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NOVISSIMO

NOVISSIMO VNIONE ANTONIO DIRETTO AZARA e DA ERNESTO EU LA TIPOGRAFICO - EDITRICE TORINESE

VNIONE

ANTONIO

DIRETTO

AZARA

e

DA

ERNESTO

NOVISSIMO VNIONE ANTONIO DIRETTO AZARA e DA ERNESTO EU LA TIPOGRAFICO - EDITRICE TORINESE

EU LA

TIPOGRAFICO - EDITRICE

TORINESE

"IUmCIUM BONAE FIDEI"

339

piu specifico, costituzioni imperiali o brani di giuristi attinenti in genere a questioni processuali; de iudiciis puo in sostanza tradursi, secondo il pensiero dei compilatori teodosiani e giustinianei, «intomo ai pro- cessi ». Ma la testimonianza piü caratteristica deI nuovo ampio significato di illdicium e fomita da vari passi in cui la partecipazione e l'intimazione a parte- cipare a un processo (per es., la vocatio in ius), nonche l'assenza da esso, vengono indicate con espressioni composte con iudicium, nelIe quali iudicium contiene pure ulf'allusione aI tribunale (l). Si tratta in fondo

di espressioni assai simili a quelle che ricorrono nel

linguaggio moderno e nelle quali « giudizio» riveste presso a poco il medesimo significato (chiamata in

giudizio, intervento in giudizio, assenza daI giu- dizio, ecc.). Ma nell'epoca postc1assica vediamo pure diffondersi un'altra accezione di iudiciul11, non nuova (perche attestata, come si rilevo, già da Plauto), ma fino ad allora rara e praticamente estranea alle fonti giuridiche:

iudiciul11 come concreta attività giudicatrice o come decisione. Il giudizio, a cui cosi ci si riferiva, non avveniva necessariamente in un processo: non di rado esso aveva un contenuto amministrativo o magari legislativo; taIvolta invece era l'atto concreto di giu- dicare su una controversia o il risultato di questo atto, ossia l'elemento cognitivo deIla sentenza. Si pos- sono citare, a titolo di esempio, C. Theod., 15, 14, 4 (Constantin., a. 326); 1,5,2 (Id., a. 327); 1,6,1 (Const.,

a. 361); 3, 7, 1, 2 (Valent., VaI. et Grat., a. 371); 11, 30, 40 (Grat. Valent. et Theod., a. 383); 1, 6, 9 (Valent., Theod. et Arc., a. 385); 1, 10,4 (Id., a. 391); 11,30,57 (Are. et Ron., a. 398); 8, 4,22 (Are., Ron. et Theod.,

a. 407); 11, 30, 68 (Theod. et Valent., a. 429); Inter- pretario alle Pauli Sententiae, 5, 10, 3 (< si quando causa

per

Si puo dire dunque che nell'epoca postclassica e giustinianea i significati di iudicium erano divenuti essenzialmente due, fra loro connessi: quello di pro- cesso (talvolta con una piü o meno esplícita allusione

iudicium fiteri! terminata

»).

aI

tribunale dinanzi a cui esso si svolgeva) e quello

di

giudizio, come atto (o potere) di giudicare e come

specifica decisione (che insieme con l'elemento impe- rativo costituiva la sentenza). I medesimi due signifi- catÍ furono assorbiti dalle fonti medievali e attraverso

di esse passarono nel moderno linguaggio giuridico

italiano. Prof. GIOVANNI PUGLIESE

Ord. di Dir. rom. nell'Univ. di Roma.

"

IUDICIUM BONAE FIDEI".

BIBLIOGRAFIA. - H. KRÜGER, Zur Geschichte der Entstehung der bonae fidei iudida (Zeitschr. Sav. Stift., 1890); LONGO, Sopra alcune generalizzazioni giustinianee in materia di giu- dizi di buona fede (Scritti in onore di L. Moriani, Torino, 1906 = Studi senesi, pago 22-23); DE FRANCISCI, <I Iudicia bonae fidei 1), editti e formule in "factum I) (Studi senesi, 1907, pago 346 e segg.); BIONDI, Iudicia bonae fidei, I (il solo pub- blicato) (Annali Seminario giuridico Università di Palermo, 1920, pago 277); ZEVENBERGEN, Karakter en geschiedenis der (I iudicia bonae fidei I), Amsterdarn, 1920; LENEL, Das edictum perpetuum, 3" ediz., Leipzig, 1927, pago 288 e segg.; GROSSO, L'efficacia dei patti nei (I bonae fidei iudieia') (Memorie Isti-

(1) "Adire iudicium 1), "vocm'e in (ad) iudicium I), <I absens iu-

per es., C. Theod., 8,

(Id.,

dicio ), {( in iudicium venire », ecc.: vedi,

10, 1 (Constantin., a.

313); 2,

7,

1 (Id.,

a.

314); 2,

18,

2

4,

9,

terpretatio

riei,

a. 322);

(Valent.

8,

8 (Id.,

et VaI.,

a.

a.

332); 10,

373);

423); C.

a.

10, 8 (Const., a.

2,

5

(Hon.

11

11

409);

(Zeno, C. 478)' In-

353); 9,

1,

9,

Iust., 9, 35,

et Theod.,

fidei

a.

1,

19 (Id.,

8;

visigotica alle Pauli Sententiae, 5,

C. Iust.,

7,

40,

3,

BIRKMEYER,

7,

62,

39,

3 (Iust.,

1 (Iust. a.,

531).

a.

Die

Exceptiones

in

bonae

6;

Ed.

530); 6, 30, 22,

Th~odo­

11

iudicium

(Iust.,

a. 531);

(2)

1874; BIONDI, Iudieia bonae fidei cit., pago 3 e segg.· GROSSO'

,

L'efficacia dei patti cit., pago 24 e segg.

'

tuto giuridico Università di Torino, 1928); ID., Ricerche in- forno ali'elenco classico dei (I bonae fidei ilidida I) (Rivista !tal. Sc. Giurid., 1928); WENGER, Istituzioni di procedllra italiana Milano, 1936, pago 161 e segg.; HAYMANN, Schutz des gute~ Glaubens des leist. Schuldners (B.I.D.R., 1943, 393 e segg.); HOR- VAT, Osservazioni sulla " bona fides I) nel diritto romano obbliga- torio (Studi Arangio-Ruiz, Napoli, 1954, vol. I, pago 423 e segg.).

GAlO, Institutiones, 4, 64; Inst. Iust., 4, 28-30; CICE-

RONE,

3. Diritto

postclassico e giustinianeo.

FONTI. -

de

ojf,

3,

15, 65;

3,

17, 70;

topo

17,

16.

SOMMARIO. -

1. Concetto e funzione. - 2. Elenco. -

1, Nel diritto romano si qualificano iudicia bonae fidei - chiamati arbitria dagli scrittori non giuristi - tutte quelle azioni, nascenti da rapporti contrattuali

e ~on contrattuali, aventi pero effetti obbligatori, in

CUI la formula deduce in giudizio la pretesa dell'attore

secondo uno schema non rigido, ma in modo inde-

terminato e comprensivo sulla base dell'oportere ex fide bona. L'intentio della formula, enunciato il rap- porto di cui si tratta, dice appunto « Numerium Ne- gidium Aulo Agerio quidquid dare facere praestare

oportere ex fide bona ». Questa formulazione della pretesa dell'attore im- porta che le parti nella conclusione e nella esecuzione

deI rapporto devono comportarsi ex fide bona, cioe come impongono i dettami della buona fede sociale. La bona fides non e, come nel nostro diritto positivo,

legge

(art. 1375), ma piuttosto fonte da cui si deducono le singole obbligazioni. La bana fides costituisce la di- rettiva fondamentale della condotta delle parti dalla conclusione deI negozio fino aI processo. Da questo concetto derivano numerose conseguenze sostanziali e processuali. A) La inerenza di talune exceptiones, soprattutto doli e pacti (2), nel senso che il convenuto, raggirato

o a favore deI quale e intervenuto un patto, non ha bisogno di fare inserire nella formula la relativa exceptio, in quanto il giudice, in virtü dello stesso oportere ex fide bona, e implicitamente investito della conoscenza dei patti intervenuti tra le parti noncM deI comportamento doloso di una verso l'aItra, pro- cedendo daI concetto che niente e piu contrario alla bone: fides che il dolo o accampare una pretesa con- tranamente aI patto. B) Possibilità che il giudice tenga conto di una c<;mtropretesa accampata daI convenuto, semprecM dlscendente ex eadem causa, in guisa da operare nella condanna, che e sempre pecuniaria, la compensazione tra le reciproche pretese, indipendentemente dalla re- dazione della intentio (3). C) La responsabilità del debitore si estende alla colpa, in guisa da determinare una giusta valutazione della condotta deI debitore (4). . Nelle Istituzioni di Giustiniano ai iudicia boni fidei SI contrappongono Ie actiones stricti iuris o iudicia stricta, nei quali il giudice deve giudicare rigorosa- mente secondo la pretesa enunciata nella intentio: Giu- stiniano infatti circa le actiones dice che quaedal11 bonae fidei, quaedam stricti iuris (Inst., 4, 6, 28) (5). La di- stinzione era ignota ai classici ed aI processo formu-

completamento

delle

obbligazioni fissate

dalla

(3) BIONDI, La compensazione (Annali Sem. giur. Università Palermo, 1927, pago 16 e segg.). (4) La questione della misura della responsabilità contrat- tuale e assai discussa sotto I'aspetto storico e domrnatico; vedi per la bibliografia BIONDI, Istituzioni di diritto romano, 3 a ediz., Milano, 1956, pago 348, n. 41; aggiungi LUZZATTO, Spunti critici in tema di responsabilità contrattuale (Bul!. Isti- tuto Dir. Rom., 1960, pago 47 e segg.). Si puo tuttavia affermare che lo spunto per arnrnettere la responsabilità per colpa si sia avuto nei iudicia bonae fidei. (5) BIONDI, Actiones stricti iuris (Bul!. 1st. Dir. Rom., 1922, 61 e segg.).

340

"IUDICIUM

CASCELLIANUM"

lare, giaccM mentre i iudicia bonae fidei costituivano una categoria omogenea sotto il profilo deU'oportere ex fide bona, tutte le altre azioni presentavano tanta va- rietà di formule, che non era possibile ridurle ad unità; si poteva dire soltanto che non erano di buona fede. 2. Nelle fonti abbiamo taluni elenchi, che non sono concordanti poiche non provengono dalla medesima epoca storica. Incompleti sono i riferimenti di Cice- rone percM occasionati dalla materia trattata. Gaio (4, 64) presenta un elenco incidentalmente in tema di compensazione.

sia

La ricostruzione dell'elenco presenta difficoltà,

percM indubbiamente, come spesso, la trattazione ga- iana e incompleta, sia percM la lezione deI testo, a causa di un errore deI copista che ha ripetuto un rigo, n011 e sicura. Gaio annovera certamente le seguenti azioni: ex empto vendito, locato conducto, negotiorum gestorum, mandati, depositi, fiduciae, pro socio, tutelae. Si puô ritenere per certo che fosse di buona fede l'azione nascente da comodato, la cui formula e ri- ferita dallo stesso Gaio (4, 47) (1). Dubbia e l'azione rei uxoriae (2). L'elenco e certo ampliato da Giusti- niano (Inst., 4, 6, 28), il quale aggiunge le seguenti azioni: pigneraticia, familiae erciscundae, communi di- vidundo, de aestimato, de permutatione, hereditatis pe- titio. Per tutta l'epoca classica non erano di buona fede le azioni divisorie, ne l'actio pigneraticia, la quale non era in ius, mentre i iudicia bonae fidei riguardano il campo delle azioni civili; neppure la hereditatis

petitio giacche nessuna ~zi~ne.reale vi er~ incl~sa: non sappiamo a che cosa SI nfenssero le dlSCUSS1011l che Giustiniano attesta impiantavano i giuristi classici in- torno alla sua natura.

post-

classica e giustinianea, la categoria dei iudicia bonae fidei ha perduto gran parte della sua importanza processuale. Si cerca di spostare alla natura deI rap- porto quello che risultava dalla redazione della for- mula (3). Ammessa in generale la compensazione ipso iure in tutte le azioni (4), la possibilità di far valere una contropretesa nel giudizio in quanto di buona fede non ha ragione di essere. Analogamente la ine- renza della exceptio, che neI processo formulare im- portava che non era necessario farla inserire nella formula, ha perduto l'antico sign~ficato. S?stanzial~ mente aequitas e bona fides sono onentamentI generah in tutte le azioni (5). Nelle actiones arbitrariae, in cui viene in considerazione la restituzione di una cosa, Giustiniano dispone che permitiitur iudici ex bono et aequo aestimare quemadmodum actori satisfieri oporteat (Inst., 4, 6, 31). Costantino dispone che in omnibus

3. Caduto

il

processo

formulare,

in

epoca

rebus praecipuam

stricti iuris rationem (C. Iust., 3,

l'equità abbondano nelle leggi postclassiche e giusti-

nianee noncM nei testi interpolati (6). Prof. BIONDO BIONDI

I nchmml al-

esse

iustitiae

aequitati~qu~ ql!am

1,

8).

Ord. di Dir. rom. nell'Univ. catt. di

Milano.

"IUDICIUM

CASCELLIANUM".

BIBLIOGRAFIA. - UBBELOHDE, Conto aZ Comm. deZ GZuck,

331 e segg.; LENEL, Das Edictum per-

1. 43-44,

p.

V, pago

(1) SEGRE, Sull'età dei giudizi di buona fede di commodato e di pegno (Studi in onore di C. Fadda, Napoli, 1905, 6, pago 333 e seguenti). (2) BIONDr, Iudicia bonae fidei cit., pago 178 e seguenti. Una nuova lettura dei palinsesto veronese, attuata mediante mezzi tecnici piu modemi e perfetti sembra confermare la lettura rei uxoriae (CAPoccr, Ad Gai Inst., 4, 62. Rei uxoriae iudicium [Bull. 1st. Dir. Rom., 1928, 139 e segg.]). Ma la inc1usione del- I' actio rei uxoriae nei iudicia bonae fidei resta sempre contrad- detta dalla considerazione che nessuno dei principi caratteri- stici di essi e applicato, come la inerenza della exceptio doli

petuum, 3 a ediz., Leipzig, 1927, pago 472; BERGER, in PAULY- WrssowA, Real Encyclopadie, voce ({ Interdictum ), IX, 1963,

1697.

FONTI. -

Gai., Inst.,

4,

166 a,

169.

Si ricollega aI processo interdittale, descritto som- mariamente da Gaio (4, 161-74), in materia di pos- sesso. Emanato l'interdetto con cui il pretore ordina la restituzione deUa cosa, qualora l'intimato non chieda un arbitro, si procede ad una stipulatio (v.) con cui l'in- timato promette di pagare una penale neI caso che 1'interdetto fosse emanato non nei casi previsti o che fosse eseguito. L'avversario faceva una stipulatio in- versa (restipulatio). Dopo di che si ingaggiava un regolare processo relativo alIa summa sponsionis e restipulationis. Se l'interdetto era fondato e non era stato eseguito, il giudice condannava a pagare la pena ed assolveva l'avversario rispetto alla restipulatio. Con cio la posizione delle parti risultava accertata; ma la pretesa possessoria di colui che aveva chiesto l'emana- zione dell'interdetto non era soddisfatta. Provvedeva all'uopo appunto il iudicium Cascellianum sive secu- torium, per mezzo deI quale il possessore della cosa era tenuto a restituirla. Aveva carattere e funzione esecutiva. lntomo ad esso siamo scarsamente infor- mati, giaccM ne parla soltanto Gaio (4, 166 a e 169). Non e improbabiIe che sia stato introdotto da un

pretore Cascellio:

pretori siano denominati daI nome deI pretore che h

ha introdotti.

e postc1assico, asso:biti

gli interdetti neI sistema delle actiones, la funZlOne

deI iudicium Cascellianum e scomparsa giaccM gli in- terdetti si svolgono e si eseguono come ogni altra azione, molto piu che nel processo extra ordinem la esecuzione avviene manu militari, come dispone Giu- stiniano nel fI. 68, D, de rei vind., 6, 1.

non

e insolito infatti che i mezz~

NeI

processo giustinianeo

Ord.

Prof. BIONDO BIONDI

di Dir.

rom.

nell'Univ.

catt.

di Milano.

" IUDICIUM

CONTRARIUM".

BIBLIOGRAFIA. - PARTSCH, Studien zur Negotiorum Gestio, voI. I (Sitz. der Heid. Akad. d. Wiss. Phil. hist. kZ., 1913, XII, 54 e segg.); BroNDI, Iudida bonae fidei (Annali Palermo, 1920, VII, 59 e segg.); GROSSO, Il sistema romano dei con- tratti, Torino, 1950; MANrGK, voce ({ Iudidum contra- rium I), in PAULY-WrSSOwA, Real-Encyclopadie, voI. IX, 1951, coI. 2481; PROVERA, Contributi alia teoria dei ({ iudicia con-

traria ), Torino, 1951; SCHULZ, Classical roman Law, Oxford, 1951, pago 50 e segg.; KRELLER, Recensione (Jura, 1953, IV, 321 e segg.); SCHWARZ, Die Kontrarklagen (Zeitschr. Sav. Stift.,

contrariae)

e sistema contrattuale romano (Labeo, 1955, I, 356 e segg.).

1954, LXXI, 111 e segg.); PROVERA, ({ Actiones

FONTI. -

Iudicium contrarium depositi: D.

13,

6,

5

pr

Actio

contraria

(iudidum

contrarium)

commadati:

D.

13,

6,

5,

8;

13,6,

17,

1;

13,

6,

17,

3;

13,6,

17,5;

13,6, 18,4;

13,6,

21

pr.;

13,

6,

22. Actio

contraria (iudicium

contrarium) pi-

gneraticia (pigneraticium):

D.

13,

7,

1,

2;

13,

7,

3;

13, '!'

9

pr.;

13,

7,

16,

1;

13,

7,

32; 21,

2,

38; 46,

1,

54.

ActlO

contraria

(iudicium

contrarium)

fiduciae:

D.

13,

7,

8

pr.;

13,7,22,3; 13,7,22,4; 13,7,24 pr.; 13,7,25; 47,2, 62, 1.

Actio

27,4,1 pr.; 27, 4,1,2; 27, 4,1,4; 27, 4, 1,5; 27, 4, 1,6;

28;

7;

27,4,1,7; 27, 4,1,8;

contraria

(iudidum

contrarium)

27,

4,

3 pr.; 27,

4,

3,

tutelae:

D.

4,

4,

1; 27,

4,

3,

e la compensazione; vedi MARRONE, D, 14, 2, 2 pr.: retentio e iudida bonae fidei (Jura, 1955, 170 e segg.); KASER, Die Grundlage der aetia rei uxoriae (Melanges De Visseher, 1, pago 511 e segg.); ID., Ram. Privatrecht, München, 1955, 1, pago 288.

(3) DI MARZO, Bonae fidei contractus, Palermo,

1904.

(4) BIONDI,

Il

diritto

romano

cristiano,

Milano,

1954,

2,

pago 28 e segg.;

3, pago

210 e segg.

(5) Inst.,

4,

6,

30; C,

compensazione cit., pago

Il diritto

(6) BroNDI,

4,

127 e segg. cristiano cit.,

31, de

comp.,

14; cfr. BrONDI, La

locc.

citt.

romano

"IUDICIUM

CONTRARIUM"

341

27,

4,

3,

8; 27,

4,

4;

27, 4,

5; 27,

4,

6; 46,

3, 95,

10.

C.

4,

44,

2;

5,

58,

3. Actio

contraria (iudicium

contrarium) man-

dati: D.

3,3,46,5; 6, 2,

14; 17,

1, 12,7;

17,

1,

12,8;

17,

1,

12,9;

17,

1,

54,

1.

C.

8,

18, 14; 4, 35,4. Actio contraria

(iudicium

contrarium)

negotiorum

gestorum:

D.

3,

5,

7,

2;

3,

5,

19; 22,

1,

37; 27,

5,

5.

C.

2,

18, 24,

1.

D.

3,2,

6,

7;

Gal.

3,

137; 4,

174; 4,

178.

SOMMARIO. - 1. Il iudiciwn contrarium come mezzo tecnico processuale, esperibile dai depositario contro il deponente, daI ~omodatano con~ro il <:omodante, daI creditore pigno- ratIzlO contro Il debItore plgnorante, dai fiduciario contro il fiduciante, dai tutore contro il pupillo. - 2. Bilateralità de! m<jndato e della negotiorum gestio. - 3. Singole situazioni tutelate dai iudida contraria.

1. Con l'appellativo contrariae (o contraria) risul- tano qualificate nelle fonti romane Ie actiones (o, essendo iudicium ed actio termini equivalenti, i iu- dicia) spettanti aI mandatario contro il mandante, aI gestore .di aff~ri contro il. dominus negotii, aI tutore contro 11 pupl11o, aI credItore pignoratizio contro il debitore pignorante, aI fiduciario contro il fiduciante, aI depositario contro il deponente, aI comodatario contro iI comodante. Si tratta di azioni concesse a tutela di rapporti caratterizzati, già nel diritto romano secondo l'opinione degli scrittori deI diritto comune' opinione ampiamente eIaborata dai Pandettisti, da un~ contrapposizione eventuale -di obbligazioni, nel senso che, mentre I'una scaturirebbe direttamente ed imme- diatamente daI contratto (o altro fatto giuridico equi- pollente: tutela e negotiorum gestio), quale effetto típico dello stesso, l'altra, a carico della controparte, nascerebbe solo se ed in quanto si verifichino ulteriori presupposti di fatto. E cosi, ad es., mentre il depo- sitario e, in virt~ d~l contratto stipuIato col deponente, tenuto alla restltuzlOne della cosa depositata, il depo-

ne~te invece. potrà, a ~ua. volta,

obbligato

neI confrontr deI deposltano ove quest'ultimo abbia sostenuto delle spese per la custodia della cosa, spese che devono appunto essergli rimborsate daI depo- nente: contraria era detta dai Romani l'actio concessa per la tutela di tale obbligazione secondaria od even- tuale, actio che si contrapponeva a quella, principalis o directa, tendente alla restituzione della cosa. Analo- gamente e per le stesse ragioni furono dette contrariae le altre azioni piu sopra indicate. Fu in tal modo individuata dai Pandettisti fra Ia categoria dei con- tra~ti bilaterali, .determinanti il s?rgere di obbIigazioni recIproche a canco delle due partI, e quella dei contratti uniIaterali, determinanti il sorgere di una sola obbli- ~azione ~ carico di una sola delle parti, una categoria mtermedla, comprendente una serie di contratti qua- lificati con l'appellativo di « bilaterali imperfetti », appellativo che sottolinea il contrapporsi ad una ob- bligazione principale di una obbligazione secondaria od eventuale, e percio, rispetto alla prima, in una posizione di subordinazione logica e giuridica.

La dottrina piu recente ha sottoposto ad una com- pleta revisione critica tale ricostruzione, e mentre il GRADENWITZ ha creduto di poter dimostrare che l'espressione actio contraria, a differenza di quella iudicium contrarium, e di conio giustinianeo, il PARTSCH ha, daI canto suo, sostenuto che le due espressioni facevano riferimento, nel diritto classico, a due distinti mezzi processuali: l'actio contraria sarebbe stata una ~zi<:llle contrapposta a quella principale, ma deI tutto mdlpendente da questa. n iudicium contrarium invece, sarebbe stato imperniato su di un'unica formula in ius concepta, con intentio diretta aI quidquid alterum alteri (l'uno all'altro reciprocamente) dare facere oportet. Inoltre, sempre secondo il PARTSCH, le pretese deI tutore contro il pupillo sarebbero state tuteIate attra- verso un iudicium contrarium negotiorum gestorum, e

risultare

non da un'actio negotiorum gestorum contraria. In prosieguo di tempo il BIONDI ha negato, sempre per

il diritto classico, l'esistenza di un'actio contraria

mandati, di un' actio contraria negotiorum gestorum,

di un'actio contraria fiduciae, di un'actio contraria

tutelae. Mandato e negotiorum gestio, vaIutate dai Romani alla stregua di rapporti perfettamente bilate- rali, avrebbero dato vita a due obbligazioni reciproche, tuteIate da un'actio imperniata su di un'unica formula con intentio costruita reciprocamente, e diretta aI

quidquid alterum alteri dare facere oportet ex fide bona.

La

tesi deI BIONDI e stata in molti punti attaccata

daI

KRELLER e, piu recentemente, daI PROVERA e dallo

SCHWARZ. La dottrina e oggi, in definitiva, divisa su

due posizioni contrastanti: quella tradizionale, so- stanziaImente ancorata ai Pandettisti, e quella assunta

da chi, come il sottoscritto, ritiene di dover sottoli-

neare con particolare vigore che la contrapposizione actio principalis-actio contraria aveva, neI diritto clas-

sico, un preciso significato tecnico processuale e che siffatta contrapposizione non riguardava mandato e negotiorum gestio, tutelati da due azioni dei tutto in- dipendenti, poste su un medesimo piano, come quelle nascenti dalla compravendita e, in genere, dai con- tratti consensuali. Ciô premesso, va anzitutto rilevato che il termine cont:aria (o contrarium) qualifica costantemente nelle fontI le actiones (od i iudicia) spettanti aI comoda- tario contro il comodante (D. 13,6,5,8; 13,6,17,1;

pr.;

13, 6, 22); aI depositario contro il deponente (D. 16,

3: 5 PI.); aI creditore pignoratizio contro il debitore

plgnorante (D.

1, 54); ai fiduciario

contro il fiduciante (D. 13,7,8 pr.; 13,7,22,3; 13, 7,

22,4; 13,7, 24 pI.; 13, 7, 25; 47,2,62, 1); aI tutore

contro il pupillo (D. 4,4,28; 27,4,1 pr.; 27,4,1,2;

13,

16,

6,

1;

17,

13,

3;

7,

13,

6,

17,

5;

1, 2;

2,

13,

6,

18, 4;

3;

13,

6,

21

13, 7,

32;

21,

13, 7,

38; 46,

13, 7, 9 pI.;

13, 7,

4,

1; 27, 4,3,7; 27, 4,3,8;

27,4,4; 27, 4, 5; 27, 4,6; 46, 3, 95,10. C. 4, 44, 2,1;

5, 58, 3). Si tratta di una serie di passi sufficientemente numerosi, tale comunque da escludere che la termi- nologia actio contraria, iudicium contrarium sia stata introdotta dai giustinianei, cosi come e stato sostenuto dallo SCHULZ. lnoltre, il fatto che Gaio (4, 174; 178) accenni ad un iudicium contrarium calumniae come ad uno specifico mezzo tecnico esperibile daI convenuto cont~o l'attore che fa valere una pretesa infondata, lungl daI poter esser addotto a favore della tesi dello SCHULZ, costituisce invece serio indizio di un uso tecnico della terminologia sopra indicata, per quali- ficare, nella sfera contrattuale, quelle azioni ehe, analogamente aI iudicium contrarium calumniae, veni- vano esperite, sempre in una medesima direzione ti- pica, in contrapposizione ad un'azione principale. Questa particolare caratteristica dell'actio contraria emerge C011 tutta evidenza da D. 13, 6, 17, 1: Contraria commodati actio etiam sine principali moveri potest [sicut et ceterae quae dicuntur contrariae]. A parte la generalizzazione contenuta nell'ultima parte deI fram- mento, attribuibile ai compilatori, l'enunciazione espressa deI principio secondo cui l'actio contraria commodati pua essere intentata pure separatamente, si spiega con riferimento ad un'actio normalmente esperibile in via riconvenzionale, in contrapposizione all 'azione intentata dal comodatario contro il como- dante per la restituzione della cosa. n medesimo principio risulta affermato, con riferi- mento all'actio tutelae contraria, in D. 27, 4, 1, 8, ~n cui si pongono in evidenza le ragioni che, di volta 111 volta, possono costringere il tutore ad agire sepa-

27, 4,

1,

4;

27, 4,

1,

5; 27,

4,

1,

6; 27,

4,

1,

7;

27,

1,8; 27, 4,

3 pI.; 27, 4,3,