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Relazione ed osservazioni sulla Teoria delle obbligazioni nel diritto moderno italiano, esposta con la scorta della dottrina

e della giurisprudenzaAssuero Tartufari

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7 ,. x X1 RELAZIONE ED OSSERVAZIONI
SULLA. TEORIA
DELLE OBBLIGAZIONI NEL DIRITTO MODERNO ITALIANO
Esposta con la scorta della dottrina e della giurisprudenza
dall'avv. GIORGIO GIORGI
Estratto dal Filangieri, Anno IV, Dispense di Genn., Febbr. e Marzo l879

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I. Preliminari e idee generali.


Appena uscito alla luce il primo volume di questo lavoro ( i876) e gittativi
sopra gli occhi, per non ignorare la nuova pubblicazione di un esimio magistrato, m'avvidi tosto che era un lavoro oltre l'usato serio. Appariva, che il che^
Giorgi aveva posto mano a scrivere un' opera giuridica, la quale, se bene attingere dovesse i materiali nella dottrina e nei giudicati, pure dai principi razionali della scienza avesse ad essere scrta nella scelta, e lungamente pensata,
meditata, digerita e ordinata nella mente di esso medesimo autore. Non si trattava n di un compendio, forma tanto gradita oggi che si desidera una scienza
superficiale e spicciola, proporzionata agli stomachi deboli e al genio speculativo
dell'epoca; n di una di quelle ricuciture a infilzetta, che mettono insieme, senza
coesione n rispondenza di parti, brandelli d'ogni luogo tolti, d'ogni fatta e d'ogni colore. Mi nacque subito il pensiero di darne la lieta e rara novella al pubblico italiano.
M'infiammava in cotesto desiderio un'altra considerazione: ed che l'egregio
Giorgio Giorgi ritiene, al diritto romano spettare la pi legittima paternit del
codici moderni; i quali, malgrado le generazioni intermedie, conservano le maschie impronte del tipo originale. N eglibench del resto si mostri persuaso
dell1 utilit immensa, che alla pi perfetta cognizione del giure romano ha recato l' averne gli studiosi e dotti tedeschi rilevato con una stupenda sintesi il
sistema, n egli vuol raffigurarne le fattezze e l'indole attraverso le lenti di
alcuni moderni trattati, s bene le cerca e le studia assiduo nelle fonti stesse
native, che ha sommamente familiari: e allora colla sagace finezza del suo spirito trova, che non occorre n il divenire della filosofia hegeliana, n la teoria
di Darwin, per iscorgere la pi stretta parentela tra gli istituti giuridici moderni e gli antichi.
Bisogna confessare , che il tempo , le tenebre dell' evo medio , la ignoranza
de' pratici e la casistica avevano in pi parti d'Europa oscurato , sfigurato e
guasto la pura dottrina romana; tanto da non essere omai pi discernibile. E
le stesse decisioni della celebre Rota, bench gli studi giuridici abbiano avuto
sempre in Roma un culto speciale, possono farne testimonianza. Non pertanto
furono molti scrittori, che camminando sulle orme di Bartolo, esercitarono di
fatto in tutta l' Europa lo stesso ufficio dell'antico Pretore, interpretando, correggendo ed ampliando il diritto per adattarlo, senza deviare da' principi, anzi
facendone applicazioni analogiche alle condizioni economiche, politiche e sociali, che i tempi nuovi seco loro adducevano. Cos si form il gius comune,
in tante parti cos dissimile dal romano, che le moderne scuole tedesche e
fiamminghe hanno durato grave fatica, e spesso lunghi e penosi studi, per rimetterle in onore e in rilievo nella sua vera schiettezza.

Or la bellezza e profondit di cotali studi allettarono le menti dei dotti, i


quali, per una naturale reazione, furono tratti, nonch a dimenticare, a sprezzare il lungo lavorio dei secoli intorno al gius comune. Ma dal seno di questo
non pertanto sbocciarono tutti i semi della civilt novella, che come agli accurati osservatori apparisce, trovano in esso i germi pi fecondi e le non interrotte tradizioni venerate e certe. Se non che obliando o ponendo tutto ci
dall' un de' lati, per seguitare il novello indirizzo e il rinato amore agli studi
della classica antichit , avvenuto, che messo al paragone il diritto dei codici
moderni col romano, in pi d'un punto , apparso il mutamento , progresso
o regresso che fosse, troppo brusco, riciso e grave.
Quindi la scienza giuridica moderna, dimenticata la lenta evoluzione logica
e rotto il filo delle tradizioni, sembr come campata in aria. Un sentimento
vago di cotesto disagio e la provata necessit di colmare il vuoto, fecero nascere la famosa scuola storica; la quale, oltrepassando il giusto limite, lo svolgimento razionale pospose a quello di fatto , e cerc il perno di stabilit al
progresso meno nella evoluzione spontanea degl' istituti esistenti, modificata
necessariamente dall' ambiente in cui compievasi, e pi nel corso fatale degli
avvenimenti. Omai cptesta scuola mero ricordo di un generoso tentativo, per
richiamare le menti sviate delle vane utopie al senso delia realt .
Il vero metodo si era quello di riappiccare il filo interrotto e dimandare ,
alla ragione e al sentimento delle attuali necessit , le evoluzioni che le condizioni reali dello stato sociale presente addimandano, non che per assecondare,
per avacciare il progresso. Le tradizioni del gius comune non possono essere
dimenticate ancora nell' Italia centrale , e specialmente nella Toscana e negli
ex stati romani, dove ebbe il culto non interrotto di splendidi ingegni, fu osservato quale legislazione viva ed ha regnato sovrano sino a pochi anni indietro. I lettori pertanto non meraviglieranno di trovare nell' opera dell' egregio
magistrato toscano quella perfezione di metodo', che forma il principale desiderato della scienza; unico che possa assicurare la stabilit ad un progresso serio, e permetta di scrutare, si condoni l' ardita metafora, sino negl' interni visceri degl' istituti giuridici, per indagarne la natura, la vitalit , la vigoria e la
fecondit . Una erudizione vasta e svariatissima ha aiutato l' egregio autore
nell' assunto, nel quale ci sembra completamente riuscito. E spesso accade vedere, che i progressi moderni sostanzialmente consistono nell' aver saputo adattare ai tempi presenti e alle novelle condizioni i principi gi vecchi, o nell'aver saputo svolgere i germi di una scienza, che tanto pi venerabile quanto
pi antica; siccome quella che sembra proprio creata per iscorgere a buon
fine i destini della societ civile. Quando si tenuto dietro ad una dimostrazione, la quale chiarisca, come dalle XII tavole sino ad oggi, certi principi,
malgrado la mutevole materia, i tempi e le condizioni sociali diverse, hanno
sempre imperato , nasce nell' animo un s profondo convincimento di verit ,
che nulla pi vale a scuoterlo.
Se non che il desidrio di mettere tutto in bella evidenza mi persuase, che
per rendere esatto conto dell' opera abbisognava un certo tempo e un po' di
quiete. La quale e il quale essendomi sempre mancati in quest' ultimo periodo
assai travagliato , sonosi intanto pubblicati il secondo volume e il terzo e gi ,
steso il presente articolo, anche il quarto. Onde incerto, se il tempo di un lavoro ponderato mi verr mai, e dubitoso che l' assunto soverchi le mie forze,
mi sono risoluto dir brevemente e poche cose , tante quante bastino a segnalare la beli' opera all' attenzione de' lettori italiani.

L* obbligazione essendo l'oggetto proprio de' suoi studi, l'autore intende anzi tutto ne' preliminari a definirne con precisione il concetto, considerandola in s medesima e indipendentemente dalla causa che la fa nascere
e dall' intento per cui la si fa nascere. L'uso delle figure e della metonimia in ispecie, s inviscerato nel linguaggio umano, che non v' ha scrittore , il quale per serio e prosaico che sia , sappia difendersene. La ragione ;
che il discorso costando di parti fra lor coerenti, non che relative, la mente e
tratta spontaneamente a mettere in vista quel lato di un oggetto o della idea
che lo rappresenta, il quale scopre la relazione, che il discorso ha per proposito di notare. Cos avvenuto per es., che il legislatore francese ha nominato
talora l' obbligazione in luogo della convenzione che la genera , o invece dell' effetto che produce, o per l'intento a cui mira. Di certo, poich i concetti
giuridici sono fissati dal legislatore ogni inesattezza vuol essere con ogni diligenza cansata , ch altrimenti s'ingrossa e si esagera nelle conseguenze , che
a fil di logica ne derivano. Ma l' autore ha fatto benissimo a non dare soverchia importanza a cotali inesattezze, malgrado lo scalpore che taluni ne hanno
menato ; perocch un mediocre ingegno e una mezzana coltura bastano per
non esser traiti in errore, e a chi non possiede n l'uno n l' altra , a chi ci
vuole intessere una dimostrazione interessata , ogni maggiore esattezza torna
inutile. Le locuzioni usate dagli art. 7io e ii25 del Codice civile sono pi esatte dei corrispondenti articoli 7ii e ii38 del cod. fr. ; e tanto meglio. Ma
del sicuro il traslato di cotesti ultimi articoli non stato il vero impedimento alla formazione di una buona teoria.
L' autore osserva, che l' obbligazione un diritto patrimoniale, bench di diversa specie, non altrimenti che quello di propriet , e dice vero. Non sarebbe
stato male per altro di aggiungere a maggiore schiarimento, che l' obbligazione presuppone la persona dell' obbligato e l' altra di colui a favore del quale
l' obbliga ione nasce; e che mentre per il primo forma un peso o diminuzione
di patrimonio, diritto patrimoniale non pu riuscire che per il secondo, come
correlativo dell'obbligazione stessa. Il diritto dell'obbligazione, patrimoniale,
in quanto alium obstringit ad dandum aliquid, vel faciendum, vel praestandum.
Di quindi parte l'autore per mettere in rilievo la differenza tra il diritto di
propriet , secondo il comune e antico concetto , e il diritto di obbligazione.
Le osservazioni in proposito sono vere, esatte e generalmente professate. Tuttavia a noi non dispiace , che il concetto di propriet , nel senso di appartenenza, si allarghi: e come al ius diretto ed immediato in re materiali, si comunichi anche a tutti gli altri nostri dritti , di qualunque natura si sieno.
Si potranno avere due o pi specie di propriet , pi o men bene distinte in
fra loro, ci non monta; ma tutti cotesti diritti insieme uniti, per essere nostri, formeranno parte del nostro patrimonio, sul quale tutto intero, malgrado
la sua natura universale , come sulle sue singole parti, bisogna ammettere
il nostro diritto di propriet ; e forse non stato mai negato o disconosciuto.
Finalmente ogni diritto ha una sostanza immateriale, parte ed esercizio della
libert umana, e consiste nella facolt di fare, di usare, di agire, di pretendere
e di disporre. Ora il diritto ha per suo esercizio e satisfazione un obbietto immediato fisico, che gli soggetto e col quale in diretta relazione: e allora
costituisce la propriet in senso non meno rigoroso che volgare, con tutte le
sue frazioni, parti o modificazioni. Ora invece l' obbietto immediato, che ha il
diritto nel suo esercizio , consiste in una prestazione di dare o fare , di astenersi, ecc., che deve l' obbligato. La maggior parte delle volte almeno , l' e-

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sercizio di cotesto diritto che nasce dall' obbligazione , si compie ed ottiene
soddisfazione sopra uno o pi obietti materiali. Ma cotali obietti in ordine
al diritto sono mediati, ed necessaria la prestazione dell' obbligato per mettersi in relazione con essi. Ove per altro di siffatti obietti mediati non possano aversi o il diritto non abbia estimazione, si esce tosto dal novero delle
cose^poste fuori di commercio o dei diritti strettamente personali.
Ma, a prescindere da questi ultimi, i diritti patrimoniali possono adunque
ridursi a due grandi categorie. Diritti che per loro esercizio e soddisfazione
hanno un obietto immediato in relazione diretta di soggezione e padronanza
col soggetto del patrimonio. Diritti ai quali la prestazione dell' obbligato deve
porgere gli obietti di esercizio e soddisfazione: obietti che per ci solo si hanno
a considerare come mediati. Le note caratteristiche dei primi sono la perennit
del loro esercizio e la loro durata finch l'obietto non perisca o non venga distratto od alienato. Le note dei secondi sono una temporaneit pi o meno
passaggera di durata, la quale talora pu svolgersi e conchiudersi anche merc
di un atto solo, e una relazione meno stretta e un potere pi limitato del
soggetto verso l'obietto mediato dei diritti. Ma gli uni e gli altri diritti si riuniscono , come in centro, nel soggetto del patrimonio, onde formano parte integrante; gli uni e gli altri appartengono a lui del pari, e degli uni e degli
altri pu egli egualmente e liberamente disporre; in una parola e sugli uni e
sugli altri compete a lui egualmente e pienamente il diritto di propriet . Nella
generalit del concetto ontologico non si vede ragione, per la quale l'appartenenza e la libera facolt di disporre di un diritto qualunque, e quale che ne
sia l'oggetto e il modo di esercizio, non abbia a potersi appellare col comune
nome di propriet .
Coteste osservazioni per fermo non fanno che rivelare ci che gi era nel
fondo della coscienza universale. Tutti sentono che un diritto per ci solo che
nostro , ci appartiene in propriet e quindi compatibilmente alla natura di
esso ne possiamo liberamente disporre; cos di un diritto di obbligazione o di
credito, come di un diritto reale qualunque sopra un oggetto fisico individualmente determinato. E malgrado la tenacit dei dotti a conservare le antiche formule e il tradizionale tecnicismo giuridico, vediamo che gli stessi legislatori,
bench profondi pensatori ed esimi giureconsulti, non sanno difendersi dalla
necessit di considerare oggetto di propriet un credito non altrimenti che
far si potrebbe di un campo (art. i538 del cod. civ.). A cotesti segni si dee
riconoscere, che le idee generali, le quali abbracciano pi larghi orizzonti pigliano, per cos dire, possesso delle menti forse a loro insaputa, e si aprono il
varco alla manifestazione esteriore, coli' attribuire alle parole la estensione e
significato generale , che alle medesime idee corrisponda. Pu essere scandalizzata, come dice Teofilo Huc, la delicatezza del sentimento giuridico: ma una
pi matura riflessione basta a farlo capace e rimetterlo in calma, per quella
intima relazione ch tra il senso e l'intelletto.
Del rimanente i concetti quanto pi generali, tanto per la loro maggiore comprensione essendo pi atti a discoprire nuove relazioni, apportano non lieve
giovamento alla scienza, ed allargandone la sfera, possono per se medesimi porgere occasione di notevoli progressi. Tentiamo di chiarire la proposizione con
qualche esempio. Posto che il concetto largo di propriet , nel senso di appartenenza, concerna pi direttamente i diritti, per quanto diversi, di quello che
i loro obbietti^immediati che sieno, gi s'intravede, che regole analoghe abbiano a governare il loro esercizio e la loro trasmissione. Tutti i diritti pos-

sono essere esercitati, senza di che sarebbero vani o privi di valore: dunque
di tutti i diritti pu aversi il possesso come la propriet , e il possesso ha gli
stessi diritti per suo vero ed immediato obbietto, dovendosi considerare per
obbietto mediato le cose fisiche, o le prestazioni, sopra le quali l'esercizio del
diritto si compie ed ottiene satisfazione. Laonde, per cotesto rispetto, appare
una nuova ed intima analogia tra le due grandi categorie di diritti patrimoniali di sopra discorse. Primo fra i moderni il Savigny e dopo lui tutti, quasi
senza contrasto, ammisero che la sostanza del possesso consista nell' esercizio
di un diritto ; esercizio che inchiude per lo meno una semplice presunzione di
appartenenza o di propriet . In vero guardando le cose da un alto punto di
vista, cotesta la vera idea romana, condotta a tutte le conseguenze, se non
esagerata, dal gius canonico e comune. Se non che occorrerebbe un libro per
dimostrarlo. Ma poich il possesso fu uno dei primi istituti giuridici a sorgere,
nel tempo in cui la idealit o la ontologia non era di certo svolta e forse n
manco pensata; poich si cominci, in epoche rozze e mute alla luce della filosofa, a concepire il possesso quale un poter fisico ed una padronanza esclusiva sopra oggetti materiali; la venerazione talora oltre spinta alle manifestazioni spontanee dell'intuito, l'autorit grande e giusta ma per spesso mal usata
del gius romano, il ritorno, col medio evo, dei tempi eroici, e la forza delle
tradizioni, hanno impedito che si venisse ad una di coteste grandi generalizzazioni, che nella semplicit delle vedute moltiplica e rende evidenti gli oggetti
delle conoscenze.
Il diritto romano vuol essere studiato, meno nella forma delle sue manifestazioni o dei singoli e particolari frammenti che ce ne conservano la memoria,
e pi nei principi dalle dette manifestazioni e frammenti presupposti. Gli a cotesti principi, che il Leibnitz ebbe la mente rivolta dicendo , che i giureconsulti
romani, pel rigore logico delle deduzioni, potevano disgradare i matematici. E
sono i principi coordinati ed armonici, che della giuridica, come di ogni altra
scienza, costituiscono il sistema nella sua pi genuina espressione. Il sistema
romano elaborato nella mente dei giureconsulti lungo il corso dei secoli, si era
abbastanza colorito nelle loro opere sistematiche e nell'editto pretorio.
Se non che, per comporre un sistema razionale, salvo/rispetto dovuto all'arca
santa delle XII tavole e alle pi venerate tradizioni, vi era stato d'uopo di alcuni ripieghi, di alcune finzioni del tutto innocue; delle quali non di meno,
salendo ad una pi alta generalit e dando al pensiero una pi libera manifestazione, sarebbesi benissimo potuto fare a meno. E le antiche e gravi divergenze
delle diverse scuole erano state in gran parte sopite, rimanendo un numero
comparativamente ristretto di oggetti disputati. L' opera giustinianea non fu
vera codificazione; fu invece una semplice compilazione nel pi gretto senso
della parola. Anche i titoli de Verborum significatione e de Regulis iuris contengono una infilzata di assiomi, di verit astratte e di principi troppo generali;
e mancano della compagine di un sistema e di quell'intimo lavoro, che le ultime
applicazioni, come dipendenze logiche, collegano ai pi alti pronunziati della
scienza giuridica. Il tentatico di Pothier, nelle pandette riordinate,fu ben consigliato ma riusc insufficiente. Del resto nella compilazione giustinianea le discussioni teoriche furono studiosamente evitate, e si am meglio raccogliere il
pi gran numero de'casi decisi, per mettere in evidenza, indirettamente e coll'autorii dell'esempio, la uniformit de'principi invalsi, ornai ammessi senza
controversia. E ricordate le antiche dispute delle scuole, solo all' intento di mostrare come ebbero termine, si ridussero le controversie ancora seriamente a-

gitate a un piccolo numero, che Giustiniano con ogni buon volere, se non con
pari competenza, imprese a risolvere colle sue famose decisioni.
Abbiamo di gi notato l'utilit grande, che deriva dall'avere dato alla scienza
giuridica romana l'autorit e la consistenza di sistema; il che quanto dire,
dall'aver mostrato che un edifizio piantato sopra salde fondamenta. N sapremmo spiegarci altrimenti, che per la forza di vieti pregiudizi, l'avversione
persistente di alcuni dotti per cotali sistemi. Non erano nella mente dei romani, essi dicono, e nella ricerca delle idealit pi elevate si pu errare. Poniamo in ipotesi, che i romani non avessero dei loro sistemi una coscienza distinta: potevano, nondimeno, i principi che ne formano il perno saldissimo ,
essere i postulati necessari della dottrina da loro apertamente professata. Onde il tutto si ridurrebbe a vedere, se i veri principi romani furono saputi rintracciare e il dimenticato sistema ricostruire. Ma allora, pi tosto che espandersi in querimonie inutili sopra un preteso falso indirizzo, giova riconoscere
la bont di questo e concorrere co' propri studi, affinch si riesca a buon termine. Si farebbe offesa alla grande sapienza giuridica de'romani, se si supponesse che non avesse saldi principi , che quanto dire non avesse sistema.
Quanto poi a dire, che nella ricerca delle pi alte idealit si pu errare, non
cotesta un'osservazione che possa aver peso, essendo che qualunque metodo
si segua, l'errore sempre possibile, e tanto sarebbe dire , che si naviga meglio in un mare buio senza bussola e ienza stelle per la paura che la bussola
non bene costruita dia inesatte indicazioni, o l'occhio fallisca nella osservazioni degli astri. Bene vero, che spesso occorre l'opera di molti e talora
di pi generazioni per recare un sistema alla sua maggiore perfezione, che di
regola si asside in un'alta e semplice generalit . Ogni epoca, ogni scrittore,
ogni opera vi aggiugne qualcosa, e da ultimo la evidenza del vero appare tale,
da destare le meraviglie, come prima non fosse veduta.
Per tornare ora al nostro proposito dopo la lunga intramessa, di cui il lettore ci dar venia , per essere stata necessaria a chiarire il nostro pensiero;
diciamo che nessun altro istituto giuridico, al paragone del possesso pi atto
a mostrare la verit di quanto abbiamo osservato. Avendo Paolo lasciato scritto
che apossessio appellata est a sedibus ,.e che domininium rerum ex naturali
possessione coepisse Nerva jlius ait , d'uopo ritenere, che la primigenia idea
del possesso fosse quella di una insistenza materiale sopra una cosa fisica e
di una padronanza assoluta ed esclusiva della medesima. In tutti i fonti del
gius se ne ravvisano le tracce. Come le idee si venissero a grado a grado modificando, la storia e le vicende della propriet bonitaria o ex jure Quiritium
nonch dell'azione pubbliciana, lo potrebbero di leggieri dimostrare. Il tempo
fece chiaro, come il diritto di propriet , che cade direttamente sopra cose materiali, pu scindersi in parti, le quali unite formano la pienezza del dominio.
Ma coteste parti costruiscono alla loro volta altrettanti speciali diritti, che
possono coesistere ed esercitarsi contemporaneamente da disitnte persone sopra
la medesima cosa. Cos, senza che il proprietario rinunzi al proprio diritto o
lo perda, anzi conservandolo espressamente, possono sulla medesima cosa esercitarsi ad un tempo il diritto dell'usufruttuario o dell' usurano , e quello di
molti altri, che sul fondo hanno servit prediali, varie di estensione e di natura. Si sent che l'esercizio di cotali diritti, come quello della intera propriet , doveva qualificarsi possesso; ma il primitivo concetto, specialmente in
ci che attiene alla assoluta ed esclusiva padronanza, veniva alterato. La quale
alterazione, non potendo essere tosto consentita dalla natura sommamente con-

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servatrice dei romani, ne segu che si concedesse un esercizio ed un possesso
a simiglianza ed immagine di un vero esercizio del diritto di propriet o di
un possesso vero, un quasi possesso. Non di meno il progresso era notevole.
Si era ammesso, che altri diritti, distinti da quello della vera ed intera propriet , potessero essere esercitati e goduti a somiglianza della medesima; e
quel che pi monta, cotesto esercizio e godimento poteva pure aver luogo senza
insistenza continua e materiale sulla cosa, ossia senza assidua detenzione. Si
insegnato e s'insegna anche oggid, doversi mantenere la distinzione di possesso
riserbato alla piena propriet , e di quasi possesso ai diritti reali conceduto. Ma
in verit , se ci pu spiegarsi in diritto romano per rispetto alle origini, alle
venerate tradizioni e sopra tutto all' aver sempre voluto , che il progresso si
compiesse non per novit temerarie ed improvvise, ma per lenta e graduale evoluzione, ai tempi presenti non ha pi ragione di essere. Le menti sono mature e preparate ad accogliere qualunque pi lontana conseguenza di principi.
E i romani stessi dovettero sentire, come la distinzione suddetta fosse pi nominale che reale ; posciach dettarono le medesime regole per l'esercizio dell'una e l'altra specie di possesso, per il godimento dell'una e dell'altra specie
di diritti, salvo ci che potesse attenere alla loro speciale natura. E siccome
talora la detenzione materiale dell'oggetto non si ravvisava necessaria, e l' elemento fisico, denominato corpus, poteva consistere soltanto nella potenza d'influire a proprio grado e per l'esercizio del proprio diritto sulla cosa posseduta,
con esclusione di ogni altra persona; agevole intendere, come il vero concetto del possesso si concentrasse tutto e veramente nell'esercizio di un diritto.
Basta ritornare con qualche attenzione sui fonti e specialmente sui titoli della
propriet assoluta e pubbliciana, su quelli delle servit personali e prediali,
della hereditatis petitio, e delle honorum possessiones, degli interdetti e ovunque altrove, per restarne pienamente convinti. Allora non si trovano pi strane
ed inesatte, come intervenne al Savigny e ai suoi seguaci, le locuzioni usate
dai pi grandi giureconsulti, di possesso iuris o iurium, di ius possidet, ecc.,
anche quando, come nelle universalit , un obietto fisico immediato e concreto
del diritto non possa esistere. Allora non reca pi meraviglia , come per le
possessiones honorum pretorie , per la saisine heredilaire e per le disposizioni
testuali de'codici moderni, anche il possesso si possa trasmettere per ministero
di legge nella successione ereditaria.
Ma non baita. Ammesso, che nell' esercizio o godimento di un diritto consista propriamente la sostanza del possesso, non si pu a meno di fare ancora
un passo innanzi. E ci , non si pu pi negare, che tutti i diritti sieno di
possesso suscettivi, poich a tenore di quanto si sopra osservato, qualsivoglia
diritto senza esercizio e godimento riescirebbe vano. Cotesta logica inferenza
semplice ed apodittica ben lungi dall'essere generalmente ammessa, e quando
non venga apertamente combattuta, ricorrono sovente nella dottrina e nella giurisprudenza le proposizioni che presuppongono il contrario. Si osserva, sull'autorit di Paolo, che ineptissimum est confondere l'esercizio e il possesso di un
diritto reale coll'usare una cosa a garantia e soddisfazione di un altro diritto
qualunque (L. 3, S 23, D. de posses. XLI, 2). E s'insegna, relativamente ai
diritti che non sono reali, doversi dire, che coloro i quali gli esercitano t sunt
in possessione, sed tamen non possident ( L. 6, 8 2, D. de precar. XLIII, 26 ). Anche qui per altro i romani, procedendo coli' usato metodo, allargarono nuovamente il concetto del possesso, merc di espressioni analogiche; le quali offrirono il doppio vantaggio di far capo ad un genere, e segnalare le differenze spe-

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cifiche dei vari gruppi di fatti e di diritto. In una parola le locuzioni: Possidere,
Quasi possidere, Esse in possessione , significano tutte e tre il fatto giuridico
del possesso in generale, ed in particolare valgono a determinare tre distinti
possessi, le cui differenze specifiche si vogliono ripetere dalla natura, dall'indole, dagli effetti dei vari diritti, non che dalle circostanze e dal modo onde
possono esercitarsi. Gli art. 685, 694 e 6g5 del Cod. civ., oltre molti altri, non
lasciano dubbio intorno alla dottrina dei codici moderni; i quali, malgrado lo
stupendo lavoro del Savigny, provarono a preferenza gl'influssi del gius comune,
che, se non lo esager, di certo diede al possesso ogni pi ampio svolgimento
onde, salvi i veri e generali principii romani, fosse suscettivo. Il lettore gi intende da s, come un concetto semplice e generale rende inutili molte famose
teorie di possessi derivati ecc., nonch tante sottili argomentazioni, che si sono
fabbricate torturando i testi romani. Il lettore peraltro deve premunirsi contro
un errore comune , che considera avere possesso colui che lo esercita come
strumento di altri. Il possesso in colui in nome del quale si esercita. Intanto
sopra due verit ontologiche, che mentre rispondono alla realt delle cose sono
al tempo stesso semplici ed evidenti; che, cio, nella nozione di un diritto
qualunque inchiusa la relazione di appartenenza al soggetto , e che ogni
diritto deve potersi esercitare e godere, acquisito alla scienza il concetto
generale di propriet e di possesso; concetto, che ha per sua nota caratteristica di tutti i diritti patrimoniali indistintamenae abbracciare e comprendere.
E cos soltanto pu veramente dirsi integrata la propriet dell' universo patrimonio.
Del concetto generale della propriet e del possesso pu dirsi veramente che
nell'uno riunisce il molteplice e il vario; imperocch, per quanto i diritti sieno
fra loro diversi, pure ove sieno patrimoniali, possono tutti essere avuti in propriet e possesso. Di quindi dato subito arguire , che devono avere regole
comuni, onde essere disciplinati. Una di queste appunto che ha fornito il tema
a tanti studi, concerne il modo della loro trasmissione. E s'intende, che non
si parla della trasmissione ereditaria, facendosi questa tutta ad un modo per
l'universo patrimonio. Avendo i diritti tutti del pari una sostanza puramente
immateriale, appare evidente, a nostro credere, che tutti debbono trasmettersi
dall'uno all'altro soggetto per effetto di mero consenso o convenzione. L'efficacia della volont soltanto pu agire in cotesto mondo di sostanze immaterialie quando le volont di due contraenti si sono messe all'unisono, l'una per dare
e l'altra per ricevere, l'una per trasmettere e l'altra per acquistare, ci sembra
tosto di vedere, che il diritto disgiunto e allontanatosi dall'uno siasi accostato
e congiunto, senza pi, all'altro dei contraenti; n ci dato concepire altra forza,
che possa riescire pi efficace della loro volont . Sulle orme di molti codici moderni, esplicito in proposito il codice civile negli art.yioe M25 per tacere degli
altri analoghi che parlano in materia speciale. Il solo consenso e la sola convenzione basta a produrre senz'altro il trasferimento di ogni diritto patrimoniale, cos
del diritto di propriet come del diritto d' obbligazione. Cotesta disposizione
stata severamente e da molte parti criticata, levandosi a cielo la dottrina romana,
che per l'effetto della traslazione voleva congiunta al consenso la tradizione.
Bisogna confessare per altro, che la importanza di cotesta innovazione meno
grande di quello che a prima giunta appaia. Invero la prima osservazione a
fare si , che l'istesso giure romano nell'alienazione de'diritti, per la loro trasmissione a titolo di cessione, di vendita, di donazione, ecc., non addimandava
la tradizione, abbench tra i diritti alienabili fosse compreso il ius hereditarium,

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avente per oggetti immediati tutti i beni mobili ed immobili singolarmente
presi oltre la universit che li comprende (L. i6, pr. D. de Pactis II, i4, L. 2,
Cod. de obi. et act. IV, io, L. 5, Cod. Quando fiscus vel. priv. IV, i5, L. 7,
8, 9 Cod. de her. ed act. vend. IV, 3g. L. 37 Cod. di Leg. VI, 37). Il dubbio
pu nascere soltanto in ordine al diritto di propriet , presa nel suo stretto
significato, e fors'anco in ordine a taluni diritti reali o frazioni della medesima,
per l'abitudine generalmente invalsa di confondere il diritto col suo materiale
obietto. Ma forse non un problema abbastanza studiato, se la tradizione romana, in ordine a diritti che dovevano valere adversus omnes, fosse un mezzo
tenente al sistema della notoriet anzi che all' efficacia della trasmissione tra
i contraenti. Quando peraltro la distinzione tra il diritto e l'oggetto fisico su
cui n e cade l'esercizio, immediato o mediato che sia, siasi fatta manifesta, della
tradizione per la trasmissione di esso diritto, non pu. pi apparire alcuna necessit nei rapporti tra i contraenti. E per, sia pure che la tradizione romana,
la quale surrog le forme della mancipatio e della in iure cessio, tenesse non che
alla notoriet , eziandio alla efficacia della trasmissione (S4o,1, de rer. div. II,
1.) per quest'ultimo effetto poteva col tempo, e senza nota di soverchio ardimento, reputarsi superflua. Ad ogni modo bisogna restringere la disputa agli
oggetti certi e individualmente determinati; perocch in ordine agli oggetti indicati soltanto per la loro quantit o per la loro specie, sotto l'impero di qualsiasi legislazione la tradizione soltanto pu circoscrivere, o per cos dire infiggere sui medesimi il diritto di cui si tratta, per la potissima ragione che essa
sola pu venire a determinarli individualmente. Ma quando gli oggetti gi sieno
tali sino dalla prestazione del consenso, anche per gius romano il pericolo e il
comodo dei medesimi passa nell'acquirente. vero che ci si fa dipendere anzich dall'acquisizione del diritto reale, dalla teoria concernente la responsabilit
del debitore di cosa certa e individualmente determinata ; ma altrettanto vero,
che per cotesta teoria si giunge al medesimo resultamento a cui si perverrebbe
coll'acquisizione della propriet per effetto del mero consenso. E sotto cotesto
punto di vista potrebbero sembrare, se non superflue, almeno puramente accademiche le lunghe dissertazioni degli interpreti per giustificare la deviazione
dalla regola, che res perit domino suo.
chiaro inoltre, come differenze sensibili non possono nascere, in ordine ai
frutti, dipendentemente dall'acquisizione del diritto o per effetto di consenso
o per effetto di tradizione. Imperocch se le convenzioni sono a titolo lucrativo, non si devono dal donante n i frutti n gli interessi della liberalit usata,
non soltanto per non essere ancora passato il dominio, dell'acquirente (L. i6,
pr. et 38, 7 D. de Usur. XXII, I, L. 3i, D. de Reb. cred. XII, i, L. aa D.
de donat. XXXIX, 5). Se invece le convenzioni sono a titolo oneroso, si sa che
di regola sono dovuti i frutti della cosa , sulla quale si convenuto trasmet- ,
tere il diritto (f 8 D. de Usur. XXII, i, L. 3 S i, in fin de act. emt. XIX, T~<i). E poi mentre troppo naturale da un lato, che chi non consegna il prezzo
non abbia ragione a pretendere i frutti della cosa acquistata, e viceversa non
possa pretendere ai frutti del prezzo chi non consegna la cosa dall'altro, apparisce senza meno iniquo, che o alienante od acquirente possano godere e cosa
e prezzo (L. 5 Cod. de act. emt. IV, 49, Synops. Basii, cod. c. 54, 3, Harmen 3, 6o).
Restano dunque le uniche differenze dipendenti dall'uso dell'azione reale o
personale, per ridurre in proprio potere la cosa. Ma nei rapporti dei contraent i
e finch la cosa resta nelle mani di chi la deve, la differenza tra l'una e l'altra
a

IO
azione se non nulla, per lo meno impercettibile e senza effetti di momento
nella pratica. Dalle mani del debitore la cosa si ripete egualmente con un' azione reale, o con un'azione personale. Anzi pu dirsi, che questa ha una maggiore efficacia nel caso in cui il debitore della cosa dolo possidere desiit, o per
un altro motivo qualunque abbia perduto il possesso. Rispetto ai terzi poi
la mancanza di tradizione osta all'uso dell'azione reale, sia che la si consideri
come necessaria alla traslazione del diritto, sia che la si riguardi come mezzo
di notoriet . Nella prima ipotesi non si darebbe azione^erch diritto reale non
si sarebbe punto acquistato: nella seconda perch la traslazione^relativamente
ai terzi, non esisterebbe. Anche oggid e sotto i codici moderni i terzi non
possono essere convenuti coll'azione reale, quanto agl'immobili, se la convenzione intorno alla traslazione del diritto non sia stata trascritta nell'ufficio ipotecario, appunto perch senza trascrizione le alienazioni degli immobili rispetto
ai terzi, si riguardano come non avvenute, non essendo state debitamente rese
notorie colla pubblicit . Anche sotto cotesto rapporto adunque gli effetti pratici delle criticate innovazioni o sono nulli o di niun momento. E si pu dire
soltanto, che per resultamenti s meschini non valeva la pena di darsi l' aria
di novatori: e forse il lasciar intatta la dottrina romana su cotesto punto non
era senza giovamento. Imperocch quando il diritto importa un potere immediato ed un dominio sopra le cose, non fuori di proposito, che l'acquisto del
medesimo sia segnalato da un atto esteriore, ehe per cos dire ve lo infigga e
ne faccia testimonianza. E poi l'eguale sistema della tradizione, conservato per
l'acquisizione di diritti reali sopra i mobili, non costituiva una indifferente armonia di disposizioni, n conferiva poco all' unit della teoria, conservandone
ancora l'applicazione agl'immobili. N per questo si sarebbe potuto dir meno,
che il diritto di propriet si acquista per mezzo delle convenzioni, costituendo
esse il titolo, e la tradizione il modo di mandarle ad effetto. L'ulteriore requisito
della trascrizione in ordine agl'immobili non guastava l'unit della teoria, nel mentre costituiva un elemento preziosissimo di confidenza per il credito fondiario.
II. Ordine della trattazione. L' aspetto principale sotto cui l'autore tratta
la teoria delle obbligazioni si quello del diritto patrimoniale nascente dalle obbligazioni altrui. Al difficile ed ampio tema sono destinati quattro libri. Il primo deve determinare e definire la natura dell' obbligazione, avverandone tutti
i requisiti essenziali ed esponendone tutti gli effetti. Due dei volumi pubblicati
esauriscono il tema del libro primo. Il secondo inteso alla ricerca delle varie fonti, d'onde le obbligazioni scaturiscono ; che sono i contratti, i quasi
contratti, i delitti, i quasi delitti, la legge. Il terzo e quarto volume parlano
dei soli contratti; e per nel corso delle presenti osservazioni non ci sar
dato indicare con precisione quale sia, secondo l'autore, la vera linea scriminativa tra le obbligazioni dei quasi contratti, delitti e quasi delitti, e le
obbligazioni di legge, n se queste abbiano una fisonomia speciale e producano
speciali effetti. Il terzo libro parler della cessione delle obbligazioni non che
della loro trasmissione ereditaria. Da cotesto semplice cenno non possibile
indovinare il pensiero dell'autore intorno a questo punto; se reputi, cio, che
i diritti correlativi ad obbligazioni possano trasmettersi soltanto per cessione od
eredit non per vendita od altra relazione a titolo singolare, senza i particolari
effetti della cessione; specialmente considerando che secondo il codice civile,
tutti i diritti si acquistano per effetto del solo consentimento, e che anche i
crediti possono essere soggetti ad espropriazione. Il libro quarto finalmente
deve contenere l' esame completo dei modi, onde si estinguono le obbligazioni,

II
dal pagamento fino alla prescrizione. E si pu presagire sin d'ora, che trattandosi dall'autore cotesta materia colla sua solita dottrina ed accuratezza, trover "
la necessit di scrivere pi volumi.
III. Materia del primo volume. Il libro primo che concerne la natura e gli
effetti delle obbligazioni si divide naturalmente in due parti; la prima discorrendo della definizione e requisiti delle obbligazioni ( Voi. I ), la seconda dei
loro effetti (Voi. II). Definita l' obbligazione e determinatine i requisiti, il primo titolo parla del vincolo di diritto, che il primo requisito, e tratta in un
capitolo del diritto in senso oggettivo, qual fonte primo di obbligazione (I), per
la quale la interpretazione suggerita dalle tradizioni, dalla ragione e dalla
equit necessaria (II); e in un altro capitolo del vincolo, distinguendo le obbligazioni civili dalle naturali (S i) e dissertando a lungo su queste ultime (S 2).
Qui si dimanda l'autore, se per l' art. i237 il Cod. civ. riconosca le obbligazioni naturali dei Romani (i). E in proposito espone i due pi accreditati sistemi moderni, impegnandosi a dimostrare i due gravi errori ond' inquinato
il primo (II) e confutando eziandio il secondo (III). Indi procede a chiarire il
proprio sistema, determinando la natura e l' efficacia che possono avere oggid le obbligazioni naturali (IV) e dando un rapido sguardo alla nostra scarsa
giurisprudenza (V).
Il titolo II discorre del soggetto attivo e del soggetto passivo delle obbligazioni, ossia del secondo e terzo loro requisito. Il primo capitolo definisce la natura
e i caratteri del soggetto attivo e passivo delle obbligazioni, considerando il concorso di pi persone nell'uno e nell'altro, i casi, le condizioni e le circostanze in cui pu avverarsi; la regola che concursu partes fiunt, modificata bens
dalla natura degli oggetti, ma applicabile ad ogni maniera di concorso originale e successivo; la riunione di pi obbligazioni in una sola persona, e la varia norma con cui delle obbligazioni ha luogo la ripartizione, secondo che ha
causa ereditaria o contrattuale, non che le eccezioni consistenti nella solidalit e nella indivisibilit , distinguendo accuratamente i concetti dell'una e dell' altra , bench possono e coesistere ed essere disunite. Il secondo capitolo
tratta della solidalit in generale e di quella dei creditori in particolare. Per
i creditori la solidalit considerata rimpetto al debitore ed ha requisiti propri (S i). Gli effetti della solidalit tra creditori (S 2) si ripetono dalla particolare e sola natura della medesima (I, II), o dall'indole dell'obbligazione in concorso di cause diverse (III, IV, V, VI, VII). Il capitolo III, destinato a parlare della solidalit fra debitori, nel S i discorre della definizione e dei requisiti
della medesima, nel S 2 degli effetti sino al pagamento, nel 3 di quelli dopo
il pagamento, e nel S 4 della cessazione della solidalit senza che si estingua
la obbligazione.
Il titolo III concerne l' oggetto delle obbligazioni, che il quarto requisito
delle medesime: e si suddivide in due capitoli; il primo de' quali discorre della
natura e caratteri dell' oggetto, il secondo dell' oggetto considerato rispetto alla
divisibilit o indivisibilit . Il i del capitolo 2 tratta largamente della nozione
e caratteri della divisibilit , esaminando a parte le obbligazioni divisibili e le
indivisibili. Il 2 dedicato ad esporne gli effetti. La cessazione della indivisibilit tema al 3, comete eccezioni alla indivisibilit sono riserbate al 4, e
la indivisibilit rispetto alle obbligazioni di non fare al 5, che pone termine
al primo volume.
IV. Osservazioni sull'ordine. Il codice civile inteso a definire e regolare
con norme precise e positive i diritti civili privati. Dunque il suo vero ed

I2
immediato obietto costituito dai diritti. All' indole e natura dei medesimi
pertanto voglionsi informare le disposizioni del legislatore, il quale ne deve far
dipendere l' ordine della trattazione e le partizioni della materia. I modi di
nascimento e di estinzione, i titoli di acquisizione e di trasmissione , guarentigia e tutela hanno per necessit logica e giuridica a essere ai diritti stessi
subordinati.
I diritti tutti presuppongono un subietto, al quale sieno pi o meno strettamente congiunti, come una facolt dello spirito, una qualit , un modo di
essere, un atto in potenza, onde pu estrinsecarsi la libert . Una ragione di pi
fra le altre, e forse la principale, perch lo studio del giure debba cominciare
dalle persone.
Inoltre i diritti sono personali o patrimoniali. I primi sono s strettamente
congiunti ad una data persona, ossibus inhaerent, che fuori di essa non avendo
sussistenza, non sono suscettivi neppure di trasmissione.
I patrimoniali suddistinguonsi:
In diritti reali, che hanno per obietto immediato di esercizio e di soddisfazione cose fsiche legate al soggetto per vincolo di soggezione.
Analoghi a questi sono i diritti di possesso e quelli che dal medesimo scaturiscono.
E in diritti di obbligazione , che hanno invece per obietto immediato una
prestazione, o secondo la nomenclatura di Dal Rosso, un servigio di altra persona: prestazione o servigio, che pu essere di differentissima natura, e in generale consiste nel dare, nel fare, o nel non fare od astenersi. L' obietto mediato adunque pu essere una o pi cose fisiche, o un fatto, una prestazione,
un servigio positivo o negativo.
I diritti di obbligazione sono importantissimi, e intorno ad essi si aggira il
cumulo immenso delle transazioni civili, e tutto il giro degli affari commerciali. Le fonti onde scaturiscono le cause o i modi, che le fanno nascere , i
titoli di acquisizione e di trasmissione, i provvedimenti di conservazione, di
guarentigia, di tutela, non solo devono esser vari, ma costituire la principal
forza, che nella civile societ mette in movimento gli affari, e distribuisce l'alimento e per cos dire il sangue a tutte le parti.
Ma non pertanto le dette fonti, cause, modi e titoli non potrebbero occupare il posto principale appartenente ai diritti, ai quali hanno ad essere appropriati e soggetti. Per cotesto solo motivo le ^partizioni del legislatore e del giureconsulto non sarebbero logiche , se non fossero fatte con esclusivo rispetto
ai diritti. Imperocch sia illogico che l' ordine della esposizione , anzi che il
principale pigli per guida l'accessorio, ovvero anzi che l'oggetto i modi ed i
mezzi per conseguirlo. E posto ancora, che non vi fosse la difficolt gravissima,
per non dire impossibilit di dare un ordine razionale ai detti modi, fonti, cause
e titoli; e che questi col tempo non potessero o dovessero variar di numero e
d'indole, per seguire il progresso portato dal tempo, dalla fertilit degl'ingegni,
e dalle mutate condizioni sociali d economiche; basterebbe la fallacia del criterio usato per inquinare la materia, a scapito della chiarezza, della brevit e
del numero sempre crescente di relazioni, che il solo ordine logico, per legge
spontanea di evoluzione, atto a discoprire.
Il Codice civile non ha di tutto ci avuto la coscienza chiara. Tuttavia si
pu dire, che i primi due primi libri considerati nel loro insieme, trattano dei
diritti personali e dei diritti reali, e sono ordinati rispetto alla natura e qualit dei medesimi. Quantunque si possa osservare, che vi sarebbe stata mag-

i3
giore economia di disposizioni, pi chiarezza e miglior ordine, se il legislatore
si fosse limitato a definire quei diritti, dichiarandone la natura, le qualit essenziali o accidentali, le principali o le accessorie, la potenza, la vita, la durata, gli effetti possibili, indipendentemente da certe obbligazioni relative ai
diritti stessi, e avesse riserbato al terzo libro il discorso cos della loro nascita,
come della loro estinzione.
Ma dove al tutto impossibile rintracciare un ordine logico e razionale di
idee si nel terzo libro, che parla dei modi di acquistare e trasmettere la propriet e gli altri diritti sulle cose. Come si vede, l'epigrafe stessa del libro accenna a un ordine riprovato, secondo che si detto , dalla logica e dalla ragione. Non si sa come interpretare il secondo degli oggetti dell'acquisizione e
della trasmissione, cio i diritti sulle cose, mentre possono acquistarsi e trasmettersi diritti di obbligazione, che non cadano, almeno direttamente, sopra
cosa alcuna. Tizio conviene con Gaio di non fare, di astenersi: egli si obbliga
e Gaio acquista il diritto ch'ei si astenga. Ma cotesto diritto non di quelli
che cadono sopra le cose, ed esce quindi dall'orbita dell'epigrafe del libro terzo.
Acquistare e trasmettere sono termini che sembrano supporre diritti preesistenti. Or le convenzioni, come la occupazione, possono anche far nascere, creare
diritti che punto non esistevano.
Non basta. La locuzione modi di acquistare mentre era propria e tecnica
in diritto romano, specialmente applicata alla propriet e sue frazioni, perch
anche nel concorso di un titolo abbisognava sempre e veramente un modo particolare di acquisizione, come l'occupazione, l'invenzione, l' usucapione, l' accessione, la spefflficazione, l'aggiudicazione, la tnancipatio, la in jure cessio, la
tradizione, ecc. ecc.; nel diritto italiano serve pi 1l titolo che il modo, alcuni
dei modi romani sono scomparsi, e quelli conservati, ad eccezione della occupazione, si trovano nel secondo libro, ed uno, la usucapione, si trova incastonato, senza saper come, nel titolo XXVIII della prescrizione, che tratta della
estinzione delle azioni. p,
N pi felice l'organismo intflrnom terzo. Parlato della occupazione, che
un vero modo di acquisizione diretto e originale , si passa alle successioni;
le quali si risguardano in preferenza dal lato della trasmissione al paragone
di quello dell'acquisizione, se bene possano considerarsi quale titolo cos dell'una
come dell'altra; e quanto alla seconda non vi sono modi particolari, tranne
la manifestazione della volont , malgrado l'impossessamento ipso iure, necessaria, checch s'insegni in contrario , e comune a tutte le acquisizioni e all' esercizio di qualsiasi diritto. Una osservazione analoga pu farsi rispetto alle
donazioni tra vivi, comecch appartengano alla teoria delle obligazioni nate
dal fonte delle convenzioni, e siensi male ordinate relativamente alla causa
motiva, anzich alla entit obbiettiva della loro intrinseca natura.
Ammesso dunque che in un senso largo possa dirsi, che successione e donazione, anzich ministre di sola trasmissione, siano pur causa di acquisizione
di diritti, come avviene poi, che si parli di cotesti titoli di acquisizione, e di
trasmissione, prima di aver dato un'idea qualunque dei diritti di obbligazione?
Sembrerebbe, all'ordine usato, che all'acquisizione e trasmissione di cotali diritti n la successione, n la donazione fossero titoli bastevoli; il che di certo
sarebbe assurdo a pensarlo.
La logica severa voleva, che innanzi tutto si avessero a conoscere i diritti
di obbligazione nella loro intima natu-a, o nei loro requisiti sostanziali, e poi
si rintracciassero i fonti d'onde scaturire potevano. Quest'ultima ricerca diven"

14
tava pi facile per due motivi: perch dalla natura del generato si ha un criterio massimo per ravvisare la paternit del generante, e perch se cotale paternit non abbia effetti pratici, la ricerca della medesima talora si pu chiarire superflua.
Forse in un ordine d'idee legislative potr giudicarsi spediente di premettere le fonti de' diritti di obbligazione alla trattazione dei medesimi. Ma ci
non si pu fare, se non alla condizione di esporre accuratamente e completamente tutte le fonti, d'onde i diritti di obbligazione promanano; altrimenti
s'ingerisce involontariamente l'idea, che dalle fonti non esplorate diritti di
obbligazioni non possano scaturire. Il codice civile ha preferito parlar prima
delle fonti, che seguendo la nomenclatura invalsa ha chiamato cause: nome,
che in tema di obbligazioni, come ognuno pu di per s vedere, atto a ingenerare equivoci. Ma lungi dal noverarle tutte ha ricordato soltanto i contratti e i quasi contratti, i delitti e i quasi delitti, come se queste sole fossero
le fonti delle obbligazioni. Ma quante altre fonti di obbligazioni si trovano
eziandio nel primo e nel secondo libro del codice , e di quante obbligazioni
non fonte la stessa successione ereditaria? La legge poi in considerazione di
certi fatti e di certi rapporti, gli uni dagli altri assai diversi, fonte copiosissima di obbligazioni.
Egli vero, che a due sole potrebbero per avventura ridursi le fonti dei
diritti di obbligazioni: le convenzioni e la legge.
In ordine alle convenzioni o contratti il codice civile ha cominciato dal parlare soltanto in generale, notando i requisiti sostanziali, che devono avere per
generare le obbligazioni. Ma poi dalle inesorabili necessit della logica stato
subito costretto a interrompere la trattazione, intramezzandola colla esposizione dei diritti di obbligazione, considerati nella loro natura, nei requisiti essenziali, nelle qualit accidentali, negli effetti, e nella loro nascita , durata e
fine, per ripigliare la trattazione stessa di poi, discorrendo in particolare delle
speciali convenzioni o contratti, che danno luogo a speciali obbligazioni. Lo
che, com' chiaro, ha dovuto nuocere all' ordine, alla chiarezza, alla brevit
e unit del sistema, e non ha permesso distinguere, colla evidenza che si desiderava, la linea scriminativa fra i titoli della nascita, dell'acquisizione e della
trasmissione de'diritti da un lato, e dall'altro i modi di cautelarli , di renderli
noti, di assicurarli, di conservarli, di farli valere e di conseguirne l'emolumento;
cose tutte che, senza il debito ordine, sono state collocate nel terzo libro del
codice civile, quali mezzi di acquisizione e trasmissione di diritti, con evidente
impropriet di linguaggio. E forse a ci pure si deve, se oggid le prescrizioni
colpiscano pi le azioni che i diritti. Similmente da cotesta confusione d'idee
promana, che la teoria della prova sia esaminata, non gi in ordine alle convenzioni, s bene in ordine alle obbligazioni che da esse derivano. Avendo il
codice trattato delle obbligazioni in generale, si pu ingenerare l'equivoco, che
la teoria della prova abbia ad essere comune alle obbligazioni di qualunque
genere, mentre ci repugna ai principj razionali della prova e alla positiva necessit . Una gran parte delle difficolt , che injjuesta materia s'incontrano, le
quali non sono poche, procedono senza meno tt.inesattezze d'idee e di metodo.
Quanto alle obbligazioni,che hanno per fonte la legge,in generale si pu osservare
che questa pu avere uno od un altro motivo per dar loro la vita; e cotesto motivo
consistere in un altro fatto, posto dagli uomini, dalle forze della natura, dal caso,
in un od in altro rapporto comunque nato; ma ad ogni modo l'efficacia dell'obbligazione forijKlmente non pu derivare che dalla legge. Le cause poi in contem-

plazione delle quali la legge si muove, si porgono alla distinzione delle seguenti categorie:
La legge fa nascere obbligazioni in tutti i casi:
i. In cui concorrono fatti volontari e spontanei, che dieno luogo ai quasi
contratti.
. In cui per effetto delle forze naturali o del caso e indipendentemente
dal fatto degli uomini, il principio della eguaglianza tra i medesimi resti alterato, con arricchimento degli uni e danno degli altri senza causa o per causa
ingiusta.
3. In cui certe prestazioni sieno dovute a cagione del possesso di beni determinati; obbligazioni d'imposte prediali, di decime che non sieno reali, o a
causa di diritti ipotecari; obbligationes in rem scriptce.
4. In cui concorrono fatti, che dieno luogo a delitti o quasi delitti.
5. In cui il domicilio, la cittadinanza, i vincoli del sangue, il matrimonio,
ecc., producono, nel concorso di date circostanze, particolari vincoli giuridici.
6". In cui gli uffzi civili de re privata, per quanto munus publicum, come
quelli della tutela, della cura, della esecuzione de' testamenti ecc., e gli uffici
de re publica, o la magistratura che si esercita, vanno congiunti a speciali
doveri; e in altri casi imprevedibili, ma forse, avverati che sieno, da potersi
comprendere nelle categorie fin qui divisate.
Importerebbe d'illustrare particolarmente ciascuna di esse; ma se l'esame
d'un' opera notevole ci porge gradita occasione ad esporre alcune nostre idee,
sentiamo di non potervi innestare un trattato. Vogliamo non di meno toccare
un solo punto per mostrare, quando la inesattezza delle idee possa nuocere al
libero e retto svolgimento delle teorie.
I Romani, come si sa, a certe obbligazioni sancite dal giure diedero l'origine dei quasi contratti, presumendo, sul fondamento della naturale onest , il
consenso dell' obbligato. Noverarono alcuni particolari gruppi di fatti , ma pi
in linea d'esempio che di limitazione. Peraltro il concetto generale era, che
ove fosse, per opera d' uomo, posto un fatto pregiudichevole all' uno e giovevole all'altro, in quest'ultimo nascesse obbligazione in favore del primo, che
acquistava un diritto corrispondente. Cotesto adunque il vero tipo delle obbligazioni che nascono come da contratto, e il loro numero non ha altro limite, che quello voluto dal concorso delle circostanze necessarie a far cadere
la specie sotto l'azione del principio generale. I compilatori del codice francese non furono felici, trapiantando le obbligazioni nate quasi da contratto nella
legislazione novella; le ridussero a due sole specie, l' amministrazione degli affari altrui e il pagamento dell' indebito, senza e^aarii^are alcun principio gene
rale, che invitasse di per s il giureconsulto ad applicare l'idea madre a tutti
i casi, ne' quali concorressero i termini abili. Quindi ne deriv, che parecchi
cementatori del diritto francese, eziandio de' pi chiari, non avendola bene approfondita, ponessero in derisione l'idea comune dei quasi contratti, specialmente applicata alle comunioni, alle tutele, alle adizioni di eredit , ecc. Ma posi trovarono imbarazzati a spiegare l'origine di certe obbligazioni, e costretti
a dare di taluni istituti, come della Saisine hereditaire, teorie inammessibili e
inaccordabili coi termini stessi e colle chiare disposizioni di legge. Di che speriamo, che ci verr il momento di trattare ex professo.
II legislatore italiano ha camminato sulle poste del francese , salvo qualche
miglioramento di dizione e alcuna pi esatta o generale idea nei singoli articoli
( r i4o-ii5o).Gli scrittori, a quanto noi sappiamo,imitando il legislatore,non si sono

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dati maggior pena; ma non sono meglio di lui ri asciti a mostrare le fonti e
il fondamento e la portata e gli effetti e le conseguenze di certe obbligazioni.
Ci venuto fatto di toccarne nel nostro lavoro : Del possesso guai titolo di
diritti. Intanto sarebbe agevole mostrare , qualmente il difetto di acconcia
dottrina abbia influito a non far pienamente discernere la diversit tra i principii italiani e francesi, ed influisca ognora sulla giureprudenza pratica.
A tanti sconci, come si veduto, mena un vizio di metodo. Nel quale ci
sembra, che il legislatore sia caduto, per aver guardato l'obbligazione a preferenza sotto l'aspetto di un onere anzi che di un diritto, che per avventura F aspetto da cui rileva la teoria delle obbligazioni. Per verit F obbligazione
va riguardata sotto ambedue gli aspetti, che sono necessariamente correlativi, e
forse quello dell'onere, come pi appariscente, a ninfa viemmaggiormente l'attenzione; esso che genera il diritto, esso che ne costituisce F indole e l' essenza , esso che ne misura la estensione e determina gli effetti. Cos avviene,
che si scambi facilmente l'obbligazione, quale diritto o facolt , coli'obbligazione quale onere o peso.
Ma quando si pigli a considerare l'obbligazione dal lato di un diritto patrimoniale, se ne vuole anzi tutto considerare la natura, gli essenziali requisiti, gli
effetti diretti o indiretti, la vita, la durata, la fine. L' esame particolare delle
fonti, onde pu nascere, contribuisce mirabilmente a chiarirne l'indole e il contenuto speciale, nonch gli effetti particolari che pu produrre. I modi e i titoli
di acquisizione o di trasmissione vogliono essere naturalmente in istretta relazione
e dipendenza colla natura dei diritti. I quali mandano la loro influenza ancora
sopra i provvedimenti o gli spedienti assicurativi; depositi, sequestri, separazioni
di patrimoni; sopra le cauzioni, personali e reali, fideiussioni, pegni, ipoteche,
anticres, immissioni in possesso; sopra le azioni da spiegare; sopra i mezzi
coercitivi, spropriazioni forzate, arresti personali; sopra la estinzione dei diritti stessi, anzi, secondo il concetto moderno, delle relative azioni. Per tal guisa
si ottiene, che tutti cotesti istituti, aventi per fine la pi libera acquisizione o
trasmissione di diritti, colle facilt , speditezze e guarentigie che si convengono,
resultino ordinati subordinatamente alla natura dei diritti, per i quali furono
creati, e all'ufficio cui sono destinati ad esercitare. Arroge, che i medesimi istituti fomentano il pi sicuro, facile e spedito movimento di tutte le transazioni
civili e commerciali; avvegnach dei medesimi possono giovarsi i diritti patrimoniali di qualsivoglia specie, eziandio che non sieno di obbligazione. Il vantaggio del sistema dunque indicato dalla stessa logica che lo raccomanda E
poich i sistemi illogici a qualche mala conseguenza devono pur guidare, cos
chiaro che a non seguire il sistema vero, sconci pi o meno gravi non possono evitarsi. Ma per nulla esagerare convien dire, che l'obbligazione onere si
corrisponde all'obbligazione diritto, come due identiche quantit in matematica
col segno cambiato. Onde se lo scambio di un aspetto coll'altro dell' obbligazioni pu essere occasione ad errore, di certo non ne deve essere assoluta e
necessaria cagione; e con, opportune avvertenze pu evitarsi.
Il eh. Giorgi nella sua teoria delle obbligazioni non si lasciato imporre dall'esempio del legislatore; e noi abbiamo usato la diligenza di rintracciare nella
sua mente la tela de'pensieri, per cui dovuto gradatamente discorrere, al fine
di risolversi a trattare le obbligazioni come diritti patrimoniali e cominciare dal
ben definirli in tutte le loro particolarit , e in tutti i loro rapporti coll'onere
a cui corrispondono , per poi passare ai fonti che li fanno nascere, e a tutti
quegli altri istituti, che li fanno funzionare, come i primi e pi importanti dei

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diritti civili privati. Il lettore, speriamo, non ce ne vorr male, pensando che
dall'alto dee venire la luce che illumina la scienza.
V. Osservazioni sul metodo di esposizione. Bench ne abbiamo gi toccato in
principio di questo scritto, non possiamo astenerci di ritornarvi alquanto sopra.
Si farebbe torto al legislatore italiano, pensando che non avesse avuto in mente
un sistema razionale. Le splendide relazioni dell'illustre Pisanelli, che fu il principale autore del codice civile, provano senza replica, che si ebbe in mente di
uniformarsi, per quanto era possibile, ai principi razionali. Diciamo, per quanto
era possibile, perch le necessit politiche affrettarono un' opera, la quale per
la sua perfezione desiderava pi assiduo e intenso studio, pi unit di vedute
e pi matura ponderazione. Quindi , che l'egregio autore piglia sempre le
mosse dai principi di ragione. E segue con assai compiacenza dell' animo mio
la savia e casta filosofia civile italiana, semplice e tersa ; nella quale la parte
ontologica, senza astrazioni trascendentali, significante con frasi nebulose e incerte, riflette l'essere umano con tutte le sue native qualit , l'essere conosciuto di
tutte le cose colle loro reali attitudini, non che le concrete e positive condizioni
economiche e sociali. La scuola di Romagnosi e di Dal Rosso si sente; la libert salda radice di diritti; l'esercizio simultaneo dei medesimi e la necessit
della comune soddisfazione segnano limiti, creando doveri ed obbligazioni; il
principio della eguaglianza costantemente, religiosamente , ovunque rispettato
e la buona fede protetta partoriscono la giustizia. La logica collo studio attento
dei fatti s'incarica delle conseguenze. Ci permette all'autore di collocarsi sempre in un alto punto di vista, e da esso giudicare rettamente delle legislazioni
positive, e dispensare con equo animo la censura e la lode.
Dopo ci il primo studio dell'autore si volge al dritto romano, il che gli fornisce il mezzo di somministrare una riprova de' principii, atteso il carattere
scientifico de' nostri fonti, quando non gli accada opportuno di mostrare, che
neppure il diritto romano cammin per la retta via, o il progresso mise per
una via migliore. E qui non posso a meno di notare con qualche senso di orgoglio un segno de' tempi. Sino dai miei pi verdi anni ho portato sempre avviso e non l'ho mai cambiato, che lo studio del diritto moderno non si avesse
mai a disgiungere da quello del diritto romano; n mi son mai stancato e non
mi stancher mai dal dirlo e ripeterlo sotto tutte le forme possibili. di buon
augurio, che il mio voto sia per essere appagato, nonch il rinato amore in
Europa di bere a quelle fonti pure e copiose, il vedere sopratutto, che i moderni lavori nella stessa Francia si conducono con cotesto metodo e con cotesti intendimenti. A tacere degli studi coscienziosi sul puro diritto romano, si
possono noverare molte opere recentissime, le quali hanno svolto il loro tema,
prima coi principii del diritto romano e poi con quelli del diritto moderno, ponendo gli uni a ragguaglio degli altri; prova lampante che indica la gran miniera a cui tutti devono ricorrere (i). Naturalmente io non ho avuto n il
tempo n i mezzi di leggere tutte coteste opere, e molto meno mi sentirei in
grado di pronunciare sopra di esse giudizio. Dico soltanto, che alcune mi sono
sembrate assai ben condotte ; e dall' altro lato basta stabilire il fatto per mo(i) Mi era nato il pensiero di porre in nota la lunga schiera degli scrittori e
delle opere recenti, che hanno seguito il metodo indicato nel testo: ma da un
lato per la difficolt di darla completa , dall'altro per potersi raccogliere dai
cataloghi e dalle pubblicazioni periodiche, me ne astengo, di certo senza pregiudizio dei lettori.
3

i8
strare , come la necessit , bellezza e fecondit di cotesto metodo omai universalmente sentita. Gli scrittori italiani pertanto, i quali nella loro generalit
non vi sembrano molto inclinati, sono sollecitati a seguirlo dalla ragione e dall' esempio. E si dee pensare che non tutti i libri, i quali hanno pi sollecito
spaccio , sono i pi proficui e resistono all' azione del tempo. Ho gi notato,
come l'esimio magistrato dal diritto romano giunge senza interruzione sino ai
nostri tempi, ponendo in evidenza, salvo il merito dovuto ai moderni, qualmente i nostri ordini sono usciti propriamente dalla elaborazione, che in mezzo
alle trasformazioni sociali si sono operate nel sent del diritto comune. E non
ha omesso neppure di segnalare le conseguenze e le divergenze del diritto
francese ed italiano; comparazione resa oramai necessaria per due motivi: per
il grande influsso che il codice francese ha esercitato sull' italiano , per porr
argine al gravissimo male che ne deriva dal recare in Italia senza discernimento
e per disonesta fretta di lavoro tutte le teorie francesi. Dal lato del metodo
adunque, io nulla saprei richiedere di pi all' autore, n nulla mi resta a desiderare. La forza stringente della sua dialettica, la soda e sempre opportuna
erudizione, la esposizione sobria, ordinata e lucida, la dottrina, il concetto, la
forma e la lingua italiana accrescono altamente i pregi del bel lavoro.
VI. Osservazioni sulla partizione ed esaurimento dei tema.Il contenuto
del primo volume la prima parte del libro prime;, concernente la natura delle
obbligazioni; la quale viene poi parafrasata dall'uutore/tll*epigrafe della parte
prima: Definizioni e requisiti delle obbligazioni. La definizione in vero di sua
natura sintetica, non che la descrizione degli clementi essenziali, onde consta una cosa, specialmente se trattisi d'un ente giuridico e dei rapporti organici, pei quali detti clementi essenziali vivono ridotti ad unit . I requisiti poi
sono i medesimi elementi, considerati particolarmente dall'analisi, per iscoprirne
e dichiararne l'ufficio e l'importanza nella loro azione simultanea. Rispetto alla
esistenza delle obbligazioni l'autore li riduce giustamente a quattro; vincolo
giuridico, soggetto attivo, soggetto passivo, oggetto consistente in una prestazione o servizio. La nota dei requisiti, come lo dice la parola, e come insegna
l'autore (n. i3) di essere parte necessaria e sostanziale alla natura della cosa.
Ma difficile trovare un ente giuridico, il quale, oltre i requisiti essenziali, non
abbia di fatto o almeno non possa avere alcune qualit accidentali; le quali
non pertanto, senza cambiarne la natura, ne modifichino pi o meno grandemente la virt, l'efficacia e gli effetti. Le qualit accidentali sono di regola
relative al vario modo di essere dell'uno o dell'altro requisito essenziale, e ne
dipendono: ma , per essere questi intimamente congiunti e compenetrati coll'ente, non possono avere qualit proprie e distinte; e la detta relazione e dipendenza non tolgono , che le qualit si comunichino all' ente e diventino
proprie di lui. Onde per esaurire un tema, che s'aggiri intorno a un ente o
un istituto giuridico, necessario discorrere anche delle qualit accidentali del
medesimo, che sieno suscettive d'influire sugli effetti.
Avendo l'egregio autore distribuito il primo volume in tre titoli, per trattare
nel primo del vincolo di diritto, nel secondo del soggetto attivo e passivo
delle obbligazioni e nel terzo del loro oggetto, sembrerebbe a prima giunta,
che delle loro qualit accidentali non si fosse punto occupato e per cotesto
rispetto la teoria avesse a riuscire manchevole e imperfetta. Se non che egli
ha divisato tener parola delle qualit accidentali congiuntamente al discorso
dei requisiti sostanziali, coi quali essi hanno attinenza. E per nel titolo II
a proposito del soggetto attivo e passivo parla in capitoli distinti della so-

ig
lidalit delle obbligazioni tra creditori e debitori; e nel titolo III, come coordinata e subordinata all'oggetto, della divisibilit e indivisibilit .
Ci permetta l' esimio magistrato di fare intorno a ci alcune brevi osservazioni, che subordiniamo alla sua alta intelligenza ed acume. Non ci piace
l'ordine e distribuzione adottata per tre distinte e principali ragioni. La prima
, che discorrendo delle qualit accidentali nel trattato dei requisiti essenziali
si pu, di certo involontariamente, ingerire il dubbio, che anche quelle qualit ,
di puramente accidentali, che erano, doventino essenziali al pari di quel requisito, con cui hanno attinenza. La solidalit un carattere puramente accidentale , che pu non esistere , anzi in moltissimi casi , se non nella maggior
parte di essi , non esiste di fatto; e l'egregio autore senza meno ne conviene
anch' egli. Ora, mostrando colla distribuzione delle materie, una congiunzione
della solidalit col soggetto attivo e passivo delle obbligazioni, pi intima di
quello che in realt non la sia, non solo si pu essere cagione di errori in altri , ma si dee provare disagio nello svolgimento della teoria che concerne la
solidalit medesima. Invero tanto poco diretta l'influenza del soggetto attivo
e passivo sulla detta teoria, che l'uno e l'altro possono esistere, essere unici o
molteplici, senza che di solidalit vi sia neppure la immagine. Il rapporto adunque della solidalit con l'oggetto attivo e passivo consiste unicamente in questo, che solidalit non pu idearsi , se non si hanno molteplici soggetti attivi
o passivi delle obbligazioni. Ma cotesto rapporto non pu essere che al tutto
secondario e inidoneo a stabilire quell'ordine, che la condizione prima e pi
sostanziale di una teoria spontanea, logica, diretta e sopratutto rispondente
alle verit e ai rapporti reali delle cose.
La seconda ragione , come conseguenza della prima e in coerenza delle osservazioni gi fatte, si che le qualit accidentali, non propriamente ai requisiti essenziali appartengono, s bene alle obbligazioni stesse. La solidalit , per
esempio , la indivisibilit , per qualit accidentali che sieno, modificano sempre
la sostanza stessa delle obbligazioni, o per lo meno ne variano grandemente i
modi della esecuzione e soddisfazione. A notare i soli rapporti della solidalit ,
della indivisibilit o di altre qualit col soggetto attivo e passivo delle obbligazioni , le particolari teorie che regolano quelle qualit non possono avere
completo svolgimento. L'osservanz-i, l'adempimento parziale o totale, !a estinzione e gli effetti delle obbligazioni devono avere manifesta dipendenza dalle
dette qualit . Ora tutti i rapporti test accennati colle obbligazioni ed altri
analoghi vogliono essere i punti veri, d' onde abbia ad irradiare la luce alla
teoria , non il solo rapporto col soggetto attivo e passivo delle obbligazioni ,
considerato in s medesimo, e indipendentemente dalla sostanza, dall'adempimento, dagli effetti e dalla estinzione delle obbligazioni medesime. Finalmente
esaminandosi nell'opera del eh. Giorgi le obbligazioni principalmente sotto l'aspetto di diritti patrimoniali, niente di pi convenevole , che pur le qualit
accidentali sieno i distintivi delle medesime, e costituiscano quei caratteri, che
permettono di distribuirle e distinguerle in classi e categorie. Alle quali sono
necessariamente relativi effetti di maggiore o minore estensione.
La terzi ragione si , che volendo subordinare le qualit accidentali delle
obbligazioni ai requisiti essenziali delle medesime, non si trova modo di esporle
tutte convenientemente, n di porre nella esposizione quell'ordine, che sempre generatore di pi sicuri e fecondi rapporti. Il nostro egregio autore , per
esempio, ha dovuto limitarsi a parlare di due sole qualit accidentali, della solidalit in relazione al soggetto e della indivisibilit rapporto all'oggetto, e ve

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le ha dovute per cos dire stipnre e tenere a disagio. Oltre di che, come esposizione dottrinale e metodica, mentre appunto comincia a dichiarare la nozione, l'ufficio, l'azione e l'influenza dei requisiti essenziali, riesce alquanto strana
e a mala pena comprensibile , allorch entra di subito a parlare, di solidalit ,
d' indivisibilit ecc. Bisogna per lasciarsi intendere anticipare molte nozioni e
princjpj e dottrine , che una ordinata e logica esposizione non pu supporre.
Per lo contrario parlate innanzi tutto della sola natura delle obbligazioni , in
quanto costituisce un vincolo giuridico, esponete e dichiarate di poi i requisiti essenziali che alla formazione delle medesime devono concorrere; indi
schiudete le fonti dalle quali le obbligazioni scaturiscono; riducetele a du
somme categorie, le convenzioni, e le leggi: considerate in seguito, che le qualit accidentali devono essere convenute o imposte dalle leggi, e allora tutte
troveranno i loro posti; le loro teorie potranno essere facilmente intese e complete, e imprimere alla scienza un movimento libero, ordinato e per s stesso
conducente al progresso.
Si dir , che coteste osservazioni hanno una portata maggiore dell'esame dell'opera presente. Imperocch moltissimi autori di diritto romano e moderno e
appartenenti a diverse nazioni hanno seguito un metodo o un ordine analogo. Noi in verit abbiamo usato la diligenza di confrontare la teoria dell'illustre magistrato Giorgi con parecchie altre, e se ci che notiamo si riconosce
per vizio di esposizione e di ordine, come a noi sembra, convien dire che molti
prima di lui, bench di chiarissimo nome,ti avessero dato del piede. Ma guardando la cosa in s medesima, non possiamo preoccuparci degli autorevolissimi
esempi, che ha avuto innanzi di s il Giorgi. In generale ci sembra, che in cotesta distribuzione predominino pi la simmetria e i rapporti esteriori, che quelli
pi intimi, inerenti alla sostanza e sopratutto alla generazione logica delle idee.
Di molti commentatori francesi non potremmo fare n lode n censura, avendo
eglino fatto legge a s medesimi di non deviare dall' ordine del loro codice ,
quasi che l'ordine legislativo non dovesse avere diverse norme da quello dell'ordine dottrinale.
Del resto il risultamento pratico ne persuade della verit e bont delle nostre osservazioni; posciach il magistrato Giorgi, malgrado la sua grande accuratezza, l'alto ingegno, Io studio profondo e l'amore che pone a'suoi lavori,
da cetesto lato rimasto manchevole; nessuno potendo negare, che] le obbligazioni, oltre la solidalit e la indivisibilit , abbiano o possano avere parecchie
, altre qualit accidentali d^lieve momento in ordine ai vantaggi del creditore
/ r\t>n e g, oneri del debitore, non che in ordine a tutti gli altri effetti, onde le obbligazioni sono capaci. Lasciamo la distinzione in obbligazioni civili e naturali,
perocch questa, anzi che qualit accidentali, concerne la natura ed efficacia
del vincolo giuridico. Ma la distinzione in obbligazioni personali e reali, o in
rem scriptae di molta importanza specialmente per gli svariati casi, in cui
l'obbligazione imposta dalla legge, in contemplazione soltanto di essere in un
il gj/ptfj/j dato rapporto colla cosa , pxsx/ per esempio ^l possesso della medesima o
'V per propria spontanea azione o per effetto d'immissione giudiziale. Di siffatta
natura sono le obbligazioni per i tributi della propriet stabile o della ricchezza
mobile, per certe decime, che non costituiscono diritti reali, quali frazioni di
propriet , per i crediti ipotecati sopra un immobile posseduto, per il rispetto
alla locazione fatta dal venditore del fondo, e per altri consimili rapporti. Molte
distinzioni dottrinali non dovrebbero avere grande influenza nella pratica; ma
quando sieno logiche e vere, giovano di molto alla chiarezza ed evitano erCu

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rori, che poi nella pratica si traducono in tante conseguenze funeste alla giustizia. L'importanza massima peraltro della distinzione in obbligazioni pure e
semplici e obbligazioni condizionali o modali, o a termine o con clausola penale, nessuno pu dissimularsela.
Il primo pensiero, che ci venne in ordine a quest'ultimo e gravissimo difetto
che costituisce una parte sostanziale della teoria delle obbligazioni, SU che dei
modi, dei termini, delle condizioni, delle clausole penali il magistrato autore
parlasse in proposito di quel fonte delle obbligazioni che consiste nei contratti.
A nostro avviso sarebbe stato fuori di luogo; perch altro apporre le condizioni
ai contratti, altro considerare le obbligazioni come condizionali. Ci si sente
senza uopo di spiegazione. Tuttavia non mestieri essere troppo rigorosi inorno all'ordine, o al metodo, quando la dottrina venga esposta chiara, esatta,
e completamente. Ma dopo la pubblicazione del terzo volume, la speranza ne
sembra diventata vana : perocch in esso avendo discorso l'autore delle fonti
delle obbligazioni che consistono nei contratti senza toccare delle condizioni, e
nel volume seguente proponendosi di trattare delle altre fonti, che consistono
nei quasi contratti, nei delitti e quasi delitti e nella legge, per le condizioni non
pare che possa esserci pi luogo opportuno, essendo le medesime forse anche
inconcepibili nei quasi contratti, nei delitti e quasi delitti e nelle obbligazioni
imposte dalla legge. E se noi in cotesta argomentazione ben ci apponessimo,
deploreremmo la grave lacuna, che ci priverebbe di vedere un' importantissima
materia trattata con mano maestra e con tutte le risorse dell'erudizione e dell'ingegno dall'egregio magistrato Giorgi. Il modo, il termine, le condizioni, le
clausole penali sono qualit accidentali ed aggiunte alle obbligazioni, che ne
accrescono o ne scemano il valore, la efficacia, la estensione. Niuno scrittore
potr mai degnamente discorrere gli effetti delle obbligazioni senza tener conto
delle accennate qualit . Ma forse noi non abbiamo penetrato interamente nel
pensiero del chiar. scrittore , il quale prima che il trattato delle obbligazioni
sia terminato trover il posto opportuno alle condizioni.
VII.
Osservazioni sulle varie parti della dottrina esposta.
i. Natura dell'obbligazione.
'Diritto.Consistendo nel vincolo di diritto il primo e pi sostanziale requisito delle obbligazioni, l'egr. Autore si appiglia tosto a studiarne i due termini: il diritto e il vincolo. E per essere questo una limitazione della libert ,
jl diritto vuol essere considerato in senso obiettivo , qual' unica e vera fonte
delle obbligazioni, comecch all' azione del diritto porga occasione un fatto umano o un effetto di forze fisiche o fatali. Basterebbe accennare al diritto in
senso obiettivo, per richiamare implicitamente tutte le dottrine ch lo concernono. Tuttavia l'Autore ha voluto ricordare alcuni pi generali principi per misurarne meglio l' efficacia e discernere l' opportunit delle applicazioni. Poich
il legislatore deve e intende essere diretto dalla perfetta giustizia, approviamo
interamente la larga parte, che l'egr. Giorgi lascia alla ragione, nell'interpretare
le leggi, nel farne le applicazioni analogiche, e nel supplire ai vuoti. L' autorit sovrana dello Stato non pu avere pi degna guida che la ragione e la
giustizia. La disposizione chiara della legge la presuppone, e non serve, se pur
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non sia pericoloso, ricercarla, per non sostituire il criterio e la logica dell' interprete al criterio e alla logica del legislatore.
Ma dove la chiarezza manca, la interpretazione razionale ne chiarisce, ne estende o ne limita il senso; perch nel dubbio si ammette, che il legislatore abbia usato soltanto parole improprie,per esprimere un dettato della ragione. Quindi non si ripeter mai abbastanza, che la vera e razionale interpretazione della
legge non pu esser che autentica, essendo assurdo chiamarla estensiva o restrittiva, per doversi cotesti appellatvi riserbare soltanto alle applicazioni.
Poich l' equit non pu discordare dai principi di ragione, ambedue vogliono considerarsi come due espressioni di una sola e medesima cosa. L' equit ,
che nei casi pratici si appalesa con sentimento pi o meno vago, pi o meno
indefinito di giustizia , porse appresso ai Romafli bella occasione allo svolgimento razionale del giure; ed ecco la ragione perpetua della grande autorit ,
che avr mai sempre appresso agli uomini di tutti i tempi e di tutti i paesi.
Non propriamente, che la ragione nella interpretazione dipenda dall' autorit ;
si invece l' autorit sopra principi generali e certi , sopra dati sperimentali e
col consiglio dei pi addottrinati e savi, detta norme che impediscono gli sviamenti possibili della ragione individuale. In ultima analisi sempre la ragione
che prescrive regole a se medesima.
L' autorit adunque e la ragione si d nno la mano, e si ricongiungono in un
solo intento; e la sperienza de' giudicati, avvalorata dal senso di giustizia che
destano le specie, ne costituisce una solenne riprova.
Vincolo. La parola spiega la idea. In esso propriamente consiste l' obbligazione , il diritto limitandosi a darle la cittadinanza nel campo del giure, a riconoscerla. Bisogna peraltro distinguere dalle obbligazioni i doveri. In generale
sono questi regole di condotta , per lo pi concepite o dettate in senso negativo , oneri imposti dalle leggi, garantie e difese di altri diritti o inerenti alla
persona umana , o gi nati in conseguenza di altri rapporti e meritevoli di rispetto per parte di tutti. Le obbligazioni al contrario sono vincoli , che stringono determinate persone verso persone determinate , e derivano o dal fatto
proprio degli uomini, ovvero sorgono per effetto dell'alterato principio di eguaglianza o di dati rapporti personali. La legge li sancisce, il riconosce, o almeno
non li vieta.
Se non che si presenta tosto la dimanda. Cotesti ultimi vincoli, che la legge
si limita soltanto a non vietare, ma n sancisce, n riconosce, hanno non pertanto alcuna efficacia e possono essere produttivi di alcuni effetti? Sar da
resuscitare in diritto moderno la distinzione delle obbligazioni in civili e naturali del giure romano e richiamare in vita la dottrina relativa?
L'illustre Autore di contrario avviso e osserva: i Romani avere ammesso,
che le obbligazioni naturali producessero, almeno per indiretto, parecchi effetti,
atteso la imperfetta origine ed estinzione, nonch le troppo rigide prove delle
obbligazioni civili; ma i dotti essersi inutilmente affaticati a rinvenirne un
fondamento di ragione , ed essere giunti al meschino resultamento di restringere l' effetto delle obbligazioni naturali alla soluti retentio soltanto ; onde il
miglior partito essere quello di bandirne perfino il nome dai codici moderni.
Invece , ma senza ragione , il Codice Civile avere rimemorato nell' art. i237
l' obbligazione naturale, al solo ed unico effetto peraltro , che gi in gius romano. Indi il ch. Giorgi si d a confutare i due principali sistemi di oggid intorno alle obbligazioni naturali ; e lo fa con tale copia di erudizione, con tale
intelligenza dei testi romani, che ha sempre pronti ed opportuni , con tale

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stringente dialettica, con tanto numero di argomenti e tanta forza e tanto brio,
da obbligare a riesaminare da capo le antiche e pi profonde convinzioni , e
a trovare pi robusti munimenti contro vigorosissimi attacchi. Le conclusioni
a cui l'illustre Autore giunge, sono: che le obbligazioni naturali nel senso romano non hanno pi ragione di essere per le variate circostanze della civil
societ e del sistema legislativo; il quale, abolito il severo formalismo, ha pienamente accettato i dettami della ragione e della equit ; che oggid pertanto
le obbligazioni naturali s' immedesimano e sono tutt' uno, giuridicamente parlando , aogli obblighi morali di coscienza; che dalla legge civile non possono
avere altra efficacia, protezione e tutela oltre la soluti retentio, e che, non pur
l' adempimento , eziandio la conversione in obbligazione civile hanno a considerarsi quali atti di liberalit con tutte le analoghe conseguenze di forma e di
sostanza (i).
I benigni lettori non disgradiranno, per avventura, che in materia tanto importante pel sistema del nuovo Codice Civile e assai disputata, si entri in qualche
dichiarazione.
II vincolo delle obbligazioni , per cos dire, allacciato dal Diritto. Ma il Diritto
in senso obiettivo di due specie: Diritto positivo, ossia il complesso delle norme
che nello Stato regolano gli atti privati dei cittadini, diritto civile; e Diritto
ragionale, che dai principi fondamentali della libert e della eguaglianza fa sorgere i vincoli delle obbligazioni e prescrive lor modo e misura; perocch sia la
ragione, che unica possa reggere i cardini della vera ed intima giustizia.
Ma la ragione non pu desumere i dati del suo discorso e delle sue deduzioni, se non dalla contemplazione dell'essere reale degli uomini e delle cose,
ossia dalla contemplazione complessiva dell' universa natura, in quanto abbia
attinenza alla compagnia sociale, per l'esercizio dei diritti civili. Ecco perch
il diritto razionale sovente designato coli' appellativo di naturale; il quale
essendo norma ^a tutte le Nazioni, non incongruamente viene salutato ancora
col nome di diritto delle genti.
Del diritto civile pu dirsi ci che Dante disse gi dell' arte e della poetica
in ispecie. Sulla giustizia eterna esemplato il diritto razionale, che ne il pi
genuino riflesso e quasi la copia, come sul diritto razionale esemplato il diritto civile, che tanto pi perfetto, quanto pi ne una fedele riproduzione,
e quanto pi il figlio ritrae le native fattezze del padre. Il vincolo delle obbligazioni adunque , cui stringe il diritto civile, vuol essere per lo innanzi allacciato dal diritto naturale, che ne il vero fondamento di ragione e di giustizia. Che se il diritto civile talvolta ne abusi, prescindendo da maligne intenzioni , vuoisi intendere , che ci proceda, dacch agli uomini non sempre
venga fatto di scernere sinceramente i veri pronunziati della ragione, o i sinceri lineamenti della giustizia. E la presunzione dura finch la legge non sia
cambiata.
Se non che non tutti i pronunziati della ragione, non tutti i dettami della
giustizia possono sempre tradursi in precetti di legislazione positiva. Se ne potrebbero addurre parecchie e diverse ragioni. Altre desunte dalla convenienza
di lasciare alla libert umana, al merito della spontaneit , al retto calcolar
degli interessi il dovuto elaterio. Altre suggerite da circostanze locali, dai sentimenti religiosi e dalle particolari inclinazioni degli uomini. Altre inculcate
dalla forma di governo, dal grado della civilt , e persino dai pregiudizi invalsi.
(i) Vedi Rodire Journ. de Palais 6i, 32i.

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Altre volute dalla qualit delle persone , dallo sviluppo pi o meno completo
delle facolt corporee e intellettive o dai rapporti personali di famiglia. Altre
dipendenti dall' inosservanza di prescritte solennit e dalle forme e qualit della
prova, rese necessarie per i principi della certezza, dell' autorit e della fede
pubblica, cardini precipui della societ quanto al movimento degli affari civili.
Ed altre ed altre che non serve indicare. Sono circostanze pratiche, che temperano l'assoluto impero del diritto razionale e costringono o consigliano il legislatore a non riconoscere l'efficacia del vincolo dal medesimo creato, negando i mezzi opportuni per farlo valere. Accade pure, che obbligazioni civili
perduta questa qualit , si riducano, non per la loro essenza ma per lo effetto
civile, ad obbligazioni meramente naturali , e se ne ha esempio nelle obbligazioni delle quali prescritta l'azione, e in quelle contro le quali, malgrado la
loro verit , milita la presunzione legale della cosa giudicata, che ne paralizza
l'effetto; in quelle che si riguardano nulle soltanto per difetto il forma.
Ecco pertanto nascere una distinzione tra il diritto razionale e il positivo ,
tra il vincolo e le obbligazioni naturali e il vincolo e le obbligazioni civili. La
quale distinzione pu innalzarsi sino al grado di scisma: perocch in date circostanze sociali, o per gl'inconvenienti a cui possono dar luogo, il legislatore
abilitato persino a riprovare del tutto certi vincoli od obbligazioni, che avendo
radice nel solo gius razionale, si appellano vincoli ed obbligazioni naturali. Il
giorno, in cui cotesto divorzio potesse del tutto cessare, e il diritto civile essere la perfetta copia del diritto razionale , lo stato sociale negli ordini civili
avrebbe toccato l'apice della sua perfezione. Ora sinch ci non avvenga, (e dato
pure che la perfettibilit sociale abbia limiti, ognuno converr di leggeri, che
ne siamo ancora lontani), la distinzione ed anche lo scisma, tra le obbligazioni
naturali e le civili, sar sempre inevitabile. Il' tempo potr ridurre il numero
delle obbligazioni naturali, ma non le potr mai interamente eliminare. Inoltre
i moderni codici hanno fatto il possibile per camminare sulle poste del diritto
naturale, hanno tolto di mezzo molta parte della severit delle forme, dichiarate le relazioni giuridiche e descritti i diritti eon molta semplicit , senza finzioni e guardando direttamente alla nuda e vera realt delle cose. Indi le obbligazioni naturali, non sancite o riprovate dal gius civile, si ridussero assai di
numero; ma il legislatore italiano ebbe la coscienza di non averle potute tutte
eliminare: onde non si perit di ricordarle nelle sue disposizioni ed attribuir
loro particolari effetti. La ragione adunque c' insegna , essere inevitabile che
a fianco delle obbligazioni civili abbiano ad esistere anche altre obbligazioni
dette naturali.
Colle condizioni sociali variano le cause , per le quali l' ius civile neque in
totum a naturali vel gentium recedit, neque per omnia et servit; ma non si potr
mai evitare , che l' ius civile, secondo la frase di Ulpiano aliquid addat vel
detrahat iuri (L. 6. D. Just et iur. I. I.); e soltanto le addizioni e i cambiamenti nelle varie epoche cadranno sopra oggetti diversi o saranno di diversa
indole. Le convenzioni per s medesime sono state sempre considerate fonti
di obbligazioni nel gius naturale (S i3 Jnst. de inutil. stipulat. III. i9. L. ii
Cod. de cont. vel commit. stipulata VIII. 38). Eppure il gius civile, per riconoscerle valide e generatrici di obbligazioni, appresso a tutti i popoli le assoggett e le assoggetta tuttavia a forme, che convengono al grado della civilt e
ai particolari interessi di una data congregazione umana. Ma anche senza coteste forme il vincolo naturale si stringe. A ci non posero mente quegli scrittori , che proclamarono con troppa fretta, le obbligazioni naturali non aver
pi terreno ove abbarbicarsi.

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Non difficile mostrare , come delle obbligazioni naturali i Romani non
avessero diverso concetto. E prima da notare , come nella loro giureprudenza le obbligazioni naturali, e in gran numero , dovevano necessariamente
pigliare stanza.
Le XII tavole fErono scolpite in epoca rozza , quando la manifestazione ed
esteriorit del diritto vuol essere molto appariscente. Quindi l'uso e la severa
osservanza di molte formalit , senza delle quali vincolo civile nascere non poteva. Ma si sentiva sino d' allora, che il diritto razionale della natura poteva
di esse fare a meno.
I riti eroici o religiosi, giudicati necessari per istringere il vincolo delle obbligazioni civili, non impedivano agli occhi della ragione di ravvisare il vincolo
naturale, gi nato anche senza il loro concorso.
Di alto prezzo inoltre era per gli stranieri il partecipare ai diritti civili di Roma. E cotesta fu un'altra ragione per tenere pi fermamente alle forme, alle
solennit e riti sacramentali. Ma i Romani, da uomini pratici, non trascorsero
sino al punto da disconoscere il nascimento delle obbligazioni naturali. E chi si
addentra nella storia del diritto civile di Roma, si capacita subito, che ci unitamente alla buona fede, a certe innocue finzioni, a certe rappresentanze, fomiti di clientele, bastava a tener vivo il commercio coi popoli limitrofi.
Del resto la definizione pi vera e pi generale delle obbligazioni naturali
di Paolo, nella L. 84. S i. D. de R. J. L. i7. Is natura debet, quem iure gentium dare cportet, cuius fidem secuti sumus. Nasceva dunque un vincolo obbligatorio anche senza la sanzione del civile. E qual diritto lo stringeva ? Il ius
gentium, che nel caso si deve intendere , non per il diritto di questo o quell'altro popolo, ma per il diritto universale delle genti, ossia il diritto al genere
umano rivelato per la ragione, il diritto di natura. Is- natura debet. Dove
si vede, che il ius gentium, ius rationis, ius naturae sono sinonimi (i). Manifesta e importante l'applicazione, che della regola fa Trifonino nellaL. 64
D. de condict. ind. XII, 6. Il padrone pag al servo manomesso, stimando di esserne tenuto per una qualche azione civile, ci che gli doveva, mentre il servo
era in suo potere. II giureconsulto rispose, che il pagamento non si poteva ripetere come indebito quia naturale agnovit debilum E la ragione , che
la libert degli uomini naturali iure continetur; onde le obbligazioni contratte verso gli schiavi, malgrado che non fossero riconosciute dal diritto civile,
che aveva introdotto la servit, scaturivano non pertanto dal diritto razionale o naturale. E Papiniano insegn, che la naturalis obligatio sostenuta soltanto ob vinculum aequitatis (scilicet rationis) conventionis aequitate dissolvitur > (L. 95. S 4.
D. de Solut. XLVI. 3). E sono importanti nel medesimo senso i frammenti di
Giuliano nella L. 32. i. D. de cond. ind. XII. 6. e di Ulpiano nella L. i9
4. D. de Donat. XXXIX. 5 e nella L. ii. D. de cond. ind., a tacere d'infiniti altri, che sono qua e col sparsi nei libri del diritto. In ispecial modo notevole e
la L. 26. ii. D. de cond. ind. ove Ulpiano, a proposito del liberto, che prest
opere al patrono, credendo di dovergliele, osserva; condicere eum non posse quam(i) Quod vero naturalis ratio inter omnes homines constituit, id apud omn e
populos peraeque custoditur , vocaturque ius gentium , quasi quo iure >mnes
gentes utuntur... Jus autem gentium omni humano generi commune est ( i e
2. J. de iur. nat. I 2. L. i. pr. D. de acq. rer. dom. XLI. i). Neque vero hoc
solum natura, id est iure gentium, sed etiam legibus populorum, quibus in singulis civitatibus res publica continetur (Cic.de Officiis III. 5). Del resto in Gaio e
negli altri libri del diritto occorrono frequenti queste espressioni: Naturalis ratio, Jus Naturae vel Naturale, naturalis aequitas (Maynz S 89 not. 5.)

- 26 vis putans se obligatum solvit; e la ragione gi allegata da Giuliano essere questa:


Natura enitn operas patrono libertus debet. In vero Paolo in generale aveva detto
ld quod semper bonum et aequumest, ius dicitur, ut est ius naturale (L.i i.D. de
Just, et iur. Li). Anche per i Romani adunque l'obbligazione naturale aveva per
fondamento il gius razionale, al quale il diritto civile non aveva ancora aggiunto
la sua sanzione. Lo dicono apertamente parecchi frammenti del Digesto (i). Quindi dire, che quanto al codice civile la esistenza dell'obbligazione naturale dipende dal risolvere, se presso noi impera il gius romano, sarebbe lo stesso che
togliere nei tempi nostri ogni autorit al gius naturale o razionale.
Ora con obbligazioni naturali siffatte hanno nulla di comune i cosi detti obblighi morali o di coscienza? Ci sembra che no, e a nostro credere la ragione
lampante non ammette replica. Agli obblighi di coscienza fa difetto quel vincolo
giuridico, stretto dal gius civile o dal gius naturale, che forma la sostanza stessa
delle obbligazioni. Sono detti obblighi di coscienza, perch la sola estimazione
individuale pu misurare la loro forza obbligatoria; la quale non esiste quindi
che di fronte alla coscienza dell'individuo. Considerati nei rapporti generali con
tutti gli uomini costituiscono le norme dell'uomo virtuoso e dabbene, una serie
di doveri.puramente morali ed etici, i quali fuori dell' mbito della coscienza
sono sprovveduti affatto, non che d'ogni sanzione positiva delle leggi civili, d'ogni
forza obbligatoria eziandio da parte del gius razionale. Tale pu essere agli occhi
di tutti contenendo, perch nella sua sfondolata ricchezza non fa che accumulare tesori, chiude il petto ai sensi di generosit verso la patria, n ha viscere
di piet per i poveri. Non di meno a chi mai sar dato degli uomini di penetrare nella mente dell' avaro, e vedere, se quel serbatoio di ricchezza, che sta
facendo, non sia destinato ad alti fini o civili, o religiosi, o caritatevoli, o scientifici? E qual gius razionale o civile, finch la propriet sia sacra e stimolo efficacissimo all'attivit individuale, potr imporre un uso piuttosto che un altro delle
proprie ricchezze? Quale dei poveri e degl' istituti sociali avr lo speciale diritto di costringere il ricco a dare parte delle sue rendite o del suo patrimonio?
Finch la ragione del giure non assuma la pi odiosa veste socialistica, si considerer come un attentato alla compagine sociale il dare forza obbligatoria a
diritti di siffatta tempra. dovere morale o di coscienza la gratitudine , e
se si vuole anche la rimunerazione per benefici o servigi ricevuti. Ma la graff a-VowP^ titudine fTsede nell'animo, niuno potrebbe essere costretto a provarla. In ordine alla rimunerazione poi, per quanto sia lodevole il non ommetterla, si torrebbe ai benefici e ai servigi spontanei ogni merito, ove dai medesimi volesse
farsi scaturire un vincolo obbligatorio per la prestazione del corrispettivo. Finalmente gli obblighi morali o di coscienza possono avere radici in certi delicati
sentimenti, in certi fini altissimi che superino la cerchia degl'interessi mondani, in certe sublimi aspirazioni umanitarie o nell'ardore di un patriottismo, che
non conosce limiti ai sacrifizi.
Ma non occorre spender parole per dimostrare , che non si pu imporre ad
alcuno di essere santo od eroe. In generale a nessuno degli uomini essendo lef i) L. io. D. de V. S. L. io. Creditores accipiendos esse constat eos, quibus
debetur ex quacumque actione vel prosecutione.... Quod si natura debeatur non
sunt loco creditorum. L. i6. S 4- D. de fdeius. XLVI. i. Naturales obligationes non feo solo aestimantur, si actio aliqua earum nomine competit, verum
etiam quum soluta pecunia repeti non potest. Nam licet minus proprie debcre
dicantur naturales debitores, per abusionem intelligi possunt debitores, et qui
ab his pecuniam recipiunt, debitum sibi recepisse.

cito di penetrare nel santuario della coscienza, ogni forza di vincolo obbligatorio, per i doveri puramente morali, si chiarisce al tutto impossibile. Cotesta la
circostanza principale a cui si deve por mente. Non quindi da presumere, che
la legge dica al debitore, come a taluno sembrato: io lascio a te giudicare
della convenienza di adempiere l'obbligazione che hai. No: allora non si discernerebbero pi gli obblighi di coscienza dalle obbligazioni naturali. In queste, a differenza degli altri, il vincolo esiste: approvato dal diritto razionale e'
conviene rispettarlo, e la legge civile se non d azione , non permette che al
rispetto usato si deroghi.
Troppo semplice all'incontro l'argomento dell'autore, il quale afferma che
ricordando il codice civile le obbligazioni naturali nel solo articolo i237, a proposito di un effetto comune ai doveri morali, ha dato bene a divedere che, tra
le une e gli altri, non ha voluto porre distinzione di sorta.
Sostanziale pertanto la differenza tra gli obblighi morali e le obbligazioni
naturali. E provata la necessaria esistenza di queste, non resta che vedere, se
il diritto civile, malgrado che non dia loro forza con un'azione, abbia non di
meno a riconoscere alcuni dei loro effetti, quando siano prodotti, e farli rispettare. Dei doveri morali e di coscienza il giure civile non si ha ad occupare,
se non in quanto possano divenire cause motive di obbligazioni civili, od anche
di obbligazioni naturali.
Era senz'altro da attendersi, che l'egregio autore non ammettendo, non che
la esistenza reale, omai nemmeno la possibilit di obbligazioni naturali, distinte
dagli obblighi morali o di coscienza , non volesse loro riconoscere la forza di
produrre alcun effetto, se non fosse quell' unico , la soluti retentio, che letteralmente scritto nell' art. i237 del codice civile. Se non che il ch. scrittore
non si accorto, che riconoscere anche un effetto unico delle obbligazioni naturali un ammetterne apertamente l' esistenza. N si pu intendere , che il
codice usando il nome tecnico di obbligazioni naturali, abbia potuto scambiarle
cogli obblighi di coscienza, la cui natura sostanzialmente diversa. Il non avere
ll legislatore italiano ricordate altrove espressamente le obbligazioni naturali,
tutt' al pi pu far supporre , che per esse , come per altri istituti , egli siasi
riferito alla scienza e ai principi, i quali conducono necessariamente a talune
conseguenze, anche senza essere menzionate. Oltre di che nello stesso codice se
ne possono studiare particolari applicazioni (art. i3oo e seg. i3og, i8o4).
Ma gli altri scrittori , che professano la stessa nostra dottrina, alla quale ci
sembrato opportuno cogliere l' occasione presente, per dare pi ordinata e
salda dimostrazione , non differiscono gran fatto circa gli effetti da. attribuire
alle obbligazioni naturali. E per ci limitiamo soltanto ad osservare in generale , che le obbligazioni naturali possono essere cause accettevolissime di obbligazioni civili. Che anzi, quando queste sieno consigliate od ispirate da quelle,
non si sta a guardare tanto pel sottile sulla regolarit delle forme. In diritto
romano, malgrado il suo formalismo, un semplice patto, una semplice promessa
bastava (L. 95 6 D. de solut. XLVI 3. L, i9 4 D. de donat. XXXIX, 5).
La ratifica e la conferma delle obbligazioni naturali, di per s stesse inefficaci
a tutti gli ordinari loro effetti, vogliono in date circostanze essere interpretate,
come vere obbligazioni civili, alle quali altri nel momento stesso della ratifica
o conferma intende sobbarcarsi, per causa ed ossequio di obbligazioni naturali.
Nei singoli casi da vedere, se siasi voluto o no I' effetto retroattivo ', ma il
solo uso dei vocaboli , ratifica o conferma, ne importa la presunzione. La dazione del pegno, la promessa dell'ipoteca, la novazione e lo stesso pagamento;

28
qual modo di esecuzione o adempimento, possono ricevere analoga interpretazione. Per lo che l'osservazione, secondo la quale l'obbligazione naturale, ricevendo vita dal pagamento , non potrebbe , senza contraddizione acquistare al'cuna efficacia dalla fideiussione, dalla ipoteca, dalla novazione, atti, che al pagamento sono anteriori , non ha proprio alcuna consistenza. Il fideiussore garantendo l' adempimento di una obbligazione naturale , nella sostanza contrae
una obbligazione civile , che un' obbligazione naturale ha per causa determinante. Vi sar nel modo comune di esprimersi una impropriet di linguaggio:
correggiamolo se giova, ma non neghiamo per ci la sostanza stessa delle cose.
Del resto ci sembra, che la compensazione non possa aver luogo , non gi
perch i crediti , come comunemente s' insegna , abbiano ad essere esigibili ,
ch ci nulla ha che fare; ma perch la compensazione si opera per ministero
semplice di diritto civile; ed chiaro che un' obbligazione cessa di essere puramente naturale, se all'adempimento della medesima provvede, con disposizione
espressa o tacita, lo stesso diritto civile. Similmente non pu essere dato l'esercizio della ritenzione, che importa una costrizione civile per l'adempimento di
una obbligazione naturale. Per gli obblighi di coscienza ci vuole la manifesta
volont , di farne una causa di obbligazione civile. Ma siccome la causa non
pu consistere nel corrispettivo,mancando persino il vincolo naturale, l'obbligazione come l'adempimento deve considerarsi come una liberalit , che desidera
le forme che ne sono proprie.
Il ch. Giorgi sostiene all'incontro, che l'adempimento delle obbligazioni naturali e il soddisfacimento di un obbligo di coscienza sieno del pari un esercizio ed un atto di liberalit , soggetto a tutte le disposizioni che gli sono proprie. Ma eotesta non che la conseguenza logica della dottrina da lui professata, la quale per le obbligazioni naturali, all'effetto di parificarle agli obblighi
di coscienza, sconosce anche il vincolo obbligatorio del gius razionale. Ammesso
una volta peraltro che sia questo, la liberalit o la donazione non pu essere riserbata che ai soli obblighi di coscienza , che se sono doveri etici , essi veramente mancano d'ogni e qualsivoglia vincolo obbligatorio. Egli in conformit
a cotesti principi, che l'art. io5i del codice civile dichiara vera donazione la
liberalit fatta per riconoscenza, fonte incontestata di doveri puramente morali ; mentre considera come adempimento d'impegno preso e pagamento di
debito la soddisfazione delle obbligazioni naturali, come per esempio, in caso
di vincite al giuoco, purch avvenute senza dolo e senza frode (art. i237 e i8o4).
vero,che anche dagli atti a titolo gratuito nascono obbligazioni, e che i
pagamenti fatti in soddisfazione delle medesime non si ripetono. Ma ci non
pu in generale risolvere la quistione , se il pagamento o soddisfazione delle
obbligazioni naturali costituisca una liberalit . Il pagamento liberalit o no,
secondo l'obbligazione cui soddisfa: ma che le obbligazioni naturali costituiscano
tutte una liberalit ,Jiessuno lo ha mai insegnato. Fermarsi sulla parola non dovuto,
per concludere, che liberalit tutto ci che non dovuto, e dovuto non (per
diritto civile) il pagamento e la soddisfazione delle obbligazioni naturali, un
puro giuoco di parole. Perocch dal momento che si riconosce l' esistenza di
un' obbligazione naturale, l'idea del dovere vi inerente, malgrado che il gius
civile non dia azione per costringere a rispettarlo. E dire, che non vi vincolo di sorta, allorch appunto il gius civile ne riconosce un effetto, una vera
contraddizione in termini. Il nullo iure cogente, proprio delle liberalit , non si
verifica, quando vi l'obbligo del gius naturale; e collocare la spontanea liberalit in un concetto astratto, in quello della giustizia distributiva , che pu

29 essere animata dalla benevolenza, nel mentre chi paga intende sdebitarsi d'itti
obbligo, ci pare che sia seguire una filosofia trascendentale, in opposizione alla
realt dei fatti e al testimonio della coscienza.
Gli poi del tutto naturale, che il pagamento abbia ad essere volontario per- ch non possa ripetersi. E nella interpretazione della parola volontario, usata
nell'art. i237, crediamo assolutamente giusta l'opinione dell'egr. autore, il quale
insiste, a che non si scambi il suo significato naturale di spontanea manifestazione della volont , coll'altro ben diverso di consapevolezza; quasi volontariamente si avesse a leggere per scientemente, e significasse, che la ripetizione del
pagato si negasse allora solo, che sapendo di non essere costretti civilmente,
pure si volle pagare. No: l'errore in questo caso non basta a viziare la volont ,
perch tolta di mezzo anche la causa erronea, per cui si fece il pagamento, ne
rimane un'altra, che, per ragione di naturale onest , si vuol supporre capace a
muovere la volont di chi esegu il pagamento; e quindi la ripetizione rimarrebbe sempre senza colore di ragione. Lo insegn apertamente Ulpiano nella
L. 32, S 2 D. de cond. ind. XII, 6(i). Quando si adducono in contrario le Leggi
2i e 68, i. D. ad S. C. Trebell. XXXVJ, i, non si bada a pi cose.
i .* Che il diritto di ritenere la falcidia era stato, a favore dell'erede fiduciario,
consacrato dalla legge, ed era interamente un diritto civile;
2.0 Che non pu esservi vera obbligazione naturale nell'rede, che ha un di.
ritto civile alla quarta, e non ha promesso al testatore di restituire l'intero;
3." Che il pagamento della quarta, unitamente al resto della eredit , facea
presupporre la renunzia alla medesima , pel desiderio lodevole ( obbligo di coscienza) di uniformarsi alla volont del testatore;
4. Che la presunzione della renunzia cadeva naturalmente di fronte all' errore dimostrato, che aveva mosso la volont ;
5. Che perci il legislatore aveva posto a disposizione dell' erede fiduciario
il solo mezzo della ritenzione, che una exceptio doli;
6. Che quando, per errore, della ritenzione non si fatto uso, si ha la con dictio incerti per recuperare la cosa e far valere la stessa eccezione di dolo (2).
Bisognerebbe dunque anche in astratta teoria , perch l' errore potesse dar
luogo a ripetizione nella esistenza di un'obbligazione naturale, che il debitore
avesse espressamente protestato di pagare soltanto in vista della obbligazione
civile, mentre si mostrava repugnante di fare onore alla mera obbligazione naturale. Ma i legislatori trovarono sempre, che nella pratica cotesta rigida teoria
va temperata, per l'offesa manifesta che si fa alla moralit , col voler ripetere
ci che ha servito alla soddisfazione di un'obbligazione naturale. Anzi il disgusto che si prova per siffatto pentimento tale, da far negare, il pi delle volte
almeno, ogni azione di ripetizione anche a colui che, per errore, o no abbia soddisfatto a un puro obbligo di coscienza. E la regola, che non si dia ripetizione
di ci che si pagato per debito di coscienza conforme ai principi. Chi paga
per soddisfare a uno di cotali obblighi, non versa punto in errore, anzi gui(i) Mulier si in ea opinione sit, ut credat se pr dote obligatam, quidquid
dotis nomine dederit, non repetit: sublata enim falsa opinione, relinquitur pietatis causa , ex qua solutum repeti non potest. Confr. L. 26 S i2. D. eod.
L. ii. D. eod. ibi. Si is . . . per imprudentiam plus quam in peculio est , solverit, repetere non potest. E ci pare che cotesta sia la dottrina del Vinnio Select. quaest: lib. I, cap. 47, e giustamente la Rota romana e fiorentina l'accolsero.
(2) Vedi la mia opera, Del possesso qual titolo di diritti, Voi. 2. n. 785 e seg.
3

- io dato dal lume dell'onesta ragione. E se sa di non dover pagare per comando
di legge positiva, si aggiunge una ragione di pi: imperocch t cuius per errorem dati repetitio est, eius consulto dati donatio est ( L. 53 D. de R. J. L. i7).
Ma tutto ci all' infuori della teoria delle obbligazioni naturali; avvegnach
non sia punto vero, che la natura di queste ultime sia determinata dalla sola
volont e coscienza del debitore; mentre il gius naturale, che splende alla ragione, si quello che fissa sempre i limiti tra i doveri puramente morali e le
obbligazioni naturali. Per cotesti motivi adunque e per gli altri maestrevolmente
svolti dall'autore, noi aderiamo in tutto all'opinione , che alla parola volontariamente d il suo genuino valore di spontaneamente.
L'illustre Pescatore ebbe un felicissimo pensiero, allorch rappresent la conferma o ratifica di un atto invalido, nullo o annullabile che si voglia dire, come
una nuova convenzione ex nunc, espressa con formula breviloqua sul medesimo
oggetto e con effetto retroattivo. Quando non vi sia motivo a supporre uno
scherzo , necessario intendere , che chi conferma o ratifica un atto nullo o
annullabile, abbia la precisa intenzione di dargli forza sin dal momento in cui
fu creato.
E siecome sempre lecito il farlo con una convenzione aperta, l'eguale effetto
non pu di regola negarsi ad un atto, che evidentemcnte si propone di raggiungere il medesimo intento. Tutta la quistioue adunque consiste in vedere , se
l'atto di ratifica o conferma, sia per la sostanza, sia per la capacit delle persone che si obbligano, possa condurre all'effetto desiderato. In caso affermativo
1' obbligazione si considera come se fosse stata contratta validamente sino da
principio; in caso negativo la obbligazione resta nel suo primitivo stato d' invalidit , per quanto la nuova convenzione si facesse all'effetto di comunicarle validit ed efficacia.
Ma l' atto di ratifica pi espressivo e solenne, nel senso della legge, si la
esecuzione o soddisfazione della obbligazione: imperocch la legge per cotesto
solo atto presume che l'obbligato conosca in antecedenza e la sostanza stessa
dell' obbligazion e il motivo che la rende viziosa. La quale cognizione necessario esprimere apertamente in un atto di confermazione o ratificazione
scritta. La soddisfazione il pagamento dell'obbligato, e ognuno sa che gli uomini non sono proclivi a pagare, senza aver bene accertato il debito e conosciuto
la causa dell'obbligazione. A ragione adunque la legge in cotesto caso cre una
presunzione legale. Del proposito di correggere il vizio, quando si data esecuzione all' impegno contratto, non nemmen luogo a parlare.
Il pagamento, preso in senso stretto e tecnico, una maniera particolare di soddisfare l'obbligazione cont-atta; se pure non si voglia dire, che ogni soddisfazione
od esecuzione di obbligazione pu con locuzione corretta chiamarsi pagamento. Il
vincolo delle obbligazioni lega insieme due persone, imponendo all'una unonere e
all'altra conferendo un diritto: l'obbligato il debitore, l'avente diritto il creditoreje il pagamento,comunque si effettui, costituisce la esecuzione volontaria dell'obbligazione contratta. Ora per l'articolo i237 cotesta esecuzione volontaria importa una ricognizione, una ratificazione o confermazione che conferisce efficacia all'obbligazione naturale: imperocch il pagamento eseguito in Soddisfazione della medesima non si pu pi ripetere, come non si pu pi ripetere per la
esecuzione volontaria delle obbligazioni, che possono essere eliminate con un'azione di nullit .
Che anzi a guardare un poco pi addentro si scorge , che in tutti i casi di
nullit contemplati dagli articoli i3oo e seg. del Codice civile, sotto l'involucro

3i
di obbligazioni civili nulle, si annidano obbligazioni naturali o strette dal vincolo del gius razionale. Quindi il capoverso dell'art. i3og fa degno riscontro
al capoverso dell'art. i327. E in generale pu dirsi, chele obbligazioni naturali
possono tutte essere ben ratificate e confermate col fatto della volontaria esecuzione, consistente nel pagamento o in un altro modo di soddisfazione qualunque; ed acquistare un'efficacia civile, cos da impedire la ripetizione del pagamento o delle cose prestate, ovvero l'indennizzo pei servigi resi; che altrimenti dovrebbero considerarsi come altrettanti pagamenti indebiti o senza
giusta causa o senza causa alcuna. Gli art. i237 e i3oq adunque nei loro rap
porti sono in perfetta consonanza; e con verit pu dirsi , che l' uno contiene
la enunciazione di un principio generale e l'altro ne fa l'applicazione. Siccome
dunque l'art. i3oq contiene una presunzione legale, circa la cognizione dei difetti
dell'obbligazione naturale, ossia di non avere efficacia civile; cos anche per
cotesto verso ribadito, non esservi punto necessit d'intendere la parola volontariamente dell' art. i237 per scientemente. La scienza si presuppone per le
ragioni accennate: il solo fatto volontario della soddisfazione che si desidera;
e la convenienza morale di rispettarlo stata fatta di sopra manifesta.
2. Della solidalit tra i creditori.
L' egregio autore pone i preliminari del trattato sulla solidalit in queste
nozioni. L'obbligazione multipla, non facile a ravvisarsi nella pratica , nasce
pel concorso di pi creditori o debitori , quando vi sia unit di obbligazione
o di prestazione. Allora di regola concursu partes fittnt, ma diversamente; secondo che si tratti di concorso originale o per effetto di successione; ed unaregola necessaria inerente alla natura delle cose. Le eccezioni derivano dalla
solidalit e dalla indivisibilit : La prima, avendo attinenza alle persone, e per
suo fondamento un presunto mandato, non si trasmette agli eredi: la seconda
resta inalterata per concernere la sostanza stessa della prestazione : la prima
si pu dir personale , la seconda reale. Ma non stato facile a tutti tracciar
la linea che le distingue.
Entrando a parlar della solidalit , e prima di quella fra i creditori, lo scrittore
ne determina i requisiti nella moltiplicit dei soggetti attivi, nella unit di pre stazione, non gi in quella di tempo e di luogo, e nella volont , che pu essere manifestata per convenzione o per testamento. La volont deve essere
chiara , perch la solidalit non si presume , tranne che negli affari commerciali, secondo l'art. 9o del Codice di commercio.
La dottrina della solidalit fra creditori esposta dall'egregio autore pu compendiarsi nelle proposizioni seguenti, alle quali in un solo punto ci permettiamo di fare un inversione di ordine, per agevolare le deduzioni della logica con
brevi parole di commnto.
i. Ogni creditore rappresenta tutti gli altri negli atti di riscossione. Quindi
limitato il mandato a questo punto, ogni creditore pu riscuotere l'intero senza
dar cauzione e la riscossione giova a tutti. Il debitore ha l'elezione fra i creditori cui soddisfare; ma per prevenzione pu esserne privato con dimanda giudiziale, e agisce nullamente ove non la rispetti. Il mandato alla riscossione naturalmente non autorizza a ricevere, invece del pagamento, una datio in solutum, e cessa nel caso che tutti agiscano contemporaneamente; ma non per cambiamento di stato del creditor solidale. Gli evidente, che da cotesta ultima
contingenza la solidalit non possa essere alterata.
i." Riscosso il credito cessa la rappresentanza , e si fa luogo al rendimento

- 32
dei conti e alla divisione. La massima non si trova sancita da testo espresso
in diritto romano; ma i giureconsulti vi pervenivano per indiretto, colle azioni
di societ , negotiorum gestorum e simili: il gius comune svolse ctesta dottrina, che gli scrittori unanimi insegnarono essere implicitamente ammessa nei
codici moderni.
3. Ogni creditore rappresenta necessariamente tutti gli altri atti, che tendono
a conservare o a render pi sicuro e profittevole il credito, senza produrre
novazione.Ne consegue che ogni correo stipulanti interrompe la prescrizione
per tutti ; ma non comunica agli altri la sospensione della medesima , che
relativa alla persona: il debitore pu renunziare alla prescrizione o rispetto a
tutti o rispetto alla quota di un solo: la costituzione in mora di lui e la sti
pulazione degli interessi, per effetto del mandato, giovano a tutti: quanto alla
cosa giudicata e al giuramento decisorio l'autore ritiene , che giovi o nuoccia
egualmente a tutti, e pare che sia la opinione pi sana come una conseguenza
del mandato per esigere.
4. Ogni creditore non rappresenta necessariamente gli altri creditori negli
atti di novazione, quando anche renda pi profittevole il credito. Ma gli altri
creditori possono giovarsi degli atti medesimi, purch il debitore ne vada d'accordo.Ne scaturisce la conseguenza,che la novazione di un creditore non nuoce
agli altri, i quali non vogliono valersene. Il diritto romano ha testi, che almeno
in apparenza sembrano contradditori (L. 3i, S i. De Novat. XLVI, 2, L. 27 pr.
D. de pactis II, i4).
5. Ogni creditore non pu rappresentare i concredittori negli atti che estinguono il credito, o gli fanno nocumento. Ci par manifesto, che tutto ci eccederebbe il limite del mandato di riscossione. Invero cotesto mandato non contiene n la facolt di rimettere il credito e molto meno quella di convenire
nel pactum non petendi, che del mandato stesso sarebbe distruttivo. Rimettere
o promettere di non chiedere per la parte che a ciascuno spetta , non pu
essere naturalmente impedito. Nei fallimenti si pu provare, che la restituzione
del chirografo non costituisce remissione di debito, e che la quitanza falsa o
simulata, onde ogni creditore del fallito deve consentire personalmente al concordato; e ci importa , che le remissioni parziali , le renunzie alle garanzie,
le dilazioni sieno pure atti valevoli soltanto per la sola parte del creditore che
vi procede. La compensazione poi pu opporsi al solo creditore divenuto debitore, non agli altri, appunto perch il mandato e la rappresentanza si limita
alla sola riscossione. Ci a maggiore ragione dee dirsi della confusione, della
transazione, del compromesso, del giuramento decisorio. gi un pregio grandissimo di un' opera il potere accennare soltanto le conseguenze, che dimarano
da un principio , perch altri ne vegga immediatamente l'intimo nesso logico
e giuridico, che le giustifica appieno. In ordine alla compensazione tuttavia mi
resta un dubbio, che non voglio tacere.
La compensazione opera ipso iure, dal primo momento che si verifica la esistenza di reciproco credito e debito. Che questa posizione, atta ad estinguere
il debito, si verifichi tra il creditore divenuto debitore e il debitore comune
a tutti i correi stipulanti, non pu negarsi, almeno finch altri non abbia prevenuto colla dimanda; circostanza che farebbe uscire dalla quistione presente.
difficile immaginare un motivo fondato per impedire cotesto effetto immediato
dell'azione legislativa. Se il creditore divenuto debitore avesse agito, non si dubiterebbe, che l'autorit giudiziale adita avrebbe dovuto, non estinguere colla
sentenza il debito, ma dichiarare che la legge lo aveva estinto.

33
Lo stesso dovrebbe dirsi, se il debitore non prevenuto avesse eletto di pagare
a quel creditore solidale che era divenuto suo debitore. Ma se la sentenza si
limita soltanto a dichiarare ci che gi avvenuto , la compensazione vuoisi
intendere seguita indipendentemente dalla dichiarazione. E allora, come si pu
limitarne l'effetto in altri casi qualunque ? Noi proponiamo il dubbio, e bench prevediamo ci che si potrebbe rispondere in contrario, pure non ci sembra valevole ad eliminarlo.
Aspettiamo adunque che altri imprenda a dimostrare, con ragioni che non
sappiamo prevedere, essere il nostro dubbio infondato.
6. Ogni creditore pu renunziare ai suoi diritti, anche contro la volont de\
debitore. Ci chiaro. Ma naturalmente la renunzia non ha effetto , oltre la
parte che spetta al renunziante.
In cotesto compendio abbiamo inteso mostrare la chiara intelligenza dell'esimio scrittore , la filatura logica delle sue idee , la rettitudine del suo raziocinio, e il vantaggio notevolissimo, che consegue dal derivare le pi lontane conseguenze dalle viscere stesse dei principi. Non solo egli per tal guisa ha raggiunto il massimo pregio della brevit ; ma ho potuto dare alle sue dimostrazioni la forza persuasiva dell' evidenza , e comporre una teoria, che ha tutto
l' organismo di un sistema, non l'intarsiatura di lavori ecletticamente abborrac
ciati pi che pensati. In mezzo alle divergenti opinioni, egli ha potuto cammi
nare diritto e giungere senza sforzo alle pi sane conseguenze.
III.
Della solidalit tra debitori, degli effetti e della fine
della medesima.
Moltiplicit di debitori , rigorosa unit di prestazione, volont o legge che
l'imponga, sono i requisiti essenziali di cotesta solidalit : n vengono menomati per difetto di unit di tempo o di luogo, n per diversit di obbligazioni
accessorie o secondarie. N volont n legge in proposito si presume; vuol essere invece espressa. La prima si estrinseca nelle convenzioni o ne'testamenti;
la seconda in esplicite disposizioni legislative.
Dunque non si fa luogo ad applicazione estensiva per argomento da caso
a caso, tranne, come si detto, che non si tratti di affari commerciali.
Gli effetti anteriori al pagamento derivano tutti dal principio , che ogni debitor solidale rappresenta tutti gli altri, ma al solo intento di rendere pi sicuro il credito e agevolarne ai creditori la riscossione: Dunque
i. Il debitore convenuto deve pagare, n pu opporre il beneficio della divisione; ma il creditore ha la facolt di convenire ciascuno pr rata, come
ciascuno in solido.
2. Ogni debitore tenuto della perdita anche fortuita della cosa: ma
risponde d' ogni ulterior danno chi l'ha prodotto o vi ha dato occasione, perocch i danni non sieno effetto della rappresentanza , a condizione 'che tutti
non abbiano stipulato con clausola penale.
3. La prescrizione s'interrompe rapporto a tutti; ma la renunzia alla medesima, fatta da un debitor solidale, non si pu opporre all'altro, come non si pu
opporre la sospensione, restringendosi il loro effetto alla sola parte del debitore,
che emise la prima o per cui milita la seconda.
4. * G' interessi son dovuti da tutti, tranne dai debitori a termine o sotto

-34condizione, dal giorno della dimanda , e i convenzionali dal d che il debitore


che li convenne era gi in mora.
5.* Ogni debitore pu opporre le eccezioni comuni e le sue personali. Onde
in ordine alle obbligazioni contrattuali si abilitati a dedurre
a) Le eccezioni concernenti l'oggetto delle obbligazioni, la lesione o l'imperfetto adempimento del contratto;
b) I vizi di causa o di consenso rispetto agli altri, quando erano sconosciuti;
perocch senza ci non giovano, di regola non essendo comuni;
c) Non cos la incapacit , che difesa puramente personale all'incapace;
d) N la condizione, n il termine, quando non sono aggiunti alla obbligazione di tutti o di colui che l'oppone; laddove
e) La condizione risolutiva, dipendente dall' inadempimento del contratto,
pu essere e comune e personale;
f) Ma le nullit di forma sono comuni a tutti.
In ordine poi a tutte quante le obbligazioni
a) eccezione o meglio mezzo comune di difesa il pagamento totale o
parziale, la datio in solutum, l'offerta e il deposito;
b) La remissione del debito tacita , tranne il caso di riserva contro tutti
gli altri; (Quale sia la quantit rimessa quistione di fatto).
c) La novazione che libera tutti i coobbligati, se non acconsentano all'obbligazione nuova , a meno che non sia limitata alla parte del debitore , che
nova. Colla principale cadono le obbligazioni accessorie di privilegi o ipoteche,
se i debitori non ne permettano la conservazione;
d) La compensazione che giova a tutti e per l'intero, se fu opposta dal
creditore divenuto debitore, per la sola parte di questo, se opposta dagli altri.
Intorno a che risorge il dubbio di sopra proposto. E si vuol notare , che ci
non impedisce al debitore, nella cui persona si verificata la compensazione,
di rivolgersi ai condebitori, perch lo rifondano delle loro parti;
e) La confusione , che opera in favore di tutti, ma per la sola parte
del debitore in cui avviene. A ben considerare poi sembra, che per le confusioni militino le stesse osservazioni, che per la compensazione. Forse, sotto
i rapporti numerici e per la misura della responsabilit di ognuno, la quistione pu avere tenue o nessuna importanza: ma ben l'ha grandissima in ordine alla garantia del debitore, che per effetto della confusione o compensazione paga l'intero debito: essendo cosa assai diversa pagare, merc di compensazione o confusione, l' intero e ripetere dai condebitori le loro parti, oppure limitare gli effetti dell'una o dell'altra alla sola parte di quel debitore
in cui compensazione o confusione ha luogo;
f) La transazione che permette ai condebitori di approfittarne, ma non
li costringe a riceverne nocumento;
g) Il giuramento decisorio, quando abbia per oggetto il credito; perch
allora regolato con principi e regole analoghe a quello della transazione;
h) La prescrizione, malgrado che alcuno ci renunzi;
') La cosa giudicata;
/) Il beneficio di divisione quando sia stipulato, perch la convenzione
pu renderlo compatibile colla solidalit .
La fideiussione, essendo una modificazione della figura giuridica detta di
pi obbligazioni connesse, non ha le stesse regole delle obbligazioni solidali.
Il fideiussore solidale un debitor solidale soltanto di fronte al creditore,
in quanto non pu pretendere al beneficio di escussione: ma non. pertanto

- 35 pu dedurre eccezioni, che competerebbero al debitore in solido e forse con


migliore e pi largo effetto. Quando la solidalit stabilita dalla legge, nessuno
degli obbligati pu considerarsi come fideiussore: ma non repugna, che se
uno dei debitori solidali non abbia avuto emolumento , relativamente agli
altri si abbia a considerare come fideiussore.
Cotesto succinto sommario lo scheletro sparuto di una dottrina importante,
esposta con chiarezza e con erudizione, colla facilit , seriet e profondit , che
si conviene alle dottrine giuridiche. Spoglio com' di polpa, pi che mai atto
a scoprire gli intimi nessi delle parti, tanto da poter fornire tutti i materiali
del quadro sinottico del sistema. L'ordine e la diritta filatura delle idee ha
permesso all'Autore di unire alla brevit la robustezza delle dimostrazioni, e
spedire in poche parole le discussioni e polemiche pi importanti, merc di
una severa deduzione dai principi. Il lettore si deve convincere, che l' egregio
magistrato non ha potuto por mano a scrivere, senza aver prima ben meditato tutta la materia e disegnato nella mente tutto il sistema: pregio, che, per
quanto appaia naturale, oggid non ordinario.
Chi voglia vedere due esempi di lucide, dotte, brevi e bea condotte discussioni, basta che getti gli occhi l dove si parla della eccezioue di cosa giudicata,
e della quistione, se diensi due specie di solidalit , una perfetta e l' altra imperfetta.
Nella prima si ricorre alla dottrina romana e a quella del gius comune, mostrandone le divergenze (su di che ne sia permesso osservare, che sono men
grandi di quel che appaiono): si ricordano i tre sistemi moderni, e si adotta
la pi ricevuta opinione, che rende comuni a tutti i debitori solidali gli effetti
della cosa giudicata. Conveniamo coll'egregio autore, che il sistema di far valere la cosa giudicata quando favorevole ai debitori, non farla valere quando
loro contraria, non ha consistenza dottrinale, n risponde alle regole della
giustizia: ma ci sembra, che il principio romano praesentibus omnibus quos
causa contingit, iudicari oportet, sia la guida pi sicura. Nella seconda
adotta la soluzione negativa, per la quale anche noi ci sentiamo inclinati; ma
dobbiamo dire ad onore dell'autore, che dimostrazione pi logica, pi arguta,
pi retta e calzante non pu idearsi. Non ci dispiace neppure il frizzo e la
sferza dolcemente agitata da chi sente di poter sedere a scranna.
Gli effetti della solidalit dopo il pagamento consistono nel ricorso tra debitori solidali; i quali, bench in diritto romano non avessero norme particolari,
pure erano regolati coi principi generali e avuto riguardo alle relazioni nascenti
dalla solidalit e dal pagamento, giovevoli ai coobbligati. Il Codice civile nell'art, ii 98 ne ha stabilito il principio ; e la logica basta a svolgerne le conseguenze, ed a confutare le opinioni esagerate di coloro, che vorrebbero o troppo
estendere o troppo restringere il diritto del ricorso: quella logica, che
nemica mortale dell'eclettismo, e usata dall'autore imprime alla dottrina il vero
carattere di scienza.
La solidalit cessa col pagamento, colla renunzia, colla morte. La renunzia
d luogo a quistioni di interpretazione, onde la legge ha dettato i criteri, che
liei loro simultaneo concorso costituiscono una presunzione legale, senza impedire che possano formarsi altre presunzioni capaci di generare la convinzione.
La morte scinde in parti, fra gli eredi, l'obbligazione solidale del defunto e la
divisione si addimostra in tutti gli efftti. Ecco la dottrina, che colla solita
lucidezza e amore svolge l'illustre autore sulla fine della solidalit .

- 36 4." Sull'oggetto delle obbligazioni.


L'oggetto delle obbligazioni costituito dai servigi e prestazioni possibili,
leciti, utili, non lasciate ad arbitrio del debitore, determinabili, valutabili in
danaro; ma bisogna sopratutto badare di non confonderle colle cose o fatti
particolari, pratici o negativi da prestare.
La determinabilit in necessaria relazione colle dette cose e fatti, e serve
a distinguere i corpi certi, individuali (species), le specie (genus) e le quantit ,
fra le quali possono classarsi le cose fungibili. Se non fossero valutabili in
danaro non costituirebbero pi diritti patrimoniali. Le altre distinzioni,
compresa quella di obbligazioni di dare, fare e non fare, non hanno guari
molta importanza pratica. La distinzione di obbligazioni divisibili e indivisibili
richiama a preferenza l'attenzione.
L'egregio autore ama per un momento emanciparsi da ogni diritto positivo,
e supponendo di non aver altra guida che la ragione, stima doversi dire indivisibile l'obbligazione, quando abbia per oggetto una prestazione tale, che dato
nella medesima un concorso di pi partecipanti, non permetta a ciascun creditore di esigere la sua parte soltanto come un tutto a s, n a ciascun debitore di prestare la sua parte soltanto come un tutto separato, e cos liberarsi
indipendentemente dagli altri.
Le cause della prestazione indivisibile derivano o dalla natura della medesima, che intimamente congiunta a quella dell'oggetto da prestare, senza
che per questo l'una si possa scambiare coll'altra, o dalla legge o dalla volont degli uomini, fatta manifesta merc di testamenti o di convenzioni. Cotesta semplicit di vedute avvicinerebbe per avventura i concetti della indivisibilit e della solidalit , tanto da confonderle insieme; n quelle specie d'indivisibilit , che non sono naturali, potrebbero presentarsi come eccezioni alla
divisibilit , siccome avviene nelle legislazioni positive, che alimentano la teoria
volgare.
E falso concetto, che la indivisibilit si debba pigliare in senso assoluto e
metafisico; mentre invece vuoisi considerare in senso relativo all'adempimento,
che impedisce l'effetto della massima: concursu partes fiutit. E l'errore comune
dei legislatori e delle scuole derivato dallo avere confuso la prestazione col
suo oggetto, che pu essere assolutamente indivisibile come una servit. Da
ci e dall'altro errore, che alla divisibilit delle obbligazioni basti la divisibilit
intellettuale della prestazione, n si esiga la divisibilit reale, procede la oscurit della comune teoria. Le numerose applicazioni invece fatte della propria
teoria con finissima e diligente analisi alle varie specie di obbligazioni, ne
chiariscono la verit ad evidenza, e d nno a conoscere nel ch. Giorgi il filosofo
pratico, che se rivolge gli occhi all'altezza del cielo, non dimentica mai di
avere i piedi in sulla terra.
L'illustre autore dimanda venia dell'aver censurato scrittori e legislatori; ma
con una dimostrazione, in cui non sai se pi ammirare lachiarezza e precisione
delle idee, la opportuna erudizione, la dirittura del raziocinio e l'acume, chiarisce
come in proposito ci manca l'autorit del gius romano, il quale ha pochi e contraddittori frammenti; mal digesta fu la teoria di Dumoulin, adottata non di
meno da Pothier, seguita quindi dal Codice francese, e non saputa evitare dal
Codice italiano, malgrado qualche miglioramento introdotto. Il dotto magistrato
insiste e con ragione a far notare, che mentre alle disposizioni legislative, che

- 37 importano prescrizioni positive, mestieri prestare obbedienza ; le dichiarazion i


dottrinali invece, se non armonizzino colle pi pure nozioni ontologiche della
scienza, o ai canoni della logica repugnino, non hanno alcun valore. Impero,ch le nozioni ontologiche sono la idealit rispondente alla realt delle cose, la
quale, unicamente pu accattare autorit alla dottrina legislativa; e la logica
l'unico legame vero che le unisce, e ad essa sola dato spiegare il magistero
e l'efficacia della loro azione. L'autorit del legislatore non giunge fino al
punto di far doventare vera una dottrina, che in s medesima falsa.
Gli effetti della indivisibilit nascono secondo l' autore, a cui aderiamo perfettamente , dalla necessit di dividere imposta dalla giustizia combinata colla
impossibilit di dividere che nasce dalla natura della prestazione. Devono dunque
mettersi d'accordo, per quanto possibile i termini dell' antitesi. Con una
felice applicazione di questo principio, l'autore discorre egregiamente dei detti
effetti rispetto al concorso di pi creditori o di pi debitori. Il regresso e
e varie forme di esercitarlo attira a preferenza l' attenzione; gli altri effetti
ricordano quelli prodotti dalla solidalit , e in molte parti le regole relative per
moderarli secondo giustizia.
La cessazione della indivisibilit succede col doventare divisibile la prestazione
oggetto dell'obbligazione : per esempio vien meno la prestazione, specifica e si
fa luogo al rifacimento del danno; caso che non toglie di mezzo la solidalit
dell'obbligazione. Se non che fa duopo distinguere se la esecuzione in forma
specifica doventata impossibile per un fatto illecito o per la mora , comune
i tutti i debitori o di un solo: e dare soluzioni diverse ai vari casi coll'applicazione dei principi generali sui delitti o quasi delitti e sulla mora. Oltre di
che i vari creditori possono risentire dall' inadempimento un danno diverso, e
anche di ci si dee tener conto per le norme del risarcimento e la divisibilit
dell'obbligazione.
Discorrendo in proposito delle eccezioni alla divisibilit , il eh. autore nota,
come , secondo la verit delle cose , siano casi d'indivisibilit legale o volontaria. Quest' ultima pu essere espressa o tacita e manifestarsi in un testamento
o in un contratto. Secondo Dumoulin e Pothier per altro le eccezioni alla divisibilit per contratto, non risguardano la sostanza del debito, ma la sua soddisfazione col diritto al regresso. L'articolo i2o5 argomenta la volont tacita,
sulle orme del Pothier, da circostanze, alcune delle quali sono veri casi d'indivisibilit , od altre riescono oscure e mal definite. Ma il legislatore si lasci
guidare dai ricordi del processo storico, anzi che dai dettami della ragione: e
bastava, per non cadere in errore, che pensasse, come oggi l'art. i2o5 ha tolto
di mezzo la indivisibilit solutione tantum, col permettere che. ciascun coerede
possa essere convenuto per l' intero. Laonde gli effetti delle eccezioni alla
divisibilit sono doventati identici anche rispetto all' interruzione della prescrizione. Da ultimo alle parti lecito immaginare altre eccezioni alla divisibilit , modificandone a loro talento gli effetti, pur di non urtare contro i
principi di ragione o la legge positiva. E l'autore, mettendo in evidenza le
fluttuazioni e le idee mal definite dal legislatore, osserva la poca confidenza
che ispirano i lavori preparatori del codice; cosa che anche noi abbiamo avuto
altrove occasione di notare.
Il primo volume del ch. Giorgi si chiude col trattato della indivisibilit delle
obbligazioni di non fare. Egli dimostra in primo luogo, la indivisibilit essere
egolata molto imperfettamente dalle vigenti legislazioni e trattata assai confusamente dalla dottrina. Poi nota, che il disputare se le obbligazioni di non

- 38 fare sieno indivisibili o no, procede dall'aver dimenticato, che la indivisibilit


in materia di obbligazione una modalit della figura giuridica, che si chiama
concorso di pi partecipanti alla medesima obbligazione; dell' aver disconosciuto, che dove non esista che un solo debitore o un solo creditore, assurdo parlare di divisibilit rispetto alle obbligazioni di non fare. Gli esempi
che si arrecano in proposito in sostegno delle varie dottrine, confondono la
osservanza della cbbligazione di non fare con la violazione dell' obbligazione
assunta. Nella obbligazione di non fare, essendo essa completa e individuale
in ognuno, la divisibilit riesce naturalmente impossibile. Non si pu, a proposito delle obbligazioni di non fare, trattare d'indivisibilit se non per la remissione del debito e per la penale in caso di contravvenzione. La remissione
parziale impossibile, essendo l'obbligazione, che in sostanza consiste in una
completa astensione, contratta di fronte a tutti. In quanto alla clausola penale
non si presenta che una quistione d'interpretazione. In fine, siccome la prescrizione non pu riguardare che il risarcimento del danno, ove non la si
presti in forma specifica ma in quantit , la interruzione contro dell'uno non
pu aver valore di fronte all'altro.
L'Italia deve augurarsi pi frequenti libri di cotesta fattura
Assuero Tartufari.

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