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(Publdicazione bimestrale)

VOLUMIE XXIII -

FASCIOOLO

Phbllcrtn Il 15 aprm Lu37

TORINO
lwU.4 - MIlANO - FIRENZE
FRATELLI

BOCCA
1897

EDITORI

L A RESPONf3ABILITh SEXZA

LA RESPONSABILITA SENZA COLPA

al corso di 1)iritto c i v i l e nella I t . ITnivcrsith di C~lnllh

Signori,
Sori ~6 dubbio che la scienza del diritto privato sia anchessa in un periodo di agitazione e di rinovellamento. Non
pi ci contentiamo de vecchi assiomi tramandati, come articoli
di fede, di giuristi in giuristi; e perfino lautorita finora sacra e venerata do1 diritto romano profondamente scossa.
Ognuno di noi piil che alle viete formole tien fisso locchio a
nuovi e crescenti bisogni sociali, A contempla ansioso e rattristato un dissidio stridente tra la vita e il diritko, tra IC
prat,iche esigenze e la rigida immobilit8 do principi logislntivi. Epper vediamo sorgere un nugolo di critici che senza
tregua n posa fanno guerra feroce alla privata legislazione.
Xa essi Sene spesso nellardore della mischia oltrepassano il
segno, bene spesso adoperano armi inadatte, e sovente ancora
combattono senza conoscer prima e bene le posizioni nemiche.
Codesti critici, cio, invece di adoprarsi a provvedere al miglioramento del diritto esistente ne pretenderebbero
. . . il totale
sovvert,imsnto, o inveoe di sceverare con cura II dwtto costituito dal costituendo ne fanno deplorevole confusione, o trovano il male dove si potrebbe andando a fondo trovare il germe
del bene: alcuni credono tutto fossilizzato ne codici di diritto
privato, altri poi operando storpiature incredibili, sostituiscono
spesso alla volontk della legge la loro voIontA individuale che
non sempre pi<1 corretta 0 pih rispondente a quelle norma
del giusto che con lena affannata si vogliono raggiungere.

COLPA

189

Perci da molti le nuove proposte di riforme sono guarilnte di malocchio: non tanto per le idee in s, ma per quelli
che le professano, i quali privi duna seria e profonda coltura
giuridica credono daver fatto gran cosa, se riescono a trovar
modo di dire roba da chiodi del Diritto romano, e di tutta la
tradizione giuridica, e servpndosi di frasi ampollose e vuote
rubate al dizionario dei fisiologi, de biologi, o de chimici,
declamanclo cou rettorica d;L gazzetta, tuttaltro che fine ed
elegante, si spacciano i restauratori del Diritto, gli scopritori
d i uuovi orizzotiti.
Io certamente, come ben conlprendete, avrei a disdegno
dwsere annoverato tra custoro che pomposamente sappellano
fautori della nuova scuola. Na daltra parte non posso nemmeno schierarmi tra coloro (se pur ve ne sono), i quali sostinano a credere che non debba toccarsi in alcun modo il codice civile, pel quale professano una specie di feticismo.
E appunto per mostrarvi fin dal primo giorno lindirizzo che
io segoo, mi accingo a combattere uno dei principi del codice nostro, principio tradizionale e rispettato altamente da tutti, come
~~COUCWSO, cio che non v responsabili& civile senza colpa ,,.
*Ula gii mavvedo che molti di voi in Cuor loro avran gridato al paradosso. -- Come mai vuoi tu combattere un princiIlio xplo~ldnnte di tau to nat,urale evidenza7 come tu, pigmeo,
vuoi geLtare nel fango ci che giganti della scienza del Diritto han levato alle btelle? Il IHERING, questo profondo gitirista 0 filosofo a un temp_0, ha colla solita genialitA sen,tenziato che il principio non vQ responsabilitk senza colpa, 6
Cosi semplice come quello, del chimico, - 11011 esser la candela che brucia, ma Jossigeno contenuto neIl*aria t) .1 Ed altri
ancora lhan proclamato come principio che segna il pi alto
grado del progresso compiuto dalla giustizia del Dirilto romano : uu principio di ragione scrit,ta, di diritto naturale, epperG necessario, immutnvole, universale, eterno. * E tu n o n
pertauto presumi di persuaderci del contrario? h9udd?nomeat, I Permischte S c h r i f t e , pag. 199).
ZINK, L)ie ZSrwitttwy o!e.q Sachverhalts i m franz. Civilprocess 1
pag. 564, e FLESCH, ZZaf2pfticht etc. pag. 2.7 citati dal MATAJA, Das Recd

de.9 Schademwattes etc. pag. 12.

190

I,A XESPONSAB[LIT~ SENZA COLPA

Si, o signori, se lo permettete, io dimostrer0 come quel

principio sia dovuto a ragioni dordine storico, non gi8 dordine logico ; comp non su base razionale, ma su dun erroueo
concetto siasi posato, e tuttora si regga. La base storica e il
concetto erroneo sono la confusione dellidea di pena con
quella di risircimento di danni.
,.

11.
Date meco nna rapida occhiata alla storia e ve ne convincerete.
In principir, era la forza, diceva Fausto; e noi possiamo
ripetere giustamente il medesimo. Nei primordi de popoli,
quando vige il jlrz: phatae oiolentine, la vendetta & la !lase
esclusiva del diritto penale. La pena non ha carattere pubblico ma privato : essa B dovuta in soddisfazione del torto arrecato, ed dovuta non dalliudividuo all individuo, ma dal
gruppo familiare allaltro gruppo. Di qa punto riguardo al1 imputabilitk dellagente : fatto il danno, caso o colpa che fosse,
uomo o bruto lagente, il risentimento era eguale, la soddisfazionc era 1)arimeuti necessaria. Di qui ancora la pena era riparazione di danni, e la riparazione di danni rra pena. Unica
era la causa del risentimento, la lesione patita, unica la sodo
disfazioue, vendetta o composizione: unica era la fonte della
responsabili&, unica la responsabilitk stessa.
Questo fenomeuo storico aavver0 ancora nellantichissima
legislazione romana. Ce lattestano. i frammenti delle X11 tavole 8 noi pervenuti che comminavano la pena per il semplice
fatto materiale ; ce lattestano quali avanzi del diritto primitivo, nonostante i progressi compiuti, lnctio <?P pauperie e le
actio,les wxaeti. Ma raggentiliti i costumi, non pot& sembrare pih giusto qllellequiparare il caso alla colpa, quel punire si il reo che linnocente. senza dif%erenka alcuna. (L Haec
C f r . Ixsmux~;, I),Is Sc/culd~no~f~e~~t i7n riimisclr~~t Privntr~echt iuei
V e r m i s c h t e Schriften. specialm. pag. 163 e 176) il qnsle cita CIcWRo,
~>ro T u l l i o , 5 bl, Topica, C. 17, GELL., XX, 1 .$ 15. 1G. 31: ecc. - FERBINI. daione di dmsr~i ~nallISr~ciclo~~cdia giur. ztul. voce Danni n. L-31.
c

LA RESPONSAHILIT SENZA COLPA

191
enim, diceva Cicerone, est tacita lex humanitatis ut ab homine consilii non fortuuae poeua repetatur. n1 Peri, se al principio della materialie del fatto si sostitui quello dellimputabili& dallagente, non si venne daltra parte a separare il
concetto di pena da quello dindennizzo che restarono, come
prima, confusi. Si limitA bensi il campo gi troppo esteso
della respousabilitb, ma non si distinse una responsabilitk ci.
vile dalla penale. Onde restando unica come prima, unico
rest ancora il principio fondamentale di essa: solo, non piil
il fatto materiale del danno, ma il fatto morale della colpa fu
reputato necessario come per la pena, Cosi per lindennizzo;
giacch lindennizzo era pena. E che fosse pena non pu dubitarsi: la Ee:E Apuilia era ristretta a casi determinati,* fuori
di questi non era possibile il diritto di risarcimento - nullullr
ct~le?~ sine Iege - ; 1 azione per liudennitit era espressamente
considerata come penale ; 3 lobbligo de danni non passava
agli eredi del danneggiante - in poenanl /xeres non succedit;
in caso dinsolvenza vi era in cambio la pena corporale - PM
//014 luit il8 a e r e , Euit in corapore. ,5 Qual meraviglia quindi se
solo latto illecito desse luogo a respousabilitA? - nulla poena
sine crimine. Fu dunque la confusione de concetti di pena
e (-li risarcimento di da.nni la ragion fondamentale del prin- t
cipio non darsi respousabilit senza colpa. Principio che daltra parte pienamente conforme e coerente a tutto il sistema
individualistico del Diritto romano: qui la volont dellindividuo regna sovrana, essa B lunica fonte dei diritti e delle
obbligazioni, e perfino quando questa volont& realmente man.
chi, non si sa farne di meno e si finge. Cosi lo stesso giudizio era considerato come una convenzione, in juciicio contra CIcm0, /)w T u l l i o , 3 51.
Cfr. 1. 13, # 2, D. VII, 1.
3 GAI, IV, 2; 1. 11, s 3 ; 1. 23, 5 8, D. IX, 2; 1. 18, $j 1. D. V, 1 ; Fj 9
1. IV, e 9 19, J, IV, 1:. C f r . REGELSBRROEH, Pondekten, (5 5 3 PAMVALONI, 0s.~. ese!@i&e nlle Il. f>Jl, 9: 1 , 2 7 , $f 6, 05 ut le!/. Aquitiam ( n e l IR~*chiv. qiurzd., i884) nota 15 e gli autori ivi citati. - FERRINI, Azione
di rlnmoi (20~. cit.) n. 39.
1. 5, pr. D. 111, 6; 1. 35, D. XLIV, 7; 1. 38, D. L.. 17. - Cfr. IHE~1x0, Schddmo~ne~t, pag. 204; REOBLSREROER, op. cit., $ 53.
1. 9, D. SLVIl, !+: 1. 28, $ 12, D. XLVIII, 19; 1. 248 3, 4 D. IV.
-4 etc.

192

LA

RESYOXSbBILIT

SENZA

COLPA

?Gtur ; atti forzosi eran supposti come volontari, esempio, il

pignoramento giudiziale dichiarato tacita cowe,atio. Perci
tutte le fonti delle obbligazioni non sono che due ; fatto VOiontario lecito, e fatto volontario illecito5 contratto e delitto.
Che la legge possa obbligare indipendentemente dalla volout,B
non si concepisce, e quando s incontrano altre figure dobbligazione, che non dipendono n dal contratto n6 dal delitto,
si cerca di ricondurle per forza a queste due, punsi ee CW
trnctrt, qunxi ed* tlelicto. 1
Na la confusione tra indennizzo e pena, notata nel Diritto

romano, non estranea alle altre legislazioni, sebbene il principio da cui si parte sia diverso, e diverse siano le oonsegueuze.
Il Diritto germanico che, come lantico romano, pone a fondamento dogni responsabilit il fatto materiale del danno, non
distingue la pena dal risarcimento: e se vediamo che la re.
sponsabilit per i danni passa agli eredi del danneggiante, egli
P perch& a costoro passn ogni nlt8rn p e n a : d ir/ /~oemft2 hcrcs
sctccedit. ?
Ls confusione, bench meno sensibilmente, si nota ancora
nellantico Diritto canonico. Anche questo, aome il germanico,
e a differenza del romano, fa passare agli eredi lobbligo del
risarcimento del danno, senza il limite dellarricchimento, o
quello delle sostanze ereditarie. Per6 nel tempo stesso saggravano gli eredi delle pene inflitte a defunti, per es. la confisca in caso di scomunica. Xotivo comune era lintento di
giovare allanima del defunto, adempiendosi dagli eredi quelle
opere di penitenza che quegli vivo non aveva potuto. Ma
sorsero poi gl int.erpreti, i quali ispirandosi piil che alla lettera,
a principi di grande equitk e razionalitk che sono lo spirito
vivificatore di quel Dirit,to, incomincinruno, inconsciameutrt
fw-Re. a t,rncciare la prima volta la linea di distinzione tra iildenuizzo e pena, obbligaudo gli eredi a sopport,are il pagamento de danni, la pena non gik. Cosi Baldo ci pu affermare * jure canonico heres tenetur ad int,eresse non ad poenam 7.
1 Cfr. DERNBCRG, Pnndekto~, 1, $ SO.
2 Cfr. SALVIOLI, Ln t~esponsobilith dellerede e <iello famigliape delitti del deflbnto 1 Hic. itd. di .scie,lze giw~*. 1886.

LA

RBSPOSSABILIT

SENZA

COLPA

193.

Era un gran passo codesto: perch negandosi una delle

piti importanti e pratiche applicazioni del concetto esser pena
lindennizzo, veniva a negarsi il concetto stesso: ma il nuovo
principio uon produsse tutte le conseguenze di cui era fecondo,
perchi? non venne accolto nella sua interezza; e nella legislazione statutaria si nota ancora il perdurare dellantico errore,
in (luanto insieme collobbligo del risarcimento dei danni si
faceva passare agli eredi la pena pecuniaria. l
Ed, oh forza dinveterate opinioni! la confusione tra pena
pecunisria e indennizzo non la vediamo perpetuata fino a
tempi nostri? Fu solo il nuovo codice penale che facendo
fare un altro gran passo alla distinzione iniziata dal Diritto
canonico, riusci a separare con taglio netto anche lobbligo..
della multa da quello dellindennitit, prescrivendo lintrasmissibilit del primo; (art. 84 cod. pen.) e rese del tutto indipendente lazione civile dalla penale, stabilendo che luna non
dovesse prescriversi nel tempo stesso che laltra, quandanche
intentata insieme (art. 102, 103). Un altro passo ancora, lultimo passo, e si giunge a negare il principio che non si possa
concepire responsabilit civile senza colpa, come senza colpa
non si d pena,

111.
E invero, da questarapida rassegna storica mi sembra apparisca chiaro che se lobbligo del risarcimento de danni fu
basato esclusivamen te sulla colpa, e fu perch8 quest obbligo
venw riguardato come pena. Ma se tal fondamento togliete
via, vi sembrnri~ ancora giustificato quel principio? Io non
credo, chO vi farei torto. N, quindi, vi sembrerA coerente
e logico il sistema delle moderne legislazioni che pur tenendosi strette a quel principio, fanno gravare lobbligo de danni
anche sugli eredi, che pure non hanno colpa al mondo. Logico era il Diritto romano che satteneva saldamente alla mas-

-194

LA BESPONSABILITb SENZA COLPA

.sima in poennw heres non succedit : logici ancora il diritto canonioo, il germanico, lo statutario, che seguivano la massima
opposta: una certa logici& e coerenza, almeno apparente, vi
era, quando allerede passava la pena pecuniaria: ma ora uou
pi. Se lobbligo dellindennizzo esclusiva conseguenza
della colpa, al pari della pena; come questa, Cosi quello dvvrk gravare esclusivamente sul colpevole. N varrebbe ricorrere allinsipiente finzione della rappresentanza ereditaria,
perch in tutki modi, essa dovrebbe valere anche per la pena
pecuniaria almeno.
- Tutto ci6 star& bene - mi sento opporre - : ma dimo-strato il fondamento storico del principio che si ruol combattere, non si (t provato Cosi lirragiouevolezza. C e r t o m o l t e
volte ci0 ch storico il contrapposto di cib ch6 bo.r/ico; m a
~011 sempre. Come si puU conchiudere che la tradizione giuridica ha avuto tort,o a confondere i due coucet,ti? Non lavrehJwro forse invece le moderne legislnzioni che uou ne accettano
tutte le cousegneuze rigorose P 2
Signori, la differenza tra i due concetti, differenza intima
e sostanziale, mi parve cos nota e Cosi indubitata, da ritenerla
come presupposto. Pur non sa& del tutto inutile spendervi
attorno poche parole, giacch si trova ancora de valorosi giuristi che la negano: e la negano appunto per puntellare il vecchio principio della colpa causa unica di responsabilite, che
savveggono bene nxncar di base, ammessa quella distinzione.
Si 8 detto: - conseguenza unica dellatto illecito G il ristoramento del danno: quando codesto ristoran;ento B del danno
ideale si chiama pena, quando del danno materiale 6 indennizzo. 3 - Jfa evidentemente cos non si f:l che un mero giuo-

Contro questa tnzione cfr. ci3 che ho detto nella mia monografin
1.~1 stcccessi,>f8e ftc clrbiti ecc. c*p, 1, s 1 e gli nut. ivi cit. (rl~d~i~io gitiVi!fiCO. vol. LVI].
2 Anche nel Diritto nostro il CHIRONI, che perci r i t i e n e l o g i c a mente la responsabilitir senaa colpa essere una impossihiiiti giuridica,
considera il risarcimento dei danni come Iona ~wivata. Cfr. Collxz colf.fiattuale n. 7, nota 1 a pag. 21 della 2a ediz. - Contro questo falso conc e t t o v e d i FERRISI 011. loc. cit. pag. 106.
3 WEMXWR D i e letztetz Gviittde von Staat, liecId und Strafe, pag.
249 e segg.; H E P P, .Strafreehtssysteme. 11, pag. 770-802, le cui opinioni
sono e s p o s t e d a l BINDING, Die AVornw,c ut& ihre Lel>et*tt~etuttg, 1, s 4 0 ,
pag. -74 e s e g .

LA RESPONSABILITh

SENZA COLPA

196.

CO di parole, attribuendo alla voce danno un significato che noE

ha: il danno in ultima analisi B sempre materiale, economico,.
peroh valutabile in denaro. Un danno ideale nel senso di
quegli autori non danno. La identit dunque tra pena e.
indennizzo una fantasmagoria. - Altri B ricorso ad altro~
argomento. - u Come unico il concetto del fatto illecito,
oosi unioo devessere anche quello delle sue conseguenze.
Tanto la coa.zione civile che la penale hanno 10 scopo di restaurare il rapporto ideale normale tra la volontit del danneggiante e quella del danneggiato (socie& civile o individuo da.
essa protetto). Solo la coazione penale assume questo cbmpito immediatamente, epper riesce un mezzo pi energico: la.
civile mediatamente soltanto, in quanto oltre contenere lelemento della pena, ha uuo scopo pi prossimo e determinato. ,,*
Ma neanco ,questo ragionamento corre diritto ; perch8 oltre
partire dal presnpposto che dovea dimostrarsi, cio8 esser sola
lazione illecita quella che genera lobbligo dellindennizzo,
lascia inesplicato il fatto cos costante e Cosi notevole che nella
maggior parte de delitti accanto alla pena tu trovi lobbligo.
del risarcimento. Or se la pena & il mezzo energico e immediato per la restaurazione del diritt.0, a che serve quello che.
\
meno energico e mediato sol tanto?
E divero, messe da parte le astruserie, la differenza sostanziale tra pena e risarcimento innegabile, tranne non si voglia sostenere con i positivisti che per la pena si debba prescindere dnllimputal$lith; ma questa stessa dottrina se riesce.
n confondere la coazione civile con la penale, non sorregge,
anzi avversa il priucipio romano e tradizionale, quindi non
p o s s i a m o lwenderln in cot~siderezione.~
La differenza b iunegabile; perche eome sconoscere il principio che anche lerede,
cio& uu iucolpevule, & obbligato per i dauni, uou per la pena?.
Come dimenticare che la pena prestazione personale, non

i@ERKBL dDlfandluqjeu 1 , pag. 57, e Encykloptidie, 5 275, 281, cit.

dal BINDING, ivi, $ 40, pag. 276.
D Infatti il VENDZIAN IDanno e risarcimetato fuot-i dei contratti, n .
2 4 e seg. psg. 32 e seg.1 accogliendo la teoria positiva che pena e risarcimento di danni sono una cosa sola, ne deduce che come per luna.
Cosi lwr laltro debba rigettarsi il fondamento della imputabilitA.

196

L A RESPOSSABILIT.4

SENZA C O L P A

lindennizzo ? che la pena 6 dovuta xlla societa, ed ha carnttere e s s e n z i a l m e n t e p u b b l i c o : 1 indenuita xx prwtatn n un:r.
persona privata ? E perfino! quando si tratta di pena pecuniaria, che pure ha Cosi graude somiglianza con 1 indennizzo,
tanto da essere stata trattata egualmente, per cii, che riguarda
la trasmissione agli eredi, fino a giorni nostri, 11011 si puo parlare didentit. Perch basta notare come solo la pena pecuniaria sia convertit.a in pena corporale in caso d inso1venz.l.
Tutte differenze codeste essenziali e caratteristiche, che: a fare
dellontologia non del tutto a sproposito, ciwivano da quella
che costituisce la sostanza intima de due concetti. Cioe la pena
Q limitazione dellattivita giuridica del colpevole senza essere
contemporaneamente distruzione dello stato di cose diforme
dal diritto, ment.re il risarcimento consiste appunto ilplla distruzione di questo stato: luna ha scopo meramrnt,e snt,isfatt,orio per un torto irreparabile: laltro iitr-ecc mira appuntc~ alla riparazione. l
Sicch la conseguenza di tutto questo discorso che lobbligo dell indennizzo 6 dindole del tutto patrimoniale, quindi
.come con le altre obbligazioni ha comune lindole, comune ne
ha ancora il fondamento. Ma qnale il fondamento comune
di tutte le obbligazioni patrimoniali, e ve n 6 uno, cluaudo
pure varie sono le cause, il contratto, il quasi contratto, il delitto? Che un fondamento unico debba esserci, appare da cii>
ohe ogni obbligazione, qualunque sia la causa, t sempre (lue1
j?Lti8 ViUcEL~l6llL $7160 W2ceSSit~fk? UdUt/i?~giWZ6~*.
Il contratto, il
quasi contratto, lat,to illecito sono fat,ti diversi iu se e clie llnrc\
producono lo stesso effetto. lobbligazione : 110x1 som dunque
essi le cause vere, perche o dovrebbero essere una sola e medesima cosa, o produrrebbero effetti diversi. V duuque una
causa unica di quellunico atfetto, che A la causa prima e mediata, e que fatti non sono che cause seconde e immediate.
Ma qual questa causa suprema delle obbligazioni, qual!& questo principio atto a generare la necessitas che lanima, a dir
cos, dellobbligazione medesima? Sar forse la volonta? XOU
possiamo crederlo; ch la rolonta umana di per si? stessa mu-

LA RESPONSABIL1T.i

SENZA COLPA

197

tevole e contingente non pu8 improntare a nessun fatto il

il carattere di necessit. La volonta z Ma essa nou ci spiega
nemmeno lobbligatorieta del cont,ratto, che, se non ci fosse
altro, dovremtno chiamare con Fausto wt delirio del cuore, R
niente pil.
Ci devessere qualcosa dunque superiore alla volont, una
forza che la domini e lassoggetti: e questa forza lordine
morale giuridico. Un supremo precetto del Diritto nemi- ,
nem tuedera, e il rispetto di questo precetto anche la fonte
di tutte le obbligazioni patrimoniali. Dove sincontra una
lesione del diritto patrimoniale altrui da evitare o da riparare,
ivi lobbligazione. Perch il contratto obbliga alla prestazione promessa? perch altrimenti si lederebbe il patrimonio
della persona che si spogliata di alcuna cosa per riceveine
lequivalente, se la convenzione onerosa; oppure ha acquistato il diritto a un vantaggio, che non gli si deo ritorre impunemente, se ve donazione. Perch, se la prestazione promessa non si effettua, v lobbligo de danni, obbligo che deriva anche dal contratto come da fonte immediata? perch devesi riparare il diritto violato, come nellaltra ipotesi devesi
evitare che la violazione segua. - Perch sorge lobbligazione
ne cosiddetti quasi contratti? perche altrimenti si avrebbe
lesione del diritto altrui, se uno sarricchisse a spese dellaltro, o uno ricavasse dalla cosa propria i lucri addossandone ad
altri i rischi. - E che altro SR non la lesione del diritto altrui da riparare la ragione dellobbligazione per fatto illecito? Ora se ci6 6 Gera, appare anche vero che la lesione del
diritto pno seguire in altre circostanze ancora, e in queste
circostanze il lnincipio wmi3zem /adere esige rispetto assoluto,
e genera ancora una volta lobbligazione di ripararvi.
Duuque il principio non vha responsabilit senza colpa, B
tuttaltro che razionale, e di diritto naturale ! Invece di brillare per esattezza scientifica, contaminato da inveterato errore: invece di essere un principio semplice come quello del
chimico ricordato da IIIERINU, pu meglio paragonarsi a uno
dei tanti detti volgari, falsi in s, ma che per la forza della tradizione. volgo e scienziati ripetono, come quello: -- il sole
sorge, il sOle tramonta.

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LA RESPONSABILITA

LA RESPONSABILIT SENZA COLPA

SENZA COLPA

IV.
Se della falsi& di un principio giuridico la migliore ri.prova b quella della sua pratica insufficienza, questa riprova
6 belle pronta. ChB io non dubito daffermare che il yentimento di tale insufficienza, sia pure vago e confuso, B cowo
al principio stesso. Lebbero, come gik altri notO, l gli stessi
giureconsulti romani, quando furori costretti a introdurre accanto alle due specie di obbligazioni tipiche quelle quasi ex
contractu e quasi ex cEe2icto: perch8 cos facendo vennero col
fatto a mostrare che anche al di fuori del contratto, anche
senza colpa, ci .poteva e doveva essere responsabili& Fu quest,o sentimento che trasse ancora gliuterpetri del medioevo
ad estendere la responsabili& in fatti, se 11011 R parole, a casi
iu cui realmente colpa non vera. Io non far0 lunghe e prolisse citazioni. Ricorderi, solo il concetto della culpa leuis.kaa e quello corrispondente del caso fortuito che avevan gli
antichi giuristi. Fu commuuis ophio, di cui restano le tracce
anche oggi, ma che certo non ~6 conforme a veri principi romanistici, 2 che per la legge Aquilia dovesse rispondersi non
solo della mancanza di diligenza di un buon padre di fimiglia, ma anche di quella che presterebbe uno diligentissimo,
UJI uomo straordinario che esca fuori della volgare schiera,
e raro sincontra in questo basso mondo, uua specie di StCprL Xefw~c.~ Die Collision rechtmtissiger TiLteresse 10td die Schadelcsersatzp@iclrt bei ,*echtmiissigetl ZZa~dlzu~gen (Strassbarg, 1895) pag, 106

e seg.
* Cfr. TANGERow, Pandekten, 1, # 1 0 7 - W~CIITER, Pand. 1, 8 8 7
- TVI~D~CHEID, Pnwlelite,L, 11, $ 46.5 - DI~RNBURU, Pmdekto~, 11, #lSL
- EEOELJBERGBR, Pntdel<te7Z, 4 li!) - Cfr. a n c o r a HASSD, Die culpa,
pag. 22 - PERXICE, Xw Leltre volt den SachbesctlAdiglLnge?z, p a g . c>4 NOYMSEN, Ueitrnge PUI O6ligatio?lej~rec/rt,
111, 360 - COC~LIOLO, nelldunrmrio critifco di giu).. p r a t i c a 1889, p a g . 71) s s e g . - ~OVEIU, 1st. (li
D. IL, 11, 5 248 - CASTELLAI<!, D e l t a tex nyuilia (AN//. giur. vol. 2%
p a g . 3 0 1 a seg.) - FIXRI~~I, dz. di dank (loc. cit. j II. IO-20. P e r 1 inammissibilit& della colpa lievissima per la responuahilit~L extracontratt.uale anche secondo il Diritto nostro cfr. le giusta osservazioni del
FERRINI. Op. cit.. n . 96-99, e Mosci, _Vuori studi e nuow dottrive artIh
colpa, pag. 40-47.

199

~GOLO, se mi permettete dadoperare un linguaggio modernissimo. Una cosiffatta diligenza in buona sostanza riesce a
quella di un pedantissimo uomo che non da un passo senEa
pensare e ripensare, provare e riprovare, dubitar df tutti e
di tutto per poi finire col non moversi addirittura e non far
nulla per paura di far male. l Sicch appare evidente che rispondere della colpa hevissima rispondere di un fatto che
alluomo, preso com nel suo tipo ordinario e comune,quale
realmente si trova nella vita pratica (specie nellodierna dove
lattivi% si spiega cos vertiginosamente) non punto imputabile; 6 rispondere di un caso fortuito a farla breve. E allo
stesso scopo menava il concetto assoluto ed obbiettivo del
(raso fortuito pel quale si~ltendeva tutto ci che umanamente
era impossibile prevedere ed evitare. Onde tutto ci che astratt,amente avrebbe potuto essere previsto ed evitato, non era
caso ; e se ne doveva rispondore, sebbene nel fatto singolg non
potesse, data la diligenzrc ordinaria, esser previsto, nB colla
forza di cui comunemente si dispone, essere evitato. Cosi gli
antichi, pur mantenendo saldo in parole lassioma casus non
praestantur - chessi non osavano mettere in dubbio, lo violavano realmente, credendo fossero romane quelle loro teorie./
Ma la tendenza ad estendere la responsabilit saccentua
maggiormeute nella moderna giurisprudenza. Tendenza che
si mostra non ~010 nel seguire il vecchio concetto della colpa
levissima, ma nel condannare a danni, anche quando non $6
fatto illecito, ma esercizlg dun proprio diritto, come per i
&tnlli prodotti da intlwtrie Insalubri e pericolose ; s nello stor-

I Cfr.
11. 98.
Che

auohe WBCRTER! Inad. 1, # 87, pag. 147; e FERRINI, Op.

cit.,

debbano risarcirsi i danni che ue derivano, quando si eccedono i limiti della concessione, 6 indubitato; ma la quistione nasce,
quando pure osservati diligentemente qua limiti, provengano danni pei
vicini. C allora obbligo di risarcimento ? Rispondono affermativam e n t e : F~AREIJO, (Arc/~ivio gifc~.i(Zico, vol. 3 ; pag. 31-~30); GIORGI, OUDliy.,
T, n. 418, 426, e le d e c i s i o n i giudiziali ivi citate; FERKISI, 01). e l o c .
c i t . , 11. 64; Coar,~o~o, nell..lw~. c r i t i c o d i yic;r.., an. 1, pag. !1; BIAN0111. Co130 (li cwl. civ., IS, p. V, n. 118, pag. 1169 e seg. Xegativamente,
clIllwN1. COI~lC, 11, pag. :;77.
A rlir vsro le ragioni addotte da primi
sono fondate su considerazioni dordine generale, pi che sulla legge
positlvn. - Geggasi d a c\ltimo s u l l a quistione UANIPLIZTTI, f~crcolth
o*rutn rftrll~ nu~orizzazio~i e coibcessiowi u,,L>,cinist,,ft/ir:l, :lfii. it. per l e
sciem<, giri~9Jic/~e, vol. X-11, l>ag. 361 e 8eg.)

200

Lh RESPOXSABILIT

L A RESPOXSABJLLT

i piincipi della legge scritta

ammettendo senzaltro 1 inversione dellonere della prova (1
ricorreudo alla t,eoria contrattuale, e talvolta perfino nel ravvisare una colpa dove colpa non ce, ed ridicolo ammett,erla.
Esempio notevolissimo una sentenza della corte suprema di
Baviera, che gli scrittori tedeschi riportano, la quale decise che
lesercizio dell industria ferroviaria necessariamente e in se
stesso un fatto colposo ! E ci0 per lo scopo, certamente buono,
di addossare all impresa la responsabilita di quegli eventi che
in se considerati sono fortuiti, ma pure Rollo connessi alleseroizio della ferrovia.
chct pih ? Perfuo alle stesse legislazioni nc~n sono oggi stonosciuti molti e svariati casi in cui si risponde del danno senza
colpa. Ni limito alla legge nostra, notando cos alla sfuggita.
VB lobbligo dindennita in caso di espropriazione per pubblica
rItiEtA, nellesercizio del diritto daquedotto e passaggio forzosa:
ma esso non deriva ne da oontratto n da quasi contratto n da
fatto illecito : se la convenzione interviene, per determinare
la misura dellindennita da pagare, ma lobbligo stesso scende
dalla legge. a N sul contratto, n YLII delitto si fonda la responsabilita di chi revoca la proposta non ancora accettata,
quando laltra parte, prima daverne notizia, aveva gia impreso lesecuzione (art. 36 cod. com.) hoii contratto, parche
qnesto non era ancora formato; non fatto illecito, perch la
revoca & un diritto che la legge stessa cspresxameute riconosce. 3 E dovt la colpa nella responsnbilita assoluta del padrone 0 del committente per le malefatte de suoi dipendenti

/ cere

1 In alcuue logislaaioni, c o m e il cod. austr. $ 1310, il cod. federale svizzero delle obblig. art, 63, e il cod. civ. gorm. 5 329 si ammette
in cerrti liiuiti e in carte c o n d i z i o n i c h e dni brui d e l b a m b i n o o 1le1
pazzo che abbiano arrecato de d a n n i , s i possa preudere qusnto i: ne.
cessario al risarcimento. LR stessa soluzione credono possibile nel Diritto nostro GIORC)I, V., n. 15G, CHIlIONI, COlpn eatrac.. 1, n. 131. ConttL.
e

giIIst.rrmente, ~ISRRINJ, 0,). 6 kIC. Cit..

1 1 . i2.

3 C f r . I-W~IFH, Ilarrtlclu. a76f ei!tefte GefTtlcr~, pag. 7 0 sec

R~~GEI,~I~~I~G~~I~, noll/~:,t<felrc?L~1.s Iiudbtcch II, # 242 - Covlr~l,l~O
L.. IA rvs~)o~~snDiiit;r rlellofjreitte per. 111 vewcn dclltz pi0pPtcL GiW.
it. v o l . 471. - S~xoxc~r,r,r, Il siteuzio ttol Diritto ciai[e. u. 10 (ltendicouti
del R. 1st. lombardo di SC. e lett. S O C. 1I7 vol. 32).

SEXZA

COLPA

201

e commessi nellesercizio delle loro incombenze (art. 1163) 1

rlellarmatore per i fatti del capitano e della gente dequipagnio (art,. 4!)1 cod. coni.); del proprietario per i danni prodotti
dalla rovina delledifizio o da.gli animali ? ? 1 giuristi, 6 vero,
uel loro pedantesco attaccamento al Diritto romano, parlano
in questi casi di colpa presunta jwis et de jwe: ma non si
avveggono Cosi che vengono ad esprimere lo stesso concetto
con false frasi, giacche una siffatta colpa non essendo effettiva non colpa: e non savveggono come debbano trovarsi
:i mal partito e cadere in contraddizione seco stessi, quando
interrogati se quella responsabilita abbia luogo per le persone
giuridiche, concordemente affermano : perch come puo esser
questo, SO per tali persone non pu darsi giammai la possibilitk di coll~a reale? E dove finalmente la colpa del mandante
che obbligato a risarcire al mandatario tutti i danni sofferti
in occasione deglincarichi assunti, e del depositante che deve
indennizzare il depositario di tutte le perdite di cui il deposito pu essergli stato owasione (art. 1754, lSGf>i)? Qui non
ve altra ragione se non il rapporto di cansalita tra il fatto
LA magaioranaa degli scrittori francesi e italiani vi ravvisa una
presuuzioue di aoll~a,,j~#.is et <le jure : il Cfi.uoNr, 01~. cit., TI, pag. G9
parteudo dal principio della ~.a~~~rcsentatrsa, ritiene trottarsi di col a
propria del lradrouo o impreuditorc in quanto exli volle che in un IAterminato campo la persona (le1 rappresentante fosse tenuta come la
p r o p r i a Contro si 1 uno che lalt,ro concetto cfr. le giuste e serie osservazioni dell'UN(t~~R, ')p. cit. e 1101 ~~~:RllJhr, op. cit., n. 116.
* L,z responsabilita per dauui dati dagli animali B considerata come
assoluta da: MAKUAI~, Kqdicqlion, du code, vol. IV. art. 1385, LAROYuiikur3, Obli!f. art. 1385, n. (J. - ZAOUARIAE-CROME, Ilandbuch des franziis. Civilrechts,, 11, # 418, e la giurispxdenza francese ivi citata a nota
:J ; 11 UBHY IW Tlau, COCWS <Ia d~oit ci&. Iv, 4$ 4 4 8 , n. lo. - T~~~or,o~~sz,
Coulrats, VllI, n . G55. - Criiitori~~ Collxa c&vzc. 11, n. :%X9 - UKC;ER,
Ua~!~lcln aut cigeue Gefhhr pg. $0 e seg. I n v e c e LAURENT, XS, G7G e
C+IO~WI, CJW,i+, V, 400, e nel Foro italiano, 1890 credono trattarsi di
ulla l)rosnuzlone semplice di colpa che nrnmette prora iri contrario. CIIO In rosl~ousabilitb per i danni <lellodiGzio ne limiti della legge non
possa essere esclusa dalla prova della mancanza di colpa, laffermano
priricipnlmeute l~~~nr,o~nn, Coutmt.s, VITI, n. G57 - I,AR~MBI$:RE, art.
IYlcf, 11. 't. - Sorr~~>aT. i'mifd tla respousabilit, n. 141;s - ZACI~ARIAE
CWUI~:, 1 T. s 414, nota IO. uN(:ER, op. Cit., pag. 'ih - $?RRlSI, q).
P /oc. cit., 11. 131 e >\T%WRI-T'ACCA, COnSide,W d. stor.ico-!liu>.i<iic/lo
sul
risnr*ci~!cC~d <Ii drcuni, e .specidfuc~cte sd visavc. d i clnn7~i cnqionrrti
.sc~~..za colj~, pag. 3L e se%. - 11 (:IOR01, 0bbi. 1111, n. 410 sostiene che
si trntki Ili responsabilita foudatn non su colpa presunta ma su colpa
da provarsi. V e d i peri> contro di lui GIANNIXI nellArchivio g i u r i d i c o
vol. TAVII.

202

LA RKSPONSABILITB

compiuto nellinteresse di una persona, e i danni derivatine.

Se non vi fossero stati il mandato o il deposito, il danno non
sarebbe nato: ma il dare un mandato o laffidare una cosa
in deposito & forse colpa?
11 sentimento dunque dellinsufficienza del principio romano & cresciuto a dismisura ne tempi nostri. E qual maraviglia se per il prodigioso moltiplicarsi di ardite industrie,
per 1 impiego di macchine ognor crescente, per 1 Ils0 delle
cieche ma posseuti forze naturali assoggettate alluomo, SOIIO
oggi Cosi frequenti i grandi d;wni, danni cha nessuna fanf,asia umana avrebbe potuto immaginare al tempo del tribuno
Aquilio? Qonl meraviglia, se nella sci&i attuale perlino i
danni derivanti da eventi naturali e per si: stessi fortuiti, si
tende a non farli sopportare alleconomia privata, ma a ripa].tirli tra lih in modo tale che riescano poco sensibili per cinscuno individuo, mediante glistituti di assicurazione ? QLX~~
meraviglia iufiue se un principio individua.listico, qual& quello
tramandatoci da Romani ripugna alla coscienza giuridica in
tempo, in cui lelemento soci Ile tende non solo ad armonizzarsi
collelemento individuale, che bene desiderato, ma perfino
a sopraffarlo ? Ed invero di graude interesse sociale clw i
grandi clarini nou vengano sop1)ortnt.i da singoli individui, sl)rlcie qunndo questi nppnrten,<*on0 alle c l a s s i discreduto, e 11011
solo mancano della forza necessaria per evitarli 0 prevenirli
ma son costretti ad esporvisi ; e che invece vengano in modo
equo ripartiti.
v.

LA RESPONSABILITA SENZA COLPA

SaNZA COLPA

203

proverbio chi rompe paga ,, dovrebbe nella sua rude assolutezza assorgere a dignit di principio giuridico. Al fondamento della colpa sottentrerebbe quello della mera causalit,
alla volont cosciente il tatto materiale ; al principio romano
accolto dalle genti civili quello di popoli e tempi barbari,
Na noi, se non possiamo rigettare a priori questo concetto,
non ci sentiamo peri, di doverlo accogliere a braccia aperte,
cnme fanno gli amatori di novita: dobbiamo prima indagare
se innanzi alla ragione e al Diritto sia giustificabile, se le
conheg~lenze si:u10 utili 0 no, sn il bene sperato non venga
tlistrutto dal male cha ne nascerebbe. E divero q u a l i ra- /
gioui :tdtluco110 i fautori di questo principio obbiettivo, come
lo chiamano ? Sentiamo. V ha !:hi dice : - per quanto
1.essi
11 danneggiante sia senza colpa, pure il danneggiato & piti inl~(JceIl+B di lui: dunque il danno devessere risentito dal primo. ? - ilIa Cosi viene a far capolino il vecchio concetto per
cui la colpa a unica causa di responsabilit, perch quando si
fa il confronto tra un pia innocente e un meno innocente, a
cui si addossa il danno, B evidente che si riesce, senza volerlo,
n considerare quest ultimo come in condizione morale inferiore allaltro 0 quindi in colpa. E non i! poi strano parlare
di uno piCi e dun meno innocent,e? Se nella colpa v possibilit di gradazione, non ce ne puh essere nella mancanza
di colpa: 0 si innocenti 0 non si 8. Se percio danneggiante e danneggiato sono nella stessa posizione giuridica,
necessaria un altra ragione per decidere chi debba sopportare il peso del danno. - Altri poi ra,giona cos: -- Prima
del danno era perfettamente uguale la condizione giuridica
de due concittadini: se luno danueggiato dallaltro non VRnisse rijarcito, s avrebbe la mostruosit della disuguaglian-

I In Italia lha sostenuto il CA V A G N A R I C., La resl~onsabilith civile

xelltr. ,!jiurisprudercra (Scuola positiva, an. V, 1895) senza validi argomenti, e prima il VIGNJWIAN (UUTULO e risarcimento fuori de contratti,
cap. 1, n. 20, e 24: e tutto il oap. II), per0 con maggiore rigore scientihco nella trattazione. Ma il maggior torto di questi autori B il credere
quella teoria non contl aria ai principi del nostro codice civile; il VENEZIAN va anche pi in 18, credendola conforme allo stesso Diritto ronlano.
a BINMNO, Die Nownew 1, pa,c. 471 - GIERKE, Die Saziale Auf-

gabe des Privntrechts, pag, 33.

.
..:
.

:,

204

LA BESPONSABILIT

SENZA COLPA

za del diritto : il diritto sarebbe sopraffatto dal torto. Na si pud opporre che se del risarcimento non ve altra ragione che quella della mera causalitk, 1 ineguaglianza ginridica, e quindi 1 ingiustizia, savrebbe piuttosto facendo sol>port,are il danno allautore materiale e involontario (101 rat+ & . Perclib qnnnclo chi 6 d a n n e g g i a t o p e r c a s o , motti;~nlo
per evento naturale, sopporta il dana0, se non si puo dire
Z yi~sto chegli lo sopporti, si pni) dire almeno ch q? wcc,ssfr,*i0,
quindi uon gli si fa torto alcuno. Xa il torto c 6, se il danno si fa gravare su chi nemmeno da necessita, naturale sarrbbe
costretto a subirlo. E poi, come si p~~<j dire che altrimenti
il torto vincerebbe il diritto? Ci6 presuppone che il danneggiante abbia torto, ed ecco come costoro che cos ragionano,
ricadono senza addarsene nel vecchio pregiudizio della resp~nsabilitk per colpa. - N 6 sufficiente il dire, che il principio
attivo dere aopport.are le conseguenze del proprio operare:
perchb questo si comprende, quando lattivitA originaria8 sia
stata volontaria, cosciente, non gik quando essa sia stata fatale e meccanica: l a t e s i d e l l a responsabilitit pel sc~n~~lice
fatto materiale pi& ampia di quel principio e non resta Cosi
giustificata. - V ha finalmente chi disperato si butta cnpofitto nel pii1 cupo e desolante fatalismo: - luomo, egli dice,
soggiace al destino: il suo destino, sacondo il sno merito, gli
additato da una forza superiore contro di cui non p~l8 dar
di cozzo: il destino tosi appare come merito o colpa dolluomo e quindi, anche senza sua volont, diventa causa di fatti
buoni o cattivi. 3 - i\Ia simile teoria non mette conto confutarla, e ci affrettiamo piuttosto a conchiudere che, nwondo
ingiustificabile, il principio obbiettivo tlella semplice cnusalitk
materiale non puU essere posto a fondamento della reeponsabilitk senza colpa, e non lm& d e t r o n i z z a r e l a l t r o snbbiatt.ivo
della causalitk giuridica, cio della colpa. Dice bene n que-

205
sto proposito ~UNGER, che lon si possono seguire nella materia de danni principj assoluti ed esclusivi ; anche in questo
campo si afferma lindole compromissoria del diritto, che non
tollera un logico e couseg;enziaIe andamento, ma cerca di
corrispondere a variamente avviluppati bisogni della vita che
11011 lbrocede sernpro in linea retta. E divero il principio ohbiettivo messo a base della responsabilitk senza colpa riuscirebbe sovente nelle stesse sne applicazioni ingiusto, socialmente
dannoso 0 anche immorale. I n g i u s t o , perch molte volte
mkcherebbe Ia ragione per cui piuttosto chi fu strumento
materiale del caso, che chi ne fu colpito, debba sopportare
il danno. - Socialmente dannoso, perche avrebbe per risultato finale la distruzione de piccoli patrimoni in favore de
grandi, e invece di riuscire a tutela delle classi povere servirebbe ad assicurare il ricco e il capitalista dellintangibilit,&
della sua fortuna. Immorale finalmente, perch produrrebbe
conm pratica conseguenza. non gi& laumento di diligenza nellindividuo, o UJ~ maggiore rispetto de diritti altrui, ma addirittura la spensieratezza e la uoncwanza. Poich se per diligenza che io metta nelle mie operazioni, sarL sempre responsabile de danni che H avessero a derivare, meglio agire 7,
vuvera e n proprio libito, ch6 le conseguenze non saran diverse.
LA RESPOGSABILIT

SENZA COLPA

VI.
Il principio dinque della colpabilit non pu andar distrutto e sostituito dallaltro della causalitlt mat,erialo. PoichA se
nun B giusto nel SL~O esclusivo imperio, ha per+ come giit fu
notato da altri, * unimportanza peclagogico-educativa, in quanto tende R prevenire la negligenza c? rende luomo attento
a 1~0~1 ledere i diritti altrui, se vuole che rimangano salvi i
suoi.
t Or se 6 Cosi, dovremo noi dire che i casi di responsabilit
Cf. le giuste osservazioni confortate da esempi pratici che fa con- tra quella teoria assoluta, FERRINI op. cit., Il. !)2.
X~TAJA,

D a s Rechl tles ,Scha(leuersatzes

/ Leipzig 1388) psg. 32.

~~atio~~~clUlconomie

vom Stantlpudle der

206

Li RESPONSABILIT

SENZA

LA

COLPA

senza colpa debbano essere ecceziunali, e non riposino su COmun fondamento che abbia ragione e import,anza di principio generale. Ki!l lo crediamo, ma siamo piuttosto convinti
c h e a c c a n t o :llla rcsponsabilitC p e r c o l p a powa st,are quelia
s e n z a c o l p a , uon in rappoto di subordinazione c o m e deccezione a regola, ma coordinate tra loro per lo scopo comune
della riparazione del diritt.0 leso, e indipendenti per ci0 che
ne riguarda il fondamento. E di vero, se principio SO~UIO
d e l Diritt.0 il r~ea,iwnz loedew, se questo principio il fondamento delle obbligazioni patrimoniali. ngui volta ch'esso 6
(..
.
applicabile, ogni volta che c una Irsioue di diritto da evitare
n riparare. nascer lobbligazione. &Ia la lesione del diritto
pu0 aversi solo quando una attivit giuridica si contrappone
a d s.!tra attiviiH gil1rirlica e l a l i m i t a in n1odo chi n e deril i
d i s u g u a g l i a n z a . Ii che puU seguire iil due mutli: o esorbitai!/ do dalla ljrcpria Sfr1.a giuridica, e Alora si ha latto illecito;
oppure esercicaiido il diritto proprio ma col sacrificio del (Ilritto altrui, reso necessario dallesercizio
del proprio, che al/
c
trimenti rimarrebbe esso stesso sacrificato. Or se due sono le
possibili ipotesi di lesione, in tutte due vi sar lobbligo di
ripararvi. Se per la prima soccorre la responsallilit per colpa,
nella seconda si dovr anche rispondere, sebbene senza colpa.
Cosi tanto luna che laltra responsabilira p r e s u p p o n g o n o uu
principio attivo, nel senso fi!osofico dellespressione, cio una
causa dei danno, non materiale soltanto ma volontaria e cc+sciente. Sc10 in uua l a z i o n e v o l o n t a r i a h a d e l l i l l e c i t o , i n
q u a n t o & determinatZa da cattiva intenzione o a c c o m p a g n a t a
8 negligenza: nellaltra invece, sebbene per necessit di cose
a b b i a p e r e%tto di ledere i diritti alt.rui, & lecita ed ollesta.
Cosicch i l principilj fondamentale d e l l a responsabilit5
SCI~R colpa si ndtiiliiastra wser (1uoslo : - clii esergoitn un
diritto 0 unattivitit lecita deve sopportarne le conseguenze
dannose che ricadono sul patrimonio altrui, allo stesso modo
c h e l e a v r e b b e sopportate se avessero oolpitn direttan1ent.e
il proprio.
Cosi poste>, il principio appare di evident,e ragionevolezza,
e confermato dal buon senso. Ciascun sa che nella vita, come
n o n v 6 bene senza mistura di male, Cosi non T h a l u c r o

RESPONSABILIT

SENZA

COLPA

207

rischio, non vantaggi senza danni : non v ha rose senza

spilie, dice il volgare proverbio. Or se ciascuno si rassegna
a sopportare de mali (e quali e quanti !) per raggiungere
una meta agognata; se il proprietario comprende bene come la
grardino pot& distruggere la speranza di copioso ricolto o
di lieta vendemmia, se il commerciante sa che, come pui, far
subiti e favolosi guada,gni, Cosi, e con maggior probabiliti, pui,
cadere nel baratro del fallimento, e Cosi via, perchA non vorrh
trovarsi giusto sopportare que danni che derivanti dallesercizio rii un diritto nostro, connessi a que vautaggi che consegniamo, 0 ci ripromettiamo, invece di cadere sopra di noi
e le cose nostre, colpiscono altri e le cose loro? Non forse
u n a veri& di fatto, piil c h e u n p r i n c i p i o g i u r i d i c o , q u e l l a
espressa dallaforisma c u i u s commoda ejus et incommoda n ?
E non 6 forse immorale p inginsto sottrarsi da questa, io direi,
leggo n a t u r a l e , f a c e n d o subire qne danni da chi a.ppunto di
,1u0 vantaggi che ne snu causa, nulla risente 0 non li cerca,
e nou ha messo niente tri suo per procacciarseli?
C e r t o Cosi 8, o signori; ma molte volte, voi ben lo sapete,
il buon senso si nasconde per paura del senso comune, o, per
dir meglio, dellopinione volgare che spesso scambia la verit8,
cou lo semplici lustre. Ed i q u e s t a v o l t a u n b r o c a r d o , c h e
si fa passare per principio giuridico, anzi articolo di fede, quello
che ci si pone di contro e tenta soffocare il senso morale e
di giustizia. Voi gi lavete ripetuto in mente vostra: qui jure suo utitur, nen$nem laedit. n - La sapienza romana
/
ha parlato e non v W che ridire : Boma Zocuta est, causa fnita
ext. Io invece non marrendo. Potrei dire prima di tutto,
se volessi contentarmi di ragioni generiche, che anche codesto & un principio informato al rigido individualismo romano,
0 cluiiidi ingiusto ; guxlli: SR il Diritto L secondo lalto concetto di Dante /IOIU~WS ad hominem popo,tio, n o n p u p r e scindere dallelemento sociale, e se lesigenze della societk
no11 debbono sopraffare quelle dellindividuo, non debbono
nemmeno essere sopraffatte da queste. Potrei dire: quel principio si fonda sul concetto dun diritto assoluto che si esplica ,
senza riguardo altrui, e tale concetto ripugna tanto a principi elementari della scienza giuridica, da non esserci bisogno
senza

208

LA RESi'ONSABILIT_i

SENZA COLPA

LA RESPONSABILIT

di confutazione alcuna. Na tutto questo io non vo dire; iuvoto iuvece lautorita stessa del dirit.to romano, e quella d e '
suoi pii1 strenui cultori, per mostrarvi la falsa intelligenza di
quel ditkwio. l? cosa risaputa che ne frauunenti delle leggi
romane non trovawi teorie generali ed astratte, ma decisioni
di casi-pratici, di cui i giureconsulti adducono la ragione; la
quale certamente pu aver valore generale, ma solo ne limiti
segnati dall analogia del caso deciso. Percii, a questo bisogna riferirsi per sapere la giusta portata di una mayyima, che
presa a e6, parrebbe essere un principio assoluto e universale.
Or bene il famoso ditterio di cui parliamo, fu la ragione di
decidere di alcune ipotesi di fatto, in cui lesercizio del tliritto proprio non aveva leso laltrui, ma aveva soltanto imp e d i t o ad altri un vantaggio di fatto ca.gionnto unicamentti
dal non esercizio del diritto. Il proprietario dun fondo vinnalza un edifizio e cos toglie la veduta al proprietario delledifizio di fronk. Gli deve risarcire ~lnostjo d a n n o ? N o ;
perchk qui non ve danno, non v lesione cli diritto, giacch chi soffre la privazione della veduta non avea diritto ad
averla. Ma muta la scena : il proprietario scava tanto profondamente nel suo terreno da mettere in pericolo la solidit delledifizio vicino: dovr risarcire il danno? Si, riyponde il giureconsulto; eppure anche qui c 6 lesercizio di 1711 d i ritto proprio ! :;
Qualaltra la ragioue della diEerenza, se non che qui
~6 veramente una lesione di diritto? Dunque quella masyima significa soltanto che non vha obbligo di risarcimento
per la lesione dun semplice interesse altrui causata dallesercizio del diritto proprio, perch non ve danno, nel senso giu-ridico, non v lesione di diritto. Ma non dice gi& che sia
impossibile la lesione dun diritto per causa desercizio di altro diritto, n che quella iesione, seguita ohe fosse, non yia
Ilot,n 1 3Cf.
- PDRNICE,
REGEL~BEKGER,
Lnbeo, 11,
Pnudektex,
12 9 54 DERNBURQ,
FERRINJ, fmrdekten, 1, dam;
pag.
41#
dziomz di

floc. cit.) n. 10.

Cf. anche PROUDHON, Propri&. n. 6X-640; --

cod. ? civ..
1" II. 118
1. 26, 1X,
D, p.
SXXIX,
2.
1. 24, D, XSXIS. 2.

- a&TZERI-VACW.,

B I A N C H I , Corso
01). C i t . , ,,Rg. 16.

<ti

SESZA COLPA

209

da riparare. Luna cosa sarebbe negare una veritk di fatto,

laltra una flagrante violazione della giustizia.
Cos A, o signori. Ogni diritto, il diritto in se, & esseri-zialmente relativo : di diritti assoluti nel vero senso della parola, non ve n e non pu esservene: giacch lidea di diritto importa quella di relazione, e ogni diritto essenzialmente limitato dalla coesistenza de diritti eguali che si esercitano dagli uomini insieme consociati. Perci molte volte
la legge fissa il limite impreteribile allesercizio dun determinato diritto, talvolta non lo fissa, ma talaltra ancora permette che lesercizio dun diritto valichi il confine naturale
che gli segnerebbe il diritto altrui. Ora, sia quando la legge
Iissa i limiti del diritto, sia quando non fissandoli esplicitamente lascia in vigore il principio generale che ogni diritto
limitato dalla coesi$enza del diritto altrui, eccedere questi
limiti atto illecito che sorpassa la potest& giuridica dellind i v i d u o , e da luogo alla responyabilit8 per colpa. Ma vha
talora de diritti che non possono esercitarsi senza sacrifizio
di diritti altrui, vha attivit per quanto lecite e necessarie,
per tanto produttive di danni che sebbene prevedibili non
sono evitabili: a allora la legge non pu impedire lesplicazione cli tali attivit, limitare lesercizio di que diritti, percl& ci non sarebbe limitazione ma distruzione. Sorge Cosi
inevitabilmente una collisione o conflitto tra i vari diritti,
uno de quali deve prevalere sull altro. Ora i principi che
regolano tale collisione non nostro intendimento esporre;
filosofi e giuriyti se ie sono occupati ampiamente. Ci che
solo a me importa rilevare si che giammai un diritto de-vessere interamente sacrificato a un altro diritto, sia pure di
forza prevalente. Il diritto pia debole deve cedere al piti
forte, non gi nel senso chesso debba perire addirittura, ma
in tluello, io direi, chesso debba darsi indietro, mutar di posto per lasciare allaltro libero il campo chesso prima occupava. Il diritto, cio, deve subire delle alterazioni, delle modificazioni, ma rimaner distrutto non pu. Giacch quello
che giustifica linvasione nel diritto altrui per esercitare il diritto proprio, altro non che lo stnto cli necessit. Ora lo
stato di necessit non pu giustificare se non ci che stret-

210

LA

RESPONSABILITA

SLNZA CU L PA

tamente necessario; e necessaria si presenta, com chiaro, solo

lalt,erazione o modit?cazione del diritto altrui, non gik la completa negazione: ossia si rende necessaria la lesione del diritto nella sua forma speciale 0 nel suo normale contenutu,
110~ gii la mancauza di ogni obbligo di riparazione, compenso,
o indenni&. Quest ultima cosa riuscirebbe ingiusta, perchb
senza fondamento in necessilit di sorta. ,Sicchk la legge permettendo lesercizio di certi diritti e di certe attivi& che trae
seco inevitabilmente delle lesioni de diritti altrui, non autorizza e rende lecita la lesione stessa: se per neceesit,a di cose
110n puh, come ne casi ordinari, cnusu,uz idflctn7)L sewaw, B
giwC0 c h e p r o v v e d a ~~u.st C~T~O)L ~:ILZ~~C>~~U~~~~~~ ww~dlizw~ ~/JCY,YJ. 2
Itestn Cosi, R p a r e r mio? pienamt>nte ~instifc;~ta l a resp~~n-

sabilit8 senza colpa col principio dell attivi& 1ecit.a spiegata

nel proprio interesse, che torna anchesco ad essere il principio di causalitk cosciente e volontaria. - Chi agisce nel propri.0 interesse. agisce a proprio rischio: lesercizio del diritto
lwoprio non (leve produrre la negazione del diritto altrui -.
sono per me principi giuridici di assiomatica evidenza. 3

1-11.
Finalmente la nostra teoria riceve maggior luce dalle pratiche applicazioni di cui 6 Seconda: io ne voglio segnalare tre
sole che per la loro importSanza han dat,o e danno ancora molto
a pensare e discutere.
Il concett.0 cout,rnrio pare siri stato accolto CIR g i u r e c o n s u l t i ro.
mani. Cf. 1. 29. $ 3 e 49 # 1 D. Ad 1. arpil. IS, 2 e FERRISI 01). 0

loc. cit., n. 13. Se1 I)ir. n o s t r o animoftono Iol~bli~o <leI risnr~irnor~to

(:LofwI, ObbJiy.. Ie, II. 1%; CItInosI, Collm edt~nc.. 11, n. 522. nega FLWRISI, op. c i t . , n. 90.

~TEl?X3AClI. op. Cit., pag. 14.

.C,t. p e r l a t e o r i a espost,a NERKEL. o p e r a c i t a t a . I n fomlo, il
p r i n c i p i o (la cui sialno partiti B rlnello accolto nuclre dal LACREW,
Pd0cipps (le tiroit ciril, SS. ill8 e s e g . . mil egli si appose malo 3. r i t e n e r l o Riomesso dal Diritto vigente: peruii> giustaluunte lo confuta
il CHIRuxi, f_'o/[~n. 0. 294: che perb ha torto, yunndo pRrlnudo in generale, dice priva di tondnmento, giuridico In reslwnsabilit~h smza colpa.
c o m e hn torto il Mosca, K~ocz stdi e wow dottriw sulla colpa: pnz.
$7. -18 di contentarsi (li metterla in bnrlett:>.

LA RESPOKSABILITA

SENZA COLI'A

21;

E in prima io toccherb deglinfortuni del lavoro: argom e n t o , 6 vero, che ormai 6 diventato un luogo c o m u n e a n che troppo, ma non perci meno grave e spinoso. E percotali infortuni principalmente la teoria romana della colpa
si mostrata insnlficiente, disadatta a tempi nuovi e condannabile. - La statistica col rigore delle cifre ci dimostra chesolo il venti per wnto delle disgra.zie che colpiscono i miseri
lavoratori addetti alle officine delle grandi industrie, 6 dovuto,
a colpa dellimprenditore o industriale, il resto al caso. Vedete dunque che buon pro possa fare la teoria romana. Ag-giungete ancora negli stessi fatti in cui la colpa ~6, la difficolt21. della prova, la lunghezza cit> giudizi, Iimpossibilit& iw
cui di frwlnente si trova loperaio o la sua famiglia di dimostrare i fatti che inducono la colpa, e intenderete facilmente
come loperaio resti anche allora senza tutela di sorte. NB leteorie escogitate da giuristi e magistrati, violando i principi
CIella legge positiva, menano a buon risultato, L inversione
dellonere della prova, il ravvkwe una colpa in w ipso, furono pessimi ripieghi, che se provvidero s casi singoli, non
potevano valere a costituire quella tutela efficace che si richiedeva, perch8 si restava sempre nel campo ristrettissimo
della responsabilitk per colpa. NB meglio si avvisarono que
giuristi, e que magistrati che ciecamente li seguirono, ricorrendo alla cosiddetta teoria contrattuale, cioi: immaginando che
utlo degli o b b l i g h i d e r i v a n t i dal contratto di lavoro fosse
quello di restituire loperaio sano e salvo a s stesso. l Poichii, anche data per vera quest,a che non 6 s e n o n f i n z i o n e ,
essi non pensarollo forse che si risponde dinadempimento di,
obblighi contrattuali solo quando v colpa, e cos le disgrazie dipendenti dal caso resterebbero sempre a carico dellope-

212

LA

LA RESPOXSABILIT;~ SESZ.4 COLPA

rai&! Q uindi si viene per altra ria alla vieta o rigettata teorica dell inversione dell onere della prova, senza ottenerne
miglior risultato pratico. Bisogna dunque valicare gli angusti confini della co!pa, per trovare il rimedio che con tantnusia si cerca. Ed il principio che noi abbiamo posto a fondamento della responsabilit senza colpa il solo che possa s(,ddisfare tale esigenza. i Il padrone o imprendit,ore come gc~de
i vantaggi della propria industria, cos ne sopporti le colwguenze dannose. Come sopporta le spese della produzione. il
logoramento o la distruzione delle macchine, e tutti i rischi
del capitale fisso e del circolante, sopporti Cosi anche quelli
che colpiscono questalt,ro fattore e il piil importante drlln
produzione, il lavoro, sopporti i danni che dallesercizio tlellindustria derivano a miseri lavoratori. E per danni intendo non solo quelli subitanei e violenti, come la morte o le
lesioni corporali, ma anche quelli lenti 0ccult.i c meno avvertiti, ma non meno esiziali, cio i morbi che logorano leiiistenza a quegIinfelici addetti ad industrie walsaue e insalubri. Ed ecco che la cosiddetta teoria del rischio industriale
nulla ha di particolare o strano, ma rientra in una piU larga,
b*ellerale e comprensiva. Poichit, senza dubbio, limprenditore
o industriale esercita un diritto proprio, unattivit lecita anzi
I
necessaria esercitando lindustria, e senza dubbio tutti i danni
che ne provengono non A in poter suo devitare, quantunque
sian prevedibili, e le statistiche sono li che lo rendono avvisato: ma daltra parte codesti sono danni che derivano dalla
sua attivi+,& la quale senza di loro non potrebI.>e spiegarsi, sori
danni connessi a vantaggi chegli riceve ; li sopporti dunque
senza trincerarsi dietro la compiacente teoria del caso. Ed
B degno di alta lode percit lultimo progetto sulla legge per
gl infortuni del lavoro, approvato dalla Camera de deputati,
dove quel principio senza tanti scrupoli, risolutamente sabbracciava. y Che esso principio venga riconoscinto Iimportante : in qual modo poi debba seguire la riparazione de danni,

RESPONSABILITk

SE,YZA GO&PA

213

quistione secondaria e puramente economica, che presnppone pert accolta lit teoria della responsabilitit senza colpa. E
il miglior modo certamente i: quello dellassicurazione obbligatoria, auche perclk obbligando 1 industriale a pagare un premio fisso, e costringendo loperaio a contentarsi dellindennit,k
dovuta dalia compagnia dassicurazione, ancorche inferiore al
danno patito, riesce a una certa ripartizione del danno, senza
aggravare di tr,oppo il patrimonio dellindustriale che non corre
perci pericolo di rovina economica.
N meno importante k lapplicazione che della nostra teoria potrebbe farsi per risolvere le gravi e insolubili quistioni
c:l~e tllltotli si agitallc, ititorno alla responsabilitk dello Stato
H delle altre pubbliche amministrazioni. Poich, anche a volere accogliere la teoria dellassoluta responsabilit contrattuale ed extracontrattuale dello Stato per i fatti de suoi funzionari, resta pur sempre vero che secondo i prinoipi del nostro
Diritto, lo Stato non risponde quando il danno non possa &ttribuirsi a colpa del funzionario, e tauto meno si pu parlare
della sua responsabilitk diretta; quando un atto del Governo
in sb stesso legittimo e compiuto nellinteresse pubblico venga
a ledere il diritto del privato, perch qui non vB colpa veruna. vero che per alcune specie di danni arrecati juw
dallo Stato, come i danni di guerra, z quelli causati da opere
intra.prese sul suolo pubblico con danno della propriet privata, come i riaccordi di strade, 3 la dottrina e la giurisprudenza han creduto di trqvare la ragione della responsahilitit:
ma quanta incertezza, quante inutili e infondate distinzioni,
quante contraddizioni! E qual meraviglia, se la legge posi-

,b

1 Cfr. su di cii> OIILANIM, ,<jdyJio duna nuova teorica sul f o n d a wwato yicwidico della respomabiik civile, a proposito della responsaWit diretta dello Stnto (Arch. di Dir. pubblico, an. 3, 1893).
1 Cfr. GABBA, I&stioG di Dir. civ., pag. 363 e seg. - CnIRoNI,
C o l p a extrac., II, n. 309. - FIRRINI, op. e l o c . c i t . , n. 9 1 ohe ch
~~J?Jl~?R, Uebe,* HepaAtio~~ der Iiriepschiiden.
7 Danno al privato il diritto al risarcimento C ENNI. Studi di diritto
pul~blico, ecc. - G A B B A , QctistiofG di diritto civile, pag. 79 a seg. GIOIWI, Ob6. V, II. 184-146. - BIANCIII, Servilk Zegnli, n . 28-37 - a la
decisioni ivi citate. - ATZERI-VACCA, op. cit,, pag. 24. - Contro: J?EKRINI, op. e loc. cit., II. 6-Bi che non ravvisa nella legge positiva alcun
fondnmento di qneL1oyiuioue.

214

LA REWONSABILIT~ SENZA COLPA

tiva non presta alcun e6cace aiuto? Accolta invece la teoria da noi propugnata, tutto riescirebbe semplice e pimo: ~0
gli atti della pubblica amministrazione, quandanche leciti,
sono nellinteresse comune, se lattivita dello Stato B utile
allintera societ, non puh parer giusto che il danno che ne
proviene sia risentito dal solo privato: lintera socie& che
della varia e molteplice attivi& dello Stato si giova, sopporti
i danni che anche senza colpa dalcuno ne derivano allindividuo singolo. Lo Stato dunque risarcisca i danni che souo
connessi allesercizio del suo potere. Cosi verrebbe ancora ad
esser risoluta la quistione che tanto appassiona gli animi sulla
indennit da prestare alle vittime degli errori giudiziar.
hTe minore infine linteresse sociale che vengano risarciti i danni Cosi gravi e cos frequenti che incolgono a viaggiatori, Cosi intimamente connessi all indole speciale de moderni mezzi di trasporto, come le strade ferrate. Mai, come
oggi, necessario proclamare il principio del pretore romano:
publice utile est sine metu et periculo per itinera commeari ,,
(1. 1 5 1, 2 D. 1X, 3) ! Il timore e il pericolo sono continui,
per la frequenza e la gravita, de disastri, e daltra parte tutto
il complicato meccanismo dellamministrazione ferroviaria, gli
ordini e i coutrordini, gli avvisi e i segnali sono sottratti a.lla
vigilanza del viaggiatore, il quale 6 in Piona balia e discrezione del vettore. Risponda pure la societa, e per forza tlel
contratto, delle disgrazie causate da colpa de suoi dipendenli;
ma Cosi facile scolpare un disgraziato ferroviere che dovrebbe
avere ben altro che la tradizionale diligenza del bwus p. f.,
e a cui i cent,0 occhi dArgo e lo nltrettanto braccia di Briareo basterebbero appena per tutto osservare, per provvedere
a tutto: ed 8 cosa ancor piir facile e solita che le disgrazie
derivanti tlr~lloseroizio dalle ferrovie non sinno dovute a colpa
anche lievissima di alcuno, Onde segue che la massima palte
delle disgrazie resta sanza riparazione, o intanto gli azionisti
iutnrcano il laut, dividendo, che non rappresenta Cosi il giusto profitto del capitale impiegato, perche non dimiuuitn dalla
quota dovuta per la sopportazione di tutti i rischi inerelkti
alla lucrosa industria. Dunque anche qui la teoria della responsabilita senza colpa produrrebbe i suoi benefici frutti. e

LA RESPONSABILIT s&NZA COLPA

un autorevole esempio
nica. 1

CP

216

lha gia dato la legislazione germa-

VIII.
Sento farmi unultima obbiezione. Illa non taccorgi tu
deglinconvenienti pratici che da siffatta teoria derivano? Fa
che lindustriale sia obbligato allassicnrazione degli operai, e
vecirai che i prod~~tti delliu~dustria rincariranno, perch certo
Iindwtriale non vorrk vendere i prodotti al di sotto delle
spese di costo, sicchi? i danni li sopporteranno in fin de conti
i consumatori. Fa che lo Stato debba rispondere di tutti i
danni che da suoi atti vengono a privati, ed eccoti un nuovo
balzello, la cui entrata serva a tale scopo. Fa che le societk
ferroviarie siano obbligate a pagare tutti danni che accadono
quotidianamente per gli scontri di treni, scoppi di macchine,
fra.ne di gallerie, e vedrai che il costo del biglietto, la tariffa
per trasporto di merci, cresceranno graudemeute e il danno in
tonclo lo sopporteranno tutti i viaggiatori e tutti i mittenti,
anche quelli che non sono colpiti da nessuno accidente.
Ala questo rimprovero si risolve in un encomio. Certo
c~~nseglienz:~. ultima della nostra t,eoria i: le ripartizione del
danno: ma un male codesto o non piuttosto un bene? Non
6 forse una costante tendenza della moclerna economia sociale
di provvedere quanto e pi8 possibile alla ripartizione de danni;
perch il danno che gravando su di un solo distruggerebbe
il patrimonio piil vistoso, ripartito su molti che corrono rischio
eguale, addiventa quasi impercettibile, e si evita Cosi lo squilibrio delle fortune private, e i rapidi impoverimenti piiL frecluruti (lo sribiti giw.(Iu.gr~i P E non solo conforme a postulati delleconomia, ma anche allesigenze etiche si manifesta
quel risultato : poiche per la legge di caritih o amore universale, 0, se yi piace meglio, di solidariet& umana, sentimento

15

216

LA BESPOSSABILIT

SEXZA COLPA

e dovere partecipare quant8 possibile alle sventure de nostri

fratelli per alleviarle.
La morale nel Diritto! Questo sia, o giovani, il uostro
ideale, questa la meta costante delle nostre fatiche. A che
tanto studiare le antiche e moderne leggi, a che tanto assottigliare dingegni, se nessun bene sarreca allumanit sofferente, se non saffretta lavvento del regno della. .giustizia. sogno degli uomini antichissimi, sospiro dl tutti I buonl. preghiera de credenti? Certo noi poco ri possiamo, ma non
trascuriamo di fare quel poco. Cosi almeuo non ci t,ormeuterb
il rimnrso che affannava gi& lanima buona di Cino da Pistoia
che vicino al termiue di sua vita in un sonetto lamentava
amaramente gli anni perduti nel vano studio di leggi umane
e non sempre giuste, invece di attendere H quello della legge
eterna, piena damore e di giustizia.
In alt,o: dunque, glintelletti, iu alto i cuori!
Catania, 14 gennaio E9i.

N ICOLA C OVIELLO .

ESEGESI DELLART. 58 COD. COMM.

( Diritto internnziouale privato conlmerciale)

Un nostro autorevole commercialista - che fu membro

della commissione compilatrice e di quella coordinatrice del
codice di commercio in vigore - chiude la sua illustrazione
dellart. 65 testualmente Cosi: Insomma, esso non poteva essere peggio pensato 0 peggio scritto n.
Lo spietato ma meritato giudizio non 6 dunque sospetto!. . .
Eare volte, forse mai, un disposto crea allinterprete la
curiosa condizione dellarticolo che ci proponiamo di spiegare.
La lettera della legge, per quanto involuta, di una interpretazione, parzialmente sorretta dai lavori preparatori, che 4 in
aperto conflitto coi principi del nostro diritto internazionale
privato; - la conciliazione desiderata di quei principi con la
norma in esame suggerisce una interpretazione diversa, piti
specialmente appoggiata alla infelice dicitura del] articolo ;
- mentre, infine, la gravit delle conseguenze della prima
intcrprotazione e larbitrio pur ingegnoso della seconda, persuade noi ad accogliere un temperamento che &, a sua volta,
una terza interpretazione ! . . , In verit, una norma suscettiva
di spiog:~zioni Cosi tliwpnrate non resiste alla critica; convince
solo che ne F: urgente la riforma!. . .
A ben intendere le diverse interpretazioni delle quali si
B fatto cenno e, in genere, per la lucida intelligenza dellarticolo , giova scinderlo nei tre distinti provvedimenti che sancisce e ragionarne partitamente.
1 VIDARI, COIWJ di diritto commerciale, 4a ed. 111, n. 2360 psg. 220.