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ISSN 0035-6093

ANNO LX

N. 6 NOVEMBRE-DICEMBRE

2014

FONDATA E RETTA DA

WALTER BIGIAVI

ALBERTO TRABUCCHI

(1955-1968)

(1968-1998)

COMITATO DI DIREZIONE

C. MASSIMO BIANCA FRANCESCO D. BUSNELLI


GIORGIO CIAN ANGELO FALZEA ANTONIO GAMBARO
NATALINO IRTI GIUSEPPE B. PORTALE
ANDREA PROTO PISANI PIETRO RESCIGNO
RODOLFO SACCO VINCENZO SCALISI PIERO SCHLESINGER
PAOLO SPADA VINCENZO VARANO
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GUIDO CALABRESI ERIK JAYME DENIS MAZEAUD


NGEL ROJO FERNNDEZ-RIO

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Pubbl. bimestrale - Taria R.O.C.: Poste Italiane S.p.a. - Sped. in abb. post. - D. L. 353/2003
(conv. in L. 27/02/2004 n. 46) art. 1, comma 1, DCB Milano

Geo Magri
Wissenschaftlicher Mitarbeiter Universitt Osnabrck

USUCAPIONE ED ACQUISTO A NON DOMINO


NEL PRISMA DELLA CONVENZIONE EUROPEA
DEI DIRITTI DELLUOMO (*)
Sommario: 1. La propriet e la Cedu. 2. La adverse possession di fronte alla Corte europea dei diritti delluomo. 2.1. C un giudice a Strasburgo! Limpium praesidium e la
IV sezione della Corte Europea dei diritti delluomo. 2.2. La Grande Chambre salva
la prescrizione acquisitiva. 3. Gli interessi tutelati dallusucapione. Una riflessione
critica sul caso Pye vs. Regno Unito. 4. Lacquisto a non domino. 5. Conclusioni.

1. La propriet , tra gli istituti del diritto civile, quello che maggiormente ha pungolato linteresse delle dottrine filosofiche e sociali; per tale motivo essa stata definita, con un efficace paragone fluviale, il Rubicone del
diritto (1). Gi nellantichit i filosofi si interrogavano sulla necessit di simile diritto e a Platone, che contestava lopportunit che i governanti avessero propriet private, poich esse li avrebbero distolti dal perseguimento del
bene pubblico (2), si opponeva Aristotele, secondo il quale, invece, labolizione della propriet privata era in conflitto con la natura umana ed avrebbe
creato liti e disaccordi, che avrebbero minato il quieto vivere civile (3).
Nel solco tracciato dai due pensatori muoveranno i loro passi i grandi del
pensiero occidentale come, solo per citarne alcuni, Moro, Campanella, Locke,
Hume, Kant, Smith, Bentham e, ovviamente, Marx (4). In tempi ancor pi re(*) Lidea di uno studio su questo tema nata nel corso dei seminari organizzati in seno al progetto Gemeineuropisches Sachenrecht, coordinato dal Prof. Dr. Dr. h.c. mult.
Christian von Bar, presso lo European Legal Studies Institute dellUniversit di Osnabrck.
Al prof. von Bar vanno i miei ringraziamenti per i preziosi suggerimenti.
( 1 ) Cfr. V. Italia, Osservazioni sul diritto di propriet nel disegno costituzionale e nella
realt attuale, in Scritti in onore di E. Tosato e ora in V. Italia, Scritti scelti, a cura di G.
Bottino, Milano 2009, p. 107.
( 2 ) Platone nel libro VII della Repubblica, afferma: Se per i futuri governanti troverai
una condizione di vita migliore del potere, la tua citt pu diventare ben governata, perch
sar lunica in cui governeranno coloro che sono realmente ricchi, non di oro ma della ricchezza che deve possedere luomo felice, ossia di una vita onesta e saggia.
Ma se le cariche pubbliche sono occupate da individui poveri e affamati di propriet
privata, che pensano di doverne ricavare il proprio guadagno, questa possibilit non pu
sussistere, in quanto il potere diventa oggetto di contesa e una simile guerra intestina e civile manda in rovina loro e il resto della citt .
( 3 ) T. Irwin, I princpi primi di Aristotele, (Oxford University Press, 1988), trad. it. a
cura di G. Reale, Milano 1996, p. 567.
( 4 ) Una buona ricostruzione storica del profilo filosofico della propriet offerta da P.

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centi nel dibattito si inserita anche letologia giuridica, la quale ci insegna


che la propriet (ed il possesso) istituto noto persino nel regno animale, dove viene riconosciuta e rispettata da molte specie (5).
La filosofia ci descrive la propriet ora come un diritto naturale, ora come una sorta di male necessario per garantire unefficiente organizzazione
della produzione, ora, invece, come una minaccia al benessere collettivo, una
forma di sfruttamento del singolo sulla collettivit, un terribile diritto (6).
Il diritto si adeguato alla filosofia. Cos, accanto a norme che sacralizzano la propriet privata come diritto fondamentale (7), vi sono sistemi giuriGarnsey, Thinking about property, From Antiquity to the Age of Revolution, Cambridge
2007.
( 5 ) Si vedano H. Kummer, Dominance versus possession, an experiment on Hamadrias
baboons, in Precultural primate behavior, a cura di E.W. Menzel,Basel 1973, p. 226 ss.;
M.C. Fredlund; Wolves, chimps and Demsetz, in Econ. Inquiry, 14 (1976), p. 279 ss.; J.
Goodall, Order without law, in Law, biology and culture: the evolution of law, a cura di P.
Bohannan-M. Gruter, Ross-Erikson Publishers, 1983, p. 50 ss. e R. Caterina, Dominanza e
possesso (e propriet?) in alcune societ non umane, in questa Rivista, 2000, II, p. 449 ss.
( 6 ) La definizione di propriet come terribile diritto risale a Cesare Beccaria, il quale,
nel capitolo XXX della sua opera pi nota, afferm che la propriet : Terribile, e forse
non necessario diritto (C. Beccaria, Dei delitti e delle pene, nuova edizione riveduta, Parigi, chez Cazin, 1786, p. 115). Lespressione, di sicuro impatto, stata poi utilizzata da Stefano Rodot, come titolo per la raccolta dei suoi saggi in materia di propriet, raccolta che
stata fatta recentemente oggetto di nuova ed ampliata edizione S. Rodot, Il terribile diritto. Studi sulla propriet privata e i beni comuni, Bologna 2013.
( 7 ) Si vedano in particolare il quinto emendamento della Costituzione americana: No
person shall be held to answer for a capital, or otherwise infamous crime, unless on a presentment or indictment of a Grand Jury, except in cases arising in the land or naval forces,
or in the Militia, when in actual service in time of War or public danger; nor shall any person be subject for the same offence to be twice put in jeopardy of life or limb; nor shall be
compelled in any criminal case to be a witness against himself, nor be deprived of life, liberty, or property, without due process of law; nor shall private property be taken for public
use, without just compensation ed il quattordicesimo, introdotto nel 1868, che alla section I, riprendendo il testo del quinto, dispone: all persons born or naturalized in the
United States and subject to the jurisdiction thereof, are citizens of the United States and of
the State wherein they reside. No State shall make or enforce any law which shall abridge
the privileges or immunities of citizens of the United States; nor shall any State deprive any
person of life, liberty, or property, without due process of law; nor deny to any person
within its jurisdiction the equal protection of the laws .
Altra disposizione che sacralizza la propriet la Dclaration des Droits de lhomme
et du Citoyen del 1789, nella quale la propriet viene menzionata tra i diritti naturali delluomo (art. 2): Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de lHomme. Ces droits sont la libert, la proprit, la sret et la
rsistance loppression e allarticolo 17 La proprit tant un droit inviolable et sacr,
nul ne peut en tre priv, si ce nest lorsque la ncessit publique, lgalement constate,
lexige videmment, et sous la condition dune juste et pralable indemnit . Per maggiori
dettagli sia consentito il rimando a G. Magri, Quale futuro per la funzione sociale della
propriet? Abbandonare Weimar per tornare a Locke?, in Bocconi Legal Papers, n. 201206/IT (2013), (on line allindirizzo http://works.bepress.com/bocconi_legal_papers/40/), p.
9 ss.

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dici che si caratterizzano per averla negata (8). Ma il giurista, oltre ad adeguarsi ai filosofi, trova nuove vie. La Costituzione del Reich tedesco dell11
agosto 1919 introdusse una formula di compromesso destinata, con il diffondersi del c.d. welfare State, ad avere successo in tutta Europa. Allart. 153,
ultimo comma, leggiamo che Eigentum verpflichtet . La propriet obbliga,
ma non solo, Sein Gebrauch soll zugleich Dienst sein fr das Gemeine Beste (9). La Costituzione di Weimar, imponendo che la propriet privata obblighi il proprietario della cosa a servirsene anche nellinteresse generale, introduce quella che verr poi denominata la funzione sociale della propriet. Sulla funzione sociale, che in molti ordinamenti europei rappresenta laltra faccia della medaglia proprietaria, la letteratura sterminata e di essa non
intendiamo occuparci in questa sede. Basti segnalare che la funzione sociale
rappresenta la sintesi, elaborata negli ordinamenti europei improntati ad
unorganizzazione dello Stato in senso sociale, tra propriet privata come diritto assoluto e il suo utilizzo indirizzato al perseguimento del benessere generale. Non un caso che la propriet sia contemplata, nella nostra carta costituzionale, tra i rapporti economici e non tra i diritti fondamentali (art. 42
Cost.).
Anche il diritto internazionale si interessato alla propriet (10). A fronte
di una iniziale neutralit delle convenzioni (11), legata alla valenza politico
costituzionale della propriet (12), si assistito ad un interesse sempre pi
crescente. Cartina di tornasole di questo fenomeno la Convenzione europea
dei diritti delluomo (CEDU), redatta in seno al Consiglio dEuropa, firmata a
Roma il 4 novembre 1950 ed entrata in vigore il 3 settembre 1953 (13).
( 8 ) Caratteristica fondamentale dei sistemi giuridici socialisti era proprio quella della
collettivizzazione dei mezzi di produzione, come stato osservato: il diritto socialista
quando sottrae i mezzi di produzione al proprietario privato e li collettivizza cos R. Sacco-A. Gambaro, Sistemi giuridici comparati, in Trattato di diritto comparato, diretto da R.
Sacco, 3a ed., Torino 2008, p. 330.
( 9 ) La formula transitata nellarticolo 14.2 dellattuale Grundgesetz: Eigentum verpflichtet. Sein Gebrauch soll zugleich dem Wohle der Allgemeinheit dienen .
( 10 ) In un primo momento soprattutto dal punto di vista economico. Si veda in proposito U. Kriebaum, Eigentumsschutz im Vlkerrecht. Eine vergleichende Untersuchung zum internationalen Investitionsrecht sowie zum Menschenrechtsschutz, Berlin 2008.
( 11 ) Di una vera e propria neutralit iniziale del diritto comunitario rispetto alla propriet parla ad esempio Marc Jaeger (presidente del Tribunale UE) nel suo saggio Il diritto
di propriet quale diritto fondamentale nella giurisprudenza della Corte di Giustizia, in
Europ. d. priv., 2011, p. 349 ss., specie p. 352, originariamente il diritto di propriet non
trovava spazio nei trattati istitutivi delle diverse comunit, o pi precisamente lo trovava,
con riferimento al concetto di regime di propriet. In definitiva, lordine comunitario era
neutrale rispetto a questo diritto .
( 12 ) Cfr. D. Caruso, Private Law and Public Stakes in European Integration: The Case
of Property, in Europ. law jour., VI, 2004, p. 751 ss.
( 13 ) LItalia ha ratificato solo nel 1955, con legge 4 agosto 1955 n. 848, in Gazz. Uff. n.
221 del 24 settembre 1955.

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La Convenzione, almeno nel suo testo originario, non prevedeva il riconoscimento della propriet tra i diritti fondamentali (14). Facile individuare la
sua esclusione in ragioni di ordine politico. Era sconveniente, ai fini del successo della Convenzione, contemplare tra i diritti fondamentali la propriet,
posto che essa non era considerata tale negli ordinamenti socialisti (15), e che,
anche in alcuni ordinamenti non socialisti, la sua inclusione tra i diritti fondamentali era vista con un tiepido entusiasmo (16).
Tuttavia, nel giro di poco tempo, le cose sono cambiate e la propriet
si dimostrata pi forte delle ragioni della politica. Cos, allarticolo 1 del
primo protocollo alla CEDU, fatto a Parigi, il 20 marzo 1952, leggiamo
che: Ogni persona fisica o giuridica ha diritto al rispetto dei suoi beni.
Nessuno pu essere privato della sua propriet se non per causa di pubblica utilit e nelle condizioni previste dalla legge e dai principi generali del
diritto internazionale . Deve notarsi come il protocollo sia pi timido,
rispetto alle Carte Costituzionali, nel far esplicito riferimento al diritto di
propriet. Nel primo capoverso, infatti, si fa menzione dei beni (17), pi
che della propriet, che viene presa in considerazione solo nel secondo periodo.
La tutela della propriet non pu portare (art. 1.2) pregiudizio al diritto degli Stati di porre in vigore le leggi da essi ritenute necessarie per disciplinare luso dei beni in modo conforme allinteresse generale o per assicurare il
pagamento delle imposte o di altri contributi o delle ammende .
Inserendo la propriet nel I protocollo si otteneva il vantaggio di consentire agli Stati che non contemplavano la propriet come diritto fondamentale,
di recepire la CEDU e non il protocollo, ma, nel contempo, si segnalava la
( 14 ) Sul contrasto sorto durante i lavori di redazione cfr. C. Russo-P.M. Quaini, La
Convenzione europea dei diritti delluomo e la giurisprudenza della Corte di Strasburgo,
Milano 2006, p. 7.
( 15 ) Cfr. F. Buonomo, La tutela della propriet dinanzi alla Corte europea dei diritti
delluomo, Milano 2005, p. 53.
( 16 ) Cfr. S. Praduroux, The Protection of Property Rights in Comparative Perspective: a
Study on the Interaction between European Human Rights Law and Italian and French
Property Law, Groningen 2013, p. 5 ss.
( 17 ) Come noto la Corte EDU accoglie una nozione di bene particolarmente ampia e
non interamente sovrapponibile a quella vigente negli ordinamenti nazionali. Si veda, in
proposito, la decisione M.C. e altri c. Italia del 3 settembre 2013, n. 5376/11, secondo la
quale (par. 77): La notion de biens peut recouvrir tant des biens actuels que des valeurs patrimoniales, y compris, dans certaines situations bien dfinies, des crances. Pour
quune crance puisse tre considre comme une valeur patrimoniale tombant sous le
coup de larticle 1 du Protocole no 1, il faut que le titulaire de la crance dmontre que
celle-ci a une base suffisante en droit interne, par exemple quelle est confirme par une jurisprudence bien tablie des tribunaux. Ds lors que cela est acquis, peut entrer en jeu la
notion desprance lgitime (Maurice c. France [GC], no 11810/03, 63, CEDH
2005-IX; Kopeck c. Slovaquie [GC], no 44912/98, 42-52, CEDH 2004-IX et Agrati et
autres c. Italie, prcit, 73-74) .

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centralit del diritto di propriet per una parte consistente della comunit internazionale (18).
Linteresse per listituto confermato anche dalla giurisprudenza della
Corte europea dei diritti delluomo (19), che ha assunto, con riferimento alla
propriet, un ruolo guida nella transizione dei sistemi socialisti al post-socialismo (20).
Ai nostri fini laspetto pi rilevante che, ai sensi dellart. 1 protocollo 1
della Cedu, cos come interpretato dalla giurisprudenza della Corte europea
dei diritti delluomo (21), nessuno pu essere privato della propriet, se non
( 18 ) La letteratura sul rapporto tra CEDU e diritto di propriet e vastissima; senza pretese di completezza si vedano, tra gli altri, L. Condorelli, La propriet nella Convenzione
europea dei diritti delluomo, in R. d. int., 1970, p. 175 ss.; W. Peukert, Der Schutz des Eigentums nach Art. 1 dem Ersten Zusatzprotokoll zur Europischen Menschenrechtskonvention, in EuGRZ, 1981, p. 97 ss.; H. Van der Broek, The Protection of Property under the
European Convention on Human Rights, in Legal Issues of European Integration, 1986, p.
53 ss.; C. Gerin (a cura di), Il diritto di propriet nel quadro della Convenzione europea
dei diritti delluomo, Padova, 1989; T. Ballarino, La propriet protetta nel Primo Protocollo, in R. int. d. uomo, 1989, p. 221 ss.; R. Nunun, Osservazioni sulla tutela del diritto di
propriet nel sistema della convenzione europea dei diritti delluomo, in R. d. int., 1991, p.
669; M.L. Padelletti, La tutela della propriet nella Convenzione europea dei diritti delluomo, Milano 2003; M. Comporti, La propriet nella Carta europea dei diritti fondamentali, Milano 2005; F. Manganaro, La Convenzione europea dei diritti delluomo e il diritto
di propriet, in D. amm., 2008, p. 379 ss.; U. Kriebaum, Nationality and the Protection of
Property under the European Convention on Human Rights, in I. Buffard et. al. (a cura di),
International Law between Universalism and Fragmentation, 2008, p. 649 ss. Per riferimenti al diritto comunitario ed europeo M. Trimarchi, in C. Castronovo-S. Mazzamuto,
Manuale di diritto privato europeo, Milano 2007, vol. II, p. 3 ss. e E. Ramaekers, European
Union Property Law, Oxford 2013.
( 19 ) Cfr. B Conforti, Quelques rflexions sur la jurisprudence de la Cour europenne
des droits de lhomme en matire de proprit, in M.G. Kohen (a cura di), Promoting Justice, Human Rights and Conflict Resolution through International Law, Liber Amicorum
Lucius Caflisch, Leiden 2007, p. 171 ss. e P. De Sena, Valori economici e non economici
nella giurisprudenza della Corte europea dei diritti delluomo in tema di propriet, in G.
Venturini e S. Bariatti (a cura di), Liber Fausto Pocar, vol. I, Diritti individuali e giustizia
internazionale, Milano 2009, p. 263 ss.
Lenorme numero di pronunce in materia di propriet consultabile sul sito della Corte
allindirizzo web http://www.echr.coe.int/Pages/home.aspx?p=home&c=.
( 20 ) In dottrina, per qualche indicazione sul ruolo giocato dalla Corte EDU nella riunificazione tedesca, con particolare riferimento al diritto di propriet, si veda E. Falletti, Il
diritto di propriet in Germania, in R. Conti (a cura di), La propriet e i diritti reali minori, Milano 2009, in specie p. 185 ss. Con riferimento alla giurisprudenza si vedano, tra le
tante, Corte EDU 20 febbraio 2003, Forrer-Niedenthal c. Germania, n. 47316/99; Corte
EDU 22 febbraio 2005, Jahn c. Germania; Corte EDU Atanasiu ed altri c. Romania, cit.,
nonch i casi pilota Corde EDU 15 gennaio 2009, Burdov c. Russia, n. 33509/04 e Corte
EDU 15 ottobre 2009, Yuriy Nikolayevich Ivanov c. Ucraina, n. 40450/04.
( 21 ) Anche sullequo indennizzo la quantit di giurisprudenza e dottrina monumentale. Si rinvia pertanto esclusivamente a poche fonti di riferimento: A. Allegra, Tutela della
propriet e diritto allequo indennizzo nella Convenzione europea dei diritti umani (I protocollo), in L. Carlassarre (a cura di), Le garanzie giurisdizionali dei diritti umani, Padova

COMMENTI

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per ragioni che siano legate ad un pubblico interesse e previste dalla legge,
contro il pagamento, in tempo utile, di una giusta indennit per la perdita
della stessa (22).
Come noto il principio stato formulato dalla giurisprudenza della Corte
europea con riguardo a quello che stato coloritamente, ma efficacemente,
definito (23) il barbaro principio dellestorsione praticato da alcuni Stati
(tra i quali lItalia), i quali, nei casi di espropriazione per una causa di pubblica utilit, corrispondevano un indennizzo sensibilmente inferiore al valore
commerciale del bene. Il principio appare, per, dotato di valore generale e,
come tale, applicabile, almeno astrattamente, in tutti quei casi in cui vi sia
privazione del diritto di propriet.
Scopo del presente studio indagare la compatibilit di usucapione ed
acquisto a non domino, con la Convenzione europea dei diritti delluomo. Come noto, in forza di tali istituti, il diritto del proprietario, complice linteresse
generale alla certezza del diritto, viene sacrificato, senza che vi sia corresponsione di alcun indennizzo. normale chiedersi se una simile prassi sia in
qualche modo contrastante con i principi che emergono dalla CEDU, oppure
se i due istituti possano continuare ad operare, immodificati, negli ordinamenti nazionali.
Mentre in materia di usucapione gli studi, per quanto non numerosissimi,
non si possono dire del tutto assenti, complici due pronunce della Corte di
Strasburgo (24), il campo dellacquisto a non domino risulta decisamente meno esplorato, pur se non scevro di interesse (25).
1988, p. 221 ss. M. L. Padelletti, Il problema dellindennizzo nella Convenzione europea
dei diritti dellUomo e nella Carta dei diritti fondamentali dellUnione Europea, in M. Comporti (a cura di) La propriet nella Carta europea dei diritti fondamentali, cit., p. 115 ss.;
M. Comporti, La nozione europea della propriet e il giusto indennizzo espropriativo, in R.
giur. ed., 2005, I, p. 689 ss. Per quanto riguarda la giurisprudenza sia consentito il rinvio a
soli due casi: la sentenza Corte europea diritti delluomo nel caso James e altri c. Regno
Unito, del 21 febbraio 1986 e la sentenza del 29 luglio 2004 Scordino c. Italia (si tratta del
caso n. 1, posto che le decisioni Scordino c. Italia sono ben 3), pubblicata in R. giur. ed.,
2005, p. 3 ss.; F. it., 2005, IV, c. 1; F. amm. CDS, 2004, p. 2423 ss.
La pronuncia commentatissima, non solo in Italia, senza pretese di completezza si rinvia a: J. Eschment, Musterprozesse vor dem Europischen Gerichtshof fr Menschenrechte,
Peter Lang, 2011, 133; E. Boscolo, Espropriazione: la giurisprudenza della CEDU e lurbanistica regionale tra perequazione, compensazione e premialit, in F. amm. Tar, 2005,
p. 1331.
( 22 ) M. Comporti, La giusta indennit espropriativa tra giurisprudenza europea e giurisprudenza italiana, in V. Cuffaro-G. Di Rosa (a cura di), Studi in onore di Nicol Lipari,
vol. I, Milano 2008, p. 447 ss., in specie, p. 451 e nt. 6, alla quale si rinvia.
( 23 ) M. Trimarchi, Propriet e indennit di espropriazione, in Europ. d. priv., 2009, p.
1043.
( 24 ) Si veda, da ultimo, F. Viglione, Propriet e usucapione antichi problemi e nuovi
paradigmi, in Nuova g. civ. comm., 2013, II, p. 464 ss.
( 25 ) A. Guarneri, Usucapione, acquisti a non domino e Convenzione euroepa dei diritti
delluomo, in Nuova g. civ. comm., 2014, II, p. 339 ss.

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2. Il caso J. A. Pye Ltd. c. UK (26) trae origine dalla controversia tra i


coniugi Graham da un lato e la J. A. Pye Ltd. dallaltro. Esso consente di ben
focalizzare le ragioni a favore e contro la compatibilit dellusucapione alla
CEDU; per questo motivo ci sembra opportuno, in questa sede, ripercorrere
lintera vicenda, partendo dal giudizio davanti alle corti inglesi (27). Preliminarmente, per, occorre evidenziare come listituto delladverse possession,
pur se riconducibile al genotipo usucapione , sia differente dallistituto che
conosciamo negli ordinamenti di civil law, in quanto non ha soltanto efficacia
acquisitiva del diritto, ma anche estintiva dellazione a tutela del proprietario (28). bene ricordare che le sentenze della Corte EDU prescindono dalla
portata degli istituti giuridici nazionali e dalle categorie che i singoli ordinamenti contemplano. Ne consegue che i princpi enunciati dalle sentenze della
Corte devono trovare applicazione analogica a tutte le fattispecie che siano
assimilabili a quelle oggetto della pronuncia.
Nel caso di specie, i coniugi Graham concludevano con la J. A. Pye Ltd.
un contratto (per la precisione un grazing agreement) con scadenza 31 dicembre 1983, in forza del quale divenivano detentori di un fondo nel
Benkshire. Alla scadenza del contratto i due coniugi, nonostante fossero stati
invitati a farlo con una lettera della societ proprietaria, inviata il 30 dicembre 1983, non rilasciarono il fondo e continuarono ad utilizzarlo per il pascolo. Per il 1984 venne stipulato un contratto che consentiva ai Graham di tagliare lerba sul terreno e, successivamente al 1984, i due coniugi rimasero
nel possesso del fondo senza alcun titolo. Nel 1997 intrapresero un procedimento giudiziale volto allaccertamento della loro propriet sul fondo e, nel
1998, resistettero ad una domanda giudiziale per il rilascio dello stesso intentata dalla societ proprietaria.
Secondo i coniugi, la Pye Ltd. non aveva pi alcun diritto, poich, in base alla Section 15 del Limitation Act 1980: No action shall be brought by
any person to recover any land after the expiration of twelve years from the
date on which the right of action accrued to him or, if it first accrued to some
person through whom he claims, to that person .
Il giudice di prime cure accolse la tesi dei Graham e respinse la domanda
di restituzione (29), evidenziando, per, al termine della sentenza, che il risultato cos raggiunto non era conforme a giustizia, essendo la perdita del diritto
( 26 ) Il ricorso delle due societ Pye (n. 44302/02) ha dato origine a ben due sentenze la
prima, della IV sezione, emessa il 15 novembre 2005, la seconda, della Grande Chambre,
emessa il 30 agosto 2007.
( 27 ) La ricostruzione del processo di fronte ai giudici inglesi tratta da O. Radley-Gardner, Pye (Oxford) Ltd v. United Kingdom: The View from England, in Europ. rev. priv. law,
2007, p. 289 ss., in specie 291 ss.
( 28 ) Cfr. R. Caterina, Impium praesidium: le ragioni a favore e contro lusucapione,
Milano 2001, p. 5 e, dello stesso autore, Some Comparative Remarks on J.A. Pye (Oxford)
Ltd v. The United Kingdom, in Europ. rev. priv. law, 2007, p. 273 ss.
( 29 ) High Court, 4 febbraio 2000, in [2000] Ch 676.

COMMENTI

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del proprietario, a causa delladverse possession di un terzo, una conseguenza


illogical and disproportionate anche e soprattutto perch egli perdeva un
diritto senza compensation whatsoever .
La decisione era appellata e, nel 2001, la Corte la riformava, negando
che i coniugi Graham avessero il possesso del fondo poich mancava loro la
necessary intention to possess the land , avendo affermato, nel corso del
processo, che sarebbero stati disponibili a pagare un corrispettivo per lutilizzo del fondo, se solo questo fosse stato richiesto dal proprietario. Tale affermazione era evidente indice di mancanza di animus possidendi e quindi veniva meno il requisito per ladverse possession (30). Due giudici della Corte
dappello, peraltro, rilevavano che listituto delladverse possession doveva essere considerato contrastante con lart. 1 prot. 1 CEDU.
I Graham si rivolgevano alla House of Lords, la quale, riformando la sentenza dappello, afferm che il semplice fatto di dichiararsi disponibile a pagare un corrispettivo, non consente di ritenere che nel possessore manchi
lanimus e che, vista linazione del proprietario, i coniugi enjoyed the full
use of the land without payment for 12 years (31).
La House of Lords prendeva altres atto dellingiustizia legata a questa
soluzione, rilevando, per, come, grazie al Land Registration Act 2002, le cose fossero radicalmente cambiate e lusucapione di una propriet registrata
fosse divenuta pi complessa. In base alla nuova disciplina, non applicabile
retroattivamente al caso di specie, il possessore che, dopo 10 anni di possesso,
intenda usucapire il bene, deve notificare un atto al proprietario, con il quale
comunica la sua intenzione. In questo modo il proprietario pu attivarsi, nei
due anni successivi, ed evitare il compimento della prescrizione.
Il giudizio nel Regno Unito si concluso con il riconoscimento dellacquisto, operato dai coniugi Graham, in forza delladverse possession. Il riconoscimento, per, ha generato nei giudici un evidente imbarazzo e una percezione,
non celata, che attraverso ladverse possession si perpetrasse uningiustizia.
Tra le righe della motivazione si legge quanto i giudici inglesi solidarizzassero
con Pye e come essi ritenessero la loro decisione improntata al brocardo summum ius, summa iniuria.
Un simile disagio non sarebbe neppure pensabile in una sentenza dei giudici italiani o di quelli francesi, dove, alle pretese del proprietario distratto, si
replicherebbe che vigilantibus non dormientibus iura succurrunt.
Il disagio creato dalla decisione Pye vs. Graham non rimasto limitato ai
confini nazionali, ma ha investito la Corte europea dei diritti delluomo, che,
su ricorso della J.A. Pye (Oxford) Ltd. e J.A. Pye (Oxford) Land Ltd., stata
( 30 ) Court of Appeal, [2001] EWCA Civ 117, [2001] Ch 804.
( 31 ) House of Lords, 4 luglio 2002, [2002] UKHL 30, [2002] 3 All ER 865. La Corte
accoglie la richiesta dei Graham, ma non lo fa con entusiasmo While I am satisfied that
the appeal must be allowed for the reasons given by my noble and learned friend, this is a
conclusion which I (like the judge [Neuberger J] ...) arrive at with no enthusiasm .

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chiamata a pronunciarsi sulla conformit della prescrizione acquisitiva, prevista nel diritto inglese attraverso listituto delladverse possession, con lart. 1
prot. 1 CEDU.
Il ricorso presentato contro il Regno Unito fu dichiarato ricevibile (decisione dell8 giugno 2004) e il 15 novembre 2005 la sezione quarta della Corte
europea dei diritti umani, con quattro voti contro tre, dichiar la disciplina in
materia di usucapione, prevista dal diritto inglese, contraria al protocollo I
della CEDU. Di fronte a tale decisione, il governo britannico chiese il rinvio
alla Grande Chambre, che il 12 aprile 2006, accolse la richiesta. Le parti presentarono memorie che discussero alludienza dell8 novembre 2006 e, infine,
con la citata sentenza del 30 agosto 2007, la Grande Chambre modificava,
con sette voti dissenzienti, la decisione della IV sezione, dichiarando ladverse
possession conforme alla CEDU (32).
sufficiente questa disamina per cogliere un primo elemento rilevante
allindagine: la compatibilit della prescrizione acquisitiva con la CEDU, pur
essendo al momento accertata, non pacifica. Al contrario, in entrambe le
sentenze, la Corte si spaccata al suo interno; in un primo caso, ha concluso
per lincompatibilit, nellaltro in modo opposto (33).
2.1. Nella sentenza del 2005 (34) la IV sezione della Corte precisa innanzitutto che, dal protocollo 1 della CEDU sono desumibili tre distinti precetti. Il primo, dotato di carattere generale, enuncia il dovere di rispettare la propriet (art.
1, comma 1o, prima frase); il secondo (art. 1, comma 1o, seconda frase), invece,
prevede la possibilit di espropriare, ma solo al concorrere di determinate condizioni. Il terzo (comma 2o) concede agli Stati la possibilit di regolare lutilizzo dei
beni in modo conforme allinteresse generale. Il primo precetto il faro che deve
guidare linterprete nellapplicazione degli altri due.
La Corte riconosce che la formula utilit publique , adottata dalla CEDU, ampia e che essa ha, specie con riferimento al diritto di propriet, ricadute di natura politica, economica e sociale. Con riferimento ai singoli casi di
specie evidente che una corte o unautorit nazionale possano valutare, meglio di quanto non possa fare un giudice internazionale, se sussiste una causa
( 32 ) La sentenza riassunta nellEurop. rev. priv. law, 2007, p. 253 ss., con commenti
di J.M. Milo, On the Constitutional Proportionality of Property Law in The Netherlands,
p. 255 ss.; V. Sagaert, Prescription in French and Belgian Property Law after the Pye Judgment, p. 265 ss.; R. Caterina, Some Comparative, cit.; G. L. Gretton, Pye: A Scottish
View, p. 281 ss.; O. Radley-Gardner, Pye (Oxford) Ltd v. United Kingdom: The View from
England, p. 289 ss.
( 33 ) Nel corso dellanalisi non ci occuperemo della questione, affrontata in entrambe le
decisioni, e relativa alla violazione dellart. 6 della CEDU. Secondo il governo inglese, infatti, la questione era, al pi, inquadrabile come violazione del diritto alla difesa, che come
violazione del diritto di propriet, posto che la legge vietava, allex proprietario, di agire in
giudizio al fine di far valere il suo diritto. Tale questione, infatti, soltanto marginalmente
rilevante ai nostri fini.
( 34 ) Cfr. par. 42.

COMMENTI

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di pubblica utilit. Tuttavia possibile stabilire delle linee guida. Proprio


questo ci che cerca di fare la Corte.
In primo luogo essa chiarisce che le disposizioni del diritto interno devono garantire il giusto equilibrio tra la tutela dei diritti fondamentali del singolo e linteresse collettivo (35). Tale contemperamento avviene attraverso la
corresponsione di un indennizzo, ed proprio alla presenza ed alla misura
dellindennizzo che bisogna normalmente rivolgersi per accertare se vi sia stata o meno la violazione del diritto fondamentale. Una privazione o compressione del diritto allindennizzo possibile solo alla presenza di condizioni eccezionali e non pu essere la regola (36).
La Corte rileva che il diritto acquistato dalla societ ricorrente attribuiva
la piena propriet sul fondo e che il diritto non poteva quindi essere fatto oggetto di particolari limitazioni. In proposito non poteva essere presa in considerazione la difesa del governo inglese secondo la quale, al momento dellacquisto, il proprietario era tenuto a conoscere dellesistenza della possibilit di
usucapire ed attivarsi affinch la fattispecie non si realizzasse.
Secondo la Corte elemento decisivo determinare whether the law in
question is properly to be seen as qualifying or limiting the property right at
the moment of acquisition or, whether it is rather to be seen as depriving the
owner of an existing right at the point when the events occur and the law
takes effect. It is only in the former case that Article 1 may be held to have no
application (37). Nel caso di specie, le disposizioni in materia di Limitation
non incidevano ab origine sul diritto, ma lhanno svuotato del suo contenuto
soltanto in un momento successivo rispetto allacquisto (38).
Una prima obiezione fu avanzata dal governo inglese, secondo il quale, a
cagionare la perdita del diritto era stata linazione del suo titolare, non
unazione dello Stato. La Corte non accoglie lobiezione limitandosi ad osservare che la legge dello Stato ad attribuire la propriet effettiva (beneficial
title) del terreno allusucapiens; tanto basta per far sorgere la responsabilit
dello Stato (39). Neppure il rilievo in forza del quale la disciplina delladverse
( 35 ) Cfr. par. 46.
( 36 ) La Corte ricorda in proposito il precedente Jahn e altri c. Germania [GC], n.
46720/99, 72203/01 e 72552/01, CEDH 2005-VI, 117
( 37 ) Cfr. par. 51.
( 38 ) Cfr. par. 52: By contrast, the 1925 and 1980 Acts are in the view of the Court to
be seen as biting on the applicants property rights only at the point at which the Grahams had completed 12 years adverse possession of the applicants land and not as delimiting the right at the moment of its acquisition. Accordingly, the Court rejects the Governments argument that, on this ground, Article 1 was not engaged in the present case. Since
the applicants rights cannot therefore be regarded as defeasible rights at the moment of
acquisition, the Court cannot accept the Governments further submission that, to hold Article 1 to be applicable would offend against the clear principle that the Article protects existing rights only and does not entitle a person to acquire new property rights .
( 39 ) Cfr. punto 56: As to the Governments argument that the interference with the

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possession riguarda lutilizzo del bene e non la perdita della propriet e che
essa non comporta un esproprio a danno del proprietario si rivel convincente (40). La Corte afferma che il trasferimento della propriet, quando avviene
soltanto nellinteresse del privato, non pu considerarsi sorretto da un interesse pubblico rilevante. La Corte, sulla scia di unobiezione del governo inglese,
considera anche il fatto che lusucapione, oltre che a soddisfare linteresse immediato del privato che usucapisce, soddisfa anche un interesse generale al
conveniente sfruttamento delle risorse. Listituto attribuisce, infatti, la propriet del bene al possessore che sinteressa, piuttosto che al proprietario che
lo abbandona e consente, cos, di far coincidere la figura del proprietario con
quella di chi si cura del bene (41). Lusucapione istituto noto in molti ordinamenti giuridici, segno evidentemente, secondo il governo convenuto, della
sua utilit allinteresse pubblico. Questo ci sembra essere il punto centrale
nella controversia. La Corte se da un lato accetta the undoubted relevance
and importance of these aims , dallaltro la limita al solo caso of unregistered land , mentre limportanza dellistituto in the case of registered land
is more questionable . La verit risultante dalle carte non merita di essere
messa in discussione da una situazione di fatto e comunque, di fronte ad un
applicants peaceful enjoyment of the disputed land was brought about by the action of one
party and the inaction of the other and that the State had no direct responsibility for such
interference, the Court accepts that it was the Grahams adverse possession of the land for
12 years which directly led to the applicants loss of their title. However, the Court also observes that, but for the provisions of the 1925 and 1980 Acts, the adverse possession of the
land by the Grahams would have had no effect on the applicants title or on their ability to
repossess the land at any stage. It was the legislative provisions alone which deprived the
applicants of their title and transferred the beneficial ownership to the Grahams and which
thereby engaged the responsibility of the State under Article 1 of the Protocol .
( 40 ) Cfr. par. 60 The Court observes that the relevant provisions of the 1925 and
1980 Acts do not involve the control of the use to which land is put and are in this respect
different in aim and effect from the provisions of, for instance, planning legislation. They
are instead concerned with the entitlement to land where there has been a period of adverse
possession and their cumulative effect, where the statutory requirements are met, is to
transfer beneficial ownership of the land from one individual to another. In this respect the
contested measures bear a closer similarity to those in the James and Others case (cited
above), in which property was transferred from one individual to another in furtherance of
general social policy, than to those in the case of AGOSI, where the forfeiture of the coins
was found by the Court to be a constituent element of the procedure for control of the illegal import of coins, or those in the Stran Greek case which were designed to prevent the enforcement of a final arbitration award e 61: While, as the Government emphasise, the
measures in question did not involve any form of expropriation by the State, the Court notes that the same was true in the case of James and Others in which the Court expressly rejected the applicants argument that the transfer of property from one person to another for
the latters private benefit alone could never be in the public interest within the meaning
of the second sentence. Indeed, the very fact that the contested measures involved such a
transfer of property rather than a taking of the property by the State in furtherance of a
system of control would appear to undermine, rather than reinforce, an argument that the
case is an example of control of use falling within the second paragraph of Article 1 .
( 41 ) Par. 65 e ss.

COMMENTI

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sistema di certezza, risultante dai registri immobiliari, linteresse pubblico


non necessita di un correttivo, basato sul dato fattuale (42).
La sentenza si concentra anche sulla prescrizione. Il riferimento allistituto si spiega facilmente con il fatto che ladverse possession, oltre ad una funzione acquisitiva, estingue lazione del proprietario. interessante notare come la Corte EDU abbia offerto, nella sentenza, una lettura unitaria della prescrizione estintiva ed acquisitiva, che la comparazione ci mostra essere ormai
superata (43). La pronuncia evidenzia come lesistenza di un termine prescrizionale sia caratteristica comune a pressoch tutti gli Stati membri della CEDU; listituto soddisfa un interesse pubblico, garantendo la certezza giuridica
e stabilendo un termine per lesercizio di unazione o di un diritto (44), evitando che i tribunali siano chiamati a pronunciarsi su fatti remoti, dei quali sarebbe troppo difficile fornire la prova (45). Tuttavia, nel caso di specie, in discussione non erano soltanto gli effetti della prescrizione sullazione, ma anche quelli che essa, in forza del Land Registration Act 1925, esplica sui registri immobiliari, determinando the deprivation of the applicants title to the
land (46).
Altra circostanza sulla quale il governo britannico pose laccento che la
( 42 ) Nel par. 65 leggiamo che uncertainties which sometimes arise in relation to the
ownership of land are very unlikely to arise in the context of a system of land ownership involving compulsory registration, where the owner of the land is readily identifiable by inspecting the proprietorship register of the relevant title at the Land Register e nel successivo par. 67 che: the Court, however, notes that despite the major changes to the law of
adverse possession made by the Act of 2002 in the case of registered land, the law itself was
not abolished. In these circumstances and having regard to the margin of appreciation afforded to the national authorities, the Court cannot accept the applicants argument that
the law of adverse possession in England and Wales served no continuing public interest so
far as registered land was concerned .
( 43 ) Indice particolarmente significativo di questa tendenza la riforma del diritto civile francese del 2008, che, come noto, ha diviso la prescrizione acquisitiva da quella estintiva, tradizionalmente unificate dallart. 2219 del Code. Altrettanto significativo il commento
allart. III.-7:101 del DCFR, dove accanto ad una ricostruzione storica del fenomeno prescrizione, che ci ricorda come il termine comprenda (i) the acquisition of title to property
as a result of the lapse of time (acquisitive prescription) and (ii) the loss of a right as a
result of the lapse of time (extinctive prescription) , vediamo affermato apertis verbis,
che the combination of both types of prescription under one doctrinal umbrella ormai
da considerarsi inutile, posto che i due fenomeni are largely governed by different rules,
cfr. Art. III. 7:101 Comment A dei Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, Draft Common Frame of Reference (DCFR), Full Edition, Mnchen
2009, vol. III, p. 1139.
( 44 ) Su questo aspetto si potrebbe discutere, non affatto pacifico, infatti, che la prescrizione incida sullazione, piuttosto che sul diritto Cfr. P. Gallo, voce Prescrizione e decadenza in diritto comparato, in Dig. disc. priv. sez. civ., vol. XIV, Torino 1997, p. 248
ss.; Id., voce Prescrizione e decadenza, ivi, VIII aggiornamento, Torino, 2013, p. 508 ss.;
P.G. Monateri-C. Costantini, La prescrizione, nel Tratt. Sacco, Torino 2009, p. 9 ss.
( 45 ) Cfr. par. 63.
( 46 ) Cfr. par. 64.

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perdita del diritto, in forza delladverse possession, avviene dopo ben 12 anni
di inattivit del proprietario, al quale, peraltro, non sarebbe impedito in alcun modo di evitarla, esercitando, in qualsiasi momento, il suo diritto. Nel caso di specie a mere grant to the Grahams of authority to use the land subject to an acknowledgement of the applicants ownership would have been
sufficient to stop time running (47). Secondo i giudici della IV sezione, per,
even having regard to the lack of care and inadvertence on the part of the
applicants... the deprivation of their title to the registered land and the transfer of beneficial ownership to those in unauthorised possession struck a fair
balance with any legitimate public interest served (48).
Un altro punto considerato di estremo rilievo, al fine di dichiarare listituto contrario alla CEDU: i ricorrenti, non solo sono stati privati della loro
propriet, ma they received no compensation for the loss (49). Questo
aspetto, secondo la sentenza, in aperto contrasto con il consolidato orientamento della Corte di Strasburgo, secondo la quale the taking of property in
the public interest without payment of compensation reasonably related to its
value is justified only in exceptional circumstances... this principle... is
equally applicable to the compulsory transfer of property from one individual
to another (50). Alla luce di queste osservazioni la IV sezione della Corte dichiara ladverse possession contraria alla CEDU.
2.2. La decisione della IV sezione non ha messo fine alla vicenda e
lusucapione stata portata davanti alla Grande Chambre, che ha ribaltato
la sentenza. Vediamo quali sono le ragioni che hanno spinto la Grande
Chambre alla riforma della decisione. La Corte rileva che lart. 1 prot. 1
protects possessions, which can be either existing possessions or assets, including claims, in respect of which the applicant can argue that he or
she has at least a legitimate expectation of obtaining effective enjoyment
of a property right. It does not, however, guarantee the right to acquire pro( 47 ) Cfr. par. 68 e s. In verit, nel caso di specie, come emerge dalla decisione della
House of Lords, riportata nella sentenza della Grande Chambre, al punto 20, Pye non era
stato del tutto inattivo. Nella sentenza della corte inglese leggiamo infatti che ... Despite
Pyes notification to quit the land in December 1983, its peremptory refusal of a further
grazing licence in 1984 and the totally ignored later requests for a grazing licence, after 31
December 1983 the Grahams stayed in occupation of the disputed land using it for what
purposes they thought fit. Some of those purposes (i.e., the grazing) would have fallen
within a hypothetical grazing agreement. But the rest are only consistent with an intention,
verified by Mr Michael Graham, to use the land as they thought best. That approach was
adopted from the outset. In my judgment, when the Grahams remained in factual possession of the fully enclosed land after the expiry of the mowing licence they manifestly intended to assert their possession against Pye .
( 48 ) Par. 70.
( 49 ) Par. 71.
( 50 ) Par. 72.

COMMENTI

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perty (51). La GC precisa che i ricorrenti hanno perso il loro fondo, non in
forza di una previsione legislativa, che consentiva allo Stato di trasferire la
propriet alla presenza di determinate circostanze legate ad un interesse di
public policy, ma a causa di una regolamentazione generale della prescrizione dellazione di rivendicazione, la quale prevede che, alla maturazione del
periodo prescrizionale, il titolo del precedente proprietario was not extinguished, but the registered proprietor was deemed to hold the land in trust
for the adverse possessor (52). Le disposizioni di diritto inglese oggetto di
contestazione, non erano quindi volte a privare il proprietario del suo diritto, quanto piuttosto a regolare questions of title in a system in which, historically, twelve years adverse possession was sufficient to extinguish the
former owners right to re-enter or to recover possession, and the new title
depended on the principle that unchallenged lengthy possession gave a title (53) . Le norme erano intese a regolare, tra le altre questioni, anche i
limitation periods in the context of the use and ownership of land as between individuals (54). Ne consegue che i ricorrenti non sono stati assoggettati ad una deprivation of possessions within the meaning of the second sentence of the first paragraph of Article 1, but rather by a control of
use of land within the meaning of the second paragraph of the provision (55).
Non solo, per la Grande Chambre, la previsione di un termine prescrizionale per lazione di rivendicazione, oltre a perseguire il fine di interesse generale, tipico della prescrizione, soddisfa anche a specific general interest in
the extinguishment of title and the attribution of new title at the end of the
limitation period (56). La sentenza prosegue precisando come la regolamentazione della propriet differisca nei vari ordinamenti e come essa sia sensibile a decisioni di natura politico-sociale. Per questo motivo, a differenza di
quanto ritenuto dalla quarta sezione, Even where title to real property is registered, it must be open to the legislature to attach more weight to lengthy,
unchallenged possession than to the formal fact of registration (57). Per la
Grande Chambre appare assolutamente accettabile e conforme alla CEDU ed
al suo primo protocollo, che la legislazione di uno Stato membro disponga:
to extinguish title where the former owner is prevented, as a consequence of
the application of the law, from recovering possession of land cannot be said
to be manifestly without reasonable foundation. There existed therefore a
( 51 ) Par. 61.
( 52 ) Par. 65.
( 53 ) Par. 66.
( 54 ) Ibid.
( 55 ) Ibid.
( 56 ) Par. 71.
( 57 ) Par. 74

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general interest in both the limitation period itself and the extinguishment of
title at the end of the period (58).
Anche con riferimento al diritto allindennizzo la GC non condivide il
pensiero della IV sezione. Nella sua sentenza la Grande Chambre pone laccento sul fatto che lusucapione non una forma di esproprio, ma la conseguenza di una particolare regolamentazione dellutilizzo del diritto dominicale; per questo motivo le linee guida dettate dalla giurisprudenza CEDU, in
materia di equo indennizzo espropriativo, non devono essere seguite (59). Infatti, in tutti quei casi in cui a situation was analysed as a control of use,
even though the applicant had lost possessions, no mention was made of a
right to compensation (60).
Incidentalmente, la Corte si sofferma sul fatto che le regole in materia di
adverse possession sono state modificate dal Land Registration Act 2002 (61)
ed ora, per usucapire un registered land, necessario comunicare al paper
owner che il termine per lusucapione prossimo a maturare in modo da consentirgli, se lo desidera, di attivarsi al fine di interrompere ladverse possession. Le nuove regole, non applicabili al caso di specie ratione temporis, non
dimostrano, in alcun modo, che la previgente disciplina fosse contraria alla
Convenzione. Semplicemente, il legislatore inglese, con la riforma, nella sua
discrezionalit, ha inteso, rendere pi difficile lacquisto della propriet attraverso lusucapione.
Ricapitolando: secondo la IV sezione della Corte EDU lusucapione
contraria alla CEDU perch consente di privare un soggetto della propriet di
un fondo registrato, senza che gli venga corrisposto un indennizzo. Non vale a
salvare listituto linteresse generale a determinare con certezza a chi appartenga la propriet del bene. Tale interesse pu giocare un ruolo limitatamente
ai beni non registrati, ma la presenza di un sistema di pubblicit fondiaria fa
venire meno la necessit di un simile rimedio.
Al contrario, la Grande Chambre ritiene che lusucapione sia una semplice regolamentazione del godimento del bene, che, come tale, rimessa alle
scelte politiche discrezionali degli Stati e ci fa si che listituto conservi un interesse generale, anche con riferimento ai beni registrati. La mancata previsione di un indennizzo non rileva in alcun modo, posto che lusucapione non
una forma di esproprio, ma una figura autonoma, alla quale i princpi dettati
dalla giurisprudenza CEDU in materia di espropri non sono estensibili in via
analogica.
( 58 ) Ibid.
( 59 ) Par. 79 The Court has found that the interference with the applicant companies
possessions was a control of use, rather than a deprivation of possessions, such that the
case-law on compensation for deprivations is not directly applicable .
( 60 ) Ibid. La Corte cita le sentenze Agosi c. Regno Unito, 24 ottobre 1986, n. 9118/80 e
Air Canada c. Regno Unito, 5 maggio 1995, n. 18465/91.
( 61 ) Cfr. par. 81.

COMMENTI

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3. Il dibattito sulla conformit del diritto privato ai diritti umani


particolarmente sviluppato negli ordinamenti di common law, ove si osservato che English lawyers became obsessed with horizontality after the Human Rights Act 1998 came into force (62). Con il termine Horizontality si
descrivono, in common law, le situazioni in cui one private individual might
rely upon a human rights argument in litigation against another private individual (63). Lo Human Rights Act 1998 dimostra come in molteplici circostanze i diritti umani possono venire coinvolti in una disputa tra privati e, in
molti casi, la norma che viene in rilievo proprio lart. 1 prot. 1 CEDU (64).
Non dunque sorprendente che, successivamente a tale Act, i presupposti per
poter usucapire siano stati rivisti a maggiore tutela del proprietario. Simile
tendenza, peraltro, riscontrabile da epoca ben pi risalente anche negli Stati Uniti (65).
Il motivo per cui negli ordinamenti di common law la dottrina ed il legislatore si stanno interrogando sullopportunit di ridurre la tutela offerta al
possessore in caso di usucapione non soltanto legato alla questione dei diritti umani. Si osservato che una delle cause per cui il proprietario deve godere
di maggior tutela legata ai costi di vigilanza sul bene che sono necessari a
combattere il fenomeno dello squatting, che si sta diffondendo sempre pi pesantemente nelle moderne societ (66). A questa ragione, legata allanalisi economica del diritto, si aggiunga quella che, nel mondo di common law, pare
esistere una sorta di diffidenza di fondo nei confronti del fenomeno usucapione . Lo si visto analizzando il caso Pye di fronte ai giudici nazionali; anche quando lusucapione ammessa, essa comunque vista come fenomeno
che does not accord with justice (67). Il dato non spaventa n sorprende
chi abbia familiarit con la storia dellistituto. Nel corso del medioevo le criti( 62 ) O. Radley-Gardner, op. cit., p. 291.
( 63 ) O. Radley-Gardner, op. loc. cit.
( 64 ) Si veda ad esempio il caso Beaulane Properties vs. Palmer, in [2005] EWHC 1071
Ch., nel quale si cercato di restringere giurisprudenzialmente lambito delladverse possession. Sulladverse possession cfr. S. Jourdan-O. Radley-Gardner, Adverse Possession,
Bloomsbury Publishing Plc, 2011 e S. Rapalje-R.L. Lawrence, A Dictionary of American
and English Law: With Definitions of the Technical Terms of the Canon and Civil Laws,
vol. I, Londra 1997, p. 979 ss.
( 65 ) Con riferimento al dibattito sulladverse possession negli USA si veda T.W. Merrill, Property Rules, Liability Rules, and Adverse Possession, in 79 Nw. U.L. Rev. (1985),
p. 1122 e R. Caterina, Impium praesidium, cit., p. 2 ss. Sulle recenti riforme legislative negli USA cfr. F. Viglione, op. cit., p. 470.
( 66 ) F. Viglione, op. cit., p. 469 e R. Caterina, op. ult. cit., p. 43.
( 67 ) Non sorprende leggere che i common lawyers auspichino la previsione di un indennizzo a favore del proprietario che perde il suo diritto cfr. T. W. Merrill, op. cit., p. 1145:
I will examine two different versions of the indemnification proposal: universal indemnification, which would apply in all cases of adverse possession without regard to the mental
state of the AP, and limited indemnification, which would apply only in cases in which
the AP acquired the property in bad faith .

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che che si muovevano allusucapione erano esattamente le stesse, e lusucapione veniva definita, insieme alla prescrizione, un impium praesidium (68);
un istituto necessario, per quanto sgradevole, le cui maglie si allargavano o si
stringevano, a seconda di quanto ripugnasse alla morale del momento, ma al
quale i sistemi giuridici faticavano a rinunciare.
In questa storia millenaria, il caso Pye c. Regno Unito rappresenta un
punto fermo. Limpium praesidium giudicato per la sua contrariet ai diritti
delluomo e la Corte, con una sentenza dalla motivazione ben argomentata, lo
assolve, riconoscendo come esso risponda ad un interesse generale. Per quanto le numerose dissenting opinions e gli obiter dicta nelle sentenze inglesi, dimostrino come la soluzione non abbia convinto una parte (significativa) dei
giuristi, ci sembra di poter affermare che, per il prossimo futuro, lusucapione
non subir nuovi attacchi fondati sulla contrariet alla CEDU. Se li ricevesse,
del resto, essi sarebbero respinti sulle stesse basi per cui la Grande Chambre li
ha respinti nel 2005.
Ci sembra utile, nellintento di comprovare la validit del ragionamento
della Corte, approfondire quali siano gli interessi generali tutelati attraverso
lusucapione e che permettono di considerare listituto conforme alla CEDU.
Si afferma comunemente che lusucapione risponde allantica esigenza di
attribuire definitivit e certezza giuridica al pacifico godimento di un bene
protratto nel tempo (69). Laffermazione appare corretta, ma bisogna trarne le
dovute conseguenze e cio che conforme al pubblico interesse ladeguato
sfruttamento delle risorse, piuttosto che il loro abbandono, cos come conforme allinteresse generale la trasformazione in realt giuridica di situazioni
di fatto prolungate nel tempo. Lordinamento necessita di istituti attraverso i
quali il diritto sappia adeguarsi alla realt fattuale inveterata; per questo motivo nata la prescrizione, nella sua duplice forma acquisitiva ed estintiva.
Alla luce di queste osservazioni appare condivisibile il fatto che la Corte europea dei diritti delluomo abbia riconosciuto lusucapione come istituto conforme alla CEDU, perch volto a tutelare un interesse generale, superiore a quello individuale.
La decisione ci sembra quasi riconoscere, in un certo qual modo, che
lusucapione istituto ancillare rispetto alla funzione sociale della propriet.
La Corte, riconoscendo la conformit alla CEDU di quegli ordinamenti che,
di fronte ad un proprietario che non utilizza il bene, premiano il possessore
che lo sfrutta, ammette che il conveniente sfruttamento della propriet corrisponde ad un interesse generale. Lidea di funzione sociale, come tramandataci dalla Costituzione di Weimar, quella per cui lutilizzo della propriet,
oltre a beneficio del proprietario, soll zugleich Dienst sein fr das Gemeine
Beste . Se il proprietario non sfrutta il bene, lordinamento reagisce consentendo a chi intende sfruttarlo di impadronirsene.
( 68 ) R. Caterina, op. ult. cit., p. 3.
( 69 ) C.M. Bianca, Diritto civile, vol. 6, La propriet, Milano 1999, p. 803.

COMMENTI

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N va dimenticata lopinione secondo la quale lusucapione opera anche


nellinteresse del proprietario. Infatti, qualora egli decida di tornare ad interessarsi della cosa, non la trover in stato di totale abbandono, ma conservata
diligentemente dal possessore che spera, attraverso lusucapione, di farla propria (70). Il rilievo appare piuttosto interessante e sembra confermare ulteriormente la conformit dellusucapione alla Convenzione, perch evidenzia come
listituto sia, in qualche modo, destinato a servire anche linteresse del proprietario. In base a queste premesse, leffettivo acquisto della propriet da parte del possessore non altro che la remunerazione per aver conservato il bene.
Una simile regolamentazione di interessi non pare in alcun modo contrastare con la Convenzione, ma sembra intimamente legata a valutazioni di politica del diritto che sono, e devono restare, di competenza del legislatore nazionale.
Anche lobiezione per la quale lusucapione sarebbe uno strumento
espropriativo e che quindi imporrebbe il pagamento di un indennizzo pare da
respingere. Attraverso lusucapione non si compie un esproprio; semplicemente, lordinamento decide a chi vada attribuita la propriet di un bene, tra due
soggetti che hanno un rapporto con esso. Il fatto che la legge decida di premiare il possessore che si comportato come proprietario, piuttosto che il
proprietario che non si mai interessato al bene, rientra nella regolamentazione del godimento del bene, non in quella degli espropri.
Neppure sembra condivisibile laffermazione secondo la quale, in caso di
beni registrati, cesserebbe di esservi un interesse generale a sorreggere lusucapione, posto che la certezza sullidentit del proprietario verrebbe garantita
dai pubblici registri. La presenza dei pubblici registri non sufficiente ad
escludere che lesistenza dellusucapione sia desiderabile al fine di giuridicizzare una situazione di fatto inveterata. Non a caso, nei sistemi tavolari, se non
si ammette direttamente lusucapione del bene, si riconosce al possessore di
lunga data il diritto a mantenere liscrizione del proprio nome nel pubblico
registro. Un esempio offerto dalla c.d. Tabularersitzung o Buchersitzung
contemplata dal 900 del BGB tedesco.
Lusucapione, inoltre, tutela anche interessi generali, non legati alla certezza dei traffici giuridici, che consistono nellincentivare un adeguato sfruttamento dei beni e nel garantire la loro conservazione. Entrambi questi interessi
hanno carattere generale e giustificano la presenza dellistituto, anche con riferimento ai beni registrati (71).
4. Discorso un po diverso vale, invece, con riferimento allacquisto a
non domino. Istituto che, al pari dellusucapione, riconosciuto in molti ordinamenti, sebbene la sua regolamentazione non sia sempre uniforme. A fronte
( 70 ) Cos R. Sacco, voce Usucapione, in Dig. disc. priv. - sez. civ., vol. XI, Torino 1999,
p. 562.
( 71 ) F. Viglione, op. cit., p. 472 ss.

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di ordinamenti come quello italiano, che largheggiano nella difesa dellacquirente in buona fede a scapito del proprietario, anche nel caso di bene rubato (72), ve ne sono altri (ad es. Francia e Germania (73)), che limitano la tutela
ai beni non oggetto di furto o di spossessamento involontario ed altri ancora
che tendono ad escluderla, come fa, ad esempio, il diritto inglese, che, in forza della regola nemo dat quod non habet, fa prevalere il proprietario spossessato sullacquirente in buona fede (74).
Traendo spunto dal ragionamento svolto con riguardo allusucapione, ci
sembra interessante valutare se esso sia in qualche modo applicabile anche
allacquisto a non domino, o se, con riguardo a questo istituto, gli interessi
generali che trovano tutela debbano portare a risultati diversi.
I due istituti, per quanto possano apparire affini, hanno unorigine storica molto diversa.
Il termine usucapione deriva dal latino usu-capere, ossia prendere, acquistare, attraverso luso. Non sorprende, dunque, che lusucapione fosse gi
nota al diritto romano (75), tanto da essere contemplata dalle XII tavole, le
quali si limitarono a recepire o forse, a tutto concedere, a regolare in modo maggiormente dettagliato, un istituto gi consuetudinariamente riconosciuto come produttivo delleffetto dellacquisto della propriet civile (76).
( 72 ) Non era cos per il codice del 1865 il quale, allart. 707, riproduceva sostanzialmente la regola contenuta nel Code Napolon, limitando ai soli casi di perdita volontaria
del possesso loperare della regola a tutela dellacquirente in buona fede. Cfr. L. Mengoni,
Gli acquisti a non domino, 3a ed., Milano 1994, p. 77.
( 73 ) Come ricorda Mengoni, (op. cit., p. 74), il paragrafo 935 del BGB conferma il requisito
della non provenienza della cosa da furto o da smarrimento, esso prevede infatti che Der Erwerb des Eigentums auf Grund der 932 bis 934 tritt nicht ein, wenn die Sache dem Eigentmer gestohlen worden, verloren gegangen oder sonst abhanden gekommen war. Das Gleiche
gilt, falls der Eigentmer nur mittelbarer Besitzer war, dann, wenn die Sache dem Besitzer abhanden gekommen war . Il comma 2 del paragrafo, tuttavia, contiene uneccezione in forza
della quale diese Vorschriften finden keine Anwendung auf Geld oder Inhaberpapiere sowie
auf Sachen, die im Wege ffentlicher Versteigerung veruert werden .
( 74 ) R. Sacco-R. Caterina, Il possesso, in Trattato di diritto civile e commerciale, dir.
da Cicu e Messineo e continuato da Mengoni, 3a ed., Milano 2014, p. 439 ss.
( 75 ) Listituto menzionato anche nelle Orazioni di Cicerone, pro Caec. 26, 74: Quid
enim refert aedis aut fundum relictum a patre aut aliqua ratione habere bene partum, si incertum est, quae nunc tua iure mancipi sint, ea possisne retinere, si parum est communitum ius civile ac publica lege contra alicuius gratiam teneri non potest? quid, inquam, prodest fundum habere, si, quae diligentissime descripta a maioribus iura finium, possessionum, aquarum itinerumque sunt, haec perturbari aliqua ratione commutarique possunt?
Mihi credite, maior hereditas uni cuique nostrum venit in isdem bonis a iure et a legibus
quam ab eis a quibus illa ipsa nobis relicta sunt. Nam ut perveniat ad me fundus testamento alicuius fieri potest; ut retineam quod meum factum sit sine iure civili fieri non potest.
Fundus a patre relinqui potest, at usucapio fundi, hoc est finis sollicitudinis ac periculi litium, non a patre relinquitur, sed a legibus; aquae ductus, haustus, iter, actus a patre, sed
rata auctoritas harum rerum omnium ab iure civili sumitur .
( 76 ) L. Vacca, voce Usucapione (diritto romano), in Enc. dir., XLV, p. 991, si veda anche M. Voigt, Die XII Tafeln. Geschichte und System, Leipzig 1883, p. 223 ss.

COMMENTI

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Una definizione, piuttosto vicina a quella attuale di usucapione, la troviamo gi nei Tituli ex corpore Ulpiani (19.8), ove, dopo aver appreso che
Usucapione dominia adipiscimur tam mancipi rerum, quam nec mancipi ,
listituto viene cos definito: Usucapio est autem dominii adeptio per continuationem possessionis anni vel biennii: rerum mobilium anni, immobilium
biennii . Gi in epoca romana lusucapione aveva i requisiti che lo contraddistinguono oggi. Il possesso protratto nel tempo (tempo ad usucapionem) di
una res trasforma il possessore in dominus ex iure Quiritium. Una tutela dellacquirente in buona fede era, invece, sostanzialmente sconosciuta al diritto
di Roma, che ha sempre preferito proteggere il proprietario in rispetto del
principio ubi rem meam invenio, ibi vindico (77).
Contrariamente al diritto romano, nel diritto germanico la rivendica era
sconosciuta ed il proprietario veniva protetto se ed in quanto possessore (nel
senso che aveva la Gewehre). Presso i popoli germanici, una richiesta di restituzione era ammessa solo in caso di Diebstahl, al quale venne, successivamente, equiparato lo smarrimento della cosa. Nel caso in cui il proprietario
affidasse il bene ad un terzo e questo lo alienasse, non si concedeva lazione
nei confronti dellacquirente, ma soltanto nei confronti dellaffidatario infedele (78). In questo contesto nasce la regola Hand wahre Hand (79), in seguito convertita nel brocardo francese meubles nont point de suite . Non sorprende, quindi, trovarne una prima formulazione nello Sachsenspiegel di
Eike von Repgow (80) e di leggere nel Code Napolon (art. 2279, attuale
2276) il celebre en fait de meubles possession vaut titre .
Anche le ragioni che stanno alla base della protezione dellacquirente del
bene venduto da chi non proprietario sono diverse da quelle che sorreggono la
ratio dellusucapione. Mentre lusucapione premia il possessore che utilizza il
bene a discapito del proprietario che se ne disinteressa contribuendo, in questo
modo, a giuridicizzare la realt di fatto, la funzione dellacquisto a non domino
( 77 ) Cfr. L. Mengoni, Gli acquisti a non domino, Milano 1994, p. 41.
( 78 ) Cfr. L. Mengoni, op. cit., p. 42 ss. e R. Sacco-R. Caterina, op. cit., p. 441 e s.
( 79 ) La regola viene spesso enunciata anche dalla formula Wo du deinen Glauben gelassen hast, dort sollst du ihn suchen . Cfr. F.L. Schfer von Klostermann, Juristische
Germanistik: Eine Geschichte der Wissenschaft vom einheimischen Privatrecht, Frankfurt
am Main 2008, p. 275 e R. Schmidt-Wiegand, Lexicon der deutschen Rechtsregeln und Rechtsprichwrter, Kln 2011, p. 158. Sullevoluzione storica della tutela dellacquirente a
non domino si veda anche J.F. Stagl, Gutglubiger Fahrniserwerb als sofortige Ersitzung.
Eine Neubestimmung der 932 ff. BGB, in AcP, 2011, p. 530 ss., in specie p. 534 ss.
( 80 ) Cfr. Sachsenpiegel, Landrecht, Buch II, art. 60.1 Swilch man einem anderen
lhet oder seczet phert oder cleit oder icheiner hande varnde habe, zu swilcher ws her die
z snen geweren ley t mit sme willen: verkouft si der, der si in geweren hay t, oder verseczt
her sie, oder verspielt her sie, oder wirt sie ime verstolen oder ab geroubet: jene, die sie verliegen oder versazt hay t. Der em mac day nicheine vorderunge f haben, ay ne uffe den, deme
her sie leich oder versaczte . La disposizione ripresa dal pi antico manoscritto ritrovato
cfr. R. Hildebrand, Der Sachsenspiegel (Landrecht), nach der ltesten Leipziger Handschrift, Lipzia 1911, p. 81.

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, prima di tutto, garantire la sicurezza del traffico giuridico (81), specie per
quei beni che non sono assistiti da un sistema di pubblicit, che consenta di verificare se il venditore titolato o meno ad alienare. Non un caso, quindi, se la
regola si applica essenzialmente con riguardo ai beni mobili non registrati (82).
Altra ragione che spinge il legislatore a tutelare lacquirente la necessit
di garantire, almeno per alcuni beni, un rapido sistema circolatorio. Controllare che il bene appartenga effettivamente a chi lo aliena ha dei costi in termini di tempo e di denaro; mentre ragionevole addossare tali costi allacquirente di beni di notevole importanza economica, meno ragionevole imporli a
chi compra beni di uso comune, come un sacco di patate o una camicia. Diversamente si correrebbe il rischio di ostacolare oltremodo il commercio di
quei beni che circolano, senza formalit e pubblicit, de la main la
main (83), secondo quello che era il vecchio e gi ricordato principio di diritto
germanico per cui Hand wahre Hand (84).
La dottrina attenta allanalisi economica del diritto mette in dubbio che
la vera ragione per la quale si tutela lacquirente a non domino risieda nellinteresse dei traffici e dei commerci (85). Tale interesse, infatti, avrebbe una valenza esclusivamente declamatoria, ma non esplicativa della regola (86).
Lanalisi economica giustifica la protezione dellacquirente con lesigenza di
elevare il valore delle propriet mobiliari esistenti in riferimento ad una
economia basata sugli scambi di un mercato impersonale (87). Lacquirente,
secondo questa tesi, al momento dellacquisto, sarebbe disponibile a pagare
un prezzo maggiore, sapendo che non dovr temere rivendiche da parte di
terzi; dunque la sua tutela si giustifica con la necessit di far ottenere al venditore il massimo profitto possibile.
Tendenzialmente gli ordinamenti non amano proteggere chi compera cose rubate; per questo motivo la regola fa spesso salvi i beni rubati o i beni dei
( 81 ) Cfr. L. Mengoni, op. cit., p. 66 ss.; J. Carbonnnier, Droit civil, les biens, les obligations, Puf Quadrige, 2004, p. 1869 e s.; M. Cenini, Gli acquisti a non domino, Milano
2009, p. 129 ss.
( 82 ) Secondo S. Patti, Perdita del diritto a seguito di usucapione e indennit (alla luce
della Convenzione europea dei diritti delluomo), in questa Rivista, 2009, II, p. 663, in specie p. 664, le norme avrebbero, invece, analoga funzione essendo entrambe volte a risolvere
un conflitto di interessi, quello tra un titolare del diritto inerte e un soggetto attivo che, in
genere, ha favorito lo sfruttamento economico del bene .
( 83 ) Cos J. Carbonnnier, op. cit., p. 1869.
( 84 ) Sulla rilevanza della regola con riferimento al diritto odierno cfr. K. Minuth, Besitzfunktionen beim gutglubigen Mobiliarerwerb im deutschen und franzsischen Recht,
Tbingen 1990, p. 223
( 85 ) A. Gambaro, Il diritto di propriet, in Trattato di diritto civile e commerciale, dir.
da Cicu e Messineo e continuato da Mengoni, Milano 1995, p. 707 e H.B. Schfer-C. Ott,
Lehrbuch der konomischen Analyse des Zivilrechts, 4a ed., Berlin 2005, p. 571 ss.
( 86 ) A. Gambaro, op. cit., p. 708
( 87 ) A. Gambaro, op. cit., p. 710, cos anche M. Cenini, op. cit., p. 129 ss.

COMMENTI

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quali il proprietario abbia perso involontariamente la disponibilit (88). Si


tratta, evidentemente, di un esercizio di discrezionalit legislativa, che si giustifica con la volont di temperare la protezione dellacquirente e del mercato,
con quella di evitare gli incentivi al furto e alla circolazione dei beni rubati.
Queste ci sembrano essere, in breve sintesi, le motivazioni che stanno alla
base della protezione dellacquirente a non domino. Esse paiono compatibili
con la Convenzione europea. Linteresse pubblico a un mercato in cui i beni
circolano in modo rapido e sicuro appare un valore meritevole di protezione
ai sensi dellarticolo 1 comma 1, seconda frase, del prot. 1 CEDU ed idoneo a
sacrificare il diritto del vecchio proprietario.
Non un caso che in dottrina si parli di un conflitto endoproprietario ,
concernente esclusivamente il vecchio proprietario e colui che ha acquistato
il bene in buona fede ed in base a titolo idoneo (89). Evidentemente, la scelta se premiare il vecchio proprietario, piuttosto che il nuovo, appare un campo in cui la discrezionalit del legislatore nazionale deve regnare sovrana.
Dubbi maggiori sorgono con riferimento a quei beni, anche mobili, il cui
valore di mercato notevole. Pensiamo, ad esempio, ad un gioiello, ad
unopera darte o ad una copia del Sogno di Polifilo, stampato da Aldo Manuzio nel 1499. In questo caso il bene oggetto della transazione pu avere un
valore che supera le svariate decine di migliaia di euro e ci sembra di ritenere
che le ragioni di pubblico interesse che sorreggono le regole in materia di acquisto a non domino vengano meno.
Non un caso, se uno dei pi grandi studiosi della materia riteneva che,
soltanto i beni i quali, per loro natura, sono destinati alla circolazione, come,
ad esempio, il denaro ed i titoli di credito e, pi in generale, le cose mobili
fungibili, motivano la presenza di un interesse collettivo alla sicurezza ed alla
celerit della circolazione e la presenza di un regola generale, secondo la quale la buona fede dellacquirente giustifica lestinzione del precedente diritto di
propriet, indipendentemente da ogni considerazione relativa al comportamento del proprietario (90).
Se si intende seguire il ragionamento di Mengoni, che a noi pare assolutamente condivisibile, lacquisto a non domino potrebbe presentare profili di in( 88 ) Due esempi: il paragrafo 935 del BGB, cos come il comma 2o dellart. 2276 c.c. fr.,
conferma il requisito della non provenienza della cosa da furto o da smarrimento, esso prevede infatti che Der Erwerb des Eigentums auf Grund der 932 bis 934 tritt nicht ein,
wenn die Sache dem Eigentmer gestohlen worden, verloren gegangen oder sonst abhanden
gekommen war. Das Gleiche gilt, falls der Eigentmer nur mittelbarer Besitzer war, dann,
wenn die Sache dem Besitzer abhanden gekommen war . Il comma 2o del paragrafo, tuttavia, contiene uneccezione in forza della quale diese Vorschriften finden keine Anwendung auf Geld oder Inhaberpapiere sowie auf Sachen, die im Wege ffentlicher Versteigerung veruert werden . Come noto, lart. 1153 c.c. it., invece, tutela lacquirente in buona fede, anche nel caso in cui abbia acquistato dal ladro.
( 89 ) A. Gambaro, op. cit., p. 706.
( 90 ) Cos L. Mengoni, op. cit., 1994, p. 88.

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compatibilit con la CEDU tutte le volte in cui il bene che viene trasferito non
destinato a circolare con rapidit e sicurezza. In questo caso, linteresse
pubblico, a cui fa riferimento lart. 1, comma 1o, seconda frase, del primo
protocollo CEDU, verrebbe meno e con esso la legittimit di una norma che
sacrifica il vecchio proprietario a scapito del nuovo acquirente. Ci, almeno,
nel caso in cui il bene sia di provenienza furtiva o circoli contro la volont del
vecchio proprietario (91).
Questa, del resto, comparatisticamente, sembra essere la soluzione prevalente. In Germania, ad esempio, il 935 BGB esclude la tutela dellacquirente
in buona fede ... wenn die Sache dem Eigentmer gestohlen worden, verloren gegangen oder sonst abhanden gekommen war... (92) e lart. 2276.2 del
code civil francese precisa che Nanmoins, celui qui a perdu ou auquel il a
t vol une chose peut la revendiquer pendant trois ans compter du jour de
la perte ou du vol, contre celui dans les mains duquel il la trouve... .
Nel Regno Unito, invece, si deciso di sposare in modo completo la regola per cui nemo dat quod non habet e di fare prevalere, sempre e comunque,
il proprietario spossessato sullacquirente in buona fede. La scelta risale al
Sale of Goods (Amendment) Act 1994, che, al Chapter 32, ha abolito il
market overt (93). La regola del market overt (94) prevedeva che chi avesse acquistato un bene mobile, in buona fede, in un mercato aperto al pubblico e in
condizioni di normalit commerciale (95), potesse far salvo lacquisto, anche
se lalienante non era dominus e anche se il bene era di provenienza furtiva (96). Leliminazione del market overt stata salutata come la doverosa
abolizione di un thieves charter (97), il che dimostra, con tutta evidenza,
quanto remota era, in quellordinamento, lintenzione di tutelare lacquirente,
quando acquistava una res furtiva.
( 91 ) Sui beni rubati o smarriti e lacquisto a non domino cfr. M. Cenini, op. cit., p. 129 ss.
( 92 ) Cfr. J.F. Stagl, op. cit., p. 543 e 552 ss.
( 93 ) Cfr. Bridge, The Sale of goods, 2a ed., Oxford 2009, 3.
( 94 ) Regola peraltro gi enunciata nei Commentaries on the laws of England (Vol. II, of
the Rights of things, Murray, London 1862, p. 459 e ss.) di Blackstone.
( 95 ) appena il caso di notare che, per una vecchia consuetudine, (cfr., The reports of
sir Edward Coke, vol. III, London 1826, p. 167 e s.) Every shop in London is a marketovert for such things only, which by the trade of the owner are put there for sale e che
Every day is a market-day in London except Sunday .
La regola richiama larticolo 2277 code civil che cos dispone: Si le possesseur actuel
de la chose vole ou perdue la achete dans une foire ou dans un march, ou dans une
vente publique, ou dun marchand vendant des choses pareilles, le propritaire originaire
ne peut se la faire rendre quen remboursant au possesseur le prix quelle lui a cot.
Le bailleur qui revendique, en vertu de larticle 2332, les meubles dplacs sans son
consentement et qui ont t achets dans les mmes conditions doit galement rembourser
lacheteur le prix quils lui ont cot .
( 96 ) Cfr. la voce Market overt in Brown, New law dictionary, 2a ed., London 1880, 332.
( 97 ) Cfr. larticolo di D. Barry sullIndependent dell11 giugno 1994, Thieves charter
nears end of its reign: The law of market overt may be on its way out.

COMMENTI

1425

Anche il diritto internazionale sembra indirizzato in questo senso. Pensiamo, ad esempio, alla Convenzione Unesco del 1970 (98), a quella Unidroit
del 1995 (99) o, per restare in ambito europeo, alla direttiva 93/7/CE (100),
( 98 ) Convenzione concernente le misure da adottare per interdire e impedire lillecita
importazione, esportazione e trasferimento di propriet dei beni culturali entrata in vigore
il 24 aprile 1972. La Convenzione fa divieto di trasferire la propriet, esportare ed importare i beni che abbiano unimportanza storica, archeologica, letteraria, artistica e scientifica
elencati dal suo art. 1. Il divieto, tuttavia, non ha carattere assoluto. Spetta a ciascuno Stato aderente il compito di stabilire quali operazioni relative ai beni situati nel proprio ordinamento ed individuati dalla Convenzione possono ritenersi lecite e quali no.
Particolarmente rilevante ai nostri fini lart. 13, che impone alcuni obblighi volti ad
arginare e, se possibile, eliminare gli effetti della circolazione illecita dei beni culturali. La
norma comporta, per gli Stati aderenti, lobbligo di adottare una legislazione idonea ad impedire i trasferimenti di propriet di beni culturali diretti a favorire la loro illecita importazione od esportazione; a facilitare la restituzione dei beni culturali esportati illecitamente a
chi ne ha diritto e nello spazio di tempo pi breve; a consentire unazione di rivendicazione
dei beni culturali perduti o rubati esercitata dal proprietario legittimo o, in suo nome e, infine, a riconoscere il diritto imprescrittibile di ciascuno Stato membro di classificare e dichiarare inalienabili alcuni beni culturali che, per questo motivo, non possono essere esportati agevolando il recupero di essi, da parte dello Stato interessato, nel caso in cui, invece,
lesportazione sia avvenuta. Con riferimento alla Convenzione Unesco si rinvia a M. Frigo,
La circolazione internazionale dei beni culturali, Diritto Internazionale, Diritto Comunitario e Diritto Interno, Milano 2007, 2a ed., p. 12 ss. e G. Magri, La circolazione dei beni culturali nel diritto europeo: limiti e obblighi di restituzione, Napoli 2011, p. 28 ss.
( 99 ) Convention dUNIDROIT sur les biens culturels vols ou illicitement exports, firmata a Roma il 24 giugno 1995. Lo spirito della Convenzione quello di offrire un nucleo
uniforme di norme, che superi gli ostacoli frapposti dalle norme di conflitto presenti nei
singoli ordinamenti. Essa si applica a tutti i biens qui, titre religieux ou profane, revtent une importance pour larchologie, la prhistoire, lhistoire, la littrature, lart ou la
science et qui appartiennent lune des catgories numres dans lannexe la prsente
Convention (art. 2 della Convenzione). Larticolo 1, tuttavia, specifica che la Convenzione si applica aux demandes caractre international: a) de restitution de biens culturels
vols; b) de retour de biens culturels dplacs du territoire dun tat contractant en violation de son droit rglementant lexportation de biens culturels en vue de protger son patrimoine culturel .
La Convenzione contempla sia lipotesi della restituzione [art. 1 lett. a)] che quella del
ritorno [art. 1 lett. b)] dei beni culturali. La restituzione riguarda esclusivamente i beni rubati, mentre il ritorno si riferisce a tutte le ipotesi in cui il bene sia uscito dallo Stato contraente in violazione delle sue norme interne.
Per quanto concerne i beni culturali rubati, il problema che si pone quello di coniugare gli interessi dellacquirente in buona fede del bene rubato con quelli del proprietario spogliato dal ladro. Le regole in materia di acquisti a non domino, infatti, come si visto non
sono uniformi in tutti gli ordinamenti. La Convenzione si colloca in una prospettiva intermedia, disponendo (art. 3, comma 1o) da un lato che le possesseur dun bien culturel vol
doit le restituer e prevedendo, dallaltro, che, qualora egli dimostri la propria due diligence al momento dellacquisto, gli sia riconosciuto un equo indennizzo: le possesseur dun
bien culturel vol, qui doit le restituer, a droit au paiement, au moment de sa restitution,
dune indemnit quitable condition quil nait pas su ou d raisonnablement savoir que
le bien tait vol et quil puisse prouver avoir agi avec la diligence requise lors de lacquisition (art. 4, par. 1). Con riferimento alla Convenzione Unidroit si vedano M. Frigo, La
Convenzione dellUNIDROIT sui beni culturali rubati o illecitamente esportati, in R. d. int.

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RIVISTA DI DIRITTO CIVILE - 6/2014

che prevedono disposizioni in materia di beni culturali. Entrambe le Convenzioni e la direttiva impongono allacquirente in buone fede di un bene culturale, rubato o illecitamente esportato, di restituirlo, ottenendo, se in buona
fede, un equo indennizzo (101).
Ci pare che la norma contenuta nel nostro articolo 1153 c.c., se fosse
portata davanti alla Corte europea dei diritti delluomo, verrebbe giudicata
conforme alla Convenzione in tutti quei casi in cui il bene destinato ad una
rapida circolazione. In questi casi esiste un interesse pubblico e la Corte non
potrebbe far alto che confermare quanto gi detto nel caso Pye c. Regno Unito
e cio, che, nel conflitto tra i due soggetti, spetta alla discrezionalit dello Stato decidere a quale dei due debba essere attribuita la propriet, anche se la
cosa rubata.
Le cose stanno diversamente, per, nel caso in cui il bene non sia destinato a circolare in modo rapido e sicuro. In questo caso non appare remota la
possibilit che la Corte, alla luce di una riflessione storico-comparatistica, veda nella tutela dellacquirente in buona fede, soprattutto se il bene rubato o
smarrito, una violazione del protocollo 1 della CEDU.
Del resto, anche in Italia, la miglior dottrina si interroga da tempo sullopportunit di conservare, nella sua attuale portata, la regola enunciata dallart. 1153 c.c. o se non sia piuttosto arrivato, come effettivamente ci pare, il
momento di ridurla entro i confini che essa ha in tutti gli altri ordinamenti (102). In unottica di revisione dellistituto, qualche indicazione ci viene proprio dalla disciplina dei beni culturali.
Se si intendono superare le criticit che la disciplina dellacquisto a non
domino presenta con il diritto fondamentale alla propriet, nel caso di quei
beni la cui circolazione non necessita di particolare agevolazione, soprattutto
nel caso in cui si tratti di beni rubati o smarriti, ci pare che una via percorripriv. proc., 1996, p. 435 ss.; M. Graziadei, voce Beni culturali (circolazione dei) (diritto internazionale privato), in Enc. dir., Ann., vol. II, Milano, p. 91 ss, in specie p. 100 ss.; G.
Magri, op. ult. cit., p. 31 ss.
( 100 ) Direttiva 93/7/CEE del Consiglio, del 15 marzo 1993, relativa alla restituzione
dei beni culturali usciti illecitamente dal territorio di uno stato membro. La direttiva riguarda la restituzione dei beni culturali classificati come patrimonio culturale dalla legislazione degli Stati Membri, essa si applica ai beni che hanno lasciato il territorio di uno Stato
membro UE in maniera illegale (in violazione della legislazione vigente ovvero in violazione
delle condizioni previste dallautorizzazione temporanea rilasciata). Anche la direttiva prevede che lacquirente debba essere condannato alla restituzione, ancorch abbia acquistato
con la dovuta diligenza. In questo caso gli spetter, per, un equo indennizzo. Con riferimento alla direttiva si vedano M. Graziadei, op. cit., p. 104 ss. e G. Magri, op. ult. cit., p.
47 ss.
( 101 ) Con riferimento, pi in generale, al tema dei beni culturali e dellacquisto a non
domino, si vedano M. Comporti, Per una diversa lettura dellart. 1153 cod. civ. a tutela dei
beni culturali, in Scritti in onore di Luigi Mengoni, Milano 1995, p. 395 ss. e G. Magri, Acquisto a non domino e beni culturali, in questa Rivista, 2013, p. 741 ss.
( 102 ) R. Sacco-R. Caterina, op. cit., p. 445 e ss.

COMMENTI

1427

bile potrebbe essere quella di consentire al vecchio proprietario di recuperare


il bene, previa corresponsione di un indennizzo commisurato al suo valore ed
alle circostanze del caso. Eventualmente, in alternativa, il legislatore potrebbe
prevedere che lacquirente conservi il bene, pagando un indennizzo. La necessit di corrispondere un equo indennizzo sorge dal fatto che, a differenza dellusucapione, in questo caso, trattandosi di beni non destinati a circolare con
facilit, linteresse pubblico a far salva la posizione dellacquirente assai labile. Ci particolarmente vero nel caso in cui la perdita della propriet in
capo ad uno dei due soggetti non sia legata a disinteresse per il bene, ma ad
un furto o allo smarrimento (103).
A conclusioni diverse si giungerebbe nel caso in cui, abbandonato il tradizionale fondamento della disciplina, si ritenesse, sulla scia dellanalisi economica del diritto, che la tutela dellacquirente in buona fede si fondi sullesigenza di consentire allalienante di trarre un maggior profitto dal bene. In
questo caso, non ci sembra di poter vedere un interesse pubblico che giustifichi la perdita del diritto del proprietario ed quindi pi che ragionevole pensare che la Corte non salverebbe lacquisto a non domino, ritenendo che, tra
due interessi individuali, quello del proprietario a conservare il suo diritto e
quello del venditore a trarre il massimo ricavo dal bene che vende, sia il primo a dovere prevalere.
5. Il maggior peso che i diritti fondamentali occupano negli attuali sistemi giuridici spinge, con sempre maggior forza, ad interpretare gli istituti
del diritto civile in unottica che travalica quella del codice o delle fonti del
diritto privato (104). Al civilista quindi richiesta una maggiore e diversa sensibilit rispetto al passato.
Si potrebbe ritenere che linfluenza dei diritti fondamentali e delle norme
di derivazione sovranazionale sia riconnessa principalmente ai rapporti economici, dunque, ad esempio, a ci che attiene la funzione sociale della propriet, piuttosto che la libert contrattuale e la tutela del contraente in una
posizione di debolezza. In verit, i diritti fondamentali impongono una rilettura a 360 gradi del sistema: lo ha dimostrato, recentemente, la Corte europea dei diritti delluomo, imponendo allItalia di modificare la disciplina nazionale in materia di cognome, caratterizzata dallessere troppo poco rispettosa delleguaglianza tra i coniugi (105).
In assenza di un sempre auspicabile intervento del legislatore che sap( 103 ) Cos anche A. Guarneri, op. cit., p. 352.
( 104 ) I notevoli riflessi che il diritto costituzionale e di derivazione europea esercitano
sul diritto civile italiano sono ben evidenziati, tra gli altri, da P. Perlingieri, Il diritto civile
nella legalit costituzionale secondo il sistema italo-comunitario delle fonti, 3a ed., Napoli
2006 e Id., Interpretazione e legalit costituzionale, Napoli 2012.
( 105 ) Cfr. sentenza Corte europea dir. uomo, 7 gennaio 2014, Cusan e Fazzo c. Italia,
n. 77/07.

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RIVISTA DI DIRITTO CIVILE - 6/2014

pia correggere le norme, adeguandole ad un quadro pi complesso, rispetto a


quello in cui si muoveva il legislatore degli anni 40 occorre che, attraverso
uninterpretazione adeguatrice, siano i giuristi a coniugare le regole del diritto
civile, con quelle risultanti dalle altre fonti.
Lusucapione un esempio di questo nuovo modo di procedere. Di fronte
ad una norma, vecchia di millenni, i giuristi europei si interrogano sulla sua
compatibilit con il nuovo quadro derivante dalla Convenzione europea dei
diritti delluomo e ne hanno riconosciuto la conformit, elaborando una regola operazionale valida per ogni istituto che sia idoneo ad incidere sui diritti
umani. La regola ci dice che possibile derogare ai diritti fondamentali del
singolo tutte le volte che, sul piatto opposto della bilancia, ci sia un interesse
generale pi rilevante. Se questo interesse manca, la regolamentazione privatistica deve essere rivista ed adeguata al nuovo quadro dei valori, che vede i
diritti fondamentali dellindividuo in una posizione di preminenza.