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PIETRO PROTO
Il nichilismo giuridico e sue implicazioni nel diritto processuale civile. Schizzi
di ragionamenti.
A mio padre

Sommario:

1.

Premessa

introduttiva

fondamenti

della

ricerca.

1.2.

Segue:

Inquadramento epistemologico e storico del fenomeno. 2. Le conseguenze del nichilismo


giuridico: dalla formazione professionale al processo. 3. Il nichilismo giurisdizionale o
applicativo. 4. Riflessioni critiche conclusive.

1. Premessa introduttiva e fondamenti della ricerca.


Il tentativo insistente di ascesa ed affermazione del nichilismo giuridico
iniziato con la delocalizzazione del diritto, attraverso progressive cessioni di
sovranit e con le decodificazioni, conferendo centralit alla legislazione
speciale e alle leggi-provvedimento fenomeno che non lascia del tutto
indenne e tanto meno indifferente il processo e con esso il diritto processuale.
La dottrina si occupa del fenomeno massimamente sul piano della filosofia del
diritto e del diritto sostanziale, soprattutto a partire dal famoso saggio
dellinsigne giurista N. Irti dal titolo, appunto, Il nichilismo giuridico1.
Manca a mio giudizio un adeguato approfondimento del problema sul piano
epistemologico e sistematico in relazione alla sua incidenza sugli istituti giuridoprocessuali e sullermeneutica di modo che si possa affermare che accanto ad un
nichilismo legislativo sia possibile rinvenire un nichilismo di carattere
processuale e segnatamente giurisdizionale o di tipo applicativo2 che riguarda ed
investe, appunto, le ragioni della decisione: se e quanto il nichilismo giuridico
sia presente nella giurisprudenza.

N. Irti, Il nichilismo giuridico, Roma-Bari, 2004. Id. in Enc. It., App. VII, XXI secolo, Roma
2006. Sul piano pi strettamente filosofico cfr.: B. Romano, Fondamentalismo funzionale e
nichilismo giuridico. Postumanesimo noiaglobalizzazione (Lezioni 2003-2004), Torino, 2004.
1

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Lindagine esplorativa riguarda la verifica di un possibile rinvenimento accanto


alla vuotezza di contenuto della lagge una corrispondente vuotezza di verit
(contenuto) della sentenza.
Intendo iniziare questo percorso, senza alcuna pretesa di esaustivit e tanto
meno di trattare il nichilismo in tutte le sue varie denominazioni e intendimenti
per il quale esistono notevoli trattazioni di autorevoli specialisti, ma limitandomi
per ora a porre solamente la quaestio intesa nel suo senso proprio di quesito, di
res dubia esplorare eventuali punti di riflessione e di ricerca e rinviando a
successive occasioni pi approfondite e specifiche disamine.
Il cammino si presenta da subito molto irto se, come ritiene una autorevole
dottrina, ogni nichilismo considera priva di senso la discussione sulla
giustizia, ().3.
Come si dir pi diffusamente oltre, il non senso di una discussione sulla
giustizia origina dalla considerazione che agli esseri umani appartiene la
condizione insuperabile di una ingiustizia radicale4.
Limpossibilit di accedere ad una giustizia piena nella coesistenza delle
persone sarebbe dovuta alla inimputabilit degli eventi personali e sociali ad una
volont e alla libera scelta che pu orientarsi verso il giusto oppure verso
lingiusto, forme, queste, entrambe elise dallinforme nulla5.
Il nichilismo giuridico rimane indifferente alla giustizia perch lagire degli
uomini non espressione di una scelta finalistica e li considera innocenti, non
imputabili, non spiegabile dalle tecno-scienze. Lattenzione si appunta
sullimpegno del come e non sulla ricerca del perch: il come tralascia le
domande sul senso e rinvia ad una misurazione ottimale delle funzioni, sicch
ogni

discorso

su

giusto/ingiusto,

uguaglianza/disuguaglianza,

diventa

indifferente o secondario.

Il nichilismo che definisco applicativo riferito allattivit giurisdizionale perch appunto


deputata allapplicazione del sistema ordinamentale.
3
B. Romano, La funzione del nichilismo giuridico nel nichilismo finanziario, estrapolato da
www.digef.uniroma1.it/.../romano/...didattico/introduzione-romano_pdf, p. 12, Id. sulla Rivista
di filosofia del diritto-Journal of legal Philosophi, 2, 2012, pp. 375-387.
4
B. Romano, op. ult. cit., p. 12.
5
B. Romano, op. ult. cit., p. 12.
2

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1.2. Segue: Inquadramento epistemologico e storico del fenomeno.


Lincipit dato dalla perdita di centralit delluomo moderno e dellOccidente
europeo in particolare, consapevole della inesistenza di valori cosmologici, certi
ed immutabili, provenienti e posti da un ente che sta al di sopra e al di fuori di
lui.
Il processo di svalutazione dei valori non ha risparmiato il diritto, fenomeno
umano per eccellenza6.
La perdita di senso e del s collide o compromette non poco la proposta
concezione del diritto come fenomeno umano e sociale che preesiste alla legge
che a sua volta lo presuppone. Un diritto incentrato sulluomo e sui valori della
persona viene negato e annullato proprio da quella perdita del s nella sua
unitariet.
Alla prassi sociale ed al linguaggio, fenomeni evidenzianti dei valori giuridici7
si contrappongono i sistemi funzionali dei mercati e delle tecnoscienze e la
condizione umana dellessere ridotta a quella di un individuo privo di capacit
relazionale e comunicativa8.
Di conseguenza i processi di interazione e di interrelazione tra individui e tra
questi ed i gruppi e tra i gruppi stessi che animano la prassi sociale ed il
linguaggio perdono significato perch lessere destrutturato atomizzato in una
serie di io privo di volont ed assoggettato alla volont di potenza sistemica dei
mercati finanziari.
Il processo giuridico nellambito del quale si ripetono le dinamiche sociali e
nel quale si riflettono perde la sua funzione di catalizzatore risolutivo dei

B. Romano, Fondamentalismo funzionale e nichilismo giuridico. Postumanesimo


noiaglobalizzazione (Lezioni 2003-2004), cit., 349 ss., 473 ss., 498. Sulla concezione
assiologia del diritto: A. Falzea, Introduzione alle scienze giuridiche, Parte prima, Il concetto
del diritto, Milano 1988, 251 ss.
7
Nella prassi sociale la funzione di evidenziare la necessit giuridica della convivenza data dai
fenomeni della comune esperienza e dalla cultura (comportamenti reiterati, usi consuetudini) e
dai principii di natura etico-giuridica che accompagnano il processo di specificazione e di
applicazione del diritto positivo e che servono ad adeguare le regole giuridiche agli sviluppi e
alle trasformazioni dei comuni modi di pensare e di sentire Sulla prassi sociale come forma e
tipologia di evidenziazione dei valori giuridici cfr.: A. Falzea, Introduzione alle scienze
giuridiche, cit. 403 ss.
8
I fatti umani da cui trae origine il diritto sono variegati e complessi e non tutti di natura
strettamente o esclusivamente economica ed anche in quelli economici non di rado si
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conflitti che inevitabilmente si verificano nella comunit sociale e da luogo del


dialogo razionale si trasforma in luogo strumentale della constatazione e ratifica
della forza vincente9.
Il diritto, quindi, persa la sua centralit, va riducendosi a mera tecnica e trova
una fonte salvifica nella forma. Esso il risultato di un meccanismo tecnico,
frutto della razionalit tecnica, propria delleconomia capitalistica, capace di
ricevere e trattare qualsiasi materia10.
La legge positiva, sciolta da ogni fondamento contenutistico di validit per
affidarsi alla contingenza e alla casualit, disponibile ad accogliere qualsiasi
contenuto; spogliata della sua essenza, della suitas; in una parola della sua
anima, degrada a fenomeno meramente formale, ad un contenitore. Le norme
sono nomo-dotti che incanalano qualsiasi contenuto11.
Lattenzione si focalizza sul rispetto delle procedure di formazione o di
produzione delle norme a m di una catena di montaggio. Viene in rilievo
solamente la norma statuente, ovvero il comando o limperativo che il
giuspositivismo predilige come legittimit dellobbligo giuridico, sottratto dalla

accompagnano aspetti non strettamente o non solamente patrimoniali. Lart. 1174 c.c. recita che
la prestazione deve corrispondere ad un interesse anche non patrimoniale del creditore.
9
A. Falzea, op. ult. cit., 413 ss. I processi di interazione ed interrelazione tra esseri sono
veicolati dal linguaggio strumento alto di comunicazione che pone gli esseri umani al di sopra di
tutti i viventi. Attraverso il linguaggio comunicativo lessere trasmette pensieri, idee, progetti di
vita e di lavoro, musica, arte, poesia, che non sono riducibili a meri numeri privi di senso perch
riconducibili ad un essere desoggettivizzato e risucchiato nella spirale del Sistema del
fondamentalismo funzionale che alle domande sul senso del futuro scelto sostituisce la
formula del calcolo monetizzante delle operazioni sistemiche, determinate luna dopo laltra
dai fatti che hanno successo mercantile e producono una decisione che del Nessuno e dunque
funziona senza autori, n scopi n senso. B. Romano, Scienza giuridica senza giurista,il
nichilismo perfetto, Giappichelli, Torino, 2006, p. 117. Non tutto riconducibile al non senso
e al non luogo e tanto meno alla frammentazione dell io e alla negazione dellunit del sestesso.
10
N. Irti, Il nichilismo giuridico, cit. 101. La tecnica, intesa in senso nicciano F.W. Nietzsche,
Cos parl Zaratustra, Newton, Roma, 1980, p. 6, 235 ss., lutilizzo consapevole delle forze
della Terra e dominio sulle cose e in senso heideggeriano come metafisica compiuta, ovvero,
luso e la trasformazione delle cose o degli enti naturali da parte delluomo a proprio vantaggio:
luomo dimentico dellessere, si occupa solo delle cose ed il suo pensiero diventa tecnicizzato,
M. Heidegger, La questione della tecnica, in Saggi e discorsi, a cura di G. Vattimo, Milano,
Mursiua, 1976, p. 19 ss.
11
Le leggi sono diventate veri e propri container di disposizioni normative del tutto eterogenee e
senza alcun collegamento tra di esse. Si va dalle norme sulla previdenza alle calamit naturali,
dalla previsione di quella o quellaltra imposta o tassa alle modifiche dei codici; tutte materie
inserite in un unico documento sia esso decreto legge, o decreto legislativo, o disegno di legge.
A. Incampo, Metafisica del processo, Idee per una critica della ragione giuridica, Cacucci,
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giustificazione

morale:

la

funzione

produttiva

rispetto

al

prodotto12:

lesaltazione dellaspetto formale delle norme nella concezone gradualista e


giusformalista del diritto di Kelsen13.
Sul piano dellesperienza processuale, nella quale la dialettica, tra il giudice e le
parti, riflette quella tra autorit e verit, spesso accade che il profilo funzionale
venga appiattito su quello strutturale14. Non sarebbe importante la verit in s,
quanto la correttezza formale delle procedure: il come si arriva alla decisione
pi che il contenuto della decisione stessa: il suo perch.
Non di rado il processo viene ritenuto socialmente accettabile sol perch siano
state osservate le forme prescritte dalla legge15.
E sempre non di rado si parla di pure procedural justice16, quale giustizia
indipendente dai risultati che produce salvo poi a definire imperfetta la
procedura tesa allaccertamento della verit17.
E la nientit del diritto18.
Alla sentenza Dio morto fa eco lespressione il diritto morto19.
Bari, 2010, p. 138. N. Irti, Il nichilismo giuridico, cit. 18 ss.; Id. Let della codificazione,
Giuffr, Milano, 1999, p. 168-170.
12
Una concezione moderna della norma distingue due modalit di uso della stessa: la norma
come contenuto o precetto; la norma come un disponente che ha un contenuto, cio la funzione
attiva del disporre, cfr: R. Orestano, Norma statuita e norma statuente. Contributo alla
semantica di una metafora, in Materiali per una storia della cultura giuridica, XIII (1983), n.
2, 313-350.
13
H. Kelsen, La dottrina pura del diritto, trad. it. A cura di R. Treves, Torino 1952.
14
A siffatti appiattimento conduce la concezione del processo inteso come successione di poteri
ed atti in cui il potere o latto successivo trova fondamento e legittimazione in quello precedente,
cos: E. Fazzalari, Note in tema di diritto e processo, Milano, 1957, 110 ss. Sul rapporto tra
struttura e funzione: F. Carnelutti, Teoria generale del diritto, Roma, 1951, 11 ss. A. Incampo,
op. cit., p. 23 ss. La concezione del processo test enunciata come successione evoca la
concezione giusformalistica del diritto di Kelsen secondo la quale ogni norma trae la sua validit
da una norma superiore e il processo considerato valido quando la sentenza pronunciata da
un organo competente: H. Kelsen, La dottrina del diritto naturale e il positivismo giuridico,
Trad. it. di S. Cotta e G. treves, 1959, in Teoria generale del diritto e dello stato, Giuffr,
Milano, 407 ss.
15
V.N. Luhman, Procedimenti giuridici e legislazione sociale, Milano, 1995, 75-115.
16
J. Rawls, A theory of justice, Cambridge (Mas.), 1971, 83.
17
G. Carofiglio, Larte del dubbio, Palermo, 2007, 13; F. Durrenmatt, Il giudice e il suo boia,
trad. it., Milano, 1996.
18
N. Irti, Le categorie giuridiche della globalizzazione, in Riv. Dir. Civ., 48 (2002), 633.
19
Ancor prima di Nietzsche, Hegel, nella sua Fenomenologia dello spirito, aveva espresso la
dura parola: Dio morto, Georg W.F. Hegel, Fenomenologia dello spirito, a cura di Enrico De
Negri, La nuova Italia, Firenze 1933, 1960, 2 vol..: F.W. Nietzsche, Cos parl Zaratustra, cit.
p. 6. Invece, lespressione Il diritto morto stata da me coniata prendendo spunto da quella
analoga di F. Carnelutti, Il diritto morr perch mortale, in La morte del diritto Volumetto
collettivo La crisi del diritto, Padova, 1953.
5

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Ma, questa, sola la premessa introduttiva delle quastiones non certamente la


conclusione che auspico e condivido.
Il nichilismo un dato col quale bisogna confrontarsi perch non lo si pu
ignorare, n sottovalutare e per arginarlo e superarlo bisogna conoscerlo: non
occorre essere nietzscheani per riconoscere che il fantasma del nichilismo si
aggira un po ovunque nella cultura del nostro tempo20.
20

F. Volpi, Il nichilismo, Roma-Bari, 2005, 173. Premetto che non tratter il nichilismo nelle
sue varie forme anche giuridiche e in relazione ad altre culture come il nichilismo americano, ma
intendo occuparmi del nichilismo in generale, anche perch i vari distinguo non producono
conseguenze diverse e rilevanti sul fenomeno giuridico in s e sul piano del processo in
particolare. Mi atterr allidea di nichilismo maggiormente imperante sul piano filosofico e
culturale da cui dipende quello giuridico derivato con varianti da quello nicciano. Lorigine del
termine si deve quasi certamente a Friedrich H. Jacobi in una lettera indirizzata a Fichte. La
circostanza e laffermazione sono riportate da M. Heidegger, in Il Nichilismo Europeo, Adelphi,
Milano, 2010, 27. Per comprendere il fenomeno del nichilismo giuridico e le sue implicazioni
nella teoria generale del processo occorre partire dal concetto di nichilismo in s, disaminando
per sintesi le sue forme come filosofia e come fenomeno economico-sociale e culturale in
generale ed il suo ingresso, o meglio la sua irruzione nel mondo del diritto.
Nichilismo o nihilismo da nihil, nulla, un modo di essere e di pensare incentrato sulla
negativit che contrassegna lepoca moderna e in generale la storia stessa dellessere. La grande
letteratura ne ha scoperto non solo il termine ma anche il significato ad opera di Turgenev nel
celebre romanzo Padri e Figli pubblicato nel 1862. Turgenev ha avuto il merito di diffondere
sia il termine che la sua portata concettuale sebbene in riferimento alla cultura e alle condizioni
socio-economiche della Russia ottocentesca, negando tutto quello che fondato sulla tradizione,
sullautorit e su una validit altrimenti determinata. Tra i primi a rendersi conto del nichilismo
moderno Dostoevskij. Il nichilismo degli Antichi era imparentato con lo scetticismo e
lepicureismo, il suo ideale era una nobile serenit, il nichilismo moderno, invece, sebbene nasca
da una convinzione intellettuale piuttosto incapacit di credere e affermare qualcosa, carenza
spirituale pi che filosofia. Per Dostoevskij il vero nichilista, con maggior realismo di quanto poi
metter a punto Nietzsche con il nichilismo completo incarnato nella figura del Superuomo
che gioca, danza e ride nei giri dellEterno Ritorno, non danza e non ride ma va di qua e di l,
intorno a se stesso, intorno al mondo, senza realizzare niente In me la negazione stessa
meschina. Tutto floscio, molliccio. . Sono le parole scritte da Stavroghin, eroe dei Demoni
del 1871, in una lettera a Daria Pavlovna. Altri passaggi fondamentali del nichilismo di
Dostoevskij si colgono nei romanzi Delitto e castigo (1863) e i Fratelli Karamazov (187980). E con la filosofia di Nietzsche che il nichilismo viene pensato come nichilismo classico:
esso significa liberazione dai valori finora validi, come liberazione per una trasvalutazione di
tutti i valori: F.W.Nietzsche, Cos parl Zaratustra, Newton Compton, Roma, 1980; Umano
troppo umano, Newton Compton, Roma, 1979, 177. La conoscenza e la diffusione del pensiero
nichilista nicciano si deve a M. Heidegger, Il Nichilismo europeo, Adelphi, III ed. 2010, Milano.
Il nichilismo ha contaggiato anche aree culturali fuori dalla Germania come la Francia dove
stato oggetto di riflessione da parte di pensatori esistenzialisti come Jean-Paul Sartre ne
Lessere e il nulla (1943) ed Albert Camus ne lUomo in rivolta (1951). Anche la cultura
italiana stata sensibile al problema del nichilismo. Negli anni settanta e ottanta del secolo
scorso si registrata una vera e propria efflorescenza di letteratura nichilista nella quale
riconoscibile lesigenza di un superamento del nichilismo stesso. E. Severino, Essenza del
nichilismo, Laterza, Roma-Bari, 1999, il quale accusa la filosofia occidentale perch
ammettendo, essa, tempo e divenire delle cose, cio il loro non essere ancora e non essere
pi, pensa lente come se fosse un niente. G. Vattimo, Nichilismo ed emancipazione. Etica,
politica, diritto, Garzanti, Milano, 2003,p. 8, ha inteso valorizzare in senso positivo le
potenzialit emancipative del nichilismo (pensiero debole) () gi tentare di modellare, leggi,
6

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<< Il nichilismo. Non serve a niente metterlo alla porta, perch ovunque, gi da
tempo e in modo invisibile, esso si aggira per la casa. Ci che occorre
accorgersi di questospite e guardarlo bene in faccia. >>21.
costituzioni, provvedimenti politici ordinari, sullidea di una progressiva liberazione di norme e
regole da ogni preteso limite naturale (e cio ovvio per chi detiene il potere) pu diventare un
progetto politico positivo. Nella societ attuale c.d. della liquidit e del post-umanesimo,
possono ricondursi al nichilismo fenomeni incentrati sul concetto di anarchia fortemente
individualista (Punk). Da ultimo sul piano giuridico il nichilismo giuridico ontologico,
secondo il quale il diritto non pu reclamare verit, ma si fonda soltanto sulla volont pi
forte, capace di imporre lordinamento giuridico e lordine del mondo ad essa congeniali; il
diritto volont di potenza come aveva visto Nietzsche:: N. Irti, in C. Magris-N. Irti, La
legge e il nulla, in Corr. Sera, 6.4.2007, 47. B. Romano, La funzione del nichilismo giuridico nel
nichilismo finanziario, cit., 14.
21 Junger-M. Heidegger, in Oltre la linea, (1949-1955), Adelphi, Milano, 2004. Il nichilismo
inteso come dissoluzione dello spirito della vecchia Europa e come malattia mortale dello spirito
europeo. Il senso o il significato del Nichilismo il non senso. I valori supremi si svalutano,
manca uno scopo, manca la risposta al perch?. Labbraccio del nulla dopo lassenza del da
dove e del verso dove, dunque il non luogo, lesistenza priva di uno scopo e luniverso
vuoto di significato. Cfr.: M. Heidegger, Il nichilismo europeo, cit., p. 50 ss. E. Junger, Trattato
del ribelle, Adelphi, Milano, 1990, p. 51-55. V.C. Galli, Prefazione a K. Lowith, Il nichilismo
europeo. Considerazioni sugli antefatti spirituali della guerra europea, trad. it., Bari, 2006, IX,
XI, XIII. L. Kolakowsk, Orrore metafisico, 1988, trad. it. a cura di B. Morcavallo, Bologna,
2007, 113. F. Vercellone, Introduzione a Il nichilismo, Bari 2003, 156. F. Volpi, Il nichilismo,
Bari, 1996, 4. Una volta venuti meno i valori tradizionali (cosmologici) di riferimento subentra
una situazione di disorientamento; lessere nellet della morte di Dio ha bisogno di
connettersi alla temporalit del nascere, crescere e morire. Il nichilismo esprime il profondo
malessere della cultura contemporanea e si accompagna, sul piano storico-sociale, ai processi di
secolarizzazione, cio disincanto e frantumazione dellimmagine che luomo ha del mondo e che
ha provocato sul piano filosofico, in merito alle visioni del mondo ed ai valori ultimi, il
diffondersi del relativismo e dello scetticismo. Il termine, un tempo astratto, si riempito
dalla storia del Novecento di sostanza, di vita vissuta, di azioni e di dolori. Esso ha ormai fatto
ingresso nelle attuali societ del benessere in modo dirompente ed espansivo investendo la
quotidianit e luomo comune. Questultimo culturalmente inconsapevole e lungi dallessere il
SuperUomo o loltreuomo di Nietzsche ha recepito passivamente e acriticamente, anzi ha
assorbito la filosofia nichilista non di certo come meditazione sulla storia della metafisica
occidentale, M. Heidegger, Il nichilismo europeo, cit. 41, bens nel suo aspetto pi semplicistico,
esteriore ed immediato, di essere nulla perch Dio morto, e di conseguenza, si abbandona
ad una libert lasciva, avulsa da ogni principio e da ogni remora, ad uno sfrenato edonismo
consumista, una bramosia di svago e di divertimenti e desiderio di potenza e ricchezza
economica . Sulla rinascita del Dionisiaco nelle societ del benessere, cfr.: G. Lipovetsky, Una
felicit paradossale. Sulla societ delliperconsumo, Cortina, Milano, 2007, 171. Bacatezza,
frivolezza e non senso di responsabilit, si accompagnano ad un delirio di onnipotenza basato
su ostentazioni del possesso e dellavere e selettive competizioni esteriori ed estetiche. Istanze di
legittimazione della manipolazione genetica e di talune forme di unioni o convivenze che si
fanno sempre pi pressanti, sono emblematica espressione e manifestazione della cultura
nichilista come percepita e interiorizzata dalla societ secolarizzata. E questo, purtroppo, il
risultato pi ingombrante prodotto dal nichilismo perch ci che connota maggiormente la
societ contemporanea occidentale che non affatto composta almeno per larghissimi strati
delle popolazioni da quellUomo nuovo teorizzato da Nietzsche e ripreso da Heidegger, ma da
individui ridotti a entit bio-tecno-informazionali imprigionati nel pathos disperante
dellinvano. Heidegger, Il nichilismo europeo, cit. 41-59 ss. Il grande filosofo di Messkirch,
afferma che la denominazione nichilismo consente un impiego molteplice, poi ritiene un abuso
qualsiasi altra diversa forma da quella del nicciano nichilismo classico, a mio sommesso avviso,
per pi che il nichilismo classico sono altre le forme di nichilismo respinte dal filosofo che
7

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Il risultato di questo pensiero debole, solo il vuoto, il non senso e lo


smarrimento del s e dell io che, tuttavia, domina lepoca attuale con le sue
aporie decostruttive e autofondazioniste di una post-modernit sempre pi
liquida e pronta a brandire una minacciosa volont planetaria di potenza: il
profitto al posto del mercato; lincontrollato sviluppo tecnologico pi che la
tecnica; il disordine globale pi che la globalizzazione; il saper fare al posto
della conoscenza22.
Sono fattori influenzati ed inflenzanti: leconomia, la finanza e il diritto.
Il rapporto tra diritto ed economia si ricompone per impulso di due fattori che
dominano il mondo contemporaneo in stretta correlazione fra loro: la societ
post-industriale e la globalizzazione dei mercati23.
Questa ultima, caratteristica dellepoca attuale, finisce per convergere con
unaltra espressione evocativa: rivoluzione digitale (internet) di forte impatto sul
linguaggio anche giuridico, soprattutto in campo processuale, dopo la
introduzione del c.d. processo telematico.
Il nuovo diritto della societ globale si chiama nuova lex mercatoria24. Ad essa
speculare e funzionale il fenomeno della delocalizzazione e destatalizzazione
del processo in mano ai tribunali dei mercanti.
unitamente al positivismo, anchesso nei suoi vari aspetti, si andato maggiormente affermando
ed ha trovato terreno fertile nella sociat moderna della c.d. liquidit. G. Bianco, Nichilismo
giuridico (civile), in Digesto, Discipline privatistiche, Sezione civile, Aggiornamento, II, Utet,
Torino, 2007, p. 800 ss. Sulle difficolt di interpretare il nichilismo a causa della molteplicit
delle posizioni e della loro contraddittoriet, per cui quasi impossibile concordare una
definizione unitaria accettabile da tutti: A. Molinaro, Linterpretazione del nichilismo, in A.M.
(eur.), Interpretazione n. 10, Roma, 1986. Sul concetto di societ liquida cfr.: Z. Bauman, Danni
collaterali, Editori Laterza, Roma-Bari, 2011, 40 ss.
22
V. Scalisi, Dalla Scuola di Messina un contributo per lEuropa, in Riv. dir. civ., 1/2012, 22.
Id. Categorie e istituti del diritto civile nella transizione al postmodernismo, Giuffr, Milano,
2005, 78-79. A. Punzi, Esiste una via duscita dal nichilismo?In dialogo con Bruno Romano e
Natalino Irti, in i-lex, dicembre 2010, numero 11, Riv. quadrimestrale on.line: www.i-lex.it,
446-447. F.C. Gallo, Una critica del nichilismo giuridico, in www.accademiadelle
scienze.it/media/153, Acc. Sc. Torino Atti sc. Mor. 139-140 (2005-2006), 3-35, 31 ss.
23
Sul legame tra diritto ed economia cfr.: N. Irti, Norma e luoghi. Problemi di geo-diritto,
Laterza, Roma-Bari, 2001, 97 ss. Id. Teoria generale del diritto e problemi del mercato, in
Riv.dir.civ., 1, 1999.
24
La sua funzione sebene essa sia espressione di cedimento e superamento della sovranit e
della delocalizzazione delle fonti quella di superare la discontinuit e disomogeneit
giuridica presente nella pluralit dei mercati provocata dalla divisione degli Stati, dai
particolarismi giuridici delle codificazioni e la differenza tra civil law e common law. F.
Galgano, Diritto ed economia alle soglie del nuovo millennio, in Contratto impresa, Cedam,
Padova, 2000, p. 199 ss. Sul pino gius-filosofico: B. Romano, Scienza giuridica senza giurista.
Il nichilismo perfetto, Giappichelli, Torino, 2006, p. 117. LA. ritiene che il nichilismo si realizzi
8

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I conflitti che insorgono a seguito delle grandi transazioni commerciali


internazionali vengono devoluti a tribunali arbitrali sovranazionali25.

2. Le conseguenze del nichilismo giuridico: dalla formazione professionale al


processo.
Uno degli aspetti del nichilismo giuridico quello di attribuire maggiore
importanza al saper fare pi che alla conoscenza e la formazione universitaria
dei futuri operatori del diritto deve essere ridotta al livello del mero sapere
tecnico, dove filosofia, storia e diritto romano, un tempo bagaglio costitutivo del
sapere giuridico, oggi viene soppiantato dal sapere tecnico che, per svolgersi con
metallica precisione, deve essere alleggerito da ogni peso culturale26.
Lo Stato contemporaneo della giuridicit liquida, in una scienza giuridica senza
giurista, evidenzia la progressiva tendenza a far venir meno la formazione del

nel Sistema del fondamentalismo funzionale, che sostituisce alle domande sul senso del futuro
scelto, il calcolo monetizzante delle operazioni sistemiche determinate luna dopo laltra dai fatti
che hanno successo mercantile e producono una decisione che del Nessuno e quindi funziona
senza autori, n scopi, n senso.
25
F. Galgano, Giustizia civile e litigiosit, in Contratto impresa, Cedam, Padova, 1993, 326,
laddove lA. parla di fuga dal giudice togato e di propensione per la soluzione arbitrale delle
grandi liti. Una altra conseguenza il sopravvento delle Autorit tecnocratiche sulle Autorit
politiche: la proliferazione di autority indipendenti con poteri e funzioni giustiziali. Gli uomini
pi potenti della terra oggi sono i governatori delle banche centrali, pure tecnocrazie fonti di
produzione normativa sprovviste di investitura popolare. Non inserisco come esempio di
destatalizzazione del processo la Corte Europea dei Diritti dellUomo e la Corte di giustizia della
CEE, ora UE, perch in base agli artt. 10 e 11 Cost. lordinamento si conforma alle norme di
diritto internazionale generalmente riconosciute e ripudia la guerra come risoluzione dei conflitti
e consente limitazioni di sovranit a parit di condizioni con altri Stati per assicurare la pace e la
giustizia. Di tal che sia la Convenzione Europea per i Diritti dellUomo del 1950, ratificata in
Italia con legge del 4.8.1955, n. 848, sia il Trattato istitutivo della CEE del 25.3.1957, le
succitate Corti devono considerarsi Organi di giustizia sovranazionali con efficacia interna ai
Paesi aderenti come lItalia.
26
N. Irti, Il nichilismo giuridico, op. cit., 76. Contra: F.C. Gallo, Una critica al nichilismo
giuridico, cit. 2006, 31. Per Heidegger la tecnica non un apparato produttivo fondato sulle
macchine, ma la stessa metafisica compiuta, forma fondamentale di manifestazione in cui la
volont di volont si realizza calcolando nel mondo della metafisica compiuta. La tecnica
circoscrive in modo chiaro e riconoscibile il proprio oggetto e quindi il modello
epistemologico per eccellenza a cui si rif anche il filosofo: Il sapere in generale, privo di un
oggetto proprio, in Nietzsche, la morte di Dio apre lepoca del nichilismo attivo, dove
lumanit utilizzer consapevolmente le forze della Terra in direzione del dominio sulle cose:
F.W. Nietzsche, Cos parl Zaratustra, cit., p. 6 ss. M. Heidegger, in Saggi e discorsi, Milano,
Mursia, cit. 19 e 56 ss. Per una critica al pensiero Heideggeriano: G. Vattimo, Post-moderno
ontologia tecnologia, in Nichilismo ed emancipazione. Etica, Politica, Diritto, Garzanti, Milano,
2003, 26.
9

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giurista

nella

dimensione

dellarte

da

un

lato

ed

il

consolidarsi

dellapprendistato del tecnico delle norme in una qualche modalit del saper
fare dallaltro27.
Se il diritto essenzialmente o fondamentalmente o anche scienza ermeneutica
non vedo come un operatore dotato solo di sapere tecnico possa soprattutto di
fronte ad una nevrotica e confusa quanto torrenziale produzione normativa
districarsi ed estrapolare la norma giuridica regolatrice del caso concreto, avuto
riguardo in un determinato contesto storico alla complessit eterogenea delle
fonti e a quella dei fenomeni sociali28.
Ma, detto per inciso, mi riesce difficile pensare concettualmente e comprendere
cosa significhi saper fare senza la conoscenza: un tecnico delle norme senza
sapere, un nomo-tecnico per nomo-dotti. Il risultato a cui inevitabilmente giungo
quello di un diritto senza verit. Ma un diritto senza verit non pu che
condurre ad un processo senza verit.
Ritorna il tema centrale: la giustizia ed il diritto come veicolo finalisticamente
orientato alla sua realizzazione.
Gli esseri umani, a differenza degli altri viventi, si relazionano attraverso il
linguaggio29.
Senza linguaggio non esisterebbero n societ umana e tanto meno il diritto.
La verbalit una forma di comportamento comunicativo di grande potenzialit
estensiva capace di esprimere i fatti della coscienza30.

27

Ne aveva profetizzato il rischio: S. Pugliatti, Grammatica e diritto, Milano, 1978, 368.


Linsigne giurista ha lasciato una insuperabile lezione sul piano del metodo da Lui concepito
come indispensabile strumento e processo di autocostruzione della scienza, centro di
gravitazione di ogni disciplina scientifica e giuridica in particolare.
28
Sono sempre pi numerosi gli studenti che agli esami pronunciano i termini latini petitum o
stare decis (vocalmente ptitum o petitaum e stare desais) come se fossero idiomi inglesi.
Questi, una volta terminati gli studi, probabilmente, saranno bravissimi ad usare il computer e
tutti i passaggi richiesti dal processo telematico, poco o nulla importando il contenuto degli atti
(siano essi di parte o del giudice). Ma, nel contenuto degli atti, si esprimono le istanze e le
aspettative di giustizia dei cittadini che alla fine sono i destinatari e gli utenti del diritto-giustizia
e si declama la verit su un fatto che si assume lesivo di un diritto.
29
A. Falzea, Introduzione alle scienze giuridiche, cit. 413 ss.
30
Una caratteristica del linguaggio data da una molteplicit di simboli capaci di evolversi nel
tempo insieme con la cultura dei popoli e costituisce la storia della cultura degli uomini e con
essa del diritto. Con la invenzione della scrittura la comunicazione orale si arricchita della
dichiarazione scritta. Questa ha permesso la comunicazione a distanza tra assenti assicurando un
elevato grado di oggettivit e fedelt notevolmente superiore a quella trasmessa dal nuncius.
10

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Nel processo verbalit e scrittura coesistono in condizione di coessenzialit.


Il processo totalmente documentato dalla scrittura che svolge la funzione di
fissare mediante la verbalizzazione le domande e le eccezioni delle parti, le
ragioni delle varie decisioni interlocutorie e definitive del giudice.
Tutto un determinato giudizio racchiuso in un fascicolo costituito da
documentazione scritta. In caso di impugnazione sar attraverso quella
documentazione che il giudice dappello e la Cassazione conosceranno la causa
e si esprimeranno. Essa costituisce la memoria storica di quel processo.
La trasmissione del linguaggio pu avvenire con qualsiasi mezzo che la tecnica
capace di mettere in campo come in ultimo la rivoluzione digitale.
Qui devo aprire una parentesi. I moderni mezzi telematici e digitali aumentano
la potenza della comunicazione ma impoveriscono la valenza espressiva,
sintattica e semantica, del linguaggio. Tutto si svolge velocemente e per dirla
con unacuta espressione di B. Romano, un click trasferisce masse monetarie e
decide sulla qualit dellesistenza personale

e delle istituzioni della

31

coesistenza. . Un click, quindi trasferisce, masse monetarie e trasferisce,


altres, masse di informazioni contenenti messaggi di ogni tipo tra i quali le
relazioni pre-trial tra parti e loro avvocati, trattative, atti giudiziari il cui
linguaggio anche dal punto di vista sintattico-grammaticale subisce linfluenza
del veicolo di trasmissione.
La valenza espressiva e il potere di convincimento sono mutati rispetto alle
tecniche tradizionali, il linguaggio divenuto scarno, sintetico, le proposizioni
sono assorbite in parole chiave, la forza dialogena al tramonto specularmente
allessere dialogante32.
Anche il linguaggio sta subendo il fenomeno della liquefazione.

La scrittura ha permesso di fissare il linguaggio e con esso il contenuto del messaggio; essa
svolge il compito e la funzione fondamentali di fissare e documentare le regole del diritto e di
renderle accessibili ai destinatari componenti del gruppo sociale.
31
B. Romano, La funzione del nichilismo giuridico nel nichilismo finanziario, cit., p. 11.
32
Ma, la scienza giuridica senza linguaggio non sarebbe tale. Grazie al linguaggio scritto il
diritto si evoluto con la formalizzazione delle regole, le codificazioni, le costituzioni, la
formalizzazione dei principii dislocati in luoghi separati ed esclusivi nella gerarchia delle fonti
del diritto, fino alle dichiarazioni internazionali dei diritti delluomo e alla funzione documentale
imprescindibile delle attivit processuali.
11

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Il dialogo degradato a mera forma, privo di un certo contenuto e quindi pieno


di qualsiasi contenuto. Il discorso dialogeno si articola in proposizioni
preconfezionate che riproducono modelli suggestivi captati dal mondo
informazionale. Le arti del linguaggio e della retorica anche nei percorsi
formativi scolastici ed universitari sono stati abbandonati o sono
abbondantemente trascurati ed in secondo piano e per effetto delle tecnoscienze
e della loro influenza il soggetto parlante si muove macchinalmente senza
cercare la razionalit e la persuasione passando il tempo ad incamerare dati
offerti dal reticolo informatico in maniera passiva

e del tutto acritica. Il

depotenziamento della forza creativa ed argomentativa del linguaggio si


riscontra negli atti processuali sempre pi espressione di un copia e incolla di
massime giurisprudenziali senza alcuna riconduzione ad una unit di senso
risultante del discorso ragionato.
Comunque sia il linguaggio scritto per quanto geneticamente mutato e
continuamente cangiante a causa dei mezzi di comunicazione sia su carta che
su supporti magnetici o digitali, rimane pur sempre insostituibile strumento
relazionale e comunicativo che conferisce certezza alle regole del diritto, ai
diritti stessi dei cittadini e ai rapporti giuridici: nel processo fissa il contenuto
delle dichiarazioni delle parti e del giudice e delle attivit istruttorie33.
Per effetto del suo continuo divenire, il linguaggio e i codici linguistici del
legislatore, spesso non del tutto padrone della lingua, si adeguano e negli atti
legislativi sempre pi spesso vengono introdotti termini tecnici appartenenti alle
pi svariate discipline da quella tecno-economico-finanziaria, a quella medica,
psico-pedagogica, idrogeologica e tante altre, con la implicazione che i termini
tecnico-giuridici vengono sostituiti da gerghi settoriali specialistici che
ostacolano lunit metodologica dellattivit interpretativa del giurista34.

33

Il Titolo VI, Libro I, CapoI, Sezione I, del codice di procedura civile, intitolati rispettivamente
nellordine: Degli atti processuali; Delle forme degli atti e dei provvedimenti e Degli atti in
generale. Gli artt. 121-126 ne dettano la disciplina e lart. 126 detta il contenuto del processo
verbale.
34
A. Incampo, Metafisica del processo, cit. 138. Sullintroduzione di termini tecnici di materie
specialistiche estranee al diritto e al linguaggio tencnico suo proprio nelle leggi speciali: N. Irti,
Let delle decodificazioni, Giuffr, Milano, 1979.
12

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Tirando le fila del discorso, anche volendo accedere, ad una concezione


nichilista del diritto, la complessit e particolarit delle fonti di produzione
quanto di cognizione e del linguaggio, esigono, anzi impongono una conoscenza
non solo giuridica, ma estesa a materie meta-giuridiche o affatto giuridiche per
dotare il giurista di strumenti interpretativi adeguati a detta complessit.
Compito dellermeneutica quello di perfezionare il linguaggio legislativo per
renderlo pi aderente alla realt del valore giuridico e recuperare al sistema
normativo tutte le regole del diritto e soprattutto quelle manifestate dalla prassi
sociale35.
Tutto questo nella dinamica del processo si trasferisce negli atti di parte e del
giudice. La sentenza finale in quanto espressione della jurisdictio la norma,
la regola estrapolata dal mondo del diritto ove astrattamente prevista e applicata
al caso concreto, contestualizzata e nelle ragioni della decisione essa disvela una
sorta di transumanza di tutto il materiale processuale che vi confluisce nel
detto e nel non detto.
Se le norme sono nomo-dotti, la individuazione e/o la estrapolazione della
regola di condotta certamente dovrebbe essere non semplice e non facile e
dovrebbe richiede un sapere alto.
Questo pu voler dire che anche nellambito della scienza giuridica c bisogno
delle specializzazioni, ma certamente il sapere fondamentale e propedeutico al
saper-fare.
Un ultima considerazione sulla tesi dellIrti riguarda le conseguenze che la
stessa determinerebbe sul piano delluguaglianza e, se si vuole, della dialettica
democratica perch il sapere del quale non se ne pu fare a meno escluso
dalla formazione dei giuristi, tecnici delle norme, rimarrebbe confinato e
concentrato nelle mani di pochi programmatori. I tecnici delle norme con il loro
35

A. Falzea, Introduzione alle scienze giuridiche, cit. 428 ss. La realt dei valori giuridici
realt empirica, conoscibile solo immediatamente. La percezione diretta si ha in relazione al
fatto evidenziante (prassi sociale, atto legislativo), che un fatto materiale, mentre la situazione
evidenziata (regola juris), si rapporta come il significato al segno. Un primo problema la
capacit del fatto evidenziante di rispecchiare il valore giuridico. Ogni valore giuridico nasce
nella dimensione della norma che lo prevede e si conclude nella dimensione concreta dellazione
che lo realizza.La complessit aumenta quando il valore giuridico deve essere assunto non da
norme ma da principii perch caratterizzato dalla genericit, sinonimo di generalit, e anche di
imprecisione.
13

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saper-fare senza il sapere sarebbero dei meri esecutori, subalterni ai pochi


detentori del sapere.
Conseguenza del non luogo sicuramente il proliferare a dismisura di una
quantit di normative, provenienti da varie fonti generate da situazioni
contingenti esaurite le quali cadono nel dimenticatoio e facilmente se ne
aggiungono o sovrappongono altre che accresce il pericolo di antinomie o di
conflitti tra norme che si derogano a vicenda, ingenerando confusione
nellinterprete e ancor di pi nei destinatari cosicch, principii fondamentali
come ignorantia legis non excusat, un tempo basilare presidio e postulato di un
dovere generale degli omnes di conoscenza della legge e parimenti di
conoscibilit come caratteristica funzionale della legge stessa, attraverso la sua
pubblicazione, entrano fortemente in crisi36.
Le continue modifiche delle modifiche alle disposizioni codicistiche in campo
processuale civile come, solo per citarne alcuni esempi, la previsione di riti
disciplinati fuori dai codici come labrogato processo societario di cui al dlgs
17.1.2003, n. 5, i riti sommari di cui allart. 14 e ss. del dlgs 1.9.2011, n. 150,
che contiene disposizioni complementari al codice di procedura civile in materia
di riduzione e semplificazione dei procedimenti civili di cognizione, lazione di
classe di cui al dlgs 6.9.2005, n. 206 (c.d. codice del consumo) e ultimo il d.l.
12.9.2014, n. 132, conv. in legge 10.11.2014, n. 162, che in parte modifica il
codice di rito ed in parte prevede nuove procedure di negoziazione assistita,
36

Corte Cost. 24 marzo 1988, n. 364 ha dichiarato la illegittimit costituzionale dellart. 5 c.p.
nella parte in cui non esclude dalla inescusabilit dellignoranza della legge penale
lignoranza inevitabile.. La pronuncia della Consulta, attesa ed auspicata da tempo da parte
della dottrina penalistica e, quindi, massimamente salutata con favore, sebbene abbia stabilito un
principio di civilt giuridica sussumibile nel brocardo latino ad impossibilia nemo tenetur,
per certi versi costituisce una risposta al nichilismo legislativo adeguando il dettato normativo
dellart. 5 c.p.c. in modo da salvaguardare i cittadini di fronte alla proliferazione incessante di
reati di pura crezione legislativa e alle obiettive difficolt di averne una effettiva conoscenza in
tempi reali. Il nichilismo legislativo si manifesta non solo attraverso luso della legge svuotata di
contenuto riducendola ad un semplice contenitore, ma anche nello scostamento dalla naturalit
con la invenzione di reati che non rispondono ad esigenza di repressione di condotte ripugnanti
al punto dameritarvi la massima sanzione, bens per la tutela di beni attinenti soprattutto
allorganizzazione e allamministrazione della P.A. e che ben si potrebbero salvaguardare in via
amministrativa. La debolezza e la inefficienza dello Stato-amministrazione accentua il
nichilismo legislativo ed appesantisce il carico giudiziario non senza trascurare gli efetti
ricadenti sullequilibrio tra poteri. Cfr. Pulitan, Ignoranza della legge (dir. pen.), in Enc. Dir.,
Giuffr, Milano, XX, 1970, 23. Mantovani, Diritto penale Parte generale, 1979 (app.1983),
Cedam, Padova, p. 267
14

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compromettono la certezza del diritto e i principi generali (del processo) a


scapito della unitariet del sistema37.
E ancora la previsione ed intensificazione del ricorso ai riti sommari, la
riduzione eccessiva dei termini solo per le parti, la previsione della perentoriet
dei termini solo per le medesime parti e non per i giudici, la disciplina del
sistema delle impugnazioni con la previsione di filtri che hanno come unico
scopo quello di scoraggiarne luso dello strumento processuale in favore di un
male inteso senso della riduzione dei tempi processuali e del numero dei
contenziosi; la riduzione quali-quantitativa dellobbligo di motivazione. Trattasi
di interventi che allontanano il processo dalle finalit sue proprie per asservirlo,
sotto le mentite spoglie della competitivit, a logiche globalistiche economicofinanziarie38.
37

Anche il processo penale colpito da continue modifiche.


Mi riferisco alle recenti modifiche apportate al cod. di proc. civ. ad opera dellart. 54, d.l.
22.6.2012, n. 83, conv. con modif. in legge 7.8.2012, n. 134. Alla modifica dellart. 132,
secondo comma, n. 4, c.p.c. e dellart. 118, att. c.p.c., ad opera rispettivamente il primo dal
comma 17 dellart. 45, legge 18.6.2009, n. 69 ed il secondo dal comma 5 dellart. 52 della stessa
legge sul contenuto della motivazione ridotta rispetto alla precedente formulazione ad
esposizione concisa della parte assertiva della decisione, allartt. 342 c.p.c., allinserimento degli
artt. 348-bis e 348-ter c.p.c. in tema di appello e alle modifiche al n. 5 dellart. 360 c.p.c. per il
ricorso per cassazione che mette al riparo la motivazione sotto quegli aspetti che non danno
luogo a vere e proprie nullit. Gli interventi nomotetici test sintetizzati hanno attinenza con la
ragionevole durata del processo anchessa contemplata nellart. 111 Cost. e ancor prima nellart.
6, della CEDU. Essa non deve risolversi in una vanificazione della funzione propria del processo
medesimo: la giustizia che a sua volta imprescindibile dallaccertamento della verit.
Laccertamento di una verit che non tale nel senso, di corrispondenza alla realt non
giustizia e se il processo non conduce alla giustizia poco importa se si concluso in dieci giorni
o in dieci anni. Con ci non voglio giustificare i tempi lunghi che notoriamente affliggono il
processo civile italiano, ma le ragioni risiedono aliunde e non nellarchitettura o nellimpianto
del codice e tanto meno nella sospensione feriale di recente decurtata di quindici giorni ad opera
del D.L. n. 132 del 12.9.2014 conv. nella legge 10.11.2014, n. 162 (art. 16). Come noto la
sospensione non riguarda affatto le ferie dei magistrati e tanto meno degli avvocati, serve
solamente per dare respiro agli uffici di cancelleria per consentirne la riorganizzazione, smaltire
gli arretrati e riposizionarsi. Non risponde a verit quanto diffuso dai media secondo cui tutti i
guai del processo civile dipendono da detta sospensione facendone addirittura un privilegio di
casta. Il processo deve comunque assolvere la propria funzione ed i tempi di celebrazione
devono essere ragionevoli. Il che non quantificabile in termini temporali. La durata (tempo
giuridico) deve essere parametrata in rapporto alla complessit oggettiva e soggettiva della
controversia in s e per s e non alle disfunzioni del sistema organizzativo della macchina
giudiziaria. Qui si disvela un altro aspetto del nichilismo, strettamente correlato al relativismo
culturale, quello cio del giustificarsi e del giustificare nellaggirare gli ostacoli e declinare o
meglio liquefare le responsabilit trascurando di affrontare i problemi che si annidano nelle
cause reali delle anomalie privilegiando percorsi secondari e pi facili, spesso di facciata che
ubbidiscono a logiche avulse dal merito e funzionali ad esigenze espresse dal mondo
economico-finanziario con lausilio di campagne mediatiche monosenso ed in assenza di
contraddittorio con interlocutori esperti e qualificati inclini ad accusare codici e legislazioni

38

15

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Il ruolo dellinterprete dovrebbe svolgere una funzione determinante: la scienza


giuridica, la dottrina dovrebbe dipanare i dubbi e fare chiarezza estrapolando
dalla radura39 o dalla boscaglia legislativa e tra una miriade di fonti di varia
provenienza, le norme e con esse il diritto e la giustizia40.

ignorando che ad esempio il rito del lavoro era stato concepito e strutturato per essere il massimo
della celerit ed naufragato e che il processo ordinario di cognizione unitamente ai vari riti
sommari ed al rito sommario di cognizione non fanno del sistema processuale italiano un
qualcosa di anomalo rispetto a quello di altri Paesi come Francia, Germaniae Spagna; sicch il
problema della durata extralarge del nostro processo deve essere individuato altrove. Spesso nei
monologhi o soliloqui televisivi pi che giornalistici si fa sovente riferimento al processo dei
Paesi anglosassoni senza conoscere la differenza di origine, struttura e concezione giuridica tra i
sistemi di common law e quelli di civil law ed a quale dei due appartiene il nostro.
Linterpretazione che si va delineando in contrasto con la lettera e lo spirito della norma e
corre il rischio attraverso la previsione di termini stretti e perentori solo per le parti di
soffocare il diritto di esercizio dellazione e di difesa costituzionalizzato nellart. 24 Cost. Un
processo troppo celere rispetto alla sua complessit non sarebbe ragionevole. Del resto una tale
previsione normativa costituzionale sarebbe stata apodittica ed irragionevolmente illogica. La
dizione ragionevole durata, di cui al secondo comma dellart. 111 Cost. non sinonimo di
brevit. Essa rinvia ad un contemperamento parametrato sulla complessit del controversia per
far s che la durata temporale del processo sia proporzionalmente adeguata alla difficolt per la
complessit. Cfr. M. Ferrari, Le violazioni del diritto alla ragionevole durata del processo e la
determinazione <<dellequa riparazione>>, in Contratto impresa, Cedam, Padova, 2004, 1228
ss. P. Pellegrinelli, Giusto processo (civile), in Digesto, Discipline privatistiche, Sezione civile,
Aggiornamento, I, Utet, Torino, 2007, 645-654. Lintepretazione che vuole la locuzione del
principio costituzionale ridotto a sinonimo di celerit funzionale a pressioni provenienti dal
mondo della finanza, dei gruppi bancari e assicurativi che, forti di difese aggressive e
qualificate, con la celerit stordiscono la difesa degli avversari che vanno individuati nei privati
persone fisiche, consumatori e piccoli imprenditori, quella categoria o classe socio-economica
un tempo efficacemente inquadrata concettualmente nella parasubordinazione o nella figura del
contraente debole. Cfr. il mio Il processo societario: rilievi di costituzionalit e profili del
procedimento di cognizione, in questa Rivista, 2004, 1043 ss.
Daltronde il processo ordinario di cognizione con le garanzie piene ha necessariamente tempi
diversi dai procedimenti sommari. Ma anche le garanzie sono diverse. La diversificazione dei
riti e la previsione di un processo sommario di cognizione accanto ad altri procedimenti sommari
che offrono una tutela pi rapida magari terminanti con provvedimenti sommari-esemplificatiesecutivi privi di attitudine al giudicato, rispondono proprio allesigenza di rapidit della tutela,
mentre il giudizio a cognizione piena ormai relegato ad un ruolo di residualit. Sui
procedimenti sommari e provvedimenti sommari-semplificati-esecutivi: A. Proto Pisani, La
tutela giurisdizionale dei diritti della personalit: strumenti e tecniche di tutela, in Foro it.,
1990, V, 17. P. Proto, La riforma del procedimento possessorio, in questa rivista, 2007, p. 1839,
nota 6 e p. 1848, note 34 e 38. P. Proto, Fase presidenziale nel giudizio di separazione
giudiziale: la questione sulla competenza territoriale ed i poteri presidenziali, in questa Rivista,
6-2010, p. 1542 e nota 12 e p. 1544 ss., nota 18. Sulla residualit del processo ordinario di
cognizione: A. Proto Pisani, Verso la residualit del processo a cognizione piena?, in Foro
it., V, 2005, 54 ss.
39
La radura usata da M. Heidegger, in Essere e tempo, a cura di P. Chiodi, Milano,
Longanesi, 1976, p. 520.
16

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4. Il nichilismo giurisdizionale o applicativo.


Viene da chiedersi quale giustizia potrebbe generare la deriva nichilistica del
diritto se al nichilismo legislativo si affianca quello giurisdizionale, o
applicativo, che riguarda direttamente le ragioni della decisione.
Per realizzare o fare giustizia sufficiente il rispetto delle forme del processo
indipendentemente dalla giustezza della decisione?
Il problema esiste e non di poco momento, aggravato dallindifferenza del
nichilismo giuridico a qualsiasi discorso sul senso della giustizia41.
Diversamente da una attenta dottrina condivisibile pi nella soluzione che
nellanalisi, la questio del nichilismo giuridico, purtroppo operante e sempre
pi pervasivo non solo a livello legislativo, ma come si dir anche sul piano
della jurisdictio42.
Ma cosa deve intendersi per nichilismo giuridico applicativo?
Come ho cercato di diri allinizio la letteratura si occupata del fenomeno in
questione a livello di filosofia del diritto e di diritto sostanziale e poco del diritto
processuale; sicch quando si parla di nichilismo giuridico difficilmente si pensa
ad una sua possibile incidenza nellambito dellesperienza processuale.
Di qui la scelta di chiamare il nichilismo (giuridico) applicativo con riferimento
alla funzione giurisdizionale, quindi, al processo, intanto per distinguerlo da
quello oggetto di studio dalla filosofia del diritto e dal diritto sostanziale, poi
perch si riferisce al momento applicativo o realizzativo del diritto nel caso
concreto. Poi ancora perch il nichilismo (giuridico) applicativo riguarda la
sentenza intesa come vuoto contenitore alla stessa stregua e in modo speculare
alle norme ridotte a nomo-dotti
Lo scopo e la funzione del diritto si rivela massimamente nel processo.
Linterpretazione giudiziaria coglie il valore giuridico nel momento ultimo della
realizzazione. Essa chiamata ad adattare leffetto giuridico astrattamente
previsto dalla norma alla situazione fattuale oggetto concreto della controversia.

40

N. Irti, in Nichilismo e concetti giuridici (Intorno allaforisma 459 di Umano troppo


umano, Bari, 2007, 22; asserisce che il dialogo fra scienza giuridica e potere legislativo
ormai spento.
41
B. Romano, La funzione del nichilismo giuridico sul nichilismo funzionale, cit. 12 ss.
42
F.C. Gallo, Una critica del nichilismo giuridico, cit., 7, specialmente nota 14.
17

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La sentenza latto determinativo finale del procedimento. Essa la norma.


La domanda : il tipo o la natura di sentenza che si vuole e quindi il tipo di
giustizia che in essa deve riflettersi e che da essa si pretende.
La risposta implica la disamina di alcune fasi processuali perch funzionale ad
accertare il come ovvero il quomodo con cui si arriva alla sentenza e che a
sua volta incide in modo determinante sul risultato della sentenza medesima,
ovvero, il suo perch.
Secondo il modello giusformalistico Kelseniano la sentenza come la legge un
contenitore e il dispositivo o la statuizione un fenomeno secondario43.
Viene dato rilievo alla correttezza del procedimento dal quale origina la
sentenza e dal quale essa trae la sua validit44.
Ma se il contenuto della sentenza diviene, anzi scade a fenomeno secondario, le
qualificazioni di giusto e non giusto, ragione o torto da sempre oggetto
della statuizione giudiziale e scopo ultimo e determinante del processo
diventano anchessi secondari, svuotati e sostituiti dal legale e non legale45.
Di qui lindifferenza del nichilismo giuridico sul senso della giustizia perch
interessa il come, elemento misuratore di ottimizzazione delle funzioni e non
il perch che evoca i concetti polari di giusto/ingiusto, uguale/disuguale.
I poli del giusto e non-giusto rinviano al s-stesso nellinterezza della sua
personalit ed imputabilit giuridica, quindi ad un io non ridotto ad oggetto di
spiegazione scientifico-sperimentale che lo considera e lo segmenta in una serie
frammentaria e frammentata di io, in relazione corrispondente alle diverse
funzioni bio-macchinali dei vari sistemi sociali, dove si consuma lio del
mercato, lio del tempo libero, lio dei media, e cos via46.
Non ci sarebbero, quindi, cose, fatti o eventi buoni o cattivi di per s e per
converso giusti e non giusti di per s, in quanto presupponenti la soggettivit del
43

In tal senso: J. Carbonnier, Sociologie giuridique, Armand Colin, Paris, 1972-1979, 158. Per
H. Kelsen, la sentenza valida perch stata posta da unautorit competente, in H. Kelsen, La
dottrina del diritto naturale e il positivismo giuridico, Trad. it. di S. Cotta e G. treves, 1959, in
Teoria generale del diritto e dello stato, Giuffr, Milano, 407 ss.
44
V. retro note: 16, 17, 18.
45
M. Scheler, Il formalismo delletica e letica materiale dei valori. Nuovo tentativo di
fondazione di un personalismo etico, Ed. San Paolo, Torino, 1996, 118, 214 ss.
46
M. Scheler, Il formalismo delletica e letica materiale dei valori. Nuovo tentativo di
fondazione di un personalismo etico, cit., 465-473.
18

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s-esistenziale, ma cose, fatti o eventi buoni nella misura in cui vengono anelati
e desiderati e non perch ritenuti intuitivamente buoni ed il volere non sorretto
da una guida morale ma da rapporti di potenza47.
Ne consegue un concetto di giustizia che non costituisce una guida per le
condotte e per gli effetti che si riverberano sulle diverse volont. Il giusto
sarebbe soltanto la constatazione del volere vincente48.
La giustizia, quindi, sarebbe la giustificazione ex post della forza vincente
perch del pi forte. Il giudizio giuridico a sua volta non sarebbe terzo
imparziale, ma sarebbe lenunciato della fattualit vincente di una parte, senza
motivi, n scopi, ma luogo de-soggettivato del nichilismo giuridico perfetto che
utilizza la forma informe di una legalit contenitore per qualsivoglia norma49.
La forma-contenitore e la correttezza della procedura da un lato, laffermazione
a posteriori della forza-pi dallaltro, costituiscono una sorta di ossatura
ontologica della funzione del nichilismo giuridico nel diritto processuale e
quindi del nichilismo (giurisdizionale o) applicativo.
Entrambe dette qualificazioni sono rintracciabili nel sistema processuale civile
sia con riferimento a taluni interventi legislativi, di cui si detto, che a talune
applicazioni giurisprudenziali.
Sono imputabili alla jurisdictio: talune interpretazioni formalistiche delle norme
e degli istituti processuali a detrimento del diritto di difesa e del giusto processo;
la motivazione della sentenza quale espressione della iurisdictio, quel dire il
diritto e dare contezza della decisione quando solo apparente, vuota di
contenuto o anche insufficiente50; luso strumentale di taluni procedimenti e/o
istituti processuali al posto di altri a scapito della verit e della ragione effettiva
in nome di principii sovrastrutturali e la tentazione pressante di riscrivere le
norme e/o di dare risposte a situazioni fattuali che non trovano risposta
nellordinamento: la giurisdizione che si appropria del compito valutativo di

47

M. Scheler, Il formalismo delletica e letica materiale dei valori. Nuovo tentativo di


fondazione di un personalismo etico, cit., 214.
48
B. Romano, Id. Le funzioni del nichilismo giuridico nel nichilismo finanziario, cit. 13 ss.
49
B. Romano, Scienze giuridiche senza giurista, cit., 106-107 e ss.
50
A. Incampo, Metafisica del processo, Idee per una critica della ragione giuridica, cit., 280 ss.
19

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competenza propria del legislatore sacrificando quello della validit o della


legittimazione che sua propria51.
Il momento attinente al giudizio di valore di competenza del legislatore, al
quale spetta il compito di apprestare o meno la disciplina di un determinato
fenomeno avendolo ritenuto meritevole di tutela. Al giudice appartiene il
momento della validit. Tale momento presuppone la legge ma non la giustizia,
come a sua volta la legge presuppone il diritto, sicch, compito della jurisdictio
appunto quello di spremere la legge e far uscire da essa la norma o le norme:
niente di pi e niente di meno. Mi soffermo su alcune vicende processuali che
ritengo significative espressioni di nichilismo giurisdizionale o applicativo, solo
per gli aspetti funzionali al tema in argomento senza commentare le sentenze
citate.
Un esempio di esaltazione del formalismo in termini quantitativi e poi anche
qualitativi si rinviene in una recente sentenza del Supremo Collegio che con una
interpretazione creativa ha codificato la lunghezza e quindi la continenza del

51

P. Costa, Iurisdictio, Semantica del potere politico nella pubblicistica medievale (1100-1433).
Decisioni anche se interlocutorie tese a voler dare riconoscimento a tutti i costi a determinati
fenomeni che devono necessariamente essere disciplinati dalla legge, mi riferisco ad ordinanze
di rimessione alla Consulta per la presunta incostituzionalit del divieto di nozze tra persone
dello stesso sesso, volutamente ignorando il dettato dellart. 29 Cost. Trib. Grosseto, Ord.
9.4.2014, che ha ordinato allufficiale di Stato civile di trascrivere un matrimonio tra persone
dello stesso sesso contratto allestero. Corte Cost., sentenza, 11.6.2014, n. 170, che ha creato un
orror vacui in materia di divorzio automatico imponendo al legislatore di dettare apposita
disciplina sulle unioni determinatesi a seguito del c.d. divorzio automatico e di fatto imponendo
la regolamentazione delle c.d. unioni civili. Queste ultime proprio perch spontanee e rilevanti
sul piano dellart. 2 Cost. dovrebbero essere libere e non gi oggetto di una regolamentazione
forzata come se fossero matrimoni di serie B. In campo penale, lordinanza collegiale del Trib.
Vibo Valentia del 18.9.2014, Pres. Dott. A. De Marco, nel proc. pen. n. 479/10 RGNR, che a
fronte delleccezione di nullit del capo di imputazione per violazione dellart. 429, comma 1,
lett. c, c.p.p. ha invitato il P.M. ha riformulare la incolpazione sostanzialmente abrogando o
riscrivendo la norma test citata che, al comma 2, sanziona con la nullit la indeterminatezza
della incolpazione. Limputazione risponde allesigenza di consentire allimputato con la
individuazione delladdebito di potersi difendere perch determina loggetto dellaccusa e di
stabilire, in via tendenzialmente definitiva, il merito del giudizio, giacch se questo potesse
liberamente modificarsi senza alcun limite non sarebbe possibile alcuna difesa per il soggetto
sottoposto a processo. C. Santoriello, Garantismo (processo penale), in Digesto delle discipline
penalistiche, Aggiornamento, I, Utet, Torino, 2005, p. 543-569 e in particolare p. 546-560. G.
Inzerillo, Imputato e imputazione, in Digesto delle discipline penalistiche, Aggiornamento, I,
Utet, Torino, 2005, p. 729-748.
20

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ricorso per cassazione in circa 14 pagine senza preoccuparsi del contenuto


eventualmente necessitante di qualche pagina in pi52.
Sorge la difficolt di coniugare la continenza del ricorso con lautosufficienza
dello stesso. Principio, questultimo, sempre di enucleazione della medesima
Cassazione, altrettanto causa di numerose pronuncie di inammissibilit.
Sia il ricorso lungo o incontinente, sia quello non autosufficiente che non vuol
dire nullo o immotivato, quando contengono validi e fondati motivi di censura
alla sentenza impugnata, la declaratoria di inammissibilit (della Cassazione)
esalta il formalismo degli atti a scapito del loro merito-contenuto ed esprime una
non giustizia-ingiusta. Nel primo caso del ricorso lungo la Cassazione ha de
facto riscritto la norma non data e non prevista; nel secondo ha adottato
uninterpretazione eccessivamente formalistica della norma data53.
Nel primo caso, la Corte in motivazione accenna ad esigenze di celerit per
realizzare il giusto processo ex art. 111 Cost. Anche qui il Supremo Collegio,
interpreta la locuzione ragionevole durata come sinonimo di celerit ed eleva
questa ultima ad elemento costitutivo e condizionante la realizzazione del giusto
processo. Ragionevole durata e giusto processo stanno su piani differenti54. Il
problema che la celerit sta assurgendo a principio informatore del processo a
detrimento della qualit della difesa sulla quale si riverbera ed il cui diritto
garantito dallart. 24 Cost. e dallo stesso art. 111 Cost. Lo scollamento
semantico tra laffermazione giudiziale ed il dato testuale e sintattico delle
disposizioni costituzionali citate tale da non poter parlare di interpretatio
(della norma), bens di vera e propria produzione normativa. N pu valere il
riferimento allart. 3 C.p.a. (Codice del processo amministrativo) come ha fatto
52

Sulla continenza del ricorso per Cassazione: Cass. 30.9.2014, n. 20589. Sulla continenza degli
atti giudiziari nei giudizi di merito cfr.: Trib. Milano, Sez. IX, Ord. 1.10.2013. Se latto
giudiziario di parte portatore di una pretesa inammissibile o infondata va rigettato
indipendentemente dalla sua lungaggine. La condanna alle spese non deve essere frutto della
lunghezza dellatto bens della soccombenza a causa della inammissibilit o infondatezza della
domanda.
53
Altrettanto frutto di uninterpretazione formalistica Cass. Sez. Un,. 9.9.2010, n. 19246, sui
termini di costituzione dellopponente a decreto ingiuntivo ai sensi dellart. 645 c.p.c.
dimidiandoli della met a causa della quale, anche per le forti pressioni critiche della dottrina,
intervenuto il legislatore con legge di interpretazione autentica e successivamente con la
modifica della norma ad opera della legge 29.12.2011, n. 218, art. 1.
54
P. Pellegrinelli, Giusto processo (civile), in Digesto, Discipline privatistiche, Sezione civile,
Aggiornamento, cit. 645-654.
21

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Trib. Milano perch trattasi di norma dettata per una diversa giurisdizione ed
riferita a tutte le parti processuali, giudici compresi. Diversamente sarebbe stato
se la citata norma processuale amministrativa fosse stata inserita nel codice di
rito civile. In questo caso, essa sarebbe stata applicabile anche alle altre
tipologie processuali. Tant che lart. 39 C.p.a. rinvia al codice di rito civile
come diritto comune per tutto quanto non previsto e non incompatibile col
medesimo C.p.a.55.
Il concetto di ragionevole durata travisato e riscritto in quello di celerit
sintomatico di una piega del processo verso la sua liquefazione, ridotto a
fenomeno consumistico: presto detto e fatto; tutto subito
Nella seconda ipotesi la Cassazione ha sempre dato una lettura dellart. 366
c.p.c. eccessivamente formalistica pretendendo la trascrizione in ricorso degli
atti e delle risultanze istruttorie del giudizio di merito per offrire al giudice di
legittimit un quadro completo autosufficiente della vicenda processuale gi
con la sola lettura del ricorso, mentre lart. 366 c.p.c. non esige la trascrizione,
bens la sola indicazione56.
Maggiore

attenzione

merita,

un

caso

di

puro

crudo

nichilismo

giurisprudenziale o applicativo che, a mio sommesso avviso, si rinviene nelliter


processuale sia di merito che di legittimit relativo alla notoria vicenda di
Eluana Englaro57. Preciso che qui il nichilismo (giuridico) applicativo si
55

Lart. 39 C.p.a., approvato con dlgs. 2.7.2010, n. 104, testualmente al primo comma recita:
Per quanto non disciplinato dal presente codice si applicano le disposizioni del codice di
procedura civile, in quanto compatibili, o espressione di princip generali..
56
Sul principio di autosufficienza del ricorso per tutti: Cass., Sez. IV, Ord. 3.6.2014, n. 12355.
57
Tengo a chiarire subito che non intendo commentare la sentenza n. 21748 del 16.10.2007 in
merito al caso in argomento perch esula dalleconomia e dal tema oggetto della presente
trattazione riservandomi di farlo in una prossima occasione e tanto meno intendo esprimere
valutazioni etiche o morali, tuttavia, per onest intellettuale, avendo considerato la sentenza
citata un caso di nichilismo giuridico applicativo, trovo doveroso esprimere in estrema sintesi il
mio pensiero in merito: a)-SUL RITO. La sentenza non spende nemmeno un rigo sulla
legittimit della scelta del rito camerale soprattutto avuto riguardo ai diritti controversi e al
proprio precedente orientamento attualmente in parte modificato in base al quale i
provvedimenti emessi col rito camerale erano insuscettibili di ricorso per cassazione ai sensi
dellart. 111 Cost.; b)-SULLE FONTI. La decisione cita una pluralit di fonti esterne ed estranee
allordinamento italiano. Menzione la Convenzione di Oviedo del 4.4.1997, allepoca non
ratificata dallo Stato italiano e quindi non costituente fonte di diritto interno, n la Corte Cost.,
chiamata ad adiuvandum , con le sentenze n. 46, 47, 48 e 49 del 2005, pu considerarsi
sostitutiva del Parlamento o svolgente un ruolo simile a quello della Corte Suprema USA,
altrettanto citata unitamente alla Corte Suprema del New Jersey, per la totale diversit delle fonti
di produzione del diritto dei sistemi di common law rispetto a quelli di civil law. Altrettanto
22

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manifesta intrecciato con il relativismo culturale. Lascia molto discutere la


scelta del rito camerale di cui agli artt. 737 e ss. c.p.c. col quale stato celebrato
il giudizio di merito in primo e secondo grado i cui provvedimenti sarebbero
insuscettibili di passare in giudicato in quanto sempre revocabili e modificabili
ai sensi dellart. 742 c.p.c., sicch la morte di un essere umano, che un evento
irreversibile, stata decretata con un provvedimento di per s reversibile perch
revocabile e privo di attitudine al giudicato58.
A prescindere dal silenzio nella parte assertiva della sentenza sullargomento, la
scelta del rito camerale rispetto a quello ordinario di cognizione ha sicuramente
dicasi per la citazione della normativa francese sulla fine-vita ed altre pronunce della Corte di
Strasburgo nei confronti di altri Stati e quindi prive di efficacia interna allordinamento italiano;
c)-SU CONSENSO E RAPPRESENTANZA LEGALE. La sentenza dopo aver ben detto che il
tutore decide con lincapace, interpreta il combinato disposto degli artt. 357 e 424 c.c. ritenendo
la dizione il tutore ha cura della persona esorbitante dallambito strettamente patrimoniale
cosicch il tutore nella condizione di interloquire coi medici in favore dellincapace. Fin qui
nulla quaestio. Il problema che la cura della persona e la interlocuzione del tutore coi medici
sempre e solo in favore dellincapace e come tale pu esplicarsi solo per promuove atti o attivit
migliorative delle condizioni del predetto incapace anche perch listituto dellinterdizione come
quello sullamministrazione di sostegno sono nellinteresse esclusivo dellincapace o indigente e
pertanto lufficio tutorio non potr mai spingersi fino a decidere la fine della vita dellincapace
medesimo, soprattutto se questi non nelle condizioni di dichiarare o altrimenti manifestare il
proprio intendimento. N la Corte si data carico di affrontare il conflitto tra la tesi da essa
sostenuta e le disposizioni imperative di cui agli artt. 5 c.c., 50, 579 e 580 c.p., accuratamente
ignorate e che costituiscono principio generale dellordinamento; n infine le fonti interne citate
a proposito del consenso informato sullaborto della incapace e sullapplicazione della buona
pratica clinica nellesecuzione delle sperimentazioni cliniche di medicinali per uso clinico e altre
ancora giovano per ritenere ammissibile un consenso fine-vita sia perch dalle stesse per la
loro specificit e circospezione non si evince una portata significativa oltre i casi in esse
previsti, sia perch trattandosi di ipotesi specifiche per casi specifici devono ritenersi di stretta
interpretazione ex art. 14 Preleggi da cui non legittimo ricostruire un principio generale tanto
pi per un atto estremo e terminale che riguarda lesistenza dellessere umano. Ho dato per
scontato che lincapace fosse un adulta nel senso di aver conseguito il diciottesimo anno di et
perch se il presunto consenso della pazienta fosse stato espresso quando era nacora minorenne
si aprirebbe unaltra problematica questione; d)-SULLA DISATTIVAZIONE DEL PRESIDIO
SANITARIO riferito al sondino nasogastrico, la sentenza dopo aver disinvoltamente,
acriticamente e per assioma decretato che costituisce senza dubbio un trattamento sanitario, dette
la regola del quando e del come disattivarlo. Nessuna norma ordinamentale stata citata a
sostegno della senteza-norma sulla fine-vita. A fronte dei numerosi commenti che ho avuto
modo di esaminare mi conforta il fatto di aver verificato la coincidenza del mio pensiero con
quello della migliore dottrina. Per tutti cfr.: F. Gazzoni, Sancho Panza in Cassazione (come si
riscrive la norma sulleutanasia in spregio al principio della divisione dei poteri), in Diritto di
famiglia e delle persone, n. 1/2008, pp 107-131. G. Vassalli, su Il Foglio del 16.7.2008 dal
titolo Eluana, spegnerla un reato.
58
Sulla natura dei procedimenti in camera di consiglio e dei relativi provvedimenti, cfr. A. Proto
Pisa, La tutela giurisdizionale dei diritti della personalit: strumenti di tutela, in Foro it., 1990,
V, p. 17; Id. Usi e abusi della procedura camerale ex artt. 737 ss c.p.c., in Riv.dir.civ., 1990,
402-403 ss. P. Proto La riforma del procedimento possessorio, cit. p. 1839, nota 6, p. 1848, note
34 e 38. P. Proto, Fase presidenziale nel giudizio di separazione giudiziale, cit., p. 1542, nota
12, p. 1544 ss., nota 18.
23

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inciso sul contraddittorio in condizioni di parit e sulle modalit sequenziali o


fasiche per laccertamento della verit soprattutto avuto riguardo alla posizione
assunta dal curatore speciale nettamente appiattita su quella del ricorrente.
Altrettanto desta perplessit la ricostruzione del presunto consenso della Englaro
alla propria morte, peraltro tacendo totalmente sui limiti di validit che
lordinamento pone al consenso in materia di atti dispositivi del proprio corpo
ex artt. 5 c.c., 50 c.p. e la previsione della fattispecie delittuosa dellomicidio del
consenziente ex art. 579 c.p. e dellistigazione o aiuto al suicidio ex art. 580 c.p..
La questione sebbene riguardi massimamente il diritto sostanziale qui viene dato
rilievo ai profili processuali e della motivazione in quanto vuota di contenuto
giuridico per aver scritto una norma non data e non prevista dallordinamento
vigente.
La Cassazione complice unaltrettanto discutibile sentenza della Consulta sul
conflitto di poteri59 ha scritto ex novo la norma che autorizza leutanasia in
deroga ai divieti vigenti; divieti che solo un intervento del legislatore avrebbe
potuto rimuovere. Nessunarte interpretativa avrebbe potuto superare quegli
ostacoli, tant che la Corte accuratamente li evita ignorandoli. Se non sono stati
rimossi perch il legislatore li considera ancora validi, oppure perch non ha
ancora scelto la risposta effettuale adeguata da dare alle nuove istanze sociali
emergenti dalla vita comunitaria. Spetta al Parlamento sovrano, a prescindere
dalla convizione di ciascuno, decidere se e come dare una regolamentazione a
situazioni di altissima delicatezza e sensibilit etica, come appunto la fine-vita,
nel rispetto quanto pi possibile di tutta la comunit sociale la quale a sua volta
deve riflettersi nella norma parlamentare.
Il giudice, nella vicenda in parola, scrivendo ex novo la norma, si appropriato
del ruolo valutativo che prerogativa del legislatore ed ha violato quello suo
proprio della validit e della verit.
La norma (giurisdizionale o ragione giuridica) valida se proviene
dallordinamento in quanto in esso astrattamente prevista.
La norma che non prevista dallordinamento non valida: una non norma.

59

Corte Cost. Ordinanza, 8.10.2008, n. 334.


24

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Non senza tacere che la medesima Cassazione fino a poco tempo fa riteneva i
provvedimenti emessi allesito della procedura camerale non ricorribili ai sensi
dellart. 111 Cost. in sede di legittimit60.
E evidente che la giurisprudenza abbia voluto esercitare un ruolo di supplenza e
dare una risposta (laicista e relativista) in mancanza di una disciplina legislativa
su un tema altamente sensibile, ma non compito del giudice valutare i fattori
evidenzianti e porre o creare le norme, sicch ogni funzione diversa da quella
propria invalida e come tale ponendosi fuori dallordinamento come se
non esistesse. La nientit del diritto ha provocato lannientamente di un essere
umano.
La giurisdizione crea nuovo diritto dal diritto che si ha; mentre la legislazione
pone in essere atti che creano nuovo diritto rispetto al diritto che si ha.
Il diritto giurisdizionale nasce dal processo ermeneutico e dal momento
applicativo inscindibilmente considerati e la interpretazione funzionale
allapplicazione61.
Comprensione e applicazione unitariamente considerati conferiscono senso e
portata effettiva al testo normativo risultante dalladattamento ottimale alla
situazione concreta nella quale si inserisce62: la chiave del giurista data
dallart. 12 Preleggi e dai canoni ermeneutici in esso previsti (analogia legis o
juris ed in ultimo i principii generali dellordinamento giuridico). Oltre non pu.
Ma, la sentenza in questione presta il fianco, altres, per affrontare il problema
della motivazione perch essa la parte dialogena che disvela i percorsi
formativi del convincimento e delle ragioni giuridiche della decisione.

60

Sul punto il Supremo Collegio approdato ad un nuovo orientamente che apre alla
ricorribilit ex art. 111 Cost. per alcuni provvedimenti camerali contenziosi: in tema di
immigrazione e assistenza familiare a minori: Cass. Sez. Un., 16.10.2006, n. 22216, in Dir. e
giustizia, 2006, 41, p. 30, con nota di M.R. San Giorgio; in tema di attribuzione del cognome al
figlio naturale ex art. 262 c.c.; Cass. 7.6.2006, n. 13281, in Rep. Foro it., 2006, voce Filiazione,
n. 53. Lorientamento classico e costante era quello di ritenere i provvedimenti camerali
ancorch contenziosi privi del carattere della decisoriet e definitivit in senso sostanziale. Per
tutti cfr.: Cass. Sez. Un., 10.6.1988, n. 3931, in Foro it., 1988, I, c. 1858.
61
E. Bertacchini, Ermeneutica giuridica e tendenze evolutive nel diritto dellimpresa, in
Contratto e impresa, Cedam, Padova, n. 2, 2006, Sezione I, p. 402-416. V. Scalisi, Categorie e
istituti del diritto civile, op. cit., 78-79.
62
V. Scalisi, Categorie e istituti del diritto civile, op. cit., 78-79.
25

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Lart. 111, comma sesto, Cost., stabilisce che tutti i provvedimenti


giurisdizionale devono essere motivati. La previsione per la sua collocazione
in un autonomo comma riguarda tutte le tipologie processuali.
Lobbligo giuridico-costituzionale di motivazione della sentenza disciplinato
per il processo civile dallart. 132, comma secondo, n. 4, c.p.c. e dallart. 118,
disp. att. c.p.c. e dallart. 546 c.p.p. per il processo penale.
La motivazione quel perch di cui si detto pi sopra: essa la ragione della
decisione; dalla motivazione si risale ai percorsi intellettivi seguiti dal giudice
terzo per giungere alla formazione di quel convincimento postulatorio della
ragione e del torto.
Dalla motivazione e dal ragionamento seguito si pu stabilire se la sentenza il
diritto giusto per il caso singolo: un atto di giustizia.
La motivazione inerisce allidea stessa di sentenza. Il processo il luogo del
dialogo e della persuasione e la sentenza, sintesi finale, la norma regolatrice
del caso concreto sulla base del convincimento (del giudice) cio il risolversi e
credere a quel certo fatto sulla base di prove e argomenti: convincimento vuol
dire vincere insieme, quindi, la ragione della decisione un decidere non per
una parte o per laltra, ma un decidere con tutte le parti costituite nel giudizio.
Essa un elemento fondamentale del rapporto tra diritto giurisdizionale e
ragione giuridica.
Attraverso di essa si esercita il controllo sullattivit intellettiva del giudice terzo
e come una sorta di radiografia del giudizio essa stessa evidenzia in modo
trasparente lo svolgimento dialettico delle attivit dei soggetti coinvolti
costituendone nel contempo la memoria storica di quel determinato processo.
Nella situazione discorsiva allinterno del processo, tutti i partecipanti hanno le
stesse facolt di interpretare, affermare, giustificare. La situazione discorsiva
ideale secondo la teoria dellagire comunicativo quando rimane indenne da
costrizioni, da azioni esterne contingenti, dalla stessa struttura della
comunicazione63.
Strutturalmente la motivazione pu considerarsi esistente allorquando alla sua
fisicit o mera consistenza tecnica si accompagna un contributo culturale capace

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di disvelare la ragione della decisione che va ricercata allinterno del processo


formativo della norma giudiziale, ovvero in quella operazione ermeneutica di
individuazione e precisazione nellambito della formulazione legislativa della
norma da applicare al caso concreto.
Nella motivazione deve emergere la trialit nella formazione del convincimento.
Il processo il luogo della intersoggettivit e della interrelazionalit in
condizioni di parit e reciprocit, nel superamento di ogni rapporto di
esclusione.
Il diritto che scaturisce dalla sentenza deve essere il frutto o lespressione finale
del dialogo triale svelato attraverso la motivazione: luogo del dirsi pi che del
dire. Nellagire comunicativo ogni parlante deve su richiesta giustificare ci che
afferma a meno che egli non possa addurre ragioni che giustifichino il rifiuto di
una giustificazione64.
Ritornando alla questione della sentenza Englaro, essa cita la legge francese
riportandone parti precettive in lingua francese e alcune massime o parti di
esse di due sentenze della Corte Suprema USA e una della Corte Suprema dello
Stato del New Jersey in inglese. Non credo sia corretto e legittimo. Ai sensi
delllart. 122 c.p.c., la cui rubrica esordisce Uso della lingua italiana (), in
tutto il processo prescritto luso della lingua italiana e quando deve essere
sentito uno che non conosce litaliano il giudice gli nomina un interprete.
Volendo adottare uninterpretazione large, luso della lingua straniera dovrebbe
comunque essere ufficializzato perch nessuno attesta che quanto detto
corrisponda realmente alla dizione originale e che non ci siano distorsioni ad
usum delfini, atteso il divieto di scienza privata del giudice ai sensi dellart. 97
disp. att. c.p.c. Volendo poi astrattamente considerare leventualit di una
traduzione del passo in lingua straniera riportato in sentenza dovrebbe rivestire
la qualit secondo le leggi in materia di una traduzione ufficiale debitamente
asseverata, sempre per il divieto ex art. 97 citato di scienza privata del giudice.
In ultimo, i destinatari della sentenza devono essere in grado di leggerla e

63
64

A. Incampo, Metafisica del processo, op. cit., 292 ss.


A. Incampo, op. ult. cit., p. 292 ss.
27

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capirla e non sono tenuti a provvedere autonomamente alla sua traduzione o alla
sua comprensione.
La motivazione priva di qualunque contributo o apporto culturale disvelante le
ragioni della decisione.
La sentenza cita la Convenzione di Oviedo non ratificata e non resa esecutiva
nello Stato italiano, riporta in lingua francese la legge francese sulla fine-vita e
in lingua inglese alcune massime di alcune sentenze delle Corti Supreme degli
Stati Uniti e dello Stato del New Jersey, ma omette qualunque riferimento
positivo o negativo allordinamento statuale dal quale poter desumere la
legittimazione a sospendere lassistenza vitale.
Qui vorrei fare una chiosa. Ritengo che anche innanzi ad una ipotetica assenza
di divieti espressi alla prestazione del consenso a porre termine alla propria vita
e per ci invalidanti il consenso stesso per la gravit estrema e per la
irreversibilit consequenziale dellatto non sia sufficiente dedurre la norma da
semplici indizi normativi, ma necessaria una regolamentazione legislativa
espressa che disciplini in modo compiuto e puntuale la materia.
Tra la sentenza che ha posto la norma eutanasica e lordinamento giuridico
passa una totale sconnessione da ritenere la motivazione inesistente: il contenuto
cos come si rinviene dalla stessa ha la medesima valenza giuridica che avrebbe
avuto se al suo posto fosse stato scritto una sintetica rassegna comparata
sullargomento e nulla di pi.
Il tipo di motivazione (e con essa di sentenza) che viene in esame va oltre la
tipologia della motivazione apparente, che comunque rientra pur sempre in una
logica decisoria ordinamentale, sebbene vuota di contenuto dimostrativo
delliter logico formativo del convincimento: una motivazione giuridicamente
inesistente per il contenuto sebbene rivesta la forma della sentenza.
Una motivazione dislessica o dissociata dallordinamento che crea la norma
senza estrapolarla dal sistema una motivazione esistente solo fisicamente nella
veste formale e priva di contenuto giuridico, atteggiamento, configurante una
Krisis, articolata in linguaggio la cui modularit primaria e generale risulta
dominata dalla negazione di ogni validit propria del nichilismo estremo o
patologico.
28

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5. Riflessioni critiche conclusive.


Alla fine del discorso bisogna riprendere gli interrogativi iniziali.
Il nichilismo giuridico c o non c? E se c quanto incide sulla realt del
processo di modo che si possa parlare di nichilismo giuridico applicativo?
E ancora: bisogna accettarlo come una realt ontologica oppure occorre cercare
di superarlo?
In parte credo di aver risposto e non intendo ripetermi.
Il nichilismo, imperante ed progressivamente invasivo e pervasivo.
Esso, pu essere una chiave di lettura, ma non la sola ed esclusiva, dei fenomeni
socio-economici65 e culturali del nostro tempo, estesi al campo giuridico per
dare una spiegazione ad una certa legislazione e ad un certo modo di fare
giustizia, ma non lo reputo un fenomeno ideale o reale per formulare una
nuova concezione del diritto. Con riferimento al processo non mi sento di dire
che la giurisprudenza oggi sia espressione del nichilismo giuridico e
segnatamente applicativo, tuttavia i casi trattati nel precedente paragrafo e non
sono gli unici costituiscono segnali forti e preoccupanti di una tendenza perch
esprimono lo smarrimento di un quadro valoriale e istituzionale di riferimento.
La dissoluzione dei valori e la crescente svalutazione del sacro non portano a
niente, anzi portano solamente al nulla e questo nulla non pu che generare
disagio66.
E sotto gli occhi di tutti che dietro la voglia edonistico-consumistica,
dellarricchimento e delle ostentazioni esteriori ed estetiche, come unico senso
al non senso, dello smarrimento del s, si cela un forte disagio che non di rado
d luogo a situazioni estreme e ad episodi di violenza.

65

Cfr. lacuta analisi di B. Romano, La funzione del nichilismo giuridico nel nichilismo
finanziario, cit., p. 11-15.
66
Minda, Teorie postmoderne del diritto, Bologna, 2000, p. 417. I postmoderni tentano di acuire
la problematicit del mondo di oggi enfatizzando linquietudine della vita e lincertezza nella
frammentata e diversificata.
29

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La liquefazione della responsabilit con la perdita del senso di essa si trasforma


in uninsofferenza verso tutto ci che non sano, non bello, non ricco, e
perci solo diventa un peso, un fardello e se poi ha dei costi per i singoli o per la
societ allora si chiama in causa la categoria altrettanto abusata dei diritti civili
in nome dei quali si pretendono figli biondi e con gli occhi azzurri, uteri in
affitto67 o pi tragicamente si chiede la sospensione dellassistenza medica o
dellalimentazione medicalmente assistita di chi non fisicamente in condizione
di dire la sua.
Il nichilismo la definzione; il nomen di questa malattia dellessere, la
spiegazione che pu aiutare a comprendere la causa, ma non pu dare la
soluzione perch esso il nulla ed il nulla il non essere.
Il disagio che genera non una condizione psicologica o culturale piacevole o
nella quale crogiolarsi in attesa di un altro nulla68.
Per questo non pu condividersi ed accettare la rassegnata rinuncia alla ricerca
del s-esistenziale e del senso di giustizia: occore andare oltre69.
67

Fino a qualche decennio fa destavano orrore e ricordavano un doloroso non troppo remoto
passato. La cultura politica e giuridica della sinistra europea fino alla caduta del muro di Berlino
ha sempre considerato le pratiche manipolative della genetica come fenomeni ascrivibili al
nazismo. Oggi, di contro, proprio la nuova sinistra c.d. liberista e laicista la fautrice di istanze a
favore delleutanasia, delle unioni civili, della fecondazione manipolativamente assistita in tutte
le forme possibili senza alcun riguardo allordine naturale delle cose. Si profilano giusneologismi quali supposti diritti alla riproduzione, alla procreazione, alla maternit, fino
al pi problematico diritto di non nascere. La frustrazione di ogni desiderio viene avvertita
come una lesione e ogni limitazione alla capacit o possibilit di realizzare ci che si desidera si
trasforma in danno risarcibile a cui segue un nuovo diritto.
68
M. Heidegger, in Il Nichilismo europeo, Adelphi, Milano, 2010, 59, riporta il pensiero
nicciano e il suo modo di concepire il nichilismo tra laltro subentrante di necessit come stato
psicologico nella ricerca di un senso che non c, il tormento dellinvano.
69
Sorgono spontanee alcune riflessioni. Il nichilismo dipinge a tinte fosche una realt che
quella fin qui sintetizzata, descrive luomo come un essere privato dei valori supremi, in balia
delle tecno-scienze, quindi, privo di libert, assoggettato ad una reattivit meccanicistica casuale
e causale, ridotto ad ente bio-tecno-informazionale. Ma, cosa vuole dire ente bio-tecnoinformazionale? La condizione umana del post-umanesimo quella di un individuo, privo di
capacit relazionale e comunicativa, formalmente centro di imputazione, ma che in realt non
decide nulla; evidentemente per consentire che alcuni abbiano di pi e molti altri abbiano di
meno affinch i primi abbiano sempre di pi. Cfr anche le acute analisi ed osservazioni di B.
Romano, Scienza giuridica senza giurista, cit. 117; Id. Le funzioni del nichilismo giuridico nel
nichilismo finanziario, cit. 11-14.
Le tecno-scienze e i mercati non operano autonomamente senza alcun intervento umano per
mero impulso causale e casuale, ma sono posti e guidati da uomini che ne sono artefici dei
meccanismi di funzionamento ed andamento e ne traggono profitto: gruppi elitari della finanza;
burocrazie aziendali. Cfr. Z. Bauman, Danni collaterali, cit. 14 ss., 46 ss.
La deriva nichilista affligge solamente quelli che non hanno in mano le leve del potere e non
certo quei pochi che hanno in mano il governo dei mercati e delle tecno-scienze.
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La constatazione che il sapere umano un sapere parziale perch la verit


anchessa parziale e non potr mai essere totale e che la ricerca della giustizia
pu solo essere parziale, un qualcosa che sempre esistita.
Nel passato pre-nichilista o della societ solida70 la parzialit cognitiva veniva
colmata dal rapporto col metafisico: nellepoca della voluta e abusata morte di
Dio, lUomo scopre la sua finitezza e la sua totale fredda solitudine. Ma se
guardo a quello che lessere stato nella storia fino ad oggi, non posso non
pensare ai progressi tecno-scientifici, dalla biologia alla medicina, alla fisica ed
ai sistemi di protezione e sicurezza sociale e al moderno stato di diritto con tutto
quello che comporta, il cammino e levoluzione del processo dalle Erinni-

Sotto questo profilo il nichilismo un giustificarsi e un giustificare.


Giustificarsi: per i molti che si devono, appunto cacofonicamente giustificare per il trovarsi in
una condizione di impotente assoggettamento e quindi per la perdita del rispetto di se stessi a
causa del proprio lasciarsi andare e subire passivamente. Giustificare: per giustificare i pochi che
detengono il governo dei mercati finanziari e delle tecno-scienze.
Questo discorso potrebbe portare a riflessioni critiche sul concetto di neoliberismo e governo dei
mercati e a rivedere quello di democrazia, ormai svuotata di sovranit e funzionale solamente a
sostenere e mantenere la sicurezza e la stabilit dei mercati a vantaggio del Nessuno, che non
un novello Ulisse e si identifica con i padroni dellalta finanza.
Dio non morto. Ma quandanche lo fosse non giustificherebbe da parte delluomo
lannullamento del s e dell io. Luniverso e la vita, che siano nati da un progetto
intelligente o dal caso, meritano comunque un religioso rispetto e sottolineo religioso perch
inteso nel senso pi ampio e omnicomprensivo sia del divino che dellumano, a seconda delle
diverse convinzioni di ognuno, come concezione della vita e del mondo affermata come valore
ontologico assoluto e supremo. Qualunque sia lorigine del mondo, luomo per il fatto stesso di
esistere e di essere al vertice della gerarchia degli esseri animati con dominio su tutte le altre
creature e sulle cose, che sia merito suo oppure no e se non merito suo certamente un dono di
Dio o del caso, ma in entrambe le ipotesi ha il dovere di essere e di comportarsi da buon custode
per la conservazione, il progresso e lo sviluppo dellumanit in s considerata e come uti singuli.
La sfida alle leggi della natura attraverso la manipolazione genetica e la fictio legis creatrice di
diritti in contrasto con lordine naturale e la natura delle cose una delle pi manifeste
conseguenze della perdita del senso del sacro inteso se non in modo trascendente come vorrei,
ma, laicamente, come immanente allessere stesso, ontologicamente inteso, al suo appartenere
alla natura e alla sua stessa natura fatta di intelligenza, fantasia, creativit e ragione e dotato di
linguaggio, al suo essere unico ed irripetibile. La vita stessa sacra e questo a prescindere dalla
sua origine. La natura ha le sue regole di esistenza e conservazione, un ordine naturale che
governa su tutti gli esseri viventi e non e dal quale ordine scaturito e dipende luniverso ancor
prima che lessere venisse al mondo. Nella crescente dissoluzione del sacro risiede il nichilismo:
E. Junger, Trattato del ribelle, cit., p. 51-55. Laffermazione di valori universali, grazie a
conquiste, spesso ottenute a caro prezzo, coessenziali e coesistenti con altri valori pi localmente
ristretti, hanno generato la categoria dei diritti umani, la cui affermazione a livello universale,
non ancora compiuta, ma in progressivo completamento, si scontra inconciliabilmente con la
definizione fredda e metallica dellessere ridotto ad ente bio-tecno-informazionale. Cfr B.
Romano, La funzione del nichilismo giuridico sul nichilismo finanziario, cit. 12-14.
70
Per il concetto di societ solida, cfr.: Z. Bauman, Danni collaterali, cit., 24.
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Eumenidi71 ad oggi, che certamente hanno reso e rendono progressivamente


lessere e la vita migliori. E tutto ci nonostante il sapere parziale. Certo non si
pu non convenire con il Romano72 e con la sua acuta analisi sul rapporto che
nel post-umanesimo si determinato tra lindividuo ed i sistemi generati e
governati dai mercati finanziari e i rapporti di forza che ne derivano, ma, invece,
di piegarsi supinamente alla volont del Nessuno, occorre ridestare lessere e
fargli riprendere in mano il suo destino, la sua centralit, la sua libert e capacit
di autodeterminazione, recuperando la sua propria essenza, il rapporto con
lEnte o col mistero dellignoto se si vuole e riscoprire la sua religiosit in
termini trascendentali o anche solamente in termini di sacralit immanente allo
stesso. La finitezza e il sapere parziale rendono lessere religioso proprio
perch non possiede tutte le risposte73.
Le disparit tra diversi livelli di forza anche se in modo diverso sono
presenti in tutte le epoche storiche: oggi la finanza, ieri i padroni, gli schiavi, le
segregazioni.
La nascita del processo avvenuta per volont di Zeus rappresenta il nuovo
corso fondato sullordine e non sulla tremenda ed inesorabile legge del sangue.
Esso sottrae Oreste alle Erinni, le antiche divinit custodi del vincolo di sangue,
per sottoporlo al giudizio dellareopago e da quel momento le Erinni furono
placate e trasformate in Eumenidi. Emerge il senso di giustizia dal profondo
delluomo: giustizia da intendere in senso sostanziale ed il cui senso non nella
legge formale. Il processo costituisce il luogo dove il senso di giustizia tenta di
affermarsi

di

realizzarsi:

inizia

lesperienza

dialogena

triale

dellaccertamento della verit; il processo come laboratorio sperimentale della


realt empirica di una certa esperienza storica e sociale. La metamorfosi delle
Erinni in Eumenidi segna il passaggio fondamentale dalla prevalenza della forza
del pi forte e della legge della vendetta di sangue al luogo dove le contese
devono essere affrontate e decise dai cittadini con verdetto equanime. Il

71

Il riferimento a Eumenidi, la terza tragedia della trilogia Orestea di Eschilo (Ekeusi 525 a.c.
Gela 456 a.c.), dopo Agamennone e Coefere.
72
B. Romano, La funzione del nichilismo giuridico nel nichilismo finanziario, cit. 9 ss.
73
D. Antiseri, Relativismo, nichilismo, individualismo. Fisiologia e patologia dellEuropa,
Rubettino, Soveria Mannelli, 2005, 51.
32

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processo originato da un dio pensato dallanimo poetico e dal profondo senso


del tragico di Eschilo, un uomo. Lattribuzione al padre degli dei del nuovo
corso con la istituzione del processo significa avergli voluto attribuire un senso
di sacralit e di originariet connaturata allessenza delluomo stesso; una sorta
di pre-senso o di pre-comprensione della giustizia. Il senso del tragico gi
di per s sacro e il processo che nasce ed origina dalla e nella tragedia sacro
perch la sua funzione nobile di mitigare la innata ferocia delluomo (le Erinni
appunto) e di mediare, attraverso il dialogo e il convincere, e ristabilere in
maniera equa lordine delle cose (le Eumenidi). Esso d e rid dignit alluomo.
Ridurre il diritto a nomo-dotti e la giustizia alla verifica ex post della volont
vincente della forza-pi sar terreno suggestivo e non risolutivo della ricerca
filosofica, ma non rispecchia fino in fondo la realt delle cose e serve solo a
rendere la giustizia ingiusta e allora s che perderebbe ogni senso e
ricaccerebbe luomo in una sorta di buco nero esistenziale. Lessere nella sua
finitezza e parzialit cognitiva ha in s i geni, gli elementi, dellinfinito e il
senso di giustizia; senso di giustizia che non coincide con la giustizia. Il senso di
giustizia la manifestazione evocatrice della idea inconscia perfezione: la legge
scolpita nei cuori o nella coscienza: la pre-comprensione della giustizia.
Il diritto una realt fortemente complessa ed il processo luogo della
realizzazione del diritto riflette tutta la sua complessit. I soggetti coinvolti nel
processo si muovo ed interagiscono in rapporto di costante tensione dialettica e
come tale inevitabilmente destinato ad approdare a sintesi unitaria ed a razionale
equilibrio. La dialettica processuale nellambito della quale si esplica lattivit
ermeneutica la fonte in certa misura creativa e in parte anche inventiva della
norma da applicare al caso singolo che per non deve tradursi in una libera e
discrezionale attivit valutativa74. Essa deve rimanere allinterno della
formazione della norma contestualizzandola e storicizzandola, cogliendone il
senso e determinandola dalla formulazione legislativa caratterizzata da generale
indeterminazione anche quando essa contingentata.

74

M. Taruffo, Legalit e giustificazione della creazione giudiziaria del diritto, in Riv. trim. dir.
proc. civ., 2001, p. 11 ss.
33

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Come arginare e superare la deriva nichilista del diritto? Seguendo


linsegnamento di una delle pi grandi Scuole giuridiche europee75, al
nichilismo giuridico e (giuridico) applicativo, preferisco contrapporre la unicit
del diritto nella molteplicit, la sua genesi reale salente dal basso della realt
pratica ed empirica della vita associata qualificabile in quanto tale come legalit
sociale originaria (o diritto vivente), quella che Kant chiama la profonda
bassura dellesperienza quale rappresentata dalle reali esigenze di vita dei
consociati e dai connessi valori di azioni dagli stessi praticati76.
La dimensione del fenomeno giuridico (composizione triadica) a tre dimensioni
quale risulta secondo la prospettiva assiologica (Falzea): il diritto linsieme
degli interessi sociali derivanti dalla vita comune congiunto allinsieme dei
valori dellazione umana orientata alla loro realizzazione, manifestati
socialmente e evidenziati oggettivamente dallesperienza e dalla comune
cultura.77
La giustizia, sul quale concetto non basterebbe una specifica trattazione,
adottando una definizione generale e poco impegnativa, lo specchio della
societ in un certo tempo data. Essa tale quando la decisione rispecchia il
quadro valoriale e gli interessi evidenziati dalla prassi sociale e fatti oggetto di
valutazione da parte del legislatore ed espressi in una norma. La sentenza pu
definirsi o ritenersi giusta quando la soluzione prescelta in perfetta aderenza
alla situazione di fatto concreta rispetto alla fattispecie astratta prevista nel testo
legislativo. Secondo una sintetica e felice definizione la giurisdizione ripete in
astratto una proiezione ortogonale della legislazione. Essa proietta il contenuto
della legislazione nella vita effettiva del diritto ().78.
Sul piano filosofico e della teoria generale il fine ultimo del diritto stesso la
giustizia la quale, a sua volta, ha come presupposti i concetti di verit e di
validit o di legittimazione, come verificazione e approvazione della verit.
75

V. Scalisi, Dalla Scuola di Messina un contributo per lEuropa, in Riv. Dir. Civ., 1/2012, p.
23.
76
V. Scalisi, Categorie e istituti del diritto civile nella transizione al postumanesimo, op. cit., p.
30 ss. Id. Dalla Scuola di Messina un contributo per lEuropa, in Riv. Dir. Civ., 1/2012, p. 23.
77

A. Falzea, Introduzione alle scienze giuridiche, Il concetto di diritto, 6^ ed., Milano, 2008, p.
500.
34

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Ma la verit sul piano giuridico concettuale oltre che filosofico e storico


sinonimo di corrispondenza.
La verit tale se essa la risultanza o la corrispondenza del materiale
istruttorio e probatorio acquisito al processo, rientrando in tale assioma
lermeneutica, ovvero la esatta interpretazione della realt emergente dal
materiale probatorio che disvela maieuticamente la realt delle cose.
Solo la corrispondenza della realt processuale a ci che realmente o deve
essere trova validit e legittimazione.
Seguendo tale impostazione, fenomeni come pluralit e variet delle fonti,
peraltro conosciute in epoche passate come nel Medio Evo, la delocalizzazione
la destatalizzazione del diritto e del processo si possono interpretare e ricondurre
nella loro pluralit e diversit ad unit sistematica inquadrandoli nel sistema dei
valori costituzionali e non per forza relegarli ad espressione del nichilismo. Si
pu dare una lettura in chiave universalistica: i diritti universali delluomo e
delle libert fondamentali sono un esempio embrionale della universalit del
diritto come valore minimo comune a tutti rispetto ai valori contestualizzati e
circoscritti coi quali convivono in rapporto di coessenzialit.
Nel processo vive la concretezza del concetto di diritto: la fattispecie astratta si
cala nella realt delle cose e pi che incastrarsi o incastonarsi si fonde e
trasforma in fattispecie concreta.
E lincarnazione del diritto (o fattispecie astratta) nel fatto, unificati dal nomos
e dal logos: nomos il diritto e logos loperazione ermeneutico-maieutica di
applicazione della norma al fatto e tutti questi elementi fusi insieme
costituiscono il giudizio, sintesi finale del processo, il cui oggetto la fattispecie
concreta ed il risultato finale , o dovrebbe essere, la giustizia.
<<Guai a voi dottori della legge,
che caricate gli uomini di pesi insopportabili,
e quei pesi voi non li toccate nemmeno con un dito!
Guai a voi, che costruite i sepolcri dei profeti, e i
vostri padri li hanno uccisi. ().
Guai a voi dottori della legge, che avete tolto
la chiave della scienza. Voi non siete entrati , e a quelli
che volevano entrare lavete impedito>>.79

78
79

A. Incampo, Metafisica del processo, op. cit., 12.


Luca, 11,46,52.
35