I Classici Giuffrè - Strenna 2002

Giorgio Del Vecchio

Sui principî generali

del diritto
Presentazione di Giovanni Conso

giuffrè
© Copyright Dott. A. Giuffrè Editore, S.p.A. Milano - 2002
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siasi mezzo (compresi i microfilm, i film, le fotocopie), nonché la memo-
rizzazione elettronica, sono riservati per tutti i Paesi.

(2002) Tipografia «MORI & C. S.p.A.» - 21100 Varese - Via F. Guicciardini 66

 Una nuova strenna
per i cento anni di Antonino Giuffrè

Se guardare al passato non è solo volgersi indietro, ma piuttosto tro-

vare le radici in cui affonda il presente e soprattutto il futuro di un’a-
zienda, per la Casa editrice Giuffrè guardare al passato significa man-
tenere attuali quei valori e quello spirito che ci giungono dai suoi
grandi autori e dal suo fondatore, che seppe riconoscere e dar voce a
tanti uomini di genio che hanno segnato la storia della scienza giuri-
dica moderna.
È in segno di riconoscenza verso Antonino Giuffrè, di cui ricorre
quest’anno il centenario della nascita, e dei “suoi” autori che prende
avvio una nuova serie di “strenne” destinate a quanti sono vicini alla
Casa editrice e ne apprezzano la funzione da essa svolta fin dal lonta-
no 1931.
Grazie anche all’aiuto della più recente tecnologia, ci è ora possibile
riproporre alcune delle “gemme” che hanno segnato la produzione
Giuffrè in tanti anni.
Di sicuro la cernita non è, non sarà, facile, con il rischio di non dare
il giusto rilievo ad opere che meriterebbero di essere riproposte all’at-
tenzione generale.
Ci guideranno nella scelta criteri dettati dall’interesse generale dei
temi affrontati e dall’affermazione dei principi fondamentali del
nostro ordinamento.
Coloro i quali sono attratti, e crediamo non siano pochi, da una più
ampia selezione dei nostri titoli possono certamente accedere al sito:
www.giuffre.it, che, nella sezione “Il diritto di tutti”, riproduce
periodicamente un volume Giuffrè ripreso dalla passata produzione
editoriale; altrettanto sarà presto possibile fare nella costituenda
sezione “Biblioteca”, ove nel tempo verrà recuperato, in formato elet-
tronico, un grande numero di opere della Casa editrice.
VI

A tessere i necessari collegamenti chiameremo illustri esponenti del

diritto italiano. Alla loro cortese e preziosa opera va il nostro più vivo
ringraziamento.
Ecco perché un pensiero grato e ammirato rivolgiamo ancora agli
autori che hanno reso rigogliosi nel tempo i cataloghi Giuffrè e al fon-
datore dell’Azienda, che ha saputo essere di volta in volta loro amico,
consigliere nonché scopritore di talenti, prima ancora che editore
sagace e illuminato.

L’Editore
Milano, dicembre 2002
 Presentazione

C’era una volta, nemmeno troppo in là nel tempo, la suggestiva con-

suetudine di far tenere dal docente appena chiamato a ricoprire una
cattedra universitaria quella sorta di lezione introduttiva al nuovo
corso denominata «prolusione»: una lezione che, di conseguenza,
veniva a svolgersi in un’atmosfera di particolare solennità, aperta,
oltreché agli studenti, ai colleghi e agli amici, alle personalità cittadi-
ne e non solo, così da impegnare a fondo il proludente, sollecitandolo
ad illustrare i più recenti sviluppi delle sue ricerche nella materia affi-
datagli. Fra le tantissime, per non dire infinite, prolusioni che la sto-
ria delle nostre Università ha annoverato sin verso la fine degli anni
sessanta (la contestazione universitaria del 1968 ne causò un primo
blocco, poi superato a fatica, tanto da essere seguito dal progressivo
esaurirsi dell’antico fascino per il concorrere di svariati altri motivi),
ve ne sono state molte veramente indimenticabili, comprese alcune
che diedero luogo ad autentiche svolte culturali.
La prolusione al corso di filosofia del diritto presso la Facoltà di giuri-
sprudenza dell’Università di Roma, letta il 13 dicembre 1920 nella
sede della Sapienza da Giorgio Del Vecchio e subito pubblicata dal-
l’Archivio Giuridico sotto il titolo «Sui principî generali del diritto»,
ebbe, a quel tempo, un notevole impatto, fattosi particolarmente sen-
tire, anche al di là del mondo accademico, quando venne alla ribalta
l’elaborazione delle preleggi al codice civile, poi datato 1942, come
testimonia espressamente l’altro scritto «Riforma del codice civile e
principî generali del diritto», qui pubblicato in Appendice. Ne fu
principale effetto quello di far accantonare la formula «secondo i prin-
cipî generali del diritto vigente», da Del Vecchio decisamente osteg-
giata attraverso un impeccabile ragionamento giuridico.
Dopo di allora, sia a livello normativo che a livello dottrinario, i cam-
biamenti sono stati tali e tanti da ridurre inevitabilmente il peso avuto
in origine dal saggio principale. Perché, dunque, questa riedizione,
fatta per giunta coincidere con l’avvio di un nuovo anno, il 2003, ad
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augurare – c’è davvero un grande bisogno che l’augurio non resti let-
tera morta – al diritto e ai suoi principî generali sorti migliori o, per
lo meno, non peggiori di quelle che stanno vivendo?
Non essendo la prima volta che il «Sui principî generali del diritto»
di Giorgio Del Vecchio vengono ristampati, la domanda appena for-
mulata non può certo accontentarsi di una risposta in termini sempli-
cemente ripetitivi delle motivazioni precedenti. Per tale ragione la
domanda di partenza ha bisogno che si compia un passo indietro, a
ritrovare i perché delle riedizioni precedenti.
A prescindere dalle traduzioni estere, fra cui spicca quella pubblicata
a Boston nel 1956 con introduzione di Roscoe Pound, due sono le ver-
sioni da ricordare in modo speciale: quella che figura nel primo volu-
me dei suoi Studi sul diritto, raccolti a cura della stessa Facoltà giuridi-
ca di Roma, e quella che nel 1958 ha formato oggetto di una pubblica-
zione “separata”, recante in Appendice il già ricordato scritto «Rifor-
ma del codice civile e principî generali del diritto». Poiché nel primo
caso si tratta di un inserimento, pari pari, in una raccolta, ad honorem,
di studi già apparsi singolarmente, è soltanto il secondo caso a richie-
dere la ricerca di un suo apposito perché. Ebbene, la risposta – a parte
l’adottabilità quale testo da studiare unitamente ad altri per l’esame
universitario in filosofia del diritto – è racchiusa nell’Avvertenza ante-
posta all’edizione del 1958: premesso che «salvo piccole aggiunte e
alcuni riferimenti alla successiva legislazione (in ispecie al Codice civi-
le del 1942), il saggio ha conservato il suo carattere originario, e va
quindi considerato con riguardo al tempo nel quale fu scritto», vi si
sottolinea che «gli argomenti e i problemi in esso discussi hanno un
interesse sempre vivo e attuale, poiché concernono i fondamenti della
scienza giuridica e dell’attività giudiziaria. Ciò spiega come questo
saggio abbia continuato ad attrarre l’attenzione degli studiosi anche di
paesi dove vige un sistema giuridico assai diverso dal nostro».
Ricordato tutto ciò, rieccoci alla domanda di partenza. Una cosa è
certa: ad attrarre oggi l’attenzione degli studiosi non potrebbero sicu-
ramente essere soltanto i motivi che decretarono il successo dello scrit-
to ottantadue anni fa e nemmeno quelli che lo rilanciarono oltre tren-
tanni dopo, a quasi cinquantanni da oggi. Taluni passaggi, a poco
meno di un secolo di distanza, risultano scontati, altri superati, accen-
tuando il senso didascalico di non poche delle conseguenti riflessioni,
fatte sempre salve, peraltro, quelle di documentato ordine storico.
C’è, piuttosto, qualcosa di diverso – si potrebbe dire di nuovo, se non
fosse che un testo scritto resta immutabile per definizione – ad «atti-
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rare» l’attenzione. Si tratta di «diversità» rispetto alle valutazioni in

passato date per acquisite, diversità che un’attenta rilettura del testo
rieditato, muovendo da un’ottica interpretativa favorevolmente orien-
tata, permette di ricavare sotto forma di felici intuizioni o di anticipa-
zioni magari inconscie, comunque lungimiranti. A consentirlo è la
piattaforma di partenza, mantenuta sempre ben ferma nel discorso di
Giorgio Del Vecchio, dopo essere stata da lui subito lucidamente
colta, più da giurista che da filosofo, con l’affermare che ad ogni quid
iuris?, classica domanda da operatore giuridico, «deve, in qualsiasi
caso concreto, poter darsi una risposta, non infallibile certo, ma pra-
ticamente definitiva» (pag. 3). Concetto ripreso un po’ più oltre (pag.
30), una volta portato decisamente il discorso sul suo vero oggetto,
cioè «sui principî generali del diritto»: «il postulato che il giudice
debba sentenziare in qualsiasi caso, se non secondo una precisa dispo-
sizione di legge, sì almeno in virtù dell’analogia, o in fine secondo i
principî generali del diritto, è esso stesso un principio generale di
diritto», esigenza kantianamente definita «della ragione pratica»
(pag. 63), non senza aggiungere subito nell’edizione originaria (ricor-
diamolo: eravamo nel 1920) che «Gli interpreti odierni sono concor-
di, quasi senza eccezione, nel dichiarare che “per principî generali del
diritto” non si debbono intendere i principî del diritto naturale». Ma
lui, Giorgio Del Vecchio, era tra i concordi o tra le pochissime ecce-
zioni?
Basta approfondire la lettura per ricavarne indicazioni nel secondo
senso, se non proprio esplicite, ironicamente allusive: «Si considera
comunemente come un vanto della moderna Giurisprudenza l’avere
abbattuto l’antica scuola del diritto naturale» (pag. 7) e, poco più
avanti (pag. 8), «la repulsa del diritto naturale è stimata oggi ancora
comunemente un indispensabile atto di fede, e quasi un dovere di
buona creanza per il giurista».
A ribadire il distacco di Del Vecchio dalla tesi prevalente, per non
dire dominante, sarebbe poi sopravvenuta la postilla di aggiorna-
mento normativo calata nella riedizione del 1958: «le premesse al
codice civile hanno sostituito alla formula “i principî generali di
diritto’’ la formula “i principî generali dell’ordinamento giuridico
dello Stato’’, il che non rappresenta certamente un progresso». Come
a dire «sicuramente no», e ciò benché la sua già ricordata avversione
alla formula innovativa inizialmente prospettata «i principî genera-
li del diritto vigente» fosse stata almeno in parte ascoltata. Ritrovare
la ragione di così insistente insoddisfazione non dovrebbe essere
arduo. Dire «principî generali del diritto vigente» (ovviamente in
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Italia) oppure «principî generali dell’ordinamento giuridico dello

Stato» (ovviamente italiano) è dire in pratica la stessa cosa, nel senso
che in entrambe le accezioni l’individuazione dei principî rimane
circoscritta in ambito nazionale, del che «è difficile persuadersi»
(pag. 10) per il filosofo giurista, il cui sguardo si appunta sugli oriz-
zonti ben più ampi, e veramente generali, aperti dai principî del
diritto naturale. Tanto più che un’accurata comparazione tra i codi-
ci civili susseguitisi dall’Albertino in poi, nonché con altri significa-
tivi codici stranieri, e l’acuta interpretazione dei rispettivi lavori pre-
paratori (un passaggio su tutti: «nessuna negazione del diritto natu-
rale fu pronunciata durante la discussione che condusse all’accogli-
mento della nuova dicitura», pagg. 8-9) consentono a Giorgio Del
Vecchio di affermare conclusivamente che «Anche avuto riguardo
semplicemente al significato proprio delle parole, è difficile persua-
dersi che per “principî generali di diritto’’ si debba intendere, per
esempio, soltanto “principî generali di diritto italiano’’ (pag. 10).
Oltretutto, «L’asserire che i principî generali di diritto siano validi
solamente per un singolo popolo, cioè che esistano tante serie di prin-
cipî generali quanti sono i sistemi particolari, se pure non è a dirit-
tura una contradictio in adjecto, non corrisponde certamente a quella
credenza in una ratio iuris di carattere universale, che dai Romani in
poi, checché si dica in contrario, è patrimonio comune della nostra
coscienza giuridica» (pag. 11).
Premesso che «il diritto naturale non cessa di essere tale, e non perde
l’intrinseco suo valore, per ciò che esso sia talvolta anche positivo»
(pag. 23) – e meglio ancora sarebbe se lo diventasse sempre di più –
viene implicitamente a porsi il problema del come e del dove ritro-
varne i principî. I richiami (pag. 25) a documenti storici quali i Bill of
rights e le Déclaration des droits di fine Settecento, anche se di ricadu-
ta territoriale circoscritta, fanno intravedere, con il loro porsi come
«espressioni tipiche e genuine della Scuola del jus naturae», la strada
che, oltre ottantanni dopo (le «piccole aggiunte» e gli scarni «riferi-
menti alla successiva legislazione», essenzialmente limitati al «Codi-
ce civile del 1942», sfiorando appena la Costituzione del 1948 nella
ristampa del 1956, restano praticamente irrilevanti), non può che sfo-
ciare nella concretezza vincolante delle Convenzioni e dei Patti aven-
ti ad oggetto i diritti umani fondamentali. Sono queste le «fasi più
progredite delle teorie giusnaturalistiche» vagheggiate da Giorgio
Del Vecchio in grado di esprimere nel «modo più esatto e più consa-
pevole le intuizioni già proprie sostanzialmente delle (fasi) anteriori»
(pag. 26).
 XI

Da tutto l’insieme emerge cruciale la figura della persona umana, con

tanto di attribuzione a ciascun individuo della qualità giuridica di
persona per «legge naturale» (pag. 27), in quanto «La qualità di sog-
getto di diritto non dipende per l’uomo da una concessione estrinseca
ed arbitraria di chicchessia, ma gli deriva immediatamente dal suo
stesso essere d’uomo». In altre, non meno efficaci, parole «il concetto
che l’uomo è giuridicamente persona, non per ciò che appartenga a
un determinato consorzio politico, ma perché uomo» (pag. 30),
diventa l’autentico caposaldo del sistema, con «conseguente parità di
tutti» grazie a quella sua universalità che è «garentia del diritto natu-
rale di ogni individuo» (pag. 31). L’antiveggenza di Giorgio Del Vec-
chio è, al riguardo, indiscutibile, in forza anche dell’asserzione che
«la validità dei patti liberamente consentiti è un principio generale di
diritto; né solo del diritto privato, ma anche del pubblico, e sì nei rap-
porti del diritto interno, come in quelli internazionali» (pag. 47), sot-
tolineando, poche righe dopo, come l’importanza e la delicatezza del-
l’asserto vadano colte – nel duplice senso del cogliere e del coltivare –
«specialmente rispetto ai trattati internazionali». Davvero moderno,
anzi attuale più che mai.

Giovanni Conso
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I. I principî generali del diritto nel sistema vigente e le moderne

tendenze interpretative . . . . . . . . . . . . . . . 3
II. La « generalizzazione crescente » e l’analogia; limiti del procedi-
mento analogico . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
III. Il generale e il particolare nel diritto . . . . . . . . . . . 17
IV. La razionalità del diritto positivo e il valore attuale della dottrina
giusnaturalistica . . . . . . . . . . . . . . . . . 21
V. Principî fondamentali di questa dottrina in relazione al diritto
vigente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26
VI. L’esclusiva autorità della legge e la tutela della libertà . . . . . 32
VII. Di alcune altre estrinsecazioni del diritto essenziale della persona . . . 38
VIII. La libertà di obbligarsi . . . . . . . . . . . . . . . 45
IX. Riepilogo. L’esigenza del diritto naturale e i principî generali del
diritto. Modi e limiti della loro efficacia nell’ordine positivo . . . 50
X. Cenno sulle obbligazioni natutali . . . . . . . . . . . . 59
XI. Conclusione . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64
Appendice . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67