di famiglia, dell’insegnamento del diritto
nelle facoltà giuridiche arabe, dell’ordinamento giudiziario e della forma-
zione dei magistrati, della disciplina del processo civile saudita e di quello
giordano, dell’arbitrato negli Stati del Golfo Arabico e in particolare nel
Kuwait.
Mi sembra tuttavia che questo percorso eclettico e apparentemente
disordinato non manchi di coerenza né di continuità: che si possono
cogliere proprio nello spirito – lontanissimo dagli atteggiamenti che la
cultura «occidentale» assume abitualmente nei confronti di quella islamica
– con il quale La China si accosta a fenomeni e istituzioni talvolta esotici e
«minacciosi», ma spesso inaspettatamente familiari.
Lo dice molto bene lo stesso autore (a p. 82), quando precisa che «qui
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recensioni e segnalazioni 235

si studia e scrive senza alcuna pregiudiziale scelta di campo (...) e l’inne-


gabile mia simpatia verso questo mondo viene da lontane radici di perso-
nali memorie e di affetti, non certo da preferenze teologiche o propensioni
verso una od altra cultura mondana (...); e ancora, lungi dai trasalimenti e
disorientamenti indotti dalla cronaca di quel che diuturnamente e doloro-
samente accade nel mondo arabo, la mia modesta ambizione è di recupe-
rare almeno per parte dei suoi Stati la percezione della quotidianità della
vita che vi si svolge, una normalità che scorre continuativa, magari carsica,
senza vittime e fragori, con i suoi valori, i suoi meriti, le sue abitudini».
La «neutralità» e la concretezza di questo approccio trovano riscontro,
in primo luogo, nel sostanziale rifiuto (La China può fortunatamente per-
metterselo!) di ogni mediazione linguistica: «Sembra potersi dare per ov-
vio che in un mondo più o meno felicemente globalizzato l’accesso a tante
culture e ordinamenti possa avvenire solo con il ricorso a lingue franche
che svolgano oggi la funzione che per secoli fu del latino nella nostra
Europa e tali sono l’inglese a raggio universale, ed il francese per larga
parte del mondo arabo (...); ma è mia ferma convinzione che la cultura
italiana, certamente la giuridica ma anche in generale, non può rendersi
tributaria di queste altre due lingue per entrare a contatto con quest’altro
mondo (...)» (p. 84).
Ma lo stesso può dirsi per i metodi e per i contenuti della atipica
comparazione alla quale il libro è dedicato: che prende le mosse non tanto
dalla preesistente letteratura comparatistica, o dalle enunciazioni di cate-
gorie e di principii generali ricorrenti nelle relazioni dei congressi interna-
zionali, bensı̀, più umilmente e concretamente, da un lato, dall’esame (pp.
5 ss.) di alcune annate della rivista della facoltà di diritto dell’Università
del Kuwait (redatta in lingua araba, salvi solo gli abstracts in inglese dei
singoli contributi); dall’altro, dalla rassegna (pp. 69 ss.) dei libri di testo sui
quali si formano gli studenti di quella Facoltà. Non, per l’appunto, nel-
l’intento di «dispensare opinioni e giudizi sul logorante tema dei rapporti
tra un Islam erompente e il nostro Occidente impacciato da un malfermo
Cristianesimo» bensı̀ di «arrivare a conoscere nell’altra parte, e farli cono-
scere, quei soggetti o categorie professionali o ceti sociali che possiamo
supporre nostri potenziali interlocutori sulla struttura e contenuto dei
rispettivi ordinamenti giuridici, e ciò cominciando dall’abc, da quel che
ai giovani si offre ed insegna appena entrano in contatto con questa area di
problemi» (p. 98). Il diritto infatti è «una formidabile via di conoscenza, e
con esso si è in grado di penetrare in ogni cultura e iniziare a compren-
derla, nelle sue similarità e nelle sue differenze dalla nostra» (p. 118).
Da questo atteggiamento nascono le numerose pagine (da p. 16 a p.
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236 rivista di diritto processuale 2019

68) dedicate al tema dei diritti umani» e al diritto di famiglia, con parti-
colare attenzione alla poligamia (o poliginia), ammessa in molti ordina-
menti islamici ma in termini più restrittivi di quanto tendiamo a credere, e
al «matrimonio» omosessuale (inconcepibile in quei sistemi prima ancora
che vietato): pagine notevoli sia per la qualità della prosa che per il conte-
nuto vivacemente polemico, nonché – mi permetto di aggiungere – straor-
dinariamente divertenti, quali che possano essere le opinioni dei lettori sui
delicati temi trattati.
Dopo di che, Sergio La China è, anche e prima di tutto, un proces-
sualista emerito (sia nella qualifica che nella sostanza), ed è pertanto na-
turale che questo libro riprenda e rielabori i suoi studi sul processo civile
dell’Arabia Saudita (il volume da lui scritto in collaborazione con il ku-
waitiano Mansour Alotaibi, del 2010, fu da me recensito sulla Rivista
l’anno successivo; e nel 2012 un suo breve divertente saggio dal titolo
Tra i Vangeli e la legge sul processo civile dell’Arabia Saudita fu pubblicato
qui con una mia breve postilla), sulla legge giordana sulle prove civili
(Rivista 2014) e sul Centro per l’Arbitrato Commerciale Internazionale
degli Stati del Golfo Arabico (Rivista 2016).
Sarebbe dunque sostanzialmente superfluo soffermarci ora su questi
capitoli (pp. 123 ss.; pp. 179 ss.; pp. 211 ss.). Ma merita comunque
particolare attenzione, a mio avviso, quanto emerge, non solo qui, ma
da tutto il libro, circa il peculiare «spirito arbitrale» che sembrerebbe
permeare – in termini di antropologia giuridica prima che di diritto posi-
tivo – la materia del contenzioso negli ordinamenti islamici.
Si vedano ad esempio le considerazioni sull’arbitrato come strumento
di risoluzione delle controversie tra il cittadino e la pubblica amministra-
zione (p. 12), dove «la dottrina percepisce non la disuguaglianza del caso
concreto tra chi risulterà avere agito secondo norma e contratto e chi avrà
inadempiuto, ma la disuguaglianza strutturale, sempre pericolosa, fra il
soggetto che ha ed è autorità e chi non lo è, e il prevedere e consentire
ed attendersi dall’arbitro il rebalancing, una scelta di ridistribuzione di pesi
ed oneri magari con un minimo di discrezionalità equitativa, può valere
come un buon rimedio, od anzi prevenzione ad eccessi di potere».
O si veda, con riferimento alla disciplina dell’arbitrato nella legge
tunisina e in quella marocchina (pp. 222 ss.), il rilievo che «appare in esse
una sopravvalutazione del carattere fiduciario e personale del rapporto
instauratosi tra parti ed arbitri», che si riflette tra l’altro nella prescrizione,
comune ai due codici, «della indicazione nominativa degli arbitri, a pena di
nullità (...) quasi (a) lasciare intendere che sol se si sa già prima a chi ci si
affida per fare arbitrare la controversia, tale affidarsi non è un salto nel
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recensioni e segnalazioni 237

buio»: nel che La China coglie una manifestazione di diffidenza nei con-
fronti dell’istituto, ma forse potrebbe anche ravvisarsi una più o meno
consapevole conservazione delle sue radici arcaiche; ed infatti apprendia-
mo anche che, nel codice kuwaitiano (p. 230), «gli arbitri non possono
essere autorizzati a compromettere e conciliare, o a rendere il lodo come
arbitri conciliatori (‘compromising’, nel testo inglese, ma piuttosto si do-
vrebbe dire ‘pacificatori’ dal testo originale) a meno che non siano stati
indicati nominativamente nell’accordo d’arbitrato; interessante, e psicolo-
gicamente fondato, collegamento tra poteri conciliativi ed equitativi del-
l’arbitrato ed intuitus personae, e vistosa diversità da quanto è disposto dal
nostro codice, ove la attribuzione agli arbitri del potere di decidere come
amichevoli compositori (...) può preesistere alla nomina degli stessi». Ed
ancora coerente con questa prospettiva mi sembra la regola per cui il lodo
arbitrale non è in via di principio impugnabile (p. 232).
Del resto, questa propensione degli ordinamenti islamici, o almeno di
qualcuno di essi, verso l’idea della giustizia come ripristino dell’armonia,
non come distribuzione della ragione e del torto (la stessa idea si ritrovava
in ambito cristiano nel nolite iudicare del Vangelo di Matteo, ma qui è stata
poi abbandonata in favore del modello di adjudication derivato mimetica-
mente dal Giudizio Universale), sembra esprimersi – come rilevavo già
nella mia citata recensione al libro di La China e Alotaibi sul processo
dell’Arabia Saudita – anche negli articoli di quel codice in tema di appello
(pp. 162-163), costruito, attraverso un complicato andirivieni tra giudice di
primo e giudice di secondo grado, non come revisio prioris instantiae, né
come novum iudicium, bensı̀ come metodo per persuadere il primo giudice
di avere sbagliato, e per dare quindi al giudicato definitivo la legittimazio-
ne e il sostegno del convincimento comune di entrambi i giudici. Ma
fermiamoci qui: se proprio Sergio La China ricorda umilmente a se stesso
il detto sutor nec ultra crepidam (p. 6), a maggior ragione deve farlo un
modesto recensore del suo eccellente lavoro (Bruno Cavallone).

ANIELLO MERONE, IL disconoscimento delle prove documentali, Giappichel-


li, Torino 2018, pp. I-323.

Il tema affrontato nel volume in esame può, a buon diritto, essere


definito classico, ma, al contempo, estremamente attuale, in considerazio-
ne del fatto che alla scrittura privata tradizionale, incentrata sul binomio
rappresentato da uno scritto, da un lato, e dalla sottoscrizione autografa,
dall’altro, si aggiungono oggi – con rilevanza sempre maggiore – altre
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238 rivista di diritto processuale 2019

forme di estrinsecazione della volontà che sfuggono a tale necessario rap-


porto. Il che comporta anche un esame ex novo delle forme e modalità del
disconoscimento e, per converso, del riconoscimento.
Il lavoro, che si apre con un’ampia introduzione, diretta ad inquadrare
la specifica tematica oggetto di esame in relazione ai caratteri e alla fun-
zione della prova documentale, è articolato in cinque capitoli. Dopo una
panoramica – che prende le mosse dal diritto romano per giungere all’e-
same di disconoscimento, riconoscimento e verificazione nei codici preu-
nitari e in quello di rito del 1865 – relativa all’evoluzione, nel suo divenire
storico, del fenomeno della contestazione in giudizio delle scritture private,
l’Opera entra nel vivo del tema del tema del disconoscimento/riconosci-
mento del documento privato.
L’analisi affronta, in primo luogo, il profilo del disconoscimento, in-
dividuandone l’ambito ed i limiti di applicazione, anche in rapporto con
quelli da riconoscersi alla querela di falso. Chiarito, cosı̀, che, nella pro-
spettiva del documento «classico», solo ove esso sia «formalmente sotto-
scritto con firma autografa» può essere oggetto di disconoscimento, l’esa-
me si rivolge a determinare i requisiti che deve presentare la sottoscrizione,
ove ritenuta apocrifa, per richiedere il disconoscimento, come le caratteri-
stiche di quest’ultimo, per essere ritualmente formulato. Il tutto dedicando
particolare attenzione a situazioni vivacemente controverse, come quella
del testamento olografo.
L’analisi prosegue, poi, passando all’esame del profilo speculare a
quello precedentemente affrontato, dei comportamenti che comportano
riconoscimento della scrittura privata, con particolare attenzione alla veri-
ficazione giudiziale, di cui si indaga la natura, le forme, nonché l’efficacia
della pronuncia che la definisce.
Il lavoro si conclude con i capitoli dedicati, rispettivamente, al disco-
noscimento delle scritture private informatiche e a quello delle copie di
scritture o riproduzioni meccaniche. Nella prima prospettiva, l’a., dopo
aver distinto tra i vari tipi di documento informatico ed analizzato l’effi-
cacia degli stessi, giunge alla conclusione dell’applicazione tendenziale del
binomio disconoscimento/ri-conoscimento anche in queste fattispecie, an-
corché con le differenze del caso, particolarmente evidenti con riferimento
alla verificazione, laddove sia contestata la genuinità della sottoscrizione
elettronica (giustamente l’a. parla di «verificazione informatica» contrap-
posta a quella della firma autografa); mentre, per quel che riguarda le
copie di scritture e riproduzioni meccaniche, parimenti analizzate analiti-
camente, in relazione alle caratteristiche di ognuna, il disconoscimento
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recensioni e segnalazioni 239

appare tuttora ammissibile, ancorché in una diversa prospettiva, quella


della non conformità della riproduzione all’originale.
L’Opera, pregevole per l’attenta analisi, il rigore sistematico e la com-
pletezza di informazione, si fa apprezzare particolarmente per lo sforzo di
giungere alla, condivisibile, ricostruzione unitaria di una disciplina che ha
visto il proprio oggetto profondamente modificarsi nel tempo, divenendo
sempre più articolato. La conferma del carattere generale da attribuirsi al
disconoscimento e al riconoscimento, nel variegato quadro attuale, con la
relativa individuazione anche dei limiti nei quali può trovare applicazione
la querela di falso, costituisce un rilevante ed apprezzabile sforzo ricostrut-
tivo, che merita un giudizio particolarmente positivo (Achille Saletti).
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GIURISPRUDENZA

CORTE DI CASSAZIONE, sez. III civ., sentenza 20 agosto 2018,


n. 20817
Pres. e Rel. De Stefano

Centro Cartotecnica S.r.l. c. Trevi Finance 2 S.p.a., Banca Nazionale del Lavoro S.p.a. e Monte
dei Paschi di Siena S.p.a.

Nel processo di espropriazione dei beni indivisi il giudizio divisorio è ritualmente introdotto
con la pronuncia – se sono presenti tutti gli interessati – o con la notifica – se all’udienza ex
art. 600 c.p.c. non siano presenti tutti gli interessati – dell’ordinanza del giudice dell’esecuzio-
ne che la dispone; di conseguenza, ai fini della valida introduzione del giudizio di divisione
endoesecutiva non è necessaria la separata notifica ed iscrizione a ruolo contenzioso civile di
un distinto atto di citazione (massima non ufficiale).

Poiché il normale epilogo del processo di espropriazione di beni indivisi è il giudizio di divisio-
ne endoesecutiva, la notifica dell’ordinanza che lo dispone o di altro atto ad essa equipollente
è eseguita legittimamente al procuratore di uno dei litisconsorti del giudizio che si sia già costi-
tuito nel processo esecutivo, in quanto il mandato si estende anche alla fase divisoria se non
escluso in modo espresso ed univoco (massima non ufficiale).

(Omissis) – 2. Va premesso che l’andamento del processo esecutivo e della fase di in-
troduzione del giudizio di divisione non è del tutto perspicuo, né in base a quanto risulta
dal ricorso introduttivo, né secondo la sentenza qui gravata, né per quanto si ritrae alla di-
samina degli altri frammentari ed incompleti atti a disposizione di questa Corte: e neppure
potendo trarsi decisivo giovamento dal fascicolo di ufficio della causa di divisione, occor-
rendo piuttosto anche quello del processo esecutivo, di cui però non è sicuramente predica-
bile che possa liberamente ed automaticamente disporre il giudice della prima.
3. In particolare: – l’esecuzione immobiliare intentata presso il Tribunale di Roma con-
traddistinta dal n. 96395 era stata intentata contro A.R.G. e F.R. ad istanza di Capitalia spa
(già Banca di Roma spa): all’ud. 24/05/2006, venduta in sede fallimentare la quota della
metà spettante al secondo in quanto dichiarato fallito, fu disposta l’iscrizione a ruolo entro
il 30/09/2006 di un atto di citazione complessivo da previamente notificare alle controparti
per introdurre validamente la divisione endoesecutiva, con contestuale fissazione dell’u-
dienza del 07/12/2006 sia per il giudizio di divisione sia per la prosecuzione del processo
esecutivo, con onere al creditore di dare avviso al comproprietario (cioè all’odierna ricor-
rente) a comparire a stessa udienza; il creditore procedente notificò all’odierna ricorrente
presso lo studio dell’avvocato di questa, in data 04/09/2006, un atto di citazione ex art.
600 c.p.c.; – all’ud. 07/12/2006 davanti al g.e. comparve pure il procuratore dell’odierna ri-
corrente, il quale chiese rinvio ai sensi dell’art. 180 c.p.c., opponendosi alla divisione, men-
tre quello del creditore depositò la prova della notifica di avviso ex art. 599 c.p.c. (ma non
anche, evidentemente, dell’atto di citazione, senza neppure dedurre di averlo notificato ed
iscritto a ruolo generale contenzioso); sicché il g.e., verosimilmente in assenza di prove di
ottemperanza al primo ordine, lo impartı̀ di nuovo e fissò altro termine (per notifica atto di
citazione a debitore e creditori iscritti) al 15/03/2007 ed altra prima udienza al 19/06/
2007; – il creditore non diede corso alla seconda notifica; – l’ud. 07/12/2006 in sede cogni-

Rivista di diritto processuale 1/2019


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giurisprudenza 241

tiva endoesecutiva, in apparenza assegnata in origine a sezione diversa da quella cui spetta-
vano per tabella i procedimenti esecutivi immobiliari, fu rinviata dapprima al 13/12/2006 e
poi di ufficio al 02/05/2007, senza comunicazione alle parti che vi avrebbero dovuto figura-
re come costituite; – nel giudizio di divisione endoesecutiva cosı̀ seguito, all’esito dell’udien-
za 22/04/2008 fu pronunciata sentenza non definitiva n. 19433/08 (in causa n. 60961/06
r.g.), notificata il 20/02/2009, con dichiarata contumacia della odierna ricorrente.
4. Pertanto, risulta che, dopo una prima ordinanza che disponeva la divisione con in-
dividuazione dell’udienza per la trattazione della relativa causa all’esito della disposta notifi-
ca di atto di citazione e conseguente iscrizione a ruolo contenzioso civile, la causa seguita a
tale notifica ed iscrizione non era stata trattata a quella data, alla quale invece il giudice del-
l’esecuzione, davanti a cui il creditore non aveva fatto presente quelle circostanze ma il pro-
curatore dell’odierna ricorrente era comparso chiedendo di procedersi ai sensi dell’art. 180
c.p.c., aveva ritenuto di reiterare il proprio precedente provvedimento che disponeva notifi-
ca ed iscrizione a ruolo di apposito atto di citazione introduttivo del giudizio di divisione;
ed appare pure che la separata causa di cognizione seguita alla prima iscrizione a ruolo,
non chiamata e rinviata a successiva udienza con provvedimento non comunicato alle altre
parti per non risultarvi costituita proprio l’odierna ricorrente e comproprietaria (per il
50%) del dividendo bene staggito, era poi proseguita senza che vi prendesse parte quest’ul-
tima, fino alla pronuncia di scioglimento della comunione, mentre il creditore non dava
corso alla seconda ordinanza di divisione.
5. Alla disamina dei tre motivi di ricorso va premesso l’inquadramento sistematico del
giudizio di divisione c.d. endoesecutiva, ovvero della divisione disposta nel corso del pro-
cesso di espropriazione di beni indivisi al fine di far cessare lo stato di comunione e poter
poi disporre in sede esecutiva della sola quota – in natura o in denaro – attribuita al debito-
re, condividente forzoso; ricordando che questa Corte ha già avuto modo di puntualizzare
(Cass. 18/04/2012, n. 6072, cui si riferiscono i successivi paragrafi fino al n. 10) che un tale
giudizio di cognizione è divenuto ormai lo sviluppo normale di ogni procedura espropriati-
va avente ad oggetto una mera quota: in tal senso deponendo – relegate ad un ruolo di as-
soluta eccezione le diverse soluzioni, oltretutto al ricorrere di specifiche e positivamente ac-
certate situazioni di fatto – il nuovo testo del capoverso dell’art. 600 c.p.c., sostituito dal
d.l. 14 marzo 2005, n. 35, art. 23, lett. e), convertito, con modificazioni, in I. 14 maggio
2005, n. 80.
6. Anzi, il suo collegamento funzionale con il processo esecutivo, già indiscusso in pre-
cedenza, è sottolineato oggi dalla previsione del novellato art. 181 disp. att. c.p.c., in base
alla quale – in forza del d.l. 14 marzo 2005, n. 35, art. 23-ter, lett. f), convertito, con modi-
ficazioni, in I. 14 maggio 2005, n. 80 – tale giudizio di divisione, pur restando indiscutibil-
mente un ordinario giudizio di cognizione, si svolge dinanzi al medesimo giudice dell’esecu-
zione – in funzione, ovviamente, di giudice istruttore civile – della procedura esecutiva con-
testualmente sospesa in attesa della liquidazione della quota del debitore esecutato: con la
configurazione di un’ipotesi di competenza funzionale e, pertanto, da qualificarsi non dero-
gabile.
7. E proprio per questo può riconoscersi che la riforma non ha inciso sulla struttura e
sulla funzione del giudizio in questione, del quale ha in sostanza meglio precisato alcuni
aspetti formali e procedimentali: come già prima della riforma del 2006, invero, la finalità
di una divisione endoesecutiva è, con tutta evidenza, quella di consentire di procedere ese-
cutivamente su di un bene in proprietà esclusiva, sia esso identificato ancora in natura ov-
vero ormai liquidato e cioè trasformato nel suo equivalente in denaro; e tanto, nel primo
caso, per la conclamata migliore appetibilità sul mercato di un bene in proprietà esclusiva
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242 rivista di diritto processuale 2019

rispetto ad una semplice quota, l’acquisto della quale obbligherebbe l’eventuale acquirente
ad una contitolarità di diritti, coi rischi e le complicazioni da questa derivanti e l’onere (o il
rischio) di un successivo giudizio di scioglimento della medesima; e, nel secondo, per la in-
tuitivamente maggiore utilità della prosecuzione del processo esecutivo su beni fungibili
per definizione, quali appunto il denaro.(Omissis).
9. Viene riconosciuta a questi fini un’eccezionale legittimazione al creditore proceden-
te – o, vi è da ritenere, quanto meno all’interventore munito di titolo esecutivo – a provoca-
re lo scioglimento della comunione: non rilevando qui ulteriormente approfondire se egli
agisca utendo iuribus debitoris o iure proprio. (Omissis).
10. In conclusione, da un lato il giudizio di divisione in esame costituisce una parentesi
di cognizione – vale a dire un procedimento incidentale consistente in un vero e proprio
giudizio di cognizione – nell’ambito del procedimento esecutivo, in quanto tale restando
autonomo, perché soggettivamente ed oggettivamente distinto da questo, tanto da non po-
terne essere considerato né una continuazione, né una fase (per tutte: Cass. 10/05/1982, n.
2889; Cass. 08/01/1968, n. 44; Cass. 12/10/1961, n. 2096; ai fini dell’individuazione dei ri-
medi esperibili avverso i singoli atti di quello: Cass. 24/11/2011, n. 4499; Cass. sez. un. 29/
07/2013, n. 18185; Cass. ord. 29/12/2016, n. 27346); dall’altro lato, permane una correla-
zione funzionale del giudizio di divisione endoesecutiva al processo esecutivo, uno dei cui
effetti è stato riconosciuto, ad esempio, il mantenimento, in capo al creditore esecutante,
della sua legittimazione ad agire in divisione fintantoché in capo a lui permanga la qualità
di creditore.
11. Sulla premessa di una tale ricostruzione occorre ora individuare le forme di intro-
duzione del giudizio stesso, sul punto essendosi formate divergenti opinioni in dottrina e
differenti prassi interpretative ed applicative dei giudici del merito: ed a tal fine è prelimi-
nare la considerazione che, se il pignoramento di quota indivisa contiene già in sé ed in nu-
ce l’eventualità dello sviluppo normale consistente nella causa di cognizione in cui la divi-
sione endoesecutiva si risolve, tuttavia quest’ultima in tanto è ritualmente intentata in quan-
to un atto che possa darvi validamente corso sia, altrettanto ritualmente, formato e portato
a conoscenza di tutti coloro che avrebbero diritto a prendervi parte.
12. Al riguardo, la disciplina positiva è dettata dall’art. 181 disp. att. c.p.c., come mo-
dificato dall’art. 2, comma 3-ter, lett. f), del d.l. 14 marzo 2005, n. 35, conv. con modif. dal-
la l. 14 maggio 2005, n. 80, applicabile ai giudizi di divisione endoesecutiva a far tempo dal
1˚ marzo 2006 (ai sensi del comma 3-sexies del detto d.l., come modificato dal comma 1
dell’art. 39-quater del d.l. 30 dicembre 2005, n. 273, conv. con modif. dalla l. 23 febbraio
2006, n. 51); disposizione a mente della quale: «il giudice dell’esecuzione, quando dispone
che si proceda a divisione del bene indiviso, provvede all’istruzione della causa a norma de-
gli articoli 175 e seguenti del codice, se gli interessati sono tutti presenti»; tuttavia ed inve-
ce, «se gli interessati non sono tutti presenti, il giudice dell’esecuzione, con l’ordinanza di
cui all’articolo 600, secondo comma, del codice, fissa l’udienza davanti a sé per la compari-
zione delle parti, concedendo termine alla parte più diligente fino a sessanta giorni prima
per l’integrazione del contraddittorio mediante la notifica dell’ordinanza».
13. Ora, nonostante l’adozione di una successiva e distinta notifica di un atto di cita-
zione, in regola con le prescrizioni dell’art. 163 c.p.c. e munito dei requisiti formali miranti
a garantire le esigenze di pubblicità con la trascrizione (prima fra tutti la compiuta descri-
zione del bene pignorato), sia effettivamente più in linea con l’esigenza di un’ordinata tutela
del contraddittorio, il tenore testuale della norma, evidentemente ispirato a quella deforma-
lizzazione generalizzata e progressiva che costituisce la ratio delle riforme del processo ese-
cutivo succedutesi fin dal 2006, non consenta di suffragare un tale approdo ermeneutico.
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giurisprudenza 243

14. In altri termini, il tenore letterale della disposizione non può lasciare dubbi sulla
necessaria tendenziale sufficienza dell’ordinanza del giudice dell’esecuzione ai fini della vali-
da celebrazione del giudizio di cognizione in cui la divisione endoesecutiva si sostanzia: ba-
sti pensare, tra l’altro, al fatto che, nei confronti degli interessati non comparsi, il contrad-
dittorio è tecnicamente qualificato da «integrare», con il che si dà per scontato che, nei
confronti dei presenti, quello si è già instaurato appunto con la pronuncia di quel provvedi-
mento; e tale conclusione può essere solo armonizzata – ma non in loro nome stravolta o
superata – coi principi generali in tema di non ufficiosità della domanda e di instaurazione
del contraddittorio nel giudizio civile, a garanzia dei diritti dei peculiari litisconsorti neces-
sari di un tale giudizio: infatti, a questi deve intendersi riferita la norma quando impone il
coinvolgimento di tutti gli interessati.
15. Devono invero essere ritualmente coinvolti, al fine del corretto avvio del giudizio
di cognizione in cui si risolve anche la divisione endoesecutiva, non solo tutti i contitolari
di diritti reali sul bene la cui quota è stata pignorata, compreso quindi il debitore esecutato,
ma pure i creditori del processo esecutivo – procedente ed eventuali intervenuti – intentato
contro quest’ultimo, nonché i creditori iscritti (non solo quali titolari di diritti di garanzia
contro il debitore, ma, per l’effetto purgativo che discenderebbe dalla vendita in sede divi-
sionale, anche quelli titolari di garanzia contro i comproprietari o contitolari) e coloro che
hanno acquistato diritti sull’immobile in virtù di atti soggetti a trascrizione e trascritti prima
della trascrizione dell’atto di divisione o della trascrizione della domanda di divisione giudi-
ziale (secondo quanto recita il terzo comma dell’art. 1113 c.c.).
16. Ancora una volta la qualificazione del giudizio divisionale endoesecutivo quale epi-
logo o esito normale della procedura di espropriazione di beni indivisi consente di rico-
struire l’introduzione di quel giudizio come una fattispecie a formazione progressiva, che si
compie o conclude appunto con l’ultimo degli atti su cui si articola.
17. Non possono infatti, di per sé isolatamente e ciascuno considerato, essere suffi-
cienti: – né l’atto di pignoramento, il quale può ben costituire – integrato com’è stato poi
dall’istanza di vendita, indispensabile presupposto processuale per la rituale prosecuzione
di ogni processo esecutivo ed idoneo impulso per il suo sviluppo normale in relazione alla
disciplina sua propria dipendente dal suo oggetto (la quota indivisa), costituito appunto
(salva l’eccezionale ricorrenza di ipotesi alternative, da verificare come deviazione dalla nor-
ma) dal giudizio divisionale – l’atto di parte contenente l’impulso o la domanda a tal fine,
per il caso (con una sorta di funzionalizzazione implicita o comunque ope legis) in cui lo
sviluppo del processo esecutivo renda inevitabile il normale epilogo della divisione; – né il
semplice avviso ai creditori iscritti od ai comproprietari (che la giurisprudenza di questa
Corte continua a ritenere non indispensabili ai fini della valida prosecuzione del processo,
salva la responsabilità verso i primi – tra molte, Cass. 27/08/2014, n. 18336 – e la non op-
ponibilità ai secondi – fin dalla pure remota Cass.17/06/1985, n. 3648 – dell’esito del pro-
cesso esecutivo), che si risolvono soltanto appunto in una comunicazione di pendenza, in
un caso per sollecitare la valutazione se esercitare alcune facoltà e nell’altro per ammonire a
non esercitarne altre, ove se ne volessero conseguire effetti opponibili; – né ancora l’ordi-
nanza del giudice, che si limita – con funzione lato sensu dichiarativa – a dare atto della
non ricorrenza delle eccezioni a tale esito disegnato come normale, disponendo per la con-
creta sua celebrazione con la fissazione della relativa udienza.
18. Indubbiamente, però, è con l’ordinanza del giudice dell’esecuzione, pronunciata
all’udienza per la comparizione delle parti e di tutti gli interessati, che questa fattispecie si
completa; ed è l’ordinanza che dispone il giudizio divisionale davanti allo stesso giudice, sia
pure nelle diverse vesti di giudice della cognizione, tanto da essere quella stessa – e null’al-
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244 rivista di diritto processuale 2019

tro, stando alla lettera della disposizione codicistica – a dover essere notificata agli interes-
sati non presenti all’udienza pure fissata per la loro audizione.
19. La conseguenza è che l’ordinanza del giudice deve contenere necessariamente tutti
gli elementi – se del caso anche solo integrativi rispetto al pignoramento, il quale ben po-
trebbe esservi richiamato per relationem, ovvero con riepilogo dei dati contenuti in quello
ed in eventuali altri atti del processo – indispensabili per l’introduzione della domanda giu-
diziale, tra cui quelli identificativi dell’oggetto e cioè del bene o dei beni immobili da divi-
dere, completi dei dati indispensabili per la trascrizione dell’ordinanza stessa.
20. L’ordinanza che dispone la divisione, solo pronunciata (all’udienza di comparizio-
ne in sede esecutiva o all’esito dell’eventuale riserva a quella assunta, allora da comunicarsi
alle parti costituite) o anche notificata (ai non presenti), individua poi necessariamente l’u-
dienza di prima comparizione, ai sensi dell’art. 183 c.p.c., del giudizio ordinario di cogni-
zione in cui la divisione si risolve, con contestuale sospensione del processo esecutivo e fis-
sazione del termine a comparire in sessanta giorni, secondo quanto previsto dalla norma
speciale (in evidente prevalenza su quella generale di cui all’art. 163-bis c.p.c.).
21. Una tale udienza di prima comparizione è tenuta poi dal medesimo giudice dell’e-
secuzione, ma nella veste di giudice istruttore civile; e con riguardo ad essa vanno per legge
– cioè, anche in difetto di specifiche previsioni o contenuti degli atti adottati o notificati –
calcolati i termini a ritroso per tutte le parti per proporre domande riconvenzionali od
espletare le attività difensive riservate a quelle tra loro che sono diverse dall’attore in senso
tecnico, quest’ultimo da identificarsi ovviamente nel creditore pignorante della quota indi-
visa.
22. Ancora, sarà a tale prima udienza che il giudice – già dell’esecuzione, ma ormai
nella funzione di giudice istruttore civile – verificherà anche di ufficio la completezza degli
elementi indispensabili per la rituale instaurazione del contraddittorio, tra cui, se del caso,
quelli previsti dall’art. 164 c.p.c. a pena di nullità dell’atto introduttivo di lite, quest’ultimo
inteso come la descritta fattispecie a formazione progressiva, ovvero la combinazione degli
atti – di parte e del giudice stesso – con cui si è instaurato il giudizio di cognizione divisio-
nale. 23. Non deve essere di ostacolo l’adempimento, meramente amministrativo (Cass. 30/
05/2014, n. 12266, oppure Cass. 23/03/1995, n. 3383; inidoneo ad incidere sulla pendenza
della lite, già ex se sussistente: Cass. 09/04/1952, n. 975; e perfino quando previsto espres-
samente dalla norma, come nel caso dell’art. 618 c.p.c.: Cass. 31/08/2015, n. 17306; Cass.
ord. 09/03/2017, n. 6056), dell’iscrizione a ruolo: a tanto dovendo comunque provvedere
la parte più diligente in tempo utile per la celebrazione della prima udienza, se del caso in
base anche alla sola ordinanza e pure se questa non lo stabilisca specificamente, ma senza
che un’eventuale omissione possa condizionare, tanto meno in punto di mero rito, l’avvio
del giudizio di cognizione e salva – beninteso – ogni attività ufficiosa di recupero di quanto
dovuto, anche a titolo di contributo unificato, nei confronti degli obbligati inadempienti.
(Omissis).
26. Ma una tale ricostruzione esclude pure il fondamento di un provvedimento del
giudice dell’esecuzione che oneri la parte più diligente della separata notifica ed iscrizione a
ruolo di un atto di citazione distinto: adempimento sovrabbondante rispetto alla lettera del-
la legge, se non inutilmente ridondante in un aggravamento secco – ma senza base normati-
va evidente – della posizione processuale degli effettivi interessati al giudizio divisionale (e
cioè, assai verosimilmente, dei creditori o almeno del procedente).
27. Al tempo stesso, se tale soluzione non è sorretta da valida base legale, ove in con-
creto adottata e non opposta (ma, in tal caso, pur sempre con la prospettazione di una con-
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giurisprudenza 245

creta violazione del diritto di difesa), essa vincola coloro cui è destinata e non può che esse-
re rispettata.
28. Solo, l’imposizione di una forma maggiore, quale la notifica dell’atto di citazione,
rispetto a quella più agile consentita dalla legge vitiatur sed non vitiat, cioè non rende affat-
to invalida l’instaurazione del giudizio, poiché non se ne possono far discendere decadenze
o conseguenze negative peculiari e proprie del sistema prescelto, che non si sarebbero veri-
ficate ove la forma adottata fosse stata quella invece ritenuta sufficiente e legittima (della
mera notifica, se del caso con integrazione, dell’ordinanza del g.e. che dispone la divisione).
29. Pertanto, il provvedimento del g.e. che quella separata notifica di distinto atto di
citazione disponga, benché privo di base normativa, non è di per sé solo o in linea di prin-
cipio idoneo a ledere il diritto di difesa di alcuno e, se non opposto in quanto tale da chi
dimostri di avere interesse a dolersene, andrà rispettato, alla stregua di qualsiasi provvedi-
mento giurisdizionale non ritualmente impugnato.
30. Del resto, sia pure ai fini della verifica dell’utile revocabilità dell’ordinanza che di-
spone la divisione, questa Corte ha già avuto modo di precisare (Cass. 15/05/2014, n.
10653) che quella deve ritenersi avere avuto esecuzione quando sia stata notificata anche
solo ad uno dei contraddittori necessari che non fosse stato presente all’udienza fissata
ex art. 600 c.p.c. (in conformità a quanto prescritto dall’art. 181 disp. att. c.p.c.), ovvero
nei casi in cui alla prima udienza di comparizione gli interessati si siano costituiti con com-
parsa formulando le proprie domande ed eccezioni: tali due momenti dovendo qualificarsi
come irreversibile instaurazione di una valida azione di cognizione tra i soggetti cosı̀ coin-
volti, della quale il giudice dell’esecuzione non potrebbe allora più disporre.
31. Nel tirare le fila di questa ricostruzione sistematica, possono enunciarsi i seguenti
principi di diritto: «la divisione endoesecutiva, in quanto esito normale del processo di
espropriazione di beni indivisi, è ritualmente introdotta con la pronuncia – se sono presenti
tutti gli interessati – o con la notifica – in caso non siano presenti tutti gli interessati all’u-
dienza di cui all’art. 600 c.p.c. – dell’ordinanza del giudice dell’esecuzione che la dispone,
siccome elemento conclusivo della fattispecie a formazione progressiva in cui quell’introdu-
zione si risolve; di conseguenza, ai fini della valida introduzione del giudizio di divisione en-
doesecutiva non è necessaria la separata notifica ed iscrizione a ruolo contenzioso civile di
un distinto atto di citazione; e tuttavia l’ordinanza del giudice dell’esecuzione che, cionono-
stante, oneri una parte della previa notifica ed iscrizione a ruolo di separato atto di citazio-
ne, se non opposta con la dimostrazione di una conseguente lesione del proprio diritto di
difesa, non determina nullità e ad essa va prestata ottemperanza, sebbene non possano di-
scendere conseguenze di definizione in rito deteriori per la parte onerata rispetto a quelle
derivanti dall’inosservanza delle minori forme sufficienti».
32. La funzionalizzazione intrinseca del giudizio di divisione al processo esecutivo
comporta poi una costante interazione tra l’uno e l’altro, nonostante la persistente tenden-
ziale autonomia e morfologica irriducibile differenza strutturale di un giudizio di cognizio-
ne rispetto ad un processo esecutivo: e tanto non solo (come nel caso deciso dalla richiama-
ta Cass. 6072/12) quanto a legittimazione od interesse ad agire quanto meno in capo al cre-
ditore procedente (o, viene qui da precisare, ad altro munito di titolo esecutivo e quindi ti-
tolare del potere di dare impulso al processo esecutivo), ma anche ad utile riferibilità delle
attività processuali svolte nel secondo – dalle parti o nei confronti delle parti del processo
esecutivo – anche al primo, ogniqualvolta le peculiarità del processo di espropriazione di
beni indivisi implichino come immanenti gli sviluppi anche cognitivi cui quelle attività pos-
sono essere effettivamente rivolte o da cui debbono ritenersi presupposte.
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246 rivista di diritto processuale 2019

33. Tale immanente funzionalizzazione ed il relativo vincolo teleologico costante tra


giudizio divisionale endoesecutivo e processo di espropriazione di beni indivisi — a dif-
ferenza di quanto accade per altre parentesi cognitive nel processo di esecuzione, quali le
opposizioni, meramente eventuali e non già necessario sviluppo di detto processo, carat-
terizzate quindi da ben più marcata autonomia — devono comportare allora pure che la
notifica dell’ordinanza all’interessato, se assente all’udienza di comparizione in sede ese-
cutiva, possa bene essere effettuata al procuratore del litisconsorte necessario dell’instau-
rando giudizio di divisione, il quale sia già, per separate vicende del processo esecutivo,
costituito per quell’interessato in qualità di parte o soggetto di quest’ultimo (salvo il caso,
forse solo di scuola, in cui dalla relativa procura non risulti in modo esplicito e non equi-
voco l’esclusione della rappresentanza proprio per quest’ultimo): dovendo, in mancanza
di limitazione dei relativi poteri, presumersi conferito il mandato a costituirsi nel proces-
so di espropriazione di beni indivisi esteso di per sé anche al compimento di tutte le atti-
vità che normalmente conseguono a quelle espressamente menzionate e, quindi, anche a
rappresentare la parte nel giudizio di cognizione divisionale che ne costituisce normale
epilogo.
34. Pertanto, va fatta applicazione del seguente principio di diritto: «poiché normale
epilogo del processo di espropriazione di beni indivisi è il giudizio di divisione endoesecuti-
va, la notifica dell’ordinanza che dispone quest’ultimo o di altro atto ad essa equipollente è
eseguita legittimamente al procuratore di uno dei litisconsorti del giudizio che si sia già co-
stituito nel processo esecutivo, in quanto il relativo mandato, purché non lo abbia in con-
creto escluso in modo espresso ed univoco, deve reputarsi validamente conferito anche ai
fini dell’espletamento della difesa del conferente nel corso di quel normale sviluppo».
(Omissis).

Sull’introduzione del giudizio divisorio endoesecutivo.

1. – La sentenza in epigrafe è la prima resa dalla Corte di cassazione


nell’ambito del c.d. «progetto esecuzioni», progetto cui ha dato avvio la
terza sezione civile per esaltare la funzione nomofilattica nella materia
dell’esecuzione (1). Propriamente si spiega nella sua presentazione che «è
precipuo compito della Corte di cassazione fornire un’interpretazione che,
oltre a essere nomofilattica, consenta immediatamente ai giudici di merito
di orientare le prassi e le proprie decisioni, evitando che il giudice di
legittimità sia chiamato a esprimersi sulle questioni a distanza di anni e,
cioè, con un intervento non più rispondente ad esigenze attuali». Un
(invero non identificato) gruppo di lavoro procede alla selezione delle
questioni maggiormente rilevanti e i ricorsi, in tal guisa individuati, ven-

(1) Cass., ord. 17 ottobre 2018, n. 26049, configura il progetto esecuzioni come
«metodologia organizzativa adottata dalla Terza Sezione».
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giurisprudenza 247

gono assegnati ad un «apposito» Collegio specializzato nell’esecuzione,


con sollecita fissazione dell’udienza di discussione ed enunciazione dei
principi di diritto.
Nella prima udienza pubblica a tanto deputata è confluito anche il
ricorso che ha dato luogo alla sentenza in esame. Nella suindicata presen-
tazione, infatti, figurava la questione dell’«espropriazione di beni indivisi –
divisione endoesecutiva», specificandosi che: «La natura del giudizio di
divisione endoesecutiva – in particolare la sua dipendenza o autonomia
dall’espropriazione forzata – costituisce materia di rilevante impatto ope-
rativo (…). Anche le modalità di introduzione del processo di divisione
presentano diversi contrasti, sia per l’individuazione dell’atto (ordinanza
del giudice dell’esecuzione o atto di citazione), sia per la sua notificazione
(all’esecutato personalmente, eventualmente nel domicilio ex art. 492
c.p.c., oppure al suo difensore nell’esecuzione), sia per la trascrizione ex
art. 2646 c.c.».
L’intervento interpretativo che la Cassazione si era prefigurato sem-
brava duplice: per un verso, ed anzitutto, ambiva a far chiarezza sulla
natura del giudizio di divisione endoesecutivo, per altro verso – «anche»
– ambiva a far chiarezza sulle modalità della sua instaurazione. Si tratta
invero di due aspetti che collimano, nel senso che è dall’individuazione
della natura del giudizio divisorio incidentale che scaturisce l’individuazio-
ne della «corretta» modalità introduttiva di esso, cosı̀ come dalla medesi-
ma natura discende la soluzione di ogni altra eventuale problematica (si
pensi all’applicazione dell’art. 164 bis disp. att. c.p.c. alla vendita del bene
indiviso che ha luogo in sede cognitiva (2)).

2. – In via preliminare va evidenziato che nella specie sottoposta al


vaglio della Corte di cassazione non era sorto il problema del «come»
dovesse instaurarsi il giudizio divisorio: la società ricorrente lamentava
che il giudice dell’esecuzione avesse reso due ordinanze di disposizione
della divisione con atto di citazione, che illegittimo era stato lo sviluppo
del primo giudizio, perché la citazione era stata notificata al procuratore
costituito nel processo esecutivo e non presso la propria sede e perché era
mancata la comunicazione del rinvio delle udienze, e che alla seconda
ordinanza non era stato dato seguito. Ma la Corte coglie l’occasione per
esprimersi sulla questione relativa alle modalità di introduzione del giudi-

(2) Su cui sia consentito il rinvio al nostro Giudizio di scioglimento delle comunioni ed
esecuzione forzata, in questa Rivista 2018, 413 ss., ed ivi richiami di dottrina sul punto.
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248 rivista di diritto processuale 2019

zio divisorio, questione la cui rilevanza era stata da noi segnalata a più
riprese (3).
Invero con la l. n. 80/2005, attraverso cui, intervenendo sull’art. 181,
1˚ e 2˚ comma, disp. att. c.p.c., si è demandata al giudice dell’esecuzione la
competenza per il giudizio di divisione incidentale e si è disposto che se
tutti gli interessati non sono presenti all’udienza di cui all’art. 600 c.p.c. il
giudice, con l’ordinanza con cui dispone la divisione, fissa l’udienza di-
nanzi a sé per la comparizione delle parti e concede un termine «per
l’integrazione del contraddittorio mediante la notifica dell’ordinanza», i
giudici di merito si erano diversamente orientati sull’avvio di detto giudi-
zio. In particolare constavano due principali ed opposti orientamenti: un
primo orientamento, esaltando la modifica del 2˚ comma dell’art. 181 disp.
att. c.p.c., riteneva che l’introduzione di esso avvenisse con la notifica
dell’ordinanza che lo disponeva (4); un secondo orientamento, invece, si
rifaceva alla previgente formulazione normativa per sollecitarne l’introdu-
zione nelle forme ordinarie, ossia con la notificazione della citazione ai
litisconsorti necessari (5). Su un piano intermedio si poneva l’orientamento
che, per consentire l’instaurazione del contraddittorio, imponeva l’integra-
zione dell’ordinanza con un atto di parte (6).
La dottrina prevalente approvando la ratio acceleratoria della novel-
la (7) ravvisava nell’ordinanza che dispone la divisione l’atto introduttivo di
essa (8). Tale orientamento però era stato criticato dall’opinione che, in
ragione del principio della domanda e della tassatività delle trascrizioni,
rintracciava la domanda di divisione nell’atto di pignoramento della quota,
atto da trascrivere nei confronti dei contitolari pur senza vincolo d’indi-
sponibilità sulle loro quote (9). Altra dottrina, poi, muovendo dalla consi-

(3) R. Lombardi, Profili problematici dell’espropriazione di beni indivisi, in questa Rivi-


sta 2012, 59; Id., L’espropriazione di beni indivisi e le riforme dell’ultimo decennio, in questa
Rivista 2016, 317; Id., Giudizio di scioglimento, cit., 404 ss.
(4) Cfr. Trib. Milano, 17 luglio 2006, Trib. Verona, 20 febbraio 2008, Trib. Firenze, 18
aprile 2008, tutte in in Riv. esec. forzata 2008, 622, con nota di M. Meini.
(5) In tal senso si è orientato qualche giudice del Tribunale di Roma: v. M. Criscuolo, Il
giudizio di scioglimento delle comunioni ordinarie ed ereditarie, in http://appinter.csm.it, 27
ss.; v. A.M. Soldi, Formulario dell’esecuzione forzata, Padova 2010, 713 ss.
(6) Constano in tal senso alcune ordinanze del Tribunale di Verona e del Tribunale di
Santa Maria Capua Vetere, inedite.
(7) M. Dominici, Commento all’art. 181 disp. att. c.p.c., in Le recenti riforme del
processo civile, I, diretto da S. Chiarloni, Bologna 2007, 2009, nt. 2.
(8) L. Di Nanni, L’espropriazione dei beni indivisi e il giudizio di divisione, in Riv. esec.
forzata, 2008, 657; M. Montanaro, Disposizioni sulla divisione, in A. Briguglio, B. Capponi,
Commentario alle riforme del processo civile, Padova 2007, II, 517.
(9) A. Cardino, Comunione di beni ed espropriazione forzata, Milano 2011, 319 ss.
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giurisprudenza 249

derazione che l’introduzione dell’indicato giudizio non è rapportabile ai


principi generali del giudizio di cognizione, riteneva che «la soluzione
preferibile» stava nel ricondurre il suo avvio ad un procedimento a for-
mazione progressiva composto dall’atto di pignoramento, dall’istanza di
vendita e dall’ordinanza del giudice; nondimeno reputava «preferibile» la
tesi che ne imponeva l’introduzione con citazione (10).
Invero la tesi dell’introduzione del giudizio divisorio incidentale con
atto di citazione era stata da noi sostenuta (11) - e sı̀ proposta un’interpre-
tazione ortopedica della legge - facendo leva sull’operatività del principio
della domanda nel processo civile (12), sull’incidenza complessiva delle
modifiche del 2005 sul giudizio di divisione incidentale, anche rispetto
alle altre modalità di liquidazione di cui all’art. 600 c.p.c., sull’autonomia
di esso rispetto a quello esecutivo (13). Essa ci è apparsa (e ci appare
tuttora) la più adeguata a garantire il giusto incastro tra i due processi –
di esecuzione e di cognizione – e soprattutto offre la sicurezza che il
giudizio divisorio possa seguire il collaudato binario, ossia che in esso
non vengano travasate le problematiche inerenti all’instaurazione del con-
traddittorio e alla delimitazione del petitum e della causa petendi. Inoltre
evita che la prima udienza di trattazione del giudizio di divisorio possa
trasformarsi – in danno del creditore – in un’udienza di «mero rinvio» per
consentire a tutti i litisconsorti necessari di esplicare le proprie difese.

3. – L’esordio del «progetto esecuzioni» desta più di una perplessità.


La sentenza in esame – che si pone sulla scia di una delle posizioni
dottrinali di cui si è dato conto – ha un andamento ondivago, vuoi sul-
l’individuazione dello «strumento» di introduzione del giudizio di divisio-
ne endoesecutivo, vuoi sul rapporto tra l’espropriazione forzata e il giudi-
zio di divisione che in essa s’insinua.
Sotto il primo profilo, si nota che la Corte per un verso afferma che
l’atto introduttivo del giudizio divisorio, in osservanza del tenore dell’art.
181 disp. att. c.p.c., deve essere l’ordinanza del giudice dell’esecuzione con
cui, all’esito dell’udienza di comparizione di cui all’art. 600 c.p.c., dispone
la divisione, per altro verso afferma che essa non è «sufficiente», ma è

(10) Cosı̀, A.M. Soldi, Manuale dell’espropriazione forzata, Vicenza 2016, 1529.
(11) R. Lombardi, Profili problematici, cit., 71 ss., L’espropriazione di beni indivisi, cit.,
330 ss., e da ultimo ribadita in Giudizio di scioglimento delle comunioni, cit., 413.
(12) Cfr. E. Grasso, L’espropriazione della quota, Milano 1957, 303; S. La China,
L’attuazione dell’art. 2825 c.c. nel processo di espropriazione forzata, in Riv. trim. dir. proc.
civ.1965, 1579, nota 19; v. anche A. Cardino, Comunione di beni, cit. 330.
(13) Tra le altre, v. Cass.18 aprile 2012, n. 6072.
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250 rivista di diritto processuale 2019

soltanto uno degli elementi di una fattispecie progressiva che si schiude


con l’atto di pignoramento, quale domanda di parte, per altro verso an-
cora, «legittima» – e tanto evidentemente nell’intento di pronunciarsi sulla
fattispecie concreta sottoposta al proprio vaglio – il giudice dell’esecuzione
ad emettere un’ordinanza con cui sollecita le parti ad instaurare il giudizio
di divisione con lo «strumento» della citazione. In sintesi secondo la Corte:
il giudizio divisorio endoesecutivo si introduce con l’ordinanza del giudice
dell’esecuzione che lo dispone ma assunta quale elemento conclusivo di
una fattispecie progressiva (forma sufficiente), senza che possa escludersi il
suo avvio con citazione (forma maggiore).
Sotto il secondo profilo si nota che la Corte per un verso rimarca la
dipendenza, «il collegamento funzionale», del giudizio divisorio rispetto al
processo esecutivo, operando anche una singolare distinzione tra il giudi-
zio divisorio e le altre parentesi cognitive (id est le opposizioni), «necessa-
rio» il primo «eventuali» le seconde, dal che ne fa discendere che il
mandato alle liti conferito per il processo esecutivo è da intendersi anche
per il giudizio divisorio, per altro verso, sulla scorta di una risalente e
consolidata giurisprudenza di legittimità, ne rappresenta la piena autono-
mia strutturale, rimarcando che esso non è «né una continuazione, né una
fase» del processo esecutivo e che il processo esecutivo è sospeso mentre si
svolge il «vero e proprio giudizio di cognizione».

4. – Punto cardine della soluzione dei giudici di legittimità – come si


esplicita sia nel primo che nel secondo principio di diritto – è l’assunto che
con la riforma del 2005 la divisione endoesecutiva è divenuta «il normale
epilogo» del processo di espropriazione di beni indivisi. Si tratta di un
assunto generalmente condiviso in dottrina, ove ricorrente è la tesi per la
quale la divisione a seguito dell’indicata novella rappresenta «la via fisio-
logicamente da seguire» (14). Sennonché una più approfondita indagine sul
punto lascia emergere che il legislatore del 2005 non ha alterato l’ordine
delle opzioni di liquidazione della quota prefigurate nell’art. 600 c.p.c. La
modifica del 2˚ comma di tale articolo si è risolta nell’aggiunta dell’inciso
se «la separazione non è chiesta» e nell’aggiunta che la vendita della quota
indivisa va disposta solo se è probabile che avvenga «ad un prezzo pari o
superiore a quello del valore della stessa, determinato a norma dell’artico-
lo 568».

(14) E. Merlin, L’espropriazione di beni indivisi, in Il processo civile di riforma in


riforma, Processo esecutivo, II, in Le monografie del Corriere giur. 2006, 133; G. Balena,
M. Bove, Le riforme più recenti del processo civile, Bari 2006, 61.
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giurisprudenza 251

Orbene con l’integrazione relativa alla separazione della quota in na-


tura il legislatore si è limitato a raccordare compiutamente il 1˚ comma
dell’art. 600 c.p.c., che già conteneva la previsione dell’istanza di separa-
zione del creditore pignorante o di uno dei comproprietari, con il 2˚
comma, lasciando – come ancora si osserva dalla scansione della norma
– la separazione della quota in natura quale modalità di liquidazione da
prediligere. Sicché la percorribilità delle altre opzioni va tuttora vagliata
solo se essa viene scartata dal giudice per mancanza dei relativi presup-
posti.
Con l’intervento sul rapporto tra l’opzione della vendita della quota
indivisa e quella della divisione, poi, il legislatore ha soltanto esplicitato
che la scelta della vendita è ricollegata al giudizio prognostico operato dal
giudice dell’esecuzione, sulla probabilità che la vendita frutti un prezzo
pari o superiore a quello stimato (15). Va difatti dato conto che anche
prima della citata riforma i giudici, nella scelta tra l’apertura del giudizio
divisorio e la vendita della quota, verificavano la fruibilità di quest’ultima
opzione in base alla medesima prospettiva: poiché l’intento dei compro-
prietari era l’acquisto a prezzo ribassato, la vendita della quota veniva
disposta esclusivamente se all’udienza di cui all’art. 569 c.p.c. uno di essi
o un terzo manifestasse la volontà di acquistare la quota al prezzo di stima.
Dunque il legislatore del 2005 sul punto si è limitato a recepire le prassi
virtuose sperimentate negli uffici giudiziari (16). Peraltro mentre prima
della riforma il 2˚ comma dell’art. 600 c.p.c. sembrava rimettere alla piena
discrezionalità del giudice dell’esecuzione la scelta tra lo scioglimento della
comunione e la vendita della quota indivisa – id est tra una modalità
esterna al processo esecutivo e una modalità ad esso interna – allo stato
attuale la norma favorisce l’utilizzo della vendita, nel senso che il giudice
può disporre la divisione solo se la vendita della quota non si prospetta
corrispondente al prezzo di stima, e non anche se la reputa comunque
preferibile.
Non va poi sottaciuto che è stato il legislatore del 1942 ad aprire la via
dell’espropriazione dei beni indivisi e che, per innovare rispetto al sistema
del codice del 1865, che conduceva solo alla divisione totale, ha prefigu-
rato altre due modalità di determinazione dell’oggetto del pignoramento,
appunto la separazione della quota in natura e la vendita della quota
indivisa; modalità, queste ultime, che offrono il vantaggio di operare nel-

(15) Cfr. E. Bruschetta, La riforma del processo civile, Milano 2005, 196. .
(16) Cfr. C. Miele, A. Roda, R. Fontana, La prassi delle vendite immobiliari nel Tribu-
nale di Monza, in Riv. esec. forzata 2001, 512.
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252 rivista di diritto processuale 2019

l’ambito del processo esecutivo (e dunque rispondono pienamente alle


esigenze di efficacia ed efficienza del processo esecutivo (17)) e che lasciano
permanere lo stato di comunione tra i non debitori.
Non pare cosı̀ che il legislatore del 2005 – con cui è cominciato il
percorso di valorizzazione della tutela esecutiva – abbia inteso alterare
questo attento ordine procedurale; semplicemente ha considerato il con-
creto ambito di applicazione della vendita della quota indivisa e lo ha
esplicitato nell’art. 600 c.p.c. Indubbiamente i presupposti di accesso alla
separazione della quota in natura e della vendita forzata della quota ridu-
cono in modo significativo le prospettive di fruibilità delle stesse (18).
Tanto però non consente di esaltare il ritocco operato sull’art. 600 c.p.c.
sı̀ da renderlo presupposto per la soluzione della problematica sulle mo-
dalità di avvio del giudizio di divisione incidentale, problematica che di-
scende propriamente dalla modifica dell’art. 181 disp. att. c.p.c. e la cui
soluzione è da ricondurre alla natura (cognitiva) del giudizio divisorio,
ossia alla disciplina di cui agli artt. 784 ss. c.p.c. (19), alla quale l’art. 600
c.p.c. finisce per rinviare (20), e in ordine alla quale è piuttosto da valutare,
in ragione del rinvio operato dagli artt. 787 e 788 c.p.c. alle norme sulla
vendita forzata, l’impatto delle reiterate modifiche in materia di espropria-
zione forzata.

5. – La riflessione appena compiuta induce a riguardare un altro


passaggio del ragionamento della Suprema Corte. Propriamente il riferi-
mento al collegamento funzionale del giudizio divisorio con il processo
esecutivo. Secondo la Corte, esso sarebbe esaltato dall’attribuzione al giu-
dice dell’esecuzione della competenza sul giudizio divisorio endoesecutivo
avvenuta nel 2005. Ebbene l’argomento non pare avere elevato rilievo ai
fini dell’individuazione delle modalità di instaurazione del giudizio di di-
visione, perché il legame tra i due processi – di espropriazione e di divi-
sione – è dato proprio dall’essere la «divisione a norma del codice civile»
configurata dal legislatore del ‘42 all’art. 600 c.p.c. come modalità di

(17) V. le linee guide del CSM dell’11 ottobre 2017.


(18) Invero la sollecitazione a far uso di esse dovrebbe venire dai giudici dell’esecu-
zione.
(19) In argomento sia consentito il rinvio R. Lombardi, Contributo allo studio del
giudizio divisorio. Provvedimenti e regime di impugnazione, Napoli 2009; v. anche L. Di
Cola, L’oggetto del giudizio di divisione, Milano 2011.
(20) Specificamente l’art. 600 c.p.c., stabilendo che il giudice «dispone che si proceda
alla divisione a norma del codice civile», rinvia alle norme generali in materia di scioglimento
della comunione, ossia all’art. 1111 c.c., norma che, a sua volta, rinvia agli artt. 784 ss. c.p.c.
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giurisprudenza 253

liquidazione della quota indivisa. È dal tipo di bene del debitore, recte la
quota ideale su un bene, e dalla prospettiva di consentire al creditore di
fruire pienamente della garanzia di cui all’art. 2740 c.c., che discende
l’opzione della divisione. Il giudizio di cui all’art. 784 ss. c.p.c. è strumento
per scindere la comunione e rendere ciascun comproprietario proprietario
esclusivo di una parte del patrimonio comune corrispondente alla propria
quota, parte su cui si riversano le ragioni creditorie.
Si tratta del medesimo legame tra processo esecutivo e giudizio di
divisione che si riscontrava anche quando l’art. 181, comma 2˚, disp. att.
c.p.c. prevedeva l’introduzione del giudizio di divisione mediante atto di
citazione. Va allora evidenziato che l’attribuzione della competenza per il
giudizio di divisione incidentale al giudice dell’esecuzione non è stata
dettata specificamente dalla strumentalità di esso rispetto all’espropriazio-
ne forzata, strumentalità evidente anche al legislatore del ‘42, bensı̀ dal-
l’affidamento delle funzioni di giudice dell’esecuzione al solo tribunale
(art. 484, comma 2˚, c.p.c.) (21), dalla generale coincidenza tra la compe-
tenza territoriale del giudice dell’esecuzione e quella del tribunale per il
giudizio di divisione, dal riscontro che di frequente il bene da dividere non
è comodamente divisibile onde è da procedere alla sua vendita (22). È
invece da notare che anche nella pronuncia in esame la Corte esalta l’au-
tonomia strutturale, soggettiva e oggettiva, del giudizio di divisione endoe-
secutivo rispetto all’espropriazione forzata; dato questo che ben accentua
allorché segnala la mancata recezione del fascicolo esecutivo nell’ambito
del giudizio divisorio.

6. – Resta da riflettere sulla conclusione della Corte per cui l’introdu-


zione del giudizio di divisorio incidentale «si risolve» in una «fattispecie a
formazione progressiva».
Occorre allora rimarcare che il giudizio civile ordinario di cognizione è
retto dal principio della domanda e dal principio della corrispondenza tra
il chiesto ed il pronunciato, che «per effetto della proposizione della
domanda giudiziale sorge il dovere del giudice di provvedere sulla richie-
sta di tutela giurisdizionale», che l’oggetto del processo, cui corrisponde
quello del giudicato, viene «tendenzialmente» delineato attraverso la do-
manda giudiziale, tenuto conto delle difese del convenuto e delle risultanze

(21) L. Di Nanni, L’espropriazione dei beni indivisi, cit., 657.


(22) R. Fontana, Custodia e vendita nell’espropriazione immobiliare, in Foro it. 2005,
V, 129.
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254 rivista di diritto processuale 2019

processuali (23). Tanto ci pare sufficiente – non potendo allargare le maglie


di questo contributo – a rimarcare che se il giudizio di divisione viene
inteso – come lo intende la Suprema Corte – quale processo di cognizione
«vero e proprio», in cui pur è dedotta una specifica situazione sostanziale
– la comunione – e rispetto al quale pur si segue la specifica disciplina
dettata dagli artt. 784 ss., non è consentita una ricostruzione del suo incipit
in termini completamente avulsi dai meccanismi introduttivi prefigurati
dal sistema, propriamente la citazione e il ricorso. Non si tratta invero
di sollecitare l’operare processuale attraverso mere forme, ma si tratta di
rammentare, con Satta, che «la domanda non è solo l’atto iniziale e istan-
taneo del processo, è una costante postulazione che si concreta nella serie
infinita degli atti del processo, cioè più semplicemente, […] del processo e
della sua legge» (24). Si vuole cioè evidenziare che all’introduzione del
processo e alla sua modalità si riconducono gli istituti che del processo
ne costituiscono l’essenza: dagli effetti processuali e sostanziali della do-
manda, al sistema dei mezzi di prova spendibili, al giudicato.
Orbene la Corte, nella pronuncia in commento, pur optando per il
rispetto del dato testuale di cui all’art. 181, 2˚ comma, c.p.c., che prescrive
la notifica dell’ordinanza del giudice dell’esecuzione agli assenti all’udienza
ex art. 600 c.p.c., si avvede che intanto il giudizio di divisione può avere
«rituale» avvio in quanto la sollecitazione provenga dalla parte e non dal
giudice. Scartata la via della citazione, la Corte la rinviene nell’atto di
pignoramento, rectius nella richiesta di pignoramento (25). Ed è questa
verosimilmente la ragione per la quale la Corte si sposta dalla «sufficienza»
dell’ordinanza alla «fattispecie a formazione progressiva», fino a comporre
una «combinazione degli atti – di parte e del giudice stesso». Però a tal
punto la Corte avrebbe dovuto spiegare perché per le altre due modalità di
liquidazione della quota, la separazione della quota in natura e la vendita
della stessa, la legge prescrive una specifica richiesta di parte (cfr. per la
prima l’art. 600 c.p.c., per la seconda gli artt. 497, 501, 567 c.p.c.) e,
invece, per la modalità di liquidazione che si risolve in un processo di
cognizione l’ha ritenuta «insita» nell’atto di pignoramento (26). Il che, si
badi, doveva valere anche quando, ante novella del 2005, era prevista

(23) Cosı̀ E. D’Alessandro, L’oggetto del giudizio di cognizione. Tra crisi delle categorie
del diritto civile ed evoluzioni del diritto processuale, Torino 2016, 1 ss.
(24) S. Satta, voce Domanda giudiziale (dir. proc. civ.), in Enc. dir., XIII, Milano
1964, 822.
(25) Ossia in una richiesta di cui avrà conoscenza il solo comproprietario esecutato e
non anche tutti i litisconsorti necessari del giudizio divisorio (art. 784 c.p.c.).
(26) È evidente che nella costruzione della Corte se all’udienza di comparizione di cui
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giurisprudenza 255

dall’art. 181, comma 2˚, disp. att. c.p.c., l’introduzione del giudizio divi-
sorio con citazione.
La Corte inoltre avrebbe dovuto spiegare il rapporto tra tale istanza –
id est la fattispecie a formazione progressiva – e l’eventuale citazione che
pur consente al giudice dell’esecuzione di imporre alle parti. Ad ogni
modo la Suprema Corte non si avvede che l’«articolata» conclusione cui
perviene è destinata inesorabilmente a portare con sé una serie di ulteriori
problemi di ordine processuale: dall’individuazione del momento della
litispendenza del giudizio divisorio (dall’emissione dell’ordinanza o dalla
sua notifica?), e tanto in relazione all’evenienza in cui s’instauri un giudizio
divisorio autonomo (27) ma anche per intendere su quale processo ricade
un’eventuale estinzione, all’individuazione del destinatario della notifica
dell’ordinanza in mancanza di un procuratore costituito in sede esecutiva,
e quindi al se detta notifica vada effettuata alle parti non comparse all’u-
dienza o alle parti non costituite nel processo esecutivo, al contenuto
dell’ordinanza in rapporto all’atto di pignoramento, a problematiche di
più ampio respiro quale quella della prospettiva che la domanda di richie-
sta di tutela giurisdizionale esecutiva contenga anche quella di tutela giu-
risdizionale cognitiva, al rapporto tra «forma sufficiente» e «forma mag-
giore» tra atti provenienti da soggetti diversi (ordinanza atto del giudice,
citazione atto della parte).

7. – I rilievi svolti suggeriscono l’opportunità di un intervento legisla-


tivo sugli artt. 600 c.p.c. e 181 disp. att. c.p.c., in chiave di ritorno al
passato (ante novella del 2005) (28), nei termini altrove illustrati (29). Si è
consapevoli che lo «strumento» dell’atto di citazione appare in controten-
denza: le «voci» che si susseguono in merito ad imminenti, radicali riforme

all’art. 600 c.p.c. risulta praticabile la separazione della quota in natura o la vendita della
quota indivisa la (parte di) domanda di divisione è destinata a dissolversi.
(27) Invero il profilo andrebbe analizzato anche in considerazione della valenza del-
l’avviso di cui all’art. 599 c.p.c.
(28) Del resto anche la sentenza in commento osserva che “l’adozione di una di una
successiva e distinta notifica di un atto di citazione” è “effettivamente” più in linea con
l’esigenza della tutela del contraddittorio.
(29) R. Lombardi, L’espropriazione di beni indivisi, cit., 330. Invero si è formulata una
bozza di novella dell’art. 181 disp. att. nei seguenti termini: “Art. 181. Disposizioni sulla
divisione. Il giudice dell’esecuzione, quando dispone che si proceda a divisione del bene
indiviso, stabilisce un termine perentorio per l’introduzione del giudizio mediante citazione
a comparire davanti a sé ad udienza fissa, osservati i termini di cui all’art. 163 bis del
codice”.
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256 rivista di diritto processuale 2019

del processo civile (30), sembrano privilegiare lo strumento del ricorso, sı̀
che l’atto di citazione, espressione più lampante di un passato ormai al
crepuscolo, sarebbe da relegare «in soffitta». Tuttavia, in una prospettiva
più ampia, un sistema processuale che eleva a garanzia costituzionale la
terzietà e l’imparzialità del giudice, sublima le sue opzioni attraverso la
«metodica» dell’atto di citazione: lo «strumento» naturalmente rivolto alla
controparte opportunamente lascia il giudice, ancorché limitatamente al-
l’iniziale passaggio processuale, dietro «le quinte», cosı̀ da esaltarne l’indi-
pendenza (31).

RITA LOMBARDI
Ricercatore nell’Università di Napoli Federico II

(30) Si legge sul Quotidiano telematico del Ministero della Giustizia, del 26 novembre
2018, di una riforma del processo civile che prevede l’eliminazione dell’atto di citazione.
(31) Ovviamente la “metodica” alternativa del ricorso e la logica sottesa del diretto ed
immediato “appello” all’autorità giudiziaria, devono conservarsi. Tuttavia altri sono gli
ambiti in cui il diversificato “strumento” del ricorso ha da esplicarsi: l’ambito della cosid-
detta “tutela differenziata”, a motivo dell’eguaglianza sostanziale consacrata al 2˚ comma
dell’art. 3 Cost.; l’ambito della tutela cautelare e di cognizione endoesecutiva, a motivo della
efficienza cui deve improntarsi l’intervento del giudice; l’ambito della tutela di “legittimità”,
innanzi alla Suprema Corte, a motivo dei suoi risvolti pubblicistici e officiosi. È in questi
spazi che l’immediata e diretta sollecitazione dell’autorità giudiziaria si legittima (v. anche S.
Sorace, voce Litispendenza (dir. proc. civ.), in Enc. dir., Milano 1974, 856 ss.).
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CORTE COSTITUZIONALE, sentenza 19 aprile 2018, n. 77


Pres. Lattanzi – Rel. Amoroso

Il disposto di cui al novellato art. 92, comma 2˚, c.p.c. contrasta con i principi di ragionevolez-
za ed eguaglianza ex art. 3, comma 1˚, Cost. nella parte in cui esclude dal novero delle fatti-
specie di compensazione delle spese di lite in caso di soccombenza totale le ipotesi di sopravve-
nienze relative a questioni dirimenti e a questioni di assoluta incertezza che presentino la stes-
sa, o maggiore, gravità ed eccezionalità di quelle tipiche espressamente previste dalla norma, le
quali hanno quindi carattere paradigmatico e svolgono una mera funzione parametrica ed
esplicativa, nonché con il principio del giusto processo ex art. 111, comma 1˚, Cost. e col di-
ritto alla tutela giurisdizionale ex art. 24, comma 1˚, Cost. in quanto la prospettiva della con-
danna in expensis in qualsiasi situazione del tutto imprevista e imprevedibile può costituire
per la parte che agisce o resiste in giudizio una remora ingiustificata a far valere i propri diritti
(massima non ufficiale).

È infondata la questione di legittimità costituzionale che miri ad innestare nel novellato art.
92, comma 2˚, c.p.c., quale deroga alla regola victus victori, in aggiunta alle ipotesi nominati-
vamente previste nella disposizione stessa – come integrate dalla dichiarazione di illegittimità
costituzionale di cui sopra –, un’ulteriore deroga per le controversie di lavoro in ragione della
loro natura e a favore del solo lavoratore che agisca in giudizio nei confronti del datore di la-
voro (massima non ufficiale).

(Omissis). – 1. Il Tribunale ordinario di Torino e il Tribunale ordinario di Reggio Emi-


lia, entrambi in funzione di giudice del lavoro, con le ordinanze rispettivamente del 30 gen-
naio 2016 e del 28 febbraio 2017, iscritte al n. 132 del 2016 e al n. 86 del 2017 del registro
ordinanze, hanno sollevato questioni di legittimità costituzionale dell’art. 92, comma 2˚,
c.p.c., nel testo modificato dall’art. 13, comma 1˚, d.l. 12 settembre 2014, n. 132 (Misure
urgenti di degiurisdizionalizzazione ed altri interventi per la definizione dell’arretrato in
materia di processo civile), convertito, con modificazioni, nella l. 10 novembre 2014, n.
162; disposizione questa che prevede che il giudice, se vi è soccombenza reciproca ovvero
nel caso di assoluta novità della questione trattata o mutamento della giurisprudenza rispet-
to a questioni dirimenti, può compensare le spese tra le parti, parzialmente o per intero.
(Omissis).
Entrambi i giudici rimettenti incentrano i dubbi di legittimità costituzionale della di-
sposizione censurata sulla mancata previsione, in caso di soccombenza totale, del potere
del giudice di compensare le spese di lite tra le parti anche in casi ulteriori rispetto a quelli
ivi previsti. Il solo Tribunale di Reggio Emilia deduce altresı̀ la mancata considerazione del
lavoratore ricorrente come parte «debole» del rapporto controverso al fine della regola-
mentazione delle spese processuali.
(Omissis). – 14. Da ultimo, infatti, sull’abbrivio riformatore cominciato nel 2005, il le-
gislatore, nel 2014, è andato ancora oltre ed ha ristretto ulteriormente il perimetro della de-
roga alla regola che vuole che le spese di lite gravino sulla parte totalmente soccombente:
non più la clausola generale delle «gravi ed eccezionali ragioni», ma due ipotesi nominate
(oltre quella della soccombenza reciproca che non è mai mutata), ossia l’«assoluta novità
della questione trattata» e il «mutamento della giurisprudenza rispetto alle questioni diri-
menti».

Rivista di diritto processuale 1/2019


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258 rivista di diritto processuale 2019

Cosı̀ ha disposto, da ultimo, l’art. 13, comma 1˚, d.l. 12 settembre 2014, n. 132, con-
vertito, con modificazioni, nella l. 10 novembre 2014, n. 162 (norma che, per espressa pre-
visione dell’art. 13, comma 2˚, d.l. citato, si applica ai procedimenti introdotti a decorrere
dal trentesimo giorno successivo all’entrata in vigore della relativa legge di conversione, av-
venuta l’11 novembre 2014). Si legge nella Relazione al disegno di legge di conversione in
legge del d.l. 12 settembre 2014, n. 132: «Nonostante le modifiche restrittive introdotte ne-
gli ultimi anni, nella pratica applicativa si continua a fare larghissimo uso del potere discre-
zionale di compensazione delle spese processuali, con conseguente incentivo alla lite, posto
che la soccombenza perde un suo naturale e rilevante costo, con pari danno per la parte
che risulti aver avuto ragione».
Questo più recente sviluppo normativo, che ha portato alla formulazione della disposi-
zione censurata, mostra chiaramente che il legislatore ha voluto far riferimento a due ipote-
si tassative, oltre quella della soccombenza reciproca, rimasta invariata nel tempo, come
correttamente ritengono entrambi i giudici rimettenti.
15.– Però la rigidità di queste due sole ipotesi tassative, violando il principio di ragio-
nevolezza e di eguaglianza, ha lasciato fuori altre analoghe fattispecie riconducibili alla stes-
sa ratio giustificativa.
La prevista ipotesi del mutamento della giurisprudenza su una questione dirimente è
connotata dal fatto che, in sostanza, risulta modificato, in corso di causa, il quadro di riferi-
mento della controversia. Questa evenienza sopravvenuta – che concerne prevalentemente
la giurisprudenza di legittimità, ma che, in mancanza, può anche riguardare la giurispru-
denza di merito – non è di certo nella disponibilità delle parti, le quali si trovano a doversi
confrontare con un nuovo principio di diritto, sı̀ che, nei casi di non prevedibile overruling,
l’affidamento di chi abbia regolato la propria condotta processuale tenendo conto dell’o-
rientamento poi disatteso e superato, è nondimeno tutelato a determinate condizioni, preci-
sate in una nota pronuncia delle sezioni unite civili della Corte di cassazione (sentenza 11
luglio 2011, n. 15144).
Il fondamento sotteso a siffatta ipotesi – che, ove anche non prevista espressamente,
avrebbe potuto ricavarsi per sussunzione dalla clausola generale delle «gravi ed eccezionali
ragioni» – sta appunto nel sopravvenuto mutamento del quadro di riferimento della causa
che altera i termini della lite senza che ciò sia ascrivibile alla condotta processuale delle par-
ti. Ma tale ratio può rinvenirsi anche in altre analoghe fattispecie di sopravvenuto muta-
mento dei termini della controversia senza che nulla possa addebitarsi alle parti: tra le più
evidenti, una norma di interpretazione autentica o più in generale uno ius superveniens, so-
prattutto se nella forma di norma con efficacia retroattiva; o una pronuncia di questa Cor-
te, in particolare se di illegittimità costituzionale; o una decisione di una corte europea; o
una nuova regolamentazione nel diritto dell’Unione europea; o altre analoghe sopravve-
nienze. Le quali tutte, ove concernenti una «questione dirimente» al fine della decisione
della controversia, sono connotate da pari «gravità» ed «eccezionalità», ma non sono iscri-
vibili in un rigido catalogo di ipotesi nominate: necessariamente debbono essere rimesse al-
la prudente valutazione del giudice della controversia.
Ciò può predicarsi anche per l’altra ipotesi prevista dalla disposizione censurata – l’as-
soluta novità della questione – che è riconducibile, più in generale, ad una situazione di og-
gettiva e marcata incertezza, non orientata dalla giurisprudenza. In simmetria è possibile
ipotizzare altre analoghe situazioni di assoluta incertezza, in diritto o in fatto, della lite, pa-
rimenti riconducibili a «gravi ed eccezionali ragioni». (Omissis).
Si ha quindi che contrasta con il principio di ragionevolezza e con quello di eguaglian-
za (art. 3, comma 1˚, Cost.) aver il legislatore del 2014 tenuto fuori dalle fattispecie nomina-
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giurisprudenza 259

te, che facoltizzano il giudice a compensare le spese di lite in caso di soccombenza totale, le
analoghe ipotesi di sopravvenienze relative a questioni dirimenti e a quelle di assoluta incer-
tezza, che presentino la stessa, o maggiore, gravità ed eccezionalità di quelle tipiche espres-
samente previste dalla disposizione censurata. La rigidità di tale tassatività ridonda anche in
violazione del canone del giusto processo (art. 111, comma 1˚, Cost.) e del diritto alla tutela
giurisdizionale (art. 24, comma 1˚, Cost.) perché la prospettiva della condanna al pagamen-
to delle spese di lite anche in qualsiasi situazione del tutto imprevista e imprevedibile per la
parte che agisce o resiste in giudizio può costituire una remora ingiustificata a far valere i
propri diritti.
(Omissis). – 17. L’accoglimento della sollevata questione di legittimità costituzionale in
riferimento agli artt. 3, comma 1˚, 24, comma 1˚, e 111, comma 1˚, Cost. – indicati da en-
trambe le ordinanze di rimessione – comporta l’assorbimento della questione in riferimento
agli ulteriori plurimi parametri indicati nella sola ordinanza del Tribunale ordinario di Reg-
gio Emilia (artt. 25, comma 1˚; 102 e 104 Cost.; nonché, per il tramite dell’art. 117, comma
1˚, Cost., l’art. 47 CDFUE e gli artt. 6 e 13 CEDU) perché tutti orientati ad ottenere la me-
desima dichiarazione di illegittimità costituzionale.
Residua però il particolare profilo di censura che fa riferimento alla posizione del lavo-
ratore come parte «debole» del rapporto controverso; censura che costituisce autonoma e
distinta questione, ridimensionata ma non del tutto assorbita dalla dichiarazione di illegitti-
mità costituzionale della disposizione censurata.
Il Tribunale ordinario di Reggio Emilia evidenzia la posizione di maggior debolezza
del lavoratore nel contenzioso di lavoro e chiede che la disposizione censurata sia ricondot-
ta a legittimità introducendo un’ulteriore ragione di compensazione delle spese di lite che
tenga conto della natura del rapporto giuridico dedotto in causa – ossia del rapporto di la-
voro subordinato – e della condizione soggettiva della parte attrice quando è il lavoratore
che agisce nei confronti del datore di lavoro.
La questione è posta con riferimento al principio di eguaglianza sostanziale di cui al-
l’art. 3, comma 2˚, Cost., che esigerebbe – secondo il giudice rimettente – un trattamento
differenziato, ma di vantaggio, per il lavoratore in quanto soggetto più «debole», costretto
ad agire giudizialmente, mentre il censurato art. 92, comma 2˚, c.p.c. avrebbe in concreto
l’effetto opposto.
Sarebbero altresı̀ violati, per il tramite dell’art. 117, comma 1˚, Cost., anche gli artt. 14
CEDU e 21 CDFUE, in punto di discriminazione fondata, rispettivamente, «sulla ricchez-
za» o su «ogni altra condizione» (art. 14 CEDU) o sul «patrimonio» (art. 21 CDFUE).
18.– La questione non è fondata.
Rileva in proposito da una parte il generale canone della par condicio processuale pre-
visto dal secondo comma dell’art. 111 Cost. secondo cui «[o]gni processo si svolge (…) tra
le parti, in condizioni di parità». Per altro verso la situazione di disparità in cui, in concre-
to, venga a trovarsi la parte «debole» – ossia quella per la quale possa essere maggiormente
gravoso il costo del processo, anche in termini di rischio di condanna al pagamento delle
spese processuali, sı̀ da costituire un’indiretta remora ad agire o resistere in giudizio – trova
un possibile riequilibrio, secondo il disposto del terzo comma dell’art. 24 Cost., in «apposi-
ti istituti» diretti ad assicurare «ai non abbienti (…) i mezzi per agire e difendersi davanti
ad ogni giurisdizione».
Nel binario segnato da questi due concorrenti principi costituzionali si colloca la di-
sposizione censurata che, non considerando la situazione soggettiva, nel rapporto contro-
verso, della parte totalmente soccombente, è ispirata al principio generale della par condicio
processuale. Anche le due richiamate ipotesi che facoltizzano il giudice a compensare, in
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260 rivista di diritto processuale 2019

tutto o in parte, le spese di lite – le quali, a seguito della presente dichiarazione di illegitti-
mità costituzionale, sono non più tassative, ma parametriche di altre analoghe ipotesi di
«gravi e eccezionali ragioni» – rinviano comunque a condizioni prevalentemente oggettive
e non già a situazioni strettamente soggettive della parte soccombente, quale l’essere essa la
parte «debole» del rapporto controverso. (Omissis).
Quindi da una parte la condizione soggettiva di «lavoratore» non ha mai comportato
alcun esonero dall’obbligo di rifusione delle spese processuali in caso di soccombenza tota-
le nelle controversie promosse nei confronti del datore di lavoro; d’altra parte nelle contro-
versie di previdenza ed assistenza sociale, promosse nei confronti degli enti che erogano
prestazioni di tale natura, la condizione di assicurato o beneficiario della prestazione deve
concorrere con un requisito reddituale perché, in via eccezionale, possa comportare siffatto
esonero.
La ragione di tale eccezione in favore della parte soccombente «non abbiente», e quin-
di «debole», risiede nella diretta riferibilità della prestazione previdenziale o assistenziale,
oggetto del contenzioso, alla speciale tutela prevista dal secondo comma dell’art. 38 Cost.,
che mira a rimuovere, o ad alleviare, la situazione di bisogno e di difficoltà dell’assicurato o
dell’assistito.
Invece la qualità di «lavoratore» della parte che agisce (o resiste), nel giudizio avente
ad oggetto diritti ed obblighi nascenti dal rapporto di lavoro, non costituisce, di per sé sola,
ragione sufficiente – pur nell’ottica della tendenziale rimozione degli ostacoli di ordine eco-
nomico e sociale alla tutela giurisdizionale (art. 3, comma 2˚, Cost.) – per derogare al gene-
rale canone di par condicio processuale quanto all’obbligo di rifusione delle spese proces-
suali a carico della parte interamente soccombente. Di ciò non si è dubitato in riferimento
all’art. 92, comma 2˚, c.p.c. nel testo vigente fino al 2009; ma lo stesso può affermarsi nel-
l’attuale formulazione della medesima disposizione, quale risultante dalla presente dichiara-
zione di illegittimità costituzionale. Dalla quale comunque consegue che la circostanza – se-
gnalata dal giudice rimettente – che il lavoratore, per la tutela di suoi diritti, debba talora
promuovere un giudizio senza poter conoscere elementi di fatto, rilevanti e decisivi, che so-
no nella disponibilità del solo datore di lavoro (cosiddetto contenzioso a controprova), co-
stituisce elemento valutabile dal giudice della controversia al fine di riscontrare, o no, una
situazione di assoluta incertezza in ordine a questioni di fatto in ipotesi riconducibili alle
«gravi ed eccezionali ragioni» che consentono al giudice la compensazione delle spese di
lite.
19.– Né la ritenuta non fondatezza della questione di legittimità costituzionale è revo-
cata in dubbio dai citati parametri sovranazionali interposti, che vietano trattamenti discri-
minatori basati sul censo.
La considerazione che sovente il contenzioso di lavoro possa presentarsi in termini so-
stanzialmente diseguali, nel senso che il lavoratore ricorrente, che agisca nei confronti del
datore di lavoro, sia parte «debole» del rapporto controverso, giustifica norme di favore su
un piano diverso da quello della regolamentazione delle spese di lite, una volta che que-
st’ultima è resa meno rigida a seguito della presente dichiarazione di illegittimità costituzio-
nale del secondo comma dell’art. 92 c.p.c. con l’innesto della clausola generale delle «gravi
ed eccezionali ragioni». Si sono già ricordate le disposizioni di favore contenute negli artt.
10 e 11 l. 11 agosto 1973, n. 533 (peraltro successivamente abrogati); ad esse può aggiun-
gersi anche l’art. 13, comma 3˚, d.p.r. 30 maggio 2002, n. 115, recante «Testo unico delle
disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia (Testo A)», il quale
prevede che il contributo unificato per le spese di