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PIETRO PROTO
Il nichilismo giuridico e sue implicazioni nel diritto processuale civile. Schizzi
di ragionamenti.
A mio padre
Sommario:
1.
Premessa
introduttiva
fondamenti
della
ricerca.
1.2.
Segue:
N. Irti, Il nichilismo giuridico, Roma-Bari, 2004. Id. in Enc. It., App. VII, XXI secolo, Roma
2006. Sul piano pi strettamente filosofico cfr.: B. Romano, Fondamentalismo funzionale e
nichilismo giuridico. Postumanesimo noiaglobalizzazione (Lezioni 2003-2004), Torino, 2004.
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discorso
su
giusto/ingiusto,
uguaglianza/disuguaglianza,
diventa
indifferente o secondario.
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accompagnano aspetti non strettamente o non solamente patrimoniali. Lart. 1174 c.c. recita che
la prestazione deve corrispondere ad un interesse anche non patrimoniale del creditore.
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A. Falzea, op. ult. cit., 413 ss. I processi di interazione ed interrelazione tra esseri sono
veicolati dal linguaggio strumento alto di comunicazione che pone gli esseri umani al di sopra di
tutti i viventi. Attraverso il linguaggio comunicativo lessere trasmette pensieri, idee, progetti di
vita e di lavoro, musica, arte, poesia, che non sono riducibili a meri numeri privi di senso perch
riconducibili ad un essere desoggettivizzato e risucchiato nella spirale del Sistema del
fondamentalismo funzionale che alle domande sul senso del futuro scelto sostituisce la
formula del calcolo monetizzante delle operazioni sistemiche, determinate luna dopo laltra
dai fatti che hanno successo mercantile e producono una decisione che del Nessuno e dunque
funziona senza autori, n scopi n senso. B. Romano, Scienza giuridica senza giurista,il
nichilismo perfetto, Giappichelli, Torino, 2006, p. 117. Non tutto riconducibile al non senso
e al non luogo e tanto meno alla frammentazione dell io e alla negazione dellunit del sestesso.
10
N. Irti, Il nichilismo giuridico, cit. 101. La tecnica, intesa in senso nicciano F.W. Nietzsche,
Cos parl Zaratustra, Newton, Roma, 1980, p. 6, 235 ss., lutilizzo consapevole delle forze
della Terra e dominio sulle cose e in senso heideggeriano come metafisica compiuta, ovvero,
luso e la trasformazione delle cose o degli enti naturali da parte delluomo a proprio vantaggio:
luomo dimentico dellessere, si occupa solo delle cose ed il suo pensiero diventa tecnicizzato,
M. Heidegger, La questione della tecnica, in Saggi e discorsi, a cura di G. Vattimo, Milano,
Mursiua, 1976, p. 19 ss.
11
Le leggi sono diventate veri e propri container di disposizioni normative del tutto eterogenee e
senza alcun collegamento tra di esse. Si va dalle norme sulla previdenza alle calamit naturali,
dalla previsione di quella o quellaltra imposta o tassa alle modifiche dei codici; tutte materie
inserite in un unico documento sia esso decreto legge, o decreto legislativo, o disegno di legge.
A. Incampo, Metafisica del processo, Idee per una critica della ragione giuridica, Cacucci,
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giustificazione
morale:
la
funzione
produttiva
rispetto
al
prodotto12:
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F. Volpi, Il nichilismo, Roma-Bari, 2005, 173. Premetto che non tratter il nichilismo nelle
sue varie forme anche giuridiche e in relazione ad altre culture come il nichilismo americano, ma
intendo occuparmi del nichilismo in generale, anche perch i vari distinguo non producono
conseguenze diverse e rilevanti sul fenomeno giuridico in s e sul piano del processo in
particolare. Mi atterr allidea di nichilismo maggiormente imperante sul piano filosofico e
culturale da cui dipende quello giuridico derivato con varianti da quello nicciano. Lorigine del
termine si deve quasi certamente a Friedrich H. Jacobi in una lettera indirizzata a Fichte. La
circostanza e laffermazione sono riportate da M. Heidegger, in Il Nichilismo Europeo, Adelphi,
Milano, 2010, 27. Per comprendere il fenomeno del nichilismo giuridico e le sue implicazioni
nella teoria generale del processo occorre partire dal concetto di nichilismo in s, disaminando
per sintesi le sue forme come filosofia e come fenomeno economico-sociale e culturale in
generale ed il suo ingresso, o meglio la sua irruzione nel mondo del diritto.
Nichilismo o nihilismo da nihil, nulla, un modo di essere e di pensare incentrato sulla
negativit che contrassegna lepoca moderna e in generale la storia stessa dellessere. La grande
letteratura ne ha scoperto non solo il termine ma anche il significato ad opera di Turgenev nel
celebre romanzo Padri e Figli pubblicato nel 1862. Turgenev ha avuto il merito di diffondere
sia il termine che la sua portata concettuale sebbene in riferimento alla cultura e alle condizioni
socio-economiche della Russia ottocentesca, negando tutto quello che fondato sulla tradizione,
sullautorit e su una validit altrimenti determinata. Tra i primi a rendersi conto del nichilismo
moderno Dostoevskij. Il nichilismo degli Antichi era imparentato con lo scetticismo e
lepicureismo, il suo ideale era una nobile serenit, il nichilismo moderno, invece, sebbene nasca
da una convinzione intellettuale piuttosto incapacit di credere e affermare qualcosa, carenza
spirituale pi che filosofia. Per Dostoevskij il vero nichilista, con maggior realismo di quanto poi
metter a punto Nietzsche con il nichilismo completo incarnato nella figura del Superuomo
che gioca, danza e ride nei giri dellEterno Ritorno, non danza e non ride ma va di qua e di l,
intorno a se stesso, intorno al mondo, senza realizzare niente In me la negazione stessa
meschina. Tutto floscio, molliccio. . Sono le parole scritte da Stavroghin, eroe dei Demoni
del 1871, in una lettera a Daria Pavlovna. Altri passaggi fondamentali del nichilismo di
Dostoevskij si colgono nei romanzi Delitto e castigo (1863) e i Fratelli Karamazov (187980). E con la filosofia di Nietzsche che il nichilismo viene pensato come nichilismo classico:
esso significa liberazione dai valori finora validi, come liberazione per una trasvalutazione di
tutti i valori: F.W.Nietzsche, Cos parl Zaratustra, Newton Compton, Roma, 1980; Umano
troppo umano, Newton Compton, Roma, 1979, 177. La conoscenza e la diffusione del pensiero
nichilista nicciano si deve a M. Heidegger, Il Nichilismo europeo, Adelphi, III ed. 2010, Milano.
Il nichilismo ha contaggiato anche aree culturali fuori dalla Germania come la Francia dove
stato oggetto di riflessione da parte di pensatori esistenzialisti come Jean-Paul Sartre ne
Lessere e il nulla (1943) ed Albert Camus ne lUomo in rivolta (1951). Anche la cultura
italiana stata sensibile al problema del nichilismo. Negli anni settanta e ottanta del secolo
scorso si registrata una vera e propria efflorescenza di letteratura nichilista nella quale
riconoscibile lesigenza di un superamento del nichilismo stesso. E. Severino, Essenza del
nichilismo, Laterza, Roma-Bari, 1999, il quale accusa la filosofia occidentale perch
ammettendo, essa, tempo e divenire delle cose, cio il loro non essere ancora e non essere
pi, pensa lente come se fosse un niente. G. Vattimo, Nichilismo ed emancipazione. Etica,
politica, diritto, Garzanti, Milano, 2003,p. 8, ha inteso valorizzare in senso positivo le
potenzialit emancipative del nichilismo (pensiero debole) () gi tentare di modellare, leggi,
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<< Il nichilismo. Non serve a niente metterlo alla porta, perch ovunque, gi da
tempo e in modo invisibile, esso si aggira per la casa. Ci che occorre
accorgersi di questospite e guardarlo bene in faccia. >>21.
costituzioni, provvedimenti politici ordinari, sullidea di una progressiva liberazione di norme e
regole da ogni preteso limite naturale (e cio ovvio per chi detiene il potere) pu diventare un
progetto politico positivo. Nella societ attuale c.d. della liquidit e del post-umanesimo,
possono ricondursi al nichilismo fenomeni incentrati sul concetto di anarchia fortemente
individualista (Punk). Da ultimo sul piano giuridico il nichilismo giuridico ontologico,
secondo il quale il diritto non pu reclamare verit, ma si fonda soltanto sulla volont pi
forte, capace di imporre lordinamento giuridico e lordine del mondo ad essa congeniali; il
diritto volont di potenza come aveva visto Nietzsche:: N. Irti, in C. Magris-N. Irti, La
legge e il nulla, in Corr. Sera, 6.4.2007, 47. B. Romano, La funzione del nichilismo giuridico nel
nichilismo finanziario, cit., 14.
21 Junger-M. Heidegger, in Oltre la linea, (1949-1955), Adelphi, Milano, 2004. Il nichilismo
inteso come dissoluzione dello spirito della vecchia Europa e come malattia mortale dello spirito
europeo. Il senso o il significato del Nichilismo il non senso. I valori supremi si svalutano,
manca uno scopo, manca la risposta al perch?. Labbraccio del nulla dopo lassenza del da
dove e del verso dove, dunque il non luogo, lesistenza priva di uno scopo e luniverso
vuoto di significato. Cfr.: M. Heidegger, Il nichilismo europeo, cit., p. 50 ss. E. Junger, Trattato
del ribelle, Adelphi, Milano, 1990, p. 51-55. V.C. Galli, Prefazione a K. Lowith, Il nichilismo
europeo. Considerazioni sugli antefatti spirituali della guerra europea, trad. it., Bari, 2006, IX,
XI, XIII. L. Kolakowsk, Orrore metafisico, 1988, trad. it. a cura di B. Morcavallo, Bologna,
2007, 113. F. Vercellone, Introduzione a Il nichilismo, Bari 2003, 156. F. Volpi, Il nichilismo,
Bari, 1996, 4. Una volta venuti meno i valori tradizionali (cosmologici) di riferimento subentra
una situazione di disorientamento; lessere nellet della morte di Dio ha bisogno di
connettersi alla temporalit del nascere, crescere e morire. Il nichilismo esprime il profondo
malessere della cultura contemporanea e si accompagna, sul piano storico-sociale, ai processi di
secolarizzazione, cio disincanto e frantumazione dellimmagine che luomo ha del mondo e che
ha provocato sul piano filosofico, in merito alle visioni del mondo ed ai valori ultimi, il
diffondersi del relativismo e dello scetticismo. Il termine, un tempo astratto, si riempito
dalla storia del Novecento di sostanza, di vita vissuta, di azioni e di dolori. Esso ha ormai fatto
ingresso nelle attuali societ del benessere in modo dirompente ed espansivo investendo la
quotidianit e luomo comune. Questultimo culturalmente inconsapevole e lungi dallessere il
SuperUomo o loltreuomo di Nietzsche ha recepito passivamente e acriticamente, anzi ha
assorbito la filosofia nichilista non di certo come meditazione sulla storia della metafisica
occidentale, M. Heidegger, Il nichilismo europeo, cit. 41, bens nel suo aspetto pi semplicistico,
esteriore ed immediato, di essere nulla perch Dio morto, e di conseguenza, si abbandona
ad una libert lasciva, avulsa da ogni principio e da ogni remora, ad uno sfrenato edonismo
consumista, una bramosia di svago e di divertimenti e desiderio di potenza e ricchezza
economica . Sulla rinascita del Dionisiaco nelle societ del benessere, cfr.: G. Lipovetsky, Una
felicit paradossale. Sulla societ delliperconsumo, Cortina, Milano, 2007, 171. Bacatezza,
frivolezza e non senso di responsabilit, si accompagnano ad un delirio di onnipotenza basato
su ostentazioni del possesso e dellavere e selettive competizioni esteriori ed estetiche. Istanze di
legittimazione della manipolazione genetica e di talune forme di unioni o convivenze che si
fanno sempre pi pressanti, sono emblematica espressione e manifestazione della cultura
nichilista come percepita e interiorizzata dalla societ secolarizzata. E questo, purtroppo, il
risultato pi ingombrante prodotto dal nichilismo perch ci che connota maggiormente la
societ contemporanea occidentale che non affatto composta almeno per larghissimi strati
delle popolazioni da quellUomo nuovo teorizzato da Nietzsche e ripreso da Heidegger, ma da
individui ridotti a entit bio-tecno-informazionali imprigionati nel pathos disperante
dellinvano. Heidegger, Il nichilismo europeo, cit. 41-59 ss. Il grande filosofo di Messkirch,
afferma che la denominazione nichilismo consente un impiego molteplice, poi ritiene un abuso
qualsiasi altra diversa forma da quella del nicciano nichilismo classico, a mio sommesso avviso,
per pi che il nichilismo classico sono altre le forme di nichilismo respinte dal filosofo che
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nel Sistema del fondamentalismo funzionale, che sostituisce alle domande sul senso del futuro
scelto, il calcolo monetizzante delle operazioni sistemiche determinate luna dopo laltra dai fatti
che hanno successo mercantile e producono una decisione che del Nessuno e quindi funziona
senza autori, n scopi, n senso.
25
F. Galgano, Giustizia civile e litigiosit, in Contratto impresa, Cedam, Padova, 1993, 326,
laddove lA. parla di fuga dal giudice togato e di propensione per la soluzione arbitrale delle
grandi liti. Una altra conseguenza il sopravvento delle Autorit tecnocratiche sulle Autorit
politiche: la proliferazione di autority indipendenti con poteri e funzioni giustiziali. Gli uomini
pi potenti della terra oggi sono i governatori delle banche centrali, pure tecnocrazie fonti di
produzione normativa sprovviste di investitura popolare. Non inserisco come esempio di
destatalizzazione del processo la Corte Europea dei Diritti dellUomo e la Corte di giustizia della
CEE, ora UE, perch in base agli artt. 10 e 11 Cost. lordinamento si conforma alle norme di
diritto internazionale generalmente riconosciute e ripudia la guerra come risoluzione dei conflitti
e consente limitazioni di sovranit a parit di condizioni con altri Stati per assicurare la pace e la
giustizia. Di tal che sia la Convenzione Europea per i Diritti dellUomo del 1950, ratificata in
Italia con legge del 4.8.1955, n. 848, sia il Trattato istitutivo della CEE del 25.3.1957, le
succitate Corti devono considerarsi Organi di giustizia sovranazionali con efficacia interna ai
Paesi aderenti come lItalia.
26
N. Irti, Il nichilismo giuridico, op. cit., 76. Contra: F.C. Gallo, Una critica al nichilismo
giuridico, cit. 2006, 31. Per Heidegger la tecnica non un apparato produttivo fondato sulle
macchine, ma la stessa metafisica compiuta, forma fondamentale di manifestazione in cui la
volont di volont si realizza calcolando nel mondo della metafisica compiuta. La tecnica
circoscrive in modo chiaro e riconoscibile il proprio oggetto e quindi il modello
epistemologico per eccellenza a cui si rif anche il filosofo: Il sapere in generale, privo di un
oggetto proprio, in Nietzsche, la morte di Dio apre lepoca del nichilismo attivo, dove
lumanit utilizzer consapevolmente le forze della Terra in direzione del dominio sulle cose:
F.W. Nietzsche, Cos parl Zaratustra, cit., p. 6 ss. M. Heidegger, in Saggi e discorsi, Milano,
Mursia, cit. 19 e 56 ss. Per una critica al pensiero Heideggeriano: G. Vattimo, Post-moderno
ontologia tecnologia, in Nichilismo ed emancipazione. Etica, Politica, Diritto, Garzanti, Milano,
2003, 26.
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giurista
nella
dimensione
dellarte
da
un
lato
ed
il
consolidarsi
dellapprendistato del tecnico delle norme in una qualche modalit del saper
fare dallaltro27.
Se il diritto essenzialmente o fondamentalmente o anche scienza ermeneutica
non vedo come un operatore dotato solo di sapere tecnico possa soprattutto di
fronte ad una nevrotica e confusa quanto torrenziale produzione normativa
districarsi ed estrapolare la norma giuridica regolatrice del caso concreto, avuto
riguardo in un determinato contesto storico alla complessit eterogenea delle
fonti e a quella dei fenomeni sociali28.
Ma, detto per inciso, mi riesce difficile pensare concettualmente e comprendere
cosa significhi saper fare senza la conoscenza: un tecnico delle norme senza
sapere, un nomo-tecnico per nomo-dotti. Il risultato a cui inevitabilmente giungo
quello di un diritto senza verit. Ma un diritto senza verit non pu che
condurre ad un processo senza verit.
Ritorna il tema centrale: la giustizia ed il diritto come veicolo finalisticamente
orientato alla sua realizzazione.
Gli esseri umani, a differenza degli altri viventi, si relazionano attraverso il
linguaggio29.
Senza linguaggio non esisterebbero n societ umana e tanto meno il diritto.
La verbalit una forma di comportamento comunicativo di grande potenzialit
estensiva capace di esprimere i fatti della coscienza30.
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La scrittura ha permesso di fissare il linguaggio e con esso il contenuto del messaggio; essa
svolge il compito e la funzione fondamentali di fissare e documentare le regole del diritto e di
renderle accessibili ai destinatari componenti del gruppo sociale.
31
B. Romano, La funzione del nichilismo giuridico nel nichilismo finanziario, cit., p. 11.
32
Ma, la scienza giuridica senza linguaggio non sarebbe tale. Grazie al linguaggio scritto il
diritto si evoluto con la formalizzazione delle regole, le codificazioni, le costituzioni, la
formalizzazione dei principii dislocati in luoghi separati ed esclusivi nella gerarchia delle fonti
del diritto, fino alle dichiarazioni internazionali dei diritti delluomo e alla funzione documentale
imprescindibile delle attivit processuali.
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Il Titolo VI, Libro I, CapoI, Sezione I, del codice di procedura civile, intitolati rispettivamente
nellordine: Degli atti processuali; Delle forme degli atti e dei provvedimenti e Degli atti in
generale. Gli artt. 121-126 ne dettano la disciplina e lart. 126 detta il contenuto del processo
verbale.
34
A. Incampo, Metafisica del processo, cit. 138. Sullintroduzione di termini tecnici di materie
specialistiche estranee al diritto e al linguaggio tencnico suo proprio nelle leggi speciali: N. Irti,
Let delle decodificazioni, Giuffr, Milano, 1979.
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A. Falzea, Introduzione alle scienze giuridiche, cit. 428 ss. La realt dei valori giuridici
realt empirica, conoscibile solo immediatamente. La percezione diretta si ha in relazione al
fatto evidenziante (prassi sociale, atto legislativo), che un fatto materiale, mentre la situazione
evidenziata (regola juris), si rapporta come il significato al segno. Un primo problema la
capacit del fatto evidenziante di rispecchiare il valore giuridico. Ogni valore giuridico nasce
nella dimensione della norma che lo prevede e si conclude nella dimensione concreta dellazione
che lo realizza.La complessit aumenta quando il valore giuridico deve essere assunto non da
norme ma da principii perch caratterizzato dalla genericit, sinonimo di generalit, e anche di
imprecisione.
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Corte Cost. 24 marzo 1988, n. 364 ha dichiarato la illegittimit costituzionale dellart. 5 c.p.
nella parte in cui non esclude dalla inescusabilit dellignoranza della legge penale
lignoranza inevitabile.. La pronuncia della Consulta, attesa ed auspicata da tempo da parte
della dottrina penalistica e, quindi, massimamente salutata con favore, sebbene abbia stabilito un
principio di civilt giuridica sussumibile nel brocardo latino ad impossibilia nemo tenetur,
per certi versi costituisce una risposta al nichilismo legislativo adeguando il dettato normativo
dellart. 5 c.p.c. in modo da salvaguardare i cittadini di fronte alla proliferazione incessante di
reati di pura crezione legislativa e alle obiettive difficolt di averne una effettiva conoscenza in
tempi reali. Il nichilismo legislativo si manifesta non solo attraverso luso della legge svuotata di
contenuto riducendola ad un semplice contenitore, ma anche nello scostamento dalla naturalit
con la invenzione di reati che non rispondono ad esigenza di repressione di condotte ripugnanti
al punto dameritarvi la massima sanzione, bens per la tutela di beni attinenti soprattutto
allorganizzazione e allamministrazione della P.A. e che ben si potrebbero salvaguardare in via
amministrativa. La debolezza e la inefficienza dello Stato-amministrazione accentua il
nichilismo legislativo ed appesantisce il carico giudiziario non senza trascurare gli efetti
ricadenti sullequilibrio tra poteri. Cfr. Pulitan, Ignoranza della legge (dir. pen.), in Enc. Dir.,
Giuffr, Milano, XX, 1970, 23. Mantovani, Diritto penale Parte generale, 1979 (app.1983),
Cedam, Padova, p. 267
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ignorando che ad esempio il rito del lavoro era stato concepito e strutturato per essere il massimo
della celerit ed naufragato e che il processo ordinario di cognizione unitamente ai vari riti
sommari ed al rito sommario di cognizione non fanno del sistema processuale italiano un
qualcosa di anomalo rispetto a quello di altri Paesi come Francia, Germaniae Spagna; sicch il
problema della durata extralarge del nostro processo deve essere individuato altrove. Spesso nei
monologhi o soliloqui televisivi pi che giornalistici si fa sovente riferimento al processo dei
Paesi anglosassoni senza conoscere la differenza di origine, struttura e concezione giuridica tra i
sistemi di common law e quelli di civil law ed a quale dei due appartiene il nostro.
Linterpretazione che si va delineando in contrasto con la lettera e lo spirito della norma e
corre il rischio attraverso la previsione di termini stretti e perentori solo per le parti di
soffocare il diritto di esercizio dellazione e di difesa costituzionalizzato nellart. 24 Cost. Un
processo troppo celere rispetto alla sua complessit non sarebbe ragionevole. Del resto una tale
previsione normativa costituzionale sarebbe stata apodittica ed irragionevolmente illogica. La
dizione ragionevole durata, di cui al secondo comma dellart. 111 Cost. non sinonimo di
brevit. Essa rinvia ad un contemperamento parametrato sulla complessit del controversia per
far s che la durata temporale del processo sia proporzionalmente adeguata alla difficolt per la
complessit. Cfr. M. Ferrari, Le violazioni del diritto alla ragionevole durata del processo e la
determinazione <<dellequa riparazione>>, in Contratto impresa, Cedam, Padova, 2004, 1228
ss. P. Pellegrinelli, Giusto processo (civile), in Digesto, Discipline privatistiche, Sezione civile,
Aggiornamento, I, Utet, Torino, 2007, 645-654. Lintepretazione che vuole la locuzione del
principio costituzionale ridotto a sinonimo di celerit funzionale a pressioni provenienti dal
mondo della finanza, dei gruppi bancari e assicurativi che, forti di difese aggressive e
qualificate, con la celerit stordiscono la difesa degli avversari che vanno individuati nei privati
persone fisiche, consumatori e piccoli imprenditori, quella categoria o classe socio-economica
un tempo efficacemente inquadrata concettualmente nella parasubordinazione o nella figura del
contraente debole. Cfr. il mio Il processo societario: rilievi di costituzionalit e profili del
procedimento di cognizione, in questa Rivista, 2004, 1043 ss.
Daltronde il processo ordinario di cognizione con le garanzie piene ha necessariamente tempi
diversi dai procedimenti sommari. Ma anche le garanzie sono diverse. La diversificazione dei
riti e la previsione di un processo sommario di cognizione accanto ad altri procedimenti sommari
che offrono una tutela pi rapida magari terminanti con provvedimenti sommari-esemplificatiesecutivi privi di attitudine al giudicato, rispondono proprio allesigenza di rapidit della tutela,
mentre il giudizio a cognizione piena ormai relegato ad un ruolo di residualit. Sui
procedimenti sommari e provvedimenti sommari-semplificati-esecutivi: A. Proto Pisani, La
tutela giurisdizionale dei diritti della personalit: strumenti e tecniche di tutela, in Foro it.,
1990, V, 17. P. Proto, La riforma del procedimento possessorio, in questa rivista, 2007, p. 1839,
nota 6 e p. 1848, note 34 e 38. P. Proto, Fase presidenziale nel giudizio di separazione
giudiziale: la questione sulla competenza territoriale ed i poteri presidenziali, in questa Rivista,
6-2010, p. 1542 e nota 12 e p. 1544 ss., nota 18. Sulla residualit del processo ordinario di
cognizione: A. Proto Pisani, Verso la residualit del processo a cognizione piena?, in Foro
it., V, 2005, 54 ss.
39
La radura usata da M. Heidegger, in Essere e tempo, a cura di P. Chiodi, Milano,
Longanesi, 1976, p. 520.
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In tal senso: J. Carbonnier, Sociologie giuridique, Armand Colin, Paris, 1972-1979, 158. Per
H. Kelsen, la sentenza valida perch stata posta da unautorit competente, in H. Kelsen, La
dottrina del diritto naturale e il positivismo giuridico, Trad. it. di S. Cotta e G. treves, 1959, in
Teoria generale del diritto e dello stato, Giuffr, Milano, 407 ss.
44
V. retro note: 16, 17, 18.
45
M. Scheler, Il formalismo delletica e letica materiale dei valori. Nuovo tentativo di
fondazione di un personalismo etico, Ed. San Paolo, Torino, 1996, 118, 214 ss.
46
M. Scheler, Il formalismo delletica e letica materiale dei valori. Nuovo tentativo di
fondazione di un personalismo etico, cit., 465-473.
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s-esistenziale, ma cose, fatti o eventi buoni nella misura in cui vengono anelati
e desiderati e non perch ritenuti intuitivamente buoni ed il volere non sorretto
da una guida morale ma da rapporti di potenza47.
Ne consegue un concetto di giustizia che non costituisce una guida per le
condotte e per gli effetti che si riverberano sulle diverse volont. Il giusto
sarebbe soltanto la constatazione del volere vincente48.
La giustizia, quindi, sarebbe la giustificazione ex post della forza vincente
perch del pi forte. Il giudizio giuridico a sua volta non sarebbe terzo
imparziale, ma sarebbe lenunciato della fattualit vincente di una parte, senza
motivi, n scopi, ma luogo de-soggettivato del nichilismo giuridico perfetto che
utilizza la forma informe di una legalit contenitore per qualsivoglia norma49.
La forma-contenitore e la correttezza della procedura da un lato, laffermazione
a posteriori della forza-pi dallaltro, costituiscono una sorta di ossatura
ontologica della funzione del nichilismo giuridico nel diritto processuale e
quindi del nichilismo (giurisdizionale o) applicativo.
Entrambe dette qualificazioni sono rintracciabili nel sistema processuale civile
sia con riferimento a taluni interventi legislativi, di cui si detto, che a talune
applicazioni giurisprudenziali.
Sono imputabili alla jurisdictio: talune interpretazioni formalistiche delle norme
e degli istituti processuali a detrimento del diritto di difesa e del giusto processo;
la motivazione della sentenza quale espressione della iurisdictio, quel dire il
diritto e dare contezza della decisione quando solo apparente, vuota di
contenuto o anche insufficiente50; luso strumentale di taluni procedimenti e/o
istituti processuali al posto di altri a scapito della verit e della ragione effettiva
in nome di principii sovrastrutturali e la tentazione pressante di riscrivere le
norme e/o di dare risposte a situazioni fattuali che non trovano risposta
nellordinamento: la giurisdizione che si appropria del compito valutativo di
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P. Costa, Iurisdictio, Semantica del potere politico nella pubblicistica medievale (1100-1433).
Decisioni anche se interlocutorie tese a voler dare riconoscimento a tutti i costi a determinati
fenomeni che devono necessariamente essere disciplinati dalla legge, mi riferisco ad ordinanze
di rimessione alla Consulta per la presunta incostituzionalit del divieto di nozze tra persone
dello stesso sesso, volutamente ignorando il dettato dellart. 29 Cost. Trib. Grosseto, Ord.
9.4.2014, che ha ordinato allufficiale di Stato civile di trascrivere un matrimonio tra persone
dello stesso sesso contratto allestero. Corte Cost., sentenza, 11.6.2014, n. 170, che ha creato un
orror vacui in materia di divorzio automatico imponendo al legislatore di dettare apposita
disciplina sulle unioni determinatesi a seguito del c.d. divorzio automatico e di fatto imponendo
la regolamentazione delle c.d. unioni civili. Queste ultime proprio perch spontanee e rilevanti
sul piano dellart. 2 Cost. dovrebbero essere libere e non gi oggetto di una regolamentazione
forzata come se fossero matrimoni di serie B. In campo penale, lordinanza collegiale del Trib.
Vibo Valentia del 18.9.2014, Pres. Dott. A. De Marco, nel proc. pen. n. 479/10 RGNR, che a
fronte delleccezione di nullit del capo di imputazione per violazione dellart. 429, comma 1,
lett. c, c.p.p. ha invitato il P.M. ha riformulare la incolpazione sostanzialmente abrogando o
riscrivendo la norma test citata che, al comma 2, sanziona con la nullit la indeterminatezza
della incolpazione. Limputazione risponde allesigenza di consentire allimputato con la
individuazione delladdebito di potersi difendere perch determina loggetto dellaccusa e di
stabilire, in via tendenzialmente definitiva, il merito del giudizio, giacch se questo potesse
liberamente modificarsi senza alcun limite non sarebbe possibile alcuna difesa per il soggetto
sottoposto a processo. C. Santoriello, Garantismo (processo penale), in Digesto delle discipline
penalistiche, Aggiornamento, I, Utet, Torino, 2005, p. 543-569 e in particolare p. 546-560. G.
Inzerillo, Imputato e imputazione, in Digesto delle discipline penalistiche, Aggiornamento, I,
Utet, Torino, 2005, p. 729-748.
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Sulla continenza del ricorso per Cassazione: Cass. 30.9.2014, n. 20589. Sulla continenza degli
atti giudiziari nei giudizi di merito cfr.: Trib. Milano, Sez. IX, Ord. 1.10.2013. Se latto
giudiziario di parte portatore di una pretesa inammissibile o infondata va rigettato
indipendentemente dalla sua lungaggine. La condanna alle spese non deve essere frutto della
lunghezza dellatto bens della soccombenza a causa della inammissibilit o infondatezza della
domanda.
53
Altrettanto frutto di uninterpretazione formalistica Cass. Sez. Un,. 9.9.2010, n. 19246, sui
termini di costituzione dellopponente a decreto ingiuntivo ai sensi dellart. 645 c.p.c.
dimidiandoli della met a causa della quale, anche per le forti pressioni critiche della dottrina,
intervenuto il legislatore con legge di interpretazione autentica e successivamente con la
modifica della norma ad opera della legge 29.12.2011, n. 218, art. 1.
54
P. Pellegrinelli, Giusto processo (civile), in Digesto, Discipline privatistiche, Sezione civile,
Aggiornamento, cit. 645-654.
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Trib. Milano perch trattasi di norma dettata per una diversa giurisdizione ed
riferita a tutte le parti processuali, giudici compresi. Diversamente sarebbe stato
se la citata norma processuale amministrativa fosse stata inserita nel codice di
rito civile. In questo caso, essa sarebbe stata applicabile anche alle altre
tipologie processuali. Tant che lart. 39 C.p.a. rinvia al codice di rito civile
come diritto comune per tutto quanto non previsto e non incompatibile col
medesimo C.p.a.55.
Il concetto di ragionevole durata travisato e riscritto in quello di celerit
sintomatico di una piega del processo verso la sua liquefazione, ridotto a
fenomeno consumistico: presto detto e fatto; tutto subito
Nella seconda ipotesi la Cassazione ha sempre dato una lettura dellart. 366
c.p.c. eccessivamente formalistica pretendendo la trascrizione in ricorso degli
atti e delle risultanze istruttorie del giudizio di merito per offrire al giudice di
legittimit un quadro completo autosufficiente della vicenda processuale gi
con la sola lettura del ricorso, mentre lart. 366 c.p.c. non esige la trascrizione,
bens la sola indicazione56.
Maggiore
attenzione
merita,
un
caso
di
puro
crudo
nichilismo
Lart. 39 C.p.a., approvato con dlgs. 2.7.2010, n. 104, testualmente al primo comma recita:
Per quanto non disciplinato dal presente codice si applicano le disposizioni del codice di
procedura civile, in quanto compatibili, o espressione di princip generali..
56
Sul principio di autosufficienza del ricorso per tutti: Cass., Sez. IV, Ord. 3.6.2014, n. 12355.
57
Tengo a chiarire subito che non intendo commentare la sentenza n. 21748 del 16.10.2007 in
merito al caso in argomento perch esula dalleconomia e dal tema oggetto della presente
trattazione riservandomi di farlo in una prossima occasione e tanto meno intendo esprimere
valutazioni etiche o morali, tuttavia, per onest intellettuale, avendo considerato la sentenza
citata un caso di nichilismo giuridico applicativo, trovo doveroso esprimere in estrema sintesi il
mio pensiero in merito: a)-SUL RITO. La sentenza non spende nemmeno un rigo sulla
legittimit della scelta del rito camerale soprattutto avuto riguardo ai diritti controversi e al
proprio precedente orientamento attualmente in parte modificato in base al quale i
provvedimenti emessi col rito camerale erano insuscettibili di ricorso per cassazione ai sensi
dellart. 111 Cost.; b)-SULLE FONTI. La decisione cita una pluralit di fonti esterne ed estranee
allordinamento italiano. Menzione la Convenzione di Oviedo del 4.4.1997, allepoca non
ratificata dallo Stato italiano e quindi non costituente fonte di diritto interno, n la Corte Cost.,
chiamata ad adiuvandum , con le sentenze n. 46, 47, 48 e 49 del 2005, pu considerarsi
sostitutiva del Parlamento o svolgente un ruolo simile a quello della Corte Suprema USA,
altrettanto citata unitamente alla Corte Suprema del New Jersey, per la totale diversit delle fonti
di produzione del diritto dei sistemi di common law rispetto a quelli di civil law. Altrettanto
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Non senza tacere che la medesima Cassazione fino a poco tempo fa riteneva i
provvedimenti emessi allesito della procedura camerale non ricorribili ai sensi
dellart. 111 Cost. in sede di legittimit60.
E evidente che la giurisprudenza abbia voluto esercitare un ruolo di supplenza e
dare una risposta (laicista e relativista) in mancanza di una disciplina legislativa
su un tema altamente sensibile, ma non compito del giudice valutare i fattori
evidenzianti e porre o creare le norme, sicch ogni funzione diversa da quella
propria invalida e come tale ponendosi fuori dallordinamento come se
non esistesse. La nientit del diritto ha provocato lannientamente di un essere
umano.
La giurisdizione crea nuovo diritto dal diritto che si ha; mentre la legislazione
pone in essere atti che creano nuovo diritto rispetto al diritto che si ha.
Il diritto giurisdizionale nasce dal processo ermeneutico e dal momento
applicativo inscindibilmente considerati e la interpretazione funzionale
allapplicazione61.
Comprensione e applicazione unitariamente considerati conferiscono senso e
portata effettiva al testo normativo risultante dalladattamento ottimale alla
situazione concreta nella quale si inserisce62: la chiave del giurista data
dallart. 12 Preleggi e dai canoni ermeneutici in esso previsti (analogia legis o
juris ed in ultimo i principii generali dellordinamento giuridico). Oltre non pu.
Ma, la sentenza in questione presta il fianco, altres, per affrontare il problema
della motivazione perch essa la parte dialogena che disvela i percorsi
formativi del convincimento e delle ragioni giuridiche della decisione.
60
Sul punto il Supremo Collegio approdato ad un nuovo orientamente che apre alla
ricorribilit ex art. 111 Cost. per alcuni provvedimenti camerali contenziosi: in tema di
immigrazione e assistenza familiare a minori: Cass. Sez. Un., 16.10.2006, n. 22216, in Dir. e
giustizia, 2006, 41, p. 30, con nota di M.R. San Giorgio; in tema di attribuzione del cognome al
figlio naturale ex art. 262 c.c.; Cass. 7.6.2006, n. 13281, in Rep. Foro it., 2006, voce Filiazione,
n. 53. Lorientamento classico e costante era quello di ritenere i provvedimenti camerali
ancorch contenziosi privi del carattere della decisoriet e definitivit in senso sostanziale. Per
tutti cfr.: Cass. Sez. Un., 10.6.1988, n. 3931, in Foro it., 1988, I, c. 1858.
61
E. Bertacchini, Ermeneutica giuridica e tendenze evolutive nel diritto dellimpresa, in
Contratto e impresa, Cedam, Padova, n. 2, 2006, Sezione I, p. 402-416. V. Scalisi, Categorie e
istituti del diritto civile, op. cit., 78-79.
62
V. Scalisi, Categorie e istituti del diritto civile, op. cit., 78-79.
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capirla e non sono tenuti a provvedere autonomamente alla sua traduzione o alla
sua comprensione.
La motivazione priva di qualunque contributo o apporto culturale disvelante le
ragioni della decisione.
La sentenza cita la Convenzione di Oviedo non ratificata e non resa esecutiva
nello Stato italiano, riporta in lingua francese la legge francese sulla fine-vita e
in lingua inglese alcune massime di alcune sentenze delle Corti Supreme degli
Stati Uniti e dello Stato del New Jersey, ma omette qualunque riferimento
positivo o negativo allordinamento statuale dal quale poter desumere la
legittimazione a sospendere lassistenza vitale.
Qui vorrei fare una chiosa. Ritengo che anche innanzi ad una ipotetica assenza
di divieti espressi alla prestazione del consenso a porre termine alla propria vita
e per ci invalidanti il consenso stesso per la gravit estrema e per la
irreversibilit consequenziale dellatto non sia sufficiente dedurre la norma da
semplici indizi normativi, ma necessaria una regolamentazione legislativa
espressa che disciplini in modo compiuto e puntuale la materia.
Tra la sentenza che ha posto la norma eutanasica e lordinamento giuridico
passa una totale sconnessione da ritenere la motivazione inesistente: il contenuto
cos come si rinviene dalla stessa ha la medesima valenza giuridica che avrebbe
avuto se al suo posto fosse stato scritto una sintetica rassegna comparata
sullargomento e nulla di pi.
Il tipo di motivazione (e con essa di sentenza) che viene in esame va oltre la
tipologia della motivazione apparente, che comunque rientra pur sempre in una
logica decisoria ordinamentale, sebbene vuota di contenuto dimostrativo
delliter logico formativo del convincimento: una motivazione giuridicamente
inesistente per il contenuto sebbene rivesta la forma della sentenza.
Una motivazione dislessica o dissociata dallordinamento che crea la norma
senza estrapolarla dal sistema una motivazione esistente solo fisicamente nella
veste formale e priva di contenuto giuridico, atteggiamento, configurante una
Krisis, articolata in linguaggio la cui modularit primaria e generale risulta
dominata dalla negazione di ogni validit propria del nichilismo estremo o
patologico.
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65
Cfr. lacuta analisi di B. Romano, La funzione del nichilismo giuridico nel nichilismo
finanziario, cit., p. 11-15.
66
Minda, Teorie postmoderne del diritto, Bologna, 2000, p. 417. I postmoderni tentano di acuire
la problematicit del mondo di oggi enfatizzando linquietudine della vita e lincertezza nella
frammentata e diversificata.
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Fino a qualche decennio fa destavano orrore e ricordavano un doloroso non troppo remoto
passato. La cultura politica e giuridica della sinistra europea fino alla caduta del muro di Berlino
ha sempre considerato le pratiche manipolative della genetica come fenomeni ascrivibili al
nazismo. Oggi, di contro, proprio la nuova sinistra c.d. liberista e laicista la fautrice di istanze a
favore delleutanasia, delle unioni civili, della fecondazione manipolativamente assistita in tutte
le forme possibili senza alcun riguardo allordine naturale delle cose. Si profilano giusneologismi quali supposti diritti alla riproduzione, alla procreazione, alla maternit, fino
al pi problematico diritto di non nascere. La frustrazione di ogni desiderio viene avvertita
come una lesione e ogni limitazione alla capacit o possibilit di realizzare ci che si desidera si
trasforma in danno risarcibile a cui segue un nuovo diritto.
68
M. Heidegger, in Il Nichilismo europeo, Adelphi, Milano, 2010, 59, riporta il pensiero
nicciano e il suo modo di concepire il nichilismo tra laltro subentrante di necessit come stato
psicologico nella ricerca di un senso che non c, il tormento dellinvano.
69
Sorgono spontanee alcune riflessioni. Il nichilismo dipinge a tinte fosche una realt che
quella fin qui sintetizzata, descrive luomo come un essere privato dei valori supremi, in balia
delle tecno-scienze, quindi, privo di libert, assoggettato ad una reattivit meccanicistica casuale
e causale, ridotto ad ente bio-tecno-informazionale. Ma, cosa vuole dire ente bio-tecnoinformazionale? La condizione umana del post-umanesimo quella di un individuo, privo di
capacit relazionale e comunicativa, formalmente centro di imputazione, ma che in realt non
decide nulla; evidentemente per consentire che alcuni abbiano di pi e molti altri abbiano di
meno affinch i primi abbiano sempre di pi. Cfr anche le acute analisi ed osservazioni di B.
Romano, Scienza giuridica senza giurista, cit. 117; Id. Le funzioni del nichilismo giuridico nel
nichilismo finanziario, cit. 11-14.
Le tecno-scienze e i mercati non operano autonomamente senza alcun intervento umano per
mero impulso causale e casuale, ma sono posti e guidati da uomini che ne sono artefici dei
meccanismi di funzionamento ed andamento e ne traggono profitto: gruppi elitari della finanza;
burocrazie aziendali. Cfr. Z. Bauman, Danni collaterali, cit. 14 ss., 46 ss.
La deriva nichilista affligge solamente quelli che non hanno in mano le leve del potere e non
certo quei pochi che hanno in mano il governo dei mercati e delle tecno-scienze.
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di
realizzarsi:
inizia
lesperienza
dialogena
triale
71
Il riferimento a Eumenidi, la terza tragedia della trilogia Orestea di Eschilo (Ekeusi 525 a.c.
Gela 456 a.c.), dopo Agamennone e Coefere.
72
B. Romano, La funzione del nichilismo giuridico nel nichilismo finanziario, cit. 9 ss.
73
D. Antiseri, Relativismo, nichilismo, individualismo. Fisiologia e patologia dellEuropa,
Rubettino, Soveria Mannelli, 2005, 51.
32
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74
M. Taruffo, Legalit e giustificazione della creazione giudiziaria del diritto, in Riv. trim. dir.
proc. civ., 2001, p. 11 ss.
33
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V. Scalisi, Dalla Scuola di Messina un contributo per lEuropa, in Riv. Dir. Civ., 1/2012, p.
23.
76
V. Scalisi, Categorie e istituti del diritto civile nella transizione al postumanesimo, op. cit., p.
30 ss. Id. Dalla Scuola di Messina un contributo per lEuropa, in Riv. Dir. Civ., 1/2012, p. 23.
77
A. Falzea, Introduzione alle scienze giuridiche, Il concetto di diritto, 6^ ed., Milano, 2008, p.
500.
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