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Antonio Mantello

DIRITTO PRIVATO ROMANO


LEZIONI I

CAPITOLO PRIMO IL PROBLEMA DEL DIRITTO ROMANO

1. Noi e il passato

Il passato un processo in cui anche noi siamo immersi e che si sviluppa in modo ascendente. Secondo tale visione ottimistica, la nostra una posizione di supremazia e il passato strumentale al presente. Rifiutandola, si concepisce invece il passato come un processo funzionale al presente solo poich in esso si possono rintracciare le cause dei limiti del presente stesso, secondo quindi una rottura tra presente e passato. La ricostruzione del passato dunque soggettiva perch ognuno se ne riappropria a modo suo e tale soggettivit rende difficile trovare un metodo per analizzarlo; in realt, limportante non stabilire il metodo ma essere consapevoli delle nostre premesse ideologiche per analizzare il passato in modo pi coerente. Tutto ci pu ben capirsi col Corpus iuris civilis di Giustiniano, prodotto ultimo dellesperienza giuridica antica che per secoli stato lo strumento per lindividuazione di norme comportamentali nella nostra area geografica. Esso costituito da una raccolta di materiali non riconducibili ad un solo legislatore, n allordine sistematico del nostro codice civile attuale, ma essi avevano allepoca una loro valenza vincolante. Oltre le constitutiones imperiali vi erano altri scritti elevati al loro rango per volere dello stesso imperatore, rappresentante di dio in terra, creatore e personificazione stessa della legge.

La suddivisione del corpus non risale direttamente a Giustiniano perch la quarta parte costituita da materiale risalente s a Giustiniano, ma la cui raccolta non avvenuta in modo non ufficiale. Il corpus costituito da quattro parti: - le Institutiones (da instituere, insegnare i primi elementi), ovvero un discorso dellimperatore per lavviamento dei giovani allo studio del diritto; in

esse si individua lintera opera sia come destinata allinsegnamento, sia come fonte legislativa; - i Digesta, ovvero le Pandecte (da digerire, mettere insieme in modo ordinato, e da , raccolgo tutto in senso enciclopedico), composti dai brani necessari per la comprensione dei problemi giuridici, estratti dagli scritti dei giuristi romani vissuti precedentemente; - il Codex repetitae praelectionis (codice in seconda edizione), che si distingue dal Digesto perch riguarda non gli scritti giurisprudenziali ma le constitutiones imperiali sui singoli temi giuridici e perch la valenza normativo-precettiva non stata attribuita a posteriori, ma intrinseca al materiale stesso; - le Novellae Costitutiones, costituite dagli atti normativi emanati

dallimperatore dopo la pubblicazione delle prime tre parti fino alla sua morte; per questo tale produzione non fu riunita dallo stesso Giustiniano ma da altre figure al di fuori della cancelleria imperiale.

Tali materiali causano svariati problemi perch: - le varie parti sono nate in momenti successivi; - nelle stesse parti vi sono soluzioni contraddittorie; - nei Digesta si hanno richiami a costituzioni antiche, senza riportare per le modifiche subite da esse ad opera delle costituzioni giustinianee; - le Novelle Constitutiones introducono una disciplina nuova rispetto a quella delle altre parti ufficiali.

Lesportazione in Italia avvenne in due momenti: 1. Invio dellopera perch venisse pubblicata; 2. Richiesta del papa Vigilio, soddisfatta da Giustiniano che ne conferm la vigenza anche in Italia.

LItalia divenne cos terra di diritto giustinianeo-bizantino, almeno fino alla dominazione longobarda, dopo la quale la situazione non fu recuperabile nemmeno con lincoronazione di Carlo Magno nell800. La sopravvivenza del corpus si ebbe ad opera della Chiesa, con sommari, riassunti e raccolte e con limportazione dallOriente di nuove raccolte nei territori ancora bizantini, come la , volta al recupero del modello giustinianeo con la distribuzione in 60 libri del materiale del corpus. La ricomparsa della versione originale del corpus si ebbe tra XI e XII secolo d.C. in Italia con un processo fatto di analisi testuali dirette a stabilire regole giuridiche per il presente. Autore del recupero fu Irnerio, la cui interpretazione del corpus era basata sullelaborazione delle glosse, ovvero annotazioni al testo per chiarirne il significato ma anche per effettuare una sua analisi critica. Lopera dei glossatori fu rivista da Accursio che elabor la Magna glossa, o semplicemente Glossa. Nel tardo medioevo invece si ebbe un altro tipo di studio del corpus, basato stavolta sul commento; i commentatori approfondirono lopera dei glossatori, andando per alla ricerca del significato pi profondo e delle rationes sottostanti al tessuto linguistico. Tale opera risentiva della riscoperta della logica aristotelica, grazie alla quale si cap che linterpretazione del diritto doveva svolgersi dal basso verso lalto e partire dal dato reale, ossia dalla norma giustinianea.

Il lavoro dei glossatori e poi quello dei commentatori passato alla storia con il nome di mos italicus, per il luogo di nascita e sviluppo. Ci avvenne con lavvento dellUmanesimo, nato e sviluppatosi in Italia sotto il profilo letterario, ma maggiormente in Francia per lambito giuridico, tanto da creare l il cosiddetto mos gallicus, contrapposto a quello italiano. Si frantuma cos lunit della riflessione sul corpus avutasi nel medioevo e si viene a concepire che esso possa essere letto in molteplici, differenti modi. In Italia si avvert lesigenza tipicamente umanistica di guardare al segmento storico greco-romano nella convinzione che l si potesse trovare la chiave per risolvere i problemi esistenziali del presente. Cos Giustiniano era visto come lesponente dei

secoli bui del medioevo e la sua opera come la manifestazione di tale oscurantismo, tanto che furono condannati gli stessi glossatori e commentatori per non aver sottolineato la devastazione effettuata dallimperatore sulle opere giuridiche precedenti. In Francia, invece, si hanno due tendenze interne al mos gallicus: - Studio dellesperienza romana nella ricerca della distinzione tra il diritto giustinianeo e quello dellepoca in cui le opere sono state scritte; - Riappropriazione del contenuto del corpus senza per il rispetto dei giuristi medievali verso lordine interno allopera per lossequio nei confronti di giustiniano. Erano questi due diversi modi per rispondere alle stesse esigenze del presente, ossia individuare un nuovo diritto per larea europea ma soprattutto per la Francia. Tale quindi fu la recezione ufficiale del corpus (1495), distinta da quella gi avvenuta in precedenza per lopera di glossatori e commentatori. La recezione ebbe risultati inversamente proporzionali alla riuscita politica dellimpero perch, dopo la Guerra dei Trentanni e la successiva Pace di Westfalia del 1648, il nuovo assetto europeo and tutto a favore della Francia con il necessario tramonto dellautorit tedesca, anche se il mos italicus sopravvisse divenendo addirittura usus modernus, come se si volesse conservare nei territori dellex impero una parvenza di unit almeno a livello giuridico. Fra il Seicento e il Settecento si sviluppa il Giusnaturalismo, tra i cui seguaci vi furono filosofi-giuristi che affrontarono il problema del diritto e dello stesso corpus iuris insistendo sullidea della ragione come strumento di conoscenza; il giusnaturalista cedeva la costruzione di un diritto naturale, basato su un postulato che possa dare giustificazione a tutti i precetti, ricavabili dallo stesso corpus iuris. questa lennesima strumentalizzazione del corpus iuris, che comport tre effetti: - lelaborazione del diritto naturale come modello per il diritto positivo; - la tendenza a vedere il diritto naturale come costruito per lindividuo in s, ovvero come la fonte di diritti e doveri delluomo in quanto tale;

- la predilezione per un ordine rigoroso dei precetti.

Il giusnaturalismo per non fu di per s sufficiente a impedire la creazione dello stato assoluto, tanto che gli stessi sovrani si servirono di esso, trasferendo i suoi concetti nella sfera storico-positiva. Ci si nota in Austria, dove fu pubblicato il Codice civile per i territori ereditari tedeschi: in esso si affermava lattenuazione delle distinzioni sociali a favore dellidea giusnaturalistica delluomo in s e per s, ma per una rigorosa applicazione di tali concetti fu necessaria la Rivoluzione francese. Nel 1804 Napoleone pubblica il Code civil des francais, nella cui apertura si hanno due norme fondamentali che esprimono la possibilit di esercitare i propri diritti civili indipendentemente dal possesso della cittadinanza. Ci espressione di qualcosa di nuovo, proveniente dalla distruzione dellordinamento monarchico assoluto dellancien rgime, anche se Napoleone non esit a farsi incoronare imperatore, giustificando tale atto come lunico modo per salvare la rivoluzione. Dopo lavventura napoleonica e la Restaurazione seguita al Congresso di Vienna del 1815 si ebbe il definitivo abbandono del giusnaturalismo a favore della supremazia del diritto positivo; ci avvenne grazie al codice civile, che ebbe origine nella circostanza della nascita, dal terzo stato, della borghesia, che ha reinterpretato il giusnaturalismo in base alle esigenze del capitalismo moderno. Cos per i ceti intermedi finirono per creare un ordinamento del tutto a proprio favore. Il codice civile napoleonico stato comunque un archetipo, almeno per lItalia, dove fu sfruttato per il codice civile del 1865, immediato antecedente di quello del 1942, tuttora vigente. Altrettanto non avvenne in Germania dove lidea dellutilizzo del modello francese fu bocciata e sostituita da quella di un ulteriore recupero del corpus iuris come modello base. I risultati della Pandettistica, movimento scaturito da tale recupero, sfociarono nel codice civile del Reich bismarckiano del 1900. Si chiude cos il periodo delle grandi codificazioni e il corpus venne rispedito nel passato, non avendo pi alcuna influenza sul presente, caratterizzato dalle codificazioni moderne.

Lanalisi del corpus ha il fine di ricostruire sia il diritto presente in esso, sia quello ad esso precedente a noi pervenuto minimamente per altra via. Il periodo identificabile come ESPERIENZA GIURIDICA ROMANA quello che va dallVIII secolo a.C. al VI d.C., distinto da quelli successivi perch in essi il corpus non ha causato il prolungamento di tale esperienza ma servito come strumento per lindividuazione di un diritto nuovo.

2. Dal presente al passato

Per esperienza giuridica si intende il complesso di regole che disciplinano le strutture organizzative, i loro rapporti con le persone e i loro stessi rapporti intersoggettivi.

CAPITOLO SECONDO I TEMI

3. Il burattinaio e la marionetta: un meccanismo ideologico

Ogni cosa passa sotto il principio della subordinazione che determina la qualificazione giuridica dellentit subordinata cos come voluta da quella sovraordinata. Limmagine quella del burattinaio Stato e della marionetta individuo. Per rendere concreta la metafora si identifica la supremazia dello stato nellemanazione di precetti vincolanti chiamati nel loro complesso diritto oggettivo, distinto in pubblico e privato e, allinterno di questultimo, si ha lulteriore distinzione dei precetti che valutano lindividuo dal punto di vista statico del modo di essere e quelli che lo valutano dal punto di vista dinamico del loro agire e dei suoi effetti.

Circa il diritto oggettivo vi sono due teorie: - Kelsen elabora la teoria normativa, secondo cui la singola norma caratterizzata dallelemento sanzionatorio e deve corrispondere ad una norma fondamentale che possa giustificare lintero sistema; - Santi Romano invece elabora la teoria istituzionale che privilegia meno il principio sanzionatorio e vede come diritto oggettivo sia il complesso di norme, sia il gruppo sociale che lo ha elaborato. La norma non ha bisogno di fare riferimento ad una norma fondamentale perch la stessa realt storica a determinare il suo carattere giuridico. Per Kelsen dunque la norma giuridica un giudizio ipotetico, mentre per Santi Romano una regola di comportamento ed essa considerata da entrambi importante anche a livello particolare perch la sentenza la concretizzazione della stessa norma giuridica; con laffermazione di tale gerarchia si capisce che entrambi avevano ben

presente la realt storica del tempo che privilegiava lassetto organizzativo statale. A nessuno dei due interessava la distinzione diritto giusto / diritto ingiusto, perch: - Kelsen elabora una dottrina pura del diritto, quindi depurata da ogni visione politica; - Santi Romano afferma che il giurista non si deve interessare delleticit del diritto.

Attualmente il diritto oggettivo diviso in diritto pubblico e diritto privato e in ci si nota il peso dellinfluenza dellantichit sulle questioni moderne. Si fa, infatti, risalire a Ulpiano, giurista del III secolo d.C., una frase riportata poi nellapertura del Digesto e delle Istituzioni giustinianee secondo cui il diritto pubblico quello che interessa il modo dessere della struttura organizzativa romana, mentre quello privato quello concernente pi da vicino lutilit dei singoli. Viene quindi adottato un criterio oggettivo per il diritto pubblico e un criterio teleologico per quello privato; il secondo crterio viene preferito da tale giurista, come conferma la parte successiva di tale frase in cui si afferma che vi sono infatti fini che interessano la sfera pubblica e fini che interessano quella privata. Da tutto ci proviene la difficolt per trovare criteri stabili per lanalisi della giurisprudenza antica.

La distinzione tra i precetti che riguardano il modo dessere del soggetto di diritto e quelli che riguardano i suoi atti e i loro effetti la distinzione tra norme di determinazione e norme di comportamento. Tra queste poi si distingue latto giuridico lecito dallatto giuridico illecito, a seconda che la volont sia considerata degna di protezione da parte dellordinamento. Qui si trova il concetto di negozio giuridico, che pu essere dichiarativo o meno. Riguardo alle manifestazioni della volont vi sono state diverse opinioni nel corso della storia che, in caso di contrasto tra volont effettiva e sua esternazione, esaltano, alcune, il primato del momento dellinteriorit, altre quello dellesteriorit. Altro problema affrontato nel corso della storia quello riguardante gli effetti dellattivit del soggetto di diritto, circa la

creazione di relazioni intersoggettive o di situazioni giuridiche soggettive. Sicuro che la prima concepibile solo in presenza delle ultime e viceversa.

Il diritto soggettivo viene configurato come la pretesa di un comportamento passivo di astensione degli altri per lesercizio da parte del titolare di una serie di facolt. In questo caso il diritto soggettivo assoluto e pu essere della personalit, a carattere non patrimoniale, o reale, a carattere patrimoniale. Questultimo si distingue in: - diritto soggettivo reale per eccellenza, ovvero la propriet; - diritto soggettivo reale di godimento, ossia lusufrutto; - diritto soggettivo reale di garanzia, ovvero il pegno e lipoteca. Poi vi il diritto soggettivo relativo, quando non vi la pretesa di astensione altrui ma quella di cooperazione (esempio: rapporto del creditore col debitore). Le situazioni giuridiche passive sono configurate di riflesso a quelle attive quindi si ha: - diritto soggettivo assoluto - diritto potestativo - diritto di credito dovere dastensione;

soggezione; obbligazione.

Oltre al soggetto di diritto inteso come persona fisica vi sono altri soggetti di imputazione, ovvero gli enti che possono essere a base patrimoniale, ovvero la fondazione, basata sulla devoluzione di un complesso di beni a scopo non lucrativo, oppure a base personale, ovvero un gruppo di persone che lavorano per lo stesso scopo, e di questo gruppo fanno parte le associazioni, a scopo non lucrativo, e le societ, a scopo lucrativo, che possono essere di persone o di capitali; queste ultime ricevono la soggettivit giuridica pi piena propria delle associazioni riconosciute, ovvero la massima autonomia del patrimonio dellente rispetto a quello delle persone fisiche.

4. Lo smontaggio della rappresentazione

Per i REFERENTI POLITICO-ISTITUZIONALI non si pu utilizzare il concetto di Stato, che rappresenta la realt organizzativa a noi pi vicina. Negli assetti antichi, i tipi di organizzazione del potere erano: - il regnum arcaico fino al VI secolo a.C., incentrato sulla figura del rex, assistito dal senato e da una assemblea popolare su base territoriale, i comitia curiata, poi trasformata su base censitoria, ossia i comitia centuriata; - la repubblica dal IV al I secolo a.C., basata su una magistratura diarchica, ovvero i consules, e con un maggior rilievo dato al senato le cui decisioni, i senatusconsulta, vennero rese vincolanti; - il principato fino al III secolo d.C., inaugurato da Ottaviano Augusto, che insisteva sullidea di una sua auctoritas di per s sufficiente a superare i limiti dellorganizzazione precedente; - il dominato fino alla divisione nel 394 delle due partes, quella doriente e quella doccidente, e al venir meno nel 476 di quella occidentale, caratterizzato dallidea della discendenza del potere direttamente da Dio; - limpero bizantino riguardante la parte orientale dal 476 al 565, anno della morte di Giustiniano, evento che segna la fine dellesperienza antica.

Per i REFERENTI SOCIO-ECONOMICI, invece, inutile parlare di capitalismo, strettamente connesso al concetto di Stato. Cicerone afferma che allepoca il commercio non era molto sviluppato e ci si basava maggiormente sullattivit agraria; suo scopo, peraltro, non era il profitto, proprio perch si privilegiava il valore duso, ossia quello proveniente dal diretto consumo del bene, rispetto al valore di scambio, caratterizzante il bene per la possibilit di essere venduto, esattamente nel modo contrario rispetto alla situazione attuale.

Le fasi degli assetti economici non furono del tutto coincidenti con quelle politicoistituzionali.

1. Modo di produzione arcaico (fino al IV III secolo a.C.), caratterizzato dalla prevalenza degli aspetti statici delleconomia e dalla schiavit domestica. Lunico cambiamento allinterno di tale fase ci fu intorno al VI secolo con la monarchia etrusca che port una maggiore propensione al commercio rispetto alla dominanza in precedenza dellaristocrazia terriera della fase latino-sabina; la situazione fu recuperata con la cacciata dei Tarquini ad opera degli stessi latino-sabini. 2. Modo di produzione schiavistico (dal III II secolo a.C. al II III secolo d.C.), in cui lo strumento servile fu quello predominate; lapprovvigionamento degli schiavi AVVENIVA grazie al momento bellico dovuto alla grande espansione di Roma, anche se tuttavia lagricoltura era ancora predominante e da questa derivava il duplice ruolo degli schiavi sia come valore di scambio sia come valore duso. 3. Modo di produzione tardo-antico (dal II III secolo al VI d.C.) in cui si ha lespansione del fenomeno latifondistico dovuto anche alla crisi di Roma del III secolo perch ormai non era pi adatta a ricoprire il ruolo di centro propulsore di tutto limpero.

Col il VI secolo, infine, il cambiamento diviene evidente e si ha laffermazione delleconomia chiusa tipica del medioevo.

CAPITOLO TERZO I PRECETTI

5. Diritto come norma e diritto come esperienza giuridica

Per affrontare lanalisi degli assetti giuridici dellepoca romana non si pu utilizzare il concetto di diritto oggettivo, in quanto troppo legato alle visioni statalistiche moderne. Piuttosto si pu parlare di ESPERIENZA GIURIDICA intesa come il complesso di norme comunque poste e vincolanti le strutture organizzative secondo i criteri da esse stesse posti. Si pu parlare di esperienza giuridica l dove vi siano i tre momenti: - dato realt, ossia le regole poste comunemente dalla prassi; - dato statuizione normativo, ovvero le regole poste in modo formale; - dato riflessione tecnico-interpretativa, ovvero le regole provenienti dallopera di controllo dei giuristi.

6. Lesperienza giuridica romana: let regia

Let del regnum fu caratterizzata dal dato realt, poich le regole esistevano per lo stabilizzarsi di determinati comportamenti. I referenti erano visti sia nella volont divina, sia nellordine naturale delle cose; allepoca per la divinit era intesa come immanente alla realt, per cui non esisteva il fato e lordine naturale delle cose non poteva identificarsi con esso. Il dato statuizione normativa era rappresentato dai precetti concessi al popolo dal re, mentre il dato riflessione tecnico-interpretativa consisteva nellattivit dei pontefici. Su ci si ha un problema di interpretazione degli storici moderni, per cui alcuni credono che al rex spettasse la disciplina giuridica di casi singoli e particolari, mentre altri ritengono che egli creava norme generali insieme allassemblea popolare. In

realt tale discussione nasce dalla contrapposizione tutta moderna tra astrattezza e generalit, non applicabile allepoca romana

Ci che caratterizzava lepoca antica era il formalismo, ossia il vincolo alla pronuncia di determinate formule e alla ritualit degli atti. Gaio, giurista del II secolo d.C., afferma che nella sua epoca esisteva un negozio giuridico chiamato mancipatio. Esso si svolgeva di fronte a cinque testimoni, che dovevano essere cittadini romani e ad un altro, nelle stesse condizioni, chiamato libripens, poich teneva in mano una bilancia. Laccipiente pronunciava la formula tipica e percuoteva la bilancia con un pezzo di bronzo che successivamente donava al soggetto che gli consegnava loggetto di scambio. Alcune incongruenze, come la presenza di una bilancia non utilizzata, fanno presupporre lesistenza di una storia interna alla mancipatio cos come descritta da Gaio. In epoca antica, infatti, la compravendita avveniva attraverso la pesatura di un quantum da versare per lacquisto del bene poich, non essendo stata ancora coniata la moneta, si usavano al suo posto pezzi di materiale bronzeo.

Sempre Gaio afferma che in caso di dibattiti riguardanti la propriet delle cose, le parti si presentavano con loggetto (o la persona, in caso di schiavo) o almeno parte di esso; una delle due parti toccava la cosa con una festuca, ovvero un bastoncino di legno che simboleggiava la lancia per indicare la giusta propriet derivante dal motivo bellico, e poi pronunciava la formula tipica. Era questo latto della vindicatio, al quale laltra parte poteva rispondere con gli stessi gesti rituali; seguiva quindi lo scambio di alcune formule fino alla scommessa di una certa somma di denaro che la parte soccombente doveva versare allerario. Alcuni affermano che la presenza in tale ultima formula del termine sacramentum dovesse qualificare latto come sacro, ovvero la somma in questione doveva essere donata ad un tempio; Cicerone afferma che in tempi ancora pi remoti al posto della donazione in denaro vi era quella di buoi o addirittura il vero e proprio sacrificio di persone.

7. Let repubblicana

In et repubblicana avviene un grande cambiamento grazie alla compilazione della LEGGE DELLE DODICI TAVOLE con la quale si cap che i precetti potevano provenire anche da un intervento autoritativo. A ci si arriv grazie alla lotta tra patrizi e plebei anche se per essa non si pu parlare di una vera e propria vittoria di classe perch i gruppi sociali non erano blocchi compatti, n le tavole erano costruite a senso unico. Molto in ogni modo continuava a provenire dalla consuetudine e importante rimane anche il ruolo del collegio sacerdotale dei pontefici. Dopo tale intervento, per, non fu portata avanti la linea guida inaugurata con le dodici tavole perch si lasci ad altri tale compito, ovvero alla magistratura per il dato statuizione normativa e ai giuristi di professione per il dato riflessione tecnico-interpretativa.

Con il modo di produzione schiavistico, alle procedure contenute nelle dodici tavole si aggiungono delle nuove prassi. Lattivit legislativa consisteva nella produzione di LEGES che potevano essere leges rogatae, ossia proposte dal magistrato e sottoposte allapprovazione delle assemblee di tutto il popolo, oppure i plebiscita, ovvero determinazioni dellassemblea della plebe. Si determinava cos la distinzione tra la lex, proveniente da tutto il popolo, e il plebiscitum, proveniente dalla plebe, ossia il popolo esclusi i patrizi. Dal materiale a nostra disposizione non proviene un principio secondo cui la lex non potesse sostituire il traditum, anzi il iussum populi vel plebis (ovvero lattivit legislativa dellepoca, costituita da leges e plebiscita) era proprio mirato allo svecchiamento del traditum. Vi erano varie magistrature, tra le quali la pi importante era quella del PRETORE la cui opera non consisteva nella creazione di diritto nuovo ma nella concessione o non concessione di tutela processuale a quei rapporti intersoggettivi stimati degni di considerazione. Il suo diritto era il IUS HONORARIUM, distinto da quello gi esistente, detto IUS CIVILE. Si ha cos un nuovo tipo di processo senza pi i vecchi rituali e diviso in una fase in iure e in una apud iudicem. Nella prima, il pretore

ascoltava le parti ed elaborava una formula per limitare la successiva azione del giudice; nella seconda, il giudice prendeva in considerazione eventuali testimonianze e prove per poi emanare la sua decisione ma sempre nei limiti previsti dal pretore. Vi era quindi una vasta gamma di formule, per cui il pretore limitava da s la sua azione predisponendo le varie azioni e le relative formule-tipo riferibili alle diverse fattispecie processuali nellEDITTO, che emanava allinizio della sua carriera.

Leditto era suddiviso in cinque parti: - inizio del processo; - actiones e formule; - successioni a causa di morte; - esecuzione delle sentenze; - exceptiones, ovvero vari tipi di difesa del convenuto, e altri rimedi.

Lazione del pretore poteva essere di tre tipi: - strumentale per lapplicazione delle regole esistenti; - correttiva, per il parziale cambiamento o il totale annullamento di tali regole; - innovativa, quando tali regole mancavano. Il pretore quindi assicurava lapplicazione della vecchia legge, ma con il modo di produzione schiavistico vi fu il sorgere di nuove esigenze. La mancipatio, ad esempio, non era pi il vecchio negozio di compravendita effettiva ma divenne limaginaria venditio descritta da Gaio in tutti i suoi mutamenti. La disponibilit del bene acquistato diveniva vero e proprio dominium solo al decorrere di un anno dallatto di compravendita; in tale arco di tempo lacquirente non era tutelato da terzi che gli sottraessero il bene o anche dal vecchio proprietario che poteva intervenire per recuperare la cosa con la rei vindicatio. Il pretore intervenne dunque a difesa dellacquirente con varie previsioni, come lactio Publiciana, ossia la rivendicazione da parte dellacquirente della cosa eventualmente detenuta da terzi, come se egli fosse gi leffettivo proprietario; inoltre nella formula della rei vendicatio effettuata dal vecchio proprietario fu inserita una variazione, detta exceptio venditae ed traditae.

Infine fu prevista la denegatio actionis, nel caso in cui venisse rivendicata la propriet su uno schiavo messo in libert seppur non con il metodo formale e ufficiale. Questo rientra tutto nellambito della funzione correttiva del pretore. Per la funzione innovativa, invece, vi fu ad esempio lactio commodati, prevista in caso di controversia per la mancata restituzione di un bene concesso in prestito e gratuitamente.

Per il dato riflessione tecnico interpretativa si nota una accelerazione e una laicizzazione del fenomeno, tanto che gli schemi processuali dei pontefici furono divulgati e prese piede la prassi di conferire pareri anche pubblicamente. Tale dato era quindi il motore della giuridicit sia come consiglio alle magistrature sia come interpretazione e spiegazione a posteriori per ovviare alle difficolt interpretative delle dodici tavole, delle leges rogatae, dei plebiscita, ecc. Non si ricercava per la certezza del diritto perch spesso tale opera comportava una sua problematizzazione e un ius controversum.

8. Let del principato

Lassetto organizzativo introdotto da Ottaviano Augusto comport radicali mutamenti allinterno delle strutture repubblicane e assoggett il far diritto alla volont di un singolo. Punto di svolta furono le sue stesse parole che distinguevano tra: - la potestas avuta in relazione alle magistrature di tradizione repubblicana; - lauctoritas, ovvero lautorevolezza effettiva riconosciutagli

indipendentemente da tali cariche. Ci comunque avvenne in tempi diversi, per cui almeno per i primi periodi del principato ancora riscontrabile il dato statuizione normativa proveniente dalle assemblee popolari. Successivamente, dopo Augusto, la convocazione dei comizi

venne sempre meno e ci fu fatto passare come il naturale decesso di qualcosa di ormai troppo vecchio e antiquato. In realt tutto ci fu dovuto ad un vero e proprio programma politico che intese sostituire alle assemblee popolari il primato del senato in quanto organo pi facilmente controllabile tanto che le sue decisioni, i senatusconsulta, subentrarono alla lex di derivazione popolare, mentre prima essi avevano solo una valenza politica di pressione psicologica.

Durante il principato venne meno anche la creazione edittale tra il I e il II secolo d.C. Fu, infatti, emanata una redazione definitiva delleditto pretoriale da parte di Adriano. Alcuni spiegano tale notizia come il tentativo di giustificare a posteriori la fine dellattivit pretorile con un intervento adrianeo, ma ci non spiega per quale motivo si sarebbe dovuta attribuita la falsificazione proprio a tale principe. Il pretore fu cos esautorato dal libero esercizio delle sue facolt tra cui quella integrativa che divenne priorit dello stesso principe o attraverso la regolamentazione diretta o attraverso il ricorso al principio analogico. Gli atti precettivi posti in essere dal principe erano di varia natura: - gli edicta, che ponevano in essere regole di carattere generale; - i mandata, ovvero le istruzioni per i governatori dei territori extra-italici; - i decreta, ovvero le sentenze; - i rescripta, ossia enunciazioni di regole giuridiche di controversie particolari, su istanza dei privati; - le epistulae, simili ai rescripta ma su istanza del magistrato.

Per quanto concerne il dato riflessione tecnico-interpretativa si nota ancora il bisogno dellintervento del giurista, desumibile dalla nascita di dibattiti di scuola che comportarono la fioritura di diversi generi e opere letterarie. A ci Augusto fece fronte subordinando lautorevolezza del giurista alla sua nellambito delle consulenze legali date ai privati e attribuendo solo ad alcuni giuristi la facolt di rilasciare pareri grazie ad una vera e propria concessione, detta ius respondendi. Nellambito poi

della riflessione pi propria ci fu linserimento di una cooptazione dei giuristi considerati pi rilevanti allinterno dellapparato imperiale con la conseguente burocratizzazione del ceto dei giuristi e la relativa perdita da parte della giurisprudenza del suo ruolo di potere sociale estraneo ad ogni assetto politico.

9. Let tardo-antica

Col passaggio dal principato al dominato e poi allimpero bizantino e con il passaggio dal modo di produzione schiavistico a quello tardo-antico, le constitutiones imperiali divennero lelemento portante dellesperienza giuridica. Furono privilegiati gli edita, come leges generales, e i rescripta, come leges speciales. La lex assunse diversi significati: - regolamentazione unilaterale proveniente da un centro di potere pubblico; - regolamentazione data unilateralmente da un privato in rapporti con un altro privato - regolamentazione realizzata attraverso la collaborazione tra assemblea popolare e magistrato. Mentre in precedenza Gaio affermava che le constitutiones erano poste al pari della legge ma non erano la legge, ora invece si ha una vera e propria equiparazione tra constitutiones e leggi. Rimane comunque valido il principio secondo cui le regole provenienti dalla tradizione dovessero essere considerate vigenti e da qui scaturisce il problema del rapporto tra constitutiones e precetti preesistenti affrontato con la tendenza, culminata poi nellapoteosi giustinianea, di catalogare sia le costituzioni imperiali sia le opinioni dei giuristi del principato. Riguardo al problema circa il tipo di recupero da effettuare per integrare la dominante ma tuttavia non sufficiente produzione normativa imperiale, Valentiniano III eman la Legge delle citazioni, nella quale si stabilivano i criteri da adottare per ricavare dalle opere dei giuristi precedenti quanto fosse necessario alla risoluzione delle

controversie processuali. Fu stabilito che si dovesse tener conto di Gaio, Paolo, Ulpiano, Modestino, Papiniano; bisognava scegliere il parere della maggioranza, in caso di mancanza di almeno due pareri concordanti si doveva riprendere quello di Papiniano e, in caso di difetto di una sua posizione in merito, il giudice poteva scegliere liberamente. I pareri di tali giuristi quindi non facevano pi parte del dato riflessione tecnico interpretativa ma del dato statuizione normativa. Tale Legge delle citazioni rimanda ad un rescritto adrianeo del II secolo d.C., in cui si affermava che non si poteva disapplicare la regola giuridica dei giuristi aventi il ius respondendi, a patto che fossero tutti concordi sulla questione.

CAPITOLO QUARTO LE PERSONE

10. Soggetto di diritto e persone

Nellesperienza giuridica romana non possibile parlare di soggetto di diritto, concetto questo troppo legato alla sua caratterizzazione odierna in termini identici per tutti e riferibili alla capacit giuridica, legata alla nascita, e alla capacit di agire, connessa alla maggiore et. In epoca romana la caratterizzazione delle qualificazione giuridica dellindividuo avveniva in modo opposto. Nel II secolo d.C. Gaio afferma che gli uomini venivano distinti in base al possesso o meno della libert in schiavi e liberi, a loro volta divisi in ingenui e ex-schiavi o liberti a seconda che la libert gli appartenesse dalla nascita o da un momento ad essa successivo. Inoltre la cittadinanza, intesa come riconducibilit ad un assetto organizzativo superiore, era distinta in: romana, latina, straniera. Terza e ultima distinzione era quella riferita al gruppo familiare di persone sui iuris, che possedevano uno ruolo di comando, e persone alieni iuris, sottomesse al potere della persona sui iuris. Nel VI secolo abbiamo le Institutiones giustinianee, in cui permane la distinzione liberi/schiavi e ingenui/liberti ma col solo rilievo della cittadinanza romana e nellambito familiare le persone alieni iuris erano solamente figli e schiavi.

11. La formulazione gaiana: premesse

La parentela naturale era detta cognatio, preferita dal ius honorarium, mentre quella presa in considerazione per la qualificazione delle persone nellambito famigliare era ladgnatio; essa era quella interna alla familia proprio iure, distinta dalla familia

communi iure, composta da coloro che erano legati da legami di sangue per la discendenza da un unico capostipite.

12. Gli schiavi

Il processo della schiavit si era sviluppato in fasi diverse: - in una fase pi antica si aveva la schiavit cosiddetta per nascita da madre schiava, perch in assenza di nozze legittime, che fra schiavi non potevano avvenire, il figlio seguiva la condizione della madre; - in una seconda fase, invece, si ha il fenomeno della prigionia di guerra che spesso coinvolgeva i romani stessi; essi venivano considerati schiavi delle popolazioni nemiche fintantoch non avessero rimesso piede nel territorio della propria patria, secondo listituto del postliminium. Per quanto riguarda invece i romani catturati e che in precedenza avevano fatto testamento, se morivano durante la prigionia, esso non era pi considerato valido, almeno finch fu prevista la fictio legis corneliae, secondo cui si considerava avvenuta la morte nel momento della cattura.

Durante il modo di produzione arcaico lo schiavo non poteva essere titolare di situazioni giuridiche soggettive, ma gli effetti a lui negati potevano ricadere sul padrone in caso migliorassero la sua situazione. Nel modo di produzione schiavistico invece fu previsto dal ius honorarium che il padrone fosse responsabile anche delle azioni negative del servo, da lui permesse. Furono previste cinque actiones, dette adiecticiae qualitatis ovvero: - lactio exercitoria, lactio institutoria e lactio quod iussu in caso di inadempimento degli obblighi da parte di quel servo preposto alla gestione di una azienda marittima o terrestre o in caso di inadempimento dellobbligazione

assunta dallo schiavo su esplicito consenso del padrone, per cui il terzo poteva veder condannato il padrone a quanto dovuto; - lactio de peculio et de in rem verso e lactio tributoria in caso di attribuzione al servo da parte del padrone del peculium, ossia una sorta di patrimonio, per cui la responsabilit del padrone era minore. In caso di atti illeciti, i cosiddetti delicta, il padrone rispondeva con il pagamento di una somma di denaro o con la noxae deditio, cio labbandono del sottoposto alla controparte.

13. Gli ingenui

Fino al V secolo a.C. la CITTADINANZA ROMANA dipendeva dallappartenenza alla piccola comunit di Roma, secondo quindi il criterio etnico, per cui era cittadino romano chi nasceva da genitori romani oppure da padre romano e da madre non romana ma legittimata alle nozze. In seguito la cittadinanza fu attribuita secondo il criterio autoritativo, legato alle conquiste territoriali in diversi modi: - fu estesa alle colonie gi esistenti, trasformate nei cosiddetti municipia; - furono creati altri insediamenti, chiamati coloniae civium romanorum; - fu estesa a gran parte dellItalia centro-meridionale dopo il bellum sociale (90 88 a.C.), perso da Roma ad opera dei popoli l stanziati che, pur non essendo considerati cittadini romani ma Socii italici, dovevano sostenere per Roma ingenti spese; - nel 212 d.C. la Costituzione di Caracalla la estese a tutte le popolazioni sottomesse cos da renderla una caratteristica dei sudditi imperiali; - veniva riconosciuta a titolo onorifico ai ceti dirigenti delle altre popolazioni, cos da renderle maggiormente controllabili.

Cos come poteva essere acquistata, tale cittadinanza poteva essere persa come in caso di prigionia di guerra quando, venendo meno la libert veniva meno la cittadinanza, o nel caso di acquisto di altra cittadinanza, secondo il principio per cui se ne poteva avere solamente una, venuto meno poi durante il principato.

La CITTADINANZA LATINA ha avuto varie fasi: - nel 493 abbiamo il Foedus cassianum, ovvero un patto tra Roma e le citt del Lazio, con cui si stabiliva che i rapporti tra persone di stesso ordinamento venivano regolati dai principi di questultimo, mentre quelli tra un latino e un romano dallordinamento vigente nel luogo in cui il rapporto avveniva; - nel 338 a.C. invece, allepoca delle guerre sannitiche, Roma sciolse la lega preesistente al Foedus cassianum per ristabilire la sua posizione di forza nei confronti dei latini; alcuni ordinamenti furono trasformati in municipia, mentre ad altri fu riconosciuta lautonomia di ordinamenti latini ma sempre grazie ad una gentile concessione di Roma, con la quale furono creati i latini coloniarii per distinguerli dai latini prisci, ovvero quelli gi esistenti. La latinit venne meno col bellum sociale, ma rimase viva e fu sfruttata per i territori extra-italici.

La CITTADINANZA STRANIERA era la pi problematica e si individuava in base ai trattati tra Roma e le comunit straniere; vi erano: - le civitates liberae et foederate, che avevano stipulato il patto con Roma, per cui gli veniva riconosciuta lautonomia; - le civitates liberae sine foedere, considerate al pari di quelle liberae et foederate ma senza alcun patto; - le civitates libere di fatto, la cui autonomia era postulata di per s senza il riconoscimento proveniente da Roma; - gli ordinamenti non autonomi, per svariati motivi come per il fatto di aver guerreggiato con Roma.

Vi era quindi una gerarchia tra i peregrini: - peregrini alicuius civitatis, appartenenti a comunit preesistenti a Roma; - peregrini nullius civitatis, appartenenti ad ordinamenti considerati non certi; - allinterno di questo ultimo gruppo i peregrini dedeticii, appartenenti alle comunit che avevano dimostrato ostilit a Roma.

Per i rapporti interni tra due peregrini dunque si seguivano i precetti del loro ordinamento sempre secondo linfluenza esercitata da Roma; per i rapporti interni ma con un romano si seguiva lo stesso criterio, mentre per i rapporti esterni con un romano si seguiva il ius civile per gli istituti pi importanti, ovvero il conubium e il commercium, e il ius honorarium con la figura del pretor peregrinus per il resto.

14. I liberti

I liberti erano gli ex-schiavi a cui veniva concessa dallalto la cittadinanza romana, latina o straniera secondo i modelli dellingenuo romano, del latino coloniario o del peregrino dedeticio, sempre per in termini peggiorativi affinch rimanesse una certa differenza con i nati liberi. Il passaggio dello schiavo allo stato di libert avveniva in vari modi: - manumissio testamento, con la quale il padrone esprimeva il desiderio di dare libert al proprio schiavo dopo la sua morte; - manumissio vendicta, con la quale il padrone portava lo schiavo di fronte ad un giudice insieme ad un terzo che dichiarava la libert dello schiavo; a ci il padrone rispondeva con un atto opposto, ma il giudice dichiarava laddictio in libertatem; era dunque un istituto volto ad avere gli stessi effetti della manumissio testamento, ma quando il padrone era ancora in vita; - manumissio censu, con la quale i censori dichiaravano libero lo schiavo su sua personale richiesta e con lapprovazione del padrone.

In seguito, con la tarda repubblica, tali forme persero molto della loro ritualit, per cui il ius honorarium dovette far fronte al fatto che molti padroni si approfittavano della non legittimit del procedimento con cui avevano messo in libert lo schiavo per rivendicare la propriet su di lui. Cos il pretore previde la denegatio actionis, ma la libert dello schiavo era prevista solo dal ius honorarium, per cui si aveva uno sdoppiamento della sua personalit tra ius civile e ius honorarium. Ci venne meno con Augusto, che riconobbe la libert degli schiavi manomessi non ritualmente, attribuendogli la cittadinanza latina, facendo cos nascere i liberti latinii iuniani. Gi in precedenza erano state modificate le procedure di alcuni istituti: nella manomissio testamento fu prevista una percentuale massima di schiavi affrancabili sul numero complessivo; nella manumissio vindicta fu stabilit let minima del padrone che intendeva affrancare lo schiavo a venti anni e fu deciso che lo schiavo con almeno trenta anni divenisse cittadino romano, altrimenti cittadino latino. Per gli schiavi macchiati di reati gravi fu prevista la qualificazione di peregrini dediticii. Solo con Giustiniano si ebbe il venire meno della latinit e della peregrinit degli exschiavi a vantaggio dellunica cittadinanza romana.

15. La persona sui iuris

Per la qualificazione della persona sui iuris contava lincidenza dei rapporti famigliari, per cui la libert e la cittadinanza romana si accompagnavano al non essere sottoposti al potere di un paterfamilias. Lincidenza dei gruppi famigliari risale alle esigenze antiche, quando la famiglia era la principale forma di aggregazione. Le fonti parlano di familia communi iure, di familia proprio iure e anche di gentes. Le gentes erano probabilmente gruppi nati dallo sfaldamento di antiche comunit che non avevano un capostipite. Le familiae erano invece nate dallo sfaldamento delle gentes, con la successiva distinzione in familia communi iure e famiglia proprio iure.

Le dodici tavole riportano la gerarchia delle parentele in caso di morte di un pater senza testamento: 1. Famiglia proprio iure; 2. Famiglia communi iure; 3. Componenti della gens. La persona sui iuris, nella figura del paterfamilias, poteva vendere il filius ad un terzo, ma si stabil nelle dodici tavole che ci non poteva avvenire per pi di tre volte, pena la perdita del potere sul sottoposto. La riflessione tecnico interpretativa volle leggere in ci la possibilit di rendere sui iuris un figlio anche prima della morte del padre. Nacque cos lemancipatio: il pater effettuava le vendite ad un terzo che, con la manumissio vindicta, rivendicava la liberazione del filius dal pater in forza delle tre vendite, il pater non si opponeva e il filius diveniva sui iuris. La perdita della qualificazione di persona sui iuris poteva avvenire per morte oppure per ladrogatio, ovvero la trasformazione da persona sui iuris ad alieni iuris nellambito di un altro gruppo famigliare insieme per a tutti i propri sottoposti, ossia gli altri membri della famiglia. Ci si giustificava con la necessit di creare eredi ad un pater che non avesse avutopropri discendenti.

16. Le persone alieni iuris

Gaio distingue diversi tipi di persone alieni iuris, a seconda del tipo di potere cui erano sottoposti. I figli e i servi erano sottoposti alla POTESTAS, la donna libera alla MANUS, il sottoposto libero altrui entrato nella famiglia per mancipatio al MANCIPIUM.

17. Le persone alieni iuris in potestate

Il figlio era paragonato al servo, ma la sua qualificazione differiva per il fatto che egli godeva della libert. Si diveniva filiusfamilias per la nascita da padre sui iuris ma con la necessit di nozze legittime tra i genitori, se entrambi cittadini romani, o di conubium, se la madre era di altra cittadinanza. In mancanza di tali elementi il figlio seguiva la qualificazione della madre e veniva considerato vulgo quaesitus. Altrimenti si utilizzavano mezzi artificiosi, quali ladrogatio o ladoptio, che sfruttava il limite del ius vendendi del figlio per permettergli di entrare in unaltra famiglia. Si perdeva lo stato di filiusfamilias con la morte del paterfamilias o con lemancipatio. Per il ius civile il filiusfamilias non poteva essere titolare di situazioni giuridiche soggettive cos come il servo ma, sempre come al servo, il ius honorarium gli riconosceva il principio della responsabilit adiettizia del titolare della potestas, e anche per lui valeva il principio della nossalit per gli atti illeciti; a differenza dello schiavo per i rapporti famigliari erano quelli di una persona libera, per cui il matrimonio non era un contubernum, ed essi si regolavano secondo i principi della cognatio e della adgnatio. Nella tarda repubblica si ammise la possibilit che potesse contrarre debiti validi per il ius civile e risponderne in giudizio, mentre nel principato gli fu riconosciuta la piena disponibilit del peculium castrense, ovvero dei beni procuratigli dallattivit militare, distinto dal peculium profecticium, eventualmente concessogli dal paterfamilias e valido per le actiones adiecticiae qualitatis.

18. Le persone alieni iuris in manu

La manus riguardava ogni persona di sesso femminile sottoposta al potere di un uomo sui iuris con cui aveva contratto delle nozze. La sua posizione era comparata a quella della filiafamilias, ma si diveniva donna in manu con altri procedimenti: - la confarreatio, con la quale luomo e la donna offrivano un pane di farro a Giove; - la coemptio, una specie di compravendita effettuata solo per far sorgere il vincolo potestativo tra luomo e la donna, se era sui iuris, o col pater di lei, se ella fosse alieni iuris; - lusus, consistente nella convivenza tra uomo e donna della durata di un anno. Non si sa se tali istituti servissero solo a far sorgere il vincolo potestativo oppure fossero delle vere e proprie forme matrimoniali. Vi sono a proposito due correnti di pensiero: luna afferma che lunione matrimoniale si realizzava con la volont di entrambi i coniugi nel matrimonio sine manu, laltra invece sostiene che in antichit esisteva il matrimonio cum manu, mentre in seguito matrimonio e mano furono scissi. Il matrimonio dipendeva dunque dalla volont e poteva essere iniziale o continuata, detta questultima affectio maritalis, al cui venir meno seguiva la cessazione del rapporto coniugale. Nel matrimonio cum manu per la cessazione si aveva la diffareatio per la confarreatio, la remancipatio per la coemptio e il trinoctium per lusus, nel caso in cui la moglie restava fuori casa per tre notti. Nel matrimonio sine manu, invece, la cessazione avveniva per divorzio in caso di consenso di entrambi, altrimenti per repudium.

19. le persone alieni iuris in mancipio

Per quanto concerne le persone in mancipio, allepoca delle XII tavole, non essendoci alcun limite al ius vendendi, il pater venditore manteneva la potestas sul filius emancipato, che quindi dopo un determinato periodo di tempo tornava a lui e cos si spiegava la vendita per lacquisizione pi o meno temporanea da parte del nuovo gruppo familiare di ulteriore forza lavoro. In epoca successiva, invece, quando ormai non si parlava pi di esigenze lavorative, il mancipium era analizzato dai giuristi per i problemi connessi alleventuale nascita di discendenti al filius durante tale stato di dipendenza. Allepoca di Gaio per permanevano ancora echi della situazione antica, per cui le persone in mancipium erano considerate loco servorum; ci aveva come conseguenza che esse non potevano ricavare vantaggi patrimoniali alla morte del titolare del potere.

20. La formulazione giustinianea: premesse

I cambiamenti apportati dopo Gaio sono dovuti alle modificazioni socio-politiche ed economiche. Le Institutiones di Giustiniano riportano un quadro non del tutto allineato con leffettiva realt: la cittadinanza romana rimane lunica del suo ambito e il paterfamilias aveva solo il potere della potestas; ormai, infatti, la cittadinanza romana, da carattere discriminante in positivo era divenuta un marchio negativo che contraddistingueva i cittadini romani come subiecti, ossia sudditi, mentre per la figura del pater, era ormai da tempo che la manus e il mancipium erano venuti meno. Una probabile spiegazione dei silenzi circa la complessit della realt, di cui un esempio sono le figure dei coloni e dei lavoratori della terra, il carattere didattico dellopera o anche lindividuazione dei suoi destinatari negli studenti della zona intorno a Costantinopoli, legata pi al commercio che allagricoltura.

21. Gli schiavi e i coloni

Ora la schiavit era giustificata facendo richiamo al ius gentium, visto in opposizione al ius naturale, il quale prevedeva la libert per tutti gli esseri umani. Il ius civile dunque era considerato una mediazione tra ius gentium e ius naturale e nemmeno linfluenza del Cristianesimo fu decisiva: anzi, le stesse esigenze economiche ecclesiastiche prevedevano lo sfruttamento servile, giustificandolo come la giusta punizione inflitta allumanit per il peccato originario. LISTITUTO MANOMISSORIO mantenne la sua importanza ma con il venir meno della manumissio censu e della distinzione tra le altre due forme, la manumissio testamento e la manumissio vindicta, nei confronti della quali Giustiniano intervenne riconoscendo validit a qualsiasi atto che esprimesse la volont del padrone di far cessare il rapporto potestativo con il servo. Nacquero in tale ambito le libertates fideicommissae o fideicommissariae, consistenti in una preghiera testamentaria allerede di manomettere lo schiavo, e le manumissiones in ecclesiis, ovvero dichiarazioni del padrone di fronte alla comunit dei fedeli e allautorit ecclesiastica. Non vi furono novit circa la nossalit e le tematiche patrimoniali, tranne che per lactio de peculio, che esprimeva il principio per cui, quando il servo non aveva debiti nei confronti del padrone, il terzo poteva rifarsi direttamente su di lui; si esprimeva cos una maggiore autonomia del servo, ma ci nascondeva la vera esigenza di maggior tutela degli interessi del padrone.

A causa delle nuove strutture economiche latifondistiche, si ha la nascita di una nuova forma di subordinazione, il COLONATO. Il lavoro libero si svilupp per la diminuzione delle fonti di approvvigionamento degli schiavi, che in precedenza erano state identificate nel motivo bellico. La coltivazione frazionata prevedeva che: - nella pars dominica, soggetta allo sfruttamento diretto del padrone, vi fosse lattivit servile;

- le parti restanti erano assegnate in coltivazione ai coloni, dietro ricompensa in denaro o in natura. I possibili fenomeni di intercambiabilit tra tali assetti fecero s che il trattamento dei coloni fosse assimilato a quello degli schiavi per cui, a parte una certa autonomia patrimoniale derivatagli dalla loro libert, essi erano sottoposti alle regole paraservili. Si diveniva coloni: - per nascita da madre colona; - per iscrizione nei registri fiscali per limpegno a coltivare un fondo (colonus adscripticius). Lo stato di colono veniva meno: - con una rinuncia volontaria alla terra da parte del latifondista; - con lassunzione di una dignit ecclesiastica da parte del colono, con lassenso del latifondista.

22. Gli ingenui e i liberti

Giustiniano concepiva la cittadinanza in modo unitario come stretto rapporto fra lindividuo e gli assetti generali, identificati nella figura dellimperatore. Qualcuno ritiene che egli abbia addirittura equiparato ingenui e liberti, ma unipotesi azzardata perch egli non rinuncia allobsequium dovuto dallo schiavo manomesso allex-padrone. La cittadinanza si poteva acquisire per nascita da genitori liberi e quindi romani, e si diveniva: 3. alieni iuris in potestate, in caso di nozze legittime; 4. vulgo quaesitus, in caso contrario. Essa si perdeva in caso di caduta in schiavit, oppure in caso di acquisto di unaltra cittadinanza.

Si diveniva LIBERTI grazie alle manomissioni, ma si ammise la possibilit di tornare allo stato servile. Fu introdotta la distinzione fra liberti poveri e liberi non poveri nellambito delle successioni senza eredi: in precedenza, infatti, alla morte di un liberto con testamento ma senza eredi, met del suo patrimonio andava allexpadrone.

23. La persona sui iuris

Anche la famiglia del tardo-antico aveva un carattere gerarchico ma con assetti meno rigidi a causa del ridimensionamento dei poteri della persona sui iuris e della riduzione di importanza dei vincoli agnatizi a vantaggio della parentela naturale. Costantino stabil i limiti della potest paterna attribuendo allautorit pubblica il compito di valutare i comportamenti gravi del sottoposto. Nonostante ci, comunque, la persona sui iuris continu a mantenere il primo posto nella gerarchia delle qualificazioni giuridiche familiari.

24. Le persone ancora e gi qualificate alieni iuris

Lacquisto dello stato di filiusfamilias avveniva: - per nascita; - per adrogatio; - per adoptio, limitata ormai allipotesi in cui ladottante fosse un avo materno o paterno, sempre per il maggior rilievo della cognatio a discapito delladgnatio, motivi per cui inoltre la potestas sulladottato continuava ad essere quella del padre dorigine; - grazie alla facolt del padre di riconoscere un figlio avuto prima delle nozze, secondo listituto della legitimatio per subsequens matrimonium.

La cessazione dello stato di filiusfamilias avveniva: 5. per la morte del padre; 6. per emancipatio, divenuta ormai una dichiarazione da farsi davanti allautorit pubblica. Per le implicazioni patrimoniali si ha lautonomia nellambito del peculium castrense, la cui disciplina fu estesa allambito del peculium non castrense, riguardante i beni acquisiti grazie ad attivit non militari, e la propriet dei beni patrimoniali della madre, di cui il padre aveva invece un limitato potere di godimento. Si continuava a non considerare il problema del sorgere di vincoli potestativi sulla donna sposata, che conservava la sua posizione giuridica goduta prima delle nozze. Rispetto alla maggiore importanza data in precedenza allaffectio maritalis (=volont continuata), ora si preferiva la volont iniziale, senza per ancora giungere agli schemi contrattuali successivi. Per questo, la prigionia di guerra non fu pi considerata sufficiente per la fine del matrimonio.

25. Ulteriori tematiche

ISTITUTO DOTALE (dote). Complesso di beni conferiti dalla famiglia di origine della donna (se alieni iuris) o dalla donna stessa (se sui iuris) al marito (se sui iuris) o al padre del marito (se alieni iuris), come contributo per le esigenze economiche matrimoniali e, in seguito, anche ai fini di sostentamento della donna in caso di cessazione del matrimonio. La genesi di tale istituto si ha nel passaggio dal matrimonio cum manu al matrimonio sine manu: nel primo tipo, la donna diveniva loco filiae, per cui i beni dotali rifluivano nel patrimonio della persona sui iuris ed erano da lei riottenibili, spesso solo in parte, per successione ereditaria; diversamente, nel matrimonio sine manu, la donna manteneva la sua qualificazione giuridica per cui i beni dotali le venivano

restituiti (a lei se sui iuris, altrimenti alla sua famiglia di origine) in ogni caso di cessazione del matrimonio. Furono poi precisate: - le tipologie di dote a seconda della provenienze: dote profecticia, proveniente dalla famiglia, dote adventicia, proveniente dalla donna, dote recepticia, proveniente da un terzo; - le modalit di godimento della dote da parte di chi ne avesse avuto la propriet durante il matrimonio; - le modalit di restituzione della dote, a seconda del modo di cessazione del vincolo coniugale, prevedendo spesso le retentiones, ovvero quote trattenute per i figli nati dal matrimonio (ma nel tardo-antico perse di importanza).

RIMEDI PER GLI IMPEDIMENTI DELLA PERSONA SUI IURIS stabiliti a seconda del rilievo di et, sesso, alterazioni psico-fisiche.

1) La TUTELA IMPUBERUM riguardava i ragazzi (chiamati pupilli) di sesso maschile e femminile non sottoposti alla potestas di una persona sui iuris ma non ancora capaci di procreare. Tale capacit era determinabile con un controllo corporale per i maschi e col criterio del raggiungimento dei 14 anni per i maschi e i 12 anni per le femmine. Il pupillo si differenziava a seconda dellet: - Infans, per i primi anni; - Infans maior, per il periodo intermedio tra linfanzia e gli anni immediatamente anteriori alla capacit di procreare; - Iubertati proximus, per gli anni anteriori alla capacit di procreare. Anche la disciplina era diversificata: ad esempio linfans maior si vedeva attribuita la validit di quegli atti da lui posti in essere che gli portassero vantaggi, mentre il pubertati proximus era direttamente responsabile degli atti illeciti da lui commessi. Il tutore si differenziava a seconda del tipo di nomina:

- tutore testamentario; - tutore legittimo (parente pi prossimo); - tutore Atiliano o dativo (nomina effettuata dal pretore in mancanza dei suddetti due tipi). Inizialmente la tutela si identificava pi come un potere, per cui il tutore testamentario e quello legittimo potevano anche non assolvere ai loro compiti e non erano nemmeno perseguibili per eventuali comportamenti scorretti. In seguito, a causa delle nuove e diverse esigenze dellet commerciale, il pupillo divenne una persona da proteggere insieme al suo patrimonio.

2) La CURA riguardava i ragazzi di sesso maschile che fossero sui iuris ma non avessero ancora compiuto i 25 anni. Tutto ebbe inizio nel II secolo a.C. con la Lex Laetoria de circumscriptione adulescentium che prevedeva una sanzione per il contraente che avesse approfittato dellinesperienza di un minore, senza tuttavia escludere la validit dellatto da lui posto in essere e dei suoi effetti. Il pretore previde cos una exceptio legis Laetoriae, ordinando al giudice di decidere come se il minore non avesse posto in essere latto. Ci caus altri problemi perch tale legge costituiva un freno per tutti gli eventuali contraenti con un minore; cos si decise di far assistere questultimo da una persona di maggiore esperienza. Nel tardo-antico la cura venne meno e prese il suo posto la stessa tutela impuberum, che non si fermava pi allo stato della pubert.

3) La TUTELA MULIERUM riguardava le donne puberi sui iuris e continuava per tutta la vita. Aveva una funzione potestativa e non protettiva, ma non era incisiva nella gestione del patrimonio della donna perch essa trattava spesso da sola i suoi affari.

4) La CURA DELLE PERSONE SOGGETTE AD ALTERAZIONI PSICOFISICHE, quali pazzia e prodigalit. Il pazzo riceveva il trattamento dellinfans, mentre il prodigo quello dellinfans maior.

26. I centri di imputazione diversi dalla persona fisica

Riccardo Orestano fornisce riguardo a ci le sue quattro concezioni: 1- Complessi da un punto di vista materiale, considerati tali per determinati impieghi linguistici (nomen romanum); 2- Complessi da un punto di vista totalistico, nel senso che i componenti erano visti come un insieme rappresentato, e non creato, da un sostantivo plurale o da forme verbali (privati, abitanti); 3- Complessi da un punto di vista corporalistico, la cui unit data dal ricorso ad un nome collettivo (populus, grex); 4- Complessi da un punto di vista astratto, dotati di una propria essenza, distinta da quella dei componenti (eredit).

In et repubblicana, il populus romanus costituiva il centro di riferimento massimo, come per noi lo Stato; successivamente, assunse maggior rilievo il ficus riguardante lorganizzazione finanziaria, entit a s stante cui venivano riconosciuti privilegi anche in campo giuridico.

CAPITOLO QUINTO I FATTI E GLI ATTI GIURIDICI

27. Persone e accadimenti

Circa le cosiddette norme di comportamento, oggi si privilegia lagire umano, ma senza escludere altre ipotesi secondo cui possano delinearsi gli accadimenti. Essi sono raggruppati sotto la nozione di FATTO GIURIDICO, distinto in altri due concetti: - Fatto giuridico in senso stretto, evento non dipendente dal soggetto di diritto; - Atto giuridico, evento identificato con lagire del soggetto di diritto. Per sancire la prevalenza dellatto giuridico stata fondamentale, nellambito dellatto giuridico lecito, la nozione di NEGOZIO GIURIDICO, ovvero una dichiarazione privata di volont mirante a produrre un effetto giuridico. Pu chiamarsi tale solo quellatto in cui ci sia un forte nesso tra volont ed effetti. Il problema riguardava il concetto di dichiarazione di volont, ovvero il fatto se poteva essere usato, oltre che quando la volont si manifestava sotto forma dichiarativa, anche quando lo faceva attraverso un comportamento. La soluzione fu quella di intendere la dichiarazione di volont come MANIFESTAZIONE DI VOLONTA. In quanto tale, il negozio giuridico sarebbe poi stato diviso in: - negozio giuridico non dichiarativo; - negozio giuridico dichiarativo. A sua volta, questultimo si distingueva in: - atti negoziali unilaterali; - atti negoziali bi-plurilaterali, nozione strettamente connessa a quella di CONTRATTO. Il contratto era un accordo di due o pi parti per istituire, regolare o estinguere un rapporto giuridico patrimoniale.

Il cosiddetto problema dei problemi riguarda la volont, che si caratterizza sotto due profili, quello interiore e quello esteriore, e quindi la determinazione del profilo primario tra i due. Le soluzioni individuate sono molteplici: - dogma della volont, legato al rilievo del volere effettivo; - dogma della dichiarazione e dellaffidamento del terzo, fondato sul prevalere dellesternazione; - configurabilit dellesternazione in senso oggettivo, come dotata di vita autonoma.

Anche nellet antica si era avuta lesigenza di introdurre una qualche classificazione circa gli accadimenti. Nelle Istituzioni gaiane si ha la distinzione tra: - contratto come atto lecito; - delitto come atto illecito. Il contratto si distingueva se presentava nella struttura: - lelemento reale, ovvero la consegna di un bene: - lelemento verbale, ovvero luso delle parole; - lelemento letterale, ovvero luso della scrittura; - lelemento consensuale, ovvero laccordo fra le parti.

28. Fra i contratti

Tale QUADRIPARTIZIONE GAIANEA si era avuta nel ius civile con apporti anche del ius honorarium e si fondava sulla tipicit, ovvero sullidea che i contratti si identificavano in figure predeterminate. Sicuramente il disfavore verso il concetto di volont era stato superato, altrimenti se fosse mancato il consenso nei contratti reali, verbali e letterali non ci sarebbe stato nemmeno il contratto consensuale.

CONTRATTI REALI cos chiamati perch la trasmissione di beni era necessaria per far sorgere leffetto giuridico, consistente nellobbligo di restituzione di quanto ricevuto.

- Mutuo, trasferimento di entit fungibili con lobbligo per il ricevente di restituirle in pari quantit e genere; - Comodato, disponibilit di un bene fungibile o meno che il destinatario era obbligato a restituire alla scadenza; - Deposito, trasferimento come il comodato ma a fini di custodia; - Pegno, cosa trasferita a titolo di garanzia su cui il destinatario si rivaleva in caso di mancato adempimento della controparte ai suoi obblighi, con limpegno invece a restituirlo in caso contrario.

CONTRATTI VERBALI caratterizzati dal necessario ricorso a pronunce di parole per produrre leffetto giuridico, consistente nel vincolo ad un dare o un fare. La figura principale era quella della sponsio/stipulatio, che si fondava prima sullimpiego del verbo spondere (impegnarsi), e poi su altri verbi che hanno portato al nome pi generale di stipulatio.

CONTRATTI LETTERALI divisi in:

- nomina transcripticia che potevano essere: a re in personam, quando il creditore annotava sul suo registro contabile di aver dato una certa somma alla controparte (al posto di scrivere loggetto venduto), oppure a persona in personam, quando lobiettivo era sostituire il debitore con un altro. - singrafi e chirografi, usati dai peregrini.

CONTRATTI CONSENSUALI che prevedevano la sola necessit del consenso per realizzare gli effetti obbligatori basati sempre su di un vincolo precettivo.

- Compravendita, obbligo per il venditore di trasferire la cosa e per il compratore di pagarne il relativo prezzo; - Locazione, che rimandava a molteplici fattispecie, sistemate nelle epoche successive in: locatio rei, affitto in senso stretto, locatio operarum, contratto di lavoro, locatio operis, simile al nostro moderno contratto dappalto. - Societ, obbligo per le parti a realizzare le attivit nel comune interesse; - Mandato, consistente in un obbligo certo del mandatario e in un probabile obbligo del mandante. I primi tre erano a reciprocit forte, lultimo a reciprocit debole. Nel tardo-antico la conservazione del vecchio fu arricchita da Giustiniano con la preferenza per la scrittura; ci era dovuto allesigenza di mantenere lequilibrio sociale e di privilegiare i ceti pi forti a livello di ricchezza e quindi di cultura.

29. I contratti al microscopio: esperienze giuridiche moderne

In et moderna, si ritenuto che il contratto possa essere sezionato nelle sue parti costitutive, dette ELEMENTI, distinti in elementi essenziali, accidentali e naturali.

ELEMENTI ESSENZIALI

- Volont; - Soggetti; - Causa, di cui si molto discusso in Italia, perch nel codice del 1865 la si riteneva il fine soggettivo, in quello del 1942 invece il momento oggettivo dellatto negoziale; si pu comunque avere un contratto causale, a causa fissa, e un contratto astratto, a causa variabile;

- Forma, identificabile nellesternazione della parola, che pu essere orale o scritta; si pu avere un contratto a forma vincolata, ovvero scritta, o un contratto a forma variabile, ovvero scritta o orale; in questultimo, a forma orale, si pu avere la scrittura per futura memoria dellaccordo ma essa ha una funzione probatoria; - Oggetto, in conflitto col contenuto.

ELEMENTI ACCIDENTALI

- Condizione, avvenimento futuro ed incerto dal cui avverarsi o meno si faccia dipendere linizio o la fine degli effetti dellatto giuridico; suddivisa in condizione sospensiva, quando gli effetti sono sospesi fino al prodursi o non prodursi dellavvenimento, e condizione risolutiva, quando gli eventi vengono fatti cessare col realizzarsi o non realizzarsi dellavvenimento; - Termine, avvenimento futuro e certo, anchesso diviso in termine sospensivo e termine risolutivo; - Modo o onere, avvenimento futuro e incerto che determina una particolare maniera di realizzazione degli effetti a carattere oneroso.

30. Esperienza giuridica antica

La sistemazione odierna degli elementi del contratto non poteva sussistere nellesperienza giuridica romana, causa lincombenza della quadripartizione. La causa era vista in modi differenti: - causa efficiente, ovvero un evento dante origine a qualcosa; - causa finale, ossia lo scopo perseguito (la quale ebbe maggior rilievo). Erano univocamente causali: contratti reali e consensuali;

Erano non univocamente causali: la stipulatio e i contratti letterali, dato che singrafi e chirografi potevano avere anche un carattere astratto. La forma, distinta dal formalismo come esasperato ricorso alla ritualit degli atti, era allora intesa come modalit espressiva concernente latto negoziale, a differenza dellattuale visione che la vede come modalit di esternazione della volont. Con leditto di Caracalla del 212 d.C., fu estesa a tutti gli abitanti dellimpero la cittadinanza romana. Cos i nuovi cittadini dovettero adattarsi alle norme giuridiche romane e alla forma ab sustantiam orale, mentre i peregrini erano abituati a privilegiare quella scritta. La soluzione fu di compromesso, perch furono mantenute le tradizioni scritte locali, ma con la dichiarazione di aver preventivamente provveduto ad una stipulatio. Spesso per ci non avveniva effettivamente e la reazione degli imperatori fu quella di prevedere mezzi processuali a favore della parte indicata come debitrice. In realt, per, tale soluzione non fu molto efficace tanto che si arriv ad un ridimensionamento definitivo delloralit. Le PATOLOGIE CONTRATTUALI sono i casi in cui il negozio non sorga correttamente per la presenza in esso di difetti pi o meno gravi. - Invalidit, per i profili strutturali mancanza di qualche elemento essenziale

o presenza di qualche vizio della volont; - Inefficacia, per i profili funzionali dovuta a circostanze esterne; - Nullit i comportamenti delle parti non sono del tutto conformi alla mancata produzione in s degli effetti

previsione giuridica; - Inesistenza totale mancanza di corrispondenza tra negozio giuridico e

previsione giuridica. La mancanza dellelemento volitivo teorizzata in diverse tipologie: - Violenza fisica o assoluta, quando si impedisce alla controparte di porre in essere liberamente il negozio; - Simulazione assoluta, quando entrambe le parti fingono di porre in essere un negozio, senza volerne gli effetti.

Si ha invece annullabilit quando si ha la presenza sia del momento interiore che di quello esteriore della volont ma anche di una loro non concordanza, spesso dovuta allo scorretto formarsi del primo di essi. - Errore ostativo, quando si dichiari qualcosa di diverso da ci che effettivamente si vuole; - Errore-vizio, ovvero una falsa rappresentazione della realt, non causata dallinganno della controparte; - Dolo-vizio, quando la falsa rappresentazione della realt causata dallinganno della controparte; - Violenza morale o relativa, quando la libera formazione della volont di una parte sia ostacolata da un ricatto psicologico della controparte.

Tutte queste sfumature non appartengono allepoca romana, dato che lattuale disciplina dovuta al ruolo centrale attribuito al dato volitivo, mentre in et romana le patologie della volont erano legate al problema di stabilire il suo ruolo. Si avevano solo espressioni del tipo nullum esse o inutile esse. Per i contratti verbali, non ci fu lautosufficienza del ius civile, come si era avuta per quelli consensuali, e ci fu bisogno del ricorso al ius honorarium che previde: - lexceptio doli (eccezione di dolo) e lexceptio metus causa (eccezione per violenza), a disposizione della parte lesa per contestare la pretesa di controparte di vederla condannata a quanto dovuto; - lactio de dolo (azione attinente al dolo) e lactio quod metus causa (azione giustificativa per motivi di violenza), a disposizione della parte lesa per chiamare essa stessa in giudizio la controparte.

Anche per quanto riguarda gli elementi accidentali, le nozioni non erano estranee allesperienza giuridica romana, ma cambiava il tipo di approccio. Mancava la pari importanza della condicio risolutiva rispetto a quella sospensiva; solo con le nuove esigenze mercantili del principato si rivalut la condizione risolutiva, nellidea di

legare la fine degli effetti dellatto ad un avvenimento futuro ed incerto. Il termine finale entrava in gioco solo quando si avevano effetti durevoli (locazione). Lambiguit odierna del modo deriva da quella antica, poich, a parte il fatto che la parola modus aveva numerosi significati, essa era utilizzata non nellambito della quadripartizione, ma per altre attivit negoziali (testamenti).

31. Gli ulteriori atti e fatti giuridici: impostazione del problema

Gi allepoca romana, era noto che la materia contrattutale non costituiva la totalit degli accadimenti giuridici; tale esperienza quindi, pur ancora lontana dalle esigenze classificatorie moderne, previde (rispetto ai nostri): - fatti giuridici in senso stretto eventi naturali gi considerati ai fini

dellacquisizione in propriet di un bene; - atti giuridici illeciti disciplina dei delitti privati come atti fondanti lobbligo

di pagare alloffeso una somma di denaro; - atti giuridici non dichiarativi, costruiti su comportamenti fattuali Previsione

delloccupatio, ovvero lacquisto di una cosa di nessuno o abbandonata da altri grazie allimpossessarsi di essa, e della traditio, ovvero la consegna informale di un bene, non rientrante nelle res mancipi soggette a mancipatio, dal proprietario allacquirente; - atti giuridici bilaterali dichiarativi ma non contrattuali esistenza della

mancipatio, a livello di ius civile, e di pacta, a livello di ius honorarium; - atti giuridici unilaterali istituzione dellerede in sede testamentaria.