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I DIRITTI DELLA DEMOCRAZIA

1. IN DIFESA DI UNA CONCEZIONE PROCEDURALE DELLA DEMOCRAZIA

1. Democrazia: concetto essenzialmente contestato?  

Accade spesso di imbattersi nella qualificazione della democrazia come concetto essenzialmente
contestato. Questa espressione risale a Gallie e ha avuto un’inspiegabile fortuna nell’analisi dei
concetti del lessico politico. I concetti essenzialmente contestati non sarebbero semplicemente
concetti ambigui o dotati di struttura aperta. Parrebbe invece che le loro caratteristiche principali
fossero di mancare di condizioni necessarie e sufficienti di applicazione e di essere quindi non
suscettibili di definizione. Gli elementi chiave della nozione di concetto essenzialmente contestato
sarebbero dunque due:

1. L’indefinibilità (per mancanza di condizioni necessarie e sufficienti);

2. L’incommensurabilità, ossia l’impossibilità di scegliere la migliore tra le diverse versioni.

  Nonostante la sua fortuna, il concetto essenzialmente contestato difficilmente può essere utile ai
fini dell’analisi del concetto di democrazia. Quello di democrazia è infatti certamente un concetto
contestato, ma non essenzialmente contestato come inteso da Gallie. Questa tesi infatti sottovaluta o
ignora del tutto la dimensione normativa che tali dispute creerebbero. È quindi preferibile ricercare
una specifica definizione e teoria della democrazia. 

2. Argomenti per una definizione minima di democrazia.  

In filosofia ai concetti essenzialmente contestati si oppone una tradizione unificante, tesa a trovare
elementi comuni ai concetti filosofici cruciali. Questa tradizione è ben esemplificata dal concetto di
giustizia di Hart, per il quale il concetto rappresenta l’elemento uniforme e costante delle varie
concezioni della giustizia, a differenza delle concezioni che rappresentano l’elemento instabile e
variabile. Il concetto può quindi essere inteso come la nozione minima comune delle varie
concezioni in conflitto. In assenza di questo nucleo minimo è del tutto inutile qualsiasi disputa sulle
concezioni. Per trovare una definizione di democrazia bisogna partire proprio dalla distinzione tra
concetto e concezioni. Poiché il termine democrazia viene utilizzato con diversi significati e in
diversi contesti (tanto da apparire un sinonimo di “buono”), si ritiene necessario crearne una
ridefinizione, ossia una definizione stipulativa che cerchi di cogliere i tratti comuni degli usi
lessicali precisandoli.

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Per creare una ridefinizione del termine democrazia sono necessarie 3 esigenze:

1. La prima esigenza è che la ridefinizione incorpori il nucleo solido del concetto, il denominatore
comune ai vari usi.

2. La seconda esigenza è che la ridefinizione attenui la carica valutativa del concetto di


democrazia, prescindendo quindi da giudizi ridondanti come “buona democrazia” o “cattiva
democrazia”.

3. La terza esigenza è che la ridefinizione di democrazia ci deve consentire di accertare se un


sistema politico storicamente esistente sia di fatto democratico o meno e in quale misura.

  Per presentare in maniera riassuntiva le tre esigenze che soggiacciono alla definizione di
democrazia si potrebbe usare la tripartizione tra significato, criteri e loro traduzione istituzionale. Il
significato ci viene dato dalla definizione, i criteri ci vengono dati dalle teorie, mentre la loro
realizzazione istituzionale ci viene data dalle situazioni reali nelle quali la teoria ha migliori chance.
di realizzarsi e divenire operativa.

Una definizione di democrazia è cosa diversa da una teoria della democrazia, e anzi le due devono
essere tenute ben distinte, onde evitare di caricare la teoria sulle spalle della definizione. Una
definizione di democrazia, se riesce a mantenersi minima, difficilmente potrà essere contestata, a
differenza delle teorie della democrazia.

3. La democrazia come procedura. In che senso?

 Il nucleo minimo del concetto di democrazia è di natura prettamente procedurale, perché alla base
di ogni concezione di democrazia sta il presupposto del governo e dell’autorità del popolo. Da un
punto di vista etimologico quindi si intende democrazia come autogoverno. Ma da un punto di vista
semantico che vada al di là della pura analisi etimologica porta a enucleare questo concetto di
almeno altri 3 aspetti:

1. Autonomia politica, intesa come autodeterminazione o autonormazione collettiva;

2. Potere decisionale che prescinde dal contenuto delle decisioni da adottare;

3. L’idea della eguale distribuzione di tale potere decisionale tra gli individui appartenenti alla
collettività politica. 

Assemblando questi tre elementi si può arrivare a definire la democrazia come il potere del popolo
di adottare decisioni politiche generali su un terreno di eguaglianza tra coloro che vi sono inclusi.
Questa è la trama che unisce tutte le varie concezioni di democrazia che si sono succedute nel
tempo.
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Questa definizione procedurale (riconducibile a Bobbio, Kelsen, Popper ecc..) si scontra con una
definizione differente, definibile come sostanziale. La definizione procedurale ha dato vita a delle
discussioni che hanno affermato che il proceduralismo accentua la distinzione tra principi morali di
primo e di second’ordine. Di principi morali di second’ordine si può parlare in due sensi diversi:

1. Principi il cui contenuto rimanda al contenuto di altri principi o norme di condotta morale

2. Principi morali che si limitano a indicarci il modo in cui individuare i principi per agire in modo

moralmente retto.

  Le etiche procedurali forniscono dunque una guida della condotta prettamente indiretta poiché
comprendono solo norme di seconda istanza che completate con le norme di prima istanza che sono
quelle effettivamente guidano il comportamento. La procedura elaborata può essere ipotetica
oppure reale. Nel primo caso questa è ricavata attraverso un esperimento mentale costitutivo della
procedura, ossia per via di un puro ragionamento. Nel secondo caso le esplicazioni dei principi
procedurali sono legate all’effettivo verificarsi nel mondo empirico.

La distinzione tra procedura ipotetica e reale è di cruciale importanza, infatti mentre quella ipotetica
è monologica in quanto derivante da un mero ragionamento interno, quella reale essendo un’attività
che si svolge nello spazio e nel tempo coinvolge l’intervento di una pluralità di individui.

Il concetto minimo di democrazia è dunque procedurale, riguarda quindi il come funziona e prende
le decisioni questo sistema politico (per esempio attraverso la regola della votazione per
maggioranza). 

4. Le procedure democratiche tra mezzi e fini.  

Le procedure possono essere apprezzate e studiate oltre che da un punto di vista strumentale anche
da un punto di vista intrinseco. La distinzione tra valore intrinseco e strumentale investe
chiaramente anche le procedure democratiche. Il valore intrinseco della procedura democratica può
essere giudicata buona o in base ai valori di sfondo che realizza, oppure perché conduce a esiti che
sono giudicati buoni.

La valutazione di un sistema democratico può dunque essere fatta in base agli output e agli input.
Gli input sono i principi di partenza che ispirano le procedure democratiche (per esempio la libertà e
l’uguaglianza). È utopistico pensare che di poter ottenere contemporaneamente i beni che si
ritengono incorporati nella procedura democratica (input) e far si che la procedura democratica sia a
sua volta sempre e solo produttiva di beni (output).

Chi da priorità agli output è tenuto ad affrontare due problemi principalmente:

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1. Il primo problema è dato da quella che è stata chiamata la circostanza del disaccordo: di fronte
alla varietà delle idee sulla giustizia sociale si tratta di dimostrare la superiorità della propria
concezione.

2. Il secondo problema è quello dell’autorità politica. I contenuti di giustizia non si impongono


mai da soli ma necessitano di un’autorità e di un apparato istituzionale che li amministri, in base
a determinate procedure e tramite il ricorso a determinate autorità, comunque concepite.

5. Legittimità e giustificazione delle decisioni democratiche.  

Affrontando il problema dei contenuti delle decisioni prodotte tramite l’applicazione della
procedura democratica risulta evidente la necessità di analizzare le regole di questa procedura. I
concreti assetti procedurali (per esempio le regole del sistema elettorale o la composizione degli
organi rappresentativi) possono influenzare intensamente gli esiti delle procedure. Questo può
generare un certo scetticismo nei confronti della democrazia e dar luogo al cosiddetto paradosso
della democrazia. Questo avrebbe luogo nel momento in cui la maggioranza adottasse una decisione
che taluno disapprova, pur approvando il metodo con cui è stata assunta. In realtà questo paradosso
non è peculiare della democrazia ma è in realtà un problema che nasce con qualsiasi altra forma di
governo.

L’assoggettamento alle decisioni dell’autorità può confliggere con il giudizio morale individuale.
Per questo problema esistono 3 vie d’uscita:

1. Anarchismo teorico: esige sempre il consenso all’unanimità;

2. Democrazia deliberativa: via perseguita anche da Rousseau secondo cui le decisioni prese con
procedure democratiche producono sempre decisioni moralmente corrette;

3. Prevalenza del giudizio di legittimità su quello di giustificazione.

Il cosiddetto paradosso della democrazia si risolve quindi nella distinzione tra giudizio sulla
legittimità del metodo democratico e il giudizio sulla giustificazione morale delle decisioni adottate
in base ad esso, in un conflitto quindi tra valori. È fondamentale quindi non confondere legittimità
con giustificazione. In caso contrario si potrebbe ricadere in forme di riduzionismo che portano a
una distorsione dei rapporti tra etica e politica.

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2. VIE PROCEDURALI DELLA DEMOCRAZIA

1. Varietà di proceduralismi.

Il pluralismo di valori presenti nel mondo mette in discussione la pretesa universalistica dei principi
morali della società occidentale. Se c’è una morale che può soddisfare tutti e dar voce e dignità a
individui e gruppi diversi non può che trattarsi di una esilissima morale procedurale, che si limiti a
dettare le regole a garanzia della coesistenza dei vari punti di vista, e rinunci a entrare nel merito di
ciascuno di essi.

La nozione di procedura è però tutt’altro che univoca, infatti tra le teorie procedurali della giustizia
e quelle del ragionamento giuridico da un lato, e una teoria procedurale della democrazia come qui
concepita dall’altro lato esiste un divario profondo. Mentre le prime fanno un uso essenzialmente a
priori della nozione delle procedure, la seconda ne fa un uso a posteriori. Per il esempio, nella
teoria della giustizia di Rawls, avviene un ragionamento ipotetico riguardanti individui idealizzati
posti in una condizione immaginaria nella quale questi scelgono i principi di giustizia atti a
plasmare la struttura fondamentale di una società “ben ordinata” anch’essa idealizzata. Sono
evidenti i problemi e le contestazioni che una tale teoria a priori (scollegata da fattispecie storiche e
puramente ideale) può creare. 

2. L’attraente ideale della democrazia deliberativa.  

Il grande merito dei teorici della democrazia deliberativa è proprio quello di aver percepito
l’apriorismo che caratterizza la teoria della giustizia di Rawls, rifiutando di accostare la democrazia
a un catalogo di principi morali precostituiti e concentrando l’attenzione sulla procedura che porta a
determinate decisioni, anche accettando il rischio della cosiddetta tirannia della democrazia.

La democrazia rappresentativa viene raccomandata anche perché consentirebbe di superare


l’opposizione tra sovranità popolare e diritti. l’ideale della deliberazione è composto da due nozioni:
consenso e verità. A seconda dell’importanza che viene data a una o all’altra di queste due nozioni
si possono distinguere due varianti ideali: democrazia costruttiva, incentrata sulla ricerca del bene
comune attraverso il consenso e la democrazia epistemica, rivolta invece a ricercare la verità
morale. Questi modelli sono in realtà fasulli, poiché inseriscono nella procedura democratica dei
valori sostanziali controversi. 

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3. Democrazie aggregative e democrazie deliberative.

  Lo spauracchio dei teorici deliberativi è una visione della democrazia meramente aggregativa o
statistica. Ossia la mera conta o aggregazione delle preferenze, prescindendo da un dialogo
costruttivo che porti a un risultato discusso e quindi maggiormente ragionato e condiviso.

La democrazia aggregativa porta a tutta una serie di problemi che sono tipici delle moderne
procedure democratiche, come per esempio il voto di scambio, promesse, minacce o compromessi.

Sullo sfondo della contrapposizione tra questi due modelli di democrazia aleggia la dicotomia
habermasiana tra agire comunicativo e agire strategico, ripresa poi da Jon Elster sotto forma di
alternativa tra argomentare e negoziare. L’argomentazione che avviene nelle procedure tipiche della
democrazia deliberativa serve a cercare un punto di incontro tra i vari interessi in gioco. Secondo
Elster la virtù principale dei sistemi deliberativi è proprio quello di superare l’ipocrisia degli
interessi individuali a favore di un interesse generale.

4. Ragionevolezza, mutuo rispetto e imparzialità nella democrazia.  

Non tutti credono che il consenso unanime sia conseguibile nel nostro mondo reale, essendo legato
ai requisiti ideali della deliberazione, che nelle nostre imperfette società non sono soddisfatti e
probabilmente non lo saranno mai. Nel modello deliberativista possono esistere solo determinati
atteggiamenti personali e argomenti.

Per quanto riguarda gli atteggiamenti, i partecipanti alla deliberazione vengono dipinti come
animati da uno spirito cooperativo, dall’inclinazione alla ragionevolezza e al mutuo rispetto.
Bisogna però stare attenti a non confondere i destinatari di determinati atteggiamenti. Infatti è
importante che idee e persone che esprimono determinate idee rimangano distinte. In una
democrazia è più importante il rispetto delle persone piuttosto che delle idee. Per quel che invece
riguarda gli argomenti, questi non vengono selezionati in base al contenuto, bensì in base a
caratteristiche formali, tra le quali le più importanti sono la ragionevolezza e l’imparzialità.

Partendo dall’imparzialità, si tratta di un requisito genuinamente formale nella misura in cui lo si


indentifichi con l’impersonalità, la generalità e l’universalizzabilità. Sostenere però che
l’imparzialità sia indicativa di interesse generale equivale a mescolare la struttura logica degli
argomenti, il loro contenuto di significato e i motivi e le cause che hanno concorso a produrli. Ciò
non significa che l’imparzialità non sia importante. Lo è ma in un senso derivativo, cioè non è
l’imparzialità a rendere legittime le procedure democratiche, ma sono queste ultime a spingere
verso l’imparzialità in senso meramente formale.

Per quanto riguarda la ragionevolezza si ha talvolta l’impressione che tra questa e il consenso ci sia
un legame circolare. In realtà il concetto di ragionevolezza gioca un ruolo insidioso perché rimanda
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inevitabilmente a giudizi di valore. Per questo è fondamentale che quando si decide se un
argomento sia ragionevole o meno si faccia riferimento a un qualche punto di vista normativo
precostituito. In realtà questo riferimento normativo precostituito tende a preselezionare quelli che
sono gli argomenti moralmente accettabili nel contesto deliberativo (Gutmann e Thompson
ritengono ammissibili gli argomenti pro e contro l’aborto ma non quelli che vertono sul razzismo).
In questo modo ciò che ne risente è il pluralismo politico, tacciato su alcuni temi da una
ragionevolezza troppo restrittiva. Affinché ci sia vero pluralismo ideologico è necessario quindi che
ci sia pluralismo anche riguardo alle idee in tema di ragionevolezza.

5. Consenso, verità, principio di maggioranza.

Il consenso è secondo i teorici della democrazia deliberativa l’approdo naturale delle procedure
democratiche. Per arrivare al consenso esisterebbero due strade:

1. Una strada costruttiva, nella quale attraverso il dialogo dei tra individui liberi ed eguali porta a
un risultato condiviso da tutti;

2. Una strada epistemica, nella quale la deliberazione non è altro che la verifica e accertamento di
una verità politica antecedentemente data.

Le virtù della deliberazione democratica secondo C.S. Nino sarebbero le stesse della deliberazione
morale, idealizzando quindi la deliberazione democratica un surrogato imperfetto di quella morale.
Resta però da appurare la simmetria tra i due contesti deliberativi. Si può infatti sostenere che
l’utilità della deliberazione democratica inizi quando termina la deliberazione morale, ossia nel
momento in cui il consenso morale finisce. Solitamente si obietta a queste posizioni adducendo
l’inesistenza di una verità morale.

In realtà la democrazia non è un surrogato della morale, bensì una prosecuzione di questa con mezzi
quali le istituzioni, le norme, le procedure, la coazione ecc. tutti finalizzati a dirimere i conflitti
sociali che il dialogo morale non è in grado di trattare in maniera efficiente. Da questo punto di vista
cade la teoria di Nino che vede la democrazia deliberativa come un surrogato della deliberazione
democratica come un surrogato di quella morale.

Legare le procedure democratiche alla verità produce il risultato paradossale di indebolirne la


legittimità invece che rafforzarla: mettendo in dubbio quella verità si mette in dubbio e si considera
illegittima tutta la procedura democratica.

Il richiamo alla verità inoltre distorce la percezione che le minoranze hanno del proprio ruolo. Nel
quadro delle visioni della democrazia epistemica le minoranze infatti dovrebbero tentare di
persuadere la maggioranza di aver espresso un giudizio sbagliato, di aver frainteso la verità. Il
discorso di maggioranza e minoranze potrebbe apparire fuori luogo nel contesto del consenso
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unanime tipo delle teorie deliberativiste. Ma anche a proposito del concetto di maggioranza occorre
distinguere due atteggiamenti differenti:

1. Per teorici epistemici come Nino la decisione a maggioranza rappresenta un second- best
rispetto all’unanimità perché tende a produrre risultati prossimi al requisito dell’imparzialità. In
realtà la procedura più affine all’unanimità non è quella della maggioranza ma quella
monologica, ossia dell’individuo che vaglia in solitudine gli argomenti pro e contro di una
propria scelta.

2. Per i deliberativisti costruttivi invece la maggioranza è un doloroso ripiego visto con ostilità a
cui si è costretti per motivi di urgenza dell’adozione di decisioni nell’attesa che le condizioni
ideali della deliberazione si realizzino pienamente. Anche questa teoria si concilia difficilmente
con quello che è lo stato reale delle cose. 

Secondo Locke esigere il consenso unanime equivale a invocare il ritorno allo stato di natura in cui
ciascuno decide per sé in base al proprio giudizio, rendendo totalmente superflua la democrazia
stessa.

In conclusione asserire che le questioni politiche possano avere una soluzione consensuale esprime
una visione premoderna, prehobbesiana e prelockiana della politica, una visione in cui i conflitti
etico-politici vengono interpretati come una deviazione da un ordine morale naturale, un male da
estirpare e non come un elemento fisiologico della vita sociale da trattare con mezzi accettabilmente
equi ed efficienti. 

6. L’ideale della partecipazione democratica.

Restano da analizzare due aspetti delle teorizzazioni deliberativiste: il rapporto tra democrazia
deliberativa e diritti e il problema della partecipazione. Occupandoci del secondo aspetto si tratta di
un problema evidentemente comune a tutte le teorie democratiche, ma in particolare a quelle
deliberativiste. La partecipazione effettiva del popolo al processo dialogico è infatti una condizione
cruciale per la legittimità delle decisioni prese in fase deliberativa.

I partecipazionisti radicali ritengono possibile un’attitudine partecipativa generalizzata del pubblico,


mentre quelli moderati tendono a dislocare la partecipazione in ambiti più circoscritti. I
deliberativisti in generale quindi danno fondamentale importanza al valore della partecipazione, ma
in realtà non è l’unico valore degno di essere coltivato e può confliggere on altri valori altrettanto
meritevoli di perseguimento.

L’enfasi sulla partecipazione genera un fondato sospetto di paternalismo perché l’esaltazione della
sfera pubblica e dell’impegno nella polis insinua l’esigenza di forzare il cittadino a sviluppare le
virtù civiche di cui è al momento carente e attribuisce così alla democrazia una funzione
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eminentemente etica. Il vero problema da affrontare è la distanza che c’è tra la democrazia
partecipativa ideale e le democrazie reali. Nelle democrazie reali chi delibera sono i membri delle
assemblee parlamentari, i rappresentanti democraticamente eletti del popolo sovrano. Questi
rappresentanti però sembrano agire attraverso i metodi della democrazia aggregativa. Questo
porterebbe a pensare che i veri luoghi deliberativi per eccellenza siano in realtà le corti, all’interno
delle quali effettivamente avviene un dialogo costruttivo tipico della democrazia deliberativa. In
realtà questa tesi è facilmente opinabile, in primo luogo perché i giudici hanno il compito di
applicare la legge seguendo determinate restrizioni di ragionamento su questa, in secondo perché
assegnare alle corti un ruolo normativo sarebbe problematico.

7. Proceduralismi veri e fasulli.  

La distanza tra la visione della democrazia dei teorici deliberativisti solo in apparenza sembra
distante dalla teoria della giustizia di Rawls. In realtà ci troviamo di fronte a due variabili di
quell’imperialismo morale analizzato in precedenza. Il deliberativismo è un particolarmente
insidioso per sostantivizzare la politica e ignorarne la dimensione istituzionale e l’ambientazione in
un contesto conflittuale.

Le teorie della democrazia deliberativa sono in definitiva una versione sofisticata di liberalismo
politico, più sbilanciato di quanto non sia quello di Rawls in direzione delle istituzioni
rappresentative e della partecipazione politica. Non riescono a distanziarsi dall’apriorismo di Rawls,
sostituendo ai principi sostanziali scelti nella posizione originaria principi solo apparentemente
neutri e non settari, quali la ragionevolezza, il mutuo rispetto e l’imparzialità. Semplicemente
mentre Rawls applica i suoi assiomi nella fase iniziale la scelta dei principi di giustizia, i teorici
deliberativisti li applicano in quella finale. In entrambe le teorie però il pluralismo di valori e i
conflitti vengono affrontati in maniera illiberale: non si cerca di renderli compatibili con le esigenze
di una convivenza pacifica, ma si cerca di eliminarli come se si trattasse di patologie sociali.

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3. LA DEMOCRAZIA DEI DIRITTI

1. Quali sono i diritti democratici?

Uno dei compiti più importanti di una teoria della democrazia è quello di distinguere tra le
componenti analitiche del concetto e gli elementi che sono legati ad esso da un rapporto sintetico.
Questa distinzione si esplica nel nostro nella distinzione tra la democrazia e gli altri bene politici, in
particolare dai diritti fondamentali. Senza analizzare questo problema si rischia di ritenere vera
democrazia solo quella che difende e protegge determinati diritti, i quali sarebbero elementi
essenziali di una democrazia indefettibile. Le questioni che sorgono non riguardano solo
l’individuazione di questi diritti, ma soprattutto il legale che li collega alla democrazia. Nelle analisi
più avvertite sul tema spesso si cerca di distinguere innanzitutto tra diritti interni alla democrazia e
diritti esterni a questa.

In realtà è più corretto distinguere tra diritti che sono:

1. Diritti costitutivi del processo democratico: si tratta dei diritti costitutivi della democrazia,
componente indispensabile di qualunque definizione di democrazia idealizzata
sull’autogoverno. Questi diritti sono nello specifico identificabili con i diritti di partecipazione
diretta o indiretta alle decisioni politiche generali. L’assenza di questi diritti equivale a definire
il sistema politico non democratico.

2. I diritti presupposti dalla democrazia (in una prospettiva liberale): sono quei diritti senza i
quali la democrazia non sarebbe degna di valore dal punto di vista di un’etica liberale. Nello
specifico si tratta essenzialmente della libertà di manifestazione del pensiero, libertà personale,
libertà di circolazione, di riunione e associazione. Questi diritti rappresentano la soglia di
decenza di una democrazia liberale, ulteriori diritti liberali rappresenterebbero invece la
condizione di piena legittimità del sistema politico complessivo. L’assenza di questi diritti
equivale a definire il sistema democratico ma illiberale.

3. I diritti irrelati al concetto di democrazia: questi rappresentano il presupposto fattuale di una


democrazia che sia ispirata a ideali di giustizia sociale. Si tratta del diritto di proprietà e diritti
patrimoniali oltre ai diritti sociali o di welfare. Sono considerati diritti esterni alla democrazia
perché la loro assenza non intaccherebbe il sistema democratico, che risulterebbe comunque
essere iniquo. L’assenza di questi diritti equivale a un sistema politico democratico ma
inegualitario.

Lo scopo di questa distinzione all’interno dei diritti è principalmente quello di valutare se una
determinata democrazia sia buona o cattiva, effettiva o ineffettiva. Tutti i diritti vanno amministrati
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da parte delle autorità giuridiche, tenendo ben presente che sarebbe errato identificare i diritti con le
istituzioni chiamate a proteggerli.

2. Democrazia e diritti: conflitto, non armonia.  

La tripartizione dei diritti è importante non solo da un punto di vista di chiarezza analitica, ma
anche da un punto di vista normativo. Ridurre tutti i diritti in un unitario concetto essenziale di
democrazia infatti avrebbe come esito la tendenza a fare dei diritti uno strumento che eliminerebbe
lo spazio politico all’interno del quale ricercare l’autonomia morale da cui facciamo scaturire i
diritti stessi. Viceversa democrazia e diritti devono trovarsi in perenne tensione e conflitto
reciproco.

In realtà la tendenza a ignorare il conflitto tra democrazia e diritti accomuna gran parte dei teorici
democratici. Le teorie dei più noti teorici nordamericani della democrazia deliberativa (Cohen,
Gutmann e Thompson) assorbono, sia pure per strade diverse, nel concetto di democrazia non solo i
classici diritti politici e civili, ma anche le esigenze egualitarie e di giustizia sociale. In questo modo
legittimità e giustificazione vengono a coincidere, creando un unicum tra democrazia e giustizia
sociale. Questo è altamente nocivo per ragioni anche normative oltre che analitiche.

Assumere i diritti come precostituiti rispetto alla democrazia equivale infatti ad alimentare un
atteggiamento sostanzialistico, il che sarebbe una mossa estremamente incongrua in un sistema
democratico che ha come obbiettivo proprio la liberazione dal peso del sostanzialismo. Con questo
sistema di pensiero inoltre si preclude al metodo democratico “scheletrico” di produrre giustizia
sociale e diritti.

Un'altra critica che si può rivolgere alla riduzione di tutti i diritti nella democrazia, è che il
misconoscimento di uno di questi diritti da parte di un sistema politico porterà inevitabilmente quel
sistema ad essere bollato come non democratico.

Habermas sviluppa una teoria che porta alle stesse conclusioni di Cohen, Gutmann e Thompson,
seppur seguendo una strada diversa per certi versi più involuta. Habermas identifica il conflitto tra
diritti fondamentali e democrazia come il conflitto tra autonomia privata e autonomia pubblica.
Ritiene che sia necessario postulare una priorità gerarchica tra i due principi in competizione. In
sintesi la teoria di Habermas ritiene che gli individui, ispirati dal principio del discorso, decidono di
adottare il principio di autodeterminazione politica. Il diritto positivo d’altra parte non potrà
garantire le condizioni per l’esplicazione dell’autonomia politica a meno di non sviluppare un intero
sistema di diritti che comprenda tutti quei diritti assimilabili a un sistema pienamente democratico.
Ecco spiegato il conflitto fra diritti e democrazia si esaurisce dando vita a una tesi cooriginaria.
Habermas aspira a una giustificazione del diritto democratico di tipo puramente procedurale e
scevra da implicazioni sostanzialiste che sarebbero a suo avviso non fondabili. La sua costruzione si

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avvale di due sole supposizioni: il principio del discorso da un lato, il medium giuridico
dall’altro lato.

La critica principale che si può muovere ad Habermas riguarda il secondo presupposto. Infatti per
Habermas il medium giuridico che canalizza l’autonomia pubblica dei cittadini presuppone già
diritti di libertà generanti lo status dei soggetti giuridici e tutelanti la loro integrità.

3. Il costituzionalismo dei diritti insaziabili.  

Il modello deliberativista cercando di concordare democrazia e diritti non chiarisce la soluzione al


rischio della tirannia della maggioranza e non evoca limiti alla sovranità popolare. Da questo punto
di vista sembra più coerente il costituzionalismo contemporaneo, il cui obbiettivo è proprio quello
di proteggere i diritti dalla minaccia della maggioranza.

Uno maggiori teorici del costituzionalismo dei diritti è Ronald Dworking. Egli imposta il problema
delle limitazioni al potere decisionale del popolo eseguite da parte di istituzioni come per esempio
la Corte Suprema. Per Dworking il problema è principalmente essenzialista: non è importante
decidere se la sovranità popolare vada o meno limitata e in quale modo, ma bisogna soprattutto
stabilire cosa la democrazia realmente è. Non ritiene la democrazia pura aggregazione di preferenze
basate sul principio di maggioranza, bensì di azione collettiva comunitaria integrata, un sistema cioè
nel quale le decisioni sono adottate da istituzioni che trattano tutti i membri della comunità con
eguale considerazione e rispetto.

La lettura morale di Dworkin comporta che i giudici vadano alla ricerca della migliore concezione
dei principi morali costituzionali e forniscano la migliore comprensione di ciò che l’eguale status
morale degli individui comporta.

In realtà i diritti fondamentali non sono definibili in maniera cristallina (secondo Ferrajoli farebbero
parte della sfera dell’indicibile normativo, ossia un’area sottratta al potere decisionale della
maggioranza di turno) e spesso in conflitto con gli altri diritti parimenti fondamentali. Il compito di
limitare e rendere esecutivi i diritti spetta quindi all’autorità chiamata ad amministrarli. In definitiva
nessuna teoria dei diritti può esistere senza una teoria dell’autorità. Si tratta quindi di stabilire a chi
spetta il potere di amministrare questi diritti e in quali forme.

4. Tirannia della maggioranza o tirannia della minoranza?

Riguardo i diritti l’alternativa è tra un metodo di amministrazione democratico e uno non


democratico. Molti criticano il principio di maggioranza temendo la cosiddetta tirannia della
maggioranza, che metterebbe a rischio l’integrità dei diritti fondamentali (presupposti della

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democrazia secondo le più diffuse dottrine deliberative), accostandolo alle teorie aggregative. In
realtà in alternativa al principio di maggioranza c’è solo il principio di autocrazia che il metodo di
decisione all’unanimità comporta.

Va ribadito che il principio di maggioranza si collega a un principio di uguaglianza degli input e non
degli output: chi esprime il voto è su un livello di eguaglianza ma non è detto che le decisioni che
vengono prese diano vita ad una società giusta secondo un principio di uguaglianza. Da questo
punto di vista è interessante la simmetria spesso trascurata tra democrazia e diritti.

Entrambi infatti possono dar vita a effetti nocivi se non esercitati in maniera costruttiva (per
esempio nel caso del diritto alla salute un individuo può esercitarlo lasciandosi morire, nel caso
della democrazia invece un voto esperito secondo un procedimento democratico può portare alla
fine della democrazia stessa se si decide di modificare tipo di forma di governo).

È singolare che questo diritto di fare cose sbagliate sia generalmente ammesso quando si parla di
autonomia privata (quindi dei diritti) e venga invece fieramente contestato nel caso dell’autonomia
pubblica (democrazia).

Si può obbiettare che mentre le scelte sbagliate del singolo producono effetti negativi solo su
questo, per quel che riguarda le scelte sbagliate della maggioranza hanno effetti su tutta la
collettività.

Questo è proprio il cuore del problema. Jeremy Waldron osserva che l’opzione filogiuridica non ci
libera dal temuto principio di maggioranza e della correlativa sua tirannia, perché anche le corti
decidono precisamente facendo ricorso a tale metodo decisionale. I caldeggiatori di questa tesi
fanno quindi perno su distacco istituzionale delle corti dalla politica. Hamilton afferma che nel
momento in cui la volontà del potere legislativo espresso tramite le leggi entra in contrasto con la
volontà popolare (che si esprime nella costituzione), spetterà al giudice attenersi a quest’ultima
rispetto alla prima. In questo senso la Corte risulta un organo non democratico, ma che comunque
contribuisce a mantenere in piedi il sistema politico democratico. Per quanto riguarda però il
carattere deliberativo delle corti, esso costituisce un ribaltamento della tesi che giustifica il potere
decisionale in base al distacco dalla politica. In realtà l’attività dei giudici costituirebbe un
proseguimento del dibattito politico che ha luogo all’interno della società.

Tuttavia i processi di ragionamento e giustificazione giuridica che si svolgono negli organi di


giustizia sono molto diversi dalla deliberazione democratica che intercorre tra cittadini e loro
rappresentanti.

Il potere della Corte di tenere a bada il potere legislativo è tipico del principio della separazione dei
poteri. Ha però la peculiarità di essere organo di ultima istanza, nel senso che se prende una
decisione sbagliata non c’è rimedio proponibile da parte di altri organi. Al massimo potrà esserci un
emendamento costituzionale, il quale però può comunque ricadere in errore. Questo potere ultimo

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dei giudici costituzionali è quindi facilmente contestabile e ci si può chiedere come mai venga
accettato non solo il fatto che non sia un potere controllato, ma anche che sia esercitato da una sorta
di aristocrazia giudiziaria piuttosto che da un’assemblea rappresentativa.

I contenuti stessi dei diritti fondamentali enunciati nelle costituzioni non sono suscettibili di
interpretazione univoca. Non perché siano scritti in maniera poco precisa (volutamente o meno), ma
perché sono oggetto di discussione politica. È questa discussione a creare le diverse interpretazioni
sui diritti.

Ne deriva che il problema vero di fondo non è l’alternativa tra decisione politica sui contenuti dei
diritti (da parte dell’organo legislativo) e custodia tecnica di tali contenuti (da parte delle corti),
bensì tra una procedura di decisione politica a maggioranza di organi rappresentativi e una
procedura (sempre di decisione politica a maggioranza) di organi non rappresentativi, ossia i
giudici.

Quindi l’alternativa tra parlamento e giudici non equivale all’alternativa tra procedura e sostanza,
ma all’alternativa tra due diversi tipi di procedure, le quali sono comunque entrambe maggioritarie.

Una delle ragioni che sposta l’equilibrio verso i giudici fa perno sulla loro estraneità agli interessi
politici. Questa indipendenza dei giudici però è nei confronti degli schieramenti politici, non certo
dei conflitti, dissensi, disaccordi etico-politici sui diritti. Risulta quindi legittimo domandarsi perché
la corte debba sostituirsi a un organo rappresentativo per decidere sull’autonomia privata e pubblica
se questa in fin dei conti non è nemmeno super partes. 

5. La democrazia, la costituzione e lo spazio della politica.  

Negare il carattere politico delle discussioni sui diritti riducendole a questioni d’interpretazione di
disposizioni normative equivale a esprimere una profonda sfiducia nella politica democratica,
affermando che esista una frattura tra questioni politiche e questioni di principio concernenti i diritti
e che queste ultime siano su un livello di dignità superiore per cui non potrebbero essere
adeguatamente trattate dagli organi rappresentativi o dagli stessi cittadini. Negare il carattere
politico delle discussioni sui diritti equivale a compiere un’azione ideologica di occultamento delle
scelte etico-politiche che qualunque organo, seppure tecnico, deve compiere quando intraprende la
lettura dei testi normativi concernenti i diritti. Per Hans Kelsen, inventore delle corti costituzionali
europee, la superiorità gerarchica della costituzione sulla legislazione è legata alla previsione di
quel legislatore negativo che il giudice costituzionale.

La corte costituzionale è intesa da Kelsen come un legislatore negativo perché dovrebbe appunto
avere solo funzioni negative nei confronti della legge e per questo si auspica che le disposizioni
presenti nella costituzione siano il meno vaghe possibili e soprattutto prive di qualsiasi valore
controverso, in modo tale da ridurre al massimo il potere creativo della Corte. Nei fatti però le
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costituzioni postbelliche sono intrise di valori e il giudice costituzionale risulta essere un legislatore
positivo, interventista e propositivo. Questo atteggiamento ostile alle costituzioni lunghe si scontra
con:

1. La necessità di consacrare i diritti in un documento costituzionale;

2. La necessità di avere un organo cui sia affidata la loro custodia.

È importante però distinguere tra un atteggiamento scettico nei confronti dei diritti e un
atteggiamento scettico nei confronti dei giudici.

Riassumendo, i motivi analizzati per cui sarebbe giusto negare l’ultima parola sui diritti alle corti
sono quindi:

1. Stravolgimento del principio di separazione dei poteri;

2. Svuotamento dell’agenda politica democratica;

3. Affidamento della risoluzione dei conflitti etico-politici a un organo aristocratico e autocratico;

4. Annichilimento dell’autonomia individuale che sta alla base dei diritti;

5. Ritenere che i diritti possano essere genuinamente protetti solo dal potere giudiziario equivale a
praticare una sorta di imperialismo istituzionale. 

Una teoria genuinamente democratica non può fare a meno di un organo che abbia la funzione di
dare esecuzione e protezione ai diritti fondamentali, i quali da soli non possono avere voce propria o
essere autoesecutivi. Non gode di buona stampa la teoria per cui l’ultima parola e definitiva parola
sui diritti spetti al Parlamento. Nemmeno in Gran Bretagna, in cui questo metodo ha avuto origine.

L’altra questione da affrontare è se sia davvero necessario sancire i diritti fondamentali in una carta
costituzionale. Il costo principale del conferire ai diritti forma costituzionale consiste nella rinuncia
all’ideale dell’individuo che si autodetermina, poiché i diritti, una volta cristallizzati nella carta
costituzionale, si sottraggono al dibattito e alla discussione politica.

La reazione istintiva alla prospettiva di un ordinamento giuridico privo di costituzione rigida è


l’horror vacui. In realtà la paura di un eventuale suicidio del sistema democratico causato
dall’assenza di una costituzione non è un argomento sufficiente a rigettare un simile sistema
politico. Anzi spesso proprio i regimi autocratici i più inclini all’autodistruzione.

Inoltre non è affatto ovvio che esista un rapporto diretto tra a maggiore intensità di un vincolo
normativo e la sua maggiore effettività, è anzi plausibile ipotizzare il contrario. Nella realtà infatti,
una delle costituzioni rigide meno protette dai mutamenti come quella degli Stati Uniti è anche

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quella meno modificata e circondata da una cultura di rispetto senza paragoni nel mondo
occidentale.

La verità è che non è mai esistito né potrà mai esistere un sistema politico che permetta alla
maggioranza di operare bene e al contempo precluda giuridicamente ad essa di agire male. La
democrazia risulta quindi una sorta di regime del rischio (che venga esercitata in maniera inetta,
malvagia o autodistruttiva), nella quale è accettabile sacrificare il principio di autodeterminazione
individuale garantito dai diritti a favore del valore dell’autodeterminazione collettiva assicurata
dalla democrazia stessa.

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