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BIBL. NAz.
v Emanuele III

– 7 l
|
LA DOTTRINA

|) ())I (I|||||||||| |||||||INI


CONFERITA COI PRINCIPI DELLA LEGISLAZIONE ROMANA

s E G Ui TA

DAI TRATTATI DI DRITTO CIVILE


D1

A E I II EBAU"
PRoFESSORE DI DRITTo NELLA UNIVERSITA' DI EIDELBERGA,
CONSIGLIERE DI STATO DEL GRAN DUCA DI BADEN,
E CORRISPONDENTE DELLA COMMISSIONE LEGISLATIVA DI PIETROBURGO

TRADOTTE ANNOTATE E PRECEDUTE

DA UN DISCORSO

DA

A, TU R C H | A R U L 0

N A POLI
G I O V A NN I p E D O N E L A U R I E L
E ) IT O R E

1 853
N. B. Le note segnate con numeri appartengono all'Autore, quelle con lettere
al traduttore.
DISG0RS0 PRELIMINARE DEL TRADUTTORE

Niuno è tanto dotto, che non possa ancora ,


apprendere dagli altri: e rare volte è alcuno
sì ignorante, che non sia al caso di dire al più
sapiente qualche cosa, che questi ignorava.
FICHTE, Lez. di filos. popol.

I.
noi non dessimo loro a conoscere, chi
era colui, il cui ultimo sospiro fu un
Il 28 marzo 1840 un viaggiatore suono armonico , che riscaldàva col
Italiano entrando in un'antica sala di
l'arte musicale la rigidezza dell'età
Eidelberga, era colpito dall'armonia
d'un cembalo, e molto più ancora dal e di severissimi studj, a cui era dato
colla medesima facilità agitare melo
la figura vivace ed ispirata d'un vec dicamente l'aere d'una sala privata e
chio, che traeva dall'armonico istru riempiere del suo nome il mondo ci
mento i suoni, ch'erano causa di mera
viglia e d'incanto all'ospite novello , vile, che faceva l'incanto del cerchio
dei suoi amici, ed era la gloria d'un
ed alle persone circostanti. E questi
suoni furono la sola voce che il viag paese sì ricco di giovani glorie.
giatore potè udire, come pure erano
le ultime espressioni dell'uomo vene II.
rando, che bentosto levatosi da sede
re agitato e commosso per sedare col Ame A. Federico Thibaut nacque in
movimento il tumulto deisentimenti, la il 4 gennajo del 1772. La sua
che avevano desti in lui gli accordi fami glia di origine Francese emigra
sott i alle conseguenze del
musicali, giaceva dopo pochi istanti la rivocazirars
ta per
one dell'Editto di Nantes
già cadavere sul letto di morte. E
grande fu il suo stupore, quando udì era di umile e povera condizione : ed
umile e povera fu la prima e giova
e vide, che la città di Eidelberga ad nile educazione di Thibaut proporzio
diveniva un sol uomo per rendere i fu
nebri onori all'ignoto personaggio; nata alle poche e tenui risorse dei suoi
che i dotti della Germania dimenti genitori. Ma in alcuni individui l'in
carono per qualche tempo qualunque gegno e le disposizioni naturali fecon
date da una forte volontà compensano
altro argomento, e consenzienti in un
il difetto, e tengono il luogo di qua
solo e medesimo pensiero parlarono il lun
medesimo linguaggio sulla tomba del que esterno soccorso, producendo
mancanza di esse si
risultati, che in
grand'uomo, riconoscendolo per il più sper erebbero invano dalla più squisi
ingegnoso e filosofo giurista del tem
po. I nostri lettori al pari com educazione. In tal mo
del viaggia ta eegua piuta vend
tore Italiano balzati repentinamente do glia e ica l'infinita Prov
inevitabile inegua
da una sala di Eidelberga a tutta la videnza quella
Germania, forzati a riconoscere nel glianza sociale, che il più delle volte
l'artista e nell'uomo della brillante nccumulando le risorse ed i mezzi e
società un vecchio e dotto Professore sterni nelle mani degl'inerti ed ozio
tutto sprovisti e nel bisc
Tedesco, non potrebbero nè saprebbe si, lascia alche avendoli non manche
ro vincere la propria meraviglia, se gno coloro,
rebbero di usarne avvisatamente e
4 DISCORSO PRELIMINARE

beneficamente per il proprio bene e rito delle tracce, che non si cancella
per l'altrui. Fanciullo egli divise i no per tempo o per variare di condi
giorni della sua fanciullezza fra Ame zioni, e secondo la natura di questi
la ed Annover,finchè giunto all'an corrono arditamente ed irretrattabil
no quindicesimo si addisse alla guar mente il sentiero della virtù o del vi
dia delle foreste. Ma sentì bentosto il zio, si determinano per una occupazio
vuoto d'una simigliante occupazione , ne o per un'altra, per le scienze o per
giacchè questa vita errante ed in cer le arti, per questo o per quel sistema.
to modo avventuriera se appaga quel Così pure la dimora di Thibautin Koni
bisogno di agitazione e di moto, che sberga fu decisiva per la tendenza spi
è la prima ed anche la sola manife rituale dei suoi studj. In questa città
stazione dello spirito umano nell'età fu uditore, e poi divenne caldo ammi
giovanile, addiviene ben tosto sterile ratore di Kant, ed indubitatamente
e grave, e mal sodisfa alle aspirazioni apprese dalle lezioni di questo quel
di quegli animi, che seguendo una ir sentimento filosofico, col quale fecon
resistibile tendenza s'informano da da le materie le più sterili del dritto,
qualche cosa di più alto e spirituale a quel concepimento profondo, che sve
differenza di altri, che limitan stendo le istituzioni dalle loro forme
dosi ai soli bisogni materiali ed ester fenomeniche ed apparenti penetra si
ni, restano, diciam così , uomini in no alla genesi e l'origine filosofica di
embrione. Sicchè dopo due anni ri esse: e possiamo senza tema di andare
prese gli studj, e gli fu facile coll'e errati affermare , che senza essersi
nergia della sua volontà riempiere il educato alla scuola delgran Filosofo
vuoto prodotto da una vita tutt'altra non seguerebbe un momento impor
che studiosa. Nel 1792 si diresse a tante nella storia del dritto, manche
Gottinga, e di là passò ben tosto in Ko rebbe della importanza storica di es
nisberga. Un tal momento della vita sere stato l'inauguratore ed il rappre
di Thibaut, e la sua dimora in questa sentante di quella giovine scuola Te
città furono decisivi per le tendenze e desca,che senza lasciarsi illudere dal
l'educazione della sua mente. E un fat le astrazioni delle idee filosofiche, nè
to, che l'esperienza giornaliera ci dall'amore esclusivo del passato, tem
pruova, e del quale non è difficile as pera lo spirito di ciascuna di queste
segnare la ragione, che per gli spiriti due scuole, conciliando il fatto coll'i
deboli e volgari tutto passa inosser dea, l'astratto col concreto, il passato
vato, la loro vita è sempre quella del coll'avvenire.
momento,passaggiere sono le impres Nel 1794 si condusse in Kiel, nella
sioni, il loro passato è irreparabil quale città si strinse in fraterna ami
mente perduto, o ne conservano appe cizia con Niebuhr; che anzi per la co
na pallide memorie, sicchèdopo tante noscenza del carattere di Thibaut e
vicende, dopo tanti giorni ed anni di della direzione dei suoi studj non è
esistenza il loro spirito è ancor fan senza importanza ripetere quello, che
ciullo senza avere l'innocenza e la pie egli stesso ci racconta a tal proposito.
ghèvolezza giovanile, rimane negati « Quando io dava opera ai miei studj
vo al pari d'una carta bianca. Per i in Kiel, vi giunse come stu
caratteri forti per contrario, e capaci dente, e ben tosto ci affratellammo di
di forti impressioni un sol momento, videndo per un anno la medesima stan
pochi avvenimenti decidono alle volte za, edil medesimo pasto frugale. Ben
dell'intera vita lasciando nel loro spi chè molto giovine pure profonde era
DEL TRADUTTORE, 5

no le sue conoscenze, ed il suo spirito Facciolati: expedit omnes gentes Ro


appalesavasi profondo già find'allora, manis legibus operam dare, suis vi
e come tale era stimato nel concetto vere. Quand'egli ebbe ciò udito, gri
dei più intelligenti. Sebbene maggio dò molto sentitamente, se tu pensi co
re di lui di cinque anni, pure lo con sì habes me consentientem, habes me
siderava come il mio maestro: le no consentientem. )
stre idee si accordavano sui generali. In Kieldette opera sì indefessamen
Ma bentosto Niebuhr lasciossi travolte agli studj da privarsi quasi intera
gere dal movimento edal tumulto del mente del sonno e di qualunque altro
le cose politiche, e durante questo pe più innocente divertimento. Ma la de
riodo della sua vita non fuvvi alcuno clinante salute gli fè una necessità di
scambio di lettere fra noi. Di ritornoprendere alcune ore di riposo nei croc
dall'Italia diretto a Bonn per vivere chi degli amici, e particolarmente nel
interamente alla scienza passò per Ei la casa del Prof. Ehlers, la cui figlia
delberga, dove rimase alcuni giorni addivenne nel 1800 sua moglie. Nel
intrattenendoci per la maggior parte 1788 fu nòminato con contento ed ap
del tempo insieme e senza testimoni, plauso generale professore straordi
Sulle prime egli addimostrossi meco nario della cattedra di dritto, e nel
alquanto ritroso e riservato ; ma fui 1799 cominciò a tenervi da professore
salvato da Cicerone. Dilungandomi ordinario le sue lezioni, dopo essersi
nelle lodi dell'Oratore Romano, mi ri ricusato ad un invito, che gli venne da
chiese del mio giudizio: risposi laco Copenhagen. Nel 1802 passò in Jena,
nicamente: « se alcuno potendo e vo cedendo non tanto alle istanze ed all'o
lendo dare alle fiamme tutta la lette maggio che rendevasi al suo merito
ratura Romana, mi permettesse di di ed al suonome,quanto al bisogno del
mandar grazie per le opere d'un solo, la salute della moglie di respirare l'a
non esiterei un sol momento a dire, ria di quel clima. In questa città af
siano queste le opere di Cicerone. » fratellossi con Goethe e con Schiller,
E poi ch'ebbi svolte le ragioni d'una e dovette all'amicizia di questi duege
tale preferenza gridò vivamente: «tro ni poetici della Germania una gran
vo infine un uomo, che fa giustizia a parte della felicità di tre anni. Quì
Cicerone; io giudico di questo al pari concepì e distese il suo sistema delle
di te, ed è perciò che da lui ho deno Pandette, che tanto valse a diffonde
minato Marco mio figlio. » Si ruppe re il nome di Thibaut anche al di fuo
infine il ghiaccio fra noi, ed egli fran ri della Germania; sicchè fu nomina
camente dichiarommi, che non poteva to membro della commissione legisla
persuadersi, come io potessi essere sì tiva istituita in Pietroburgo , e gli
avverso al dritto Romano, ed alla sto vennero moltissimi inviti da differen
ria del dritto in generale. Gli pruovai ti città , ai quali costantemente ne
d'essere stato al tutto calunniato , e gossi. Ma quando nel 1805 il Gran Du
gli feci osservare, che sol per preoc ca Carlo Federico di Baden istituiva
cuparmi interamente della letteratu una nuova Università in Eidelberga
ra classica aveva negletto ogni priva usando tutti i mezzi, dei quali può di
to avanzamento, e rinunziato ad ogni sporre un Principe generoso ed intel
speranza di ricchezze e di vantaggi so ligente per attirarvi i più dotti e ri
ciali, concentrando ogni piacere della nomati della Germania ,
mia vita nello studio dei classici di l'Uomo, che amava tanto la scienza
tutti i tempi, e ripetendo sempre con ed il paese volle dar pruova della sua
6 Discorso PRELIMINARE
gratitudine verso il fondatore della be potuto protrarre la vita ancora alcu
nuova Università, e deporre il testi ni anni, ma è proprio dei caratteri for
monio maggiore, che per lui potevasi ti rinanere conseguenti a quei senti
del suo compiacimento per questo no menti, dai quali furono maggiormente
vello istituto cedendo all'invito del preoccupati, e che la loro morte deb
Gran Duca, ed alle istanze del Mini ba essere un omaggio a quel princi
stro Reizenstein. Questa città fu l'ul io, che fu il sostrato e l'anima della
tima dimora di Thibaut: vi fu onorato oro vita. Morì in Eidelberga il 28
da Carlo Federico, e poi dal Gran Du marzo 1840.
ca Leopoldo con tutte quelle distinzio
ni, che ànno qualche cosa di bello e III.
di sacro solo quando sono il premio
-
della virtù, e che se nulla aggiungo Thibaut era forte ed ajutante della
no al pregio intimo delle persone che persona: alle larghe spalle sovrastava
ne sono l'obbietto, fanno però onore una magnifica testa coronata da una
all'intelligenza ed al cuore di chi le lunga e bianca capigliera: isuoi occhi
dispensa, e valgono a maggiormente naturalmente vivaci ed espressivi ac
radicare la virtù ed il merito nella quistavano un grado di espressione e
opinione pubblica, pronta sempre ed di attrazione irresistibile al momento
inchinevole a giudicare delle cose i che il suo spirito era piùagitato e com
stesse dai segni esterni, che le distin mosso; ad un carattere straordinaria
guono. Quì tenne le sue lezioni con mente vivo ed entusiasta associava la
quel zelo e con quel successo, che le più squisita sensibilità, ad una forte
varono tanto alto il suo nome, e per personalità il più grande disinteresse:
i quali suona sì caro ed onorato per per lui l'amore della scienza e della
la Germania. Per lungo tempo impo natura era un entusiasmo. Nell'età
tente a muoversi per dolori articola della fanciullezza sfogava l'impetodel
ri, facevasi trasportare in una sala suo carattere stancandosi con un paz
d'udienza ch'egli aveva nella propria zo trasporto al nuoto ed alle corse:du
casa; e quasi che quell'atmosfera, o rante i molti anni del suo professora
la presenza dei suoi uditori vivificase to in Eidelberga visse giorni solitari
le sue forze, rendevasi superiore al e tranquilli in una piccola casa situa
suo malessere, che non avvertito per ta all'aperto della campagna, che da
la preoccupazione delle idee, o re una parte dava in una valle amena e
presso dall'energia della volontà ma silenziosa, dominava dall'altra un va
nifestavasi soltanto a traverso al suo stissimo orizzonte. Quì visitato una
no alquanto più toccante delle sue vo volta da un gran personaggiodel Nord
ce, o per i tratti del volto, che sen della Germania , credette fargli il
sibilmente cambiavano. Maquesto co maggiore onore, che per lui si poteva,
nato, che una forte volontà e l'amore lasciandogli vedere quello ch'eravi di
della scienza sostenevano fino al ter più bello secondo il suo sentire, ossia
mine delle lezioni, lo abbatteva tal un'altissima torre vestita interamen
mente da rimanere perlunghe ore este te di ellera: e mentre affaticavasi con
nuato e privo di sensi. Forse se fos eloquenti parole a ritrarre quello che
se stato più condiscendente alle pre internamente sentiva allo spettacolo
ghiere dei suoi amici e più caldi am di questo magnifico lavoro della natu
miratori, e con un zelo meno intenso ra, il viaggiatore l'interruppe inter
nel suoministero di Professore, avreb rogandolo, « questa pianta è essa uti
DEL TRADUTTORE, 7

le? » – sì, ma molto più la patata, fu questa bellissima arte. – Le scienze


la sua risposta. astratte diconsi tali, perchè indipen
IV. denti da qualunque elemento esterno e
concreto non ànno altro rapporto, che
La musica fu la prima e più forte uno al tutto subbiettivo collo spirito
passione della sua fanciullezza, rima pensante, da cui si originano ed al
se la delizia dell'età più matura, era uale ritornano, Così pure la musicaè
la fonte dove attingeva nuovi elementi l'emanazione la più immediata e diret
di vita e di sollievo negli anni della ta dell'anima umana: e se le altre arti
vecchiaia. Nella sua fanciullezza man possono avere un fine ed uno scopo di
cando d'un cembalo, esercitavasi so stinto ed anche estraneo ad esse,quella
pra un istrumento, che senza rendere non può essere che l'espressione spon
alcun suono, e senza punto soddisfa tanea di quanto internamente si pensa
re ai sensi, illudeva la sua passione e sente. Le manifestazioni dello spirito
sol pel la forma : nell'età cadente , distinguonsi per la forma, ch'esse pren
quando il freddo e l'abbandono delle dono nella loro realtà esterna, avendo
membra inevitabilmente comunican tutte il medesimo obbietto , un'idea
dosi alle forze dello o I10 allInOI
comune, sicchè avranno fra loro una
za ogni brio e sensibilità, il suono ar minore o maggiore simiglianza o di
monico dell'istrumento, ch'egli mae versità, secondo che le loro forme si
strevolmente toccava, lo eccitava in assimigliano o differenziano fra loro.
modo, che il più delle volte gli riusci Ed è appunto per la sua forma, che
va impossibile continuare, e colle la la musica più di qualunque altra arte
grime agli occhi gli era forza levarsi s'identifica colle scienze astratte. Le
da sedere e dimenarsi per la stanza forme delle altre arti,colori, materie,
per reprimere col moto il tumulto dei misure e dimensioni sono altrettanti
sentimenti, e per padroneggiare no elementi, che indipendentemente dal
vellamente il suo spirito. Parrà forse l'obbietto, al quale servono, ànno una
strano, che un uomo che faceva pro esistenza propria e concreta. La pit
fessione di studj severissimi ed astrat tura per esempio esprime per via di
ti avesse potuto nudrire e conservare forme e di fisonomie i pensieri le ten
amore e capacità per l'arte musicale, denze, i sentimenti, le passioni ; ma
giacchè nel concetto comune si è uso quelle, in cui tutto questo si manife
vedere qualche cosa di contradittorio sta, restano sempre come tante appa
fra l'una el'altra occupazione. Madee renze obbiettive, colle quali l'Io per
si considerare in contrario, che la mu qnanto a forza di astrazione possa
sica, per quanto possa parere strana preoccuparsi della idea d'una statua o
questa asserzione, è fra tutte le arti d'una pittura, non potrà mai identifi
quella, che maggiormente s'identifica carsi, rimanendo il subbietto e l'ob
colle scienze astratte, e più di qualun bietto sempre due elementi distinti,
que altra sodisfa ad uno spirito filoso che non ànno altro rapporto fra loro,
fico e riflessivo. Se volessimo pruova che quello d'una semplice percezione.
re questo nostro pensiero con delle Nella musica per contrario un tale
autorità,dovrebbe bastare il testimo dualismo manca, o è al tutto impercet
nio di Platone, la cui anima è la più tibile: il tuono che è la forma di essa
alta conferma della sua propria opi è invero qualche cosa di esterno , ma
nione. Ma la pruova migliore ci può non à una esistenza propria e concre
venire dalla considerazione istessa di ta: esso si manifesta pure nello spa
8 DISCORSO PRELIMINARE

zio, ma fugace e passaggiero rapida cende fra un professore ed una giovi


mente lo percorre per riposarsi nell'u ne adunanza naturalmente vivace ed
dito, ed appena questo lo à raccolto si impressionabile collo scontro del loro
è dileguato già senza altra traccia , pensiero in una medesima idea, e che
che quella tutta subbiettiva, che à la forma tutto il vantaggio della parola
sciata nell'anima. Anche per la natu viva ed animata sulla lettera scritta,
ra del senso, al quale parla la musica, morto e freddo organo di communica
essa si differenzia dalle altre arti. L'u zione fra l'udìtore ed il professore, l'en
dito è un organo meno pratico della tusiasmo, che inevitabilmente pruo
vista: esso non si trasporta come l'oc vasi alla presenza d'idee lungamente
chio verso gli oggetti esterni , non meditate, e che come altrettanti esse
percepisce a traverso le forme ester ri obbiettivi riagiscono sullo spirito
ne, nelle quali non ostante la più gran che le svolge e produce, tutto questo
de estrazione resta sempre per le al communicava una tale eloquenza e for
tre arti avviluppato il pensiero, ma za persuasiva alle sue parole, un tale
raccoglie i tuoni come qualche cosa espressivo movimento al suo corpo, un
d'ideale. Per altro quest'intimo rap sì energico tuono alla sua voce, che
porto fra le scienze astratte e la mu ove ci fosse possibile rappresentarceli
sica è uno di quelli, che difficilmente col pensiero, non avremmo più a farci
possonsi concepire in astratto molto le maraviglie, se il vecchio professo
meno descrivere, ma che sentesi ad re fu tanto caro e venerato dai suoi
evidenza da coloro, che dando opera discepoli, se la sua morte fu general
alle prime non disdegnano occuparsi mente argomento di lutto e di duolo,
dell'altra. – La musica, che fu la segli uomini, che oggi giorno rappre
rima passione della fanciullezza di sentano la scienza del dritto in Germa
Thibaut, fu pure l'ultimo sospiro del nia, si fanno un vanto d'essere stati
moribondo. suoi uditori e discepoli. Tanto succes
V. so, sì felici risultati non sono possibi
li senza un vero e predominante amo
Ma non potrebbesi concepire una re per questi esseri invisibili, che noi
idea vera del carattere e della perso diciamo idee, giacchèè desso il solo ,
nalità di Thibaut senza averlo veduto ch'eleva l'uomo al di sopra di sè stes
ed udito dalla publica cattedra. In so, o meglio rileva l'elemento più no
generale può dirsi dei Tedeschi, che bile della sua natura.
sono essi destinati a rappresentare l'e
lemento della scienza nella storia del pMPORTANZA STORICA DI THIBAUT.
la moderna civiltà. È nella scienza,
che i Tedeschi sono fatti per brillare, I.
come gl'Italiani nelle arti e nelle let
tere, gl'Inglesi nell'industria e nel tat Le notizie , che noi abbiamo dato
to politico e sociale , i Francesi nel sullavita di Thibaut, non desterebbe
brio e nella eleganza delle festevoli ro alcun interresse o simpatia, se l'uo
brigate: per essi la cattedra è la loro mo al quale si riferiscono mancassedi
tribuna, la sfera d'ogni attività, il lo ogni importanza storica, se la sua esi
ro campo di battaglia. L'amore vero e stenza non segnasse un periodo nella
sentito di Thibaut per la scienza, quella storia della civiltà in generale, ed in
reciprocainfluenzaedelettrica commu quella particolare del dritto, s'egli
nicazione, che inevitabilmente si ac elevandosi sulla propria individualità
DEL TRADUTTORE. 0

per se stessa passaggiera e peritura a considerare quale è l'espressione di


non avesse una espressione alquanto Thibaut nella storia del dritto, e qua
più alta e generale. È facile rinvenire le il momento, che ne rappresenta, per
molti particolari, chenoi abbiamo in darci ragione della sua fama, e per
dicati della sua vita e del suo caratte pruovare, che questa non è caso, ma
re anche in altri individui, e ciò non giustizia, è alcune volte il solo com
ostante il nome di questi non copre al penso che le generazioni retribuisco
cuna delle pagine della storia, la loro no a coloro, che vollero e pensarono
memoria fu soffocata nella fossa, che per esse.
ne copre le ceneri, come quella di tut Due quistioni erano predominanti
ti gli altri, che passarono senza fama nella sfera della scienza del dritto, e
grido. La storia non registra vivamente agitate fra i dotti della Ger
nomi ed i fatti , che non presentino mania al cadere del secolo passato ed
un addentellato universale; essa non ai principj del presente. Riferivasi
tien conto di quello che l'uomo pensa l'una alla maggiore o minore conve
e sente nellasua forma puramente sub nienza del metodo di codificazione in
biettiva e personale, nè di quello che opposizione col metodo storico o con
succede nel seno delle famiglie, e non suetudinario,l'altra all'importanzadel
trascende la sfera edi piccoli interes dritto Romano, s'esso bastasse come
si della vita privata. Condizione ne sistema di leggi ai bisogni ed ai rap
cessaria e sola per l'esistenza storica porti della novella civiltà, o dovesse
degl'individui si è, che il loro nome considerarsi come semplice materiale
si associasse ad un interesse più gene utile soltanto per la scienza storica del
rale e non perituro, ch'essi rappresen dritto. L'una e l'altra quistione mette
tassero l'idea del tempo in quella sfe capo in quella molto più generale e
ra, nella quale esercitarono l'attività comprensiva agitata fra la scuola sto
del proprio pensiero.Tutto quanto l'uo rica, e l'anti-storica o filosofica. In un
mo possa fare, dice un filosofo Tede altro lavoro noi definimmo il pensie
sco (1), come essere finito e per pro ro astratto di ciascuna di queste scuo
prio consiglio è nullo e si perde nel le, ne considerammo le differenze nel
nulla. Solo quando una forza superio concreto, cercammo pruovare che la
re v'impossessa di lui, lo eccita, e so loro origine ed esistenza lungi dall'es
stituisce la sua personalità, si eleva sere un fatto isolato e fenomenico ,
la sua vita ad una esistenza vera e rea giacchè la storia non riconosce simi
le. Questa forza superiore è quella glianti fatti , provenivano da alcune
delle idee assolute. Prendere consi tendenze naturali dellospirito umano,
glio da queste, e dedicarvisi intera e dalle condizioni speciali della scien
mente è la sola e vera saviezza in ogni za del dritto a quel tempo , sebbene
operazione, è quanto di più alto ci è un dotto Scrittore Napoletano abbia
nella famiglia umana, è la missione concetta della scuola storica una opi
de'dotti. nione al tutto diversa, considerandola
II. come un fatto puramente fenomenico
e di occasione, perchè secondo lui sa
Se questa è dunque la condizione , rebbbe nata dall'opposizione alla
che spiega e giustifica la rinomanza dominazione Francese (2). Assegna
storica di alcuni individui, ci rimane
(2) Blank, Miscellanea, p. 489. « La scuo
(1) Fichte, Della missione dei dotti. v. 1. p. » la storica Tedesca è nata dalla opposizione
419. Ediz. di Berl. » alla dominazione Francese come la scuola
o)
1() DISCORSO IPRELIMINARE

re ad un fatto così importante nella la scuola opposta anti-storica, come


storia del dritto, qual'è la scuola sto favorevole ad una tale dominazione.
rica, una origine di semplice reazione Ma è un fatto, che fa onore al senti
contro la dominazione Francese, sic mentonazionale dei dotti Tedeschi, che
chè per argomento a contrario po quando agitossi la quistione della indi
trebbesie dovrebbesiconchiudere, che pendenza giuridica della loro patria,
la verità di essa dipenderebbe dalla essi fecero tacere qualunque privata
sola e semplice opportunità d'una tale dissenzione, parlarono tutti il medesi
opposizione, e che la sua importanza mo linguaggio, tutti disdegnosamente
si arresterebbe colà , dove finisce il respinsero ed avversarono l'introdu
bisogno della reazione, sarebbe una o zione dei Codici Francesi in Germa
pinione persestessafalsa considerata nia (2). E'Thibaut, che non può esse
in rapporto della necessità e della e re certo sospetto di parzialità per la
spressione filosofica dei fatti sociali, scuola storica non rimase indifferente,
quando pure non si volesse osservare, nè muto spettatore d'una tale quistio
ch'essa contiene un errore cronologi ne, e s'egli non si fè soldato al pari di
co. Ed in vero è ben noto , che le in Niebuhr (5), levò alto la voce, ed usò
telligenze Tedesche si battevano già di tutta l'influenza del suo nome per
nel campo della scienza prima che i avvocare e sostenere l'indipendenza
Francesi tumultuassero politicamen morale e giuridica dellasua patria (4).
te, o invadessero l'Europa: il 10 mag
gio 1788 è un'epoca pur troppo me III.
morabile negli annali del dritto , e
per i giuristi Tedeschi (1). E pure da La prima opinione, che da la prefe
osservare, che quante volte voglia ri renza al metodo di codificazione sul
porsi ogni carattere e specialità della metodo storico rappresentata princi
scuola storica nella opposizione con palmente da Bentham si compiace a ri
tro la dominazione Francese, non po trarre con colori oscuri ed anche esa
trebbesi fare a meno di considerare gerati le condizioni giuridiche d'un
paese regolato dal dritto consuetudi
» Romantica in letteratura. - I cultori di es nario, e dopo avere presentato un qua
» sa sostengono, che nel fondo la legislazionedro accorante dei rapporti giuridici
» è spontanea di sua natura, si svolge con il d'un tale paese avvolti nel dubbio e
» tempo secondo che la necessità lo richiede
» nei costumi. – Gans preceduto da Thibaut nella incertezza, affidati alla fragilità
» à elevato opposizione alla scuola storica. ll della memoria e dellatradizione, o ri
» primo dalla filosofia di Hegel ne à dedotto
» un sistema di leggi , le quali però sono il (2) Savigny; Della vocazione del nostro se
» risultamento dello stato di ogni popolo , in colo per la legislazione: Critica del libro di
» cui riceve diversa applicazione il principio Gönner sulla legislazione. – Pfeiffer, Idee so
» generale. » È facile darsi ragione della con pra una nuova legislazione civile per gli stati
fusione delle idee dello scritture Napoletano, Tedeschi. – Almendigen, Considerazioni po
sol che si consideri, che manifestamente egli le litiche sul passato, sul presente e sull'avvenire
à attinte da Lerminier, ed a ciascuno è no della Germania.
to, quanta poca conoscenza avevasi in Fran (5) Memorie sulla vita ed importanza di Nie
cia della letteratura Germanica al tempo che buhr, nei Ragionamenti storici di dritto di Sa
questi scriveva, e con quanta leggerezza l'in vigny, Trad. Ital. v. lI. p. 102.
gegno brillante dell'autore Francese sorvoli (4) Thibaut,sulla necessità d' un dritto ci
su tutte le materie senza approfondirne al vile comune per tutta la Germania. – Negli
ClIll.
Annali di Eidelberga an. 1814. p. 404. 929.
(1) Savigny, Ragionamenti storici di dritto 1815 p. 622: 1816. p. 496. Sulla scuola sto
v. lII. p. 96. Trad. Ital. rica ed antistorica p. 6.
DEL TRADUTTORE. 11

messi all'arbitrio del magistrato, non i particolari della storia ad altrettante


vede altro mezzo di provvedimento e determinazioni assolute. Certo in fon
di salute che in un Codice generale, do alla massa delle istituzioni esi
che sostituendo tutti gli altri elemen stenti o passate ed anche possibili si
ti, sia e resti l'unica fonte del dritto. asconde e s'intravede sempre una idea
Un tal Codice poi sarebbe esso stesso razionale, che ne forma in
modellatosul dritto razionale, che com formatrice, e senza la quale non sa
municandogli il suo carattere di uni rebbe possibile spiegarle ed anche
versalità lo renderebbe applicabile a eomprenderle, giacchè è ad un tempo
tutti i popoli, e superiore a tutte le la ragione e la causa della loro esi
differenze di tempo e di luogo. Che stenza. Ma fa d'uopo pure porre men
anzi secondo questa opinione sarebbe te, che non tutto quanto si manifesta
merito del legislatore elevarsi al di nella storia à un carattere necessario
del suo tempo, e dei bisogni ed universale ; che molti fatti nella
della sua patria, dimenticare le qui sfera del dritto come in tutte le altre
stioni e la varietà delle dottrine dei ànno una esistenza puramente storica
giureconsulti del suo tempo, e perchè e fenomenica, giacchè originandosi
a ciò meglio adempia, torna utile, che dai bisogni del presente si dileguano
il legislatore sia unostraniero.Epreoc con questi; sicchè la scuola di Ben
cupata dalle sue astrazioni questa tham per essere conseguente al suo
medesima scuola non vede altro osta principio ed alla sua inflessibilità do
colo alla compilazione edapplicazione vrebbe o sconoscerli al tutto o ele
d'un Codice, che l'astioel'avversione, varli ad altrettante regole assolute
l'ignoranza o l'inerzia dei giuristi, e ed invariabili: nel primo caso si fa
riguarda coloro che non convengono rebbe violenza ai bisogni del tempo,
nel medesimo pensiero come inganna nel secondo sarebbe al tutto falsata
tori o ingannati –. Questa opinione la natura del dritto, e quella della
considera il dritto positivo non come storia in generale. Ed anche della idea
il prodotto ed uno degli elementi della razionale del dritto deesi contro la me
vita intima ed organica d'un popolo, desima scuola osservare, che finchè
ma astrattamente dalle condizioni sto questa rimane astratta è fuori il cam
riche di tempo e di luogo, dal grado po della storia: stantechè per prende
di civiltà e dello svolgimento del pen re una esistenza storica, le fa bisogno
siero in generale ed in rapporto colla concretizzarsi, tradursi in altrettante
scienza del dritto. Secondo il suo modo istituzioni, le quali sebbene abbiano
di concepire il dritto, un Codice fatto una fonte comune e mediata,emanano
per la Cina e le più antiche e differenti peròimmediatamentedallospiritod'un
istituzioni del passato purchè formo tempo o d'una nazione, e ne riflettono
late sopra un principio nazionale sa il carattere e l'individualità. Ma sic
rebbero egualmente applicabili ai bi come la vita d'una nazione per quanto
sogni presenti e per tutti i secoli a ve fosse ricca e feconda di avvenimenti
nire. lPerchè una tale opinione fosse e di risultati nonè per se sola bastan
vera, sarebbe necessario, o negando te ad attuare il principio assoluto e
la varietà e la successione storica mo generale della storia, ma è per così
dellare tutti i secoli, la vita di tutte dire una scena nel gran dramma di
le generazioni future e passate sopra questa, così pure l'idea razionale del
un medesimo principio, e costringerle dritto non si svolge intera e compiuta
a seguire le medesime vie, o elevare nella storia d'un sol popolo, per quan
1 2 DIsCoRso PRELIMINARE
to questo fosse stato felice nello svi lità, e quello di progresso, stantechè
luppo e nell'applicazione di essa, ma esso esiste e si svolge in continuità e
soltanto in uno dei suoi momenti, e per intima forza, senzachès'interrom
sotto quel rapporto, che meglio alle pa la tradizione; mentre per contra
condizioni del tempo risponde. Da ciò rio le leggi, le quali emanano dalla
proviene la varietà delle istituzioni, mente del legislatore, oltre di essere
ed è questa pure la ragione, perchè alcune volte estranee ai bisogni so
le medesime leggi, benchè formolate ciali, non potendo avere, quand'anche
tutte sopraun principio razionale, non ciò non fosse, che un legame mediato
si affanno a popoli differenti. con questi, rimangono inflessibili do
ve tutto si muove all'intorno di esse,
IV. e sono condannate all'immobilità, fin
chè un mutamento improviso ed a
E merito speciale della scuola sto sbalzi non sostituisca l'una legge al
rica aver fatto rilevare ad evidenza l'altra. La medesima scuola assolve
questo intimo rapporto fra i diversi il dritto consuetudinario dall'accusa
elementi della civiltà, fra unodiquesti di essere un jus incertum, facendo os
e l'insieme di quella. Una tale scuola servare che l'incertezza del dritto può
à conseguentemente trattato il dritto provenire da due cagioni esterne (4),
consuetudinario più profondamente di delle quali la prima si è ; che la for
qualunque altra, ed a'dimostrato, che ma della sua esistenza necessaria
se il pregio d'un dritto non debba nè mente lo sottragga alla conoscenza
possa esseregiudicatoastrattamente ed d'un numero di persone, che pur do
assolutamente, ma consiste nell'accor vrebbero conoscerlo. Sotto un tale
do di esso colle condizioni storiche erapporto il dritto consuetudinario ed
generali del suo tempo, il merito del il legislativo distinguonsi nel se
dritto consuetudinario è sotto questo guente modo: il primo essendo una
rapporto incontestabile essendo l'ema emanazione spontanea ed immediata,
nazione spontanea ed immediata di che non si manifesta in una forma ge
quella forza vitale, la cui specialità nerale, ma in singoli fatti, la cui ri
dicesi spirito nazionale (1). Essa à petizione dicesi consuetudine, à con
svolta nei particolari la verità delle seguentemente e per sua natura il
parole astratte e generali di Mühlen più alto grado di certezza per le per
bruch (2): «quoquidem jure nihilne sone, dalla cui coscienza emana. Il
» que aptius ad hominum actiones di dritto legislativo per contrario à il
» rigendas, neque potentius est adju suo principale fondamento sulla for
» bendum vetandumque», osservando, ma, che è destinata a portarlo alla
che il dritto consuetudinario contiene conoscenza generale,sicchèquand'an
in se e per sua natura due condizioni
pur troppo desiderate, ma difficili a lo, altre volte è limitata ad indicare uno degli
trovarsi ed a conciliarsi in una legi elementi del dritto positivo, e particolarmente
slazione (5), l'elemento cioè di stabi quello, che direttamente emana dal potere le
gislativo. Adoperandola noi in opposizione
col dritto consuetudinario, va detto implicita
(1) Puchta, Teoria del dritto consuetudina mente, che l'intendiano nel secondo senso.
rio. part. l. p. 220, Ediz. Ted. - (4) Non a caso diciamo cagioni esterne, giac
(2) Doctr. Pand. 6. 57. chè l'idea e la fonte obbiettiva sì del dritto le
(5) Per maggiore chiarezza osservasi , che gislativo, che del consuetudinario essendo la
la parola legislazione è usata alcune volte per medesima, le differenze fra l'uno e l'altro non
esprimere tutto il sistema di leggi d'un popo possono essere che esterne e di forma. -
DEIL TRADUTTORE. 15

che raggiungesse il medesimo scopo, il contro il metodo di codificazione al


legislatore otterrebbe a forza di parole cune sono generali, altre speciali e
edi scrittura quello, che è necessaria relative alle condizioni della scienza
ed immediata conseguenza della na del dritto al suo tempo.–Stante la na
tura e della genesi del dritto consue tura progressiva e mobile di questo
tudinario. La seconda cagione della come di tutte le cose umane un Codi
incertezza del dritto può provenire dace, egli dice, non può mai essere nè
un difetto di forma, quando questa rimanere un'opera compiuta e perfet
lasci dubbio, s'esso continui o cessò ta, e molto meno sarebbe possibile,
di essere la regola determinante dei ch'esso sostituisca e tenga le veci di
rapporti giuridici. Ed anche sotto un qualunque altra fonte del dritto. Se
tale rapporto la scuola storica da la ciò avvenisse, e quindi l'intelligenza
preferenza al dritto consuetudinario, dei giuristi si adusasse a considerar
osservando, che l'esistenza esterna di lo come l'unico obbietto dei loro stu
questo è in una connessione necessa di, sarebbe inevitabile, che la scien
ria colla sua forza intima potendo za del dritto non vada sempre più
si conchiudere dall'una all' altra , peggiorando e decadendo, giacchè l'o
giacchè può ritenersi un principio di pera d'imitazione è sempre meno pro
dritto consuetudinario come pratica fonda e vera della cosa istessa imita
mente valido, finchè si manifesta nei ta. Così, continua ad osservare il me
costumi, e per contrario cessando la desimo Autore, i primi Glossatori si
sua apparizione esterna dovrà dirsi ebbero il vantaggio di attingere im
cambiata l'idea giuridica. Tutt'altromediatamente dalle fonti, ma perchè
avviene per il dritto legislativo : ala scuola di Bartolostudiò sugli scritti
vendo questo una forma di esistenza dei Glossatori, è perciò, che rimase
indipendente dalla sua forza ed inti di molto inferiore al merito dei pri
ma durata, una nuova regola può so mi–. Queste due obbiezioni, che pur
stituire l'antica, quand'anche la for troppo sono confermate dalle condizio
ma e le parole di questa restino im ni presenti della scienza del dritto in
mobili ed intatte. Secondo la scuola Francia, dove sin dalla pubblicazione
storica infine quelle tre cause, « quae del Codice non apparvero che sterili
» controversiam in omni scripto face commentari, nei quali si spera inva
» re possunt: ambiguum (quum scri no un'aura di scienza o di sistema,
» ptum ambiguum est, ut duae diffe non sono scientifiche nè risultano co
» rentes sententiae accipi possint) di meimmediata e necessaria conseguen
» screpantia scripti et voluntatis, et za da un tal fatto. Sono certo possi
» scripta contraria » non riguardano bili, ed alcune volte anche reali; ma
certo il dritto consuetudinario (1). non crediamo che un falso modo di con
siderare una istituzione, e l'abuso di
V. essa sieno bastanti ragioni per farne
a meno, o per non trarne quel van
Il Prof. Savigny, che fu il princi taggio, che ci è lecito sperarne. A
pale rappresentante della scuola sto queste obbiezioni generali il Giure
rica, fu pure il più forte protagonista consulto Tedesco aggiunge riflessioni
del partito di opposizione contro il si più speciali. Egli critical'erroneome
stema di Bentham. Delle sue ragioni iodo seguito per la formazione dei Co
(1) Puchta, Teoria del dritto consuetudina dici in quei paesi, che ne sono rego
rio, v, 1 p. 200, lati, traendone due conseguenze, del
14 DISCORSO PRELIMINARE

le quali la prima purtroppo vera ed


inevitabile si è, che da un metodo im VII.
perfetto non potevano provenire, che
risultati imperfetti, e l'altra è quella Senza farci arbitri fra due opinio
della poca vocazione del nostro secolo ni sostenute dalle più forti intelligen
per la legislazione. La quale ultima ze, del cui nome si abbella l'ultima pa
conseguenza non è nè giustificata nè gina della storia letteraria del dritto,
logica, giacchè potrebbesi ragionare esporremo su questa quistione un pen
appunto all'inverso del giureconsulto siero proprio, al quale mancando ogni
Tedesco, osservando, che se da un fal altro pregio, ci auguriamo, che non
so metodo nella formazione dei Codi si negherà quello della novità. Noi
ci seguirono opere imperfette invero, dunque formoliamo nel seguente mo
ma non al tutto spregevoli, quanto di do la quistione: qual'è l'espressione e
meglionon potrebbesi sperarne tenen la verità di questi due gran fatti, del
do altre vie e rimanendo pure le me la tendenza ageneralizzare, o dellano
desime le condizioni storiche e lette stra simpatia verso tutto quanto par
rarie della scienza del dritto? ticolarmente e concretamente esiste
come passato o presente? sono essi
VI. due bisogni della natura umana, sic
chè non sia lecito senza falsar questa
Questa quistione così considerata a sconoscer l'uno o l'altro, o pure due
strattamente potrebb'essere protrat creazioni puramente subbiettive del
ta all'infinito, e quand'anche si for concepimento astratto dei dotti?
massero volumi interi enumerando i
difetti di questo o di quel metodo, non VIII.
si avrebbe altro risultato che quello
di pruovare la verità delle parole di Perchè le idee e le leggi particolari
Le Sage nel suo DAvoLo Zoppo: ce non possono essere logicamente spie
qu'il y a d'admirable dans la scien gate che con idee e leggi più univer
ce des lois, c'est qu'elle fournit des sali, credemmo necessario in un altro
armes pour et contre. Ma un giudi lavoro (1) brevemente stabilire l'in
zio astratto ed assoluto sul dritto po timo legame fra la civiltà ed uno dei
sitivo, sul metodo di applicazione e su suoi elementi, qual'è il dritto, fra la
tutte le quistioni, che vi si rapporta storia generale di quella e la speciale
no, è sempre falso ed impossibile; giac di questo per darci ragione della esi
chè tutti questi elementi essendo in stenza della scuola storica e filosofica
un rapporto immediato e necessario giuridica, e ritrarne un criterio per
colle condizioni dei tempi e dei popo giudicare l'elemento di verità e di er
li, nei quali sorgono e si svolgono, se rore di ciascuna di esse. Ora ci è for
guono il destino e le vicende di que za tenere il medesimo metodo per de
sti, e non possono essere considerati durredauna legge generale della sto
astrattamente. Sicchè per coloro, i ria un giudizio sulla quistione che ci
quali ànno il segreto dello spirito e occupa.
del movimento della storia, non riesce Quando io erafanciullo, dice S.Pao
difficile comprendere, perchè un siste lo, aveva parole di fanciullo, sapere
ma di leggi che fece il sublime della e pensieri da fanciullo: fatto uomo de
grandezza d'un popolo, riesca inutile (1) Savigny, Ragionamenti storici. Discor
ed anche dannoso per un altro. so Freirut. del trad. p. XXIV. e segu.
-
DEL TRADUTToRE. 15

posi tali pensieri, parole e sapere, ed centro in cui si aggira, e dagli oggetti
altri e diversi ne presi. -- E perchè particolari nei quali si scontra, nèvan
i popoli e l'umanità istessa non pos no al di là di questi, la vista cioè dei
sono avere natura differente da quella parenti, degli animali, del mare, del
degl' individui, dai quali si compon cielo, e da questi pure provengono
ono, saranno quindi soggetti alla me tutte le sue emozioni di amore e di
esima legge: sicchè le arti, le disci gioja, di timore e tristezza. Le sue
pline, le scienze umane e tutte le ma idee non procedono dall'attività libe
nifestazioni della vita di essi non sono ra del pensiero, ma sono determinate
di ogni età nè di ogni epoca, ma cia dai suoi sentimenti,sono la reazione,
scuna à il suo momento proprio, il la semplice riflessione degli oggetti e
suo tempo particolare. I momenti, in sterni. Tali furono i primi uomini,
cui distinguesi la vita degl'individui, tali sono i popoli nel loro periodo di
delle nazioni e dell'umanità, e neiqua giovinezza;questinonànno altrafacol
li prendono posto e si collocano le di tà attiva ed inesercizio che la fantasia,
verse manifestazionidellaciviltà, pos la quale formadi tutta la naturaunva
sonsi ridurre a due, senza tener conto sto corpo animato e soggetto alle me
di tutte le gradazioni e differenze che desime passioni al pari di loro; non
succedonsi in ciascuno diessio nel pas ànno altre idee che quelle degli og
saggio dall'uno all'altro, e sono i mo getti particolari e visibili, che li cir
menti della giovinezza e dell'età ma condano, non riconoscono altra esisten
tura, se si considerino fisicamente, con za che la propria: per essi uno stra
siderati subbiettivamente sono quelli niero è un nemico: le loro storie sono
della spontaneità e della riflessione; altrettanti vanti nazionali, «sono imo
ciascuno dei quali segna un periodo numenti della parzialità di ciascuna
speciale nella vita degl'individui co nazione per se stessa (1) »: non am
me in quella dei popoli, e produce ef mettono la possibilità di esser vinti da
fetti e manifestazioni proprie, e con un Gallo, e creano la favola di Camil
formi alla origine, dalla quale ema lo. Non diceva Vico, elevar
nano. A noi non fa bisogno soffermar si fino al vero, si attengono al certo:
ci lungamente apruovare la verità sto incapaci a concepire le idee astratte
rica e psicologica d'una tale proposi le personificano; così i Romani dice
zione, giacchè l'esperienza giornalie vano lar il dominio della casa, dii ho
ra ed anche la più leggiera conside spitales la ragione dell'albergo, di
razione della storia basterebbero a penates la patria potestà, deus genius
farne persuasi coloro, che ne discon il dritto del matrimonio, deus termi
venissero, se già non fosse scientifica nus il dominio. Le loro menti troppode
mente addimostrata, ed anche formo boli per fare degli universali intelligi
lata in sistema, essendo questo il pun bili, ne fanno degli universali fantasti
to,sulquale maggiormente brilla l'in ci; ed Omero, Orfeo, Achille e Romo
gegno profondo del Vico, e forma il lo per tacere di molti altri sono al
regio più eminente della Scienza trettanti tipi e creazioni di simile ra
uova. Ilfanciullo, egli dice, ammira gione.
ogni cosa, perchè ignora ogni cosa: IX.
pieno di memoria e felice imitatore
la sua imaginazione è potente in pro È questo il primo periodo della vi
porzione della incapacità di astrarre:
i suoi sentimenti sono determinati dal (1) Zimmermann, dell'orgoglio nazionale.
1 (6 DISCORSO IPRELIMINAIE

ta umana, sono queste le sue manife forma il bello ed il ritmo armonico


stazioni. Ma le nostre conoscenze si della storia, che le sue leggi gene
moltiplicano con ciascun giorno: ogni rali si applicano con maggiore pre
novello istante depone un nuovo ger cisione sebbene in proporzioni meno
me nella nostra intelligenza; un passo, larghe e vaste ad ogni elemento spe
uno sguardo valgono a gravare mille ciale di essa. Così è stato ripetuto so
ricordanze nella memoria: le passio vente, che la vita spirituale dei popoli
ni, i sentimenti e le idee esercitando non comincia dalla riflessione, nè dal
l'una sull'altra un'azione e reazione re le scienze astratte ma dalle arti che
ciproca eccitano novelle idee, nuovi sono il prodotto dell'immaginazione.
sentimenti, novelle passioni. Come le Peròsiccome questa è una facoltà com
forze fisiche aumentano e s'indurisco posta, che risulta dall'accordo della
no coll'uso e coll'esercizio, così la ragione e della sensazione, sommini
mente col soffermarsi più volte sui me strando la prima l'elemento ideale,
desimi oggetti si abitua all'attenzione, rappresentandolo l'altro sotto forma
e col vedere nuove cose altri luoghi sensibile, e perchè il temperamento
ed altre genti, a mano a mano si al di questi due elementi non è uguale in
larga e si afforza in modo, che succes ogni tempo nè in ciascuna delle arti,
sivamente comincia ad astrarsi dalla così anche queste si manifestano suc
materia, a concepire gli obbietti indi cessivamente, essendo facile tracciare
pendentemente dalla loro presenza, fa a priori la loro origine ed ordine cro
cendone per così dire altrettante crea nologico secondo il grado di civiltà ed
zioni subbiettive, a formarsi idee più il maggiore o minore predominio del
larghe e generali. Quando soddisfatto l'uno o dell'altro elemento. La sola
è il primo bisogno di spaziare ester poesia in rapporto colle altre arti sem
namente e di conoscere gli oggetti, bra sottrarsi all'impero di questa leg
che ci circondano, quando la mente è ge; giacchè nello stesso tempo che la
stanca di queste corse bizzarre e ca sua forma pareggia quella delle arti
pricciose, essa cerca il riposo ripie più concrete, è essa però la meno ma
gandosi sopra se medesima, e raccolta teriale di tutte: se da una parte parla
in se stessa ritorna a considerare que direttamente ai sentimenti ed al cuo
gli oggetti, che nel primo movimento re, dall'altra col semplice mezzo del
aveva appena sfiorati colla vista. Ap la parola costruisce, dipinge, scolpisce,
punto questo momento di riposo e di ed imita con questa la melodia della
ritorno della mente umana sopra se musica: può dirsi il centro di tutte le
stessa costituisce il secondo periodo arti, l'arte per eccellenza. Ma se ciò
della vita degl'individui e delle nazio è vero della poesia in rapporto colle
ni, quello della riflessione. altre arti, considerata però in se stes
sa è pure soggetta nelle sue crea
X. zioni e manifestazioni storiche alla
stessa legge, segue un medesimo
Un tale successivo passaggio dalla rocesso , passando successivamente
spontaneità alla riflessione, dal con al fantastico all'ideale, da una rap
creto all'astratto, dal particolare all'u presentanza sensibile ad una più a
niversale, che si manifesta in grande stratta, dall'espressione obbiettiva
nel corso dell'umanità, è osservabile alla subbiettiva. Ognuno certo distin
nella storia particolare d'ogni scienza, gue i poemi d'Omero, di Niebelun
arte e disciplina. E questo appunto gen, e la divina Commedia dai canti
DEL TRADUTTORE, 17

di Leopardi, di Byron, e di Klop la precisione materiale delle dispute:


stock. XI -

e l'intelligenza moderna, che fiera di


tutta la sua elevatezza ed astrazione
si ride di quelle o le prende a sdegno,
Può osservarsi il medesimo delle à torto di non riconoscere in esse il
lingue, giacchè anche queste procedo germe, e la condizione necessaria d'o
no dal simbolo all'esprcssione astrat gni suo ulteriore progresso, e si assi
ta, e la scrittura seguendo un movi miglia a quei viaggiatori, che visitan
mento analogo, e passando dall'imita do straniere contrade si fanno le me
zione delle cose ai segni, dai segni al raviglie d'udire i fanciulli parlare la
ritrovatodell'alfabeto, raggiunge suc lingua natìa.
cessivamente l'ultimo grado di astra E prendendo in considerazione la fi
zione limitandosi alle 24 lettere alfa losofia della storia, che à per obbietto
betiche della nostra scrittura. il tipo ideale, su cui si modella la suc
La filosofia istessa, che è pura e su cessione storica, e che è l'ultimo gra
periore ad ogni elemento materiale, do di astrazione, al qualesi è elevata
che vede e studia le idee nella loro es l'intelligenza umana, osservasi pure il
senza ed astrazione e non a traverso medesimo passaggio, la stessa legge.
i segni esterni, che à per missione di Essa comincia dalla considerazione dei
riconciliare il pensiero con se stesso, fenomeni esterni per finire alla gigan
segue il medesimo processo, perquan tesca astrazione di Hegel. Bacone nel
to la propria natura lo permette, pas le sue considerazioni sul movimento e
sando da una forma alquanto sensibi sul progresso della storia fa astrazio
le ad un'altra al tutto astratta. Le pri ne dai sentimenti e dalle idee, che so
me opere della filosofia Greca a co no la vita intima dell'umanità, non ve
minciare da Zenone fino a Platone àn de le leggi, che creano l'ordine nel tu
no qualche cosa del drammatico nella multo enella varietà degli avvenimen
loro forma del dialogo. I libri della ti, e regolano l'azione e reazione dei
scolastica Araba ed Europea presen principi, ma si arresta alla osserva
tano un seguito di dimande e risposte, zione della natura fisica e dell'attività
ed anche in difetto d'interlocutori so esterna e materiale dell'uomo. Per
no scritti per tesi ed antitesi, sono lui ogni perfezionamento delle facultà
pruove e contro-pruove, onde a ragio umane riducesi ad osservare ed imi
ne furono caratterizzati come altret tare il misterioso lavoro della natura,
tanti processi verbali delle discussio nel fare mille scoverte ed invenzioni,
ni. Nel Medio Evo tutte le idee retro nel regolare e riprodurre quei felici
cederono verso i simboli: le formole azzardi, dai quali ci provennero tanti
scolastiche furono per la filosofia quel felici risultati. Ma il pensiero umano
lo, che le actiones legitimae per la giu crescit eundo. Macchiavelli e Vico
risprudenza; come queste erano altret concepiscono la teoria delle nazioni, e
tante precauzioni per far valere il senza arrestarsi alle differenze specia
dritto, così quelle furono mezzi indi li presero a studiare un periodo della
spensabili per garantire il pensiero. civiltà, o la storia d'un sol popolo ele
Le claves magnae, e le formulae lo vandola a tipo comune della civiltà e
gicales, che ci fanno spavento oggi della storia generale: finchè dalla teo
giorno, non furono oziose a quel tem riadelle nazioni il pensiero astratto e
po, furono i veri istrumenti del pen riflessivo dei filosofi elevossi a quella
siero, una indispensabile garantia del più vasta ed universale dell'umanità.
3
18 DISCORSO PRELIMINARE

Percorrendo col medesimo propo dritto Romano fu un serioso poema,


sito gli elementi più particolari del e l'antica giurisprudenza fu una seve
la civiltà si vedrebbero tutti modella ra poesia »: il medesimo ci è fatto os
ti sulla medesima legge , e si tro servare da uno storico Tedesco per il
verebbe che Vico aveva ben ragio dritto primitivo della Germania (1) e
ne, quando egli distingueva tre spe da Michelet per l'antico dritto Fran
cie di nature, di costumi, di dritti cese (2). Nel Medio Evo, che segna
naturali, di governi, di lingue, di nella storia moderna il periodo di ri
ragioni, giudizi, e di tempi, delle corso della barbarie, ripetonsi pure
quali le due prime specie, che secon i medesimi fenomeni come nelle altre
do lui sarebbero la divina e l'eroica, sfere dell'attività umana così anche
rispondono al momento della sponta in quella del dritto. Chi avesse potu
neità, e l'ultima ossia l'umana segna to assistere ad una vendita fatta a que
il periodo della riflessione. sto tempo, avrebbe creduto vivere al
primo periodo della storia Romana: il
XII. venditore porgeva all'acquirente un
pugno di terra e di erba, che rappre
Il dritto positivo è anch'esso uno de sentava la cosa venduta, quindi cede
gli elementi della civiltà: esso dun va dal fondo, dando in tal modo a di
que non potrà essere regolato da una vedere di lasciarne libero il possesso
legge differente da quella, che non as al compratore. Che la necessità di que
segnammo allo sviluppo delle altre at ste formole fosse intimamente radica
tività dello spirito umano. Nel primo ta nella coscienza del publico, lopruo
periodo, inquello cioè di giovinezza e va il seguente brano d'una lettera d'In
di spontaneità, il pensiero troppodebo nocenzo III. scritta alla fine del dodi
le per elevarsi al concepimento d'una cesimo secolo: «si vero aliquis posses
regola astratta di dritto, la intravede » siones aliquas claustris, vel aliis re
ed applica senza averne coscienza nei » ligiosis locis in bona valetudine vel
casi particolari e concreti sotto forme » ultima voluntate, pro suorum vult
egualmente particolari e concrete non » remedio peccatorum conferre, hanc
distinguendo l'elemento ideale dal sen » conferendam formam esse proposui.
sibile e simbolico. In questo periodo » quod in hujusmodi donationibus mo
la legge è tutta particolare, e non an » dicum terrae consuevitinmanuacci
cora si è elevata all'astrazione ed al » pere, superaltare ponendum sub te
la universalità d'uno principio ed'una » stimonio videntium. Discretioni ve
verità, che domini i casi di applicazio » strae mandamus quatenus donatio
ne: le regole di dritto sono vestite di » nes, quae claustris conferuntur, fa
finzioni e di formole, le quali non pos » ciatis irrevocabiliter observare ,
sono aver nulla di generale, ma sono » cum hujusmodi signum non tam fa
necessarie per parlare ai sensi: la giu » ctae donationis, quam traditae pos
stizia infine consiste nella rigorosa os » sessionis sit evidens argumentum.
servanza di certe pratiche e cerimo Generalizzando questo fatto a tutti i
nie, il cui adempimento è condizione rapporti giuridici si avrà il dritto pri
necessaria perchè gli atti fossero le mitivo dei primi tempi.
gitima, ed i testamenti justa. Una ta Alcuni troveranno forse troppo ge
le specialità del dritto dei primi tem nerali e vaghe le idee, che noi abbia
pi è scolpitamente espressa nelle pa (1)Grimm, Antichità Tedesche.
role del Vico, quando dice: « che il (2) Storia del dritto Francese.
DEL TRADUTTORE. 19

mo svolte nelle pagine precedenti, nè codici. Ma perchè è pure indispensa


scorgeranno sulle prime qual rappor bile, che avessero delle leggi, altri
to possano avere colla quistione, che menti sarebbe impossibile la loro esi
ci occupa. Ma se questi ponessero men stenza sociale, e mancherebbe per co
te, che una idea non può spiegarsi al sì dire il cemento che li mantiene uni
trimenti, che con un'altra più genera ti, e perchè non possonsi concepire al
le, che una legge storica particolare tre fonti del dritto che quelle da noi
si giustifica ed à la sua ragione nelle indicate, le loro leggi sono e furono
leggi universali della storia, che il sempre consuetudinarie. Quando So
processo logico d'uno degli elementi lone dettava leggi per la Grecia, era
sociali non può essere determinato al questa non più barbara, ma rigoglio
trimenti che da quello piùvasto e gran sa di giovine vita. Al tempo in cui
dioso della civiltà, sentirebbero essi scrivevano i grandi giureconsulticlas
pure la necessità del metodo da noi se sici, lo spirito della civiltà Romana
guito, e troverebbero già risoluta la era già spento, e la società in deca
quistione. E come tale noi la conside denza conservavasi contro l'urto delle
riamo, sicchè ci basteranno poche pa novelle vicende sociali per quella for
role per la soluzione compiuta di essa za di durata e di opposizione, che le
almeno in quel senso, che noi la in veniva dal semplice fatto della sua e
tendiamo. sistenza e grandezza passata. Che anzi
Abbiamo osservato, che carattere in un tempo, in cui tutto rovinava ed
proprio del primo periodo è la spon ammiserivasi, questi medesimi giure
taneità e la specialità, del secondo la consulti furono e rimasero i soli rappre
riflessione e la generalità. Se ciò non sentanti e testimoni dell'antica gran
è dubbio, ne segue che il dritto con dezza Romana. Non si creda però, ch'
suetudinario è proprio d'un periodo, essi operavano per astrazioni, ma
la legislazione dell'altro: giacchè il travagliavano sopra un terreno già
primo è quello ch'emana spontanea preparato, formolando scientificamen
mente dalla coscienza nazionale, e non te quei materiali, ch'erano il prodot
potendo avere una forma astratta è to del dritto Pretorio o consuetudina
strettamente incarnato nei casi parti rio. Sicchè nella storia del dritto Ro
colari, e si manifesta agli atti ed agli
mano sono distinti meglio che in qua
usi esterni. Il dritto legislativo perlunque altro i due momenti quello
contrario è il prodotto d'una intelli della spontaneità e della riflessione,
genza, che riflettendo in se lo spirito del dritto consuetudinario e della le
e le opinioni predominanti del tempo, gislazione: che anzi questa invece di
facendo tesoro dei materiali della tra prendere una posizione assoluta ed
dizione storica, prendendo in conside indipendente, si mostra sotto la forma
razione le condizioni presenti, ed in umile e rispettiva di semplice inter
certo modo divinando i bisogni futuri petrazione. Il fatto dell'adozione del
li traduce in una formola logica, com dritto Romano dalle nazioni moderne
prendendoli tutti sotto regole e cate nel Medio Evo non distrugge, nè anche
gorie generali ed astratte. affievolisce la verità delle precedenti
A questo pensiero, che ci è sommi riflessioni: giacchè in Francia il drit
nistrato dalla filosofia della storia, ri to Romano conservossi sempre come
sponde egualmente la realtà storica. dritto consuetudinario, e la divisione
I popoli nel loro periodo di barbarie delle province meridionali e setten
non ànno leggi scritte molto meno dei trionali in paesi di dritto scritto e
20 DISCORSO PRELIMINARE

consuetudinario, non risponde alla esse non avevano nè anche una comu
natura di quei tempi, ma è impronta nanza di origine, si riconosce, che i
ta dalle idee sistematiche moderne. popoli moderni non sono fatti come
L'Alemagna non adottò il dritto Ro quelli dell'antichità a sostenere una
mano che dopo una lotta lunga ed ani posizione profondamente distinta ed
mata: non fu questo un cambiamento isolata, ma che la religione Cristiana
istantaneo ed improviso, ma un tra le unisce con un vincolo invisibile
vaglio lento e progressivo. La stessa senza però cancellare i tratti essen
Italia, che è il terreno su cui fecon ziali del loro carattere nazionale ».
dossi e il dritto Romano, e Se non è dubbia la verità delle pre
sul quale fu perenne e continua la sua cedenti riflessioni , torna inutile a
influenza, non seguì nel Medio Evo strattamente investigare quale dei
untal dritto come ragione scritta, ma due metodi il consuetudinario e sto
come dritto consuetudinario: e men rico, o il legislativo sia preferibile
tre i giureconsulti del dodicesimo se all'altro, giacchè quand'anche si riu
colo si travagliavano sulla scienza del scisse ad enumerare compiutamente
dritto communicandole un urto, che le difficoltà e gl' inconvenienti tutti
fu la causa principale d'ogni suo ulte dell'uno e dell'altro, nulla si sarà pro
riore progresso e movimento nella vato, ed irresoluta rimarrebbe sem
storia moderna, i comuni Italiani vi pre la quistione, avendo ciascun di
protestavano contro compilando i loro essi un'epoca propria, la sua necessi
statuti municipali, che non furono cer tà e ragione nelle condizioni storiche
to un lavoro di legislazione o d'intel e nel grado di civiltà del tempo. Re
ligenza astratta, ma una semplice sta dunque a deffinire il solo fatto, se
collezione e redazione dei loro costu il nostro secolo favorisca meglio l'u
mi e delle loro consuetudini (1). Che no anzichè l'altro dei due metodi, os
anzi il fatto dell'adozione del dritto sia se il nostro spirito trovisi nel mo
Romano nel Medio Evo è la manife mento della spontaneità o in quello
stazione più alta e generale del dritto della riflessione. Ridotta a questi ter
consuetudinario presso le nazioni mo mini la quistione, non mi par dub
derne: «èquesto (osserva un giurecon bio, che non debbasi risolvere a fa
sulto Tedesco) un grande spettacolo, vore del metodo legislativo, quando
che ci rivela lo spirito della civiltà si prenda in considerazione tutto il
moderna. Osservando queste nazioni progresso anteriore della civiltà in
adottar tutte un dritto originatosi generale, ed il grado di elevatezza e
presso un popolo, col quale alcune di di sviluppo, che à raggiunto ogni al
tro elemento di questa. Ese ciò è ve
(1) Questi Statuti furono tutti compilati nel ro delle altre scienze ed anche delle
periodo del Xll fino al XVI secolo.
I principali sono quelli di Pisa, Verona, arti, non comprendiamo perchè debba
Milano, Ravenna, Mantova, Urbino, Pesaro, negarsi per il dritto, che interessan
Orvieto, Ferrara,Velletri, Piperno, Forly, Ro do più immediatamente e da vicino
ma, Fano, Tivoli, Gubbio, Pavia, Asti, Ver l'esistenza dell'uomo, è necessaria
celli, Piacenza, Padova, Arezzo, Massa, Fi
renze, Carrara , Bergamo, Venezia , Lucca , mente obbietto d'una maggiore attivi
Ancona, Pistoja, Napoli, Gaeta,Capua, Ba tà intellettuale, ed è quindi molto più
ri, Cuma, e della Sardegna. difficile, che cada in abbandono, o che
Sullo spirito e sulla estensione degli Statu almeno non si svolga armonicamente
ti municipali Italiani veggasi Gans, Il dritto con tutta la vita storica e con ciascun
di successione nella storia Italiana p. 56-126.
Trad. Ital. membro organico di questa. Ma si
DEL TRADUTTORE, 21
andrebbe errato, se dalla opinione una tradizione, ed una geografia di
della maggiore convenienza del meto versa: giacchè secondo lui tali diffe
do di codisfazione ai tempi nostri, si renze, che sono di tanta importanza
volesse conchiudere alla esclusione nel concetto di alcuni, non sarebbero
dell'altro. Come nelle altre sfere del le conseguenze della diversità delle
l'attività intellettuale non perchè que condizioni esterne, o delle disposizioni
ste trovinsi nel periodo della rifles interne naturali, ma si dovrebbero
sione mancano però manifestazioni attribuire piuttosto ad un male avvi
spontanee, e che sarebbero piuttosto sato egoismo ed al semplice capriccio.
proprie del primo, così anche per il Che anzi per meglio precisare la sua
dritto, per quanto comprensivo potes opinione crediamo utile tradurre e ri
se essere un Codice, per quanto ele ortare le sue proprie parole. « Fra
vata e vasta l'intelligenza del legi e obbiezioni, egli dice, che si potreb
slatore, vi saranno sempre rapporti e bero attendere dagli studiosi del drit
bisogni particolari e locali, che sfug to, quella sembra la meno erronea,
giranno alla sua attenzione sintetica, che il dritto debba accordarsi collo
e che abbisognando nondimeno di es spirito speciale d'un popolo, col tem
sere soddisfatti e regolati, eserciteran po, col luogo, e con tutte le sue con
no sempre l'attività della coscienza dizioni storiche; sicchè un Codice ge
nazionale, e saranno obbietto ed occa nerale per tutti i Tedeschi non potreb
sione del dritto consuetudinario (1). b'essere attuato senza una violenza sì
poco naturale, e senza un danno posi
XIII. tivo: e molti sono i sostenitori di que
sta obbiezione. Quanto sovente non ci
Thibaut fu rappresentante in Ger è toccato udire sin dal tempo di Mon
mania della prima opinione. Mentre tesquieu, che il dritto debba modifi
Savigny sosteneva la poca o niuna carsi secondo le condizioni storiche,
vocazione del nostro secolo per la il suolo, il clima, il carattere delle
legislazione, egli dimostrava la ne nazioni, e mille altre combinazioni.
cessità e l'utilità d'un Codice civile Che anzi per una tale considerazione
e generale Tedesco, il quale doveva non si è mancato giudicare ogni ele
essere il prodotto della intelligenza e mento del pensiero come buono o cat
del lavoro di tutti i dotti giuristi della tivo, giusto o ingiusto, a seconda che
Germania senza tener conto delle dif si uniformi, o discordi con ciascuna di
ferenze, che nel seno istesso di queste queste condizioni. Io credo erronea
generaronsi coi secoli, con una storia, questa opinione, e la considero come
originatasi da un difetto d'un vero
(1) I Romani, ingegni eminentemente con criterio giuridico: con essa confondesi
ciliativi, e nel cui sistema di leggi trovansi
divinate ed in gran parte col semplice senso tutto quanto è apparenza con quello
pratico risolute le più difficili quistioni della che può e che essere secondo la ragio
scienza,avevano una istituzione,che conciliava ne. Quando l'uomo si lascia governa
il dritto consuetudinario colle leggi scritte , re dal suo capriccio e dal suo egoi
temperava il rigore dell'elemento civile con
quello più vasto ed umanitario del dritto del smo, e cede ad ogni menomo ostaco
le leggi, e scioglieva nel fatto l'ardua quistio lo, e da ciò derivino principii ed isti
ne del passaggio dall'astratto al concreto e tuzioni, le conseguenze si potrebbero
dell'applicazione di quello ai bisogni reali. invero facilmente spiegare, ma non
Una tale istituzione era quella del Pretore, il
cui Editto Pretorio era l'organo e l'istrumen perciò possonsi dire giustificate. -
to d'una tale missione. Si prendano in considerazione le sin
22 DISCORSO PRELIMINARE

gole parti del dritto Romano: molte guardano l'origine e l'esistenza delle
di esse sono per così dire una specie di istituzioni. Se ciò non fosse, il nostro
matematica pura, sulla quale nessuna su tutto il passato sarebbe e
località può esercitare una influenza ovrebbe essere una perenne e ripe
decisiva, come la dottrina della pro tuta condanna. Per altro, che una opi
prietà, del dritto di successione, del nione più conciliatrice sia quella che
sistema ipotecario, dei contratti, e predomina oggi giorno in Germania
tutto quanto si appartiene alla parte temperando l'un metodo coll'altro, e
generale della scienza del dritto; ed non sconoscendo la necessità di asso
anche nelle dottrine, sulle quali l'in ciare l'elemento storico all'ideale, ci
dividualità umana sembra maggior valgano di pruova le parole di Savi
mente influire;si troverà sempre una gny, che sebbene principale sosteni
opinione, che sarà la più vera » (1). tore e rappresentante della scuola sto
Dopo il già detto non crediamo neces rica si è piegato ad idee meno esclu
sario arrestarci a dimostrare quello sive e parziali e con quella lealtà che
che vi à di vero o di falso in questo è propria dei dotti Tedeschi non à
modo di considerare il dritto. Non sdegnato dichiararlo. « Noi vi scor
possiamo però non appuntare l'Au giamo (nel dritto) due elementi, l'u
tore d'una certa contradizione, giac no individuale e particolare a ciascun
ehè proclamando la necessità d'un opolo, l'altro generale e fondato sul
Codice proprio per la Germania, per a natura comune dell'umanità. Que
chè appunto le principali materie del sti due elementi sono riconosciuti
dritto Romano come per esempio scientificamente dalla storia e dalla
quella della proprietà, del dritto di filosofia del dritto. Fra gli autori, che
successione, il sistema ipotecario, poco presero ad approfondire la natura del
si avvengono ai bisogni ed allo spirito dritto molti lo considerarono come
Tedesco, e se infatti queste materie un'idea assoluta senza abbadare alle
sono differenti nel concetto ed anche forme ch'esso prende nella sua appli
nella legislazione dei popoli moderni cazione pratica, ed alla influenza di
da quello che erano presso gli antichi, queste forme. Quegli stessi, che ànno
ed affermando che la sola ragione a resa la realtà del dritto ad obbietto
stratta sia quella che giustifica le ei loro studii non riconoscendo che un
istituzioni, essendo questa la medesi solo di questi due elementi sono stati
ma edimmutabile dapertutto, dovreb condotti ad opinioni esclusive e par
besi conchiudere che o i Romani o i ziali. Così gli uni riguardando il con
moderni seguano principi falsi ed er tenuto del dritto come cosa indiffe
ronei. Ma se l'intelligenza moderna rente ed accidentale si arrestano ai
nello stesso tempo che à seguito per fenomeni ed alle apparenze, gli altri
queste materie principi differenti, elevano al disopra del dritto positivo
non à però condannato il sistema e le un dritto assoluto, che tutti i popoli
idee Romane intese secondo lo spirito potrebbero adottare sostituendolo al
ed il pensiero del popolo Romano, è proprio : questi riducono il dritto ad
forza conchiudere, che oltre la ragio un'estrazione senza vita, quelli sco
ne astrattasiavi un altro principio, che noscono la dignità della sua missione.'
serva di criterio per i giudizi storici Si evita questo doppio scoglio asse
e per quelli particolarmente che ri gnando al dritto uno scopo generale,
(1) Thib. Della necessità d'un Codice civile che ogni popolo è chiamato ad attuare
generale Tedesco, p. 56. storicamente. Le quistioni animate,
DEL TRADUTTORE. 23

che agitaronsi a questo proposito, gio stro carattere ed ai bisogni del tem
varono a chiarire la verità, sebbene po: falsi rapporti conjugali e della pa
sovente l'uno o l'altrodeidue elementi tria potestà, una trista e non basata
sia stato sagrificato al calore delladi proprietà, un sistema ipotecario che
scussione. Ma non può negarsi, che an esclude ogni garantia, un dritto ere
che nella ricerca consacrata in appa ditario contro natura, e che si perde
renza ai dettagli non possa mostrarsi in sottigliezze e conseguenze erronee,
l'intelligenza dell'insieme, ed un ele l'importante dottrina del possesso e
vato sentimento delle istituzioni del della prescrizione parte incompiuta,
dritto, come pure che le investigazio parte erronea, non possono certo con
nigenerali ed astratte possono essere venire ai nostri bisogni. A ciò aggiun
vivificate dalla comprensione della gansi due idiomi morti e stranieri, che
vita storica dei popoli. Se mettendo danno occasione a cavilli ed errori, e
da banda tutto ciò che tiene allo spiri convertono per il povero cittadino la
to di partito, cosa vana e peritura, si lite in un giuoco di lotteria, esponen
esamini il progresso scientifico del dolo all'arbitrio di difensori avidi o
nostro tempo, si riconoscerà di buon pigri, e di magistrati in gran parte
ado, che le opinioni contrarie ten ignoranti. Anche Leibniz à ricono
ad avvicinarsi, e che noi siamo sciuti i difetti del dritto Giustinia
sulla via del progresso (1). no (2) ».
« Ma, egli soggiunge nelle pagine
XIV. seguenti, non perchè alcun ambisce
qualche cosa di nuovo, perde perciò la
Una opinione più conciliatrice fu conoscenza dell'antico; in che potreb
quella di Thibaut relativamente al be sedurlo il suo cattivo genio, che
la quistione della importanza presente non possa convenientemente spiegare
del dritto Romano, e dell'uso e del il passato, sol perchè tende a qualche
vantaggio , che se ne possa trarre. cosa di meglio? Avvi forse un sol uo
Certo colui che sosteneva la neces mo, che sia intelligente del dritto, e
sità d'un Codice generale Tedesco basta pure che sia un poco ragionevo
non poteva opinare per la sufficien le , che sol perchè desideri un avve
za compiuta ed esclusiva del dritto nire migliore, non voglia nulla sapere
Romano per i bisogni presenti , nè del senso e dello spirito dell'antichità?
proclamarne la convenienza come drit Io non conosco alcun giurista, che si
to vigente. Ma con ciò non va detto, avvisi in tal modo; e quando alcuno
ch'egli avesse in non cale la storia mi rappresenta come un freddo am
del dritto, o ignorasse o mostrasse i miratore del passato, sol perchè io
gnorare tutti i pregi del dritto Roma spendo la mia parola per una migliore
no, ed i vantaggi che se ne potrebbe e novella legislazione, sarebbe questo
ro trarre per la scienza e la legisla inconcepibile, se pure in tutti i giorni
zione: l'Autore del sistema delle Pan non si vedesse quanta influenza pos
dette, e dei Trattati di dritto civile sano avere sull'animo umano alcune
non potrebbe essere sospetto d'un tale miserabili ragioni. E la più turpe
dispregio e di tanta ignoranza. « Il menzogna, quando si afferma, che io
dritto Giustiniano, egli dice, non ri disprezzi la storia del dritto ».
sponde nelle sue parti pratiche al no
(1) Savigigny, Sistema del dritto Romano (2) Thibaut,sulla scuola storica, ed anti
moderno,p. 62. Ediz.Ted. storica, p. 8.
924 DISCORSO PRELIMINARE

gni eminentemente astratti, e che in


XV. tutte le cose cercano ed investigano
avanti tutto l'elemento ideale, colpiti
Un' opera letteraria o scientifica, dal difetto assoluto di questo nel Co
come qualunque prodotto dell'intelli dice Francese ed anche giudicandolo
genza, riflette sempre e necessaria secondo i principii scientifici ed as
mente il pensiero di colui, che ne è soluti usarono verso questo lavoro
l'autore; ed il lavoro seguente sul Co d'una critica troppo severa, ed anche
dice civile Francese è quello, in cui d'un ingiusto disprezzo. Thibaut non
meglio che altrove s'incarna l'opinio partecipò di questa ingiustizia deisuoi
ne di Thibaut sulle quistioni sopra concittadini, e se il fatto d'aver preso
indicate. un tal Codice ad obbietto della sua
Il Codice civile Francese è stato trattazione non valesse a pruovarlo,
l'obbietto da una parte di encomi e sarebbe una contradizione. Favoreg
lodi esagerate, e dall'altra d'una cri giatore dei Codici egli non poteva non
tica troppo severa, secondo il modo accogliere con indulgenza ogni tenta
di pensare e le tendenze intellettuali tivo anche mancato ed imperfetto,
di coloro, che lo presero a studiare, Purnondimeno la seguente trattazione
ed a giudicarlo. I Francesi, il cui spi non è eseguita alla maniera Francese:
ritoè sommamente pratico, furono col essa porta l'impronta della intelligen
piti dall'ordine esterno delle sue ma za Tedesca, e rivela immediatamento
terie, dalla chiarezza delle sue dispo la sua nazionalità; e coloro che sono
sizioni, dalla precisione e dalla facili usi alla lettura dei commentari Fran
tà dell'esposizione, e considerandolo cesi rimarrebbero delusi nelle loro
come il capo-lavoro delle produzioni aspettative,se credessero trovarvi la
umane fra tutte quelle di simil ragio spiegazione di ciascun articolo con
ne, lo scambiarono colla scienza istes tutto il corredo delle quistioni prati
sa, e prendendolo ad obbietto esclusi che della giurisprudenza del tempo.
vo dei loro studi, lo ritennero come Il nostro Autore non è vincolato da
l'unica fonte del dritto. Donde seguì, una cieca ammirazione, nè si limita
che se non poco se ne avvantaggiaro alla semplice esegesi; chi spazia per
no l'esegesi e l'elemento pratico del i campi della scienza non è soggetto a
Codice, furono sterili ed anche triste tali vincoli, nè riconosce simiglianti
le conseguenze per la scienza, giac limitazioni. Egli propone avanti tutto
chè anche i più distinti giureconsul i principi generali su ciascuna mate
ti Francesi dall'epoca della pubbli ria, comprende molte disposizioni par
cazione del Codice sino ai giorni no ticolari sotto categorie e regole uni
stri invece di occuparsi dei principi versali, riannodandole alla tradizione
per giungere con maggiore fondamen ed al dritto Romano, spiega e giudica
to e con forze anche maggiori alla la legge non secondo l'opinione di que
intelligenza ed alla critica delle leggi sto e di quell'autore o le decisionidel
civili, limitarono ed incorporarono la le Corti giudiziarie, ma coi principi
scienza nel Codice; donde pure proven dellascienza, rilevando secondo un tale
ne, chè la loro attività tutt'altro che criterio e particolarmente indicandone
scientifica fu quella d'una limitata e i difetti e le inconseguenze. Quali sia
servile interpetrazione, essendo le lo no questi difetti, a noi non fa bisogno
ro produzioni altrettanti commenta il dirlo, giacchè questo bisogno è sod
ri. I Tedeschi per contrario, inge disfatto dalla lettura dell'opera se
IDEL TRADUTTORE. 25

guente. Ci piace però indicarne uno, chezza o l'impazienza del presente, il


che sebbene espressamente non addi timore o sognate e vaghe speranze
tato daThibaut, fu pure da lui avver d'un migliore avvenire mantengano
tito, come lo pruova il metodo segui agitate e discordanti gli spiriti, e ren
to nella trattazione del Codice civile dano impossibili quella pacatezza ed
Francese. Un tal difetto non è spe imparzialità, che sono condizioni in
ciale di questa di quella materia, dispensabili per un giusto tempera
sicchè fosse facile ed anche possibile mento ed una imparziale estimazione
corrigerlo con una critica posteriore, di questi elementi. Donde segue, che
ma riguarda l'insieme, e noi potrem un lavoro di simile natura, qual'è il
mo dirlo difetto dell'elemento ideale, Codice, invece di essere il risultato
ossia dell'ordine sistematico, e della della combinazione e della fusione di
collocazione logica delle materie. Che questi elementi in un insieme logico e
sia questo un vero difetto potevasene conseguente, rifletterà tutti il contra
dubitare in altri tempi, ma ai giorni sto di essi con quella vivacità, colla
nostri, quando tutto è formolato a si quale è sentita dalle menti di coloro,
stema, e se ne riconosce general che vi danno opera, presenterà un
mente l'utilità, e le arti, i mestieri, quadro di tante disfatte e vittorie di
le scienze e la storia non sono che un ciascun partito, predominando nelle
sistema, negare la necessità di questo diverse materie questo o quell'ele
per un Codice, è lo stesso, che scono mento non in considerazione della sua
scerne l'importanza e l'elemento scien maggiore convenienza, ma per il nu
tifico, o meglio rigettarlo nella classe mero e la forza maggio di coloro,
più infima delle operazioni meccani che lo sostengono. Nè vale l'opporre,
che. Senza avere un sistema, dice un che il dritto Romano fu anch'esso il ri
Autore Tedesco, si può parlare inve sultato della lotta dei diversi partiti,
ro di proprietà, di contratti, di matri che cessando di battagliare politica
monio e di dritto di successione ; si mente continuarono le loro opposizio
può analizzarli e rappresentarli nelle ne arrolandosi nelle diverse scuole, e
diverse forme, ch'essi prendono nella purnondimeno rimase per i secoli a
realtà, ma quello che sia proprietà, venire il monumento di quanto possa
contratto, matrimonio, successione, il pensiero umano in fatto di legisla
può comprendersi solamente nel po zione , ed è ancora il tipo, sul quale
sto, che loro si assegna, e nel loro possonsi dire modellate tutte le leggi
rapporto reciproco, sicchè ogni ordi delle nazioni moderne. Coloro i quali
namento di essi falso ed erroneo si ri così ragionassero darebbero a divede
flette bentosto nella materia istessa, re di non fare alcune distinzione fra
che ne addiviene anch'essa falsata ed un Codice ed un sistema di leggi, di
erronea. Per altro additando un tal sconoscere lo spirito della storia Ro
difetto nel Codice, aggiungiamo che mana, di non avere infine la coscienza
era impossibile che ciò non fosse, po della loro stessa ammirazione per un
nendo mente alle condizioni dei tem taldritto. Noi pure ammiriamo il drit
pi, nei quali fu formato, ed al metodo to Romano, lo consideriamo come il
seguito per la sua compilazione. modello, sul quale dee formarsi ed
Per la formazione d'un Codice è educarsi la mente del giureconsulto,
poco favorevole ed anche al tutto inop crediamo verissime le parole di Leib
portuno quel tempo, in cui l'odio e l'e niz: digestorum opus vel potius au
sagerato amore del passato, la stan ctorum, undeexcerpta sunt admiror,
4
96 DISCORSO PRELIMINARE

mee quidquam vidi sive rationum a delle passioni del tempo riflettevansi,
cumen, sive dicendi nervos spectes, ed erano rappresentati dalle persona
quod magis accedat ad mathemati lità di ciascuno dei compilatori del
corum laudem. Mira est vis conse Codice, differenti tutti per età, pa
quentiarum, certatque ponderi sub tria, tradizione, studi, occupazioni
t/itas : ma lo ammiriamo come arte della vita, e per sentimenti politici,
e non come sistema di leggi; lo cre giacchè alcuni di essi erano in tutto
diamo conseguente e logico non nel il bollore e l'impeto giovanile, altri
suo insieme, giacchè sconosceremmo già maturi per senno e per età: rap
lo spirito di esso e della storia Roma presentavano alcuni il dritto Romano,
na, ma nell'applicazione d'un princi altri il dritto patrio e consuetudina
pio nei suoi particolari; lo consideria rio; uno di essi aveva difeso Luigi
mo in fine come il tipo ed il modello XVI, altri avevano votato per la sua
iù perfetto del modo onde temperare morte : infine l'Assemblea Costituen
colla realtà, l'ideale col te, la Legislativa, la Convenzione, il
fatto, l'unità d'una regola colla molti Consiglio dei cinquecento, e la Com
plicità dei rapporti esterni giuridici; missione provvisoriaNèavevano tutti i
anche i senti
sicchè lo spirito del dritto Romano e loro
quello stesso, che forma tutta la sua menti e le opinioni dell'istesso primo
importanza ed autorità lo rendono in Console, era l'anima informatrice
teramente estraneo alla quistione. di questa massa di forze varie e di
Le condizioni della Francia al tem scordanti,Aerano uniformi e costanti,
po, in cui fu compilato il Codice era giacchè fuyudito rigettare l'anno 1805
no appunto quelle, che noi abbiamo come dannosi ed immorali quei fede
ritenute, come le meno favorevoli ad commessi, che poi nel 1806 vennero
un lavoro di codificazione. Eravi cer novellamente ristabiliti, ed ammessi
to un parziale ritorno verso il passa nel Codice nel 1807; che anzi man
to, ma questo procedeva dalla stan cavagli un tale accordo ed unità di
chezza del presente anzichè dalla pa sentimenti e di opinioni anche nel pen
cata coscienza della sua necessità : ilsiero , che dettavagli la formazione
presente non era uno stato certo e sta del Codice , giacchè ordinandolo la
bile, quale dee essere per servire co sua mente non vi si arrestava come
me punto di appoggio ad ogni ulterio a scopo ultimo, nè voleva il Codice
re progresso , ma consideravasi da per il Codice, sicchè posto da ban
tutti come momentaneo e provvisorio, da qualunque altro riguardo tutti
come solo punto di passaggio per al gli sforzi fossero diretti al solo in
cuni verso un sospirato ritorno alle tento di avere un lavoro compiuto
istituzioni passate, per altri ad un av e perfetto, ma consideravalo come
venire vago e fantastico: il futuro in un semplice mezzo e più d'ogni al
fine non presentavasi come una con tro efficace per compiere l'opera di
dizione di cose, che risulti in conse centralizzazione. Or bene l'esperien
guenza ed in continuazione dei bisogni za e la ragione ci pruovano, che tutto
e dei rapporti presenti, ma aereamen quanto è destinato a servire di mezzo
te fantasticato vestiva nelle diverse im
ad uno scopo esterno ed estraneo, dee
maginazion queicolori, che le passioni di necessità mancare di qualunque
i
e le ragioni di temere e di sperare di importanza e perfezione considerato
ciascuno improntavangli. Equesta va per se stesso, ed astrattamente dallo
rietà, questo contrasto d'interessi e scopo, al quale è diretto. Di più, àvvi
DEL TRADUTTORE. 97

tali operazioni, dice un giureconsulto individuali associate insieme possono


Tedesco, nelle quali sei uomini ope accumulare una massa di particolari
rano sei volte più di quello, che fa buoni o mediocri secondo la capacità
rebbe un solo, altre, in cui farebbero di ciascuna di esse, masenesperereb
anche il doppio, ma àvvene pure, nel be invano un tutto ideale, un corpo
le quali sei persone non sarebbero da organico,quale dee essere un Codice.
tanto da operare per una, e farebbero Gli Autori di questo nè anche so
molto meno. La formazione d'un Codi spettarono questo elemento ideale, e
ce è appunto un tale lavoro, in cui le ciecamente seguirono l'ordine e la di
forze associate di molti non crescono visione delle materie dell'antico drit
in proporzione, che anzi sarebbe fol to, senza porre mente, che molte dot
lia sperarne un'opera perfetta e lode trine, come la patria potestà, il dritto
vole per la ragione molto semplice, di successione ed altre avevano nel
ch'esso non essendo per sua natura un l'antico dritto una differente espres
aggregato di particolari determina sione, ed essendo considerate sotto un
zioni ma un tutto organico come tale diverso rapporto dovevano essere pu
dee essere concepito (1). Se questa re differentemente collocate ed ordi
assimilazione di forze riesce impossi nate. Equand'anche ciò non fosse, di
bile e dannosa per il lavoro d'un Co ciotto secoli di studio e di progresso
dice, anche nel caso, in cui esse sieno per il pensiero umano sarebbero dun
di accordo, e convengano nei pensieri que al tutto perduti, e non dovevano
e principi fondamentali, or pensate gli Autori del Codice giovarsene per
quale ne possano essere gli effetti, una divisione più scientifica e per un
qnando sieno dissenzienti, e ciascuna ordinamento più logico delle materie
delle forze morali muove da tendenze del dritto civile? Ci valgano di esem
diverse, ed è preoccupata da un diffe pio la dottrina del possesso, che con
rente scopo? Sicchè grandi furono le siderato nella sua idea è il primo mo
nostre meraviglie, quando tutt'altro mento della proprietà, e pure è tratta
ci occorse leggere inunmoderno scrit ta disgiuntamente da questa; il dritto
tore Francese (2), che presentandoci ereditario che è una conseguenza ed
il ritratto dei compilatori del Codice applicazione del dritto di famiglia e
ne descriveva le differenti età, condi nondimeno è concepito e trattato, co
zioni, studi, occupazioni e tendenze, me un semplice mezzo di acquistare
e tutto pieno d'entusiasmo ne traeva la proprietà, abbenchè ciò non sia che
argomento d'una creazione prodigio un effetto accessorio ed anche feno
sa, senza neppur sospettare, che da menico, potendovi essere un dritto
tanta diversità e contrasto di forze non ereditario anche quando non trasferi
otevano provenire che miserabili ef sca alcuna proprietà; i diversi ele
etti. E miserabili ne furono gli effet menti del dritto di famiglia come il
ti, qnando si consideri il Codice Fran matrimonio, i rapporti personali e
cese sotto il punto di unità e dell'ordi materiali dei conjugi, la patria po
ne logico delle materie, giacchè cre testà il dritto di successione bizzarra
diamo utile ripetere, che molte forze mente collocati e quà e là sparsi per
il Codice; tutti i contratti accessori,
(1) Savigny, Della vocazione del nostro se come quelli d'ipoteca, di pegno, di an
colo per la legislazione, p. 16. Ediz. Ted.
(2)G. Bressolles, Etudes sur les redaction ticresi ed altri trattati disgiuntamente
du Code Napoléon. Berve De Légisarrow, da quelli, ch'essi tendono a garantire.
t. 1 p. 557. Nè valga il dire, che un tal difetto di
28 DISCORSO IPRELIMINARE

ordine logico per nulla influisce sul gran merito avere sentita la necessità
merito del Codice, quando eccellenti d'un concepimento proprio ed ideale
sieno i particolari, giacchè oltre l'os del dritto civile, ed averne attuato il
servare, che una tale eccellenza è concetto. E questo il primo passo, la
sempre fortuita e fenomenica, ci ba prima necessità, perchè una trattazio
sti il dire, che coloro che così opinano ne di tal natura invece di essere uno
sconoscono il principale istrumento, sterile commentario sia un lavoro
al quale il pensiero umano deve tut scientifico, che invece di considerare
to il progresso e l'elevatezza raggiun il Codice come il tipo ultimo della le
ta, è negano a loro medesimi una gislazione, e precludersi in tal modo la
intelligenza vera e filosofica di quei via ad ogni ulteriore progresso e mi
particolari, che sieno pure eccellenti glioramento , attinga direttamente
mancheranno sempre di ragione scien dalla fonte inesausta della scienza
tifica. Che anzi un tal difetto di accor quei principi, che valgano di crite
do nelle opinioni degli Autori del Co rio per spiegare ed anche per giudi
dice si manifesta alcune volte anche care le singole materie. Noi dunque
nei particolari, e crea delle combina diciamo, che il tentativo e la coscien
zioni veramente ridevoli, come per za del bisogno di seguire un ordine lo
esempio, Bigot de Preameneu incari gico e sistematico se da una parte so
cato di giustificare avanti al corpo le no una necessità imperiosamente co
gislativo l'art. 2259, nel quale è del mandata dallo stato presente della
to: « la prescrizione corre anche du scienza, dall'altra bastano a giustifi
rante i tre mesi per fare inventario care il giurista dalla taccia di non es
ed i quaranta giorni per deliberare » sere al pari delle condizioni scientifi
con una grande enfasi oratoria si fa a che del pensiero umano: il riuscirvi
sviluppare appunto il contrario dicen è opera del tempo, e dell'ulteriore
do: «quando la legge all'apertura d'una progresso della scienza.
successione o d'una comunione di be
ni fissa un termine per fare inventario XVI.
e per deliberare, è indispensabile, che
la prescrizione di tutti i beni e dritti Ci rimane a dire qualche cosa della
sia sospesa per tutto il tempo, che la seconda parte della nostra publica
legge stessa presume necessario per zione, che contiene i trattati speciali
prenderne conoscenza » (l). di dritto civile : e ciò faremo breve
Un tal difetto fu avvertito da Thi mente.
baut, giacchè sebbene non lo dica e Una trattazione scientifica, qualun
spressamente, pure avere ordinate e que sia la materia sulla quale versa,
concette diversamente le materie del dee necessariamente consistere in un
Codice civile Francese , fa pruova , doppio lavoro, l'investigazione dei
ch'egli trovava difettoso l'ordine se principi generali ed astratti della
guito da questo, o meglio sentiva, che scienza,della qualesi occupa,lo svolgi
fosse un vero difetto il non seguire mento e l'applicazione di essi nei par
alcun ordine. Sicchè quand'anche il ticolari. Il temperamento edil concor
pensiero di Tibaut sia fallito nell'ese so di questi due elementiè necessario
cuzione, il che non crediamo poter ne ed indispensabile, giacchè senza la va
gare in molte materie , è sempre un rietà e la realtà dei particolari i prin
cipi astratti e generali rimarrebbero
(1) Locré, t.8. sterili e senza vita, come pure senza
DEL TRADUTTORE, 29
questi, mancherebbero quelli di ra umano per quanto possa essere im
gione e fondamento. E sebbene un au portante è assoluto ed indipendente,
tore possa preoccuparsi d'uno di que ma segna un momento di progresso
sti elementi senza trattare particolar per addivenire ben tosto anch'esso
mente l'altro, pure non è possibile passato. Sicchè per forza della mede
farne al tutto astrazione senza incor sima legge anche il giureconsulto
rere in uno dei difetti sopra mentova mancherebbe da una parte di una im
ti. E questa la ragione per la quale portanza propria, se nulla aggiunges
noi abbiam data la denominazione di se di nuovo ai materiali della tradi
parti ai due lavori che seguono: la zione, e dall'altra qualunque suo sco
parola parti suppone un rapporto re po andrebbe fallito, quante volte si
ciproco fra queste, accenna pure ad persuadesse poter ritessere con forze
un tutto, in cui mettono capo : questo isolate ed individuali quella tela, per
tutto è la scienza del dritto: il rap la quale fu necessario il lavoro di
porto reciproco è quello già da noi tanti secoli e generazioni.
indicato: giacchè il lavoro sul Codice Questi due elementi e l'uno e l'al
Francese contiene piuttosto l'esposi tro metodo sono combinati nella se
zione dei principi generali su ciascu conda parte della nostra publicazione,
na materia del dritto civile; i trattati che contiene i trattati di dritto civile,
sono l'applicazione di alcuni di questi giacchè il Giureconsulto Tedesco di
principi nei particolari. scorre in prima e giudica la parte let
Anche nella trattazione delle dot teraria di ciascuna dottrina, ed espo
trine più speciali vi à un doppio ele ne infine le proprie idee. Avvisiamo
mento a considerare, e quindi un dop però che per quanto profonda e logica
pio metodo, secondo che un autore si è la critica delle diverse opinioni sul
preoccupa dell'uno o dell'altro, lo le singole materie, altrettanto tro
storico ed il dogmatico. Il primo se viamo alcune volte poco soddisfacen
gue le vicende storiche e letterarie te, ed anche monco lo sviluppo dei
d'un rapporto giuridico, studia il mo principi dell'Autore sulla medesima
do, onde fu formolato praticamente, materia. Che anzi in molte quistioni
le opinioni, che n'ebbero i giurecon sembrerebbe, ch'egli avesse in non cale
sulti dei diversi tempi; l'altro avvici di esporre una opinione propria, e si po
nandolo ai principi assoluti e gene trebbero considerare come al tutto in
rali del dritto ne scopre novelli rap definite, se pure la risoluzione di esse
porti, e propone novelle idee. L'uno non si trovasse compresa e non si la
e l'altro metodo è necessario per un sciasse intravedere nei principi, che
lavoro scientifico in conseguenza del servono di criterio per l'esame ed il
la legge di successione, dalla quale è giudizio delle opinioni altrui.
regolata ogni esistenza storica. Nes
sun fatto nella storia, nessun lavoro IL TRADUTToRE.
PARTE PRIMA

DOTTRINA DEL CODICE CIVILE FRANGESE

CONFERITA

coi principi del dritto Romano


II EBRRO I PRRI IM IO

PARTE G EN ER A L E

I NT R (0 D U 7. I O N E

S. 1. Crediamo però necessario far precedere ad


una tale sistematica esposizione le seguenti ri
l Codice civile Francese (1), che si denomi flessioni storiche e letterarie.
na da Napoleone, à in se stesso un grande in
teresse teoretico, come un lavoro , al quale S. 5.
dettero opera uomini molto ingegnosi. Ma an
che al di fuori della Francia non può negar I. Storia esterna della legislazione Francese.
glisi una grande importanza pratica; giacchè
esso fa legge presentemente per la Polonia, Fa d'uopo distinguere la storia del dritto
Cracovia, per l'intera parte superiore Tede civile Francese in tre periodi: il primo si ar
sca del Reno, in Berga e Baden. È pure d'una resta ai primordi della rivoluzione: il secon
grande importanza per tutti i rapporti giu do dura sino al Consolato di Napoleone, ed il
ridici originatisi sotto il dominio Francese, terzo continua fino ai tempi più recenti. Il
dovunque ebbe per qualche tempo forza di primo è denominato legislazione antica, il se
legge, benchè fosse stato poi abolito, e par condo legislazione intermedia, il terzo legisla
ticolarmente nella Spagna, in Italia, nella O zione novella. Molti addimandano pure le leg
landa, nelle città Anseatiche, Annover, Assia gi del secondo periodo lois transitoires, seb
Elettorale,Oldemburgo, Nassau. Per il com bene impropria ne sia l'espressione, giacchè le
mercio civile infine la conoscenza d'un tal Co parole leges transeuntesaccennano a quelle so
dice torna quasi indispensabile , come pure le leggi, le quali valgono per un determinato
per i giuristi degli stati limitrofi alla Francia, tempoe poi mancano.Ciò non potrebbesi dire
per quelli per esempio della Svizzera. delle leggi del periodo rivoluzionario, stante
chè molte di esse furono conservate anche da
S. 2. Napoleone,e perdurarono finoagliultimi tem
pi sotto i Borboni. Non vi à difetto di lavori
L'esposizioni esegetiche d'un tal Codice so sulla storia esterna del dritto Francese (2), ma
mo di grande vantaggio, in quantochè valgo niuno di essi merita una speciale attenzione.
no a farcene conoscere l'originale. Ma la Ger
mania non può accontentarsi di esse, abbiso S. 4.
gnandovi trattazioni profonde e scientifiche di
un tal lavoro, e maggiormente perchè questo 1. Legislazione antica.
manca al tutto di sistema comprendendo in se
molte dottrine quà e là confusamente sparse, Prima del dominio Romano gli abitanti ori
senza alcun rapporto fra loro , le quali non ginari delle Gallie non avevano leggi scritte,
possono essere chiarite senza un metodo mi essendo soggetti solamente agli usi ed all'ar
gliore. Sicchè noi nella nostra esposizione bitrio dei giudici. Ridotte le Galliea province
prenderemo a modello di ordine il sistema del Romane furono variamente regolate secondo
le nostre Pandette, le quali gioveranno pure i diversi Editti dei governatori; i quali gene
a stabilire alcuni molto utili confronti. ralmente rispettarono il dritto consuetudina
(1) Düssendorf, – Introduzione al Codice di ker, Letteratura critica del Codice Napoleone,
Napoleone 1808 – Seidensticker, Introduzione v. I. 1811 - Zacharià, Manuale del dritto ci
al Codice di Napoleone 1808. – Schmid, Intro vile Francese,4 ediz. v. I. p.90.
duzione critica a tutto il dritto del regno Fran (2)Zachariā, Manuale, I. p. 90– 106.
cese, v. I. parte 1, 2, 1808, 1809.–Seidenstic
54 T HI I B A U T

rio. È pure naturale , che nelle province ll dritto Giustinianeo come in Germania,
meridionali predominasse maggiormente il così pure in Francia fu ammesso come drit
dritto Romano stanziandovisi molte famiglie to sussidiario, sebbene non manchino alcu
Romane(1); il che avvenne nei tempi posteriori ni dotti teoretici, che pretendono farlo va
anche per il Nord delle Gallie. Non possiamo lere solamente come raison écite (4). Si va
convenire nella opinione di molti, i quali av errato, quante volte si afferma, che laFrancia
visano, che nel Nord delle Gallie non si abbia si fosse divisa giuridicamente in Pays de droit
avuta alcuna notizia del dritto Romano, ma écrit, cioè province meridionali, dove fu pre
solamente nelle province meridionali: giacchè dominante il dritto Romano, e Pays coutu
pensiamo che la sola differenza fosse, ch'esso fu miers, le province cioè del Nord, che si rego
maggiormente predominante nel Sud, e che quì lavano per solo dritto consuetudinario o non
ebbe una più lunga importanza pratica che nel scritto,giacchèsì per l'una , che per l'altra
Nord della Francia, dove sin dall'anno 450fu parte valeva sussidiariamente il dritto Roma
cancellata daiFranchi ogni traccia del dominio no, come pure nell'una e nell'altra eranvi le
Romano.Per la medesimaragione il CodiceTeo consuetudini o coutumes, sebbene nelle contra
dosiano, e molte altre Costituzioni posteriori eb de del Nord per le accennate ragioni predo
bero forzagiuridica soltanto nelle contrademe minante fosse stato il dritto consuetudinario
ridionali, ed anche ed esclusivamente per queste molto più che nelle meridionali: in quelle ap
fu formato il ben noto Breviarium Aniani (2). plicavasi il dritto Romano meno frequente
Fin dal quinto secoloipopoli Germanici, che mente che in queste.
penetrarono nelle Gallie e nei luoghi circo
stanti, tentarono formare piccoli codici pro 2. Législation intermédiaire.
pri (5), i quali erano per altro molto imper
fetti, e perderono al tutto ogni importanza Dai principi della rivoluzione sino al do
pratica nel settimo secolo col costituirvisi del minio di Napoleone fu publicato ungran nu
sistema gerarchico feudale. Originavasi allora mero di leggi, che continuano in parte anche
una novella costituzione:formossi questa sul oggigiorno, e dalle qualifu tratto profitto dal
le prime sotto i Carlovingi d'una moltitudine la legislazione di Napoleone. Fatta eccezione
di Capitolari dei Re. Il medesimoavvennesot dei Codici dei delitti e di procedura penale
to la dinastiasuccessiva deiGapeti:ma come in nessun codice civile generale fu compiuto ;
questo tempo smembrato fu il regno, svariate ed era necessità che così fosse in quei tempi
furonopure le origini del dritto; giacchè anche di tumulto. Non vi fu difetto in vero di pro
igrandi vassalli esercitavano un certo potere getti leggieramente concepiti, e di questi fu
legislativo nei loro domini. Il medesimo fa principalmente feconda la mente di Cambace
cevasi dai Parlamenti, poi dalle grandi Corti rés, duca poi di Parma; ma tutti non occasio
giudiziarie per tutti i casi non decisi; ed a ciò narono che piccole discussioni, senza che al
aggiungevasi un immenso numero di consue cuno ne fosse decretato (5).
tudini o coutumes locali e provinciali,ed an
che il dritto Romano e Canonico non manca 5. Législation nouvelle.
rono di avere una forza sussidiaria , sebbene
alquanto più limitata che presso noi. ll 9 Novembre 1799 cominciò il governo di
(1) Anche prima per mezzo delle colonie, per 1792). La Convenzione nazionale, che vi succe
esempio in Marsiglia (Massilia), Montpellier deva (sino ad ottobre 1795) fu più attiva per
( Mons Pessulanus) ecc. un tale lavoro. Per commissione ricevutane
(2) Bach, Historia Jurisprudentiae, Lib. III, Cambacérés presentò ad essa il 9 agosto 1793
Cap. IV. Sect. 2. S. 14. 15. un progetto, il quale fu rigettato come troppo
(3) Particolarmente i Goti, i Franchi, i Bur positivo e troppo simigliante all'antico. Un se
gundi nel quinto secolo, i Ripuari, e gli Ale condo progetto del medesimo Autore molto a
manni nel sesto, i Frisii ed i Longobardi nel stratto e composto di soli 297 articoli fudiscusso:
settimo. una parte ne fu decretata, una parte rimase ne
(4)Silberrad, Historiae juris Gallorum epito gletta o dimenticata. Sotto il Direttorio, quando
me, S. 18. il progetto presentato dal Consiglio dei cinque
(5) La prima adunanza nazionale denomina cento doveva essere approvato o rigettato da
ta sulle prime Assemblée des Etats généraux, e quello degli Anziani, fu novellamente ventilata
poi Assemblée nationale o constituante, decise una tale quistione. A questo tempo Cambacérès
nelle sue sedute (dal 17 Giugno 1789 fino al 2 il 17 giugno 1796un novello progetto
ottobre 1791) la formazione d'un codice gene i 1104 articoli, il cui esame fu rimesso alle Cor
rale, ma non potette nulla attuare nel tumulto ti giudiziarie, ma che non fu discusso, sebbene il
degli avvenimenti. Il medesimo deesi dire del Governo Consolare non avesse sostituito il Di
l'Assemblea nazionale legislativa, che sostituì rettorio prima del 18 Brumaire , an. VIII (9
la prima (2 ottobre 1791 sino al 21 settembre nov. 1799. )
CODICE CrVILE FRANCESE. 35
Napoleone, essendoglisi riconosciuta per 10 re come il primo fra simiglianti progetti, seb
anni la dignità di primoConsole. Al Consiglio bene si avvisassero alcuni denominarlo Proget
degli Anziani e dei cinquecento furono sosti to di Tronchet.
tuite in prima due Commissioni Legislative , Venne questo communicato a tutte le corti
e bentosto il Corpo legislativoedil Tribunato, giudiziarie, colle critiche delle quali fu pre
al quale ultimo solamente spettava prendere so novellamente in esame dalla Sezione Legi
in esame i progetti di legge, giacchè il pri slativa del Consiglio di Stato coll'intervento
mo limitavasi alla semplice sanzione o riget di quei quattro Commissari : e da questa di
to delle leggi proposte. scussione seguirono molti cambiamenti.
Bentosto Napoleone fu dichiarato Console Formavasene un secondo progetto, chestam
a vita,ed il 18 marzo 1804 Imperadore ere pato e distinto in altrettanti titoli fu comuni
ditario: il 19 agosto 1807 seguiva la fusione cato atutti i membri dell'intero Consiglio di
del Tribunato col corpo legislativo. Stato. Ne succedeva una seconda e più com
Queste ed altre vicende della costituzione piuta discussione sovente coll'interventoe col
mon ebbero alcuna influenza decisiva sul resto la cooperazione del primo Console. Le varia
della legislazione, la quale fu attuata celera zioni che ne seguirono ritornarono novella
mente e quasi compiuta nelle sue parti prin mente alla Sezione Legislativa del Consiglio
cipali. I lavori più importanti, che sotto un di Stato per essere migliorate e deffinitiva
tale rapportofurono eseguiti sono i seguenti mente redatte.
nel loro ordine cronologico: Ne seguiva un terzo progetto, che distinto
1) Legge sul Notariato dal 16 marzo 1803 in altrettanti titoli ed ingrossato dalle discus
( 25 Ventose, an. XI.) sioni del Consiglio di Stato fu sottoposto alla
2) Il Codice presentemente denominato da sanzione del corpo legislativo.Questo avvenne
Napoleone dall'anno 1805-1804, del quale sa alla fine dell'anno 1801; comprendeva in tre
rà parola particolarmente nel S. 5. titoli quasitutto quello, che si contiene pre
3) Codice di procedura, cioè procedura ci sentemente nel Codice di Napoleone dall'ar
vile, decretato a brani nell'anno 1806, e che ticolo 1-101, ma che fu immediatamente riti
ebbe forza di legge il 1 gennajo 1807(1). rato il 2 gennajo 1802 a cagione delle forti
4) Codice di Commercio successivamente opposizioni, onde fu combattuto particolar
decretato nell'anno 1807, e publicato come mente nel Tribunato. Da ciò seguì una così
legge il 1 gennaio 1808. detta piccola épuration del Tribunato, la quale
5) Codice d'istruzione criminale. a nulla giovò, sicchè l'astuzia Francese dovet
6) Codice penale. Questo fu decretato in te ricorrere ad altri mezzi.
parte nell'anno 1509. ed in parte nel 1810: L'ufficio del corpo legislativo fu limitato
publicati entrambi il 1 gennajo 1811 (2). alla sola approvazione origetto delle leggi; era
I mentovati lavori soglionsi comunemente pure composto di uomini vecchi poco perico
denominare i Cinque Codici. losi e pacifici. Ove si fosse seguito tutt'altro
modo, e si fosse cercato d'intendersi privatim
S. 5. e sulle singole dottrine coi più ragguarde
voli dei più caldi e giovani Tribuni , non
È sommamente importante per l'intelligen v'ha dubbio che si sarebbe facilmente riusci
za dello spirito del Codice di Napoleone fare to nel resto. Perchè la comunicazione fosse
attenzione al modo che fu tenuto nella forma più spedita e più fedele fra il Consiglio di Sta
zione di esso. Nei primordi del governodi Na to ed il Tribunato nominossi una commissio
poleone si fecero dei progetti per un Codice ne di ragguardevoli personaggi , fra i quali
civile, i quali passarono bentosto in obblio. particolarmente distinguevansi Simdon come
Ma il 18 luglio 1800 i Consoli nominarono u presidente, Faure e Grenier come secretari
na commissione di quattro ragguardevoli giu Le obbiezioni di questa Commissione del Tri
reconsulti, perchè dessero opera alla forma bunato, nelle quali contengonsi molte cose
zione d'un progetto, e questi furono Tron eccellenti, furono presentate alla Sezione Le
chet (5) come presidente, Portalis (padre) Bi gislativa, e poi novellamente discusse ed in
gol-Préameneu, e Maleville come secretario. gran parte assentite dall'intero Consiglio di
Nel febbrajo del 1801 dettero questi alle Stato. Formavasene un quarto deffinitivo ed
stampe il loro progetto, che deesi considera ultimo progetto, che comunicato al Corpo Le
(1) Nello stesso Codice civile trovansi alcuni (2) Sulla Storia di questi Codici è da vedere
brani di procedura in rapporto della pruova e Locrè, Legislation de la France, Tom. 1.p. 122
della esecuzione, Art. del Codice Francese 1317,
1369,2059,2204, 2218. –Zacharia, lII, p. 431.
-462. IV. p. 397 – 480.
T iImperadore usava denominarlo publi
camente il primo dotto della Francia
56 T HI I B A UT

gislativo, e difeso dagli oratori del Governo vi sono introdotti soltanto in occasione delle
fu ammesso quasi senza opposizione (1). Le dottrine speciali. L'ordine nei particolari è ap
leggi in tal modo parzialmente decretate ed parentemente semplice, giacchè vi si distin
anche in epoche differenti sono 56: furonoque guono solamente tre partiprincipali:delle per
ste con una legge del 21 marzo riunite in un sone (art.7-515), delle cose e della proprietà
sol corpo non seguendo la medesima succes considerata in se stessa(516-710),ed infine dei
sione, onde furono formate, ma secondo un modi di acquistare la proprietà (711-2281 ).
certo ordine logico, e sotto il titolo: Droit ci Senonchè un tale ordine è poco logico,giac
vil des Français. - chè le obbligazioni non hanno in gran parte
È ben naturale, che sotto il Consolato le nulla di comune colla proprietà, ed alcune dot
denominazioni fossero differenti da quelle usa trine sono erroneamente ed anche confusamen
te al tempo dell'Impero. Al costituirsi di que te allogate.
sto ne fu publicata ai 15 settembre 18(7 una 2) Sotto il futile pretesto, che la legge do
novellaedizione sotto il titolo: Code Napoléon, vesse rimanere al tutto estranea alla scienza,
mon diversa dalla prima nelle materie, ma ve molti principi, ai quali si connettono le più
stita delle novelle formole cortigianesche Im importanti dottrine pratiche, furono lasciati al
periali (2). S. 6. tutto incerti ed indeterminati anche contro il
parere di Napoleone, mentre per contrario,
quante volte fu possibile trascrivere antiche
II. Qualità speciali del Codice di Napoleone. definizioni, vennero inserite alcune regole le
più insignificanti, particolarmente nella dot
Variamente fu scritto sul merito del Codice trina delle obbligazioni (4).
di Napoleone, e forse più francamente che al 3) ln generale non può non lodarsi, che il
trove nella stessa Parigi sotto gli occhi del Codice segua ordinariamente piuttosto l'anti
l'Imperadore. Conpoca lealtà nescrissero i Te co dritto positivo, anzi che la semplice astra
deschi. Prima della battaglia di Jena un tal zione, e nel dubbio più volontieri lescoutumes,
Codice fu l'obbietto di critiche violente; do che il dritto straniero. Giacchè la nostra filo
po questa gli si resero svariati omaggi, sol sofia di dritto è ancora troppo debole, ed ogni
perchè si rilevasse la persona degli autori dinazione à sempre a cuore di conservare il
tali omaggi. Dopo la battaglia di Lipsia cam proprio dritto; ed ancora perchè le abitudini
biavasi novellamente l' intelligenza Tedesca, proprie, che sono il prodotto dello spirito na
e ne seguirono molti ed amari motteggi. Non zionale, riesconopiù naturalmente e facilmen
dimeno fino al tempo presente cercasi invano te ad abolire il dritto straniero anzichè questo
una critica profonda di questo Codice (5). quelle (5). Ma nonsempre riuscì porre in ar
monia questi svariati elementi, ed alcune vol
S. 7. te furono conservate alcune regole consuetu
dinarie di nessuna importanza(6). Sventurata
Quando si voglia essere imparziale, è forza mente conoscevasi il dritto Romano meno di
convenire, che il Codice contiene molte buone qualunque altro, e questo fu pure più volte le
idee; e che molte dottrine, come quella sugli almente confessato da uno dei legislatori, da
assenti, sul matrimonio, e sulla comunione ma Maleville (7).
trimoniale sono svolte ingegnosamente. Non 4) Perchè ilCodice non fu il prodotto d'un
può non lodarsi d'avere evitato il dubbio degli concepimento sintetico e comprensivo di tut
esempi, e cercato per tutto di stabilire re te le sue parti, ma ciascun titolo fu parzial
gole certe ; con ciò si evitò pure quello che mente discusso , senza che nelle discussioni
avrebbe potuto considerarsi come semplice for posteriori si avesse presente il già decretato,
ma o spiegazione scientifica : la lingua infine me seguirono molte inconseguenze e sotti
è un modello di chiarezza e diprecisione. Con gliezze, come può facilmente vedersi nell'ar
tro esso può osservarsi quanto segue: ticolo 142 paragonato coll'art. 402, e negli
1) L'ordine nell'insieme è difettoso: manca art. 966 sino a 916 coll'art. 2279.
una parte generale, e molti principi generali 5) Il Governo fece certo tutto il possibile
(1) Locré, Legislation, I,p.85100. È da vedere per esempio art. 687,736,
(2)Schmid, Introduzione p. 66. – Seidensti 1 101 –1107, 1272, 1273,1584, 1602, 1833,1877,
cker, Introduzione p. 192. 1 879, 1921, 1925, 1939, 2015.
(3) Bogt, Relazioni Politiche , v. II. – Coup (5) A questo proposito havvi molte cose ec–
d'oeil sur le Code Napoleon en Alemagne–Bauer cellenti in un discorso di Portalis. – Schmid,
Cenni per la critica del C. N. – Lassaux, des Introduzione p. 183 e seg.
caractéres distinctifs du C. N. – Eggers, Com (6) Leggasi per esempio l'art. 747.
mentario sul C. N.–Rehberg, sul C.N.–Brink Mlaleville, Analyse degli art., 1044, 105,
mann, sul merito del Codice civile Francese. 1564, 1565, 1649.
CODICE CIVILE FRANCESE 37
per un'attenta redazione: ma la Sezione Legi molta considerazione, e ne fu tratto profitto
slativa del Consiglio di Stato merita il rim per il Codice con un rispetto, che tiene del su
provero d'esservisi applicatasconsideratamen perstizioso, sicchè può dirsi, che la sesta par
te edalcune volte capricciosamente, giacchè te di questo sia una traduzione da quelli.So
spesso non si dette la pena di emendare quel no dettati con moltissima chiarezza, ma se
lo che dovevasi cambiare per determinazione giovano non poco al pari dei lavori del gran
delConsiglio di Stato, e lasciò questo o quel de Molineo per l'intelligenza del dritto con
lo, che stante il cambiamento principale, era suetudinario, deesi con dispiacere aggiun
necessario , che fosse esso pure mutato (1). gere, che Pothier relativamente al dritto Ro
Ed anche gli Oratori del Governo alle volte mano può esser noverato fra gli scrittori me
riferirono falsamente per semplice sconside no profondi(4).
I'lleZZa, 4) Progetti del Codice. Il primo progetto
S. 8. (S. 5) che come fonte primitiva del Codice
non può essere abbastanza lodato, apparve più
III. Letteratura del Codice di Napoleone. volte nell'anno IX (5). Il secondo,il terzo ed
il quarto progetto non furono parzialmente
Perchè un tal Codice non è certo un lavoro stampati, ma trovasene il contenuto nei lavo
filosofico ed astratto, ma contiene in se il drit ri, che saranno quì appresso indicati, e che
to patrio positivo e quello stranierogià intro contengono le discussioni dell'intero Consi
dotto, ed à tratto profitto dai più importanti glio di Stato. -

lavori scientifici, e fu poi variamente com 5) Osservazioni delle alte Corti giudizia
mentato chiarito e discusso, perciò molto va rie. Furono queste stampatè in varie volte in
sta ne è la letteratura, come ci è fatto rileva 4 volumi (6), e poi ordinate logicamente, seb
re nel Manuale di Zachariä (2). bene fossero in loro stesse poco importanti ,
Le fonti le più importanti, donde fu tratto e sieno state quasi al tutto neglette nell'ultima
profitto per il lavoro d'un tal Codice possono formazione del Codice.
essere distinte nelle seguenti categorie. 6) Discussioni dei Redattori del Codice fino
1) Ordinanze dei Capeti. Molte cose furo a che questo venne presentato al corpo legi
no tratte per il Codice da quelle di Luigi XIV. slativo. Queste non ci pervennero intere ,
e XV. Un gran lavoro sotto il titolo: Ordon ma abbiamo le sole discussioni dell' intero
nances du Louvre apparve in Parigi l'anno Consiglio di Stato, e le opposizioni della Se
1725-1791 in 14 volumi ; ma non ancora è zione del Tribunato, che le une e le altre si
compiuto(3). è uso denominarle discussioni segrete o parti
2) Coutumes. Dal dodicesimo fino al quin colari. Non sono a nostra conoscenza le di
dicesimo secolo le consuetudini furono succes scussioni degli Autori del primo progetto,
sivamente raccolte sotto la direzione dei Re. ll nè anche quelle avute coi Commissari del
loro numero si eleva fino a 305, e leggonsi Tribunato. Il governo ebbe cura che fossero
nel Nouveau coutumier général. Di maggiore più volte stampate le discussioni del Consi
importanza è la Coutume della città di Pari glio di Stato (7), ma nel solo ordine cronolo
gi comentata da Molineo ( du Moulin ) ed in gico, secondo che si succederono le sessioni.
molte cose ne fu trattovantaggio per il Codice. Gli scrittori privati le ordinarono poi secon
5) I Trattati di Pothier, professore in Or do l'ordine presente degli articoli del Codice,
leans (1772). Questo scrittore è rinomato ed il lavoro migliore e più acconcio fu quel
per un vasto sebbene non molto profondo lo, intitolato Conférence du Code civil etc. Pa
Comentario delle Pandette, e per una molti ris 1805.7. Tom, 12, del quale fanno parte
tudine di Trattati speciali sulle più importan anche le obbiezioni del Tribunato.
ti e principali dottrine del dritto civile.Un ta7) Discorsi nel Corpo legislativo e nel Tri-
le Comentario era quasi al tutto sconosciu bunato, denominati ordinariamente Discus
uo in Francia, ma i Trattati erano tenuti in sions publiques. Furono queste variamente
(1) Per esempio art. 112, 153, 173, 259, 767, (6) Per esempio, Observations des tribunaux
809, 974 –976, 1014, 1024, 1037, 1052. d'appel sur le projet de Code Civil, Paris an. IX.
(2) V. I. p. 106–108. -Obserrations du Tribunal de cassation etc. an.
(3) Camus, Lettres sur la profession d'avocat X. – Crussaire, Analyse des observations des
1805 t. II. N. 490–591. tribunaux d'appel et de cassation, approchées du
(4) Nella formazione del Codice civile fu trat teacte, Paris 1804. -

to profitto anche dal ben noto lavoro di Domat, (7) Procés verbaux de Conseil d'Etat, conte
Les lois civiles dans leur ordre naturel. nants la discussion du projet de Code Civil, Pa
(5) Projat de Code civil présenté par la com risan. X. – XII. v. 5–Bousquet, Table ana
mission nommée par le gouvernement le 24 Ther et raisonnée des proces verbaux, Paris
midor an, VIII, 1S04,
38 T HI I B A U T

stampate, ma nel modo migliore e più acconcio fessa pure gli errori nei quali per propria
ed in relazione con ciascun articolo, lo furono colpa incorsero gli Autori di esso:
sotto il titolo: Code civil suivi de l'exposé des Bousquet, ExPzicaron Du CoDE ctvi, 5
motifs etc. Parigi 1804-1810. Il più importante volumi, 4.
fra tutti i lavori appartenenti a questa materia Un tale lavoro fu tenuto sulle prime in gran
è quello di Locrè: legislation civile, commercia conto, ma non contiene altro, che alcuni ste
le, e criminelle de la France.Parigi 1829-1832, rili materiali, e più distinzioni che pensieri.
51 v. 8. L'ingegnosoAutore comprende in esso, Les Pandectes Frangaises par Riff- Cau
senza aggiungervi alcun ragionamentoproprio bray, et Delaporte. 22 volumi. V.
ed attenendosi all'ordine degli articoli: a) le di I primi 15 volumi comprendono l'intero Co
scussioni segrete in un modo più compiuto di dice di Napoleone, ne comentano ciascun ar
quello, che si conoscessero sino allora, e le ri ticolo, ma con nessuna profondità storica ,
porta per tutti i Codici di Napoleone, il che non sebbene vi si trovino molte cose utili per la
era stato fatto per lo innanzi: b) i discorsi degli pratica Francese.
oratori,dei quali molti non erano ancora stam Delvincourt, Iwsr1rvtEs De DRorr cirrz
pati: c) tutte le modificazioni posteriori del Des Français. Parigi 1822 5 volumi 4.
Codice. Un tale lavoro si estende nei primi se ll testo d'una tale Opera è poco profondo,
dici volumi al solo Codice civile. ma nelle note aggiunte a ciascun volume con
8) Il Codice di Napoleone fu variamente tengonsi molte cose buone.
stampato; il testo è sempre il medesimo, e la Proudhon, Covas pv Dnorr Faangais 2
sola differenza sta nel gusto e nei mezzi del volumi 8. :
compratore. L'eleganza Parigina si è pure Il lavoro si arresta all'art. 515; è poco pro
pruovata a formolare un tal Codice in versi fondo in molti punti; ma vi si leggono molte
rimati. Molte traduzioni Tedesche ne furono cose originali, e molte buone idee sopra qui
tentate(1). La traduzione di Ehrhardt fu te stioni particolari di dritto.
nuta sulle prime in maggior conto, e fu intro Zacharià, Manuale del dritto civile Fran
dotta in Frankforte: ma vi si contengono molti cese; stampato la prima volta il 1808,2. volu
errori manifesti. Le migliori traduzioni sono mi,8. nel 1831, quarta edizione 4. volumi, 8.
quelle di Daniels, di Gebhardi, e la così detta È universalmente riconosciuto, che un tale
Westphalica, publicata sotto Girolamo come lavoro per profondità, e per il modo onde si
testo officiale per il Regno Vestfalico.Non può trae profitto dalla storia e da tutta la più mo
negarsi , che non sia ben fatta la più recente derna letteratura è nel novero dei più impor
traduzione dei cinque Codici (S. 4. ). tanti, e sarebbe pure a desiderare, che fosse
9) Lavori scientifici sul Codice, comenta tradotto in Francese,
ri, manuali, e compendii: havvene una gran Codice di Napoleone esposto da Lassaux,
de quantità , e come è pure naturale, vi è 3 volumi 8 1809-1811.
molto di cattivo (2). I seguenti lavori sono i Questa Opera si estende fin all'art.710: roz
più importanti, sebbene molti non abbiano ze ne sono le forme,giacchè l'Autore non ave
altro pregio, che quello d'una grande rino va alcuna educazione scientifica, ma molta per
In3IZa :
spicacia ed intelligenza, e per aver versato
Locré, EsPRrr pv Cobs Napolèon 1865, lungamente nella pratica potè penetrare nel
5tomi, l4, o 6 tomi, 8. lo spirito del Codice Francese.
Questa Opera è altamente importante, nè Bauer, Commentario del Codice di Napo
vuolsi confonderla con quella già mentovata leone, 6 volumi 8.
del medesimo Autore. Vi si contiene una espo L'Opera contiene uno non interrotto co
sizione ragionata dei singoli articoli e dei mo mentario del dritto Badese, e fatta astrazione
tivi di questi, ma sventuratamente si arresta di poche giunte può considerarsi come una
all'art. 515. Come Secretario del Consiglio di semplice traduzione d'un tal dritto. Nel quin
Stato, è ben naturale, che l'Autore fosse più to volume si contiene un confronto del Codice
di qualunque altro alla portata di compiere col dritto Romano, e nel sesto volume sono
un tale lavoro. accumulate molte e varie osservazioni giuri
Maleville, Avarse Ransomwee DE a p1. diche.
scussrov Dv Code civi, 4 volumi, 8. Grollmann, Manuale del Codice di Napo
Lo scrittore, che era egli stesso nel novero leone, 5 volumi 8.
dei quattro autori del progetto chiarisce bre Questo classico lavoro è sotto tutti i rap
vemente e con molta intelligenza ogni singolo porti ingegnoso e profondo, ma si arresta al
articolo del Codice, e francamente spesso con l'art. 511, e dopo la morte dell'Autore è ben
(1) Per esempio, da Ehrhardt, Ackermann, (2) Dabelow, Commentario del Codice di Na
Cramer, Lassaux, Muller, Daniels, Gebhardi. poleone.
CODICE CIVILE FRANCESE, 39
difficile trovare alcuno chesia da tanto da po 1436: egli morì, e ne prese le veci come con
terlo continuare colla stessa capacità e nel tinuatore Duvergier con 2 volumi, 8. e Trop
medesimo spirito. long, che prese a trattare solamente alcune
Toullier, Le droit vivil Francais. Ed. 4. materie speciali del dritto civile.
1820-1825. Duranton, CovRs Dv DRorr FRANgars.
questa un'opera generalmente rinnoma Vi si contengono molte cose ingegnose ed
ta. L'Autore fu in essa molto diffuso, ma fe esatte, ma il suo lavoro non pareggia per
ce attenta considerazione delle Decisioni delle profondità quello di Grolman.
Corti Francesi. Vi à difetto di profondità, di Rogrom,Code civiL ExPLIQuè PAR Des uto
una ben fondata conoscenza delle più antiche TIRS ET' PAR DES EXEMPLES,
fonti del dritto, ed incorre pure sovente nel Vi sono brevemente enumerati tutti gli ar
l'errore di ricorrere al dritto Romano aboli ticoli del Codice, ma con poca profondità, e
to in Francia. L'Autore non potette dare ope da ciò comprendesi facilmente, perchè sia
ra egli stesso alla stampa di essa che fino al tanto universalmente letto.
quindicesimo volume, che si estende all'art.

PARTE PRIMA

Sulle leggi e sulla scienza del dritto.

SEZIONE I, sparse, e fare attenzione alle fonti del Codice,


alle quali si riportano anche i consiglieri di
SULLA NATURA DELLE LEGGI, E DELLA Stato nei loro discorsi e particolarmente alla
SCIENZA DEL DIRITTO. grande opera di Pothier (1), si avranno i se
S. 10. guenti risultati :
1) I Romani, che non facevano distinzione
Nel primo progetto trovavansi molte defi fra il dritto di natura e la morale (a) non am
nizioni generali, ma furono queste al tutto mettevano alcun'azione per ragioni morali,
tralasciate nelle discussioni, e con ragione, ma quando ad alcuno riusciva in un modo le
giacchè quelle si avvengono piuttosto alla cito di avere il possesso di quello, che l'altro
scienza anzi che alla legislazione. Senonchè come uomo morale gli avrebbe dovuto dare,
con dispiacere si cerca invano una chiara concedevaglisi una exceptio contro il reclamo
spiegazione sopra una importante quistione di restituzione: dichiaravano essi pure come
pratica: qual conto debba tenersi delle obbliga nulli tutti i fatti immorali. I nostri giuristi
zioni naturali da unostato? Quando si voglia non ammisero la prima nullità , ma l'ultima,
no raccogliere le idee, che quà e là trovansied il medesimo fu fatto dal Codice (2),
Pothier, Traité des obligations. Tom. I. v.
unde nomen juris descendat: est autem a justi
Il 191-197.
tia appellatum; nam ut eleganter Celsus definit,
(a) I Romani non solamente non facevano di jus est ars boni et aequi.
stinzione fra la morale ed il dritto, ma com S. 1. eodem. « Cujus merito quis nos sacerdo
prendevano sotto la categoria di questo tutto tes appellet. Justitiam namque colimus: etboni,
quanto il pensiero umano possa concepire di et aequi notitiam profitemur: aequum ab iniquo
più alto nelle cose umane e divine. Un tale con separantes: licitum ab illicito discernertes: bo
cetto del dritto è l'espressione la più vera dello nos non solum metu poenarum, verum etiam
spirito della civiltà Romana. Roma è il mondo praemiorum quoque exhortatione efficere cupien
del dritto, ed è questo quello che di più alto tes: veram, nisi fallam, philosophiam, non si
può concepire lo spirito Romano, che compren mulatam affectantes».
de tutto quanto vi à di divino e di umano sot L. 10. D. h.t. (I. 1.) (Ulpianus).
to la categoria del dritto divino ed umano. La «Justitia est constans et perpetua voluntas jus
ragione si è, che ogni popolo vede e concepi suum cuique tribuendi. 1. Juris praecepta sunt
sce qualunque altro elemento della sua esisten haec, honeste vivere, alterum non laedere, suum
za a traverso la luce dell'idea, dalla quale è cuique tribuere.
predominato. 2. Jurisprudentia est divinarum atque huma
Le difinizioni che si leggono nei Giurecon m rerum notitia : justi atque injusti scien
sulti Romani rispondono a questa nostra osser 0 ),
VaZIOne :
(2) Art. 6, 900, 1172. A torto rapporta questi
L. 1. pr. D. de just. et jur. (I. L.) (Ulpia Brauer p. 322, 323 ai soli fatti contrari alla
nus). religione.
«Juri operam daturum prius possé oportet,
40 T HI I B A U T

2) Per quanto riguarda la capacità ed i do una tale nullità civile vi fosse qualche cosa
veri giuridici, deesi distinguere: a) la legge di simigliante ad una obligatio naturalis, e
non distrugge nè limita i doveri del dritto di seguendo il suo avviso fu riconosciuto il prin
natura. I Romani non ammettono invero per cipio (1), che manchi il dritto di opporre la
questi alcun'azione, ma davano al possessore condictio, quante volte il pagamento non fosse
una exceptio, mentre la nostra pratica di ac stato fatto per inganno o per violenza.
cordo col dritto Canonico ammette anche un
azione di equità. Il Codice è muto a questo SEZIONE II.
proposito: ma può ritenersi, ch'esso si riporti
in ciò al dritto Canonico, giacchè nell'art.4. LE LEGGI RELATIVAMENTE ALLA LORo
è ordinato, che il giudice non possa astenersi ORIGINE,

dalgiudicare anche senza una legge positiva,


sicchè egli sarà bene avvisato, quando si at S. 11.
terrà al dritto di natura: b). Il Codice non fa
menzione di limitate naturali obbligazioni, ll dritto distinguesi in :
giacchè erroneamente si opinò con Pothier, I. Naturale: Di ciò è parola nel S. 10.
che i Romani avessero ammessa una obligatio lI. Positivum. Questo è
restricta solamente per nudispactis, dei quali 1) Scriptum.
non può farsi ora alcun uso, stantechè il Codi 2)Jus non scriptum.
ceà riconosciuto il dritto di reclamare per tutti 5) Giurisprudenza:
i contratti. È questo certo un errore storico, ll Codice non ammette più il principio, che
giacchè i Romani anche altrove, per esempio da questa possano originarsi delle leggi, che
per il beneficium competentiae, ammettevano anzi lo spirito dell'art. 5 accenna appunto al
molte limitazioni; ma la ragione , alla quale Contrario. Secondo il codice dovrebbesi dun
si riporta ilCodice quante volte sentesene il que negare ogni forza di legge alla giurispru
bisogno, ci dice pure , che ogni limitazione denza: ma è pure naturale, che la pratica or
di questo non può essere estesa più di quello, dinariamente consideri le sentenze giudiziarie
che da esso s'intende. come una specie di raison écrite.
c) In rapporto delle obbligazioni naturali 4) Dritto consuetudinario (b). Il Codice
provenienti dai giuochi di azzardo e non rico non l'ha considerato come una fonte di drit
nosciuti dalle leggi positive , i Romani am to (2), ma si riporta ad esso in alcuni singoli
mettevano il molto conseguente principio , casi (5), sicchè il giudice dovrà fare attenzio
che un simigliante debito dovesse considerar ne a questa oa quella consuetudine, partico
si come nullo, e che si potesse reclamare me larmente quando trattasi della interpetrazione
diante una condictio indebiti quello che alcu d'un fatto, il che è manifesto , giacchè sola
nosi trovasse d'aver pagato perun errore scu mente l'uso del linguaggio può chiarirci sul
sabile (a). Pothier opinò, che quì ad onta di significato di alcune parole.
Secondo il dritto Romano la nullità di si- L. 32. D. de leg. (I.3.) (Giuliano).
miglianti obbligazioni era assoluta, il dritto di De quibus causis scriptis legibus non utimur
ripetizione illimitato, dandosi facoltà a tutte id custodiri oportet, quod moribus et consuetu
le autorità del luogo d'intervenirvi, anche con dine inductum est, et si qua in re hoc deficeret
tro la volontà istessa del debitore. tum quod proximum et consequens ei est: si nec
L. I C. de aleat. id quidem appareat:tum jus, quo urbs Roma uti
Victum in aleae lusu non posse conveniri, et tur, servari oportet.
si solverit habere repetitionem tam ipsum,quam S. 1. Inveterata consuetudo pro lege non im
heredes ejus adversus victorem et ejus heredes: merito custoditur(et hoc est jus, quod diciturmo
idque perpetuo et etiam post triginta annos. ribus constitutum). Nam cum ipsae leges nulla
Quod si vel ipse vel ejus heredes repetere negle alia ex causa nos teneant, quam quod judicio
acerint, liceat cuicumque volenti, et praecipue pupuli receptae sunt: merito et ea, quae sine ullo
civitatis in qua id factum est primati, vel defen scripto populus probavit, tenebunt omnes: nam
sori repetere, et in opera civitatis id expendere. quid interest, suffragio populus voluntatem suam
Data autem super aleae lusu cautio sit irrita, et declaret, an rebus ipsis et factis? Quare rectissi
condici posse. me etiam illud receptum est, ut leges non solum
(1) Art. 1235, 1967. suffragio legislatoris, sed etiam tacito consensu
(b) Una determinazione di dritto, che non omnium per consuetudinem adrogentur.
procedadaunconcepimento astratto, nè si svol L. 33. eodem (Ulpiano).
f da un principio scientifico di dritto, ma sia Diuturna consuetudo pro jure et lege in his,
'espressione d'un bisogno speciale, che men quae non scripto descendunt, observari solet.
tre è ragione della sua origine, la giustifica e (2) Zacharià, p. 48–49,78–83.Spangen
la fa assentire dalla opinione universale, è que berg, Repertorio delle leggi Francesi S. 73.
sto quello che intendesi per dritto consuetudi 3) Art. 590–593, 663, 671, 674, 1135, 1159,
nario. Nè i Romani lo intendevano altrimenti. 1648, 1736, 1754, 1758, 1759, 1762, 1777.
CODICE CIVILE FRANCESE, 41

5) Dritto non scritto convenzionale; a tal to. Naturalmente in alcuni casida ciòsi origina
proposito nulla occorrè di particolare nel Co unagrande durezza, quando per esempio, al
dice, ma sono decisivi i principi generali cuno per assenza o per malattia non può ave
dei contratti. re avuta notizia della legge publicata, seb
bene in simiglianti casi si sia ricorso ad una
SEZIONE III, più mite interpetrazione (b).
FORZA OBBLIGATORIA DELLE LEGGI. SEZIONE IV e V.

S. 12. SULLA ESTENSIONE DELLE LEGGI.

Su questa dottrina si potrebbero ventilare S. 15.


le seguenti principali quistioni.
1) Da qual tempo sono le leggi obbligato Una tale dottrina diffusamente trattata nel
rie? Les lois sont executoires nel dipartimen le Pandette, è rimessa dal Codicealla scienza.
to della Residenza il giorno seguente a quello
della loro promulgazione; negli altri diparti SEZIONE VI.
menti col medesimo intervallo collagiunta di
un giorno per ogni distanza di 20 miglia. DEL MODO DI FAR CONOSCERE LE LEGGI.
2) Per quali casi sono esse obbligatorie ?
L'articolo 2 si limita soltanto a ripetere S. 14.
l'antica regola; che le leggi non sono applica
bili ai fatti praeterita, e sembra questa com Il Codice abbandona questofatto all'ammi
presa nel senso Romano, che era molto mi nistrazione, la quale si giova a tal proposito
te (1). E però da osservare, che un punto tanto del Bullettino delle leggi e delle comunicazio
delicato non fu nè chiarito nelle discussioni, ni private.
nè esattamente definito nei discorsi , donde
originavasi un gran numero di controversie. SEZIONE VII,
5) Per quali persone sono le leggi obbliga
torie? Qui predominano i medesimi principi, RAPPORTI DELLE LEGGI FRA LORO,
che sono svolti nel S. 15. Ma la quistione, se o
fino a qual punto il Supremo Governante sia S. 15.
soggetto alle sue proprie leggi, fu rimessa al
dritto politico, che prudentemente e con una Perchè il Codice costituisce per l'avvenire
certa arte diplomatica si tacque a tal propo un sol corpo di legge per tutta la Francia ,
sito (a). non vi potrebbe essere alcuna collisione di
4) L'ignoranza di drittovaleforse a scusa leggi, essendo queste fra loro ordinatee coor
re? Il Codice non decide una tale questione dinate. Per unatale ragione con legge specia
affermativamente, e pare che avesse voluto le del 50 Ventose an. XII., furono abolite le
piuttosto risorverla per la negativa col silen leggi tutte relative al dritto civile, ed esisten
zio, come Portalis istesso à dichiarato nel suo ti pria della rivoluzione, mentre riconosceva
discorso: donde pure si chiariscono gli artico si, che nelbisogno dovesse ricorrersi al dritto
li 1556, 2052. La ragione si era, che l'indica Romano, come ragione scritta,(raison écrite).
to tempo è bastante per laconoscenza del drit l severi Romanisti ànno altrimenti intesa una
2 Questo ci vien pruovato dagli art. 691, L. 2. D. (XXII. 6)(Neratius).
« In omni parte error in jure non eodem loco,
(a) L. 19. C. de test. (VI. 23). (Alesandro). quo facti ignorantia ha beri debebit, cum jus fini
« Ex imperfecto testamento nec imperatorem tum et possit esse et debeat: facti interpretatio
hereditatem vindicare posse, saepe constitutumn plerumque etiam prudentissimos fallat.
est. Licet enim leac imperii solennibus juris L. 9. D. (Paulus).
imperatorem solverit, nihiltamen tam proprium « Regula est juris ignorantia cuique nocere:
imperii est, quam legibus vivere». facti vero ignorantiam non nocere: videamus
(b)Nel dritto Romano è chiaramente pronun igitur, in quibus speciebus locum habere pos
ziata la distinzione fra l'ignoranza di fatto e sit: ante praemisso, quod minoribus viginti
quella di dritto; ed aggiungesi in un modo as quinque annis jus ignorare permissum est, quod
soluto, che la prima sia scusabile, che l'altra et in feminis in quibusdam causis propter sexus
non ammetta alcuna scusa, giustificando una infirmitatem dicitur: et ideo sicubi non est de
tale distinzione colla riflessione: cum jus fini lictum, sed juris ignorantia, non laeduntur. Hac
tum est possit esse et debeat; facti interpretatio ratione, si minor viginti quinque annis filio fa
plerumque etiam prudentissimos fallat. I testi che milias crediderit, subveniturei, ut non videatur
contengono una tale dottrina sono i seguenti: filio familiae credidisse.
(5
“42 T HI I B A U T

tale legge; ma bisogna intenderla tale qual' le leggi di polizia e Criminali Francesi per il
essa è, e come fu pure compresa dalle più rag tempo della loro dimora in questo paese (10).
guardevoli capacità (1). Per tutti gli altri rapporti nell'art. 11 è espres
Alla così detta collisione delle leggi ordi so il principio generale, ch'essi non abbiano
nate in un tutto accenna il solo art. 5, molto in Francia l'esercizio dei dritti civili, quando
povero,e che fu anche leggieramente discus per trattati internazionali non si riconosca ai
so; e fu questa la causa perchè questa dottrina Francesi il medesimo dritto nel paese, al qua
dette occasione a molte controversie (2). A le quelli si appartengono: il quale articolo sa
tal proposito può affermarsi con qualche cer rà meglio svolto nel S. 36.
tezza quanto segue: In rapporto dei beni è detto nell'art.3, che
Quando trattasi dei dritti d'un Francese, è gli stranieri sieno soggetti alle leggi Francesi
determinante il seguente principio(5): il Fran per i loro immobili, donde può trarsi la tacita
cese è interamente soggetto in Francia alle conseguenza , che i mobili sieno esclusi dal
leggi del paese,e rimane tale anche nelle con l'applicazione d'un lale principio, dovendo es
trade straniere, e particolarmente per quan sere regolati dagli statuta personalia del pro
to riguarda la sua capacità giuridica. Ma è prietario. Questi principi abbisognano però
necessario determinare più particolarmente di essere più esattamente determinati.
un tale principio. Quando una legge riguarda particolarmen
Quando trattasi definire il significato le for te i mobili, come per esempio, il divieto di
me e le conseguenze d'un fatto giuridico, ri esportazione, o disponga che questi non pos
conoscesi dal Codice la regola, che debbansi sano esseregravati d'ipoteche nè essere ordi
applicare le leggi del luogo, dove un tal fatto nariamente l'obbietto d'una vindicatio, natu
fu cominciato o compiuto (4). ralmente anche lo straniero vi è soggetto.
Ma questo principio èsoggetto alle seguen Egualmente quando gli è negato l'esercizio
ti e più speciali modificazioni. d'un dritto civile, come quello di ricevere
Con un titolo fatto in paesestraniero non si per successione, e donazione (11). Quando
potrà nè prendere ipoteca, nè eseguirlo pria una eredità è dispersa per molti territori,
che non fosse registrato in Francia (5). deesi osservare su questa materia tanto con
Quello che rispettivamente alla forma non troversa , che ove uno straniero abbia immo
èfatto secondo le leggi straniere ma secondo bili in Francia , e lasci pure eredi stranieri ,
quelle di Francia, potrà essere dichiarato va questi non potrebbero redare gl'immobili
lido dalle Corti di questo paese (6). Francesi , quante volte non sia loro ricono
l giudizi, che condannano un Francese in sciuta la capacità di succedere in Francia.
terra straniera, non ànno alcuna forza giuri Ma se essi abbiano realmente una tale capa
dica in Francia pria di essere stati presi in cità secondo l'art. 11, e le leggi del luogo, in
esame da una Corte giudiziaria del paese (7). cui si è aperta la successione dello straniero
Quandoun Francese si renda colpevole di differenziassero dalle Francesi , opinano mol
delitto inun paese straniero, le corti crimina ti, che l'eredità dovesse essere regolata secon
li Francesi potranno ordinarne l'arresto o la do le leggi del locus rei sitae, o dei differenti
pena, solo quando il delittotorni a danno del luoghi, nei quali sieno sparsi i beni eredita
lo Stato Francese, ofu commesso contro un rii, quando si governassero per dritti diver
Francese, e questi venga come querelante in si (12).Ma ragioni predominanti sembrano so
Francia (8). stenere l'opinione contraria (13).Giacchè l'ar
Per gli stranieri è statuito quanto segue. ticolo 110 ammette come sola legge regolatri
Relativamente ai loro rapporti personali, è ce della eredità quella del luogo, dove questa
disposto, ch'essi fuori del territorio della Fran fu aperta, e quando molte fossero le leggi, ne
cia non sieno soggetti alle leggi Francesi, sorgerebbero sovente insuperabili difficoltà
fatta eccezione del delitto di alto tradimento per la partizione dei debiti ereditari. Appun
contro questo paese quando visienopure arre to per rimuovere simiglianti difficoltà, fu ele
stati (9).Sono essi per contrario soggetti a tutte vato il novello principio (14), che non si possa
(1) Grolman, Comm. I.p.48-60. Germania, Grolman, Comm. I. p. 127–130.
Giorn. II. num. 13. (7) Code de proced. Art. 546.
(2) Zachariä I. p. 52–67. Lassaulx , Comm. (8) Code d'instruction crim. art. 5-7.
al Cod. di Nap. I.S. 37. (9) Code d'instruct. crimin. art. 6.
(3) Art. 3. 2063. (10) Art. 3.
(4) Art. 47, 170,999, 1736, 1754, 1758, 1759, (11) Art. 726,912.
1762, 1777. (12) Lassaulx, I. S. 37. Proudhon I. p. 56.
(5) Art. 1000,2128-Code de Proced. 546. Za (13) Martin; Opinioni di dritto, v. I. num. 2.
chariae I. p. 128, 129. – Brauer, Comm. I. p. 34.
(6) Art. 999 – Schmid, Intr, p. 364 a seg. – (14)Art. 192.
coDicE civILE FRANCEsE. 45
avere che un solo domicilio, ed il Codice con gesi nelle Pandette a questo proposito , giac
sidera pure l'eredità come una sola universi chè per se stesso è manifesto, che il dritto più
tas. Nondimenonon èdubbio, che insimiglian recente prenda le veci dell'antico, e che si pos
ti casi, le leggi proibitive Francesi, appunto sa in un modo semplice abolire un'antica leg
perchè sono tali, debbonsi osservare anche ge o sostituirla e compierla in parte mediante
dagli stranieri, il divieto, per esempio, dei fe una legge novella ecc. Ma sciaguratamente
decommessi (1). anche qui per una ordinaria sconsideratezza
Nella collisione dei dritti d' un Francese e furono negletti molti punti importanti e con
d'uno straniero deesi distinguere: troversi della scienza, e particolarmente il
Quando i dritti dello straniero sieno di tal principio Romano sì rilevante , e tanto varia
natura, che il giudice Francese non debba mente ed erroneamente inteso , se una no
rispettarli, trattandosi di privilegi per esem vella regola generale di dritto valga nel dub
pio, in tal caso egli deciderà naturalmente se bio ad abolire le eccezioni , dalle quali era li
condo le leggi Francesi. mitata l'antica legge. Perciò a tal proposito an
Nel caso contrario si seguiranno le leggi pa che la scienza, come avviene ordinariamente ,
trie dello straniero. Così per esempio è prin per diverse vie si è appigliata al contrario di
cipio predominante nella pratica Francese, che quello, che i Romani con molta saggezza in
in generale gli Status jura dello straniero deb tendevano dire (2).
bansi osservare anche in Francia, sicchè spo
sandosi un Francese con una straniera, se SEZIONE IX,
per le leggi patrie non lo potesse , il matri
monio sarebbe nullo. SULLA INTERPETRAZIONE DELLE LEGGI
E DEl FATTI GIURIDICI.
SEZIONE VIII.
S. 17,
DURATA ED ABOLIZIONE DELLE LEGGI.
I. Interpetrazioni delle leggi (a).
S. 16.
Nel primo progetto furono quà e là venti
Nel Codice nonè parola di tuttoquanto leg late poche idee su questa materia, e nelle
(1) Art. 896. tale opinione noi diciamo interpetre il legisla
(2) Questo si è fatto pure osservare da Bra tore, che ricompone sotto una forma novella
uer, Comm. V. v. p. 12. alcune leggi, interpetre il magistrato, che le
(a) L'interpetrazione è l'atto dello spirito applica, e le eleva a criterio dei suoi giudizi,
umano, col quale alcuno giunge ad avere co interpetre il cittadino, che regola con esse i
scienza del senso che si asconde in una legge, e suoi rapporti sociali.
traduce questa a se stesso in termini propri e Presso i Romani la parola interpetrazione eb
iù chiari. Per elevarsi ad una tale intelligenza beun più largo significato. Laformazione istes
necessario che l'interpetre si trasporti al pun sa del diritto, ogni svolgimentoposteriore di que
to di veduta del legislatore, riproduca artificial sto, ogni novella manifestazione giuridica fu
mente le operazioni, che si succederono nello detta interpetrazione. È da considerare, che i
spirito di questo, o meglio, che ricostruisca il Romani più delicatamente e più avvisatamente
pensiero, che si contiene nella legge. Nella sua di qualunque altro popolo seppero conciliare il
applicazione però la parola interpetrazione fu rispetto che deesi al passato colla legge di pro
intesa diversamente, ed ebbe pure una diversa gresso e di cambiamento dei bisogni e dei rap
estensione nella pratica. È comune opinione, rti sociali, equesta adorazione del passato tra
che l'operazione delle spirito, che dicesi inter uce anche dalle parole,ch'essi usavano nel si
petrazione, sia necessaria nei soli casi di oscu gnificare i novelli cambiamenti, giacchè inve
rità delle leggi. Senza negare, che in simiglian ce di dare a questi il loro proprio nome, con
ti casi un tale lavoro dello spirito riesca più sideravano le novelle leggi, come altrettante
utile ed anche più difficile, non può ammetter deduzioni o conseguenze di quelle già esistenti.
si come vera una tale opinione, senza limitare Così pure nei tempi posteriori interpetri del
arbitrariamente l'estensione e l'esercizio d'un drittò furono detti i grandi giureconsulti, i cui
tale atto intellettuale, che in tal caso diverreb lavori produssero un tanto mutamento nella
be precario ed occasionale, giacchè in difetto scienza del dritto, e furono fecondi di tante no
di leggi oscure riuscirebbe al tutto ozioso.Se velle creazioni scientifiche. Giustiniano proibì
condo questa medesima opinione, non vi sa ogni interpetrazione, noverando unatale facol
rebbe interpetrazione, quante volte l'oscurità tà fra gli attributi Imperiali, ma se i posteri
non fosse obbiettiva, ma provenisse dalle con ebbero abbastanza di moderazione da scusare
dizioni subbiettive dell'interpetre, e sarebbe una tale determinazione in un Imperatore, che
necessario usare tutt'altra parola per indicare dovette rimanere colpito dallo spettacolo della
lo sforzo dello spirito di questo per penetrare il confusione e del disordine dei rapporti giuri
pensiero d'una legge. Ma in contradizione d'una dici al suo tempo, essi furono ben alieni da
44 T HI I B A U T

discussioni fu interamente rimessa alla scien chiarire il significato d'una legge, e questo
za, la quale si è poi per inerzia riportata alla medesimo è stato detto posteriormente dalla
dottrina dei Romanisti, sebbene non fosse ri stessa Corte di Cassazione (2), mentre non ri
masta estranea alle controversie di questi (1). conoscesi ai discorsi pronunziati nelConsiglio
Nei tempi posteriori però l'interpetrazione di Stato alcuna autorità, quando essi (ed è
autentica fu avvisatamente determinata da questo il caso più frequente) peruna certa li
una legge del 16 dicembre 1807: in cui col cenza oratoria espongono erroneamente la leg
l'art. 4 è detto, che il magistrato debba ordi ge. Ma potrà giovarsi il magistrato delle di
mariamente far uso del proprio criterio, quan scussioni del Consiglio di Stato in opposizio
do siavi difetto conosciuto di leggi, o manchi ne del significato chiaro della legge ? Perchè
no queste di chiarezza. Senonchè la Corte di essi non furono publicati come legge, e lo so
Cassazione può e deve volgersi al Supremo no solamente gli articoli contenuti nel Codice,
Potere per l' interpetrazione: lo può quan l' opinione vera si è, che l'espressione chia
do voglia annullare per la seconda volta una ra della legge à forza giuridica anche contro
decisione opposta colle medesime ragioni, lo le discussioni.
deve , se per la terza volta una medesi
ma decisione sia portata davanti alla Cassa Interpetrazione dei fatti giuridici.
zione. Quì può ventilarsi pure la quistione,
sino a qual punto possa trarsi profitto dalle Su questa materia Pothier convenne nella
discussioni e dai discorsi officiali dei Consi opinione molto vera dei Romanisti (a), e que
glieri di Stato per chiarire il senso d'una leg sta fu accolta nel Codice senza alcun lavoro
ge: e si è concordemente opinato, che nei ca particolare (5).
si dubbi se ne possa trarre vantaggio per
volervisi ciecamente piegare, che anzi l'inter L. 19. DE VERE. SIGN. « In conventionibus
petrazione delle leggi Giustinianee fu il cam contraentium voluntatem potius, quam verba spe
po, in cui più che in ogni altro travagliossi ctari placuit ».
l'ingegno dei grandi giureconsulti dei secoli L. &O. DE VERB. OBLIG. «Quoties in stipula
posteriori. tionibus ambigua oratio est, commodissimum
Il Codice Francese non fa particolarmente est id accipi, quo res de qua agitur in tuto sit ».
menzione della interpetrazione, ma l'obbligo L. 34. DE REG. rURIS. «Semper in stipulatio
assoluto imposto al magistrato di giudicare nibus et in caeteris contractibus id sequimur quod
malgrado il silenzio e l'oscurità della legge, e actum est, aut si non appareat quod actum est,
la destinazione speciale della Corte di Cassazio erit conseguens, ut id sequamur, quod in regione
ne addimostrano abbastanza lo spirito del Co in qua actum est frequentatur» – «In contra
dice Francese su questa materia. Ogni giudice ctibus tacite veniunt ca, quae sunt moris et con
à una libertà illimitata d'interpetrazione, ma Suetudinis ».
l'unità del dritto è garantita contro le interpe L. 38. S. 18. DE vERB. onL1c. «In stipulatio
trazioni arbitrarie dalla Corte di Cassazione , nibus cum quaeritur quid actum sit, verba contra
che collocata al di sopra di tutte le giurisdizio stipulatorem interpetranda sunt » – « L. 99. d.
mi esercita una sorveglianza tutelare anche tit. « Fere secundum promissorem interpretra
quando la decisione contro la quale si diman - lllllº »),
da il suo intervento, sia passata in cosa giudi L. 9. DE TRANSACT. «Iniquum est perimi pac
cata. Un tale scopo sarebbe meglio raggiun to id, de quo cogitatum non est» – « His tantum
to, se la Corte di Cassazione avesse facoltà di transactio obest, de quibus actum probatur: non
giudicare essa stessa. porigitur adea, quorum actiones competere postea
(1) Locrè, Legislation de la France, I. p. 4. compertum est ».
(2) Mailhier de Chassat, Traité de l'interpre L. 8/. DE REG. UnIs. « Quae dubitationis tol
tation des lois, 1822, 8. ledae causa contractibus inseruntur, jus commu
(a) I classici giureconsulti ci lasciarono a tal ne non ledunt ».
proposito alcune regole d'un senso pratico giu (3)Art. 1166–1164.
ridico, e d'una precisione squisita: le princi
pali sono le seguenti:

-==)9690Gs===
CODICE CIVILE FRANCESE. 45

PARTE SECONDA

Sull'obbietto delle leggi.


SEZIONE I, 1) Violenza privata (a). Il Codice si tace
sul mezzo di farsi giustizia da se stesso, e
DIRITTI ED OBBLIGAZIONI, sulla propria difesa, ma nel Codice Penale è
quello vietato, lecito questo (2). Non si è fat
S. 18. to rivivere la Romana poena simpli, giacchè
in generale il Codice seguendo le idee più mo
ll Codice non ha deffiniti i dritti coattivi, derne non ammette alcuna pena privata. .
nè avrebbe potuto occuparsi delle definizioni
secondo il nostromodo di pensare.Ma perquan S. 20.
to si rapporta alla piena libertà di operare,
ch'emana dal concetto d'un dritto, questa è 2) Naturalmente il Codice à ammessa la
riconosciuta in un modo assoluto nell'art.544 coazione mediante il potere giudiziario, ma
senza che in menomomodo si riporti alla rego purtroppo è difettoso sotto un tale rapporto.
la Romana morale, che sia vietato tutto quan Sulla distinzione delle azioni in actiones in
to possa farsi eludendo la legge o a danno de rem et in personam e l'altra che ne consegue
gli altri anche nella sfera del proprio dritto; in iura, in re, et in personam è povero d'un
sicchè secondo il Codice, che fa astrazione da modo inescusabile. In generale una tale dot
quello che è moralità, una tale regola non sa trina non trovasi in alcun luogo trattata. So
rebbe più applicabile: e fu questo osservato lamente in occasione della proprietà e del
anche da Brauer (1). dritto di pegno si accenna alla rei vindicatio
et actio hypothecaria (5), come pure di pas
S. 19. saggio alla hereditatis petitio (4), e nel Codice
di Procedura è toccata appena e vagamente
Della natura d'un dritto coattivo partecipa la dottrina delle azioni personali e reali. An
anche la possibilità di attuare un dritto col che il contratto di affitto in opposizione delle
l'uso d'una violenza esterna. Una tale violen idee precedenti è dichiarato valido contro i
za può essere : terzi (5). Restando questa dottrina al tutto
(1) Brauer, Comm. v. V. p. 15. ille in possessione debat morari tu petitor es. Et
(a) Il ricorso alle proprie forze per vendi cum Marcianus diceret, vim nullam feci: Caesar
care la violazione d'un dritto, o per rimuove dixit: tu vim putas esse solum si homines vul
re qualunque ostacolo ostasse all'esercizio di nerentur? vis est et tunc, quotiens quis id, quod
esso è il primo ed immediato momento della deberi sibi putat, non per judicem reposcit, non
storia del dritto penale. Untale espedienteèna puto autem nec verecundiae nec dignitati tuae
turale e necessario nello stato di barbarie,quan convenire, quidquam non jure facere. Quisquis
do alle forze individuali non predomina un igitur probatus mihi fuerit remullam debitoris,
potere publico ed indipendente, che si con non ab ipso sibi traditam,sino ullo judice teme
servi colla forza, o coll'opinione. Ma quando re possidere, cum sibi jus in eam rem dicisse ,
un tale potere è costituito e rappresenta la giu jus crediti non habebit».
stizia o il dritto, ogni violenza arbitraria ed Nel secondo caso:
individuale è una ingiustizia, e come tale me L. 10. S. 16. D. quae in fraudem. ( XLII. 1.)
rita di essere repressa dalle pene. È questa la (Ulpiano).
dotirina Romana, la quale esclude e condanna «Si debitorem meum, et complurium credito
il ricorso alle proprie forze, mentre giustifica rum consequutus essem fugientem, suum feren
ed ammette la propria difesa. Nel primo tem pecuniam, et abstulissem ei id, quod mihi
'S0 : debeatur, placet Juliani sententia dicentis: nul
L. 7. D. ad Leg. Juliam de v. pr. (XLVIII 7.) lum interesse, antequam in possessionem bono
(Callistrato). rum ejus creditores mittantur, hoc factum sit ,
« Creditores, si adversus debitores suos agant an postea, si antea, cessare in factum actionem
per judicem, id, quod debcri sibi putant, reposce si postea huic locum fore.
re debent. Alioquin si in rem debitoris sui intra (2) Art. 328, 329.
verint, id nullo concedente: Divus Marcus de (3) Art. 549, 2114,2166,
crevit, jus crediti eos non habere. Verba decreti (4) Art. 137.
haec sunt: Optimum est, ut si quos putasti ha (5) Art. 64, 404,
bere petitiones, actionibus experiaris: interim
46 T HI I B A U T

indeterminata, la proprietà rimane senza soli si limiti ad ordinare unacertaforma, senza mi


de basi, donde provengono lepiù forti incon nacciare di nullità le altre forme. L'intera dot
seguenze, le quali saranno indicate in segui trina degl'impedimenti al matrimonio ci pruo
to nella dottrina del sistema ipotecario. verà, che questo fu il sistema degli Autori
La distinzione Romana delle azioni in rei del Codice.
persecutoriae, poenales et criminales manca in La minaccia della nullità non lascia sussi
teramente nel Codice, il quale rimette queste stere una obligatio naturalis: giacchè ammet
ultime al Codice penale, non ammettendo sal tesi la restituzione, quante volte il pagamento
vo poche e piccole eccezioni (1) alcuna pena avvenisse per errore, o fosse fatto da una per
privata. Così pure è stata rimessa alla scien sona incapace a pagare; il contrario è dispo
za tutta la dottrina del concorso delle azioni, sto, se scientemente si facesse da una persona
come quella tanto difficile anche per dritto capace, sia che il divieto legislativo provenga
Romano del passaggio delle azioni a favore o da ragioni generali, o da tutt'altro motivo,
contro gli eredi. Sicchè deesi ritenere come mentre i Romani in questo ultimo caso ordi
lecita la translatio activa et passiva (2), quan navano sempre e saggiamente la restituzio
te volte non trovisi vietata, ed il medesimo è ne (6). Una tale regola patisce una limitata ec
a dire dell'actio revocatoria donationis ob in cezione solamente a favore delle donne (7). ll
gratitudinem (5). Codice non ammette la regola del dritto Ro
Non è parola nel Codice delle actionibus mano, che il fisco possa appropriarsi i doni
stricti juris (4); molto meno si cura del nome nocivi. -

che dovesse darsi alle azioni, avendo accolto Riconoscesi, che possa provvedersi ad una
il principio predominante nella nostra prati nullità mediante una valida conferma (8), co
ca, che dovesse abbadarsi piuttosto all'essen me pure si ritiene l'antica regola: utile per
za istessa della cosa ( merita causae). inutile non vitiatur (9).
La dottrina delle obbligazioni alternative è
S. 21. quasi tutta Romana (10); ma non vi sono riso
lute le quistioni tanto delicate, e particolar
3) Dritto di rinunzia. – Il Codice lo ha mente quella molto più delicata sul dritto di
concesso a chiunque, a cui non sia particolar scegliere quando ammettesi la restituzione
mente vietato; ma à trattata diversamente e per successivo pagamento, e sugli svariati
distintamente la dottrina della cessione, che casus mixtos, quante volte la cosa perisse pri
di necessità vi si connette, come sarà pruova ma o dopo fortuitamente o per colpa d'una
to nel S. 162. - delle parti (11).
S. 22. S. 25.

I. Natura delle obbligazioni. II. Possibilità del fatto.


L'antico principio, che l'obbligazione im A tal proposito ripetonsi gli antichi princi
porti la necessità di adempiervi, e che colui pi, che l'impossibilità di operare intervenu
che vi sia tenuto non possa per semplice ar ta senza colpa altrui dispensi il debitore dal
bitrio ricusarsi, è naturalmente riconosciuto dovere di adempiere alla propria obbligazio
anche nel Codice. Ma sulle nullità àvvi molte ne (12). S. 24
cose speciali, fra le quali è da porre mente
particolarmente a quanto segue:
Per dritto Romano era nullo ogni fatto che III. Modi di dfforzare l'obbligazione.
era in contradizione coll'imperativo e col di
vieto d'una legge: in Francia per contrario Oltre del giuramento, secondo mezzo è la
era predominante la opinione, combattuta in clausola penale regolata secondo i principi
vero (5) ma che nelle discussioni fu elevata Romani(13), colla differenza, che non possa
al di sopra d'ogni dubbio, che siavi nullità dimandarsi nel medesimo tempo la pena ed i
senza che fosse pronunziata espressamente, danni ed interessi, giacchè quella può consi
quando la legge vieti un fatto, e non quando derarsi come una transactio de eo quod inte
Art. 1442, 1477. 8) Art.932, 1121, 1338.
(2) Art. 724, 1012, 1133. 9) Art. 920,
(3) Art.957. (10) Art. 1189–1196.
(4) Art. 1135. - (11) Brauer, Parte lIl. p. 144, 153. – v. p.
(5) Zacharià, v. I. p. 75-77. Merlin, Re
pertorio, nullité. Grolnian,v. II: p.368. (12)Art. 1146–1148, 1302, 1303.
(6)Art. 1235, 1238, 1377, (13) Art. 1152, 1226–1232.
(Art. 1560.
CODICE CIVILE FRANCESE, 4
rest (1) e che il giudice possa minorare la pe principi negli art. 1168-1184. Nel Codice pe
ma in proporzione del pagamento (2). L'ulti rò furono trasandate molte delicate quistioni,
mo pincipio è una deviazione poco giuridica sebbene vi si trovino non poche specialità.
dalla saggia regola: particularis solutio pro Merita una particolare osservazione quanto
nulla habetur : fu preso da Pothier (5), che segue:
per manifesto errore lo volle derivato dalla Furono tratte da Pothier (7) molte defini
L. 9 S. 1. P. si quis cautionibus del dritto Ro zioni erronee (8). Nella condictio mixta fu
mano, nella quale non trattasi dell'adempi obbliato il caso, in cui una condizione dipen
mento parziale d'una obbligazione, ma del ca de in parte dall'arbitrio d'una persona, in
so, in cui alcuno adempia ad una sola delle parte da un avvenimento esterno naturale. Un
molte obbligazioni comprese in una promissio. tale difetto fu voluto coprire da Brauer (9), il
quale facendo uso d'una soavis interpretatio
S. 25. comprende nelle parole, Volontè d'un tiers,
un avvenimento naturale, che è ben noto es
Rapporto dei dritti e delle obbligazioni sere ben altra cosa.
I Romani ammettevano il principio, che
1) Confusio: è questo il mezzo onde estin quando alcuno faceva dipendere una obbliga
guesi il dritto e la obbligazione, scontrandosi zione da un suo fatto positivo,questa non esi
l'uno e l'altra nello stesso tempo in una mede steva prima d'un tal fatto, ma che comincia
sima persona. A tal proposito si ripete di pas va dal momento della realtà di questo, doven
saggio l'antica dottrina (4), ed anche l'anti dosi considerare solamente comependens.Nel
co principio (5), che quando l'obbligazione l' art. 174 per contrario è dichiarata nulla
del debitore principale e del suo garante si l'intera obbligazione seguendosi il molto de
confonde in una medesima persona, si estin bole ragionamento di Pothier (10), senza far
gue l'obligatio accessoria, giacchè niuno può considerazione, che quello, che non è obbliga
stare come garante di se stesso. Senonchè torio presentemente, può addivenirlo all'at
nel Codice fu obbliata la saggia limitazione tuarsi d'un fatto, come opinavano anche i Ro
Romana, che l'obbligatio accessoria continui mani (11).
a vantaggio del creditore, quando sia più si Per dritto Romano ammettevasi contro co
cura della obligatio principalis, come per lui, il quale non adempiva alla sua obbliga
esempio, nel caso che il debitore principale zione, solamente un'actio ad implendum, ma
sia obbligato soltanto personalmente, ed il nel Codice una tale inosservanza è considera
suo garante abbia dato un pegno, ed il primo ta come una condictio resolutiva (12).
erediti dal secondo. Anche in Francia fu accolto il principio Ro
mano, che si debbano considerare come adem
S. 26. piute le condizioni negative e fisicamente im
2) Collisione dei dritti. Questa materia possibili, mancando ogni possibilità di vio
tanto importante è stato al tutto rimessa alla larle (15).
scienza, la quale non può trattarla altrimenti ll Codice non parla espressamentedellecon
di quello che abbia fatto finora (6). I principi dizioni negative e moralmente impossibili, ma
speciali del Codice sulla dottrina del concorso può affermarsi quanto segue:
delle azioni saranno svolti nel sistema ipote Quando alcuno pone la condizione di non
cario. dovere eseguire alcuna cosa di cattivo, il con
S. 27. tratto è nullo, giacchè il suo pensiero ricorre
ad una turpitudo, che secondo gli art. 6, e
Determinazioni accessorie dei dritti 1172à per conseguenza la nullità (14).
e delle obbligazioni. Quando alcuno si obblighi verso un altro
I. ConDnztoNr. sotto la condizione, che questi faccia alcuna
cosa di cattivo, i Romani dichiaravanovalida
Su questa materia sono ripetuti gli antichi una tale obbligazione; potendosi considerare
(1) Art. 1152, 1229. (8) Art. 1170, 1171.
(2) Art. 1231. (9) Comm. p. III. 117, 118.
(3) Traité des obligations I. 256-260. (10) Des obl. p. 205.
. (4) Art. 617, 705, 1300. (4 Paolo, in Leg. 46. S. 2. D. de verb. oblig.
5) Art. 2035.
Thibaut, Sistema del dritto delle Pandette (12) Art. 1184.–Thibaut, Sistema delle Pan
dette S. 672.
Traité des obligations, T. 1. p. 136. E da (13) Art. 1172, 1173.–Thibaut S. 93.
vedere a tal proposito Zacharià, parte secon- (14) Maleville, all'art. 1173-Brauer, part. v.
da, p. 227–234. p. 118, 1 9.
48 T HI I B AU T

come una pena, e questa non è certo una col bligazione (6). È ben manifesto, che quìfu
pa. Ma secondo il Codice un tale contrattosa romo confusi non altrimenti che fanno molti
rebbe nullo,giacchè questo non ammette alcu dei nostri più antichi giuristi, l'estinzione del
na obbligazione,quando sia dipendente dalso la obbligazione, ed il mezzo onde sottrarsi al
lo facto potestativo di chi si obbliga. le pene della mora (7), il quale ultimo risul
tato consegue ragionevolmente dalla valida
S. 28. oblatio.
3) Effetti della mora: ingenerale questama
II. Determinazioni di tempo. teria è stata trattata secondo leidee preesisten
ti (8). Ma al tutto nuova è la disposizione del
Sulle differenze e sugli effetti delle deter Codice, che la semplice mora del debitorissia
minazioni di tempo sono ripetuti i principi causa della rescissione del contratto (9), esag
Romani (1). Strane riescono le determinazio giamente è statuito, che quando fosse estinta
ni seguenti: l'azione principale, possa intentarsi quella per
Che d'un debito anticipatamente pagato non i frutti e per le altre accessioni. Secondo il
possa dimandarsi la restituzione secondo la drittoFrancese in opposizione del Romanol'ob
condictio indebiti, il che è al tutto irragio bligazione di vigilare sulla cosa non cresce
nevole, riflettendosi quanto alcune volte un o minora a causa della mora , nè cambia il
anticipato pagamento possa nuocere ad un valore, che dovrà pagarsi della cosa, molto
debitore. Molto più duro è il principio , che meno ne consegue la perdita del dritto di sce
ove il debitore addivenisse insolvibile, o mi gliere (10).
morassero i mezzi di sicurezza, si potesse ac 4) Modo di sottrarsi alle conseguenze della
corciare il termine del pagamento(2), purchè mora. In generale una tale dottrina non tro
però il debitorenesia egli stessocolpevole, co
vasi trattata nel Codice, e leggonsi appena re
lativamente alla vendita alcune particolarità,
me ci è pruovato dall'espressione par son fait,
sebbene molti senza ragione nedubitassero. giacchè si ritiene, che nella vendita degl'im
Sul modo di calcolare il tempo non è paro mobili debba ammettersi la purgatio morae,
la nel Codice(5). non essendo il valore di essi momentaneo(11).
5) Rispettivamente al modo onde s'incorre
S. 29. nella mora debendi, nell'art. 1159 è ripetuto
l'antico principio, ch'essa non comincia prima
Per quanto riguarda l'adempimento delle della sommation, quante volte non sia altri
obbligazioni al tempo convenuto, e perciò la menti determinato per legge o per convenzio
mora colle sue conseguenze, deesi osservare: ne. Un tale articolo contiene le seguenti im
1) Seguendo il dritto sino allora predomi portanti specialità:
nante il concetto della mora si ripone nel vo Che la sommation debba esser fatta median
lontario inadempimento della obbligazione al te un atto publico o giudiziario, e da un
termine convenuto (4)(a). notajo, o da un usciere: che la semplice indi
2)La mora del debitore venneregolata anche cazione del tempo del pagamento non costi
secondo le ideedominanti sino a quel tempo(5). tuisca la mora , quando non sia convenuta
Il Godice non fa speciale menzione della espressamente, il che a ragione fù variamen
mora creditoris, e parlasi solamente d'una le te contradetto nelle discussioni sebbene senza
gale oblatio, consignatio et depositio come mez alcuno risultato (12).
zi, onde sottrarsi alla mora ed estinguere l'ob

(1) Art. 617, 1185–1188, 1737 1937, 1865, psit, difficilis est ejus rei definitio. Divus quoque
s-to-Pothier I. p. 153. Thibaut, Pius Tullio Balbo rescripsit, an mora facta in
telligatur, neque constitutione ulla, neque juris
Art. 1188. auctorum quaestione decidi posse: cum sit magis
3) Zacharià, v. I p. 125-128. facti quam juris».
Art. 1146, 1184, 1655. (5) Art. 1139, 1146.
a) Nel dritto Romano è definito il concetto (6) 1257-1264.
vero della mora, e visono pure con molto senso (7)Thibaut, Sistema delle Pandette S. 101.
indicate le regole per determinarne Art. 1138, 1147, 1153, 1302, 1303, 1611,
'esistenza e l'estensione.
32. pr. D. DE vsUris (XXII.2)(Marcia (9)Art. 1184.
8 ,
(10)Thibaut,S.99–Brauer,Comm. part.V.
« Mora fieri intelligitur non ex re, sed ex per
sona, id est si interpellatus opportuno loco non () Art. 1656, 1657.
solveret, quod apud judicem examinabitur. Nam (12) Maleville, all'art. 1139.
ut Pomponius libro duodecimo epistolarum scri
CODICE CIVILE FRANCESE, 49)

S. 30. SEZIONE III.

IlI. Modus. suBBIETTo DEI DRITTI E DELLE oBBLIGAzioNI.

Una tale materia è al tutto regolata dai S. 35.


principi generali sui contratti; quello che vi
à di nuovo si è, che ammettesi un'actio re Sotto questa categoria debbonsi prendere
vocatoria anche contro il terzo possessore ob in particolare considerazione le seguenti dot
modum non impletum (1). trine:
I. Capacità di dritto. La capacità naturale è
SEZIONE II. considerata nel Codice nel modo che segue,
sebbene molte cose sieno male a proposito:
ORIGINE DEI DIRITTI E DELLE OBBLIGAZIONI, Manca nel Codice la distinzione fra gli uomi
ni ed i monstra,sulla quale leggesi nel drit
S. 31. to Romano una definizione viziosa (a). Ma
perchè ilCodice parla solamente d'enfants ,
Il Codice non contiene alcun titolo generale pretendesi da Brauer (5) che debbasi anche ai
Su questa materia.Vi è predominante il prin monstris riconoscere la capacità di dritto; ma
cipio, che le formalità richiedonsi solo quan certo nessun Francese dirà mon enfant d'una
do giovino alla sicurezza dei dritti, come per massa di carne senza testa esenza membra ,
esempio, nella dottrina del matrimonio e del come àvvene alcune volte. Ma considerando,
le ipoteche. Si accenna pure in qualche modo che il Codice, come sarà detto in seguito, ne
alla differenza fra il consensus specialiset prae ga la capacità di dritto ai figli non nati vitali,
sumptus, expressus et tacitus (2). Ammettesi èpiù naturale che sia negata anche ai mostris
anche la ratihabitio come un mezzo di ripa come opina Lassaux (6), e che si rimetta ai
rare ad un vizio dell'atto (5), ma non in quel giudici il giudizio sulla mostruosità.
la estensione, con cui la concepivano i Roma Ammettesi anche nel Codice il principio Ro
ni, secondo i quali aveva una forza retroattiva mano, che debbansi lasciare in pendenti i drit
fino al tempo del cominciamento del fatto giu ti possibili e futuri degli embrioni (7).
ridico. È pure espressamente detto, che condizio
ne essenziale per l'esercizio del dritto è la
S. 32. vitalità (8), ma fu rimesso alla scienza medi
ca fissarne il termine , e questo fu limitato
Estinzione, conservazione, e rinnovazione a 180 giorni (9). Relativamente alle presun
di essi.
zioni di morte, quando avvenga a molti di mo
rire nel medesimo tempo, contengonsi negli
Il Codice non contiene nulla di generale a art. 1720 , 1722 le seguenti distinzioni , le
tal proposito(4), ma quanto vi à dipiù essen qualisono in loro stesse chiare,ma incompiu
ziale è accennato nel trattato speciale delle ob te, sicchè molte piccole controversie se ne
bligazioni; e di ciò sarà parola nella parteter originarono (10). Secondo il Codice ed anche
za di questa trattazione. secondo la ragione fa d'uopo distinguere :
quando vi sieno speciali probabilità, che una
(1) Art. 954, 1184, 2125. lunque astrazione non potevasi loro negare al
(2) Art. 778, 1278, 1427. cuni attributi umani.
Art. 1220, 1339. L. 32. D. de reg. juris (Ulpianus).
4)Zachariā, v. II. p. 203-206,254–258. « Quod attinet ad jus civile servi pro nullis
A ciò ci riferiscono particolarmente gli art. habentur, non tamen et jure naturali, quia quod
1235, 1304-1314. ad jus naturale attinet, omnes homines equales
(a) L. 14. D. de S. t. X. (I. 5.) (Paulus). sunt ».
«Non sunt liberi, qui contra formam humani (5) Comm. v. I.363363, v. p. 32.
generis, converso more, procreantur: veluti, si (6)T. I. p. 120.
mulier monstruosum aliquid, aut prodigiosum (7) Art. 393,436, 437,725,906. – Sirey, Re
eniaca sit. Partus autem, qui membrorum huma cuilan. 1809, T. II. p. 115.
norum officia ampliavit, aliquatenus videtur ef (8) Art. 725,906.
fectus: et ideo inter liberos connumerabitur. (9) A
v, I, p. 188.
one
degli art. 312,314.–Zacharii,
I Romani distinguevano purefrauomo e per
sona; ed una tale distinzione era la riflessione (10) È da vedere Chabot, Des successions, al
del dualismo della classe degli schiavi e delle -Gonner Arch. II, n. 14– Brauer,
persone libere, giacchè sebbene si consideras II, 21–26.
sero gli schiavi come cose, pure ad onta di qua
-
50 T HI I B A U T

persona sia sopravvissuta ad un'altra, si dovrà consulente,giacchè riesce infinitamente difficile


decidere secondo tali probabilità (1): in difet fissare il dilucidum intervallum , come pure
todi queste sono possibili i seguenti casi: o non l'altra, che dopo la morte di colui, che non sia
si conosce l'età delle persone defunte, o que stato ancora interdetto, non possa presumer
sta è uguale : una tale difficoltà non trovasi sene l' imbecillità o demenza, se non quan
risoluta nelCodice , e ragionevolmente deesi do manifestamente appariscano dalle sue azio
ammettere il principio che di niuna possa sup ni, giacchè purtroppo avviene sovente, che
porsiuna morte anteriore o posteriore, ma uomini egoistici accusino il defunto di de
contemporanea, nèpotrebbesi favorire colui, menza, persuadendonsi che una tale accusa
che avrebbe dei vantaggi dalla morteanterio non passi oltre la tomba (6).
re dell'altro. Quando l'età delle persone de
funte è conosciuta , e particolarmente nel S. 34.
caso,chesieno perite in un medesimo infortu
nio, vi sarebbero decisivi i seguenti principi: Capacità giuridica civile.
nel caso ch'entrambe fossero al di sotto degli
anni quindici, si presume la morte del più gio Il Codice non parla d'uno status libertatis,
vine, come del più debole (2); quando avesse giacchè non riconosce alcuna schiavitù. Trau
ro entrambe al di là degli anni 60, è presunta tasi per contrario d'uno status civitatis e
la morte del più vecchio come del più de familiae, ma entrambi sono indicati colla
bole (5) : se uno abbia meno degli anni 15, espressione état civil , sotto la quale è pure
e l'altro più dei 60, si presume sopravvivere accessoriamente compreso tuttoquanto fu det
il primo , come più forte. In questi tre casi to fin ora dello status naturalis(7).
non è fatta alcuna distinzione di sesso, che è
preso in considerazione solamente per l'age S. 55.
intermidiaire, giacchè la differenza predomi
nante del sesso non si addimostra nè prima Natura dello stato civile.
dell'anno quindicesimo nè dopo il sessantesi
mo: ove le persone defunte sien nella cosi det In generale s'intendono per dritti civili tut
1a age intermidiaire, ossia fra gli anni 15 e 60 ti quelli che sono riconosciuti nel Codice civi
per la presunta forza del più giovine si presu le, sia fossero puramente positivi, o natura
me pure sopravvivere questo all'altro, ed il li (8). In rapporto collo stato civile distin
maschio, quando diverso nesia ilsesso,e quan guonsi le persone in tre classi, cittadini, stra
te volte uguale ne fosse l'età, ou si la diffe nieri, e morti civilmente.
rence qui existe, n' excede pas une annee (4): 1)I cittadini ànno in generale il pieno godi
se una persona abbia meno degli anni 15 mento di tutti i dritti privati e civili. Nondi
e l'altra sia fra i 15 ed i 60, si presume so meno ciò non basta, perchè possano dirsi ci
pravvivere l'ultima; la quale decisione non è toyens, giacchè secondo la Costituzione Napo
in vero espressamente pronunciata nelle leg leonica per la capacità alle funzioni publiche
gi, ma può essere tratta dallo spirito di esse, abbisognano molte speciali condizioni, per
giacchè l'age intermediaire è il periodo , in esempio il sesso maschile, ed una certa età(9).
cui maggiore è la forza del corpo. Ove a più 2) Gli stranieri nel periodo della rivoluzione
persone avvenisse di perire per diversi infor furono sotto molti rapporti interamente pareg
tuni, nel silenzio della legge sorgono molti giati ai Francesi. Ma gli Autori del Codice, nei
dubbi: ma perchè questa ritiene come più quali era predominante l'egoismo Francese,
naturale la morte anteriore del più vecchio, il consideravano questa come unaesagerata libe
medesimo potrebbesi anche presumere in que ralità, sicchè fu statuito nell'art. 11 , che gli
sto caso (5). stranieri dovessero avere l' esercizio di soli
ll Codice à pure riconosciuto l'antico prin quei dritti, ai quali sieno ammessi i Francesi
cipio, che le persone dementi sieno incapaci per contratto internazionale col loro governo.
dell'esercizio dei propri dritti. Ma sono spe Ed a tal proposito è da osservare, che secon
ciali del Codice le sagge determinazioni, che do le molte chiare discussioni intendevasi nel
non debbasi tener conto dei lucida intervalla
l'art. 11 per jura civilia soltanto il puro drit
d'un demente , a cui siasi già assegnato un to positivo Francese, riconoscendosi ad uno
Art. 720. (7) Art. 34, 55, 77.
2) Art. 722. (8) Art. 7, 11, 22, 25, 102. Nel più stretto sen
3)Art. 721. so vi s'intendono quei dritti, che derivano non
Art. 722. dal to
di natura, ma dalle leggi positive,
5) Art. 722. art. ll.
(6) Art. 489, 502-504. (9) Art. 7, 8.
CODICE C1V1LE FRANCESE. 51
straniero i jura naturalia. Ma il Codice si ri quando fosse stato questo volontariamente con
mise alla scienza per quanto riguarda la de venuto (a).
finizione del jus naturale, e la pratica piegos Quando anche per contratto internaziona
si ad idee piu libere, giacchè considerò in ge le si ammettessero gli stranieri all' esercizio
nerale il jus naturale ed il jus rerum come na dei dritti civili in Francia, un tal godimen
turali, ed estese per quanto fu più possibile to soffre nondimeno la limitazione di poter es
agli stranieri in Francia l'esercizio delle lorosere obbligati a dare cauzione, quante volte
leggi patrie. Agitaronvisi mondimeno molte volessero intentare una lite, d'essere soggetti
piccole quistioni, e particolarmente sul con all'arresto personale, di non poter fare da te
corsogiuridico dei privilegi, che è tutto posi stimoni negli atti davanti notajo, nè da tuto
tivo e sulla prescrizione. Fu però espressa ri, nè da membri d'un consiglio di famiglia (4).
mente determinato (1), che l'eredità dello 3) Sui morti civilmente occorrono nel Co
straniero cedesse allo stato Francese, e che lo dice molte determinazioni, delle quali sarà
straniero in Francia non potesse succedere parola nel S. 37.
come erede, nè ricevere una donazione vali
da, sebbene potesse egli stesso farla ad un S. 36.
Francese. Ma una novella legge del 14 giugno
1819 abolì una tale limitazione imposta agli Modi di acquistare lo stato civile.
stranieri (2)
Per contrario fu riconosciuto agli straaieri Ciò avviene per nascita. Napoleone propose
il dritto civile di reclamare davanti alle Corti nella discussione, che dovessero considerarsi
giudiziarie Francesi contro un Francese, o come Francesi, coloro tutti, che sortissero di
pure di soffrire reclami dalla parte di que nascere in Francia. Egli non fu contradetto, ma
sto (5). Uno straniero non potrebbe pure re la sua idea non venne accolta nel Codice. Se
clamare in Francia contro un altro straniero, condoquesto è Francese: 1) chiunque nasce da
ma una tale regola patisce nella pratica una un Francese in estranea contrada (5). Ma non
eccezione a favore dei debiti commerciali, o trovasi in alcun luogo espressamente determi
(1) Art. 726, 912. vitù o di cittadinanza Romana, essendo alcune
(2) Zacharià, part. I. p. 186, 187. volte un dritto personale ed immediato, altre
(3)Art. 14, 15. volte mediato e derivato dalla qualità di citta
(a) Le condizioni speciali e lo spirito della dino d'una tale città, o proveniente dalla dimo
civiltà Romana ammettevano molte distinzioni ra in un determinato luogo.
nell'esercizio deidritti civili epolitici, che a noi inutile osservare, che queste distinzioni
educati in differenti condizioni e con altre idee sono al tutto mancate col mutarsi delle condi
riuscirebbero al tutto strane, quante volte non zioni sociali e per le novelle idee, che la scien
avessimo una intelligenza vera dello spirito za ed il semplice buonsensoànno presentemente
della civiltà antica, e del carattere particolare dell'uomo e della società. Che anzi abbiam ra
della Romana. ionedi farci le meraviglie,come mai in tutti i
I due termini estremi, che limitavano in Roma dici Europei si faccia ancora differenza fra I
l'usoe l'esercizio dei dritti civili e politicierano taliano e Francese, fra Tedesco ed Inglese per
la schiavitù, e lo stato di civis Romanus; era la l'esercizio di quei dritti che diconsi diritti ci
prima l'assoluta negazione d'ogni dritto, espri vili, per quanto una tale distinzione possa es
meva l'altro quanto vi à di più illimitato nel sere giusta, naturale ed anche necessaria per
l'esercizio della libertà civile. Fra questi due dei dritti politici: giacchè la prima ca
estremi, ch'esprimono da una parte l'opposi tegoria di dritti tiene alla condizione dell'uo
zione del mondo Romano cogli stranieri, e dal mo vivente in società indipendentemente dal
'altra il genio della civiltà Romana, che s'im luogo in cui vive e dal popolo, al quale appar
pone alle popolazioni barbare soggiogandole e tiene, e come tale non può essere negata o li
overnandole colla forza, hav vi classi interme mitata, senza limitare o negare i dritti stessi
ie, le quali avvicinano i due estremi, e che for naturali dell'uomo i diritti politici per con
maronsi a mano a mano che i popoli vinti ad trario sono quelli che spettano all'uomo come
divenivano incapaci di opposizione, e quindi cittadino d'un tale stato, come appartenente
meno stranieri alla civiltà Romana, ed a secon ad una tale nazione, e perchè gli stati e le na
da che cresceva il bisogno per il popolo Roma zioni sono diversi e diversamente pure costi
mo d'ingrossarsi internamente per potersi e tuiti, è anche necessario che limitato ne fosse
stendere più largamente al di fuori. Queste l'esercizio a seconda che un individuo vive in
classi intermedie fra la schiavitù e la cittadi un tale luogo,sia educato secondo le leggi del
nanza Romana furono quelle dei peregrini , tale popolo, sia riconosciuto e si faccia ricono
dei Latini, degli abitanti delle città alle quali scere come cittadino d'una particolare società.
venne riconosciuto il jus Italianum , ciascuna (4) Art. 16,908. – Codice di procedura art.
delle quali condizioni importa un esercizio più 905. Codice di Commercio, lib. lII, art. 319.
o meno limitato dei dritti civili, a seconda che Toullier, Droit civil, T. I.p. 185.
più o meno si assomigliava allo stato di schia (5) Art. 10, S. 1.
52 T HI I B A U T

nato, chi sia un Francese , sicchè molti con to, o quando una Francese vada a marito con
vennero nella idea di Napoleone, sebbene al uno straniero (5). Il pensiero non fu in seguito
tri arbitrariamente affermassero, che per la approvato; sicchè con decreto del 26 agosto
qualità di Francese determinante sia il fatto 1811, e del 21 gennajo 1812 venne statuito,
del suo domicilio in Francia. Per ifigli illegit che il dritto di cittadinanza non fosse perduto
timi si à riguardo alla madre, ed al padre col semplice domicilio in uno Stato straniero,
quando sieno riconosciuti : ma essi perdono quando ciò facevasi per concessione Sovrana,
la qualità di Francesi, benchè generati da che non ottenevasi per altro senza il paga
una madre Francese, quante volte avvenga mento di forti somme.
loro di essere riconosciuti da un padre stra c ) Nel caso che il cittadino perda alcuni
niero (1). Si accenna pure a questa materia dritti, sebbene ne conservi degli altri. Ciò av
nell'art. 19: il resto è rimesso alla scienza. viene quante volte alcuno per misfatto sia con
2) È pure Francese chiunque sia nato in dannato alla morte civile. Un tale servuspoenae
Francia da alcuno che fu egli stesso Francese; è pure considerato come morto naturalmente;
è questo almenoimplicitamente detto nella di la sua successione è aperta agli eredi: egli può
sposizione legislativa dell'art. 10. S. 2. acquistare alcune cose solamente per negotia
La qualità di Francese si acquista pure col juris gentium, edanche queste possono essergli
la naturalizzazione , e particolarmente: a ) tolte dal Fisco (6). Secondo il Codice di proc.
per matrimonio contratto con un Francese(2): art. 18 s' incorre nella morte civile colla con
D ) quando i figli d'uno straniero nati in danna ai lavori forzati a vita, alla morte o al
Francia dichiarino nelle forme ordinate ed la deportazione. Questa veramente barba
alla maggiore età di volere la cittadinanza ra istituzione fu molto vivamente combat
Francese: il medesimo è quasi ordinato anche tuta (7) (a). S. 38
per i figli d'un Francese, che sieno nati in ter
ra straniera (5): – c) Quando alcuno per con
cessione Sovrana prenda il suo domicilio in Determinazioni secondarie sullo stato civile.
Francia, e lo conservi,o quando chi fu un tem
po Francese, ricuperi il dritto della perduta Sono queste le importanti dottrine sugli at
cittadinanza nel modo indicato nell'art. 18-21. ti dello stato civile, sul domicilio e sull'assen
za, le quali al tutto neglette nel dritto Romano
S. 57. furono determinate con grande capacità ed ac
Curatezza nel Codice.
Perdita dello stato civile.
S. 39.
Può avvenire in differenti modi :
a ) per morte naturale, la quale estingue Fra gli atti dello stato civile si noverano
tutti i dritti civili (4): quelli relativi alla nascita, al contratto di ma
b) addivenendo il cittadino un peregrinus, trimonio, alla morte, al divorzio, all'adozio
sebbene conservi tutti i jura naturalia. ne, ed al riconoscimento dei figli naturali (8).
Nella discussione fu ventilato il superbo Il Codice si è intrattenuto con ispecialità
pensiero, che un Francese non potesse volon dei soli registri di vita, di morte, e del matri
tariamente rinunziare al suo dritto di citta monio (9). Anche degli altri registri è detto
dinanza, che una tale perdita avvenga, solo in seguito e di passaggio quello ch'era neces
quando alcuno si faccia cittadino d'un altro Sta sario (10).
(1) Art. 334. un fatto giuridico, importante in una repu
(2) Art. 12. blica tale quale la Romana, dove l'opinione
(3) Art. 9, 10. popolare dava il potere e le grandezze, ed
(4) Art. 135. eravi un tribunale destinato a regolare ed a
5) Art. 17, 19, 21. farsi interpetre d'una tale opinione, quello cioè
6) Art. 22 – 25, 31, 617, 1441, 1865, 2003. di Censori. Varie erano le cause, per le quali
Zacharià, part. I,p.341–345, Toullier. s'incorreva nell'infamia; la perdita, che ne
t. I, p. 196–218. conseguiva,era quella dei dritti politici, sebbe
(a) Alla nostra legislazione moderna è man ne questa influisse pure sui dritti privati. Una
cata una istituzione, che importava la limita tale perdita era però proporzionata alle forze
zione dell'esercizio di alcuni dritti per infa della riprovazione publica, alla quale servivano
mnia. L'infamia è oggigiorno al tutto subbiet di organo i Censori; sicchè distinguevasi mi
tiva, è il semplice giudizio della coscienza pu nutio et consumtio existimationis, infamia ju
blica, che si rivolta contro un fatto immorale; ris et facti immediata, mediata.
il suo effetto si limita alla sola forza che può (8)Toullier, droit civil, T. I, p. 219-257.
avere l'opinione universale sui sentimenti di (9) Art. 35–54, 99-101.
decoro e di onore d'un individuo. In Roma era (10) Art. 234–294, 324–360,
CODICE CIVILE FRANCESE, 53
Prima della rivoluzione non conoscevasi in 2) Che non sieno presentati. Vale secondo
Francia l'adozione, ed il riconoscimento so quest'articolo il medesimo che è detto sola
lenne dei figli naturali; in conseguenza non mente dialcunialtri atti(di matrimonio, dina
credettesi necessario a tal proposito un regi scita,e di morte), ma cheperanalogiae per ra
stro publico. Ma per distinguere interamen gione è certo applicabile a qualunque altro.
te laChiesa dalloStato, la giustizia dall'am 3) Che i registri sieno presentati, ma che
ministrazione,per decreto del 20 settembre manchi al tutto un tale atto. Il medesimo art.
1792 l'esecuzione degli atti dello Stato civile non accenna a questo caso, ma logicamente vi
fu affidata ad ufficiali particolari civili, ed in se si può applicare quello, ch'è detto sotto il
guito un tale ufficio fu dato ai Maires per quei num. 2, ed è ripetuto anche altrove (4).
casi, nei quali sono ordinati dal Codice(1). 4) Che il fatto sebbene trovisi registrato,
lo sia però in un modo difettoso. In tal caso
S. 40. secondo gli art. 99, 101 una recti
atio.
Relativamente ai principi che regolano gli lI. In che modo può farsene la pruova ? ll
atti dello stato civile, debbonsi distinguere: citato articolo non fa menzione nè digiura
principi generali: questi trovansi svolti negli menti nè di confessioni, ma soltanto di carte
articoli 55,54,99,101, nei quali accuratamen di famiglia, giacchè lo status è troppo impor
te è determinato tutto quanto si rapporta al tante, perchè potesse farsi dipendere da un
le forme, alla publicità, alla conservazione ed fatto convenzionale delle parti. Dondeproven
inviolabilità dei registri,e non poche cose fu gono le seguenti quistioni.
rono pure aggiunte posteriormente (2). Il go 1) Il Codice fa menzione delle sole carte dei
verno non à publicate formole imperative , genitori defunti, giacchè per queste non può
ma il Ministro dell'Interno ne inviò all'intor
temersi alcuna frode.Ma molti pure opinarono,
no alcune come altrettanti modelli, che furo che potessero far pruova anche quelle carte,
no poi seguiti. Una semplice lettura di questi che fossero state prodotte contro i genitori, e
articoli basta per l'intelligenza di tutto quan sembra, che una tale opinione non manchi al
to vi à di più essenziale, sicchè possonsi quì tutto di analogia (5).
trasandare le più particolari disposizioni, spe 2) Può farsene la pruova con altri documen
cialmente perchè molte di queste formaronsi ti? Il tribunato opinò , che dovesse passarsi
per consuetudine in questo ed inquell'altro mo sotto silenzio una tale quistione bastando la
do. Debbonsi qui far rilevare quei soli punti, sola ragione per risolverla: ma i redattori del
nei quali trattasi di svolgere principi difficili Codice si attennero strettamente alle espres-
e particolari di dritto. sioni limitate dell'articolo , sicchè fu agitata
S. 41. quistione fra i comentatori se debbasi segui
re la ragione, o la lettera del Codice:
Speciale considerazione merita quì l'art.46 3) Può ammettersi la semplice pruova per
testimoni? Secondo le parole del citato art.
sul quale discordarono moltissimo le opinioni. dovrebbesi
Quando si volessero ridurre a categorie tutti risolvere una tale quistione per
i possibili casi, si dovrebbero ventilare le se l'affermativa,ed anche il Tribunato non opi
guenti quistioni. nò diversamente, sebbene uno degli Oratori
I. È forse lecito pruovare uno stato civile avesse una volta accennato, che alla pruova
diverso da quello, che trovasi indicato negli at per testimoni si dovessero aggiungere an
ti di esso ? Perchè questi ultimi ne danno e che alcuni altri adminicula, e molti comen
sono la pruova più sicura, perciò il Codice tatori convennero in questo pensiero in op
parte dal principio fondamentale, che come posizione manifesta colla legge ed anche sen
tali si debbano considerare, e che si ammette za alcuna ragione , giacchè gli Oratori per
tutt'altra pruova, solo quando possa addimo sconsideratezza interpetrarono alcune volte
strarsi per testimoni o per documenti la lo al tutto erroneamente; al quale difetto non
ro inesistenza. Ma quando gli atti dello stato fu creduto necessario provvedere, non avendo
civile sieno difettosi o inesistenti, sono possi i discorsi alcuna forza legislativa.
bili i seguenti casi: L'art. 46 ricorda solamente tre atti di stato
1) Che sieno perduti. Ammettesi in tal ca civile, e non quelli di divorzio, di adozione,
so tutt'altra pruova secondo le parole chiare e e di riconoscimento dei figli naturali. La ragio
non dubbie dell'art. 45 (5). ne si è, che tutto quanto è detto di quelli può
(1) Locrè, T. I, p. 339–343. Zacharià,part. (3) Gli estratti le veci dell'originale.
I, p. 147–172. Art. 45. Locrè, l. 70,
Codice Penale, art. 192–195, 199, 200, (4) Art. 70, 71, 198,320.
(5) Art. 324, 325.
54 T HI I B A U T

applicarsi per analogia anche a questi , fatta Codice domicile de droit, e domicile réel qua
eccezione dell'adozione, la quale senza l'i lunque altro di elezione. Gl'impiegati,le don
scrizione sarebbe nulla ed in nessun modova ne maritate, i figli, i pupilli , e le persone ,
lida (1). Furonvi però alcuni strani comen che sono al servizio altrui ànno un tale domi
tatori, che non ammisero una tale applica cile de droit nel modo indicato negli artico
zione (2). li 106, 109. Rispettivamente ai pupilli vi à
S. 42. invero qualche difficoltà , giacchè quando si
mettano in confronto gli art. 108 e 406, an
Sui singoli atti dello stato civile (3), sul re che letteralmente presi, non potrebbesi dubi
gistro di nascita, del contratto di matrimonio, tare, che per tutti i fatti della tutela debbasi
e di morte, leggonsi molti piccoli particolari, ammettere il domicilio del tutore; e che seb
i quali non abbisognano di essere chiariti. Oc bene sia statuito, che il consiglio di famiglia
corrono poi molti principi speciali, che sa debba essere convocato in quellodel minore, il
ranno svolti in seguito quando sarà parola dei resto però dovrà eseguirsi nel domicilio del tu
figli naturali, dello scioglimento del matrimo tore. Ma perchè l'osservanza d'una tale disposi
nio, e dell'adozione. zione sarebbe riuscita non poco malagevole ,
la Corte di Cassazione à deciso, che per tutti
S. 45. i fatti relativi alla tutela il minore dovesse
conservare il suo proprio domicilio (8). I fi
Domicilio. gli illegitimi sono pareggiati dopo il ricono
scimento in rapporto del padre ai legittimi (9).
Anche il Forum d'una persona è sotto il Ma non è detto, in qual modo si perda il do
rapporto giuridico altamente importante, ed micilio di dritto : l'idea più naturale, per
il Codice ne tratta (4), sebbene molte cose la qualo anche i comentatori si mostrarono
fossero state aggiunte nel Codice di procedu maggiormente inchinati, si è certo, che quan
ra. ll Forum è: do manchi la ragione del domicilio di dritto,
A. Generale; questo è competente pertutti ove per esempio avvenga il divorzio, esso ces
i fatti giuridici d'una persona. Sotto un tale si di essere necessarium, e che nel dubbio si
rapporto anche il Codice ammette il conosciu no al cambiamento di abitazione debba essere
to forum deprehensionis, ossia, la giurisdizio considerato come un domicilium voluntarium.
ne del luogo, dove alcuno s'intrattiene di fat B, Forum speciale peralcuni fatti particola
to, senza avere manifestata l'intenzione di ri: nel Codice trovasene mentovati soltanto i
stanziarvisi fermamente (5), e poi il così det due seguenti: a) voluntarium, giurisdizione
to forum domicili, quello cioè del luogo, del così detto domicile convenu (10). Molti af
dove alcuno si è fermamente stabilito. Per fermano,che questo risponde all'antico forum
dritto antico ammettevansi molti domicili, contractus; ma una tale opinione è erronea ,
quindi altrettanti fora domicili, donde ne giacchè questo Forum dei Romani non diffe
cessariamente originavansi molti conflitti , renziavasi dal luogo, dove il contratto era con
sicchè fu elevato il principio (6), che una per chiuso, e che perciò era competente sopra
sona non potesse avere che un solo domici tutto quanto riferivasi ad un tale atto. Que
lium generale. Questo domicilio è pure doppio: sto, come pure l'antico nostro forum admini
a) Voluntarium, che è quello, che alcuno strationis, sono al tutto estraneial Codice, ma il
si sceglie liberamente, ed in tal caso egli à suo domicile convenu non è differente da quello,
anche un forum domicili generale, quando che dicevasi un tempo prorogatio voluntaria,
avesse altrove il suo principale stabilimento. quando alcune persone liberamente conveniva
Nel caso che alcuno s'intrattengaindue luoghi, no di assoggettarsi ad un domicilio differente
egli non avrà alcun forum domicili; e sarà sog da quello che sarebbe stato competente, come
getto al foro deprehensionis. L'antico domici per esempio il potere giudiziario di Marsiglia
lio è perduto per elezione di fatto d'un novel per le quistioni, che potessero originarsi da un
lo domicilio, o per semplice dichiarazione contratto conchiuso in Parigi. b) Gl'impiegati
fatta nella municipalità (7). ànno generalmente interesse, ch'essi per tutto
b) Necessarium. Questo è denominato nel quanto li riguarda, avessero a fare con un uomo

(1) Art. 359. all'art. 111.


(2) Lassaulx172-174. (7) Art. 103-105. Edubbio, se anche un stra
(3)Art. 55–98. niero possa acquistare in simigliante modo un
(4) Art. 102-111. domicilio. Locré I. p. 493 – 496.
(5) Codice di Proc. Art. 59, 69.Toullier, droit (8) Sirey, Reruil, T. X. n. 62.
ri vil, I. 257–378. (9) Art. 383.
(6) Art. 102– Locrè I. p. 387, 488. Maleville (10) Art. 111.
CODICE CIVILE FRANCESE, 55
sicuro in loco, e non fossero obbligati a corri del Re possono volgersi al Tribunale com
spondersi colle parti: a questo scopo noi ab petente per provvedere alla sicurezza dei suoi
biamo in Germania i così detti publici procu beni. Il Tribunale, quante volte lo creda ne
ratores in loco, ed il forum speciale è anche cessario, può nominare un curator bonorum,
riconosciuto nel dritto Francese, senza che il e lasciar rappresentare l'assente in tutti gli affa
procurator in loco dovesse essere per neces ri giuridici da un notajo(6). Nell'espressione
sità un uomo publicamente autorizzato (1). generale parties intèressèes sono compresi se
condo l'opinione la più vera coloro tutti, che
S. 44. abbiano un interesse presente o futuro, ed ai
quali potrebbe provvenire un danno dall'ab
Assenza. bandono delle cose dell'assente.
b) Quando sieno trascorsi quattro anni dal
Quando alcuno si allontana dal luogo del tempo della partenza o delle ultime notizie,
suo domicilio, nel quale caso egli è detto dai le parti interessate (è questa una espressione
Francesi non présent, l'attuale sua dimora può generale, variamente intesa e discussa dai
essere nota o ignota. Soltanto in questo ulti comentatori) possono dimandare la dichiara
mo caso egli è detto absent, e possonsi crede zione di assenza (7): sebbene il Tribunale
re necessari alcuni provvedimenti sia deffini prendendo in considerazione i motivi e le cau
tivi sia provvisori a suo vantaggio, come pu se dell'assenza possa rimetterla ad altro tem
re a vantaggio dei suoi successori. Nel nostro po (8). Se il Tribunale creda doverlo fa
dritto Germanico questa dottrina è al tutto re , si dovranno ordinare delle indagini col
megletta (2), ma nel Codice è trattata accura l'intervento del publico ministero, e dopo che
tamente (5), sebbene non poche cose sieno si sarà ottenuta la certezza dell'assenza : una
rimaste al tutto indeterminate, donde proven tale sentenza come pure quella che dichiarerà
nero molte quistioni ed una grande attività l'assenza dovranno essere fatte publiche (9).
scientifica (4). c ) Se l'assente abbia lasciato un procura
tore generale, le indagini sull'assenza non po
S. 45. tranno cominciare prima dei 10 anni, quando
pure il Tribunale non avesse giuste ragioni
Debbonsi distinguere i seguenti periodi: per rimetterle ad un tempo più remoto. Ces
A. Absence présumée. Il Codice pone saggia sando però il mandato, sarà necessario prov
mente ad ideafondamentale di questa dottrina vedervi nel modo sopra indicato (10).
il pensiero, che non debbasi essere precipitoso,
quando un assente non lasci udire notizie di S. 46.
se, ma che sia soltanto necessario provvede
re alla sicurezza dei suoi beni, e che non si B. Absence dèclarée. Dopo la sentenza del
possa dichiararlo assente prima d'un certo Tribunale si à l'absence declarée, la quale cor
termine, e delle ordinate indagini.Quando ciò re due periodi, quello cioè della immissio pro
avvenga , egli è detto absent déclarè , giacchè visoria e l'altro della immissio definitiva. È da
prima è solamente absent présumé. Molti af osservare, che coloro solamente potranno ot
fermarono, che le parole absent ed absence si tenere una immissio provisoria con cauzione,
gnificassero nel dubbio solamente l'absenee i quali erano i più prossimi eredi intestati del
déclarée, ma è da porre mente, che alcune l'assente al tempo della sua partenza e del
volte vedonsi usate ad indicare la sola absence le ultime notizie, e ch'essi dovranno rila
prèsumèe, altre volte l'una e l'altra (5). Per sciare ai successori straordinari, ai donata
quanto riguarda i principi particolari fa d'uo ri e legatari anche con cauzione quello, a
po distinguere secondo il Codice i seguenti cui questi avranno dritto (11). Molte difficoltà
CSI : insorsero su questa materia (12); deesi però
a ) Se un assente non abbia lasciato alcun osservare che è conforme al novello sistema
mandatario in generale, le parti che ànno un del dritto ereditario, che il dritto dell'immis
interesse alla eredità, ed anche il Procuratore sione si appartenga ai soli eredi legittimi (13),
ss Art. 176,2148. Codice di Proc. 61, 435. (7) Art. 112.
, 909, 673 –Zachariā part. I. p. 298-308. (8) Art. 117.
(2)Thibaut, Sistema delle Pandette, S 402, (9) Art. 116, 118, 119.
425, 438, 10) Art. 121, 122.
(3) Art. 112–142. 11) Art. 120, 123.
(4) Per la letteratura di questa materia è da (12) Meglio che da qualunque altro fu tratta
vedere Zacharià, p. I. 309–341. ta da Grolman, part. I. p. 447, 444, 451 - 457;
(5) Art. 117, 121, 127, 137, 138. 161–517.
6) Art. 112-114. Locrè T. I. p. 362–567. (13) Art. 10o, 1011, 1014.
56 T HI I B A U T

sebbene per molte analogie possa affermarsi, besi anche addurne la ragione, che il Codice
che in difetto di eredi legittimi, i così detti pone ad idea fondamentale di questa dottrina,
successores irregulares possano anch'essi di che l'assente fino alla pruova della sua morte
mandare l'immissione: in tutt'altro però so non deve essere consideratonè come vivo, nè co
no pareggiati ai legatari. Una difficoltà si è, me morto, e che sino ad una tale pruova non
che nell'art. 125 i legatari sono dichiarati possa darsi alcuna stabilità ai rapporti eredi
al tutto dipendenti dagli eredi: ma un tale ar tari. Ma perchè, come si addimostrerà in se
ticolo non si accorda perfettamente con quel guito, una tale idea non potette essere, ne fu
lo 1006, secondo il quale riconoscesi alle vol pure svolta assolutamente, perchè il tutto fu
te ai legatari la qualità di sui: questi legata determinato per probabilità, e che appunto
ri debbonsi secondo ogni ragione pareggiare perciò chiamavansi alla immissione coloro che
agli eredi nominati nell'art. 120. Un'altra dif erano i più prossimi parenti, così pare, che
ficoltà proviene dalla seguente quistione : più conseguentemente avesse dovuto regolar
quando gli eredi nominati nell'art. 125, i si il principio e la durata della immissione se
quali dopo l'immissioneavranno a soddisfare condo il grado dei rapporti ereditari al tem
le persone indicate nel medesimo art., non po della partenza: c)Infine, quando riesca po
cerchino l'immissione, quali mezzi avranno steriormente pruovare, che A, che à ottenu
questi ultimi per ottenerla? Non ostante tutte to la immissione non era al tempo della par
le istanze del Tribunato (1), obbliossi di ri tenza il più prossimo erede di B, non potreb
solvere una tale quistione, sicchè fu credu be questi sostituire il primo ? Una tale qui
to necessarioprovvedervi con mezzi indiretti stione dee essere risoluta per l'affermativasolo
volgendosi al Procuratore Regio o alle perso quando non possa opporsi a B la prescrizio
me indicate nell'art. 123 per la nomina d'un ne di trent'anni (5).
curatore. Un'altra difficoltà proviene dalla L'immissione della quale fu parola non è
quistione; qual modo deesi tenere, quando tali altro che un depositum ordinato a vantaggio
persone non sieno nello stato di dare cauzio dell'assente.
ne? il più naturale si è, di applicare a questo d) L'immissione definitiva, la quale importa
caso per analogia quello stesso, che si usa per un dritto di disposizione a favore dl coloro ,
l'usufruttuario(2). che l'ottengono,succede all'immissione prov
L'immissione provvisoria è accordata a co visoria. Quando questa si è protratta per50an
loro, che al tempo della partenza dell'assente ni, o che sieno trascorsi 100 anni dal giorno
o delle ultime notizie erano i più prossimi ere della nascita dell'assente, tutti coloro che vi
di. Da ciò provengono pure grandi difficoltà ànno dritto possono dimandare una immissio
per le seguenti quistioni: a) se A che al tem ne definitiva perpoter disporre liberamente
po della partenza era il più prossimo erede di dei beni dell'assente. (6)Ma stantechè anche
B, sia divenuto incapace quando è dichiarata dopo i 100 anni il Codice non ammette come
l'assenza, per esempio, per indegnità al mo certa la morte, e perchè l'eredità è aperta solo
mento della dichiarazione di assenza, e Btro quando questa sia pruovata(7), un tal dritto
visi essere il più prossimo erede, perchè que è dato a quelli soltanto, ai quali spetta l'im
sti non potrebbe ottenerne l'immissione? Quan missione provvisoria, purchè non l'abbiano
do volesse rispettarsi un tale positivo princi perduto per prescrizione. In tal caso però e
pio del Codice, si potrebbe appena scusarlo accordato ai figli dell'assente un termine
dalla taccia d'un errore, ed è perciò, che con straordinario di 30 anni (8).
ragione il dritto Badese à in ciò corretto il
Codice Francese (5) b). Ma qual regola dovrà S.47.
seguirsi, quando il dritto ereditario degl'im
messi si muti durante l'immissione provvi Le due immissioni, delle quali fu parola
soria? A questa quistione potrebbesi rispon nel S. 46, cessano in un doppio modo: a)
dere secondo la lettera del Codice, che coloro, quando riesca pruovare la morte dell'assente,
che al tempo della partenza o delle ultime no nel quale caso si apre la successione (9), e la
tizie erano i più prossimi eredi, conservano i libera disposizione dei beni è rilasciata alle
loro dritti ea immissione, e divenendone inca persone, ch'erano al tempo della morte i più
paci, li trasmettono ai loro successori: il che prossimi parenti. b) Quando l'assente ritorni,
avviene pure nel caso di rinunzia (4). Potreb o possa pruovarsene l'esistenza (10).
(1) Locrè, T. I. p. 638–641. Art. 129.
(2) Art. 602. 7) Art. 130.
(3) Brauer, Comm. p. I. p. 123. (8) Art. 133.
(4) Locrè T. I. p. 582. (9) Art. 130.
(5) Zacharià, part. I.S.154. (10) Art. 131, 132.
CODICE CIVILE FRANCESE. 57

S. 48. S. 49.
Sulle conseguenze dell'assenza , della im Una medesima persona può avere più drit
missione, e del terminedi questa,deesi fare at ti, e questo era detto nell'antico dritto plura
tenzione ai seguenti punti principali : litas personae. ll Codice non ne tratta partico
A. La proprietà dell'assente si compone dei larmente, ed è ragionevole che si seguano gli
soli beni da lui posseduti al tempo della par antichi principi, che una medesima persona
tenza; i suoi successori non potrebbero pre possa nello stesso tempo esercitare più dritti,
tendere quello che gli è potuto toccare in purchè non si contradicano fra loro.
seguito,finchè non pruovino, ch'egli viveva a
questo tempo. La ragione si è, che non può S. 50.
dirsi dell'assente, ch'egli sia vivo, o morto;
e quando a suo disvantaggio non può provar 1) Il Codice à conservato l'antico dritto
sene l'esistenza, ne consegue avantaggio dei sulle parti ideali di più persone aventi un
terzi (quante volte non voglionsi, come non dritto comune, e sul judicium communi divi
debbonsi lasciare incerti i dritti ereditari),
dundo nella dottrina della società (6); ma vi
che questi abbiano un dritto proprio, doven si legge qualche cosa di speciale, che si di
dosi relativamente ad essi considerare l'as parte interamente dal dritto Romano, ed è
- sente come morto: ed è questo pure deteruni d'una grande importanza pratica. Per dritto
nato per legge (1). Romano, quando per divisione la parte ideale
B. Nella immissione provisoria gli eredi im d'un condominus veniva assegnata ad un al
messi adempiono ad un semplice ufficio di pro tro, era questo un vero e nuovo acquisto, e
curatori della cosa altrui: ma in compenso del ne seguiva che il novello acquirente doveva
le loro fatiche cede loro una parte dei frutti,la pagare quei pesi, che gravitavano su questa
quale sarà di 415 ritornando l'assente nei 15 nova acquisitio.Era certo un tale obbligo qual
anni, di 910, quando il suo ritorno avvenga che cosa di duro per chiunque era tenuto ad
fra i 15–50 anni: tutto questo è chiaramente adempirvi , sicchè vecchi ed astuti pratici
statuito nel Codice (2). Francesi ricorsero alla fictio juris, che la
C. L'immissione definitiva importa il pieno parte divisa dell'altro condominus dovesse
godimento e la libera disposizione dei beni. essere considerata come appartenente già da
Ma l'assente o i figli di lui potranno sempre prima a colui, al quale venga di recenteasse
nel corso dei 50 reclamare i beni, che gli eredi gnata. Il grande avvocato del Parlamento, Mo
immessi, conservino ancora. lineo (7) protestò contro questa idea, che non
D. Gli effetti dell'assenza relativamente al è certo giuridica, ma la pratica tenne il fermo:
matrimonio sono, chela mogliepossa continua sicchè il più delle volte fu applicata senza op
re la communione dei beni fino alla dichiarazio
posizione (8), donde passò certo nel Codice (9).
ne definitiva dell'assenza, e dimandarne pure 2) Dritti d'una communità: si accenna inve
l' immissione, quand'anche vi fossero ere ro di passaggio ai Communi (10), ma le prin
di intestati (5). Se la moglie contrae un se cipali idee sulle Universitates furono abban
condo matrimonio, potrebbe essere accusata donate alle leggi amministrative. Molte altre
di bigamia dal solo marito (4), e nè anche dal leggi seguirono posteriormente (11), ma non
Procuratore Regio: fu questo in vero trovato esprimono alcuna idea vera e fondamentale di
strano, ma è conseguente, giacchè il Codice dritto, giacchè il Governo à sempre temuto la
pone ad idea fondamentale di questa dottrina libera mobilità dei beni communali, e perchè
il pensiero, che non possa presumersi dell'as l'idea fondamentale Romana sulle Universita
sente nè la morte, nè la vita. tes non fu mai ben concepita in Francia.
E. Ai figli si dovrà provvisoriamente prov 3) Rapporti solidali. Èda distinguere: A. l'o
vedere in quel modo, che è ordinato per ogni rigine dei rapporti attivi e passivi solidali. In
tutela (5). tal caso il Codice seguendo l'antico dritto am
mette nel dubbio fra più concorrenti una sem
plice communio, e quindi dritti ed obbligazioni

(1)Art. 134-137. (8) Pothier, De la communauté. T. II. N. 709,


(2) Art. 125–128, 130 idem, du contrat de societé. N. 179, 180.
(3) Art. 124, 146. (9) Art. 883, 14C8, 1476, 1872.
(4) Art. 139. (10) Art. 542,643, 910,937,1712, 2045,2121,
(5) Art. 141-143. 2227
(6) Art. 1686, 1689. (1 i) Spangerberg, Repertorio, p. 62–63.
(7) Molinaei Oper.T. I, p. 239–241.
8
58 T HI I B A U T

pro rata, e la solidalità passiva ed attiva so derno(7). Èquesto saggiamente ordinato, giac
io quando sia espressamente convenuta fra chè una partizione a rate è appunto in contradi
le parti, o ordinata per legge (1). ll Codice zione col concetto d'un debito solidale (a). È
civile accenna pure (2), ed il penale dice principio del dritto Romano, che quandò un
espressamente (5), che quando fossero più debitore solidale paghi l'intero con ciò egli
complici, sieno tutti obbligati in solidum al non faccia , che adempiere al suo dovere, e
ristoro dei danni. non possa reclamare contro gli altri correos
B. Effetti dei rapporti solidali attivi: quan debendi perun pagamento a rate, quando non
do uno dei molti creditori si presenti il primo vi sieno tenuti come correos: una tale regola
a dimandare l' intero si applicano in questo è certo conseguente, ma il Codice l'ha riget
caso i principi Romani (4); ma molte cose tata come ingiusta (8).
furono lasciate al tutto indeterminate nel Co Un semplice pactum remissorium con un
dice, altre pure sono interamente nuove. In Correo debendi non affranca per dritto Roma
generale però rilevasi chiaramente che gli no gli altri correos, ed è questo pure conse
Autori del Codice non avevano ben concepita .guente giacchè pacta tra A. e B. non interes
questa delicata dottrina. È pure da osservare, sano un terzo. ll Codice segue un principio
che quandoun correus credenti esiga l'intero contrario, e considera un tale pactum come
credito, dovrà dividere cogli altri correis (5), una vera solutio (9) non altrimenti, che la
mentre più conseguente è la dottrina Roma novazione, ed il giuramento (10). Per contra
na, che questo non sia obbligato a ciò fare, rio la confusione non estingue il debito soli
ove non fosse stato espressamente convenuto. dale che in parte (11).
I Romani pure con molta conseguenza non
ammettevano, che il pactum remissorium di un S. 51.
correi credenti potesse nuocere all'altro.ll Co
dice nega un tale effettoancheal giuramento ed Diversità delle persone.
alla confusione, fatta eccezione di quella parte
che il correus, che viene soddisfatto, non è ob 1) Non leggesi nel Codice alcuna disposi
bligato dividere cogli altri correis credendi(6). zione sulla differenza dei due sessi (b): esso
Effetti delle obbligazioni solidali passive: à pure rimessa alla scienza la quistione tanto
Sotto un tale rapporto àvvi di speciale nel Co controversa degli armafroditi. Per questi àvvi
dice, che i Correi debendi fatta eccezione dei ga un'assoluta incertezza, e lo status debbasi con
ranti, non possano pretendere il beneficium di siderare come pendens, finchè coll'avanzarsi
visionis, il quale secondo l'opinione dei più dei degli anni non riesca possibile scorgere, qual
nostrigiuristi sarebbe concesso per dritto mo sesso vi predomini. -

(1) Art. 395,396, 1033,127, 1218, 1221, 1222, moribus foeminae , non quia non habent judi
1442, 1734,1887, 2002, 2025. cium, sed quia receptum est, ut civilibus officiis
(2) Art.1734. non fungantur, ma limitava ancora la capacità
(3)Cod. Pen. art. 55. Sirey, T.V. p. 97, T. civile delle donne, giacchè sottostavano ad una
VllI, p. 32. perpetua tutela, che dicevasi tutela del sesso
(4) Art. 1197-1199. per distinguerla da quella dell'età, non poten
(5) Art. 1197, 1198. do senza l'intervento del tutore vendere le ter
(6) 1198, 1199, 1365. ne, osimigliantires mancipi, nè contrarre debiti,
(7) Art. 1213, 2026. testare, di intraprendere alcuna cosa di solenne
(a) Colla Novella 119 fu permesso al debitore (legis actio et civile negotium)ecc. Maquando le
richiesto del pagamento dell'intero debito so idee della moderna civiltà cominciarono ad in
lidale opporre il beneficio di divisione, quando sinuarsi ed a sfiancare il mondo Romano,quan
gli altri condebitori eranotutti solvibili: per do l'elemento Cristiano-Germanico fece rile
chè un tale beneficio cessasse, vi abbisognava vare il carattere subbiettivo dell'uomo e della
una rinuncia espressa. Ma l'antico dritto Fran donna, fu annullata ogni differenza, la quale
cese dipartissi da questa dottrina, seguendo il fosse in contradizione coll'eguaglianza subbiet-
principio, che la natura d'una obbligazione tiva dell'uno e dell'altra; la capacità giuri
solidale contradice ad un tale beneficio. dica di questa divenne assoluta, e non vi furo
(8) Art. 1213. no apposte altre limitazioni,che quelle lequali
(9) Art. 1285. derivano dal concetto del matrimonio, o che per
(10) Art. 1287, 1365. sconsideratezza, ed in un modo al tutto imcon
(11) Art. 1209, 1301. seguente furono tratte dal dritto antico senza
(b) La differenza del sesso aveva una mag orre mente alla diversità del principio, che
giore importanza nel dritto antico Romano, che informava il dritto Romano. Ma se essa fu
nel dritto moderno: essa influiva non solamen esclusa dall' esercizio dei dritti politici, n'è
te sulla capacità politica delle persone, sicchè ragione, che il predominio dell'elemento sub
Paolo diceva: « quidam enim lege impediuntur, biettivo nella donna la rende più idonea alla
ne judices sint, quidam natura, qui dam moribus; vita ed agli atfetti domestici, anzi che allo svol
CODICE C1V I LE FRANCESE. 59
2) Relativamente alla età il Codice ammette 5) Nel Codice trovansi pure sparsi quà e là
la distinzione principale in minoreset majores, dei cenni sullo stato di sanità corporale ed
e fissa la maggiore età al compiersi degli anni intellettuale (5), ma non vi à nulla atale ob
21 (1). ll Codice non à ripetute le delicate bietto di determinato e preciso.
gradazioni dei Romani, i quali distinguevano 4) In rapporto della parentela il Codice non
infantes et impuberes, infantiae et pubertati conosce i quasi affines, affines secundi et terti
proximos, pubertas plena e minus plena (a), e generis. Esso distingue in generale, come i
da una tale inosservanza originaronsi molte Romani, i consanguinei legittimi ed illegitti
difficoltà particolarmente nella dottrina del mi, ed i parenti civili per adozione o affinità,
possesso, dei contratti e della risponsabilità e conta i gradi della parentela non altrimenti
ob culpam. Ma in altri casi anche il Codice che facevasi per dritto Romano (4). Ma esso
distingue alcuni periodi dell'età (2). è incorso ridevolmente nell'errore di confon

gimento delle facoltà intellettuali, oal tumulto valet, certo Praetorem non debere interpone
ed all'agitazione della vita attiva. re. Questi due provvedimenti non soddisfe
(1) Art. 388 cero interamente al bisogno pratico di ga
(a) La considerazione dei cambiamenti, che rantire i puberi senza violentare la loro capa
intervennero per dritto Romano nella capacità cità giuridica, giacchè le persone di buona fe
dei minori per l'esercizio dei dritti civili ci può de si astenevano il più delle volte dal contrarre
essere pruova ed insegnamento della stupenda con essi per timore della pena o delle restitutio
economia e dello squisito sentimento pratico e in integrum, sicchè era forza per essi volgersi
giuridico dei Romani nel rispettare le istitu a gente, che cercavano compensare il pericolo
zioni del passato senza sconoscerne i novelli bi dell'una e dell'altra con un guadagnomaggiore.
sogni del presente. Nei primi tempi della civiltà Fu quindi ordinato, che i puberi non potessero
Romana l'epoca dellapubertà era quella in cui nulla intraprendere o compiere d'importante
il minore acquistava l'assoluta capacità e l'il Senza l'assistenza o l'intervento d'un curatore,
limitato esercizio dei propri diritti. Ma ciò fu che nominavasi dal Pretore a richiesta isteSsa
possibile soltantofinchè fa semplicità dei co del pubere o di colui che volesse contrarre con
stumi non fu insidiata dalle ricchezze e dai vi questo senza pericolo di essere incolpato di do
zii d'una civiltà più avanzata, che già piegavasi lo, o di soffrire la restitutio in integrum; ed è
a decadenza: sicchè un tale illimitato esercizio questa l'origine storica della cura dei minori.
fu bentosto trovato pericoloso per gl'interes Queste parziali e graduate garanzie dei minori
si del minore, e fu necessario provvedervi. A furono ordinate per Legge Pletoria,dalla quale
vrebbesi potuto provvedere ritardando la mag provenne nel dritto Romano il novello concetto
giore età,giacchè con ciò si protraeva l'inca di un minore di XXV anni. (Savigny, Ragio
pacità del minore e quindi la durata della tu namenti storici di dritto, Lex Plaetoria, Trad.
tela. Ma un passaggio sìviolento non si afface Ital. part. II. p. 2. )
va al senso giuridico e pratico Romano, e ripu Fu rispettata intal modo l'antica capacità dei
al sentimento di fierezza e di superbia puberi, fu provveduto dall'altra, ch'essi per
'un cittadino diRoma;giacchè la capacità del iovanile sconsideratezza non dissipassero i loro
matrimonio e delle cariche publiche comin eni. Può dirsi, che sotto un tale rapporto l'an
ciando dalla pubertà, sarebbe sembrato molto tica legislazione fu conservata da Giustiniano,
strano,che un padre di famiglia, che circonda sebbene i bisogni e le condizioni del popolo
vasi di tanto prestigio fra le domestiche mura, Romano non fossero più le medesime. Non si
e che disponeva della vita della moglie e dei pure negare, che questo modo lento egra
figli, che un regolatore della Repubblica fosse uato di acquistare l'esercizio dei propri dirit
dichiarato incapace dell'amministrazione edel te, cominciando prima da una incapacità asso
la libera disposizione dei propri beni. Si prov luta, acquistando poi quella di poter giovare a
vide con mezzi indiretti è bene avvisati. Fu in se stesso, e quindi l'arbitrio assoluto di provve
prima minacciato di pena e d'infamia colui, dere ai propri bisogni è molto più naturale, e
che contraendo col minore, lo traesse in ingan risponde meglio alla realtà della vita, in cui lo
sviluppo delle facoltà dell'animo e l'educazione
no: atque iste dolus malus etiam legibus erat vin
dicatus, ut tutela XII tabulis et circumscriptiodelsenso pratico negli affari è sempresuccessivo
adolescentium lege Plaetoria. Ma anche un tale egraduato, di quellodel Codice Civile Francese,
ordinamento non fu bastante garantia per gl'in che ammette un immediato passaggio da una
teressi dei puberi, riuscendo sempre difficile assoluta incapacità ad un illimitato esercizio dei
pruovare il dolo,giacchè da chi rendevasene dritti civili, sebbene anche secondo questo Co
colpevole, non mancavasi di provvedere a tem dice l'incapacità del minore delle ec
po, perchè non fosse possibile pruovarlo. Fu cezioni per alcuni fatti giuridici e per alcuni
ammessa come secondo mezzo di garantia la minori, ripetendosi in tal modo parzialmente
restitutio in integrum, che era un giudizio del ed a umodo di eccezioni quellagraduazione suc
Pretore, il quale prendendo in considerazione cessione, ch'era regola generale per i Ronaui.
la moralità del fatto, lo dichiarava nullo ri (2) Art. 144, 27, 343, 361,364, 433, 477.
mettendo l'antico stato di cose. L'intervento di 3) Art. 236, 435, 489, 499.
questo alto magistrato Romano fa pruova della (4) Art. 161–163, 348,733,735, 736.
validità dell'aito, giacchè ubi contractus non
60 T HI I B A U T

dere due regole (1), la Romana, la quale de si potesse in ogni caso dimandare una summa
terminava i gradi secondo il numero delle ge diligentia; ma pure s'intravede la teoria di
nerazioni, senza tener conto di ciascun caput, Donello(6), secondo la quale, colui che ripor
e quella del metodo moderno, che conta i gra ta un danno da un fatto, non può reclamare
di della linea collaterale per caput tralascian che per il dolus et culpa lata. Vi si legge pure,
done uno. che non valga un pactum remissorium de dolo
5) L'infamia giuridica è associata nel Co futuro (7), e che debbasi piuttosto mettere in
dice penale con alcune pene (2), con quella salvo la cosa altrui che la propria (8): è detto
del carcere, di morte, colla deportazione. Ma qualche cosa sulla compensazione fra la colpa
nessuno dei codici Francesi accenna in meno e le cure (9), ed in fine si accenna pure di pas
mo modo alla levis notae macula. saggio alla difficile dottrina della pruova del
la colpa (10)(a).
Delle più importanti distinzioni
dei fatti giuridici. Sull'obbietto delle azioni,
ossia delle cose,
SEZIONE IV.
S. 55.
S. 52.
I. Cose, le quali sono o non sono
La sola distinzione , che ammette il Co in commercio.
dice, si è quella di fatti colpevoli e di quelli,
che non lo sono (5); ma in generale questa ll Codice esclude alcune cose dal commer
importante materiaè molto poveramente trat cio, solo in quanto esso dichiara alcuni beni
lata , e non ammettonsi tutte le delicate di incapaci di prescrizione, e di addivenire pro
stinzioni Romane; fu pure tralasciata, fatta prietà privata(11), per esempio, le strade, i fiu
eccezione di pochi cenni, l'importante quistio mi, le riviere, le coste dei mari, i porti, i se
ne, fino a qual punto debbasi la diligentia in Il 62(C,
abstracto o in concreto (4). ll solo e principa Molte altre cose, che si apparterrebbero a
le articolo (5) sulla colpa non fa alcuna di questa materia saranno trattate nella dottrina
stinzione fra i gradi di essa, e quando non vi dell'occupazione S. 185.
fosse, che questo solo articolo, parrebbe, che
(1)Art. 738. Dalla lettera di questo articolo di dolo. Pria di potere ridurre un fatto colpe
parrebbe da credere,che si seguisse solamente vole e concreto ad una di queste categorie, è
il computo Romano. sempre necessario determinare in prima la mo
(2) Cod. Pen. Art. 7, 8. ralità dell'atto, estimare col semplice criterio
(3) Art. 1116, 1137, 1151. morale il danno e l'imputabilità del colpevole
(4) Art. 1927. prendendone in considerazione le condizioni
(5) Art. 1137. subbiettive ed obbiettive, e quando ciò venga
Art. 804, 1927, 1928, 1992. fatto, sarà già risoluta la quistione senza che
7) Art. 1628,2046. -
nulla importi sotto quale grado d'imputa
(8) Art. 1818. ilità o a quale categoria si possa e si debba
(9) Art. 1850. ridurre l'atto ed il colpevole.
Art. 1808, Gli Autori del Codice civile Francese meglio
a)La dottrina Romana sulla colpa fu obbiet sentirono la matura e le difficoltà della dottrina
to di cieca ammirazione, e le molte distinzioni, della colpa. Essi avvisarono doversi limitare ad
che occorrono a tal proposito nel diritto Roma alcuni principi generali, – che ogni uomo
no furono credute un lavoro altamente scien debba rispondere del danno recato ad un altro,
tifico, ed anche utile per la pratica. Ma per – che ciascuno dovesse volgere alle cose altrui
poco che si rifletta attentamente, sarà forza la medesima cura, che usa per le proprie,–che
persuadersi, che queste distinzioni non riflet questa è quella d'un buon padre di famiglia.
tono nè rappresentano il principio istesso d'una Non si lasciarono imporre dall'autorità delle
sì difficile materia, ch'esse per nulla ajutano Leggi Romane, nè dalla sconsiderata ammira
il ministero del magistrato, e che niente altro zione di alcuni, che si appagano d'una esterna
pruovano che l'inutile sforzo di ridurre a for chiarezza, e non distinguono le formole e le ca
mole ed a categorie certe ed assolute una dot tegorie che non vanno al di là delle parole da
trina, che ripugna alle une ed alle altre. Ed in quelle delle idee. Gli stessi Autori si accontenta
vero dopo aver distinta la colpa in culpa lata, rono dipochiprincipi morali che mentre sigiu
le ris, e levissima, in culpa gravis et le vis in stificano filosoficamente, riesconosommamente
abstracto et in concreto, dopo avere distinto i facili ed intelligibili albuon senso pratico,dan
singoli contratti, la natura diversa dei quali do piuttosto una norma anzi che imporre leggi
importa differenza d'imputabilità del colpevo assolute e al criterio del magistrato.
le, si avrà forse con ciò ajutato il criterio del (11) Art. 538,2226.
magistrato a determinare il grado di colpa e
CODICE CIVILE FRANCESE. 6
soria è regolata secondo la natura del dritto
S. 54. principale (5).
Del resto è molto strano, che fra le servitù
II, Distinzione delle COS6, personali si faccia menzione del solo usufrut
to e non del usus e della habitatio, le quali si
1) Cose corporali ed incorporali: appartengono certo alle immobili, quando il
Una tale distinzione è vagamente ripetuta, loro obbietto è immobile.
ma senza alcuna profonda trattazione (1). C. Che dovrà dirsi delle azioni , il cui ob
bietto è misto,come l'azione creditoria? ll me
S. 55. todo più naturale sarebbe, che si distinguano
questi obbietti, e si dichiarino quindi le azio
2) Cose mobili ed immobili. ni parte mobili parte immobili.Ma a qual de
Quì molti piccoli particolari sono necessa cisione appigliarsi in un caso molto difficile,
rii per la vita pratica, ed è perciò che il Codi quando un dritto si rapporti alternativamente
ce contiene non poche speciali indicazioni (2). ad una cosa immobile o ad un mobile? Senza
Vedonsi ripetute tuttele antiche ideesulle cose, una legge positiva è ben malagevole per la
le quali possono esserefisicamente o giuridica scienza decidere. Per un caso di simigliante na
mente mobili o immobili, e la maggior parte di tura ossia per l'azione di rescissione, edi lesio
esse sono pure esattamente determinate. Giun nella Corte di Cassazioneà elevato il principio,
gono molto strane due disposizioni: 1)chele a che una tale azione sia sempre mobile, giacchè
zioni di commercio debbansi considerare come lo scopo principale di essa è il pagamento del
mobili, anche quando la compagnia possegga resto del prezzo.
immobili: 2) e che una rendita perpetua debba Ma con ragione questa dottrina venne ri
essere pure noverata fra i mobili (3). Una tale gettata dai più (6),giacchè per legge un tale
disposizione legislativa tanto combattuta fu reclamo dovrà essere alternativo (7), doven
ammessa perchè non volevasi stabilire un rap dosi piuttosto ritenere,che quando abbia a suo
porto, che si assimigliasse in qualche modo ai obbietto unimmobile,sia sempre immobile an
rapporti feudali, e perchè pensavasi, che ogni ch'esso: stantechè l'azione essendo una vera
rendita immobiliare sia redimibile e perciò azione di nullità, obbietto principale di essa è
mobile. la restituzione della cosa, e la facoltà che si ac
Molte cose furono a tal proposito obbliate, corda al compratore di pagare il resto del
e perciò non abbastanza esattamente determi prezzo non è un obbligo primitivo, ma sola
nate; così -
mente un dritto di questo.
A. Le actiones de statu furono al tutto di
menticate: per analogia sarebbe molto più na S. 56.
turale di collocarle nel numero delle cose mo
bili, sebbene più logicamente potrebbesi affer 3) Res fungibiles et non fungibiles:
mare, che perchè sono incorporali e mancano Anche il Codice ripete l'antica distinzione,
d'un determinato obbietto, non possano essere che dipende dalla natura delle cose, secondo
quindi considerate nè come mobili nècome im che queste durino, o si consumino coll'uso(8).
mobili (4).
B. Nell'art. 526 e 529, nei quali le azioni S. 57.
sono considerate come immobili o mobili se
condo il loro obbìetto, sono interamente ob 4) Cose semplici e composte :
bliati tutti quei dritti ed azioni, fatta eccezio ll Codice non fa menzione d'una sì delicata
ne delle servitù e della proprietà , i quali distinzione Romana, nè di quella in universi
ànno un immobile a loro obbietto. Dal con tates juris et facti. Le eredità ci porgono un
fronto di quei due articoli risulta implicite, esempio della universitas juris, ma il concetto
che tutti i dritti , che ànno un immobile a lo squisito di essa non vedesi definito ; che anzi
ro obbietto, sieno nel novero degl'immobili, dai pochi e dubbi cenni scorgesi (9), che una
fatta eccezione della ipoteca, che come acces tale materianon fu ben concepita (10).Non tro
(1) Art. 528, 529. Grenier, Traité des donations, T. I, p.365.
(2)Art. 516-636. È da vedere a tal proposito 7) Art. 1681.

s“
TU,
“” “” Zachariā , part.
t. II.
II. pag
II Inag. As, , , iss, is, iss,
(4) Zachariä,part.1, S. 171 nota5.
A2,77, 1067107, 133–135, 17o
1553, 1558.
Brauer, Comm. part. I, p. 377-386. (10)Zacharia, part. I,p. 356 –357, si espri
(6) Pothier, Contrat. de vente,N. 330, 331.– me pure in un modo vago.
62 T II I 3 A U T

vasi in esso determinata la regola, ressucce


dit in locum preti, pretium, in locum rei, e S. 62.
dubbia ne è l'applicazione (1).
Per natura delle cose dovrebbesi rigettare C. Frutti. Anche a tal proposito trovasi ri
la regola ( subrogation des choses ), giacchè petuta l'antica dottrina (7); ma non si fa men
dal fatto che una cosa si appartiene ad A , zione dei fructus percipiendos, probabilmente,
segue solamente, ch'essa dovrà rimanere a perchè tutto quanto sarebbe più necessario a
questo, ma non potrebbesi conchiudere, ch'e questo obbietto segue dalla dottrina del risar
gli debba toccare anche le altre cose, che B cimento dei danni. Il Codice non à pure di
potrebbe procacciarsi da essa (2). stinto fra i fructibus separatis et perceptis, giac
chè secondo la sua dottrina basta la semplice
S. 58. separatioper ottenere quello, per cui i Roma
ni richiedevano anche la percepio.
5) Cose divisibili ed indivisibili :
Vi si vedono ripetute le idee comuni e pre S. 65.
cedenti tratte dalle opere di Molineo (5), e di
Pothier(4). Quello che del resto è detto nel Danni ed interessi.
Codice è chiaro, ma nell'art. 1221 si è incor
so in un evidente errore.originatosi certamen D. Il Codice ha seguito in questa impor
te dall'essersi studiato leggieramente il lavoro tante e tanto controversa dottrina le idee di
di Pothier, giacchè per sconsideratezza alla Pothier,nelle quali si appalesa una totale igno
parola créancier fu sostituita quella débiteur, ranza di tutti i classici, e leggonvisi pure
ma in rapporto ad un caso al tutto opposto. molte cose erronee e poco esatte (8).
È da osservare: a). Il Codice à rimessa alla
S. 59. scienza l'importante ed antica quistione., se
dovessecomputarsil'interesse secondo il prez
6) Cose accessorie e principali: zo corrente, o secondo le affezioni particolari
Atal proposito mancano nel Codice i prin della parte danneggiata. b) Secondo il Codice,
cipi generali, sicchè torna necessario giovar chi è in dolo o in culpa paga i soli danni,
si delle rette idee del dritto Romano, esclu che seguono immediatamente dal fatto pro
dendone il principio tutto speciale, ch'estinta prio, e non quelli che provengono dal danno
l'azione principale non potrebbesi reclamare stesso immediato.Se alcuno sia in dolo, dovrà
l'accessorio,giacchè una tale regola si fonda pagare anche il danno, cui non era possibile
va sull'antica regola, che il reclamante do prevedere secondo il corso ordinario delle co
vesse avere un positivo fundamentum agendi, se; quando sia solamente in culpa, sarà te
e che potesse reclamarsi per gli accessori so nuto a quei soli danni , ch'era facile antive
lamente coll'azione ammessa per la cosa prin dere. Non può quasi concepirsi, perchè non
cipale. dovesse tenersi conto d'un damnum mediatum
S. 60. necessarium,e perchè si voglia essere indul
gente per la culpa a disvantaggio del danneg
Fra le cose accessorie debbonsi distinguere. giato. A tutto questo Pothier non pose ben
A. Le pertinenze, sulle qualiil Codice ripete mente, e si lasciò trarre in errore da una fal -
chiaramente l'antica e retta idea(5) che la deter sa intelligenza delle leggi Romane, le quali
minazione delproprietario valga a convertire accennano a tutt'altro; che non debbasi tener
una cosa in pertinenza, quante voltesia aggiun conto delle semplici possibilità , e che àvvi
ta ad un'altra per compierla , ed in modo da una certa malizia, quando non si eviti un dan
non poterne essere distaccata, no, cui sarebbe stato facile evitare. c) Il Co
dice molto saggiamente non ha ammesso l'or
S. 61. dinamento di Giustiniano, che l'interesse per
alcuni obbietti non possa essere al di là del
B. Spese. Le antiche idee su questa materia doppio: d) per contrario à ritenuto l'antico
furono bene applicate anche nel Codice (6). principio (9), che non vi sia obbligo degl'in
1
15 ) Art. 747, 1407, 1433–1435, 1470, 1553, (5) Art. 524,525,535, 1018, 1019.–Brauer,
rf. V, p. 108.
Brauer, part. V.p. 107. (6) Art. 1375, 1381, 1634, 1635, 1673.
- 3) Molineo, Exercitat. labyrinthi dividui ct (7) Art. 482–586, 1771.
individui, Opp. T. II. (8) Traité des obligat. I, 106–120. È da leg
() Pothier, des oblig. T. I,202-212. Brauer, gere Zacharia, part. II, p. 240–246.
part. VI, p. 194 107. (9) Art. 1147, 1148, 1382, 1383.
CODICE CIVILE FRANCESE. 63
teressi, quante volte non vi sia colpa. e)Quan le strano articolo, osservando, che un presti
do è convenuta una somma pergl'interessi, è to gratuito di denaro deve essere considerato
questa considerata come una transazione , nè come un contratto di amicizia, sicchè il recla
potrebbesi domandare altro interesse(1). f) Al mo del denaro mutuato dee essere molto ri
tutto nuova e rigorosaè la disposizione del Co goroso, perchè un tale contrattoprendesse un
dice, secondo la quale si rendono risponsabili i carattere serio.
genitori, i maestri di educazione e gli artigiani
deifatti dei loro figli o dipendenti da essi (2), SEZIONE V,
quante volte non riesca loro possibile pruo
vare la propria innocenza. SULL'ESERCIzio DEI DRITTI, ED IN PARTICOLARE
I Padroni ed i committenti per contrario DEL POSSESSO,
rispondono assolutamente d'ogni danno com
messo dai loro domestici e garzoni nell'eserci S. 65.
zio delle loro funzioni.
La dottrina sul possesso è difettosamente
S. 64. trattata nelCodice. La fonte principale fu l'in
compiuto e sterile trattato di Pothier (7), ed
E. Interessi. a) Èdottrina del Codice, che non anche le discussioni ci pruovano, ch'era sta
si possano dimandar gl'interessi, che per due ta pure malamente concepita. Nondimeno si
cause, per mora e per convenzione (5): sono seguì nei punti più importanti il tanto di
quindi dimenticati i testamenti, come pure so fettoso droit coutumier, la cui conoscenza do
no omessi i moltiplici singularia del dritto Ro vette avere qui naturalmente la maggiore in
mano, ma con molta inconseguenza fu ritenuto fluenza (8). La prima difficoltà per il Codice
il principio dei Giuristi Romani, che non si pos consiste in ciò , ch'esso non à svolta come
sano dimandare le pagate usurae indebitae (4). una dottrina al tutto indipendente quella sul
È speciale del Codice la regola, che gl'interessi possesso, ma vi accenna solamente in occa
che siano maggiori di quelli determinati per sione della vendita(9)e della prescrizione(10).
legge debbano essere espressamente convenu Non è parola degl'interdetti , e vi si leggono
ti : e che quando un capitale sia dato a pre alcuni cenni nel solo Codice di procedura(11).
stito senza promessa d'interessi, la mora del Per comprenderne tutta la materia, fa d'uopo
debitore non cominci che dal momento del distinguere le seguenti categorie :
reclamo giudiziario (5). Ciò riesce molto stra I. Concetto e natura del possesso (b).
no, giacchè per principio generale (6) (a) una 1) Il concetto del possesso è inteso nelCo
dimanda anche stragiudiziale produce la mora, dice quasi nello stesso modo che intendevasi
e non va errato Brauer, quando chiarisce un ta perlo passato: edè detto: il possesso è la de
(1) Art. 1152, 1122. da Zacharià, part. I. p. 393-413.
Art. 1384. (9)Art. 1605, 1606.
3) Art. 1153, 1652, 1846, 1905. (10) Art. 2228, 2241.
(4 Art., 1906, (11) Cod. di Proc. art. 23–27.
(5 Art. 1904. L. I.S. 1. de adqu. vel. am. poss. (41.2.)
(6 ) Art. 1139. (Paolo).
(a ) Meno precisa era la dottrina Romana sul «Dominiumque rerum ex naturali possessione
la mora,giacchè questa costituiva piuttosto una coepisse: Nerva filius ait: ejusque rei vestigium
quistioné di fatto e di criterio morale, senza che remanere de his, quae terramari caeloque capium
per legge fosse determinato in quali casi s'in tur: nam haec protinus eorum fiunt, qui primi
corresse, e quando cominciava. Neè pruova il possessionem eorum adprehenderint. Item bello,
seguente testo: capta, et insula in mari nata, et gemmae lapilli
L. 33. pr. D. de usuris (Marciano). margaritae in litoribus inventae ejus fiunt, qui
«Mora fieri intelligitur non ex re, sedex per primus eorum possessionemnanctus est». Il con
sona, id est si interpellatus opportuno loco, non cetto astratto e generale di questo testo si è, che
solverit: quod apud judicem examinabitur. Nam il possesso è il principio della proprietà, ossia
ut et Pomponius libro duodecimo epistolarum che questa cominci col possesso, dominiumque
scripsit, difficilis est hujus rei definitio. Divus rerum ex naturali possessione coepisse. Il mede
quoque Pius Tullio Balbo rescripsit, an mora simo concetto dunque, che giustifica l'una è ra
facta intelligatur, neque costitutione ulla, neque gione anche dell'altro, e che perciò debba ave
juris auctorum quaestione decidi posse: cum sit re questo il medesimo carattere giuridico di
magis facti, quam juris ». quella. Se dunque la proprietà è un dritto, tale
(7) Pothier, Traité de la possessions. dee essere pure il possesso, giacchè se quella
(8) Questo èstato eccellentemente trattato da comincia col possesso, sarebbe altamente incon
Plank, Dottrina del possesso secondo i principii seguente, come alcuni opinarono, che un dirit
del Codice Civile Francese: e la letteratura di to potesse generarsi da un fatto.
questa dottrina sino all'ultimo tempo ci è data
64 T III I B A U T

tenzione fisica d'una cosa o d'un dritto colla chè ci si porgono dei casi, nei quali il pos
intenzione di conservarla in proprio nome (1). sesso d'un mobile non da alcuna proprie
Il possesso non si limita dunque ad un sem tà (7) t nè da questa considerata in se stes
plice possesso di proprietà , ma comprende sa seguono tutti gl'interdetti possessori e
pure i jura in re aliena, ed altri dritti, come sommari tanto importanti: sicchè il possesso
sarà pruovato chiaramente in seguitoin occa sta come un fatto distinto dalla proprietà (8):
sione degl'Interdetti. Anche il Codice ammet 4) Compossessio. ll Codice è muto a tal propo
te un possesso proprio nomine et alieno nomi sito: possonsi quindi seguire i molto logici
ne,e quello che conduce a prescrizione, quan principi Romani (a).
d'anche non trovisi indicato con un nome spe ll. Acquisto del possesso. Osservasi. 1)
ciale. 2) Non si fa menzione delle persone, per quanto riguarda le condizioni di fat
che sieno incapaci di possedere, probabilmen to, per il concetto del possesso richiedesi la
te perchèil Codicenon riconosce alcuna schia detenzione corporale, animum tenendi. Su que
vitù ed alcuna unitaspersonae risultante dal sta materia il Codice (9) seguendo l'esem
la patria potestà. L'antico principio che le pio del dritto Romano à accennati molti pic
persone mancanti d'intelligenza e di corpo coli particolari, ma irragionevolmente soltan
sieno incapaci di acquistare il possesso, èsta to in occasione della vendita, mentrechè per
to conservato come conseguenza del concetto dritto antico questi singularia valevano per
del possesso. 5) Quali cose non possonsi pos ogni acquisto del possesso. Ammettesi anche
sedere? Non si fa menzione nel Codice dell'an l'acquisto del possesso per mezzo d'una estra
tico principio, che non si possano possedere nea persona (10); ma ciò non è esattamente
cose indeterminate , ma segue dal concetto determinato. Interamente nuovo è il princi
del possesso: non vi è detto pure,che possonsi pio, che tutti i sui heredes continuano ipso
possedere le cose accessoriesolamente in quel jure il possesso di colui , al quale succedo
modo in cui si possiede la cosa principale, no (11).
ma vi si può dedurre,giacchè da pertutto es 2) Quali persone sono capaci di acquista
so giudica della res accessoria dalla natura del re il possesso? Non ne è parola nel Codi
la cosa principale (2). Molti affermano (5), che ce, e perciò gli espositori di esso si attennero
le res publicae e communes incapaci a dive finora ai principi Romani tanto ragione
nire proprietà privata (4) non possano pure voli (12). Ne è capace ipso jure chiunque ne
esser prese in possesso; ma questa regola è abbia la capacità giuridica, e quando si acqui
dubbia, giacchè una tale incapacità non è as staper contratto è necessaria la capacità giu
soluta, e possonsi sempre acquistare sopra ridica di contrattare; vi abbisogna in fine la
esse jura in re aliena. possibilità fisica, e perciò ne sono incapaci la
Per antico dritto consuetudinario non am persona morale, perchè mancante di corpo, ed
mettevasi alcun separato possesso per i mobi il demente, perchè privo di volontà. Per gl'in
li, e molti pure opinarono il medesimo per il fantes àvvi una grande difficoltà nel Codice ,
Codice (5). la ragione sarebbe che per i mo giacchè come fu osservato nel S. 51, non fu ri
bili il possesso confondendosi eo ipso colla pro petuta la distinzione in infantes et infantia
prietà (6), non potrebb'essere in conseguenza majores, essendo stato rimesso al criterio del
considerato come un separatum. Ma queste giudice il difficile giudizio, se un minore ab
idee poggiano sopra non solide ragioni, giac bia già una forte e capace volontà (b). Quan
1) Cod. Civ. art. 2228, 2236,2238, Quod est verius, non magis enim eadem posses
2)Art. 517. sio apud duos esse potest: quamve tu stare vide
(3) Fra i quali Plank, p. 14,15. ris in eo loco, in quo ego sto, vel in quo ego se
(4) Art. 538, 540, 714. deo, tu sedere videaris».
(5)Ciò è detto da Bigotnel suodiscorsoall'art. (9) Art. 1605, 1606.
2279, da Plank, p. 15-24. 10) Art. 2231.
(6) Art. 2279. 11) Art. 724.
(7) Art. 2279. (8)Art. 2228. (12) Plank, p. 33, 34.
(a) L. 3. S. 5. D. h. t. (XLI. 2) (Paulo). I.S. 3. D. h.t. (XLI.2.)(Paolo).
Ex contrario plures eandem rem possidere « Furiosus et pupillus sine tutoris auctoritate
non possunt: contra naturam quippe est, ut cum non potest incipere possidere : quia affectionema
ego aliquid teneam, tu quoque id tenere videaris. tenendi non habent, licet maxime corpore suo
Sabinustamen scribit, eum, qui precario dede rem contingant; sicut si quis dormienti ali
rit, et ipsum possidere, et eum qui precario ac quid in manuponat. Sed pupiltus tutore auctori
ceperit. Idem Trebatius probat existimans, posse tate incipiet possidere. Ofilius quidem et Nerva
alium juste, alium injuste possidere? duos in filius, etiam sine tutoris auctoritate possidere
juste, vel duosjuste non posse, quem Labeo - incipere posse pupillum , ajunt: eam enim rem
prehendit, quoniam in summa possessionis non facti, non Juris esse, quae sententia recipi po
multum interest, juste quis an injuste possideat. test,si ejus aetatis sint, ut intellectu capianti ».
coDICE cIvILE FRANCESE. 65
do i minori sieno sui heredes, acquistano rato come possessore relativamente alla pre
il possesso ipso jure. (1) scrizione ed agl'interdetti (8). b) Quando per
III. Continuazione e perdita del possesso. impedimento fisico riesca impossibile riprende
È da distinguere: 1) in qual modo può per re il possesso. La pratica Franceseà sempre ri
dersi il possesso dal possidente istesso? Per conosciuta la regola, che col semplice allonta
chè condizione del possesso è un factum ani narsi da una cosa, non se ne perda il possesso:
mi et corporis (2), esso sarà perduto quando e nel medesimo modo opinarono saggiamente
uno di questi requisiti manchi (a): A. Me anche i Romani (b). Ma quando per gl'impedi
diante l'animus. Se gli Autori del Codice non menti fisici diviene altutto impossibile riacqui
ànno fatta distinzione come i Romani fra un stare il possesso, dalconcetto istesso di questo,
semplice abbandono e la rinunzia positiva del quale trovasi determinato nel Codice, segue,
animus tenendi, ne è ragione, ch'essi come i che debbasi considerarlo come perduto: anche
Romani non davano alcuna importanza al pri i Romani opinarono in sì fatto modo. Ma sen
mo caso, giacchè deesi ritenere come impossi za alcuna ragione Maleville non crede perduto
bile la perpetua e non interrotta fissazione del il possesso (9), mentre Plank vuole aggiun
pensiero del possessore sull'obbietto posse gervi la condizione d'un anno (10); il che non
duto(5). Il che fu occasione, che Brauer (4) gli si può concedere, giacchè quell'articolo è
molto stranamente opinasse, che una rinunzia relativo al solo caso, che un terzo si faccia ar
espressa del animus tenendi non valga per se bitrariamente possessore e forse pure per er
stessa a far perdere il possesso,finchènon vi si rore, e non è qui applicabile, quando, per
aggiunga l'accettazione dei terzi. Egli fa fonda esempio, la cosa sia bruciata o perita. c) Per
mento erroneamente sopra due articoli (5), desi per interruptio civilis relativamente alla
che sono relativi ai contratti , mentrechè il prescrizione ed agl'interdetti (11).
possesso sta come un fatto parziale, e può es 2) Perdita per intermedia persona. Quì ca
sere anche parzialmente perduto. B. Corpore: dono in acconcio leseguenti quistioni. A. Una
ed in particolare per gli ostacoli fisici , per iintermedia persona può acquistare il possesso
quali divenga al tutto impossibile riprendere il per se stessa?Questa è risoluta secondo l'an
possesso:sicchè questo sarà perduto: a) quan tica regola: nemo causam possessionis sibi mu
te volte un terzo lo faccia proprio segretamen tare potest (12)(c): una persona intermedia
te o colla violenza, ma non quando, come opi non può acquistare alcuna possessio nomine
na Brauer predominato dalle idee Roma proprio per semplice ed individuale volontà:
ne (6), chi ne è cacciato, s'acquieti; ma nel ma è prima necessario espellerne il possesso
solo caso che un tale fatto duri un anno (7). re principale, e possedere per un anno, come
Questo principio si fonda secondo il discorso fu già osservato (15). B. Può una persona in
di Bigot sulla ragione, che debbasi presumere, termedia trasferire il possesso ad un altro?
che per un tempo più breve il novello possessore Questa quistione si risolve per l'affermativa,
l'abbia fatto per errore: sicchè in questo primo quando vi si aggiunga la detenzione d'un an
anno l'acquirente non potrebbe essere conside no(14): C. Può una persona intermedia render

Art. 724, non clam».


2) Art. 2228. L. 4. l. (VII. XXXII.)
(a) L. 153. D. de R. I. (L. 17) (Paolo). «Licet possesio nudo animo acquiri non pos
cFere quibuscumque modis obligamur, hisdem sit, tamen solo animo retinere potest. Si ergo
in contrarium actis liberamus: cum quibus mo praediorum desertam possessionem non derelin
dis adquirimus, hisdem in contrarium actis quendi affectione transacto tempore non coluisti,
amittimus. Ut igitur nulla possessio adquiri sed metus necessitate culturam eorum distulisti,
nisi animo et corpore potest, ita nulla amittitur, praejudicium tibi ex transmissi temporis inju
nisi in qua utrumque in contrarium actum. ria generari non potest.
(3) Plank, p. 70–73. (9) Analyse à l'art. 2233.
(4) Comm. part. V. p. 126–127. 10)p. 56-67,94–nota 51.
(5) Art. 932, 1108. 11) Art. 2243-2248-Cod. di Proc.23.
(6) p. 127. (12) Art. 2236,2238. Cod. di Proc. 23.
7) Art. 2243. (c) L. 2.S. 1.(41. 5)
8) Cod. di Proc. art. 23-Plank, sul Posses « Quod vulgo respondetur causam possessionis
so p. 65–71, 107-111. neminem sibi mutare posse, sic accipiendum est,
(b) L. 25. S. 2. (41. 2) ut possessio non solutm civilis, sed etiam natu
c Qui ad nundinas profectus, neminem reli ralis intelligatur. Et propterea responsum est,
querit, et dum ille a nundinis redit, aliquis oc neque colonum, neque eum, apud quem res depo
cupaverit possessionem, eum clam possidere, La sita, aut cui commodata est, lucri faciendi causa
beo scribit. Retinet ergo possessionem is, qui ad pro herede usucapere posse».
mundinas abiit. Unde si revertendem dominum (13) Art. 2243.
non admiserit, vi magis intelligitur possidere (14) Art. 2239, 2243. Plank, p. 77, 78.
)
(6(5 T Hi I B A U T

nullo il possesso senza trasferirlo ad un terzo? trina: a) In tutti i casi di urgenza, nei quali o
I casi, che sono quì possibili, sono i seguen glionsi noverare anche le quistioni di posses
ti : 1) che la persona intermedia abbandoni il so, debbonsi tenere vie sommarie (7). Quì cade
possesso: 2) o che divenga impossibile ricupe in acconcio la quistione principale, se le azio
rarlo, quando per esempio l' obbietto posse ni possessorie competano al solo detentore
duto sia perduto o perisca. In questo ultimo della cosa. Una tale quistione è stata risoluta
caso il possesso è irreparabilmente perduto in per l'affermativa da Plank (8). Soltanto deesi
conseguenza del concetto di esso (1). È que osservare, che le azioni possessorie avendo
sto pure l'avviso di Plank (2) anche per il a loro obbietto il possesso (9), e questo non
primo caso, ma l'opinione contraria, per la limitandosi alla semplice detenzione della co
quale si pronunzia Giustiniano in una Costitu sa (10),una tale quistione non può non essere
zione speciale, è manifestamente molto più risoluta per la negativa; ed era questa pure la
retta, giacchè la persona intermedia si limita dottrina già prima predominante nella pratica
alla sola detenzione fisica, ma l'animus tenendi Francese: vi si accenna anche in qualche mo
rimane dalla parte del possessore principale, do nel Codice (11). b) Le azioni possessorie
a cui l'illegale abbandono fatto dalla persona sono per dritto Romano o interdicta adipi
intermedia non toglie la capacità di ripren scendae possessionis, come l'interdictum Sal
dere fisicamente ed a suo arbitrio il possesso. vianum , o quorum bonorum, o retinendae
IV. Quasi possessio. Di questa tratteremo possessionis, come l'interdictum uti possidetis
in occasione della dottrina degl' Interdetti. e utrubi, o recuperandae possessionis, come
V. Effetti del possesso. A talproposito il Co l'interdictum unde vi (12). Della prima spe
dice Francese è estremamente povero : vi si cie non è parola nel Codice; le due altre
legge quanto segue: sono credute ammissibili dai commentatori di
1) Effetti generali. Il Codice accenna di pas esso, senonchè si pruoverà in seguito, che
saggio al principio (5), che nel dubbio deb secondo il sistema del Codice non potrebbe
basi favorire il possessore (a), ma mancano si ammettere, che il solo interdictum reti
più esatte determinazioni, e non vi è decisa mendae possessionis. c) È una delle principali
la tanto controversa quistione, se un quasi quistioni quella di determinare, quali perso
possessor di un juris in re aliena sia nel dub ne debbonsi considerare come possessores per
bio esente dall'obbligo della pruova, e fu que l'esercizio degl'interdetti. In conseguenza del
sta la causa che gli espositori del Codice non le parole, ou d'un droit (15)la parola possessio
o a tal riguardo dagli antichi dub non indica un semplice possesso di proprietà;
ll, nondimeno sono negate le azioni possessorie a
2) Effetti speciali. A. Godimento dei frutti. coloro, i quali possedono soltanto nomine alie
Vi è riconosciuto il dritto del possessoredi go no o precario, e particolarmente al fittajuolo
dere dei frutti (4) in un modo molto più largo ed al depositario (14), ed è questa certo una
che dai Romani, come sarà pruovato in segui ripetizione dell'antica dottrina che il detento
to nella dottrina del reclamo di proprietà. re d'un dritto sopra una cosa, il quale dritto
B. Ammettesipure il dritto di ritenzione ob sia un semplice jvs in personam, non potrà
debitum connexum secondo le idee predomi difendersi che coll'azione del possessore prin
nanti del dritto antico (5). cipale, senza che egli stesso potesse in nome
C. Interdetti. A tal proposito è difettoso il proprio esercitare i remedia possessoria. Ma
Codice civile Francese, ma in quello di Proce per i seguenti dritti in re aliena ammettesi
dura (6) leggonsi pochi cenni, che benchè una possessio relativamente agl'interdetti: A)
sterili, pure posti in connessione coi principi Quando il possessore proprietario trasferisca
generali del Codice danno per via d'interpe al detentori suoi dritti di possesso.Nondimeno
trazione e con qualche certezza la seguente dot molti nedubitarono,giacchè il Codice è intera
(1) Art. 2228. traneosvitiosa possessio prodesse solet».
2) Art. 78. (4) Art. 549.
Art. 324. (5) Art. 867, 1885, 1948, 2082.
(a) L. 2. D. uti possidetis(Paolo.) (6) Cod. di Proc. art. 23-27.
«Justa enim an injusta adversus celeros pos (7) Cod. di Proc. art. 806.
sessio sit in hoc interdicto nihil refert: qualis (8) P.164–180.
cumque enim possessor, hoc ipso quod possessor (9) Cod. di Proc. art. 23.
est, plus juris habet, quam ille, qui non possidet (10) Cod. Civ. art. 2238.
S. 38. « Habere eum dicimus, qui utitur et jure (11) Art. 196, 197,320-322.
possessionis fruitur». (12)Thibaut, Sistema delle Pandette,S 225, ll.
L. 3. S. 5. D. de adq. vel am. poss. (13) Art. 2228.
« In summa possessionis non multum interest (14) Cod. di Proc. art. 28.
juste quis an injuste possideat. – Adversus ex
CODICE C1VI LE FRANCESE. 67
mente muto a tal proposito(1):è questa però ma quistione: quando ad una persona compe
una conseguenza della regola, che nel dubbio te l'esercizio delle azioni possessorie, quali al
debbonsi considerare come ceduti tutti i drit tre condizionisono necessarie per esercitarle?
ti. B) Nella più gran parte delle servitù: ma La risposta si è : 1) ll reclamante dee aver
qui non si accordano le opinioni. Deesi osser posseduto almeno per un anno senza interru
vare che le servitù reali ecapaci di prescrizio zione (15). Questo irragionevole principio fu
ne (2) danno certamente dritto all'esercizio tradotto dai coutumes, che l'ammisero per
degl'interdetti secondo la definizione del pos falsa intelligenza della regola Romana, che
sesso (5): fu questa la dottrina della più an gl'interdetti si prescrivevano in un anno. 2)
tica pratica seguita nei tempi posteriori dalla Il Codice concede il dritto dell'azione posses
Corte di Cassazione. Molti però (4) opinarono soria soltanto a colui , che venga turbato
diversamenteper le servitù reali non soggette (troublé) nel suo possesso (14), quando egli
a prescrizione (5), ma il contrario segue dalla intenti l'azione nell'anno della violazione,
definizione del possesso , e deesi pure consi giacchè in questo tempo, secondo quello che
derare, che una prescrizione tendente all'ac osservammo, è sempre considerato come pos
quisto d'un dritto non à nulla di comune con sessore : sicchè possonsi ritenere i novelli re
una possessio precaria. Per quanto riguarda media possessoria Francesi come altrettan
le servitutes personales, il possesso dell'usu ti interdicta retinendae possessionis(15). Fra
fruttuario (6), come pure implicite ogni pos le cause di violazione del possesso, e che ren
sesso d'una servitù personale è considerato dono ammissibili le azioni possessorie non
come una precaria possessio, per la quale non si annoverano le sole violazioni di fatto (trou
ammettonsi remedia possessoria (7). Questa ble de fait), ma anche quelle di dritto prove
dottrina si fonda sopra una falsa intelligenza nienti da reclami o da eccezioni ( trouble de
deldritto Romano, che non riconosceva all'usu droit ). 3) Il possesso dee essere incontesta
fruttuario alcuna piena possessio rei, ma una bilmente pruovato. Ciò deesi ammettere come
quasi possessio. C) Al possessore di un pegno, una conseguenza dell'idea del possesso (16):
perchè questo è possibile per i soli mobili (8), ma Plank senza alcuna ragione richiede per l'e
sono negati sì il possesso, che gl'interdetti. sercizio degl'interdetti anche un possesso pub
Noi però osservammo che àvvi anche un pos blicamente riconosciuto, e che non sia stato
sesso dei mobili. D) Per l'anticreasi (9): si violentemente usurpato, ma una tale condizio
è dubitato, se vi possa essere una possessio: ne non è necessaria per ogni possesso, ma per
ma è questauna conseguenza della definizione quello tendente alla prescrizione, dalla quale
del possesso (10). Al marito come amministra si generi un dritto definitivo (17), essendo il
tore dei beni della moglie competono a nome possesso per contrario uno stato provvisorio.
di questa tutti i remedia possessoria(11).Coloro Anche i Romani,sebbene negassero ai fures e
ai quali si concede l'immissione nei beni d'un praedones il dritto di prescrivere non dubita
assente, possono esercitarli a nome dell'as vano di ammettere per il loro possesso il prin
sente pria della immissione definitiva, poste cipio: « etiam fures et praedones pro possesso
riormente proprio nomine (12). Dopo l'esposi res habentur » (18).
zione di questi principi può ventilarsi l'ulti
(1) Plank, 61-63. (10) Art. 2228.
(2) Art. 690. (11) Art. 1428, 1549-Plank, p.54-57.
Art. 2228-Plank, p. 198. (12) Art. 125, 127, 129, 130.
(4) Plank, Della prescrizione,p. 198. (13) Cod. di Proc. 23. plank, p. 111-118.
5) Art. 691. (14) Cod. di Proc. l. c.
6) Art. 2236, (15) Plank, p. 120–123,117.
(7)Cod. di Proc. art.23. Plank, sul possesso, (16) Plank, p. 19–102.
p. 153–161. 17) 2229-2233
Art. 2072. Thibaut, Sistema delle Pandette, S. 210.
9)Art.2072-Plank,p.51–54.
La II EBRRO SECONDO

IDritti relativi allo stato delle persone


-=soeGoG==

PAERTE PRREIA

sULLA PATRIA PoTESTA.

SEZIONE I. gittimi. Il Codice tiene il mezzo fra l'una e


l'altra dottrina, giacchè esso à fatto non poco
NATURA DELLA PATRIA POTESTA' E CONSE in commiserazione dei figli illegittimi, ma in
GUENZE GIURIDICHE DI ESSA. (a). honorem matrimoni non pareggiò interamen
te questi a quelli.
S. 66.
S. 67.
Secondo il Codice fa d'uopo, che sotto que
sta rubrica sieno compresi anche i figli ille l principi del Codice relativamente ai figli
gittimi, giacchè questi in molte cose sono illegittimi sono i seguenti :
pareggiati ai legittimi (1). Quello che vi à di 1) Rispettivamente alla madre si ritiene
più essenziale in questa dottrina è quanto se l'antico principio, che i figli seguono la con
gue : prima della rivoluzione riconoscevasi dizione della madre , quando questa li ri
in vero ai figli illegittimi il dritto di reclama conosce, o riuscisse pruovarne la materni
re contro il padre per farsi riconoscere ; ma tà per qualunque mezzo (2), sia pure per ri
un tal dritto limitavasi soltanto agli alimenti, conoscimento provato. Del padre naturale è
sicchè una volta che a ciò adempivasi,l'azione detto per contrario, che non ammettesi al
cessava. Durante il periodo rivoluzionario si cun'azione per il riconoscimento del figlio ,
successero molte leggi sconsiderate , colle che questi debba essere considerato come
quali fu riconosciuto ai figli illegittimi un pie suo, solo quando sia stato volontariamente
no dritto ereditario non altrimenti che ai le riconosciuto, fatta eccezione del caso di rat

(a) I rapporti subbiettivi e personali sono te assimigliarsi. I rapporti conjugali , e


l'espressione la più vera e la più naturale del quelli della patria potestà ebbero nei primi
l'epoca e della civiltà, alla quale si apparten tempi di Roma e quando più forte n'era la ci
ono. I sentimenti morali dell'uomo riflettono viltà un carattere terribile perfettamente Ro
'un modo più intimo ed immediato la sua mano, e tanto speciale, che a noi costituiti in
educazione e le sue condizioni sociali, anzi differenti condizioni, ed educati con altre idee
chè i rapporti che aventi a loro obbietto le riesce al tutto strano, ed anche inconcepibile.
Gli uni egli altri piegaronsi dal loro antico ri
cose esterne rimangono esterni essi stessi: nei
primi si concentra e si trasfonde immediata gore, ed addivennero più conformi ai nostri co
mente tutta la personalità individuale, nei stumi, perdettero il loro colore primitivo al de
secondi questa si manifesta mediatamente e cadere del mondo Romano, quando cominciò
per riflessione. È perciò, che quando si para il lavoro e l'influenza di quel principio e di
gonino le legislazioni di due popoli, che sieno quella idea, dalla quale s'informa la civiltà
entrambe l'espressione e l'emanazione libera presente e la nostra educazione sociale.
e spontanea dello spirito di essi, non potrà (1) La letteratura della dottrina del dritto del
non esservi, e non scorgersi una grande dif la patria potestà è più compiutamente che da
ferenza fra i rapporti personali e sublbiettivi, qualunque altro svolta da Zacharià, p. III, p.
dell'uno e dell'altro, mentre quelli al tutto 329–421; la storia di essa da Loiseau, Des en
esterni ed obbiettivi avranno una più debole fants naturels, p. 62–230.
opposizione, e potranno anche in gran par (2) Art.341.–Zachariä, p. III, S, 561.
CODICE CIVILE FRANCESE. 69
to (1): davasene ragione considerando, che ziariamente di essere riconosciuti: ma pure si
facea mestieri garantire con una tale severità concede loro in caso di morte del padre il drit
gli uomini onesti contro donne impudenti, to agli alimenti (9). Quando si volessero lette
sebbene molte cose si potrebbero opporre ad ralmente avvicinare queste disposizioni si a
un tale ragionamento. Moltopiù dura d'untale vrebbe il seguente risultato: non si permette
privilegio dato al padre si è la regola (2), che un riconoscimento volontario di questi figli nè
gli adulterini ed incestuosi ( in opposizione l'azione giudiziaria ; ma la loro qualità di fi
cogli altri figli semplicemente illegittimi, det gli può risultare da tutt'altro mezzo, e spe
ti bdtards simples non possano intentare azio cialmente da un processo criminale , ed a ciò
ne di riconoscimento nè contro il padre , nè può riferirsi il solo art.762. Fu questa la opinio
contro la madre, che anzi non permettesi a ne di molti (10), accennata pure nelle discus
questi poterli volontariamente riconoscere. sioni. Una seconda opinione(11)però ritiene, e
2)ll riconoscimento èvalido solo quandosia come fu già osservato, irragionevolmente, che
fatto coll'atto di nascita, o davanti un notajo ogni riconoscimento privato importi un dritto
o un ufficiale pubblico (5); potendovisi adem agli alimenti, e che in tal modo debba inten
piere anche prima della nascita del fanciullo. dersi l'art. 762.Una terza opinione infine cer
5) Durante il matrimonio uno de' conjngi ca conciliare le due precedenti , aggiungen
non può a danno dell'altro o dei figli del dovi capricciosamente non poche piccole di
presente matrimonio riconoscere parzialmen stinzioni (12).
le un figlio naturale. Del resto un riconosci S. 68.
mento parziale è sempre valido; ma secondo
l'opinione più vera (4)vi abbisogna per la mo I. Rapporto dei genitori coi figli.
glie l'autorizzaziomc del marito, di cui è pa
rola nel Codice (5), altrimenti il riconosci 1) Facendo astrazione dalla patria potestà,
mento non produrrebbe un rapporto obbli occorrono qui le seguenti obbligazioni.
Il36,
o ma una semplice pruova testimo A. Obbligo di alimentare. Il Codice è molto
incompiuto a tal proposito. Le persone obbli
4) Si può anche ventilare la quistione, se gate agli alimenti sono: a) i discendenti legit
oltre del riconoscimento autentico (6) possa timi in rapporto cogli ascendenti , e questi
pure ammettersi un riconoscimento privato. verso quelli (15): b) i figli illegittimi o ricono
Molti risolvono per l'affermativa uua tale qui sciuti verso il padre e la madre, e questi ver
stione limitandone gli effetti alsolo dritto de so quelli. Tale fu la regola costante della pra
gli alimenti : ma con molta più verità la Corte tica Francese, ed anche il Codice vi accen
di Cassazioneà detto, che il semplice ricono na (14): c) il suocero e la suocera, il genero e
scimento privato del padre non sia valido. la nuora, finchèsciogliendosi il legame di af
Nondimeno quando alcun non intenda crea finità, non cessi ogni dipendenza (15): d) i
re un rapporto di paternità, ma dare solamen conjugi scambievolmente (16): e) i figli adot
te alcuni singoli diritti, come per esempio, tivied il padre, o quelli che ne tengono le ve
promettere alimenti ad unfiglio, o assegnare ci (17) : f) i fratelli e sorelle: molti almeno
alla madre le spese del parto, la legge non li l'affermarono, sebbene nonsia detto espressa
mita in alcun modo una tale facoltà, sebbe mente: sulla misura degli alimenti sono molto
ne sieno sempre applicabili le regole ordinarie chiare e semplici le disposizioni del Codice(18).
del dritto (7). Ma quì ci si porge la seguente Il novello principio (19), che i genitori non
difficoltà: secondo il Codice (8)i figli adulteri abbiano più l'obbligo di costituire uno sta
ni e gl'incestuosi non possono nè essere rico bilimento ai figli, o di dotare le figlie è con
nosciuti volontariamente, nè dimandare giudi forme al dritto consuetudinario, ed era que
Art. 334,340. 111 - 116.
2 Art. 335,342. (12)Zachariä, part. III, p.417-421. Brauer,
3)Art. 334.–Loiseau, p.422–427, 449–475. part. I,p. 250–251.part. II,p. 175-178.
( Loiseau, p. 413. – 415. Brauer, Comm. Art. 203.205. Veramente il Codice parla
p. VI. p. 283. del solo obbligo dei genitori verso i figli, ma
(5) Art. 215, 217. il contrario si rileva dal confronto degli art.
(6) Art.334. 207 e 206.
(7)Zachariä, p. III, p. 402. (14) Art. 158, 337, 383.76. Proudhon, T. II,
(8) Art. 335, 342. p. 111–116.
9) Art. 762. 15) Art. 206, 207.
10) Chabot, Des successions, art. 762. - Locrè, 16) Art. 212, 214.
T. IV. 185, 186–Mackeldey, Ordine succes (17) Art. 249,364.
sorio. S. 40. (18) Art. 208–211.
(11) Proudhon, Cours du droit. T. II. p. (19) Art. 204.
70 T II I B A U T

sta una grave obbligazione , che astringe Questa quistione dee essere risoluta per la
va i genitori a far palese lo stato della loro negativa, giacchè un tale obbligo non costitui
proprietà. Si potrebbero elevare a tal propo sce un insieme, ma sorge a ciascun momento,
sito molte altre importanti quistioni seconda e si fonda sui rapporti di parentela , che non
rie e particolarmente le seguenti: in quale or trasmettonsi certo agli eredi (5).
dine dovrà adempiersi all'obbligo degli ali d) Colui, che fornisce gli alimenti potreb
menti ? quando sia questosolidale e trasmet be ripeterne la restituzione , quando quegli,
tesi pure agli eredi ?Nè disputarono i Roma che li riceve, divenisse per caso abbiente?Per
nisti , senzachè si stabilisse una pratica co chè trattasi d'un dovere già adempiuto, è in
stante, e gli Autoridel Codice non sepperoda dubitato, che debbasi negargli un tal dritto (6).
re altra pruova della loro saviezza che tacem e) Paò colui che à dritto agli alimenti pre
dosi; sicchè molte quistioni furono agitate tendere, che l'obbligato paghi anche i debiti
sotto tutti i rapporti fra gli espositori di es di lui ? Questa difficile questione à cagionate
so (1): le più importanti sono le seguenti. molte difficoltà (7). Nondimeno osservando
a) In quale ordine le mentovate perso che gli alimenti non sono soggetti a seque
ne son obbligate agli elementi ? Su questo stro (8), nè quelli pagati potrebbero essere
proposito è detto soltanto, che il nutrimento strappati per forza, che il creditore ch'esegue
dei figli è un peso della massa comune dei be l'arresto personale, è tenuto al sostentamento
ni; in caso contrario deesi adempiere dal pa dell'arrestato, nè l'arresto è di ostacolo alla
dre per due terze parti, e dalla madre per un vita ed al nudrimento, sembra perciò , che
altro terzo (2). Rigorosamente dovrebbesi af quella quistione dovesse risolversi per la ne
fermare, che tutte le persone sopra indicate gativa, ed in un modo indubitato per i debiti,
vi sieno obbligate conjunctim : ma perchè un che furono contratti per colpa.
tale concorso si accorda poco collo spirito del f) Quando gli alimenti già pagati furono
Codice, molti si attennero all'antico ordine, perduti non per semplice caso fortuito, ma
o cercarono seguire quello della successio dissipati per colpa, vi à forse l'obbligo di da
ne (5). re altri alimenti. Perchè secondo il Codice con
b) Quando più persone sieno conjunctim dizione d'un tale obbligo è il bisogno,e la pie
obbligate agli alimenti, vi sono esse tenute tà ne è la ragione, potrebbesi negare la som
solidalmente o pro rata? Alcuni opinarono per mimistrazione di novelli alimenti solo quando
il primo modo, altri per il secondo, e molti si coluicheli richiede possa nudrirsi da se stesso.
attennero ad una opinione di mezzo (4). Per
chè da una parte non ammettonsi nel dubbio
obblighi solidali, e dall'altra questi esistono S. 69.
sempre per tutte le cose indivisibili, e perchè
sebbene la vita non sia divisibile, pur nondi B) Dritto dei genitori al rispetto.
meno non è impossibile, che ciascuna delle È questo vagamente riconosciuto nell'arti
persone obbligate vi adempia parzialmente, e colo 571 e vi si accenna di passaggio e par
che colui, che ne à dritto, sostenti in tal modo zialmente in altre occasioni (9), ma mancano
la sua vita, perciò l'opinione più vera sembra interamente nel Codice regole precise e non
essere, che quando le persone obbligate con dubbie (a).
junctim sieno presenti e solvibili, ciascuna vi Relativamente alla quistione, se i figli pos
adempia pro rata; che in caso contrario l'ob sano intentare contro i genitori azioni crimi
bligazione sarebbe solidale col dritto del re nali ed infamanti, l'idea più naturale sembra
gresso. essere, che chi è tenuto al rispetto, non sia
c) L'obbligo degli alimenti si trasferise perciò obbligato a lasciarsi trarre in inganno,
forse agli eredi ? o a permettere che si abusi di lui. Quando i
Zachariä, p. HII. p. 387-372. (a) L.1.pr. D.de obsequ.(xxxvII. 15. (ULP.).
2) Art. 1409, 1448, 1539-Grolman, p. II, Etiam militibus pietatis ratio in parentes
p. 416, 417. constare debit, quare, si filius miles in patrem
(3) Lassaulx,p.390,391 p. 418-425. Prou aliqua commisit, pro modo delicti puniendus
dlhon, T. I, p. 256. est ». S. 1. « Et inter collibertos matrem et fi
(4) Lassaulx,p. 391 – Grolman, p. 418,425. lium pietatis ratio secundum naturam salva es
Spangenberg, p. I, p. 265. se debet ». S. 2. Si filius matrem aut patrem ,
(5) Brauer, Comm. p. I, p.192. quos venerari oportet, contumeliis adficit, vel
Brauer, p. 192,193. impias manus eis infert: praefectus urbis de
7) Lassaulx, T. I, p. 390-Grolman,p. II, licto ad publicam pietatem pertinens, pro modo
p. 406–409. ejus vindicat ». S. 3. « Indignus militia judi
(8) Cod. di proc. art. 581, 791. candus est, qui patrem et matrem , a quibus se
(9) Art. 151, 152, 158, 187. educatum diarerit, maleficos appellavit ».
coDICE diviLE FRANCEsE. 71

figli potessero esercitare i loro dritti senza mente trattato nella dottrina sul matrimo
giovarsi di mezzi infamanti, dovrebbero aste nio: 2) le tutoris dationes sono pure concesse
nersi da questi: in questo caso potranno usare ai genitori (9); ma non ammettonsi più le so
di tutti i mezzi giudiziari, almeno ricorrendo stituzioni pupillari, il che sarà dimostrato
al ministero del Procuratore Regio. Partico nella dottrina dei fedecommessi: 5) i figli non
larmente non può negarsi loro il dritto di far possono abbandonare per semplice capriccio
si garantire controqualunque siasi oltraggio. la casa paterna: ed igenitori possono diman
dare la carcerazione dei figli colpevoli, sieno
S. 70. pure naturali , ma d'un modo limitato ; il
che è detto chiaramente negli art. 575, 575.
2) Patria potestà: b) Dritto dei genitori sui beni dei figli. Secon
A. Il Codise è nuovo a tal proposito, alme do il Codice distinguonsi le seguenti specie di
no in confronto col dritto Romano, giacchè peculio, ossia: profectitium, che è dato dai ge
esso non ammette alcuna assoluta patria po nitori, e sul qualeconservano questi ogni drit
testà, nè per conseguenza l'unitas personae; to di proprietà, rilasciandone ai figli una sem
tutte le sue regole tendono allo scopo della e plice amministrazione precaria : ma quando
ducazione, fissando come termine della patria invece ne concedano loro la libera disposi
potestà la maggiore età dei figli (1). Vi si leg zione, non potrebbesi opporre, come presso i
gono anche molti altri indiretti particolari. Romani, l'unitas personae al tutto estranea al
Deesi osservare: Codice: adventitium ordinarium: i genitori
A. Il Codice concede non al solo padre, ma ànno in generale il godimento dell'usufrutto
anche alla madre una patria potestà, a questa dei beni particolari dei figli, finchè questi non
ultima però soltanto in mancanza del primo. abbiano 18anni, perchè per interesse proprio
B. La patria potestà comprende tre dritti non si oppongano al matrimonio del figlio ,
principali, l'auctoritas, ossia l'educazione (2), che contraendolo si sottrae sempre alla patria
un dritto di usufrutto sui beni dei figli (5), e potestà (10). È questo applicabile soltanto ai
quello infine di amministrarne i beni. Alcu genitori legittimi, perchè degl'illegittimi non
ne parti di questi dritti non sono considerate è menzione nel Codice, ed anche un tal dritto
come una vera patria potestà, ma come tute non è dato al padre assolutamente : ma solo
la , la quale distinzione sarà meglio chiarita durante il matrimonio, e quando questosisciol
nel S. 112. a) Per quanto riguarda l'auctoritas ga per morte, si trasmette al conjuge supersti
s'osservi: Essa spetta durante il matrimonio te (11). Adventitium extraordinarium: quan
esclusivamente al padre , cede alla madre, do i genitori non abbiano alcun dritto straor
quando quegli muore naturalmente e civil dinario sui beni dei figli. Ciò avviene, ove la
mente (4). Durante l'assenza del padre, la ma madre passando a seconde nozze, i figli ac
dre ne prende le veci (5), ed i comentatori es quistano qualche cosa per proprio lavoro,
tendono questa disposizione a tutti quei casi, o quando una tale condizione è apposta ad una
nei quali il padre, come per esempio per de donazione fatta da un terzo, ed anche quan
menza, diviene incapace dell'esercizio di essa. do i figli d'un indegno succedono ab intesta
Essendovi separazione personale, dovrà prov to (12), o alcuno ne viene privato per abuso
vedersi per convenzione (6) i figli sono affi dell'obbietto dell'usufrutto (15), o se il con
dati a quello dei conjugi , che l'ha ottenu juge superstite dopo sciolto il matrimonio
ta (7). I padri illegittimi sono considerati co manca di fare eseguire l'inventario(14).Trat
me legittimi per tutto quanto riguarda l'edu tereno nel S. 122 del dritto dei genitori di
cazione dei figli (8). Non è detto determina amministrare i beni dei figli, giacchè un tale
tamente fin dove estendesi la patria potestà dritto appartiene piuttosto alla tutela.
di provvedere alla educazione dei figli; e pru
dentemente fu anche passata sotto silenzio la S. 71.
difficile quistione sulla religione di essi. Vi
si leggono però le seguenti disposizioni: 1) i
figli abbisognano per il matrimonio del con 3) Il reclamo della filiazione è meglio de
senso dei genitori, e ciò sarà più compiuta terminato nel Codice(15); molte cose sono nuo
Art. 272, (9) Art.397-401.
2) Art. 372-383. 10) Art. 387.
3) Art. 384-387. Art. 384, 385.
(12) Art. 730.
rt. 141
6) Art. era arms
280.- Zacharia, par
p 13 Art. 618.
14) Art. 1442.
7) Art. 302–Grolman parte III. p.389-400. (15) Art. 194-200, 312-330.
(8) Art. 383.
72 T H 1 B AW T
ve, e ne fu scritto pure moltissime (1): Altut e per adozlone, ma vi si aggiunge l'importan
to nuove sono le regole del Codice; che i ter te principio, che i figli d'un discendente non
mini di presunzione sieno respective fissati cadano mai sotto la potestas d'un ascendente,
da 180 a 500 giorni , che per prevenire gli e che col matrimonio cessa la patria potestà
scandali non si permette la pruova d'una na sopra colui, che lo contrae (5).
turale impotenza: che avanti tuttosia da pre
star fede ai registri ; che durante la vita di S. 75,
uno dei genitori il semplice possesso distato
nulla pruovi ; che a cagione della ordinaria Sul matrimonio.
malvagità degli uomini non si permette la sem
plice pruova testimoniale senza altri admini Il Codice oltre il matrimonio non ammet
cula, e che il reclamo di filiazione , sebbene te alcun concubinato.Secondo ch'esso sia o
non sia mai prescritto per il figlio , è nondi non sia valido, seguono o mancano tuttigli ef
meno limitato ad un brevissimo termine per fetti civili , ed è quindi un fatto rimesso alla
gli eredi di lui. - coscienza di ciascuno, se debbasi considerare
S. 72. come soggetto o sciolto dal matrimonio.
Il Codice nulla dice di determinato sulle S. 76.
azioni degli altri membri della famiglia a ga
rantia del loro stato. Ma segue dalla natura Sul contratto di matrimonio.
stessa della cosa, che tali azioni non possansi
negare finchè vi sieno dritti di famiglia a ri Questa dottrina non può ridursi all'ordine
vendicare, in particolare, quando si conside sistematico seguito nelle mie Pandette , giac
ri, che il Codice non connette alcuna speciale chè vi si leggono nel Codice molte cose spe
importanza alla parola azione (2). ciali, ed è quindi necessariodistinguere le ma
terie secondo le seguenti rubriche.
S. 75. S. 77.
Rapporti dei genitori e dei figli verso i terzi. I. Condizioni necessarie per il contratto di
l. l genitori conservano verso i terzi la lo matrimonio.
ro compiuta libertà, non possono obbligare i Non ammettonsi dal Codice molte condizio
figli, nè acquistano dritti per mezzo di que ni, che richiedevansi per dritto antico,sebbe
sti. Possono però gli ascendenti accettare un ne ordinasse novelle limitazioni e condizioni,
dono per trasmetterlo ad un minore (3) che possonsi distinguere nel seguente modo:
2) I figli di famiglia non possono obbli 1) Condizioni positive : fra le quali si deb
garsi durante la minor aetas, nè obbligare bono noverare:
i loro genitori.Questiperò rispondono dei de A. L'età, che varia secondo la differenza del
litti dei figli, se non pruovino di esserne al sesso, di 18, o di 15 anni (6).
tutto innocenti , ed è ciò ben ragionevole , B. Libero consenso dei conjugi (7). Il ma
quando essi stessi impegnarono il figlio in trimonio non è valido, quando sia contratto
qualche affare, o ne trasserounvantaggio (4). per inganno o per violenza (8), ed anche per
Il Codice non à riconosciuta l'actio Romana errore. Se non vi fosse a tal proposito che il
de peculio et tributoria, ed in nessun luogo di molto vago art. 146, sarebbero determinanti
esso accennasi al Scto Macedoniano. anche quì i principi generali sul error essen
tialis: considerandosi come essenziale il solo
SEZIONE II. error in persona (9), e con ciò intendevano gli
Autori del Codice soltantoquellosulla identità
MODI oNDE SI ACQUISTA LA PATRIA POTESTA'. delle persone. Nondimeno non pensavasi nelle
discussioni, che si dovesse escludere l'errore
S. 74. sulle qualità essenziali delle persone, ma vole
vano piuttosto rimettere alla scienza una tan
Anche secondo il Codice la patria potestà si to delicata quistione, e sulla quale i cultori di
acquista per matrimonio, per legittimazione, essa opinarono tanto diversamente (10). l più
(1) Zachariä, III. p. 333-353. (8)Art.146.
2) Proudhon, T. Il. p. 38-41,80-89. (9) Art. 180.
3) Art. 935, 1121, 1165. (10) Locré T.III.p.94-Proudhon T.I.p.224–
(4) Art. 1241, 1798, 1864. Grolman, parte II. p.34-54–Zacharià parte III.
(5) Art. 476.. 27 – Lassaulx, parte I. p. 241, 242 – Birn
Art. 144. aum, Giurisprud. T. I, p. 161-180.
7) Art. 146, 180.
CODICE CIVILE FRANCESE, 73
convengono nella idea molto più conforme ai leveci(7). È necessario, che sieno in prima
principi generali, che debba considerarsi co rimosse tutte le opposizioni (8); il che avvie
me essenziale il solo errore sulla capacità di ne nel seguente modo:ognuno può fare avver
procreare, molti però sconsiderano l'impoteff tito l'uffiziale dello stato civile delle opposi
za naturale come un motivo di nullità del ma zioni già esistenti, ma il dritto di opporsi, il
trimonio. dritto cioè di fare che la celebrazione non av
C. Consenso o parere di coloro, ai quali i venga prima che l'opposizione non sia giudi
figli sono soggetti. È quì da distinguere: ziariamente rimossa, spetta alle seguenti per
a) Figli legittimi. Quando questi abbiano i sone: a colui, che afferma, che quegli, che
genitori o gli ascendenti, che avessero la capa contrae matrimonio, è suo conjuge (9); al pa
cità di dare il consenso ed i maschi abbiano dre, alla madre ad agli altri ascendenti, senza
meno di 25, le donne meno di 21 anno, dovran chè sieno obbligati ad assegnarne le ragioni
no avere il consenso dei genitori, o degli altri giacchè si à fiducia in essi: l'opposizione dovrà
ascendenti, ed in ciò sono sempre preferiti i essere giudici speditamente, e si considera
primi ai secondi, i maschi alle donne. Quan come non avvenuta, quante volte venga riget
do un tale consenso manchi, il matrimonio è tata(10);ai prossimicollateraliedal consiglio
nullo, giacchè si volle avere piena fiducia di famiglia; ma perchè non si à molta fede
nella prudenza degli ascendenti (1). Quan nella loro buona volontà, essi potranno oppor
do i figli sieno maggiori della indicata età, i si soltanto per due ragioni, quando colui, che
genitori e gli altri ascendenti non possono vuole contrarre matrimonio essendo minore,
opponendovisi impedire il matrimonio, ma i non abbia il consenso del consiglio di famiglia,
figli dovranno richiederne ossequiosamente il o quando sia demente (11).
consiglioper tre volte, quando i maschi sono b) Per il contratto di matrimonio richiedesi
fra gli anni 25 e 50, le donne fra i 21 ed i 25: il consensus conjugalis davanti all'uffiziale del
una sola volta, se abbiano un'età maggiore (2). lo stato civile e di quattro testimoni nella casa
Non avendo nè genitori nè altri ascendenti , comunale; seguirà quindi la lettura dei doveri
non possono , finchè sieno minori, contrarre conjugali descritti negli art. 212–226, la ce
matrimonio senza il parere del consiglio di lebrazione , la benedizione , e la formazione
famiglia ; nè il Codice permette, o dichiara d'un atto solenne ed autentico(12). Perchè una
bastare il ricorso all'autorità del potere giu celebrazione condizionata è in opposizione con
diziario (3). tutte le idee sulla publicità del matrimonio,
b) Figli illegittimi. Quando questi siano (giacchè la condizione non si attua mai pub
stati riconosciuti, saranno tenuti verso il pa blicamente), perciò non è possibile secondo il
dre e la madre a quello stesso , al quale sono Codice apporvi condizioni sospensive, e mol
obbligati i legittimi; in difetto di genitori, ed to meno condizioni risolutive, non essendo
essendo in minore età si assegna loro un tu queste noverate fra i motivi legali di sciogli
tor ad hoc (4). mento del matrimonio (13).
D. Celebrazione del matrimonio o davanti Vi sono alcune specialità per i matrimoni
all'uffiziale competente dello stato civile del dei militari, e di quelli che lo contraggono in
domicilio d'uno degli sposi, o del luogo, dove paese straniero (14).
uno di essi à vissuto negli ultimi 6 mesi (5).
ll Codice à provveduto, che i matrimoni sia S. 78.
no contratti colla sicurezza che non avvenga
nulla d'illegale, e che seguano colla massima 2) Condizioni negative. Secondo il Codice
publicità. Le seguenti disposizioni legislative sono vietati. .
tendono a questo scopo: A. I matrimoni coi morti civilmente (15).
a) Pria della celebrazione del matrimonio B. Coi prossimi parenti, e particolarmente:
dovranno farsi dall'uffiziale dello stato civile a) fra gli ascendenti e discendenti in linea ret
delle notificazioni publiche (6). Le parti con ta all'infinito; nella linea collaterale senza ri
traenti il matrimonio dovranno presentare i guardo alla nascita legittima o illegittima in
loro atti di nascita, o tutt'altro che ne tenga secondogrado, e quindifrapersone, fra le qua
Art 148-150, 182,183- Locré, T. II. p. 9) Art. 172.
16) Art. 177 –Locré, T. II. p. 159-164.
(2)Art.151, 157. 11j Art. 174, 175.
(3) Art. 160.– Locré, T. lI. p. 106-107. 12) Art. 75, 76. - Bratier, Comm. p. I. p.
(4) Art. 158-159. 17,148.
(5) Art. 74. 13) Art. 227. -

(6j Art. 63-65, 166-170. 14) Art. 94, 95, 170, 171–Zacharià, parte III.
(7) Art. 70-72. . 48-50, 79, 80.
Art. 66-69, 172,179, (15) Art. 25,
1 (O
74 T HI I B A U T

li passa secondo il linguaggio ordinario un re avviene soltanto per la minore età, per il re
spectus parentelae (1): b) fra gli affini in linea spectus parentelae, e per gli atti rispettosi (10).
retta, e nella collaterale fino al secondo grado Gli altri divieti sono considerati di tale impor
secondo il calcolo Romano (2). La parola al tanza, che relativamente ad essi non ammet
liés non è esattamente definita , ma certo fu tesi alcuna dispensa. Fu questa ammessa però
usata nel significato ordinario,secondo il quain casi particolari per i matrimoni fra i fra
le l'affinitas segue anche dalle congiunzioni telli e sorelle dei conjugi morti.
illegittime (5).
c) Fra i parenti per vincolo civile, ossia per S. S0.
adozione(4), essendo il matrimonio vietato fra
l'adottante e l'adottato ed i figli di questo, III. Nullità del matrimonio. Questa tanto
fra il conjuge di quello e l'adottato ed i figli difficile e controversa dottrina può essere chia
anche adottivi dell'adottante; per figli deb rita soltanto coi seguenti principi ;
bonsi quì intendere come in i casi dub 1) Possonsi distinguere secondo il Codice
bi i soli legittimi. come secondo il dritto antico impedimenta im
C. È vietato il matrimonio delle donne nei pedientia e dirimentia, secondochè la viola
primi dieci mesi dopo sciolto il matrimo zione della legge importi o pur nò alcuna
nio (5). Il Codice non à ammesse le pene Ro nullità. Gli espositori però opinarono diversa
mane per la violazione d'un tale divieto. mente sui singoli casi. Ma quandosi abbia pre
D. Non è lecito contrarre più matrimoni nel sente il principio svolto nel S. 22 sulle nullità
medesimo tempo (6). Sono però permessi suc sarà forza conchiudere; che dalla inosservanza
cessivamente, sebbene a favore dei figli del d'una formalità positiva non segue alcuna nul
primo letto vi si associassero molti disvan lità, quando questa non sia espressamente pro
taggi secondo l'esempio del dritto Roma nunziata., o non sia considerata come qual
no(7)(a). che cosa di essenziale; nel dubbio però deesi
E. l conjugi, che hanno fatto divorzio, non sempre opinare per la nullità, quando il con
potranno mai più ricongiungersi, perchè non tratto di matrimonio seguì in contradizione
si converta il divorzio in trastullo (8). d'un divieto legale. Per i casi particolari deb
F. È vietato il matrimonio fra gli adulte bonsi aver presenti le discussioni per potersi
rij (9),
(9) S. 79. conoscere lo spirito della legislazione a tal
proposito.
2) Gl'impedimenti risolutivi del matrimo
II. Dispense dai divieti del matrimonio : nio, i quali possono essere rimossi alcune vol
Possonsi queste concedere dal governante solo te anche posteriormente, come sarà osservato
quando leggi particolari lo permettano. Ciò in particolare,possono essere assoluti o rela
(1) Art.161-163 - Decreto Imperiale del 7 transferri. Sin autem non aequis portionibus ad
cosdcm liberos memoratae transierint facultates,
n (2) Art.1808,
161, 162. tunc quoque non liceat solus eorum novercae vel
3) Zachariä,part. III.p.22. vitrico testamento relinquere,vel donare, seu do
4) Art. 348. tis vel ante nuptias donationis titulo con ferre ,
5) Art. 228,296. quam filius vel filia habet, cui minor portio ul
(6) Art. 747. - tima voluntate derelicta vel data fuerit, aut do
(7 Art. 206,381,386,395396,399,4098,1496. nata: itatamen, ut quarta pars, quae eisdem li
(a) L. 6. pr. C. h. t. v. 9. ( LEo ET ANTHE beris debetur ex legibus, nullo modo minuatur,
m IUS.). - nisi eax his causis,quae de inofficioso excludunt
« Hac edictali lege in perpetuum valitura querelam. Quam observationem in persanisetiam
sancimus, si ex priore matrimonio procreatisli avi, vel aviae, proavi et proaviae, nepotum vel
beris pater materve ad secunda, vel tertia, aut al neptium, item pronepotum vel proneptium si ve
terius repetiti matrimonii vota migraverit, non in potestate, sive emancipataeve sint, eac pater
sit ei licitum novercae, vel vitrico, testamento na vel materna linea venientibus, custodiri cen
vel sine scriptura seu codicillis, hereditatis jure, semus.Sin vero plus quam statutum est, aliquid
sive legati, sive fideicommissi titulo plus relin novercae vel vitrico relictum, vel donatum, aut
quere, nec dotis, aut ante nuptias donationis no datum fuerint, id quod plus relictum vel dona
mine, seu mortis causa habita donatione , con tum, aut datum fuerit. tamquam non scriptum
ferre, nec inter vivos conscribendis donationi neque derelictum vel donatum aut datum sit ad
bus (quae etsi constante matrimonio civili jure personas deferri liberorum, et inter eos dividi
interdictae sint, morte tamen donatoris ex cer jubemus: omni circumscriptione, si qua per in
tis causis confirmari solent ), quam filio vel fi terpositam personam, vel alio quocumque modo
liae, si unus vel una extiterit. Quod si plures fuerit earcogitata, cessante ».
liberi fuerint, singulis eaquas partes habentibus, (8) Art. 295.
minime plus quam ad ununqumque eorum per (9) Art. 298.
venerit ad eorum liceat ritricum novereamque (10) Art. 145, 16, 169.
CODICE CIVILE FRANCESE. 75
tivi, secondo che tutte le parti interessate ed ro(6): molti però opinano, che almeno una pub
anche il Procurator Regio possono dimandare blicazione torni in ogni caso indispensabile (7).
la nullità del matrimonio, o soltanto alcune Per l'inosservanza di quello, che dovrà ese
persone. Quando il divieto sia illimitato, èfor guirsi dall'uffiziale dello stato civile prima
za ammettere il primo caso, ed il Procurator che fosse contratto il matrimonio, non è pro
Regio non potrebbe esserne escluso, finchè nunziata alcuna nullità, nè la si potrebbe sup
non si pruovi, che il divieto non interessi il plire, giusta il mentovato principio del Codi
bene publico. Per parti interessate non s'in ce Francese; e questo pure pensossi nelle di
tendono coloro, che per qualunque siasi ca scussioni (8). La medesima opinione dovrà
priccio non vorrebbero vedere eseguito il ma ammettersi per tutto quanto deesi eseguire
trimonio, ma soltanto quelli, che abbiano un dall'uffiziale dello stato civile al momento del
interesse reale alla nullità del matrimonio per la celebrazione ed anche dopo; la nullità è ap
un dritto qualunque, che loro competa; si tien posta al solo caso, che il matrimonio non sia
conto del semplice capriccio soltanto per gli contratto publice (9). Da ciò argomentano al
ascendenti (1). ll Procurator Regio, che non cuni, che debbasi eseguire il matrimonio non
vede il bisogno di querelare, quante volte lo solamente davanti a quattro testimoni, ma an
scandalo non sia troppo grande, non potrebbe che nella casa comunale; ma in nessun modo
farlo dopo sciolto il matrimonio,giacchè mam rilevasi una tale idea dalle discussioni, seguen
cherebbe l'occasione alla sua attività , ossia do le quali dovrebbesi ammettere come valida
sarebbe ora inutile provvedere, che non av le celebrazione fatta sul letto di morte. Dal
venga alcun pubblico danno (2). confronto delle diverse discussioni potrebbesi
3) Gl'impedimenti speciali del matrimonio soltanto dedurre, che il difetto di pubblicità
Sono, o; renda nullo il matrimonio, quando vi fu col
a) Impedientia, la cui violazione non impor pa di volontà,o altre importanti ragionisi op
ta la nullità del matrimonio. Fra questi deesi pongono alla validità di esso, ed a ciò pure
noverare l'inosservanza degli atti rispettosi sembrano accennare le ultime parole dell'art.
verso gli ascendenti. 193. Gli espositori però non furono piena
llCodice non vi ordina alcuna nullità, che mente d'accordo a tal proposito (10).
anzi il contrario è detto in altro luogo (5), B. Dirimentia, che annullano interamente
giacchè esso pronunzia la nullità solo quando il contratto. Questi sono ; -

manchi il consensus; con ciò pure si accorda a) absoluta, che possonsi opporre da ogni
no le discussioni sugli art. 157, 181, 182. persona interessata alla validità del matrimo
b) Inosservanza di altri atti meno essenziali nio. Sono di tal ragione : 1) l'inosservanza di
relativi a tutto quanto dovrà eseguirsi secondo quello, che il Codice, come fu già osservato,
il S 17, alla presenza dell'uffiziale dello stato ordina come condizione essenziale operativa
civile o da questo stesso.Quando questi sia in dei matrimoni: 2) il difetto di età, quante
competente, dovrebbe per regolagenerale se volte non si rinunzi ad un tal mezzo di nul
guirne la nullità del matrimonio (4): ma se lità continuando nel matrimonio negli anni
condo le ultime parole dell'art. 193 parrebbe della capacità (11): la parentela, quando non
da credere, che non debba tenersene conto, nè si ottenne alcuna dispenza dal sovrano(12): 5)
pretendere l'esecuzione rigorosa di questo art, il matrimonio della donna, che vada a marito
perciò gli espositori usano non fare alcun con ne' primi 10 mesi dopo lo scioglimento (15):
to della incompetenza, quando nessun altro im 4) il matrimonio nei primi tre anni dopo un
portante motivo si opponga alla validità del divorzio convenzionale (14): 5) quello in con
matrimonio. ll medesimo è a dire (5), quando tradizione dei divieti relativi all'adozione (15):
si manchi di adempire alle due pubblicazioni, 6) il matrimonio col conjuge, col quale fu
delle quali potrà farsi a meno nel solo caso che fatto il divorzio (16): infine, 7) il matrimonio
il matrimonio sia contratto in paese stranie fra gli adulteri (17).
(1) Art. 187, 188, 191. p. 281 – Lassaulx, parte l. p. 283-29 - titol
(2) Art. 190, 191. man, parte II. p. 197-209.
(3) Art. 182. (11) Art. 144, 184-186.
(4) Art. 191. (12) Art. 18.
(5) Art. 192, 193-Grolman, parte II, p. 333, 13) Art. 228, 296.
334 – Birnbaum,Jurisprud, T. I.p. 150-165. (11) Art. 297.
(6) Art. 170. 15) Art. 348.
(7) Proudhon,T. I. p.223. – Brauer, Comm. 16) Art. 295.
parte I. p. 175. 17 Art. 298. Vi furono molte controversi
(8) Locré, Esprit. lI.p.281-291. sui divieti contenuti nel num. 3-6, giacchè il
(9) Art. 191. Codice non ne ordina espressamente la nullita
iozacharia, III p. 75-79 – Locré, 1. II, - Brauer, Comm. parte 1, p. 174-1 77 - Las
76 T HI I B A U T

Relativa, dei quali possonsi giovare sol compagna il dritto di reclamare, così fu opi
tanto alcune persone. Sono di tal natura: 1) nione dei migliori espositori, che gli spon
il difetto di libero consenso, che può op salizi dovessero regolarsi secondo i principi
porsi solamente da colui, che aveva ad accon generali di tutti i contratti (6). Da questi può
sentire (1), quante volte non abbia egli stesso conchiudersi, che gli sponsalizi non danno il
rinunziato ad una tale azione: 2) difetto di dritto di obbligare al matrimonio la parte
consenso dei genitori e del consiglio di fa contradicente, ma di reclamare il pagamento
miglia, in tutti i casi nei quali è necessario dei danni e della pena convenuta, ed in que
per la validità del matrimonio. In questo caso sta opinione andarono i più dei commenta
ànno l'uno e gli altri il dritto d'impugnare tori del Codice.
il matrimonio, ed un tale dritto riconoscesi S. 83.
allo stesso minore per prevenire le seduzio
ni, purchè non vi abbia posteriormente ri Scioglimento del matrimonio.
nunziato (2): 5) la bigamia d'un conjuge,
quando l'altro fosse assente, nel quale caso 1) Questo succede ipso jure per morte na
soltanto questi, quando sia di ritorno, potrà turale o civile (7).
impugnare il matrimonio (3): la ragione si è, 2) Per divorzio. Gli Autori del Codice In
che come abbiamo osservato nel S. 48, non contrarono non poche difficoltà in questa dot
può affermarsi d'un assente nè la morte nè trina. Secondo il dritto canonico tanto uni
la vita. versalmente radicato non ammettevasi alcun
S. 81. divorzio quoad vinculum, ma la semplice se
parazione. Quando il Codice avesse voluto es
IV. Effetti della pronunziata nullitd. sere conseguente ai suoi principii avrebbe
dovuto rigettare un tale sistema, ma le co
Questa si estende naturalmente a tutti gli scienze di molti ne furono offese, sicchè men
effetti del matrimonio sì per il passato che tre fu ammesso per ragioni importanti il di
per il futuro. Per il solo matrimonio putati vorzio, lofu pure sotto delicate modificazioni
vo il Codice (4), à ammesso il principio, che la separazione, perchè le opinioni religiose di
debba prendersi in considerazione la bona alcuni non violentassero l'incredulità degli
fides al momento che si contrae il matrimo altri. Gli Autori del Codice ripugnavano da un
nio, che i figli abbiano i dritti ed i dove divorzio puramente volontario; ma era stato
ri di figli legittimi verso i loro genitori, e una volta un concetto favorito nel periodo
che quando uno dei conjugi fosse in mala rivoluzionario, dimodochèfu forza ricorrere a
fide abbiano i figli dei dritti contro di lui, mezzi indiretti, giacchè sebbene ammesso fu
senza esser tenuti ad alcun dovere. Perchè però circoscritto da tali limitazioni, che non
l'ignoranza di dritto secondo il S. 12 è consi fosse facile, che venisse ad alcuno il deside
derata come scientia, dovrebbesi logicamente rio di usarne. Ma leggesi nel Codice una spe
conchiudere, che non possa ammettersi alcun cialità , alla quale non posero ben mente i
matrimonium putativum, quando entrambi i pratici, ch'esso rimette il giudizio sul divor
conjugi incorsero in un errore di dritto, e che zio al potere giudiziario competente col co
percio il matrimonio sia nullo: ma la pratica stante intervento del Procurator Regio: appli
Francese seguì costantemente l'opinione con candovi però l'antica regola, che il simigliante
1 raria , quante volte trattossi del vantaggio non può essere annullato che dall'azione d'un
dei figli. elemento direttamente contrario, ordina che
S. 82. quando il Tribunale avrà pronunziato lo scio
glimento del matrimonio, un tale giudizio si
V. Sponsalizi. Perchè di questi non è pa esegua dall'uffiziale dello stato civile, che lo
rola nel Codice, è perciò che gli espositori ha celebrato(8).
di esso opinarono diversamente sugli effetti S. 84.
degli sponsalizi, e vi confusero molti prin
cipi Romani o canonici (5). Ma non essendo a) Divorzio dimandato parzialmente da una
vietati come contratto, e siccome secondo il delle parti per giusti motivi: il Codice ne
Codice nel dubbio a tutti i contratti si ac novera quattro.

saulx, I. p. 278-307, p. 7-11- Proudhon,T. I. (5) Art. Zacharià,parte III. p. 45,46– Las
p. 222– Zachariă, III. p. 64-65. saulx, I. p. 260, 270.
(1) Art. 180, 181. (6) Art. 1142, 1226-1233, 1590.
(2) Art. 182, 183. (7) Art. 25, 227.
(3) Art. 139. (8) Art. 264,294.
(4) Art. 201, 202.
CODICE CIVILE FRANCESE, 77
a) Adulterio: è detto però, che la donna vati, e quando s'intraveda la possibilità d'una
possa dimandare il divorzio, solo quando il riconciliazione , è ordinato un metodo mol
marito viva colla concubina nella casa co to prudente, e che tende a prevenire uno
mune (1). scandalo publico : è questo quello che se
b) Maltrattamenti corporali ed altre ingiu gue: 1) per il bene dei figli e dei rapporti
rie gravi (2). Quello che con ciò s'intenda, personali dei conjugi voglionsi osservare le
non è precisato nel Codice, e perciò versa misure provvisorie chiaramente descritte ne
rono gli espositori in molti dubbi (3): c) una gli art. 267–271 : 2) la procedura in prima
pena infamante (4): d)quando una semplice istanza è sulle prime segreta, preparatoria,
separazione durò per tre anni (5). prima davanti al solo presidente, e poi a
b) Le eccezioni perentorie contro la di porte chiuse davanti al tribunale (12). Quan
manda di divorzio ( fins de non recevoir ) so do non ne segue alcuna riconciliazione, do
no le seguenti: 1) La riconciliazione, quan vrà tenersi una procedura publica ed ordina
do l'azione è intentata per adulterio o per ria : ma per evitare gli scandali dovranno
ingiurie gravi; ma gli antichi motivi rivi udirsi i testimoni a porte chiuse, ed anche
vono, se colui, al quale fu perdonato, diven il Tribunale, se non disperi al tutto d'una
ga recidivo. Deesi considerare come una ri riconciliazione, potrà sospendendo il giudi
nunzia tacita il fatto dell'abbandono da parte zio per un anno, indurre le parti ad uno
della donna dell'abitazione assegnatale du più maturo consiglio(13). Al giudizio di di
rante il giudizio (6), o quando la parte of vorzio possonsi opporre i mezzi ordinari di
fesa si limiti a dimandare la semplice sepa dritto (14), ossia ai giudizi contradittori l'ap
razione (7). pello, a quelli in contumaciam l'opposizione,
2) L'opposizione,che colui, che aveva drit e quindi anche il Ricorso in Cassazione. 3)
to ad intentare l'azione, sia morto, pria che Come mezzi di pruova il Codice à ammessi
fosse giudicato, giacchè la morte, per la come basi dell'azione documenti e testimoni:
quale si scioglie ipso jure il matrimonio , sono quindi implicite ed explicite escluse le
rende al tutto impossibile il divorzio, ed a confessioni, il giuramento, e la transazione
cagione d'una tale impossibilità l'azione non delle parti (15), e con ragione, giacchè altri
si trasmette agli eredi, nè quella della resti menti il divorzio puramente volontario reso
tuzione degli oggetti donati secondo l'art. tanto difficile dal Codice(S.85) dipendereb
959, stantechè l'esercizio d'una tale azione non be al tutto dall'arbitrio delle parti: le confes
è possibile che dopo il divorzio realmente av sioni però afforzate con altri mezzi di pruo
venuto (8). Questo pensiero è stato eccellen va potrebbero essere usate sussidiarianen
temente svolto da Pfeiffer (9), ma egli va cer te (16). ll Codice di procedura Francese (17)
to errato, quando opina, che gli eredi ab esclude pure il divorzio volontariamente ri
biano l'actio rivocatoria, ove la morte av messo algiudizio degli arbitri, ed è ciò con
venga dopo l'ammissione del divorzio, ma seguente,giacchè la dottrina contraria me
prima che il giudizio fosse eseguito dall'uffi nerebbe alla piena libertà del divorzio vo
ziale dello stato civile: le parole, le divorce lontario.
ait lieu, manifestamente contradicono una ta Deesi pure rigettare il jiuramentum sup
le opinione (10). pletorium in difetto di pruove compiute, seb
c) Relativamente alle vie giudiziarie date bene sia questo ammesso generalmente nelle
nersi è certo, che il Tribunale non potrà non altre materie (18), giacchè il Tribunale dovrà
pronunziare il divorzio , quando è doman decidere immediatamente e diffinitivamente
dato per una riconosciuta infamia, o dopo, dopo avere uditi i testimoni (19). Come oppo
che la semplice separazione durò per tre an sizione ammettesi qualunque siasi mezzo or
ni, giacchè la causa è per se stessa manife dinario di pruova, giacchè la verità dell'op
sta ed indubitata (11). Quando si reclami per posizione tende al meglio, ossia ad evitare il
altri motivi, che dovranno essere prima pruo divorzio.

(1) Art. 229, 230. Art. 261,310.


Art. 231. Art. 236-245.
3) Dabelow, Arch. V. p. 442-452- Grol (13) Art. 246-260.
man, parte III. p. 55-102. (14) Art. 262-265.-Grolman, p. 207-220 -
Art. 232,
Birnbaum, Jurisprud.T. I. p. 257-266.
5) Art. 308. (15) Art. 244, 246.
(6) Art. 268. (16) Grolman, parte III.p.165-167–Strom
(7) Art. 306,310. beck, Scienza del dritto n. VIII.
(8) Art. 299. (17) Codice di Proc. 1104.
(9) Casi di dritto III. n. 23. (18) Art. 1366, 1377.
(10) Nell'art. 299. (19) Art. 356-258-Strombeck n. XXI.
78 TEI I B A UT
Senonchè il Codice contiene a tal propo messa la semplice separazione personale ,
sito una grande inconseguenza (1), che fu quando vi fosse uno dei motivi, per i quali
voluta colorire, ma che nondimeno è manife si potesse dimandare il divorzio (6), Ma per
sta, giacchè ammette, che quando le deman chè la religione d'uno dei conjugi non fa
deur en divorce neghi che siavi stata ricon cesse violenza a quella dell'altro, fu ordina
ciliazione, le defendeur possa farne la pruo to, che il colpevole, contro cui chiedesi la
va sia con documenti, sia per testimoni. separazione personale, potesse dalla sua par
te dimandare il divorzio dopo tre anni dalla
S. 85. separazione , che anzi il querelante lo po
trebbe per nuove colpe del querelato. ll Co
Divorzio volontario. Un tale divorzio già dice non fa in alcun modo parola della pro
abolito da Giustiniano, e poi novellamente am cedura da tenersi in simile caso (7).
messo nel periodo rivoluzionario fu ricono
sciuto come troppo pericoloso ; sicchè cer S. 87.
cossi renderlo in tutti i modi malagevole e
per limitazioni e per le conseguenze. È inam Ammettesi anche un'azione contro il se
missibile: 1) quando i conjugi siano minori guito divorzio, la quale è fondata su motivi
di 25 e 21 anno, perchè si opina, che non di restituzione, che sono conformi ai prin
abbiano ancora intelligenza capace per una cipj generali (8). Ma nuova interamente è
sì importante risoluzione. la regola, che non permettesi ritornare con
2) quando il matrimonio non sia ancora venzionalmente dal divorzio al matrimonio,
durato due anni, nè forse i conjugi ebbero giacchè un tale atto, al quale il Codice non
bastante occasione per la conoscenza scam si mostra tanto inchinevole si convertireb
bievole : be al tutto in trastullo (9).
3) o quando abbiamo vissuto insieme per
20 anni , giacchè in tal caso potranno con S. 88.
re a coesistere con pazienza e buon vo
OTO : EFFETTI GIURIDtcI DEL MATRIMONIO,
4) ove la moglie avesse al di là dei 45
anni , sicchè fosse quasi esclusa dalla spe I. Effetti legali :
ranza d'un novello matrimonio (2). 1) Relativamente ai conjugi fra loro: A. Du
5) Dovranno inoltre assentirvi senza alcun ranie il matrimonio: a) rapporti scambievoli.
riguardo dell'età dei figli anche i genitori ll Codice si limita a questo proposito ai
e gli altri ascendenti secondo l'ordinamento principj al tutto indeterminati , che i con
dell'art. 150, e persistere nel loro consenso jugi sieno tenuti l'uno verso l'altro alla fe
fino alla quarta dichiarazione delle parti (5). deltà, al soccorso ed agli alimenti (10). La
ll modo da tenersi, perchè tutto segua quistione, se un conjuge, che ricusi di pie
avvisatamente e con riflessione è chiaramen garsi alla volontà dell'altro, possa essere
te descritto nel Codice (4), e particolar astretto colla forza all'adempimento dei dove
mente le parti avranno à fare quattro di ri conjugali, non è decisa nel Codice, e molti
chiarazioni nell'anno della proroga. opinarono per la negativa per il principio
Questo modo di fare divorzio fu reso in generale , il quale regola tutte le obbliga
fine più difficile per condizioni e conseguen zioni faciendi, che il diniego scioglie il rap
ze molto dure (5) , e di queste faremo più porto di dritto (11), originandovisi soltanto
particolarmente parola nel S. 114. l'obbligazione del pagamento degl'interessi.
Ma i più degli espositori si avvisarono diver
S. 86. samente per la ragione, che non cade qui in
acconcio l'applicazione dell'art.generale 1142,
Separazione. Perchè la coscienza di mol giacchè vi à nel matrimonio la specialità ,
ti cittadini ripugnava al divorzio, come pu ch' esso non possa essere sciolto arbitraria
re per prevenire qualunque scandalo fu am mente (12). Per quanto riguarda particolar

(1) Art. 274. - Grolman, p. 286-289. - Za che particolare. - Grolman, p. 460-478.


charià, parte III. p. 89. (8) Art. 1304-1314.
(2) Art.275-277. (9) Art. 295.
(3) Art. 278,285. (10) Art. 212, 214, 1537, 1575.
Art. 274-294. 11) Art. 1142.
5) Art. 296, 305. 12) Lassaulx, parte I. p. 310. – Grolman,
Art. 306,307. parte II.p. 453-456.-Sirombeck, Scienza
(7) Cod. di Proc.Art.875-880 accenna a qual DEL DIRITTO n. XIII, -
CODICE CIVILE FRANCESE, 79
mente le donazioni fra i conjugi (1) si leg bile. Quando alla dimanda segue il divor.
gono nel Codice molte nuove determinazio zio, ritiene il conjuge querelante tutti
ni, ed in ispecie le seguenti: simiglianti i doni , che potesse aver ricevuti dall'al
donazioni non sono nulle (a), ma soltanto ri tro (5). Non i soli figli, come per dritto
vocabili (2), sicchè danno un possesso per Romano, sono considerati come persone in
prescrivere. Non è però deciso, se la rivo terposte , ma tutti gli eredi intestati del
cabilità valga contro i terzi , e di qual du conjuge donatario, perchè si à gran ragio
rata sia : sul primo differenziarono moltissi ne di temere, che colui , a cui favore non
mo le opinioni , ed è difficile trarneuna de permettesi far donazione, non ne traesse in
cisione anche dalle analogie , giacchè il Co fine un vantaggio (4).
dice in altri casi quando ammette e quando A cagione del temuto dispotismo del ma
nega la rivocabilità contro i terzi. Relativa rito sono assimigliati alla donazione la veu
mente al secondo punto tutti gli espositori dita e la permuta (5). Il Codice non am
convennero, che avevasi presente la dottri mette le eccezioni del dritto Romano relati
na del dritto Romano, che alla morte del ve alla validità delle donazioni (b).
donatore addivenisse la donazione irrevoca

Zachariä, parte IV. p. 387-390. rebbero venali o soggetti a sciogliersi, si con


d L. I. D. h. t. (24. 1.) ( ULPIANUs ). fessa, che il principio morale del matrimonio
oribus apud nos receptum est, ne inter vi è sì debole, che la minima collisione d'interes
rum et uacorem donationes valerent : hoc autem si sarebbe bastante a soffocarlo. Un matrimo
receptum est, ne mutuo amore se invicem spolia nio, in cui si consideri la proprietà come un
rent, donationibus non temperantes, sed profuga obbietto, per il quale si teme una collisione ,
erga se facilitate utentes : nec esset eis stu e non come la sfera esterna di esso, nè la eleva
dium liberos potius educendi. Sextus Cecilius et ad un momento della comunione, à sempre in
illam causam adijciebat, quum saepe futurum es se qualche cosa di limitativo e predominante,
set, ut discuterentur matrimonia, si non dona e prende esso stesso il medesimo carattere, e
ret is,qui posset: ea ratione eventurum, ut vena con ciò perde la sua vera essenza. Sarebbe mol
lia matrimonia essent » – « Majores nostri in to più nobile l'ammettere, che il dono dell'uno
ter virum et uxorem donationes proibuerunt, a contribuisse ad accrescere il già esistente amo
morem honestum solis animis aestimantes fa revole sentimento dell'altro, in luogo di teme
mae etiam conjunctorum consulentes, ne con re, che la donazione valesse a distrarreo rompe
cordia praetio conciliari viderent, neve melior in re l'armonia fra i conjugi. Un tale sospetto
paupertatem incideret, deterior ditior fieret ». eleva l'interesse materiale al di sopra defsen
ll divieto delle donazioni fra i conjugi è l'e timento, ed umilia questo immensamente. Una
stremo del difetto di comunione. Certo quante volta ammessa una tale limitazione, le senten
volte nonsi voglia guardare addentro alla na ze dei giureconsulti Romani, che sia da evita
tura delle cose, si potrebbe intendere nelle ra re una collisioned'interessi, ed altre simiglian
gioni che i giureconsulti Romani, e l'Impera ti ragioni sono molto vere, e fanno pruova di
dore Giustiniano ventilanoa giustificare un ta una grandissima delicatezza ; la quale, come
le divieto, appunto il contrario di quello, che tutte le delicatezze in generale, lascia suppor
è vero;giacchè essivi scorgono il più altoomag re che vi sia difetto d'ingenuità e di verità di
reso al matrimonio, che si vuole elevato al sentimento. Sarebbe molto meglio, che non vi
i sopra d'ogni interesse individuale, ed è pri fosse il bisogno di ricorrere ad una tale delica
ma lóro ragione, che i conjugivicendevolmen tezza, che non si scompagna mai dalla coscien
te non si spogliassero,(ne mutuato amore in za d'un elemento al tutto estraneo, ed esterno
vicem spoliarentur). L'altre ragioni sono, che al sentimento. Gans, Dnirtro Di svocEssioNE
la discordia non s'insinui nel matrimonio , e NELLA STORIA ROMANA. trad. Ital. p. 233.
finisca questo poi col divorzio, quando l'uno (2 Art. 1096.
dei conjugi non condiscenda a donare : quia (3) Art. 299, 300.
saepe futurum esset ut discuterentur matrimo (4)Art. 1099, 1100.
nia, si non donaret is qui possit: che i matri (5) Art. 1595, 1707.
moni non sieno venali, ma liberi d'ogni fine (b) L. 40. (ULPIANUs) « Quod adipiscendae
materiale, e perchè si risparmi anche con ciò dignitatis gratia ab uxore in maritum colloca
la fama di persone sì intimamente associate tum est, eatenus ratum est, quatenus dignitate
(amorem honestum solis animis aestimantes fa supplendae opus est» – L. 4/. D. ( LICINIUs
mae etiam conjunctorum consulentes , ne con RUFINUS «Nam et Imperator Antoninus consti
cordia praetio conciliari videretur). Chi leggie tuit, ut ad processus viri uxor ei donare possit»
ramente considerasse questi principii, che suo – L. 42. D. ( CAUs) « Nuper ex indulgentia
nano sì bellamente , sarebbe forse inchinato Principis Antonini recepta est alia causa dona
ad opinare, che il divieto delle donazioni par tionis, quam dicimus honoris causa, ut uxor
tisse da un principio tutto morale.Ma sol col viro lati clavii petenti gratia donet, velut eque
l'affermare che i conjugi si spoglierebbero stris ordinis fiat, vel laudorum gratia ».
scambievolmente, che i matrimonii addiver L. 24. 1. ( Paulus) « Quod si vir uxori, quo
80 T HI I B A U T

S. 89. bili e vendere i mobili (7): 5) quando ope


ri per interesse di estranee persone (8): 6)
b) Dritti particolari del marito. Il Codice quando ritiri i doni da lei fatti al marito :
non à riconosciuto al marito alcun dritto di ed il medesimo deesi dire di qualunque li
punizione , nè in ciò à creduto rimettersi te essa potesse intentare contro di lui (9).
come il dritto antico alla sua moderazione.
Obbliga la moglie soltanto in un modo in S. 90,
determinato ad una scambievole assistenza, c) Dritti particolari della moglie. Per tutto
ubbidienza , ed a seguire il marito nelle pro quanto è personale , è detto, che la moglie
pria casa (1) : riconosce però al marito un segue il foro del marito, e che debba es
generale domestico imperium sopra essa. Ri sere assistita da lui in tutti i bisogni. Dei
spettivamente ai beni àvvi molte specialità, dritti sui beni, ch'essa possa avere, non è
delle quali sarà parola nel S. 117. fino a 154. questo il momento di trattare per non man
In generale il sistema del Codice relativo al care ad una certa connessione, ma ne sarà
la limitazione del dritto delle donne è il se parola nel S.94 - 112.
guente: si considerano le donne come trop S. 91.
po avvisate e prudenti, perchè abbisognas
sero della tutela del sesso, secondo il primi B)Durante il processo per ottenere il divor
tivo dritto Romano, e sono soggette ai tu zio vi sono per maggiore sicurezza alcune
tori soltanto in quel tempo ed in quei casi, regole speciali , che leggonsi chiaramente
nei quali lo sono anche gli uomini. È però descritte negli art. 267 – 271, 280.
una necessità favorire durante il matrimonio
S. 92.
il marito, e dargli il primato. È perciò, che
per regola generale non permettesi alla mo C) Rapporti fra i conjugi dopo sciolto il
glie contrarre durante il matrimonio alcuna matrimonio o dopo la separazione:
obbligazione giuridica senza esserne auto a) Lo scioglimento del matrimonio ne an
rizzata dal marito , e ciò risponde ai più nulla anche gli effetti, ma è regola segui
antichi coutumes (2). Ma quando egli senza ta nella pratica , che la moglie ritenga il
alcun motivo si nieghi ad assentire, può la nome e la condizione del marito , quante
moglie farsi autorizzare dal Tribunale, senza volte il matrimonio non sia sciolto per di
però che il marito ne risponda coi propri vorzio , ma per morte , e ch'essa conservi
beni (S. 227 ). L'autorizzazione del mari l'antico domicilium necessarium (S. 65),
to non potrà essere data nè sconsiderata finchè non ne scelga un novello. b) Il di
mente nè in un modo generale, quando non vorzio è cagione di molti impedimenti le
trattasi di affari di amministrazione, o quan gali al matrimonio (10): c) Il conjuge col
te volte la moglie non esercitasse il com pevole perde tutti i doni ricevuti , e tutti i
mercio : ma anche in tal caso questa non vantaggi convenuti , ma l'altro li ritiene.
potrà intentare alcuna lite,senza che il ma Quando a favore di questo non fu conve
rito vi assentisse (3). L'autorizzazione del ma nuto alcun vantaggio in caso di divorzio ,
rito però non è necessaria nei seguenti casi: può quante volte ne abbia bisogno, preten
1) quando la moglie sia soggetta ad un dere il terzo della rendita del conjuge col
processo criminale , o di polizia (4): pevole : perde questo nel dubbio anche il
2) per far testamento (5) : dritto della educazione dei figli, ai quali so
5) quando trattasi di assicurare i proprj no riservati tutti i vantaggi convenuti nel
dritti , dimandando per esempio , l'iscri contratto di matrimonio, o che la legge ac
zione (6): cordi loro (11). Una tale regola è pure ap
4) quando fu ammessa a suo favore la plicabile al divorzio volontario , colla con
separazione dei beni (S. 219), giacchè in dizione molto dura , ch'entrambi i conjugi
in tal caso può amministrare i suoi immo perdino a favore dei figli la metà dei loro
rum aedes incendio consumptae sunt, adl refec (2) Art. 215, 217,721.
tionem earum pecuniam donaverit, valet donatio 3) Art. 215, 217, 220, 223.
in tantum, in quantum aedificii cxtructio postu 4) Art. 216.
lat» - eodem-« Sive uacor marito res donasset, Art. 226.
isque eas in dotem pro communi filia dedisset,
sive post donationem, quam in maritum contu
lit; uxor passa est eum pro filia in dotem dare
benigne potest dici, et si prima donatio nullius
momenti est, attamen eac sequenti consensu va
lere dotis dationem ».
(1) Art. 212-214.
CODICE CIVILE FRANCESE, 8

beni conservandone l'usufrutto fino alla mag


giore età di essi (1). Questa regola per la S. 94.
sua durezza molto controversa, ma chiara
mente espressa nel Codice (2) fu dettata dal 4) Relativamente ai figli il matrimonio
l'intenzione di rendere in tutti i modi mala produce gli effetti descritti nel S. 67.– 72.
gevole il divorzio volontario, dal quale era Il Codice non ricorda alcuna delle misure
no sì avversi gli Autori del Codice. e) Per il preventive del dritto Romano contro lo scam
divorzio che succede alla separazione , che bio simulato dei figli , senzachè si scorges
è durata tre anni (5), continuano natural se nelle discussioni la ragione d'un sì scon
mente le medesime condizioni , colle quali siderato silenzio.
fu fatta la separazione, e cessano quindi gli
effetti del matrimonio. Ma è pur giusta l'o S. 95.
pinione di molti , che debbasi concedere al
conjuge innocente il dritto di domandare II. Effetti convenzionali del matrimonio.
i necessari alimenti. Le conseguenze della
separazione non sono determinate nel Co Il Codice contiene a tal proposito un si
dice , ma per la natura d'una tale istituzio stema tutto speciale , che è strettamente
ne deesi certo affermare con molti esposi connesso coi dritti di proprietà dei conjugi,
tori, che la comune economia e l'obbliga sicchè questa dottrina dovrà essere compre
zione di convivere insieme cessino : la mo sa sotto una tale categoria (7).
glie può scegliersi un domicilium proprio ,
e chiedere la restituzione dei suoi beni (4). S. 96.
Per tutt'altro durano gli antichi rapporti ,
per esempio la patria potestà, lo scambie Relativamente ai patti matrimoniali il Co
vole dovere degli alimenti, e quello di aste dice ripete i principj Romani, ch'essi non
nersi da qualunque congiunzione colle al possano essere in opposizione colle obbli
tre persone. Relativamente alle liberalità , gazioni ordinate per legge , coi buoni co
che uno dei conjugi trovasi averfatte all'al stumi e coi dritti delle terze persone (8).
tro, è da osservare: 1) le donazioni durante il Ma sulle forme vi sono nel Codice grandi
matrimonio sono sempre rivocabili (S. 88. ), specialità. Secondo il dritto Romano i patti
nè una tale regola patisce qui alcuna ec matrimoniali potevansi convenire prima e du
cezione , sicchè ciascuno dei conjugi può rante il matrimonio publice o privatim, don
rivocarle, e quando ciò non faccia, riman de originavasi la più grande incertezza per
gono provvisoriamente valide. 2) Le donazio le persone, che credevansigarantite dai be
ni che formino uno dei patti del matrimo ni dei conjugi. A ciò prevenire, i patti ma
nio sono irrevocabili (5), senonchè nel caso trimoniali sono permessi sempre e soltanto
di separazione sono conservate dal conjuge prima del matrimonio, da dover essere de
innocente , perdute dal colpevole (6). scritti in un atto autentico e pubblico (9):
sicchè anche quando prima del matrimonio
S. 95. volesse innovarsi o aggiungersi cosa alcuna,
tali giunte dovranno far parte dell'atto prin
5) Secondo il codice non seguono dal ma cipale. Una specialità del Codice relativa ai
trimonio per i terzi rapporti speciali, fatta patti per eredità o donazioni non potrà es
eccezione, che per gli affari giuridici la mo sere trattata che nel S. 245.
glie abbisogna regolarmente dell'autorizza
zione del marito ( S. 89), e che questi à . S. 97.
sui beni di lei molti privilegi, dei quali sa
rà più determinatamente trattato nel S. 95. Sul dritto di proprietà dei conjugi (10) il
fino al S. 117. Codice contiene un sistema molto accurata

(1) Proudhon I.p. 316-318–Zacharià,par data la letteratura da Zacharià IlI. p. 173. 174,
te IlI. p. 155-156. Sulle persone e sulle donne, ch'esercitano il
Art. 305. commercio è da vedere pure il Cod. di Proc.
3) Art. 100. - Grolman, parte III. p. 518. art.872, e quello di Comm. art. 546 – 555.
(4) Art. 311. (8) Art. 1387.
(5) Art. 959. (9) Art.1394, 1398, 1543, - Zachariā parte
(6)Art. 1518. – Proudhon,T. I. p.341-348 IIl. p. 154-167. -

Grolman,parte lII. p. 500-508. (10) È da vedere Zachariā, parte III. pag.


(7) Di questa dottrina tanto controversa ci è 140)-328,
|1
82 T II I B A U T

mente esposto. Prima del Codice seguivan un doppio riguardo, giacchè la differenza
si a tal proposito varie regole: nelle pro caratteristica delle due specie di essa si ri
vince di dritto consuetudinario era scono pone in ciò , che fu compresa la dote Ro
sciuta la dottrina Romana sulla dote e sui mana in un modo molto più limitato ed eco
beni parafernali, ed ammettevasi general nomico e quella per contrario delle provin
mente la communio bonorum di tutti i mo ce di dritto scritto in un modo più largo e
bili, ed il marito come capo della famiglia Germanico. Perchè nelle coutumes parlasi sol
amministrava liberamente i beni della mo di passaggio della dos molto rara nelle con
glie, sebbene si ammettessero dei patti, che trade di dritto consuetudinario, così pure di
potevano escluderla o modificarla. Le pro passaggio fu trattato il regime dotale,giac
vince nelle quali valeva il dritto scritto re chè non trovossi nulla a copiare ; mentre
golavansi per contrario secondo il sistema si faceva attenta osservazione alla speciali
Romano , che favoriva moltissimo la liber tà del dritto Romano, giacchè leggevanse
ta della moglie relativamente alla dos ed i pa ne i dettagli nel Codice e nelle Pandette.
raphernalia. ll primo sistema, che addiman Queste due trattazioni ci conducono alla dif
davasi règime en communeauté, fu il solo, ficile quistione, che sarà ben tosto esami
di cui si ebbe considerazione dagli Autori nata , se quello , che il Codice à esattamen
del primo progetto , perchè creduto il mi te determinato sulla dote du règime dotal
gliore. Ma per un riguardo per il dritto se sia anche per analogia applicabile alla dote
guito in molte province gli Autori del Co du règime en communauté. Per risolvere una
dice ammisero anche il secondo sistema , tale quistione ci fa d'uopo trattare preven
che fu denominato regime dotal, avvisata tivamente du régime dotal.
mente aggiungendovi , che nel dubbio do 2) Gli Autori del Codice mostrano di ave
vesse valere il primo quante volte i coniu re a cuore l'autorità del marito, il quale in
gi non avessero convenuto il régime do entrambi i sistemi non perde mai ogni sua
tal (1). Ma non deesi però opinare, che il potestà su'beni della moglie, non potendo
primo sistema fosse sempre una communio questa in tutti i casi vendere gl' immobili
ne, ed il secondo un regime dotale, giac senza che quegli vi assentisse, come sarà
chè in quello possono intervenire patti, che dimostrato in seguito (11).
escludano ogni comunione, cd in questo di 5) Il Codice non ammette una combina
struggano ogni regola dotale (2). zione dei due sistemi, giacchè sarebbe qual
1. Règime en communauté. Qui o vi esi che cosa di contradicente, e fatte poche ec
S3 Ulna. cezioni per dritto consuetudinario, lascia pre
1) Communio: e questa può essere lega. valere nel dubbio il sistema del régime en
lis (5), o convenzionalis (i). communautè, nella speranza, che non facen
2) O non vi sia alcuna comunione, ciò dosi da molte persone alcuna particolare con
può avvenire : a) quando prima del contrat venzione s'insinuasse in tal modo a prefe
to di matrimonio sia così convenuto (5): renza e da per ogni dove in Francia il re
b) quando la comunione sia sciolta durante gime della comunione (12). È vietato ripor
il matrimonio per separazione personale (6) tarsi indeterminatamente ad una delle anti
o per volontà di uno dei conjugi (7). che consuetudini locali, giacchè ne seguireb
II. Régime dotal. be una grande incertezza di dritto, e perchè
In questo o vi à una dote (8), o man gli avvocati ignorerebbero essi stessi, quan
chi al tutto, il che è pure possibile, non ta estensione potessero avere le singole con
altrimenti che per la comunione (9). suedini locali, essendo queste fra loro di
scordanti moltissimo , intendendo gli Autóri
S. 98. del Codice per quanto è possibile alla unità
del dritto. La quistione, in qual modo debbon
Sui diversi sistemi cadono in acconcio le si regolare i matrimoni contratti prima del
seguenti generali osservazioni : 1) una dos la publicazione del Codice, non è risoluta,
è possibile nell'uno e nell'altro sistema (10), e fu vivamente agitata fra gli espositori, co
e perciò il Codice considera la dote sotto me pure l'altra molto importante, relativa al

(1) Art. 1393. (7)Art. 124, 1443-1449.


(2) Art. 1444,1530-1539, 1563-1575. Art. 1540-1573,
(3) Art. 1399-1496. 9) Art. 311, 1563, 1575.
Art. 1497-1527, (10) Art. 1438-1440, 143, 1530-1535.
5) Art. 1530-1539, (11) Art. 1428, 144, 1530, 1536, 1538, 1576.
(6) Art. 311. (12) Art. 1391, 1393, 1498, 1499, 1581.
CODICE CIVILE FRANCESE. 83
significato vero della regola, che una legge communauté sono i seguenti. A. Niuno è per
non sia riferibile ad praeterita (1). dritto moderno come per dritto Romano (b)
obbligato a costituire una dote, nè anche il
S. 99. padre, giacchè ne seguirebbe facilmente un
male maggiore per le indagini da farsi sulla
1. Régime dotal (a). proprietà (5). Nel dubbio deesi supporre,
che i genitori, che promisero una dote ,
A tal proposito àvvi solamente le due prin avessero inteso obbligarvi i propri beni cia
cipali quistioni relative alla dote, ed ai beni scuno per la metà (4) B. Secondo il princi
parafernali. pio generale sui patti matrimoniali (S96),
Il Codice su questa materia si esprime con non può costituirsi nè aumentarsi la dote
principi generali, che sarebbero anche ap dopo il contratto di matrimonio (5). Sarà
plicabili alla dote du regime en communauté, nondimeno valida, quando venga posterior
e che quì per brevità debbonsi indicare in mente assegnata da un terzo. C. Chi costi
un modo generale, perchè non si abbia a ri tuisce una dote risponde della evizione e
petere le medesime cose sui due sistemi (2). degl' interessi dal momento del matrimo
nio (6) D. Quando si à ragione di temere
S. 100. la perdita della dote, la moglie può doman
le darne la restituzione (7). E. La moglie à per
i principi generali sulla dote, che sareb la dote una ipoteca legale sugl'immobili del
bero applicabili anche a quella du regime en marito (8). F. In difetto di speciali conven

1)Zacharià,parte, III.p. 179. la concubina per la dote, ed in molti brani del


a) L'istituzione della dote considerata stori le Pandette è scritto, che è interesse dello sta
camente è l'espressione vera dello spirito di fa to la costituzione e la conservazione della do
miglia delle diverse civiltà della storia. In O te, reipubblicae interest, mulieres dotes salvas
riente, la cui società fu tutta ordinata a gerar habere, propterquas nubcre possunt ».
chia dispotica, ignoto fu il concetto della dote, Nella civiltà mioderna, la individualità del
giacchè questo importa che si riconosca alme l'uomo e della donna è riconosciuta in se stessa
-
no esternamente l'indipendenza delle due per subbiettivamente, è addivenuta un fatto di co
sonalità dei conjugi; ed è ben noto che il mon scienza, e non abbisogna più di manifestarsi e di
do Orientale è quello appunto, in cui non si è attuarsi persegniesterni: secondo il dritto Cri
svolta ancora l'individualità, sicchè il marito stiano Germanico l'unità e l'identità delle due
civilmente schiavo al di fuori è il despota fe persone, che convengono in matrimonio non è
roce ed assoluto della famiglia e della moglie, più quella esterna della legge e del dispotismo
e perchè illimitatamente dispone della vita di del marito, ma dell'amore edelsentimento;l'in
questa, è pur conseguente che lo possa anche dipendenza delle due individualitàsta e si con
dei beni, o meglio perchè l'esistenza della mo serva per il semplice carattere morale di esse,
glie si confonde in quella del marito non per e non per segni esterni. Dove l'amore è il prin
amore o per sentimento, ma per forza di di cipio del matrimonio, la dote perde quella im
spotismo, è necessario pure, che cosìfosse an portanza che aveva per dritto Greco e Roma
che dei beni di lei. no, addiviene un elemento al tutto secondario,
Il mondo Greco ed il Romano sono quelli del una parte della sfera esterna d'una tale istitu
la indipenza della individualità, ma questa non zione, e può essere maggiore o minore, puo es
è ancora riconosciuta subbiettivamente, altri sere regolata da una legge o da un'altra, sen
menti la schiavitùsarebbe stata al tutto impos za che ciò influisca sull'essenza istessa del ma
sibile; ma si manifesta per segni esterni ed ob trimonio.
biettivi. Così nel matrimonio, in cui vi ha da (2) Per la letteratura di questa dottrina è da
una parte l'unità o la confusione delle due per vedere Zachariă, parte III. p. 10-328.
sonalità dei conjugi, e dall'altra la loro distin (b) L. 19. D.(23.11 ) (MATIAvus).
zione, l'unità non è quella morale e subbiettiva « Qui liberos,quos in potestate habent, inju
del sentimento e dell'amore, nè la distinzione ria prohibuerint uxorem ducere, vel nubere, vel
delle due individualità è quella del carattere qui dotem dare non volunt ex constitutione di
morale dei due conjugi, ma prendeuna manife corum Severi et Antonini per proconsoles prae
stazione esterna,quella della dote:onde a ragio sidesque provinciarum coguntur in matrimo
ne un giureconsulto Tedesco dice: « creare per nium collocare et dotare. Prohibere autem vide
la donna questa sfera di beni, in cui essa affer tur et qui conditionem non quaeril ».
mi la sua indipendenza o l'obbligo di dotarla è (3)Art. 204.
un dovere sacro e quasi religioso secondo il (4j Art. 1438, 1439, 1544-1546.
dritto Greco. Demostene si querela della per 5) Art. 1395,1543.
dila deisuoi beni, sol perchè sia divenuto in 6 Art. 140, 1547, 158,
capace a dotare sua sorella. L'istessa impor (7 Art. 1443, 1563.
anza si associa per dritto Romano al dovere 8) Art. 1572, 2121, 2135,
di dotare. Plautò vuole distinta la moglie dal
84 T HI I B A U T

zioni il reclamo di restituzione della dote spet no, che faceva distinzione fra gl'immobili ed
ta solamente alla moglie, o a chi ne furono i mobili, non essendovi la medesima facilità
i donatori, quando l'avessero data con una per la restituzione di questi ultimi, come per
tale condizione (1). quella dei primi.
2) Principi speciali per la dote du régime La moglie conserva i suoi abbigliamenti ,
dotal. Questi sono: A. La costituzione della e può dimandare per un anno gli alimenti e
dote non avviene, come nel sistema della co le vesti di lutto (9). Il marito conserva, co
munione, tacitamente (2), ma soltanto per da me presso i Romani i frutti degl'immobili
tio in dotem; il medesimo deesi dire di tutti pro rata temporis del matrimonio, il che è
gli altri beni, che furono indicati nel con pure applicabile ai mobili. Si suppone che
tratto matrimoniale (5). B. Dritto ed obbli il marito abbia ricevuta la dote, quando sie
ghi del marito. Questi à l'usufrutto e la li no trascorsi dieci anni dal termine fissato dal
bera amministrazione della dote , e ne ri promissor dotis (10).
ceve la proprietà, quando un tal dritto gli Gli espositori si pruovarono a mettere una
venga per contratto matrimoniale , il che tale disposizione di accordo colla exceptio non
avviene dei mobili per estimazione (4). Le numeratae pecuniae et non numeratae dotis,
cose che si consumano coll'uso addivengo ma erroneamente, giacchè la regola Romana
no proprietà dell'usufruttuario (5); è questo esprime solamente, che una semplice quie
un principio generale applicabile anche quì. tanza per se stessa nulla pruovi , ma che
Gl'immobili, che non passarono in sua proprie dopo il corso di un certo tempo debba rite
tà, non possono essere venduti da lui, anche nersi come una pruova incontestabile.
quando vi assentisse la moglie istessa, se non
abbia avuto un tal dritto per contratto ma S. 101.
trimoniale. Una tale regola patisce delle ecce
zioni in alcuni casi di necessità (6). C. I dritti I beni tutti della moglie, che non sieno
della moglie sono interamente sospesi, fatte costituiti in dotem diconsi parafernali, ed
poche eccezioni, durante i rappºrti dotali, e essa ne ritiene il godimento e l'amministra
per regola generale le cose dotali sono anche zione ; non può però alienare gl' immobili
parafernali senza che vi assentisse il marito,
imprescrittibili (7). D. Per quanto riguarda la
restituzione della dote, o il termine in cui o fosse autorizzata dal Tribunale, nè inten
dovrà farsi dopo sciolto il matrimonio, il Co tare una lite di suo proprio volere, dovendo
dice ordiua che tutto quanto non divenne pro rilasciare al marito il terzo della rendita di
prietà del marito, debba essere restituito, questa proprietà libera (11). Nel regine del
ma che non possa dimandarsi l'adempimen la comunione la moglie in un caso molto si
to delle altre obbligazioni prima d'un an migliante à la libera e piena disposizione
no (8). La ragione, che l'oratore del gover dei suoi beni mobili (12).
no, Berlier, apporta, si è, che un tale termi
ne sia necessario per un riguardo dovuto al do S. 102.
lore del marito, quasicchè sciogliendosi il ma
trimonio per morte del marito, potesse essere ll. Régime en communauté (a).
questi nel novero delle persone addolorate,
o morendo la moglie non possa quegli asciu
gare le lagrime prima d'un anno. Quì fu na Questo sistema anticamente seguito nelle
nifestamente falsato il senso del dritto Roma province di dritto consuetudinario è supposto
(1 Brauer, Comm. parte III. p. 457. mo seguire un doppio metodo, ossia, o investi
(2)Art. 1428, 1530. gandone l'insieme dedurre il carattere di cia
(3) Art. 1541, 1542. scuna istituzione e di ciascun elemento, o fa
(4) Art. 1551, 1552. cendo obbietto delle nostre considerazioni un
(5) Art. 587Questo non è detto espressamen particolare indurne lo spirito e le vicende sto
te della dote nel Codice. riche dell'universale. Questo doppio metodo è
(6) Art. 1555, 1558. pure applicabile ad uno degli elementi del drit
(7) Art. 155, 1558, 156, 1561,2251-2256. to positivo,allasocietà conjugale: giacchè que
(8) Art. 1564, 1565. sta istituzione considerata storicamente in cia
(9) Art. 1566, 1570. scuno dei grandi momenti della storiadell'uma
(10) Art. 1569. nità ci fa rilevare ad evidenza lo spirito di cia
(11) Art. 1574–1580. scuno di questi, come dallo studio dei diversi
Art. 1449. 1536–1538. della civiltà potrebbesi indurre il mo
a) È tale l'ammirabile accordo fra un ele o, secondo cui dovette formolarsi la società
mento della civiltà cogli altri che la compon conjugale. In Oriente , nella cui storia pre
gono, o coll'insieme di essa , che per lo studio domina il principio dell'unità e dell'assoluto,
e l'intelligenza dell'uno o dell'altro noi possia e la donna è curvata sotto il dispotismo del
CODICE CIVILE FRANCESE. 85
nel dubbio, ma può essere più o meno limi munione? Vi fanno parte tutti i mobili ap
tato per convenzioni particolari, e può coe portati in matrimonio (5), ai quali, per pre
sistervi anche la dote, come sarà pruovato venire ogni frode sono interamente assimi
in seguito. Per maggiore sicurezza dei rap gliati tutti gl'immobili comprati fra il con
porti coniugali, e perchè le persone estranee tratto e la celebrazione del matrimonio (4):
non potessero essere tratte in inganno, è or come pure nel dubbio tutti i mobili com
dinato, che la comunione non possa comincia prati durante il matrimonio (5), e quello, che
re che dal giorno del contratto civile del ma uniformemente alle leggi dell'usufrutto si a
trimonio (1). vrà tratto per rendite dagl'immobili non ap
S. 103. partenenti alla communione, e quei mobili
che si acquistino mediante quest'immobili :
1) Communio legalis. A tal proposito la re tutti gl'immobili donati in comune ai coniu
gola generale del Codice si è , che siccome gi (6): e quelli acquistati cogl'immobili della
i mobili dei due coniugi facilmente si con communione; ciò si suppone nel dubbio (7).
fondono, e perchè questi non avessero a qui Non cadono in communione gl'immobili, che
stionare per piccole cose, nel dubbio ammet ciascuno dei coniugi avrà apportati, che sie
tesi una communio mobilium , che dipendo no provenienti per successione (8), o partico
no interamente dall'arbitrio del marito, per larmente donati ad uno di essi, o quelli infi
chè si conservasse l'armonia coniugale , e ne acquistati coi beni speciali di uno dei con
l'autorità da quest'ultimo. La moglie vi si iugi (9). S. 105
dovrà in questo tempo rassegnare, ma do
po sciolto il matrimonio potrà domandare di
essere indennizzata per le colpe del marito(2). Di quali pesi è gravata la parte passiva
della communione? Per legge vi si possono
S. 104. noverare i seguenti pesi : a) tutti i debiti
mobiliari enunciati nel contratto di matrimo
In questa communione deesi fare attenzio nio, ossia , quelli che non ànno a loro ob
ne ai seguenti punti: bietto un immobile (10). Perchè il solo mari
a) Rapporti durante la communione. E quì to , come colui , che regola e dispone della
cadono in acconcio le seguenti quistioni. communione puògravarla di debiti(11) e non
Come si compone la massa activa della co la moglie, i debiti precedenti di questa sa
marito, non vi ha vera communione, giacchè ne, quando la personalità istessa della moglie
il concetto di questa importaavvicinamento ed si confonde in quella del marito , rimangono
accordo di due elementi, che rimangono non distinti quando distinta resta pure la persona
dimeno distinti, ma l'individualità della don lità. Nel mondo moderno l'influenza Cristiana
ma si confonde e si perde in quella del marito, e Germanica hanno riabilitata moralmente la
come l'individualità del marito si trasfonde moglie:questa non abbisogna più d'un elemen
nell'unità dello stato. Il mondo Greco è quello to sensibile e materiale, qual era la dote per
della individualità, e della personalità; la mo la donna Greca, per conservare la sua indipen
glie apportando una dote al marito in luogo di denza; non è più necessario per essa come nel
essere comprata da lui compra in tal modo la mondo Romano o confondersi al tutto nel ma
sua libertà; con ciò s'intende, perchè era tanto rito, o rimanerne distinta e separata; l'egua
sacro per i Greci il dritto ed il dovere di esse glianza delle due personalità, che convengo
re dotato e di dotare. Il mondo Romano fu la ino in matrimonio, permette loro d'identificar
sintesi di questi due elementi, il dualismo del si moralmente in un sentimento subbiettivo
elemento patrizio e stazionario, che rappresen rimanendo nondimeno distinte: sicchè la com
tava l'elemento Orientale, e del libero plebeo, munione dei beni invece di essere la conse
che rappresentava il Greco; questo dualismo si guenza necessaria della perdita di una delle
riflette anche nel matrimonio, giacchè distin individualità, è il riflesso di quell'armonia e
guesi un matrimonio rigoroso, il cui potere è di quell'accordo , che dicesi matrimonio.
rappresentato dal simbolo sensibile della ma (1) Art. 1399.
mus, edl un matrimonio libero. Ma quando due (2) Art. 1421, 143, 1453, 1483.
elementi oppostie contradicentisivivonoinsie (3) Art. 1401, n. I.
me, è impossibile che non influisca l'uno sul (4) Art. 1404.
l'altro, ed era ben naturale, che l'elemento sta 5) Art. 1401, n. 1.2. 1403. 1433–1436.
zionario patrizio sentisse l'influenza del ple Art. 1405.
beo progressivo, sicchè anche nel matrimonio 7) Art. 1401. n. 3. 1402.
rigoroso la moglie non è quale la vediamo nel 8) Art. 1404, 1406, 1408.
mondo Orientale, la schiava di suo figlio, ma 9) Art. 1405, 1401, 1434–1436.
è trattata come figlia, est loco filiae: i beni del 10) Art. 526, 1409.
la moglie seguono la condizione di questo dop 11) Art. 1409, n. 2.
pio matrimonio, essi formano una communio
86 T HI I 3 A U T

ranno a peso della communione, solo quan zione delTribunale, e non mancasse un in
do la loro esistenza anteriore potrà essere ventario, la comunione vi è obbligata per
incontestabilmente pruovata (1): b) gl'inte quello soltanto , di cui avvantaggiosi delle
ressi, capitali e le rendite scadute durante cose ereditarie (15). D'altronde il Codice la
il matrimonio (2): c) tutte le spese neces scia al tutto indeterminata la quistione, fino
sarie per la conservazione di quei beni, i a qual punto i coniugi durante la comunio
cui frutti cedono a beneficio della commu ne sieno tenuti sui propri beni per i debiti
nione (5) : d) le spese che allo scioglier di essa: è indubitato però , che possano sof
si della communione sieno indispensabili per frir reclamo sui proprì beni per i debiti le
regolarne la massa (4): e) gli alimenti dei galmente contratti da essi stessi (14); ma
figli, e qualunque altro peso del matrimo per quelli fatti da uno dei coniugi non può
nio (5): f) tutt'i debiti in qualunque mo esercitarsi l'azione contro l'altro per più del
do contratti per volontà del maritò: g) i la metà di essi (15).
debiti, che provenissero dai fatti propri di
lui, ed anche da un suo delitto, quando per S. 106.
questo non fosse la communione risoluta (6):
h) i debiti contratti dalla moglie col con In quali rapporti sono i coniugi colla mas
senso espresso di lui, e quando essa eserci
tasse il commercio con quello generale e ta sa della communione? La risposta è la seguen
cito (7): i) quelli contratti per autorizza te: il marito dispone dei beni, che la com
zione del tribunale per liberare il marito pongono ; egli può a suo talento alienarli ,
dalle carceri, o per sostentare i figli nell'as obbligarli, ed amministrarli; in caso di mor
senza di lui. Soltanto in questo caso è obbli te però non può disporne al di là della me
tà , nè farlo per donazione tra vivi in fro
gata la comunione (8), giacchè altrimenti, de dei dritti della moglie. Una tale frode è
vale la regola generale ch'essa non risponda supposta quante volte egli doni non per lo
quante volte ciò fu fatto colla sola autoriz
stabilimento dei figli comuni alcuni immobi
zazione del Tribunale (9): k) i debiti del li , o tutti i mobili , o soltanto una parte
le eredità adite dopo contratto il matrimo ideale di questi , o quando egli donando al
nio, secondo che si compongano di cose
mobili o immobili , o sieno state accettate cuni mobili ne ritenga l'usufrutto a suo van
taggio (16). La moglie senza il consenso del
coll'autorizzazione del marito o senza (10). marito del Tribunale non può nulla fare
È quì però da distinguere 1): quando l'eré a dannoo della comunione, fatte piccole ec
dità è mobile, i debiti gravitano sulla comu
nione, senza che fosse necessario il consenso cezioni (17). Per rendere più prudente il ma
del marito per l'eredità spettante alla mo rito è ordinato espressamente, che i credi
possano esercitare la loro azione sui
glie (11): 2) quando sia immobile,secondo i tori
principi generali i debiti sarebbero a peso beni propri di lui, quante volte autorizzi
della comunione, quante volte l'istesso ma la moglie agli affari (18).
rito, o la moglie col consenso di lui l'abbia
accettata, se non che il Codice accenna sola S. 107,
mente al primo caso (12): 3) se l'eredità si
componga di mobili e d'immobili la commu b) Scioglimento della communione.
nione risponde (ed è questo pure conseguen I modi, onde si scioglie la communione so
te) solo quando non fu fatto alcun inventario, no: a) la morte naturale di uno dei coniu
sicchè riesca impossibile discernere i mobili, gi. Prima ammettevasi in molte parti della
che passarono nella massa, se il marito egli Francia la così detta comunio prorogata, ed
stesso l'abbia accettata, o vi abbia assen era quella che il coniuge superstite continua
tito. Ove ciò fosse avvenuto coll'autorizza va coi figli; ma un tal sistema fu a ragio
(1) Art. 1410. man, parte II. p. 525–533.
(2) Art. 1409, n. 3. (9) Art. 1426.
(3) Art. 1409. n. 4. 10) Art. 1411–1417.
(4) Art. 1409. n. 5. 11) Art. 1411.
(5) Art. 1482. 12) Art. 1412, 113.
(6) Art. 1409. n. 2. 1420, 1524. 13) Art. 1414-1417.
(7) Art. 215–223, 1409. n. 3. 1426. (14) Art. 1412, 1413, 1417, 1419.
(8) Art.1427. L'espressione ses enfants, pre (15)Art.1482. – Brauer, Comm. parte III.
senta quì non poca difficoltà, giacchè fu voluta p. 377-380.
estendere anche ai figli d'un precedente matri Art. 1421-142.
monio della moglie: a tal proposito gli esposi 17) Art. 1413, 1426, 1127.
tori del Codice opinarono diversamente. Grol (18)Art. 1419.
CODICE CIVILE FRANCESE, 87
ne creduto troppo complicato, ed è perciò, tarie: tutto quanto uno dei coniugi furtiva
che venne rigettato (1): b) la morte civi mente sottragga dalla massa , cederà per
le: c) il divorzio: d) la separatio bonorum, punizione a beneficio dell'altro (10): bb) pria
la quale è pure conseguenza della separa che segua la divisione, potrà ciascuno di
zione personale: e) se l'immissio ob absen essi dimandare la collazione o l'indennizza
tiam diventi definitiva (S 46): f) per vo zione di quello, che l'altro dovrà alla com
lontà speciale della moglie, quando il mari munione.
to è assente (2), o i beni di lei siano in Le cose che dovranno essere apportate alla
pericolo per il fatto proprio di questo (3). massa saranno tutte quelle, che il marito il
In tal caso la separazione potrà eseguirsi legalmente avrà distratte dai beni della mo
soltanto giudiziariamente e non per conven glie confondendole colla communione, o delle
zione, per prevenire qualunque frode ; ed quali sarà debitore per sua colpa (11): o pu
il giudizio è operativo solo quando la mo re quelle che furono sottratte alla communio
glie mostri col fatto di attuarlo. Perchè i ne, ed usate a vantaggio particolare d'uno
terzi ne fossero avvertiti, la separazione do dei coniugi (12):tutto quanto fu confuso nel
vrà essere fatta publica, ed allora gli effetti la massa proveniente dagl' immobili aliena
dureranno,finchè la communione non venga ti, e non appartenenti alla comunione (15)
rimessa (4). quello che la moglie avesse pagato per un
S. 108. debito della communione (14), o che uno
dei coniugi abbia pagato per la communio
Conseguenze dello scioglimento della ne al di là della parte, alla quale era te
comunione. -
nuto (15). A tutto questo sarà obbligato il
marito ex propriis, la moglie per la sola
Le principali conseguenze sono le seguen parte della communione, quante volte non
ti : a) perchè la moglie ed anche gli eredi avesse contrattata in re propria (16): il
di questa non abbiano a soffrire per il pre marito potrà dimandare di essere fatto in
cedente ed assoluto dominio del marito, si denne della garentia, alla quale obbligossi
permette a lei, nulla ostante qualunque con per gl'immobili venduti dalla moglie e non
venzione, di rinunziare alla communione do appartenenti alla communione (17). Per tut
po lo scioglimento del matrimonio, quan te queste indennizzazioni cominciano gl' in
te volte non manchi di fare un inventario, teressi sin dal giorno dello scioglimento del
non abbia accettata la communione espres la communione (18) g). Quando la moglie
se o tacite , o non avesse sottratto cosa rinunzi alla communione, essa perde i suoi
alcuna dalla massa (5): b) i debiti perso dritti alla parte activa di questa, può però
nali d'uno dei coniugi sono a suo proprio ritenere le cose, che servino per uso pro
peso, sia che la communione fosse stata ac prio, e naturalmente riprendere tutto quan
cettata o rifiutata (6): c) la moglie può sem to non appartiene alla communione, e quello
pre dimandare per tre mesi e 40 giorni gli che fu tratto dalla vendita dei propri be
alimenti, ed anche gli abiti di lutto (7):d) ni, ed aggiunto alla communione, e in fine
può sempre pretendersi quello che fu pro tutto quanto spetta a lei nella divisione co
messo in caso di morte, ma solo quando av me praecipuum ed indennizzazione. Non è
venga al promettente di premorire (8): e) tenuta ai pesi, se non obbligossi personal
le cose, che non si appartengono alla com mente: ove ciò fosse il creditore potrà eser
munione dovranno essere messe da parte a citare la sua azione contro lei , ma essa
vantaggio di colui , al quale spettano: (9) dovrà esser fatta indenne della metà dal
f) se la moglie accetti la communione, la di marito (19).
visione sarà regolata nel seguente modo: aa) S. 109.
la partizione sarà fatta per ciascun caput non
altrimenti che si usa nelle divisioni eredi Regole relative ai beni della moglie, che
Art. 1442. Art. 1474, 1476, 1477.
Art. 129. - 12) Art. 1403, 1450.
(3) Art. 125. Art. 1403, 1406-1409, 1412, 1415, 1416,
(4) Art. 1443. 1419,1424,1432, 1437,1469.
(5) Art. 1443-1448, 1451. 14) Art. 1433, 1436.
6) Art. 1453-1464, 1475. 15) Art. 1484, 1486, 1489.
(7) Art. 1484, 1486, 1494. 16) Art. 1484, 1486, 1489.
(8) Art. 1465, 1481. 17) Art. 1432,
(9) Art. 1452. (18) Art. 1473.
(10) Art. 1470. I. 1493. I. (19) Art. 1492-1495.
88 T HI I B A U T

non cadono in communione. Questi posson steriormente acquistare (4). I principi della
si dire res dotales , mentre i frutti degli comunio legalis sono in general applicabili
immobili della moglie, perchè res mobiles, anche alla conventionalis purchè non siano
cadono in communione : il marito ne è modificati da patti espressi (5).
l'amministratore , e non può alienarli , se
non quando la moglie vi acconsenta (1). S. 111.
A tal proposito si presenta la difficile qui
stione, se quello che il Codice determina Il Codice accenna quei soli patti (6) ch'e
tamente ordina sulla dote del regime dota rano di dritto consuetudinario in Francia. Tut
le, sia applicabile anche a questi beni,giac to quello che vi è detto, è sommamente chia
chè espressamente non è detto nel Codice, ro, ma questa materia è trattata sol di pas
come in altri casi fu fatto secondo il S. 101, saggio ; ed e perciò che i commentatori
che alcuni principi debbano valere per en versarono a tal proposito in grandi difficol
trambe le specie della dote. È certo però, tà. I patti, che vi si riferiscono, sono i se
che tutti i fructus percepti sulla dote du guenti :
regime en communautè restano al marito, per A. Il patto, che sarà comune solo quello,
quanto lunga fosse stata la durata del ma che potranno acquistare posteriormente, o sia
trimonio (2). Degli altri principi espressi quello che si procacceranno per risparmio o
nel S 101 relativi solamente per il regime per lavoro, il che nel dubbio si presume di
dotal, è da osservare : tutto i mobili (7). I debiti di entrambi i con
a) L'imprescrittibilità della dote Romana iugi non saranno in tal caso a peso della
vale anche per una tal ragione di dote, giac COIII)llIDIOIe.

chè la moglie non può reclamare senza la B. ll patto, che esclude tutti o una parte
autorizzazione del marito, sicchè è applica dei mobili (8).Sul primo patto il Codice non
bile a suo vantaggio il principio: agere non aggiunge altri particolari : l'ultimo à per
valenti non currit praescriptio. conseguenza, che tutto quello che potrà pruo
b) ll principio del Codice , conforme al varsi essere maggiore della parte promessa,
la dottrina Romana , che dopo 10 anni si debba essere restituito; il rimanente dovrà
presume fatto al marito il pagamento della essere spartito (9).
dote, si fonda su ragioni generali, e parti C. ll patto, che gl'immobili, come i mo
colarmente sulla grande probabilità dell'ese bili dovranno appartenere alla communione.
guito pagamento, e deve essere ammesso Quì sono possibili due casi: a) che nel con
anche quì. - tratto sia espresso che le cose dovessero in
c) Non può indubitatamente pretendersi la teramente come genus o species cadere in
cauzione dal marito anche per questa secon communione, in tal caso si apparterranno
da dote, perchè il Codice istesso non l'à or a questa, ed il marito potrà disporne a
dinata, certo per la fiducia, che deesi ave suo talento non altrimenti che dei mobi
re in lui. li: b). Quando è detto che l'immobile dovrà
d) Questa dote potrà essere pure alienata appartenere alla communione solamente fino
col consenso del Tribunale in quei casi di ad una determinata somma o pure quando
necessità, che sono ammessi per dritto Ro si promettano in generale degl'immobili fino
mano, ed ai quali il Codice non appone l'im ad una certa somma , il marito non potrà
prescrittibilità delle dote (5). alienarli senza che vi assentisse la moglie:
potrà però ipotecarli fino alla detta som
S. 110. ma (10).
D. Il patto, che i debiti personali dovesse
1) Communio conventionalis. È questa li ro rimanere distinti. Un tal patto che si esten
beramente permessa ai coniugi, purchè non da ai soli debiti precedenti, à piena forza
violi i doveri matrimoniali ed i buoni costu fra i coniugi, ma contro i terzi solo quan
mi, o non torni a danno dei figli d'un pri do un inventario dimostri quello che ciascun
mo matrimonio contro quello che è ordinato coniuge particolarmente apportò ; ove si fos
per legge : possono però i coniugi conser se a ciò adempiuto , i debiti personali po
varsi le rendite, o i beni, che potranno po tranno essere pagati solamente sulla parte
Art. 1401, n. 2. (7)Art.1497-1537 –Zachariă, parte III. p.
2) Art. 1428-1430. )56-297
-----

(3) Art. 1401. n. 2. (s) Art. 1598-1499.


(4) Art. 1555, 1558. (9) Art. 1500.
(5) Art. 1098, 1496, 1527. (10) Art. 1501-1504.
(6) Art. 1528.
CODICE CIVILE FRANCESE, 89
di ciascuno; in caso contrario saranno soddi che dovesse rimanere al coniuge superstite
sfatti dalla massa della communione(1). Quan tutta la massa della communione, fatta ec
do si prometta una certa somma, o singole cezione di quello, che fosse stato apporta
cose, l'azione sarà esercitata soltanto sopra to dall'altro coniuge : una tale convenzione
queste, dovendosi sempre però fare indenne dovrebbe essere più chiaramente determina
l'altro coniuge (2). A tal proposito è osser ta (8).
vato di passaggio, che le persone , che nel H. Communione generale di tutti i beni
contratto di matrimonio assicurino, che uno presenti, o futuri (9). E dispiacevole, che
dei coniugi sia esente da debiti, rispondono la convenzione, che fra tutte le quì indica
per questo personalmente (3). te presenta maggiori difficoltà, cioè la co
E. Il patto permesso soltanto alla moglie, munio omnium bonorum sia regolata con po
che la sua parte sarà tratta dalla communione che parole. - -

esente dai debiti. Un tal patto , che come


exorbitans deesi intendere il più che possibile S. 112.
limitatamente , dev'essere nondimeno ese
guito; ma per contrario la moglie è obbli 3) Non vi è alcuna communione fra i con
gata rilasciare quello che si sarà pagato dalla iugi, quante volte nel contratto di matrimo
massa per i debiti personali di lei (4). mio fu indeterminatamente convenuto, che
F. Quello, che il coniuge superstite potrà nessuna communione vi dovesse essere. In
prendere nella divisione un praecipuum su tal caso i beni tutti della moglie secondo i
gli activis.Una tale convenzione non à alcun principi indicati nel S. 109 costituiscono una
effetto sul dritto dei terzi contro la commu dote secondo il regime della communione(10).
nione, influisce fra i coniugi, quante volte Questa manca, quando fu convenuto che i
trattasi di dividere le cose della communione, beni della moglie dovessero rimanere distin
ma nel solo caso della morte naturale o ci ti. In tal caso essa à il godimento e l'ammi
vile , sicchè in uno scioglimento del matri nistrazione dei suoi beni, rilasciando il ter
monio la divisione avverrebbe provvisoria zo delle rendite per i pesi del matrimo
mente secondo i principi generali della co nio: non può però alienare gl'immobili sen
munio legalis (5). za uno speciale consenso del marito, o in
G. Patti relativi alla divisione: Di questi caso di necessità senza l'autorizzazione del
ne indica il Codice tre : a) quello di parti Tribunale (11). La communione cessa pure
ineguali; ciò è permesso: la parte però degli per contratto posteriore in caso di separa
activorum dovrà pareggiare i passivis, giac zione personale , o quando si domandi la
chè altrimenti la moglie o sarebbe vittima separatio bonorum per cattiva amministra
dell'assoluto dispotismo del marito, o potreb zione del marito, o che i beni della moglie
be essere favorita da lui contro i principi siano in pericolo per colpa di lui (12).
delle donazioni (6): b) abbandono di tutta la
communione ad uno dei coniugi per il paga SEZIONE II,
mento d'una somma. Quando il marito pren
derà l'intera massa , egli solo rimarrà ob sULLA LEGITTIMAzioNE (a).
bligato verso i creditori: nel caso contrario
la moglie potrà rinunziare o accettare, nel S. 115.
quale ultimo caso essa sarà obbligata verso
i creditori, ma non è detto, se il marito ne Questo modo di acquistare la patria po
sia al tutto affrancato (7): c) la convenzione, testà è determinato d'un modo speciale nel

(1) Art. 1510. immediato è una specie di procreazione per


(2) Art. 1511. forza di parole e di formalità.–Ma quando u
(3) Art. 1513. ma tale origine mediata della patriapotestà ca
(4) Art. 1514. de sopra un individuo, con cui si è già in un
(5)Art. 1515-1519. rapporto naturale, ma puramente naturale,
6) Art. 1521. produce che un tale elemento prenda un ca
7) Art. 1522-1524. rattere di moralità; si à cioè la legittimazio
(8)Art. 1525. ne. In questa il momento morale non si ac
(9)Art. 1526. compagna come nel matrimonio originaria
10) Art. 1530-1535. mente col naturale, ma tien dietro ad esso, co
11) Art. 1536-1539. me un atto posteriore, come una seconda par
Art. 311, 1443-1452. te. Nel più antico dritto Romano, quando il
(a) ll matrimonioè l'origine immediata ena matrimonio era difettoso per errore, quando
turale della patria potestà– Per contrario l'a un Romano credendo sposare una Romana si
dozione difettosa dell' elemento naturale ed congiungeva con una Latina o pure una Roma
12
90 T II I A UT

Codice (1) come segue: 1) permettesi la sola


legittimazione per matrimonio, e non quella SEZIONE III,
per rescriptum. La ragione non è in alcun
modo soddisfacente, ossia che il Codice non IoELL' ADOZIONE E DELLA TUTELLE
riconosca alcuna macchia di nascita illegit OFFICIEUSE,
tima : ciò pure faceva il dritto Romano, e
nondimeno ammetteva come una istituzione S. 114.
dalla quale originavasi la patria potestà la
legitimatio plena per rescriptum principis(a). Nel Codice la dottrina dell'adozione è trat
2) Per avversione contro l'incesto e l'adul tata in un modo molto strano , giacchè la
ierio, e per una strana confusione delle idee lascia sussistere, ma senza patria potestà,
erronee di molti Romanisti, che la legitti ed introduce come un supplemento all'ado
mazione dipenda dalla possibilità della fin zione una tutelle officieuse, la quale perchè
zione, fu rigettata illimitatamente la legitti produce l'autorità di educare si assimiglia
mazione degli adulterinorum et incestuoso molto più alla vera ed antica anzichè la no
rum (2). In generale sarebbe ciò giustifica vella adozione statuita nel Codice. Prima del
bile non potendo i genitori contrarre ma le rivoluzione non conoscevasi in alcun modo
trimonio (5): ma sarebbero pure possibili l'adozione: fu ammessa per la prima volta
le dispense (4), sicchè per una certa equità con una legge del 18 Gennaro 1792, ma nulla
molti espositori opinarono anche per la legit di più preciso fu determinato sulle condizio
timazione degli incestuosorum. 3) Entrambi ni di essa: a ciò fu adempiuto col Codice,
i genitori debbono aver riconosciuto il fan i cui Autori non stabilirono su questa alcun
ciullo o prima o al momento del contratto principio semplice. L'idea fondamentale del
di matrimonio, giacchè nella durata di que Codice si è, che l'adozione non produce alcu
sto cessa per la moglie la libertà di farlo(5). na patria potestà, ma un semplice rapporto
4) Il Codice non richiede, che vi debbano relativo ai dritti ereditari, e l'obbligazio
assentire anche i figli ; questa disposizione ne degli alimenti (7). Fu trattata, non altri
fu occasionata da una falsa intelligenza del menti che fecero i Romani della loro arro
dritto Canonico. 5) L'antica quistione, se il gatio, come una istituzione appena tollera
figlio d'un figlio illegittimo, quando que ta : fu vincolata da condizioni difficili , e
st'ultimo sia morto, possa essere legittima benchè non vi si originasse alcun vincolo
to dall'avo, è ragionevolmente decisa per di famiglia, produce anche fra i collatera
l'affermativa (6), li impedimenti di matrimonio. Vi si richie
dono grandi pruove di amore anche per il
passato, e particolarmente , che l'adoptan
dus ne avesse ricevute delle cure come mi
nore di 6 anni, o che avesse salvato l'adot
tante dal pericolo di morte. Perchè una
tale condizione delle cure protratte per 6
anni fosse possibile, fu introdotta la tutel
na con un Latino, si provvedeva ad un tal difet nio putanda, aut causa a filiis maligne tractata,
to mediante l'erroris causae probatio, e con ciò aut ex studio muliere celata, aut a filiis, aut
si acquistava la patria potestà, ma come susse forte aliter ei divitiis accedentibus, ne jure legi
Il rimedio però della crroris causae pro timorum usum pater et fructum defuncta matre
lio suppone sempre un errore e non deesi tamquam sub potestate illius constitutis habeat.
quindi confondere colla legittimazione del drit Si quis ergo filios legitimos non habens, sed tan
to posteriore. Questa non poggia sopra un er tummodo naturales, ipsos quidem legitimos fa
rore, ma sulla coscienza della condizione pree cere voluerit, mulierem vero in promptu non ha
sistente e reale delle cose, e suo scopo princi beat omnino, aut habeat quidem, non tamen si
pale si è di conseguire la patria potestà. Gans, ne peccato, aut si non appareat, aut aliter dota
Il dritto di successione nella storia Romana. lium instrumentorum non habeat facultatem ,
Trad. Ital.ai 243.
Art. 3.
damus ei fiduciam ad legitimum jus filios educe
a) NovELLA LXXX. t. I. c. IX. re naturales, legitimis non existentibus , per
quandam hujusmodi viam ». -

« Illud tamen a nobissancitum est, ut si quis (2) Art. 331.


voluerit legitimam suam faccre sobolem, et non (3) Art. 161-163, 298.
habuerit uxorem talium filiorum matrem, aut (4) Art.164. –Zachariă, parte III. p. 358.
filios quidem valde diligat, mulierautem non si (5)Art. 331. – Locré, p. 160-164.
me peccato sil apud eum, ncque digna sit quoli (6) Art. 332.
bet legitimo nomine, et propterea aut moriente (7 Locré, t. IV. p. 245-273. Maleville, Ana
mttlicre, aut legitimojure non di gna in matruno lyse, t IV. p. 338-345.
-
CODICE CIVILE FRANCESE. 91
le officieuse, la quale ne è molto più impor perchè in questa età non può più cadere
tante,giacchè produce la facoltà di educa sotto la patria potestà : ma una tale condi.
zione, e la vita comune di famiglia. A que zione non è necessaria nell'adozione testa
sta tutela furono imposte forme facili , nè mentaria (5).
si origina da essa alcuno impedimento di 6) Si può adottare ogni generazione di
matrimonio,come osserveremo in seguito. figli, ed anche i naturali, sia che fossero
o non fossero riconosciuti , giacchè la leg
S. 115. ge non lo vieta, ma non possonsi adottare
i figli adottivi d'un altro , purchè questi
I. Adozionc.
non fosse il coniuge dell'adottante (6).
7) Gli effetti dell'adozione sono : A. l'a
doptatus deve aggiungere al proprio il no
1) L'adozione può farsi con una dichia me dell'adottante (7). B. Egli rimane nel
razione fra vivi o per testamento: in que la sua famiglia naturale, conservando la
sto ultimo caso basta la forma del testa piena libertà. È pure l'adozione d'impedi
mento ; nel primo sono necessarie delle in mmento al matrimonio, sebbene il divieto non
dagini davanti al giudice dell'adottante, ed estendesi fino ai figli illegittimi dell'adot
anche vi debbono acconsentire i genitori del tante e dell'adottato, giacchè il Codice non
l'adoptandus, che non abbia ancora 25 an manca d' indicare questi particolarmente ,
mi, ed infine ne sarà fatto notamento negli quante volte accenna anche ad essi (8). C. En
atti dello stato civile (1). trambe le parti debbonsi scambievolmente
2) Gli uomini e le donne possono adot gli alimenti (9). L'adottato eredita dall'adot
tare (a), ma nessuno dei conjugi senza che tante al pari d'un figlio (10): ma per con
l'altro vi assentisse (2), fatta eccezione del trario l'adottante ed i suoi parenti non àn
l'adozione testamentaria : no alcun dritto di ereditare dall' adottato.
3) L'adottante dovrà essere maggiore di 50 Le sole cose donate dall'adottante, quante
anni, e non avere discendenti legittimi, ma volte trovansi ancora nella massa eredita
basta che avesse 21 anni, quante volte adot ria, potranno essere reclamate, purchè l'a
ti per gratitudine d'avere avuta salva la vi dottato non lasci discendenti: ma un tal drit
ta (5). Quando alcuno voglia preparare to di reclamare spetta al solo adottante ed
l'adozione mediante la tutelle officieuse, do ai discendenti di lui (11). Morendo i di
vrà essere di 56 anni , e per l'adozione te scendenti dell' adottato , l'adottante avrà
stamentaria di 55, giacchè per una tale tu sempre il reclamo di restituzione.
tela richiedonsi già 50 anni , e per l'ado
zione testamentaria vi abbisognano le cu S. 116.
re protratte per 5 anni , in qualunque al
tro per 6 (4).
4) L'adoptandus dovrà essere più giovi II. Tutelle officieuse.
ne dell'adottante almeno di 15 anni, ma nel
l'adozione per gratitudine basta che fosse Questa consiste nella cura e nella educa
più giovine. zione date ad un fanciullo altrui , ed è nel
5) L'adoptandus dovrà avere 21 anni , fondo una tutela pactitia, molto più impor

(1) Art. 346,353,360. rum quoniam insolatium amissorum tuorum fi


(a) Per dritto Romano l'adozione considera liorum, privignum tuum cupis vicem legitimac
vasi da una parte come un mezzo, onde finiva sobolis obtinere : annuimus votis tuis secundum
la patria potestà, e dall'altra come il modo, ea, quae annotavimus, et eum perinde atque ex
onde acquistavasi dall'adottante: e perchè le te progenitum, ad vicem naturalis legitimique
donne non avevano patria potestà, era conse- . filii habere permittimus ».
guente, che si negasse loro la facoltà di adot (2) Art. 343-345.
tare: le seguenti eccezioni fanno pruova della (3) Art. 345.
esistenza d'una tale regola: 4) Art. 345, 346, 361.
29. S. 3. D. de inoff. test. ( v.2.). (Ulpia 5) Art. 346,366.
IlllS ). (6) Art. 344. Locré, T. IV. p. 30-316– Las
« Quoniam foemina nullum adoptare filium saulx, II. p.237-241. – Proudlhon, T. lI. p. 139,
sine jussu principis potest: nec de inofficioso te – Zacharià, parte III. p. 318.
stamento ejus, quam quissibi matrem adoptivam, (7) Art. 347.
falso esse aestimabat, agere potest ». (8) Brauer, Comm. parte I, p. 261,262.
L. 5. C. h. t. (VIII. 48 ) ( Diocl. ct Maxim.) (9) Art. 349. -

« Mulieremn quiden, quae nec suos filios habet (10) Art. 350,
in potestate, arrogare non posse certum est. Ve i 11)Art. 351, 352.
92 T HI I 3 A U T

tante dell'altra adozione, giacchè in essa pre to. Quando a ciò non adempla, dovrà o fare
domina l'elemento morale. indenne il fanciullo, o adottarlo (5). Que
1) Perchè si potesse contrarre unsimiglian st' obbligo di adozione non si trasmette
te rapporto è necessario , che il padre e la agli eredi del tutore, ma in ogni caso sono
madre, il consiglio di famiglia , o l'am essi però tenuti agli alimenti ed all'inden
ministratore dell'ospizio vi assentissero(1). nizzazione (6). Un tale tutore non à l'usu
Colui che contrae una simigliante obbliga frutto , che è dato ai genitori, giacchè un
zione dovrà essere maggiore di 50 anni, ed tal dritto non trovasi a lui riconosciuto in
il fanciullo minore dei 15, perchè potesse alcun luogo.
nella minore età ricevere tutte le cure che
sono proprie d'una tale adozione (2). Non S. 117.
può a ciò obbligarsi alcun coniuge senza il
consenso dell'altro, come niuno che abbia fi Fine della patria potestà.
gli legittimi (3). D. Per la formalità è ba
stante una dichiarazione davanti algiudice di Tutto quanto sarebbe a dire a tal prosi
pace del domicilio del fanciullo, senza che to deve essere posposto fino a quando avre
questi debba assentirvi (4). mo trattata la dottrina della tutela (S. 142),
2) Le conseguenze sono: che un tale tutore giacchè si connette colla difficile quistione,
à i dritti ed i doveri di qualunque altro quali parti della patria potestà dovranno es
tutore, l'obbligazione di nutrire il fanciul sere considerate nelle differenti condizioni
lo fino alla maggiore età, e di renderlo ca come una semplice tutela?
pace di procacciarsi il proprio sostentamen
(1)Art. 361. (4) Art. 363.
Art. 361,364. (5) Art. 364, 365,369,370.
3) Art. 361,362. (6)Art. 1122,Proudhon, t. II. p. 148.

GO--------------
PARTE SECONDA

SU L L A T UT E L A (a).
--

| NTRO DU7 | 0N E
S. 118. re possa nominare un tutor honorarius, fat
ta eccezione del solo caso della sua morte,
In generale può quì osservarsi quanto e che sopravviva la madre che è assistita
segue (1): I) Il Codice ammette tutte le da un tutore , giacchè come osservammo
tutele Romane, con dué differenze princi nel S. 118 ad ogni tutore amministratore
pali, ossia ch'esso confonde la tutela im è associato un tutore surrogato (8).
puberum e la cura minorum (tutelle des mi 2) I Romani in ogni specie di tutela am
neurs), e non riconosce i tutores honorarios mettevano dei tutores coadministrantes, seb
nominati nei testamenti o notitiae causa bene non soffrivano di buon grado una tale
datos : e la ragione si è (2), che in tutte concorrenza, e riconoscevano pure le tutele
le più importanti specie di tutela ogni tu speciali per i beni particolari (9). Questa
tore amministratore dee essere assistito da seconda regola è ammessa anche dal Codi
un subrogé tuteur. Il Codice ammette pure ce (10), il quale però non riconosce i tuto
alcune speciali tutele: 1) tutore dei minori res coadministrantes , fatta eccezione del
emancipati (curateur) (3): 2) quello dato caso dell'art.396. La tutela legitima èper
ai morti civilmente per un processo (cura ciò rigorosamente ordinata nel seguente mo
teur special) (4): 5) a quelli, di cui richie do : che non vi possa essere che un solo
desi l'interdizione per demenza (administra tutore (11), ed anche nella tutela testamen
teur provisoir): 4) tutore dei figli natura taria e dativa è sempre e soltanto parola
li per assentire al matrimonio di essi (tu d'uno tutor: così pure l'art. 454 dee es
tor ad hoc ) (5): 5) il consulente nomina sere inteso secondo questo saggio princi
to dal marito alla moglie (conseil) (6): 6) pio di unità , che tende a prevenire qua
Tutori per la sicurezza dei fedecommessi e lunque confusione. Molti nondimeno opina
delle ipoteche ( tuteur, curateur) (7). no, che il padre possa eliggere un tutore
per l'educazione dei figli, ed un altro per
S. 119. l'amministrazione dei beni (12).

II. Anche secondo il Codice possonsi di S. 120.


stinguere rispettivamente alla loro attività
differenti specie di tutori, ma non tali , IlI. Il Codice à pure ammesse le così dette
quali erano presso i Romani. excusationes necessarias; modificandole a pro
1) Il Codice non permette che il testato prio modo. Per considerazione dell'onore del
(a) Quelli, che allo scioglimento della fami tutores, atque defensores: sicut aediles dicun
glia divengono altrettante indipendenti indi tur, qui aedes tuentur».
vidualità, sebbene abbiano la capacità di drit (1) Zachariă, parte I.p.54, 55.
to, possono trovarsi nella condizione di non es (2) Art. 420-426, 505.
Sere al caso di esercitare la propria indipen (3) Art. 480, 482.
denza, e di abbisognare di chi li rappresenti (4) Art. 25, 28.
nell'esercizio di essa (tutela). La tutela è dun (5) Art. 195.
que il complementodella indipendenza perso (6) Art. 391.
male, e provvede esternamente a quanto man (7) Art. 1055, 1056,2174.
ca internamente. (8) Art. 391.
L. I. D. de tut. ( XXVI. I.)(Paulus). (9) Thibaut, Pand. S. 408,414.
« Tutela est, ut Servius definit, vis ac potestas (10) Art. 417.
in capite libero ad tuendum eum, qui propter ae (11)Art. 390, 403,404.
tatem suam se defendere nequit, jure civili data (12) Art. 397,399,401,405 – Brauer, Comm.
ac permissa » S. I. « Tutores autem sunt, qui parte I. p. 283.
eam vim ac potestatem habent, exque re ipsa no (13)Zacharia, parte I. p. 204.
men cesserunt, itaque appellantur tutores, quasi
94 T II I B A U T

le persone , esso distingue simiglianti cx alla tutela. I tutori non sono indipendenti
cusationes in due classi : nell'amministrazione, ma soggetti nei casi
1) Incapacité : quando il motivo di esclu più importanti al giudizio dei tribunali, ed
sione non è in alcun modo disonorevole: ne in quelli ordinari alle determinazioni del
sono perciò esclusi : a) minores, fatta ec consiglio di famiglia (15), che fu creduto
cezione del padre e della madre (1) : b) utile a meglio conservare l'unità di famiglia,
coloro tutti , che per demenza sieno inter e per volgere a vantaggio del minore l'anta
detti (2) : c) Le donne , ma colle seguenti gonismo dei parenti.
eccezioni : la madre è tutrice per legge, e Questo tanto pericoloso consiglio di fami
tutte le ascendenti possono esercitare una glia dovrà essere ordinato nel seguente mo
tutela dativa e testamentaria , ed anche le do: 1) È convocato dal giudice di circon
mogli possono essere tutrici dei loro mari dario, ed è composto dai parenti e dai co
ti dementi (5). Le donne sono capaci della gnati del minore, che abitano nel medesimo
tutelle officieuse (S. 116.) al pari degli uo Comune o non più lontano di 4 miglia ; e
mini (4). d) Coloro tutti che abbiano con quando questi non formino il numero neces
tro il minore o i genitori di lui una lite sario saranno chiamati quelli che sienoa mag
importante (5). e) Un tutore non potrà ave giore distanza, ed anche gli amici dei geni
re per tutore surrogato una persona , che tori del minore , che abitano nel Comune.
gli sia parente nella stessa linea (6). Per volgere a profitto del minore l'antago
2) Esclusione e destituzione, ossia rimo nismo di famiglia i parenti dovranno es
zioni dalla tutela per cagioni disonorevoli. sere scelti metà dalla linea paterna , metà
Ne sono esclusi: a) coloro tutti, che furono dalla materna.
condannati a pene corporali , all'infamia , Il loro numero non dovrà essere maggio
ed alla morte civile (7). b) le persone, la cui re di sei, fatta eccezione del caso, in cui
vita è pubblicamente conosciuta per disone vi sieno fratelli germani.
sta , anche quelli che come amministratori 2) I membri del consiglio di famiglia chia
dettero pruove d'incapacità e di poca leal mati vi dovranno convenire sotto pena d'u
tà: c) quelli dichiarati giudiziariamente pro na ammenda, purchè non abbiano una scu
dighi , o che avessero fatto bancherotta per sa legittima, o non vi si lascino rappresenta
imprudenza (8): d) la madre tutrice, che man re da un altro (14). Chiunque è incapace di
chi di fare avvertito il consiglio di famiglia essere tutore , lo è pure d' intervenire nel
del suo novello matrimonio (9). Debbonsi consiglio di faniglia (15).
avere come rigettatesia tacitamente o espres 5) Le determinazioni e le decisioni del con
Samente tutte le altre excusationes necessa siglio avvengono coll' intervento del giudi
riae Romane (10), o pure voglionsi conside ce di circondario (16), il quale dovrà dare
rare come volontarie (11). Non deesi in anche il suo voto, che è decisivo, quando
questo novero indicare l'inimicizia mortale vi sia eguaglianza di voti (17). È necessario
giacchè nel Codice non ne è parola (12), pur l'intervento di tre quarte parti dei membri
chè non s'intenda compresa nel caso d'una chiamati (18), e fa meraviglia, che non siasi
lite. fatta attenzione, che quando il consiglio di
SEZIONE I. famiglia si compone di sei membri , nella
divisione a quarte parti uno di essi do
SULLA CRIGINE DELLE TUTELE. vrebbe essere spartito, o pure calcolato per
intero (19).
S. 121. 4) Le determinazioni del consiglio di fa
miglia possono essere annullate dal Tribu
Il Codice ammette, come l'antico dritto, nale (20), ma i membri di esso non sono per
il principio, che lo stato debba provvedere sonalmente risponsabili dei loro errori, e fu
(1) Art. 442. (12) Locré, p. 162.
(2) Art. 442. (13) Art. 458, 467.
(3) Art. 390, 442,507. 14) Art. 411-41.
4) Art. 344, 362. 15) Art. 442-445.
5) Art. 442. n. 4. 16) Altre cose su questo proposito conten
6) Art. 423– È da vedere Locré, T. V. pag. gonsi nel Codice di Proc. art. 882889.
).
(17) Art. 416.
(7) Art. 25, 443. (18) Art. 416.
(8) Art. 444. (19) Brauer, partc l. p.299,300–Lassaulx, II.
(9) Art. 395. 35
p. 334, 335.
(10) Art. 451,507. (20) Cod. di Proc. 883885,
(11) Art. 434, 451, 452.
CODICE CIVILE FRANCESE, 95
questo il pensiero dei legislatori Francesi (1). ne dei beni , come deesi intendere anche
Molti commentatori nondimeno opinarono, l'art. 572. C. Il diritto di amministrare i beni
che si dovesse fare eccezione nel caso del dei figli, e di disporne limitatamente, che
dolus e della culpa lata (2). è ben altra cosa dell'usufrutto spettante ai
genitori, è alcune volte una patria potestà,
S. 122. altre volte una semplice tutela: sicchè a tal
proposito si differenziarono moltissimo le
opinioni degl' interpetri (10).
I. Modi , onde si origina la tutela dei Alcuni affermano (11), che finchè duri il
minori. ll Codice non ripete l'antica distin matrimonio il dritto di amministrazione deb
zione della tutela impuberum e della cura ba considerarsi come una patria potestà, ma
minorum, ma sottomette tutti i minori alle che allo scioglimento di questo si converta
medesime regole (5). Questa tutela dei mi in una semplice tutela : altri per contrario
nori distinguesi relativamente alla sua ori opinano (12), che non sia in tutti i tempi
gine nelle seguenti specie: più che una tutela. La prima opinione però
1) Tutela dei genitori. Il Codice (4)à di è sostenuta non solamente dalla più antica
stinta la tutela dei genitori da quella legi pratica, dalle osservazioni del Tribunato al
tima degli altri ascendenti, giacchè questa l'art. 589, e dal discorso di Berlier su que
può essere esclusa per testamento, non così sto articolo , ma anche dal Codice istesso :
la prima (5): si può pure dare al'a moglie giacchè durante il matrimonio il dritto di
tutrice un conseil, ed essa può rifiutare la amministrazione non è detto tutela, ma am
tutela, della quale addiviene al tutto inca ministrazione paterna , la quale prende il
pace, quante volte tenga occulto il suo se nome di tutelle solo quando il matrimonio
condo matrimonio (6). si scioglie per morte (15); il che riesce mol
Una grande difficoltà per la tutela dei ge to facile a spiegare, giacchè i genitori do
nitori proviene dalla quistione, in quali ca po sciolto il matrimonio liberi dall'assisten
si i loro dritti sui minori formino parte della za dell'altro conjuge addivengono di leggieri
patria potestà, o pure siano una semplice tu fraudolenti verso i loro figli, o almeno fa
tela ?' Nell'uno e nell'altro caso i risultati cilmente si distraggono dalle cure dell'am
sono diversi , giacchè i genitori non pos ministrazione per il pensiero d'un novello
sono esserne rimossi, non abbisognano del matrimonio.
tutore surrogato, nè d'un consiglio di fa Nondimeno rimangono sempre quì le se
miglia , mentre appunto il contrario è or guenti difficoltà.
dinato per gli altri tutori. A meglio risol a) Nel Codice (14) è parola del solo caso
vere una tale quistione , fa mestieri distin dello scioglimento del matrimonio per mor
guere: A. L'usufrutto dei genitori sui beni te: qual regola dovrà seguirsi, quando ciò
dei figli (S. 70) è considerato soltanto co avvenga per divorzio? Il Codice ( S. 32 )
me un effetto della patria potestà (7), e non non dice, che con ciò si muti la patria po
è quindi un dritto, che spetti alla tutela. testà sulla educazione dei figli ; il medesi
B. Il medesimo deesi dire del dritto di edu mo deesi pure affermare dei beni: apparten
cazione , che si appartiene a' genitori (8). gono questi ai figli: il divorzio come in al
Molti però opinano, che il dritto della edu tre occasioni è pareggiato alla morte, ed i
cazione sia un ufficio della patria potestà du beni passano sotto la tutela di colui,che a
rante il matrimonio, e poi una semplice tute vrà a provvedere alla educazione la leg
la, e si riportano anche alla legge secondo ge non accorda quì alcuna tutela legitima sui
l'art. 390 (9): ma questo articolo conferito beni, dovrà dunque ritenersi come dativa ,
coll'art. 389 è riferibile all'amministrazio ed è ben ragionevole che il consiglio di fa

re p. 93. m. Zachariti, parte I. pag. (8) Art. 372-383 – Locré, T. V. p. 14-27 –


Proudhon, T. II. p. 170, 171. – Lassaulx, par
(2) Locré, p. 228– Proudhon, T. II. p. 164. te II. p. 196-198, 294-296.
nche più altro và Brauer, Comm. parte VI, (9) Delvincourt, Instit. T. I. p. 210, 211. –
n. 287, giacchè egli fa assolutamente rispon Riffé, Pand. Franc., T. IV. p.78-80. – Brauer,
le d'ogni imprudenza ogni singolo mem
b),
Comm. parte I. p.282.
10) Zacharia, parte I. p.220.
(3)Art.388, 476, 11) Locré, l. c. – Delvincourt ibid.
(4)Art. 389-396. 12) Lassaulx, parte II. p., 213.
(5) Art. 402. (13) Art. 390.
(6) Art. 391-396. (1) Art. 389,390.
(7) Art. 384-387. (15)Grolman, parte III. p. 409-413
96 T HI I B A U T

miglia scelga colui, al quale sieno affidate Del resto è dispiacevole, che quì molte
le cure dell'amministrazione. cose rimasero indeterminate, e particolar
Quale opinione dovrà seguirsi per i figli mente la quistione , se i tutori testamen
naturali e riconosciuti?' è anche quì appli tari potessero essere nominati condiziona
cabile per le medesime ragioni quello stesso, tamente in diem o ex die (10). Per l'affer
che abbiam detto dei figli legittimi. Quan mativa è decisiva la considerazione , che il
do un conjuge addivenga incapace durante Codice non pone alcuna limitazione ai ge
il matrimonio , i suoi dritti saranno eserci nitori. Quando gl'indicati tutori sieno inca
tati dall' altro in quel modo che a lui stes paci al momento, che è data loro la tu
so si appartengono (1), purchè un tal dritto tela , ed addivengano posteriormente capa
non gli venga limitato dalla legge in alcuni ci, dovranno essi esservi ammessi ? I Ro
casi speciali (2). mani tengono per l' affermativa per predi
b) Quando il dritto di amministrazione del lezione verso una tale tutela (11); ma quan
padre è una patria potestas, egli potrà prov do si volesse essere rigorosamente conse
vedere a tutti i bisogni dell'amministrazio guente la negativa non può essere dub
ne (5), e risponde sì della proprietà, come bia (12).Se i genitori abbiano essi stessi una
dei frutti, che non spettano a lui (4). Nes tale incapacità da esserne esclusi dal consi
suna legge gli permette disporre di quella; glio di famiglia, potranno nominare un tu
quando ciò gli vien permesso, non sono or tore? ll Codice non risolve per la negativa
dinate per lui solennità speciali,giacchè l'ar una tale quistione, perciò alcuni opinarono
ticolo 457 facendo menzione anche della per l'affermativa; ma devesi indubitatamen
madre, alla quale non è mai riconosciuta la te ammettere la negativa per tutte le ragio
patria potestà sopra i beni accenna al ca ni, e per analogia dell'espresso principio, che
so, in cui i genitori siano tutores (5). la madre che diviene incapace della tutela,
Il padre terrà in simiglianti occasioni vie non conserva la capacità di nominare un tu
sicure, quando egli dimandi l'autorizzazio OTO,
ne del Tribunale, tutte le volte che sia an
che necessaria per i tutori: l'alienazione dei S. 124.
beni mobili è sempre considerata come un
fatto di semplice amministrazione (S. 125).
3) Per una giusta diffidenza dei collate.
S. 125. rali il Codice non estende al pari del dritto Ro
mano la tutela legitima a tutti i parenti, limi
2) Tutela testamentaria. È questa ordina tandola ai soli ascendenti, e non ammetten
ta semplicemente nel seguente modo: A. ll do che un solo di questi alla tutela, in pri
dritto di nominare un tutor testamentarius, ma il padre, quindi la madre, l'avo pater
non si appartiene a tutti gli ascendenti, no e materno, e quando vi sieno in una me
ma al solo parens superstite (6). B. La desima linea più antenati, colui che sia
nomina può essere fatta per testamento , scelto a preferenza dal consiglio di fami
o davanti al giudice di circondario (7). C. glia (15).
la madre , che perdè la tutela a causa di
un novello matrimonio , non può nominare
alcun tutore, ed ove fosse rimasta tutrice, S. 125.
il tutore indicato da lei dovrà essere con
fermato dal consiglio di famiglia (8). Non 4) Tutela dativa. In difetto delle prime, la
ammettonsi in altri casi tutores confirman tutela è data dal consiglio di famiglia; ma non
di; nè anche per i genitori naturali, giac è soggetta a determinazioni particolari (14).
chè la legge tace su questo proposito. D. Non ll consiglio di famiglia non può nominare
possonsi nominare molti tutori per un solo molti tutores administrantes : gli è permesso
minore , purchè questi non possegga beni però sciegliere un tutore speciale per i be
nelle colonie (9). ni situati nelle colonie (15). La nomina d'un

) Art. 141. (9) Art. 417.


) Art. 511. (10) Lassaulx, parte II.p. 312, 313– Male
) Art. 1428-1430. ville. T. I. p. 415, 416.
) Art. 389. (11) Thibaut, Pand. S. 396.
) Anche l'art. 470. (12) Riffè, Pand. Franc. T. IV. p. 500, 501.
) Art. 397. (13) Art. 402, 405.
) Art. 398. (14) Art. 402-405.
) (15) Art. 417.
CODICE CIVILE FRANCESE, 97
tutore sotto condizione ed a termine sareb deboli di spirito. Per questi dovrà nominar
be ammissibile anche quì secondo il S 123. si un tutore generale ed un tutore surroga
purchè giovi al minore, e perchè questi non to, senza che in menomo modo ostassero i
resti per un intervallo di tempo senza pa loro dilucida intervalla (a), non altrimenti che
trocinio. è fatto per i minori, colla limitazione però,che
S. 126. in tal caso il marito è il tutor legitimus, e che
la moglie può ottenere sopra questo una tu
Tutela pactitia. Il Codice non riproduce tela dativa (5). È necessario che il Tribunale
una simigliante specie di tutela , ma ne per diligenti indagini si faccia ben persuaso
ammette una tutta speciale secondo il S. 117 della necessità d'una tale tutela, potendovi
nella tutelle officieuse, che serve di appa intervenire il conjuge ed i parenti (6). Il
recchio all'adozione. Non è parola nel Codi Procurator Regio dovrà procedere nel solo
ce della così detta tutela occupatitia o pro caso, che colui che deve essere interdetto, sia
tutela, ma i principi Romani seguono dalle furioso, o in quello di demenza quando non
regole proposte nel Codice sulla negotiorum vi sieno parenti, o la famiglia abbia inte
gestio (1). resse che la demenza rimanga nel segreto (7):
S. 127. il Tribunale può pure durante le inchieste
nominare un amministratoreprovvisorio (8).
Sui rapporti delle quì indicate tutele è da Se alcuno è per così dire mezzo demente,
osservare quanto segue : 1) la tutelle offi può nominarsi per la quasi interdizione un
cieuse rende oziosa qualunque altra tutela (2). consulente per gli affari più importanti, ma
2) Quando il tutore già nominato faccia va la pronunciata interdizione dovrà essere sem
lere delle scuse, o sia rimosso , o muoja , pre pubblicata. -

il consiglio di famiglia avrà sempre a sce 2) Tutela dei prodighi. A questi come agl'in
gliere un tutor dativus (5). 3) La tutela dei terdetti può nominarsi dal Tribunale un tu
genitori è preferita alla testamentaria, que tore per gli affari più importanti, al quale
st'ultima a quella degli altri ascendenti co per delicatezza si da il nome di conseil. In
me alla dativa, ed a questa quella degli al tal caso è sempre necessario sentire il pa
tri ascendenti (4). ll Codice à obbliato il caso, rere del Procurator Regio (9).
che il tutore chiamato sia impedito per qual
che tempo: può ritenersi che debbasi far uso S. 129.
della tutela dativa, giacchè ammettesi sem
pre questa, quante volte un'altra non sia In tutte queste tutele può ventilarsi la qui
espressamente ordinata dalla legge. stione fino a qual punto alcuno può essere
obbligato o abbia dritto di domandare un tu
S. 128. tore per un altro. Non vi è secondo il Co
dice un vero obbligo (10), giacchè ciò mene
lI. Origine delle altre specie di tutela. Di al rebbe facilmente a grandi difficoltà , e per
cune accennammo già nel S. 46, 48, 77, 119, chè vi può provvedere il giudice di circon
e 122; delle altre sarà parola nella dottri dario ex officio. Vi ha però delle eccezioni,
na del dritto di successione, sicchè non ri ed in ispecie relativamente al tutore surro
mane a trattare che delle seguenti: gato (11), ed ancora nel caso che la madre
1) Tutela dei dementi, dei furiosi e dei passi a seconde nozze (12), e quando il Pro
(1) Art. 1372-1375. hominibus, quando resipuerint, sive ex longo,
(2) Art. 365. sive ex propinguo spatio, et impossibile est et in
3) Art. 405, 424. confinio furoris et sanitatis eum saepius consti
4) Art. 402, 405. tui, et post longum tempussub eadem esse varie
a) C. L. V. F. LXX. L. C. tate, ui in quibusdam videaturetiam pene furor
« Cum aliis quidem hominibus continuum ft esse remotus curatoris creationem non esse fi
rorisinfortunium accidat, alius autem morbo non niendam, sed manere quidem cum donectalis
sine laramento aggrediatur, sed in quibusdam furiosus vivit».
temporibus quaedam eis intermissio perveniat, 5) Art. 505-507.
et in hoc ipso multa sit differentia, ut quibusdam 6) Art. 490, 492 – 498,500.
breves induciae, aliis majores ab hujusmodi vi 7) Art. 491.
tio inducantur, antiquitas disputabat, utrumne (8) Art. 497.
in mediis furoris intervallis permaneret eis cu (9) Art. 513,515.
ratoris intercessio, an cum furore quiescente fi (10)Art. 406.
nita, iterum morbo adveniente redintegraretur. (11) Art. 424.
Nos itaque ejus ambiguitatem decidentes sanci (12) Art. 395.
mus, cum incertum est in hujusmodi furiosis
98 T I I B AUT

curator Regio s'avveda,che i parenti ed il con S. 151.


juge abbiano in non cale di dimandare l'in
terdizione d'un furioso, ed anche per i lI. Il Codice non ordina per i tutori le
fedecommessi sotto alcuni rapporti (1). Il satisdationes , limitandosi all'obbligazione di
dritto di dimandare un tutore per il minore fare inventario , nè impone alcun giuramen
si appartiene a tutti i parenti ed alle per to , sebbene questo sia stato ritenuto dalla
some interessate , ed a quelle indicate nel pratica Francese (8).
S. 128 per l'interdizione e la cura (2).
S. 152.
SEZIONE II.
III. Rapporti giuridici posteriori all'accet
tazione della tutela.
sui RAPPoRTI GIURIDICI CHE si oRIGINANo
DALLA DELEGAZIONE, ACCETTAZIONE ED AM
MINISTRAZIONE DELLA TUTELA. 1) Obbligazioni del tutore verso il minore:
A. ll tutore rappresenta il minore, e
S. 150. dovrà farlo da diligente padre di famiglia,
senza che potesse essere scusato d' al
1. Obbligazione di accettare la tutela. Il cun grado di colpa (9), sicchè egli è te
Codice impone l'obbligo di accettare la tute nuto alla summa diligentia in abstracto (10),
la , ma ammette pure come il dritto Roma ma su ciò non leggesi nulla di più preci
no le excusationes voluntariae per debolez so. B. Il tutore dovrà dare il conto, ma
za, per il peso di altre tutele, e per età (a), solo quando sarà finita la tutela , giacchè
le quali excusationes sono determinate d'un ripeterlo in ogni anno sarebbe inutile e di
modo speciale, ma chiaramente (5). spendioso (11). Nondimeno il tutore surro
Gli articoli , che ne trattano , sono rife gato può dimandarlo di tempo intempo (12).
ribili solamente ai tutori dei minori , ma ll tutore non può convenirsi col minore sul
perchè la ragione è la medesima, opinaro conto, prima che questo fosse già dato, nè
no gli espositori, che fossero applicabili a accettare da esso una donazione (15). C. Il
tutti gli altri tutori : soltanto per il nomi Codice sottopone il tutore in molte cose ad
nato conseil (4) non ammettonsi da alcuni le una autorità superiore, e per ordinario al
medesime scuse (5), giacchè altrimenti ri consiglio di famiglia. Egli può provvedere
marrebbe la moglie priva d'assistenza, senza da se solo alla educazione del pupillo, fatta
considerare , che le excusationes voluntari eccezione del caso che intendesse farlo car
tae si fondano sulla ragione, che il chiamato cerare (14). Non può far vendere i mobili sen
abbia un giusto motivo di esserne fatta esen za che ciò fosse fatto all'incanto, e coll'in
te. Anche il modo di estimare le scuse è tervento del tutore surrogato , purchè il
esattamente determinato (6), senonchè man consiglio di famiglia non ne ordini la con
ca una regola generale , la quale fissi per servazione (15). Questo gli è assolutamen
i tutori il termine di farle valere: deesi quì te necessario: 1) quando egli stesso in
applicare il principio espressamente pronun tenda prendere in fitto i beni del minore :
ziato per la tutela dativa, che si accorda gli è assolutamente vietato addivenirne pro
no tre giorni da quello, in cui la nomina prietario , molto meno farsi cessionario d'un
è portata a notizia dei tutori (7). credito contro il minore (16): 2) quando trat-.
(1) Art. 1056, 1057. (3) Art. 39, 427 – 438, 508.
(2) Art. 406,491. (4) Art. 391.
(a) C. L. v. T. LXIX. (L. I.) (5) Lassaulx II. p. 345, 346.
« Si tres tutelas, vel curas eodem tempore non (6) Art. 438-441.
defungorie susceptas administras, onere quar (7) Art. 439.– Brauer, parte l. p.307, 308.
tae tutelae seu curationis pupillorum seu adole - Delvincourt,T. I. p. 234, Nota l.
scentium non graveberis. Finito autem officio (8) Riffé, Pand. Franc. T.IV. 477.502,56,
pubertatis pupillorum, vel aetate adolescentium, 569. – Lassaulx, parte II. p. 419.
aliae substitui possunt, licet nondum ratio tute (9) Art. 450.
lae seu curae administratae redditasit. Sed im (10) Art. 1137.
perfectae diversae species vacationis, licet per (11) L'art. 469, si fonda su questa ragione
miactae , ad eccusationem non proficiunt. Scire manifestamente cattiva,
igitur debes cum qui duos filios habet, et duas tu (12) Art. 470.
telas administrat, excusationen non mereri ». (13) Art. 472,907.
C. L. v. T. LXV lll.(L. I.) (14) Art. 468.
« Pater tuus, si major est annis septuaginta, (15) Art. 452.
ad tutelam seu curam evocatus, excusare se so (16) Art. 450, 1596.
lenn iter potest ».
coDICE CIVILE FRANCESE. 9)
tasi fissare la somma delle spese annuali per in quello d'un delitto proprio imputabile (7).
questo (a) (1): 5) non può vendere nè pigno Non ammettesi nel Codice alcuna distinzione
rare i beni del minore (b), o prendere in pre secondo il numero degli anni, come distin
stito per lui; a ciò fare abbisogna anche guevano i Romani i loro infantes, infantiae
dell'approvazione del tribunale, che non sarà et pubertati proximos. Da tutt'altro fatto vo
concessa, se non dopo esserne rigorosamen lontario non si origina per il minore alcuna
te pruovata la necessità , dovendo pure la valida obligatio (8); ma occorrono quì le se
vendita essere publica (2):4) quando trat guenti quistioni: l'obbligazione contratta dal
tasi di accettare o ricusare una eredità minore e per la quale egli dimandi la resti
o donazione (3): 5) quando voglia intentare tuzione, produce almeno una obligatio natu
o rinunziare ad un'azione immobile , o di ralis, sicchè si avrebbe a considerarla se
divisione (4): 6) per le transazioni, per le condo il S. 10 ? La negativa è più ragione
quali è necessario l'avviso di tre giuristi in vole, giacchè non si ammette alcuno con
dicati dal Pubblico Ministero (5). tratto valido per le persone di minore età (9),
ed il Codice à perciò fissato l'anno ventu
S. 135. nesimo , sebbene una simigliante obbligazio
ne sia valida per i garanti del minore (10).
2) Cbbligazioni del minore verso il tutore. 2) Può ogni minore anche ne suoi più gio
vani anni acquistar dritti ? Deesi ritenere
ll minore dovrà pagare dai propri beni la negativa almeno per evitare una incon
al tutore le spese utili occorse per lui , e seguenza. Però il minore può almeno ne
farlo pure indenne di tutti i danni ed an gli anni ultimi della sua minore età acqui
che di quello che non utilmente avesse pa star dritti, che non gli nuocciano (11). In
gato, purchè non gli si possa imputare al ciò pure è difettoso il Codice, dovendosi però
cuna colpa (6). Il minore risponde delle pro affermare, che i minori troppo giovani non
prie colpe.
pe S. 134. possono avere alcun animusgiuridico; men
tre i Romani si ajutavano colle loro sottili
distinzioni. Per commiserazione verso i mi
3) Rapporti giuridici del tutore e del mi nori essi sono dichiarati esenti dall'arresto e
nore verso le persone estranee. da qualunque altra esecuzione personale (12).
A. Del tutore. Quì vale la regola, che il S. 155.
tutore rappresenta il minore, ma in molti
casi secondo il S. 134 èsoggetto ad un'au 4) Conseguenze delle altre specie di tutela,
torità superiore. B. del minore. a) Il minore in quanto queste non cadono sotto i principii
è obbligato dal fatto del tutore; nondimeno del S 128. Di tal ragione sono: A. la tutela
può giovarsi in molti casi della restitutio in dei dementi. a) Durante il processo per far
integrum , come sarà pruovato nel S. 171. pronunziare la demenza si dovrà nominare
b) ll minore può essere obbligato anche per un amministratore provvisorio sì per la per
altre ragioni, ossia quando ne risulti una sona che per i beni di chi vi è sottopo
obbligazione, come i Romani dicevano,ex re, sto (15). Ma perchè un tale processo non ha
come nel caso, che ne abbia tratto profitto o alcuna pubblicità , il fatto di colui , di cui

(a) C. l. v. t. XLVIII. (l. 2) lienare prohibentur, sed neque transactionis ra


« Quod plerumque postulatur, ut arbitri Prae tione et multo magis donatione vel alio quoque
toris alimenta pro modo facultatum pupillis vel modo ea transferre sine decreto a dominio suo
juvenibus constituantur, pro officio suo,qui alie possunt ».
na negotia gerunt, ne apud judicem controver (2) Art. 457-460.
siam habeant, faciunt. Caeterum si bonus vir et (3) Art. 461-463.– Brauer,parte VI. n.288.
innocens tutor arbitrio suo aluit pupillos, quod (4) Art. 464-466.
intendum etiam necesse est fieri , - non dubie Art. 467.
accepta ferre debebunt ea quae vir bonus arbitra (6)Art. 471,
tur merito ad exhibitionem educationis, mini (7) Art. 465,1310.
seria,studiaque erogata esse ». (8) Art. 108,903, 1124, 1125, 1305.
(1) Art. 455,465. (9) Art. Brauer, parte V.p. 200, 201. – Di
(b) C. l. v. t. LXXI. (l. 2) contrario avviso è Proudhon. T. ll. p.273,274.
« Non est vobis necessaria in integrum resti (10) Art. 2012.
tutio, si tutores vel curatoresvestripossessionem, Proudhon, p. 272,273,
licet pignori nexam vendiderunt (sine decreto)». (12) Art. 2064, 2206.
eodem l.4. «Non solum per venditionem rustice (13) Art. 497.
praeda vel suburbana pupilli vel adolescentes a
100 T HI I 3 A U T

dimandasi l'interdizione sarà nullo solo quan


do la demenza è a notizia di tutti; e dopo la S. 137.
sua morte perchè a questo tempo le pruo
ve sono sempre più difficili , i suoi atti sa 6) Occorre una volta la parola proteteur ,
ranno inefficaci, quando questi stessi faran ma solo quando è necessità dividere la tu
no pruova della sua demenza (1). b) L'in tela col vero tutore. Non si fa menzione nel
terdetto à una incapacità assoluta al pari Codice dei falsi tutori (falsos tutores), come
del minore (2), che anzi egli non può vali li addimandavano i Romani, i quali usavano
damente operare anche nei casi, nei quali pure l'espressione qui pro tutore se gerit. 1
riconoscesi al minore bastante volontà e forza
di discernimento come nei testamenti e nel
principi del dritto Romano però si accorda
no con quelli del Codice sulla negotioruma
matrimonio, senza che abbiasi a tener con gestio. Non può quì ammettersi nondimeno
to dei dilucida intervalla(5). c) I quasi inter la restitutio in integrum a favore d'un ter
detti sono incapaci soltanto di quegli atti in zo secondo l'Edittò, giacchè il Codice non
dicati nell'art. 499; ànno del resto la ca ne fa parola, e l'esclude coll'art. 1515
pacità di tutti gli altri, ed in ispecie pos
sono contrarre matrimonio senza il consiglio S. 158.
altrui. Molti però ne dubitarono, giacchè il
matrimonio (4)à per conseguenza l'ipoteca, 7) Azioni del minore.
e simiglianti interdetti non possono ipotecare
i loro beni (5): ma è da osservare, che una Queste seguono il processo ordinario (8),
tale ipoteca proviene dalla legge,sicchè ca ed è detta qualche cosa accessoriamente su i
de sotto la regola espressa nel S. 134, obli doveri solidali di più tutori (9). Il tutore
gatus esse ex re. Quelli giudiziariamente di surrogato può anche durante la tutela inten
chiarati prodighi sono assimigliati ai mez tare reclamo contro il tutore (10), ma non
zo interdetti (6). per il conto generale o annuo (11), ed il Tri
bunale a ciò competente è quello stesso del
S. 156. minore: l'azione è intentata contro il tu
tore istesso e gli eredi di lui , e non mai
5) Obbligazioni d'un tvror uovonARuvs. contro il padre di famiglia per il figlio di fa
miglia, giacchè il tutore dovendo essere mag
A questo tutore corrisponde secondo il Co giore non può essere soggetto alla patria po
dice il tutore surrogato, sebbene abbia que testà. Il Codice non fa menzione dei garanti
sti più dritti (7) dell'antico tutor honora dei tutori, dei postulatoribus, affirmatoribus
rius. Egli dovrà non solamente vigilare sul nominatoribus, nè ordina alcuna risponsabi
tutor administrans e far reclamo per qua lità per il consiglio di famiglia, come os
lunque atto illegale del medesimo , ma è servammo già nel S. 121. Essendovi vizio
pure obbligato rappresentare il minore in nei giudicati, i Tribunali ne sono sempre ri
tutti quegli atti , nei quali è in collisione sponsabili (12), se possa provarsi il dolus,
col tutore; mentre per dritto antico in ta al quale la pratica e la Corte di Cassazione
li casi nominavansi curatores ad hoc. Per
mantenere l'antagonismo fra il tutor admi
pareggiarono sempre la culpa lala,
nistrans ed il tutore surrogato, è pure sta
tuito, che questi non debba votare per la S. 159.
scelta di quello, nè influire sulla sua ri
II)0ZlOIC, 8) Azioni del tutore contro il minore.
Di queste il Codice non fa speciale men

(1) Art. 503, 504. separatamente nessuno risponde per l'altro,


Art. 509, 1124, 1125. art. 417: se il tutore, ed il tutore surrogato
3) Art. 148, 174, 901,904. abbiano contrattoun debito,sono obbligati so
(4) Art. 2121,2135. lidalmente ed anche quando concorrono ad un
5) Art. 599. medesimo atto secondo gli art. 390,391, il che
Art. 513, non è sempre giusto, e particolarmente se l'u
7) Art. 420-426. no avesse operato senza l'avviso dell'altro.
(8) Art. 473– Mancano nei Codice i princi 10) Art. 420.
ii Romani sulla pena, che è conseguenza del- 11) Art. 470.
'actio de rationibus distraendis, e sulle obbli (12 Cod. di Proc. 505-516 -Arresto della
gazioni più limitate degli eredi del minore. Corte di Cassazione 23 luglio 1806.- Sirey -
(9) Art. 396. – Quando essi amministrino
CODICE CIVILE FRANCESE. 101
zione, e certo perchè tali azioni seguono II. Casi, nei quali cessa ogni specie di tu
necessariamente dalle obbligazioni del mi tela. Questo avviene secondo il S. 150 me
more verso il tutore. diante una excusatio voluntaria del tutore.
III. Casi , nei quali finisce la tutela dei
SEZIONE III, minori e la patria potestà. Ciò succede: 1)
quando il pupillo addiviene maggiore (6).
FINE DELLA TUTELA E DELLA PATRIA 2). Se prima della maggiore età venga e
POTESTA'. mancipato. L'emancipazione consegue ipso
jure dal matrimonio del minore, o pure per
S. 140. volontà del padre, senza che vi abbisognas
se il consenso del minore (7). Quando i ge
Il Codice non tratta in alcun titolo della nitori ne abbiano la potestà, l'emancipazio
fine della patria potestà , ma in molti di ne dovrà essere fatta da essi, altrimenti dal
quella della tutela dei minori (1), ed in uno consiglio di famiglia. Nel primo caso i ge
della emancipazione (2), che si rapporta sì nitori dovranno farne dichiarazione davanti
alla tutela che alla patria potestà. Occorrono al giudice di circondario, nel secondo caso
sparsi quì e là dei cenni , che ordinati si il giudice del circondario come presidente del
stematicamente ci danno i seguenti risul consiglio dovrà prendere notamento della di
tali : chiarata emancipazione. Se il figlio venga e
I. Casi, nei quali finisce qualunque tutela mancipato dal padre, dovrà avere 15 anni,
e patria potestà. Fra questi debbonsi nove se dal consiglio di famiglia 18 (8). L' eman
rare: 1) la morte civile e naturale del tu cipato acquista la capacità per quei soli af
tore e del padre, o del minore (5). Mo fari , per i quali il tutore secondo il S
rendo uno dei primi passa l'altro sotto 152 non abbisogna del consiglio di fami
una novella potestà , o della madre ( co glia: per tutti gli altri gli sarà assegnato
me madre e come tutrice), o d'un tutore un curatore soggetto al consiglio di fami
dativo. Gli eredi però del primo tutore do glia (9). Quando l'emancipato si lasci trar
vranno continuare provvisoriamente la tute re in inganno nell'amministrazione degli af
la , quanto volte sieno di età maggiore (4). fari nei quali può liberamente operare, po
2) L' esclusione o rimozione per incapacità trà il tribunale opporgli delle limitazioni, ed
o indegnità. Queste excusationes necessariae anche novellamente sommetterlo all' antica
dei tutori furono già trattate nel S. 120, e potestà (10). 3). Finisce pure la tutela nel
sono applicabili indubitatamente secondo lo caso che la madre passi a seconde nozze, ed
spirito del Codice, a qualunque altra specie il Consiglio non avvisi concederle novella
di tutela. Gli Autori del Codice non pronun mente la perduta tutela (11).
ziarono alcun giudizio sulla patria potestà, IV. Casi, nei quali si perde la sola pa
ma leggesi nel Codice penale (5), che i ge tria potestà. Questo avviene secondo il S. 122
nitori al pari dei tutori perdano la patria nel caso di divorzio per colpa d'uno dei con
potestà , quando persuadino alla immoralità jugi, sebbene questi conservi sempre il drit
i figli, o non cerchino rimuoverneli: 3) Se to di vigilare sulla educazione dei figli (12).
il tutore addiviene straniero, la Corte di Cas V. La tutela dei dementi e dei prodighi
sazione ritiene come cessata la tutela, ed eessa solo quando sia pronunziata la senten
il medesimo deve dirsi della patria potestà, za, che rimuove l'interdizione (15).
giacchè questa è una istituzione positiva. Un VI. La curatela dei minori emancipati
cambiamento per contrario nello stato del finisce quando, come fu già osservato, es
minore non à alcuna influenza. 4) Cessa in si ritornino sotto l' antica soggezione per
fine la tutela passando il minore sotto la tu sconsideratezza nell'amministrazione dei pro
telle officieuse d'un altro (S. 119); con ciò pri affari (14). Infine.
però non èperduto per il padre il dritto di VII. La tutelle officieuse deve per regola
usufrutto. generale secondo il S. 116 cessare per il con

(8) Art. 477, 479.


Art. 476-487. Art. 480–484, 487.
Art. 25, 402, 405. Art. 484–486.
) Art. 419. (11) Art. 381,395,396.
Cod. penal, art. 334, 335. (12) Art. 303.
6) Art. 372,488. (13) Art. 512, 514.
(7) Art. 476, 479. (14) Art. 481–486
109 T HI I B A UT

senso di quelle medesime persone , che vi cipazione , molto meno quella della qualità
assentirono (1). di sui, giacchè questa sta indipendentemen
te dalla potestas. Molto meno potrebbesi se
S. 141. condo lo spirito del Codice affermare, che
i figli dei figli emancipati cadano sotto la po
Gli effetti della cessata patria potestà o tu testà degli avi, giacchè esso ritiene il sag
tela sono tacitamente abbandonati dal Codi gio principio (2), che la potestas si appar
ce alla regola naturale: « cessante causa ces tiene ai soli genitori, e che il matrimonio
sant effectus ». Il Codice non ammette alcu ne libera sempre il figlio.
na perdita dei dritti di famiglia per eman

(1) Lassaulx,parte II.p.273,274. (2) Art. 371,372, 476.

----------eoC------------------
EBRO ERZZO

Dritto delle obbligazioni

l N TRO D U ZI O N E zia dall'antico dritto (2), ma contiene del


le specialità relativamente alla patria pote
S. 142. stà , alle mogli ed alle tutele, le quali fu
rono già trattate nella dottrina dei dritti per
Il Codice à trattata tutta la dottrina del sonali,
le obbligazioni d'un modo che è poco lo
gico, e soltanto per così dire ad vocem del S. 145.
la proprietà, e segue pure relativamente al
l'ordine interno un metodo al tutto nuovo, II. Che cosa importa la parola consenso.
ma non migliore. Trovansi in prima negli
art. 1101 fino a 1569 dei principi genera 1) Il Codice ne rimette alla scienza la
li sulla origine e sulla estinzione delle ob risposta, e s'intende chiaramente, che il
bligazioni : seguono poi negli art. 1370 – consenso dee essere certo e non dubbio, e
2281 le singole causae obligationum, ed è che entrambe le parti contraenti debbano ac
veramente strano , che trattasi prima dei consentire. Esso non ammette (S. 24) il
quasi contractus , poi dei delicta, e quasi modo di afforzare i contratti per giuramen
delicta, ed infine dei contratti. to, e fa menzione dell'arrha sol di passag
gio, ed in occasione della vendita senza oc
SEZIONE I, cuparsi delle quistioni accessorie relative al
l' adempimento d'un contratto; e del recla
SUI CONTRATTI, mo di restituzione verso i terzi in caso che
non si adempia alla convenzione.
INTRODUZIONE,

S. 146.
S. 143.
Il Codice à alquanto diffusamente svolti i 2) Difetto di consenso per errore. La leg
principi generali sui contratti, seguendo in ge non distinque quì l' errore di una delle
parti, o di entrambi i contraenti : ammet
questa occasione l'autorità di Pothier (1): te soltanto la distinzione principale fra l'er
ma infelicemente un tale scrittore era egli rore essenziale e non essenziale.
stesso un debole Romanista, ed al pari de A. L' error essentialis rende nullo anche
gli Autori del Codice, incorse egli pure nel secondo il Codice il contratto. Ma quando
l' errore di trattare dottrine più estese in oc può dirsi , che vi sia un tale errore? Deb
casione d'una dottrina più limitata , come
per esempio la dottrina della evizione in oc
bonsi distinguere i seguenti casi :
a) Che l'errore cada sulla persona del con
casione di quella della vendita. traente. Quando àvvi errore sulla identità del
la persona(5), il contrattoè nullo nel solo caso
S. 144. che si abbia avuto riguardo alla persona, co
me per esempio nel matrimonio o nella dona
I. Chi ha la capacità di contrattare ? zione.Se l'errore si limita alle sole qualità del
la persona, sono quì possibili due casi: che la
A tal proposito il Codice non si differen persona sia essa stessa obbietto del contrat
(1) Pothier, Traité des obligations. - Sulla (3)Art. 1110, 2053. Questo ultimo articolo
più moderna letteratura di questa dottrina è prnova, che le parole sur la personne nell'art.
da vedere Zacharià, parte II. p. 259. 1110 si rapportano soltanto alla identità delle
(2) Art. 1123, 1128.–Thibaut, Pand. S. 445. persone.
104 T HI I B A U T

to; un tal caso è regolato dalla disposizio vuto più poco, o che abbia dato più di
ne legislativa (1), di cui sarà bentosto paro quello, che fu convenuto.
la. Che la persona non sia obbietto del con
tratto, come nella vendita; per un tal caso S. 147.
il Codice non à pronunziata alcuna nullità,
ma non lo decide.
b) Se l'errore cada sull'obbietto del con- 3) Difetto di consenso per frode.
tratto, sarà questo nullo (2), quante volte
esso riguardi la sostanza istessa della co Il Codice si è quì limitato a ripetere l'anti
sa (a) ossia secondo Pothier non soltanto l'i co principio, che il dolus causam dans dei
dentità , ma le qualità principali. Questa ul contraenti renda nullo il contratto. Esso non
tima idea è tanto dubbia, che il Codice per fa parola del dolus incidens e del dolus d'un
uma tale manchevolezza à lasciato sussiste terzo, e toeca la quistione, di cui accen
re tutte le antiche controversie, ed à tolto nammo nel S. 146, se il semplice errore
anche alla scienza ogni ferma base. nei motivi determinanti dei contraenti sia
c) Molti ritengono come una causa di nul ragione di nullità. Il Codice non à nè anche
lità l' errore che cada sui motivi determi ventilata la grande quistione, se nel caso
nanti di uno dei contraenti (5). Ma ciò è in d'un dolus causam dans possa rivendicarsi
inammissibile; giacchè nell' indicare i mo la cosa dalle mani d'un terzo : l'affermati
tivi di nullità il Codice molto saggiamente va però non è qui dubbia, giacchè la esi
non vi novera anche quelli: la medesima idea stenza d' una conditio risolutiva da dritto
è seguita anche da Pothier,ed è infine chia alla vindicatio contro i terzi. Quando entram
ramente pronunziata nel discorso di Berlier bi i contraenti si trassero scambievolmente
sull'art. 1110. Coloro , che opinano altri in inganno , deesi secondo l'espressa regola
menti opposero il principio (4) che non vi e la dottrina della compensazione (6) consi
possa essere alcuna obbligazione senza cau derare come giusto l'antico principio, che
sa. Ma secondo Pothier, e come pure rilevasi il reciproco dolus causam dans renda nullo
dalla discussioni, gli Autori del Codice in il contratto, e che si compensino i dritti alla
tesero per cause quello che i Romani dice scambievole indennizzazione, quando avven
vano causa, ossia non il motivo determi ga che si pareggino.
nante di una dei contraenti, ma i momenti
di fatto, come per esempio nella vendita l'ob S. 148.
bietto di essa ed il prezzo (5).
d) Il Codice non fa speciale menzione del 4) Difetto di consenso per violenza.
l'errore sulla natura istessa del contratto ,
ma è da ritenerlo come un motivo di nul
lità, giacchè esso richiede per ogni contratto Il Codice ripete gli antichi principi Ro
l'acceptatio. mani sui bonae fidei negotia (7) , ed ammet
B. Non trattasi particolarmente del error tesi particolarmente la vindicatio della cosa
non essentialis; è però indubitato , che non sottratta per forza anche contro le terze per
è considerato, come un motivo di nullità. sone (c).
Dagli altri principi del Codice può dedur
si: che chi intende reclamare per essere fatto
indenne, o per la restituzione , dee pruo
vare ch'egli per spensierataggine abbia a

(1)Art. 1110. lis, sull'art. 1975 Discussione. - Delvincourt,


(2) Art. 1110. Inst.T. II. p. 217, 218, – Toullier, Droit civil
(a) L. 9. pr. D. de contr, empt. (XVIII.I)(UI T. VI. p.36,37-Duranton, Traité des contrats .
pianus). p. 60–68.
« In renditionibus et emptionibus consensum (4)Art. 1131.
debere intercedere palam est. Caeterum sive in (5) A. G. Vos de Woel, de errore in conven
ipsaemptione dissentietur, sive in pretio, sive in tionibus.
quo alio, emptio imperfecta est. Si igitur ego me (6) Art. 1298,1299.
fundum emere putarem Cornelianum, tu mihi (7) Art. 1109,1111-1115, 1382, 1383, 1681.–
rendere Sempronianum putasti, quia in corpore Thibaut, S. 453, 455.
dissensimus, emptio nulla est. Idem est, si ego (c) L. 4. II.T. XX. I. 1.
me Stichum, tu Pamphilum absemtem vendere «Persecutionem eorum, quae vi vel furto abla
putasti,nam cum in corpore dissentiatur, appa ta sunt, etiam si postca interciderint, integram
ret nullam esse emptionem ». esse, jure responsum est » - L. 4. « Si per vim
(3) Maleville, all'art. 1975 Analyse. – Porta vel metum mortis, aut cruciatus corporis, vendi
CODICE CIVILE FRANCESE, 1 (05
la prima sembra poi in qualclie modo am
S. 149. messa, giacchè si volle derivarne l'obbliga
zione della indennizzazione, quella della evi
5) Consenso serio. zione, ed il possesso per prescrivere (6).
5) ll Codice à interamente tralasciata la
distinzione fra honorarium e merces, fra i
l principi Romani, che la simulatio nulla
valga , e che vi debba essere il proposito servizi , che si possono estimare e non esti
di contrarre seguono dalla natura istessa dei mare, la quale è importante per distinguere
contratti e dalle disposizioni della legge (1), il mandato dalla locazione (7).

S. 150. S. 151.

IlI. Sopra quali cose si può contrattare ? IV. Effetti dei contratti.

La risposta sè è: 1) anche sulle cose fu Il principio , che i contratti influiscono


ture. Questo è detto indeterminatamente nel soltanto fra i contraenti , senzachè potes
Codice (2), ma per una timida prudenza non sero tornare a danno o a vantaggio d' un
fu toccata la delicata distinzione, che face terzo, fatta eccezione del caso della dona
vano i Romani fra il pactum de spe e de zione, è tratto interamente dal dritto Ro
re sperata. mano (8), ma colla soggiunta molto strana,
2) Anche i genera possono essere obbiet che un terzo possa giovarsi d'un tale con
to del contratto: ma il creditore non può pre tratto per reclamare, quando colui, che con
tendere la cosa migliore, nè il debitore può venne per il proprio vantaggio, abbia conve
dare la peggiore (5). La determinazione del nuto col medesimo contratto anche dei vantag
prezzo non può essere rimessa all'illimitato gi a favore di esso terzo. Ma fra i contraenti
il contratto è assolutamente valido a favo
arbitrio d'uno dei contraenti (4), sebbene
debbasi ritenere, che questi si possano ri re d'un terzo senza che importi, s'essi ab
mettere alla equità di uno di essi, giacchè bano o pur nò alcun interesse proprio al
il Codice permette alle parti di nominare ar l'adempimento della convenzione (9).
bitratores(a).
Esso però non dice se il giudizio di questi S. 152.
sia incontestabile, e se possa ammettersi l'op
posizione , quante volte sia irragionevole. 2) È inoltre da per tutto riconosciuta la
5) Il caso, in cui la vendita sia fatta a distinzione fra i contratti , dai quali segue
blocco, è deciso secondo le idee dell'antico una obbligazione , e quelli che anno per cf
dritto (5). fetto una semplice esenzione , ma con po
4) È assolutamente vietata la vendita delle che parole è rigettato il rigoroso sistema Ro
cose altrui, e di quelle fuori commercio, ma mano fra contractus e pacta , giacchè per

tio a vobis extorta est, et non postea eam consen cia persolvi, et venditionem ad effectum perveni
su corroberastis, juxta perpetui formam Edicti re sive in scriptis sive sine scriptis contractus
intra annum quidem agentes, (quo experiundi celebretur, scilicet si hujusmodi pactum, cumn in
potestas ) et si res non restituatur, quadrupli scriptis fuerit reductum secundum nostrae legis
condemnationem referetis, scilicet reddito a vo definitionem per omnia completum el absolutum
bis pretio: post annum vero causa cognita, eadem sit. Sin autem vel ipse noluerit, vel non potute
actio in simplum permittitur». rit precium definire, tunc pro nihilo esse vendi
Art. 843, 911. Thibaut, S. 456. tionem,quasi nullo precio statuto, nulla conje
(2) Art. 1130. ctura ( immo magisdivinatione ) in posterum
(3) Art. 1129-1246. servanda, utrum in personam certam an in boni
(4) Art. 944, 1174. tiri arbitrium respicientes contraentes, ad haec
(a) C. L. IIII.T. XXXVIII. l. 15. pacta venierint: quia hoc penitus impossibile
«Super rebus venundandis, si quis rem ita esse credentes, per hujusmodi sanctiomem e
comparaverit, ut res vendita esset, quanti Titius pellimus ». .
aestimaverit, magna dubitatio exorta est multis (5) Art. 1522, 1583, 1586, 1617-1621.–Thi
antiquae prudentiae cultoribus, quam decidentes baut, Pand, S. 459.
sancimus, cum hujusmodi conventio super ven (6) Art. 1120, 1626, 2232, 2234.
ditione procedat, si quidem ipse, qui nominatus (7) Pothier, du contrat de mandat. n. 23-27,
est, pretium definierit, quanti ille aestimnaverit Bruer,parte III. p. 703-709.–Thibaut, S.460.
sub hac conditione stare venditionem: ut si qui (8) Art. 1119, 1121, 1165, 1973. – Thibaut,
dem ipse, qui nominatus est precium definierit, Pand. S. 463.
omnimodo secundum ejus aestimationem, et pre (9) Art. 1165.
14
10(6 T HI I B A U T

regola generale tutti i contratti legalmente so, abbia già soddisfatto alla sua obbliga
convenuti e non soggetti a condizione deb zione. Quì l'antica quistione se si possa do
bono dar dritto ad un'azione. Per maggiore mandare il già dato , è stata interamente
sicurezza il Codice à ordinate forme speciali taciuta dal Codice, e si può dire soltanto con
per alcuni affari , come per esempio per il certezza , che manca il dritto della restitu
matrimonio e per le ipoteche, ed anche per zione, quantevolte era ammissibile il reclamo
le somme maggiori di 10 franchi non à della medesima cosa. Negli altri casi, sembra
generalmente riconosciuta alcuna forza alla più naturale, che si ammetta il dritto alla re
semplice pruova testimoniale, la quale di stituzione,giacchè non può presumersi l'in
sposizione legislativa non deve come osser tenzione di donare: sicchè quando colui, che
vammo nel S. 127. condurre alla idea, che non è obbligato a sopportare il caso fortuito
per la formazione d'un contratto sia assolu paghi, deesi ritenere che ciò faccia ordinaria
tamente necessario un titolo. mente nella tacita condizione, che l'altro
adempia alla sua obbligazione, e se questi non
S. 155. sodisfa , possiede sine causa.
B. Che egli non abbia ancora nulla dato:
5) Contratti unilaterali e bilaterali. – Il quando,
Codice li ha pure riconosciuti (1), ma secon a) Trattasi d'una obligatio faciendi, sono
do il suo modo ordinario non ha tenuto con applicabili i principi Romani (3): b) d'una
to delle ingegnose denominazioni che i Ro obbligatio dandi, fa d'uopo novellamente di
mani davano alle azioni, stinguere: 1) che l'obbligatio sia perfetta in
tutti i suoi punti: in tal caso ilpericulum ca
S. 154. de nei contratti traslativi sul compratore, ed
egli dovrà adempiere alla sua obbligazione:
4) Obbligazione di ricevere. Il Codice ha na per il semplice prestato jure in re aliena,
turalmente riconosciuta una tale obbligazio cessa una tale obbligazione, quando addi
ne, relativamente ai contratti , ma , come viene impossibile ilgodimento della cosa (4).
avemmo occasione di osservare nel S. 24, 2) Se l'obbietto del contratto e la forza ob
esso incorre nell' errore di confondere la bligatoria di questo non sieno ancora com
mora accipiendi colla depositio, colla quale piutamente determinati, è possibile che il
cessa interamente l'obbligazione. contratto sia condizionato, in tal caso il com
pratore non dovrà sopportare il periculum
S. 155. deteriorationis (5): che il contratto sia in
genere, a misura o a blocco, o l'obbligazio
5) Obbligazione di soffrire il danno for ne sia alternativa sono applicabili i principi
tuito. Il Codice non espone in alcun luogo del dritto Romano (6).
i principi generali su questa difficile dottri Nei contratti per assaggio è possibile, o
na, ma ne tratta occasionalmente e di pas che vi dovrà essere avanti tutto l'assaggio,
saggio. È utile ricordare le seguenti antiche o che una cosa sia data come campione :
quiStioni. nel primo caso il contratto è nullo fino al
I. Chi dei contraenti dee sopportarne il l'assaggio , nel secondo deesi considerarlo
danno? Su ciò il Codice si accorda coll'an come contratto condizionato (7)(a). Il Codice
tica dottrina, che il caso fortuito esclude ogni non dice una sola parola sulla difficile pruo
dritto di reclamare(2).Quando sia già con va del casus.
chiuso un contratto, debbonsi distinguere II. Chi paga il danno ? Sono quì applica
le seguenti possibilità : bili gli antichi principi: ma il Codice alcu
A. Che colui , al quale per caso fortuito ne volte più di quello che facevano i Roma
non possa darsi quello che si era promes ni dalla semplice tradizione delle cose con

Art. 1102, 1103, 1612. Thibaut, S. 472. Cropp. Trattati di dritto civile, v. I. n. 8.
2)Art. 1146-1148, 1303, 1865, 188, 1929.– (a) D. l. 7. (XVIII.VI.) (Paulus).
Thibaut, Pand. S. 478. «Necessario sciendum est, quando perfecta sit
gr. 1871, 1790, 1796. –Thibaut, Pand. emptio, tunc enim sciemus, cujus periculum sit,
nam perfecta emptione periculum ad emptorem
Art. 1138-1624, respiciet. Et si il quod venierit, appareat, quod
5) Art. 1182. quale, quantum sit, et pretium, et pure venit,
6) Art. 1193-1195, 1302, 1585, 1586. – Thi perfecta est emptio. Quod si sub conditione res
baut eod. venierit, si quidem defccerit conditio, nulla est
(7) Art. 1587, 1588. – Sulla natura di questi emptio, sicuti nec stipulatio ».
contratti è da leggere particolarmente Heise e
CODICE CIVILE FRANCESE. 107
taxazio conchiude ad un dritto di alienazio zione dalla natura del contratto, dai patti
ne e soltanto limitatamente per i contratti in speciali, e dalla frode (7).
tende per casus solamente quelli solitos et Relativamente a quello, a cui il venditore
insolitos e non l'insolitissimos(1), la quale è obbligato per la evizione, è da distingue
erronea delicatezza fu assentita da molti dei re (8): quando l'evizione si limita ad una
Romanisti Tedeschi. parte, deesi estimare il valore di questa al
momento della evizione : se quella si esten
S. 156. de a tutta la cosa venduta, deesi aver con
siderazione del valore della cosa al tempo
6) Della erizione. Il Codice, nel difetto del contratto , quando questa sia peggiora
compiuto di discussione, ed attenendosi alle ta; se vi fu vantaggio, a quello della evizio
idee molto sterili di Pothier (2) si è limitato a ne. Tali meschine distinzioni provennero dalla
concepire l'evizione nel senso antico (a). Nelle erronea intelligenza, che Pothier si ebbe del
discussioni non fu risoluta la quistione che dritto l'omano, il quale distingue pure l'uno
cosa importi l'evizione: scorgesi però, che in e l'altro momento , ma soltanto in ciò, che
tendevasi conservare l'antica regola (3), che per un'azione ex pacto è da abbadare al
l'attore garantisce soltanto quello che a dato tempo pacti , per quella ex natura negolii
in proprio nome ad un altro: leggesi pure nel allo stato della cosa al momento della evi
Codice nel caso di cessione la piccola par zione.
ticolarità, che il cedente, che garantisca l'ob La semplice perdita della lite nel posses
bietto della cessione, non siatenuto a pagare sorio si considera come evizione (9). La mi
più di quello, che avesse ricevuto dal ces naccia della evizione da dritto all'altra par
sionario (4). Non è detto espressamente, se te di non adempiere alla sua obbligazione,
debba farsene eccezione per la donazione: finchè non le si dia la cauzione , e quan
accenna però il Codice di passaggio (5) al do l'evizione sembra certa, rende nullo tutto
principio Romano, che nel dubbio debbasi il contratto (10).
considerare la donazione come esente dal ll venditore istesso non può naturalmente
l'obbligo della evizione, quante volte il do evincere, e quando egli si riserbi un tal
nante non siasi reso colpevole di dolo, o non dritto, sarà nullo come un pactum tur
vi si fosse espressamente obbligato. pe (11) (b).
Il Codice dichiara pure obbligato il ven La litis denunciatio non è assolutamen
ditore non solamente per la evizione dell'in te necessaria , l' inosservanza di essa però
tero, ma anche delle parti, quando l'evi- . nuoce, quante volte il debitore sia al caso di
ctus non voglia piuttosto veder risoluto l'in pruovare, che sarebbesi guadagnata la lite
tero contratto, purchè il vizio o il difetto col suo intervento (12). Del resto la litis de
non sieno per loro stessi tanto manifesti da nunciatio è sempre valida, quando è fatta,
non poter rimanere occulti; è perciò che prima che la sentenza abbia acquistata for
non ammettesi alcun obbligo di evizione per za di cosa giudicata, ed anche in appello;
l'imposta (6). la quale regola toglie in vero al venditore
ll Codice segue interamente il dritto Ro il beneficio d' una istanza, ma nella realtà
mano facendo derivare l'obbligo della evi non gli nuoce, giacchè anche in appello gli

Art. 1522, 1772, 1773, 1805, 1822, 1851, (7) Art. 1107, 117, 1891.–Thibaut, S. 486.
(8) Art. 1631, 1633, 1637. - Birbaum, Juris
(2) Pothier, Du contrat de vente, p. 48-120. prud. T. I. p. 336-343.
(a) D. I. I de evict. (xxi. 2) (tipianus). (9) Art. 1625. .
« Sive tota res e vincatur, sive pars, habet re (10) Art. 1184. – Brauer, Comm. parte V.
gres sum emptor in venditorem. Sed cum pars e p. 81.
vincitur, si quidem pro indiviso evincatur re (11) Art. 1125, 1628.
gressum habet pro quantitate evictae partis. Quod (b) D. l. 17, de evict.(XXI.2) (Ulpianus).
si certus locus sit evictus, non pro indiviso por « Vindicantem venditorenn rem, quam ipse
tio fundi, pro bonitate loci erat regressus. Quid
vendidit, exceptione doli summovere posse , ne
enim, si quod fuit in agro pretiosissimum , hoc
mini dubium est, quamvis alio jure dominium
evictum est, aut quod fuit in agro vilissimum ?
quaesierit. Improbe enim rem a se distractam
Aestimabilur loci qualitas,e sic erit regressus».
evincere conatur. Eligere auten emptor potest, tu
(3)Art. 884,1440, 1547,1626,1689-1701,1704 trum rem velit retinere; intentione per ecceplio
1707, 1845. nem elisa, an potius re ablata ec causa stipulalio
(4) Art. 1694. nis duplum consegui ».
(5) Nell'art. 1891 – Thibaut, Pand. S. 484. Sulle formalità necessarie a tal proposi
S t 1636-1638,2178, 2191. - Thibaut, to è da vedere. Cod. di Proc. art. 175-185.
108 T HI I B A U T

è lecito opporre tutti i possibili e nuovi mez presenti necessità del venditore, fu opinato
zi di difesa (1): varie però sono le opinioni conseguentemente, che la conoscenza, che
a tal proposito. questi si abbia della lesione, e la sua rinun
Il Codice ammette pure il pactum de non zia nel contratto non escluda l'azione rescis
praestanda evitione; ma per semplice sconsi soria (11).
deratezza ed anche contro l'opinione di Ul Il Codice contiene però a tal proposito
tiano aggiunge, che il compratore possa sem qualche cosa di speciale : A. La misura della
pre reclamare la restituzione del prezzo (2). lesione non è doppia, ma il 7p12 (12). B. La
pruova della lesione può aversi soltanto per
S. 137. perizia (15), sebbene contro una tale impru
denza si fosse variamente protestato nella
7) Garanzia per i vizi, o per mancanza discussione. C. ll compratore può sottrarsi
delle qualità promesse. Il Codice à seguito a alla rescissione pagando 910 del valore reale
tal proposito il principio Romano, che si pos dell'immobile venduto (14). Questo strano
sa intentare azione per i vizi della cosa ven espediente fu escogitato, sol perchè intende
duta , esercitando il compratore a suo arbi vasi accontentare Napoleone, il quale opina
trio sia l'actio redhibitoria, o quella quanti va , che fosse bastante pagar tanto, quanto
minoris (5), potendosi nel solo caso del do era necessario per evitare la laesio enormis. D.
lus reclamare i danni ed interessi, altrimenti L'azione rescissoria può anche intentarsi con
la sola restituzione. tro il terzo possessore (15), ed è ciò conse
E speciale del Codice quanto segue: quan guente, giacchè una tale dottrina è fondata
do siasi in generale convenuto, che il ven sui medesimi principii , dai quali è rego
ditore non risponde dei vizi fortuiti della lata quella della violenza e del timore. E.
cosa venduta , egli è esente da qualunque Non ammettesi l'azione rescissoria contro i
garanzia (4). Non ammettesi alcuna garanzia contratti conchiusi coll'intervento del po
in tutte le vendite pubbliche (5). Nessuna tere giudiziario (16), giacchè in questi nou
ragione giustifica una tale disposizione (6), può supporsi alcuna possibilità di violenza.
ma dalla esposizione di Maleville scorgesi(7),
che gli Autori del Codice per errore applica S. 159.
rono a tutte le azioni un principio esorbitante
del dritto Romano sulle vendite fiscali. 9) Durata e trasmissione agli eredi. In
questo il Codice si accorda interamente col
S. 158. dritto antico, ed anche in ciò, che non per
mette alcuna inosservanza dei contratti per
8) Obbligazione di non ledere i dritti al cambiarsi delle condizioni , colle quali fu
trui più della metà. Questa non è stata rono convenuti (17).
generalmente riconosciuta nel Codice (8),
ed era stata rigettata per legge del 1 4 Fruc CONTRATTI CONSENSUALI
tidor, an. lII. ma dopo una prolungata di
scussione fu ammessa in due soli casi, os
sia nelle divisioni ereditarie per una laesio CONTRATTI PRINCIPALI.
ultra quartam, giacchè scopo di queste è
l'eguaglianza (9), e nella vendita degl'immo S. 160.
ibili, ma soltanto a vantaggio del comprato
re, giacchè facilmente potrebbe questi es I. Contratto di vendita.
sere indotto dal bisogno a vendere qualche
cosa per un prezzo minimo (10). Perchè tutta Di questa s'intrattiene il Codice diffusa
questa dottrina si fonda sul principio delle mente (18), giacchè vi furono frammiste mol
Cod. di Proc. art. 46.–Birbaum, p. 1-13. (9) Art. 887.
S od. Civ. art. 1629. – Thibaut, Pand. Art. 167-168.
11) Art. 1674, 1683.
(Art. 118, 16-169, 1790, 1792, 1891.– Art. 1675.
Thibaut, Pand. S. 493. 13) Art. 1678-1680.
(4) Art. 1643. (14) Art. 1681.
(5) Art. 1649. (15) Art. 1681.
he pruovossi Brauer, Comm. III. p. (16) Art. 1684.
(17) Art. 1122,1889.–Thibaut, Pand. S.504
(7)Maleville, Analyse all'art. 1649. (18)Art. 1582-1701.–Zacharia, parte II, p.
(8) Art. 1118, 1706, 2052. 362-389-Thibaut Pand. S. 507-510– La ven
CODICE CIVILE FRANCESE, 109
te cose, che come generalia trovansi già ac nata nel S. 27); per contrario è decisivo
cennate nel S. 58 S. 145–151, o potranno sul prezzo convenuto il giuramento del loca
essere trattate , quando sarà parlato delle tore, se però l'inquilino non voglia piutto
cause, per le quali la vendita si risolve : il sto rimettersi per la determinazione del prez
resto, chiaramente determinato, è quasi al zo al giudizio dei periti (5) b). Non ammet
tutto Romano. Il Codice contiene di speciale tesi più la relocatio tacita, ove siasi già in
quanto segue : timato il congedo , quando anche l' inqui
1) Un espresso pactum de vendendo vale lino resti nel semplice possesso. In difetto
come vendita (1), ed il semplice consenso d'un tale congedo la locazione dura, finchè
trasmette la proprietà senza che vi abbiso lo comporti la consuetudine del luogo , e
gui la tradizione anche quando siasi contrat per i terreni (bail di ferme) per quanto è
to a credito (2). necessario per la coltura ed il godimento
2) La capacità di comprare e vendere (5) di essi (6) c). L'inquilino risponde di qua
non fu così determinata dagli Autori del Co lunque danno avvenuto per fuoco , quan
dice come da Giustiniano, ma vi occorrono do non gli riuscisse pruovare , che ciò
dei divieti particolari relativi ai coniugi, provenne da un caso inevitabile, ed in soli
ai tutori, ed ad alcuni funzionari pubblici. dum con gli altri inquilini delle rimanen
Altre piccole specialità del Codice leggonsi ti parti della casa, se non possa pruo
2O.
mate espresse negli art. 1613, 1617, vare che il fuoco incominciò altrove (7).
Il fittaiuolo , come già accennammo nel
56, risponde del danno di coloro che abi
S. 161, tano con lui, e dei subaffittuali (8) c). ll Co
dice non appone altre più speciali limitazio
lI. Contratto di locazione. ni alla libertà dell'inquilino e del colono f).
Quando il fittaiuolo non apporti bastante il
1) Il Codice ne tratta diffusamente pren lata , dovrà dare garanzia, ed in caso con
dendo in considerazione molte particolari con trario , potrà esserne espulso (9).
suetudini, dalle quali originaronsi non poche B. Rispettivamente alla locazione delle ca
specialità. Del resto è un grande errore il se vi ha di particolarmente nuovo nel Co
non avere anticapati i principi generali e dice : a) che il subaffittuale è obbligato di
relativi ad ogni particolare contratto, aven rettamente verso il primo locatore fino al
do ciò fatto solamente per quello di loca la somma convenuta nel subaffitto (10), e
zione delle case e delle cose; il quale erro che gli obblighi delle riparazioni sono mol
re fu anche riconosciuto nella discussione sul to più precisamente indicati nelCodice, che
l'art. 1726: del resto molte cose importanti nel dritto Romano (11).
furono tralasciate , come la dottrina della C. Nel contratto di colonia vi à di nuo
colonia partiaria; a cui si accenna occasio vo , che il fittaiuolo può dimandare il mini
malmente solo quando trattasi du bail a chep moramento della somma convenuta per af
tel (4). fitto , solo quando fu perduta più della me
Sulle differenti specie di locazione deesi tà dei frutti in erba , e che anche quan
distinguere : do alcuno prenda a proprio rischio i casi
A. l'elativamente alla locazione delle case fortuiti , non vi s'intendano compresi i ca
e dei terreni sono nuovi i seguenti principi: sus insolitissimi (12).
a) Se il contratto non fu ancora comin D. Sulla locazione d'opere e d'industrii
ciato ad eseguire, la sua esistenza, per pre ('louage d'ouvrage et d' industrie ) legge
venire qualunque eccezione dilatoria , non si di speciale quanto segue: a) Perchè non
potrebbe essere pruovata per testimoni, quan ammettesi più alcuna schiavitù , il contrat
d' anche la somma fosse minore dei 150 to dee essere limitato ad un determinato tem- .
franchi (in contradizione della regola accen po (15): b) Per prevenire qualunque ecce

dita non è soggetta a formalità, sebbene l'art. 5) Art. 1715, 1716.


1582 produca alcun dubbio; ma dal discorso di 6) Art. 1736-1738, 1759, 1774, 1775, 1776.
Portalis rilevasi, ch'esso è riferibile ai soli mez 7) Art. 1733, 1734.
zi di pruova. 8) Art. 1735.
Art. 1589, 9) Art. 1572, 1766.
(2) Art. 1583 – Sui molti privilegi del ven 10) Art. 1753.
ditore in concorrenza con altri creditori è da (11) Art. 1754-1757.
vedere gli art. 2102,2103. (12) Art. 1769-1771, 1773.
(3) Art. 1595-1597. (13) Art. 1780.
(4) Art. 1763, 1764.
110 TEI I B A U T

ziome dilatoria , è statuito, che debbasi pre B. Il Codice ammette pure il principio Ro
star fede al giuramento del padrone,quan mano, che la cessione non può essere for
do si quistiona sulla somma nel pagamento zosa ; riconosce però alcune piccole ecce
dell'ultimo anno e del corrente (1). zioni , nelle quali un dritto trasmettesi an
E. Sulla formazione di opere compiute che senza cessione (10).
( demis o marchè) leggonsi le seguenti in C. Esso tace sulla grande ed antica qui
gegnose determinazioni : a) l'architetto ri stione, quali dritti sono cedibili? sulla qua
sponde per 10 anni,quando anche il difet le non può dirsi altro , senonchè sono ce
to provenisse dal terreno: b)Non può preten dibili tutti i dritti , quando non ne sia
dersi alcun aumento di compenso anche quan vietata la cessione per legge o per altre par
do il lavoro siasi protratto più a lungo di ticolari disposizioni : sicchè non possonsi
quello che fu preveduto, purchè l'aumento cedere quei dritti puramente personali, e che
non sia stato convenuto per iscritto (2). mancherebbero al tutto d'importanza nelle
Risponde pure del fatto di coloro, che egli mani d'un terzo (come per esempio la ri
vi adopera (5). parazione d'onore ), e quelli in fine , che
F. Relativamente al bailà cheptel (4) se furono concessi colla condizione espressa o
guendo le consuetudini del Nord furono am tacita dell'esercizio proprio (11).
messe molte piccole specialità , non aven D. Relativamente al cedente la cessione è
dosi presenti i nuovi principj del Codice sul compiuta col solo consenso : rispettivamen
contratto di società; come per esempio l'ul te al debitor cessus lo addiviene colla noti
tima parte dell'art. 1811 contradice intera ficazione a farglisi, e per i terzi notifican
mente al principio contenuto nell'art. 1554. dola al debitore, o accettando questi la ces
sione in un titolo autentico (12).
S. 162. E. Col dritto ceduto trasmettonsi al ces
sionario anche le parti accessorie di esso (15).
lIl. Contratto di mandato. Dovrà il cessionario rispettare le convenzio
ni fatte sulla cosa ceduta prima della ces
Vi sono ripetuti interamente - i principj sione ? È indubitato , ch'egli non vi è ob
Romani (5) colla differenza principale, che bligato relativamente ai beni mobili (14); non
il dolus non produce alcuna infaunia, che il può dubitarsi però del contrario , se trat
mandatario , che si adopera gratuitamente, tasi per gl'immobili dei pesi reali ed immobi
non risponde della colpa leggerissima (6), liari sulla cosa. Ma quale sarà il destino dei
che il mandante non possa reclamare per il così detti dritti reali personali , come per
casus , in cui il mandatario sia incorso nel esempio dell'affitto, del commodato ecc. ?
la esecuzione del suo mandato (7), e che Il Codice risolve una tale quistione per l'af
più mandanti sono obbligati in solidum (8). fermativa in un luogo (13), ritiene però al
Può anche considerarsi come un mandato trove la negativa (16). Anche nelle discus
speciale la cessio, di cui il Codice (9) à sioni non fecesi attenzione ad una tale qui
trattato in più luoghi , ma in un modo in stione; per rigorosa conseguenza dovrebbe
compiuto. In generale può dirsi, che il Co si però affermare, che il cessionario debba
dice si uniforma al dritto antico sebbene vi rispettare le convenzioni fatte dal cedente.
si leggano molte specialità: delle quali sono F. Le antiche quistioni , se il cessionario
osservabili le seguenti : possa giovarsi dei suoi proprj privilegi, e
A. Secondo il Codice non è necessaria per se sieno valide contro lui le opposizioni am
la trasmissione di dritto una speciale Roma missibili contro il cedente non furono agi
na cessio , cioè , un particolare mandatum tate nelle discussioni, e sono pure taciute
ad agendum, ed intende per cessione (tran nel Codice, e trovasene appena un cenno,
sport de creance sur un tiers) la semplice quando è parola di opporre la compensa
cessione del diritto istesso. zione (17).

1) Art. 1781. Pand. 530,


2) Art. 1792. 10) Art. 1250, 1251, 2029.
3) Art. 1797. 11) Così per l'usus, art. 631.
4 Art. 1800-1831. (12) Art. 1690, 1651,2214.
5 (13) Art. 1692, 2112.
(5) Art. 1984-2010 - Zachariă parte II. p.
380-404, 501-512. Thibaut, Pand. S. 517. (14) Art. 1149,2239,2279.
(6) Art. 1992. 15) Art. 1664, 1681, 1743.
(7) Art. 2000. 16) Art. 1690,2091.
(8) Art. 2002. (17) Art. 1295. -Thibaut, Pand.S.534.
(9) Art. 1282-1288, 1689-1701. - Thibaut ,
CODICE CIVILE FRANCESE. 111
G. Sulla lex Anastasiana gli Autori del ne (9), ma è al tutto vietata , come lo era
Codice manifestamente incorsero in errore per lo innanzi la così detta societas leonina,
per falsa intelligenza del dritto Romano. la cui natura è abbastanza indicata da un
Questo, vieta la cessione d' un'actio liti tale terribile nome (a)
giosa ; ma Ia lex Anastasiana è relativa a 4) I socj sono obbligati verso le terze per
quella dei dritti non litigiosi, ed ordina , sone solamente pro rata; ma perchè que
che colui , che come cessionario abbia com ste non possono conoscere le relazioni dei
prato un credito, possa reclamare contro il primi, non lo sono in proporzione della loro
debitor cessus soltanto per la somma del prez messa, ma della parte, che potrà spettare a
zo della compra. Tutto questo passò inos ciascuno (10).
servato, sicchè fu ritenuta l'intera lex Ana
stasiana per le actiones litigiosae (1). S. 164.
lI. Il Codice non ammette alcun genera
le divieto della cessio in potentiorem, ma vi Sui contratti reali.
à qualche cosa di simigliante per i tutori ,
e per le persone addette ai Tribunali nel In confronto col dritto Romano debbonsi
circondario della giurisdizione di questi(2). distinguere :
La libertà delle cessioni è pure limitata I. Contratti reali nominati.
fra i coniugi (5). - 1) Mutuum, prét de consommation senza
interesse, o prét à interèt. Anche quì ripe
S. 165. tonsi gli antichi principj (11) seguendo l'er
rore di molti espositori, quali confusero le
IV. Contratto di società. cose fungibiles con quelle che si conserva
no coll'uso. (S. 56 ). Il Codice nulla dice
Una tale dottrina è rimessa al Codice di relativamente agl'interessi, giacchè gli Au-
commercio (4), nel quale trovansi a tal pro tori di esso rimettevansi ad una legge, che
posito molte disposizioni. Si legge però qual sarebbe stata pubblicata posteriormente, co
che cosa di speciale nel Codice Civile: me accennammo nel S. 64.
1) Per prevenire qualunque sconsidera 2) Commodatum (prét à usage ). ll Co
tezza o dolus , non ammettesi la società di dice ammette a tal proposito poche specia
tutti i beni futuri (5), nè quella di tutti i lità, fra le quali è nuovo il concetto, che
beni presenti , quante volte le persone, al non possono essere obbietto del commodato
le quali si appartengono, non potessero nè le cose, che si consumano coll'uso (12), quan
fare nè ricevere donazioni (6): dochè i Romani con molta verità opinava
2) I soci sono illimitatamente risponsa no, che tali cose potevansi restituire in specie,
bili della culpa, sebbene nelle discussioni e che il commodans , anche quando ciò fac
si fosse difesa la giusta idea Romana , che cia gratuitamente , non sia dispensato dalla
il socius non dovesse essere tenuto che al più stretta diligenza. Ciò avvenne per scon
la diligentia in concreto (7). sideratezza , giacchè è detto, ch'egli rispon
3) Perchè il Codice non ammette la so da dei difetti solo quando sieno questi a sua
cietà di tutti i beni futuri , è pure conse conoscenza (15). Il principio che il commo
guente (8), che la divisione dovesse farsi in datario non possa opporre la exceptio reten
proporzione della messa di ciascun socio. tionis , fu voluto attribuire al dritto Roma
Ammettesi pure una differente convenzio no dai cattivi espositori di esso (14).
Art. 1691-1701 -- Thibaut, S. 532, 535. (a) L. 29. S. 2. D. pro socio (XVII.2.)(Ul
2) Art. 450, 1595. - Muhlembruch , sulla pianus).
cessione. S. 20. « Aristo refert, Cassium respondisse soeieta
Art. 1595. tem talem coiri non posse , ut alter lucrum tan
4) Nell'art.1873–Zacharià, parte II. p. 445 tum, alter damnum sentiret; et hanc societatem
464. – Sulla forma veggasi l'art. 1834, ma dal leoninam solitum appellare. Et nos consentimus,
discorso diTreillard scorgesi, ch'essoè riferi talem societatem nullamesse,ut alter lucrum sen
bile soltanto ai mezzi di pruova.– E da vede tiret, alter vero nullum lucrum, sed damnum sen
re piutteau e Pothier, du contrat de socié tiret: iniquissimum enim genus societatis est ,
té, p. 97. - ea qtta quis dammum non etiam lucrum spectet ».
5) Art. 1837-1839. (10) Art. 1862-1864.
6) Art. 1840. – Riffé-Caubray, Pand. Fran. Art. 1892-1908. Thibaut, Pand. S 545.
all'art. 1841. - Brauer, Comm. III. p. 636. 12) Art. 1878.–Thibaut, S. 547-549.
(7) Art. 1850.–Thibaut, Pand. S. 540. (13) Art. 1891.
8) Art., 1853. Art. 1835. – Thibaut, S, 548.
Art. 1855.
119 T II I B A U T

3) Depositum : anche su questa materia no dritto civile, ma tratta più determina


leggonsi ripetuti nel Codice (1) gli antichi tamente dei contratti, ch'erano detti pacta
principj Romani : vi occorrono però le se legitima. Fra questi debbonsi noverare i
guenti specialità : - patti matrimoniali , i dotali e le donazio
A. Non ammettesi alcuna pruova per te ni, dei quali fu parola nei S. 88 – 104 ,
stimoni, quante volte l'obbietto del deposito o ne tratteremo in seguito : ed anche il re
importi una somma maggiore dei 150 fran ceptum , per il quale ripetonsi tutti i prin
chi ; nel quale caso in difetto di scrittura, cipi del dritto Pretorio (8), golla giunta
deesi prestar fede alle sole parole del de che tutti i vetturali sono pareggiati nelle lo
positario (2). Molti però opinano, che gli ro obbligazioni ai locandieri ed ai marinari.
si possa deferire il giuramento.
B. Il depositario non ha dritto di usare S. 167.
della cosa , anche quando cose fungibili gli
sieno date aperte , purchè una tale facoltà l. Pacta de contraendo.
non gli sia stata espressamente concessa (5). Per questi ammettesi un'azione, quando
C. ll Codice nulla dice della punizione del sieno precisamente determinati (9).
dolus : riconosce al depositario il dritto di ll. Contratti di azzardo, e
ritenzione per crediti che si connettono col III. Scommesse per giuoco. Queste sono ge
deposito, ma non quello della compensa neralmente dichiarate nulle , ed allora sol
zione (4). tanto valide quando il giuoco giovi all'eser
4) Pignus. Di ciò tratteremo nel S. 205 cizio del corpo e dello spirito: ma anche in
215. -
questo ultimo caso il giudice dovrà riget
II. Contratti reali innominati. tare qualunque reclamo che gli sembrasse
Fra questi novera il Codice soltanto la esorbitante. La regola , che non ammettesi
permuta, che è pareggiata alla vendita (5). qualunque dimanda di restituzione di quello
È rimessa alla scienza la trattazione di tut che siasi già pagato per una simigliante cau
ti gli altri contratti reali innominati. sa, si fonda sopra un principio proprio del
Codice, che fu già dichiarato nel S. 10. Nel
S. 165. Codice Penale sono minacciati di pene se
vere i giuochi vietati (10), sebbene il più del
Dei contratti litterali. le volte non sieno applicate nella pratica.
IV. Pacta che tendono a prevenire i giu
ll Codice non li riconosce in alcun modo; dizii :
distingue però alcuni fatti , per i quali ri 1) Pacta de non patendo. Questi sono il
chiedesi per maggiore sicurezza una scrit limitamente permessi (11).
tura, come per esempio per il matrimonio, 2) Transazioni. Il Codice ne parla soltanto
per l'ipoteca (6); ed è pure ben naturale, relativamente alle liti (12). In molte cose se
ch'esso permetta , che le parti facciano di gue la dottrina Romana ; molte altre impor
pendere la validità d'un contratto dalla scrit tanti ne lascia inosservate: è da osservare:
tura (7). La limitazione della pruova testi A. lnteramente nuovo si è: a) che la tran
moniale alla somma di 150 franchi non con sazione debba esser fatta in iscritto (15: che
tiene alcun contratto litterale ; ma si rife una transazione de re judicata valga quan
risce solamente ai principj di procedura sul do sia fatta scientemente (14): c) che per
la pruova. transigere sugli alimenti non vi abbisogni
alcuna autorizzazione giudiziaria ; che non
S. 166. ammettesi alcuna transazione sullo sciogli
mento del matrimonio; che non si possa re
Pacta. clamare per lesione , e che non sia vietata
la transazione sopra un testamento ignoto
ll Codice non contiene naturalmente al ( per esempio non ancora aperto : d ) che
cuna contradizione fra l'antico ed il moder una transazione possa essere rescissa per la

1) Art. 1915-1963.–Thibaut, S. 550. , 570,


2) Art. 1923, 1924, 1950. 9) Art. 1589,
3) Art. 1931, 1932. 10)Cod. Pénal, art. 410.
4) Art. 1293, 1948. 11) Cod. Civ. art. 1282-1288.
(5) Art. 1702–1707. 12) Art. 2044.–Thibaut, S. 578.
6 Art. 96, 207, 208, 210, 242. (13) Art. 2044.
Art. 1170, 1175. (14)Art. 2056,
Art, 1782-1784, 1952. Thibaut, Pand.
CODICE CIVILE pRANCESE. 1 15

scoverta di nuovi documenti, quante volte e che il creditore conserva il dritto di re


trattasi di transazioni particolari e non delle gresso contro il delegans, quando abbia so
generali (1). Credettesi tradurre questa as spetto di frode , o che il delegatus sia già
surda distinzione dal dritto Romano, che in incapace di pagare al momento della dele
simili casi rigetta l'azione di rescissione am gatio (5).
che nelle transazioni speciali (a). II. Constitutum debiti proprii. A tal pro
B. Non trovasi nè anche accennata l'antica posito fu ritenuto l'antico principio (6).
quistione sull'obbligodella evizione nelle tran III. Intercessio. ll Codice ritiene come spe
sazioni. Seguendo le idee di Pothier il pri cie di questa l'obbligazione solidale, di cui
mo progetto attenevasi alla decisione Ro fu parola nel S. 45, e la garantia (7): non
mana evidentemente giusta , che l'obbligo vi ha alcun principio generale: si osser
della evizione dovesse ammettersi , quando va però (8), che l' intercedens non abbiso
sieno evitte le cose date e non quelle rila gna più del beneficium cedendarum actionum;
sciate. Napoleone fu di opinione nelle discus giacch'egli è surrogato al creditore col solo
sioni , che anche in questo ultimo caso, la fatto del pagamento. Il Codice non à tratto al
transazione dovesse aversi come nulla ed er cun profitto dal Senatusconsulto Velljano (b),
ronea, senza che egli ponesse mente , che ma lo voleva abolito col silenzio. Per quanto
il semplice errore sui motivi determinanti riguarda la garantia il Codice : 1) ha rico
non è considerato come causa di nullità (S. nosciuta ai garanti la excussionis et divisio
146. ) Gli autori del progetto cancellarono mis, ma con piccole modificazioni (9). 2) li
interamente il loro articolo, e per malizia garante può dopo 10 anni giovarsi del bene
non ne sostituirono alcun altro nella speran ficio della esenzione dalla garanzia (10).
za, che per mezzo del Codice potesse insi IV. Pactum reservati dominii ct reservatae
muarsi nella pratica la retta idea di Pothier. hypothecae. Di questo non è parola nel Codice.
5) Scelta d'un arbitro. Di ciò trattasi nel V. Pactum protimiseos. Valgono gli antichi
Codice di Procedura (2). -
principi.
4) Giuramenti stragiudiziali. Di questi non VI. Pactum de retrovendendo.Questo è am
è parola nel Codice , non riconoscendo al messo (11), ma colle seguenti novelle deter
cuna importanza ai giuramenti privati. minazioni: 1) Un tal patto essendo consi
derato come di ostacolo al libero movimento
CONTRATTI ACCESSORII. della proprietà , dee essere limitato a soli
cinque anni. 2) La resolutio è operativa con
S. 168, tro i terzi, e contro i compratori posterio
ri. L'antica quistione, se il compratore nel
Alcuni di essi trovansi indicati nel S. 24, dubbio debba restituire soltanto quello, che
37, 57, 95, 180, 206, 210; e qui crediamo trovasi d'aver ricevuto, è risoluta afferma
necessario trattare soltanto dei seguenti : tivamente (12).
l. Novatio. Il Codice (5) intende per no VII. Addictio in diem. Anche di questa non
vatio soltanto la così detta novatio privati è parola.
va, e quello che vi à di nuovo si è (4), VIII. Leae commissoria. Il Codice ne parla
che per essa non richiedonsi verba expressa, espressamente soltanto in occasione del pe

1)Art. 2057. Senatusconsulti verba haec sunt. - Quod Mar


(a) C. II. t. 5. p. l. 19. cus Silanus et Vellejus tutor consules verba fe
« Sub praetextu instrumenti post reperti tran cerunt de obligationibus foeminarum, quae pro
sactionem bona fide finitam rescindi, juratamen aliis reae fierent, qui de ea re fieri oportet, de ea
non patiuntur» l.29.» Sub praetextu speciarum re ita consuluerunt. Quod ad fidejussiones , et
post repertarum generali transactione finita re mutui dationespro aliis, quibus intercesserint
scindi prohibent jura». foeminae, pertinet: tamensi ante videturita us
(2) Cod. de Proc. art. 1003-1028. dictum esse, ne eo nomine ab his petitio, neve in
(3) Art. 1271. eas actio detur, cum eas virilibus officiis funqi,
. (4) Art. 1271-1281. et ejus generis obligationibus obstringi non sit
5) Art, 1276. aequum, arbitrari Senatum, recte atque ordine
6) Art. 1338, 1339. -Thibaut, Pand. S.597. facturos, ad quos de ea re in jure aditum erit,si
(7) Art. 2011-2043. – Zacharià, parte II. p. dederint operam utin eare Senatus voluntas ser
524-528. vetur ».
(8) Art. 1551,2029. (9) Art. 2023-2026, 2042, 2043. – Thibaut,
L. 2. S. 1. D. ad S.C. Vell.( XVI. I.) 609
( ). io Art. 2032 n. 5.
ostea factum est Senatusconsultum, quople (11) Art. 1659-1673. - Thibaut, S. 616.
nissime foeminis omnibus subventum est, cujus (12) Art. 1659. 15
D
1 14. T H 1 n Au T
gno, come sarà pruovato nel S 207, e vi si di colui che è gravato del pagamento d'un
accenna anche di passaggio nella vendita (1). legato (S. 155, 157 , 250) ed anche gli
IX. Pactum displicentiae. Di questo non altri quasi contractus, ed in ispecie:
leggesi alcuna cosa di particolare nel Codice. 1) La negotiorum gestio. Vi sono ripetuti
gli antichi principi (4), ma s'impone al ge
SEZIONE II. stor quella medesima diligenza , che dalle
discussioni rilevasi essere applicabile al solo
S. 169. caso, che alcuno per amicizia o per neces
sità provveda ai bisogni altrui: è pure ob
Dei delitti, bligato il gestor a compiere l'opera comin
ciata,fatta eccezione dei casi espressamente
Perchè la dottrina della riparazione dei indicati (5).
danni fu trattata nel S. 63, e perchè il Co 2) Condictio indebiti. Anche quì sono ri
dice, secondo che osservammo nel S. 24, petuti gli antichi principi, ma senza le par
non riconosce le privatas poenas, così nien ticolarità Romane, colle specialità però, che
te altro ci rimane a dire in questo luogo un debitum naturale legalmente pagato esclu
dei delitti. Il Codice avrebbe dovuto forse
da la condictio indebiti ; la quale regola si
espressamente abolire l'azione , che i Ro
fonda sopra un principio speciale del Codi
mani addimandavano conditio ob turpem cau ce
sam : ora si può dire solamente, che sicco (S. 10 ).
me ogni contratto turpe è considerato co II. Quasi delicta. Il Codice a tal proposito
me nullo (2), così colui che à pagato per non ripete(6) quello che leggesi nel dritto Ro
mano; vi si aggiunge però qualche cosa nel
motivi turpi ed illegali può esercitare con
tro il possessore le medesime azioni , che Codice di procedura, e penale sulle obbliga
si potrebbero intentare contro chi non è pro zioni del giudice e sulla dinegata giustizia (7).
III. Altre specie. -

prietario, sia che quegli fosse o pur nò in


1) Actiones noxales a cagione degli schia
turpitudine. Se però si paghi un debitum na vi. il Codice le rigetta , perchè non ricono
turale non obbligatorio, non ammettesi al sce alcun dritto di schiavitù sul continente.
cun reclamo di restituzione, anche quando
siasi ciò fatto per errore, ma liberamente. Vi sono però sostituiti ordinamenti severi
per rapporto ai domestici (8). .
SEZIONE III. 2) Actio de pauperie. È qui pronunzia
to il novello principio (9), che ogni pro
S. 170. prietario d'un animale, e chiunque, alla cui
custodia sia affidato, risponde illimitatamen
te di qualunque danno, che provenga da que
Sulla origine dei dritti personali per altre sto,
cagioni. ed anche d'un damnum secundum na
turam datum. Molto più giusta è la giunta,
È molto strano che il Codice ritenga l'an che il proprietario d'un edificio debba pa
tica distinzione delle obbligazionl relativa
gare il danno, che questo cagionò sia per rui
mente alla loro origine in quasi contractus
na sia perchè male edificato o conservato(10).
e quasi delicta, dandone poi una definizio 5) Dovere di seppellire. Di ciò è detto
ne, che manca al tutto di senso (5). È da qualche cosa sol di passaggio (11).
distinguere : 4) Pollicitationes. Il Codice ragionevolmen
I. Quasi contractus. Il Codice à ricono te non riconosce a queste alcuna forza ob
sciute le reciproche obbligazioni del tutore bligatoria.
e del minore , delle parti condividenti ; e 5) Lex Rhodia de jactu (a). Il Codice di
(1) Art. 1656. « Lege Rhodia cavetur, ut, si levandae navis
(2) Art. 1131, 1133. gratia jactus mercium factus est, omnium con
(3) Art. 1370.–Thibeaut, Pand. S.626. iributione sarciatur, quod pro omnibus datum
(4) Art. 1372-1375.–Thibaut S. 628. est. Si, laborante nave, jactus factus est, amissa
(5) Ciò rilevasi dalle discussioni sugli artico rum mercium domini, si merces vehendas loca
li 1372, 1373. verant, ear locato cum magistro navis agere de
(6) Art. 1382-1386 –Thibaut, S. 636. bent: is deinde cum reliquis, quorum merces sal
Cod. di proc. art. 505-525. Cod. Pen. art. vae sunt, ex conducto, ut detrimentum pro por
tione communicetur, agere potest. Servius qui
(8) Art. 1384. dem respondit, ex locato agere cum magistro na
(9) Cod. Civ. art. 1385, vis debere, ut caeterorum vectorum merces reti
(10) Art. 1386. neat, donec portionem damni praestent. Immo,
(11) Art. 385, 2101, et si retineat merces magister, ultro ex locato
(a) L. 1. S. 2. pr. D. h. t. (XLV, 2) (Paulus) habiturus est actionem cum vectoribus, Quid enim
CODICE CIVILE FRANCESE. 115
commercio ne tratta secondo i principii Ro ma secondo quel che fu accennato nel S. 10,
mani (1). In fine : ammettonsi alcuni principi speciali , quan
6) Condictio sine causa. Questa è consi do un debitum naturale viene annullato per
derata conformemente al dritto antico (2): dritto civile,

PARTE TERZA

DEI DIFFERENTI MODI , ONDE SI ESTINGUONO


LE OBBLIGAZIONI.

C) --

mente convenuto,una promessa species deb


S. 171. ba darsi nel luogo, dove trovasi al tempo
del contratto , ed il prezzo d'un obbietto
Di alcuni fu parola nei SS. 25, 163, 167, venduto nel medesimo luogo dove questo
168; è perciò, che abbiamo ora a ricorda dee essere consegnato, altrimenti si adem
re soli quelli , dei quali non trattammo. pierà al pagamento nel domicilio del debi
tore. Quando fu convenuto , che il paga
S. 172. mento debba farsi in più luoghi , sono ap
plicabili i principi Romani fatta eccezione
Il modo principale , onde estinguonsi le delle disposizioni particolari , che la mora
obbligazioni è secondo il Codice la solutio, tolga il dritto di elezione, e che il giudi
la quale è regolata interamente dai princi ce per una certa equità possa cambiare il
pi Romani (5). luogo del pagamento. 6) Sulle monete che
Vi si legge di speciale quanto segue: 1) debbonsi dare in pagamento prevalgono gli
esso nelle obligationibus faciendi ammette per antichi principi (10). Molti punti importan
difetto d'adempimento soltanto un'azione ti rimasero però indecisi , ed in ispecie se
d' indennità (4); 2) si rigetta interamente fosse vietato restituire grandi somme in
il meschino beneficium dationis in solutum piccole monete. Se il valore è differente
di Giustiniano (5): 5) è fatta facoltà al giu secondo i diversi luoghi , si avrà riguar
dice di accordare dilazioni senza fissare a do a quello del luogo, dove sarà fatto il
tal proposito alcuna regola certa (6): 4) pagamento; nelle obligationibus restituendi
non si riconosce alcun beneficium competen però in difetto di convenzione la restituzio
tiae, senonchè sono dichiarate esenti da se ne sarà fatta nel luogo, dove la somma fu
questro alcune cose, come il letto e gli ricevuta (11). 7) Pagamento di più debiti e
abiti del debitore (7). Sul così detto bene pruova del pagamento. a) Sul primo pun
ficium competentiae ex persona tertii vi à to sono ripetuti nel Codice i principi Ro
una disposizione (8), dalla quale seguireb mani (12). Ne discorda questo solo in quan
be la regola , che un terzo potrebbesi op to non permette che s' imputasse prima sul
porre al sequestro d'una cosa , solo quan capitale , e poi sugl'interessi, e che non
do ne avesse fatta donazione al presente de basti la semplice dichiarazione del credi
bitore colla condizione di non poter essere tore, quando non fosse assentita dal debi
sequestrata. 5) Sul luogo del pagamento, tore, coll'essersi per esempio ricevuta una
è ordinato (9), che ove nulla sia espressa quitanza. b) Sulla pruova del pagamento

si vectores sint, qui nullassarcinas habeant:pla 1895-1837, 1943. -Thibaut, S. 647. 666.
ne commodius est, si sint retinere eas. At si non (4) Art. 1142.
totam navem conduxerit, ex conducto aget, sive (5) Art. 1243.
vectoros, qui loca in navem conducerunt: aequis (6) Art. 1244.
simum enim est commune detrimentum fieri eo (7) Cod. di proc. art. 591-594.
rum, qui propter amnissas res aliorum consecuti (8)Cod. civ.art. 1981.
sunt, ut merces suas salvas haberent ». Art. 127, 1248, 1609, 1651, 1943.
(1) Cod. di Comm. lib. II. tit. 11. 12. – Thi 16) Art. 1855-1857.–Thibaut, S. 657-659.
baut. S. 641-644. 11) Art.1963.
od.Civ.art. 1131.-Thibaut, S. 645. 12) Art. 1253-1256– Brauer, Comm. parte
3)Art. 1235-1248, 1253-1256, 1609, 1651, V. p. 43.–Thibaut, S. 664.
116 T HI I 3 A U T

trattasi sì diffusamente, che in questa oc non possa esser soddisfatta dell'obbietto pro
casione è svolta l'intera parte della proce messo (6): b) quando sorge per il commodans
dura, che tratta dei mezzi di pruova. Deb un bisogno improviso della cosa commoda
bonsi quì accennare i seguenti punti. Il Co ta (7). ll Codice ritiene qui ragionevolmen
dice non riconosce alcuna delle presunzioni te una dottrina contraria a quella dei prin
Romane , che non ostante una quitanza si cipi Romani: c) per sopravvenienza di fi
possa nondimeno presumere, che non siasi gli al donatore (8): la quale regola erro
pagato. Ammette per contrario molte altre neamente fu voluta attribuire al dritto Ro
speciali presunzioni di pagamento (i). Al mano , che ammetteva un tale arbitrio nel
tutto nuovo per la Germania, sebbene con solo caso che il patrono donava qualche co
forme all'Ordinanza del 1566 è il principio sa al suo liberto : la donazione può essere
sommamente importante, e che si fonda so pure rivocata, come anche per dritto anti
pra una diffidenza verso l'umana natura (2), co, per ingratitudine, e di ciò sarà più am
che per regola generale, fatta eccezione dei piamente parola nel S. 242. Leggesi nel Co
casi di necessità non possa pruovarsi per dice il novello principio (9), che colui, ver
testimoni una obbligazione che importi una so il quale non si adempia a quello che fu
somma maggiore di 150 franchi. promesso, o delle cui cose si abusi , può
dimandare la risoluzione di tutta l'obbliga
S. 173. ZiOIl0,

5) Estinzione del dritto del concedente.


Sulla dottrina del deposito del debito, che Quì il Codice contiene il novello principio,
fa parte di quella del pagamento ripetonsi che nel dubbio la vendita non risolva l'af
interamente gli antichi principi (5): s'in fitto (10).
corse però ( come osservammo nel S. 29 ) 6) Concorso di modi lucrativi di acquista
nell' errore di confondere la mora creditoris re. Il Codice non riconosce un tal modo di
coll'estinzione del debito per depositio. estinzione delle obbligazioni.
7) Estinzione delle obbligazioni accesso
S. 174. rie colle principali.
Quì si limita il Codice al principio Ro
Gli altri modi , onde estinguonsi le ob mano (11).
bligazioni sono nel loro rapporto col dritto 8) Compensazione. Anche il Codice am
Romano i seguenti : mette questa ipso jure, secondo il dritto
1) Mutuus dissensus. È ammesso espres Giustinianeo, fatta una piccola eccezione (12).
samente (4). -
Esso però scorge nel concetto della compen
2) Acceptilatio. Di questa non è parola sazione la condizione, che la somma doves
nel Codice. se essere liquida (15), abbenchè molto più
3) La morte. Vi si ripetono gli antichi conseguentemente avrebbe dovuto dire, che
principi, colla modificazione però, che per la non liquida exceptio compensationis dovreb
la società e per il mandato può convenirse be essere noverata fra quei giudizi somma
ne la continuazione per gli eredi. Il Codice rii , nei quali non ammettonsi opposizio
dichiara inoltre valido il fatto del mandata ni. A ciò si connette nel Codice lo stra
rio fino a che non abbia notizia della mor no principio , che si possano compensa
te del mandante. re col denaro le prestazioni in grano ed in
4) Per dissenso di una delle parti. Ciò derrate, il cui prezzo è fissato par les mer
ammettesi dal Codice come dal dritto anti curiales. Quando si confronta il discorso di
tico, quante volte non torni a danno delle Bigot coll' articolo 1291, e quando si pon
terze persone per i seguenti motivi (5): a) ga mente, che il secondo principio di que
quando sono cambiate le condizioni, ed in sto art. che non contenevasi nel secondo pro
specie quando una persona , che non deb getto, e che fu aggiunto senza discussioni,
ba sopportare il danno fortuito (S. 155) poichè il Tribunale di Tolosa ne avea fatta la
1) Art. 1569,2275 – Thibaut, S. 665. Art. 1769, 1889.
2) Art. 1341, 138. 8) Art. 222, 223.
3) Art. 1257-1264.–Brauer, parte III. p.193, 9) Art. 1184.
194 - Zacharià, parte II. p.225-228 - Thi 10) Art. 1742-1751.
baut, Pand.S. 666 S Art , , , 2180. - Thibaut.
(4) Art. 1134.–Thibaut, Pand, S. 667. . 675.
rt 1869-1871, 2003-2009. - Thibaut, (12) Art. 1290, 1291. - Thibaut, S. 676.
(13) Art. 1291.
(6) Art. 1722-172.
CODICE CIVILE FRANCESE. 117
osservazione, che dovessero pareggiarsi al accettate eredità. Secondo il S. 251 un tal
le liquide le somme, che benchè non lo fos dritto è commune,sebbene limitatamente, a
sero, erano però ben tosto per addivenir tutti gli eredi.
tali , è molto probabile , che s' intendesse b) Restitutio aedilitia. Quì vale secondo
soltanto dire, che si dovesse considerare co il S. 151 il dritto Romano (6).
me liquido un credito per frumenti e der c) Restitutiones praetoriae: 1) a causa di
rate, quante volte il prezzo fosse già fissa violenza ; in ciò il Codice (S. 148) à se
to nelle mercuriali. guito il dritto Romano : 2) a causa d'in
Un termine di grazia non toglie il bene ganno; anche quì (S. 147) valgono i prin
ficio della compensazione (1). Il Codice non ipii Romani: 5) per minore età. A tal pro
à generalmente annullate le Romane causas posito è predominante nel Codice il princi
privilegiatas, ma à negata l' exceptio com pio, che i minori sotto tutela , e quelli
pensationis al ladro, al depositario, al com emancipati o interdetti possano dimandare
modatario, ed a colui, il quale è obbliga la restituzione per semplice lesione (7). Un
to a pagare gli alimenti (2). tal mezzo non ammettesi : a) quante volte
sieno accusati di delicto o quasi delicto. La
S. 175. semplice affermazione del minore però, ch'e
gli sia maggiore, non è considerata come
delitto, giacchè si suppone piuttosto, che la
Merita speciale considerazione:
9) La restituzione: atal proposito è da os parte contraria ne fosse maliziosamente con
servare: A. Un contratto può essere impu sapevole (8): b) quando incorsero in errore
gnato o per equità con un'azione rescissoria, in quegli affari, per i quali erano pubbli.
o perchè fin dalle prime era esssenzialmente camente autorizzati (9), come pure per i
nullo (3). B. Quando un contratto è dichiarato contratti di matrimonio legalmente convenu
nullo, la cosa può essere reclamata contro un ti (10): c) se furono osservate tutte le for
terzo possessore secondo le regole della rei maìità necessarie per la vendita d'un terre
vindicatio (4). C. In confronto col dritto anti no, o d'una eredità (11): d) quante volte la
co debbonsi distinguere le seguenti specie restituzione tornasse a molto disvantaggio del
di restituzione : minore, e di ciò alcuni esempi sono indicati
a) Restitutiones civiles : 1) per eccessiva nel Codice (12). Quì cade l'acconcio di osser
lesione: è questa limitata secondo il S. 158 vare, che iìCodice non riconosce alle corpo
a pochi casi : 2) contro le decisioni giu razioni i jura minorum.
diziarie ; a tal proposito è muto il Codice: 4) ob capitis deminutionem; di questa il
3) per pruova della falsità del giuramento; Codice non poteva far menzione, giacchè non
un tal mezzo è espressamente rigettato (5): ammette più alcuna capitis deminutio mini
4) per intercessio della moglie; anche di ciò ma. 5) Per assenza. Questa non e considera
non è parola nel Codice, perchè questo se ta nel Codice come causa di restituzione (15);
condo il S. 168 non ammette il S. C. Vel sono quindi inapplicabili i principii Romani
lejanum: 5) a favore dei maggiori per le non
(1)Art. 1292. (6) Thibaut, S. 493-499,685. lI.1.
(2) Art. 1293. 1298. (7) Art. 1304-1314.
titoli, io-ai.–Thibaut, (8) Art. 1307,1310.
(9) Art. 1308.
(4) Art. 1183,1681,2125. Una tale differenza
dal dritto antico è molto strana ed inconse TU,
uente. Nell'art. 62, 92, 1070,1074, 1663,2195 -
(5) Art. 1363. (i3) Art. 1313. Thibaut, S. 69, 695
LIBRO QUARTO

IDr i tt i reali sul l e c o se

S. 176. distinguere fra la vindicatio diretta, e la


utilis. Dubitossi soltanto se fra quelli esso vi
Il Codice riconosce i diritti reali sulle co noveri anche l' enfiteusi , e di ciò sarà pa
se secondo la dottrina Romana, senza però rola nel S. 178, 204.

PARETE PRIMA

sUI DRITTI REALI, CHE NON ANNO PER OBBIETTO


UNA UNIVERS1TAS.

SEZIONE I, che garantiscono ognl proprietà, può osser


varsi quanto segue :
DELLA PROPRIETA'. A. Il Codice à pure riconosciuta la rei
vindicatio, ma nel seguente modo: a) non
S. 177. possonsi rivendicare i mobili , se non nel
caso che sieno perduti o involati (5). Un ta
1. Natura della proprietà. le principio fu tratto da molte consuetudi
Il Codice traduce le antiche idee sulla pro ni, giacchè non era riconosciuto nell'anti
prietà : è quì da distinguere : co dritto: non si è però sempre conseguen
1) Rispettivamente alla natura della pro te ad esso (4); fu quindi necessario svol
prietà considerata nei suoi principi generali gerlo nei particolari. b) Della procedura nul
il Codice à seguita l'antica dottrina , che la è detto, e l'antica quistione della pruo
la proprietà d'una cosa si estenda agli ac va nella rei vindicatio è rimessa interamen
cessori tutti di essa , alla colonna di aria te alla scienza; deesi però indubitatamente
che poggia sul suo suolo, ed anche a tut e per rigorosa conseguenza affermare, an
to quanto giaccia al di sotto di questo (1). che per dritto Romano, che è necessario ,
Interamente nuova è la disposizione , che che l'acquisto del dritto di proprietà sia pie
ogni proprietario d'un pascolo comune pos namente pruovato dal vindicante, giacchè
sa sottrarsi alle pretensioni d'un altro chiu è questa una conseguenza del concetto del
dendo i suoi campi ed assicurando in tal la proprietà. c) Obbietto della restituzione
modo la propria quiete, purchè egli stesso è la cosa principale cogli accessori, e con
rinunzi alle sue pretensioni (2). Sulle azioni i frutti pendenti (5). Il bonae fidei possessor

(r 544, 546,548, 552,672. - Thibaut, Lassaulx,parte III. p.25-253.-Brauer, Comm.


parte VI. n. 31.
(2)Al tutto irragionevole èperciò l'opinione (3) Art. 2279.
di molti, i quali negano questo medesimo drit (4) Art. 568, 570, 572-574. - Planck, della
to alle communità, o non vogliono permetter prescrizione, p. 23-59.
lo quando siasi acquistato come una servitù. (5) Art. 520, 546, 551,553. “
CODICE CIVILE FRANCESE, 119
ritiene i frutti raccolti, il malae fidei pos sarà chiarito in appresso, molte limitazio
sessor è obbligato pagarli, quando sieno ni alla proprietà. Alcuni opinano però, che
consumati, ed è pure tenuto a cedere i frut il Codice non ammetta il dominium utile :
ti percipiendos (1). d) ll debitore può per ma se nella discussione sull'art. 550 legge
altro pretendere di essere compensato di quel si qualche dimostranza contro un affitto ere
lo che gli costarono i frutti a restituire,e di ditario ed illimitato, giacchè si volle abolito
tutte le altre spese utili, come sarà pruovato ogni dritto feudale , il Codice però non lo
nel S. 186, 187. Il Codice per altro non dice espressamente ; che anzi dalle parole
dice , che il possessore possa per contrario della legge (7) può conchiudersi all'ammis
pretendere il prezzo pagato per la cosa; ne sibilità di esso. Si riconoscono pure le li
accenna nel solo caso , che la cosa rubata mitazioni assolute per un tratto di tempo,
o perduta fosse stata comprata dal posses in quanto (S. 101, 106, 100.) i dritti del
sore all' asta , o al mercato publico , o da la moglie sono interamente sospesi durante
un'uomo di commercio , che faccia simili il matrimonio , ed il marito come capo di
affari (2). Naturalmente formano quì ecce famiglia ne èfrattanto il padrone provvisorio.
zione anche i principi generali sulla nego Limitazioni parziali. ll Codice perchè in
tiorum gestio o in rem versio (5). molte cose avvantaggiossi des droits coutu
B. Actio publiciana Di questa non fece miers novera una lunga serie di simiglian
ro parola gli Autori del Codice : sicchè un ti limitazioni , delle quali alcune sono im
tale reclamo come una semplice istituzione poste dalla posizione dei luoghi, altre pro
Pretoria e di equità non è più ammissi venienti dalla legge (8). Nei paragrafi se
bile (4). guenti saranno destinte in quattro categorie,
C. Actio communi dividundo. Questa fu e conferite per quanto è possibile col drit
riconosciuta (5), ma con una grande spe to Romano.
cialità , che fu chiarita nel S. 50. S. 179.
D. Actio finium regundorum. Il Codice è
muto a tal proposito , ma un tal silenzio Obbtigazione del proprietario di soffrire
non nuoce , giacchè tutti i principi Roma qualche cosa. Per i rami sporgenti è ordinato
ni derivano quì dalla natura stessa della cosa. in un modo logico e conseguente, che il pa
E. Actio ad exhibendum. Anche di que drone della colonna di aria, su cui si sten
sta 1ace il Codice. Quando una tale azione dono i rami dall'albero vicino , possa di
si riferisce al risarcimento dei danni, segue mandare, che ne sieno tagliati: egli stesso
, dai principi generali sui danni ed interes però non potrebbe farlo (9). Manca nel Codi
si, ed ove tenda a disgiungere o prendere ce l'interdictumn de glande legenda, proba
una cosa dal terreno altrui, risulta dalla na bilmente perchè non ammette (S. 177 ) al
tura del reclamo di proprietà e dalle limi cuna vindicazione per i mobili. Riconosce
tazioni di questa, delle quali sarà parola nel per altro l' obbligazione di soffrire il corso
S. 178. naturale delle acque piovane(10), come an
S. t78. che quella di cedere qualche cosa per il pu
blico uso per una somma corrispondente(11).
Limitazioni della proprietà. ll Codice non ammette l'obbligazione di per
mettere agli altri lo scavo dei metalli, ma sì
In rapporto della durata il Codice rico bene quella per i proprietari limitrofi dei
nosce pure un dominium revocabile, ed in fiumi di lasciare il marciapiede (12),ed an
ispecie ex nunc et ex tunc; ma si esprime che quella riconosciuta da molti dei nostri
dubbiamente, e nè anche accenna alla qui pratici (15), di concedere ad un altro il pas
sti one principale , se la presunzione valga saggio quando non potesse giungere per al
ex nunc o ex tunc (6). Esso pone , come tre vie ai suoi territori (14).

(1) Art. 549,550, 1383. baut, S.725.


2) Art. 2280 (7Art. 543. Zachariä,parte I. p. 438-441..
1372-1375, 1798, 1864. - Thibaut, (8) Art. 545. -

(9)Art. 672 - Thibaut,S. 728.


(4)Lassaulx lo vuole però conservato, per (10) Art. 640.
chè sebbene contrario alla legge,(par (11) Art. 545.
te III. p. 373,378. (12) Art. 556.
(5) Art. 1372-1375, 1686-1688. - Thibaut, (13) Art. 682-685.
S. 715, 716. (14 Èben noto esserquesto molto dubbio se
6) Art. 929, 930,952,954,958,963, 1183,1673, condo il dritto Romano. - Thibaut, Pand.
2185. - Zacharià, parte I. p. 425-430. - Thi S. 767. 2.
120 T HI I B A U T

debbonsi pure mantenere a spese comuni (9).


S. 180. Ciascuno può pure sottrarsi ad un tale ob
bligo rinunziando a quella parte , che gli
Obbligazione del proprietario di non fare appartiene, ma non nella città e nei bor
qualche cosa. L'obbligazione del proprieta ghi, perchè quì il proprietario contiguo può
rio di rilasciare per il prezzo corrisponden essere obbligato alla costruzione d'un mu
te il proprio materiale, col quale si è fab ro di separazione (10). Finchè le mura si ap
bricato sopra un suolo altrui, è anche quì partengono ai due proprietari, ciascuno può
riconosciuta (1), ma non quella di soffrire metterle a profitto, ed anche elevarle a mag
i materiali altrui sul proprio suolo. Sulle giore altezza(11): ove appartenessero ad un
limitazioni della libertà di fabbricare, il Co solo di essi, può l'altro acquistarne la me
dice à ammesse molte specialità, che saran tà pagandone il valore corrispondente (12)
no indicate nel S. 182, ed alcune piccole Quando vi sieno più piani per una mede
disposizioni che accennano al dritto consue sima casa i pesi saranno spartiti proporzio
tudinario e relative alla distanza da osser natamente (15). Nessuno può aprire finestre
varsi per le proprietà limitrofe (2). È man ed altri vani nei muri comuni (14); è leci
tenuto l'antico dritto relativamente all'ob to però farlo nel proprio muro : ma un tal
bligazione di non alienare (5) , come pure dritto è molto limitato , come chiaramente
per quella di non rivolvere le acque piova è detto nella legge (15).
ne dal proprio edificio sulla proprietà al
trui (4). È speciale del Codice l'equo ordi S. 185.
namento, che il proprietario debba lascia
ro perun prezzo corrispondente le fonti che II. Modi di acquistare la proprietà.
gli appartengono, e che servono all'uso d'un
commune , e che non si possa cambiare il ll Codice non ammette il principio Roma
corso delle acque dal luogo donde sgorga no , che la proprietà si trasmetta colla tra
no (5). S. 181. dizione reale della cosa alienata (16): vedon
si in gran parte ripetuti nel Codice i sin
goli modi Romani di acquistare ; molte co
Obbligazioni positive del proprietario; fra se pure sono determinate con specialità.
le quali deesi noverar quella di fabbricare
in modo, che qualunque difetto di costru S. 184.
zione non torni a danno del vicino ; in ca
so contrario si può essere obbligato al pa 1) Modi di acquistare bilaterali.
gamento dei danni (6). Un tale giusto or Rispettivamente alla vendita leggesi nel
dinamento rende oziosa la Romana cautio Codice la particolarità , che la proprietà si
de damno infecto. Sull'actio aquae pluviae ar trasmette anche prima del pagamento del
cendae è ripetuto nel Codice l'antico prin prezzo. Secondo il Codice nessuna trascri
cipio (7), senza essere osservate le giuste zione nei registri pubblici è necessaria per
e delicate distinzioni Romane. trasmettere la proprietà , e di ciò sarà pa
rola più determinatamente nel S. 205.
S. 182.
S. 185.
Obbligazioni positive e negative.
2) Modi unilaterali di acquistare.
Il proprietario limitrofo può sempre pre Non permettesi ai cittadini l'occupazione
tendere dall'altro, che si pongano dei ter delle cose non occupate, giacchè simiglian
mini visibili fra i beni comuni (8). I muri, ti cose sono di pertinenza dello Stato (17).
le fosse e le siepi sono nel dubbio conside Fu riserbato però ad altro lavoro dare re
rate come proprietà comune , e come tale gole più precise (18), e la pratica fu mol
1) Art. 555,555– Thibaut, S. 728. Art. 656-663,
2) Art. 671, 674. - 11) Art. 657-660, 662.
3) Art. 954, 1070, 1183. (12)Art. 661.
4) Art. 681. 13) Art. 664.
(5) Art. 641-645. 14) Art. 675.
(6) Art. 1386. 15) Art. 676-680.
7) Art. 640.–Thibaut, S.735. 16) Art. 938,1583–Thibaut. S. 736.
8) Art. 646. 17) Art. 713.
(9) Art. 653-655,666-670. (18)Art. 714, 715, 717.
CODICE CIVILE FRANCESE. 12
to più larga per quanto riguarda gli ani apparterrà nel dubbio al proprietario di que
mali selvaggi , e gli oggetti , che il mare sti pagando il valore della forma a colui
spinge alla riva. che vi ha dato opera in buona fede ; ma
spetterebbe a questo per eccezione, ove la
S. 186. forma avanzasse di valore la materia dando
il primo una simigliante materia o il valo
Accessio. Il Codice è molto strano su que re (4). Quando la materia della nuova species
sta dottrina. Deesi distinguere: si appartenga in parte allo specificante ed
a) Accessione volontaria ed in ispecie: in parte ad un altro , e non sia facile di.
1) Adjunctio. Il Codice riporta quì sol sgiungerli, il tutto addiverrà proprietà co
tanto alcuni esempi per norma del magi mune senza avere in considerazione, ed è
strato, e decide della adjunctio nel seguen questo inconcepibile, del valore della for
te modo (1): il padrone della cosa princi ma (5).
pale acquista l'accessoria , quando sia di
visibile, pagandone il prezzo. Ma se il va . S. 187.
lore di questa avanzasse quello della pri
ma potrebbe il proprietario reclamarla, an Accessione naturale.
che quando una tale disgiunzione nuoccia 1) Dritto del proprietario sui frutti (6):
alla cosa principale (2). 2) alluvio (b); a tal proposito vi è tradotto
Tutto quanto è fabbricato, piantato o col l'antico dritto (7) : 3) vis fluminis, qui leg
locato sul suolo altrui ; si appartiene al gesi nel Codice la nuova disposizione che il
proprietario di questo pagando il valore del dritto di reclamo per restituzione duraun so
materiale , ove ciò fosse stato fatto da lui lo anno; 4) L'aumento per il ritiro d'un
stesso : se un terzo lo fece in buona fede, acqua corrente spetta ai proprietarj limitro
è nell'arbitrio del proprietario del suolo o fi ; eccettochè quando un fiume si ritiri in
di pagare la spesa , o tanto di quanto il teramente , e si formi un nuovo letto sul
terreno si è avvantaggiato, mentre per con terreno di altre persone, nel quale caso si
trario quello di mala fede può essere obbli divideranno queste l'antico letto pro rata
gato alla distruzione delle opere compiu della perdita (8): 5) le isole che si forme
te (3). ranno nei fiumi navigabili o atti ai traspor
b ) : Specificatio (a): ti si appartengono allo stato , le altre ai
Qui deesi distingnere : se la nuova species proprietarj limitrofi (c) : 6) I Colombi, co
sia formata solamente da materiali altrui,si nigli e pesci , che passino in una colom
(1) Art. 565. rit, aut ex suis et alienis medicamentis empla
(2) Art. 564-565. strum aut collyrium, aut eac sua lana et aliena
(3) Art. 554-555. vestimentum fecerit, dubitandum non est, hoc
(a) l 25. J. de rer. div. ( III). « Cum ex casu esse dominum qui fecerit cum non solum
aliena materia species aliqua facta sit ab aliquo, operam suam dederit, sed et partem ejusdem
quaeri solet, quis earum naturali ratione domi materiae praestiterit»,
nus sit: utrum is, qui fecerit, an potius ille, qui (4) Art. 570, 571, 576, 577.
materiae dominus fuerit: ut ecce, si quis eac alie (5) Art. 576.
mis uvis, aut olivis, aut spicis vinum autoleum (6) 546, 542.
aut frumentum fecerit, autex alieno auro, vel ar L. 7. S. 2. D. de adg. (XLI. 1. CArvs).
gento vel aere vas aliquid fecerit, vel ex alieno « Quod si vis fluminis partem aliquam ex tuo
vino et melle mulsum miscuerit, vel ex medica praedio detraxerit, et meo praedio attulerit, pa
mentis alienis emplastrum aut collyrium com lam est, eam tuam permanere. Plane si longiore
posuerit, vel eac aliena lana vestimentum fecerit, tempore fundo meo haeserit ; arboresque , quos
vel ex alienis tabulis navem , vel armarium vel suum traxerit, in meum fundum radicem egerint,
subsellias fabricaverit. Et post multam Sabinia eac eo tempore videturmeo fundo acquisita esse».
morum et Proculianorum ambiguitatem, placuit (7) Art. 576. – Thibaut, S. 744.
media sententia aestimantium, si ea species ad (8) Art. 557, 558, .563.
priorem et rudem materiam reduci possit , eunn (c) Art. 560, 561. l. 7. S. 3. eodem. « Insula,
videri dominum esse, qui materiae dominus quae in mari nascitur, (quod raro accidit) occu
fuerit: si non possit reduci, eum potius intelligi pantis sit: nullius enim esse creditur. In flumi
dominum, qui fecerit: ut ecce vas conflatum po ne natas (quod frequenter accidit) si quidem me
test, ad rudem materiam aeris vel argenti vel diam partem fluminis tenet, communis est eo
auri reduci, vinum autem , vel oleum aut fru rum, qui ab utraque parte fluminis propre ripam
mentum ad uvas, v l olivas velspicas reverti non praedia possident, pro modo latitudinis eujus
potest: at ne mulsum quidem ad vinum et mel que praedii, quae latitudo prope ripam sit, quod
resolvi potest. Quod si partim ex sua materia, si alteri parti proacimior sit, eorum est tantum,
parlinn eac aliena speciem aliquam fecerit quis , qui ab ea parte prope ripam praedia possident ».
veluti ex suo vino et alieno melle mulsum miscue
16
192 TEI I B A U T

baja , conigliera e peschiera altrui si ap delle quali sarà parola nei SS. 222. e 259.
partengono al proprietario di queste, quan sono speciali del Codice : a) l'acquisto dei
te volte non sieno stati attirati con arte o frutti dal possessore di buona fede , come
con frode (1). Ma perchè quì la frode è fu osservato nel S. 177: b) la divisione
molto difficile a pruovare, si è preteso con giudiziaria (5).
una certa eleganza affermare , che la rego
la del Codice fosse applicabile soltanto ai S. 191.
colombi e conigli selvaggi (2).
III. Perdita della proprietà.
S. 188.
A tal proposito non leggesi alcuna cosa
Confusio et commixtio. Leggesi a tal pro di speciale nel Codice senonchè l'alluvio
posito la seguente molto semplice decisio ne proveniente da un lago non distrugge il
ne (5) : quando una cosa avanzi di molto dritto dei proprietarj limitrofi, mentre per
in valore un'altra, il proprietario della pri derà sempre quegli il suo terreno, sul qua
ma prenderà il tutto compensandone quel le l'acqua corrente si formi un novello let
lo della seconda , altrimenti potrà diman to (6).
darsene la separazione , e se questa non SEZIONE II,
torni possibile , sarà comune, la quale re
gola malamente si accorda coi principjsul sULLE SERVITU' (a).
la specificatio indicati nel S. 186.
S. 192.
S. 189.
Il Codice intende sotto il nome di servi
Modi misti di acquistare per occuPatro tù o services fonciers sole quelle , che de
ET Accesso nella scorerta d'un tesoro. La nominavansi un tempo servitù reali : am
regola si è , che il tesoro si appartiene al mette pure le servitù personali sotto il ti
proprietario del terreno. Ma quando avvenga tolo : droit de jouissance, come rilevasi da
ad un terzo di trovarvelo per caso fortuito, molti luoghi (7). Fra le servitù reali sono
ed è a questo che il Codice molto strana noverate tutte le limitazioni legislative del
mente limita il concetto di tesoro, ne spet la proprietà indicate nel SS. 178 – 185.
terà la metà a colui che l'à trovato (4) Mancano principj generali sopra ogni spe
Gli autori del Codice naturalmente non cie di servitù , ma vi si accenna qui e là,
riconobbero la confiscazione fiscale per l'u e noi crediamo necessario scientificamente
so delle arti magiche , per le quali Giusti ridurli in un insieme secondo il piano del
niano era preso da tanto spavento. la presente trattazione.
S. 190. S. 195.
Altri modi di acquistare la proprietà.
Oltre della successione e della prescrizione, l. Rego'e sopra ogni specie di servitù. A
(1) Art. 564, è considerato astrattamente dalla proprietà, e
(2 L'assaulx, parte III. p. 82. come un dritto speciale. La distinzione delle
(3) Art. 573, 577. servitù reali e personali non contradice all'e
(4) Art. 552, 598, 716. spresso pensiero, nè si fonda sulla natura istes
(5) Art. 826. sa di esse. Tutte le servitù sono persoriali, in
(6) Art. 562, 563. quanto sono costituite a favore delle persone,
(a) L'insieme dei diversi elementi d'un ob sono reali, perchè limitano l'insieme dei rap
bietto in rapporto colla varietà dei bisogni del porti dell'uomo con una cosa, e non la sua li
l'uomo è quello che costituisce il concetto di bertà considerata subbiettivamente: sola diffe
proprietà. Quando uno di questi elementi è renza fra le due specie di servitù si è, che per
considerato astrattamente, ed è dato usarne a le servitù così dette personali, basta l'indivi
tutt'altro che a colui, a cui si appartiene l'in dualità e subbiettività d'una persona , per le
tero, è questo, quello che s'intende per servi realiè necessitàchesi accompagnipure la con
tù. Sicchè questa è da una parte una limitazio dizione di proprietario d'un determinato ob
ne al diritto di colui che dee soffrirla, e dal bietto, che neè condizione. Entrambe si fondano
l'altra è un'astrazione per quello a cui favore sul concetto principale di essere da una parte
è costituita. Una tale astrazione è essenziale per una limitazione del dritto del proprietario, e
il concetto della servitù: così il proprietario dall'altra un'astrazione per colui a cui vantag
d'un fondo à invero l'usufrutto, ma non può gio è costituita.
dirsi di lui, che sia usufruttuario : il concetto (7) Art. 543, 578, 686. Thibaut , Pand.
dell'usufrutto rilevasi solo quando l'usufrutto S. 750,
CODICE CIVILE FRANCESE. 193
tal proposito deesi osservare : 1 ) è am reales possono essere assentite anche come
messo nel Codice l'antico principio, che le personales, giacchè colui che può obbligar
servitù suppongono una res aliena (1), ma vi si al majus, lo può con più ragione al mi
si accenna pure,che sia anche possibile una nus. Ma è dubbio, se le servitù, che com
servitù in re communi (2): 2) Fu conser prendono l'intero prodotto della cosa servien
vato del pari il conseguente principio Ro te , possano essere costituite come reales.
mano , che una servitus non possa consi Secondo quello che osservammo nel S. 178
stere in faciendo (a), colla limitazione però, le discussioni sembrerebbero decidere una
che nel costituire la servitù possa conve tale quistione per la negativa , ma nel Co
nirsi il contrario, ed anche questo fu li dice nulla è detto espressamente , che anzi
mitato in ciò , che sia sempre lecito al pa questo sembra accennare appunto al con
drone della cosa soggetta alla servitù sot trario (6).
trarsi all'obbligazione abbandonandola : 5) Il Codice non dice che le servitù reali
è anche riconosciuto, che le servitù non si debbano interessare il padrone del fondo do
presumono , e che si debba intenderle se minante , nè che i beni , sui quali è co
condo i principj di equità (5): non am stituita la servitù, debbano essere collo
mettesi però il principio Romano , che vi cati in una certa vicinanza , giacchè esso
debba essere un ragionevole interesse. 4) non pone come condizione delle servitù
Vi si ripetono le principali idee Romane un interesse ragionevole ; ma quì gli espo
sulla indivisibilità delle servitù (4). sitori per far pompa della loro conoscenza
del dritto antico , si pruovarono sovente ad
S. 194. incarnare nel Codice i principj Romani (7).
ll Codice , come osservammo , distingue S. 196.
le servitù in servitù reali e personali, e le
prime in rusticas et urbanas, sebbene que ll. Diverse specie di servitù.
sta ultima distinzione sia al tutto inutile ,
giacchè non riconosce la distinzione delle 1) Reales. Il Codice novera , come era
res mancipi e res nec mancipi , e poi le di necessario , le servitù reali costituite per
stingue novellamente in continuas e discon legge (S. 179 – 185. ), ma rimette alla
tinuas, apparentes e non apparentes : dal scienza quelle provenienti dall'arbitrio indi
la quale distinzione fu tratto molto avvisa viduale , ed accenna soltanto al pascolo co
tamente profitto per la dottrina della pre mune , come osservammo nel S. 177.
scrizione delle servitù, come sarà detto nel
S. 258. S. 197.
S, 195.
2) Personales. Delle servitù personali Ro
Sul rapporto delle servitù reali e perso mane il Codice ammette soltanto le tre se
mali deesi osservare , che le reali si traguenti (S) :
smettono ad ogni proprietario della cosa do A. Usufructus. A tal proposito furono ri
minante , le personali per contrario si e gorosamente seguiti i principj Romani, ma
stinguono colla morte di quello (5). È pe colle seguenti piccole modificazioni (9): a) L'u
rò indubitato , che le servitù , che sono sufruttuario nulla paga o riceve per i frut
(ri 543, 578, 686. -Thibaut, Pand. eum, cujus res servit.Sed evaluit Servii senten
S tia in proposita specie, ut possit quis defendere,
Art. 665, jus sibi esse, cogere adversarium reficere parie
a) L. 15. S. 1. D. de serv. (VIII. 1.) ( Pom tem ad onera sua sustinenda. Labeo autem hanc
ponius ). servitutem non hominem debere sed rem ; deni
« Servitutum non ea natura est, ut aliquid que licere dominorem relinquere scribit»
faciat quis; velut viridiatollat, aut amoeniorem (3) Art. 697, 701, 702.
prospectum praestet, aut in hoc, ut in suo pin (4) Art. 709, 710. – Lassaulx, parte III. p.
gat, sed utt aliquid patiatur aut non faciat ». 206, 207, 215.
L. 6. S. 2. D. si serv. (VIII.5.) ( Ulpianus). 5) Art. 688, 689.
« Etiam de servitute, quae oneris ferendi cau Nell'art. 686.
sa imposita erit, actio nobis competit, ut et one (7) Pardessus, Traité des servitutes, Par.
ra ferat et edificia reficiat ad eum modum , qui 18ò6, p. 21-28. – Maleville, Analyse all' art.
servitute imposita comprehensa est. Et Gallus 686. - Lassaulx, parte III. p.2).
pulat, non posse ita servitutem imponi, ut quis (8) Zachariā, parte II. p. 1-22 - Thibaut,
facere aliquid cogeretur, sed nemo facere prohi Pand. S. 755.
beret, nam in omnibus servitutibus refectio ad (9) Art. 578-616.
eum pertinet, qui sibi servitutem ad serit, non ad
124 T HI I B A U T

ti pendenti, che gli potessero toccare, o per


quelli che potrà restituire colla cosa prin S. 199.
cipale (1): b) I fructus civiles gli si debbo
no sempre pro rata temporis, anche quan C. Habitatio, È statuito nel Codice, che
do i naturali non sieno stati raccolti da chi colui , al quale fu data l'habitatio , debba
lo rappresenta (2): c) Relativamente ai bo si limitare alla semplice soddisfazione dei
schi , alle miniere, ed agli scavi di pietra suoi bisogni senza chè possa cedere il suo
il Codice è molto più preciso del dritto anti dritto (10); ed è questo un errore, come
co (5): ed anche nuovo , giacchè nega al osservammo nel S. 199. (b).
l'usufruttuario qualunque dritto per i tagli
di legno negletti, e gli vieta di aprire nuo S. 200.
ve miniere , o scavi di pietre : d) Egli non
può mai cambiare la forma delle cose (4): D. Obbligazioni comuni a tutti coloro ,
c) Può cedere il suo dritto, e naturalmen che ànno dritto alle servitù personali di pre
te, finchè dura l'usufrutto (5), e può con star cauzione, e di eseguire inventario. L'u
chiudere affitti in qualche modo anche al na e l'altra obbligazione , delle quali l'ul
di là del tempo, che dura il suo dritto (6): tima era sconosciuta ai Romani , ammet
f) Non può pretendere alcun compenso per tonsi per le servitù personali , ma permet
le spese inutili (7) : g) nè anche per i pe tonsi pure delle esenzioni (11). Le persone
si imposti sui frutti , quand'anche fossero esenti dalla cauzione sono i genitori (12),
maggiori del prodotto (8) : 4 ) Per quanto coloro che alienano un fondo riserbandose
riguarda la sua obbligazione di contribuire ne l'usufrutto, ed il marito , che à l'usu
ai debiti come legatario (9), la disposizio frutto della dote. In difetto di cauzione , il
ne del Codice a tal proposito non potrà es proprietario non à alcun dritto di ritenzio
sere chiarita che coi principj del dritto ere ne ; ma dee usare quei provvedimenti or
ditario. dinati dalla legge (15) : non può nè anche
S. 198. pretendere dall'usufruttuario per abuso, che
si faccia della cosa , la cauzione , da cui
B. Usus. Dalle disposizioni legislative su questi sia stato dispensato , ma dovrà in
questa materia scorgesi chiaramente, che gli tentare una lite (14). L'antica quistione, se
Autori del Codice erroneamente opinarono l'usufruttuario abbia dritto ai frutti rac
con alcuni Romanisti, che colui, a cui l'uso colti prima che abbia data cauzione , è de
si appartiene , possa usare della intera co cisa per l'affermativa nel Codice (15).
sa e dei suoi frutti, soltanto in proporzio
ne dei suoi bisogni. È perciò che è detto S. 201.
nel Codice , ch'egli non possa cedere il suo
dritto (a): questa disposizione è poco giu IIl. Modi di acquistare la servitù.
ridica, giacchè sarebbe meglio detto , che
gli sia lecito farlo, ma non al di là di quel Ciò può avvenire :
lo che il suo uso comporta. 1) Per un fatto unilaterale (16). Il Codi
ce non richiede però la Romana formalità
della quasi traditio (S. 184.) Si comprende che
anche in questo caso il compratore ed il ven

(b) Anche quì diverso è il principio Romano:


l. 22. S. 1. D.(VII.2.) ( Pomponius).
.590, 598. « Licet tam angustus est legatarius, cui do
) . 582, 598. mus usus legatus est, ut non possit occupare to
( 5) Art. 2118. tius domus usum : tamen eis, quae vacabunt ,
( . 595, 1429, 1430. proprietarius non utetur, quia licebit usuario
( ) Art. 599, 605, 606. aliis et aliis temporibus tota domo uti:cum inter
( ) Art. 608, 609. dum domini quoque aedium, prout temporis con
( ) Art. 610-612. ditio exigit quibusdam utantur, quibusdam non
(a) Ben altra sembra la dottrina Romana: l. ulantur ».
22. D. (VII. 1. ) ( Pomponius). Art, 601, 626, Thibaut, Pand. S.764,
« Divus Hadrianus, cum quibusdam usus sil U).
cae legatus esset; statuit fructum quoque eis le (12) Art. 601.150.
gatum videri, quia nisi liceret legatariis cedere (13 Art. 602, 603.
silvam, et vendere, quemadmodum usufructua (14) Art. 618.
riis licet, nihil habituri essent ex eo legato ». (15) Art. 604.
(10) Art. 632-634. (16) Art. 579, 625,690.
CODICE CIVILE FRANCESE, 195
ditore debbono essere capaci di vendere e dita delle servitù, quando l'obbietto venga
comprare , e che l'avente dritto alla ser a perire, a causa del termine e delle condizio
vitù non possa imporvi altra servitù. Non ni apposte all'esercizio della servitù, e per
deesi però considerare come una eccezione abuso. Sono dubbie però le seguenti qui
la facoltà di cedere l'usufrutto (1), o il fat stioni : -

to , che il possessore della cosa dominante 1) Può estinguersi una servitù per l'ab
possa esercitare tutte le servitù, che vi si bandono parziale del fondo serviente? Mol
annettono , giacchè qui non vi è una ser ti ritennero l' affermativa per l'usufrutto nel
vitus in servitute, ma soltanto cambiamento caso che si fondi sopra una liberalità te
nella persona di colui, che usa della ser stamentaria (7) : ma rigorosamente deesi
vitù. La legge è muta sulla res communis, dire, che l'abbandono non sia mai lecito,
e deesi quindi logicamente conchiudere, che quando alcuno assoggettossi ad una servi-.
non si possa gravare nè acquistare parzial tù , o questa l' obblighi a qualche cosa di
mente una servitù per una res communis : positivo , come l'usufruttario il quale ob
difficilmente ed irragionevolmentepotrebbe bligatosi a sopportare molti pesi , non po
si per altro vietare all'usufruttuario di per trebbe arbitrariamente sottrarsi alle sue ob
mettere al proprietario di gravare la sua co bligazioni :
sa di una servitù nociva. Sulle servitutes ta 2) Può l'usufrutto essere protratto al
cite constitutas (2) leggesi la saggia e nuo di là della vita dell'usufruttuario “? Affcr
va disposizione , che nella divisione di due masi la negativa secondo l'art. 617, ma in
fondi perduri l'antico stato fure servitutis. questo art. ne è dubbio il caso, e deesi
Debbonsi seguire i principj Romani sui pesi anche aggiungere, che un tale art. pruova
occulti e necessarj alla conservazione del molto poco per una tale opinione ,giacchè
la cosa alienata. un usufrutto lasciato ad un individuo ed ai
2) Parzialmente. A. Per sentenza del ma successori di lui è doppio. Può affermarsi
gistrato, ma soltanto in judiciis divisionis soltanto con certezza, che il successore d'un
universalibus (5), e non nei singularibus, usufrutto dato per donazione o per legato
perchè qui non trattasi , che di mettere al non può essere un postumus (8).
l'incanto (4). B. Per prescrizione, come sa
rà pruovato nel S. 258. C. Per legato , e S. 205.
di ciò sarà parola nella dottrina del dritto
creditario (a). D. Per legge: già nei S. 178, V. Azioni giuridiche per le servitù.
182 facemmo parola delle servitù reali pro
venienti dalla legge, ed i casi d'un usu a) Possessorie. Fu detto a tal proposito
frutto legale sono chiaramente espressi in quanto era necessario nel S. 65.
alcuni altri (5). b) Petitorie. Soltanto di passaggio è ri
couosciuta l'actia confessoria (9) , ma non
S. 202. leggesi altrove una sola parola nel Codice
su questo proposito ; nè anche si accenna
lV. Modi onde si estinguono le servitù. alla grande ed antica quistione, se la pre
sunzione di dritto sia per il quasipossessor
In generale sono qui conservati gli anti della servitù , o pro libertate dominii. Que
chi principj Romani (6). Molte cose furono sta ultima opinione fu generalmente predo
però taciute, le quali sono manifeste per minante finora nella pratica , ed anche gli
loro stesse, come per esempio, della per espositori del Codice vi si accordarono (10).

(1) Art. 595,597. bus aedium vicini efficiat: vel utpatiatur, eum
2) Art. 692, 694. tignum in parietem immittere, vel stillicidium
3) Art. 826. habere: velut patiatur eum per fundum ire age
Art. 575. re, aquamve ex eo ducere ».
a) Le servitù acquistavansi per drìtto Ro (5) Art. 303,384, 754,1401. –
mano nei seguenti modi; non potevansi per 7 Art. 617 – 624, 703, – 710. Thibaut S.
mancipatio, per injure cessio, nè per tradizio
ne, giacchè questa non applicavasi ai dritti in (7) Lassaulx, parte III. p. 163,164. In soste
corporali, ma per legato per pactionibus et gno della sua opinione sta l'analogia dell'art.
stipulationibus. S. 4. de servit. ( lI. 3). 2087.
« Si quis velit vicino aliquod jus constituere, (8) Art. 906,–Lassaulx, p. 103–105.
pactionibus atque stipulationibus id efficere de (9) Art. 421.
bct. Potest etiam testamento quis heredem suum (10) Zacharià, parte I. p. 601.
damnare, ne altius tollataedes suas, ne lumini
196 T II I B A U T

Fisco per imposte non pagate, e quello della


SEZIONE III, moglie per i beni dotali. Non si aveva però
provveduto alla pubblicità dei pegni per pub
SULLA SUPERFICIES ET EMPHYTEUSS. blici registri; ma l'imperadore Leone dette
la preferenza sui pegniprivatis a tutti quelli
S. 204. costituiti davanti al magistrato o a tre testi
moni (pignus publicum, quasi publicum ),
1, Superficies. Secondo il Codice la su la quale circostanza non operava certo una
perficies si appartiene nel dubbio al proprie pubblicità, ma nella collisione assicurava il
tario del suolo : ma può convenirsi anche privilegio a colui, che era al caso di pro
il contrario (1). durre la pruova la più sicura. Il Codice si
lI. Emphyteusis. Il Codice non fa men ègiovato di molte cose dell'antico sistema,
zione di questa , e molti la credono inam ma presenta pure molte specialità. I mezzi
missibile, come pure credono inammissibile di assicurazione secondo il Codice sono :
una superficies duratura illimitatamente, in 1 ) Nantissements, quei pegni cioè, coi
cui il superficiarius abbia un jus reale in re quali si trasferisce il possesso della cosa.
aliena. Senonchè nel S. 178 fu pruovato , Quando comprendono mobili diconsi gaqe, il
che vi si accenna nelle discussioni , sebbe quale risponde propriamente al Romano pi
ne il Codice non si pronunzj espressamente. gnus rei mobilis; quando si estendono sugli
immobili, sono addimandati antichrèse (3).
SEZIONE IV, 2) Quelli, coi quali non si trasferisce il
possesso. Per questi il Codice non adopera
sUL PEGNo. alcuna denominazione comune, ma usa l'e
spressione privilèges, ed hypothèques, che dif
S. 205. feriscono in ciò, che i primi sono preferiti
alle sole ipoteche privilegiate (4). Così il Co
Il Codice contiene in questa materia un dice alle cinque specie di mezzi di assicu
sistema in molte cose nuovo, il quale è razione à sostituite soltanto tre : vengono in
composto di svariati elementi, e dette perciò prima i privilèges; fra i quali è compreso an
occasione a moltissime controversie (2). Cre che il gage, poi le ipoteche non privilegiate
diamo necessario premettere le seguenti os sugl'immobili, ed infinetutti i rimanenti cre
SCI'V3ZiOnl, ditori personali (5).
1. Per dritto antico vi erano due specie Il. L'antico dritto sul pegno era molto di
di sicurezze reali, ed in particolare quelle, fettoso, non presentando alcuna sicurezza ai
che costituiscono un dritto reale anche con creditori, ed esponendo al massimo pericolo
tro i terzi, ed altre , che danno soltanto un i contraenti , giacchè era necessario per il
privilegio personale in concorso del debitore. più antico creditore rassegnarsi a soffrire la
Della prima specie era il pegno sì dei beni preferenza d'un creditore posteriore privile
mobili che degl'immobili , sia che la cosa giato, e non era provveduto alla pubblicità
passasse al creditore (pignus sensu stricto), dei pegni con registri pubblici ed aperti a
o rimanesse presso il debitore (hypotheca). ciascuno; è perciò, che permetteva reclama
Una specie di pegno era l'anticresi, la quale re i mobili dati in pegno anche contro i ter
per maggiore sicurezza estendeva il dritto del zi. Prima della rivoluzione un tale sistema in
creditore anche ai frutti della cosa pignora Francia non era in generale bene ordinato, ma
ta. Quelle che non producevano alcuna ga alquanto migliore, giacchè per i mobili non
ranzia contro i terzi erano personali privi permettevasi alcun reclamo contro i terzi, ed
legia exigendi, nei quali in alcuni casi, come anche migliore inciò che sin dall'anno 1771 un
per esempio per le spese funebri, il credi terzo mediante pubblici proclamata poteva
tore era preferito a tutti gli altri creditori, render nullo un dritto di pegno rimasto per un
ma naturalmente posposto al creditore del certo tempo occulto. In fine con una legge del
pegno. Fra i pegnoranti decideva i tempo, 11 BrumaireannoVII. fu posto a base del drit
ma sotto gl'Imperadori sorsero anche dei pe to di pegno tutt'altro principio, e seguendo
gnoranti privilegiati , che senza alcuna con l'idea principale di questa legge gli Autori
siderazione della data erano preferiti ai non del Codice presero a fondamento di questa dot
privilegiati, come per esempio il dritto del trina la publicità e la specialità, cioè, che

1) Art. 552, 553, 658, 660, 664. (3) Art. 2071,2072.


1 2) Sulla letteratura, Zacharia parte II. p. (4) Art. 2073.
(5) Art. 2093-2095.
CODICE CIVILE FRANCESE, 127
non fosse ammissibile alcun dritto di pegno e si può pure estenderla ai beni futuri, quan
sui mobili contro i terzi, giacchè sopra que do non vi bastino i presenti (6).Per le ipo
sti non potevasi lasciare alcuna impronta ; teche legali egiudiziarie sipuò per contrario
che un tal dritto fosse ammessibile per gl'im prendere indeterminatamente una ipoteca,
mobili solo quando fosse stato iscritto nei pub ma può dimandarsene la riduzione, quante
blici registri ipotecari : ed anche non per volte la sicurezza del credito lo permetta;
mettevasi gravare d'ipoteca ciecamente ed sicchè è lecito chiedere posteriormente per
illimitatamente tutti i beni, ma ciascuna sin esse quello, che ordinariamente vale sin dalle
gola cosa secondo che lo richiede la sicurezza prime per le ipoteche convenzionali.
del proprio credito. Questo sistema fu non lll. Un tale sistema produce certamente
dimeno modificato nelle discussioni nel se una maggiore sicurezza, ma si possono op
guente modo : porre a quanto vi à di più essenziale le se
1 ) Alcuni creditori godono invero d'un guenti obbiezioni.
privilegio in concorso con altri, e sono in 1 ) Non vi à alcuna assoluta sicurezza ,
vero i possessori d'un gage; ma perchè non giacchè ccme osservammo , vi è una serie
è possibile iscrivere sui mobili, così i pri di privilegi, i quali possono importare grosse
vilegi sopra questi non ànno alcun valore somme, ed anche perchè appunto le due più
contro i terzi (1). pericolose ipoteche vannoesenti da iscrizione.
2) Sugl'immobili si ottiene una preferen 2) ll Codice à fatto invero non poco per
za sugli altri creditori ed un dritto di re la ricurezza dei dritti ordinando la trascri
clamo contro i terzi solo mediante privilegi zione della proprietà, ma anche un tale prov
ed ipoteche, quando ne fu assicurata la pu vedimento è imperfetto e strano; una spe
blicità per iscrizione fattane dal conservatore cie tutta particolare di ufficiali publici, che
delle ipoteche (2). Fu creduto nondimeno do si denominano conservateurs des hypothe
ver essere esenti da iscrizione: ques è destinata per tre ordini di registri,
A. I privilegi indicati nell'art. 2101, stante e particolarmente per la iscrizione delle ipo
chè meritavano di essere particolarmente fa teche; per la trascrizione del passaggio di
voriti, e perchè ordinariamente la loro som proprietà, e per il registro infine degli atti
ma non è importante (5). B. Le ipoteche le di deposito loro affidati (7). Nei registri d'i
gali delle mogli e dei minori per commise scrizione sono segnati i crediti ipotecari, che
razione di essi, e perchè non soffrissero al gravitano sopra una cosa, e nei registri di
cun danno dalla negligenza del marito, e dei trascrizione tutti gli atti di alienazione de
tutori (4). gl'immobili. Sulla trascrizione fu ordinato
3) Le ipoteche convenzionali debbono es per legge del 11 Brumaire anno VII. che fin
sere speciali per prevenire qualunque scon chè il compratore d'un immobile non ne fa
sideratezza; ma perchè non vi à ragione di ceva la trascrizione , poteva sempre il ven
temere il medesimo per le ipoteche legali ditore gravarlo d'ipoteche: eseguita la trascri
e giudiziarie così è detto , che nel dubbio zione, addiveniva proprietà del compratore,
simiglianti ipoteche estendonsi a tutti i beni il quale era preferito agli altri compratori
presenti e futuri (5). Treilhard nel suo di tutti , che avevano negletto di trascrivere la
scorso ne ha data la seguente ragione; nei vendita. Contro questo saggio sistema si pro
contratti le parti possono esse stesse deter testò vivamente nella discussione sull'art.
minarne la giusta misura; le ipoteche le 2182 , e fu rigettato : sicchè ora una ven
gali per contrario dovevano gravare tutti i dita non trascritta non altrimenti che una
beni , e perchè riconoscesi un tale effetto trascritta compie perfettamente il passaggio
alle sentenze, è pur conseguente, che lo pos della proprietà ; ed il venditore non può
sa anche la legge; migliore ragione sarebbe più pegnorare la cosa dopo la vendita (8).
stata quella, che le ipoteche legali sono per In tutte queste disposizioni non fu posto
natura propria ed ordinariamente indetermi mente , che la torre è fondata sull'arena ,
nate. Queste differenze non sono però essen quante volte un sistema ipotecario poggia
zialmente importanti, giacchè l'ipoteca con to sulla iscrizione abbia a sua base un drit
venzionale può anche estendersi a tutti gl'im to di proprietà esente dalla iscrizione. Si
mobili presenti del debitore; dovranno es fanno soltanto poche eccezioni in riguardo
sere però indicati e gravati particolarmente, delle donazioni e della prescrizione (9). B.
(1) Art. 2076, 2102 n. 42119. (6) Art.2129, 2130.
(2) Art. 2093,2094,2106,2132. (7) Art. 2181, 2196–2213.
(3) Art. 2105, 2107. Art. 1583,
(4) Art. 2135. (9) Art. 938–941, 2180.
(5) Art. 2122, 2123.
128 T HI I B AUT

Non è dubbio, che i privilegi e le ipo dei frutti retratti, le pretensioni in contra.
teche iscritte sono efficaci contro i terzi al rio del creditore, e della indivisibilità del
pari di quelle, le quali per eccezione van pegno (8).
no esenti da ogni iscrizione (1). Ma pos È però speciale del Codice quanto segue:
sonsi far valere contro i terzi i privilegi e 1) per prevenire qualunque frode ogni con
le ipoteche, che dovevano essere iscritte , tratto di pegno , che importi una somma
e pure non lo sono? Vi contradice l'idea maggiore di 150 franchi dovrà essere for
principale
particolari del Codice,(2),
disposizioni come anche
e tutto alcuneè mato davanti notajo, il che non è ordinato
quanto come semplice pruova (S. 165); ma come
detto sulla purgatio delle ipoteche (5), giac forma legale: 2) che nessun creditore pos
chè non si fa menzione delle ipoteche non sa vendere il pegno senza essergliene data
iscritte. Dopo la publicazione del Codice pe facoltà dal magistrato (9): 5) che il pegno
rò scioccamente fu affermato da alcuni , possa essere ritenuto per un debito diverso
che in quel caso non si possa esercitare l'a da quello, per il quale fu dato : ma solo
ctio hypothecaria contro il terzo, ma pren quando questo novello debito sia posteriore
dere una iscrizione contro lui, e con ciò al contratto di pegno, giacchè si presume,
intentare reclamo. Per una tale controver che si sia inteso estenderlo come conditio
sia fu deciso nel Codice di procedura (4), tacita al nuovo debito (10). È questa pertan
che i creditori ipotecari, e coloro ai quali to la ragione, che leggesi nel discorso di
spetti15un
nei privilegio
giorni dopo lasugl'immobili possano Berlier, ma è manifestamente poco giuridi
trascrizione dell'atto ca, come fu pure riconosciuto nelle discus
di alienazione prendere una iscrizione contro sioni.
il novello proprietario; la quale sconsidera S. 208.
tezza cagionò da per tutto nuove e piccole
controversie (5). II. Natura dell' anticresi.

S. 206. L'anticresi è quel contratto, col quale il


creditore per maggior sicurezza prende il
per il compiuto sviluppo di questa dot possesso ed il godimento de'frutti d'un im
trina è necessario, che si tratti prima della mobile. Attentamente considerata non potreb
natura specialee du be essere noverata fra i mezzi di assicura
dei privileges dellegage, dell'antichrèse
ipoteche, e dopo dei zione: giacchè sebbene il creditore anticre
loro effetti contro il debitore, contro gli al tico in rapporto col debitore ne abbia i frut
tri creditori ed i terzi, e della loro estin ti, pure non à alcun privilegio in concorso
zione. con altri creditori (11), e manca del drit
S. 207. to di reclamo contro i terzi. Certo in
rapporto collo spirito del novello siste
I, Natura del pegno. ma ipotecario è questo logico, ma è ben
difficile salvarne la conseguenza in rappor
Questoedsi èestende secondo il Codice(6)
ai soli to colle altre dottrine. Giacchè le servitù
mobili, ciò molto ragionevole Per
operano senza iscrizione contro i terzi ,
i mobili vale il possesso, per gl'immobili è perchè non dovrebbesi riconoscere il mede
ben altrimenti ordinato essendo necessario, simo effetto anche all'anticresi , che può
che vi provvedano i registri d'iscrizione. considerarsi come un usufrutto ? Di più il
generale relativamente al pegno il Codice In
si proprietario non può con alienazioni poste
accorda col dritto Romano (7) , e partico riori minorare i diritti anteriori dell'usufrut
larmente per quanto riguarda il divieto del tuario, nè anche quelli del fittajuolo (12),
la leae commissoria, la continuazione della perchè il creditore anticretico non avreb
proprietà per il debitore , la obbligazione be i medesimi dritti come usufruttuario?
del creditore per la diligenza e per il conto Stantechè è pur forza risolvere queste qui

(1) Art.2t66,2193. (6) Art. 2072, 2076.


2) Art. 2166. Thibaut, Pand. S. 781,783,791 -795,
3) Art.2181-2195.
4) Cod. de proc. art. 834. Art, 2078-2080.
zachariti,
19ì-205, parte
parte iii. Ip.457-467,
p. 43-462. parte II,
Una critica mol
p. 9) Art.2078.
10) Art. 2082.
to ingegnosa dell'intero sistema leggesi in Fo 11) Art. 2091,2094.
lix, in Mittermayer e Zacharii, Giornale criti (12) Art. 621, 1743
co v. ll. n. 2.
CODICE CIVILE FRANCESE, 199
stioni per la negativa senza alcun motivo per spese necessarie per la conservazione
ragionevole , ma per la sola lettera del Co della cosa: e ) credito per la vendita degli
dice , è inesplicabile, perchè per l'anticre stessi mobili : quando la vendita sia stata
si , che è un contratto sì poco importante fatta sans terme , il venditore à contro il
siasi ordinata espressamente una scrittura (1); compratore una limitata vindicatio: f) drit
ed è una manifesta assurdità, quando Ber to del locandiere sulle cose, che il passag
lier dice nel suo discorso , che se ne po giere apportò :g) quello del vetturiere sul
trebbero facilmente originare dei disordini. le cose da lui trasportate: h) dritto contro
speciale del Codice (2): che per l'anti un impiegato risponsabile sulla cauzione da
cresi non ammettesi exceptio usurariae pra lui data.
vitatis (5); che non si riconosca più l'an 3) Privilegi sopra alcuni immobili. Que
ticresi Romana tacita fondata sui semplici sti si appartengono ; a ) al venditore d'un
principi di delicatezza, ai quali il Codice non immobile per prezzo di questa cosa: b) per
connette in generale alcuna importanza(4). la medesima ragione a colui , che ha som
ministrato il danaro per l'acquisto dell'im
S. 209. mobile: c) ai coeredi per i dritti scambie
voli sugl'immobili della massa: d) agli ar
III. Natura dei privilegi. tefici per il lavoro da essi eseguiti sulla co
sa: e) a coloro tutti, che pagarono questi
Per privilegio il Codice intende , quello artefici, e che ne presero conseguentemente
che il dritto Romano intendeva per ipote le veci.
che privilegiate (5), ossia i crediti da es 4) Privilegi su tutti gl'immobili , rico
sere pagati in preferenza degli altri. ll Co nosciuti a quelle persone, alle quali spetta
dice non fu esente dagli antichi errori, ed un privilegio anche su tutti i mobili (8), co
ingrossa il numero dei creditores absolute me furono indicati nel num. 1.
privilegiatos (6), giacchè ne indica quattro
specie ed in particolare : S. 210.
1 ) Privilegi su tutti i mobili : sono di
tal ragione (7): a) le spese giudiziarie : b) IV. Ipoteche.
quelle funebri : c) di ultima infermità: d)
ilsalario dei domestici per l'ultimo e corrente Per queste intende il Codice sole quelle,
anno di servizio: e) le spese per il sostentamen che per dritto antico erano denominate ipo
to del debitore negli ultimi 6 o 12 mesi, se teche non privilegiate (9).
condo che i viveri furono somministrati a Come altrettante specie diverse sono in
minuto o in grosso. dicate nel Codice le seguenti :
2) Privilegi sopra alcuni mobili: a) Cre 1) Ipoteca legale. Questa è data : a) ai
diti per prestito di semenza , di spese ne minori ed agl'interdetti sui beni dei tutori
cessarie per la ricolta, o per gli argomenti per qualunque dritto proveniente dalla tu
di agricoltura, per i quali potranno essere tela (10): b) alle mogli per le loro doti, e
sequestrati le ultime ricolte, e gli oggetti per tutto quanto possa loro spettare per con
tratto matrimoniale (11): c) agli stabilimenti
stessi di agricoltura: b) Tutti i crediti pro
pubblici ed allo stato sui beni degl'impiè
venienti da contratto di affitto o di pigio
ne: obbietto di privilegio sono con alcunegati e degli amministratori a causa della loro
amministrazione (12): d) ai legatari per i
limitazioni i frutti della cosa,e tutti gl'inve
legati sugl' immobili della massa eredita
cta et illata dell' inquilino e del fittajuolo.
Contro la regola che non ammettesi alcu ria (15). -

na vindicazione dei mobili ( S. 177 ), il 2) Ipoteche giudiziarie. Sono queste ben di


padrone della casa dovrà reclamare i mobili verse da quelle, che erano per dritto Ro
in una breve dilazione : c) crediti , per il mano (14), e si fondano nel Codice sul prin
quale la cosa fu data in pegno : d) quelli cipio generale, che quando alcuno abbia per
(1) Art. 2085. non ammette nè le ipoteche testamentarie, nè
(2) Sul dritto Romano Thibaut, S.799. quelle, che si originano per one ---

(3) Art. 2089. Planck, della prescrizione, p.215-217.


(4) Art. 2081-2085. (10)Art.2121, 2135.
(5)Thibaut, Pand. S. 802-804. (11) Art. 2121.
(6) Art. 2102-2104. (12) Art. 2121.
(7) Art. 2101. 13) Art. 1017.
(8) Art. 2104. 14, Thibaut, Pand. S. 787.
(9)Zacharià, parte II. p. 94-114.- Il Codice
17
150 T HI I B A U T

se ogni probabilità di dritto, può richie tutto di fondamento , e contradice sì alle


dere una iscrizione su tutti gl'immobili della parole che al saggio principio del Codice
parte contraria, e prendere con ciò una ipo sulla pubblicità (6). Relativamente alla i
teca valida (1): un tal dritto si compete a scrizione debbonsi rilevare i seguenti pun
chiunque, a cui favore sia stata pronunzia ti (7): sono eseguite dal conservatore delle
ta una sentenza da un Tribunale Francese, ipoteche del distretto, dove giace l' immo
anche prima che avesse forza di cosa giu bile sopra registri particolari, che sono aperti
dicata, ed a quello, che sia al caso di pre a ciascuno , ad istanza delle persone inte
sentare un titolo di credito giudiziariamente ressate che dovranno scegliere un domicilio
riconosciuto o verificato. speciale per tutti i fatti relativi alla iscri
5 ) Ipoteche convenzionali. Per preveni zione, o pure destinare un procurator in lo
re qualunque frode, è ordinato, che queste co (8). Perchè le indagini non riuscissero
dovessero essere consentite in un atto pub difficili al conservatore delle ipeteche , la
blico davanti un notajo Francese (2); è ne durata della iscrizione è limitata soltanto a
cessario, che il debito sia determinato, e 10 anni (9). Le ipoteche dei minori e delle
che sieno particolarmente indicati gl'immo donne che vanno esenti da ogni iscrizione,
bili , che dovranno essere soggetti ad ipo sono ricondotte al principio fondamentale del
teca. Quando i beni presenti del debitore sistema ipotecario, della pubblicità , essen
non bastino , può estendersi posteriormente do imposta ai tutori ed ai meriti la ri
l'iscrizione anche ai beni futuri (5). gorosa risponsabilità di dimandarne l'iscri
zione (10). In generale non è fissato alcun
S. 211. termine per prendere la iscrizione , e vale
il tempo ordinario per la prescrizione (11),
fatta poche eccezioni , che sono chiaramente
V. Effetti degl'indicati mezzi di sicurezza. espresse nella legge. Quando i termini ecce
zionali sono scorsi , il privilegio può sem
1 ) Contro il debitore: contro questo e' ben pre essere iscritto come semplice ipoteca :
naturale, ch' essi operino personalmente, e c ) Nel caso di collisione fra i creditori, si
senza bisogno d'iscrizione (4). ammettono tutte le disposizioni del dritto
L'ipoteca presenta al debitore il solo van Romano (12), ed anche il jus offerendi (15).
taggio, che il creditore nella esecuzione do Quando non riesce possibile rimuovere ogni
và volgersi in prima sui beni ipotecati (5). collisione, la quistione principale cadrà sul
modo , onde dovrà essere divisa la massa.
S. 212. A tal proposito è da osservare quanto segue:
anche il Codice ammette una eccezione a
2) Contro gli altri creditori. favore di coloro, che avevano già uno dritto
A tal proposito è da osservare quanto se sulla cosa, pria che questa pervenisse nelle
gue. a) Si ottiene una preferenza sugli al mani del comune debitore (14), ed un tale
tri creditori per privilegio o per ipoteca. I favore estendesi pure ai creditori della ere
privilegi sugl'immobili non potevansi natu dità, ed ai legatari (15). Nel dubbio i cre
almente far dipendere da una iscrizione su ditori in collisione e che abbiano eguali ra
i registri pubblici, ma è ciò essenziale per gioni dividono pro rata, i privilegiati sono
i privilegi sugl'immobili e per le ipoteche, preferiti agl'ipotecari, questi ultimi ai cre
atte poche eccezioni (S. 205. ditori personali non privilegiati, ed in una
l'opinione di molti, che fu tradotta nel collisione fra gl'ipotecari, che abbiano un
dritto Badese, che i privilegi e le ipoteche simigliante dritto , la preferenza è data al
da essere necessariamente iscritti operassero primo iscritto, e qnaudo non vi abbisogna
c'2 non iscritti una preferenza almeno alcuna iscrizione a colui, la cui ipoteca si
contro i nudos chirographarios, manca al riporti ad una data anteriore (16). L'ordine

(1) Art. 2123. (9)Art.2154-In Baden fu annullata un leg


(2) Art. 2127, 2128. ge tanto giusta.
(3) Art. 2129-2132. 10) Art. 3136-2145.
(4) Art. 2092,2093,2106,2134. 11) Art. 2106-2113.
(5 r. 2209. 12)Thibaut, Pand. S. 801.
(6) Art. 2106,2134,2166. (13) Art. 1250-1252.
( Questa materia è svolta compiutamente (14) Art. 2177, 2182.
da Zacharià: parte II. p. 115-159. (15) Art. 878, 880, 2111.
8 Art. 2146-2166, 2196-2203. (16) Art. 2093,2097, 2134. 2135.
CODICE CIVILE FRANCES E. 131
è dunque in generale il seguente: 1) i privi essi, ma dividesi pro rata: 4) È detto chia
legi: 2) le ipoteche secondo la data della loro ramente , che i privilegi su tutti i mobili
iscrizione o della loro origine; ed infine 5) seguono l'ordine del Codice (9). Dovrebbesi
i nudi chirogràpharii semplicemente pro dire naturalmente il medesimo, quando que
rata, sti stessi creditori concorressero su tutti gli
Soltanto sui privilegi si potrebbero ven immobili(10): ma questo non è detto, e rigo
tilare molte quistioni , come sotto molti ri rosamente dovrebbero tutti essere pagati pro
avvenne. Uu privilegiato è preferi rata: 5) sarebbe pure il medesimo quando
o ad un altro , se una tale preferenza gli i privilegi sopra determinati mobili sono in
è espressamente riconosciuta dalla legge (1), collisione fra loro , se non abbiano diversi ob
o gli venga da una iscrizione anteriore. bietti(11), ol'articolo non riconoscesselorouna
Quando fra i privilegiati vi è uguaglian speciale preferenza; come avviene per le spe
za di dritto , dovranno dividere secondo la se di semenza e gli argomenti di agricoltura,
regola generale pro rata. o per resto di prezzo. I più assicurano atale
Le opinioni nondimeno variarono moltis proposito, che la più vantaggiosa è la con
simo a tal proposito (2), l' opinione pre dizione di colui, che ha in pegno (12): ma
dominante dei più si fa a determinare filoso quì non è detto più di quello , che la legge
ficamente il rango dei privilegi (5), o a segui dice di qualunque privilegio (15): 6) Per
re l'ordine tenuto nel Codice (4). Senonchè quanto infine riguarda il rapporto dei pri
l'art.2096che potrebbe essere considerato co vilegi sopra alcuni immobili (14), gli espo
me il giudizio dei giuristi Romanisti sul sitori del Codice opinarono più che altrove
presente dritto positivo , vi produrrebbe la diversamente, sebbene facile ne fosse la ri
più grande incertezza , giacchè dovunque sposta. Tutti questi privilegi sono soggetti
è parola di privilegi , di grazia, di fa ad iscrizione (15), saranno quindi ordinati
vore e di arbitrio, la scienza non può ap secondo la data delle iscrizioni (1t). Si è det
porvi alcuna limitazione. È pure un metodo to per contrario, che ordinandone in tal mo
egualmente arbitrario, quello di porre a base do la collocazione , con ciò si distrugga il
d' un tale sistema l'ordine seguito nell'ar concetto d'un creditoris privilegiati: ciò
tic. del Codice. Per un caso speciale è ciò det però non à alcun senso, giacchè un tal cre
to invero espressamente (5), ma quando in ditore rimane sempre privilegiato in rapporto
tendevasi applicarlo generalmente, perchè cogl'ipotecari e cogli altri creditori, e non
non fu detto? Per contrario nelle discussioni segue dal concetto di un creditoris privile
sull'art. 2102 Cambacérès manifestò senza giati , ch'esso debba avere un privilegio
essere contradetto il pensiero, che i privi anche contro un altro, che abbia un simi
legiati indicati nel medesimo art. dovessero gliante dritto.
dividere pro rata. A cio deesi aggiungere,
che i privilegi che si estendono a tutti gl'im S. 215.
mobili sono indicati posteriormente nel Co
dice (6), e che i creditori nominati nell'art. 5) I rapporti coi terzi sono regolati nel
2104 debbono essere preferiti a quelli nomi seguente modo:
nati nell'art. 2105 (7). A. I privilegi sui mobili non esclusi il pe
Rigorosamente ci è lecito soltanto afferma gno, e l'anticresi, il che osservammo nel
re : 1) che i privilegi, che poggiano sui mo S. 208, fatte poche eccezioni (17), non
bili non possono essere in collisione con que danno alcun dritto di reclamo contro i ter
gli sugl'immobili: 2) i privilegi su tutti g'im zi (18).
mobili sono preferiti a quelli limitati ad al B. I privilegi sugl'immobili, e le ipoteche
cuni immobili (8): 5) Non è riconosciuta quando sieno iscritte, o non abbisognino d'i
alcuna preferenza ai privilegi su tutti i mo scrizione, generano contra il terzo possessore
bili su quelli, che si limitano ad alcuni di l'actio hypothecaria quasi secondo gli anti

(1) Come nell'art. 2101. 10) Seeondo l'art. 2104.


(2) Su questa quistione è da vedere Zacha Art. 2102.
rià parte lI, p. 178,–185. 12) Secondo l'art. 2o73.
3) Secondo l'art, 2096. 13) Art. 2095.
4) Art. 2101 2105, 14) Art. 2103.
5) Art. 2102. 15) Art. 2106–11 13.
6) Nell'art. 2104 dopo l'art. 2103. 16) Art. 2106 21 t0.
7) Art. 2105. (17) Art. 2102 n. 1.
8) Art. 2105. (18) Art. 2076,2119.
(9) Art. 2101.
152 T HI I B A U T

chi principi (1). Il terzo possessore à però parti o dal solo debitore, presentando un do
limitatamente la Romana exceptio excussio cumento autentico, che il debito sia nullo, o
nis, se un hypothecarius generalis reclami annullato (7). La limitazione d'una ipoteca
contro di lui, ed il debitore possegga altri agl'immobili, che sieno bastanti al pagamen
immobili egualmente ipotecati, ma non quan to del credito ( réduction ) può dimandarsi
do il reclamante reclami contro il terzo come giudiziariamente, se l' ipoteca generale non
privilegiatus o hypothecarius specialis (2). Era sia stata costituita per contratto, e quando
scritto nel primo progetto, e colui, che ne alcuni degli immobili del debitore presentino
fu pure l'autore,Tronchet, vivamente ado bastante sicurezza: o nel caso che la somma
perossi nella discussione, che la Romana ex fu iscritta per semplice istanza del credito
ceptio discussionis dovesseillimitatamente am re (8), e sia stata elevata troppo alto (9).
mettersi. Ciò fu pure decretato, ma nella for K. Purgatio; quando vi sieno ipoteche iscritte,
mazione del Codice non vi si abbadò, e que il nuovo possessore può offerire di pagare una
sta dottrina rimase senza applicazione. somma o un prezzo di vendita. Se i creditori
si dichiarino contenti d'un tal prezzo , le
S. 214, ipoteche saranno cancellate col pagamento di
4) Il Codice, come osservammo, ammette quella somma ; ove non lo fossero, potranno
pure per il pegno le azioni petitorie , e le dimandare l'incanto dell'immobile, purchè
possessorie (S. 65). Esso non à riconosciuto dieno cauzione, che il prezzo di questo sarà
l'interdictum Salvianum, che più che civile è maggiore di un 1 10 di quello, che pagò,
o si offerì di pagare il possessore (10).In que
politico, senzachè se ne legga la ragione nelle
discussioni , la quale facilmente può essere sti articoli si accennasoltanto ai creditori ipo
stata la fretta o l'ignoranza. tecari: ma perchèi privilegiati, e quelli che so
no dispensati dalla iscrizione sono considerati
S. 215. come altrettanti ipotecari iscritti, è naturale,
VI. Modi, onde si estinguono gl'indicati che vengano pareggiati a questi anche in ciò.
mezzi di sicurezza. Un tal modo purgationis è solopossibile,quan
do il debito è già determinato: e questo lo
1) I seguenti sono certo ammissibili secon è sempre nei privilegi, nelle ipoteche conven
do il Codice, giacchè riescono per loro stessi zionali e giudiziarie (11). Tutt'altro avviene
chiari per il pegno e per l'anticresi, e tro per le ipoteche legali durante il matrimonio,
vavansi espressamente indicati per i privi la tutela, e l'amministrazione: il debito in
legi e per le ipoteche, ed in ispecie (5) sono: questi casi è ancora incerto, e può sempre
A. Avvenimento d'una condizione risolutiva. crescere,e mentre dura una tale incertezza,
B. Perdita dell'obbietto, che costituisce la si non è ammissibile quel modo ordinario di pur
curezza del creditore. C. Rivendicazione della gare, senonchè il possessore della cosa à il
proprietà ex tunc (4). D. Quando il credi dritto di dimandare che tali creditori o co
tore addivenga proprietario del pegno, e per loro che li rappresentano prendano una iscri
contrario, secondo le regole della confusio. zione; al che sarà adempiuto in due mesi;
E. Abuso dell'obbietto dato in pegno (5). altrimenti sarà perduto il dritto della ipo
F. Per la limitazione imposta al dritto di pren teca (12). Quando vi sieno altri hypothecarii
dereiscrizione contro un terzo in un breve ter in concorsocon i legalibusiscritti, deesi distin
mine(S. 205). G. L'iscrizionesiestingue dopo guere, se quelli sieno anteriori o posteriori a
10 anni (S.212). H. Quando l'acquirente d'una questi. Nel primo caso i legales sono pospo
cosa lasci trascrivere il suo titolo,ed il con sti, e le loro ipoteche sono o interamente
servatore delle ipoteche gli attesti in seguito, cancellate o limitate al rimanente prezzo ,
che un dritto, che è realmente iscritto, non secondo che gl'ipotecari prendano tutto o una
lo sia ; in tal caso il novello possessore a sola parte del prezzo (15). Nel secondo caso
cagione de' testimoni publici è liberato dal deesi per contrario affermare per ogni ra
debito iscritto (6). 1. Radition e reduction : gione quanto segue: nel caso che la somma
ciò avviene nel seguente modo: la radiazio legale sia fissata, per esempio, dopo sciolto
ne colla quale si cancella l'intera iscrizione il matrimonio, è necessario rilasciare per
può chiedersi di consenso da entrambe le questa una parte corrispondente del prezzo:
(1) Art. 2166–2169,2172–2176.–Thibaut, (7) Art. 2157–2160.
Pand. S.815. (8) Come nel caso dell'art. 2132.
(2) Art. 2170, 2171. (9) Art. 2161–2165.
(3) Art. 2180. (10) Art. 21812191.
(4 Art. 2125. (11) Art. 2132, 2148.
Art. 618, 1729, 1741,2082. (12) Art. 2193-219.
6) Art. 2198. (13) Art. 2195.
CODICE CIVILE FRANCESE, 133
quando assorba l'intero prezzo, gli altri ipo e che non lo siano, ed in ciò è conseguente,
tecari nulla ricevono,e le ipoteche sono can giacchè queste non operano contro i terzi.
cellate, e se vi resti qualche cosa del prez I seguenti modi di estinzione delle ipote
zo, sarà questo pagato loro, e con ciò si che sono dubbi.
estingue qualunque altra ipoteca.Quando il A. ll consenso del creditore,perchè l'im
credito legale fosse indeterminato, le altre mobile fosse venduto o ipotecato per altri
ipoteche non potranno essere cancellate, fin debiti. Il Codice mè anche accenna ad una
chè non riesce possibile fissar quello deffi tale quistione, e perciò si ripeterono fra gl'in
nitivamente. Solamente a questo ultimo caso terpetri di esso le antiche controversie.
possono riportarsi le parole dell'art. 2195. B. Le ipoteche non si estinguono certa
È strano del resto, che negli art. 2195 mente per alienazione fatta dal debitore, ma
2195 non si faccia menzione della terza le sì bene per quella procurata dal creditor po
gale ipoteca , di cui è parola nell'art. 2121. tior(1). Fu anche affermato(2), che la vendita
perciò che si volle ricondurla ai princi fatta dal creditor infirmior cancelli l'ipoteca
pi della purgatio ordinaria: ma non fu posto del potior,giacchè secondo il Codice possonsi
mente, che questo era possibile solo quan giudiziariamente alienare gl'immobili ipote
do il debito ipotecato sia determinato e non cati: ma è questo erroneo, stantchè il Co
quando, come avvieneper gli amministratori, dice non accorda ai Tribunali alcuna facoltà
il debitoè incerto stante ciò deesi dire che per di abolire per illegali concessioni jura quae
questo sia applicabile quello stesso ch'è det sita. Ed anche l'ultimo principio dell' art.
to dal Codice per le altre ipoteche legali. 2195 contradice a questa idea, la quale del
2) Il Codice non ricorda a tal proposito resto non fu accolta da alcun altro.
le ipoteche, che dovrebbero essere iscritte,

PARTE SECONDA

SUI DRITTI REALI IL CUI OBBIETTO È UNA UNIVERSITAS

I N T R O ID U Z I O N E ritiers. Sicchè questa qualità di sui era molto


più efficace di quella dei figli di famiglia
S. 216. Romani, ed è significata colle espressioni :
Osservazioni generali. ils sont saisis de plein droit des biens (4) :
le mort saisit le vif. Ammettevansi invero
Deesi quì in generale osservare quanto se anche i testamenti, ma consideravasi il chia
gue (5) : mato come un semplice legatario(legataire).
Nelle province Francesi di dritto consue Questi non era ipso jure successore, ma do
tudinario era ammesso il principio, che tut veva lasciarsi immettere nel legato , e non
ti i membri legittimi d'una famiglia fosse otteneva più di quello , che gli veniva dal
ro comproprietarj dei beni di essa, in modo testamento , giacchè tutt'altro , che rima
che morendo il precedente possessore, que neva alla morte del testatore , cedeva agli
sti cedessero ipso jure ai più prossimi pa héritiers , e la regola , nemo pro parte te
renti , i quali soli portavano il nome di he status, pro parte intestatus decedere potest (a),
(1) Art. 2166, 2195. naturaliter inter se pugna est testatus et inte
(2) Brauer, p. IV. p. I. status, »
3) Zacharià, p. IV. p. I.-416. l. 39. D. de acg. vel am. her. (XVXIX. 2)
4) Art. 724. (Ulpiano).
(5) Secondo l'art. 2183. potest ex testamento adiri hereditas,
(a) Cicero, DE 1vv. (II. 17. ab intestato non defertur. »
d Unius enim pecuniae plures dissimilibus de Molti si pruovarono a dar ragione d'un tal
causis, heredes esse nonpossunt, nec unquam fa principio, che considerato parzialmente ed
ctum est, ut ejusdem pecuniae alius testamento, astrattamente dal sistema del dritto e della
ali us lege heres esset. » storia Romana , si presenta come al tutto stra
l. 7. de reg.jur. (L. 17)(Pomponio). no ed irragionevole. I più lo considerarono
« Jus nostrum non patitur eundem in paganis come una semplice stranezza Romana, che
ct testato et intestato decessisse: eorumque rerum non potrebbesi in alcun modo giustificare ;
134 TI I B A U T

non aveva alcun valore. Nel medesimo mo mo nel S. 216, non come héritier, ma soltan
do consideravansi coloro , che succedevano to come semplice legatario,deesi osservare.
ex speciali causa , e denominavansi succes I. In generale :
seurs irrégaliérs. Un tale sistema fu pure 1) Tutto quanto è quì ordinato sui sin
osservato dal Codice nelle sue parti essen goli testamenti deve essere osservato sotto
ziali, come esso stesso lo da chiaramente a pena di nullità (4).
conoscere (1) , avendo ritenuta anche tutte 2) Due persone non possono testare con
le riportate denominazioni. un medesimo atto (5). Questo era già sta
Il. l fedecommessi (' substitictions) sono tuito in una ordinanza dell'anno 1755, pro
rigettati dal Codice come contrarj al libero babilmente per la ragione che potrebbesi
movimento della proprietà, fatte poche ec elevare la difficile quistione: se tali testa
cezioni, delle quali saràparola nel S. 244245. menti dovessero dipendere l'uno dall'altro
Ill. Relativamente alla transmissio il Co come correspectiva. -
dice ripete il principio Romano, che quello 3) L'esterna forma di tutti i testamenti,
che non è delatum non si trasmette agli quando si volesse applicare l'art. 2 nella
eredi. Vi si differenzia soltanto in ciò, che sua lettera e nel suo spirito , deve giudi
esso permette agli eredi del chiamato av carsi dal tempo della formazione di esso :
vantagiarsi di tutto qnantoè realmente sca sicchè nessun testamento che fosse stato for
duto (2). Gli art. del Codice che vi si ap mato prima della pubblicazione del Codice,
portano parlano in termini generali, e non potrebbe essere giudicato secondo i princi
limitano la trasmissio ai soli sui , ma l'ac pj di questo, come fu ritenuto dalla Corte
comunano anche ai legatarj, che non sono di Cassazione, sebbene molti espositori opi
sui , il che segue logicamente dalla rego massero il contrario (6).
la , che nel dubbio i diritti che si apparte
nevano al testatore vanno anche trasmessi S. 218.
agli eredi. È al tutto irragionevole l'opinione Il. Differenti specie di testamenti.
di alcuni espositori del dritto Francese (3), di
negare ai successori irregolari la transmis 1) Testamenti ordinari; sono quelli com
sio, sol perchè relativamente ad essi non leg munemente ordinati per ogni cittadino :
gesi alcuno speciale ordinamento nel Codice. A. Esterna forma di essi. Secondo il Codi
SEZIONE I, ce sono possibili le seguenti tre forme : a)
Testamento olografo ; per questo è necessa
DELLA SUCCESSIONE TESTAMENTARIA. rio soltanto , che sia scritto datato e sot
toscritto dal testatore (7). b) Testamento per
S. 217. atto publico. La forma dee essere la seguen
Relativamente a questa successione, nella te: il testamento è dettato davanti due no
quale il chiamato sta, secondochè osservam tai e due testimoni , o davanti un notaio
altri riposero la ragione di esso in cause al tare sulle prime , finchè s' identificano e
tutto esterne e fenomeniche : ed era necessi confondonsi in una sola unità, così nel si
tà che così fosse, giacchè ogni fatto come stema ereditario la successione testamentaria
ni principio storico scompagnati dalle con ed intestata escludonsi sulle prime l'una e l'al
dizioni reali in cui s' incarnano , riescono tra, finchè mediante la querela inofficiosi testa
sempre strani ed inconcepibili. Ma quan menti e colla legittima s'incarnano in un so
do il principio « nemo pro parte testatus, lo sistema. Veggasi Gans, DRITTo DI stc
intestatus decederepotest si considera in con cEssiovE NEL sroni A Romr.ANA, disserta
nessione con tutto il sistema della successio zione sul principio: « Nemo pro paste testatus,
ne Romana si troverà non che strano ed ine parte ta decedere potest. » Trad.
splicabile , ma per contrario necessario ed Ital. p. 370,
anche ragionevole nel senso Romano. Quel i"
724, 756, 769–773, 1002–1004,
dualismo ed opposizione , che si manifesta 1044 , 1045.
nella storia politica come lotta dei patrizii e (2) Art. 78t, 782, 2014, 1039–1041.
dei plebei in quella del diritto come jus civi (3) Zacharià , parte IV. p. 41,42 – Brauer
le ejus gentium come matrimonio libero e di Comm. parte , II. p. 217.
rigore, come proprietà, cx jure quiritium et (4) Art. 1001.
in bonis , si riflette nel sistema ereditario , Art. 968. Gremier , Traité des donations
Come contradizione della successione intesta ct testaments , t. II. p. 5.
ta e testamentaria, delle quali la prima rap (6) Zachariā parte IV. p. 101-192.
resenta l'elemento plebeo e libero, l'altro (7) Art. 970–Maleville all'art. 970-Gre
'elemento patrizio e strettamente severo. E nier , t. II. p. 6–Bernardi, Des donations,
come in tutto il processo della storia Roma art. 260.–Molte quistioni elevansi a tal pro
na questi due elementi sono destinati a lot posito.
CODICE CIVILE FRANCESE, 135
e quattro testimoni, ed il notajo dee scri B. Del viaggiatori per mare , per i quali
vere quando gli vien dettato , e rileggerlo ammettonsi anche delle piccole eccezioni re
al testatore ; questi quindi sottoscrive, o lativamente alla forma (5). C. Al tempo di
si fa menzione che non possa scrivere: se una epidemia, nel caso che ogni commu
gue poi la sottoscrizione dei testimoni, nicazione sia interrotta , bastando la pre
ed il notajo dovrà far conoscere partico senza del giudice del circondario, o d'un uffi
larmente , che siasi adempiutoa tutto quan ciale municipale con due testimoni: vi si ag
to la legge comanda (1). c) Testamento mi giunge però che il testamento non à validità
stico o segreto. Questo dee essere sotto per una durata maggiore di sei mesi dopo ria
scritto, almeno quando lo possa, chiuso e si perta la comunicazione (6). D. Testamenti fat
gillato dal testatore. Quindi il testatore di ti in paese straniero. In tal caso i testamenti
chiara ad un notajo ed asei testimoni, che vi possono essere olografi , o solenni secondo
si contenga la sua volontà : il notajo dovrà le forme del paese , dovendo sempre essere
far notamento del tutto sulla parte esterna, posteriormente registrati in Francia (7). E.
e dovrà sottoscriversi prima il testatore, Nelle campagne. A tal proposito è detto, che
poi i testimoni , e quando quegli non pos quando un testatore faccia in campagna un te
sa , è necessario farne espressa menzione : stamento per atto pubblico, dei quattro o due
dovendo per il testatore sottoscrivere un testimoni basta l'intervento di due o di
settimo testimone : vi si richiede l'unitas uno.Ma questa riduzione della metà dei testi
actus (2). moni vale pure per i testamenti mistici fat
ti nelle campagne? Nulla illeggesi a tal pro
S. 219. posito nel Codice (8), ma le discussioni al
le quali si attengono gli espositori, affor
B. Contenuto dei testamenti ordinari. Ri zano una tale opinione, giacchè secondo essi
chiedesi che il testatore chiaramente espri l'articolo principale974 come generale dovreb
ma quello che vuole che si faccia dopo la be essere collocato dopo quello che parla
sua morte. Gli sono pure permesse le so dei testamenti mistici (9) il che non fu fat
stituzioni volgari, ma senza che si dica una to. F. Testamento dei muti. Questi possono
sola parola sulle difficoltà di questa materia, naturalmente fare soltanto un testamento olo
sicchè dovrà quì seguirsi il dritto Roma grafo o mistico: ove preferissero questa ultima
no (3). forma, dovranno in prima adempiere a tutto
quanto è necessario per un testamento olo
S. 220. grafo, e poi fatte piccole eccezioni, a quel
lo che richiedesi, per un testamento mi
C. Capacità di testare. Di questa tratte stico (10).
remo nel S. 248. La sostituzione pupillare
e quasi pupillare , che vi si connette , è S. 222.
stata abolita col silenzio , giacchè per un
errore troppo materiale si vide in esse un Pacta successoria.
fedecommesso , che il Codice non ammette,
come sarà detto nel S. 242. 1 ) Il Codice nulla dice sui pacta succes
soria singularia, giacchè non ammette che
S 221. le sole donazioni fra vivi, o i legati al tem
po della morte.
2) Testamenti eccezionali : fra questi deb 2) Non riconosconsi i pacta universalia
bonsi annoverare; A. I testamenti dei mi nè anche nei contratti matrimoniali , dove
litari, e di altre persone appartenenti al erano in tutti i casi ammessi secondo l'an
l'armata : questi ànno una forma speciale, tica pratica (11). Nei discorsi ne fu appor
che è chiaramente ordinata nella legge (4). tata la ragione, che non si possa conchiu

(1) Art. 971-975.980–Anche quì non fuv Thibaut, Pand. S. 833, 834. -Art. 898.
vi difetto di quistioni; per esempio, se il te 4) Art. 981-984.
statore debba essere veduto o vedere tutti co (5) Art.988–998.
loro, che intervengono, se il Notajo debba (6) Art. 985-987.
scrivere letteralmente quando gli viene det (7) Art. 999-1000
tato.-Gremier , t. Il. p 8-62–Bimbaum, t. 8) Art, 976,
I. p.80–91 , 233–249–Zacharià, parte IV. 9) Art. 976–Maleville, Brauer, Comm. p.
p. 233-238. II. p. 408–Zacharià, p. IV. p, 239.
(2) Art. 976–978. Grenier, p. 62–100–Za (10) Art. 979.
chariä p. 238–240. (11) Art. 791, 1130, 1600.
136 T III I B A U T

dere alcun contratto sopra quello, che non ànno per contrario alcun dritto di suc
ancora esiste , perchè sarebbe contro il cessione, ma soltanto un jus revocandi, co
jus gentium ed i buoni costumi. È questo me fu già pruovato nel S. 115. Ciascuno dei
decisivamente falso , giacchè in tutt' al genitori prende in questo caso la quarta
tro caso sono permessi pacta de re futu parte della massa, tutt'altro cede ai fratelli
ra (1), e nella moderna Europa i contratti e sorelle e discendenti di essi, i quali pren
successori erano di dritto consuetudinario, deranno il tutto , quando non vi sieno nè
e quando consideransi simili contratti sic padre nè madre , o le tre quarte parti in
come turpi , perchè furono permessi a fa difetto di uno di essi. Per i fratelli e sorel
vore del matrimonio Su questo ultimo le, la divisione si fa in capita ed anche in
punto sarà parola nel S. 245. linee. Quando concorrono i fratelli germani
con i consanguinci o uterini , la divisione
S. 225. si esegue prima nelle linea , ed in questa
in capita, sicchè i fratelli germani in con
DELLA SUCCESSIONE INTESTATA. correnza cogli uterini e consanguinei pren
dono parte in entrambe le linee.
Il Codice ammette due specie di succes Terza classe. In questa sono compresi tutti
sione intestata; la successione legittima de gli ascendenti capaci di redare, e tutti gli altri
gli eredi del sangue, che a preferenza so collaterali fino al dodicesimo grado, giacchè
no detti héritiers, o successeurs, e le suc un più remota parentela non potrebbesi così
cessioni irregolari dei figli illegittimi , del facilmente pruovare. La divisione avviene
conjuge, e del fisco. Les héritiers non esclu quì nel seguente modo: una metà spetta alla
dono assolutamente i successori irregola linea paterna , l'altra alla materna del de
ri (5), giacchè anche i figli illegittimi pos funto : ciascuna linea esclude assolutamente
sono succedere in concorso coi legittimi (4). l' altra dalla sua metà. Nelle linee si tiene
conto prima dei più prossimi ascendenti, ed
S. 224. in difetto di questi dei più prossimi collate
rali. Quando non vi sia che una sola linea,
I. Successione dei parenti legittimi. questa prenderà l'intero. I discendenti non
succedono quì mai jure repraesentationis per
Quando si paragonino le diverse disposi istirpi, ma tra i più prossimi parenti la divi
zioni del Codice (5), il quale non è trop sione è fatta sempre in capita (9).
po ordinato, nè preciso a tal proposito, ne
risulta , che fa d'uopo distinguere le se S. 225.
guenti tre generazioni di eredi :
Prima classe: In questa succedono i figli le L'ordine di successione sopra riportato è
gittimi, legittimati , o generati da un ma pure soggetto alle seguenti limitazioni :
trimonio putativo ; quelli del primo grado 1 ) Tutti gli ascendenti, senza conside
in capita, i discendenti più remoti sempre razione, se essi succedono o pur nò, ànno il
in istirpi (6). I figli adottivi succedono al privilegio di riprendere le cose donate ai fi
padre adottivo, ma non agli ascendenti gli morti senza discendenti (10). Questo prin
i lni. cipio sì poco ragionevole non fu potuto giu
Seconda classe. Quì succedono in concor stificare altrimenti , che col dire, ch' esso
so i fratelli e le sorelle e discendenti di es faceva pure parte de la coutume de Paris.
si illimitatamente jure repraesentationis e 2) In difetto di fratelli e sorelle, e di
con essi il padre e la madre. Per padre scendenti da essi, quando vi sia il padre e
e madre intendonsi pure i genitori dei la madre, e questi concorrano con un col
figli legittimati (7) ma nel matrimonio pu laterale dell'altra linea, prendono oltre della
tativo soltanto quegli, che era di buona metà il terzo dell'usufrutto dei beni , che
fede (8). l genitori, che adottano , non potrebbero spettare all'altra linea (11). Que

(1) Nell'art. 1130. Art. 333.


(2) Art. 1082-1095. - (8) Art. 202.
(3) Questo è detto nell'art.723. (9 Molti ammettono pure ulteriori partizio
(4) Art. 757. mi, ed in luogo di tre classi ne ammettono quat
(5)Art. 731-735. Chabot, Commentaire sur la tro o cinque: Zacharià, parte IV. p. 8. 20-44.
loi du 29 Germinal an. Xl. relative aux succes (10)Art. 747–Qualche cosa di più determi
sions 1805. t. III. –Zacharià,parte IV,S. 5.95 natop.
IV. a 56-66
tal proposito leggesi
g8 in Zacharià,, parte
pa

Art. 2o1, 333. (Art. 554.


CODICE CIVILE FRANCESE. I57
sta strana disposizione non fu altro che un legittimi fatta eccezione del num. 1. È ordi
palliativo contro un falso principio : giacchè nata nel seguente modo :
quando si opini cogli Autori del Codice che 1) i discendenti illegittimi, poichè furono
la successione intestata non sia altro che la riconosciuti, e particolarmente i figli natura
praesumpta voluntas del defunto, e che deb li, quando non fossero stati provveduti per
basi perciò considerarla come un testament altro modo durante la vita del defunto (5).
présumé, è al tutto contro natura, che un Questi prendono il tutto indifetto di eredi
padre dovesse dividere con un lontano ni legittimi , altrimenti soltanto una parte di
pote della linea materna, stantechè è molto quello , che avrebbero avuto come figli le
più probabile, che il defunto avrebbe chia gittimi, ed in ispecie una terza parte , se
mato lui solo alla successione. Credettesi ri vi sieno discendenti legittimi, una metà quan
parare una tale inconseguenza almeno con do vi abbia ascendenti o fratelli, o quello
un sì meschino favore, giacchè gli Autori che torna il medesimo discendenti da que
del Codice non furono sì arditi da allonta sti (4), e tre quarte parti nel caso, che vi
narsi interamente dall' antico droit coutu siano solamente altri parenti. Adulterini ed
mier fondato sull'egoismo di famiglia (1). incestuosi : non possono pretendere che ai
soli alimenti , ove questi non fossero stati
S. 226. loro assicurati per tutt'alto modo (5). I fi
gli legittimi ma non gl' illegittimi dei de
Il precedente ordine di successione è possi funti naturalium tengono le veci di questi:
bile solo quando non vi sia un erede legitti ciò è detto chiaramente nella legge (6), e
mo al momento, che siasi aperta la successio non meritano alcuna considerazione, sebbene
ne. I seguenti casi meritano speciale men molti opinassero in contrario, alcune espres
zione. sioni sconsideratamente ventilate nel consi
1) Quando una eredità perviene ad un glio di Stato: di più non parlasi nel Codi
erede legittimo , e questo muoja prima di ce che in singolare de l'enfant naturel. Quan
averla adita, ammettesi la trasmissione a fa do i naturales concorrono con un parente di
vore degli eredi di lui (S. 216): una linea , e coi collaterali dell'altra, qual
2) Nei casi, in cui l'erede legittimo sia parte prenderanno essi ? Quì si opina da
assente, il jus accrescendi spetta ai suoi coe molti , ch'essi prendono 112 , quando con
redi , ed in difetto di questi a coloro, che corrono cogli ascendenti, 54 della lor parte
sarebbero succeduti, se quegli fosse morto quando coi collaterali. Ma non può darsi loro
prima che si fosse aperta la successione (2). che la 112, giacchè nella Legge (7),è detto chia
5) Se l'erede legittimo rinunzi , tutto ramente, che spetti loro la 12, quando vi sieno
quanto è rinunziato, cede pure ai suoi coe ascendenti, senza distinguere,se con questi
redi. In difetto di questi intervengono co concorrono anche i collaterali. Vi hanno drit
loro, che avrebbero ereditato, quando non to i genitori illegittimi, quando il figlio non
vi fosse stato colui che ha rinunziato: que lasci alcun discendente , sia pure illegitti
sti però non succederanno jure repraesenta mo (8): i fratelli e sorelle legittime, e di
tionis in stirpes, ma in capita. Ciò è detto scendenti di essi hanno il dritto di prende
negli art. 786, 787, e fu questo soltanto re dalla massa ereditaria quello che i loro
un ripiego, giacchè prima di questi art. era genitori abbiano dato al defunto (9):
già stato decretato dal corpo Legislativo 2) I conjugi, quando non abbiano fatto di
l'art. 744, in cui sconsideratamente fu vorzio (10). 5) Viene infine il fisco, il quale
detto in un modo assoluto, che non possa è il solo erede per i civiliter mortuis (11).
rappresentarsi un uomo vivente.
S. 227. S. 228.
II. Successione irregolare. Adizione dell'eredità.

Questa è semplicemente sussidiaria , ed Sotto la precedente rubrica dovrà trattar.


ammettesi soltanto dopo quella dei parenti si solamente dei successori intestati, giac
(1) Maleville, Analyse II. p. 185. (6) Art. 756.
(2)Art.136. Sarebbe stato più naturale,con (7) Art. 757,
siderandosi l'assente come morto chiamare co 8) Art. 765.
loro, che lo rappresentano. 9) Art. 766.
(3) Art. 761. (10) Art. 767.
(4) Secondo l'art. 742, (11) Art. 33, 768.
(5) Art. 662-764.
138 T HI I B A U T

chè molti particolari relativi ai legatari non sconsideratezza, giacchè tutto quanto tro
potranno essere svolti che nel S. 259, 240. vasi ragionevole per un héritier , ed in ciò
Quì può parlarsi soltanto dei principi gene è pure da noverare il beneficium inventarii,
rali relativi ad ogni specie di successori. È deesi analogicamente applicare ai successori
da porre mente a quanto segue. irregolari; e fu questo l'avviso della mag
I. Modi di acquistare l'eredità. Quì sono gior parte dei più intelligenti espositori. Nel
applicabili i seguenti principi : 1) Nessuna S. seguente nella parola eredi saranno com
successione è possibile prima che fosse pro presi anche i successori irregolari, giacchè
vata la morte (1); le regole del Codice sui i principi sui legati sono rimessi ai capi
commorientes (2)furono già riportate nel S. toli posteriori , nei quali trattasi partico
55. 2) Anche il Codice considera l'eredità larmente di essi ( S. 255 ). -

giacente cone una persona rappresentabile


per curatori (5). 3) Tutti gli hérètiers ànno S. 250.
la qualità di sui (4); possono pure accettare
espressamente o tacitamente, e perdere con 1) Obbligazioni dell'erede :
ciò il drittto della rinunzia,fatta eccezione del I. Verso i creditori della massa : nel senso
caso , che fossero stati ingannati , o quando il più esteso, questi sono : a) i creditori
trovisi posteriormente un testamento, che del defunto, ai quali l'erede dovrà pagare
dia ad altre persone più della metà della nel dubbio anche ex propriis (10) (S. 241)
massa (5). Non è permessa un'adizione della b) i legatari, ma non per un legato rei
eredità sotto condizione, ed anche colui che alienae, giacchè questo nel dubbio è nullo
l'adisce, dovrà secondo i principi generali come legato d'una cosa inesistente (11). Gode
avere la capacità necessaria per un tal fat però l'erede degli antichi benefici (12), ed
to (6). Tutto questo è indubitatamente appli in ispecie il beneficium deliberandi, ed il be
cabile anche per analogia ai successori ir neficium inventarii. Il tempo e le forme sono
regolari, ai quali, per non nuocere all'in esattamente determinate nel Codice (15), ed
teresse des héritiers, non riconoscesi il ca anche l'effetto del benefici inventarii è mo
rattere di sui,sicchè dopo l'inventario fatto dificato in ciò, che l'inventario previene in
dal giudice del domicilio del defunto dovran teramente la confusio honorum , donde se
mo dimandare l'immissione, ed il Tribunale gue , che l'erede non possa arbitrariamente
fa eseguire dei proclamata agli eredi scono vendere le cose ereditarie , sebbene gli sia
sciuti , e dovrà anche ordinare una cauzione lecito abbandonarle, e che la vendita di esse
per i mobili (7). Tutto questo è detto per il non distrugga il dritto di coloro, che vi ab
solo caso, che non vi sieno héritiers; quando biano una ipoteca.
ciò sia , ed i successori irregolari , ( par
1icolarmente un figlio illegittimo ) concor S. 251.
rano con essi, si potrà parzialmente e re II. Obbligazioni verso i coeredi (14). Fra
lativamente a quelli dimandare l'adempimen queste vi è quella della divisione , la quale
to di quelle obbligazioni che sono ordinate può essere ritardata per cinque anni , e poi
per i legatari verso les héritiers, e che leg rimessa ad altro tempo (15). Ma a questo pro
gonsi chiaramente espresse nella legge (8). posito fa d'uopo distinguere i seguenti casi:
a) che il testatore esegua egli stesso la divi
S. 229. sione; questo gli è permesso nelle forme ordi
narie della donazione e del testamento (16). Sa
II. Effetti dell'adizione della eredità. rà nulla però la divisione a causa d'un pre
sunto errore, quando non prendesse in con
Il Codice accenna a tal proposito quasi siderazione tutti i figli esistenti al tempo della
sempre agli héritiers (9), ed una volta ai morte (17), e nè anche potrebbesi rispettare
successori irregolari, il che fu certo una come legato (18). Sarebbe egualmente nulla,

(1) Art. 718, 719. Art. 870,


2) Art. 720–722. Art. 870, 1042.
3) Art. 811–814. Thibaut, Pand. S. 873-878.
4)Art.714–essi acquistano l'eredità ipso Art. 795, 810 – Code de proc. art. 441.
jure per effetto della legge. Zachariā , parte IV. 389–396.
(5) Art. 778-783. (15) Art. 815.
(6) Art. 774, 776. (16) Art. 1075, 1076.
(7) Art. 769–773. (17)) Art. 1078.
(8) Art. 1004, 1011 , 1014, (18) Brauer, Comm, parte II. p. 492.
(9) Art. 793–892.
CODICE CIVILE FRANCESE, 139
quando ad un discendente tocchi un quarto conseguenze della limitata collatio Pretoria. I
meno di quello , che importi la sua porzio principi più essenziali su questa materia so
ne intestata , sebbene i suoi dritti sulla le no i seguenti :
gittima non ne sieno violati. Questo prin 1) Vi conferisccono non i soli discendenti,
cipio sì poco giuridico, che fu fortemente ma tutti les héritiers, a cagione della presun
riprovato nelle discussioni, venne nondimeno zione della eguaglianza richiesta dall'amore,
ostinatamente conservato: b) Che i coere sebbene ciò non si accorda col principio del
di dividano convenzionalmente: fu questo la successione intestata del Codice, che in
rimesso dal Codice ai principi generali sui gran parte contradice con un tale sentimento
contratti : c) divisione giudiziaria ; questa . 225
è permessa (1), ma soltanto nel seguente 2) ll Codice non vi nomina i successori
modo: la divisione si considera sulle prime irregolari, ma secondo lo spirito di esso non
come provvisoria (2); è ordinata dal tribu può farsi a meno di pareggiarli in tutto agli
nale, ma tutto quanto è necessario per re héritiers: un tale obbligo è espressamente
golare e dividere la massa, si esegue per imposto ai figli naturali (S. 227 ) (9).
mezzo dei notai e dei periti, ai quali si ap 5) L'erede deve conferire (10) non solo
partiene fissarne le porzioni (5). Nel caso quello , che gli fu donato in vita dal testa
che vi sieno minori, interdetti , o assenti, tore, ma anche tutto ciò che gli fu lasciato
la divisione dovrà farsi sempre giudiziaria nel testamento , purchè non ne fosse stato
mente dopo l'inventario ed i suggelli (4). espressamente dispensato. Fu questo un gran
Quando un coerede ceda ad un altro, che dissimo errore , che gli espositori cercano
mon sia erede, l'intera parte ereditaria per irragionevolmente coprire col silenzio; giac
un prezzo qualunque, i coeredi avranno il chè la dichiarazione nel testamento, che uno
dritto, perchè nessuua estranea persona si debba avere più dell'altro, esprime impli
immischiasse nei segreti della eredità, di cite, che l'uno debba essere favorito a pre
escludere il cessionario col pagamento del ferenza, ed èsempre nell'arbitrio del testa
prezzo della vendita (5) ove si assegni una tore di dare volontariamente più ad uno che
rendita ad un coerede, i coeredi ne rispon ad un altro, quando non minori la porzione
dono per cinque anni, anche de bonitate (6). legittima di quest'ultimo (11).
Infine qualunque divisione convenzionale , 4) Sono esenti per eccezione dalla colla
in cui alcuno non siasi espressamente assog zione: a) tutte le cose, che l'erede avesse
gettato al rischio , può nel dubbio essere acquistate dal testatore onerose (12), fra le
impugnata per laesio ultra quartam (7). quali sono comprese anche le donazioni re
numeratorie: b) le spese di nudrimento e di
S. 252. educazione, e tutti i doni di uso (15): la
quale regola non si accorda pure colla pre
Anche il Codice ammette nella divisione tesa eguaglianza del Codice. c) Gl'immobi
ereditaria l'obbligo della collazione, le rap li , che a caso perirono, giacchè per questi
port (a), ma regolata da un novello princi credettesi ammettere lo strano principio ,
pio (8) conservando sotto molti rapporti le ch'essi non fossero stati mai separati dalla
(1) Art. 815–892. 112, 113, 120, 124,125, na. Ma alcune volte l'origine storica non è
457, 461,466, 484,509.–Zachariä, parte IV. che l'occasione , onde si concepiscono e si
p. 108–126. attuano alcune istituzioni, che si fondano
(2) Art. 823. sopra un principio più immutabile, e non
(3) Art 824-828, 833-837. così fenomenico: onde avviene, che mutate
(4) Art. 819-821, 837. le condizioni storiche, non perciò si dileguo
5) Art. 841. no le istituzioni, che si originarono con es
6) Art. 886. se. Così avvenne della collazione, il cui con
(7) Art. 887-892. cetto riposa sul principio di eguaglianza e di
(a) L. 1. pr. D. h. t. (XXXVII. 6) « Hie comproprietà degli eredi, al quale non può
titulus manifestam habet aequitatem, cum enina facilmente supporsi, che il testatore abbia
Praetor ad bonorum possessionem contra tabu voluto contradire, quando non avesse espres
las emancipatos admittat, participesque faciat samente dichiarata una contraria volontà.
eum suis, qui sunt in potestate bonorum pa (8) Zacharià, parte IV. p. 127-151.
ternorum: consequens esse credit, ut sua quo (9) Art. 760. - Brauer, Comm. parte II.
que bona in mcdium conferant, qui appetant p . 10)
189.Art. 843, 844, 919.
paterna ».
Fu questa l'origine storica della collazio 11) Zacharia, p. 154-156.
ne, ed essendo speciate Romana sareiobe in (12) Art. 853, 851 – Grenier, Des Dona
teramente mancata col cambiarsi dei rappor tions t. III. p. 130, 131.
ti e delle condizioni della famiglia Roma (13) Art. 852 - Grenier , p. 142.
140 T HI I 3 A U T

proprietà del testatore, sicchè il casus dee cie, di quale colpa risponda ll venditore ,
essere anche a rischio di questo (1). Per la e se i creditori abbiano dritto anche contro
dote della figlia leggesi una disposizione spe il compratore per i loro crediti. Alla pri
ciale (2), che ha per ragione, che il padre ma quistione potrebbesi rispondere secondo
debba rispondere per qualunque mal sicura il S. 52, che il venditore risponde d'ogni
costituzione di dote, quante volte la figlia colpa. Per l'ultima è necessario distingue
non ne sia compensata per altri vantaggi re : a) Il cedente dell'eredità rimane natu
matrimoniali. ralmente obbligato verso i creditori , giac
Essa però deve per contrario sopportare chè non ammettesi alcuna parziale cessione
l'insolvibilità posteriore del marito, giac dei debiti. b) Il cessionario è in tutti i ca
chè poteva prevenirla dimandando la sepa si personalmente obbligato verso il cedente
razione dei beni ( S. 107 ). Ma dovrà con a pagare i debiti della parte comprata pro
ferire il solo dritto di reclamo , che abbia rata. c). Ma possono i creditori direttamen
contro il marito , quando questi fosse stato te reclamare contro l'acquirente della ere
insolvente e senza mestiere al momento , dità ? Questa quistione fu risoluta general
che ricevette la dote. mente per l'affermativa (7): che anzi mol
4) Tutti gl'interessi ed i frutti raccolti ti opinano , che il compratore possa soffrir
fino all'apertura della eredità (5). reclamo direttamente anche ultra vires he
5) L'erede può sottrarsi all'obbligo della reditatis, quando pure il venditore avesse
collazione (4), rinunziando alla eredità , il accettata la heredità sub beneficio inventari.
che non è molto logico relativamente agli Quest'ultimo pensiero contradice con tutti
immobili , avendoli considerati come parte i principj della cessione ; l' idea principale
della massa. però si sostiene sul sistema del Codice. Giac
6) Si adempie alla collazione colla ces chè una eredità si compone di activis e pas
sione in natura , o col prendere nella di sivis, quando A. cede la sua porzione a B,
visione altrettanto di meno dalla massa. vi si contiene implicite la promessa di do
La prima regola si segue quando si con ver pagare i debiti , della quale promessa
servino ancora gl'immobili , la seconda in possono giovarsi i creditori per reclama
tutti gli altri casi : non può però rivendi re (8) (S. 151 ), sia che la cessione della
carsi dal terzo possessore un immobile alie eredità fosse stata fatta gratuitamente , o
nato (5). Pure fu ammesso con grande in OleOSe,
conseguenza il principio , che i pesi reali S. 254.
imposti dal conferente sugl'immobili benchè
fossero un'alienazione parziale a favore di 5) Azioni che competono all'erede. Si ri
un terzo , si estinguono colla collazione di corda appena una volta ed occasionalmen
essi. Un sì grande errore fu fortemente com te che ammettesi l' azione petitoria della
battuto nelle discussioni , e fu rimesso ad eredità (9), ma il Codiee nulla dice sulle
una discussione novella : ma come l'ostina condizioni dell'ammissibilità di questa dif
ta rédaction riprodusse l'articolo senza mu ficile azione. Quando l'erede è possessore ,
tarlo, si lasciò passarlò sconsideratameute gli competono secondo il S. 65 gli ordina
e senza opposizione. rj remedia retinendae o recuperandae posses
sionis. Ma nè anche vi si accenna agl' im
S. 235. portanti Romani interdicta adipiscendae pos
sessionis, interdictum quorum bonorum , del
2) Dritti dell'erede. Questi consistono nel così detto remedium ex lege ult. Cod. de
l'acquisto dei dritti del defunto pro rata : Edicto D. Hadriani tollendo, e dell' interdi
agli héritiers però per il loro carattere di sui ctum quod legatorum, senza che le discus
trasmettesi ipso jure il possesso. Può pure sioni ci dieno la ragione d'un tale silenzio.
l'erede secondo i principj Romani intera
mente alienare la sua porzione ereditaria(6).
Ma il Codice lascia al tutto indeterminate al
cune quistioni molto controverse cd in ispe

(1) Art. 855. (6) Art. 780, 82, 1696, 1698. Thibaut,
(2) Art, 1573. Pand. S. 887.
(3) Art. 856. (7) Brauer, Comm. parte V. p. 286–Riffè
Art. 845-Il beneficium inventarii, non Caubray , Pand. Franc. t. VlI. p. 336-339.
dispensa dalla collazione-Grenier,p. 71-73. (8) Secondo l'art. 1121.
(5) Art. 859,869. (9) Art. 138.
CODICE CIVILE FRANCESE. 14i
ad una persona capace di redare (5); nien
SEZIONE II. te altro aggiunge il Codice di più preciso
a tal proposito. Ma perchè niuno può pa
gare a se stesso quello, che già trovasi di
SUI LEGATI, SUI FEDECOMMESSI, E SULLE avere , così la sottile dottrina Romana sui
DONAZIONI,
prelegati è limitata al semplice principio,
che l'erede , che fu favorito d'un prelega
S. 255. to, avendolo a pagar a se stesso, lo ritiene
come parte ereditaria (a).
ll Codice à connessa alla dottrina dei
legati anche quella delle donazioni tra vi S. 238.
vi (1), giacchè queste si assimigliano a
quelli sotto molti rapporti. Per contrario ai Diverse specie di legati.
legati ed alle donazioni non è più lecito pa
reggiare i fedecommessi, giacchè il Codice Su questa dottrina con sì grande preci
per regola generale non li ammette. sione trattata nel dritto Romano , il Codi
ce contiene le seguenti e poche disposi
SUI LEGATI, ZIOIl
1) Vi si legge una novella divisione dei lega
S. 256. ti in legato universale, a titolo universale, e le
gato particolare. ll primo si è (6) quello, in
I. Natura dei legati. cui il testatore assegna ad una o più persone
indefinite la massa ereditaria , sia che nel
Anche il Codice ammette i legati , ma lui le sue espressioni l'avesse istituite conjun
modo, che la formola di preghiera o la im ctim o disjunctim : il secondo è quello , in
perativa , e l'espressione heres o legatarius cui il testatore divida la massa in altrettan
non importi alcuna differenza (2). te parti puramente aritmetiche, o la distin
gua in mobili ed immobili , e questi asse
S. 257. gni a più persone in altrettante quantità
aritmetiche , o nel totale a un solo legata
Sulla natura dei legati valgono i princi rio. Tutti i rimanenti casi vanno compresi
pj seguenti : 1) L'espressioni, che debbon nel novero dei legati particolari, ed in ispe
si adoperare per un legato sono rimesse dal il legato d'una singola cosa, o di una uni
Codice all'arbitrio del testatore, e qualun versitas facti , per esempio , tutti i libri
que esse sieno, dovranno essere rispettate. del testatore. Giuridicamente una tale di
2) Alla quistione , chi può essere gravato stinzione non à alcun valore,giacchè secon
d'un legato , si risponde : chiunque fu fa do essa opinossi , che i debiti gravassero
vorito in un testamento, può essere grava pro rata sui legatarj della prima e della
to d'un legato (5). Nel dubbio dovrà adem seconda specie , e non su quelli della terza,
piersi ad un tale obbligo pro rata da co il quale principio genera la più grande dif
loro, i quali ricevono un vantaggio dal te ficoltà per i legati della seconda specie ,
stamento (4). Può darsi pure un prelegato stantechè una eredità è una massa fluctuans,
(1) Art. 893. rede, giacchè per significarlo con altre pa
(2) Art. 1002. role niuno può essere debitore di se stesso.
(3) Art. 1009, 1011 , 1013, 1017–Thibaut, Da ciò conseguono i seguenti principi. L'e
Pand. S. 898. red e'universale prende nell'insieme della ere
(4) Art. 1013–Maleville , Analyse all'art. dità illegato lasciatogli, come tutt'altra cosa,
1017–Riffè–Caubray, t. VII. p. 351. che sia compresa in essa. Il coerede, a cui
Art. 919–Brauer , Comm. parte V. p. è stato legato qualche oggetto particolarmen
te, prende la parte del legato, che sarebbe
(a) « Principiofondamentale della dottrina toccata ai suoi coeredi. Se il legato è fatto a
dei prelegati si è , che la persona dell'ere più eredi, ciascuno di essi prende sotto la
de rappresentando come viva la personalità forma del legato la parte dell'altro. Se infi
del testatore non può essere posta in contra ne un legatario che non sia erede è associa
dizione con se stessa, e nel suo elemento su to ad un erede universale nel legato, tutto
biettivo contrarre un particolare rapporto con intero il legato è dovuto al primo. Gans,
un singolo obbietto, o con altre parole l'e Dello svolgimento del dritto di successione nel
rede non può farsi legatario da se stesso , la storia Romana. p. 167.
heredem a semetipso legatum dare non potest. (6) Art. 1003, 1010-Zacharià parte IV
Come ciò riuscirebbe impossibile per il te p. 337-344. Una tale distinzione è anche ap
statore istesso, così lo è parimenti per l'e plicabile al legatum usufructus, art. 61.
142 T HI I E A U T

e mon può dirsi determinatamente in qual rio (7), giacchè la presunzione è sempre
rapporto aritmetico il valore di una parte, per l'erede legittimo sia che abbia o pur nò
come per esempio di tutti i mobili, sia con dritto alla legittima.
quello della intera massa. 4) Perchè le falsità sono molto più a te
2) ll testatore può certo legare le sue mere per i testamenti olografi e mistici ,
proprie cose; ma a questo proposito fu ven così è ordinato, ehe non possano essere ese
tilata la quistione, se il legatario debba sod guiti senza una ordinanza giudiziaria (8) ;
disfare i debiti ipotecari , che vi gravita ma è questa una stupida disposizione ,
mo. La seguente risposta è manifestamente giacchè l' esecuzione posteriore non rende
giusta (1): che il legatario particolare non è impossibile , nè cancella in tutti i casi qua
tenuto in generale al pagamento dei pesi; lunque falsità anteriore.
ma che quando vi adempia , dovrà esse
re fatto indenne dai coeredi , stantechè per S. 240.
principio generale egli non risponde dei de
biti ( S. 241 ). Ma è valido un legatum rei lV. Rapporti giuridici relativi ai legati.
alienae ? Nell'art. 1021 un simigliante le
gato è assolutamente dichiarato nullo : ma 1 ) Dritti del legatario. Il Codice contie
nella discussione fu espressa ragionevolmen ne poche cose a tal proposito, ma leggon
te l'opinione, che debba ritenersi la nulli si le seguenti specialità : A. Per i legati
tà soltanto nel dubbio , ma non quando il particolari gl'interessi non decorrono prima
testatore abbia conosciuto appartenersi la co della dimanda , ma per i legati universali
sa ad una estranea persona : e quì è qui dal momento della morte del testatore. Que
stione fra gli espositori, se debba seguirsi la ste differenze originaronsi, perchè una volta
lettera o lo spirito del Codice (2). fu seguito il dritto Romano (9), un' altra
5) Rispettivamente ai legati incorporalia les coutumes, ma sempre sconsideratamen
il Codice dice sol poche cose in occasione del te, giacchè fu qui obbliato il legato a ti
legatum usufructus (5), ed esprime ancora il uolo universale (10). B. Dopo la perdita della
principio (4), che nel dubbio il legatario non cosa principale legata il legatario può sem
sia tenuto a compensare il suo legato con pre dimandare gli accessori (11).C. Nel dub
quello , ch' egli à dritto di reclamare per bio la scelta spetta all'erede, ed in tal caso
altre ragioni come creditore del defunto. non può scegliere la cosa peggiore, nè può
Non è parola nel Codice del Romano lega essere obbligato a dare la migliore, quando
tum debiti, nominis, e liberationis (ò). l'elezione sia rimessa all'arbitrio del lega
tario (12).
S. 259.
S. 241.
IlI. Acquisto dei legati.
2) Obblighi del legatario. Quando il lega
Perchè sia garantito l' interesse des hèri tario accetta il legato , si originano i se
tiers, riconoscesi ad essi soli la qualità di guenti rapporti. A. Il Codice non à dato
sui , e non ai legatari, i quali debbono di all'erede il beneficio della quarta Fulcidia,
mandare dagli eredi l' immissione nei loro le e ciò fu fatto avvisatamente; come rilevasi
gati. Fu per altro riconosciuta una tale capa dal discorso di Bigot sull'art. 1009. B. Ai
cità anche ai legatari universali, quando non legatari trasmettonsi in parte anche i de
vi sia alcun héritier , che abbia dritto alla biti (S. 250), ed in ispecie nel seguente
legittima (6). Fu questa manifestamente una modo : a) i legatari particolari non sono
strana deviazione dal dritto consuetudina obbligati a contribuire per i debiti ; e per
(1) Risulta dal confronto dell'art. 874 col degli eredi: fu soltanto per condiscendere in
l'art. 1020. qualche modo al sistema delle province di
(2) Brauer, Comm. parte V. p. 293.–Zacha dritto scritto, che fu fatta la precedente ec
rià, parte l'V, p. 268. – Riffé-Caubray, Pand. cezione, manifestamente applicabile a qua
Fr. all'art. 1021. lunque altra specie di legati, e priva d'ogni
Art. 710-713. intimo e ragionevole motivo – Brauer, Comm.
4) Art. 1023. parte II- p. 422, 423.
(5) Thibaut, Pand. S.905,906. (8) Art. 1007, 1008.
(6) Art. 1004, 1006, 1011, 1014. (9 Thibaut, Pand. S910.
(7) Les coutumes ritenevano sotto molti rap (10) Art. 1015.
porti, che la presunzione fosse per l'erede, (11) Art. 1042.
e non per un testamento, sicchè fino alla pruo (12) Art. 1022.
va contraria faceva legge la qualità di sui
CODICE CIVILE FRANCESE, 145
i pesi ipotecari , che avessero soddisfatti, porzioni del legatari coi beni creditari. Il
possono pretendere d'esserne fatti indenni Codice osserva soltanto: a) nessun legata
dagli eredi, che ne sono obbligati: dovran rio prende più di quello, che gli fu asse
no in ogni caso restituire quanto è neces guato dal testatore; quello di cui non fu
sario per compiere la legittima (1). C) Gli disposto, cede all'erede intestato: b) quan
altri legatari rispondono dei debiti pro ra do ai legatari obbligati al pagamento dei
ta della loro porzione; ed a tal proposito debiti, fosse stata assegnata una parte arit
èutile particolarmente osservare quanto se metica della massa , il calcolo riuscirebbe
gue: in rapporto coi creditori tali legatari molto facile : ma il legato a titolo univer
rispondono soltanto pro rata, ed in solidum sale non è sempre tale : per esempio , A
solo quando soffrano reclamo come posses avrà i miei mobili, o una metà dei miei
sori d'un immobile ipotecato , o per un immobili : in tal caso la rata non può fis
debito indivisibile (2); i rapporti dei lega sarsi altrimenti che mediante una estimazio
tari cogli eredisono determinati nel seguente ne di tutti i beni, ed un tale lavoro oltre
e semplice modo; essi debbono scambievol delle difficoltà proprie , è pure malagevole,
mente garantirsi le loro porzioni dovendo cia perchè sovente non conoscesi l'activa della
scuno fare indenne l'altro di quello che que massa : ed è perciò che i Romani per pre
st'ultimo pagò per la rata di lui. Quando uno venire ma tale difficoltà consideravano come
abbia pagato per un debitore insolvente, un legatario l' heres in re certa, che divideva
tale pagamento non sarà spartito fra le al con i coheredibus in parte quota (4). Nei ca
tre porzioni, fatta eccezione del caso sopra si, nei quali la partizione non sia aritme
mentovato , in cui abbia pagato come pos ticamente esatta , o che un legato usurpi
sessore del fondo ipotecato (5). I legatari sull'altro, è ragionevole osservare le regole
possono naturalmente cambiare tutti questi precedenti, ossia , che il legatario più ge
rapporti perparticolari convenzioni, ma que nerale debba soffrire di essere limitato da
ste non obbligano i creditori: molto meno uno meno generale, e che una tale sottra
può concedersi al testatore il dritto, quan zione debba farsi pro rata, quando più le
do trattasi non di legati, ma di veri debi gatari sieno chiamati alla porzione che
ti, di obbligare il creditore di non attener manca per il legato particolare: senonchè
si alle parti determinate per legge. Il testa sarebbe stata indispensabile una regola po
tore à un tal dritto soltanto contro l'erede, sitiva per il caso, nel quale i Romani face
finchè la legittima non ne sia violata. l men vano un dupondium o tripondium (5), e que
tovati legatari rispondono pro rata soltan sta manca interamente nel Codice.
to dei debiti, e rigorosamente parlando deb
bono pagare anche ex propriis.Ma possono es S. 242.
si giovarsi del beneficio dell'inventario? D'un
modo inescusabile il Codice si tace a tal pro Delle donazioni.
posito, sicchè elevaronsi due opinioni, del
le quali la prima pretende dedurre la nega ll pensiero principale del Codice in que
tiva dal silenzio del Codice, sebbene non vi sta dottrina si è , che le donazioni tra vivi
si accenni nelle discussioni, mentre la se (non è parola delle donationibus mortis causa
conda ragionevolmente e per tutte le analo S.222) debbansi considerare come un contrat
gie ammette un solenne inventario con tutti to pericoloso o fraudolento a danno dei cre
i vantaggi che ne conseguono anche a favore ditori o degli eredi legittimi, che tali atti pos
dei legatari: al che può aggiungersi;giacchè sono essere facilmente l' effetto della scon
il Codice dapertutto espone dei principi ge sideratezza, e possono anche nuocere all'ono
nerali in occasione des héritiers, e nulla di re dell'accettante. I principi del Codice sono
più speciale aggiunge relativamente ai suc i seguenti (6): 1) Ogni donazione dee es
cessori irregolari ed ai legatari, è pure pos sere stipulata con atto davanti notajo (7),
sibile, che anche quì avvisatamente abbia ri e per i mobili è necessario uno speciale iu
messauna tale quistione alla scienza. Il dritto ventario e valutazione, e pergl'immobili ca
Romano conteneva molte delicate distinzio paci d'ipoteche dovrà prendersene iscrizio
ni , sebbene al tutto positive sulla quistio ne (8) ( S. 203 ) : 2) Non può farsi dona
ne relativa al modo di mettere a calcolo le zione dalle mogli e dai minori senza il con

Art. 1020, 1024. (6) Zacharià, parte IV. p. 167-194, 197


Art. 871-873, 1009, 1012, 1021, 1022. 207 237-243, 3f1-937.
3) Art. 870, 871, S73,875, 1214. 7) Art. 931-933.
(4) Thibaut, Pand. S.820. 8) Art. 939-942.
5)Thibaut, S. 871, n. 5.
144 T II I 13 A U T

senso dei mariti e dei tutori, dagli stabili causa dei debiti da 5000 activis sottrarre
menti pubblici senza quello del governo, e 3000 passiva , ed ove avesse mancato di ciò
dai sordi muti , che non possono scrivere fare per sconsideratezza, avrà dritto alla re
senza l'intervento d'un curator ad hoc (1). stituzione di 5000 ma non mai sui beni pro
5) Soltanto i beni presenti possono essere pri di B, giacchè è nel concetto di una dona
obbietto di donazione (2) , alla quale il do zione, che il donatario debba ritrarne un uti
natore può apporre solamente quelle condi le, sia molto o poco , ma non mai, che possa
zioni, che sono uniformi ai principi generali; essere astretto ad aggiungere qualche cosa di
non potendo farla dipendente dal proprio ar proprio. Tutto questo può cambiare per con
bitrio (5). È strano, che il donatore possa tratto. Il donatario in capporto coi creditori
convenire il ritorno delle cose donate soltanto del donante non può naturalmente soffrir re
per se stesso, e non per i suoi eredi (4). clamo per i debiti personali di questo, quan
4) Le donazioni non possono contenere al do egli stesso in rapporto col donante è esen
cun fedecommesso ; di ciò sarà parola nel te dall'obbligo di estinguere i debiti. Ma
S. 244. 5) La donazione può essere rivocata, quante volte tacite o expresse à permesso al
quando il donatario manchi di adempiere alle donante di soddisfare i creditori, non po
obbligazioni contratte, o quando al donatore tranno questi dirigersi contro di lui? Molti
nascano posteriormente dei figli (5). Gli effet lo negano per la ragione , che da un con
ti delle donazioni dipendono dalle condizioni tratto fra B e C non si genera alcnn dritto
speciali , onde sono convenute: le opinioni per A; ma questi non posero ben mente,
discordano sulla quistione, fino a qual punto che nelle donazioni le terze persone possono
il donatario risponda dei debiti del donan giovarsi d'un patto , che torna a loro van
te. Alcuni (6) affermano , che la donazione taggio (S. 151 ), e che è appunto un van
debba assimigliarsi ai legati, sicchè quando taggio per i creditori , quando possono re
quella corrisponde ad un legato particolare, clamare non solo contro il donante, ma an
il donatario non è obbligato ai debiti per che contro il donatario.
sonali del donante, quando ad un legato uni
versale o a titolo universale, sorge in tal S. 245.
caso l'obbligo del pagamento dei debiti: ma
perchè si ritiene come indubitato , che il Per favorire il matrimonio fu apposta una
donatario è tenuto a rispettare tutti i pesi eccezione ai principi del S. 242, la quale
reali, come per esempio le servitù e le ipo fu detta institution contractuelle, ed è la
teche,è necessario distinguere: quando trat seguente: gli estranei che intervengono nel
tasi del rapporto del donante col donatario, contratto matrimoniale dei conjugi (S 96)
dalla natura istessa delle cose segue : che possono donare agli stessi conjugi ed ai lo
i debiti non possono essere obbietto di ro figli i beni presenti ed anche i futu
donazione, ma solamente la parte attiva ri , presumendosi , che la donazione sia fat
della proprietà del donante; sicchè per ta ai figli (7). In questo caso non ammet
esempio , che A doni a B la sua casa o i tesi la revocatio ob ingratitudinem (8); ma
suoi mobili , non è questi tenuto al paga la donazione si estingue per contrario, quan
mento dei debiti personali del primo: quan do comprendendo beni futuri , o presenti e
do per contrario A doni a B soltanto una futuri , avvenga al donatario di morire sen
parte ideale della sua proprietà, B potrà za discendenti prima del donante (9). Vale
dimandare da A solamente quello, a cui si il medesimo per i contratti di donazione dei
eleva la parte ideale fatta sottrazione dei de conjugi fra loro , colla limitazione però, che
biti, giacchè quì e per ragione e per l'uso la morte del donatario prima di quella del
del linguaggio è applicabile l'antica regola: donante estingue la donazione, anche quando
bona intelliguntur non nisi deducto aere alie vi sieno figli , giacchè si presume , che il
no. Si supponga dunque, che A abbia 10,000 donante abbia inteso più che possibile rima
activa, e 6000 passiva, e si dimanda a lui, nere padrone dei suoi propri beni (10). Qui
a che si eleva la sua propeietà, egli non riconoscesi ai conjugi il grande privilegio ,
potrà dirla maggiore di 4000. Sicchè quando il quale mal si accorda colla loro subordi
A doni a B la 112 dei suoi beni, potrà a nata successione intestata, d'imporre un usu

1) Art. 934-937. (6) Grenier, Des donat. t. IiI. 86-89,


2) Art. 943-952. (7) Art. 1082-1087.
(3) Art. 944-952. (8) Art. 959.
(4) Art. 951. 9) Art. 189.
(5) Art. 953, 966. (10) Art. 1091-1093.
CODICE CIVILE FRANCESE, 145
frutto sull'intera porzione legittima degli
ascendenti , ed in parte anche su quella dei S. 245.
discendenti ( S. 252 ).
Fanno eccezione al divieto dei fedecom
S. 244. messi le dotazioni dei principi reali, e dei
grandi Dignitari (2), ed anche le così dette
Dei fedecommessi universali (a). dispositions officieuses a favore dei discen
denti d'un fratello o d'una sorella: su que
Il Codice denomina substitutions tutte le ste ultime è da osservare :
disposizioni, colle quali è data qualche cosa 1) non può imporsi il fedecommesso sulla
ad una persona coll'obbligo di conservare porzione legittima:
e restiture. Perchè tali fedecommessi furono 2) possono esservi chiamati solamente i
creduti contrari al libero commercio, sono discendenti di primo grado dei figli o dei
perciò generalmente vietati (1), col grande
fratelli e sorelle: possono pure i nipoti suc
rigore cavillosamente difeso dagli esposi cedere coi figli jure repraesentationis. Tutti i
tori del Codice e non ammesso nel dritto chiamatidebbono succedere in parti eguali.(3)
Badese, che non solo il fedecommissario, 3) Dopo l'accettazione fatta dal chiamato il
ma anche il fiduciario ( le grevé, grevé de donante non può produrvi alcun parziale cam
restitution ) non possa trarre alcun vantag biamento (4).Questo principio fu invero com
gio dalla disposizione. Con la medesima di battuto , ma gli opponenti non posero ben
sposizione s'intese rigettare benanche la sub mente alla storia di esso. Vi era prima una
stitutio pupillarise quasi-pupillaris, non facen erronea opinione, la quale ammetteva qua
do il Codice menzione di queste benefiche isti lunque arbitrario cambiamento, ma pronun
tuzioni Romane. Fu questo un manifesto er ziossi in contrario l'ordinance des substitutions
rore, giacchè tali sostituzioni non sono al dell'anno 1747, tit. I. S. 15 (5), che gli
tro che l'atto, col quale A nomina un erede Autori del Codice in più occasioni , ed an
per B. incapace a testare, assicurando il fi che quì tradussero. 4) Per sicurezza dei beni
glio contro i reclami degli eredi intestati. e per la pubblicità del fedecommesso è ne

(a) Quando si pon mente al modo, ende decommesso , che è l'espressione la più vera
svolgesi il dritto nella storia Romana, sono delle due mentovate tendenze dello spirìto
visibili due tendenze, un forte e tenace amo Romano, giacchè dei due momenti che costi
re e venerazione del passato, la coscienza del tuiscono il fedecommesso l'istituzione diretta
la necessità di soddisfare i novelli bisogni , ed immediata, l'indiretta e mediata, il pri
che col cambiare delle condizioni generali si mo rappresenta tutto intero l'antico sistema,
generano. Il modo onde conciliare l'una e il secondo è il prodotto d'un arbitrio libero
l'altra tendenza forma in gran parte il se ed illimitato. Così fu permesso ad una donna
greto, ed anche l'intelligenza della storia del di prendere come fedecommesso quello, che
dritto romano. Onde avviene , che mentre erale vietato di rivevere per legge Voconia:
l'antico sistema rimane inviolato ed immuta un Latinus Junianus poteva essere fedecom
bile, un altro se ne forma per forza intima missario: poteva essere gravato d'un fede
ed informatrice della vita Romana, il quale commesso colui , ch' era tenuto al legato :
limitandosi sulle prime ad una esistenza se non furono esclusi dal fedecommesso i pere
condaria e pacifica , a mano a mano s' insi grini caelibes, et orbi, come pure le incertae
nua e s'incarna nel primo, e fatto gigante lotta personae et alieni postumi.
coll' antico sistema, finchè una tale lotta si Fu questa l'origine storica del fedecommes
estingue nella legislazione Giustinianea. Que so presso i Romani. Se oltre di queste vi fos
sta osservazione ci spiega l'origine storica dei sero altre ragioni, che giustificassero una
fedecommessi, nella storia del dritto Romano. tale istituzione non solo storicamente ma an
Nel primo periodo di questa molti erano che assolutamente , sicchè cambiate le condi
i divieti che relativamente alla persona del zioni storiche, dalle quali originossi, fosse
l'erede limitavano la facoltà di testare, pro nondimeno tuttavia applicabile, è questa una
venienti alcuni dall'organismo speciale della quistione di filosofiadel dritto ed anche di poli
famiglia Romana, altri dalla costituzione ci tica , perchè dipendente in gran parte dalle
vile. Rimuovere ad un tratto queste limita condizioni economiche e storiche d'un popolo,
zioni o non soddisfare al bisogno d'un siste presso cui intendesi attuare.
ma più libero non affacevasi allo spìrito emi (1) Art. 1084. – Zacharià, parte IV. p.
nentemente conciliativo Romano : onde una 397–416.
novella istituzione fu creduta necessaria, che (2) Art. 895.
da una parte lasciasse intatto ed inviolato (3) Art. 897.
l'antico sistema, dall'altra aprisse un più (4) Art. 1032.
largo campo di testare al libero arbitrio del (5) Sallé , Esprit des ordinances , t. Il. p.
testatore. Questa novella istituzione fu il fe 36–39.
19
146 T EI I B A U T

cessario adempiere ad alcune regole, che sono chiamati a più di quello, che spetta loro ab
chiaramente ordinate negli art. 1055-1074. intestato (9). 3) I medici, farmacisti e con
fessori in quelle condizioni determinate nel
S. 246. le legge (10), giacchè temevasi da questi una
violenza morale. 4) Gli stabilimenti pubbli
Principii communi ai legati ci, quando non sieno autorizzati dal gover
ed ai fedecommessi. no, perchè molta proprietà non si accumu
lasse nelle mani morte (11). 5) Il secondo
1. Il Codice non riconosce i codicilli ma conjuge, in quanto questi non può riceve
i soli testamenti. re più d'una quarta parte della proprietà,
lI. E parola delle cauzioni soltanto a pro o più di quella d'un figlio del precedente ma
posito degli eredi obbligati a fare inventario trimonio, che prenda il meno (12).
per gl'immobili (1). Molto dura è la regola (15), che le dona
III. Sulla cessio diei leggonsi nel Codi zioni fatte ai genitori ai discendenti o al
ce (2) i principi dell' antico dritto (3); ma conjuge d'una persona incapace, debbano
non vi si ripetono le molte e delicate limi essere considerate a causa d' un presunto
tazioni Romane. dolus, come fatte a questa istessa persona.
SEZIONE III, S. 248.
PRINCIPII COMUNI AI LEGATI, AI FEDECOMMESSI Condizioni generali per i testamenti e le do
ED ALLE DONAZIONI. nazioni.

S. 247. l. Colui, che vuol testare o donare, dee


averne la capacità. Ne sono incapaci: 1) gli
Capacità di succedere. stranieri , quando non ne sieno fatti ca
paci per trattati internazionali, come fu os
Molte persone sono incapaci di succedere servato nel S. 55: 2) i morti civilmente (14):
ab intestato, per successione testamentaria, 5) i dementi, che furono interdetti ne so
e per donazione; molte soltanto per l'una o no incapaci anche nei dilucida in'ervalla :
l'altra, non essendo ancora interdetti , ammette
I. Sono incapaci per tutte queste specie si la nullità nel solo caso che la demen
di successione: 1) le persone, che al mo za si riveli dall'atto istesso (15): 4) i mi
mento delationis non sieno ancora concepi nori ; questi sono capaci di fare donazioni
te , o non sieno nate vitali , o posterior per contratto matrimoniale, in tutt'altro ca
mente abbiamo sofferta la morte civile o na
so sono incapaci, purchè non abbiano 16 an
turale (4). Qualche cosa fu pure detto dei po ni; nel quale tempo possono liberamente di
stumos nei contratti matrimoniali e nei fede sporre della metà dei loro beni (16). 5) Alle
commessi (5); del resto fu conservata l'e mogli non è lecito donare senza l'autoriz
sclusione dei postumorum per timore del ri zazione dei loro mariti; possono però testa
stagno delle proprietà. 2) Gli stranieri, che re (17).
non abbiano la capacità di succedere per man
canza di trattati internazionali (6). 3) Le S. 249.
lpersone , che si resero indegne di succede
re, e contro queste ammettesi anche nelle ll. Condizioni intime.
donazioni tra vivi l'actio revocatoria (7).
II. Sono incapaci soltanto per le donazioni Tutto quanto potrebbesi dire a tale pro
e per la successione testamentaria: 1) I tuto posito, ed in ispecie sulla violenza, sull'in
ri , come espressamente è detto nella Leg ganno e sull'errore, dell'abbandono della
ge (8). 2) I figli illegittimi, quando sieno istituzione all'arbitrio d'un terzo, è rimesso
(1) Art. 807. (10) Art. 909.
(2) Art. 1014-1016, 1039-1041. (11) Art. 910.
3) Thibaut, Pand., S. 941. (12) Art. 1098, 1099.
4) Art. 25,725,906. (13) Art. 911.-Brauer,p.340,341.Zachariā
Art. 343, 345, parte IV. p. 205.
6) Art. 726,912. – Brauer, Comm. parte 14) Art. 25.
II. p. 35. – 40. (15) Art. 504, 512, 901.
(7)Art. 727-729,955, 1046, 107. (16 Art. 903,904, 905.
(8) Art.907. (17) Art. 217, 219,905.
(9) Art. 908.
CODICE CIVILE FRANCESE, 147
alla scienza, la quale si è arrestata ai prin porti anche quella delle parti accessorie del
cipi delle Pandette (1). leStamentO.
3) Non è deciso nel Codice, se colui che
S. 250. sostituisce quello, che decade dal dritto di
succedere, sia tenuto a pagare i legati im
III. Determinazioni secondarie. posti al primo; ma l'affermativa d'una tale
quistione sembra certo molto più naturale (7),
1 ) Condizioni. Il Codice rigetta come giacchè il nuovo successore non è tale per
non adjectas anche le condizioni affermative chè chiamato direttamente dal testatore : il
impossibili, ammette però le condizioni so legatario per contrario fu l'obbietto specia
spensive indeterminatamente (2), senza pure le della benevolenza del testatore , e non
accennare alla delicata dottrina Romana d'un può soffrire perciò da una tale caducità.
provisori a favore dei creditori (5).
2) Determinazioni di tempo. S. 252.
Di queste non è parola nel Codice: deb
bonsi però al tutto rigettare al pari delle Della nullità a cagione di esclusione
condiliones resolutivas , giacchè potrebbero degli eredi legittimi.
condurre all'obbligo di conservare e resti
tuere, e sarebbero in opposizione col men Il Codice (8), che riconosce anche gli ere
tovato divieto dei fedecommessi (S. 244). di legittimi ( legittimaires ) ed una porzio
5) Leggonsi poche cose sul modus (4), e ne legittima ( reserve o quotitè non disponi
queste si accordano interamente coi princi ble ) è quì molto semplice, giacchè con mol
pii generali del Codice. ta dolcezza non permette come troppo dura
alcuna diseredazione ; come pure non am
Sulla nullità delle istituzioni nei testamenti mette alcuna azione per la nullità dell'in
e nelle donazioni. tero testamento per essersi violata la legit
tima , ma soltanto una actio suppletoria ad
S. 251. explendam legitimam. Dal resto vi si leggo
no le seguenti disposizioni :
INT R ODUZ ION E 1) Eredi necessari sono i soli discendenti
legittimi ed anche gli ascendenti legittimi,
quando sieno pure eredi intestati: ma non
ll Codice è quì molto povero di principi lo sono nè i fratelli nè le sorelle (9).
generali. 2) La porzione legittima importa per i
a) Per quanto riguarda il momento della discendenti respective , 12, 2/5, o 54 del
nullità relativamente alla forma , segue dai la massa, secondo ch' esistano 1 , 2, 5, o
principi generali e dalle parole espresse del più figli. Per gli ascendenti è 12, quando
la legge (5),che deesi porre mente al tem ve ne siano in entrambe le linee, per con
po della formazione dei testamenti e delle trario solamente 14, quando non ve n'ab
donazioni. bia , che d'una sola linea. Quando testa un
Per tutti gli altri motivi di nullità si opi minore, che abbia più di 16 anni, può di
na, che debbasi aver riguardo al tempo del sporre soltanto della metà di quello chepo
la deatio (6), ma per la capacità del dispo trebbe essendo maggiore (10).
mente è da fare attenzione anche al momento 5) Il dritto alla legittima segue l'ordine
della formazione, giacchè senza subbietti della successione intestata (11).
vità giuridica non è possibile alcun dritto 4) La legittima sarà estimata sullo stato
di disporre. 2) Il Codice non riconosce il dei beni al momento della morte(12), sarà
principio Romano, che la caducità della data libera da qualunque peso , quando è
istituzione generale dell'erede generale im questo i-volere dell'erede legittimo (15).

charia, parte IV p.201. Thibaut, Pand. (8)Zacharia, parte IV. p. 241-283.


Art.913-915.–La parola legitimanell'art.
(2) Art.900, 1040, 1041. 913 esclude i discendenti e conseguentemente
(3)Thibaut, Pand. S. 953,954. anche gli ascendenti non legittimi; Brauer,
a? Art.953, 954. –Zacharià, parte IV. p. c parte II. p.195,195-Zacharia, p.271
(5) Art. 1339. (10) Art. 904.
(6) Brauer, Comm. parte II. p.342,343. (11) Art. 914, 915.
7) È in questo modo, che decide pure il drit (12) Art. 913, 922, 924.
to Badese art. 1043. (13) Art. 917. 1052.
148 T HI I B A U T

5) Se l'erede legittimo viene escluso in tanto a tal proposito, che un testamento ad


parte o interamente dalla legittima, egli avrà diviene ruptum: a) per un contrario e no
soltanto un'actio suppletoria (1), la quale vello testamento, o per un atto di sempli
azione è negata ai creditori concorrenti (2), ce rivocazione davanti a due testimoni ed
sebbene Napoleone istesso con un sentimen un notajo, o avanti a due notai (9). ll Co
to più giuridico protestasse in contrario: la dice si attenne quì in qualche modo alla
ragione fu , che il dritto di dimandare la grande inconsèguenza del dritto Romano, la
legittima fu ammesso soltanto a vantaggio quale merita certamente un tal nome,giac
dei parenti, come se i dritti, che origina chè le pruove necessarie ad esprimere la
riamente provengono da una benevolenza na volontà del testatore non dovrebbero essere
lurale non possano trasferirsi per cessione. minori, quando trattasi di rivocarla. b) Con
Il reclamo per riduzione è intentato sulle tiene pure ilCodice la particolare disposizio
prime pro rata contro coloro, che furono ne, che il legato addiviene tacitamente nullo
favoriti nel testamento (5). A causa d'un per vendita; alla quale è pareggiata come per
praesumptus dolus sono pareggiati a questi dritto ltomano(10), anche la specificazione, e
anche quelli , ch' ebbero donazione fra vi simiglianti atti. 5) Per difetto di capacità, e
vi con riserva di usufrutto (4). di volontà. In questo caso la disposizione è
Alle medesime persone riconoscesi anche nulla : a) quando il chiamato addiviene in
il dritto della querela inofficiosae donationis capace prima della delatio (11): b) quando
contro coloro, ch' ebbero donazione fra vi l'obbietto del legato perisce (12): c) quan
vi, la quale azione è efficace contro le terze do il chiamato vi rinunzia: Les héritiers deb
persone(5). ll Codice non riconosce la Romana. bono far questo nel modo ordinato dalla leg
B. P. ex edicto Carboniano ; ammette però ge: possono posteriormente ritrattarsi dal
a vantaggio del figlio la immissio ventris no la loro rinunzia, purchè il tutto sia ancora
mine (6). in re integra (15).
S. 255.
S. 254.
Vullità d'una disposizione testamentaria
per altre ragioni. Esclusione per indegnità.
I. Per quanto riguarda una nullità primi Vi sono anche secondo il Codice personae
tiva, il Codice si limita a dire, che la non indignae incapaci a suceedere. Senonchètut
osservanza dei suoi ordinamenti renda asso to quanto rimane vacante resta nella massa
lutamente nulla una disposizione testamen ereditaria a vantaggio degli altri interessa
taria. ti, ed il Codice non ammette alcuna cadu
Non si fa menzione del Senatus consulti cità a favore del fisco.
Liboniani, giacchè non è possibile per il
testamento olografo, o per quello per atto S. 255.
pubblico, che il legatario vi scriva egli stes
so il suo legato , e le molte solennità as Sul jus accrescendi.
sicurano i testamenti mistici da qualunque
frode. -
I. Gli eredi intestati hanno il jus accre
Il. Relativamente ad una nullità posterio scendi: quando però manchino tutti quelli
re leggesi nel Codice quanto segue : 1 ) i del primo grado succedono gli altri del se
testamenti sono irrita, quando alcuno muore condo : in difetto di questi è sostituita la
civilmente (7). Non si fa menzione di tutte classe la più prossima.
le altre cagioni, che rendono irrita i testa Il. Relativamente ai legatarj non poche
menti, ma gli espositorisi attennero ragione difficoltà pruovarono gli Autori del Codice,
volmente ed in tutto ai principi Romani(8). giacchè variamente opinarono a tal propo
2) Testamenta rupta per dichiarazione di sito i Romanisti. Fu creduta sufficiente la
volontà del testatore. Nel Codice leggesi sol piccola determinazione, che re et verbis con
(1) Art. 920. (8)Thibaut, S. 975-Brauer,Comm. parte,
(2, Art. 921. II. p. 313-315.
(3) Art. 925927. (9) Art. 1035, 1036.–Thibaut, S.979.
4) Art. 918. (10) Thibaut, Pand. S.980,982.
S 922-924, 929,930.–Thibaut, Pand. (11) Art. 1039-1041, 1043.
. 563. (12) Art. 1042.
(6) Art. 393, 725. – Thibaut, Pand. S. 792. (13) Art. 784,790.
(7) Art. 25.
CODICE CIVILE FRANCESE. 149
juncti (1) abbiano il jus accrescendi, ma pure decide la quistione , se anche i dona
non quelli semplicemente re conjuncti, fat tarj abbiano il jus accrescendi. Quando suc
ta eccezione del caso, in cui la cosa sia in cessivamente o contemporaneamente accet
divisibile; che tutti gli altri legatarj non vi tino una cosa donata nel suo intero a cia
abbiano alcun dritto, e che relativamente scuno, non è possibile alcun jus accrescen
ad essi l'apertum rimane nella massa a van di , giacchè nel primo caso l'accettante an
taggio del gravato (2). Ci rimangono igno teriore è preferito al posteriore, nel secon
te le ragioni di questi articoli , ma furono do entrambi acquistano la loro parte. Ma
intesi al lodevole scopo (5) di porre un che deesi decider se il donante nell'atto di
termine con parole decisive a tante contro donazione chiami A e B comne re et verbis
versie : per il che fu anche necessario un conjunctos , e di questi accetti soltanto il
sagrificio, giacchè fu per regola generale primo. E quì ragionevole, che si applichi
negato il jus accrescendi appunto a quei le per analogia la dottrina dei legati.
gatarj , i quali con più ragione vi potreb
bero pretendere, a quelli cioè puramente re S. 256.
conjunctis. Del resto per l'intelligenza dei
qui mentovati articoli fa d'uopo porre men Apertura, esecuzione ed interpetrazione dei
te , che l'intero testamento è sempre de testamenti.
nominato dal Codice un testamento o un
acle , i particolari per contrario , che vi si I. Sull'apertura dei testamenti è ordina
contengono , une disposition. Re et verbis to (5), ch'essa sarà fatta dal giudice per il
conjunctis sono quindi coloro , ai quali una testamento olografo e mistico, essendovi per
cosa indivisa è legata conjoinctement par une essi più ragioni di temere le falsità, e che
seule et méme disposition : quelli semplice il Tribnnale nè farà deporre l'originale pres
mente re conjuncti sono per contrario co so un Notajo.
loro , ai quali fu legata la cosa nel mede lI. Gli esecutori testamentarj possono es
simo atto , ma con disposizioni distinte (se sere nominati secondo il Codice dal testatore.
parément). Quando due legatarj sieno fra Per maggiore sicurezza si può assegnare a
loro re et verbis conjuncti, ed il testatore questi anche il possesso dei mobili, ma non
indicasse in seguito egli stesso i rapporti di più a lungo che per un anno, giacchè una
partizione , che dovranno seguire da questa facoltà contraria potrebbe nuocere al libero
conjunctio, naturalmente non cesserebbero commercio (6).
perciò di essere re et verbis conjuncti. Quel lII. La dottrina della interpetrazione dei
li , che sono semplicemente verbis conjun testamenti è rimessa dal Codice alla scien
cti non hanno ragionevolmente sì per dritto za. Non vi si ammettono , come pure face
antico come per la lettera della legge(4) il vano Romani i testamenta tacita , giacchè
jus accrescendi , nè anche nel caso eccet sono ordinate per i testamenti dichiarazio
tuato dell'art. 1045, giacchè questo lette ni e forme positive.
ralmente parla dei soli re conjunctis. llCo
dice per altro non accenna alle importanti
quistioni , se il collegatario sia necessaria SULLA PRESCRIZIONE
mente obbligato al jus accrescendi , e se la
porzione , che glie ne proviene , rimanga I N T RO DUZ IO N E
gravata dai pesi impostivi. Secondo i prin
cipj della ragione dovrebbesi risolvere per
la negativa la prima quistione, per l'affer S. 257.
mativa la seconda : giacchè considerando il
testamento nel suo insieme, deesi dire, che Questa dottrina forma la conclusione del
la portio accrescens cui il testatore non in Codice, e vi si aggiungono pure alcuni prin
tese dare al legatario , è un novello com cipii sul possessò, che furono esposti nel
modum , che come tale può essere ricusato. S 65 (7). Niente altro è detto della parte
Ma quando il legatario l'accetti, è pure giu generale di questa dottrina , senonchè vi
sto, ch'esso per le ragioni addotte nel S. sia una praescriptio acquisitiva ed eclensi
251 ne sopporti anche i pesi. Il Codice nè va (8), che il giudice non possa ammette

(1) Thibaut, Pand. S. 994. 5) Art. 1007-Zachariä, parte IV p, 344, 37.


2) Art. 1044, 1045. 6j Art. 1025–1034 Zacharià, p. 348.356.
3) Maleville, Anal. all'art. 1044. 1045. (7) Art. 2219, 2281.
(4) Art. 1044. - (8) Art. 2219.
150 T HI I B A U T

re la prescrizione ex officio, giacchè quì ne , dee essere risoluta per la negativa ,


trattasi sempre d'un fatto , al quale po giacchè una tale istituzione per quanto uti
trebbesi rinunziare (1), che una persona pos le possa essere , abbisogna sempre d'una
sa giovarsene in ogni stato delgiudizio (2), legge civile ; sicchè è vera quella opinio
e che la prescrizione anteriormente comin ne, la quale non ammette alcuna estensio
ciata debba essere regolata secondo l'anti ne logica della prescrizione ad altri casi, e
co dritto (5). Sulla praescriptio extinctiva che gli stranieri, come i morti civilmente,
alcune cose rimangono ancora dubbie, delle sieno esclusi da un tale beneficio ; questo
quali sarà fatta parola trattando della pre ultimo punto però fu molto controverso. ll
scrizione delle azioni , come pure nè an Codice non ammette una così detta prae
che si accenna alla quistione , se debbasi scriptio conventionalis (4), non permetten
considerarla come una istituzione di dritto do un prolungamento dei termini legali del
delle genti , la quale quistione , quando si la prescrizione, la quale regola importa che
consideri la natura intima della prescrizio si possa implicite accorciarli.

PARTTE PREIMA

SULLA PRAESCRIPTIO DEFINITA

SEZIONE I. tri casi, nei quali il possesso è fisicamen


te annullato (11): ma molte quistioni furo
S. 258. no evitate (S. 65) sulla dottrina della per
dita del possesso. ll Codice ammette pu
Principi generali relativi ad ogni specie re una accessio possessionis , in quantochè
di prescrizione. l'erede continua la persona del testatore (12).
III. Tempo. A tal proposito il Codice (15)
Il Codice non richiede più la bona fides, contiene la breve e saggia determinazione,
come requisiti della prescrizione : rimango che debbasi calcolare per intero il giorno,
no sempre però necessari per questa le se in cui cade l'ora della prescrizione, e che
guenti condizioni generali : Ia fine di questo si protrae fino all'ultimo
l. Una legge. Per la natura istessa della minuto.
cosa deesi ciò ammettere, come sembra si IV. Capacità delle cose. Sono incapaci :
gnificarlo anche l'espressione parla loi (5). 1) tutte le cose fuori commercio (14), quel
Il. Il possesso, che non dèe essere (6): le cosi dette del dominio pubblico (15) , lo
1) dubbio : 2) nè furtivamente esercitàto. status d'un figlio (16), e certamente dopo l'a
5) possessio nomine proprio (7): è perciò, bolizione d'ogni schiavitù anche lo status
che anche gl'immissi non possono prescri libertatis : in questa categoria debbonsi mo
vere contro l'assente (8) 4) non interrotto. verare le res sacrae e religiosae (17). 2) Le
Nella legge (10)è indicata come interruptio cose violentemente possedute, mentre dura la
naturalis la cessione del possesso, ma secondo violenza , giacchè colui che la soffre non à
il sistema più moderno (S. 65) ciò deesi am alcuna libertà di reclamarla giudiziariamen -
mettere solo quando è protratta per un anno, te (18). Un tale divieto si differenzia intera
e come interruptio civilis la ricognizione del mente dalla imprescrittibilità assoluta e re
debitore e la citazione,quando il giudizio ven lativa per dritto antico delle cose rubate o
ga continuato: vi si possono aggiungere al violentemente rapite. 5) Res merae faculta
(1) Art. 2223, (10) Art. 2229.
(2) Art. 2224. (11) Art. 2235, 2237.
(3) Art. 2281. (12) Art. 2260, 2261.
(4) Art. 2220. (13) Art. 2226.
(5) Art. 2219. Veggasi l'art. 538.
(6) Art. 2229. 15) Art. 328.
(7) Art. 2236–2241. (16) Planc , Della prescrizione p. 76.
(8) Art. 132. 17) Art. 2233.
(9) Art. 2242–2250, (18) Art. 2232.
CODICE CIVILE FRANCESE, 151
tis. Ciò è detto soltanto indeterminatamen è giusto, quando si consideri, che i coe
te nel Codice (1), nè ci viene chiarito dai redi sono obbligati a soddisfarlo (11).
discorsi e dalle discussioni. Perchè questa
novella e tutta artificiale espressione fu molto SEZIONE II.
dubbia fin ora, sicchè non poche definizio
ni ne furono date, così la scienza non può S. 259.
nulla decidere a tal proposito. Molte cose
non ne sono eccettuate, e particolarmente Condizioni delle diverse specie della pre
non lo sono le cose dello Stato e di tutte scrizione AcQUrs1TIVA.
le universitatum : ma con una legge del 2
febbrajo 1810 fu fatta eccezione per i soli I. Prescrizione della proprietà. Questa è
beni della corona. regolata in un modo molto semplice, come
V. Possibilità di reclamare. Conseguente segue: 1) I mobili, quando è possibile per es
mente il Codice non ammette la prescrizio si (S.177) une vindicatio (cioè per le cose ru
ne : 1 ) finchè l'azione non è ancora actio bate o perdute), si prescrivono assolutamen
nata (2): 2) per le azioni dei conjugi tra lo te in tre anni senza alcun riguardo della as
ro (5) , giacchè quì per rispetto conjuga senza, della bona fides, e del justustitulus(12).
le non è a desiderare, nè deesi permettere al 2) Gl'immobili si prescrivono secondo l'as
cun reclamo giudiziario : 3) in parte per senza o presenza in 10, o 20 anni , quando
le azioni dei conjugi contro i terzi. Per re il possessore possiede justo titulo ed in bo
gola generale la prescrizione corre contro na fide ; in caso contrario in 50 anni (13).
essi (4), ma non quando: A. l'azione non Non ammettesi più una limitazione della
ancora è nata (5). B. quando l'azione del prescrizione di 3, 10, o 20 per la ragione,
la moglie contro i terzi opera indirettamente che non possa essere prescritto in questo bre
contro il marito (6). C. Quando un terzo pos ve termine, e che vi abbisognerebbe perciò il
siede un immobile, che fu dato al marito se corso di 30 o 40 anni. È quì da porre mente
condo le régime dotal (S. 95), e non fu di ai seguenti punti: A. con molta verità giu
chiarato alienabile nel contratto matrimonia ridica il Codice richiede la bona fides sol
le, finchè non è ammessa la separazione dei tanto nel momento dell'acquisto, e non in
beni (7): la ragione si è, che un tale fundus quello della tradizione, giacchè questa se
essendo inalienabile non potrebbe essere pre condo il novello sistema ( S. 185 ) non è
scritto. Ma è inconcepibile come avesse potuto più necessaria per la trasmissione della pro
aggiungersi (8), che la prescrizione corra prietà. B. È indispensabile sempre un ju
nondimeno, quando sia cominciata prima del stus titulus per la prescrizione di 10 o 20
matrimonio:una tale disposizione fu combat anni ; ed espressamente osservasi, che un
tuta nelle discussioni, e questo art.fu rimes titolo nullo non basti (14). Non può conside
So ad un novello esame; nondimeno fu lascia rarsi come un titulus justus quello, che erro
to passare senza contradizione. 4) Per regola neamente si creda tale (15). C. ll Codice (16)
generale non corre la prescrizione contro i con molta verità non determina l'absentia,
minori e gl'interdetti (9), nè anche quella come faceva Giustiniano (17), dalla persona
Romana di trent'anni. 5) Per le azioni de del presente possessore, ma dal rapporto
gli eredi, che hanno fatto inventario contro della cosa, come obbietto dell'azione giu
la massa ereditaria: corre però per le altre ridica, col vero proprietario(18).D.Colla pre
persone (10); ciò fu riferito da Bigot nel suo scrizione della proprietà sono interamente
discorso erroneamente ed appunto nel senso annullate le ipoteche dei terzi (19), ma non
contrario. La ragione del primo principio gli altri jura in re aliena, giacchè fra que
dee essere stata , che l'erede avendo nelle sti e la proprietà non àvvi alcuna contra
mani i beni, non potrebbe reclamare con dizione. È perciò che il Codice ordina per
tro se stesso: ma il medesimo principio non le servitù la prescrizione di 50 anni (20).
1) Art. 2232. (11) Planck, 231.
2) Art. 2257, 12) Art. 2279.
(3) Art. 2253. 13) Art. 2262, 2265.
(4) Art. 2255. 14) Art. 2265, 2267.
(5) Art. 2256 n. I. (15) Planck, 142 nota 78.
(6) Art. 2256 n. 2. (16) Art. 2265.
Art. 1561 , 2255. (17)Thibaut, Pand. S. 1015.
8) Art. 1661. (18) Planck, p. 168-171,
(9) Art. 2252. (19) Art. 2180, n. 4,
(10) Art. 2258, 2259. (20) Art. 617, 706
1592 T HI I B A U T

Nondimeno diversamente opina Planck (1); versi dalla proprietà e dalle servitù solo in
e questa sua opinione è in gran parte oc quanto segue secondo il S. 260 dai princi
casionata dalla erronea idea, che ammettasi pi della estinzione delle azioni,
per le servitù una prescrizione acquisitiva
di 10 e 20 anni. SEZIONE III.
II, Prescrizione delle servitù, ed in ispe
cie: 1) delle servitù reali. A tal proposito S. 260.
il Codice si esprime con molta chiarezza (2)
Non possonsi acquistare per prescrizione le Condizioni per le singole specie della pre
servitutes discontinuae,e le continuae non ap scrizione ExTiNcriva.
parentes; le continuae
essere soltanto apparentes
col possesso di 50loanni.
possono
La
l. A tal proposito è detto in generale,
ragione è buona , giacchè per quelle è fa che senza una legge non sia possibile alcuna
cile, che vi fosse un possesso occulto, ma estinzione.
non così per queste ultime. Sommamente ar lI, Singole specie di esse.
bitrario si è quanto segue: a) Maleville am 1) Delle azioni. Questo si connette secondo
mette nella esistenza d'un justi tituli una pre il S. 258 al principio, che l'azione debba
scrizione anche per le servitù discontinuis essere un'actio nata ma pure il Codice con
non apparentibus (5). Può solo affermarsi (4) tiene implicite la novella determinazione(11),
che colui, che à dal proprietario del fondo ed era necessità che la contenesse, che l'azio
inserviente un titolo impugnabile, ma pure me per un dritto da dover essere esercitato
reale, potrà farlo valere, quando Sla SCOT in uno stabilito termine sia perduta in 50 anni,
so il termine per impugnarlo; ma in tal caso se non sia esercitata. La regola fondamentale
la servitù non può considerarsi come pre del Codice in questa dottrina si è (12), che
scritta, ma come juste constituta; b) An tutte le azioni durano 50 anni: non è però
che erronea è l'affermazione (5), che le ser determinatamente deciso, se il creditore de
vitii continuae apparentes possano con un u cada dall'azione e non dal dritto, o se con
sto titulo in bona fide prescriversi in 10 o quella perda anche questo. Planck è della
20 anni. Se è lecito ricorrere in questa dot prima opinione (15) per alcune vaghe espres
trina anche alle analogie, vi contradirebbe sioni degli oratori : ma per l' ultima è de
chiaramente l'espressione assoluta « trente cisivo il Codice , giacchè questo considera
ans » (6). -
estinta coll'azione l'intera obbligazione (14).
2) servitù personali. Queste non posssono Ed è questo pure lo scopo d'ogni prescri
essere prescritte, giacchè la loro prescrizione zione. Nondimeno secondo il S. 1o è per se
è implicite esclusa dal silenzio del Codi stesso chiaro, che quello che volontariamente
ce (i), e vi si oppone anche il suo spirito, fu pagato contro la prescrizione, non possa
stantechè non si differenziano da quelle, che più ripetersi (a). Il Codice à pure contro una
il Codice denomina servitutes discontinuas non tale regola limitate molte azioni ad un ter
apparentes. Diversamente opinò Planck (8), mine più breve, senza avere ammesso per
ma posteriormente abbandonò la sua primi alcuna altra un tempo più lungo. A. Ciò fu
tiva opinione (9). - - -
fatto in un modo molto indeterminato re
- - - - -

ili. Prescrizione acquisitiva di altri dritti. lativamente ai difetti occulti, sebbene e per
Il Codice non l'ammette, e la rigetta im la natnra di questi e per le consuetudini del
plicite (10), in ispecie per le ipoteche. Può luogo non dovrebbesi ammettere un termine
ritenersi una prescrizione per altri dritti di più breve per reclamare. B. Dieci anni du

(1) planck, Della prescrizione, p. 176-215 (14) Art. 1648.


(2) Art. 690, 691. a) È questa al certo una contradizione, giac
(3) Analyse all'art. 691 – Planck, p. 201. chè se secondo il Codice il dritto e l'obbliga
(j A cagione dell'art. 1304. zione istessa estinguonsi colla prescrizione, per
chè mai non ammettesi la restituzione dell'in
(5) Planck, p. 129.
6) Nell'art. 690. – Lassaulx Comm. parte debiti, quando si paghi un debito, al quale pote
IlI.p. 217. vasi opporre, o si era pure opposta la prescri
(75 Nell'art. 379. zione? La validità dunque del pagamento fat
(8) Della prescrizione, p. 211, 215. to da colui, a favore del quale stava la prescri
9 Nel suo scritto sul Possesso p. 189. zione, suppone l'esistenza del dritto, ed in ciò
(10) Art. 190. molto più conseguenti erano i Romani, i qua
11) Art. 2263. non ammettevano che colla azione fosse pre
(12) Art.2262 scritta anche l'obbligazione.
(13) Pag. 301-309.

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CODICE CIVILE FRANCESE. 153

rano. a) le azioni del pupillo contro il tuto presente (25). L. Quaranta o quindici giorni
re (1); b) per rescissione e nullità d'un l'azione di restituzinne , quando le illata
contratto (2) ; c) contro l'architetto rispon d'un inquilino o Colono furono trasportati
sabile (5). C. Cinque anni : a) le azioni con altrove (24). M. Otto giorni l'azione di re
tro i giudici e gli avvocati per le carte loro stituzione delle cose non vendute a credito,
affidate (4): b) degli avvocati per gli affari e dei mobili che non si trovino nelle mani
non ancora compiuti (5). c) per le rendite pa del compratore (25). È un novello principio,
gabili ad anni, a mesi, e giorni (6): d) per ga che le indicate prescrizioni (26) corrano an
rantia d'una rendita assegnata in una divisione che contro i minores (27), e che il Codice
ereditaria (7): e) l'actio de retrovendendo (8).consideri le brevi prescrizioni (2271-2275)
D. Tre anni durano: a) le azioni dei creditori soltanto come una praesumptio solutionis, e
contro i legatari pagatidagli eredi,che hanno permise quindi che fosse deferito il giura
fatto inventario (9): b) quelle per separazione mento, non permettendo alcun' altra pruo
dei mobili ereditari(10).E.Due anni a)le azioni va; sebbene avesse disposto il contrario per
degli avvocati per il pagamento dopo com le altre brevi prescrizioni. Meno chiare sono
piuto il processo (11): b) contro gli uscieri le ragioni , più è necessario seguire la let
per le carte loro affidate (12): c) per una tera del Codice.
laesio enormis in una vendita (15): F. Dura 2) Prescrizione de'dritti. In generale que
no un anno a) le azioni per nullità di ma sti sono dichiarati non prescrittibili, e per
trimonio per difetto di consenso degli ascen ciò duraturi perennemente. Ma quando fu
denti (14) : b) per restituzione d'una por rono fatti valere con una azione , essi so
zione di terreno violentemente staccata (15): no perduti coll'azione stessa , giacchè se-
c) per il più o meno, che fu dato nella ven condo il S. 260 n. ll la prescrizione dell'a
dita d'un territorio (16): d) le azioni per rivozione rende prescritto anche il dritto (28).
cazione d'una donazione o d'un legato per 5) Prescrizione delle servitù. A tal pro
causa d'ingratitudine (17): e) le azioni dei posito è deciso quanto segue : le servitutes
medici, chirurgi , speziali, ed uscieri per discontinuae ed anche le personales (29) per
tutto quanto ànno dritto di ripetere , dei donsi dopo 50 anni col semplice non usus,
mercanti per le somministrazioni fatte ai non giacchè esse esistono appunto per fatto del
mercanti, dei maestri, e dei servi, che si possessore: le continuae però, perchè dipen
sieno obbligati ad anno (18): G. Durano sei denti da segni visibili, perdonsi solo quan
mesi a) le azioni per nullità del matrimo do colui che ne ha dritto si tacque per 30
nio per difetto di consenso e degli anni de anni in una usucapio libertatis (30). L'im
terminati dalla legge dei maestri, che possibilità posteriore di esercitare la servi
convennero a mese, dei locandieri per spese tù non impedisce la prescrizione (51), pur
ed alloggio, e degli operaj (20): H.Tre mesi chè non venga questa interrotta(52), o non
le azioni dei membri d'una società in una si faccia alla parte contraria intimazione per
divisione fatta per arbitratores (21). I. Due chè la riconosca (53). 4) Della patria pote
mesi le azioni degli eredi del marito per di stà. Per questa non ammette il Codice al
niego della legittimità del figlio di que cuna prescrizione, come pure nè anche 5)
sto (22). K. Un mese o due mesi l'azione di per i privilegi , senonchè per le ipoteche
diniego del padre secondo che fu assente o ed i privilegi iscritti l'effetto della iscrizio
Art. 1648. Art. 2272.
2) Art. 475. (20) Art. 181, 185.
Art. 1304. (21) Art. 2271.
4) Art. 1792,2270, (22) Art. 1854.
(5) Art. 2275. (23) Art. 317.
Art. 2273. Art. 316.
7) Art.2277. 25) Art. 2102 n. 1
Art. 886. (26) Art. 2102 n. 4. 2.
9) Art. 1660, 1662. (27) Art. 2271-2278.
(10) Art. 809. (28) Art. 2278.
(11) Art. 880. (29) Brauer, Comm., Parte III. 28, 29.
(12) Art. 2273 (30) Art. 686.
(13) Art. 2276. (31) Art. 617, 706, 707– Pardessus, Des
(14) Art. 1676. servitutes p. 438, 439.
(15) Art. 183. (32) Art. 704.
16)Art. 359. (33) Art. 2248.
17) Art. 1622. (34)- Lassaulx, Comm. IIl. p. 279.
(18) Art. 957, 1047.
20
154 T III I 3 A U T

ne si estingue dopo dieci anni (1). 6) Del restituzione , giacchè contro i minores non
dritto ereditario. Quì vale per regola ge corre la prescrizione (S. 258) ed i majo
nerale la prescrizione di 30 anni (2). 7) Al res (S. 175) non possono mai giovarsi
tri casi. Il Codice ripete alcuni particolari della restituzione ob absentiam (a). La re
delle leggi Romane relativamente al termi stituzione dei primi contro la così detta pre
ne , nel quale i tutori sono obbligati a far scrizione convenzionale, testamentaria e giu
valere le loro scuse. (3) diziaria è possibile solo quando, nell'ab
SEZIONE IV, breviazione del termine si contenga una le
sione (4), il che è applicabile alla sola
S. 269. prescrizione convenzionale.
Della restituzione contro la prescrizione.
Il Codice non ammette una simigliante

PARTE SECONDA

S. 262. rigetta espressamente in occasione delle ser


Sulla prescrizione immemorabile. vitù inprescrittibili (5). Sicchè mancando le
condizioni della praescriptio definita, non
Il Codice si tace di questa, che anzi la ammettesi prescrizione alcuna (6).
(1) Art. 2154. to in Roma, dove l'esistenza e l'ufficio del
(2) Art. 133, 739. Pretore riempiva il vuoto, che è sempre in
(3) Art. 438. 439. evitabile fra il dritto positivo ed il diritto
(a) La dottrina della restituzione à per astratto, e la cui alta posizione rendeva men
duta quella importanza e quella espressione, scspetta l'applicazione e l'uso di questo mez
che aveva presso i Romani ; ed il pensiero zo arbitrario. - Una tale istituzione , quale
moderno difficilmente potrebbe concepirla la intendevano i Romani, è mancata pres
nella sua verità storica senza elevarsi al ca so i moderni , giacchè nei pochi casi, nei
rattere proprio ed alle condizioni speciali del quali ammettesi presso noi, è appunto il
diritto e della costituzione Romana. Essa non contrario di quello che era presso i Roma
ammettevasi come potrebbesi pensare, quan ni , presso i quali era il mezzo di sottrar
do vi era violazione di dritto, giacchè in re un rapporto o fatto giuridico alle rigo
tal caso vi provvcdevano i mezzi ordinari rose conseguenze del dritto civile, stante che
di vendicare la violazione, ossia di ristabi noi tende appunto a prevenire la vio
lire l'armonia fra il dritto ed il fatto, ma ad azione del dritto.
diveniva necessaria appunto quanto l'applica (4) Art. 1306.
zione rigorosa del dritto trovavasi in contradi (5) Art. 651.
zione coi principi dell'equità, sicchè era un (6) Diffusamente ha trattato di tutta que
mezzo straordinario di conciliazione reso ne sta dottrina Zacharià, parte I. p. 265-297,
cessario dal forte contrasto del dritto civile II. p. 8. 58–69, 66-68, 312-320 p.
Romano col jus gentium, e possibile soltan V. p. 481–497.
PARTE SECONDA
«G)

T R A TT AT | DI D R I TT 0 G | V | L. E

--------
-
RA A O I PRIMIO
SUL POSSESSO

SEZIONE 1. sessore oltre la detenzione corporale ( de


tentio rei) ma anche l'intenzione di volgere ad
S. I. uso proprio ed esclusivo il fatto del posses
so ( animus detinendi ). E questa la gene
Sulla natura del possesso. (1) si del concetto primitivo del possesso giu
ridico (5).
La parola romana possidere, come la te S. 5.
desca besizen , accenna nel suo primitivo
significato al fatto, che alcuno abbia nel Da questo concetto giuridico della natura
suo potere fisico una cosa materiale seden del possesso segue, che iPsubbietto di es
dovisi o corporalmente detenendola, sia che so debba nel medesimo tempo porre in atto
intenda conservarla ed esercitare su essa un il factum animi et corporis, e che non pos
dritto, sia che abbia tutt'altro proposito (2). sa considerarsi come possessore colui, che
sia incapace dell'uno o dell'altro. Sicchè
S. 2. può possedere quegli soltanto , che à un
corpo , e sono interamente incapaci d'un
È necessario, che il dritto positivo pro possesso naturale le così dette persone mo
tegga questo fatto , e riconosca a colui che rali , che sono incorporali , giacchè le per
detiene una cosa , non solamente il dritto sone fisiche individuali , dall'accordo del
di difendere il suo possesso , ma lo prov le cui volontà riconoscono la loro esistenza,
veda di mezzi giuridici e coercitivi per con non hanno alcuna importnnza come parti
servarlo , o perduto riacquistarlo. Sicchè il segregate (4).
semplice fatto del possesso dee essere in ogni Chi non à l'animus detinendi, come per
stato fonte di dritti, ma naturalmente nel esempio colui , che non conosce , ch'egli
solo caso , che il possessore abbia l'inten possiede , o si persuade possedere tutt'al
zione giuridica di giovarsi realmente del tro obbietto, non esercita alcun possesso (5),
possesso , e di conservarlo per una ragione ciò vale anche per i fanciulli e per i de
giuridica, qualunque si fosse. Giacchè sen menti, non essendo capaci di alcuna volon
za una tale intenzione la persona turbata tà (6). Più subbietti non possono avere nel
nel possesso non potrebbe muovere reclamo lo stesso tempo un solo e medesimo pos
che di violata personalità. E dunque neces sesso, giacchè i corpi si escludono nello
sario che il giurista estenda il concetto na spazio , ed è impossibile , che mentre l'u
turale del possesso , perchè questo meriti no possiede , possegga anche l'altro (7).
la sua considerazione , richiedendo dal pos L'obbietto del possesso deve essere una co
(1) Molti dei più importanti scritti sul pos , o da porro e sedere, o da pone e se
sesso trovansi indicati in Hofacker, Prin. er0,
jur. R. G. T, II. S. 756 ai quali voglionsi (3) L. l. S. 3. L. 41. h. t. La parola possessio
aggiungere i seguenti: Westphal, Sistema del è usata molto impropriamente nelle L. 11. de
dritto Romano sulle differenti specie di cose, alienat. judic. mut, causs. fact. L. 15. S. I. 2.
S. 19-321-A. Cuper, Observ. select. de na qui satisd. cog. L. 78. de V. 5.
tur. poss. Spangenberg, Saggio d'una espo (4) L. 6.S.I. derer. divis. L. 7. S I. quod cu
sizione sistematica della natura del possesso. juscunq. univ. nom. L. 10. S. 4. de in jus vo
G. Fleck. Hermeneutices tituli. P. de acquir, cand. L. I. S. 22. h. t.
nel amitt. posses. Specimina duo.–F. Sibeth. (5) L.3,S. 3. L.34. h.t.
Idee sulla dottrina del possesso, p. l. 6) L. I.S. 3. L. 32. S. 2. h. t.
(2) L. I. pr. L. 3. pr. S. 3h t... (colle let 7) L.3. S. 5. h. t. L. 19. pr. de precar. Sulle
tere h. t. si accennerà nel seguito sempre al molte quistioni, delle quali furono occasione
titolo : de acquir. vel. amitt. poss. I gram questi frammenti veggansi Westphal. S. 65.
matici quistionarono moltissimo sulla etimo Cuper, p. 86–94. Fleck, p. 25–30.
logia della parola, se derivasse da ponere se
158 T HI I 3 A U T

sa corporale (1) , ed anche determinata , appena il nome à commune con quello. Hav
giacchè il concetto del possesso come de vi particolarmente molti casi, nei quali
tenzione esclusiva non è conciliabile con colui di cui non può propriamente dirsi che
quello di una parte indeterminata (2). possegga, è considerato dalle leggi come se
possedesse (possessio multa ex jure mutuan
S. 4. tur), come per contrario àvvene molti al
tri , nei quali dalle leggi è considerato non
Relativamente all'acquisto, alla conti possedere colui, che realmente possiede (pos
muazione ed alla perdita del possesso se sessio juris est ) (8). E poichè il concetto
gue dal concetto di questo, che non può co del possesso venne in tal modo giuridica
minciarsi un possesso senza il concorso della mente determinato , il principio, ch'esso sia
intenziòne e del fatto della detenzione (5). Se qualche cosa di fatto non potrà essere più
alcuno si ebbe già fino a questo momento inteso illimitatamente nel suo significato na
il possesso d'un cosa , non abbisogna che turale : ma dovrà essere conservato , solo
della intenzione giuridica per acquistarlo quando non sia possibile pruovare una in
( traditio brevi manu ) (4). Se per con novazione legislativa. Sicchè la dottrina di
trario ciò non avvenne , fa d'uopo, ch'egli un possesso naturale e giuridico rappresen
dando di piglio alla cosa la riduca sotto il terà i principj di questa materia, e quella
suo potere fisico. Se questo cambiamento d'un possesso giuridicamente determinato
procede dalla cessione fattagli dal conterrà soltanto delle eccezioni.
precedente proprietario, potrà denominarsi
questa una vera tradizione (traditio, o vera SEZIONE II.
traditio (5).
- 5. Del possesso, in quel modo che è inteso,
e giuridicamente determinato dalle leggi
ll possesso é perduto sol che cessi una positive.
sola delle sue principali condizioni , quan S. 7,
do in alcuno volontariamente, o involonta
riamente estinguesi l'animus detinendi , o l. Casi , nei quali colui che possiede nel
pure cessi il factum detentionis, sia che il significato naturale della parola , dalle leggi
possesso sia trasmesso, o pur no ad un'al positive è considerato non possedere (9). Non
tra persona (6). Sicchè colla morte d'un è possibile ridurre questi casi ad un siste
uomo finisce il possesso, e sarà forza per ma logico, giacchè il dritto positivo non se
l'erede ricominciarlo , ove gli piaccia go gue alcun principio generale nelle sue ec
dere degli annessi vantaggi (7). cezioni: e possonsi qui presentare soltanto
i seguenti particolari principj senza alcuna
S. 6. connessione logica.
La dottrina del possesso riuscirebbe mol S. 8.
to facile, quando il suo concetto giuridico 1) Secondo il concetto primitivo è pos
e naturale antecedentemente svolto potesse sessore chiunque à in suo potere una cosa
essere considerato come il principio unico per un motivo giuridico. Il dritto Romano
in questa materia. Ma le leggi positive per à molto limitato un tale concetto. Perchè
via di finzioni giuridiche vi produssero ta esso è in generale avverso alla moltiplicità
li e tanti cambiamenti , che al vero pos delle azioni (10), non riconosce a ciascuno,
sesso fu sostituito uno al tutto nuovo, che che possegga nel significato primitivo della

(1) L. 3. p. h.t. L. 4. S. 27. L.9. de usurp. L. omde conciliare queste leggi colla L. 8. h. t.
14.pr. de servit. L.43. S. I. de A, R. D. (7) L. 23. pr. h, t,Westphal. S.28.30. Hofa
(2) L. I.S. 2. L. 26. h. t,L, 12.S.2. de usurp. cker, S. 773.
et usucap. (8) L. 49. pr. S. I. h. t.-Cuper. P. I. c. 5.
(3) L.3.S. I. L.23. pr. L. 48. h. t.S. 5. in (9) In seguito sarà facile osservare, che io
f. I. de interdict. riporto sotto questa rubrica molte cose che
(4)S. 44. I. de rer. divis. L. 9. S. 5. L.21. S. andrebbero più propriamente collocate nella
I, de acquir. rer. dom. L.9. S. I.2. de publ. in seconda. Chiunque ha cuore di essere inte
rem. Con ragione osserva Cuper (p. 64. not. 27) so, e di non disgiungere arbitrariamente ma
che questa così detta traditio brevi manu se terie intimamente connesse sentirà la presen
gue pure dal concetto naturale del possesso. te necessità di violare il logico decorum.
(5 L. 3, S. I. L. 48. h. t. (10) Fra l'altro lo pruova anche il limitato
(6) L. 3. S. 6.8. 13, 17.18. L. 15. L.30. S, 4. numero delle azioni.
h. t. In seguito (S. 22)sarà parola del modo,
TRATTATI DI DRITTO CIVILE 159
parola, le azioni giuridiche tendenti a di te volte trattisi della conservazione della co
fendere ed a riacquistare il possesso, e con sa (5). Tutti gli altri che posseggono in forza
sidera come al tutto inesistente un fatto di un dritto reale e personale, come l'usufrut
giuridicamente inefficace : così nel dritto tuario, il fittajuolo, il commodatario, e depo
Romano l'espressione possessor accenna par sitario non sono considerati come possessori
ticolarmente e costantemente a colui, al qua in questo senso (6).Sicchè quando odesi i giu
le per la natura del suo possesso si appar risti dire, che sia possessore, chiunque abbia
tiene il dritto di giovarsi nel proprio nome una cosa cum animo sibi habendi o possidenti,
di tutti i mezzi obbligatori e giuridici ten bisogna ben guardarsi dall'intendere nella pa
denti al ricuperamento del possesso. l Roma rola animo l'intenzione di possedere una cosa
ni esprimono un tale possesso colle parole: da proprietario. Il detentore del pegno non
detentio cum effectis possidendi, o affectione, possiede animo domini, ma pure egli ha l'ani
tenendi conjuncta (1), giacchè colui , che à mum tenendi, finchè possiede colla intenzio
tutti i dritti di possesso conserverà, e po ne di essere un possessore giuridico. Di co
trà solo persistere nella intenzione di con loro, i quali non posseggono con animo sibi
Servare, habendi, è detto, ch'essi hanno una nuda de
S. 9. tentio, o possedono nomine alieno (7).
Chi sia possessore secondo il concetto del S. 10.
la parola giuridicamente determinato, non
può dedursi da alcuna regola, nè dai prin 2) Vi sono ancora per eccezione molti al
cipi. I principi del dritto positivo, che il tri casi, nei quali, colui che sarebbe pos
detentore del pegno sia possessor giuridico, sessore secondo l' indicato concetto , non
ma non il fittajuolo, potrebbero essere cam è considerato come tale o per regola gene
biati mediante leggi positive. Sicchè tutta nerale , o sotto alcuni rapporti. Di essi sdino
la quistione si traduce nella investigazione degni di particolare considerzione i seguen
storica : quali persone sono veri possessores ti : a) non può possedersi in alcun modo una
nel senso Romano? Secondo le leggi posi cosa fuori commercio (8) b) non si considera
tive possonsi noverare in questa categoria il come possessore chi possegga un uomo li
proprietario o pretendente, di buona o di mala bero , ed abbia la coscienza della libertà di
fede (2), l'enfiteuta (5), il creditore, che à in questo: si ritiene come valido il possesso
suo potere il pegno(4), il sequestrante, al qua d'un uomo libero solo quando vi si associ
le sono trasmessi i dritti di possesso, ed in la buona o la cattiva fede, ch'egli sia schia
fine colui , al quale il proprietario grazio vo (9): c) fino a quando un uomo libero èpos
samente conceda non il semplice uso (pre seduto, è egli stesso incapace di possedere(10),
carium simplex), ma anche i dritti di pos d) come colui che è soggetto alla potestà del
sesso ( possessionem precariam) a lui spet padrone o del padre (11): secondo il dritto
tanti sulla cosa. Ma egli sarà considerato co posteriore però una tale regola patì eccezione
me non possessore verso il concedente, quan nel caso, in cui fu permesso ai figli avere

(1) L. 13. S. I. de publ. in rem. act. L. 3. S. 4. L.12. pr. L. 15. S. 4. de preear. L. 13.
I. 3. L., 18. sL. 32. S.2. L. 41. L. 46. h. t. . 1. de publ. in rem act. Muller, Ad Leyser
(2) L. I. S. 8. 9. 10.22. 22. L. 12. L. 18. s. 844. F. Ramos del Mazzano, Ad Tit. de
de vi. acquir. vel amit. poss. P. 1. pract. S. 5. T. F.
(3) L. 15. S. 1. qui satisd. cog. conferita de Retes, Prael. ad h. t. P.III. cap. 2. 27. Veg
colla L. 3. S. 7. ut possid. asi anche Nnal S. 108.Cuper, P. II. c. 7.
(4) L. 35. S. 1. de pignor. act. L. 13. quae leck, p. 104-108.
in fraud. cred. L. 53. S. 4. de usucap. L. 22. (6) L. 9. de R. V. L. 5. S. 1. ad exhib. L. 20.
S. 1. de publ. in rem act.L. 1. S. 15. L. 40. pr. S. ult. de A. R. D. L. 12.pr. h. t. Cuper. P. I.
h. t. – Cujac. Observ. L. 18. c. 24 – Meier, c. I. All'usufruttuario riconosconsi del resto
Colleg. argent. h. t. S. 9.10 – Per il pignus ju sotto un altro titolo dei diritti come possessore.
diciale si ritiene generalmente la regola,che il (7) Galvan, de usufr. Diss. 33. S. 4. Cuper,
pignus judiciale produca una possessio, il prae . 21.
torium per contrario una semplice nuda pos
sessio: per l'ultime era generalmente così. L.
3. Sult. ht. Colla immissio ob absentiam frau
";(9) L. 1. S. 6. L. 23. S. 2. L. 30. S. 1. h. t. L.
11. L. 23. pr. ex quib. causs. maj. . 34. in p,
dolentam l'immesso acquistava una vera pos de stip. serv. Cuper, p. 68, n. 3. 4.
sessio. L. 7. pr. quib. ex causs. in posses. E (10 L. 54S. ult. de A. R. D. L. 118 de R. I.
questo avveniva pure ne'pegni stragiudiziali (11 L. 24. L. 49 S. 1 h. t. L. 38S, 7 de V, 0.
ob contumaciam. L. 2 S. 2 pro hered. L. 93 de Re I.
(5) S. 6. J. de interd. L. 2. S. 3. L. 4. S. 1. 6.
160 THI I B A U T

una proprietà (1): sicchè chiunque cade sotto possessori, e cesserà di essere possessore (9)
il potere d'un altro, per esempio per ar i) se il possesso del testatore sia difettoso,
rogazione o per schiavitù , perde con ciò il sicchè civilmente è nullo, l'erede riprenden
precedente possesso (2), come per contra do il possesso come erede non avrà dritti
rio la semplice detenzione di quello , che possessori differenti da quelli che si aveva
era soggetto al potere altrui si converte in l'istesso testatore(10). k)Quando alcuno ab
una vera possessio al momento che un tale bia in, suo potere l'immobile d'un altro , e
potere cessi, che ciò avvenga con sua co sia nel novero di quelli, i quali secondo il
noscenza o senza, quando però un tal diritto già detto non sono considerati come posses
non gli fosse stato espressamente tolto (5). sores potrà egli acquistare il possesso con
e) Se alcuno considerato come possessor giu un fatto esterno di propria forza , ma a ciò
ridico non abbia nondimeno la cosa nel suo fare non sarà bastante il semplice pensiero
possesso naturale , un altro secondo la na di voler possedere : è questo il significato
tura di essa potrebbe addivenirne possessore della regola: nemo causam possessionis sibi
mediante tradizione.Senonchè è generale la mutare potest (11). Relativamente alle cose mo
regola, che la tradizione rende possessore bili è certo per altro, che il possesso di esse
l'acquirente solo quando il possesso può con può acquistarsi con un fatto esterno: le leggi
siderarsi come giuridicamente vuoto (4) per contrario sono contradicenti sulla quistio
possessio vacua: f). Quando alcuno intende ne, se la semplice intenzione valga a produrre
possedere molte singole cose nel senso na il medesimo effetto (12): l) nei casi nei quali
turale della parola gli è forza avere in suo la donazione sia vietata fra i conjugi, il do
potere ogni parte speciale (5). Se però più natario non è considerato come possessore
cose sien unite insieme per aggiunzione, le della cosa donatagli, quand'anche abbia l'ani
accessorie giuridicamente sono considera mus tenendi (15), sebbene gli si concedano
te come possedute, solo quando ed in quel i remedia recuperandae possessionis(14): m) il
modo che possedesi la cosa principale. Sic detentore del pegno il quale secondo il S. 9
chè aggiungendo ad un immobile una cosa è in generale possessore non è considerato
mobile, questà sarà prescritta non come come tale per l'usucapione (15): n) chiunque
mobile, ma come immobile (6), e per essa abbia la capacità di ridurre in suo potere
potranno esercitarsi le medesime azioni pos una cosa per un motivo giuridico, potrebbe
sessorie, che concedonsi al possessore d'una acquistare un possesso nel senso naturale
cosa immobile (7). Quando però la prescri di questa parola : sicchè anche un fanciullo
zione d'una cosa, che finora fu posseduta lo potrebbe, quando fosse capace di assu
come mobile cominciò a decorrere al tempo, mersi coscienziosamente un dritto, il che non
che fu unita ad un immobile,sarà prescritta può negarsi , che non sia possibile in moltì
come mobile anche dopo la congiunzione. g) casi. Ma così non lo intende il dritto Ro
Se una cosa soffre una specificazione, che ne mano. Chiunque à passati gli anni della fan
vieti la proprietà , cesserà il possesso, an ciullezza può invero acquistare un possesso
che quando il fatto provenga dal possiden anche solo , ma non così per contrario un
te (8). h) Quando ad alcuno per sentenza fanciullo (16) fatta eccezione del solo caso,
del magistrato è negata la possessio, e que in cui gli si trasmetta ex causa donationis
sta è riconosciuta ad un altro, quegli per il possesso d'una cosa mobile o immobi
derà mediante una tale sentenza i suoi dritti le (17). Quando alcuni limitano questa ecce

1) L. 4S.1 de usurp. (9) L. 80 de R. V.


2) L. 23 S. 1. L. 30 S3 h. t. L. 16 de precar. (10) L. 11 C. h. t.
L.44 S.4, 7, de usurp.Cuper,p. 69 pr. (11) L. 1 S. 2 pro donat. L.2. S. 2. pro hered.
6-10. Diversamente opinarono a questo propo L. 18 pr. L. 47 h. t. L. 5. C. h. t. L. 12. L.
sito F. Ramos del Manzano, l. c. P. I. pract. c. 18. pr. de vi.
2. De Retes, 1 c. P. I. c. 5S. 3. (12) L. 3 S. 18: si paragoni colla L. 47 h.
(4) L. 13. C. de destr.pign. L.12. C. de prob. t. – Fleck, p. 87, 88, 117, 118. Gluck, Comm.
Per contrario la L. 16 de fundo dotali dee es V. 2 S. 181.
sere intesa per una cessio rei vindicatio.Veg (13 L. 26 pr. L. 46 de donat.
gasi Höpfer, S. 337. n 1 S. 9 de vi et vi arm. Cuper, P.
5) L. 30 S. 2. de usurp. C, -5,

(6) L. 23 de usurp. L. 7 S. 1 ad exhib. L. (15) L. 1 S. 15. L. 35 h. t. L. 16. L.33 S.


t 4. de usurp.
(7) L. 1. S. 6. 7. de vi et vi arm.: si para (16) L. 1. S. 3. L. 32 S. 2 h. t.
goni colla L. 1 S. 4, 6, 37. L. 3 S. 14. eod. (17) L. 3. C. h. t. Galvan, De usufr. Diss.
(8) L. 30 S. 4h. t. Fleck, p. 71-74. Diffe 33 S. 14. Perez, Ad Cod. h. t. n. 9.
rente opinione è quella di Westphal, S.176.
TRATTATI DI DRITTO CIVILE, 1 (61
zione fondata sulla dottrina del Codice ai riconosciuto dalle leggi. In questo modo ri
soli mobili donati o pure semplicemente ai conoscesi una possessio naturalis al figlio
donati jocalia (1) falsano il dritto al pari di donatario del padre , allo schiavo, alla mo
quelli (2), i quali estendono una tale regola glie relativamente alla cosa donatagli dal
particolare ad ogni acquisto di possesso. marito (7). Per altro serve di fondamento
a questa distinzione del possesso in posses
S. 11. sio naturalis e civilis non il concetto natu
rale del possesso nel suo stretto senso (S. 2)
3) Queste premesse chiariscono e rendono ma quello della possessio nel modo più li
di facile intelligenza la distinzione per sì mitato , in cui la intendevano i Romani
lungo tempo oscura della possessio natura (S. 8. ). Sicchè possessor naturalis e civilis
lis e cirilis (5), sol che esattamente si di in questo senso è quello , che intendesi per
stinguono i dne principali significati di quelle ossessor civilis nel primo significato. Quel
parole. In generale: 1) intendesi per posses i per contrario , i quali secondo il concet
sio naturalis il semplice fatto della deten to generale della parola avrebbero una pos
zione corporale, astrattamente pensato dal sessio naturalis non sono compresi nella
l' animo possidenti : sicchè in questo senso espressione possessor naturalis nel secondo
la possessio naturalis esprime : a) ogni de e più limitato modo d'intenderla , giacchè
tenzione , alla quale non si associa alcun quì distinguonsi soltanto le differenti spe
giuridico animus tenendi ( S. 8,9 ). Sono cie della vera possessio, ed in questa di
dunque denominati possessores naturales co stinzione sono compresi quelli soltanto, che
loro tutti , i quali possedono la cosa altrui, ànno una vera possessio secondo i principj
ma che secondo il già detto non sono veri generali. Con ciò si chiarisce la proposizio
possessores: di questo novero sarebbero l'usu ne di Ulpiano ( L. I. S. 9. 10. de vi et vi
fruttuario, il depositario, il fittajuolo, ed armata) che secondo le idee communi riu
il commodatario (4): b) della medesima na scirebbe al tutto insignificante , che tanto
tura è il fatto della detenzione, al qualesi ac il possessor naturalis quanto il civilis pos
compagna invero l'animus tenendi, ma è pen sano giovarsi del interdicti unde vi , come
sato in se stesso ed astrattamente dall'ani pure la moglie donataria del marito , ma
mo tenendi (5). La possessio civilis in oppo non così il fittajuolo. Ora riesce facile chia
sizione della naturalis è quella che i Roma rirla : il giurista prende l'espressione pos
ni comunemente indicano colla semplice pa sessio naturalis in un senso più limitato ,
rola possessio, il possesso cioè propriamen che non estendesi al fittajuolo, giacchè es
te giuridico (6). sendo incapace di qualunque possessio se
2) In un senso più limitato intendesi per condo i principi generali del dritto civile,
possessor naturalis colui , che abbia l'ani non gli si potrebbe riconoscere nè anche una
mum tenendi , ma il cui possesso non sia possessio riprovata dalle leggi (8).

(1) Fachinei, Contr. L. 8 c. 19. sas, et propterea hic non vero debitor ad exhi
(2) Per esempio Cuper, P. II. c. 24. bendum tenetur.
(3) Io seguo a questo proposito particolar (7) L. 24. h. t. L. 38. S. 7. de V. O. L. 2. S.
mente Cuper, P. I. c.3. Lo sfavorevole giu 2. pro hered. L. 35. famil. hercisc. L. I. S. 9.
dizio, che ha dato di lui Höpfner, Comm. S. 10 L.12. L. 18. pr. de vi L.7. S. I. ad exhib.
281 n. 11 non spaventerà alcuno. Le opinioni (8) Il modo, onde i predecessori di Cuper
degli altri autori trovansi riportati in Glück, tentarono spiegare questo frammento, è mol
Comm. II V. 2 S. 180. to poco sodisfacente : leggasi per esempio,
4) L. 7 S. 11 comm. divid. L. 12 pr. L. 49 Galvan, De usufr. diss. m 3–Westphal,
pr. h. t. L. 38 S. 10 de usuris. S. 254, 55. L'ultimo afferma , che il colo
(5) L. 1 S. 1. L. 3 S. 3, 13. L. 23. pr. h. nus potesse invero giovarsi dell'interdicti un
t. L.11 de acquir. rer. dom. L.ult. S.1 de pr. de vi non nel proprio nome , ma con quel
(6) L. 3 S. 3, 13. L. 23 pr. h. t. L. 7 S. 1 lo del padrone. Se con ciò intendesi dire ,
ad exhib. Nell'ultima legge il detentore del e son certo che fu questa l'opinione dell'au
pegno non è considerato come possessor natu tore, che il colono poteva esercitare l'inter
ralis, sed , come Cuper p. 34, 35 con molta detto , solo quando ne aveva il mandato ,
verità osserva – « missa jam distinctione in credo avere il dritto di dimandare , donde
ter possessionem civilem et naturalem de cre si rileva un tale principio ? Westphal, le
ditore addit, propterea, quod debitoris posses cui idee erano molte oscure sulla posses
sio ficta comparata tantum erat ad usucapionem. sio naturalis e civilis, appigliossi a questo
Id itaque vult sibi Ulpianus, civiliter quidem per trarsi d'imbarazzo. Fa per
possidet debitor, verum ad usucapionem tan ciò meraviglia , come mai Glick (Comm. V.
tum , creditor vero possidet ad alias omnes cau lI. S. 182. ) dopo avere accolti i principi
21
1 (52 T II I I A U T

S. 12. S. 14.
Non si può in alcun modo pruovare , se Quando le leggi appruovano la causa giu
i Romani abbiano più comunemente ed a ridica del possesso , questo è detto posses
preferenza intesa l'espressione possessor ci sio justa; se la ripruovino , injusta posses
vilis e naturalis nel primo o nel secondo sio : à questo accennasi, quante volte i Ro
senso. Quando essi si limitano a dire : al mani usano quell'espressioni (4). Nondime
possessor naturalis spettano o non spettano no un possesso giuridicamente ripruovato
questi dritti , è necessità rapportare siffat per la sua causa , può avere effetti giuri
ta espressione generale al possessor natura dici, benchè resti possessio injusta. Un pos
lis si nel primo che nel secondo significa sesso , per esempio, ottenuto nel mistero,
to. La regola , che l'interdictum unde vi o colla violenza, è innegabilmente una pos
convenga anche al possessor naluralis do sessio injusta, e pure concedonsi le azioni
vrebbesi perciò estendere pure al fittajuo possessorie a colui , al quale si appartie
lo. Le citate parole del giurista danno so ne (5). Per altro un possesso può essere
lo a dividere, che potevasi intendere l'e nel medesimo tempo giusto ed ingiusto. È
spressione possessio naturalis in un senso questo il caso del possesso precario, il qua
più limitato. le relativamente ai terzi si fonda sopra una
ragione giuridicamente riconosciuta, ma non
S. 13. così per il proprietario , il cui semplice
cambiamento di volontà riduce a nulla l'ac
cordata concessione : da ciò proviene , che
Relativamente alla semplice parola pos la possessio precaria è detto quando justa (6),
sessio domina quasi la medesima regola : in
gencrale accennasi con essa a chiunque ab quando injusta (7).
bia l'animum tenendi. Possonsi però, come S. 15.
fu per lo innanzi pruovato , noverare alcu
ni casi, nei quali per eccezione negasi la
possessio anche al possessore con animo te 5) Non deesi però confondere il giusto
mendi. Quando dunque le leggi si limitano ed ingiusto possessore col così detto bonae
a dire : un tal dritto si avviene soltanto al et malae fidei possessor: per quest'ultimo
possessor, non può quello accomunarsi a co intendesi chiunque abbia coscienza , che il
lui , la cui possessio non è riconosciuta. dritto da lui esercitato si appartiene ad un
Sicchè se dalle leggi è ordinato che il solo altro ; il primo per contrario si è quegli,
possessor potesse giovarsi del interdicti uti che usa del suo dritto nella persuasione che
possedetis (1), non potrebbesi concederlo al Enessun altro ne abbia più ragione di lui (8).
possessor naturalis sia nel primo , che nel possibile perciò che alcuno abbia una
secondo significato , ed in conseguenza nè justa possessio , e sia nondimeno malae fi
al fittajuolo , nè alla moglie donataria: non dei possessor. In generale la dottrina della
al primo , perchè secondo i principi gene mala fede si fonda sopra un principio scien
rali egli non à alcuno animum tenendi, non tifico : in molti casi però gli effetti di essa
all'altra , perchè per speciali eccezioni l'a si fondano astrattamente da qualunque giu
nimus tenendi di lei si considera come in stificazione scientifica sopra presunzioni le
esistente ; sicchè la moglie donataria , es gislative : ed in ispecie : a) quando la co
scienza del proprio dritto si genera in al
sendole generalmente negata la posscssio (2), cuno da un errore inescusabile , è questi
non potrebbe esercitare l' interdictum uti
possedetis (5). considerato come malae fidei possessor, ma
solo in quanto egli abbia il proposito di
trarre un vantaggio dal suo possesso (9),

generali di Cuper, abbia seguito Westphal (6) L. 13. S. I. de publ. in rem act. L. 7.
relativamente a questo puntò. S. 4. comm. divid.
(1) L. 3. S. 18. uti possid. (7) L. I. S. ult. L. 2. uti poss. Alquanto
L. 26. pr. L. 46. de don. int. differentemente opinò Cuper, P. II. c. 5–7.
Cuper , 6. II. c. 8. In fondo però delle differenti spiegazioni da
(4) L. 13. S. I. de publ. in rem act. L. 22. lui proposte havvi sempre la medesima idea.
S. l. de noaral. act. L. 31. S. 2. de hercd. (8) L. 109. de V. S. L. 25. S. 3. 6. L. 13.
petit. L. 7. S. 4. comm. div. L. 5. L. 24. S. 8. de her. pet. L. 2. C. de fruct. et lit.
L. 33. h. t. L. 4. S. 12. de usurp. erpens.
(5) L. 2. ut. poss. (9) L. 31, pr. de usurp.
TRATTATI DI DIRITTO CIVILE. 165
e non per le pene , delle quali è minaccia gamento delle spese di procedura (8). Del
lo (1). -

resto presso noi la citazione tiene le veci


la litis contestatio riduce in della litis contestatio (9).
mala fede il possessore, non illimitatamen
te però, come alcuni avvisano, nè colla li S. 16.
mitazione , che da altri si propone , che i
soli fatti particolari , che si accompagna II. Casi , nei quali colui, che secondo il
mo alla litus contestatio facciano realmente concetto primitivo della parola o secondo le
supporre la malam fidem (2). La natura generali finzioni legislative non possiede, è pu
della cosa , colla quale le leggi esattamen re considerato come possessore, ed in ispecie
te si accordano, mena ai seguenti risultati. 1) relativamente alla natura del posses
Non può pretendersi da alcun possessore di so in generale e del modo di acquistarlo (10).
buona fede , ch'egli abbandoni il suo drit ln questa categoria sono compresi i seguen
to sol perchè un altro lo reclami (5): sic ti casi e distinzioni. A) a molti dei possesso
chè dalla litis contestatione non può neces ri nel significato primitivo della parola , c
sariamente conchiudersi alla mala fede, ma che pure (S. 9. ) nel senso più limitato so
dalla dimanda del reclamante deesi genera no considerati come non possessores i Ro
re nell'animo del possessore un dubbio sul mani accordavano non relativamente alla
la giustizia del suò dritto. È perciò che non detenzione della cosa , ma al passato eser
gli è più lecito disporre illimitatamente del cizio del loro dritto le istesse azioni pos
la cosa; deve anzi per una possibilità futu sessorie , che competono ai veri possessori,
ra considerarla come res aliena. lEgli ri come se essi possedessero ( quasi posside
sponde dunque di ogni colpa dopo la litis rent ) ; donde i moderni formarono una nuo
contestatio non altrimenti che il possessore va specie di possesso sotto il nome di qua
di mala fede ante litcm contestatam , e de si possessio (11). Per acquistare un tale pos
ve al reclamante , il cui dritto viene rico sesso è indubitatamente necessario, che quan
nosciuto, tutti i fructus perceptos ct perci do per l'esistenza del dritto , al quale mi
piendos (4): è pure obbligatò al pagamen rasi , è necessario rimuovere l'azione d'un
to degl'interessi dal momento della litis con altro , si faccia opposizione al fatto di que
testatio (5). Egli è pareggiato al malae fi st'ultimo, e questi ceda ad una tale oppo
dei possessorper l'obbligazione della vigilan sizione : quando per contrario il dritto è
za: quest'ultimo però è tenuto a qualche co uno di quelli così detti affermativi , è me
sa di più, giacchè doveva restituire la co stieri , che colui , che vuole essere consi
sa volontariamente e non richiesto. È chia derato come possessore lo eserciti cstcrua
ro , che un tale principio è applicabile al nente come un dritto proprio (12) cd è pu
bonae fidei possessor dopo la litis contesta re necessario o che il dritto gli venga tra
tio solo quando circostanze particolari sieno smesso con un giusto titolo, o ch'egli lo
da tanto da persuaderlo del proprio torto. eserciti col gradimento di colui , al quale
Sicchè per regola generale non risponde do proviene un danno da un tale esercizio (15).
po la litis contestatio del casus (6), e per Se la trasmissione d'un tale quasi posses
simiglianti motivi anche Leyser con ragio so avviene coll'espresso consenso di colui ,
me afferma (7), che la semplice litis con il cui dritto viene limitato dal possesso, è
testatio non produce alcun obbligo del pa ciò detto (barbaramente) quasi traditio. Co

(1) L. 25, S. 6. de hered. pet. Voet, eod. Gönner, Tratt. di proc.V. II. m. 31. Chi de
Tit. n. 7. Cocceii , ibid. qu. II. sidera avere maggior numero di notizie let
(2) Di questa opinione sono IIellfeld. S. terarie su questa quistione, legga Wehrn,
567. Leyser Sp, 99. m. 6, Mülter, ad Ley Doctr. jur. explic.princ. et causs. damni hab.
ser , Obs. 236. doli mali morae etc. rat. praestand. S. 5.
3) L. 40. pr. de hered. pet. (9) stryk, N. M.Tit. de R. V. S. 14. Win
4) L. 45. de R. V. L. 19. S. 11. L. 25. S. kler, 4. c. Sez. III. S. 8.
7. L. 31. S. 3. de hered. pet. L. I. C. cod. (10) Quando alcuno è riguardato come pos
L. 2. de fruct. et lit. expens. sessore , sebbene non lo sia , un tale posses
(5) L. 35. de usur. L. I.S. I. C. de hered. se è detto possessio ficta o interpretativa.
6) L. 40. de hered. pet. (11) L. 1ò. pr. L. f2. S. 3. L. 41. pr. de lib.
7) Sp. 83. m. 5. Egli in contradizione del eaus. L. 23. S. 2. ex quib. cants. maj L. 20.
le leggi più chiare estende questa regola an pr. de S. P. i. L. 10. C. h. t. Cuper P. I. c. 4.
chc ai frutti. (12) L. 20. de servit. L. 10.pr. si serr. vind.
(8) Winkler, De discrim. int. lit. cont. L. I. S. 6. L. ult. de itin. act. priv.
vet. et hod. Sect. II. S. 8. Emminghaus, fil (13) L. I. 2 de S. P. R. L. 6. S. I. si vc
Cocceii jus contr. Tit. de R. V. qut. 11. not. p. ro vinv. L. II, S. I, de publ. in rem ict.
1 (54 T HI I 3 A U T

me ciò debbasi regolare per i dritti affer sesso è detto compossessio, e ciascuno di
mativi non è dubbio ; il concedente dovrà essi è vero possessor: per contrario dicesi
permettere all'acquirente almeno per una condetentio, quando il possesso non è giu
sola volta l'esercizio del suo dritto ; ma le ridico (5). Dalla compossessio segue, che
opinioni discordarono relativamente ai drit ciascuno compossessor ha un dritto di con
ti negativi. E opinione predominante , che correnza verso l'altro, ed un possesso esclu
una quasi traditio di simili dritti riesca sivo verso i terzi (6). b) E pure possibile,
inconcepibile, e che quindi non possano ac che molti possedano nel medesimo tempo
quistarsi se non per contratti. Ma se il go una stessa cosa, ma sotto differenti rappor
dimento di simili dritti è possibile, lo sarà ti: così, per esempio, il proprietario del
anche l'acquisto del possesso , e perchè le pegno è considerato come possessore per
leggi non fanno alcuna eccezione per la quanto riguarda la prescrizione: per tutt'al
quasi tradictio dei dritti negativi (1), si do tro lo è il detentore (7). In seguito ci si
vrà necessariamente affermare, che la qua porgerà l'occasione di noverare altri simi
si traditio dei dritti negativi consiste e non glianti casi (8).
possa consistere che in ciò, che colui, contro
il quale si dovranno far valere, si accorga S. 18.
del factum contrarium (2), e pur nondime
mo lo tolleri. Ma giacchè in tutte le citate leg c) Ancora più importante e più fecondo di
gi riconosconsi i dritti possessori soltanto a conseguenze è il principio, che si possa acqui
coloro, i quali si trovano nell'esercizio d'un re il possesso anche per il mezzo di estra
dritto reale, e questo singulare non ci è nea persona , purchè questa sia essa stessa
lecito estenderlo , l'opinione più vera sarà capace di acquistarlo (9).Un simigliante pos
di negare i privilegi d'un vero possessoris sesso cominciato e continuato per mezzo al
e per conseguenza la così detta quasi-pos trui è denominato possessio mediata in op
sessio a coloro, i quali esercitarono dritti pu posizione della possessio immediata, che si
ramente personali verso una persona o una origina colla detenzione propria e corporale
cosa (5). Questo principio però patisce una del possessore (10). Ma una tale trasmissione
limitazione per dritto Canonico in ciò che non avviene però in tutti i casi, nei quali
concedesi il remedium spoli come a quasi alcuno prenda il possesso per un altro. A
possessori a coloro tutti, i quali si trova tal proposito deesi fare attenzione a quanto
rono nell'esercizio di un dritto personale (4). segue. a) ll possesso acquistasi per persone
intermedie e libere, solo quando alcuno ne
S. 17. abbia dato loro il mandato, o abbia assen
tito al loro atto di acquisto; nel quale caso
B. Il concetto del possesso ha ricevuto una non richiedesi la scienza del mandante nel
importante modificazione in quantochè in momento dell'apprensione (11). Ma se ciò
molti casi più persone sono considerate nel non ostante quelle prendano il possesso
medesimo tempo come possessori d'una co per se stesse o per un altro, il mandan
sa indivisa. Ciò avviene in doppio modo: a) te nulla acquista, fatta eccezione del solo ca
quando ai possessori pro indiviso si apparten so , che il possesso sia stato trasmesso al
gono parti e dritti uguali, come quando mandatario colla condizione che dovesse ce
due proprietari, o fittajuoli possedono una dere al mandante (12). b) l tutori acquistano
medesima cosa : in tal caso il loro pos il possesso per i loro pupilli anche senza

L. II. S. I. de publ. in rem act. L. I. S. de reb. auct. jud. L. 15 pr. de Carb.


ult. de S. P. IR. L.3. pr. de V. et A. L. 20. C. 3(Cºl,
de part. (7) L. 13. quae in fraudem cred. L. 1. S.
(2) J. IIeisler , sul principio, che le ser 15. h. t. L. 16. de usurp. et usus.
vitù negative si possano acquistare soltanto (8) Galvan , l. c. Diss. 34. n. 15. Cujac.
per contratto. Obs. L. 9. c. 32.
(3 Spangenberg, Del possesso, S. 104. (9) L. 1. S. 2. 9. 10. h. t.
(4, L. 7, 10, 12, X, de rest. spol. G. Fleck, (10) È da leggere su questa distinzione par
comm. binae de interdictis unde vi et reme ticolarmente Faber, Error pragm. T. III.
dio spolii , p. 97-99. ID, 74. Er. 9.
(5) Stryk, De compossessione c. 1.º T. H. (11) L. 1. S. 20. L. 34. S. 1. L. 42. S. 1. h.t.
R1 ins, Diss. de eurematicis in materia pos (12) L. 1. S. 23. h. t. L. 13. de donat. L. 37.
sessionis et compossessionis c. 2. S. 4. 6. de 1. R. D. Per la conciliazione dei
(6 Stryk 1. c. cap. 4. Non occorrono nel due ultimi Frammenti è da leggere Retes. I.
dritto Romano le espressioni compossessio e c. P. I. Tr. 3. Cons. 4. S. 28. Chesii, Inter
con detentio , ma la regola istessa. L.. ult. in petr. in jurisp. Rom. et Att. T. ll. L. I. c. 32.
--

TRATTATI DI DRITTO CIVILE, 165


che ciò fosse a notizia di questi, ma in quel
modo, che è ordinato per i mandatari (1). S. 19.
c) 1 figli di famiglia e gli schiavi acquista
no il possesso per il loro padre e padrone, D) Il concetto del possesso si è moltissimo
quando è dato ex causa peculiare senza che esteso per gli svariati mezzi, onde alcuno
fosse necessario uno speciale mandato, o ri può acquistarlo sia per sè stesso sia per mez
chieggasi la conoscenza del padre o del pa zo altrui d'un modo singolare. Cadono quì
drone, anche quando non ne abbiano avuta particolarmente in acconcio i seguenti casi: a)
la volontà (2). In altri casi essi non po quando alcuno vuol ridurre sotto il suo po
tranno acquistare il possesso per il padre tere una cosa composta, e cui non è possibile
ed il padrone senza un precedente ordine, prendere in una sol volta , è sufficiente toc
o la conoscenza di questi. La ragione , che care soltanto una parte di essa per farsi pos
il padre acquisti il possesso per mezzo del sessore dell'intero, come per esempio in
figlio non è, perchè il padre possiede il fi Germania l' impronta d'un suggello, la di
glio (5). Ciò avviene ex causa peculiare an strazione d'una zolla o d'una scheggia sono
che quando il figlio è posseduto da un altro, considerati come simboli sufficienti per acqui
o il padre non conosca di avere la patria po stare il possesso d'una casa o d' un terri
testà (4). ll padrone acquista per mezzo de torio (11). b) Se alcuno ebbe il mandato da
gli schiavi solo quando egli possegga questi colui che intende acquistare il possesso di
sia realmente sia per finzione (5). La regola deporre la cosa nella casa di questo , ciò
che le intermedie persone non possano acqui solo basta perchè il possesso si trasmettesse
stare il possesso per un altro è quì appli dall'uno all'altro (12). c)Se una cosa mo
cabile, ma colla limitazione, che il possesso bile fin ora non posseduta è compresa o con
non sia stato dato loro colla condizione di giunta con un immobile, il possessore di
trasmetterlo al padre o al padrone : giac quest' ultimo acquisterà la prima colla sem
chè in tal caso la volontà di coloro che ri plice intenzione (15). d) L' azione materiale
cevono non vale a produrvi alcun cambia non è necessaria , quando colui, che vuole
mento (6). Se più persone abbiano il dritto acquistare il possesso, nel momento istesso
di acquistare il possesso per mezzo d'uno che l'altro glie lo cede, è volto verso la
schiavo, nel dubbio il vantaggio cederà a co cosa, e la domina collo sguardo (14). Que
lui dei proprietari, peril quale lo schiavo sta così detta traditio longa manu suppone
à avuto il proposito di acquistare il posses però per sua natura un doppio fatto. Quan
so (7): altrimenti si seguirà la regola che do alcuno vuole acquistare il possesso col
più proprietari acquistano il possesso pro semplice fatto proprio, non basta la sem
rata (8), e che quando ad uno si appar plice azione degli occhi; nessuna legge lo
tenga l'usufrutto ad un altro la proprietà, permette (15). Nondimeno non è necessaria
lo schiavo acquisti il possesso per l'usufrut una occupazione corporale , ma basta che
tuario, quante volte lo abbia ottenuto dando l'acquirente si estenda alla cosa con un'al
opera agli affari di questo o pure per i suoi tra da lui posseduta sia giuridicamente o
servigi; negli altri casi acquisterà il pro fisicamente, in modo che un altro non possa
prietario (9). Uno schiavo dato impegno non impossessarsi dell'una senza toccar l'altra
acquista il possesso nè per il proprio deten ed il possessore di questa : soltanto gli ani
tore, nè peril padrone, giacchè quegli non mali selvaggi debbono essere tenuti in modo,
ha alcun diritto di usufrutto, e questi non che non possano fuggire (16). Per questa ra
ne ha il possesso (10). gione ed anche per la regola , che i terri
1 r
( . le citate nella penultima nota. (10) L.1. S.15h.tda conferirsi col S. 10. nr.12.
(2 S. 5.8,L.
h.3.
t S.
S 12. L. 44. S.
S 1. h. t. (11) L. 3. S. 1. h. t. L. 4. S. 1. de per. et
( . 1. S. COll, º, ,
4 L. 4. h. t. L. 1. S. 6. Cod, (12) L. 18. S. 2. h. t.
5 . 1. S. 14. 15. h. t. – Cujac. Comm.
M
(13 L. 3S. 3 h. t. Si leggano su questa legge,
ad L. 4. D. h.
h t. – Chesius 1. c. L. 2. c. Chesius 1. c. L. 11. c. 5 S. 4. 6. Wieling,
40. Westphal 450. Cuper P. lI. c. 26. 27. Lect. i. o. L. 1 c. 19. Bynkershoek, Obs. L. 7.
(6) L. 1. S. 19. h. t. L. 1. 3. L. 30. de c. 1.Noodt, Probab. L.2 c.6. Faber, Err. Pragm.
stip. serv. L. 37. S. 4. 6. L. 53. de A. R. D. D.75. E. 2. De Man , Diss. ad L. 3. S. 3,h. t.
L. 13. de don. Cuper, P. lI. c. 29. Westphal, S. 119. Cuper, P. II. c. 32.33.
(7 L. 1. S. 7. h. t. L. 35. S. 5. de A. R. (14) L.18.S.2. h.t. L.79. de solut. Si acqui
D. L. 22, S. 1. L. 35. de stip. serv. sta custode apposito L. 51. h. t.
(S L. 1. S. 7. h. t. (15) Mascard, De probat. Conct. n. 13. Con
(9 L. 1. S. 8. L. 49. pr. h.t. L. 21 de usufr. nanus , Comm. L. 3. c. 3.
L. 10S, 3. de A. R. D. (16) L. 13 14, J. dc rer. div. L., 55. de A. R. L.
166 T HI I B A U T

tori non abbisognano di essere percorsi per purnondimeno una tale oziosa solennità è
intero, affermasi, che si acquista un terreno rimessa, ed il semplice contratto è creduto
sol che alcuno muovasi verso di esso per oc bastante per la trasmissione del possesso.
cuparlo. e) Quando alcuno alla vista d'un Esempi d'un tale constituti possessori so
serbatojo o deposito di mercanzie ne con no ; quando alcuno vende una cosa , e pur
segna le chiavi a colui, che intende acqui nondimeno la ritiene come fittajuolo , usu
stare le cose, che vi si contengono , ciò solo fruttuario, e commodatario: quando alcuno
basta a trasmetterne il possesso, traditio sym promette ad un altro una cosa in pegno,
bolica (1). f) Acquistasi egualmente il pos e ciò non ostante se ne riserva la detenzione
sesso colla cessione ad un altro dei titoli , per trarne dei vantaggi (10). Naturalmente
che fanno pruova del proprio possesso, nel in tutti i casi è necessario, perchè il con
proposto di farlo possessore (2). Il possesso stituens possa trasferire il possesso al con
acquistato con questa tradizione simbolica stitutarius, ch'egli stesso abbia una vera
è detto possessio instrumentalis (5). Alcuni giuridica possessio (11): non richiedesi però
pretendono, che perchè un tale atto produ che un tale contratto avvenga in praesentia
ducesse un simigliante effetto, debba avve rei, come molti pretendono (12)giacchè nes
nire in praesentia rei (4): pure non trovan suna legge l'ordina (15). Egualmente arbi
dosi ciò ordinato in alcuna legge, con piu urarie sono le opinioni , che sì di sovente
ragione andarono alcuni nella contraria opi occorrono negli scritti dei più antichi giu
nione (5). g) Perchè le leggi generalmente risti , che il constitutum si estingua colla
statuiscono, che colui, che tiene in suo po morte di entrambi o di uno dei contraen
tere una cosa possa addivenirne possessor ti (14). Nondimeno deesì appruovare l'opinio
per semplice contratto (6), e che la deten ne di coloro (15), i quali avvisano, che deb
zionegiuridicamente non richiede l'appren basi supporre e ritenere una rinunzia del
sione reale , ma basta , che il così detto dritto di possesso da parte del constituta
detentor sia nella condizione di potersi met rii , quando questi nel corso di 10 giorni
tere in possesso a suo arbitrio, il concetto non prenda il possesso fisico , o l'abbia
della cosi detta traditio brevi manu si è esteso scientemente abbandonato per tre giorni ad
in ciò, che il possesso giuridico possa acqui un altro. Nel caso che più soci convengano
starsi anche in lontananza dalla cosa (7) : in una così detta societas universalis