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VINCENZO ARANGIO-RUIZ

LA COMPRA VENDITA
lN DI·-RITTO ROMANO

CORSO DI LEZIONI SVOLTO NELL' UNIVERSITÁ DI ROMA


ANNI 1951- 1953

SECONDA EDIZIONE

DALtt1. DlBUOTECA DEL


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CASA ED RICE DOTT. EUGENIO JOVENE
1954

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V.INCENZO ARANGIO-IHJIZ

LA COMPRAVENDITA
lN DIRITTO ROMANO

CORSO DI LEZIONI SVOI~TO NELU UNIVERSITÀ DI ROMA


ANNI 19:.;1- 1953

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INDICE DELLE MATERIE

§ 1. - Premessa . pag. 1

C.4PITOLO I: Le origini dei contralto di compravendita.

§ 2. - Dai baratto alia vendita


§ 3. - Vendi ta a contanti e contralto obbligatorio: ii caso della com·
pravendita greca » 13
§ 4. - La vendita a contanti de] dirilto antico (la mancipatio) . » 18
§ 5. - La doppia tradizione contestuale e la spon.s.io pretii . » 39
§ 6. - Progressivo avvicinamento ai regime dei contralto consensuaie » 45
§ 7. - Novità e funzione dei contralto consemuaie . » 82

CAPITOLO II: Definizione ed elementi della vendita come contralto.

§ 8. - Definizione » 88
§ 9.- La consensualità e la mera obbligatorietà » 88
§ 10.- La merce . » 112
§ 11. -II prezzo • ]I 134

CAPITOLO III: Le obbligazioni delle parti.

§ 12. - Le obbligazioni dei venditore 149


§ 13. - Riprova sui documenti della pratica 182
§ 14. - Le obbligazioni dei comprotore 202

C.4PITOLO IV: Le azioni contrattuali.

§ 15. - La strultura e l'ambito delle azioni empti e venditi 205


§ 16. - Interdipendenza delle obbligazimti e delle relative azioni 2B
§ 17. - La valutazionc dei danno in seguito alie azioni della com·
pravendita . » 227
§ 18. - I limiti soggettivi -dclla responsahilità dei venditor.e e il pro·
blem<:~ dei rischio » 24-1
vm INDICE DEU.E MATEIUE

UPITOLO v: n momento dell'eventuale pauaggio di proprietà.

§ 19. - La resola di lnst. 2, I, 41 e la sua storia . pag. 276

CAPrroto VI: La garaozia per eriziooe.

Premessa . 309
§ 20. - L'IWdorita 310
§ 21. - Stipulazioni di garanzia . 329
§ 22. - L'acrio empti in fuozione di 1araozia 345

CAPITOLO vn: La garaozia per i vizi.

Premessa 353
§ 23. - 11 aistema civilistico 353
I 24. - II diritto edilizio 361
§ 25. - Le inoovazioui pustioianee 394

CAPITOLO VIII: La eompravendita eon riaerva di rece880.

§ 26. - Re1ime della kx comm.isJoria, della ín diem addictio, dei


poctum di.splicmtiae 400

lJWUa thlk fonti cilaú 431

cqrrifenda et adàenda . 439


AI COLLEGHI HANS LEW ALD
E FRITZ PRINGSHEil\f

Cari amici,
fra i nomi dei colleghi che, come suole, .si sono riuniti l' anno
scorso intorno all'urw e all'altro di voi per festeggiare con colla'IW di
scritti il compimento del vostro settantesimo anno, mi e stato doloroso
non veder apparire il nome mio.
La colpa e tutta di questo libro, ü quale per tre anni mi ha
assorbito quel tanto di forze che, fra le cure del moltt>plice insegna-
mento e quelle degli enti pubblici e privati le cui sorti mi sono in
parte affidate, mi e stato possibile dedicare agli studi.
'
Fino a quando egli mi ha tenuto schiavo, la disciplina domestica
mi ha impedito ogni rivolta: ma poiche col portarlo a termine le
parti si sono invertite, e per un istante sono divent,ato io il padrone,
mi e lecito oggi procedere ad una noxae deditio che mi liberi dalla
pena altrimenti incorsa.
Prendetelo dunque com'e, 'tOÜ'tOV 't0~00'tOV cXv(X7tÓp~'f!OV 1 con tutti
i suoi vizi palesi ed occulti: vedrete voi, prima e meglio di ogni
altro~ se vale pltl" qualche cosa.
E poiche nell'attesa ho anch'io scavalcato il pauroso baluardo
dei settanta, auguriamoci a vicenda, con l'antico affetto, di poter fare
ancora qualche cosa per la scienza che abbiamo amata ed amiamo.
Valete.

Roma, 20 luglio 1954.

VINCENZO ARANGIO-RUIZ
§ l. - PREMESSA

Proseguendo nel proposito di esporre la disciplina romana dei


contratti consensuali, alia quale furono già dedicati i doe corsi sul
mandato e sulla società ·(I), intraprendo ora la trattazione della com-
pravendita.
Questa rn ocazione della compravendita nella categoria dei con-
tratti <;o, · .ll&uali ( anzi, per I'enorme importanza comparativa, alia
testa deli a categoria stessa) segue la -direttiva imposta dalla dogma·
ti'f'a dei ·di.ritto classico, che in una trattazione romanistica non puõ
non tenere upa posizione preponderante, tanto ·piu in quanto nel
caso nostro lb stesso atteggiamento si prosegue, benche non senza
qualche perple~;sità, nella dogmatica giustinianea. E tuttavia da os-
servarc sitbito che il nome stesso della compravendita designa nel-
l'U80 comunc piuttosto un fatto economico che un atto (o negozio)
giuridico, e che quel fatto economico puõ essere realizzato nei modi
giuridici piu svariati, ora riducendosi nella sfera degli atti di tra-
sferimento ·delle cose (in proprietà od in pos.sesso), ora contempe-
rando tale struttura con l'intervento - i-n funzione accessoria -
di questo o qucl cont'l"atto ohbligatorio, ora distacoando nettamente
una ·prima fase cont·rattua.le da un'altra di esecuzione dei contralto,
ora frammischiando variamente le due fasi; mentre ii contralto
ste38o, nei limiti entro i quali puõ per &ua natura contribuíre a rea-
~izzare i fini ~conomici delle parti, puõ avere carattere consemmale
ma all'occasione ,anche reale, o solenne, e puo essere sufficientc a
dar vita a tutte le obbligazioni che le parti vogliono far nat'Cere ma
tpnÕ anche esigere 1' intervento complementare di nltri <'Ontratti. 11
diritto romano classico e, fra tutti i sistemi antichi e moderni a noi

(1) ll nuuuU!to nel di-riuo romano, Na poli, Jovene, 19·1-9; La società nel d. r.,
id. id. 1950.
ARANGIO-RUIZ - Compravenclita -
2 § l

noti, quello che 'piu perfettamente ha realizzato il .distacco t~ra la


fase contrattuale, onde nascono le ohbligazioni, e la fase reale, ove
le obbligazioni sono adempiute e il risultato economico e raggiunto
mc<liante il trasferimento ·dclla cosa c dei •prezzo: ma non occon-erà
mai dimenticare che questo e soltanto uno fra gli atteggiamenti pos-
:"ibili, mentre il riservare alia .prima fase, economicamente prepa-
ratoria, il nome della compravendita fu un atto d'impero ·dei giu-
risti, certo dei .piu fortunati fra quanti ne furono compiuti dalla
~iurk.prudenza romana.
Anche per questi particolari riflessi la trattazione presente ri-
ehiederà, in maggior misura .di quella ·della società e ·dei mandato~
uno studio preliminare ed accurato delle fasi ·storiche che nello
"'Cambio ~dei beni contro prezzo ·precedettero il nascimento e la piena
affermazione dei contralto consensuale, e che lasciarono d'altronde
nel regime classico trac<.·e indelehiJi e profonde. Sarà cura costante
di chi scrive di distinguere, in tale studio 'preliminare piu che in
o~ni altro, fra ·certezza e ·probabilità e semplice congettura, e di evi-
tare comunque .Ja dispersione dclla ricerca per istrade che possono
esserc piacevoli per il sociologo ma non sono idonee a raggiungere
risultati ne in 8C atlendibili nê in ogni caso utili all'intelligenza
dei diritto classico c giustinianeo (1).

(I) Un'opera d' insieme solla compravendita (Der Kauf nach gcmeinem
Recht) occupõ, si puõ dire, I' intera vita di un insigne giurista tedesco, Augusto
BEcHMANN, essendone apparso il I volume nel 1874 e il IV ed ultimo nel 1903;
benche .jn molti punti superata, qu.est'opera e ancora oggi estremamente utile al-
I' impostazione dogmatica dei problemi, anche e soprattotto dove, come nei
primo volume, si affatica a ricostrnire il pensiero g.iuridico proprio degli an·
tichi. Di Vittorio SciALOJA esiste un corso litografato di lezioni, Compra-vendita
(Roma 1907), condotto eseg.eticamente sul titolo dei Digesto 18, 1, che arruva
soltanto alia I. 4 § 1 ma contiene in iscorcio osservazioni di gran pregio su punti
anche solo lontanamente richiamati in quei pochi frammenti. Non e privo di
ponti di vista interessanti il Corso di dir. rom. di C. LONCO (Milano 1937), che
nella parte speciale (pp. 281-500) offre una sobria esposizione dei nostro oon·
tratto. II corso di F. DE ZuLUETA, The Roman law o/ sale, Oxford 1945, ripro·
duee nella parle maggiore un gran numero di testi romani con traduzione in·
glese, ma s' inizia con una eccellente introduzione storico-dogmatica, ove tutti
i problemi sono passati in rassegna e finemente delibati. Soi singoli punti (in
particolare eu la man.cipatio, l'arra, la laesio enormis, le obbligazioni dei vendi-
tore, la connes&ione fra il passaggio della proprietà e H pagamento dei prezzo,
il rischio della cosa venduta, Ie clausole aceessorie, Ie garanzie per l'evizione
e per i vizi occulti) la letteratura e ricchissima: gli scritti piu importanti sa·
PRL\IESSA 3

ranno citati a loro luogo. Di fronte alla neressità di un'opera rispondente alie
esigenze attuali dclla scienza, tale da sostituire quella rlassira dei BECH:~KANN
( necessità ultimamente ril~vata da ScHuLz, Classical Roman law, Oxford 1951,
540), ii duplice corso che do aHa luce rappresenta solo ii piu mode~to dei tentativi.
Lé citazioni delle mie lstituzioni di diritto romano, rese frequenti dalla necessità
di rinviare gli studenti ad un'opera elementare rhe abbiano solto mano, si ripor·
tano alia ll11 edizione, Napoli 1952.
L'abbreviazione «Ztschr.~ senz'altra aggiunta si riferisce alia c:Zeitschrift der
Savigny-Stiftung für Rechtsgescbichre~, parte romanistica.
CAPITOLO I

Le origini dei contralto di compravendita

§ 2. - DAL BARATTO ALLA VENDITA.

Un testo celeberrimo di Paolo (33 ad ed.), collocato dai compi-


latori del Digesto all'inizio dei titolo de contrahenda emptione
(D. 18, l, 1 pr.), si riporta ad un'epoca primitiva nella quale gli
scambi non potevano aver luogo che nella forma del baratto, c
spiega oome l'introduzione della moncta, eliminando difficoltà inc-
vitabili in quel sistema, differenziõ la posizione ·delle due parti in
modo da eontrapporre un venditore ad un compratore, dei quali
l'rmo trasferisce la merx e l'altro il pretium. Con cio quel giurista
non ha voluto ri:salire a tradizioni :piu o meno vive ·nella memoria
dei romani, ma ha piuttosto rparlato ·da sociologo e da economista:

Origo emendi vendendive a permutationibus coepit. Olim enim


non ita erat nummus, neque aliud merx aliud prctium vocabatur,
sed unusquisque 'SCcundum necessitatem temporum ac rerum uti-
libus inutilia permutahat, quando plerumque evenit, ut quod al-
teri superesl alteri ·desit. Sed quia uon semper rnec facile oon·
currebat, ut, cum tu haheres quod ego desiderarem, invicem
haberem quod tu accipere velles, electa materia est, ooius pu-
blica ac perpetua aestimatio difficultatibus rper:mutationum aequa·
litate quantitatis subveniret: ea que ma teria fonna publica pcr-
cussa usum dominiumque rnon tam ex ~mhstantia praebet quam
ex quantitate: nec ultra merx utrumque, sed alterum pretium
vocatur.

La critica interpolazionistica s'e adombrata per qualche earpres·


sione dei testo, ma senza toccarne i punti essenziali e senza riuscir
DAL BARATTO ALLA VENDITA 5

convincente neppure per quel poco. Direi anch'io che l'espressione


non ita erat nummus rimane sospesa se a quell'ita non si fa seguire
un ut nun.c, che pertanto ·deve ritenersi saltato per una svista di
amanuense (l); ma non vedo ·perche dowemmo essere turbati dal-
l'espre5sione non semper nec facile (2), e nemmeno trovo ·difficoltà
•nelle •parole aequalitate quantitatis, che possono ben tradursi «COD
valore proporzionale alla quantità»: quanto alie parole usum domi-
niumque, pur ritenendole non dei tutto aderenti ai peusiero che
dovrebbero manifestare (come quelle che sono state tolte di peso dalla
terminologia giuridica e tr.asportate in materia economica), penBo
ch'esse va·dano intese nel senso che la moneta «rappr~nta u.n'utilità
ed una ricchezza non tanto per la materia di cui e costituita quanto
per la quantità che se ne possiede» (3).
Piuttosto che parafrasare quanto nel testo e detto cosi chiara-
mente, giova fare qualche osservazione che •potrà servirei nel se-
guito della nostra trattazione.
La prima e di o.rdi·ne generale, ma trova in una certa f~ di
sviluppo dei .diritto romano una risonanza nella ·dottrina giuridica:
ed e che fra il baratto alio stato puro, baratto che presuppone il
fortuna to incontro (tutt'ahro che facile, osserva Paolo) fra i poaBeS·
sori dei due beni reciprocamente desiderati, e la compravendita rea-
lizzata attraverso l'intervento della moneta esistono situazion1 In-
termedie che già permettono di rappresentarsi le drue distinte perso-
nalità dei venditore e del compratore.

(I) Si trovava subito dopo itfl 8Crondo BESELER, Beitriige :ur Kritik der
romischen Rechtsquellen, 3, 13; dopo nummus serondo KuEBLER, Geschichte de.!
rom. Rechts, 352 n. 2.
(2) BESELER ha proposto prima O. r.) di sopprimere nec /acile, poi ( cZtsrhr.:.
56, 1936, 87) di sopprimere semper nec.
(3) ·La proposta di cancellare aeq. qua:nt. e dominiumque e ancora di BE-
SELER, Beitr. citt.; ii quale ha peraltro il merito di respingere la tesi d.el GRUPE
(cZtschr.:. 22, 1901, 164), rhe con aequalitate quantitatis Paolo abbia voluto
esprime1•e l' indifferenza dei valore intrinseco nei confronti di quello imposto
alla moneta dalln pubhlica autorità. L'acoenno al btto l'he il valore delta mo-
neta e determhlatO una volta per tutle dalJ'autorità e nelle parole publica ac
perfJetua aestimatio: le quali pcro sono inte~e nel solo senso ottimistiro della
garanzia rhe lo stato offre di una prerisa d.eterminazione ( all'epoca di Paolo
erano in atto i proeedimenti roi quali i Severi cercavano di far passare per buona
una moneta deteriore, mn qui egli voleva parlare soltanto dei vantaggi che la
moneta porta negl.i scamhi, e non vi era luogo a indicare gli abusi).
6 CAPITOLO I, § 2

Anzitutto conviene qui ricordare gli amhienti storici nei quali


una quantità {)i materia eletta a comune deno.minatore degli ecambi
interviene nel contralto di compravendita soltanto alio scopo di de-
finire il prezzo della cosa venduta, ma invece di quel quantitativo
viene per accordo fra le parti versata un'altra cosa, o piu spesso un
certo numero ·di altre cose, evidentemente in quei tempi cd amhienti
di piu facile smercio. E questo ii caso dei non numerosissimi, ma
pure abbondanti contratti dell'Egitto faraonico, ambiente nel quale
la moneta non esisteva ancora (furono piu tardi i Tolemei ad in-
trodorla) e tnttavia i prezz.i delle cose (almeno di quelle, natural-
mente di costo eleva to, ehe erano oggetto di contratto scritto) erano
fissati con riferimento ad un certo peso d'oro o ·d'argento: qui i do-
cumenti tengono ben distinte Ie due figure dei venditore e dei com-
pratore, e dei primo si dice che vende, ad esempio, un fondo o una
casa per ii prezzo d.i tanti anelli o tanti deben (misura ·di peso) d'oro,
o ·di tanti kadet di argento: ma nella gran maggioranza dei casi
quello non riceve ne oro ne argento, bensi ora capi di bestiame, ora
gioielli o masserizie, ora vari quantitativi di diverse cose, tutte sti-
mate (11. Qoi non si puõ parlare ·di baratto, ma non si ha neppure
quel trasferimento della materia adottata come moneta che si suol
considerare essenziale a che si abbia compravendita: potrehbe venir

f 1) &ro p. es. un d~umento dell'epoca di Kheops, il re della Grande Pi·


ramide ( ca. 2800 a. C. I, cbe traggo da PmENNE, Hi.Jtoire des institutions et du
droil prit·é de rancienne Egypte, 2, Bruxelles 1934, 293 (cfr. da ultimo H.\RARI
oelJe cAnnales du Serrice des Antiq. de I' E~ypte) 50, 1951, 292 sg.: questo
aatore mi ha personalmente illuminato su queiche dettaglio deli' interpretazione):

E~li f ii compratore) dice: Ho comprato questa casa mediante prezzo


daUo ecriha Toú e bo dato per e&Sa dieri anelli d'oro, cioe:
on mobile in C"edro di prima qoalità, 3 anelli;
un letto in legno, 4 anelli;
un mobile in legno di sicomoro, 3 ane!Ji.
E~li t.i! venditoreJ dice: Viva ii Re! Darô quello che e
giusto, e tu
aarai aoddufauo per q~l rhe riguarda la casa. Tu ne hai eseguito ii p:t·
~amento per compemazione.

Cfr., per l.:a per~i1tenza deUa eteua pras&i, ii documento della XVIII dinastia
( ca. 1360 a. C.) edito dallo eteHo PrRE~NE e dai VAN DE WY.I.LE in «Are h. d' hist.
du dr. orientab I, 1937, Ii !U. 13 arare di terra vendute per % deben di
oro = Ullll morra! e ü prote!~O ibid., 35 egg. ( srhiava venduta per un rA!rto nu·
mero di keder di ar~ento = 2 t:operte e 3 abiti).
&cnionalmentr., ii prezzoe pa~ato ln argento nei documento ibid., 41 sgg.
DAL BARATTO ALL.~ VENDIT., i

fatto di ricorrere alndea della datio in solutum, se non fosse che


questa ha luogo per speciale accordo fra le parti nell'amhito di eco-
nomie rigorosamente monetarie, e al momento ·dell'esecuzione, men-
tre fra i contratti egiziani di cui abbiamo il testo scritto non ve
·n'e qua·5i nessuno in cui l'oro o l'argento passi effettivamente da
una mano all'altra.
Qualche vaga somiglianza con questa curiosa forma di vendita,
ma con la duplice differenza che si tratta ·di particolare iniziativa
de1le parti e che non vi e neppure ii riferimento formale alia mo-
neta, presenta la convenzione a cui accennava il giurista Celio Sa-
bino nel cercare una conciliazione fra la teoria della scuola sabi-
niana, cui apparteneva, e che pretendeva essere la permuta un'ipo-
tesi di compravendita, e ii netto diniego opposto dai proculiani: Sf"
tu, diceva Celio, metti in vendita qualcosa, per es. un fondo, ed io
mi pre~ento a te per acquistarlo ma invece di ·danaro ti offro, e tu
accetti, altra cosa, si avrà compravendita benche non venga pagato
un prezzo in danaro (1). E non e questa l'opinione isolata di un
giurista, qual era Celio, di seconda grandezza: in una costituzione
di Gordiano ·dat~ta~ ai 238 ·d. C. (C. 4, 64, 1) sono presentati due casi,
in entramhi i quali un fondo (possessio) e stato scambiato con altro
fondo, salvo che mentre nel primo caso unQ dei due fondi era già stato
pubhlicamente offerto in vendita cio non era avvenuto nel secondo;
ora e appunto in base a questa ·differenza che nella prima ipotesi si dà
a1l'acquirente, in caso di evizione, un'azione in factum ad imitazionc
di queiJa nascente dalla compera (ad exemplum ex empto actionis),
mentre nel secondo si fa ricorso ai rimedi tipici dei contratti inno-
minati (2). L'atteggiamento che attraverso le due ·decisioni (pur cosi

( ll Gai. III 1-11 i. f.: c:sed ait Caelius Sabinus, si rem ti h i venalem habenti,
veluti fundum, arreperim et pretii nomine hominem forte dederim, fundum
qnidem videri v··nisse, hominem autem pretii nomine datum esse, ut fundos
acciperetur:.. Le parole acceperim et, che cosi rome sono non possono stare,
sono ritenute un glossema da MoMMSEN ( in nota all'edizione di KRUF.C.ERl, non·
che da B•:sF.LER, cTSl·hr. v. R·echtsgesrh.:. 28, 1928, 28 e da Souzzi, cSt. & docum.:.
1, 1935, 260: si potrebbe anche pensare rhe Gaio avesse scritto acceuerim, e l·he
un copista fosse slato tratto in errore dal sucressivo acci[Jeretur. Meno proba·
hile e ii glossema della fra&e finale, UI ••••• acciperetur, supposto da BESF.LER e
da SOI.AZZI, II. cc.
12) Si, cum lJalruus tuus venalem lJOssessionem haberet, pater tuus pretii
nomine, licet non taxata quantitate, aliam possessionem dedit, idque quod
romparavit non iniuria iudieis nec patris tui culpa evictum est, ad eX'em·
8 CAJ'ITOLO 1, § 2

lontane fra loro nel tempo) (1) si manifesta presenterehbe qualche


somiglianza coo la già descritta pratica egiziana, se si pot~e pro-
vare che la ragione dei decidere nel senso ·dell'analogia con la com-
pravendita fost~e in cio che dell'oggetto ·dato in cambio fosse stata
fra le parti concordata la stima in denaro: ma qtJesto elemento, non
rilevato nella citazione gaiana di Celio Sabino, si troverehhe nel re-
:;critto di Gordiano solo rovesciandone i1 senso attraverso il sospetto
di un'interpolazione (2): allo stato degli atti, conviene invece am-
mettere che la ragione ·dei decidere sia soltanto nella offerta in ven-
dita, attraverso la quale una ·delle due parti assume a priori la fi~ura
<lei vendi tore (3).
I citati casi di compravendita in ootura, ai quali certo altri se
ne potrebbero aggiungere ove s'inizillilSe un'apposita ricerca compa-
ratistica, rendono perfettamente ragione delle espressioni usate da
Omero nei passi che Sabiniani e Proculiani citavano a vicenda a
conforto delle rispettive tesi, e che sono ricordati .da Paolo nel § 1
dello stesso frammento (D. 18, l. 1) di cu i sopra abbiamo letto ii pr.:

.... Sabinus Homero teste utitur, qui exercitum Graecorum


aere ferro hominihusque vinum emere refert illi8 versihus:

plum ex empto actionis non immerito id quod tua inter·~st, si in patris iura
successisti, consequi desideras. At enim iÍ, cum venalis possessio non esset,
permutatio Jacta est idque, quod ab adversario praestitum est, evictum est,
quod da tum est (si hoc elegeris) cum ratione restitui postulabis.
11) Celio Sahino fu console nel 69 d. C.: il seco lo e mezzo eh e lo separa
dalla eostituzione di Gordiano contiene pressoche tutla l'operosità della giu·
risprudenza clauica.
(2) Coo la consneta andacia, ii BESELER, cTijdschr.) eh., 313, canrellava
interamente la aeconda part~ della coatituzione, e nell.a prima eliminava l' inriso
lic« non taxakl quantitate per leg~re poi aliam poue&.donem < aestimatmn >
detfil. Ma in bue a quali aottaciuti argomenti? e perche ovrebbero dovuto i
r;iustiniaoei riprendere, almeno parzialmente, Ia tesi sahiniana circa la permuta ?
Certo Yeno la fine ê interpolata, come largamente si ammette, la frase si hoc
ele~~ís, alluein ai nuovi rimedi escogitati nel mondo postcl.assico in tema di
rontratti innominati.
13) A queata teei ei opporrebbe anche I' interpretazione dei RABEL, Ila/tltng
det V~hiiufers wegen Mangels im Rechte, Lipsia 1902, 123, che attrihuisce a
"eru.di' ii aenso di calienabile), euecettibile di vendita. Contro tale in~er}lre.ta·
ziont, intompatibile col •ir;nificato normole della parola e tale da far procla·
mare a Gordiano l'aasoluta identità fra vendita e permuta, vedi ERMAN, cZtacbr.)
23, 1904, 470 tg.
DAL BARATIO ALLA VENDITA 9

ãv&ev ip' oZvlÇono Y.tXfi"t)'X.O!!Ówv:eç 'A Xcc~d,


ãHo~ !!EV xah<T>, ãHo~ ô' cc!&wn cr~ôijpc:''
ãHot õe f;~votç, ãHot ô' ccu-c~m ~óe:aa~,
iÀÀot ô' àvôpa7tÓÔecrcrtv (1).
Sed hi versus permutationem significare videntur, non emptio-
nem, sicut iHi :
evô' IXU'tE f),cc{J'X.tp Kpo'ltC"t)Ç :çpi.vaç ~~i.h'rr- .Ze:úç,
oç 7tp(,ç Tuôe:lÔ"t)'l ~WI.L~Cw .:et)xe' à!!Et~E'I (2).
Magis autem pro hac sententia illud diceretur, quod alias idem
po;;ta dicit:
7tplcc-co x-ce'*ncrcrt v écta~ v (:J) (4 ).
(l) lliade, 1, 472 ss. Dõ qui la traduzione dei Ro:\UGNOLI:
Vino da lui compravan gli Achei dalle floride chiome,
E davano in compenso, chi hronzo, chi Incido ferro,
Ahri di bove pelli, ed ahri gli stessi giovenchi,
Ed ahri, schiavi.
Vedremo che, quanto all'uso dei verbo «comprare:., la traduzione non e
Ftrettamente letterale: lUltavia nell' insieme essa e la piiJ. aderente che mi sia
riuscito di trovare.
( 2) lliade, 6, 234 s. Giova completare la citazione rol verso successivo:
..... U'Ji{S' :X[lSt~S'I
)(piln~ i{::tÀX!,(!)'I, SX.~di1~?t' â'ln~~O~Ctl'l.
Ed e eco la traduzione del RoMAGNOLI:
Ed il Cronide Giove dei senno qui Glauco fe' privo,
Che col figliol di 'l'ideo scambiõ l'armi sue: queste d'oro,
Quellr di bronzo, e die c-ento giovenchi per nove giovenchi.
Gli aggettivi b~'tÓfl~Ot~ cd hva~~o(ow sono apposizioni che si riatt.arrano
ritipcttivamente agli ahri )(pil:~!::t e i{r.t.Àxs(Ctl'l, sempre riferiti alie ormi: armi
d'oro, equivalenti o 100 buoi, sono scambiote con armi di bronzo, equivalenti a 9.
(3) Anrhe qui vale la pena di citare tutto lo squarcio deli' Odissea, I, 428 ss.,
ove, presentando Euriclea che accompagnn Telcmnco nel suo ritirorsi dallo ron-
versazione roi Proci, se ne racrontn la breve storia:
'ttjl l}'!.o' &p.' ~t;}op.,vr.t.>; ~::tth; ~!.:"e hBv' e:~•Jtet
EbpóxÀeL', ·!J7t?Ç ()-•)-yci't"I)P IIaL:~"I)vop'l}~o,
,;'ljv rcon A~ápt"l)<; Ttp!~'t? xncit!!J:nv tot:~Lv,
TtpW3-'/j~"I)Y h' iOiJO~Y, hLX?:lci~Ot~ ~· i~<OX!Y • .. ·
E seco andava insieme, recando le faci, Eurirlea,
D'Opo, figliuol di Pisenore, figlia, di m-ente auennat.a,
Che un di oomprala nvevn Laerte, sborsondo grnn somma,
Ch'era funciulla ancora: ne diede ben venti giovenchi ...
La traduzione dei RoMAGNOLI ha 11ui fone ii torto di non far bene inten·
dere eh e la cgran aommu e qu.ella dei venli buoi: gli x. ti~ tet di Omero non
sono som me ( rhe per no i potrebbero es11ere solo di danaro), ma beni, ricchezze,
maasime in greggi ed armentl.
(4) Nelln suo eapoaizlone d-ello disputa fro le dut> acuole, Gaio (III 141)
lO C\PITOLO I. § 2

E stato molte volte osserYato, e coo particolare rilievo nella re-


centissima opera dei Pringsheim (1\, che ii verbo ~hi~~:vJ.:. usato
da Omero nel passo allegato da Sahino, non ha ii significato di ac-
quistare mediante prezzo, bensi quello di «proeaceiarsi vino». sic-
che I'idea dell'onerosità di tale acquisto e espressa solo dalla men-
zione che segue dei vari corrispettivi: tuttavia la scena descritta
da Omero I di una quantità di vino im·iata in dono agli Atridi da
Euneo d'lssipilc, ma in tanta abbondanza che ii di piu e stato mcsso
a dispo8izione di quanti nel campo greco fossero in condizioni di
pagarlol dà la chiara visione dell'offerta ai puhhlico, c di un invito
fatto a que~>to di dare a titolo di corrispettivo qualsiasi og~etto che
i mercanti potcssero trovar util<" ad alim~>ntare l'ulteriore commercio.
Si ha dunque lo scambio di un bene di consumo, per se desiderahile
e de~iderato, con beni o ti li solo quali stntmenti di scam hio: e ii
pemiero dei poeta si accorda, a distanza, con qudlo di Celio Sahino
nel riconoscere ai primo bene la funzione di mPrx, ai seeondi quella
di [JrPtium I21. La contrapposizione fra Ie due parti ri torna - anzi
semhra risultare anche piu evidente - quando la convenzione pendf"
dall'iniziativa di chi vuol procurarsi un dekrminato henc, come nel
passo citato dell'Odis!ea la fanciulla acquiFtata da Laerte. Qui, forse
per la recenziorità dei poema (o ddl'epi~odio), troviamo addirittura
ii verbo ;:~i:tll::t:, nel quale nettamcnte si affenna il significato tec-
nieo-giuridico di comprare: ma anche se si fosse usa to un verbo di
piu gcnerica accezione l'idea della compravcndita sarchhe ~;uggerita
dalJ'indicazione de} mezzo COO cui J'acquistO C stato falto: «COO }c
sue riC<'hezze:., cioe - come subito si Fpicga - coo quel chc nel

ritava solo ii primo dei tre pa~si omeriri: ;compJrso ancb'esso dai rodil"e Ve.
rone~e., per eW!UÍ ii copista s~omenlalo di fronte a que) diluvio di )ettere gr~che.
Nelle hútuzioni di Giustiniano I 3, 23, 2' ii !!rimo squarcio e ripetuto, rerlo
perche si wava ahro manoscriuo gaiano H cui amanuense era stato pio dili·
~ent!: dell'ejistem:a ~~ eerondo passo omeriro si (a cenno 5ohanto nella rhius11,
celebrando rprobabilmente sulla fal;;1rigo dello squareio di Pnolo rÍ!lrodotto
nel Dir;estol la villoria proculiana.
(1) The Greek law o/ sale, Weimar 1950, 92 sg.
121 Cfr., q~lunqae ne sia I' origine, la frase eh e nel passo ritato dali e lsti·
tnzioni imperiali precede la eilazione omerica: c:..... argumentoque utehantur
Graero poeta Homero, qui aliqua parte exerritum Achivorum t>inum sibi com·
parasse OÚ pemlUlaiÍI quibusdam rebun. Que) comparare e veramente de~oo
di euere riprodotto Di!) nostro ccomperare).
II

suo. patrimonio h a trova to di piu adatto a suscitare l'interesse della


controparte e deciderla alia vendita. Anche qui, insomrua, all'in-
tento di una parte, di ottenere }a disposizione di Ull oggetto per se
desiderato, si oppone }'intento dell'altra, di prendere in cambio qual-
che cosa che comunque, attualmente o in avvenire, direttamente o
strumentalmente, compensi la perdi ta dell'oggetto trasferito: come
nel caso precedente !'evidente fenomeno dell'ofjerta attribuiva ad una
deHe due parti la pos.izione di venditore, qui e ii fenomeno domandlt
che contrassegna fra i due ii compratore.
All'una ed all'altra situazione esaminata - che t'ntrambe tro-
vano buon numero di paralleli, negli stessi poemi omerici (li e
altrove (2) - si oppone quella deJlo scambio delle armi fra Glauco
e Diomede: qui ciascuna deli e due parti e mossa dai desidt>rio di
possederc in luogo delJe armi proprie quelle dell'altra (e non im-
porta chc in una delle due questo desiderio sia l'effctto di una mo-
mentanea follia ), sicche veramt'nte non c'c modo di eonsiderare l'una
come vcnditrice e l'altra come compratrice: questo e puro haratto,
o permuta.
::\fa un'a1tra osservazione volevamo fare, che riguarda in parti-
colare le origini della compravt>ndita in Roma: ed e che, per quanto
indietro ri>~algano le nostrc cognizioni, non ci e dato risalire ad
un'cpoca anteriore all'esistenza di una, per diria con Scialoja I 3),
<materia tcrza dcgli scamhi», e precisamente di una matt>ria metallica.
Di fronte aBa grande diffusione dei hronzo c della stadera in ogui
parte d'ltalia, già iu epoca di gran lunga anteriore a quella cui la
tradizionc ascrive la fondazioue di Roma ( 4), semhra doversi ricac-
ciare, se mai, nella notte dei tempi la fase nella quale gli scamhi
si siano falli principalmente, come nei citati testi omerici, mediante
ii grosso e piccolo hestiame, principalmente buoi c pecore: di cio
gli antichi vedevano la traccia nel nome stesso di pc>cunia, la cui
origine da pecus e fuori di discussione, ma non e esclusa la po8si-

{l) Vedi Pat~GSHEIM, I. r.


(2) Cfr. ad es. ii passo di Teonito ap. Pr.tNCSHEt:'\1, p. 95 n. 1.
(3) Op. rit., 24.
(.il Cfr. THOR!\U..'i:S, Der doppE>lte lirsprung der Mandpatio. :\lonaro 19B.
:>per. 103 sgg. e in genere per la storia della moneta DE S4.Ncns. Storia dei Rom.,
2, 478 sgg., e la bibliografia ritata d~tl Ptc.,:stoL. Hist. elE> Rome. P.1ri1':i 1939. pp.
XLIII f' 87.
12 CAPJTOLO I, § 2

hilità eh e la derivazione si a indiretta, sirche non provi ]'assunto ( 1).


Comunque, i1 romune denominatore monetario degli scamhi non era
ai tempo dei nostri primi monumenti giuridici (legge delle XII Ta-
\ole, 451-50 a. C.) esattamente corrispondente alia definizione che
deli a moneta ci h a data Paolo: non era cioe ancora forma publica
prrcussum, coniato con impronta ufficiale, ne avcva una publica ac
perpetua al'stimatio, ma era aes rude, rame (oppure le~a di rame
stagno e piombo) eh e si pesava. Vero e che presto una ~pecie di
hollo fu impresso sui pani di rame (fin dai tem pi, secondo la tra-
dizione, dei re Servio Tullio, ma probahilmente un po' piit tardi),
onde la denominazione di aes signatum; ma sem h r a eh e cio valesse
a garantire soltanto la composizione della lega, ii che non escludeva
la nece~sità di pesare ii prezzo, e d'altra parte i ritrovati archeolo-
gici sembrano provare che accanto all'a,.~ signatum si continuasse ad
adoperare anche l'ae.~ rude. La vera e propria moneta coniata chc si
conta (e che i romani, tanto tradizionalisti nel Ioro linguaggio giu-
ridico, continuarono poi sempre a chiamare pecunia numerata) fu
istituita, a quel che pare, poco piit tardi della legge decemvirale, e
queUe di argento e di oro solo nel III secolo, a notevole distanza
I'una dall'altra.
Perciô tutto quanto abbiamo sopra esposto circa quella che vo-
Jentieri abhiamo chiamata compravendita in natura non interessa di-
rettamente i] diritto romano: quanto aJ vero e proprio baratto, o
permuta, l'incontrererno ancora, ma solo come negozio eventual-
mente adottato, per esigenze rare e SOI!I!ettive, da que~<ti o quei con-

I]) II THOKlfA:'oo!'l, 155 sgg., pen~a rhe dai primitivo signifiealo di bestiame
la parola pecunia ~ia pas~ata a queiJo di patrimonio mobiliare, come risulterebbe
dalla nota ~•prenione família peciUiiaque, e da questo all'altro, piu rietrello, di
danaro. Grave ê perô l'ar11omento rhe per l'uso dei bestiame come mezzo di pa·
gamento si trae dalla legge Aterni.1 Tarpeia, attribuita ai 4.}4 a. C., la quale
avrebbe fisuto come limite mauimo ddla multa da lnfliggu8i a discrezione . dei
ma~i&trato ( aenza ii rimedio deli a fJrQVocatio ad populum) trenta buoi -~ died
p~core: norma che sarebbe ~tata corretta flÍU tardi da altra rhe avrebbe SOHIÍ·
tuito ii limitt monetario di 3100 :mi I cento 11er ogni bue, dieci per ogni pe·
rora). For~ la aoluzione e da cercare nella ronvenienza, che gli antichi legisla·
tori avrehbero trovau, di multare i pa~tori non ln danaro, di cui avevano di·
fflto, 1112 ntl beatiame di cui piu farilmente disponevano: cio spregherebbe
rome mai Varrone Ide ling. l,at., 5, 95) •criva che cin pecore peconia tum pasto·
ribus ton6Ítt~bat>.
VENDITA A CONTANTI E CONTRATTO OBBLIGATORIO 13

traenti, e preso in esame dai giuristi per stabilire ii regime da ap·


plicargli.

§ 3. VENDITA A CONTANTI E CONTRA TIO OBBLIGATORIO:


IL CASO DELLA COMPRA VENDITA GRECA.

La prefazione sociologica di Paolo, gli e11empi omerici di baratto


vero e proprio e di compravendita in natura, la vivace descrizione
, dell'intervento dei danaro danno la visione di scambi contestuali
di beni, siano questi di consumo o strumentali: io ti do una cosa
nello stesso momento in cui tu me ne dai un'altra, o in cui mi dai
invece una somma di danaro, c appunto perche mi dai quella cosa
o quella somma. Compravendita e questa, nel senso socialmente piu
comune della complessa parola; ma non già nel senso di un con·
tratto che operi, com'e nclla definizione dei contratto (o, almeno, dei
contralto romano), creando obbligazioni, bensi nel senso di uno spo·
stamento di beni, ciascuno dei quali vada a prendere ncl patrimonio
di una delle parti ii posto di quello che passa nel patrimonio dei.
l'altra.
Vero e che noi giuristi, c noi romanisti in particolare, siamo
cosi dominati dall'idea chc la compravendita sia un contralto onde
IHII!CC da un lato l'obhligazione di dare una cosa (I) e dall'altro quella

di pagare un prezzo, da voler riconoscere l'esi»tenza dei contralto


anche quando lo· scamhio avviene a contanti. Malgrado la rapidità
con la quale il piu dellc volte siffatti affari si portano a compi·
mcnto, siano indolti a considerarli come la sequela di piu negozi
giuridici: ncl primo dei quali le parti si metterehbero d'accordo sulla
cosa e sul prezzo, reciprocamente impegnandosi ai trasferimento,
mentre nei duc successivi ciascuno adempirebbe all'obbligazione già
contratta. Va detto, pero, chc ii procedimento analítico cosi seguito
dalla doltrina, se in certi casi corrisponde grosso modo alia realtà,
in altri e con essa in aperto contrasto, onde sarebhe da ricacciare,
piuttosto chc tra le analisi, tra lc finzioni giuridiche (2).

(1) Uso qui il verbo cdare~ nel senso corrente, e giuridicamente anodino,
di una consegna materiale falta con 1' intenzione che ~ia definitiva: veclremo
in seguito ( cap. III) eh e altro e il significato dei verbo per i giuristi rom:mi,
e cbe in questa rigoroso acrezione non lo si applicava al venclitore.
(2) lkne Scumz, Class. Rom. law, 526: cBut in many tbousands o( case'!
UPITOLO I, § 3

E non tanto perehe, il piu delle volte, il negozio obbligatorio


e quelli di adempimento si frammitõchiano in modo da rappresen-
tare si. se ~i vuole. una sequela logica, ma senza corrispondenza
nella c.-ronologia. n giomalaio oflre la sua merce al pubblico, a prezzo
fisso: se la ma mostra e tale che l'acquirente po~a ~crrini da se,
raccettazione arnene di solito per atti concludenti, che consistono
nel prendere il giomale e deporre sul banco la moneta, ne ha im-
portanza che l'ordine possa anche essere l'inveno. Ma anche se l'ac-
quirente facda ~plidta dichiarazione di Yolere ii tal giornale ( con
<'he il contralto obbligatorio dorrehb 'essere perfezionato ), nessun
giomalaio gli farà obbiezioni se, ricordandosi che altra era stata la
sua intenzione o improvvisamente attirato da una testata o da un
'titolo, egli cambi seduta stante la ~ua scelta, o per altra ragione ri-

both the thing and the priee ar~ exrhanged immediately upon the conrlusion
of the contract. Then only potential obligations are in question .... ; it would be
arti6dal and unrealistir to say th.at tht ohligations to conv~y the thing and to
pay the priee come into existenre and are discharged at the same mom~nt:..
ldee analoghe a queiJe qai ~volte si trovano in nuce nella distinzione d1e ii
PEaozz1 (/stítu=. 2, 2, 269) faceva, pur sempr~ pensando di muoversi nel campo
ddla compra\·~ndita come contratto obbligatorio, fra una compravendita creale:.
~d nna cimpegnativu. Ricoooscendo rhe ii regime studiosamente de~rritto dalla
giorisprudenza romana e qoello dei contralto cimpegnativo:., l'in~igne romanista
alennava emre la vendita rtoale cquando le due parti intendono di dare !'una
immediatamente la cosa, l'altra immediatamt>nte ii prezzo, ma a condizione
rispeuivamente di riéevere immediatamente !'una ii prezzo e l'altra la rosu.
Agg.iungeva tuttavia che ela vendita in tal caso non e perfttta che quando ~r
l"immediato scamhio avvennto si eono verificate le due condizioni poste ri·
spettivamente dai venditore e dai compratore). Confesso cbe non riesco a com·
prendere: in realtà, o a'intende che cias( una deli e parti eia tennta, in forza dei
precedente aecordo, a compiere la propria prestazione sempre che l'altra sia
pronta alia contropreatazione, e aiamo in regime di vendi ta cimpegnativ8) ( sia
pore non in totto conforme ai regime romano), potendosi eeattamente distin-
pere fra l'accordo rincolante e la socceuiva esecuzione; oppure prima deli o
acamhio eflettivo nessona delle dllt' e gioridiramente vincolata 3 niente (ii ehe
par.e li vogiia dire negando eh e in tale stadio la vendi ta sia per(etta ), ed i o non
vedo eu qual fondamento si possa allermare l'esistenza di on contralto obhli·
gatorio.
Sulla distinzione fra una vendi ta obblicatoria ed una real e ( nei senso delia
veadita a eontanti di cai qui parliamo) e baaato il primo paragrafo dei libro
di G. Goau, La comprooendila e la permuta (Tratt. dir. civ. di VASSALLI, VII 1),
3 e,.: ma l'autore eoneidera la ~ndita re1le soltanto come un antecedente sto·
rico, non ne riconosee l'anoalità.
nunci addirittura ad ogni acquisto: e questo non già per la tenuità
dei valore, ma per essere lo stesso giornalaio cosciente che l'affare e
ancora in corso (tanto e vero che l'atteggiamento camhierebhe. e ii
giornalaio potrebbe rifiutarsi al cambio, se dopo aver preso e pagato
ii giornale e dopo aver fatto un solo passo nell'allontanarsi dai hauro,
senza neppure avere spiegato ii foglio. ravventore volcsi-t" cambiare la
scelta: vi sono giornalai che effettivamente si rifiutano, e gli acqui-
renti coscienzios-i e pers-picaei sanno bene di dover ilwhinarsi 1. Di-
remo dunque che qui, nel comune sentimento giuridico, un accordo
vincolante che preceda anche di un attimo !'ultimo gesto inerente
all'esecuzione non esiste affatto.
}la, di cevo, non e questo ii caso che pio dà da pensare; piut·
tosto va rilevato che dove s-i presuppone che la vendita debba farsi
a contanti, se pure preceda una fase di trattative conclusa coo un ac-
cordo, rimane tuttavia nel sentimento comune la persuasione chc,
entro i) breve lasso di tempo occorrente per l'esecuzione, ci si possa
disdire quanto si voglia. :Moi te volte ci accadc ~ comt" tutti sanno. ac-
cade di preferenza alie signore) di ferroarei a lungo in una hottega o
magazzino, sia per scegliere accuratamente la merce d1t" ci convenga
acquistare sia per dis<'uterne il prezzo: c un momento viene in cui
sembra finalmente stabilito che prenderemo la tal merce al tal prezzo.
Senonche. di veramente stahilito c'e, sempre per coruune sentimento,
soltanto questo, che sulla convenienza di quel prezzo a quella merce
non sia piu ammessa la discussioue. Ma se, prima che la merce t'Ía
ritirata e sborsato il danaro, ci accada di preferire altro oggetto o di
rinunciare ad o~i acquisto, il uegoziante protesterà si contro la no-
stra inconseguenza, imprecherà f se questo e il costume locale) contro
chi g1i fa perdere il tempo, ma non pretenderà che la mcrce sia presa
e ii prezzo pagato. Altro sarà il suo atteggiamento se, dopo aver pagato
e ritirato la merce, gli chiediamo di riprenderla, sia pure per l'ottima
ragione che nel negozio vicino l'al>hiamo vista esposta a prezzo molto
inferiore: allora, specie in certi ambienti popolari ove la verità sale
facilmente a fior di pelle, sarà anche capace di dird che se d siamo
lasciati corbellare ben ci sta ( l ).

(1) Si capisce che le co9e si svol!ono un po' diversamente, se nel corso del-
resecuzione deU•aecordo la rosa venga ~nessa in rondizione da non poter pio
essere venduta ad altri eon la stessa fadlità: perciõ, ad es., un nc,;oziante di
stoffa insiaterà nel chiederci l'autorizzuione a ta~liare dalla pena la lon~beua
da noi richiesta, e una volta ta!liatala non ammetterà pentimenti.
16 C.t.PITOLO I, § 3

Di qui, nella pratica di vari tempi e paesi, certi usi commerciali


destinati a dare all'accordo una qualche solcnnità che lo renda irre-
vocahile: cosi nelle vendi te di hestiame sul mercato od in fiera, per
assicurarsi che non abbia ad esservi resipiscenza nel breve tempo
necessario a ritirare il danaro presso l'alhergatore o a chiederlo in
prestito al vicino, tma potente stretta di mano alia presenza dei sen-
sale e di tcstimoni documenta la conclusione dei contratto obbliga-
torio, imprimendo davvero agli atti che seguono il carattere di adem-
pimento.
Se dunque possiamo dire, a conclusione della precedente casistica,
che anche nel mondo moderno l'accordo delle volontà circa la vcn-
dita da farsi a contanti rapprcsenta in massima non un contralto ma
semplicemente una fase prenegoziale, e facile rendersi conto di cio
che storicamente si sia cominciato a parlar di compravendita senza
che minimamente sorgesse l'idea di un vincolo obhligatorio, ma con
csclusivo riguardo al simultaneo trasfe-rimento di heni ( merce c
danaro) ritenuti cquivalenti. L'idea di un contralto obhligatorio ha
potuto sorgere soltanto piu tardi, quando le esigenze dei commcrcio
hanno imposto sia l'accreditamento dei prezzo di una mcrce attual-
mente consegnata, sia l'anticipo dei prezzo per una merce da conse-
gnarsi in avvenire, sia ii reciproco impegno a fornire una mer(:<:
( attualmente non costruita o non matura o non giunta a disposizione
dei vendi tore) ed a pagarne il prczzo. Anzi la comparazione eh e c i
e possihile istituire fra il diritto romano ed altri ordinamenti del-
l'antichità mostra che la costruzione giuridica di un contralto ohhli-
gatorio avente lo stcsso nome dell'antico scambio a contanti non ~~
indispensabile per raggiungere i fini ultimamente accennati: se i
romani hanno battuto, prima o poi, questa strada, altri popoli hanno
ricorso ad istítuti di diverso nome e struttura, ri.scrvando ii nome della
compravendita al duplice trasferimento che come tale si era pre~;cn­
tato all'ingenua definizione primordiale ( 1).

\1) U11o1 ohbirzione alie idee fin qni accennate e


stala già falta, ~on indiscutibile
arome, dal mio allievo PEZZANA (cArda. ginr.:t, 144, 1953, 23 n. 1), osaervando rhe
ancbe in caso di vendita a conwnti livi compre83 la mancipatio), i romani non hanno
diffiroltà ad applíoare, se dei ca110, ]e azioni contratl'Wlli. Mo almeno quanto ol
diritto romano la pouibilità di far valere mediante l'actio empti le garanzie per
l'enzione e per i vizi occulti e venuta tardi, mentre era nello !pirito dell'ordina·
mento che tali saranzie o naecessero dalla lll4ncipatio o fossero ii risu1tato di
.appo!iti impe!ni; e nel mondo moderno ii principio, generalmente accoho, che ln
materia di mobili ii po&sesso vale titolo riduce qnelle eventualità al mínimo.
VENDITA A CONTANTI E CONTRATTO OBBLIGATORIO 17

Tale e, in particolare, il caso della compravendita (wvi1 - r.picr~çl


dei mondo greco (l), i cui caratteri essenziali, descritti nei se-
colo IV a. C. da un filosofo allievo di Aristoteie, Teofrasto (2), riman-
gono immutati, nonostante Ja molteplicità degli accorgimenti escogi-
tati per raggiungere i piu diversi fini, per tutta l'epoca durante la
quaie ordinamenti di tipo essenzialmente greco rimasero in vigore
nelle monarchie ellenistiche (3), e nei processo di unificazione giuri-
dica che fece seguito alia costituzione caracalliana dei 212 finirono
per infiuenzare anche il diritto romano postclassico-giustinianeo ( 4).
II principio che qui vige e quello che si usa chiamare della surroga-
zione: che cioe si abbia compravendita soiamente quando nel patri-
monio dei venditore il prezzo prenda il posto della merce, ed inver-
samente nel patrimonio dei compratore. Per stabilire con assoiuta
certezza questo momento, il mondo greco dà la preferenza a quello
fra i due trapassi che e ii piu rapido ed evidente, cioe ai pagamento
dei prezzo, disponendo per conseguenza che, quand'anche la cosa da
vendere sia in qualunque modo caduta nelle mani dei futuro com-
pratore, ii venditore possa sempre vittoriosamente rivendicarla finche
il prezzo non gli sia stato pagato. L'accordo delle volontà in vista dei
futuro spostamento dei due beni rimane in massima fuori della feno·
menologia propriamente giuridica: soltanto ê possibile preordinare
una coazione indiretta mediante il versamento che ii futuro compra·
tore faccia di una caparra ( lippcx~wv ), che in caso di manca to pagamen-

(1) Una ricerca oomparntistica darehbe certo molti altri casi analoghi. Mi
sia lecito ricordore il diritto musulmano, cui si riferisre l'acuto studio dd prof.
CH. CHEHATA in cAl Quanün wal iqti811d) (Rivista deli' Università Fuad I in
Ghizeh), 21, 1951, 455 sgg.
(2! ln uno squarcio della sua opera 11:spt vÕf!.UlY, cbe con ln speciale inti·
tolazione 11:apt Qtlf!.~OÀa:!wv si trova riprodotto nel Florilegium di Stoheo, LIV, 20
(ed. HENSE), Fra Ie molte riproduzioni ricordo quella, largament~ commentata,
in ARANCIO-Rutz e OuvJKRl, lnscriptiorws Graecae Sicüiae et ir~fimae ltaliae ad
iw pertinente&, Milono 1925, 240 sgg.: vedi pure l'ampia discussione dei testo
nel Iihro già eitato di PRINCSHEIM, 134 sgg. e pa&Jim, e la mia recensione in
clurn 2, 1951, 287 sgg.
(3) All'ampia e dotta dimostrazione di questo asserto e delicata, in sostanza,
la maggior parte dell'opera dei PnlNCSIIEIM, il qua}e ha ripreso il filo già ini·
ziato, negli anni dai 1909 al 1915, dai compianto PARTSCII ( vedi la mia cita ta
recension.e, p. 282 sg.).
(4) Vedi qui di aeguito, al § 9, quanto si dirà a proposito del momento
perfezionativo dei contralto, e in ispede circa le arre.
ARANGIO-RUIZ - Comprallendita - 2
18 CAPITOLO I, § 4

to dei restante prezzo egli perderà, mentre a restituiria in un multiplo


(in definitiva in doppio) sarà tenuto chi aveva promesso di vendere e
non tiene fede alia parola, ma senza che in nessuna delle due parti sorga
perciõ un diritto, munito di azione, al corrispettivo. Per realizzare
una vendita a credito occorre fingere che il venditore presti al com-
pratore una somma eguale ai prezzo che questo finge di pagare :
sicchC in caso d' inadempienza il venditore a·girà non come tale, bensi
come creditore da mutuo. Analogamente per acquistare un raccolto
futuro si puõ, ove il prezzo sia da pagare in anticipo, fingere un mutuo
di danaro con obbligo di restituzione in derrate; od altrimenti si puõ
dare all'acquirente la veste di affittuario, facendo decorrere l'affitto
da un momento cosi vicino ai raccolto da comportare ii solo lavoro
inerente a quest'ultimo, oppure facendo gravare sull'affittante, contro
tutte le usanze vigenti in tema di affitto, l'intera fatica della cultura,
o in altre guise piu o meno analoghe. Non gioverebbe all'economia
di questo corso !'entrare in particolari piu minuti.
Partcndo, per quel che ci e dato sapere, dalla stessa concezione
originaria di una compravendita nella quale venditorc e compratorc
si scambiavano simultaneamente la cosa ed ii prezzo, ii diritto romano
ha battuto ben diverso cammino: ha cioe trasportato già in epo('a
assai antica la terminologia dell'emptio venrlitio nell'ordine dellc oh-
bligazioni reciprocamente contratte di pagare ii prezzo e di trasfe-
rire ii pacifico godimento della merce, e in consegucnza ha comidc-
rato i] duplice trasferimento dei beni come adempimento di qucllc
obbligazioni. Ricostruire le fasi dell'evoluzione che ha condotto a
questo risultato non e facile, e vari sono i problemi ai quali nei para·
grafi che seguono potrà esser data soltanto una risposta, oltrc chc
ipotetica, solo vagamente approssimativa.

§ 4.- LA VENDITA A CONTANTI DEL DIRITTO ANTICO (LA mancipatio).

Se ci domandiamo in qual modo la vendita ad effetto reale reci-


proco si facesse nel pio antico diritto romano, una prima (se non
esauriente) risposta si trova, com'e noto, nel regime della mancipatw.
Vero e che quella a noi meglio nota e la mancipatio dell'età classica,
come la descrive Gaio, certamente non piu vendita a contanti; ma,
checche da varie parti si sia pensato in contrario, l'istituto dell'età
avanzata porta cosi nette le stimmate della sua struttura qual'era,
ai piu tardi, al tempo delle XII Tavole, che ben possiamo dire di
LA m.ancipatio 19

conoscere, aia pure un po' indirettamente, gl'incunaboli della ven-


dita romana.
La prima menzione che Gaio fa della mancipatio (I 113) e a
proposito della coemptio destinata a trasferire da un pater famílias
a un altro la donna che in manum convenit:

Coemptione vero in manum conveniunt (scil. feminae) per


mancipationem, id est (1) per quandam imaginariam venditionem:
nam adhibitis non minus quam V testibus civibus Romanis pu-
beribus, item libripende, emit vir ( 2) mulierem, cuius in manum
convenit.
Ma appena una pagina pm oltre, passando alie persone in
mancipio e dopo avcr detto che i liberi in potestate parentum, di
entramhi i sessi, possono e11sere mancipati allo stesso modo dei servi
( § 117), Gaio dà dell'istituto una piu minuziosa descrizione (3).
Leggiamo per ii momento i §§ 119-20:
Est autem mancipatio, ut supra quoque diximus, imaginaria
quaedam venditio: quod et ipsum ius proprium civium Roma-
norum est. E a que res i ta agitur: adhibitis non minus quam
quinquc testibus civibus Romanis puberibus et praeterea alio
ciusdcm condicionis, qui libram acncam teneat, qui appcllatur
lihripens, is, qui manei pio accipit, rem tencns i ta dicit: H UNC
EGO IIOMINEM F.X HJRE QUIRITIUM MEUM ESSE AIO, ISQUE MIHI
EMPTllS ESTO JIOC AERE AENEAQUE LIBRA; deinde acre percutit
libram idque aes dat ei, a quo mancipio accipit, quasi pretii
loco. - Eo modo et st>rviles et liherae pcrsonac mancipantur:
animalia quoquc quae mancipi sunt, quo in numero habentur

(I) Parole non leggibili nel ms. di Verona, ma unanimemente intc-grate


dagli .editori.
(2) II manoscritto hn cum: ahri corregge i~.
(3) II SoLAZZJ, c:St. Riccobono:t, I, 147 sg., ~ urtato da quesla ripeUZione a
cosi breve distanzo, e qnasi (come subi! o si vedrà) con le stesse parole: per cio
espunge come glossa, nel § ll3, tntto ii brano dall'integralo id est alla fine, e
ali' inizio dei § ll9 la frase ut Jupra quoque diximus. Egli stesso rileva, peraltro,
l'oslacolo derivante da cio che Prisciano (lnstit. gramm. 6, 96) dta Gaio oon
parole csattamente eguali a qnelle dei § 113, mentre Boezio (ad Cicer. Top. 5,
28) lo cita ripetendo, con qualche variante che vedremo, ii § 119: rhe a siffaue
difficoltà io sia molto piu sensibile dei mio insigne collega, e cosa cbe tutti
eanno, e snlla quale non giova insistere in questo luogo.
20 CM' ITOLO I, § 4

hoves equi muli asini: item praedia tam urbana quam rustica,
quae et ipsa mancipi sunt, qualia sunt ltalica, eodem modo
solent mancipari.

La dichiarazione solenne in cui la mancipatio consiste apparc


fatta da un compra tore: il quale perõ, meutre dichiara (nell'esempio
dato) di comprar quell'uomo col hronzo e coo la stadera di bronzo,
si limita poi a percuotere coo un pezzetto o una verghetta di bronzo
(aes) la stadcra tenuta dai libripen.s, e a dare quell'aes alia con-
troparte come sim bolo di un prezzo che in realtà non ·paga (o non
paga ~eduta stante ). Da cio ii nome d'imaginaria venditio: col qual e
Gaio ,;uol dire che un atto originariamente apprcstato a scopo di vera
compravendita e stato succcssivamcnte adoperato, coo gli opportuni
adattamenti, per raggiungere un risultato (almeno in via nom1ale)
diverso - qui ii trasferimento dei potere su persone o cose, qualun-
que ne fosse la causa ( l ).
Che infatti dietro quelle parole e gesti, dei tutto inconciliahili
coo una vendita ii cui prezzo fosse da pagare in pecu~tia numerata,
traspaia una compravendita il cui prezzo dev'essere pesato, e cosa
di cui nessuno dovrehbe duhitare (2): e per quanto la testimonianza
di Gaio divenga qui meno decisiva, per non esserc quella di un te-
stimone oculare, non puõ non essere di grande conforto il suo § 122 :

ldeo autem aes et libra adhibetur, quia olim aereis tantum


nummis utehantur, et erant asses, dupondü, semisses, quadrantes,
nec ullus aurem vel argenteos nummm in usu erat, sicut ex
lege XII tahulantm intcllegere posl!umus: eorumque nummorum
vis et potestas non in numero erat, sed in pondere posita: nam et

(1) II &ellfo ~enerale delle espressioni imaginarws e dicis ca!Ua nella giu-
risprudenza romana e stato l'eBO nelle linsoe moderne col parlare di negozio ap·
parente (~esclúiftJ; la linsua tedesca permette di dare con due sole parole,
'IWI:hBeformtes Rec}w,esckiift, una nozione piu oeaatta, che, tradotta in italiano,
nol dire cne~ozio eoatruito ad imitazione di un altro): cfr. RABEL in cZtschr.)
27, 1906, 290 81! 1 e fra molti altri PuctrESE, SímularioM nei neg. gwr., Padova
1938. 57 BU-
(2) Non voPio dire coo cio che non ae ne aia dubitato: vedi p. es. infra,
p. 26 n. 2, ove e dato eempliomnente un campiouario delle varie opinioni af-
fermate in dottriua circa un' ipotetica mancipatio arcaica tutta diversa, nella
!truttura o nesli efetti o nell'una e negli altri, da quanto si ricava dalla descri.
zione di Gaio.
LA mmtcipatio 21

asses librales erant, et dupundii bilibres. .. . . Quam ob rem qui


dabat olim pecuniam non numerabat eam sed appendebat: unde
servi, quibus permittitur administratio pecuniae, dispensatores
appcllati sunt (1).

Come si vede, e richiamato quanto sopra ( p. 11 sg.) si e detto


circa la storia deJla moneta, Gaio non si riporta aJl'età dell'aes rude
ma a quclla dell'aes signatum, a quando cioe ii bronzo Iili presentava
in pani corrispondenti a varie misure di peso: ma si puõ facilmente
pensare che l'intervento dei libripens e della sua stadera fossero
stati ancora piu essenziali neJlo stadio affatto primordiale, quando, per
essere il bronzo ancora grezzo, ii peso non si poteva stabilire che
volta per volta. Ai detti interventi si e tuttavia ricorso anche nel
período dell'aes signatum, al fine di constatare la corrispondenza dei
pani di bronzo offerti come prezzo ai peso che effettivamente avreb-
bero dovuto a vere: in questo senso, di semplice controJlo dei peso
(e quindi dei valore) dichiarato, la funzione dei libripens porta tal-
volta ii nome di proba tio ( 2).
All'effettiva pesatura si riporta d'altronde anche un altro ceri·
moniale, relativo alia solutio per aes libram, da Gaio descritto
in III 174. Si tratta di un modo solenne di pagamento, che anch'esso
era divenuto in tempo di pecunia numera ta una imaginaria solutio ( 3)
e chc serviva ad estinguere, ad es., le obbligazioni nascenti da un
iudiccttum o da un legato per darnnationem. Dopo le parole ME EO
NOI\IINE A TE SOLVO LffiEROQUE HOC AERE AENEAQUE LmRA, ii debitore
pagante aggiunp;eva HANC TIBI LIBRAM PRIMAM POSTREMAMQUE EXPENDO

(1) Abbiamo dato anrhe qui in rorsivo le porhe parole che nel Veronei't'
non si leggono, e per le quali accettiamo le piu che probabili con~~:etture dei
KnuEGER: i punti di sospensione l'Orrispondono nd osservazioni ulteriori sui
multipli e frazioni dell'usse librnle. 11 BESELER, cScr. Ferrini:. (Milano) 3, 284,
seguendo il suo costume di attribuire a glosse postrlassiche tntto cio di cui egli
stesso avrebbe fatto u meno se fosse l'autore delle Istituzioni, pretendeva di ri·
durre tullo il passo alia frase ldeo autem aes et libra adhibentur, quia olim aere
pro num.mis zttebantur: et qui dabat alicui pecuniam non numerabat eam, sed
appendebat. Comunque, se anche attraverso una sedu ta spiritica ( non so vcdere
altro modo) si provasse che Gaio aveva scritto veromente cosi, cio non toglie·
rebbe nulla olla portata delle sue paro]~ cirra la storiu dellu mandpatio.
(2) Cfr. il passo citato in lstituz., 59 n. 1.
(3) Usata normalmente ai solo scopo della remissione dei d-ebito. II § 174 dei
libro III si trova anche nei frammenti di Gaio di provenienza egiziana: ma in
que~ti e mutilo, sirche la fra!N! cbe qui c'interessa non vi e ripetuta.
22 CAPITOLO I, § 4.

(SECUNDUJI) (1) LEGEM PUBUCAM: diccva eioê, riportandosÍ ad una


certa legge, che ai bronzo occorrente per la liberazione bastava una
sola pesata, prima ed ultima. Naturalmente neppure qui la pesatura
era ai tempo di Gaio effettiva, anzi anche ii debitore asse percuti( ebat)
libram eumque da(bat) ei a quo libera(ba)tur, veluti solvendi causa:
ma non ê dubbio che la frase si riporti ad un tempo nel quale l'entità
dei debito (o, in caso di mancipatio, dei prezzo) poteva richiedere
piu pesature, nel qual caso si sarà pronunciata con pienezza di signi-
ficato la frase che in Gaio leggiamo, oppure si saranno pronunciatc,
l'una dopo l'altra, }e frasi HANC Tffil LIBRAM PRIMAM EXPENDO, HANC
Tmi LIBRAM SECUNDAM EXPENDO, etc. etc. (2).
Qualche maggior precisione circa lo svolgimento delle opera-
zioni nell'epoca della imaginaria venditio si ricava da un passo di
Varrone (de ling. Lat., 5, 163) e da uno di Festo (voce Rodus), da cui
risulta che nell'occasione della mancipatio si pronunciavano le parole
RAUDUSCULO LffiRAM FERITO, precisando che ii raudusculum (o rodus)
era un piccolo pezzo di bronzo, certamente identico al ricordato aes
di Gaio. L'opinione che queste parole fossero pronunciate dai libripens
e di gran lunga preferibile a quella che le mette in hocca al mancipio
dans (3): ma non ê da credere che fossero comprese tra i verba
sollemnÜI. Nelia capitale, ed in altri amhienti ove le mancipationes
erano all'ordine dei giomo, vi erano uomini (prohahilmente piccoli
hanchieri o cambiavalute) ehe per un modesto compenso si prestavano
a far da libripens, forniti percio dalla stadera e dei raudusculum : per
rendersi pii.t ntili, costoro avevano imparato a memoria le parole e
i gesti necessari, e suggerivano ai mancipio accipiens quelle e questi.
Agli oechi di molti romanisti, ii cerimoniale descritto presenta
-gravissime incongruenze, anzi ê qualche cosa di mostruoso, di cui
non si puo ammettere l'esistenza senza ricorrere all'ipotesi che vi si
aiano fusi, alia meglio e alia peggio, elementi disparati. Stranissimo
sarebhe, anzitutto, che in no negozio essenzialmente destinato ai

(1) Parola maneante nel Verooese.


(2) ·ar. Istitlu~ 395 n. I; nonthe BESELEI in cZtschr.~ 43, 1922, 538 e in
d'estsehr. Scbalu, Weimar 1951, I, Ia.
(3) Vedi la dimoetrazione dei THOBMANN, op. dt. a pag. 11 n. 4, p. 7
in n. e i2. Quesi.O libro e veramente prezio&o per la cura con la quale vi e
di!eus'o ocni teãto ed ocni atteniamento de lia letteratura circa il tema: non
altrettanto powo aderire, come ai vedrà, alla tesi atorica (o preistorica) deli' A.,
e
per quanto grande lia la dourina con la quale presentata.
LA mancipatio 23

trasferimento di un potere da un cittadino ad un altro parlino non


tutti e due ma uno solo, e per l'appunto non colui che dà ma colui
che riceve, fenomeno senza paralleli in altri ordinamenti giuridici,
anzi in conflitto con la stessa terminologia romana dei mancipio dare
e mancipio accipere, nella quale sembrerebbe esprimersi ii giusto
concetto che, se una fra le parti dev'essere attiva, tale debba essere
quella che dà a preferenza dell'altra che riceve. Ma piu grave sarebbe,
secondo questi critici, ii fatto che la formula comincia con l'affermare
come attuale I'appartenenza della cosa ai mancipio accipiens: AIO,
dice questo, HANC REJ.\1 (HUNC HOMINEM, HANC BOVEM, o que} che sia)
MEAM ESSE EX IURE QUIRITIUM, dichiarazione che, nell'attimo in cui
viene pronunciata, non risponde a verità (I), in quanto solo a ceri-
moniale compiuto, cioe dopo ~a reale o simbolica pesatura dei prezzo,
l'accipiens sarà titolare dei proclamato potere. Perciõ la frase che
segue, e che accenna ai comprare quella stessa cosa, e con la prima
formalmente in contraddizione: non solo a Roma nell'età di Gaio
(ed anche prima), ma sempre e dappertutto la compera della cosa
propria e nulla. A questa argomentazione suggestiva si appop:gia la ten-
denza, diffusa in dottrina, a considerare la m.ancipatio-vendita reale,
quella da Gaio presentata come primigenia, quale preceduta storica-
mente da una dichiarazione concentrata in quella che e poi diventata
la prima parte della complessa formula, e che sarehhc stata accompa-
gnatoria di un'occupazione della cosa per forza propria: a detta for-
mula la dichiarazione di voler comprare si sarebbe aggiunta solo in
un secondo momento. E su analoghe riflessioni sono fondate altre
ipotesi, per cui le dne diehiarazioni che s' inseguono, quella di esser
titolari della cosa c quella di volerla comprare, servissero a diversi
scopi prima di fondersi insieme. Senonche, mentre i tentativi di mag-
gior preeisione non sono finora riusciti convincenti, l'apparente con·
traddizione non c cosi irreducibile come sembra a prima vista.
Fra i tentativi di maggior precisione, ii meno arbitrario e quello
che fa leva su cio che la frase introduttiva si ritrova tale e quale nella
dichiarazione dei rivendicanti in giudizio ( legis actio sacramenti in
rem) (2): qui essa e indubbiamente a suo posto, perche ii processo

(1) Come decisamente menzognera la condannava ad es. ScHLOSSMANN, ln


iure cessw und mancipatio, Kiel 1904, 13 sg.
(2) Cfr. Gai. IV 16. Alia frase in questione fa seguito qui, sempre nella dichia·
razione deJ rivendicante, iJ complemento !IECUNDUM SUAM CAUSAM. Non e queeto
CAPITOLO I, § 4

~'inizia appunto alio scopo di ottenere il riconoscimento di un poterc


(•he e si in contestazione, ma nell'assunto di chi parla e già in cssere.
La frase ricompare, naturalmente, in quell'applicazione non conten-
ziosa deli a lt>gis actio che e la in iure cessio (I), affermazionc di un
potere attuale alio scopo di acquistare, co] favore dei suppol'to avver-
~ario, un potere che attualmente non si ha: anche qui, come nella
mancipatio, chi si dichiara proprietario afferma cosa momentanea-
mente non vera, e che vera potrà diventare soltanto quando ii ]cgit-
timo contradittore, che in atto e il vero proprietario, ahhia rinun-
ciato a contravindicare; ma qui la falsa affennazione e
nclla logica
dell'atto apparente, ii quale si presenta come l'esercizio di un'azionc
e da cio trae la propria struttura ed efficãcia. Nascono da qucsti
confronti due tendenze: Ia prima, pi ii diffusa, alia qual c i o stcsso
ebhi a fare huon viso (2t, per cui Ia mancipatio sarchhe venuta dopo
la in iure cessio, e da questa avrehhe tolto di peso Ia prima frase;
la seconda, piii sparsa e meno decisa, per cui Ia mancipatio !\arehhe
senz'altro un'applicazione delia rei vindicatio, sorta indipcndcnte-
mente dalla in iure cessio e senza l'intenzione di mettere in csRcrc
una finzione, ma per dare all'acquisto, benche fatto a ti tolo ri i ('O UI·
pravendita, l'aspetto, caro ai primitivi, di un atto di forza.
Ma alia derivazione della mancipatio dalia in iure cessio oHta
la coruiderazione che quest'ultima poteva realizzare, data lu Hua
struttura, un solo trasferimento, mentre Ia compravendita ne csi~~:c
due, quelio della merce e quello dei prezzo: ne e
facile aeccttare
J'ipotesi di una duplice in iure cessio, l'una dai venditore ai com-
pratorc e l'altra in senso inverso, perche non si vede in t:hc modo
l'uno dei due acquisti si potesse, come sarehbe stato necessario, con·
dizionare all'altro (3).

ii Iuogo d' indagare intorno ai signifirato di queeto romplrmento: ma a me ~rmhra


sugge$lÍva la corrispondenza che semhra esistere fra esso e la seronda parte .Jdla
e
manciJJalio, ove l'emptio prorlamata appunto in quanto cau@a dell'ar<iUÍsto. - Per
l'antica rei vindic6tio vedi l&tituz., Il5. 216.
II! Gai. II 24.
12) l!tituz., 200 n. 2: Ai guardi perô alia ri1crva ('he nelle ultime edizioni
rhiude la nota citata.
131 f: noto che anche in díritto dassico a\•anzato la i. i. c. era uno di quegli
actw legítimi che non ammettevano condizioní.
D'altra parte, M fosse vera la precedenza deli' i. i. c. rlsrJetto alia m., hiso-
~nerebbe ammetttre che anche Ie potestà familiari alie quali qnesta si trova
applicata si acqui&tauero in origine con una finzione di proce3so. Ma per·che,
u mancipatio
.,.
-'
Quanto ai rapporto, da varie parti sottolineato, fra mancipatio
e vindicatio, lo si puõ dire in certo senso evidente: se la dichiarazione
con cui s'inizia la prima e identica a quella con cui s'inizia la secon-
da, cio vorrà pur dire che i romani hanno voiuto impostare l'uno
e l'altro atto giuridico, compravendita a contanti ed esperimento
dell'azione in rem, su un'identica ed eucrgica affermazione dell'ap-
parteneuza della cosa ai dichiarante (I). Se in questo senso, ad es.,
ii Betti ha definito già da gran tempo (2) la mancipatio come una
vindica tio stragiudiziale, oguuno dev'essere disposto a sottoscrivere;
ed egualmente sottoscriverei alia formula <lei Kaser (3), per cui la
mancipatio e «Un atto di apprensioue forma}c e pubblico», identico
a quello che si compie intentando l'azione. Ma resta che l'atto di
apprensione dei mancipio accipiens non ba niente a che fare col
processo; e quando, pur riconoscendo che l'atto di apprensioue e
qui collegato coo un pagamento eseguito a s~·opo di sl'amhio, c l'he
pertanto si tratta dai punto di vista economico di una vendita, lo
stesso Kascr aggiunge che giuridicamente vendita non (>, e che la
I'OnlOla portata come prezzo e giuridicamentc un riscatto pagato
daJI'accipÜ'ns per evitare la contrnvindicatio dei dans, direi ch'cgli

nllora, in materia di coemptio e di enuuu-ipatio, ove l'esigenza di pagare un


prezzo cffettivo non rirorreva, si sarehbe abbandonata la forma primigt•nia per
ricorrt>re n quelln, certamente meno adattn, della mancipatio?
La rongettura di una doppia in iure ces.,io. delln rosu e dei prezzo, ehe qui
ho combattula in relazione alln struttura stessa dt>lla vt>ndita, troverebb,. un
ulteriore ed insormontabilc ostarolo se fosse veru 1' ipotesi, sostenuta da pm
parti e ripres:1 ultimamente tlal KAsER lcZtsrhr,J> 68, l9:il, U7 Sftg.), per rui la
vindica tio si sarebbe applirata in orittinr soltnnto alle re.s manei pi ~dr. infra,
p. 39 n. I).
(I) V e di anrhe l'ulteriore avvu·m.mu•nto ndomhruto supra. p. 23 n. 2.
(2) Nel cFilangieri), 1915, 321 Sftg. Cito r in8iftnC roll('gU come qudlo rhe,
a mia sdenza, e stato H primo a trarrc qursta illazion(' sia dali' id·entità della
formula, sia dali' etimologia di vindicare t da t•im dicere): ma osservazioni simili
sono stute piu volte ripetute, forse amhP da stutliosi fhc ignomvano lo ~tudio
dei Betti. Vedi principalmente, fra i piu rerenti, NoAJLu:s, nelle Répétitions
écrites de dr. rom. approfondi Nlative al suo t•orso parittino 1938·39, dedirato
aUe XU Tavole (spee. a p. 114 sgg.: nell'opern po5tuma Fas et ius. Par. l'HB,
una ripresa d·el tema e preannundata piu volte, mnssimc a p. 46, ma ln morte
impedi all'A. di sviluppare su quel punto le idee p;ià e~11resse nt-1 corso).
(3) cZtschr.:. cit., 175 sg., col rirhiamo nl piu nmpio tentativo di dimostrazione
dntone nel libro Eigentum und Besitz im ãlteren rom. Recht, Weimar 1943,
107 sgg. 138 sg.
26 CAPITOLO I, § 4

si mette fuori del1a realtà, o almeno fuori di ogni visibile o dimostra-


bile realtà, posto che contravindicare si puõ soltanto nel processo (I).
lnsomma, direi che la comparazione fra i due formulari non puõ
dare pio di quello che altrimenti si ricava dalla valutazione isolata
di quello della mancipatio in relazione alia forma mentis che si rispec-
chia nell'antico diritto romano, e che c tanto diversa dalla nostra ( 2).

(1) Egualmente ostico mi riesce ii procedimento del NoAJLLES (Répétitions


titt., ll6 sgg.), chee in un certo !enso I' inverso di quello segui to dai Kaser:
per ii N., infntti, come l'affermazione di diritto dei rmmcipw accipiens era desti·
nata a ereare ii diritto vantato, cosi doveva essere anche nella legis actio sacra-
menti. Per conseguenza, andrebbe attribuita a quest'ultima una funzione originaria
ben diversa da quelln che conosciamo attraverso la descrizione di Gaio e degli
altri scrittori classici. Qui il compianto autore faceva leva sul largo conoetto di
nwncipi.um posto e sviluppato dai DE VJsscuEn iin/ra, p. 34), per giungere alia
ronseguenza che mancipatio e legis actio sarebbero nate non nell'ordine d' idee
dei trasferimento I le potestà familiari sono infatti intrasferibili) ma della crea·
zione ex novo. Qual-che cosa di ~omune puõ essere rilevata fra tale ordine d' idee
e quello di Husserl (su cui vedi la nota seg. in fine): i o trovo, peraltro, che per
raggiungere il cthema probandum> il N. avrebbe dovuto completare la catena
della sua argomentazione con un altro anello, cioe con la congettura (non meno
arbitraria delle altre) di un impiego originario della legis actio nella sola direzione
non contenziosa, nel senso che la in iure cessÜJ fosse anteriore al processo di
proprietà.
(2) II rapidissimo esame che precede mi eparso doveroso in confronto
d' ipotesi storiche che, movendo dalla struttura stessa dell'atto e perciõ ponendosi
su un terreno solido, sarebbero potenzialmente adatte a portare qualche luce
sui problemi storici in discussione. Molto piu mi toccherebbe scrivere se volessi
esporre minutamente tutte le altre opinioni avanzate in dottrina sulle origini
della mancipario, e fare di ciascuna anche la sola critica interna.
Cosi il THOUUNN, op. cit., rieonnettendo la prima parte dei cerimoniale con
la festuca usata per toccare la cosa nella rei vin.dicatw e da Gaio considerata
come símbolo della lancia, vede in essa l'espressione di un popolo, portatore
appunto di lancia, presso il quale l'acquisto dei beni si sarebbe identificato con
l'occupazione militare, e tale caratteristica crede di riscontrare negl' immigranti
indo3ermaniei, mentre la seconda parte dei ~rimoniale si riconnetterebbe alia
diffusione della stadera -e dei bronzo, rispettivamente come strumento e come
simbolo di acquisto, nelle popolazioni italiche preesistenti. - Particolari etnologici
a parte, l'anteriorità storica della dichiarazione di voler comprare ( 2a parte dei
formulario) rispetto a quella di es!Cre proprietario (1• parte) e fra le argole
ipotesi dei MEYUN ( riassunte da ultimo nell'articolo Pf!l'iculum est emptoris.
eatr. dai volume J'om Kauf noch schweizerischem Reclu [Festschr. Guhl], Zurigo
1950, 23 sn.): cfr. pià ampiamente infra, p. 51 sgg. - Con maggiore audacia
il LÉ'fY·BarHL (Quelques problemes du tres ancien dr. rom., Parigi 1934,
139 su.) parte dalla conrettura che nell'ordine cronologico la m411Cipatio sia stata
u maneipatio

Cosi ii fatto che nel formulario prenda la parola uno solo, e


precisamente non quello che aliena ii suo potere su una persona od
una cosa, ma quello che l'acquista, corrisponde ad una posizione
mentale che presso i romani e costante. Già depone in questo senso

preceduta dai nexum, e in questo vede un prestito non di danaro ma di animali


da tiro e da soma: nel ri ceve rli in prestito (per restituire altri animali) il debitore
avrebbe avuto dal creditore un pezzo di bronzo, símbolo de1la personalità estranea
incombente sopra di lui obligatus, e al creditore avrebbe restituito lo stesso
lingotto al momento della solutio: sorta piu tardi, insieme coo la moneta (aes rude),
la compravendita, quel pezzo di bronzo sal"ebbe stato ancora consegnato dal
dans all'accipiens, ma da questo immediatamente restituito, per evitare la nascita
dell'obbligazione (cio che non avrebbe dispensato, peraltro, dall'effettiva pesa tora
dei prezzo). - Anche per ii BESELER (Beitr. z. Kritik der rõm. Rechtsquellen, 4,
1920, 106 sgg.; cZtschr.» 45, 1925, 428 sgg.; Opora, Lipsia 1930, 48 sg.) I' idea dei·
l'obbligazione (nexum) precede quella della mancipatio come vendita: ma il
nome originado di mancipium (da manum c{lpium) sarebbe dato ad una stretta
di mano per cui l'una delle parti ( quella eh e nel cerimoniale gaiano ta ce) legava
a se come un ostaggio la controparte: nel caso della nuzncipatio • vendita, ii
vincolo dovrebbe identificarsi con la garanzia per evizione, ma a detta del
Beseler il cerimoniale e tardivo, mescolanza di quello della in iure cessio con
altro ·escogitato al fine della vendita a contanti. - Il fatto che nella espressione
deoemvirale nexum numcipiumque la parola indicante il vincolo obbligatorio ha
la precedenza sollecitõ anche la fantasia dei rompianto Koscn.,KER (in una rela·
zione al Congresso di diritto comparato tenuto a Londra in Agosto 1950, relazione
alia quale assistetti anch'io e ii cui contenoto e ora riassunto da KASER, cZtschr.»
cit., 177 in nota): la congettura ch'egli ne trae e che in un primo momento l'atto
librale contenente la pesaturà dei· prezzo abbia semplicemente obbligato il
venditore, creando nel compratore un ius ad rem, il quale ultimo sarebbe
divenuto ius in re con l'atto solenne di apprensione ( vedi ora Eheschliess!Uig
und Kauf 1Ulch altem Rechte, estr. cArrhiv Orrentálni> 18, 1952, nt. 97 a
p. 288 sgg.). - Altri invece, e già da tempo (v e di principalmente STINTZING,
Ueber die mancipatio, 1904, 10, e Nexum mancipiumque, 1907, 48 sgg.), ha soste·
noto, in contrasto con la dirhiarazione di Gaio, che la mancipatio non e mai
stata una vendita reale ma sempre imaginaria, essendo nata quando la pesatura
dell'aes aveva già eessato di aver luogo. - Il VON LuEBTOW (cFestschr. Koschakoen
2, 126 sgg.), seguendo una traccia già segnata dallo JHERINC (Geist des rõm.
Rechts, 5, 540 sgg.), crede per parte sua di dover risalire dalla mancipatio a scopo
di vendita ad on impiego d·ell' istituto in regime di baratto, e suppone per tale
epoca il concorso di doe mancipationes, in ciasruna delle qoali 1' emptus esto
si sarebbe specificato con I' indicazione della cosa ricevuta in rambio; onde
l'ulteriore ipotesi di una fase intermedia ove alia mancipatio della merx (acci·
piens il compratore) avrebbe fano seguito quella dei prezzo (accipiens il vendi·
tore). - Altri, come lo HussERL (cZtschr.» 50, 1930, 478 sgg.), incantato da una
visione per cui in una remota antichità non sarebbe ancora apparso il conoetto
dello scambio di beni ma tutto si sarebbe riportato alia eondizione delle persone,
28 CAPJTOLO I, § 4

la ~;:tessa divu.lgazione c ver!!ati.lità della iu iure cessio: ahhiamo detto


che questa fonna si giustifica pienamcnte movendo dalla finzione di
un processo, ma e certo che in cosiffatta finzione i romani si sono
adagiati in u"na misura che non trova confronto altrove: si pensi, ad
es., che Je servitu urhane e l'usufrutto si costituiscono fra vivi esclu.
sivamente con J'in iure cessio, e chc i1 modo normale di manomettere
fra vivi ii proprio servo, atto che si direhhe sovrano per eccellenza,
si riduce formalmente ad una sopportazione dei dominus in confronto
di quel quivis de populo che asserisce la libertà deli' homo (1 ). E
i modi di acquisto della proprietà e degli altri diritti assoluti non
sono i soli ad illustrare questa tendenza. II contralto letterale ( nomen
transscripticium ), qualnnque sia ii modo di stahilire agli effetti deli a
prova l'acquiescenza dei dehitore, consiste nella sua struttura formale
in una dichiarazione scritta dei solo creditorc: scrive colui eh e obligat,
che cioe crea a carico dell'altro l'obhligazione, non, come a noi par-
rebhe naturale, colui che si ohhliga. E lo stesso si e potuto ultima-
mente stahilire nei riguardi dei negozio che ohhliga ii convcnuto a
presentarsi in giudizio (vadimonium), e che si e rivelato esserc essen-
zialmente un atto unilaterale dell'attore (2). La stessa VPrborum

vede nel danaro pesato dai übriperu il prezzo d.el riscatto dovuto dall'accipiens
per euersi arbitrariamente impadronito della cosa, la quale, peraltro, gli sarebbc
definitivamente acquistata .oltanto con l'usucapione ( quest'ultima conrezionc rito r·
na anche presso altri scrittori, ma in base a diverse e piu romplirate aqwmrn-
tazioni, alcune delle q112li vedremo parlando ai rap. VI dell'auctoritas).
II llorilegio che ho dato si potrehbe facilmente arrirchire, anrhe solo attra·
veno le dtazioni offerte dai ricordati autori. Ma, a parte rhe rio non converrebbe
ad un corso che tradizionalmente prende nome dalle Pandetl'e, vorr·~i l'he mi
fosse consentito di e~primere ii mio rammarico nel vedere speso tanto fe1·vore
d' iup:ep:no in una mera ri cerca di possihilità, neesuna delle quali ha que! mínimo
di appo~tgio docomentale I parlo di docwmntazione nel senso piu largo possiÍJile)
rbe permetttrebbe di rironoscere e graduare le probahilità. Qui riasrun autore
5e(:Ue la propria visione, !'t'nza pouibilità d' inrontri &e non rasuali, sirrhe la

btica dei prede('!euori non gioYa ai succes~ori nemmeno nel senso di fornire
un ponto di altacco: e dove non e progres;o io temo proprio che non si possa
neppur parlare di conosl"enza.
tI) Do per certo non $Oio rhe I' in iurc ce&sio sia un negozio eondotto sul·
l'esempio dei proceuo, ma pore rhe Ja nwnumis&io ·vi11dicta si a una in iure cessio:
la ~econdJ affermazione e oní discussa fortemente, ma secondo rue a gran torto
1\·edi qu•nto ue ho lktto in cSrr. Mancaleonb, Sas~ari 1938, 27 sgg.l.
121 La ronclo~one relativa ai nomen transleripticium e slata ribadita, qnella
drra il !XIdim«~ium improvvisament·~ imposta dalle tavoleuc rerate ercolanesi
LA mancipatio 29

obligatio, che sogliamo chiamare stipulazione, consta si di una inter-


rogazione dei creditore seguita da una risposta dei debitore, ma
l'oggetto e le modalità dell'obbligazione da contrarre sono contenute
tutte, ancora una volta, nel discorso dei creditore, e ii debitore le
conferma ripetendo in prima persona il verbo che, secondo il genio
della língua latina, il creditore ha pronunciato, in seconda persona,
a chiusura della sua interrogazione. Uno degli studiosi che piu di
recente abbiano tentato di rendersi conto di questa tendenza dello
spirito romano, ii compianto Noailles (1), ha giustamente parlato di
riti creatori dei diritto, da compiersi in quanto tali da colui che se
ne dichiara titolare. Ostica puõ semhrare, rispetto alie deduzioni che
precedono e proprio nei nostro tema, la già ripetuta osservazione
circa I'uso delle espressioni maneipio dare ed accipere : ma queste
sono espressioni tardive, dei tempo in cui l'idea dei dare, sviluppatasi
nell'ambiente della verborum obligatio, cominciava ad essere assunta
dalla giurisprudenza al rango di concetto fondamentale; l'espressione
antica e mancipium facere (2), da intcndersi naturalmente (valga
ii parallelo ormai sicuro dei vadimonium facere) come riferita al-
l'accipiens, e a questo si riferiscono anche il verbo sumere e il sostan-
tivo sumptio, che plasticamente mettono l'acquirente in rapporto
con la cosa acquisita, senza intermediario {3).
Conviene poi soprattutto tener conto di cio che il comportamento
degli antichi, e dei romani specialmente, nello stringere un negozio giu-
ridico, era molto piu emotivo e combattivo che nella meglio controllata
espressione nostra. Quella prima battuta dei mancipio accipiens, HUNC
IIOMINEM MEUM ESSE AIO EX IURE QUIRITIUM, sarebbe veramente
una bugia se volesse essere quel che logicamente si chiama un giu-
dizio: ma l'enfasi che }e e impressa dai bellicoso verbo AIO ne fa

recentemente edite: vedi rispettivamente i miei due articoli in cSt. Redenti~,


Milano 1950, 1, 113 sgg., e ne eLa parola dei passato~, 3, 1948, 135 sgg.
(1) Opere citate a p. 25 n. 2. Cfr. specialmente Répétitions, 102 sgg.; Fas et
ius, 61 sgg.
(2) XH Tav., V'l, 1: Cum nexum faciet mancipiumque, uti lingua nuncupassit,
ita ius esto.
(·3) L'uso tecnico di queste espressioni, piuttosto divinato cbe rintracciato dai
sottiliuimo HAEGEBSTROEM (Der rom. Obligationsbegriff, Upssala 1935, 142 sg.:
cfr. peraltro già BETTI, cFilangieri~ cit., 326 n. 1), risulta chiaro nella definizione
firnwta [manc]ipiorum sumtio, letta da PucLIESE CABRATELLI e da me nell' index
della mancipatio fiduciae causa Pompeiana (Negot.ia, n. 91), e si ritrova in una
tavol«ta erco14loese tutlora inedita.
30 CAPITOLO I, § 4

invece una rode dichiarazione di volontà: volontà di far proprio ii


conclamato poterc. L'accipiens DOD attende l'aJtrui beneplacito, De
come adesione ad una sua preghiera ne come accettazione di una sua
otlerta: ai punto in cui e mcntre comincia a parlare, e perfettamente
sicuro che, quando abbia riempito della sua voce e dei suo gesto i
pochi secondi che gli occorrono a portare a termini il cerimoniale,
quel conclamato ·potere sarà suo. E come nel romanzo di Manzoni il
matrimonio a sorpresa fra Renzo e Lucia, pur validissimo secondo le
]eggi canoniche dei tempo: l'atlermazione di Renzo, cSignor curato,
in presenza di questi testimoni, questa e mia moglie», non era in
quell'attimo ne vera ne falsa, perche non era un giudizio: era la
solenne dichiarazione dello stato coniogale che proprio cosi affer-
mando si sarebbe costitoito (sempre ehe si fosse giunti alia fine, che
cioe la soave ripresa di Lucia non fosse stata interrotta da quel dia-
volerio che sappiamo). Nell'un caso le doe dichiarazioni degli sposi,
nell'altro l'atlermazione dei potere che si vuol costituire in se mede-
8Ími e dei mezzo con cui ci si vuol arrivare, formano un tutto unico,
quasi una parola sola, che pronunciata per intero raggiunge lo scopo,
troncata a metà e men che niente.
Tutto questo era necessario dire prima di discutere i due punti
nei quali la lezione dei codice di Verona differisce da quella che
dello stesso passo di Gaio (I 119) dà Boezio nel già citato commento
ai To pica di Cicerone: . . . is, qui mancipium accipit, rem tf!nens,
abbiamo letto nel Veronese, ita dicit, e Boezio h a, invece, aes tenens;
ISQlJE MIHI, fa dire il Veronese all'accipiens, EMPTUS ESTO, ma Boezio
gli Ía dire EMPTUS EST.
Della seconda divergenza e facile shrigarsi (1): per quanto alia
lezione di Boezio faceia riscontro la citazione indipendente dei for·
mulario che si legge nel brano di Paolo (2 manual.) riprodotto in
Fr. Vat. 50 (2), una avista dell'amanuense dei Veronese ê csclusa da
cio che la formula si trova ripetota, sempre con ESTO, sia in Gai.
m 167 sia, nell'adattamento alia mancipatio familiae, in J[ 104:
sicche la sconeordanza non e piu, si direbhe, fra un copista ed un
altro, hensi fra Gaio stesso e compilatori manüestamentc tardivi.

(}) Bibliorrafia e discussione acruratiuime in THOBMANN, op. cit., 4 n. 8.


(2) CLauaola della mancipalio deducto usufructu: cemptus mihi cst pretio
deducto usufructu tX Kalendls illin ldove la parola pretío non e dei formo·
lario, ma indica solo the a queato ponto occorreva menzionare ii prezzo - natural·
ment~, nel suo ammontare).
LA mancipatio 31

Ma piu ancora persuade a preferire la lezione ESTO la sua coerenza


con l'orgogliosa dichiarazione iniziale, che altrimenti andrebbe a :finire
in una coda piattamente discorsiva (e per di piu al passa to): quanto
meno si sarebbe dovuto dire EMPTUM ESSE, in dipendenza sintattica
dali' AIO che e nella prima parte della formula.
Quanto a scegliere fra le lezioni rem tenens ed aes tenens, di argo·
menti diplomatici che favoriscano l'una o l'altra non se ne vedono.
I fautori di aes, che sono numerosi ed hanno ricevuto ultimamente
il rinforzo di un brillante articolo dei Meylan (1), adducono a pro·
prio favore i gesti (ricordati da Gaio anche in II 104: cfr. anche,
circa la solutio per aes et libram, m 174) dei battere l'aes contro la
stadera e di metterlo poi nelle mani dei mancipio dans : certo I'acci-
piens non potrebbe far questi gesti senza avere l'aes in mano. D'altra
parte, perõ, anche l'HUNC HOMINEM (o quel che sia) della frase
iniziale esige, nella mímica che sottolinea la drammaticità dei for·
mulari antichi, che chi pronuncia quelle parole tenga in mano o pren·
da o tocchi la cosa che di chiara essere in suo potere. V alga no anche
qui le analoghe solennità delle legis actiones: anche se scmhri remota
I'analogia dclla manus iniectio (ove ii creditore, concludendo ii suo
dire COO lc parole OB EAM REM EGO Tml • • • • MANUM INICIO, simuf
aliquam partem corporis eius prehendebat: Gai. ]jV 21), non puõ
semhrar remota, dopo quanto poco fa ahhiamo detto, quella della leKis
actio sacmmenti; e qui, pronunciando le stesse parole con cui s'inizia
la mancipatio, il rivcndicante ipsam rem adprehendebat (Gai. IV 16).
Nell'applicazione negoziale della stcssa legis actio (in iure cessio),
Gaio (II 24) descrivc l'identico gesto diccndo ancora una volta che
l'acquirente pronunciava la formula rem tenens (2). Ma piu ancora
che le citate analogie vale l'insistenza sullo stcsso requisito proprio
nella sede della mancipatio, e precisamente nel passo di Gaio (I 121)
che s'inseriscc fra quelli già riprodotti a pa~. 19 e 20:
ln eo solo praediorum mancipatio a ceterorum (3) manci-
patione differt, quod personae serviles et liberae, item animalia
quae mancipi sunt, nisi in praesentia sint, maneipari non possunt:

(1) Gaiw, ln:st. I 119: c:rem tenenn ou c:aes terwmn?, in c:St. Albertario>,
2, 215 agg.: ivi, nonehe in THORMANN, op. cit., 3 n. 6, la letteratura precedente.
(2) Si noti che anche questo passo di Gaio e riprodotto in Booezio, e proprio
tale e quale.
(3) Si preferirebbe ceterarum rerum.
3l CAPITOLO I, § 4

adeo quidem, ut eum, (qui) manei pio accipit, adprehendere id


ipsum, quod ei manei pio datur, necesse sit: unde etiam manei-
palio dicitur, quia manu res capitur: praedia vero absentia solent
manei pari.

Di fronte a questo passo, ove l'adprehendere rem e indicato come


un gesto necessario in ogni mancipatio di cosa mobile, non si puo
rinunciare alia lezione rem tenens senza ammettere che Gaio avesse
dimenticato, nel passo ove descrive tutto il cerimoniale, un elemento
importante, per ricordarsene solo al § 121; e d'altronde, una volta
dimostrato che il contatto materiale con la cosa doveva esserc attuato,
uoi che essenzialmente ci occupiamo non di stahilire se Gaio ahhia
csposto un dato di fatto prima o dopo ma di studiare la mancipatio,
potremme chiudere la discussione. Senonche, mentre da parte dei So-
lazzi si e tentato di scalzare la testimonianza dei § 121 condannando
come glossa postclassica il brano per noi interessante (1), ii Meylan ha
tentato di giocare su una differenza, che sarehhe sostanziale, fra il
tenere di II 24 (e di I 119 se vi si legge rem) e l'adprehendere di I 121.
Ma basta osservare, in contrario, che lo scamhio delle due espressioni

m Souzzr (cSt. Riccobono> 1, 152 sg.) espunge tutto il brano da aden


quidem a capitur. Ma gli argomenti sono fragili. Dai punto di vista testuale, si
rileva I'errore quod ei 111411CÍpio 00t (invece di datur): ma, a parte che nemmeno
ad un ~ossatore potrebbe auribuirsi un simile sproposito, e a parte che la lezione
esatta si trova in un passo delle Etimologiae d' Isidoro (5, 25, 31) proveniente senza
dubbio da Gaio, poche parole piu giu il manoscritto ho dicit inVIece di dicitur,
sicche si deve dire cbe nell'uno e nell'altro luogo e stato tralasciato un segno di
abbreviazione, tipo di errore abbondantissimo nel Y.eronese. Dai punto di vista
sostanziale, ii S. si rirbiama ad una osservazione dei KNtEP (Gai lnstit. l, p. 4.9 n. 9),
dicendola dine e persWlsivu (cio cbe sarebbe, in quello scrittore, caso piu unit·o
rhe raro): che cioe avremmo nella fra&e incriminata l'allusione ad un adpreheradere
cui corrisponderebbe un dare, definizione piô adatta alia traditio che alia manei·
patio. Ma non e oostante in Gaio, e in cenere nd classici, l'uso di mancipio dare
et. accipere (per quanto, come ai e detto, non conforme alia strutturn formale
deli' istituto)? Naturalmente Souzzr rompe una lancia anche a favore della
lettura ~J tfnens: riferendosi, ecli scrive, ii § 119 ad ogni spede di manci.patio,
non poteva esservi enunciato un tenere rem cbe nelle mandpazioni immobiliari
non aveva luogo. E qui va ricordato che la trattazione gaiana della mancipatio
e un ewvsw a proposito della vendita di servi e di figli di famiglia, tant'e cbe
sono date come esempio nel formulario le parole HUNG HOMINEM. Giustamente
MI:YLAN, I. c., 226, eui pure avrebbe potuto far comodo l'adesione alia tesi dei
Solazzi, oase"a ehe crien, ni daos la forme ni dana le fond, ne permet de tenir
l celte phrase) pour suapeete).
LA mancipatio 33

avviene a proposito dei cerimoniaie della stessa legis actio in rem,


usandosi la prima in II 24 e la seconda in IV 16. lnfatti, che ii man-
cipio accipiens, il rivendicante, l'acquirente della in iure cessio tenes-
sero già in mano la cosa, o tenessero già la mano appoggiata su di
essa, prima di mettersi a parlare, oppure che la prendessero o toc-
cassero al momento di dire HUNC HOMINEM (o quel eh e fosse), era
una variante che anche ii formalismo piu fanatico doveva travare
irrilevante.
Ma naturalmente non si tratta, per il Meylan, di dar peso ad una
semplice variante, come tutti la sentíamo, senza adontarcene, ncl
passare dai § 119 al § 121; per I ui l'adprehensio della cosa manei pata
(e, h enche cio risulti meno chi aro, anche quella della cosa oggetto di
in iurc cessio) avveniva solo do p o I' e s a u r i me n to dei ceri-
moniale descritto al § 119. Ma non si rischia cosi di portare il gesto
addirittura fuori dei sollemnia della mancipatio? e, soprattutto, non
si sforza I' interpretazione, attribuendo a Gaio un' intenzione che
sfugge alia comune dei lettori, ed a fortiori doveva sfuggire ai suoi
discepoli, tanto meno attenti ed agguerriti di no i?
Comunque, lo scopo delle linee che precedono e esclusivamente
-di mostrare come nella descrizione che Gaio fa della solennità
p r a t i c a t a a 1 s u o L e m p o le parole rem tenem; sono quelle
eh e meglio si giustificano: la leva che sul suo aes tenens fa il Meylan
per arrivare ad una diversa concezione della mancipatio originaria,
e attraverso questa ad una personale dottrina circa le origini della
compravendita consensuale, interesserà un altro punto della nostra
esposizione storica; ma già fin d'ora e dato vedere quanto si a dehole
il punto di partenza (1).
Ma perche, nell'ordine d' idee che accettiamo, e data la necessità
in cui il mancipio accipiens si trovava di manovrare cosi la cosa come
l'aes símbolo dei ·prezzo, non si e detto rem et aes tenens? Penso che
la ragione risieda nella distinzione fra due mo menti dei cerimoniaie:
essenziale alia validità delle prime parole della inancipatio era il
contatto dell'a.ccipiens con la cosa, mentre alia validità delle ultime
era altrettanto essenziaie ch'egli tenesse in mano la verghetta di
hronzo. Gaio descriveva, come si e detto, il cerimoniale -della man~i­
patio ·dei tempi suoi, quando il rau..dusculum era un ferro del mestiere
di libripens: che fosse questo a tenerlo in mano fino al momento in

(l) Vedi infra, p. 51 sgg.

ARANGIO-RUIZ - Compravenuila - 3
34 WITOLO I, § 4

cui doveva servire, e che solamente allora lo porgesse all'accipiens


COD la nota frase RAUDUSCULO LIBRAM FERITO, e pio ehc naturale ( l ),
La parola mancipatia trae appunto la sua origine, come Gaio
ammonisce al citato § 121, da cio che nwnu res capitur (2): l'atto
era dunque nella sua struttura originaria un negozio di acquisto con
pagamento contestuale del prezzo ed in forza di questo pagamento,
cioe una compravendita a contanti (o, se si vuole, a pesanti). Mi sono
trattenuto dal completare wn negozio di acquisto della proprietà>>,
perche nella concezione esposta in un dotto e brillante studio dei
De Visscher, concezione che anche a mio avviso presenta grandi pro-
babilità, la mancipatio (fosse di un animale o di un fondo, di un
8ervo o di un figlio o -della donna oggetto di coemptio) dava luogo in
origine ad un potere unitario che portava appunto il nome di manci-
pium, al qual concetto quello di t:Wminium, sorto posteriormente, si
e sovrapposto solo in parte, la.sciando fuori le potestà sui memhri
liberi della famiglia e abbracciando per converso anrhe le cor·f' ru•r·
mancipi (3).
Va comunque messa in particolare rilievo, ai fini del potere l'hc

(1) Pertiõ ai rem tenens, riferito da Gaio al principio del rerimonialr,


corrisponde per la fine di esso I' ~USem tenentes di Varrone, de li11g. Dat., IJ, 83:
Pro IUiibw MMUmquam aes dicebant antiqui, a quo dicimu.$ assem tenPntes
HOC .lEIE .&1:\"EAQUE LmBA. - ln tempo anteriore, quando la pesata era effettiva,
si puõ pensare rbe ii mucchio di aes rude (o aigruJtum) giacesse ai piedi del-
I' aocipiMs, e ehe questo lo prende&Se su nel pronunciare Ie ultime parole.
(2} n brano e attratto, come si e visto, senza speciali sue colpe, solto ii
soapetlo ehe K..>iJEP e Souzz1 formulano a earico della frase che in Gaio prerede
(supra, p. 32 D. 1): rapone di piu per lasciare iJ testo COm' e.
(3) DE V!s!ICHU. Manci.piwn et res mancipi, in cStud. & doe.~, 2, 1936,
263 sn., ed ora in Nouvellel éuul& de dr. rom. public et privé, Milano 1919,
193 sgg. Nell'accettare queata eonclusione, accolta con meritato favore da parecrhi
(cfr. ad es. Coi.'OL in cFeataehr. Koschakeu, 1939, 1, 404 sgg.; e NoAJLLES, Fas
et jw, Parip 1948, 71, 166 e pauim), non penso di far mie tutte le argomentazioni
e i corollar~ fU molti dei quali la discossione e vivacíssima (vedi ad es. THORMANN,
op. cit., 49 n. 13, 58 sgg.; Luzurro, Le organi::zazioni preciviche e lo stato
[cPubbl. Fae. pur. Modenu, u. 71, 1948], 15 sgg.; e ~a ultimo ÁMBROSJNO, cSt. AI·
bertario:t 2, 580 sn.), ma si di affermare col D. V. che dalle espressioni mancipio
dme ed accipere, in rousa mancipii esse e simili risulta per la parola mancipium
I' idea da lui proclamata dei potere unitario dei pater famílias su persone e cose.
Sintom.atica, nel tenao di questo significalo primordiale della parola mancipium,
ê una tavoletta ercolanese di mancipatio fiduciae causa, ultimamente decifrata, ove
ii fidocieute giura suam suique mancipii esse (e non sohanto suam esse) la schiava
che di in pranzia. Cfr. anche Istitu:., 168 n. I.
LA mancipatio 35

passa dai manczpw dans all'accipiens, la differenza che i1 § 121 sta-


bilisce fra la mancipatio di cosa mobile e quella di cosa immobilc:
mentre nella prima si esige all'età di Gaio, e non sembra duhhio chc
si sia esatta in ogni tempo, la presenza, i fondi, rustici od urbani
che siano, absentes solent mancipari. L'affermazione e ripetuta nei
cosiddetti tituli ex corpore Ulpiani, XIX 6, coo curiose deduzioni
circa la possihilità di abbracciare in una sola mancipatio piu oggetti:

Res mobiles non nisi praesentes mancipari possunt, et non


plus quam quot manu capi possunt: immobiles autem etiam
plures simul, et quae diversis locis sunt, mancipari possunt.

Notiamo anzitutto che questo passo conferma indirettamente la


lettura rem tenens di Gai. I 119, rendendo piu improhahile che mai
Ja congettura dei Meylan: se infatti l'adprehensio della cosa si fo8se
fatta a cerimoniale ultimato, al solo scopo di ribadire quanto era
stato espresso nella dichiarazione solenne, 'si sarebbe anche potuto
ammettere che l'accipiens prendesse in mano o toccasse in rapida
successione piu cose, soprattutto se omogenee (piu schiavi, piu ca-
valli); ma cio non era possibile se almeno tutta la frase che nella
formula dichiarava il diritto dell'acquirente doveva essere pronun-
ciata, come nell' interpretazione da noi accolta, tenendo stretta la
cosa. L'affermazione dei pseudo-Ulpiano, che solo in materia d' im-
mobi.Ji l'assenza degli oggetti permetteva di manciparne insieme tutta
una serie, e una prova ulteriore della costanza dei formularii e della
serietà meticolosa con la quale venivano osservati.
Certo rimane aperto alie congetture, e praticamente insolubile,
il problema di sapere se in materia d' immohili la prassi sia stata
sempre conforme alia descrizione di Gaio e dei pseudo-Ulpiano.
Anche ammesso che, fondato com'era in linea di massima sul requi-
sito dei tenere rem, il cerimoniale della mancipatio sia stato costruito
in ordine all'acquisto di potere su persone umane o su animali, ed
anche se da cio si voglia dedurre che dunque 1' istituto nacque in
un tempo nel quale non esisteva ancora una proprietà privata im-
mobiliare, o questa non era trasferibile (1), ci si puo comunque do-
mandare se vi sia stato un tempo, corrispondente proprio a quello
della mancipatio. come compravendita effettiva, in cui si siano ap-

(1) Cosi ad es. KRETSCH.MAR in cZtschr.) 29, 1908, 233 n. 2, che risale ad una
osservazione della Storia romana di Mo.M.MSEN.
36 C.triTOLO I, §4

plicati quegli stessi sostitutivi della presenza reale che sappiemo


essere stati usati nella rivendicazione d' immobili nella forma della
legis actio sacramenti in rem. Rileggiamo Gaio, IV 17 :
.... si de fundo vel de aedibus .... controversia erat, pars
aliqua iode sumebatur et in ius adferehatur, et in eam partem
proinde atque in totam rem praesentem fiebat vindicatio, veluti
ex fundo gleba sumebatur et ex aedibus tegula ...

Accanto a questa sostituzione della res vindicata col suo sim·


bolo, troviamo menzionato da altri scrittori un ex iure manum con-
~erere (e un ex iure manum consertum vocare ), che la com munis
opinio giustamente interpreta nel senso di una rinnovazione, nel
luogo dell'immobile, di quel simulacro di lotta fra i contendenti che
era inscenato nella legis actio in questione.
Nulla, che io veda, escludc che la sostituzione deli' immohilc
mediante una sua pars aliqua sia stata alcun tempo pratieata anC'h(•
in tema di mancipatio: va detto, pero, che ai fini del trasferimcnto
quel 8imholismo non poteva rendere gli stessi servigi che nel pro-
cesso. La legis actio sacramenti in rem era diretta a stahilire chi
fosse ii proprietario: ii problema del possesso non sorgPva, in quanto
ii vindicúu dicere da parte dei pretore attribuiva ad una delle parti,
fosse la cosa presente od assente, la qualifica di possesson· íntcrí·
nale (1): la presenza era dunquc un elemento di pura forma, ín
ordine ai quale la giurisprudenza poteva liheramPntc shizzarrirsi
secondo i consueti procedimenti deli' interpretatío. In tema di tra·
sferimento, invece, la presenza di una zolla o di una tegola non
avrebbe tolto la grande dilferenza che si verificava negli effetti in
confronto della mancipatio di esseri viventi; di questi, infatti, l'cu··
cipiens che già li toccava con mano acquistava insieme la titolarità
giuridíca ed il possesso, mentre degli immohili diveniva si propric·
tario, ma eenza che nei riguardi dei possesso si verificasse niente
di nuovo.
E percio da ritenere che già in tempo molto antico, prohahil·
mente anteriore anche alia definitiva trasformaziooe della manei·
palio da compravendita a contanti in imaginaria venditio, si sia ri·
coDOS('iuta come sua nccessaría integrazione, in tema d' immohili,
queiJa consegua materiale oon solenne ehe i testi deJI'età classiea

01 Cfr. l1tiua., m.
LA mancipatio 17

designano con l'espressione in vacuam possessionem mittere. Con


che non si postula, per l'epoca precontrattuale di cui studiamo i]
regime, l'esistenza di una obligatio in questo senso, ne della relati,·a
azione in personam: l'accipiens a cui il possesso fosse nega to era suf-
ficientemente salvaguardato nei confronti dei mancipio dans dalla
possibilità d' intentare l'actio in rem. Di questa specialità della man-
cipazione immobiliare ritroveremo I' impiego ed il significato, so-
vente travisato dagli studiosi, in epoca classica e postclassica; vedi
al cap. III la trattazione delle obbligazioni dei venditore.
Un ultimo punto, implícito in quanto si e detto, v a ribadito; ed c
che di giuridicamente rilevante ai fini dei comprare e dei vendere una
res màncipi non vi era niente al di fuori della mancipatio stessa. Cre-
do, insomma, che non abbia ragion d'essere l'opinione avanzata dai
Kunkel (I), secondo cui della vendi ta a contanti la mancipatio rap-
presenterebbe soltanto la fase finale, completiva e pubblicitaria, prc-
<'eduta dall'accordo fra le parti che sarebbe stato fino ab antiquo
la vera sostanza dell'atto giuridico compravendita. Se con cio si vuol dire
che prima di procedere alla mancipatio le parti si accordavano sulla
cosa e sul prezzo, si dice cosa troppo evidente per meritare una cspli-
cita menzione; ma se si vuol dire che, nel tempo in cui veramente si
pagava ii prezzo mediante la pesatura, quell'accordo aveva un qual-
siasi valore giuridico, si postula per il contralto consensuale un'anti-
chità inconciliabile con tutto quanto sappiamo (per poco chc sia)
circa lo svolgimento storico del sistema contrattuale romano. Abbiamo
già visto sopra (p. I3 sgg.) che scarsa consistenza abbia, anche nei
confronti dell'attuale vendita a contanti, il <'Ostume dei giuristi di
distinguere tra una prima, fase in cui nascano obbligazioni reciproche
ed una seconda fase in cui vengano adempiute: se tuttavia in un
mondo dominato dalla concezione della compravendita come contralto
la tendenza a fingere questo iter si comprende, non vedo come qual-
cosa di simile si possa postulare per un mondo ove il sentimento
giuridico rimaneva Iegato all'aspetto esteriore delle relazioni econo-
mico-sociali, e sboccava per di piu in un rígido formalismo (2). La

(l) ln PAULY·WrssowA, Real-Enc., XIV 1008: contra HussERL, cZtscbr.:) 50,


478 sn.
(2) ln questo senso, non mi ripugna la formulazione dei LEIST (Mancipa·
tion und Eigenuun•tradition, Jena 1865, ricordato da KuNK.EL a col. 1005), che cioe
la manc~patio eia soltanto una rappresentazione immaginosa dei negozio di com-
pravendita, .che porta questo negozio nella sfera dei formaliJD'lo e in tal modo
38 C.U'ITOLO I, § 4

vendita romana primigenia, realizzata mediante ma:ncipatio (o negli


altri modi che vedremo), doveva essere conf<>rme alla greca, come fon-
data 6Ull'equivalenza fra il prezzo e la cosa e sul conseguente principio
della surrogazione (vedi supra, p. 17): ammettere una qualsiasi coazio-
ne alia mancipatW in forza dell'accordo di volontà e cosi fortemente
anacronistico, che io mi domando se non sono tratto in inganno
da espressioni imprecise, e se nell'accennare a quel precedente accor-
do il Kunkel non ahbia inteso anche lui di portarsi su un terreno
pregiuridico (1).
Cio che teste abbiamo detto trova conforto nel S<>lo passo testual-
mente ronservato ove nelle XII Tavole si parlí espressamente di com-
pravendita. Accenno ai versetto che nelle rícostruzioni correnti si
usa presentare come ~ della tavola IV: si pater filium ter venum
duuit, filius a patre liber esto (venum duuit e forma arcaica per
venum dat, e venum dare e forma tutta spiegata, verbo indicante
l'azione piu complemento relatim alio scopo dell'azionc, mentre in età
piu progredi ta e largamente preferi ta Ia forma contratta VPTUlNe).
Anche a lasciar da parte ii noto problema, se con la citata regola
l'antico legislatore abbia inteso inftiggere la privazione definitiva
della pote~tà al pater famüias che avesse ahusato dei ius V(~ndendi, o
abbia proprio voluto quello che nelJa successiva prassi si e vcrificato,
cioe appre~tare ii mezzo alia volontaria dimissione della potestà sopra
i1 figlio (emancipatio) (2), certo e che, come quest'ultima parola di-
mostra, la tríplice vendita e stata sempre idcntificata con una tríplice
mancipazione (Gai. I 132).

]o perfeziona (vollendetl: sempre pero che ai vollenden si dia valore di attri-


bozione di giuridicità a cíô rhe altrimenti non ne avrebbe, e non già quello di
un'esecozione o adempimento di obbligo preesistente. Comunque, non c'i: da
meravigliani se ii BECHMANN, Kauf, 1, 62 sn., abbia a suo tempo protestato
fortemente contro que! che vi era di fumoso nelle espressioni dei Lt:rsT, con·
trapponendovi la formula per cui elo m. e aequiato della proprietà pr•r danaro,
cioe compera nella sua forma pio immediatu. Ahrimenti si corre ii riscbio
di commettere nei rigaardi della compravendita quella stessa violenta antici-
pazione storica operata dai SoLAZZJ quando ha voluto scorgel'e' l'ombra di un
contralto ronsensuale di società nell'accordo che in linea di fotto cerLamente
preeedeva, nella collituzione dei consorzio erCUJ rwn cito fra estranei, la legis
«tio rirordata da Gai. III 154 a (cfr. in proposito la mi:r Società in d. r., Napoli
1950, 17 ss.).
(1) ~fi sembra infatti dei tutto ortodossa la definizione della m. nel RõmiM:hes
Recht di Joas-KliNKEL, 91.
(2) Cfr. lstitu:., 472.
LA DOPI'IA TRADIZIONE CONTESTUALE 39

§ 5. - LA DOPPIA TRADIZIONE CONTESTUALE E LA sponsio pretii.

L' istituto fin qui descritto non era peraltro tale da coprire,
neanche in un'epoca di commercio ristrettissimo, tutte le applicazioni
della compravendita. La lettura di Gai. I 119-122 ci ha già segnalato
implicitamente le cose che potevano essere oggetto di mancipatio:
esseri umani, animali da tiro e da soma, fondi rustici e urbani; e
nel § 120 abbiamo letto che si tratta appunto di quegli animali (huoi,
cavalli, muli, asini) e di quei fondi rustici e urhani (italici) che appar-
tenevano al novero delle res màncipi. AI lihro II, ponendo le varie
distinzioni fra le cose, Gaio ripete coo piu largo commento l'enume-
razione di questa categoria ( § 14 a ss.), completandola coo l'aggiunta
di quelle cose incorporali che sono le servitutes praediorum rusti-
corum; quindi passa a descrivere la ·diversità di regime fra le res
màncipi e le nec màncipi, osservando che, mentre le seconde si tra-
sferiscono mediante la traditio, numcipi .... res sunt qzroe per manci-
pationem ad ali um transferzmtur ( § 22). Confermata da altre fonti,
numerose e fededegne, l'applicahilità ·della numcipatio alie sole res
màncipi e per diritto classico un dato fondamentale.
Non e mancato per vero chi abbia sostenuto che un diverso regola-
mento vigesse in epoca antichissima, e ancora al tempo delle XII Ta-
vote, nel senso ehe di numcipatio fossero egualmente suscettihili tutte
le cose (I). Ma, in confronto dello stretto rapporto che i no mi stessi
rivclano fra ma.ncipium, res màncipi, mancipio dare ed accip(~re,
numcipmio, e ('onsiderato per di piu come l'elenco di quelle ('ose
pretiosiores (Gai. I 192) si sia evidentemente formato prima che ii
eommercio ampliasse ed arriechisse la categoria dei beni mohiliari,
e difficile persuadersi che la distinzione fra res màncipi e nec màncipi
sia relativamente recente. Ne dei resto gli argomenti addotti sono
di gran peso. L'uno e tratto da cio che la dichiarazione dell'attore
nell'actio sacram.enti in rem, eguale - come si e detto e ridetto -
alia prima hattuta dei discorso del mancipio accipiens, si applicava

·(1) Cfr. gli autori citati da KASER, Eigenlum und Besit:z;, •170 n. 29. ·Lo stesso K ..
che in vista deli' identità della formula manripnloria con quella della legis actw
sacramenti in rem aderiva a questa estemione, ha nelle sue uhime ricerche
(«Ztsrhr,, 68, 1951, 147 sgg.) cambiato rotta, vedendo in quell' identità l' indi'zio
della limitazione della legi.s actio aUe sole cose mancipi: idea anche questa non
nnova, snlla quale non ho bisogno di pronundarmi in questo luogo.
CAI'lTOtO I, § 5

coo grande probabilità ad ogni ordine di cose, onde il sospetto che


il eampo di applicazione fosse nella mMCipatio eguahnente largo:
argomento che perde ogni efficacia se si pensa che, dopo tutto, non
c'erano nella breviloquenza dei formularii romani tanti e tanto svariati
modi di dire che una cosa ri appartiene, e che una dichiarazione
solenne di tale appartenenza era inevitabile nel processo, qualunque
ne fosse l'oggetto, mentre neppure il piii formalistico degli ordina-
menti potrebbe arrivare al ponto di richiedere per qualsiasi anche
minimo acquisto I' impiego di forme ~olenni. E nemmeno puõ ronsi-
derani probante il legame che un te8to famoso delle XII Tavole (})
stabilisce fra l'usucapione, della quale e difficile pensare che fosse
riservata anche solo in origine ad una limitata categoria di co;;e, e
l'auctoritas, doe (secondo l'opinione prevalente) la garanzia do,·uta
dal rnancipio cimas all'accipiens: a parte ogni discussione intorno
all'esatto significato di a11ctoritas (2), il testo puõ bene esserc intcso
nel senso che l'tUJCtoritas sia legata si al termine fis11ato p('r l'nsw·a-
pione, ma sempre che ricorrano tutte le altre condizioni ilell'mu·to-
ritas medesima, compreso fra queste il trattarsi di <·osa mancipahile
e mancipata.
t amm~o. comunque, da ogni parte (3) che i beni di c·on~nmo
ed altri di minor valore fossero oggetto di commercio senza impie~o
di forme. Che poi questo, diciamo, libero commercio fosse e~traneo
ai mondo de] diritto, e che pertanto non fosse praticamente oppor-
tuno farvi capo ove appena la cosa avesse un certo valore e durevolezza
(come le armi, i vestiti, gli utensili), e
difficile da ('federe; per<·hi·,
anche in mancanza di qualsiasi norma scritta e di qualsiasi obhliga-
zione (ne obbligazione anteriore di cui la compravendita a eontanti
fos..Cif! l'adempimento, ne
obbligazione di garanzia contratta dai ven-
ditore per l'avvenire), ii contadino romano che vendeva al men·ante
una partita di fichi o da altro mercante comprava un aratro non
poteva non avere la coscienza che la sostituzione, nel suo piceolo
patrimonio, di nna somma di danaro ai firhi o dell'aratro ai danarn
corrispondt\·a a quanto i padri avevano sempre fatto e i suoi vicini

· f 1) bw auctoriiGJ fundi b~izun e.u: ceterarum rerrun omnium annull$


est ww.
f%) Dtl qu.ale !Í dilforrtri molto piü oltre (cap. VI), a proposito delln garan·
ria per evizione.
13) .~nd1e dei K.ua, [ípnúim und Besiü, 195 su.: dr. WrEACKER, cZtschr.•
61, 1950, 535 !&.
LA DOPPIA TRADJZIONE CONTESTl'ALE 41

e contemporanei continuavano a fare, e che in ogni caso non si sarehhe


potuto fare diversamente: - che sono, come tutti sanno, i doe
elementi attraverso i quali si riconosce l'esistenza di una norma con-
suetudinaria (1).
La compra\·endita delle cose nec màncipi consi;;teva dunque fino
ah antiquo, e non importa che manchino testi in proposito, in una
doppia tradizione, della cosa e dei prezzo, dove ciascuna delle due
tradizioni funzionava da causa rispetto all'altra: ecco di nuovo ii
principio della surrogazione, questa volta alio stato puro perche
non complicato dai formalismo. Ed e una mera invenzione di qualche
romanista, benche periodicamente ripresentata, l'opinione che ii com-
pratore non ne acquistasse la proprietà, ma soltanto un possesso
ad usucapionem: sono sempre validi anzi decisivi, in contrario, gli
argomenti del Bechmann, che cioe l'usucapione e sempre servita, per
quanto se ne sa, a sanare il vizio particolare di un trasferimento che,
se non avesse avuto quel vizio, avrebbe senz'altro fatto acquistare la
proprietà (sicche t•hi per le origini sostiene ii contrario donebbe for-
nire ben altri argomenti da quello di una sua propria visione soggetti-
va); e <·he d'altra parte non si puõ armnettere, in mancanza dei mezzi
ehe molto piu tardi ii pretore mise a disposizione dei bonae fidei
JXJssessor, un compratore esposto per un anno intero al ritomo offen-
f;ivo dei venditore che volesse riprendersi la cosa (2). lo voglio lasciare
a diecrezione dei miei piu dotti colleghi lo stabilire se il nome dei
dominium ex iure Quiritium, che a noi suona cosi solenne, si potesse

(1) Analoghe consuetudini dovevano già esistere, anrhe pres5o i romani e


i )oro vari progenitori e prima cbe s' inventasse l'ae$ come romune denominatore
de~:li srambi, rirra ii baratto: ben poteva allora I' inrettatore di ficbi pro cu·
rani in anticipo oggetti rhe potessero esser graditi ai produttori, e prendere a
soa volta oggetti sim iii dai ronsnmatori rui li redeva: l'omerira me5sa in vendi ta dei
vino (supra, p. 9 sg.) e stata rerto egualment~ all'ordine dei giomo dappertutto.
D'altronde, appoggiato sempre alio spontaneo sentimento giuridic:o, ii haratto
rontestuale di cose di uso piu romnne ba dovuto continuare ad esser praticato
aceanto allo scambio delle stesse o('Ose con danaro, anzi in tanti ambienti ron·
tinua tuttora.
(2) Dei BECHl\IANN, I, 305 sg., riporto qui volentieri una frase cbe si attar;lia
a tau te fra Ie congetture ric:ordate nelle pagine precedenti: cCh~ speeie di con·
c:ezione storica e mai qne.sta, c:be ii popolo romano alie sue origini si sia sforuto
per principio a tenere lontani da se gl' istituti e i rapporti piu semplici. pln
immediati, piu indiapensabili, ai solo scopo di non aver niente di comune ron
8li altri popolih.
applkare in origine anche ad un cesto di fichi o al lucignolo di una
lampada ad olio; mi basta aft'ermare che coo una compravendita a
contanti passava certamente nel compratore tutto ii diri~to che su quei
fichi o su que! lucignolo aven il venditore. Purche, beninteso, ii pri-
mo ne pagasse ii prezzo.

•••
E peraltro le scarse testimonianze ciroa la legge delle XII Tavole,
mute (e DOO e da stupirsene) circa }a descritta compraveodita di
re.s nec mimcipi a contanti che la legge stessa deve aver lasciata cosi
com'era, sembrano accennare alla possihilità di vendite coo accredi-
tamento del prezzo. Alludo alia prima fra le ipotesi legali di appli-
cazione dell'azione per pigooris capionem (1), come sono esposte
da Gai. IV 28:

Lege autem introducta est pignoris capio veluti lege XII ta-
bularum adversus eum, qui hostiam emisset nec pretium redderet. ..

L' hostia potrehh'essere una res màncipi, suscettihile d'essere ven-


duta validamente soltanto coo la mancipatio, ma e piu prohabile che
non lo fosse: perche agli dei si solevano offrire, p. es. come hovini, non
huoi da lavoro nc mucche da latte ma vitelli, e secondo la dottrina
dei Proculiani, presumihilmente conforme alie origini, le hestie da
tiro e da soma entravano nel novero delle res màncipi soltanto «cum
ad eam aetatem perven(issent), in qua domari solenb (2). Comunque,
anche la tradizione della cosa aveva presumihilmente la virtu di tra-
smetterla a titolo di vendita, come or ora ahbiamo detto, solo quando
fosse concomitante con la tradizione dei prezzo: mentre nel caso in
questione e chiaro che la bestia era stata non solo consegnata ma ad-
dirittura immolata prima dei pagamento, onde la necessità di offrire
a1 venditore un mezzo per rivalersi.
Va tuttavia detto che fra i passi gaiani contenenti accenni storici
questo in discussione e uno dei piu misteriosi. Non solo, infatti, vi sa·
rebbe ricordato come già esistente ai tempo delle XII Tavole ii con-
tralto obhligatorio di compravendita, ma anche quello di locazione
condnzione, e in un'applicazione particolarmente delicata. Continua
infatti Gaio:

(1) Cfr. lstitu:., 119 ss.


(2) Gai. II 15.
ACCREDlTAMEl'iTO DEL PREZZO 43

.... item adversus eum, qui mercedem non redderet pro eo


iumento, quod quis ideo locasset, ut inde pecuniam acceptam in
dapem, id est sacrificium, impenderet.

L'applicazione, di cevo, e qui particolarmente delicata: nel senso


che, mentre nel caso precedente e il compratore che vuol fare della
cosa compra ta un certo uso (si che la prova puo facilmente scaturire
ex eventu, cioe dall'avvenuto sacrificio), in quest'altro il fine religioso
sarebbe proprio dei locatore dello iumentum, ed c diffi.cile rendersi
conto dei come questo fine dei locatore (semplice motivo ai semi
della nostra dogmatica) potesse determinare una speciale responsa-
bilità del conduttore, e cio in tempo di formalismo imperante. Viene
perc10 fatto di ritenere che le disposizioni qui ricordate, se pur con-
tenute nella legge decemvirale (non mi sento di dar forma piu espli-
cita ai dubbio che nutro in proposito), risalissero a quello ius sacrum,
o pontificium, della cui esistenza abbiamo certa notizia mentre raris-
sime sono le indicazioni relative al suo contenuto. Meno ancora pos·
siamo permetterci una congettura, fosse pure la piu riservata, quanto
ad esplorare se le parole tecniche usate da Gaio, e corrispondenti
alia terminologia ·dei contratti consensuali dei tempo suo, fossero le
atesse che si trovavano nell'antica legge, o rappresentino tma moder-
nizzazione dottrinale.
Comunque, gl' interpreti si sono chiesto molte volte se dalla testi-
monianza gaiana circa il caso in esame si dehba indurre che, man-
cando in genere un'azione giudiziaria per il venditore che avesse
eventualmente accreditato il prezzo, la si sia eccezionalmente concessa
in un' ipotesi di speciale momento dal punto di vista religioso, o se,
esistendo un'azione dichiarativa a disposizione di ogni venditore, si
sia voluto aggiungervi qui, per una piu immediata tutela, anche una
azione esecutiva (I). Debbo per mia parte confessare che vedo egual-

(l) La prima opinione e prevalente: cfr. FERRINI, Opere, 2, 56, il qnale,


seguendo VolCT, XII Tafeln, 1, 503 n. 9, vedrebbe una giustificazione della ecce·
zionale tutela in cio che, dovendo l'esistenza dei requisiti rituali essere controllata
dai sacerdoti al momento del sacrificio, non si sarebbe potuto attuare ne il
pagamento contestuale dei prezzo ne, in caso, la mancipatio. Se vedessi probabile
la qoalità di N?s màncipi nell' hostia, mi permetterei di pensare ad una mancipatio
fiduciae cazua, congettura che potrebbe facilmente estendersi a quella che Gaio
chiama locatio dello iunumtum. - Per la seconda ipotesi lo stesso Ferrini rit4va
KEU.ER, Rom. Civilprocess, n. 265 lnella ediz. 6•, a cura dei WACH, p. 104).
CAI'ITOLO 11 § 5

mente plausihile, ed egualmente indimostrahile, l'una e l'altra opi-


nione: sicche in conclusione il passo di Gai. IV 28 non mi sembra
riescire di nessun aiuto nella soluzione del problema generale circa
l'.accredi tamento dei prezzo.
l\feglio soccorre, a mio avviso, qualche considerazione elemen-
tare, facilmente suggerita dalla comparazione col già descritto sistema
greco. Abhiamo visto (supra, p. 17) che, quando nel mondo greco si
voleva vendere a credito, si fingeva che la somma rappresentante ii
prezzo fosse stata effeltivamente pagata dai compratore, ma ch'eg1i
avesse ricevuto in prestito dal vendi tore una som ma eguale: quel
supposto mutuo (êtin:ov ), legato economicamente alia compravendita
ma da essa indipendente nella struttura giuridica, era protetto come
qualunque altro contralto dello stesso nome. Ora, se per arrivare a
questa costruzione i greci hanno avuto bisogno di fingere l'esistenza
di un contralto causale che in realtà non c'era, i romani si trovavano
nella sitoazione privilegiata di non dover fingcre nulla, in quanto già
il piu antico arsenale giuridico metteva a loro disposizione una pro-
messa astratta, la sponsio, esclusiva di qualsiasi ricerca relativa alia
causa ( 1). A consegnare i propri fichi o il proprio aratro ad un eom-
pratore non in grado di pagarli immediatamente, facendosi formal-
mente promettere la somma (o il peso di rame) convenuta come prezzo,
poteva arrivare anche il piu incolto fra i contadini ed artigiani roma-
ni, senza hisogno di esservi autorizzato da una legge speciale e senza
neppure scomodare i pontefici con una richiesta di consiglio (2).

( l) H o scritto sponsio, oon verborum obligatio, ne stipulazione, per evitare


o~ni critica fondata su qoesta o queiJa fra I e ipotesi .correnti intorno a I tempo
in eui siaoo state riconosciote valide obbligazioni verbali contratte con verhi
diversi da spondeo t puo darsi, ad es., che Gai. IV 17 a moderoizzi quando scrive
che si poteva a~ire per iudicis postulationem, in virlu della legge delle XII Tu-
vol~, cde eo qood ez stípulatione petilor): ma quando nel dare ii testo dell'actio
comincia EX SPONSIO:'<E TE MJHI etc., non modernizza certamente). Lo stesso si dica
ri~oardo all'oggetto, che nel caso ooslro, come nell'actio riportata a titolo di
esempio da Gaio, e un.:~ somma di danaro. - L'applicazione qui rilevata della
sponsio e naturalmente amme~sa da gran numero di scrittori, a cominciare da
BECHM.tNN, op. cit., I, 348 sgg.; fra i pio recenti vcdi P.urscu nell'appendice
giuridica ai Demotísche Papyrí HaUiwaúlt, Lipsia 1915, 18 sg., e ScHOENB.tUEB
in dtst"hu 52, 1932, 214 s~.
(2) L'analo~ia cbe cosi si stabilisce fra l'antiro diritto romano e ii diritto
greco ha aogserito a vari aulori ( vedili cita ti da MoNJER, 24, 130 n. 2) l'opinione
che vi aia stato fino ab antiquo anche un contralto arrale, con effetti anuloghi
a quelH vistl a p. 17. Ponibile: ma io mancanza di ogni documentazione, e di
I PRECEDENTI DEL CONTRATTO CONSENSUALE

Certo il procedimento si doveva presentare meno spontaneo trat-


tandosi di cose màncipi, in un tempo nel quale il pagamento effettivo
faceva parte delle solennità ·della mancipatio. Senonche, pur ricono-
scendo che a questo punto mi allontano qualche poco non solo dalle
verità storiche documentate ma anche da quelle deduzioni che sor-
gono spontanee ·dai gioco dei principii piu elementari, non mi sem-
hra d' inoltrarmi troppo per la strada delle ipotesi nel pensare che
le numerose e risalenti applicazioni della mancipatio a trasferimenti
di potere nei quali il prezzo non poteva certamente intcrvenire
(si pensi ai piu volte ricordati negozi dei diritto di famiglia) ha dovuto
facilitare anche in tema di scamhio di heni mancipazioni senza pa-
gamento cdbtestnale, ove il hattere dei rau.dusculum sulla stadera
sostituisce la pesatura. Ad una mancipatio già cosi congegnata come
imaginaria venditio poteva facilmente far seguito, come nell' ipotesi
analoga di traditio della cosa nec màncipi, la sponsio della somma
convenuta come prezzo (1).

§ 6. - PROGRESSIVO AVVICINAMENTO AL REGIME


DEL CONTRATTO CONSENSUALE.

ln condusione, e henche manchino precise testimonianze, la ven-


dita a contanti delle cose nec màncipi mediante una duplice tradi-
zione delle cose stesse e dei danaro, e l'accreditamento del prezzo
attraverso una spon.sio (e in segui to, si capisce, attraverso qualsiasi
verborum obligatio) avente per oggetto una somma di danaro, con-
correvano con la mancipatio a costituire, fin dagl' incunaholi dei di-
ritto romano, un regime sufficiente ai hisogni di una società economi-
camente non troppo complessa. Per trovare in atto, pienamente e
largamente documentato, un sistema ove tutto il regime della com-
pravendita era portato sotto il punto di vista dei contralto, e quindi
impemiato sull'ohhligazione dei venditore di metter la cosa a piena
disposizione dei compratore e sull'ohhligazione di questo di pagare
ii prezzo (fino a perder di vista, almeno ai fini della speculazione

fronte al carattere confermatorio dell'arra dassica (infra, § 9), non mi sento di dar
troppo peso alia congettura.
(l) II PuGLJESE, Simula:zione cit., 82 sg., pensa appunto che r opportunità di
accreditare ali' occasione il prezzo ahhia contrihuito alia trasformazione della
m. in imaginaria venditio. Nello stesso ordine d' idee vedi anche ScHOE!'IBAUER
in «Ztschr.~ 52, 1932, 216.
CAPITOLO I, § 6

dottrinale, la vendita a contanti), convieu~ discendere fino al tempo


della piena ammissione dei contratto consensuale nei rapporti interni
fra romani: un tempo che, come vedremo, non puõ collocarsi prima
dei tramonto -dei III o dei principio dei II secoio a. C. Ora riescc
difficile ammettere, in linea di esigenze economiche, che fino a quel
momento non si sia potuto far sorgere a carico di taluno 1' impegno
a fomire una cosa di cui attualmente gli mancasse la disposizionc
(p. es. un monile da mettere insieme secondo i desideri dei com-
mittente, una casa tuttora in costruzione, 1m futuro raccolto ), con
o senza anticipazione (to tale o parziale) dei prezzo; ed altrettanto
ripugna, anche in confronto di accenni che troveremo nella lettera-
tura giuridica e non giuridica, l'ammettere che in dottrina si sia
prodotto di colpo, sotto la sola infiuenza dei commercio internazio-
nale, il cambiamento di fronte che ha trasportato ]a compravendita
dall' ambiente dei diritti reali e dei relativo trasfcrimento a quello
delle obbligazioni.
E perciõ che molti autori si sono posto ii problema dei modi
in cui, sviluppandosi la vita economica c progredendo la giurispru-
denza, si sia provveduto al raggiungimento degl' indeclinahili fini
delle parti, anche molto tempo prima che ii contralto eonscnsualc
fosse riconosciuto. Delle varie ipotesi messe innanzi in proposito dai
romanisti occorrerà qui ricordare le piu diffuse od autorevoli, per
poi ferroarei su quella che sola a nostro avviso puõ ritencrsi l'orri-
spondente alia realtà storica.
a) Coo questa e certamente nel piu fiero contrasto l'opinione
seeondo la quale di comprevendite in forma d' impcgno per il futuro
se ne sarehhero sempre contratte, anche anteriormente ad ogni ricono-
scimento giuridico, sulla sola base della fede che in un'età primitiva
si sarehhe usato osservare nei confronti della parola data ( 1). Una
visione -di queeto gcnere, ispirata ai mito sempre risorgente di un'età
dell'oro ove nei rapporti umani avrehbe dominato 1' innocenza, c in
contrasto coi numerosi aneddoti rimasti nella tradizione letteraria
romana, e - per chi voglia aJlargar l'orizzonte - perfino coo l'ideale
nmano esaltato nei testi l!acri e nell'epica: implacahile e ii sentimento
giuri-dico primitivo non verso chi tende a sottrarsi con 1' inganno
all'esecuzione deli' impegno preso, ma verso I' ingenuo che cade nella
trappola.

(l) CoAi ad et. VoJCT, lus naturale und iw gentium, 3, Lipsia 1875, 231.
I PRECEDE~TI DEL CONTRATTO CONSENSUALE 47

b) Maggior credito semhrerehhe meritare l'opinione piu volte


avanzata, ma dai romanista tedesco Pernice esposta con particolare
dottrina (1), secondo la quale il contratto consensuale sarehhe stato pre-
ceduto da altro contralto ohhligatorio, a tipo reale. La vendita, insomma,
come impegno a tencre in seguito un certo contegno, avrehhe comin-
ciato a·d aver effetto soltanto a favore dei venditore che avesse già con-
segnato la cosa, o ·dei compratore che avesse già pagato il prezzo (2).
Non e neppure il caso, perõ, d' insistere, come pure si era falto
da vecchi scrittori, in una formulazione che avvicini comunque la
compravendita ai casi nei quali già per diritto classico, nel rigore tecni-
co di Gaio, re contrahitur obligatio. Già il Bechmann (3) rilevava,
ai suoi tempi, che i negozi da Gaio esposti sotto questa insegna si
presentano con caratteristiche proprie, che non potrebhero ricorrere
ove causa dell'ohhligazione fosse la compravendita: da un canto, il
fine dei contratti re conosciuti come tali (mutuo, deposito, commodato,
pegno) non sarehhe realizzabile senza il sorgere dell'ohhligazione,
mentre piu risaliamo verso epoche di vita economica meno sviluppata
e piu l'accreditamento di questo o quello fra i due trasferimenti in
cui consiste la compravendita e casuale; d'altro canto, l'ohhligazione
nascente dai contratto reale ha sempre per oggetto la stessa cosa già
passata dalle mani dei creditore in quelle dei dehitore, o cose prati-
camente identiche cioe il tantundem, mentre in tema di compraven-
dita si tratterehhe di consegnare la mer.'t per avere il pretium, o vice-
versa. Ohhiezioni che ii progresso scientifico, riducendo al solo caso
dei mutuo l'obligatio riconosciuta in diritto classico come re con-
tracta, rende sempre piu insormontahili.
Ma la situazione non migliora di molto per la dottrina in discorso
se, come i suoi meno remoti sostenitori preferiscono, si prende come

(1) M. A. Labeo, 1, Halle 1873, 474 sgg., cf. 2, 1, ib. 1895, 318 n. 1 e in
cZteebr.~ 9, 1888, 222 n. 4. Altri scrittori sono ricordati da MoNIER, 2''. 131:
parti.colarmente e da citare, in confronto a qud ehe si dirà a p. 62 sgg., l'opinione
dell' HuVELIN (in 0ABEMBERC e SACLIO, Dict. de3 ant. gr. et rom., voce Obligatio),
che estende 1' ipotesi a tutti i rontratti consensuali.
(2) ln verità, gli scrittori eitati sono in massima dominati dalla prima
possibilità, ehe e di accreditamento dei prezzo: se qui di se&uito discuto sempre
l'uno e l'altro caso, cio e perche il mio cervello si rifiuta all' idea che per
creare la semplice possihilità di acereditare il prezzo fosse necessario cercare,
come dicono i francesi, cmidi à quatorze heures:., quando si disponeva fino ab
antiquo dclla aponSÜ) (BUpra, p. 44).
(3) I, 330 sgg.
CAPITOLO I, § 6

pietra di paragone della vendita preconsensuale il contralto (reale)


innominato: cio significherebbe in[atti ri portare ai tempo deli a Repuh-
blica un ordine d' idee che nelle applicazioni note si sviluppa solo in
epora tarda, anzi - secondo l'opinione oggi a buon diritto domi-
nante (ll - in epoca giustinianca o quanto meno postrlassica: che
cioe la convenzione contenente impegno bilaterale, quando da una
delle duc parti sia stata eseguita, crei in questa il diritto alia contro-
prestazione. Anche gli studiosi disposti ad accelerare i tempi, ammet-
tendo che lo stesso risultato si sia raggiunto in età classica, ricono-
scono che almeno da parte proculiana cio non era ammesso, e che
secondo l'opinione di questa sruola chi avesse per parte sua eseguito
la dazione prevista in una convenzione dei tipo do ut des (permuta)
o do ut facias non avesse altra possihilità che di pretendere, attra-
verso la condictio ob rem dnti re non secuta ( ovv. causa data causa
110n secuta), la restituzione di cio che aveva dato. Ora, se il passaggio
dai diritto di ripetere il già dato a quello di pretendere ii corrispettivo
si fosse avverato in tema di compravendita, çome si pretende, niente-
meno che fra il IV e il II secolo a. C., un'evoluzione analoga si
sarebbe avuta assai di buon'ora nelle materie affini, massime in tema
di permuta. D'altra parte, l'evoluzione avvenuta nei modi della pro·
tezione giuridica ha giovato, per diritto giustinianeo, alla parte adem·
piente dei contratli innominati, la quale si e trovata a potere secgliere,
per usare espressioni moderne, fra l'azione per la risoluzione dei
contralto e quella per l'adempimento: se I' i potes i in discussione co·
gliesse nel giusto, lo stesso vantaggio avrehbc potuto esserc garantito,
come accade nel mondo moderno, alie parti di un contralto di eom-
pravendita, con indiscutibile vantaggio in confronto ad un regime
come quello dei contralto consensuale, che offre solo l'azione per
l'adempimento: la mancanza deli' indicata facoltà di scelta e un ar-
gomento perentorio contro lo svolgimento storico ipotizzato ( 2).
Infine, se in un dato período dello sviluppo della compravendita
questa fosse stata concepita come perfetta solo al realizzarsi dei passag·
gio della cosa ilal venditore ai compratore, non si vede come si sarehbe
passati ad un regime nei quale ii trasferimento e oggetto di una sem·
piice obbligazione dei venditore. Com'e noto, e questa una caratteri-

IIJ Vedi per tuui lstituz., 318.


12) L'arcomenJo e mmo in luce dai 80YJ!B, Recherches historiques sur la
réwlUlion des confrats, Par. 1924, 160 sgg.: cfr. MoNIER, p. 131.
I PRECEDENTI DEL CONTRA.TTO CONSENSUALE 49

stica della compravendita romana che il mondo moderno ha rifiutata,


sostituendovi appunto, come regime piu confacente alia esigenze degl i
scambi, l'automatico passaggio della proprietà all'atto dei perfezio-
namento dei contralto: onde riesce difficile immaginare che, a vendo
una volta imbroccato una via cosi spiccia, la giurisprudenza romana
se ne sia allontanata per creare dai nulla il contralto consensuale.
Di fronte a queste facili constatazioni, il fatto che alcune re-
gole, - come quella che fa passare nel compratore il rischio della
cosa comperata fin dai momento in cui si siano accordate le volontà,
o come l'altra che quando una cosa sia da usucapire perche acquistata
a titolo di compravendita (pro emptore) la buona fede deli' usuca-
piente ( compratore) e richiesta fio dai momento dei contralto, - si
spieghino meglio supponendo un contralto del tipo congelturato (per-
fetto solo in seguito alia prestazione dei venditore) che in base ai prin-
cipii del contratto consensuale, non ha la mínima forza probatoria:
basta infatti risalire alia pratica della vendita a contanti, originaria
e non mai scomparsa, perche regole simili si spieghino altrettanto
bene, anzi molto meglio ( 1).
c) Ali' immensa autorità di Teodoro Mommsen (2) fa capo una
dottrina che ha avuto qualehe segui to in Francia: che cioe I'origine
dei contratti consensuali, massime della compravendita e della loca-
zione conduzione, vada cercata uell' imitazione delle analoghe con-
trattazioni fra la Città romana, rappresentata dai suoi magistrati, ed
i privati cittadini. Attraverso !'opera dei questori erano infatti venduti
i fondi di proprietà pubblica a cio destinati, nonche ii bottino di
guerra; altre vendi te ( ed eventualmente compere) er~mo fatte dai
censori nell'amministrazione del patrimonio pubblico; locationes ope-
rarum erano strette da ogni magistrato per reclutare ii personale
dipendente (scribi, araldi etc.) necessario al funzionamento -della
carica. Ora il populus Romartus non era soggetto, com'e noto, all'ordina-
mento giurdico privato, e non poteva esser parte di un negozio giuridi-
co in condizione di parità coo la controparte: per conseguenza, non e
ueppure pensabile che ii magistrato traesse il privato davanti ai tri-
bunale dei pretore per l'eventuale inesecuzione degli impegni presi,

(l) Per una piu minuta cnuca di queot'ultimo gruppo di argomenti, comple·
tnto con altri dcllo stesso tipo, vedi spec. SciALOJA, op. cit., 168 sgg.
(2) ln cZtschr.~ 6, 1885, 260 sgg.: riprodotto nelle }uristische Schriften. 3,
Berlino 1907, 132 sgg.
ARANGIO-RUIZ - Comvravendita - 4
50 CAPITOLO I, § 6

e meno ancora cbe dai priva to egli vi fosse tratto: per l'esecuzione dei
contratti di diritto pubhlico esisteva percio solamente una giurisdizione
graziosa, amministrativa, in ordine alia quale il magistrato era giudice
e parte, prima applicazione storica della cognitio extra ordinem ( l ).
Cio ha fatto si che i magistrati contrattassero coi singoli senza le
harriere che ii formalismo opponeva alia libertà contrattuale dei pri-
vati, e che conseguentemente prevalessero nella cognitio considerazioni
equitative: trasportate nel campo dei rapporti d'affari fra i cittadini,
ai quali sono apparse particolarmente convenienti, queste direttive
si sono tradotte nei riconoscimento dei contratti consensuali e dei
rispettivi iudicüz ex {ide borw.
Bene. Scialoja (2) osservava che cquesta opinione non ha per se
veramente che la grandezza dei nome dei suo autore, non essendo
avvalorata da nessuna prova»: per quanto, infatti, risulti dai prin-
cipii I' impossibilità che il magistrato intervenisse in una manei palio
o in una stipu.úaW, non e detto con cio che i contratti di diritto puh-
hlico si facessero senza forme: alie forme civilistiche si saranno
sostituite le amministrative, delle quali purtroppo non abhiamo una
conoscenza adeguata, ma che certamente dovevano esserci. I testi che
i fautori .della tesi mommseniana hanno citati in sostegno deli' ipotesi
dei Maestro (3) bastano solo a garantire che vi si usava la terminolo·
gia dell'emere e dei vendere; ma di emere si parlava anche, come
ampiamente si e visto, nella mancipatio. e questo verbo e ii suo com·
plementare sono stati usati, come vedremo, anche per contratti ohbli-
gatorii celebrati in forma di stipulazione: oi una precedenza della
terminologia dei diritto puhhlico su quella dei diritto privato non si
puo dunque parlare. D'altra parte, quale che fosse la libertà di apprez-
zamento cbe prevaleva nella cognitio magistratuale, non -possiamo
dimenticare che le due parti di una, p. es., venditio quaestoria ai tro-
vavano lima di fronte all'altra in un rapporto che non era di egua·
glianza, ma di enpremazia dell'una e oi sottomissione dell'altra, cio che
non semhra abbia potuto facilmente preludere a quella reciproca esi·
genza oella {ide& bona che e caratteristica oei contratti consenauali.

(1)Vedi su quero punti l!tituz., 30. 69. 147.


(%) Cono CÍI.,184. Conlro la tesi mommseniana vedi anche FERRINI, Opere,
2, 66 sn. (5tndio &ii pnbblicato nelle cMemorie Accad. Modenu, ser. 28 , 9,
}893, 179 IIJ.).
(3) Vedi qecialmente CuQ, MIUIUel d& iMt. jur. de& Rom.2, Par. 1928, 453.
I PRECEDENTI DEL CO~~TTO CONSENSUALE 51

A questi rilievi ne vanno aggiunti altri due, relativi al tempo


e ai modo di protezione dei contratto consensuale, anche a supporlo
imitato dai contratti di diritto pubhlico. Riguardo ai tempo, la tesi
dei Mommsen non ci offre quello che cercavamo, cioe un modo di
creare fra i privati un impegno reciproco per la cosa e per il prezzo,
che abbia preceduto il contratto consensuale: la supposta imitazione,
infatti, non avrebbe potuto aver luogo che in età piuttosto avanzata,
sicche rimarrebbe sempre scoperto ii tempo intermedio fra ii regime
delle XII tavole e il contratto consensuale stesso (I). Per quanto poi
riguarda ii modo di penetrazione dell'ogligatio comensu contracto
nel sistema dei diritto romano, la congettura mommseniana prescinde
completamente dall'appartenenza di tale obbligazione ai ius gentium
e dalle conseguenze che ne derivano circa la precedenza dei ricono-
scimento nel tribunale Jel praetor peregrinus in confronto alia rece-
zione in quello dei praetor urbanus (2).
d) Una tesi tutta particolare e quella che viene perseguendo,
attraverso una lunga serie di dotte ed argute scritture, ii maestro
dell' Università di Losanna, Filippo Meylan (3). Di lui abbiamo già
ricordato, isolandola, la ricerca intorno ai problema, apparentemente
<li scarso rilievo, se nel descrivere in I 119 il cerimoniale della man-
cipatio Gaio abbia scritto rem tenens oppure aes tenens. La riven-
dicazione della lettura aes serviva all' insigne collega da punto di
appoggio per sostenere eh e la mancipatio delle XII Tavole ( ed anche
quella di vari secoli dopo, fino al I a. C.) cominciava, anzichc finire,

(1) Vedremo infaui (i11jra, p. 58 n. 1) eh e per ii tempo intermedio il M. stesso


abbracdava la tesi dei vigore esdusivo della stipulazione.
(2) Un seguace dei Mommsen, lo CHAUSSE (in cRev. hist. de droit~ 23, 1897,
513 sgg.), ha voluto spiegare t•on la discussa congcttura quelle altre regole parti·
orolari, e apparentemente aberranti, dei nostro contralto che ii PERNrcE ( vedi
supra, p. 49) spiegava con ]'originaria realità, nonche l'altra specialità della ven-
dita romana per cui ii venditorc e tenuto a trasmettere non la proprietà ma ii
pacifico possesso. A parte le osservazioni fane a suo luogo in ordine alie dedu-
zioni dei Pernice, ed a parte la fal'ilità con la quale l'oggetto specifico dell'ob-
bligazione del venditore romano si spiegn attraverso le esigenze dei traffico inter·
nazionale (i~t/ra, cap. III), va osservato che neppure per via indiziaria l'autore
ha tentato di provare la premessa minore dei suo sillogismo, cioe l'esistenza di
quelle regole in ordine alie vendite di diritto pubblico.
•(3) Vedi il prezioso articolo Periculum est emptoris (citato supra, p, 26 n. 21,
ove tutti gli studi deli' Aotore sono riassunti c coordinati.
S2 c.\PITOLO I, § 6

col pagamento di una somma (o peso) di danaro, in virtu dei quale


pagamento l'acquirente dichiarava di prender possesso della cosa
(emere); era invece alia fine dei cerimoniale stesso che, come non
troppo chiaramente sarehbe indicato dallo stesso Gaio ai § 121, il
compratore adprehendebat la cosa. D'altra parte, continua ad argo-
montare il Meylan, le fonti affermano ahhastanza concordemente che
dalla m.ancipatio nasceva a carico dei Tl'lllnCipio dcm.s (vendi tore) l'ob-
hligo alla garanzia per evizione, detta auctoritas: doveva quindi essere
nel cerimoniale originaria, a suo avviso, una frase allusiva a questa
garanzia. Non vi sarehhe stata, invece, per il contrasto con la diehia-
razione relativa alla presa .Ji possesso, la solenne affermazione di
una proprietà in atto (1\IEUM ESSE AIO), come la si legge in testa alia for-
mula riierita da Gaio: questa vi si sarehbe aggiunta dopo, nel mo-
mento, DOO esattamente databile, in CUÍ la mancipatio e divenula una
imaginaria venditio e praticamente un modo di acquislo a qualsiasi
titolo; ancora piu tardi, nel I secolo a. C., sarehhe scomparsa Ia
supposta dichiarazione relativa ail'auctoritas. La Trumcipatio origina-
ria cosi individuata, cioe, in confronto alia descrizione di Gaio, deca-
pitata della prima frase e fomita in compenso di una coda ( impegno
per l'auctorittu), faceva acquistare, scrive il M., se applicata alie cose
mobili presenti all'atto, il semplice possesso: a trasformare queslo in
proprietà era necessaria l'uaucapione. Quanto agi' immohili, chc non
essendo presenti non erano snscettibili di adprehensio, la mancipatio
non ne trasferiva per sê stessa neppure ii possesso, onde a cio iJ mancipio
dtms dovette impegnarsi con nn negozio a parte; e ii negozio creato
alio scopo fu la sati.sdatio &ecundum rrumcipium, a torto general-
mente inclusa fra i tipi di verborum obligationes coi quali si poteva
assumere la garanzia per evizione. Ora, asserisce sempre l'autore,
la mancipatio immohiliare, conforme alia ricostruzione che egli ne
dà ed abbinata con la satisdatio &ecundum mancipium, aveva molti
tratti in comiiD~ col pin tardo contratto consensuale: in ispecie la
divisione dei fatto economico compravendita in due tempi, ]'uno
creativo dell'obhligazione di tradere e l'altro contenente la traditio.
Per giungere alia comensualità occorreva solo rinunciare a conside·
rare I' EMPTUS ESTO della m.ancipatio come espressione ·di nna presa
di poss~o, con la conseguenza che l'ohbligazione dei venditore a
coruegnare la cosa sarehbe nata non pio dalla mancipatio ( vecchio
stiJe) con annessa 5llli.sdatio secundum mancipiu~n, ma dai solo con· '
tratto, concepito ormai come accordo delle volontà.
I PRECE~ENTJ DEL CONTR.UTO CONSENSUALE 53

Con ogni ammirazione per la coerenza Jel supposto svolgimento


e per la profonda dottrina con la quale sono scelti entro la moltepli-
cità delle fonti i mezzi occorrenti alia costruzione, direi che il di-
fetto e proprio nell'orgogliosa opinione che la storia vada, anziche
rivissuta sui documenti che ce la presentano e nei limiti in cui i
documenti parlano, costntita a fil di logica. Lo sforzo compiuto dai
Meylan per rivendicare a Gaio, contro il manoscritto veronese ma
col conforto di Boezio, la lettura aes tenens, e tanto apprezzabile
(sebbene a nostro avviso non riuscito), che non ci e parso inoppor-
tuno dedicare a confutarlo piu pagine (supra, 30 sgg.): ora non ve-
diamo come ii rispetto che in quello sforzo si esprime verso la pre-
cisione d' idee e di linguaggio dell'antico autore possa conciliarsi
con ii disdegno verso quant'altro egli c' insegna in tema di mand-
patio. ln particolare, e cosi chiara in Gai. I 119 e 122 l'opinione
<~he ii cerimoniale di quell'atto solenne e divulgatissimo sia rimasto
sempre uguale, che affermare per un'epoca cosi vicina a Gaio stesso,
e di cosi avanzata dottrina giuridica, quale e ii I secolo a. C., una
mancipatio tanto diversa nella struttura formale e negli effetti pra-
tici, equivale ad accusare Gaio di mendacio.
Inoltre, si peusi di Gaio quel che si voglia, se qualche cosa e
conforme a tutte le noRtre esperienze, e non contraddetta mai, que-
sta e la eostanza dei formnlarii: intorno ali' interpretazioue dei quali,
adattandoli a risultati dei tutto nuovi, la giurisprud.enza ha poluto
lavorare ali' infinito, ma sempre rispettandoli nel loro dettato. L'am-
mettere che un'invenzione di giuristi in fregola di novità abbia po-
luto di punto in bianco trasformare in atto di trasferimento della
proprietà un negozio avente fino anora scopi onninamente oiversi
non sarebbe per se cosa inaudita, salva l'esigenza di una cougrua
dimostrazioue: ma supporre che per far cio quei giuristi abbiano
aggiunto ai cerimoniale una testa, gli abbiano tolto la coda, ne ab-
hiano fatto nel procedimento destinato a mettere in essere una com-
pravendita dai prius che era in origine un posterius, significa attri-
buire alia giurispntdenza romana nei confronti dei mos maiorum una
disinvoltura senza esempio.
Jnfine, la mancipatio escogitata dai Meylan per 1' epoca ante-
riore ana nostra piu chiara documentazione poteva servire a ben
poco: éra, in sostanza, una causa usucapionis, in verità troppo so-
lenne ed impegnativa per un'epoca ove in ogni altro caso I' inizio
CAPITOLO I, § 6

dell'asncapione esigeva ii minor numero possibile di requisiti ( 1).


ln simili condizioni, si capisce facilmente come all' inventore di que.
sta ipotetica mancipatio sia riuscito facile ricacciarla nel limbo on-
d'era uscita, sostituendola col semplice consenso delle parti : ma, a
parte !'arbítrio che in tutto cio domina, non si vede ancora come mai
un atto che, garanzia per e\'izione a parte, funzionava non nell'or-
dine delle ohhligazioni ma in quello dei diritti reali, ahbia poluto
trasformarsi di colpo in un contralto obbligatorio; ne, dopo tanto
studio direito a chiarire la situazione delle parti quanto al trasfc-
rimento della cosa, si accende ii piu piccolo lume per quanto riguarda
l'ohhligo del compratore di pagare il prezzo.
e) C'e infine un modo abhastanza frequente di risolvere il
problema negandolo (2); ed e di attribuire ai contralto consensuale
un'origine cosi remota, da evitare l'ostacolo che spontaneamente si
oppone all' idea che i romani siano andati avanti per secoli, e per-
venuti ad un alto grado di sviluppo economico, fermi restando al
regime della vendita a contanti col semplice sussidio eventuale dclla
sponsio pretii (3). Questo punto di vista, che presso alcuni autori
si contamina un poco con quello criticato sub c (ammettendo, piut-
tosto che un' imitazione da parte dei privati di cio che sarehhe av-
venuto nel campo puhhlicistico, uno sviluppo parallelo) ( 4), Hi a v·
vicina presso altri (5) alia prima fra le opinioni già esposte (lett. a:
supra, p. 46), postulando che per un lungo período la convenzionc
sarebbe rimasta sprovv~ta di azione, ma vagamente protetta dall'uso

(1) Vale dei reato ancbe rontro ii Meylan quello rhe a p. 41 si e rilevato contro
tutti ~li acril!ori per cui l'antica mancipatio doveva cssere integrata dull'usu,·apione.
(2) Cui ad es. IúRLOWA, Rõm. Rechtsgeschichte, 2, Lipsía 1901, 612 sg.;
Scw.oJA tit~ 185 sg.; LoNGO cit., 297 sgg.; e fra i piu recenti JoERs-KuNKEJ., Rõm.
Rechl, 227 lnon credo, perõ, che il KuNKEL possa mantenerc questo punto di
vista dopo lo studio da )ui puhhlicato in cFestschr. Koschakeu 2, spec. 8 sgg.\.
13) Non varrebbe l'obbiezione cbe ben ci sono riusciti i greci: la moheplicità
di convenzioni rbe i documenti, speciahnente papirologici, hanno messa in luce
(dr. la dottissima indagine dei PBINCSHF.IM, Greek ÚJw of sale, 243 sgg., e per
una prima informazione ABANGIO.RUIZ, dura) 2, 1951, 286 sgg.) serviva assai
bene a realizzare i tini piü vari, mentre nel mondo romano l'ammissibilità di
connnzioni &imili e dei tullo esclusa.
14! Tale mi sembro la poaizione dei MoNJI!H, Man. élém., II\ 114. 134, che
se~ae molto da vícino II CuQ nelle considerazioni relative alia vendita censoria,
ma si rifiuta a vcdere nello aviluppo pubblicistico un prius rispetto al privatistico.
(5) Ad es. preilo CuQ, op. cit., 454.
I PRECEDENTI DEL CONTRATTO CONSENSUALE 55

delle parti di rimettere ad un arbitro la decisione delle loro contro-


versie. AI qual proposito va osservato che, laddove l'arhitrato non sosti-
tuisce convenzionalmente un'azione giudiziaria a loro disposizione ma
e liheramente adottato in materie prive di puhblica protezione, esso
presuppone in entramhe le parti un minimo di huona fede e di volon-
tà di adempiere, sul quale in realtà non sempre si puõ contare (I).
D'altra parte, quando si voglia uscire dalle dichiarazioni gene-
riche, conviene fare i conti su quell'attrihuzione dei contratti con-
sensuali, e della vendita in particolare, alio ius gentium, che e nella
tradizione giurisprudenziale un dato sicuro. Sicche non si presen-
tano che due possihilità: l'una, di ritenere che la compra vendi ta
consensuale sia sorta spontaneamente nell'amhiente romano e venuta
a far parte dello ius gentimn in tempo successivo, alia pari della sti-
pulazione, per essere stata riconosciuta praticahile anche nei rap-
porti con gli stranieri; l'altra, di ri portare ad un tempo assai antico
quelle esigenze dei commercio internazionale dalle quali, secondo
l'opinione piu diffusa, i piu tipici negozi dello ius gentium, cioe i
contratti conscnsuali, sono sorti.
La prima di que.ste due ·direzioni di pensiero avrebbe per se la
constatazione, ormai sicura, che, per quanto meravigliosamente adatto
ad appagarc lc csigcnzc dei commcrcio, e tale perciõ da essere favo-
revolmente ac<·olto da tutti gli stranieri che si sono trovati in rela-
zioni di t~ommereio t·on i romani, ii contratto consensuale di com-
pravendita non trovava preceLlenti negli ordinamenti giuridici dei
paesi con i cui ahitanti i commercianti romani si sono principal-
mente incontruti, cio(• in quelli dei paesi greci ed ellenistici (2):
esso t! dunque, con una probabilità che confina con la certezza, una
creazione dei giuristi di Roma. Ma, comunque, non riesce facile pen-

(l) Soltanto un singolare equivoco ha potuto indurre il Cuq a citare, nel


senso dell'arhitrato da lui supposto, il passo di Ulpiano (28 ad Sab.) in D. 18,
I, 7 pr. A parte che l'autore dei testo e hen lontano dall'epoca di cui si vorrehbe
conoscerc ii regime, qui si tratta dclla vendita di uno schiavo solto la condizione
.si rationes domini computasset arbitrio, e di vedere in che senso vada inteso
l'arbitrium dei padrone nel verificare i t·onti (per non cadere in una condizione
meramente potestativa, equivalente ad un si voluerit). Per il caso che sorga una
controver~io, si parla an.cbe in questo passo di conveniri ex empto, si fa capo
cioe alia procedura ordinaria dell'età classica.
(2) Sulln diftwione dei fenomeno vedi ad es. i dati raccolti da FADDA,
lstitrtti commerciali dei dir. rom. 2 , Napoli 1919, 38 sgg.
56 C!PITOLO I, § 6

sare rhtl Iuori dalle csigenze di un vasto commercio internazionale,


i pnukntes ci fossero spontaneamente arrivati, liberandosi di eolpo
dai formalismo che reggeva in origine, come ogni altra parte del di-
ritto privato, anche il loro ben ristretto sistema di rapporti contrat-
tuali: se e possibile trovare un quid d'intermedio, che non rinun-
ziando al carattere formale delle obbligazioni abbia potuto raggiun-
gere, attraverso il delicato lavorio della giurisprudenza cautelarc (l ),
pressappoco gli stessi risultati pratici che piu tardi si sono potuti
ottenere col semplice accordo, questa via dey'essere battuta di prc-
(erenza, almeno finche si voglia discorrere di rapporti fra i cives.
Si aggiunga che, se non si voglia insistere sulla solita favola dell'età
dell'oro, bisogna pure immaginare una protezione giudiziaria: ora,
mentre e chiaro che nessuna delle legis actiones descritte da Gaio
poteva servire alio scopo (2), deve considerarsi fallito il tentativo
piu volte falto in dottrina d' ipotizzare, anteriormente alla legge Ehnzia
e n
rhe dei secolo a. c.,
un processo fra romani che ahhia avnto una
divma e meno formalística struttura (3).
Quanto alla supposizione che i rapporti commerciali coo gli
~tranieri abbiano poluto già nel VI o V t~ec. a. C. potenziare I' imen-
tiva della giurispmdenza, conviene riconoscerne la scarsa prohabi-
lità. Certamente !camhi commerciali fra romani e peregrini ve ne
sono stati in ogni tempo, e di essi e della loro tutela, arbitrale o
~odiziaria, ~i fa parola piü volte nelle XII Tavole ( 4): ma mentrr

(ll Cfr. Storilz4, 124.


1%) A~~tbe ad ammettere che l'enumerazione (!&iana non sia e~auriente 1rome
!-i potrebbe ind~ da cio tM non tutte le azioni ricordate dalle fonti nel loro
oueno printi5tico (deDChi in KuNi.EL, cFestschr. Koschakeu 2, 4 n. 4, e piü
~pkto ia l.tcau, cScr. Ferrini) (Pavia), 602 s&.] si adattano ad uno o ad altro
Ira i tinque !Mdi a,mJi esposti da Gaio), neuuna somiglianza sembra potersi
!bbilire fra Ie lldÍoM.r note e qnella specie di &iodizio di huona fede rhe sarebbe
!la1a aetmaria.
131 L' ides the i bonoe fr,tlf!i iudicia foaaero stati preceduti da azioni in factlUII
~ libnamente conceue dai pretore urbano ancora in pieno regime delle
1efia .:fÍOIIa, idea preaentata la prima volta dai Wussu ( specialmente in
R•üc~w Proce&$!esâU, 2, Lipsia 1891, 301 an. e passim), ebbe una certa vopt
aei deceani nceemn (beuche enersicamente combattuta da molti, e in isperie
dai G1W1 in cZllehu 29, 1908, 150 sn.), ma di fronte alia mancanza di osni
e
priaópio di pron oui leneralmente scartata.
(4) A proposito ddl.a vendita tl'tlm Tiberim dei cittadino caduto solto la
...., iiU«rio e uon riseattato (III 5); a proposito dell'auctorilas, istituto rhe
prenppollt anch'tMO una nnd.ita (VI 4); infine a proposito di que] condidus
STIPULAZIONE E CO!IOTRATTO CONSENSF4LE 57

i due testi piu precisamente relativi alia compravendita semhrano


postulare scamhi a contanti, non si ha traccia di provvedimenti di
ordine generale destinati a facilitare e a proteggere rapporti siffatti:
vien fatto di pensare che, oltre la concessione in hlocco dei ius com-
mercii alie varie categorie di latini, accordi reciproci nello stesso sen-
so siano stati stretti, caso per caso, con quelle città fcderate con le qua1i
piu intensi erano i traffici, eon la comeguenza di assiPurare anche
ai loro ahitanti il godimento dei regime giuridiPo in vigore a Roma
( qualunque esso fosse nei vari momenti ).
L'organizzazionc di una protezione giudiziaria stabile per i C'OD-
tratti del commercio internazionale la troviamo soltanto, eomc tutti
sanno, a partire dalla creazione, ncl 241 a. C.. della pretura pere-
grina: e la protezione v iene a coincidere con l'afT ermarsi di Roma
come grande potenza navale in ogni parte dei M:editerraneo, con
]'assurgere della cavalleria a classe sociale, con la progressione geome-
trica secondo la quale procedono, nel tempo fra la prima e la scconda
Punica e piú ancora dopo l'abhattimento della potenza cartaginese,
l'aumento della ricchczza e la congiunta domanda di merci esotiche
ad alto prczzo. Anchc per quanto riguarda la storia dei processo,
nessuno sforzo costruttivo e mai riuseito a eontrastare vittoriosamente
I' ipotesi (se pur si voglia prudentemente chiamarla eosi) (•he il sistema
formulare abbia avuto la sua prima applicazione nel trihunale dei
pretore peregrino, e perciõ limitatamente ai rapporti fra romani e
stranieri, per estendersi ai processi fra cittadini soltanto con la
lex Aebutia, datahile intorno alia metà dei LI secolo.
Nemmeno la tesi ultimamente esaminata e dunque in grado di
colmare, con la presentazione di un regime idoneo a seguire i pro-
gressi del sentimento giuridico e delle esigenze e('Onomiche, ii vuoto
di l'Ui parlavamo a pag. 46.

* * *
La sola opinione capace di appagare uno spirito ehe voglia ri-
manere aderente ai metodi della giurisprudenza antiea I' ho testi-
indicata, con parole studiatamente generiche, quando ho accennato
( p. 56) all'esigenza di un regime eh e, non rinunciando al carattere
formale delle ohhligazioni, potesse tuttavia raggiungere, almeno al-

dies cum hoste che e, insieme al morbu.s .sonticu.s, giusto motivo di rinvio di un
processo apud iudicem in contradittorio di ahro cittadino (II 2).
UPittJLO l, § 6

]' iJK'irca, pi st~i risultati pratici che in definitiva si "ono potuti


ottenere col .emplice consenso. Coo cio mi sono implicitamente di.
eh.iarato fautore della tesi che a buon diritto si puõ dir dominante,
e che nell'evoluzione conducente dalla vendita a contanti al con.
tratto coruensuale attribuisce una funzione essenziale alia t:erborum
obli!lfiW, o stipulazione ebe dir si voglia (I). A favore di siffatta
l.e!Í depone l' immensa diffwione di quella, piu ehe contratto, fonna
eontrattuale, fokro (come altra volta I' ho chiamata, e certo non
!ODO stato ii primo) dei sistema giuridico romano; la corrobora l'uso
eempre diffusísmno, ancbe in epoca ove i contratti consensuali ave·
vano raggiunto ii loro pieno sviluppo, di rivestire le rispettive con-
renzioni della forma etipulatoria; e direi che la rende dei tutto
ínn-itabile la ciroostanza cbe, dove lo scopo delle parti era di as;i.
~rar~i reciprocamente lo scamhio íra un prezzo ed una quantità di
eO!e funpbili non ancora individuabili neppure per relationem, il
COitume gioridico, rifiutandosi almeno per tutta l'età classica a ri-
tenere applicahile íl contralto con~neuale, non ha saputo realizzare
la volonti delle parti altrimenti che coo l'obligatio verborum. l\"ella
p~te indagine, }a 6pOMO CÍ si e presentata, fin da quando ( $Upra,
p. 44 ~·' abbiamo cercato di precisare il regime deH'età delle
m Tavole, come I' unico mezzo idoneo ali' inevitabile ac('redita-
mento dei prezzo; aiccbe ei tratta per noi soltanto di riprendere
ii filo cbe a que] punto, per aecoltare le varie voei della dottrina,
abbiamo interrotlo.
L'opinione in diacono e stata peraltro caldamente avversata da
mtori di altiMíma competenza, quali ii Bechmann (2), il Per·

1}1 Priaripalr M5teDitore deDa teai fo oe) secolo scouo ii BEKKER, cZtschr. f.
l.c-lu, 3, 1864., .UZ, e 1M Alaionen tks rõm. Privatrechta, I, 1871, 156. N~Jlo
-.e.. erdiw d'id~e era lo ]HDDC, in nomero1i luo!bi dei suo Geüt des rõm.
Ra:lw 1tMí, ~~tlla traiuione dei DE MEL'LE:'I.lEII&, apedalmente 4, 19j sg.l, nonche
íl Gaua. dí ai ndi da altimo Mm. élim.' IGIURD-5ENN), Par. 1928, 570 e o. 1.
Fu di aâlri píà rutDti eh~ radottaoo ricordo Coa.'fiL ÍD cRev. hi5t. de dr.), 2j,
19tl. U6 -c~o; DI Zt'Lt:r:U. op. dt.. 4; Dn:a: in cZtacbr.) 66, 1918, 102. - Fra i
IIMiniwri 4i ~KIÚI pulO di YÍita t.i poõ ln certo aen1o indudere anche ii
Kaxa, badae a loi rúalp la rià rista dottrina deli'origine della compravendita
da& -aíOMJ dtl diritto pa.bblico: ii eoo ritato artieolo comincia inlatti rol
dut pu certa feti•tllll di an'epou nella qaale alio ltipulari e 1pondere dei diritto
prinlt ti (~ ii fHfflllere o locare e l' emere o conducere dei diritto
,uwa.
I!J ()p, dt., 1, tií tllo
STIPt:U.ZIO:oiE E CO:'iTR_U"TO CO:SSE:-iS CU. E 59

nice (1), il Ferrini (2J, lo Scialoja (3), il Longo (41, e fra i pm


recenti il Monier (5) e il ~leylan (6J. Ma non sembra che gli argomenti
addotti ahhiano grande portata. ::Xon certo quello che il Bech-
mann considerava principale, che cioe la vendita. negozio hilaterale
per eccellenza, non potrehb'essersi eviluppata .se non seguendo una
linea coerente di hilateralità. Invero, la hilateralità essenziale alia
compravendita e quella economica, che noi giuristi esprimiamo chia-
mandola negozio a titolo oneroso; ma a questa struttura economica
puõ adattarsi, come si e detto in principio (p. lJ, la massima va-
rietà di struttora giuridica, e l'esempio dei diritto greco dimostra
da solo quanto abbiano potuto concorrere allo scopo anche i con-
tratti di struttura unilaterale. Ne ii valore dell'argomento e accre-
scioto dai diversi tentativi di pre<'isazione dello stesso Bcchmann
e dei Ferrini. Scrive il primo che il negozio obbligatorio in forma-
zione doveva essere pur sempre o n a c o m p r a v e n d i t a , pro-
duttiva di obbligazioni da eseguirsi mediante gli atti necessari a
trasferire la cosa ed il prezzo: ma anche questa e una viúone sug-
gerita dalla struttura classica dei contralto, mentre e facile pensare
che, essendosi nella piu antica terminologia inteso sotto il nome di
compravendita lo scamhio immediato di cosa contro prezzo, 1' idea
dei contratto vi si sia giustapposta nel senso che si contraesse l'oh-
hligazione di comprare, o quella di vendere, o che due obbligazioni
concorrenti negli stessi sensi impegnassero entrambe le parti. Quan-
do poi ii Ferrini scrive che la separazione, anche soltanto formale,
fra le due ohbligazioni sarehbe stata un regresso nei confronti della
mancipatio, ove già l'unità dei negozio si celebrava, egli dà per di-
mostrata la comprensione della compravendita ad effetto reale e del-
I' impegno che eventualmente l'abbia preparata in una sola visione
d' insieme, anticipando il risultato dell'evoluzione di cui si vogliono
stabilire ]e tappe.
E d'altra parte una mera petizione di principio, favorita pur-
troppo dall' impaccio in cui si sono generalmente tro\·ati gli stessi

(1) U. cc. a p • .J7 u. 1.


(2) Opere, 3, 72 sg.
(3) Corso ciL, 178 sg.
( 4) Corso cit., 290 sg.
(5) Man. élém., II\ 131 s.
(6) P. es. nel dtato Periculum, 16, e I. cit. a p. j2 n. 1.
60 UPJTOLO I, § 6

fautori deJJ'opinione da noi difesa (l ), l'ohhiezione tratta dali a dif-


ficoltà che la giorisprudenza pontificale e laica avrehhe necessaria-
mente incontrata nello stabilire il collegamento fra le due verborum
obligationes destinate a vincolare le parti in vista di un futuro scam-
bio di cosa contro danaro. Certo i] collegamento non si sarebbe otte-
nuto ove ad una spomio nelJa fonna CENTUM DARI SPONDES? SPONDEO
se ne fosse contrapposta un'altra FUNDUM CORNELIANUl\1 DARI SPON·
DES? SPONDEO. E vero che anche in questo ('aso, già nell'epoca delle
leEis actione.s e prima che il processo si adeguasse alie istanze di
un sentimento giuridico progredito attraverso la geniale invenzione
dell'e.rceptio (2), rimaneva al convcnuto la possibilità di espcrire
la propria azione unitamente a queDa dell'avversario c di ottenere
il rinvio di entrambe le azioni alia cognizione dello stesso giudice: in
questo caso, le prove adducibili per l'esistenza dell'una tra le due sti·
pulazioni sarebhero valse automaticamente anche per l'altra. Comun·
que cio non avrebbe impedito, p. es., lo sconcio che ii compra tore otte-
nes..~ la co~a senza possihilità di pagame ii prezzo per essere ridotto in
istato d'insolvenza, ne che per converso egli fosse tenuto a pagare ii prez-
zo di una cosa divenuta extra commercium. E nemmeno si puõ pensare
a due stipulazioni condizionate l'ona all'adempimento dell'altra, per
modo che ii nnditore fosse tenuto a consegnare la cosa solo in
quanto ne avesse ricevuto ii prezzo, e il compratore, viceversa, a
pagare il prezzo solo in quanto avesse ricevuto la cosa: si sarebhe
avuto in questo caso un viluppo logicamente inestricahile, quello
che i dottori medievali condannavano sotto ii nome di stipulatio prae-
postera. Che se invece ]'una delle due stipulazioni fosse stata condi-
zionata e l'altra no, l'esecuzione dei reciproco impegno sarebbe stata
a discrezione dei creditore della seconda (il che avrehbe potuto in
certi ca8i, ma non sempre, corrispoooere ali' intento delle parti) (3).

(1) Non, p~r verità, li BEKK.EI, cZtschr.> cit., ii quale aveva detto per parte
sua in Ire parole tnlto cio che si doveva dire, ma aveva parlato ai sordi.
(2) Non iÍ puõ infaui pensare per ii tempo di cui d occupiamo ai gioco dei·
re.rceptio nei ronfronti deli' a. ex stipukltu: qoesto gioco, beni~>simo rilevato da
StHULZ (C !ou. Rom. klw, 430) a proposito de lia tendenza dell'età rlassica a dai"
vttte !tipulatorú ad nna conveozione 1ii perse valida come contralto ronsensuale,
>i fonda sa un ietitlllo, l'exceptio, ii rui riconoscimento non si puõ considerare
anteriore a qutllo dei cootratti conrensoali.
(3) Molto dist11tibile mi aembra tullavia l'osservazione dei LoNGO (p. 293),
per cui riasrona delle parti cnon avrebbe poluto agire contro l' altru senza
eee~uire (e noo !oltanto olfrire) la propria prestazione, senza cioe procurare
STJPULAZIONE E CONTRATTO CONSEXSIJALE 61

Nemmeno suffraga, infine, ii modulo escogitato da Jhering, SI EGO


TIBI DECEM DARI PROMITTO (I), HOMINEM STICHUM MIHI DARI PRO·
.MITTIS? PROMITTO: perche quel eh e conta non ê di ottenere l'unu
promessa in cambio dell'altra, bensi di collegarle in modo che non
si possa pretendere l'adempimento dell'una senza avere per propria
parte adempiuto c senza ncppure esser pronti a dare garanzie in
questo senso.
Ma - anche a considerare la questione ingenuamente, come
se nessun testo desse modo di risolverla - chi ci dice che la giurispru-
denza romana non abbia saputo escogitare qualchc cosa di meglio?
A mio avviso, e nell'ordine d' idee della rongettura ('he ho teste
avanzata circa !'originaria riserva dei nome della compravendita alio
scambio immediato e contestuale, la soluzione piu semplice dcv'es-
sere stata, almeno in un primo tempo, nel senso che l'uno si
obbligasse ad emere, e l'altro a venJere, fundum Corneliarmm X mi·
libus sestertium - con che ciascuna delle parti avrehbe potuto pre-
tendere dall'altra puramente e semplicemente la partecipazione alia
mancipatio od alia duplice traditio, senza nessuna deVe difficoltà
prospettate (2). Naturalmente qucsta soluzione, che altri potrà tro-
vare semplicistica, rimane legata alia pcrsistenza della terminologia
che me 1' ha suggerita, e certo essa non puo valere per l'epoca, non
determinabile ma ancora assai antica, in cui il senso delle parole
emere e vendere ha cessato di essere cosi unívoco (3). Ma non
mancano le analogie atte a far ritenere che anche nel secondo mo·
mento, attraverso formularii complessi e delicati, la giw·isprudenza

alia controparte un profitto certo in cambio deli' incerto esito dell'azione:.. Nes·
aun giudice romano, io penso, si sarebbe rifiutato a prendere preventivamente alto,
p. ea., della bnona volontà dei venditore di consegnare la cosa, salvo ad imporgliene
la consegua (con ogni cautela) solo un momento prima di pronunciare la cond:mna
dei comprotore ol pagamento dei prezzo.
'(1) ln ogni caso, si sorebbe dovuto dire PBOMJSERO, o PRO:\IJSERJM.
(2) Certo si suppone, in quest'ordine d' idee, che fosse stata riconosciub
dall'ordinamento romano tcioe dai .costume e dalla giurisprudenza) la stipul4tio
in faciendo: ma, anche o seguire lo comune opinione di un progressivo allarga·
mento dei possibile oggetto della stipulatio (danaro, res certae, factum etc.), non
e pensabile che l'ordinamento abbia poluto fare lungamente a meno delle pro·
messe relotive ad un factum.
(3) Promiscuamente, cioe tanto per lo scambio a contanti quanto per negozi
aventi comunque in \'ista l'avvt"nire, i due verbi e i sostantivi derivati erano già
u.sati da Plauto ( vedi in/ra, p. 77 sgg.).
fauwri &Ir~ ela DtJi díúu lJ h robb"-zítHII! tntta daJJ.a dít
fito_.qllá ~ la ~urí~ pontiw~le e J.ajr.a nr~M~ ,.,.....~.ari.a.
..eate Íor.QJJtrata De~ 1tabílíre H wl.Le~mento Ira Ir. du'- vPrborum
oblí~• dettiaate a t'Í~re J,e parti in ví.U di un futuro a~:.am­
bio di t"ON oontro daaaro. Certo ii ool.Lepmento JJOil ti earehl~e tJt.,_.
IUI.to tWr. ad una~ or,IJa fomaa corn:M DUf tWO.!'foe.? -~
te ae foMe eontrappc'MU na'altra n;MK:M C..oa.!'fEU4.!'fUM DAaJ arooc-
.a? sro~. t. vero ebe aaehe ín quat.o r.-.o, ~ià 0'-Jl'epl){:a blk
U[ÍI ~ e prima ehe íl proeeMQ ti ade~ alie Ílltan;r..e di
o.a teatimento ~jurídico proçedít.o aurneno la ~íak invmzí«mr.:
dell'~.s:c,ptío 12J, 1"ÍÍDa.DeYa ai CODYermto la poMíbilítã di e.pttire
la propria azÍODf! uaitaa:te8te a ~JI~ella deiJ'aVYenario r. dí ottenere
íJ riurio di entram.be le aziooí aDa copizíone deJJo .W.O ~udír~: ín
queeto ca.o, le pron addacíbilí per re.í.tenza deJI'una tra le dur.: ~tí­
pulazíooí urebbero .... automatíeamentr. anehe per raltra. c~nnun-
que cià DOII aYI'ebbe impedito, p. a.. Jo ICOBcio cbe ii eompratore ""''""'
neMe la cou tenz.a poMJlrilità di papme íJ prezro per ~e ridotto ín
útato cfm.oJyeaza, ae ~ per eoD'I'erJO epí foe.e tenato • pa~re jJ prez..
zo di aaa eoM dÍ'I'euuta extra ~cium. E nemmeno ú pu;, pemare
a doe áipala.rioai eondízíoaate l'uua aJI'adempímeato deJI'altra, per
modo ehe íl Tatditore foMe laluto a eoo..epare la eota 10lo ío
qua:ato ae -~ ri~te íl prezzo, e ii r_ompratore, VÍ(~evena, a
pqare íl prezzo 10lo ia CJ1WI1o ave..e ricevuto Ja r~: •í .arebhe
anate Íll qut.1fto c.o ua nlappo Jo~ir.am.eot.e íne.tricabíle, queiJo
me Í dottori JllédíeyaJj eoedaaa.nmo IOllo íJ DOme di 6tÍpuJatío praP•
pDtlter._ Q.e .e mue )'PU ddk ~ •tipulazíODí foMe atat.a condí-
.zíoa.ata e raJtra DO, J'e.uaz.iooe de) recíproco ÍmpeP' 1arebbe etata
• d-.-il..~~~e dei crediaore deJia tecO'D4a (íl ehe &Yreh~ poluto íu
~i ~-. ma JJOD tetupre, t:OJ"J'Í.tppOIdUe alr ínteato delle parti) (31.

(]) .Pf-, ~ Y«iü, iJ fk&ua, c7.bdJr~ dt., iJ .....~~ H'tra det.to f'l!r paJ't'-
IIU DI w ..,.J.t..,..
di dle,; 4n~a tlú~:, . . ...t!Y, parlaw •i .odí.
l%1 ~ af ,.. W.UJ ,_.,e Jll!f' iJ klltJHj 41i aaf d "'-"DPUifW ai Jl•eo deJ.
r~ítl Jld aflft.-J &dJ' 11. <r% ~: q.._. Jiot..o, WIJfMiJJW rfJeyato da
!ulvu iC/Ma. lU.. ,_,, 4H1 a prllfH',n. deli• ,_.flUI deJfetà rlaa.tn .1 dar
·~ ~ tA ... «nt9'~ cü 1M .ê niW. ~IIU e.ntl'at&o ton~wuJ.,,
tÍ ,....., M - iciurwo, J'~, iJ niÍ t~IWJ IWD fi VtÚJ t.OMJcJuate
.ula'i«.e • .,_u. kl ~attí ~JMetNuJi.
li) M.ta. i~ll! •i MIÚfa Utflni. y.....,,.uí.cme 4d t..c. I p, %931.
, . M ek,_. 4dJe ,.,., ~ ..,~ ,..,... lpre eotilfO r 1kr1 NDZI
e....w~ le . . . ,........ •lmel la ,.,._ pr........,.., .eu. dH proearare
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eutr ítdi~~e, H m~illuiiJ l!íli'"'~Íf.Mt.IJ dta J hl':rÍtJ"- e.~ ,.......,
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MfrlltS? l'fWflfiTJO: ~rd-~ tfu;.l t:h;. C',ta fMifl ~ di t/t"~'~ rlmM
pttnJJI!~ttJa ;, t·•miJítJ ikH'•hra, l~n•í tfí NJIJ;.~rk ín uJIHIIJ d~ wm
1í potta pr~dne J'adempím'-f'JliJ ckJJ'una .r.n/..at at'.:re J~r I'''Jfii'Ía
parte acJ,.mJIÍUltJ ~ ~n:t-a lll':ppur;. '~" flrtJIJtí • tl:.r;. pranzí~: in
f{u.etW ..eruo.
M. -- andu a r.JJoAíderarl! la q~til.m~: ínynu•mn~ll':, umll!
te autWJ U.to ~ trwdo dí riaolverla - - dJi ,.; dín: d"- la "-iurí•pru.
deDza romana noo aM,ía ~•putt, e.~:~.~,çítan: tjualdt~: t:IJU di r~g:it/'t
A núo avví.to, e aeJI'orJine d' ídu hl.Lt Nm~'-ltura ,.~ hó ~~~
avanzau drca l'orígínaría n.tna dd nollll! t.fdla •·omprav,.-ntfíta al.lo
~e.tmb.io immedúto e I;IJD~aútale, La aoluzínnoe piá ~r~l~ di:.',.
roere •'-U. almeoo ín un primo tempo, MI ~D-'<1 t:bl': Puw, •i
ohhlígute ad emere, e l'ahro a ven.:1erP., fundum Cor~m X mi-
líbiU ~e•umium - coo che ciueuna del.le parti anehJ~~: poluto pr~
tendere dall'altra puramente e templieemente la parter.ípazírme aJJ.a
J71411.CÍptJIÚJ ocf aiJa ®pJk.e trfiÓÍIÚJ, .eDZa IUMUDa dr.IJ.e djfj,c:.o)til
prO&petute (2J. Naturalmente queata toluzioae, dse altri potra tro-
vare templícütíca, rímane lepta alla peni•tenza della termínolo~ía
cbe me I' ba JUHeríU, e r.nto e.u non poo nlere per l'epr~ea, ooo
detenninahíle ma lllll~ra awaí antíca, ín c-.uí íl leDMJ delle parole
emere e vendere ba r..euato di e.ere (:.oti UDÍYfJCO í3J. Ma DOD
mancano 1e analo~ie atte a br rítenere cbe ant:he mi tf'A".:ond<J nw-
meato, attraveno formularíi oom.pleNí e deJír.atí, la giuríaprudenll'.a

tUa eoDUOJHirle ,,. pro&uo rert11 ln r1mbio deU' Íllt'"rto eth. dell'az:iotJ.~n. Ne.-
••• P.dJu ro1111ao, lu peot~~, ai 11rebiH: rífialllo a preudere pre.-mtíYa•eme IIUo,
p.-., del.t. Jnl.o1la foloD&à dei nnditCJre di eoa.ep~re la c-, ..t... o acl J.p.rJ)JeDe
la CODMJU leoa oanl r.aatebl .olo un ~prima di pronandare la e.tldaane
..1 r..otDprat«e ai pap111ento dei prezzo.
i]J Jn opi UJO, 1i Mrebbe dOYuto dlre f'UIIOUO, o I'U:MIHIUII.
l'Z) Certo ti 1uppoae, ln qeett'erdfiNI d' ldee, chc fot~~e llall rkouottillla
ã0"ordlftl81eltl6 rOJDaDO ( cwe d.J «tt!D111#: e d.IJa &iari~J la ~
ln. /oct.ndo: ,.., tntlu • Maalre la eomaDil opiaione di aa proJreHIYo allarca·
ao-. dél ,,Mihlk onetl4 deU. mpulatkl ( dluro, ,., cwtu, /GCtum m.), a.on
h J)eDMbile ehe rordhummto abbia ,..... r.,.
hmpmeow • na-. cleJle Vf'&-
111-eHe relalin ad ua /OdUm.
{3J Promlw:ume~. r.we 11Dt4» per lo w:amlrio a wutami quanto P'" a~:acni
..,.,.1 coaaan.qae la vhta l'nnalre, i da.e yerbi c i t~Ht~ntiYi dMintl eraa.o 11•
lllfllf c» PJ.a&o lf'ldi lnfra, I'· 17 fH.).
62 CAPITOLO I, § 6

abbia saputo creare le verbontm obligationes adatte a proiettare la


compravendita nel futuro: accanto a passi del Digesto che provano
genericamente l'elegante facilità con la quale i romani deducebant
in stipulationem situazioni anche intricatissime di debito e di cre.
dito (1), vale la pena di segnalare specifi.camente l'iscrizione ro-
mana contenente la donatio Flavii Syntrophi e la tavoletta ercola·
nese n. IV, ove sono contratti mediante stipulazione impegni non
troppo diversi, anzi nel secondo caso assai vicini, a quelli che avreb-
bero poluto legare insieme un compratore e un venditore (2).
Ma fortunatamente non siamo ridotti ne alia soluzione ipotetica
che mi sono permesso d'inventare quanto alia prima fase dello svi-
luppo, ne a fare atto di fede nella bravura dei vecchi giureconsulti:
vi sono passi, nel Digesto e fuori di esso, che dicono ben chiara-
mente come si sia provveduto, scuoteudo fortemente l'affermazione
dei Bechmann e dei suoi segnaci, che di comprevendite contratte
mediante stipulazione manchi nelle nostre fonti qualsiasi traccia.
Anzitutto va citato un testo che, pure essendo estraneo alia ma-
teria dei contratti consenauali, moetra come fosse familiare ai giu-
risti dell'età repubblicana l'idea dell'aggruppamento di piii verbo-
rum obli&ationes al fine di creare un vincolo reei proco. Accenno ai

0.1 Yedi p. ea.. i pasà di Cen-idio S«vola in D. 32, 31, 3 e 45, I, 122, 2, e .-edi
adie la ~.-pk.a fora.Ia ddla stipur.ho A.qWlúolc nel leãlo cblone da Floren·
n-, I üur.. e ript-ed.uo m D. ~. -l, I& J L
• !; II ,ma. 4.c~e e ~~ Corpw ÍIUcT. lAtia., VI, 10!39: fra I e aiJiozi cbe
le ripe-M..- CU. i airi .\··.,;.,. 11.. Mo 11 .U-!peBeute, chr vao) donare un puppe
di t.o.ii ad - fn i - i l*ní diacãe diYeBp ce•IIDI! a tutti i saoi mane-
-..i. -. riu N Íll ~ _ . ai lore liberti e diMeadenti, ron rouere di
n:aÃaeaie ~e u faní Mp. la ..a ••m Íll J.i•111i p~lliti. ri-
~ à - ....... e CÍUMawÍdl . . . . . . . ...a. la c•...tw- á tibi /luftl<» ••••
dpi.e . . . . . e ~ r Íllapepe 4ld blJert. prescelto di màaápa i foadi
e lo ~ ia ~ 1• ,;._. f4•àdeBu ti ..,.eW,e polUo riaeol.arr
i 111ft. Jfa rala dle ia ~ ate iJ ri. . . . IÍ e ....... aeare pa ...,
. . .-v.
La an.,letaa ert:e' w, eãa da Pt:CL.. C.tanD.1.1 De eLa pu•la id
1 ,.., ~ ~;. • (m. cBaD. Ic. i«. ,...,., ~. s. IZ-13, 1941. lti•. poo
ll'dlloe .-d.e .,,,.,_..e ai .. ~ ii ~i .e... a nane alio KOpO
• , r M't - . . - . . I dia ....-Uaà., •~ pii ..--.,. e .c~~e r ;.pq..
JÍa ..,.. . . . . . . . . . . ._ . . . . lí - ~ 8riMrio aJl'IIUo ddr_,iwclialri.}:
li - . • w.í, i Jillíli iri 4iria.i e *&fi ......... ~ W... dle e .ua.
n . .J • 4i - ..... 4!fl .. """'*' ~• fine ~e• ~ n.ut.. ÍJI ~ ú
" - i JJal CÍ, . . . . 4d ,....... aí IUYÍ M .-aJi -.i pnopri de ia jpÍ
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63

passo di Servio Sulpicio ap. Gell., Noct. Att. 4, 4, relativo agli


sponsalia:

Qui uxorcm ductunts erat, ab eo unde ducenda erat stipu-


labatur eam in matrimonium datwn iri. Qui ductunts erat, iti-
dem spondebat. Is contractus stipulationum sponsionumque di-
cebatur sponsalia.

Gli sponsali consistono, dunque, in una coppia di verborum obli-


gationes, con le quali '\icendevolmente s'impegnano ii padre della
sposa ed il futuro marito (I). Ora e di particolare interesse che un
giurista come Servio abbia visto come quei due atti giuridici, pur
rimanendo tecnicamente unilaterali, si fondano praticamente in un
negozio bilaterale, cui non gli sembra azzardato dare ii nome di
contractus (2). Onde già si vede come quegli studiosi moderni cui
e parso incolmabile l'abisso fra il contralto unilaterale e ii bilate-
rale siano riusciti ad essere (ut non raro accidit) pià. romanisti dei
romani.
Molto pm si avvicina al problema nostro, provenendo anch'esso
dall'ambiente serviano, un passo in tema di società (3): alindo al
D. 17, 2, 71 pr. (da Paolo, 3 epirom. Alfeni D~estJ:

{1) Cosi esattamente ScHl:LZ, Cl. Rorn.. laiiC, 109 t inesauo AI.L"'õç•Rca,
llitÍtlu., 4461. Forse e stato
per mancanza delli ~i~ta visione cbe per il D. !3. 1. 1
I Flor. 3 Íllsl.j, c5pons.Ui:~ soot lrUJRIÜJ [co~WS~~io liOllliSE:"!] et n!'JH"OIIIi.aio
Daptianua futun.rum~. la eorrnio~~e in spon.sio et npro•issül, proposta d~ F.&.MU
e ela Jeas (vedi Inth% Üllpl.t. ha inrontrato rnistenu lper i rempilatori la parola
.-ão era -toriam~nte ta.bial.
(2' Dehbo alio 1tadio dei D1:EU. iD cZI.iehr~ 6&., l!nl, :!1:! q. il ridlimao
deDa aia au.eaioD.e 111 que!to testo. Alldae il Dl""ELL ha rilente come la fn!e di
Senio •ada ÍDcODtn all"esi,eaza della bilaaenlità. ... e a aio arnso UDa A&
Risaa il eouiderare quk ~esúoae ..U qae.~a t~ la parola JÚpllt.ri--:
io •edo bn-ea: d.istiute -rrespnaa;ieoe stipalai-v- JPnà.--qae le f.rasi dle
le puti dei co•ple.. ~IICSUS )KonJOKia- ia ,____ di ttellitori ( sôp-Zsúwa)
a. qaelle me prellmlda- iD t...m..e di dehiteri 1..,_......
(3) D .u-r.. dae ! q f t nen b~e ~ellfene -na i.ae indatise ia cai n
DAnE (cZtad~r~ 66., lMI., 91 511-1 ...na m qu}i ....di le .hltlipDoai -Kalli
ài CMIIrldti e e - . . n pe&eMen i• epea da5õiea euer .n-aae e t.rufer.at~
m __._._ ehliptirr, ~. qau~e a~ leoro ~~ia ilpede
drc:a n
~JDieal• ~·· Le ·~lli ddla ~e. 1e ~ e~w
._...,. .-M. - esipJnli attueeue i rú:penjyi " - ~ ialici&.. X..
nJ..au -cll e-.i ílltitnti dai Daõe rehbti 1 azi•-
à AenR e -.r-e
.peDa M ....... tldle parti. .Me e •· n. ~ tipiántin 1a 1-.u
CA.PITOLO 1, § 6

Duo societatem coierunt, ut grammaticam docerent et quod


ex eo artificio quaestus fecissent, commune eorum esset: de ea
re quae voluerunt fieri in pacto convento societatis proscripse-
runt (1), deinde inter se his verhis stipulati sunt: HAEC, QUAE
SUPRA SCRIPTA SUNT, EA ITA DARI FIERI NEQUE ADVERSUS EA
FIERI (2): SI EA ITA DATA FACTA NON ERUNT, TUM VIGINTI MIT.IA
DARI? Quaesitum est, an, si quid contra facturo csset, societatis
actione agi posset. Respondit, si quidem pacto convento inter
eos de societate facto ita stipulati essent HAEC ITA DARI FIERI
SPONDES?, { uturum fuisse, ut [, si rwvationis causa id fecis-
sent,] (3) pro socio agi non possit (corr. posset), sed tota res in
stipulationem translata videretur. Sed quoniam non ita essent
stipulati EA ITA DARI FIERI SPONDES?, sed SI EA ITA FACTA NON E5·
SENT, DECEM DARI? (4), non videri sibi rem in stipulationem perve-
nisse, sed dumtaxat poenam ( non enim utriusque rei promisso-
rem obligari ut ea daret faceret et, si non fecisset, poenam suf-
ferret), et ideo societatis iudicio agi posse (5)~

stipu]atoria de] D. 46, 2, 27 ( Pap. 3 resp.), QL: IDQU ID t:X \'t:NDI1'0 OAIIt: FACt;Kt: OPORTt:T.
Nel caso nostro, ove si tratta non di novare obbligazioni giu oorte da un prere·
dente contralto (vedi in/ra, p. M n. 3. 73), bensi di dare al contratto in fieri la
fonna verbale, si sarà dovuto coprire col manto dello verborum obligatio tutto
quello a cui ora questa parte ora quella ora entrambe s' impegnavano.
( l) ln base alia Vulgata 1i corregge per!cripserunt.
12) Nell'eliminare l' interrogativo che qui usano porre &li editori, ritengo
d' ispirarmi alia dia&nosi che Alfeno finirà per dare, e di giustifirarla ( vedi infra,
p. 66 n. 1).
(3) lnterpolazione delle piü certe, motivata dalla mania giuatinionea d' inse·
rire dappertutto I' animJU novandi (qui particolarmente fuori posto, non trattan·
dosi di novazione).
( 4) lnvece di DECEM, ii giuriata aveva certamente scritto, come all' inizio,
VIGINTI MILIA, anzi fone, nell'uno e nell'altro caso, !e&tertium viginti milÚJ num·
mum (maga ri abbreviato in HS XX m. n.). t noto eh e i aiustinianei hanno sempre
trudotto le eomme, che i clauici avevano date in sesterzi o in denari, nella
moneta dei loro tempo, colcolando 11n au.reus per ogni 1000 o 2000 delle unitü
menzionute da&li antichi.
(5) A parte i minuti rilievi ricordati alie note precedenti, e di eui si puo vedere
la ricca bibliografia nell' Index intpl., questo registra gli ulteriori appunti dei
BESELER (cZtschr.) 45, 1925, 466), ii quale dopo la frase universalmente incrimi·
nata espunge anche lc parole pro wcio o.gi non rwssit sed, e alie parole sed
(/umtaxat poe114m mette un punto fermo cancellando il seguito. A mio avviso,
degno di rilievo e qui toltanto ii sospetto sulla frase non enim-sufferret, inutile
ripetizione di quanto già molto meglio si era deuo prima. Sui rilievi sostanziali
STIPULAZIONE E CONTRATTO CONSENSUALE 63

II testo non illustra certo direttamente le origini dei contralto


consensuale di società, che anzi vi e presupposto come pienamente
valido anche nei rapporti fra romani; ma nel descrivere ii modo
in cui praticamente le cose si svolgevano ai tempi di AHeno e nel
mostrare come facilmente dalla semplice determinazionc della vo-
lontà comune delle parti, per se sufficiente alia perfezione dei contratto
consensuale, si passasse alia struttura formale della stipulazione, dà
anche la chiara visione dei modo in cui, prima che ii contratto con-
sensuale fosse come tale riconosciuto, Ia stipulazione potesse met-
terne in essere tutti gli effetti pratici. I personaggi di Alfeno, colti
sul vivo come era costume di questo insigne giurista e scrittore (I),
sono stati mossi dall'intento di unirei in società per i guadagni rea-
lizzabili da ciascuno nella comune professione dell'insegnamento
(priva to) della grammatica: in questa intcnzione essi hanno messo per
iscritto tutto cio che avevano concordato, ed hanno fatto seguire una
complessa clausola di stipulazione (2). Lo scrivere, naturalmente, non
era necessario ne ai fini dei contratto consensuale, onde l'obhliga-
zione sorge comunque ii consenso sia esprcsso, ne ai fini della sti-
pulazione, obligatio verborum chc soltanto Ia pronuncia delle parole
solenni pone in essere. Va tuttavia ricordato a questo ponto cosa
troppo spesso traseurata anche dai romanisti piu agguerriti: che cioe
l'ahitudine di mettere per iscritto sia ii contenuto dei contratti con-
sensuali sia quello delle verborum obligationes, oltre chc servire a
.fini prohatorii altrimenti difficili a raggiungere, portava anhe a fie-
sarne le clausolc con quella puntualità che solo scrivendo si suole
raggiungere. ln pratica, la scrittura preparata di comune accordo,

dei MARCHI (cBull.:. 21, 1909, 92 n. 1) e dello IIAECERSTROEM (Rõm. Obligatiorube-


griff, 2, Uppsala 1941, 188 sg.) redi mfra, p. 65 n. 2 e 66 n. L
( 1) O magari del suo maestro Servio Sulpicio Rufo, di fronte ai quale non
8 appiamo bene se Alfeno fosse un degno seguace ed emulo o un fedele rarcogli-
tore. lnfatti, mentre ai 74 testi dei discepolo conservati nt'l Digesto non ne cor-
risponde nessuno di Servio, per converso alle 97 citazioni di St'rvio presso giu-
risti piu tnrdi (raccolte nella Palingenesia di LENEL, II 321 ~gg.) ne rorris1>ondono
( ibid., I 53 sg.) soltnnto 16 di Alfeno.
(2) Non sembra felice 1' idea dello HAECERSTROEM, op. cit., 2, 55 n. I, che
;\lfeno abbia distinto ii contralto fondamentale (Hauptvertrag\ di società (duo
6 ocietatem coierunt .•. .) da un pactum conventum che ne regolasse le condiz:ioni.
11 nome di pactum convertum e qui dato a tutto il contemuo convenzionale dei
pegozio, dei quale si discute, appunto, se si sia giuridicamentc tradotto in una
80 ciétà o in una verborum obligatio.

ARANGIO-RUIZ - Comr>ravendita - 5
66 CAPITOLO .. I 6

con l'ainto di nn esperto quando occorresse, rappresentava anche


preseo i romani la conclusione delle trattative: salvo che in caso di
contralto consensuale l'iter si chindeva coo la scrittura dell'ultima
parola, mentre in caso di verborom obligatio si dovevano ancora
pronunciare, con la pagina scritta fra le mani o ripctendo una per
una le parole m.ggerite dall'esperto, le formule di domanda e di ri-
sposta corrÍl!pondenti alia scrittura.
Alie clausole relative alia costituzione della socictà poteva seguire,
insegna Alieno, nna doppia reciproca stipulazione concepita coo Je
parole HAEC ITA DAJll FJEJU SPO!"'DES? SPONDEO, rivestendo a vicenda
cia!cnno dei doe soei la figura dell'interrogante e queiJa dei promit-
tent.e. Ove questo fOMe avvcnuto, il contralto di società non sarebhe
110rto come tale, ma avrebhe formato, c o n t u t t e I e c o n e ~­
g n e n z e d e I r e g i m e p r o p r i o d e I c o n t r a t t o c o n-
fl e n s n a I e, l'oggetto della dnplice stipnlazione. Altrimcnti andrch-

hero }e C08C nell'ipotesi che e oggetto particoiare fle) SUO rCI!JJODI!O:


•JUÍ, non segnendo immediatamente !'interrogativo SPONDES? all'HAEC
ITA DUI FIERJ, ne all'integrativo !"iEQlJE ADVERSUS EA FIERI, ma solo
alia pena)e disposta per ii caso SI EA DATA FACTA NON EB(jNT, ii giu-
ruta trova che il contralto consensualc CI!Íste egualmentc, salvo che
ad e~ fa llêguito come contralto aCCCMOrio una stipulazionc pcnalc:
~i pnõ donque, se lo si preferisca, agire in caso d'inadempimcnto
con l'actío pro IOCÍO.
DeJla validità di quest'ultima soluzione si e duhitato, inquan-
toche le parole delJa f!tipolazione, cosi come il pal!so Ie riproduc-.R,
farebhero dipendere dai verbo 1porule1 cosi J'(impegno ad) attcmm1Í
aJle clausole già me&SC per iscritto e a non eontravvenirc ad CMtie,
come ]'(impegno aJ shonare in ca110 <~ntrario i 20 miJa sestcrzi dclla
penale: d'altra parte non e detto ~~e, intentata l'azionc dei c.ontratto
<:ollJ!CD8ua1e, ÍoP.<&C prednea per sempre l'a. <'X llÍ[JUlatu, anche nci ri-
gu.ardl della pena, e come eventualmente vi si potesee ritornarc (1).

IIJ Non vedo ehe di queet'ultímo problema 1i hiano {Jarticolarmcnle oc~rupati


~:H aulori. AI primo rlvol~ la ~ua attenzione H c·ompianto MAIICIII, I. c·. a I'· 6l
n. :;, ouervando a.(lpunto tbe da parle finale non c·cmrorda wn quanto JJrecedc»,
.-he rioe ii re•ponw non ê allendíhile nd ronfronti ddla IJUC8tione Hollcvala, e
•UPJJO~do perrlô I' Ínlervento di uno mano JHHieriorc. A talt! oA~ervazione fa
t•aJm anrhe Ut: Su.w, Al/tmo Varo e í JU.OÍ TJlgeJúJ, Milano 1940, 143 eg.; ma
mm vedo rome, IIDJl(mnendo termlnato ii reli{lonto ron lc Jlarole trarn~lata videretur,
r.~tlí {Jeosi di rimettere !e co~e a JIOtto' ( rrwntre ~i earehbe data eolamente la
STJPULAZIONE E CONTIUTTO CONSENSUALE 67

Ma cio interessa poco la nostra attuale ricerca: a noi hasta consta-


tare che coo la doppia stipulazione sul modulo HAEC JTA DARI FIERI
SPONDES? ii regime delle verborum obligationes riproduceva perfetta-
mente quello dei contralto consensuale, e che in cio le parti pote-
vano riconoscere una sufficiente, se non addirittura una migliore,
protezione dei loro interessi.
Vero e che AUeno non discorre di compravendita ma di società:
va pero osservato che, se solo in tema di compravendita Ia questione
dell'applicahilità della stipulatio si usa porre, le supposte difficoltà
dovrehhero sorgere egua]mente per la società; e specialmente v a
detto che anche qui si potrehhe pensare al rischio che fosse condan-
nato per inadempimento l'uno dei soei senza tener conto dell'atteg·
giamento dell'altro, ed escludere percio che il risultato voluto, cioe di
costituire una società, fosse raggiungibile attraverso un duplice mo-
dulo di contralto unilaterale. Senonche, una volta premesse le clau-
Role dell'accordo ed aggiunto J'HAEC ITA DARI FIERI SPONDES? SPON·
DEO, in ciascuna dclle due verborum obligationes, cosi unilaterali
com'crano, passava per intero l'impcgno di osservare ]c clausole pat-
tuite: se si dovcva far luogo ai processo, s'intentava l'actio ex stipu-
latu incPrtaP rei, con la sua intentio incerta rivolta al QUIDQUID OB
EAM REM NUMERIUM NEGIDIUM AULO AGERIO DABE FACERE OPORTET, c in
virtü di que~;ta il giudicc avcva larghi potcri discrezionali di apprez-
zamento (I); il convenuto eh e non si sentisse ancora tranquillo aveva

liOluzione di un t•aso diverso dll quello proposto al giurista). Lo ÜAEGt:RSTROE!\1,


poi ( dtazionoe o p. M n. 5), a~giunge nel }leriodo iniziato da ~ed quoniam, e precisa·
mente dopo 1' interrogaziont~ rhe termina ron decrnl dari, la parolo adieci.ssent:
mo con dü Alfeno avreLLe !!UI'}lOSio nel raso che C5aminava l'esist•~nza di una
&tipulazione di hlle1: ila dar i fierí, se guita dalla stipulazione penale; e rio non giusti·
firherehhe la condusione a rui arriva. lo credo ( ron PER07.ZJ, lsti.t.~, 2, 17~ n. 2)
che Alfeno ahbiu conaidf'rato 1' interrogatio rift~rita rome unica, e riconosciuto
fJUindi I'eshtenzo di una sola verbomm obligatio, rioc della stipulazione penale
ron I e &ue preme~sc: opinione t·ertamente diHutibile, ma non improponihile,
nel Henso ehe egli avrehbc falto leva HU dü ehe alie }lnrole EA ITA DARI FJY.RI
NEQUK AllVt:RSUS EA FIEIII non ijt'gUÍ\•a )'interrogativo SI'ONUES?, iJ quale ÍllVI're e
sinto pronuncia to (e riferito 1'on uno .~tip11lati .mnl nel documento) a chiusura
dclla menzione dclla pcnu.
(]) Anrhc a tucere dellu possihilità rhe ulmeno in un )lrimo momento quel·
1' intt>ntio ~:ontene~oh' pure le parolr t;x •··m.: lltl"iA, I'Hille tc"timonicrt>bhe il l'ap. XX
deli a legge I'. d. Jl11brúz de Gt1llia CiStzlpirw ( Ru:conOJ'iO, f,egcs. p. 17H. La testi·
monlanz;1, alia quule io arcordai fra i primi piena fede negli «Studi Pron. giur.
68 CAPITOLO 1, § 6

modo, come già si e rilevato in linea generale, d'intentare l'azione a


sua volta, chiedendo che le duc formule fossero portate alia cogni·
zione dello stesso giudice. Nessuna difficoltà, pertanto, ad applicare
alia compravendita quello che Alfeno scrive per la società (1).
Ma non sono questi argomenti di analogia, sempre pericolosi, i soli
di cui disponiamo: anche traiasciando ii fatto chc in tema di restituzio-
ne della dote ii passaggio dai pactum (qui sprovvisto di azione)
alia stipulatio si presenta in una quaestio di Africano (7 quae.: D. 23,
4, 23) nello stesso modo deseritto da Alfeno (2), vi e comunque, sehbene
interpolato, ahneno un testo in cui la funzione vicariante di ogni
contralto consensuale, vendita compresa, nei confronti della verbo-
rum obligatio di egual contenuto e decisamente affermata. Acccnno
al D. 45, l, 35 § 2 (Paul. 12 ad Sab.):
Si in locando conducendo, vendendo emendo ad interroga·
tionem quis non responderit, si tamen consentitur in id, quod
responsum est, valet quod actum est, quia hi contractos non
tam verbis quam consemu confirmantur.
II testo DOO e perfettamente limpido, onde gli e accaduto di esse·
rc variamente interpretato. Cosi Sciaioja (3) vi leggeva I'affermazione
che per aversi un contralto consensuaie non occorrono (come, invece,
per la verborum obligatio} una domanda c una rispoBLa soicnni, ma
un consenso in qualsiasi modo manifesta to. Riccohono (4 ), ai coo·
trario, ha ben visto che l'espressione ad interrogationem respondPrP

Univ. Casliari•, 4, 2, 1912, 38 [riaptlarso in Rariora, Roma 1946, 741, c stnta recen·
temente la base della beiJo ricerca di KuNKEL in cFeetechr. Koechaken 2, I ags.
(1) SulJo funzione dello &tipulatio nell'evoluzione atorica fhe ho preccduto
quetto contralto conaenauale vedi lo mio Società, 26 e 28.
(2) Ecco j) passo di cui si tratta: cPater cum filiae sua e nomine dotem darei,
pactw e&t, ut mortua filla auo uno plurlhusvc liberia superatitlbua deducta porte
tertia rellqua do• aibi aut poat mortem suam illi aut illi filiis, quos ln potestate
habebat, reddatur: deinde haec iw fr-eri ltipulatu' eat... ). Qui sembra che ci ai·
lontaniamo dal tema, non proatJettandosi nell' ipotesi un contralto conaenauale
dei quale la atipulazione poua prendere 11 luogo: ma per ahro verso vi ci ov·
viciDiamo, perche, non euendo ragsiunglhllc lo scopo dellc parti nltrimenti che
con I' implego della forma, la aufficienzo di que! tipo di atipulnzione a sistemare
llituazioni intrlcate ai rivela in piouo.
(3) Cono cit., 166 sg.
(4) cBull. ht. dir. rom,) 31, 19Zl, 31 sgg. lvi lo citozione di ontichi scrittorl,
e ln partlcolare della Glosaa.
STIPULAZIONE E CONTRATTO CONSENSUALE 69

non potrehbe allndere ad altro che alia stipulazione, e che lo stesso


riferimento e garantito dali'inscrÍ[Jtio, discutendosi appunto de ver-
borum obligationibus (e non di contratti consensuali) nel lihro 12 di
Paolo ad Sabinum: per conseguenza, deve a suo giudizio ritenersi
giustinianeo il riferimento che oggi il testo porta alia compravendita
ed alia locazione comluzione, mentre in origine vi si doveva trattare ii
problema della congruenza fra do manda e ris posta. Anche il Beseler ( 1)
considera ii testo come corrotto, ma - si direhbe - solo nei dettagli,
e in senso piu formale che sostanziale ( 2): comunque egli non ci
h a lasciato una sua interpretazione ( 3). Ora il Frezza ( 4) pensa
che di locare e di conducere, di emere e di vendere Paolo ahhia par-
lato a proposito di stipulazioni di contenuto corrispondente: onde
ritiene insiticia la frase finale, quia hi contractus etc.
A mio avviso, ii ponto di partenza dei Frezza e giusto; non vedo
peraltro come, in picna epoca classica, Paolo potesse affermare la
validità di una stipulazione quando mancasse la eongrua risposta
all'intt•rrogatio (5), e considerare la risposta incongrua come una con-
troproposta espressamente o tacitamente accettata dalio stipulante.
lo penso che Paolo ahbia avuto presente una coppia di contraenti
(locatore e conduttore, oppure compratore e venditore) ehe si fosse
disposta a rivestirc la propria convenzione delia forma stipulatoria
(proprio secondo l'ipotesi presa come termine di confronto, a pro-
posito di società, nel passo di Alfeno); ma che la stipulazione non

(1) cZtschr.~ 45, 1925, 222 sg.


(2) Le parole che coo moggior probabilità gli sembrava di dover t-spungere
sono in id quod respomum e3t: ma nggiungeva che un giudizio piu severo dovrebbe
eHminare totta ln frase da si tamen a responsum est, e avonzava infine il so·
apetto eh e totto il § fosse alossa ( vom Rande). Osservo che la prima e la seconda
proposta conformerebbero sempre meglio il testo all' interpretazione che sto per
darne: ne II sospetto che sia tutto uno glossa esclude, nel sistema critico del
Beseler, lo eloesicità dei conoetto.
·(3) Fro i piu recenti sostenitori deU' interpolazione, BBASJELLO (in cScritti
Ferrini~ [Pavio], 560 eg.) suppone un riferimento ai dieta et promissa; e SoLAZZJ
(in duru 2, 1951, 136 n. 10) si limita ad un accenno fuggevole.
'(4) ln cRev. internal. dr. de I'antiqu.~ 2 (= cMélanges de Visscheu 1),
271 ag.
(5) Ê notiasimo, per verità, ii pano di Ulpiano (48 ad Sab., D. 45, I, 1 § 2)
in cmi ai antiiUllle cbe alia domonda dabi.s? si rieponda quid ni?: ma altrettanto noto
(l'fr. I' Ind. intpl.) rhe la decisione nel senso della volidità di uno stipulazione
roriffattac interpolata. D'ahronde, il succeaeivo § 3 neaa quolsiaei volidità all'atto
quando la rbpo1ta opporto mutamenti sostauzioli.
70 CAPITOLO I, § 6

fosse venuta in essere per difetto di forma (mancata o incongrua


risposta ali'interroga tio). Cio non toglie, avrebbe df'tto Paolo, ch e,
ove si possa stabilire l'esistenza dei consenso, sorga una convenzione
giuridicamente valida, e precisamente la locatio conductio o l'emptio
venditio: queste convenzioni, infatti, possono essere versa te nella
forma verbale della stipulazione, ma possono anche valere per se, in
quanto riconosciute come contratti consensuali. Probabilmente, la
frase coo la quale ii passo originario si chiudeva era tecnicamente
meglio costruita di quella che leggiamo nel Digesto, e piu probahilc
. ancora e l'interpolazione, notata dai Beseler, delle parole in id quod re-
sponsum est (l ); ma penso che anche nello stato attuale dei passo que-
sta che espongo sia la sola interpretazione rispondente alie esigenze
dell'ermenentica, benche scartata a priori da molti studiosi per aver
essi perdnto di vista ii modo in cui nel mondo romano ii contralto
formale e ii con.sensuale s1 avvicendavano nella persecuzione degli
stessi intenti pratici.
D'altronde, questo concorso fra la verborum obligatio e il con-
tralto coruensuale si legge correntemente nei papiri greci d'Egitto,
a partire dai momento in cui, per eft'etto deUa cittadinanza elargita
coo la costituzione caracalliana dei 212, i1 diritto romano cominciõ ad
Cl!lõCre per quanto era poseihile osservato quale diritto vigente. t in-
fatti ormai dimo!!trato che non solo lo sbocco di ogni iter contrattuale
n.ella forma stipulatoria (ma gari adoperata poi a spropo11ito, o addi.
rittnra fittiziamente) fn la risorsa deUe popolazioni cui s'imponeva di
ponto in bianco l'applicazione dei diritto romano, ma un similc pro-
cedimento fn addirittnra imposto (da una costituzione imperiale o da
nn'ordinanza prefettizia) a] fine di evitare ogni discussione circa la
rúpooden.za delle infiníte contrattazioni fra i provinciali agli schemi
riconoeciuti validi dai diritto imperiale (2}. La clawola stipulatoria,

III C...UJJaado k quali, ooo ei tratt.t píà di conJideure nueuariameote


~ eoutropropoJla h rúpo.u tbapíata, ma di ...alDJare nel mo ioaieme l'atte~·
Pnveto deU~ dae parti per Yerífinre &e ii eoov.ntO eeÍJta.
l%1 Mi riftriwo al.lo lhJdie L'fJIIPücoúon ® droil r01714Úa en tgypte apru
J. ~tuti.on A~. da me pubblíuto nel dJolL de I' IDJtítut d' Ésypto
%9, 1'""-47, Q "'"; e Íll ~rtlro]ne alú tireoataoza, ivi doeomeotata, me ]a
d.nMh IIÚpiÚ2toria, .ua a lar p:u.,re OJDÍ eunve-ozione ledta tOtlo la bandiera
4kl i.iritlb r•aaae, ..o «oaJI'Te JaaÍ aei papirí di dat.t anterior~ ai 221, ma a
~rtíre d:d ane di f.ttripla l 1•'-'iol di qaell'aon.o ai tron pratieameote a.empre.
l ~auí di TNdíu a IIOÍ p«Yarwti coo data dai %21 ai 2~0, non ia tauo, 1000
STJPULAZJONE E CONTRATTO CONSENSUALE 71

che si puo ridurre ad un semplice et interrogatus spopondi (1), si puo


invece svolgere in un haec ita bene recte fieri stipulatus est X, spopon-
dit Y (2), e, quando si vogliono in una sola frase vincolare l'una al-
l'altra le parti di un contratto bilaterale, anche in un et invicem inter-
rogati invicem spoponderunt (3), oppure haec ita bene recte fieri in-
t:icem interrogati invicem spoponderunt (4 ). Chi dubitasse della legit-
tima discendenza di queste dausole un po' tardive dai formularii che
Alfeno aveva davanti a se tre secoli prima puo essere tranquilliz-
zato dai recentissimo ritrovamento di formule analoghe in due tavo-
Jette di Ercolano, protosime nel tempo all'eruzione dei 79 d. C. ( 5):
cio che permettc di riconoscere una prassi negoziale costante.
Ora io penso che non ,; sia nessuna ragione di credere che le
clausole destinate a dar veste di verborum obligatio al contenuto dellc
convenzioni siano state im·entate dall'interpretatio romana soltanto
dopo che queiJe com·enzioni ebbero ottenuto già per se stesse una
protezione giuridica in quanto contratti consensuali: anzi oserei dire
che, provinciali po,;<l·antoniniani a parte, il largo uso della stipula·
zionc come sovrapposta alie clausole di una convenzione protetta
quale contralto comensuale, uso non suggerito (per quanto e dato
sapcre 1 da una rcale nccessità di miglior protezione giudiziaria, sia

ricordati a p. 123 dei d1..11o ,;tudio: mo !ti di piit l"e oe rono, naturalmente, dei
tempo pO$Ieriore.
(1) .•• x.!l! t;:J~·,,n,~t·.; .;>;!?À.~":"Y,n. Gli esempi sono infiniti.
12J \'edi p. e;. P. Oxy. 1209, vendita di schiavo ta. 251-531: 'ltS::O~ ~~ -:.,'j ~et':i­
't!X ~3-cit; XetÀcd; -;'!-;"a("IY..,~cxt i:t!p<Ít':Y,]j!V ~ ÕJ"I'jojJl>S.~?' lOJl~À.O:,j''fijS'Y (6 ~~?~~JII!Y').(;)
(e,uale fone, ma lacunoso in parti es~ ibid. 2236, III sec:.); ibid. 1697,
vendita immobiliare io fomu di dkhiarazione souettin dei venditore la. 2U):
r.!t:;t ~i [-:J~'í [-:~'j-=~J o!o;:.;}iil; u[l] ni..[rõl; rs'1i)•~:z~ t::<pw-:-r,lh~; ~;:? ,;,I'~À.?- '"::i
1'1'i''Z·
13) P. ea. P. 011.y. 1036 { a&iuo di terreno, a. 273): Y.'J?![:~ f 1 ~!),#m::~;;. ;upl li;
cil.J.. ~À?'J 0 ilt!f.oiO":lj::etY':&ã ciU 'JjÀ.o:.~; ÚIJI.?H"r'l'j'CIY.
14) Vedi p. es. ii contralto di matrimonio in P. Osy. Ui3 la. 2.601: :ta;:.L !là
"t?'í ~:~'.i-:a; ~p~; x.~l.ciJ; ~ &!YB:7~!l~ Ui..i,À?"Jã t::epw-:i,•:zv-:[e:]; r.O;,?l?•p;:::~v, e ia

forma abbreviata l'ahro contralto di matrimonio, ~tezionalmente romaoizz.a.nte


benche anteriore alia cOIUlitwio AntonÍIÚ4na • a. IiOI, ibHI. 905, e la diYilione di
eredilà ibíd. 1638 la. %8%1.
C)J Delle dne tavolene rui aliado l'una, barbaramente edita da ~- DI'.LL.l CHnt
ae eLa par. dei pa...:a> 6, 1951, 22j, portua &enza dubbio a L 10 a. haec ak recte
dar(i fiwi]que .,ipuúna est Ctdtuoria (T,._i•l, spopondú. C. luli&U Phoebtu. ~el·
rahra, anc:ora inedíta, la lettnra di Pl:UIE.SE Cuun:u.J ,arantiJC:e [haec l uti fiiiÚDl«
re(cte dtui /i«"iqtu 6tipu1Dl&U ebt L. Yenidilu E11111[yduu, ~itl .V•.v,.;.,..
72 CAPITOLO I, § 6

piuttosto un resíduo, conforme al tradizionalismo romano, dei tempo


in cui quelle convenzioni sarebbero rimaste lettera morta !'C non
avessero assunto la forma della stipulazione ( 1). E se appena per poco
!'Í riflette su questo ponto, sarà facile congetturare che il regime della
rompravcndita romana, e in genere di quei contratli consensuali che
!'oltanto a Roma troviamo, e la cui struttura meraménte obbligatoria
rifiuta qualsiasi commistione coo gli atti di esecuzione (2), si spieghi
proprio coo la loro origine tlalla stipulazione: mi sembra insomma
dei tutto conforme ai metodi progressivi della giurisprudcnza che
la geniale riforma, tante volte conc}amata come tale, si sia compiuta
col semplice riconoscere, sotto la spinta delle esigenze praticbc', l'op·
portunità che certe convenzioni, ormai largamente diffcrenziatesi c
divenute tipiche entro la gran folia dei possibili oggetti di stipulazione,
potessero valere anche per se stesse ove la riduzionc sotto quello
schema non fosse formalmente riuscita o per qualsiasi ragione le parti
avessero preferito rinunciarvi (3). Coo cio, naturalmente, chi volcva

(l) MEYLAN, cStodi Riccobono:., 4, 283: c ..•. si l'on conçoit que la vente
obligatoire se soit faite par stipulation à une époque ou elle ne pouvait enrore
naitre par le seol accord des volontés, ii est beaucoup plus diffirile de se repré·
senter une vente par stipulation en on temp8 ou existe la vente consensuelle:..
La difficoltà cbe si opporrebbe a qoesto piii moderno impiego della forma ~tipu·
latoria io non so vederla; comunque, I' insigne collega di Losanna ha ben visto
che la Jõede storic:amente appropriata alia na s cita della vendi ta co•i formalizzata
e una fase anteriore alia .creazione dei contralto consensuale.
(2) Soll'apparente eccezione rappresenlata dai cosiddetto traruitws legulis nei·
I' ipotesi della societtu omniwn bonorum cfr. la mia Società, 123 sgg.
(3) Rit~ngo cosi di avere esaurientemente replicato ai rilievi dei MoNJF.R
!1. c.) contro la dottrina dei ano maeatro Girard: c ...• ii est logiquement impos·
sible de comprendre comment ou aurait pu passer de deux 8tipulations à un
contrat de vente; comment deox contrats formalistes aoraient-ils pu se tramfor·
mer en un .contrat oniqoe, porement consensuel, faisant naitre dea obligations
réciproqoes; comment à la oonàictio certae pecuniae et à l'actio-n ex stipulatu
Coo i Ia condictio cerwe rei) aoraient été aubstituéea des actions de bonne foi ou
profit do vendeor et de l'acheteur? Aocone explication satisfoisante n'a été donnée
sor ce point~.
L'oni.co punto sul qoale debbo dare atto ai Monier della sua esatta informa·
ziont rigoarda 11 fatto che in reaità manca tuttora un esemplare di contralto di
compravendita portante promeue atipulatorie hinc inde. Valgono peraltro due con·
siderazioni: la prima, che non •i vede perche non si sarebbe potuto fare in tema
di vendita qoello cbe ai faceva in tema di aocietà, di locazione, di contralto di
matrimonio; la aeeonda, cbe nemmeno dei contralto consenauale di ~ompravendita,
nello stadio anteriore ad ogni atto di adempimento, abbiamo una doeumentazione
I FORMULARJI DI CATONE E LE COM:\IEDIE DI PL.U"TO jJ

persistere nel vecchio sistema era libero di farlo; e si sa che di cosif-


fatte libertà i romani hanno sempre largamente approfittato (1).
Che poi nell'adoperare a questo modo la stipulazione essi la comide-
rassero come novatoria (2), non mi sembra esatto. Chi crede inevi-
tahile quella costruzione parte dall'idea che, una volta riconosciuto
il contralto consensuale, le obbligazioni hilaterali nascessero ipso iure
al momento in cui le trattative sbocca,·ano ndla picnezza dell'accor-
do; sicche anche per un attimo, prima della pronuncia dei verba sol-
lemnia, l'accordo delle volontà avrebbe prodotto le reciproche obbli-
gazioni. Ma io penso si possa obbiettare che, quando le parti s'incontra-
vano nell'intento di dar forma stipulatoria alia convenzionc che stava-
no per fare, la volontà comune non poteva produrrc effelti giuridici
prima di essersi espressa nella fonua prestabilita, e chc pertanto ii
contralto nasceva come stipulazione. Ne m'impresl:'liona in sem.o con-
trario la frase tola res in stipulationem t r a n s I a t a viden>tur, cbc
abbiamo lelta nel passo di Alfeno: tota res e tutto l'affare che lC'
parti avcvano in mente di compiere, fosse o non fosse già divcnuto
vincolante; che proprio cosi vedessc ii problema Alfeno, risulta dalla
frase in pacto convento societatis, sottilmente scelta, mi sembra, ai
fine di evitare che sorgesse nel Iettore I' idea che fosse senz'altro po~tu­
lato ii períezionamento dei eontratto consensuale (3).

* * *
Un ostacolo molto serio all'opinione fin qui svolta si avrebbe
peraltro se, come da molte parti si aflcrma, esistessero nella letteratura
giuridica e non giuridica prove sicure dell'esistenza dei contralto
consensuale, giuridicamente protetto, in epoca anteriore a quella che
abbiamo ritenuto di poter fissare, c che per comodo di discussione
potremmo ulteriormente determinare, per quanto riguarda l'applica-
bilità nei rapporti fra i cives, intorno ai 150 a. C.

(papiri e tavolette ci denno solo vendite per mancipazioM, o !ià segnite da tradi·
zione e da pagamento dei prezzo: vedi sulle rur;ioni pratiche di tale ('Oslnme in/ra,
pp. 81 e 84).
(1) Vedi in propoeito la mia Sroria6 , 16-l 6!.
(2) Secondo afferma ad ea. il MONIER, I. r.
{3) L'espreaaione e CI!Uale o quellu di Africano nel già chuto D. 23, ·1, 23:
cPater cum filiae auae nomine dotem daret, pactri.S est ut .••, deinde haec ita fieri
sripulmw Nt...:t: come ai e deno, in queato .caao la convenzione libera da forme
non avrebbe poluto far sorgere un'uzione per lo restituzione della dote.
C~PITOLO I, § 6

Il testo pm importante, fra quelli che ahitualmente si citano,


sarebhe il passo di Celso (8 dig.) in D. 19, 1, 38, 1:

Si per emptorem steterit, quo minus ei mancipium trade-


retur, pro cihariis per arhitrium indemnitatem posse servari
Sextus Aelius, Drusus dixerunt, quorum et mihi iustisl'lima videtur
esse sententia.

Ecco, si dice, un problema relativo ad un contralto di compra-


vendita, che Celso non puo aver preso in esame se non dai punto di
vista dell'applicazione dell'actio venditi come bomw fidei iudicium,
c neJia soluzione de] quale egli si ricollega tuttavia a due vecchi
scrittori come S. Elio (Pcto Cato) e Druso, entrambi di un'cpoca nclla
quale, secondo le deduzioni qui accolte, la compravendita ohhligato-
ria non avrehhe potuto esscr contratta se non per via di stipula-
zione 11). ~e in generalc si ritiene soddisfacente la repliea dei Gi-
rard ( 2), per cui Druso o lo stes!lo Celso avrehhc appli(~ato alia ven-
dita consensuale ed alla relativa actio Vf'nditi una soluzione che
Scsto Elio o entramhi i vetf'res avevano messa innanzi in rclazione
aJla verborum obligatio. E in verità questa replica potcva sembrarc
insufficicnte finche le verborum obligatiorws contrattc fra ]e due parti
di una compravendita erano coneepite come stipulationes certi, solo
coo ''aga appro88imazione assomiglíahili agl'impegni dei venditori
e dei compratori nel contralto hilaterale posteriore. Ma nella strut-
tura che ahbiamo descritta e cercato di documentare la clausola
stipulatoria copriva tutto quello che poteva essere contenuto in un
c.ontratto rli compravendita, dando Juogo a stipulationes incerti csigi-
hili con I'actio incerti PX stipulatu, attraverso formolc fonrlate sul
QUIDQUID ALTER UM ALTERI DARE FACERE OPORTET: era na tu rale, per-
tanto, che anche S. Elio, senza minimamente prevcrlere la creazione
di un apposito contralto coi18Cnsuale, chiamasse le duc parti coi
nomi di emptor e di venditor, e scrivesse magari ]e stesse parole chc
leggiamo nella relazione di Celso.
ln epoca un po' piü avanzata ( almeno rispetto a S. E li o) cade
Manio Manilio con le sue leges venalium vendf~tulorum: per le ragioni

11.1 r Triperlila di S. Elio Pelo Cato vanno datati intorno ai tempo dei &UO
consolato (198 a. C.J. Druso, a sua volta, fu console nel 144. Per l'obbiezione vedi
ad es. LoNGO, 304 Jg.; ma ê un richiamo tradizionale nella noatra dottrina.
l2J Pag. e not• cit.
I FORMULARJI DI CATONE E LE COMMF.DIE DI PLH;TO 75

ora dette, non possiamo (per conciliahile chc cio sia con l'evoluzione
da noi supposta) considerare la data dei consolato di Manilio (149 a.
C.) come punto di rifcrimento per quella dei riconoscimento della
vendita consensuale, nulla opponendosi a che ]e I'Ue legf's fossero in·
tese come formularii da chiudersi con la clausola stipulatoria.
Con queste osservazioni e implicitamente risolta anche la que·
stione relativa ai fonnularii contrattuali inseriti nel1'opera de agri
cultura di Catone Maggiore, in quanto relativi a comprevenditc.
Si tratta in ispecie dei tre schcmi di contratto per ]a vendita dellc
olive ancora pcndenti ( cap. 146), dell'uva da vendemmiare ( cap. 147),
dei vino in hotti (cap. 148) (1). Poichi-, si dice, i formularii non con-
tengono la clausola stipulatoria, cio vuol dire che la convenzione era
sufficiente a creare le reciproche ohhligazioni, che cioe Catone aveva
in mente altrettanti contratti consensuali.
Contro questa argomentazione si e già fatto valere da piii parti
un duplice ordine di considcrazioni:
a) l'autore non ha dato vcri formularii di contratti, ma piutto·
sto capitolati rela ti vi a vendite da farsi all'incanto: perciõ il capo
relativo al1'olea pendens, che e ii piii completo (2), dopo aver indi-
cato l'argomcnto dei capitoJo, oleam pendentem hac lege venire oportet,
comincia con la frase' olea pendens in fundo Venafro venibit, che non
avrehhe scopo se non in un puhhlico bando. Nel1o stesso senso depone
ii fatto che, mentre gl'impcgni dei futuro compratore sono cspressi
ii piit dclle volte all'imperativo futuro, quelli che ii dominus assumerà
per se sono dati a] futuro indicativo (ad es. c. 147 locus vinis ad
Kalenda$ Octobrt•s primas dabitur; c. 148 vini in culleos singulos
quadragenae et singulal' urnae dabuntur; quod neque aceat neque

(1) Di quest'ultimo non e detto che sia vendo to come cosa futura: senza dubbio
percbe il momento in cui ii contralto venisse falto non portava con se nessuna
dillerenza. Segoono, ai capitoli 149 e 150, la vendita dei pascolo (che sarebbe per
diritto clauico piuttosto una locazione) e dei frutti dei gregg~: ma Ie <"onclu!ioni
alie quuli stiamo per giuogere riguardo ai primi tre casi sono facilmente estendi·
hill a questi altri doe.
(2) O perche l'autore abbia creduto di poter ~ottintendere, nei capi successlvJ,
cio che ogni huon proprletario di !erre doveva capire da se, o perche nella trndi·
zione manoecrilla si sia raccorciato ii testo originaria. Su quest'ultima possibilità
insiste a lungo ii BEKKER, in uno studio t in cZtschr. f. Rechtsgesch.~ 3, 1866,
416 sgg.) cbe, pur rlferendosi principalmente ai formularii di locazione, e ricco di
o88ervazioni interessanti oncbe per ii problema che c' interessa.
76 CAPITOLO 1, § 6

muceat, id dabitur; etc.) (1). Ora chi índice una gara ha interesse a far
conoscerc agli eventuali concorrenti le condizioni alie quali potranno
ottencre il hene economico messo in palio, non già ad indicare la
forma nella quale, all'atto o dopo l'aggiudieazione, lc parti si vincolc-
ranno definitivamente l'una verso l'altra;
b) se anchc, per assurdo, l'interpretazionc già data non corri-
spondesse a vcrità, rcsterebhe vero che tutta l'opcra catoniana con-
ticne consigli al proprictario di un vasto podere, c che di questo
carntterc partecipano anche i nostri formularii: nei quali pcrtanto
si trovano indicati, per cs., i prezzi (base) da esigcrc per lc varie
qualità di olivc (come, altrove, le quotc da lasciarc ai politor sui
prodotti dcl fondo a t>cconda dclla fcrtilità dei fondo stcsso ), e si
consigliano sempre le clauso]c piu favorcvoli al proprictario. ln quc-
stn impo!ltazione puramente cconomica di tutta l'opcra sua, il vecchio
Catonc non avcva neccssità di fure sfoggio di cultura giuridica, tanto
piu se, confonnemente a quanto ahhiamo tante voht> ripctuto, Ja
necessità di coprire tutta la pattuizione con la VPrborum obligatio
era ai tempi suoi l'abhicci dell'uomo d'affari (2).
E tuttavia, sia purc a fini un po' speciali, Catone ri1·orda anl'hc
la Vt>rborum obligatio. Nel capo dell'olea pendt•ns, dopo uver parlato
deU' I% da pagarsi per le spese di asta, dei 50 sestcrzi dovuti a] ban-
ditore, dei prezzo dei vari tipi di olive e di sottoprodotti, dei termini
piu convenienti a fissarsi per ii pagamento, si dicc rectP haec dari
fieriquP satisque dari domino, aut cui iusserit, promittito satisque dato
arbitratu domini; egualmente, dopo aver detenninato, in fine deJJa
stessa lex, che ii proprietario abbia facoltà di pagare lui stesso i brac·
cianti non soddisfatti dai compratore, e di pretendere da questo il
rimhorso, si csige anche per questo impegno la satisdatio ( •.. et id
sati.~ dato). A me pare evidente eh e deJJe VPrbomm obligationes da
contrarsi per gli oggctti indicati si sia fatta menzionc solo perchc si ê
voluto suggerire ai proprictario di esigere un'idonca garanzia per·
soo ale ( satisdatio): ma per Catone dovcva esserc sottinteso eh c anche

(1) Ahri argommti nello etcsso senso ho dati, anilo scorta dei MoMMSF.N e di
altri acrittorl, per uno dei formulorii (c. l.WJ, nello mio Società, 22 sgg. Vedi
d'altronde 1ià Buun, L c., e BECIIMANN, 1, 528.
(2) Cio ela detto contro il Mnn:rs ,<Rõm. Privatr6cht, 48 n. 22), seguito dai
LoNtO (p. 305), per cui ce improbabile che, ec i formulnrii dovevano esaere seguitl
da una atipulazione, Cotone ai Bio dimenticoto d' informare di cio - che era la
co.ta piu UJerl~úzle - j) suo lettoru. Non era eaaenzialc per nulla.
I FORMULARII DI CATONE E LE COMMEDIE DI PUUTO

gli altri impegni dei compratore ( d'importante c'e solo quello che
su ogni oggetto da lui portato nel fondo gravi un diritto di pegno)
fossero da rifondere nella sua promissw ( 1 ).
Ed e poi certo che nessun compratore si sarehhe impegnato a
(1uesto modo senza stipulare per parte sua dai proprietario quanto
secondo la convenzione gli spettava: abbiamo dctto a iosa come e
perche non interessasí'le a Catone fermarsi su questo punto.
Quanto agli altri dne contratti, per l'uva da vendemmiarc e per
ii vino in dogli, ii vecchio autore si e limitato a indicare le clausole
particolari, aggiungendo: cetera le:c, quae oleae pendrnti ( «il resto
dei capitolato, come sopra per le olive pendenti» ). Ncssuna meravi-
glia, dunque, che delle clausole stipulatorie non si parli affatto.
Ecco dunque che non solo manca la possihilità di trarre dai
formularii catoniani ii mínimo argomento contro l'impiego della
stipulazione ai tini della vendita, ma ben mcditandoli se ne ricavano
invece prccisi argomenti in favore.
Molte volte e stata invocata anche la testimonianza di Plauto,
ma non sempre nello stcs8o senso. Piu spesso si appellano al vecchio
commediografo (2) coloro t•he ritengono venuto in essere ii contralto
consensuale in epoca molto piu antica di quella generalmente am-
mcssa (3). Altri autori, invct·c, c in particolare il Bekker, hanno
creduto di trovnrc in Plauto la prova che la compravendita obbliga-

(l) Secondo BECHMANN (532 sgg.), negatore - come si sa - dell'origine dei


contralto conaenauale dnlla stipulazione, le dausole riferite avrebbero lo sropo di
eanzionnre ii diritto a quelle prestazioni nrcessorie .rui 11 compratore dovrebbe nel
caso noatro impegnarsi e che, non essendo comprese nel prezro in senso proprio,
non aurebbero perseguibili con l'actio vendi.ti. Curioso destino della dottrina che
difendlamo l mentre i piu ln respingono per la supposta impossibilità di dar forma
di atipulazione nd impegni che non siono riducibili rispettivamente alia dozione
di una certa pecunia e di una certa re:t, ecco .ehe ohri trova che solo la formo
stipulatoria poteva ahbracciare obbligazioni eccedenti quella normale dei com·
protore. Lo atrnno e che non ai aio visto come, adottondo qnest'ultimo punto
di vista, li portasse grano proprio a quel mnlino dei quale si pretendeva che
macinasse male. ,
(2) Le eul fabulGe furono recitnte, com'e noto, nell'ultima decade dei III se·
colo a. C.
(3) Vedl con particola1:1e energia LoNGO, 302 sg.; ruo l'opinione risale alie
PlGutinische Studien dei DEMELJUS (in cZtschr. f. RsGescb.:t 2, 1863, 177 sgg.)
e fu diffueamente ripresa da CosTA. ll dir. priv. rom. nelle com. di Pla1tto, To·
rino 1890, 363 sgg. Da ultimo lo riprende, ma coo estrema riserva e deliratezza,
KUNK:EL, cFestechr. Kosohoker:t 2, .13 sgg.
78 CAPITOLO 1, § 6

toria e stata per molto tempo sfornita di un rimedio giudiziario di-


retto ad ottenere la prestazione promessa dall'altra parte (I). Polcmiz-
zando solo con i fautori della prima interpretazione, ii Girard non
ne opponeva una diversa, coerente con la dottrina da lui difesa e da
noi sviluppata nelle pagine eh e precedono; ma ricusava la testimo-
nianza per essere la casistica plautina tolta di peso dai modelli greci,
onde l'impossibilità di servirsene per far luce sullo svolgimento ro-
mano (2).
A me pare, Jopo attento studio, che in sede d'interpretazione
il Bekker si sia avvicinato piu di ogni altro alia verità. Dai materiale
che con filologica acribia egli raccolse risultano, accanto ad innume-
revoli menzioni della vendita a contanti, quattro sole fattispecie nelle
quali lo scambio e preccduto da impegni per l'avvcnire. Ora due
di queste fattispecie (la compravendita della fanciulla Palaestra nel
Rudens e quella della casa, inventata nella Mostellaria dai servo
Tranio per spillar danaro ai padre dei supposto compratore) sono
esempi di contratti arraJi: nel primo dramma, ii vendi tore che ha ricc-
vuto l'arra ha fatto poi sparire la fanciulla; ncl sccondo egli si rifiu-
terebbe (sempre neJJa finzione di Tranio) a trasferirc la casa. E sem-
bra che da nessuna parola delle dramfttis personaf' risulti l'esistcnza
di un'azione giudiziaria diretta ad ottenere l'esecuzione dello scamhio;
anzi una battuta della Mostellaria semhra stabilirc che l'azionc potrehbe
cssere intentata, se la cosa fosse seria, solo per ottcnere danaro: un
multiplo. si deve pensare, dcll'arra verBa ta dai <:ompratorc ( 3 ). Non

{1) Vedi dei BEKKER la dis~ertazione De emptionc t:cnditione quae Pkwti fa·
bulis fuisse probetur, Berlino 1853. II dotto studio, anteriore a quello già dtato
ove fu abbracciata in pieno la tesi dell"odgine stipulatoria ( 1864·: vedi suwa,
pag. 58 n. 1 e pag. 59 n. 6), non fu dall'autore coordinato con questo: solo nel1e
Aktionen, 1, 313 si Ia parola della stipulazione come fondamento (anche nel }Jen·
siero di Plauto) dell'azione in restituzione ddl'arra. II citato ~tudio dei DEMELillS
(supra, n. 21 fu scritto a confutazione della tesi bekkeriana: riprendendo la que·
tilione parecrhi anni dopo, ii BECHMANN (I, 504 sgg.) rilevava I' inccrte7.za dei da ti,
cosi nell' iinerpretazione come nel sibtema &iuridico l'UÍ vadano riferiti, e ron·
clndeva esprimendo lo scetticismo circa la {JO~sihilità di ricavare dalle fabulae
plautine una qualsiasi t·oncezione della vendita romana dei LCRIJIO.
(21 Man. élém., I. c. Alia stes8a conclusione arriva ora, per quanto riguarda i
te.ti rdativi alia rompravendita e sul fondamento di una dotta e•egesi, ii PRINGS·
JIEIM, Grel'k law o/ sale, ·119 !!gg.: ivie di~russa la non ricra Jetteratura recen·
ziore sul tema.
(3) Mo5t. V, I. 56: ctanto apud iudicem hum· argenti condemnaho facilius:&.
Il BEKKER, p. 17, prendeva rerlo troppo alia letteru, per csclud·cre che J'azione
I FORl\tULARIJ DI CATO:"iE E LE COl\tMEDIE DI PLAl'TO 79

molto dissimile da quella dei Rudens e Ia favola dei Pseudolus: salm


che qui il primo aspirante, dopo essersi accordato col lenone per un
prezzo di venti mine, ne ha versate ben quindici, stabilendo che la fan-
ciulla venga consegnata ai messaggero che, presentando un sigillo egua-
le a quello depositato presso ii compratore, versi le cinque mine rima-
nenti. Anche qui I'intervento di altro aspirante, I'astuzia dei di lui
servo, l'avidità dei venditore fanno si che la parola non sia mantenuta.
Ma qui e detto nel modo piu esplicito che ai primo e deluso aspirante
( rappresentato da1l'autentico messaggero) spetta Ia sola facoltà di agire
per il prezzo (1). II dubhio puo sorgere, in questo caso, dai fatto che
la somma pagata in anticipo ne e chiamata arra ne e da restituíre in
un multiplo: tuttavia e da rilevare che ii messaggero non richiede
sol tanto le quindici mine eh e ii padrone aveva versa te (e eh e per le
aitnti insidie egli non e mai ri usei to ad integrare), hensi tutte ]e venti
dei prezzo convenuto. Senza troppo volervi insistere, si puo ricordare
che fra i dati di diritto comparato esposti da Teofrasto nel passo
ben noto (2) si riscontra anche la possibilità che il prenditore del-
l'arra sia eventualmente tenuto a pagare in caso di mancata vendita

ricordatn potesse tendere nJJ',.secuzione dei rontratto, la condemnat.io in ipsam rem


di Gai. IV 48: ma in ogni modo ii padre dei rompratore, tanto innamorato della
famow casa, non avrebbc nella conritazione dei momento ripiegato cosi presto
su una valutazione in dnnaro, ~e, es~endo direita l'azione alia rontroprestazione,
la condanna pecuniaria si fosse ridotta ad una eventualità realizzabile solo in caso
di caparbietà del convenuto.
Molto si e discusso drra ii Rudens. I tre versi messi in borca al lenone ven-
ditore (V, 1, 2-3):
Qui me est mortalis miserior qui vivat alter hodie,
quem ad recuperutores modo dumnavit Pleusidippus?
Abiudirata a me modo est Palaestrn,
interpretati dai Bt:KKER (p. 18) come relativi a due diversi proressi (quello rela-
tivo al prezzo, o meglio all'nrrn, e la vindicatio della fanriulla in libertateml, sono
riferiti invece entrambi dai DEMELIUS ( p. 210) all'azione intentata per l'esecu-
zione dei contralto: ma vedi la replica di 8EKKER. Aktionen. 1, 296 sg., e ron di-
verw argomentazione BECHMANN. 512. Da ultimo ii PRINGSHEIM ( op. cit., 423)
ritiene che la perditn della srhiova sia presenta ta come ronseguenza deli' impos-
sibilità di re8tituire in multiplo l'arra, onde I' insolvente lerw sarehhe sottoposto
oll'esecuzioue patrimooniale.
(1) IV, 7, 82: cquin tu mulierem mihi emittis? aut ret«le argentunu, e piü.
oltre (v. 123): cherele te haud sinam emoriri, nisi mi argerllum retlditur, vigillti
minae) etc.
(2) Chato supra, }l. 16 n. 2.
80 Cü'IHLO I, § 6

uon un multiplo dell'arra ma l'ammontare dei prezzo convenuto, e


congetturare che ii totale dei prezzo ahhia potuto essere auche altrove
il massimo ai qualc ii prenditore dell'arra fosse tenuto.
Insomma - ed ecco dove non posso piu accordarmi col vecchio
Bekker - , se da qualche parte ci vicne lume nell'esegesi di questi
testi plautini, si tratta in massima dei regime della vendita greca,
cosi come l'ahhiamo dcscritta in principio (p. 16 sg.). E con ciõ non si
vuol dire, prendendo partito coo un tratto di penna in una disputa
annosa e complessa, che ai diritto greco sia da riferirc ogni accenno
ginridico in Plauto: solo si vuol ricordare che nelle accennatc com-
medie la compravendita non e oggetto di un accenno fugace, che
Plauto ahhia potuto o aggiungcr di suo o attentamente rivedere in
guisa da metterlo d'accordo col diritto dclla sua città, ma e ii centro
intomo a cu i tutto l'intreccio si avvolge: era dunque na tu rale eh e ii
maestro della palliata rimanesse qui legato ai suoi modelli (1).
Certo va riconosciuto pore che non di ogni parola plautina si pw)
dar ragione risalendo ai diritto grcco: e stato nota to ehe nella Mostel-
laria certe hattute dei vecchio padre fanno pensare che, credendo alla
compera da parte dei figlio, cgli speri proprio di ottenere per via
giudiziaria, malgrado la resistenza dei compratore, ln casa sontuosa
promessagli, contro versamento dell'arra, a cosi huon mcrcato (2).
Ma, appunto, non puõ far meraviglia che, liheramentc infiorando i
suoi ccopioni», l'autore abhia talvolta spontaneamente rivolto ii pen-
siero alia possibilità di stringere mediante stipulazioni una compra-
vendita ohhligatoria. Analogamente puõ spiegarsi, a mio avviso, quella
indeterminatezza nell'indicare i fini perseguihili con le azioni giu-
diziarie, della quale ahbiamo visto qual ch e aspetto: ciõ vn special-
mente rilevato per quel che riguarda ii contratto arrale, la cui con-
formità ai diritto grcco salta agli occhi nelle varie narrative dell'ante-

{1) Credo in massima fondato ii canone metodico posto dai GREEN (cCloss.
phib 24, 1929, 192): cTbe principal sitnations of the plot are everywhere in
accord with Greek law:.. PBINCSHEJM, op. cit., 419 n. 6, da cui prendo a prestito
la citazione, condanna questa generalizzazione; ma a p. 424, a proposito della
mancipati(} dei Curculio, osserva a sua volta che cdealing with a minor point not
affecting the plot the poet was free to use tbe term appropriote to Roman law,.
E ioveoe veramente contrario ad ogni metodo critico ii presunto canone posto
dai RADIN in cClass. phil.:. 5, 1910, 367 e cita to ib. dai PaiNCSJIEIM: eh e cioe
cPlantus aecepta Greek legal sitnations only where they are dramatically in·
different).
(2) Vedi in questo seruo BECHMANN, 517 sg.
I FORMULARII DI CUONE ~ LE COM!IIEDIE DI PLAUTO 81

fatto, ma senza che di tale conformità si raggiunga la prova piena


attraverso il contenuto delle supposte domande giudiziarie dei com-
pratori delusi: e facile ii sospetto che cio dipenda dai non aver osato
l'autore dir cose nettamente contrarie ad ogni esperienza dei suoi
spettatori.
E infine si puõ supporre che un semplice caso, cioe una certa
corrispondenza ( almeno negli effetti economici) fra ii regime suppo-
sto dai modello greco e ii diritto romano, faccia si che la favola dei
Curculio riesca piu convincente delle altre per ii romanista. Contra-
riamente a quanto si legge presso alcuni autori, qui non si tratta per
nulla di contralto arrale, bensi di vereamento anticipato di tutto ii
prezzo nelle mani di un banchiere: questo si e impegnato a versare
la somma ai lenone venditore, sempre che gli si presenti un messag·
gero che si faccia riconoscere esibendo ii sigillo dei compratore e
porti un suo ordine di pagamento; a sua volta illenone si e impegnato
a consegnare al messaggero la fanciulla quando riceva il dauaro.
Ora un emissario dei solito innamorato riesce ad impossessarsi dei
sigillo, e imbastito un falso ordine di pagamento ottiene che il ban-
chiere paghi e la fanciulla gli sia consegnata. Comunque, ii vero com-
pratore si era fatto promettere la restituzione dei prezzo ove la fan-
ciulla fosse vittoriosamente rivendicata in libertà: e, poiche all'ultimo
atto proprio questo avYicne, il lenone si vede forzato a restituirlo.
Come la tríplice contrattazione fra compratore, banchiere e lenone
fosse giuridicamente concepita nel modello greco, non sappiamo:
per quanto riguarda l'adattamcnto agli spettatori romani, di sicuro
si puõ dir solo che qui ahbiamo un venditore obbligato alia consegua
pur non avendo ricevuto un'arra. E perõ puramente gratuita l'affer-
mazione che questa obbligazione sia stata contratta col semplice
accordo delle volontà; anzi ii nome di repromissio, dato all'impegno
dei lenone di restituíre il prezzo ove la fanciulla sin riconosciuta
libera, fa pensare che ii prezzo sia stato promesso a lui mediante
sponsio, e che dunque tutto ii negozio si presenti alia fantasia di
Plauto come un gruppo di verborum obligationes (I).
Concludendo, la chiara prepondernriza dei modelli greci, unita

(1) Molto si e discusso sulla minarcia, messa io bocca al comprntore delu>o


(V, 2, 21 s.), di fnrsi ripngare in quadruplum ln somma d-ei prezzo: ma forse la
soluzione migliore e che a questo p1mto Plauto ahbia mirato soltanto ad un eiJeuo
teatrale (cosi PRINGSHEJM, op. cit., 424 e n. 6).
ARANGIO-RUIZ - Compravenciíta - 6
82 CAI'ITOLO I, § 7

alia hizzarria dell'ispirazione, esclude che dalle fabulae si possa trar.


re moi to lume sul nostro problema; e tuttavia, dove si pu o sospettare
che entri in campo il diritto romano, e di nuovo l'ipotesi della
duplice verborum obligatio che consente di raggiungerc un principio
di spiegazione.

§ 7. - NOVITÀ E FUNZIONE DEL CONTRATTO CONSENSUALE.

Dopo quanto ahbiamo ampiamente esposto (c, nci limiti dei


possihile, documentato) ai paragrafo precedente, non molto ci resta
da dire circa la data di nascita dei contratto conscnsuale c le circo·
stanze che ne hanno favorito la creazione. Per noi rimane fcrmo chc,
riconosciuto nci rapporti dei commcrcío intcmazionalc fin dai tempo
della creazione deJia pretura peregrina (241 a. C.), lo Ri c adottato
anche nei rapporti fra i cittadini quando ii sistema dei litigan• fH'r
concepta Verba, CÍoe )a procedura formulare, C stato C!OlCSO a) trihu·
nale dei pretore urbano, che vuol dire ai proccHsi fra cives Ronwni (~~a.
150 a. C.). Va notato ancora una volta, anzi specificamentc scgnalato,
che nessuna testimonianza catcgorica puõ addursi a confcrma di que.
sta cronologia, la quale si appoggia pertanto sulla sola doeumcntazio·
ne indirettamente fomita daHc notizie, scame anch'cAse, circa lo íw1
gentium e circa la storia dclla procedura: ma ahhiamo visto dlC
nessun dato positivo contrasta coo tali deduzioni, e che pcrtanto non
giova, nelle attuali condizioni degli studi, ahhandonure quci pochi
punti fermi per lanciarsi nel libero 1,rioco de1le congetture.
Nei rapporti coo gli stranicri, ii ritenerc elli(:ace ii scmplicc ac·
cordo delle volontà, rispettivamente intese a comprare ed a vendere,
per la creazione dei vincolo corrispettivo, rappresentava la miglior
tutela possihile degl'interessi di entramhe le parti: lc quali rimane·
vano libere, se cio rispondcva ai loro fini pratici, di portarei piu uvanti,
entro la fase di attuazione degli scamhi divisati pTima di dare
alie loro convenzioni carattere di giuridicità, sia comprando e ven-
dendo a contanti, sia facendo coincidere ii momento dell'aecordo ron
quello dei trasferimento della merce ed accreditando cosi soltanto ii
prezzo, sia, inversamente, pagando in anticipo, in tutto o in parte, la
cosa che il vendi tore non era in grado di conse~;nare suhito; ma
comunque sapevano che presso i trihunali romani avrehbero trovato
protezione anche se volessero entramhe impegnarsi solo per l'avvenire,
sempre che si assicurassero le prove dell'avvenuta convenzione. Certo
NOVITÀ E FUNZIONE DEL CONTRATTO CONSENSUALE 83

le parti, anche se l'una di esse od entrambe fossero straniere, poterono


ad un certo punto (forse un po' piu avanzato nel tempo) preferire la
forma romana della stipulazione, egualmente adattabile alie piu varie
csigenze: ma la riconosciuta efficacia dei semplice accordo era indub-
hiamente la piu adatta a superare le inevitabili resistenze delle varie
tradizioni e persuasioni giuridiche (I).
Va anche ripetuto che la pratica delle reciproche stipulazioni,
cosi come nel paragrafo precedente l'ahbiamo chiarita, spiega per-
fettamente la portata della innovazione entro lo sviluppo pratico e
dottrinale dei sistema contrattuale romano. Se tutto ii contcnuto degli
impegni reciprocamente previsti dalle parti di una compravendita
veniva già da lungo tempo determinato in parole meditate, e nei casi
economicamente importanti redatto per iscritto, ma a dargli valore
di ohhligazione occorreva in ultimo luogo imporre su tutto l'insieme
ii cappello dellc clausole stipulatorie (o dcll'unica ela uso la, se cio
rispondeva alie csigenzc dei caso), e chiaro che la riforma, pur di
grande momento, si e ridotta a ricono8cere che le convenzioni stessc,
onnai tipicizzate nel contenuto essenziale e nclle principali conse-
1-"Uenzc, vales~>cro anche Benza quel cappello.
E mia opinione chc questo risultato si possa generalizzare, in
modo da uver chiaro dinanzi agli occhi lo sviluppo di tutto ii si.;te-
ma l'ontrattuale romano. ln origine, a pttrtc casi sporadici eventual-
mente connes~:~i con lo ius sacrum, l'obhligazione si crea mediante la
stipulazionc; poi si ammctte eh c ii passaggio di una som ma di danaro
o di un quantitativo di derrate da una ad altra mano credendi causa
ohbliga alia rcstituzionc anehe scnza chc l'impegno sia stato prt'llO
sollt•mnibus verbis (mutuo =- obligfltio re contracta); piit tardi an~ora
~;i esclude l'esigenza dclla formalità per i IJUattro contratti sui quuli
s'impcrniava ii commcrcio intcrnazionale ( obligatio consensu con-
tracta) (2). La succcssiva intcgrazione dei sistema appartiene alia

(1) Siomo, naturalmente, ancora nel rampo de lia mera probabilità; e tengo
a rilevare che coneidererei irrilevante, in confronto alia linea generale di §Vi-
]uppo rhe mi sembra d' individuare, l'eventnnle preredenzo storira, anrhe nello
protezione gindiziarin presso ii pretore perl"grino, della compravendita 8tipu-
1atoria.
(2) Per la so!'ietà vedi quanto se n'e detto a p. 63 sgg., spec. 67 e n. 2.
Forse !'origine daiJa stipulazione &piega la difficoltà in cui nell'ambito del man·
dato ci si trova quando si voglio distinguere fra I' incurico accettato in linea di
~emplice rortesin, ai quale soltanto l'eseruzione dà definitivamente ii crisma della
CAPITOLO I, § 1

giurisdizione d'equità dei pretore urbano, e non e ii caso di parlarnc


in que.~to luogo.
La stessa origine dalla stipulazione spiega bene il fatto che l'og·
~tto dei contralto coll8eruuale si esaurisca in quelle prestazioni cbe
propriamente corrispondono, nella terminologia della compru.vendita
a contanti, alie due idee collegate dei comprare e dei vendere. Anti-
cipando su quel cbe diremo nel capitolo (III) relativo alle obhliga-
zioni delle parti. va segnalato fi.n d'ora cbe dal contratto consemuale
non Dai'Ce ne la garanzia per l'evizione ne quella per i vizi occulti.
:Sei regime della compravendita a contanti, e nei Iimiti in cui l'antico
ordinamento ne riconO!'Ceva· la necessità, queste garanzie avevano Ia
loro fonte o nella mancipatio o in apposite verborum obligationes:
orbene, alio stesso modo esse hanno continuato a nascere anche in
repme di contralto coll8ensuale. l"n legame fra le diverse fasi dei
complesso regolamento dei rispettivi rapporti e stato raggiunto nel
~080 che ii yenditore o facesse la mancipatio della res màncipi ven-
duta., eon tutte le con.eeguenze, o fosse tenuto in forza dei contralto
a partecipare in qualità di promittente ad uno od altro dei tipi di
t:'f'Tborum obligatio che il costume metteva a disposizione delle parti
a soopo di aasicnrare le garanzie. Per ammettere che Ie garanzie na-
~ro ~nz.a eeeere state assunte con appositi negozi, cioe per virtu
dei contralto conseruuale, e stato necessario, come vedremo, un Iungo
cammino per vie tra,·erse; lungo, almeno, dai punto di vista dello
sfono di dednzione giuridica che ha richiesto, anche se non vi sia
modo di stahilire la data di ciascuna innovazione pratic.a.
E invec:e un portato delle esigenze commerciali la costruzione
dell.obbli~one dei venditore come diretta non al trasferimento delJa
proprieti ma a quello dei pacifico pos&e880. Tale coP.truzione ha, come
veclremo, dne faa:e: l'ana, cbe non poua il compra tore chiamare in
pudiz:io ii venditore per ii 10lo fatto che l'atto di esecuzione, in se
Adliciente ai trasferimento della proprietà ( mancipatio o traditio
leCOildo i c.aaiJ, non abbia ragginnto l'efletto per non easere il tra·
unittente proprieta.rio della eo&a, ma che 10lo in caso di evizione p088a
epi rieorrere ai rimedi nucenti dapi appoeiti atti giuridici indicati;
raltra., che nell'applicazione rigoro~a dello schema contrattuale, e

p.rMlicilà. e qadlo cbe &u datr iuúio impesna il DlliDdatario ( vedi Atu:scJo-RUI.z,
11~. 90 te-1- La UtliUÍOo.e era molto piu límpida qaando a creart ii vin~olo
#arii.ic• n-a ueCHMria la ltipalazione.
NOVITÀ E FUNZIONE DEI. CO:STRATTO CONSENSUAL& 85

~>alva apposita convenzione, anche il venditorc di res mancrp& ~ia


tenuto non alia mancipatio ma alla traditio (1). L'opportunità dclla
prima regola per la facilitazione dei traffici, evidente in un'epoca nclla
quale la situazione dei compratore di huona fede era facilmente sana-
hile adversu.s omnes da nn'usucapione a brevíssimo termine ( due anni
per gl'immohili, uno per i mobili), ha poluto etosere sentita anehe nel
eommercio interno e soddisfatta già nel regime della eompravendita
in fonna stipulatoria (2): la :;;econda regola, inveee, per chi come

me ne riconosca l'esistcnza, ha la sua radice nel carattere strcttamente
civilistico 1non iuris gentium) deli a mancipatio, che ne escludeva
l'applicazione nei rapporti fra romani e slranieri.
Il punto sul quale piit occorrc fcrn1are l'attenzione e che la mera
obhligatorietà, o comcnsualità nel senso pieno della parola, e in tema
di compravendita molto piit dipendente dall'arbitrio della giurispm-
denza, e pereiõ ste!l!IO molto piit facilmente rinunciabile per diversa
,-olontà dellc parti, di quella dcgli altri contratti consensuali. II man-
dato e tutto un impcgno per l'avvenire, e non e quindi concepibile
ahrim<'nti che come contralto obbligatorio; la locaziont' conduzione
e la !'Ocietà. contratti di durata, trovano nella mera ohbligatorietà
l'unico assetto puridit~o che possa convenire ai fine economico pell>C·
p1ito ( 3). La t•ompravcndita, invcce, pu(l entrare nel mondo dei. rap·

1) I Vrdi intanto il mio artirolo Diritto puro e diTino applicato ne8li obbli·
~hi dei ~·enditore romano. nrlla cFestsrhrift Kosrhakrr:. 2, l.U 81!1!·
12) Anrhe que•ta possibilità risulta ampiamrntr da quanto ~opra (p. 61 S(!!{.)
abbiamo ossrrvalo dr<"a i modl in Mli tsli rompravendite venivano relebrate.
AI rontrorio, 1li l('rittori per cui la promessa dei vonditore avrebbe dovnto esser
direita alia dazione della mer% rome certa res vedevano nel rontennto di qu~lla pro·
meua ( obblisazione di dare, doe di trumettere la proprieti) uno dei mar:8iori
ottaroli ai riconoacim~nto della verborum obliKatio come modo di realizzaaione
di una romprawndita.
(3} Anrbe se ad ambienti siuridiri meno sensibili del romano la locazione
di cose possa presentarei come ronsistente nel solo imp~sno dei condnttore nei
riguardi di cosa sià mesM a sua dispoaizioue dai locatore, basta l' impe~uo di
lasriar soder~. limitativo della libertà d'azioue dei secondo in quanto proprie·
tario, a stabilire cbe ancbe su di lui ~rava un'obbligazione. Analosamente ai puõ
('OM~pire uu contralto di aocietà nel quale in linea di fatto il momento della con·
v~nzione coincida eon qu~llo della mesaa in comune di tutti i beni contemplati
dalla convenzione stessa: ma anrhe qui naecono dall'aecordo tutte le obbliga·
zioni relatlve all'auiviti da n>ol~re per il raniungimento dei fini sociali, nonche
aUa ripaniz.ione dei profitti e delle perdite. ln ordine alia loc:azioue, qualch~
rilievo nello stesso senso e sià in BECHMANN, 419 sn.: non ahrettanto ac:eetta·
86 C.'lPITOLO I, § 7

porti giuridicamcnte protetti in diversi momenti dell'iter che porta


dall'accordo sulla cosa e sul prezzo all'effettuazione dello scambio:
se l'ordinamento romano si e contentato di quel minimum che e l'ac-
cordo, cio non potcva impedire alie parti di portarei piu avanti
quante volte cio rispondesse alie loro esigenze. E, poiche le parole
emptio e venditio, come pure ahhiamo ripetuto piu volte, possono
egualmentc hene riferirsi ad una qualsiasi delle tappe, e da dire
che nella pratica ii contralto consensuale, produttivo soltanto di re-
ciproche ohhligazioni, si presenta piuttosto come una forma-limite
che come la sanzione di una pratica quotidiana.
Noi ahhiamo ad esempio, fra i non molti documenti contrattuali
pervenutici in tavolette ceratc o E-U papiro o su marmo, locazioni di
cose e di servigi, contratti di trasporto e di società; e ahhiamo pure,
hcnche di epoca tarda, contratti di mandato: negozi tutti meramente
ohbligatorii, che dispongono I!Olo per l'avvenirc. I documenti di com-
pravendita non manc.ano, anzi sono piu numerosi degli altri: ne ahhia-
mo fra le tavolette cerate di Ercolano, degli anni innncdiatamentc an-
teriori all'eruzione dei 79 d. C. (l); ne ahhiamo, mcglio conservati,
fra le tavolette cerate deJle miniere d'oro di Transilvania, dei tempo
fra ii 139 e ii 160 (2); ne abbiamo, nel testo latino o in traduzione gre-
ca o redatti in greco direttamente, in papiri d'Egitto o casualmente
pervenuti in Egitto, sparsi ncl tempo dai 77 ai 359, e in un papiro di
Dura in :Mesopotamia dei 227, e in tarde tavolette della fine dei V se-
colo, redatte nell'Africa già proconsolare, e precisamente in Algcria,
sotto la dominazione vandala ma sempre ai modo romano (3); ne
ahhiamo perfino in papiri ravennati dei VI• secolo ed oltre ( 4 ). Ma
nessnno dei testi enumerati documenta il semplice contralto consen-
suale: mentre alcuni documentano, piuttosto che una compravendita
contrattuale, una mancipatio, oppure una vendita a contanti con vi-
cendevoli tradizioni, in altri ii contralto consensuale si puõ ricono-
scere solo come la prima fase di una vicenda giuridica, che si eompie
coo l'esecuzione dell'una e dell'altra parte. Anche la casistica delle

bili aembrano i ritultati delb comparazione da loi istituita fra compravendita


e societi 1485 sn.: contra AuNcro-Rl:IZ, Società, 173 Bl!l!·)·
III Vedine dtati doe a p. 71 n. 3; ma altri ve ne sono, alcuni in stato ancora
peniore, alui, benrhe frammentarii, eloqoentiuimi.
121 Cfr. i miei 1Ve,otía, nn. 87-90.
I 3) Ne,otía, no. 132, 133, 135, 136, 138, 139.
f -') l.Jn eaempio in 1VetotÚJ, n. 140.
NOVITÀ E FUNZIONE DEL CO:<i"TRATTO CONSENSU.~LE 87

comprevendite concluse Ira egiziani dopo che nel 212 era stata elar-
gita a tutti gli ahitanti dell'lmpero la cittadinanza romana, documenti
di diritto romano piu o meno inquinato da infiuenze locali, dà nume-
rose vendite ad esecuzione esaurita, e un minor numero di vendite a
pagamento anticipato oppure a credito: quello che a mia scienza man-
ca tuttora, ad onta di cosi gran varietà, e un documento di compra-
vendita contenente le sole obhligazioni di entramhe le parti (l ).
Questo stato di cose, unitamente alia già segnalata equivocità
della terminologia, non andrà dimenticato nel corso u1teriore della
presente ricerca.

( 1) Vedi le onologhe osservazioni del SEIDL, in cSt. Albertario~. 1, 105 su.


CAPITOLO II

Definizione ed elementi della compravendita


come contralto

§ 8. - DEFINIZIONE.

Le osservazioni contenute nel paragrafo precedente ci permettono


di definire come segue la compravendita del período storico che ha
per noi Ia maggiore rilevanza, in quella strutlura alia quale in mas-
sima i giureconsulti dell'età classica si riferivano quando parlavano di
emptio et venditio:
un contratto consensuale e bilaterale in virtl.., del quale una delle
parti si obbliga a trasmettere all'altm il pacifico godimento di qualcosa,
detta merce, mentre l'altra parte si obbliga a tras/Prire alla prima hL
proprietà di una somma di danaro, dettlt prezzo.
Questa definizione contiene, com'e inevitahile nelJa materia con-
trattuale, sia le indicazioni relative agli elementi dei contralto ( che
80no, come e facile vedere, ii consenso, la merce ed ii prezzo ), si a la
descrizione sommaria delle obhligazioni che dai contralto sorgono
per l'una e per l'altra parte. Noi parleremo degli elementi dei con-
tralto nei tre successivi paragrafi dei presente capitolo, e dellc ohhli·
gazioni delle parti nel capitolo seguente (III).
E subito ci accorgeremo che, soprattutto per quanto riguarda
!'elemento della con.sensualità (sia nel senso piu immediato deJla
mancanza di qualsiasi forma richiesta ad solú~mnitatem, sia in quello
complementarc della mera obbligatorietà, esclusiva di ogni confu-
sione con gJi atti di trasmissione della proprietà e dei possesso), la de-
finizione della compravendita classica mal si adalta a quella de]
diritto giustinianeo.

§ 9. -LA CONSENSUALITÀ E LA MF.RA OBBLIGATORIETÀ.

Della consensualità delJa compravendita classica, dei modo in


cui vi si e storicamente pervenuti, dei contemperamento che in pratica
CONSENSUALITÀ 89

si opera fra l'esigenza di riconoscere valid~tà obbligatoria all'accordo


fra le parti circa lo scambio da eseguirsi in. tempo successivo e gl'inte-
ressi particolari che possono di volta in volta persuadere a trasportare
in un momento successivo la validità giuridica dell'impegno, si e
parlato ampiamente al cap. I, massime al § 7, e sul tema ultimamente
acccnnato si dovr'à ancora tornare al cap. III, a proposito delle obbli-
gazioni dei venditore.
Neppurc giova intrattenersi a lungo sul significato che ha per
i romani la dichiarazione che talune obbligazioni contrattuali con-
sensu contrahuntur: tanto piit che dcll'argomento si discorre anche
nei volumi precedentemente dedicati ai mandato ed alia società (1).
Ci limitiamo pertanto a ricordare anche in questa sede ii passo
di Gaio, III 135, per cui

Consensu fiunt ohligationes in emptionibus et venditionibus,


locationihus conductionibus, societatibus, manda tis ( 2),

e i due paragrafi seguenti, ove sono indicate le caratteristiche che agli


occhi dei romani si presentavano come corollari della conseusualità:
possibilità dei contralto fra assenti ( § 136) e hilateralità ( § 137). Dei
modi ordinari di manifestazione espressa dei consenso Gaio dice
t{Ualche parola (veluti per epistularn artt per internuntium) solo per
8piegare come ii contralto possa coucludersi fra assenti: fra presenti
si conclude, com'e delto (molto male) in un passo attrihuito a Mode-
~'>lino (3), ii piit delle volte a parole, ma anche a segni. NQD troviamo

(1) Mandato, 79 sg.; Società, 63 sg.


(2) La coerenza stilistica porterebbe o ad eliminare l'et fra emptionibus e
venditionibu!, oppure n ritenerlo errone-amente caduto fra locationibu~ e conductio·
nibus: e l'uso pin largamente ndottato nello nostra terminologia potrebbe far
preferire lo prima alternativa. Ma Gaio usa oggiungere la rongiunzione ( vedi ad
es. III 139 e tutti i paragrafi dai 141 ai 147), e tale e in genere I' uso romano:
la forma uindetica era forse preferita nell' indicare le due azioni (ma anche la
rubrica di D. 19, 1 e su questo punto incerta).
(3) 2 regul., D. 44, 7, 52 §§ 9-10: <Etiam nudus consensos sufficit obligationi,
quamvis verbis boc exprimi possit. - Sed et nutu solo pleraque consistnna. L' in-
terpretazione aC<'ennata della prima frase e controversa, perche si potrebbe ancbe
intendere la maasima nel senso della possibilità, già commentata ampiamente, di
rivestlre della forma verbale (stipulatoria) le convenzioni altrimenti valide rome
contra ui conaensuali. L'espressiGne e comunque estremamente difettosa: con cbe
non sappiamo, come speeso di fronte a equarci tratti daÍle opere di Modestino, se
cio si a dovuto ali' intervento di tardi manipolatori o alio scarso ri gore di quel
medíocre giuri&ta.
90 CAPITOLO 11, § 9

ripetuto a proposito della vendita quell'accenno alia manifestazione


tacita (per acta concludentia) che a proposito della società si trova
in D. 17, 2, 4 pr. dello stesso Modestino ( 1): in sede casistica e dubhio
se vada inteso in questo senso, o in quello della manifestazione espres·
<-a, il caso di cui discorre Scevola (2 resp.) in D. 21, 2, 12:

Quidam ex parte dimidia heres institutos universa praedia


vendidit et coheredes pretium acceperunt: evictis h is quaero, ao
coheredes ex empto actione teneantur. Respondi, si coheredes
praesentes adfuerunt nec dissenserunt, videri unumquemque par-
tem suam vendidisse.

Come atto concludente potrebbe valere, nel caso, ]'avere i coeredi


percepito ]e rispettive parti dei prezzo che uno solo fra essi aveva
pattuito vendendo per intero i fondi: non si vede, perciõ, la necessità
di richiedere in aggiunta che alia vendita i coeredi siano stati presenti
senza opporvisi (ove si potrebbe discutere se si tratti di altro fatto
concludente, o addirittura di una manifestazione espressa, assomiglia-
hile a quella fatta nutu) (2). Comunque, anche se una delle due circo-
stanze speciali ( quella dell'inciso et cohPredPs-accPperunt o quella
dell'altro .si coherPdes • nec dissenserunt) fosse da considerare inscrzio-
JJe tardiva, il riconoscimento degli acta concludentia come manifesta-
zione tacita di volontà rimarrebbe sufficientemente fondato sul prin-
cipio stesso della consensualità.
Di prammatica e pure, in ordine ai contratti consensuali, ii rilievo
dell'appartenenza loro alio ius gentium: si veda per il nostro tema
D. 18, I, 1, 2:
Est autem emptio iuris gentium, et ideo consenso peragitur
et inter absentes contrahi potest et per nuntium et per litteras:

passo peraltro avversato da una seric di critici, dai Perozzi ai Lom-


bardi, che denunciano la scorrcttezza della dcduzione dall'apparte-

(1) Cfr. Sodetà. 58.


(2) La preferenza per l'nna o per I'altra diagnosi dipcnde dall'atteg.giamento
di ciascuno nei rignardi dei cosiddetto problema dei silenzio nei negozi giuridici.
L'nltimo ecrittore che a mia conoscenza si aia occupato del tema, il DoNATUTI
( cStudl Bonfante::. 4, 459 sgg.), con$idera il silenzio qualifica to del no8tro e di
altri pu1i come actum concludens: ma non si pone per la fattispeeie in esame
I' interrogativo nascente dalla doppia circostanza ricordata.
CO:OOSEN!IUALITÀ: LE ARRE CL.,SSICHE 91

nenza ai ius gentiurn alia struttura consensuale (1); e neppur io mi


sento di giurare sulJa sua clasE<icità, pur ritcncndo che la frequenza
con la quale le due qua1ità coincidevano nello E<tesso contratto abbia
potuto far caderc Paolo in un infelicc lapsus calami.
Ma in tema di compravendita la struttura dei contralto consen-
suale (ove l'accordo fra le parti, comunque raggiunto, crea le reei·
proche obbligazioni) poteva, all'occhio dei profano, sembrar com-
promcsso dall'uso, invalso anche in Roma, chc ii compratore conse-
gnasse ai venditore, nel momento stes~o in cui l'accordo si concludeva,
una modesta somma di danaro (2) a titolo di arra: se infatti si fosse
accolto anche in diritto romano ii già visto (supra, p. 17) regime del-
I' àppoc~wv greco, per cui il compratore che avesse dato l'arra andava
incontro alia sola sanzione di perderia e ii venditore ricevente a
qucJia di restituiria nel doppio ove non addivenissero aHo scambio,
ii contralto arrale andrehhe considerato come una deroga al principio
della consensua1ità della vendita, anzi come un'altra figura contrat·
tuale per se stante, diversa dalla compravendita consensuale. Forse
e qucsta impressione chc Gaio ha voluto evitare, quando in III 139
ha tocritto:

Emptio et venditio contrahitur (3) cum de pretio convenerit,


quamvis nondum pretium numeratum sit, ac ne arrha quidem
data fuerit; nam quod arrhae nomine datur argumentum est
emptionis et venditionis contractae.
Ho scritto forst>, perche non e certo che Gaio si sia posto il pro-
hlema dell'eventuale inserzione ncl sistema romano di un'arra dei
tipo grcco: ii suo vcro intento era di far risaltare ai fini didattici la
diversità della concezione romana dalla greca, sia in quanto questa

(1) Leueratura e discussione in LoMBARDI, Sul conceuo di iw genrium, Roma


194.7, 233 egg. L'errore consistente nell'aver dimenticato che anche la verborum
obligatio, purche celebrata con verbo diverso da sponàere, era iuris gfl'lltium
(Gai. III 93) Nrebbe eliminato ove con SoLAZZI (cAui Congr. Verona 194.11», 3,
307 sgg.) ei ritenesse gloseato ii dtato passo di Gaio: nella qual e opinione, perallro,
non concordo. RABEL, cZuchr.:) 4.6, 1926, 472, ha sospeltato una glossa, del resto
innocente, nelle parole finali ( et per nunti1un et per lirteras).
(2) Od ancbe un oggettino di modesto pre~io, frequentemente un anello: nel
qual caso, naturalmente, 1' idea gaiana dei mero simbo1o (argwnentum) dell'ane·
nulo contralto resta ancora piu immune da quella eventuale rontaminazione con
altri fini della quale parliemo nlla nota 1 di pag. 92.
(3) Mancante nel Veron~e e inte&rato in base ad Inst. 3, 23 pr.
92 CAPITOLO 11, § 9

non riconosceva l'esistenza giuridica di una compravendita se non


ad avvenuto pagamento dei prezzo, sia in quanto faceva nascere dalla
dazione di un'arra soltanto una coazione indiretta aJlo scambio di cosa
contro prezzo. L'antitesi era implicita, per quanto riguarda la
nom1a fondamentale, nella già fatta dichiarazione dell'essere il con-
tralto vincolante non appena raggiunto l'accordo l"ulla cosa e sul prez-
zo; quanto all'arra, lo scrittore avverte che in Roma essa non e, rispetto
al contratto di compravendita, se non una prova (argumentum) che la
fase delle trattative e terminata e l'accordo i: in auo. Cio vuol dire che
le parti non possono considerare ii reciproco impegno come circoscritto
nei limiti dell'arra, hastando che ii compratore inadempiente la perda
o eh e il vendi tore inadempientc la restituisca in doppio: I'una e
J'altra parte puo per diritto romano dassico pretendere dalla con-
troparte l'adempimento integrale delle obhligazioni contemplate nella
convenzione, tenendosi conto dell'arra solo come di un quantum da
sottrarre dai prezzo, se sia in danaro, o da rcstituirsi ali' adt>mpiente
se si tratti di un oggetto di altra natura ( 1).

(1) Tale l'arra e anchc in totti &li altri Iuoghi dl'llc fonti speríficamente
romane nei qoali &e ne parla (fra qoe&ti non vanno annoverati, per le ragioni
dette a p. 80 eg., i drammi plautini). Per non uscire dalle fonti giuridirhe, powwono
dtaui i passi di Ulpiano in D. 14, 3, 5 § 15 1.28 ad ed.) e 19, 1, 11 § 6 132 íb.) t' il
re&critto di Diorleziaoo in C. 4, 45, 2 I a. 293). lnvere nt-1 passo di Scevola ( 7 dig.)
in D. 18, 3, 8 ai suppone un contr:~tto di rompravendita di un fondo ron dazioue
di una somma a títoio di arra e ron la clausola che, se entro un certo termine
non sia pagato ii re~tante prezzo, la vendita debha radere nel nulla e la venditrice
trattenere l'arra: a Jlarte Ie discossioni suscita te dai aer;uito dei testo, ii fano rhe la
clausola aia ritenuta valida e un'applirazione dei principio di autonomia delle parti,
e d'altronde e stata avanzata I' idca rhe anrhe qui, come tante altre volte, Scevola
ahhia preso in esame una fatti&pel'ie verifiootui in provinda elleni&tica. E lo
steaso ei dica de lia fatti.tpecie, perfettamente analogn, di C. 4, 54, 1 ( Caracalla,
a. 216). Contro l'applirazione automotira dei principio grero-ellenietico depon·
~:ono roneordi tutti i pasei tit.uti, ~ircbe non vi e hiso8DO di rercorne ulterior!
prove male interpretando ii reecritto dioclezianeo (a, 293) ln C. 4, 44, 6.
Nel díre rhe l'arra ê ar~umentum em[Jtioní& et venditioni.s contractae, Gaio la
considera nei soli riguardi delln 11erfezione dei rontratto, cioe dai ponto di vista
rhe per H momento lo intl!rCSil3VH. s· intende che chi Hi ra dure una caparra, maasi-
me in danuro, non mira !oltanto a porre in rhiaro la de6nitività dell'accordo, ma
ancbe a ,arantini un mínimo d' indennizzo, mauime in confronto di rompratori
rhe potrehbe.ro faeiJmente eparire dalla rircoluionc; e s' intende pore che anche
nel mondo romano i pi à fra i venditori ai sararmo contentati d' incamerare ln
upnra, aenza far ricerche «kl compra tore inadempiente ( ouervazioni analoghe,
ad ea., presso CoitNIL in cZl1irhr.) 48, 1928, 81 sr;.). A favore dei rompratore, invece,
CO~SENSl'ALITÀ: DEGENEUZIONE POSTCLASSJC.t 93

* **
Come a hase della struttura puramente obbligatoria della com-
pravendita stava la distinzione netta che la dottrina giuridica romana
segnava fra il contralto come fonte di ohbligazione e l'atto (manci-
patio, in iure cessio, traditio) traslativo deli a proprietà o dd possesso,
cosi e naturale che la postclassica decadenza di quella dottrina ahhia
ai quanto turba to le idee rela tive al nostro contralto: tanto pio che
alia visione sempre presente aJl'occhio dei profano, massímamente teso
verso la vendita a contanti, di un comprare e di un vendere coinci-
denti coo l'eflettivo scamhio di eosa contro danaro, si affiancavano le
tradizioni giuridiche di molte province, nelle quali - come per ii
mondo ellenistico sappiamo bene ed anche per moita parte dei mondo
occidentale possiamo facilmente congctturare - la costruzione gin-
ridica si distaccava solo a fatit·a da~li aspetti piu usuali dei feno-
meno cconomico.
L'insigne collega Ernst Levy, che e oggi lo studioso piu esperto
dei diritto volgare di Occidente e delle sue rispondenze coo quello
di Oriente ( 1), ha particolarmente rilevato certe dcfinizioni dei IV
secolo nclle quali la compravendita e prcsentata non piu come un
contralto obbligatorio ma come uno scambio di cosa contro prezzo:
non solo una definizione del geuere si trova nelle Etimologiae d' Isido-
ro, vescovo di Siviglia a partire dal 602, che certo dovette attingere
anche su qncsto punto a precedeu ti scrittori oceidcntali ( S, 24, 23:
emtio ('t Vl'nditio ('St rl'rum commutatio atqm~ contractus ex conve-

che non darebhe moi la capurra se non llaJlhse ove trovare ii venditore, la norma
II&JDalata do Geio doveva avere piena r. quotidiana aJlplicazione, differenziando
profondamente anl'he aali dletti praliri l'arra romano da queiJo dei diritti p:reci
ed elleniatici.
(1) V e di di lu i, per l'argom ento eh e oro c' interes&a, la relazione pre~entata
nel 1933 ai Congreuo internazionale di diritto romano in Roma (nei relativi
e>Attb, Pavia 1935, 2, 39 sgg.J ed ora We&t Roman vulgar law: the lew o/ propert.y,
Philadelphia 1951, 126 sgg. A p. 45 dtgli cAtti•, l' Autore ha poato l'accento au
do che le .categorie del pensicro giuridico romano nella noat.ra materia erano
severamente dottrinoli, e perdõ impopolari (cvon aich aos la~~:en jene Kategorien
dem primltiv~n nnd volkstümliehen Denken (ern•J, ed io penso di dover insistere
ao questo ponto, rlrhiomandomi ai carattere di fortiUI·limite già sopra (p. 86)
riconoacluto ai rontrattó ronsensuale ( vedi nnrhe, su questo ponto, que} che ú
dirà ai rap. III, § 13, drco i do.rumenti clas~ici di rompravendita), Cio mi con·
sente di aospettare cbe ii nlateriale ro&i finemente illu~tr«lo dal Levy provi piu
nel senao dell'evolozione (o involuzione) dottrinale che di una diveraa prassi.
94 CAPJTOLO JJ, § 9

nientia veniens); ma anche pm caratteristica e l'inversione dei punti


di vista nel confronto che si puõ istituire fra l'insegnamento di
Gaio (II 87) e quello dcll'epitomatore di cui ]a lex Romana Wisi-
gothorum ci ha conservato l'elaborazione (2, 1, 7). Scriveva ii vecchio
giurista, a propositd dell'acquisto ad opera deUe persone in potestate:

lgitur ( quod) liberi nostri, quos in potestate habemus, item


quorl servi nostri mancipio accipiunt vel ex traditione nanci-
scuntur, sive quid stipulentur, vel ex aliqualihet causa adquirunt,
id nobis adquiritur .... :

con che giustamente, dai punto di vista classico, taceva della com-
pravendita come tale, non potendo derivare direttamente da essa, in
quanto contratto, ma solo dalla mancipatio o traditio che le facessc
segui to I' a c quisto della proprietà o dei possesso sul prezzo e sulla
merce ( 1 ). Ma l'cpitomatore, eh e non sa piu distinguere netlamentc
fra ii contralto e la sua esecuzione, sostituisce:

.... quia quidquid his a qualihet persona donatum vel ven-


ditum fuerit, aut heredes fuerint instituti, id patribus et dominis
sine aliqua dubitatione conquiritur .... (2).

Ne va taciuta la rilevanza sistematica della sostituzionc, che nor-


malmente si verifica nella terminologia postclassi(·a, dei vcrho emt'rt~
col piu realístico compararP.
Dai punto di vista legislativo, ii Levy ha messo in particolare luce
l'ampia e contorta costituzione di Costantino (a. 337-342) (3) chc i!
riprodotta in extenso in Vat. fr. 35 c per un breve eslratlo in

(1) Le parole .sive quid stipuleruur dovrebbero accennare, se mai, all'acquisto


dei credito come cosa incorporale, o dovrebbero essere sfuggite a Gaio per l'uso
di menere la .stipulatio insierne con la mancipatio etc. quando ti parlava di
at"qnisto attraveno le persone soggette. Comunque, qui Gaio doveva purlare di
aequisto della proprietà e basta: perciõ e fra i m-eno improbabili ii glossema
soiJiettato, nei riguardi di quelle Ire parole, da Souzzr, cPer ii XIV Conten. deUa
c.-odificazione siust.>, Pavia 1934, e dagli autori da lui ritati (cui e da aggiungere
ScHtrLZ, cZtschr.:. <ll, 1922, 246 in nota).
(2) Vedi anche, fra le tante, le espressioni delle costituzloni di Costantino
la. 327) fn C. Th. 11, 3, 2 ( ... qui empt.ione dominium oocti /ueriru ... ) e (a. 331)
ibid. 4, S, 1 pr. ( ... dolUltionibus vel emptionibu$ vel quibu&libet aliis contractibu$
mimme transferri oportet [la eol'a litip;iosa]).
(3) Per la duplice dota (di una preventiva ordinanza e dei teBto definitivo)
ve-di cAttb eitt., 41 n. 47.
CONSENSUALITÀ: DIRITTO GIUSTINIANEO 9.)

C. Th. 3, I, 2. lvi, sia pure ai fini fiscali, si vieta, in antitesi col pm


sicuro principio dei contratto consensuaie, che la cosa immobile altrui
sia oggetto di compravendita, esigendo in proposito un'accurata in-
dagine da parte dei compratore, e da quella dei venditorc la prcsenta-
zione dei vicini come tcstimoni, e minaceiando all'uno ed all'altro
contraente la sanzione della simultanea confisca dell'immobile e dei
prezzo. II contractus che qui sollemniter explicatur, e che s'intende
debba essere redatto per iscritto, non e creativo di sole obbligazioni
ma trasiativo di proprietà sul fondo e sul prezzo (1).
Non e certo qui ii caso ne d'insistere nella esposizione dei dati
raccolti dal Lcvy ne di seguirlo nella dimostrazione della persistenza
deJlo stesso ordine d'idee, anche oltre la compilazione giustinianea,
nelle persuasioni giuridiche dell'Occidentc: ri cerca indubhiamentc
di grande interesse, e che potrehbc proscguire, attraverso lo studio
dei diritto comunc c dcllc consuetudini e statuti Iocali, fino a spiegare
Rtoricamentc l'ordinamento adottato nel codice Napoleone e in quclli
che gli fanno seguito. Ma !'economia di questo corso esige piuttosto
che sia preso in esarne, sempre dal punto di vista della consensualità,
ii regime di Giustiniano, quale risulta dali a sua costituzione dei I 0 giu-
gno 528 (C. 4, 21, 17) e dai riassunto fattone nel pa8so fondamentalc
delle lstituzioni, 3, 23 pr. II lungo testo delle Inst. comincia cosi:
Emptio ct vemlitio contrahitur simulatque de prctio conve-
nerit, quamvi!! nondum pretium numeratum sit ac ne arra quidem
data fucrit: narn quod arrae nomine datur, argumentum est
cmptionis et venditionis contractae ....

A parte il simulatquc che ha preso ii posto dei semplice cum


(e che di pende da una scmplice variante dei manoscritto che i com·
pilatori adoperavano in t~onfronto ai Veronese) (2), e lo stesso passo che
abbiamo letto in Gai. 111 I39. Ma l'imperatore prosegue:
.... Sed haec quidem de emptionibus et venditionibus, quae
sine scriptura consistunt, optinere oportct: nam nihil a no bis in
huiusmodi venditionibus innovatum est •... ;

(1) Sulla derogn -che questa concezione rnppre&entn nncbe in confronto delle
norme claaaiche reaolnnti il contt-nuto delle obblicazioni dei venditore vedi
in.fra, cap. III.
(2) Queato manoscriuo era fone nncbe qui piu vicino dei Veronese all'ori~inale,
come ai rlcava dai ritorno dei !imulatque in un passo dell'opera di Gaio ad edictum
pr&Vincüzle (D. 18, I, 35 § 5) ove ü principio e ricbiamnto.
96 CAPITOLO 11, § 9

e qui quel chc Gaio avcva scritto vicne limitato neJla sua validità,
preannunciando per ii contralto scritto di compravendita disposi-
zioni nuove ( 1 ).

ln his autem (continua infatti l'imperatore), quae scriptura


conficiuntur, non aliter perfectam esse cmptioncm et venditionem
constituimus (2), nisi et instrumenta emptionis fuerint eonscripta
vel manu propria contrahentium, vel ab alio quidem scripta, a
contrahente autem subscripta et, si per tabcllionem fiunt, nisi
et completiones acccperint et fuerint partibus absoluta. Donec
enim aliquid ex his decst, et pacnitentiae locus est et poteBt
emptor vcl venditor sine pocna rccedere ab emptione ....

Ora c proprio qui che, se innovazione c'e, questa non e da intcn-


dere nei confronti dei diritto classico già esposto da Gaio, hcnsi in
quelli di certe tendenze che si erano affermate nella pra11r<i postclas-
sica. ln diritto classico, era solo attraverso J'interpretazione della
volontà delle parti ehe si poteva stahilire se, deliberando di redigcre
per iscritto le clausole sulle quali ci si metteva d'accordo, si fosse intcso
di preparare un documento nel senso etimologico della parola, cio.~
csclusivamente probatorio rispetto ad un consenso ritenuto già pic-
namente in essere, o se invece la determinazione esatta dei reciproci
impe{;ni delle parti si fosse intesa come rimessa al momento della
scrittura. Anche nel secondo caso il documento rimaneva probatorio,
nel seruo cbe non la scrittura obhligava ma l'accordo dclle volontà in
essa scrittura riprodotto: comunque doveva qui valere anche per
diritto classico la regola che, fino a quando la documentazione non
fosse stata compiuta, il consenso non c'era ancora. Tutto cio non si
trova eeplicitamente detto in neseun testo, ma rieponde ad espcrienze

(J) Ê possibile che, come avverte LEVY, Vulgar law cit., 149, la dichiarazione di
non aver introdotto innovazioni sia diretta a dare un colpo di freno alie correnti
pratiche che rinnegavano i principii essenziali della compravendita cla.ssica: ma,
in relazione con quanto ho osservato supra, p. 93 n. I, trovo alquanto spropor·
zionata l'affermazione che solto l'aspetto deila conservazione si noscondesae lo
resurrezione di un diritto estinto da piu di due secoU, e che un giurista pratico
contemporaneo avrebbe dovuto vedere nell'affermazione di non voiere innovare
(&ui diritto clauico in fntto O'bliterato) un atteggiamento rivoluzionario deli' im·
peratore. L' importante, poiche I' imperatore parla di vendite verbali, e di vedere se
fosse o meno nello spirito dei diritto oo_dificato che anche una vendita immobilinre
potesse euere falta aenza forme: su di che vedi oltre.
12) Da intendersi come tempo perfetto, in quanto citazione dei C. 4, 21, 17.
CONSENSUALITÀ: DIRJTTO CIUSTJNUNEO 9i

chc vaigono in ogni tempo e Iuogo, sempre che non vi siano disposi-
zioni onde sia imposta una scrittura ad sollemnitatem: e un esempio
Iampantc dei caso da noi posto come secondo l'abbiamo trovato
(supra, p. 66) in D. 17, 2, 71 pr. (1).
Ora e chiaro che ai documento da noi detto meramente proba-
torio Giustiniano non e favorevoie: il minimo che dai passo delle
Istituzioni si possa trarre e chc un atto scritto nel senso che noi giu-
risti diamo alia parola, scrittura privata od atto notarile (2), non puõ
piu valere come semplice documentazione di un consenso già perfetto
prima della redazione, ma che, se un atto scritto si sia voluto, ii mo-
mento perfezionativo dei contratto e segnato dall'espletamento della
redazione. Riferendosi alla pratica documentale dei suo tempo, Giu-
stiniano vede perfctta la vendita per scrittura privata quando l'atto
sia stato steso di pugno delle parti o, se scritto da altri, da esse sotto-
scritto; e vede perfetta la vendita per atto notarile quando, dopo la
sottoscrizione delle parti e dei testi, il notaio ahhia redatto la clausola
finalc in cui dichiari di averlo compietato (completio) c consegnato
alie parti (absolutio) (3).
Ma a che cosa piu esattamente mirasse il legislatore ce lo dief'
~Solo, e ben chiaro, la sua cita ta costituzione dei 528 (C. 4, 21, 17 pr.):

Contractus venditionum vel permutationum vei donationum,


quas intimari non est necessarium ( 4 ), dationis etiam arrarum

(1) Vedi in gcuere su questo ponto RABEL in cZtschr.:. 28, 1907, 337: il quale
avvicina le dispo~izioni 11iustinianee dei C. •i, 21, 17 ai § 154 ai. 2 cod. civ. tedesco,
per cui, se le parti abbiano convenuto di redigere un uegozio giuridico per iscritto,
nel dubbio questo non si ritiene concluso linche la redazione non sia completa; ed
oggiun~e che questa massima e da ritenersi evidente in ogni tempo (cund er ist
allezeit ziemlich selbstverstündlich:.). Vedremo perõ subito che non es<•lusivamente
in questo senso va intesa la costltuzione di Giustiniano.
(2) Non quindi, si capisce, un sempl.i.ee appunto personale, e nemmeuo uno
scambio di lettere.
(3) Vcdi a tit~lo di esempio I' wtrumentum emptionis ex RatJenna (591 d. C.)
da m~ ripubblicato in Negotia, n. 140, e sul significato deii'absolutio B&SELI';R,
Beitriige, -1, 305. Non credo, pertanto, che, come con molti altri pensava il KRUEGER
(negli Addenda alia sua edizione dei Codice, ud h. 1. [p. 51-i]), ii [Jartibus scritto a
questo ponto nelle htituzioni e nel Codice sia un ablativo senza preposizione,
nwre Graeco, in funzione di complemento di agente, ma piuttosto credo sia da
intendere .come dativo.
( 4) L'espressione si riferisce alia forma di pubblicazione deli e donazioni d~tta
abitualmente insinuatio: per l' identità intimare =insinuare vedi HEUMAN;";·
SECKEL, Harullexilcon, h. v.

ARANGIO-RUIZ - ComiJravendlta - 7
98 CAPITOLO 11, § 9

vel alterius cuiuscumque causae, illos tamen, quos in scriptis


fieri placuit, tran.sactionum etiam quas instrumento recipi con-
venit, non aliter vires hahere sancimus, ms1 instrumenta in
mundum recepta suhscriptionihusque partium confirmata et, ~;i
per tahellionem conscrihantur, etiam ah ipso completa et postremo
partihus absoluta sint: ut nulli liceal prius, quam hacc i ta pro-
cesserint, vel a scheda conscripta, licet littcras unius partis vel
amharum haheat, vel ah ipso mundo, quod necdum cst impletum
et ahsolutum, aliquod ius sihi ex eodem contracto yc] tramactionc
vindicare: adeo ut nec illud in huiusmodi vcnditionihm; liccat
dicere, quod pretio statuto necessitas vcnditori imponitur vd
contractum venditionis perficere vel id quod emptoris interest
ei persolvere.

Nonostante la forma hizantinamente ridondante e piena d'incisi


d'ogni sorta, il testo e perspicuo. Esso non riguarda soltanto la vcn-
dita, ma anche la permuta, la donazione, la transazione, evidentemente
unite insicme in quanto mirano, almcno in ultima analisi, al trasfcri-
mento di heni. Per la giuridica perfezione di tutti questi atti, sempre
che le parti siano d'accordo nel volerli compiere per iscritto, l'impc-
ratore richicde quegli adcmpimenti che già conosciamo attraverso ii
passo dclle lstituzioni. Non hanno dunque valore giuridico ne le mi-
nute (schedae), henche scritte di mano di una delle parti o di entram-
he, ne la stessa hella copia (mundus) preparata nel1'ufficio notarilc,
quando non presenti le clausole finali della complPtio ed absolutio.
Non solo, mancando questi adempimenti, non si avrà ne vendita ne
permuta ne donazione ne transazione, ma neppure un qualsiasi cffetto
giuridico che comunque anticipi la perfezione di quei negozi : e qui
e particolarmente respinta l'opinione chc in tema di vendita, risultando
da questi documenti imperfetti o preparatorii (la cosa ed) il prezzo
(per essa) stabilito, iJ venditore sia ohhligato ad addivenire al contralto
o tenuto, in mancanza, ad indennizzare il compratore.
Ora ( anche senza stare a riferire le norme di diritto transitorio
contenute nel § 1, dalJe qua]i risulta la diffusione delle pratichc chc
l"imperatore handisce) e diiaro che qucste pratichc crano propric
non dei tempo classico, ma di quello postclassic·o nd fJUale Giustinia-
110 viveva. Si era insomma diffuso ii col'tumc di far preeedcrc la

vendita scritta, di valore definitivo, da scritture provvisorie, tenute


in !'ospeso quanto alia redazione in hella copia od alJa complf'tio,
CO:'/SENSUALJT.4.: DIRITTO GIUSTI:'/IANEO 99

corrispondenti pressappoco, anche neiJa pcricolosa imprecisiooe tec-


nica, a quello che e nell'uso moderno ii cosiddetto ccompromesso»;
e ad un siffatto abbozzo si usava dare ii valore di una promessa di
futura vendita. Ora a questa prima fase di documentazione Giusti-
niano nega ogni valore, nettamente respingendo ( massime nel passo
delle Istituzioni) ogni argomentazione favorevole che altri potesse
voler trarre dalla struttura consensuale dei negozio.
Non puõ negarsi eh e, cosi· statuendo, ii legisla tore abbia fatto un
lungo passo innanzi per la via che porta ai documento dispositivo, nel
quale la scrittura e richiesta ad sollemnitatem (1). Salvo che, se dob-
biamo prendere alia lettera quello che i testi ci dicooo, resta ..·a rimes><o
al buoo piacere delle parti ii decidere se volessero contentarei di no
accordo Jiberamente espresso (2): CÍÕ DOO e detto troppo chiarameote
nelle Istituzioni, ove, distinguendo fra vendite quae sint> scriptura
consistunt e vendite quae scriptura conficiuntur, si potrebbe anche
aver l'aria di accennare ad una distinzione che l'ordinamento stabi-
lisse fra gli oggetti delle une e delle altre; ma la costituzione dei
Codice, parlando di corztractus ..... quos in scriptis fieri placuit e di
transactiones.... quas instrumento recipi convenit, sembra togliere in
proposito o~ni dubbio. Conumque, perõ, siffatta autonomia delle parti
dovcva potersi e~plicare solo nella possihilità di accogliere ii sistema
c1f'll'atto scritto, con tutte le conscguenze fissate nella costituzione,
per cose chc gli u~i consideravano suscettibili di esscre commerciate
verbalmente: per quellc di maggiore importanza sociale, e certamente
per le cose e diritti immohiliari, l'impiego della scrittura era cosi
invetcrato dte mal si concepisce un giudice che in materia potesse
farc lmon viso ad una vendi ta non redatta per iscritto ( 3).

II) Lo ~anclsre 1' intcrpolnzione evidente in D. I8, I, 2 § I (Uip. I ad Sab.):


Sine pretio nulla venditio est: non autem pretíl numeratio, sed conventio
perficít sine scriptis habitam emptionem.
Almeno per ]e parole sine scriptis habitam, I' interpolazione era già rílevatn dn(llli
antlchi (vedi per tutti D' AVEZAN in MEERMANN, Thuaurm, 4, 82, che peraltro la
respinge): fra gli autori dei nostro secolo cltnti nell' lnd . .intpl. i piu accorti
et~pnngono tutto ii secondo periodetto (da non autem in poí).
(2) Non solo oralmente, abbiamo ummesso, ma aD<'he mediante uno seo.mbio
11i lettere: e nemmeno e da esclndere eh e si si a IJotuto anrhe redigerc una dirhia·
razione non formule, firmata da testimoni, ove fosse esplicítamente detto che
dell'accordo verbnle le parti 'i erano dlchiarate contente. Di tntto rio, peraltro,
non ê trnccía nelle fonti.
(3) Vedi in pro}>osito le ottime osservazioni di A. SF..GRE in 4:Aegyptus» 10,
100 CAPITOLO 11, § 9

E gJi atti scritti continuavano a farsi come ahbiamo visto (p. 94 sg.)
che si facevano per lo innanzi, in età postdassica e pregiustinianea,
cioe mediante un documento unico ove alia menzione dell'accordo
fra le parti sulla cosa e sul prezzo si univa quella dell'avvcnuta tra-
~izionc, o della costituzione di un brevíssimo usufrutto destinato ad
~vaderne la nccessità attraverso l'applicazione dei cosiddetto costituto
possessorio, e infine si dichiarava l'avvenulo pagamento dei prczzo.
5e si rifletta su qucsto punto, dovrà dirsi che nel distacco dai regime
:lei contralto consensuale Giustiniano ha proceduto innanzi sulla linea
~volutiva che già da tempo si veniva percorrendo. lnfatti, quella ven-
:lita in due tempi da lui condannata, che si faceva tenendo provvisoria-
mente in piedi una documentazione imperfetta ma già entro certi
limiti vincolante, pur non corri!lpondendo esattamente ai due nitidi
rriteri classici dell'accordo e della sua esecuzione, distingueva tutta-
via fra un período entro ii qualc esistevano fra le parti !loltanto vin-
coli di natura obbligatoria e un momento successivo in cui lo scambio
dell'immobile contro prezzo aveva luogo : togliendo di mczzo qucsta
possibilità, Giustiniano ha sempre meglio fuso in un solo atto giu-
ridico il contralto e la sua esecuzione. II falto chc la tradizionc cor-
porale sia sempre nominata a parte ncl documento non osta all'unifi-
cazione: anzi questa risulta da cio che, a norma dei passi cita ti, non
vi e nulla di fatto, neppure la nascita di un'ohhligazionc, finchc la
documentazione non e compiuta, e quando essa i~ cornpiuta com-
prende anche l'avvenuta tradizione (I). Coo cio l'imperatore non
ha vietato che l'atto scritto portasEe una vendita puramente ohhliga·
toria, analoga - forma a parte - a quclla chc gli antichi avevano
costruita mettendo in essere ii contralto consensua]e: ma questa
struttura, che era già - come !'ahhiamo dcfinita (p. 86) - una
forma-limite nella pratica dell'età classica, era divenuta prcsso ]a
giurisprudenza decadente una mera ipotesi di Jahoratorio, c sarehhe
apparsa in pratica un ircocervo.
Ripigliando il discorso in termini di consenso, come Giustiniano
fa nel passo delle Lstituzioni, ripeteremo con lui che per le vendite

1929, 224 sg.; ed anche prima (1911) le o88ervazioni dei compianto PARTSCH (.cit.
infra, p. 104 n. 3).
11) Fra coloro cbe tentano salvare anchc per diritto giustinianeo, attraverso
l'esigenza della tradizione, il principio della mera obbligatorillut, vcdi in parti·
colare CHECCHINI in c:Atti Ist. Venelo) 74, 1914·15, 2, 140 sgg.
COSSENSUALITÀ: LE URE lN DIRITTO GH;STISIA:"iEO 101

da redigersi in atto scritto l'una c l'altra parte e ormai libera di rece-


dere dalla sua parola fino al momento in cui la rcdazione sia completa.
Ed ecco che a questo ponto viene ripreso il tema delle arre, ma
in senso tutto diverso da quello in cui se ne era parlato, copiando
Gaio, nel primo período dei complicatissimo testo:

... lta tamen impune recedere eis concedimus, ntsi Iam arra-
rum nomine aliquid fuerit datum: hoc etenim subsecuto, sive iu
scriptis sive sine scriptis venditio celebrata est, is, qui recusat
adimplere contractum, si quidem emptor est, perdit quod dedit,
si vero vcnditor, duplum restituere compellitur, Jicet nihil super
arris cxpressum est.

Anche qui Ie lstituzioni non fanno che ripetcre quanto 8Í trova


nella costituzione dei 528, ai § 2; e giova riprodurre, per le diversità
d'interpretazione che su~gcrisce, anchc questa ver~ione:
lllud etiam adiciente;~, ut et in posterum, si quae arme super
facienda emptione cuiuscumque rei datae sunt sive in scriptis
sivc sine scriptis, licet non sit specialiter adiectun1, quid super
isdem arrit! non procedente contracto fieri oporteat, tamen et qui
vendere pollicitus cst, vcnditionem recusans in duplum eas reddere
co~atur, et qui emcrc pactus cst, ah emptione rccedens datis a se
arris cadat, repetitionc earum dencganda.

ln massima, qnesti discorsi sulle arre non possono rinscirci nnovi:


Mi tratla di una resurrezione di quell'arra di tipo greco, onde in chi
l'aveva conscgnata nasceva ii rischio di perderia ove non fosse piu
disposto a compcrare (a contanti) la cosa della quale si era fatta pa·
rola fra lui e l'attualc titolare, mentre a carico di questo, che l'aveva
ricevuta, sorgeva l'obbligo, in caso di rispettivo rifiuto, di restituiria
in doppio. Qucsta concezione, che - come abbiamo visto (supra,
I'P· 91 e 95) - Gaio (III 139) aveva respinta, e coo ]ui Giustiniano
nelle prime battute dei titolo istituzionale de emptione et venditione,
ricompare ora; sicche, per usare Ia terminologia degli studiosi me-
dievali e della dogmatica moderna, accanto all'arra confirmatoria
si pone la poenitentialis: detta cosi la prima ( quella di Gaio) perche
secondo la definizione dell'autore antico serve solo a ribadire che la
fase delle trattative e finita e venuto in essere il contralto; detta cosi la
seconda perche garantisce alie parti una facoltà di ritornare sulla pa-
rola data, iw 110enitendi. Nell'ambito in cui la norma vige (diversa·
102 CAPJTOLO 11, § 9

mente delimitato quanto all'oggetto, come vedremo, secondo le di-


verse intcrpretazioni) il carattete penitenziale diventa regime nonnale
dell'arra, salva alie parti la facoltà di disporre diversamente: ele-
mento naturalc, come usa dire, dei relativo contralto.
Veramente, nella situazione in cui i compilatori delle lstituzioni
si erano posti al momento in cui delle arre penitenziali hanno comin-
ciato a parlare, questc si presentavano non come un mezzo per assi-
curare alie parti lo ius poenitendi ma, al contrario, come un limite
a quello già ]oro spettante, come una penalità convenzionale che, se di-
sposta, ne colpiva l'esercizio. Le Istituzioni avevano già detto, infatti,
t·he, una volta dcciso di redigere la vendita in atto scritto, le parti erano
libere di ritirare la parola data únchc l'atto non fosse completo nel
senso che abhiamo visto: in quest'ordine d'idee, la precedente dazione
di un'arra faceva soltanto si che, ritirando la parola, la parte rece-
dente dove11se tuttavia subire la penalità C'onsifó\tentc nel1a perdita del-
l'arra o nella sua restituzione in doppio. Ma che cosa succedeva se
Ia dazione dell'arra interveniva in una vendita per la qualc non ~;i
fosse concordata la redazione scritta? e si pu o comunque affermare
che anche a questa spede di vendita si riferisse i] nuovo diritto delle
arre sanzionato in fine di lnst. 3, 23 pr.?
Dai punto di vista esegetiC'.o, ii problema, assai discusso fra i nu·
merosi scrittori che si sono occupati dei tema (l ), si riduce a stahilire
in quale senso, e nel passo istituziona]c e nella costituzione de] 528,
si ripeta a proposito delle arre la distinzione fra J'atto seritto e ii
sempliee accordo delJe volontà: si riferisce, questa distinzione, nuova-
mcnte al contratto definitivo di compravendita, o ad un apposito ne-
gozio avente ad oggetto ]a dazione dell'arra? Ed e proprio I!U questo
punto che fra i due testi giustinianei "i determina una almeno appa-
rente antinomia.
Nel pa.880 delle lstituzioni, la funzione penitenziale dell'arra e
dichiarata applicahile síve ín ICrifJtis sive sine ICriptis VP.nditio ceie-

lll A eomindue daí &IOHatori, 1ui quali vedi MuSEJ in cBnU. ht. dir. rom.:.
48, 19U, 293 .,. L'ampio rtudio dell'aotore, morto appen.a qoalebe anno dopo in
pOY.tJIÍMÍID.a eti, e per la ricebezu dei riferÍIDentÍ )etterari ...eram ente prezÍOiO:
ad - pereiõ rinvio volentieri per Ir. intennin.abili di&pnce fra Pi ttndio.l. limi-
taadomi ad nporn e a &iwti6ure ii mio IIUDlO di vista. Vedi ora l'u~ellellle
Klldio dei mio amevo M. T.U.&:JUJifU. L'tzTJ'fl tklla eomprfUJI!!Jidila Íll dirúto peco
e ín tliritH rolflt47l0, Mi!.uo l9ii3, col qaale perõ 11011 rietco ad a«ordarmi per
qiLUtlO ríraarda le i11~ai IÍtulÍJii.anee drea l.e aru ddla veodit.a oeo JCritt.a.
CONSEN'!IUALITÀ: LE ARRE lN' DIRITTO GfUSTINIAN.EO 103

brata est: sembrerebbe dunque abbastanza chiaro che ii legisla tore


volesse riportare ii regime da lui descritto cosi all'uno come all'altro
dei modi di esscre della vendita (venditio) da lui definiti nelle righe
precedenti. Vero e che, nel riferimento alia vendita scritta, ii tempo
perfetto ( celebrata est) risulta logicamente scorretto: si suppone, in-
fatti, e ii contesto lo prova, che l'arra sia data prima che venga com-
pinto quell'atto scritto di vendita, comprensivo della convenzione e
della sua esecuzione, oltre ii quale non e in aleno modo da pensare
che l'una o l'altra parte possa recedere (I); e in questo riferimento si
sarehhe dovuto parlare di venditi.o non celebrata, ma celebranda.
Tuttavia, se la frase doveva riferirsi, come nell'ipotesi già fatta, anche
ad una compravendita conclusa col semplice accordo, e chiaro che la
dazione dell'arra non potrebbe piu precederia, ma dovrehbe seguiria:
sicche per questo secondo caso ii tempo perfetto dei verbo sarehhe
giustificato. Un'espre~ione dei tutto aderente ai concetto avrebhe po-
tuto essere sive in S('riptis relebrand4 sivP sine scriptis ce!Rbrata ven-
ditio sit, ma un co~i sicuro equilibrio della frase non e facile a ri-
seontrare nel rozzo latino dei compilatori giustinianei. E invece e da
o~!'cn·are che nella Parafrasi greca delle ltotitozioni, scritta da quello
ste8so Teofilo professore coatantinopolitano che era stato uno dei due
el!tenf<ori delle fstituzÍoni, }a frase ÍD queatione e resa COO }e parole
t!:t iTrr-±·pJJi e.!:" ±·r:-i'Tw; -ij r.:;,icr:; y!n-:-x~ (sivP in scriptis sive sine
scriptis VPnditio fi a t): onde si puõ indurre una specie d'interpre-
tazione auteotiea dei pasw delle Istituzioni nel senso che ipotizziamo.
Rimane peraltro ancora una difficoltà, che potrebbe sembrar capi-
tale, ed ê che in principio dei loro lungo discorso i compilatori ave-
vano detto che neiJa vcndita non scritta, circa la quale nulla e inno-
vato, la fuozione dell'arra e essenzialmente confirmatoria, afferma-
zione che sarehbe qui rinnegata: ma, appnnto, tutta la praBI!Í succee-
eiva ha sempre interpretato I'innovazione giustinianea neJ !eD.80 che
ii carattere penitenziale dell'arra si eetendesee anche alie vendite
non scritte - onde la riproduzione integrale di quel primo período
coei c~me Gaio ai suoi tempi l'aveva redatto rimarrebbe in ogni cuo,
di fronte alia concezione d'insieme che i gitutiniaoei tende-uno a
far prevalere, una curiou svista.

(}1 Gli IUiuori ehe, come il Cotl!'IIL (cZu~br~ dt-. 851 e molti altri Ida mltimo
an.ebe )lusz.r. I. e. 381 IJJ.I, per»aDo aeriameote ad 8D'arn data al aomellh
dell.a redaz:iooe tkll'au.o Kriu.o di yeJJdita. 1i mettooo, peT teuer fede alia leuen
dei pauo, ÍD coditto roa GiiiÃÍD.Ía1141, coi 111.0i piiJ'itti e col teato reatme.
1M CAPITOLO U, § 9

V a rironOS<"iuto, perõ, che altra e. r intt'Tpretazione SU!!~('rita dalla


di.Uone~ a primo aspetto parallela. dei riferito paragrafo della eo-
stituzione pustinianea. La fra~ si qrwe arrae $ll~r facienda emptione
cuiu.scumq11e rei daroe srmt sit'(? in scriptis sit·e sine srriptis non toi
puõ ragionevolmente interpretare nel E't'DSO ehe scritta o non scritta
sia la rompravendita alia quale in definitiva si tende, la facienda
f mptio: bisognerebbe far di pendere ii sit:e.... sit·e... da fadenda. e
opmno "f'ede quanto ciõ Ntrebbe artifieioso. D'altra parte. l'atto seritto
relativo alia dazione dell'arra e contemplato nel pr. della costituzione
stest.a I Ia.. alie parole {contrartu.~) dationi.s ... arrarom: e niente di
piu naturale che un riehiamo a qu~ta frase iniziale nella partt' ron-
clusiva della legge.
Senonche si oSEoen·a ehe non solo la costituzione e venuta pri-
ma 4 a. 5281 e le lstituzioni dopo (a. 5331. ma eh e inoltre i redat-
tori della legge speeiale dovevano avere della massima dtt' volt>vano
introdurre una visione piu chiara di quanto pot~se averla ehi qut>sta
massima ri chi amava in sede di trattazione general e : in base a que-
sto argomento, una corrente ~ientifica che si puõ considerare pre-
'"·alente ritiene di dovere negar fede alie lstituzioni dove sono in con-
ftitto coo l'univoco senso della costituzione riformatri<·e ( 21. Si i:- o,;-
servato, d'altronde ( 31. eh e l'isolamento di un rontrartru dationú
arrarum. da potersi fare anch 'esf.O (come la eompravendita a eu i
preludeJ coo scrittura o senza, corrisponde alia pras.'li documentale
dell'epoca, nella quale, e preeisamente nel materiale papirologieo di
provenienza CPzÍana, si trovano contratti arrali dei genere: quanto
alia difficoltà di far coincidere nel significato il nome tecnico, di
marca ellenistiea, che la costituzione ripete, e quello di t·enditio t•he
allo 5te6t'O contralto preparatorio sarebl>e dato nelle X.tituzioni, si
e tentato di eliminaria osservando che i compilatori dei trattatello
elementare, avendo dovnto e voluto adottare a fini didattici la termi-
nologia claMica, sono stati cot!tretti a sforzan- ii significato dcllc pa·
role. Ma ecoo che anche chi vnole prendere a fondamento dell'inter-
pretaz.ione la costituzione de] Codicc ê costretto a un duro sforzo
per conciliaria col pa&JIO apparentemente paral1elo.

(}i V~Uo riprodotto supra, p. 96 'I·


(!) CoO. ad es. Dz Zru-ru, op. rit., %3 SJ.
131 Specialmenle dai P.uTSca. Aw n.adlJel4umm und kleineren verstreut-
ScJ.ri/UR, Bttliao 1931. %76 III·
CO:SS~Sl'.U.ITl: LE UllE 1:-; DJaiTI'O Cll"STJ:-;u:-;Eo }(I~

A mio aniso, dalla diffiooltà non ~i esre ,:e non supponendo nei
l~ompilatori delle l~tituz.ioni l'intenzione di allargare la portata dei
precedente atto legislath·o. tlt'nz.a pt>raltro dare a que~ta ~ten~iont"
un peso ecces.sivo, anzi e\·itando di sottolinearla. e servend~i perciõ
ii piu pos.sibile delle !'tese parolt'. E,;dentemente la ro~tituzione non
:n·eva con11iderato il contralto arrale- ('ht' rome preparatorio di una
Yendita per alto scritto. ,:enza minimame-nte- o«upanoi dt'lle Ye-nditt>
,·erbali che nell'o('casiont' non Ia inte-re~a,·ano affatto: e nt'll't'spri-
me-re- il roncetto dte ron ](' penalità inerenti alla ~ua struttura rarra
limitava la faroltà, altrime-nti spettante a das('una parte, di ('ambiare
idt"a fino al <-ompiNameuto ddla s('rittura. rra stata di una d1iarezza
t', per i tempi. di una rorrt>ttczza di liul!ual!gio int"('~pibile. I <"Om-
pilatori delle Istituzioni, im·e<-e, du" per mt>ttere in~iem<" una tratta·
zione comple-ta e insieme- bre,·issima delle formt> deHa l-ompran·n-
dita e dei ft'~ime de-llt' arre dispone'l;ano ~oltanto drl passo di Gaio
e ddla rostituzione enumata duque anui prima, hanno dovuto fare
dei )oro mt'~tlio per colmare le lacune che rimanevano nel t~istema,
e non !lcnza una Cf"rta abilità ,.i sono riu!'dti rol !lt'mpliff .-posta-
mento drll'altrrnativa in scritJtis- sim• scripti.~ dai rontratto arralt'
alia n•ndita. da fare o già fatta. Cio ha portato. oltre la rontratldi-
zione ('O) primo inizio dei titolo. una certa oscurità tl): ma non
tale chr la prati('a non vi si !'ia ritrovata, e non abbia ben rompre.-o
('Ome )t" arrt' dovt"Sl'ero i n o p: n i c a s o CS!'ere presunte JH"niten-
ziali, Nllvo chf' la volontà dellf' parti si t'sprimesse univocamente nel
l't'DliO di \'oler)e confinnatorit'. e rapprt'sentassero di fronte ad una

vendita tlt'ritta un lintite alia faroltà di ritirare la parola data. e.


per converso, di fronte ad una vendita verbale l'apertura della pos-
sibilità di ritomare sulla parola, sempre che t>i fo~ di!<posti a tlU•
bift' le penalità che nc eraoo la ron!lt'gueuza t 2).
• ••
Trattandosi di rontratto cooseosuale, ha nel caso della ('()01·
pravendita uo rilievo partieolare la ronrordanza delle due \·olontà:

{1) Que&lll pora rblareua dei testo istiluaionale era 1ià rih~\"Bia dal Suacrn·
(Obli«atio~Mnrecltt, 2, Berlino 1853, 267 s«,.), la c:ui interprernione tra ptrõ oel
aenso t'he la penalhà imposta I!M'diante l'arra si rumuli ron le obbli.Jazioni nasre-nti
daDa ve-ndita.
(2) Cosi a~~rhe nelle- fonti biuntine posrsiuslinianet', quando non aiano ler;att'
alia lettera dei due tedi ciuttinianei fin qai t'ommentati: rfr. p. es. i paui
deli' Edoaa di Leone e Cottantiuo, dei :Só!l!l; 'Po~(mv v:~~·n~x.ó~ e del Prochiron
riprodotti ap. Mus1n, 1. r., 388 11.
106 CAPITOLO 11, § 9

ove tale concordanza manchi (e non pare che i romani pongano una
distinzione secondo chc la ~concordanza concema l'intima volontà
delle parti o la dichiarazione di essa) si ha la figura, hen chiara nel
pensiero dei giuristi, dei dissemus, onde e csclusa la fomtazione dei
contralto.
Fra i testi eh e in questo senso vanno presi in considerazione ( ll,
ci limitiamo a riprodurre ii D. 44, 7, 57 (Pomp., 36 ad Q. Muc.):

ln omnibus negotiis contrahendis, sive bona fide sint sive


non sint, si error aliquis inten·enit, ut aliud sentiat puta qui
emit aut qui conducit, aliud qui cum his contrahit, nihil valct
quod acti sit. Et idem in societate quoquc coeunda respondendum
est ut, si dissentiant aliud alio existimante, nihil vale(a)t cet.

Sul passo, già da noi studiato in altra occasione (2), non occorre
che ci fermiamo se non per avvertire che a giudizio di molti stu·
diosi (3) esso contempera alia meglio, attraverso interpolazioni, il
pensicro classico con quello dei compilatori di Giustiniano, e che in
particolare sono litati prohahilmente i compiJatori a contaminare l'idca
hen precisa dei dis~nso, fondamento dei pensiero antico, col nuovo
c non sempre límpido concetto dell'errore.
Giova comunque, per non disseminare dati chc tradizionalmente
si trovano raccolti insieme, verificare ancora una volta, sullc orml"
della piu recente dottrina, come nel pensiero classico all'idea dei
dissenso si affianchi, c all'occasione si soatituisca, l'immaginc oggettiva
dell'aliud pro alio venire ( che cioe una cosa sia vcnduta, o piuttosto
momentaneamente c in via di fatto scamhiata con danaro, invcce di
quell'altra sulla quale pareva che lc parti si fo~>sero accordate), c come
attraverso un'interpretazione estcnsiva di quella manifesta sconve-
nienza dei gesti e parole negoziali all'intento dcllc parti si sia arrivati
a considerare sufficiente per determinare la nullità della vendita an<'h~
la mancanza delle qualità essenziali attrihuitc dalle parti alia co:oa
(nellinguaggio della dottrina, passaggio dalla rilevanza dei solo error itt
corpore a quella dcll'error in ma teria o in substantia) ( 4).

(1) Cfr. ad ee. U rMcritto di Diocleziano (a. 294) in C. 4, 22, 5.


(2) Società, 21 sg.
(3) Cfr. Inde:a: intpl., e aggiungi WIEACKER, Societas, Weimar 1936, 96 sg.;
F'LUME in cFe1tschrift Srhulu, ib. 1951, 1, 248.
(4) A ri1ore, cosi portato sol terreno dell'aliud pro alio, ii tema andrebbe
pinttosto incluso nel nostro § 10, relativo all'elemento della mer:a:. Per la lettera·
CO:SSE!'i!lt:.U.JTÀ: DISSE!'iSO ED ERRORE 107

Ecco come presso Ulpiano (28 ad Sab., D. 18, 1, 9 pr.) ii co-


~iddetto error in corpore scaturisce dalla dottrina dei dii!-SCnso:
ln venditionibus et emptionibus consensum debere inter-
cedere palam est: ceterum sive in ipsa emptione dissentient ( 1)
sive in pretio sive in quo alio, emptio imperfecta est. Si igitur
<cum> (2) ego me fundam emere potarem Cornelianum, tu mihi
te vendere Sempronianum potasti, quia in corpore dissensimus,
emptio nolla est. Idem est, si ego me <emere?> (3) Stichom,
to Pamphilum absentem vendere putasti: nam cum in corpore
dissentiatur, apparet nullam esse emptionem.

Anche in questo passo e stato riievato dalla critica l'intervento


di mani postclassiche, nell'intento d'inserire la decisione dei giure-
consulto in una dottrina generale dell'errore (o dei diSBenso) e di
aggiungere ulteriori esempi all'unico segnalato da Ulpiano. Sono
infatti sospette cosi la frase che va da ceterum ad imperfecta est,
come quella ov'e ipotizzata la divcrgenza circa la persona dello schia-
vo da vendere ( 4 ).
Comunque, il principio della nullità ove non si sia d'accordo
sull'identità della cosa da comprare e vendere (5) e pacifico, ne pre-

tura vedi le mie lstitru:., 101 n. I: Scnt:LZ, Class. Rom. law, 541; Voei, lstUw:.,
146 &f!., e ivi dn.: fra i piu recenti Fi.UME, Eisenscha/tsirrtum ~tnd Kau/, Münster
1948, spec. 64 sgg., e c:Festchr. Schuln clt.
( 1) II correttore della littera Florentina emenda in dissentiam.
( 2) L' inserzione mi sembra necessaria.
(3) Inscrito da KRÜGER nell'edizione berlinese dei Digeato, ma senza riuseire
a sanare ii passo ( anzi pcggiorandolo, perche lo studio di evitare l'applioozion~
dei verbo vendere a entrambe le parti cond11ce a riferiTe ai solo schiavo presente
alio spirito dei venditore ii llarticipio absentem, che invece dovrebbe essere
comune ai due tenuini dell'antitesi).
(4) Cosi BESELER, c:Byzantinisch-neogriechische Jahrbücher:t 1, 1920, 344 sg.;
per la prima delle due frasi sospettattl sono d'accordo SECKEL e LEVY in c:Ztschr.:t
47, 1927, 154 n. 1, e quanto alia scconda abbiamo visto alla nota precedente come
aia difficile corregf!erne I' inconcinnità col supporre un semplice errore di omanuense.
Meoo giustificata l'estensione dei sospetto od ahre frasi (1' inizio in venditio-
nibiU - palam ~t e I' inciso quia in corpore dissensimm) ap. BESELER, cZtscbr.:t
45, 1925, 222. Di forte rimnneggiamento Jlurla nnche Fi.uME, c:F~stschr.:t cit., 218
ma aenza entrare in particolari.
(5) Non l!ià semplicemente sul nome di essa, come avverrebbe se il compra·
tore credeue cognominnto Corneliano quello stesso fondo ehe il venditore conosce
come Semprooiano, e ai qual e comunque l' intenziooe di entrambi si rivolge.
108 CAPITOLO 11, § 9

l'~nta diffieoltà co~truttivc od intcrpretath·c, l'nlvo naturnhucnte i1


problt"ma tidla pro\·a. Per quanto ri~uarda la rilcvanzu data all'errorc
t<Ulll" qualità C$$<'Dziali tlella eosa, non \·ediamo il perkolo, che altri
temono, di routaminazionc eol hen diveNo prohlemu th~i vizi oceulti.
Della gara!tzia dovuta tlal venditon' ai t•omprator<' quando la eosa
toia affl'tta da vizi d oceuperemo iu tutt'altra parte di qut>st'opcra
( eap. \'II): ma allorn vedremo dlt' lu rt'lativa protl":r.iont' tll'l com-
pratore non pog~iu sull'idea della nullità, anzi supponf' la piena va-
lidità de lia l'ompravt'udita: ed auemo arwhe a~io di ril<'vnr<' ehe,
a parte qualehc deviazione dei diritto giu~tiniatu•o, il regime d<'i vizi
non si fonda nt>ppurf' sui prindpii hu~ilari d<'lla eomprnvenditu nl-
tlulla fidt•.s bona ehe tulta la rt'!Q!<', bensi su partieolari di<'hinrazioni
dellt' parti o l'U normf' autoritarie iipeeialmentc t"manatc per talunc
cate,:orie di rose. Per viziosa che la t'Osa tlia ( che p<>r es. lo sehia\·o sia
affetto da una malattia p;rav<> ed incurahile. o ehe pe11i !'li di lui una
~ponsabilità da dditto, o eh 'egli ahhia tcndenza alia Íufta I. cii, non
ha nulla a eht> fart> eon quella struttura fi,.ica o funzione eeonomiéo·tlO·
l'iale in ragione della quale essa i> indul'a in una detenuinuta eate-
~oria 1 ad es. la categoria csehia,·o,.): per coll\'t"I"SO, la ma teria tli
cui la cosa e fatta e la funzione economico-sociale a cui adt>mpil' non
implieano affatto un ,·izio in confronto ad altre di tliversn matl'ria o
funziont'. ma solo l'apparten~nza atl una cate~toria differt>nte. La ri1e-
nnza data aJJ't'rTOTt' ,;;uiJe quaJità t'SIIt'DZiaJi tfeiJa ("O!Ia C pÍUtlO!IlO da
criticare nel M"nso eh~. trattandrui di eircot'tanze facilmente eontrol·
1abi1i da parte dei contraenti, !'i fini11ce per prt>stare un ingiutltificato
SO('t'On;() a chi e viuima della propria nep:li~tenza. La !10luzione mi-

~liore ~rebbf- quel1a di ronsiderar~ valida la vendita sempre ehe


le parti si fos.."f'ro aceordate su un oggetto tlpecifico, acrordando tut·
tavia alia parte che a\·~e a f.Offrire di uno st·u~abile equh·oco un'azione
diretta all'indennizzo; e cio non soltanto nelle ipotesi di dolo dei ven-
ditore (sul qual punto non sor~ dubbio), ma ogni qual volta un pre-
~udiz:io fosse derivato al compratore dalla presentazione dte i1 ven-
ditore tcli .,.~ fatta della cosa, anche in huona fede, come avente
certe qualità ~nziali. lia a ew non !IODo arrivati i romnni. capaci
di operare nel o06tro tema soltanto l'Ol criterio de1la identità o

ln queMo 6eD..<o testimow il § l deUa I. 9 dt., cbe anehe BESG.EII (v. nota pr~.)
J:. ia a• primo taape riteouto cenuino, mentM ne ba fauo l(ltito, 150ilenendo
~r reli c~Maia iJ UÍ~rio deJ)a oullità, De.) IOCCI!UÍYO lludio i.n cZtJ<"br.:t -'J,
415 "- tdr. ci.b..:t 45, %2%1.
CON!IKNSUUJTi: t>rror in substantia IOQ

nH•no fra ln t'Oi'n t' ln rnpprt'st'ntaziont> <'ht' ],~ parti si' nf" fo,.l<t'ro fatta,
e quindi eon ln st'mpliee altt'rnativa fra nlidità t' nullità.
Da <'io l'ent'rgia <'OD la qual<' alcuni frn i giuret'omulti tt>nnt'ro
Ít'ntlo il <'Ont't'tto dtt' la vt'ndita potessc <'"st'rt> ritt'nuta nnlla solo
quando vi fossf.' t'rrore cirea l'indiYitlualità dt'lla <'Osn, l't'mpiril'mo
dellf.' soluzioni ispirnte all'intt'nto di t'Siendt>re lo >'lt'l'"o rl"~time nlln
mancanzn dt'llt' qunlità t"S!1f.'nzinli volutt" o presnppo,;te. i prohabili
interventi corrt"ttivi (o pt>~giorntivi) dt>lla giuri>'prtlllt'nza t' lt"!!i,.J.t-
zione postdnsi'Ít'a, ln vnrit'tà di opinioni fra moderni intt•r-
preti.
LI tt"sto principalt' ,-,. ii § 2 deli a cita ta I. Q tli {-]piano:
hule qunt"ritur, si in ip,;o corport' non t'rratur, ,;ed in sub-
stnntia error sit, ut puta si at·ehnn pro vino n•neat, at's pro
nuro vcl plumbum pro nrgt'nto Yt•l quid aliud argento :;~imilt",
nu t>mptio et vt•nditio sit. Mareellus scripsit lihro !'exto digesto-
rum t>mptionem <'>'>'t' t"l vt>nditiont>m, quia in corpus const•nsmn
est, etsi in matt"ria I"it erratum. Ego in vino quitlem const>ntio,
quia eadt>m prope c:Ja!:1. e:>t, si modo vinum nt•uit: ct'tt"rum ,;i
vinom non acoit, sed ab initio acelum fnit, ut emhamma. aliud
pro alio venisse videtur. ln ceteris aotem nollam es..~e ~renditio­
nf.'m pulo, quotiens in materin erratur.
E chiara nel testo l'opposizione fra due te!1i: quella di Marcello,
che ritiene valida la compravendita O!llli qual volta rieorra ii eon-
SPnsus in ror1ms; e quella clt"llo scrin·ntc. (>f'r cui l'errore sulla materia
di cui la eo!la e falta equh·ale ai di&~enso drca l'oggetto. A questo
propo11ito viene invocato ii coueetto che in Ull ponto !li esprime con la
parola greca ouat:7., mentre in altro ponto si latinizza in substantia:
coo ulteriore precisazione, riferendosi al c-aso tipico dell'aceto vendnto
come vino, lo scrivente identifie-a I' G:Ja!:7. coo ]a materia, ritenendo eh e
il vino divenuto act"to sia pur !OelllJ>rt' ,;no, uu·ntre tale non sarebbe
l'aceto fabbricato come tale, e desigualo anche dai romani con la
parola greca lp.p:tf1J.LGt.
Altri testi, ispirati piu o meno all'idea della nullità per düetto
delle qualità essenziali della cosa, sono fra loro in contrasto: cosi,
mentre in D. 18,-l, 41 § l Giuliano (3 ad Urseium Ferocem) dichiara
milla la veudita di una tavola semplicemente inargentata quando
le parti l'avt"~ro cousiderata come fatta di argt"nto mas8iccio. uno
~>quarcio ulteriore dei libro 28 di Ulpiauo ad Sabinum, riprodotto alia
li O CAPITOLO 11, § 9

1. 14 h. t., riterrebbe valida la vendita di un braccialetto considerato


d'oro non soltanto se si trattasse di una lega con grande preponderan-
za di rame, ma anche (caso eguale a quello de lia 1. 41) se fosse stato
placcato in oro. Piu convincente e la distinzione eh~ sempre sotto la
solita inscriptio ulpianea c fatta alia 1. II § I, dichiarandosi nulla
la vendita di un caput servile in caso di errore nel sesso, e valida
invece se l'errore verta sulla verginità della schiava.
Queste oscillazioni e contraddizioni, unite alia forma spesso insod-
disfacente, hanno suscitato gravi dispute fra gli studiosi, convinti ii
piu delle volte che qualche parte delle originarie affermazioni dei
giuristi sia stata modi:ficata da posteriori rimaneggiamenti, ma in
grave discordia circa la determinazione degli esatti punti di vista dei
giuristi classici da una parte, dei legislatore bizantino dall'altra.
Per fermarci ai testo che a titolo di esempio abbiamo riprodotto,
la tendenza che oggi puõ dirsi prevalente ritiene sicuramente lar-
diva la distinzione fra i due tipi di aceto, mentre Ulpiano avrebbe
in entrambi i casi proclamato la nullità (l): con cio ii punto di vista
postclassico-giustinianeo sarebbe piu restrittivo di quello dei elassi-
ci, nel eenso che, mentre per quelli l'errore c ostativo solamente ~e
cada sulla composizione naturale della cosa, per i clas!lici lo sarebhe
stato anche quando cadesse sulla sua funzione economico-sociale ( 2).
Analogamentc, in tema di argentatura o doratura, 11i dovrehhe ritc-
nere genuína la soluzione di Giuliano, nel senso del1a nullità, ed
interpolata la contraria della I. 14. Diversa, e da] punto di vi~:~ta della
critica testuale singolarmente audace, e la tesi dei Lenel (3), per
cui i classici sarehbero rimasti fermi alia severa dccisionc di Mar-
cello, c tutte le decisioni in diverso senso, contraddittorie <~orne sono,
deriverebhero da rimaneggiamenti dei professori postcJassici, d'accordo
fra loro nel senso di riconoscere la nullità della compravendita fon-
data sull'error in materia (o in substantia) ma discordi circa lc sin-
gole applicazioni ( 4).

(ol) Cosi BE!IELER, ll. cc. a p. 107 n. 4: wn lui quanto all' indirizzo generale
dei testo, ma con forti dubbi circa la tentata ricostruzione dei passo originado,
I..AuRIA, L'errore n~i negozi giuridici (estr. cRiv. dir. civ.:. 1927), 30 sgg.; Voei,
Errore, 117 sgf!.; ed ora MoNtEB, Man. élém., 18 , III e n. 1.
(2) La formula e dei Voct, lstítuz., 146 11g.
(3) ln cArch. f. d. rivilistische Praxin 123, 1924, 173 sgg.
(4) Mi limito alla citazione delle due opinioni piu nettamente espresse e
rigoroaamente difese: altre ve ne sono, come quella dei TAYER (in cAtti Congr.
CONSE:'\SUALITÀ: emptio perfecta lll

Noi riteniamo chc le maggiori prohahilità siano per l'opinione


che abhiamo detta prevalcnte: nonostante la resistenza di Marcello,
l'autorità di Giuliano riusci a far accettare la tcsi della rilevanza
ostativa di un errore sulle qualità essenziali della cosa, e a questa
dottrina s'ispirõ la larga trattazione ulpianca; quanto ai bizan-
tini, essi furono portati a restringere l'applicazione dei criterio giu-
lianco dalla gcneralizzazione che intanto si era operata della garan-
zia per i vizi occulti, e dalla facilità con la quale essi stessi appli-
carono l'azione contrattuale (actio empti) anche in funzione di ripa-
razione dei danno derivato al compratore dalla non rispondenza del-
l'oggetto alie sue ragionevoli aspettative. La rivolta dei Lenel contro
qnesto svolgimento storico, non suffragata dalle fonti, ha a sua base
la pia intenzionc di allontanare dai giurcconsulti classici la laceia
di aver aperto la via ad una tendenza estremamente sdrucciolevole, la
cui recczione nei sistemi giuridici moderni non contribuisce ne alia
certezza dei rapporti giuridici ne all'armonia dei sistema (1).

* * *
V a rilcvato a questo punto chc in ordine a determinati problemi,
e in ispecie a quello dei passaggio dei rischio ( periculum) ai compra-
tore, vicne in considerazione, almeno per diritto giustinianco, un se-
condo momento della compravendita, chc spesso coincide con quello
dell'accordo ma puõ invcce cssere pio o meno ritardato nel tempo;
cd e il momento nel quale le obbiigazioni nascenti dai contralto sono
in grado di potcr essere hinc inde eseguite. A questo momento si
riferiscc la tcnninologia dcll'emptio perfecta (2).

intem. 1933:t (Roma), 2, 49 sgg., per cui ln dottrina classka, favorevole comunque
alia rilevonzo dell'error in Sltbstantia, sorehbe stata oscurato dai compilatori nc.-1
eolo propoeito tli roccorciare Ie esemplificozioni fornite doi veccbi testi; o come
quella dello ScHuLz (Class. Rom. law, 529), per cui l'llll1miesione dell'error in
substantia da parte di Giuliono ed Ulpiono ovrebbe ricevuto ud opero dei gill8ti·
nionei ulteriori estensioni (non c detto in qual semo).
(1) L'esposizione comporoti&tico dei dlritto e della giurisprudenr.:a altuole
e lo porte piu bella dello studio dei LENEL (p. 161 sgg.). II diritto inglese, cbe
non riconosce efficacio di nullità all'error in substantia, e esposto e Iodato anche
doi DE ZULUETA, op. cit., 2S, sgg. Lo formulo del Cod. Napoleone era riprodoua
nell'art. 1110 cod. civ. ital. 1865: quella odottnto nel codice 194.2, ort. 1429 n. 2,
e certo piu prudente, ma non resiste neppur euo ollo critica.
·(2) Terminologia 11eraltro non cost11nte. Abbiomo riprodotto a p. 107 il D. 18,
1·, 9 pr., ove la definizione come imper/Ma esprime clte la venditu e nulla,
ll2 CAPITOLO 11, § 10

Molte sono Je circostanze che possono ritardare siffatta «per-


íezione». La pio caratteristica ricorre quando la cosa non sia ancora
venuta in essere o non ahhia ancora raggiunto lo stato previsto nel
contratto, situazione che sempre accompagna la vendita di cose fu-
ture e di cose che ii vcnditore stesso dehha preventivamente acquistare
<la aJtri o adattare o costruire; ma altrettanto avviene se le specie in-
dividue oggetto di vendita dehbono essere preventivamente separate
dall'acervo di cui fanno parte, o pesate o misurate o contate, prima
di esserc messe a disposizione dei compratore. Lo stesso va detto della
condizione, anche ad ammettere -- cosa controvertihile (I) - che
i romani abbiano riconosciuto l'esistenza stessa dei contralto ove la
presenza di una condizione sospensiva rendeva duhhia anche per ii
futuro l'esigihilità delle obhligazioni che avrehbero dovuto nascerne.
All'argomento hasterà qui l'avere accennato (2): vi si dovrà ri-
tomare ai cap. IV, § 18, ove sarà commcntata la massima periculum
est emptoris.

§ 10.- LA MERCE.

Preferíamo usare a questo punto, ad indicare l'oggetto della ven-


dita ( cioe della prestazione propria dei venditore}, la parola corri-
spondente ai latino merx, che già abhiamo visto usata in testi che ri-
chiedevano un tecnicismo rigoroso, come quelli in cui si pone la
differenza fra vendita e permuta (Paul., D. 18, 1, 1 pr. c § 1; id.,

e vedremo a suo tempo ( p. 141) che in senso a na logo l'aggettivo va intcrpretato


in D. 18, 1, 35 § I.
(1) Vedi infra, p. 118.
(2) Anticipiamo perahro, senza entrare nei 1>rohlemi critici che lo concer-
nono, il testo fondamcntale di Pao1o (33 ad ed., D. 18, 6, 8 pr.) sulla materia:
Neceuario sciendum est, quando perfecta sit emptio: tone enim sciemus,
cnins periculum sit: nam pcrfecta emptione periculum ad emptorem respiciet.
Et si id quod venierit appareat quid qnale quantum sit, sit et pretium, et pure
venit, perfecta eat emptio. Quod si sub condicione res venierit, si quidem
defecerit condi cio, nulla est emptio, sicuti nec stipulatio: quod si eutiterit,
Procnlus et Octa,·enns emptoris esse periculnm aiunt: idem Pomponius libro
nono probat ...
Come vedremo, I'analisi di questo 11asso e a base della disputa moderna circa
ii periculum: vedi intanto SECKEL e LEVY, cZtschr.:. ·~7, 154 sgg., e HAYMANN,
«ib.:. 41, 78 sgg. e 48, 330 sgg.
LA l\IERCE: COSE INCORPORAL! 113

D. I9, 4, I pr.). Certo vi sono, accanto a testi che riservano ii nome


di merx alia mercanzi~ messa in vendita da un commerciante (I),
altri che parlano di res quae venit (2), o, bastando il contesto a chia-
rire la situazione, di res puramente e semplicemente.
Funzione di merce puõ avere qualunque cosa, o hene economico,
suscettihile di far parte dei patrimonio di una persona: com prese in
origine Ie persone libere (in opposizione ai servi) che si volevano
ridurre in causa mancipii, come avveniva dei discendente venduto dai
patcr famílias (3). E non soltanto Ie cose corporali, ma anche Ie in-
corporali, cioe ogni diritto soggettivo patrimoniaie che, considerato
nella sua oggettività, sia suscettihile di passare in qualsiasi forma,
anche indiretta e limitata, dai patrimonio di una persona a quello di
un'altra, o di essere dall'una costituito a vantaggio dell'altra. V a detto,
perõ, che quantunque a fare includere siffatti trapassi nella no-
zione della compravendita, ed anche a rendere applicabili Ie azioni
date rispettivamente al vendi tore ( actio venditi) e al compra tore
(a. empti), abbia avuto importanza decisiva la struttura economica
dello scambio di una merx con un pretirlm, l'applicazione dei regin1e
dei nostro contralto non poteva sempre essere integrale: in ispecie per
quanto riguarda le obbligazioni dei venditore, nonche le garanzie per
l'evizione e per i vizi occulti, e ben raro che le regole valevoli per la
c. d. compravendita di cose incorporali coincidano coo quelle della
compravcndita stricto sensu, avente ad oggetto corpora ( 4).
Vanno segnalatc, comunque, aimeno le principali fra Ie appii-

( 1) Coai Gai. IV 72 e 74 a, e in genere i testi relativi all'actio institoria. Anche


Ulpiano (D. 50, 16, 66) 11ensava ad un uso ristretto quando scriveva che cmerris
appdiatio ad res mobiles pertinet).
(2) L'espressione res venalis (rosa da vendere) si riferisce invece alia semplice
offerta dell'aspirante venditore.
(3) Cfr. l.stitu:., 472. 489. A fortiori puõ essere oggetto di vendita l'uomo
venduto (all'estero) peNhe divenga servo, come avviene dei debitore non riscal·
tatosi dopo Ia manus inieaio (ib., ll3) o deli' incen.su.s od infrequen.s {ib., 482).
Non e questo II Juogo di rieordare i negozi apparenti di vendita a scopo di matri·
monio o di emancipazione (sui quali vedi supra, p. 18 sg. 34.1.
(4) Quello che qui dico corrisponde ai mio punlo di vista rirca la categoria
gaiana deli e cose incorporali, cosi come I' ho espresso in l.stitu:z:., 162 sg. N el·
l'enunciazione .ehe sea;ue mi astengo dall'entrare in partico1ari, e perfino dai
citare i ]uoghi delle lstitu:. ove sono svohi i vari principii che richiamo: si tratta.
ripeto, di materie ·rhe solo orcasionaimente s' inronlrano rol tema dei presente
corso.
ARANGIO-RUIZ - Compravendita - 8
11-' CAPITOLO 11, § 10

cazioni di questo largo concetto di compravendita chc nelle nostre


fonti si riscontrano:
a) si trasferiscono ad altri contro prezzo quei diritti reali che
possono concepirsi solto specie di proprietà limitata, come in diritto
classico lo ius in agro vectigali, cui nel mondo postclaP-I'IÍco corri-
sponde lo ius emphyteuticarium o enfiteusi, c per il diritto giustinia-
neo anche lo ius superficiei. A parte i vincoli e gravami imposti in
questa circostanza all'enfiteuta nei confronti dei titolare dclla pro-
prietà, e le disposizioni, non sempre facilmente cleterminahili, che
dovevano analogamente regolare il trasferimento della supcrficie (l),
sono questi i casi il cui regime rimane piu vicino a quello della com·
pravendita di cose corporal i;
b) diversa e Ia situazione delle servitu prediali, la cui stretta
appartenenza al fondo dominante fa 11i che non po!!l'ano Ct'lserc tra·
smesse dai loro titolare ai propretario di altro fondo: c·erto i_· nclla
slruttura di questo diritto rcaie che passi ncll'altrui patrimonio uni·
tamente al fondo a cui favore e costituito, ma ii Jriusto concctto che
i romani hanno della servitit come di una particolare qualitas fundi
fa si che neppure nei caso che ii fondo stesso sia vcnduto 11Í <·onsideri
Ia servitit come speciaie oggetto di una vendita concomitante. Di
venditio servitutis ]e nostre fonti fanno parola soltanto ncl seruo
di un contratto consensuaie in forza dei quale ii titolare di un fondo
(proprietario, od anche enfiteuta, in diritto giUt'ltinianco supcrficiario)
si obblighi a costituire, con uno dei mezzi giuridici appropriati
ai fine, una servitit a favore dei titolare di un fondo vicino, c questo
si obblighi per parte sua a pagare un prezzo. Lo scopo c dunque non
di trasferire un diritto ma di costituirlo; ii che peraltro non i- per
se grave ostacolo," dato che anche la vendita di cose corporali puo
avere ad oggetto cose future, e perfino co11e che vengano in esserc nello
stesso istante in cui l'ohbJigazione dei venditore viene adempiuta (2);
c) anche un diritto di usufrutto puõ essere venduto nel senso
già visto per le servitu, che cioe ii proprietario di una cosa si ohblighi

(]) Sembrn infatti da ritenere rhe, nonostante la con1·euione giustinianea


dell'actio in rem, rimanos&ero r1uegli 8tretti legami fra dom'inu.s soli e superfi·
ciario cbe Ulpiano deacriveva a propoeito deli' intenlictum de 5UfJerficiebll5
( 70 ad ed.) e eh e i compilatori honno riprodotti in D. 43, 18, I § I.
(2) Si pensi ol luciar prendere in rui ~i aost:m:r.iu )'obbligo dei venditore di
on raccolto, e lo si ronfronti con h! formalità della in iurc cessio, modo ordioario
classi~o di co6tituzione delle ,rrvitü.
LA MEBCE: COSE JNCORPOBALI 115

a costituire nelle debite forme un usuírutto a íavore di altra per-


sona che ne paghi ii prezzo. Ma qui le esigenze pratiche hanno
portato anche ad una singolare applicazione della compravendita,
consentendo all'usufruttuario di vendere ii suo usufrutto ad un terzo.
La singolarità e nel fatto che l'usufrutto e un diritto per se intra-
smissibile, inscindibilmenle connesso com'e coo la persona e con l'at-
tuale situazione giuridica (status) dell'usufruttuario. Percio non e
possibile che ii compratore sia investito dei diritto mediante uno degli
atti giuridici che servo no a trasmettere o costituire diritti reali (si
sa che una in iure cessio operata dall'usufruttuario avrebbe ii solo va-
lore di definitiva rinuncia ai suo diritto, il quale cioe si consoliderebbe
con la proprietà) (1): l'usufruttuario puo solo sostituire l'acquirente
a se stesso nei godimento di fatto della cosa. E cio non sarebbe per
se in antitesi col regime della vera e propria compravendita, ove
- come vedremo a suo tempo ( cap. III) - ii vendi tore e tenuto a
trasferire al compratore non la proprietà ma ii pacifico possesso della
ml'TX. Ma in netto contrasto coo la regola, che pur vedremo, per cui
la convenuta esclusione dell'acquisto della proprietà da parte del com-
pratore renderebbe nulla una compravendita di cose corporali, qui
l'acquisto dei diritto d'usufrutto e escluso per definizione: il com-
pra tore non diviene usufruttuario, ma esercita un diritto che, nei
confronti dei nudo proprietario, appartiene sempre ai cedent<>, alia
cui vita l'usUÍnllto resta commisurato (potendo passare, viceversa,
nell'esercizio agli eredi dei compratore) e a cui incombe ogui respon·
sabilità per l'eventuale inosservanza dei limiti di godimento che que-
sto ius in re aliena comporta;
. d) anche i crediti (o meglio, nella terminologia romana, le
azioni che li proteggono) possono essere oggetto di compravendita.
Si tratta anche qui, per diritto classico, di diritti soggettivi propria-
mente intrasmissibili: ii mezzo piu usuale per attuare praticamente
una cessione e che ii creditore nomini a suo rappresentante ( cognitor
o procurator) nell'eventuale processo la persona cui voglia conferire
ii potere di escutere ii debitore (onde la denominazione di cognitor,
o procumtor, in rem suam, cioe di rappresentante proce!'·male nel
proprio interesse). I giureconsulti hanno dovuto escogitare i mezzi
tecnici necessari ad impedire che ii creditore originario, revoenmlo
tacitamente la nomina dei supposto rappresentante, intentasse l'azio-

(1) Cfr. lstitu.z .. 24.7.


116 CAPITOLO II, § 10

ne lui stesso. Solo in qualche caso speciale ii diritto classico ha dato


ai cessionario un'azione utile da intentare proprio nomine, superando
cosi l'idea della rappresentanza: ma una rego la generale in questo
senso e sancita soltanto dai diritto giustinianeo. Se cio non e iu nctta
antitesi, per le ragioni già dette a proposito della cessione dcll'usu·
frutto, col regime dclla compravendita vera e propria, certo se ne di-
stacca la regola vigente circa la garanzia dovuta dai cedente di un
credito ai cessionario: deve cioe garantirgli che il credito esista (ve-
rum nomen), non che sia esigihile (bonum nomt•n);
e) infine puo essere oggetto di compravendita una crcdiü: ma
non già una eredità futura, victandolo sia l'indcterminatezza dei·
l'oggetto sia la ripugnanza romana verso le convenzioni rclative all'ere-
dità di persone viventi, bensi so1tanto l'crcdità già cntrata nel patri-
monio dei venditore, anche come semplice possihilità giuridica di re-
cuperare o realizzare i vari cespiti agendo contro i possessori dclle cose
creditarie e i debitori. L'adempimento dell'ohhligazionc eontratta da
un venditor hereditatis non puo essere ottenuto coo un unico nc~ozio
giuridico (1): nc occorrono tanti quanti sono i ccspiti comprcsi ncll'cre-
dità, conformementc alia struttura giuridieo-c(·onomicu di dal'lcuno. Non
perciõ e da dire che ii concetto deJla vcndita di eredità Hia inutilc, nel
senso che si abbiano tante comprevcnditc fJUanti sono i ecspiti: in
realtà la vendita ha per oggetlo quei singoli hcni in ({Uanto pcrvcnuti
al venditore a titolo ercditario, ncllo stato fisico c giuridico in cui
in fatto gli pervengano; onde le garanzie ahituali per l'cvizionc c per
i vizi occulti vengono mcno, rispondendo ii venditorc solo di quel
falto suo proprio che abhia eventualmente diminuito ii valore vcnole
di un cespite o reso piu sfavorevolc nci ribruardi di csHo la situazione
giuridica dei possessore. Sicche anche in questo caso l'applicazionc dei
regime complessivo della compravcndita e soltanto parziale.

(1) Si poteva perahro, in età classica, adoperare alio scopo la in iure ceuw
herediúJtis, la quale, quando ave&~e ad oggelto un'eredità già accettata, trufe·
riva le cose corporali come se fossero state oggetto di in iure cessio ad 11na
ad una (Gai. III 85). Vero e chc Gaio aggiunge che in questo caso i debiti rima·
nevano all'erede e i crediti ai esti.nguevano: ma e da ritenere che fos.se lecito
far aeguire a q11ella in iure ceuio le stipulazioni che lo atesso autore (II 2521
ricorda come pratirate fra ii venditor e 1' emptor hereditatis, nel senso che ii
primo fos.se tenuto indenne da o;ni pregiudizio che in avvenirc gli potesse
derivare in confronto dei terzi dalla sua qualità di eredc, e chc al serondo fos•e
trasferito ogni beneficio pervenuto all'erede in queata sua qualità.
LA MERCE: emptio rei speratae ED emptio spei ll7

Una vecchia regola, risalente senza duhhio ai tempo in cui sola


praticata era la vendita a contanti ed entrata poi per forza di tradi-
zione fra i principii regolatori dclla vendita come contratto obhli-
gatorio ( 1 ), e eh e non si ahhia vendi ta se non esiste la cosa da vendere
(nulla venditio sine re quae veneat) (2). La regola non e mai stata
ahbandonata, anzi e ad essa che i romani si richiamano per dichia-
rare Ia nullità di vendite aventi ad oggetto 11011 solo cose che non
siano mai state in rl'rztm natura, ma anche cose perite prima che ii
contratto si perfezionasse. Anzi vedremo (infra, p. 122 sgg.) che ii con-
cetto espresso in quella regola ha co11tribuito aJl'inapplicazione dei
contratto consensuale quando oggetto da seambiare co11 un prezzo fos-
sero cose determinate soltanto per l'appartenenza ad una categoria
astratta (gcrws). La regola 11011 ha tuttavia impedito che attraverso
i necessari accorgimenti si riconoscesse validità alia ve11dita di cose
future.
Cio avviene, pcraltro, in due divcrsi modi, ai quali la dottrina
romanistica dà notoriamente i nomi di emptio rei sperataC' e di
Pmptio spei. II primo modo fa dipenderc l'efficacia della compraven-
dita, sia quanto alia validità sia quanto alia misura delle rispettive
ohhligazioni, <lall'evento che la cosa venga in essere e dalla misura
in cui vicne in cssere: se io vendo, p. es., il partus ancillae, la vendi ta
sarà efficace solo se ed in quanto la gcstazione abhia esito positivo; se
vendo come res sperata il futuro raccolto della tale o talaltra derrata,
ii prezzo sarà normalmente fissato i11 relazione ad ogni unità di peso
o di capacità, e per tante unità Ia vendita sarà efficace quante se ne
siano effcttivamcnte prodotte. Percio, nonostante ehe una netta affer-
mazione in questo senso manchi nella giurisprudenza romana, si
usa dire che questo tipo di vendita e condizionale; e noi possiamo
accettare questa diagnosi almeno come approssimativa, pur rilevando
che qui la condizione non si presenta come elemento accidentale di
un negozio dei quale siano in atto gli elementi essenziali, bensi
come inerente ai ricorrere o meno di un elemento essenziale: - il

(1) Isolandola prima, nella valutazione economica, entro ln serie indefinita


dei possibili oggeui di atipulnzione, e concorrendo poi n contraddietinguere quel
tipo di convenzione che fu riconosciuto valido anche come contralto consensuale.
(2) Pomp., 9 ad Sab., D. 18, 1, 8 pr.: cNec emptio nec vendilio sine re quae
veneat potest intellegi>. Cfr. anche la giustificazione data daUo stesso nutore
I D. 18, 4, 1) aUa nullitii della vendi ta di ereditii futura: cquia in rerum natura
non sit quod venieril>.
ll8 CAPITOLO 11, § 10

che spiega, ci sembra, l'atteggiamento riservato dei giureconsulti. Certo


e, comunque, che il regime descritto nel testo fondamentale ( Pomp.,
9 ad Sab., D. 18, 1, 8 pr.) e analogo a quello dei negozi condizionali.

Nec emptio nec venditio sine re quae veneat potest intellegi.


Et tamen fructus et partus futuri recte emuntur, ut, cum editus
esset partus, iam tunc, cum contractum esset negotium, venditio
facta intellegatur: sed si id egerit venditor, ne nascatur aut fiant,
ex empto agi posse.
Il passo non e probabilmente immune da manipolazione. Be·
seler (I) appuntava i suoi strali sulla parte centrale, ove già a prima
vista si rimane alquanto turbati da cio che i due esempi (fructus et
partus) ricordati all'inizio ed alia fine si riducono nella parte centrale
ad uno solo, il partus, mentre quello dei fructus meritava anche piii
di essere messo in rilievo per le conseguenze cui l'incertezza dà luogo
anche nei riguardi della quantità. E d'altronde ii dogma della re·
troattività, qui decisamente affermato, e uno di que11i deila cui
classicità piii fortemente si dubita. Non e percio improhahile che il
testo affcrmasse la stessa dottrina che sembra risultare da molti altri
tcsti sui piii vari temi (2), che cioê un contralto condizionale e da
ritenersi venuto in essere soltanto dopo che la condizione si sia ve-
rificata (3). Meno fondati mi sembrano i dubbi dei Donatuti (4)
circa I'ultima frase: pur non essendosi ancora elevata a principio
generale, e indubitabile Ja tendenza dei giuristi a VÍCtare, pt>ndPnte
condicione, ogni atto dei dehitore condizionale che si opponga al
verificarsi della condizione stessa (5). Ancora meno accettabile semhra
l'ipotesi, fuggevolmente accennata dai Pringsheim (6), che tutto ii

(1) cTSchr.) dt., 28, 287.


(2) Documentazione in VASSALLI, cBolb 27, 1915, 192 sg,;.: e vedi infra a
proposito dei periculum rei venditae, cap. IV § 18.
(3) Con do non e detto che vada senz'ahro accolta la ricoatrozione di
BESELEII. I. c., che dopo ii verbo intellegi C()lltinoerebbe: dtaqoe, ai froctos aot
partos fotori venierint, tone venditio perfiri intelle1itor, com froctus matori fiunt
aut partoa eduntuu. Ma aolla aostanza delle cose alamo d'ac:cordo.
14) cSt. & doe., 3, 1937, 72.
(5) Si noti che non ê neppur detto, nel nostro pas10, che in tal caso la con·
dizione .ri ha per verifica ta: l'actio ex empto eh e il gioriata dichiara applicabile
potrebbe ancbe tendere ad indennizzare il compratore del danno arrecat01li dal
nou e88erai essa verificata.
(6) cZuchr., 44, 1924, 430 n. 7.
u !I-IE&CE: emptio &pei 119

testo sia di fattura postclassica (lJ, coo l'unito se· pur vago sospetto
che appartenga ai diritto giustinianeo I'emptw rei speratae, nel senso
che siffatte contrattazioni potessero aver luogo in diritto classico sol-
tanto mediante verborum obligatio.
L'altro modo di disporre per compravendita delle cose future e
I'emptÜJ speÍ. Qui oggetto di Vendita DOO e propriamente la C08a
futura, ma le probabilità che si presentano dei se e dei quanto della
sua produzione: esempi ti piei sono indica ti nel § I della stessa I. 8:

Aliquando tamen et sine re venditio intellegitur, veluti cum


quasi ale a emitur: quod fit, cum captum ( corr. captus) piscium
vel avium vel missilium emitur. Emptio enim contrahitur etiam
si nihil inciderit, quia spei emptio est: et quod missilium no-
mine eo casu captum est si evictum fuerit, nulla eo nomine ex
empto obligatio contrahitur, quia id actum intellegitur.

Gli esempi della pesca e della caccia sono ancora oggi, specie
per la prima, di quotidiana esperienza: dai pescatore od uccellatore
che getta o distende la sua rete si compra quel tanto di preda chc
ritirando la rete ci si troverà. Meno familiare ci e il caso dei mi&süia.
gettoni buttati in mezzo alia folia, massime dagli imperatori, in oc-
casioni festive, per chi avesse la fortuna o l'abilità di prenderli: il
testo ammetterebbe che anche di quest'alea si potesse far commercio,
impegnandosi a trasferire gli oggetti che accadesse di captare a taluno
che a questo fine pagasse un prezzo determinato da un calcolo som-
mario delle probabilità.
Quest'ultimo esempio ha suscitato lo scettici.smo di vari studiOI!i,
e certo ci si domanda quale uomo assennato avrebhe mai potuto
contare sull'impegno dei venditor spei nel captare i missüia quando
avesse saputo di non poter tenerne per se ii modesto valore, e avesse

( 1) La critica impostata sul fano che ii sed si. deiJa frase final e aia preme!&O
non, come si dovrebbe, ad una decisione diJforme da queUa deUa frase precedente,
ma ad un suo rorollario, ê eliminata per chi acceui cinca la frase centrale l'or·
dine d' idee di Beseler ( cià dali o steNo Prin!sheim accennato): quanto ai fano
che, dopo l'enuncinzione della regola generale nec emptio etc., ai ahbia aubito
un et tamen, e di nuovo ali' inizio dei § I un aliquando tamen, si tratta anzitotto
di lieve ineleganza ( nel senso che l'emptio rei speratae farebbe eccezione a quella
regola generale, e l'emptio spei ai piu freqoenle regime dell.a vendita di co•e
future); e d'altronde l'accavallarsi delle doe espressioni simili puõ aMhe euere
il risultato di tagli operati dai compilatori entro una piu diftota e&emplifica·
zione.
120 CAP ITOLO 11, § Io

g111 inta&•ato qualcosa (o fosse Hlato si curo d' intast'arla) ant'he scnza
captare nientc: percio il Beseler (I) h a creduto di cspungere dalla
J. 8 ~ I tutto (}Uanto si rifcriscc ai missilia. Ma la conclusionc non
e sicnra, perche, a parte la notoria leggerezza di molti fra coloro
che amano impegnarsi in ogni specie di gioco, possono anche con-
cepirsi cosi ahbondanti gcttiti di missilia, che una larghissima pcr-
centuale dei prcsenti abbia a beneficiarne. Piuttosto e certo che in
altri casi si e ricorso al concetto dell'emptio spei in materie che non
lo tolleravano: cosi e ben difiicile ammettcrc la gcnuinità dcJ D. I8, 4,
II (Ulp. 32 ad ed.), ove, contro la rcgola già illustrata (supra, p. 116)
della nullità della vendita di una eredità futura, si ammette un con-
tralto dei tipo «si qua sit hereditas, cst tihi cmpta», considerando
oggetto della compravendita una Spl'S hl'n•ditatis (2). Non percii>
va ·ritenuto che l'emptio spei cominci e finisca col caso típico dello
iactus retis: non si vede perchc, ad es., non dovrehbe ri tencrsi ridu-
cibile alio stesso concetto, massime nella concezione clas8ica dei cre-
dito condizionale, l'acqui8to che taluno faccia di crediti di que8ta
specie prendendone sn di se il rischio (Gai. I8 ad l'd. prov., D. 35,
2, 73 § I) (3); e nemmeno perche non si dehha considerare allo stcsso
modo la vcndita di un servus fugitivus ncl semo di tra8fcrimcnto al
compratore delle speranze di ricupero che nclJ'occasione si pre~;cn­
tano, vendita vietata si per ragioni di polizia da un senatoconsulto,
ma per diritto civile perfettamente valida (Ulp. 9 de off. proc., D. 48,
15, 2 §~ I e 3) (4 ).
Tutto cio premcsso, non vediamo perche ma i lo Schulz ( 5) abbia
da ultimo considerato l'emptio spei come un'idea audace, nc pcrche
già da tempo il Longo (6) l'ahhia considerata come un'«anomalia che

.(I) c:Srr. Ferrini> (Milano), 3, 295. Piu mode~te critiche aveva egli moose
ai testo in cTSchr.> cit.: meglio lo aveva preceduto VASSALLJ, Miscell. crit. 1
( estr. c:Annali Fac. Giur. Perugiu, 1913), 50, tagliando la rhiusa a partire da
et quod.
( 2) Vedi l'ampía critica di VASSALLI, op. cit., 49 sgg., e RABEL, Grundziige
de.s rõm. Privatrechls (in HoLTZENDORFF-KonLEn, Encykl. der Rechtswiss., 1915),
464 n. 2.
(3) Anche qui la critica mnove dai VAss.u.u, op. cit., 51 s.: cfr. gli altri
autori citt. ·in lnd. intpl. Altrimenti H. KRUEGER ap. KROLL, Zur Gaius-Frage,
Münater 1917, 39.
(4) Critica ap. VASSALLJ, op. cit., 52 n. 1. Sul citato senatoconsulto vedi da
ultimo DAUBE in c:Jnr. Rev.) 64, 1952, 12 sgg.
(5) Class. Rom. law, 528.
(6) Corso cit., 349 ag.
LA :\lER CE: COSE FUTURE O DA INDI\"JDU.4RE 121

va ignorata nel de'scrivere il regime della vendita», in quanto ri-


marrcbhe ohhligatoria per il compratorc anche quando fosse risul-
tata priva di oggetto. ln verità, come si compra un credito che puo
anche risultare inesigibile ed un'ercdità chc puo anche risultarc obc-
rata, cosi ci pare possa essere oggetto di compravendita l'aspettativa
che taluno abhia, secondo un certo calcolo delle prohabilità, di trarre
guadagno da un apprestamento tecnico a cio destinato o da una situa-
zione di fatto che gli offre la possibilità di conseguido: in ogni tempo
si presentaDO situazioni, anche in tema di l!iochi lcciti, nt>llc qua}i e
difficile fare a meno dcll'idca dclla vendi ta di un'alca (I).
Tanto cio e vero, che vi sono situazioni di fronte alie quali i
romani sono stati esitanti circa il valutarle come cmptioncs rerum
speratarum o come emptiones spei. Un caso dei genere e quello dei
D. 18, 1, 39 § l (lul. 15 dig.), ove qualcuno ha comprato l'olio da farsi
con le olive ancora pendenti nel fondo dei venditorc, e adottando in-
fine la forma stipulatoria si e fatto promettere dieci lihhre di quel-
l'olio: essendosene prodotte solo duque lihbre, si discutcva se ii com-
pratore dovessc pagare tutto il prczzo convenuto, comccche ave11se
comprato a qucl prezzo tutto l'olio, poco o molto che fosse, purchc
non oltre le dieci lihbre ( emptio spei), o se dovessc pagarne soltanto
la metà, considerandosi ii prezzo globale come pattuito in ragionc
di 1/10 per ciascuna delle libbre effcttivamcnte prodottc ( emptio
rei speratae). Appunto in base a questo passo, i pandettisti usavano
definire come una quaestio volrmtatis l'essere una vendita di cose
future pattuita in conformità dcll'uno o dell'altro fra i due tipi (2).

(l) Se non sbaglio, e nei gioco dei «mercante in fiErU che coloro i quali
dispongono di una o piu fra le po.rhe carte rimaste in lizza per il premio finale
usano vendere tali carte lnon nella loro materialit.à, naturalmente, ma nella spes
che comportano) al migliore offerente. E mohe volte avviene chc si facdano
contratti dopo che una prima estrazione a sorte abbia designato fra i numerosis·
simi biglietti di una lotteria quelli che corrisponderanno ad altrettanti cavalli
partecipanti ad una corsa: contra ui di vendi ta non dei biglietto, bensi dei ti tolo
di credito ( eventuale) che il biglietto rappresenta. E 8i e leu o assai di recente
di quatcuno che, avuto notizia dell'avere un suo conoscente falto un clh ai tolo·
caldo, si ê precipitato ad offrirgli mezzo milione per acquistare la metà della
vi.ncita: non e questa un'empt.io spei ?
(2) Cfr. V A.NCEROW, Pandekten, 3, § 632 (7 8 ediz., rist. l8i6, p. 426). Mi sono
astenuto dai riprodurre H testo anche per evitare d' ingolfarmi nell'esame delle
minute difficoltà d' interpretazione che già vi trovavano i pandettisti, e che pre&&o
i moderni hanno dato luogo a proposte di emendazioni e sospetti d' interpola·
122 CAPITOLO 11, § 10

Come cosa futura potrebbe configurarsi anche quella Pxtra com-


mercium scientemente venduta e comprata per i1 caso che cessi di es-
serlo, o l'uomo libero per ii caso che cada in schiavitu; ma qui ha
Íunzionato in senso contrario ii principio impossibilium nulla obli-
gatio, esclusivo di qualsiasi sanatoria, e sono valse inoltre considern-
zioni di rispetto per !'interesse puhblico e per la religione, nonche
la sentita immoralità di convenzioni in cui fosse presupposto un cosi
grave infortunio come la perdi ta deli o status libertatis ( 1 ).
Circa quel tipo speciale di compravendita, anch'eslla in certo
senso di cose future, che si ha quando un operaio od artefice s'im-
pegna a costruirc l'oggetto coo proprio materiale, vedi infra, p. 125.
Per quanto riguarda la determinatezza della merce va rilevata, ol-
tre la menzione della vendita alternativa in un passo di Ulpiano (34
ad Sab., D. 18, 1, 25 pr.) ed in uno di Paolo (33 ad ed., I. 34 § 6 h. t.),
anche la frequenza coo cui appaiono comprate e vendute cose, nor-
malmente fungibili, da attingere ad una piu ampia provvista: vino
della mia cantina, grano dei mio magazzino, etc. Troveremo spesso
casi dei genere nel corso ulteriorc della nostra trattazione.
Semhra, invece, per quanto in proposito persista una inconci-
liabile discordia, che l'atavica visione del1a vendita a contanti e la
conseguente esigenza che la merx potesse essere in qualche modo pre-
sente, se non alio sguardo, almeno agli occhi della mente, abhia im-
pedito ai romani di concepire una compravendita generica, avente
ad oggetto cose ne determinate nella loro individualità ne tali da
pote r essere individua te entro un gruppo (presente o futuro), ma de-
finihili solo in relazione ad una certa categoria o tipo. Non semhra
possibile, insomma, che per diritto romano possa essere mPrx di una
compravendita un cavallo o uno schiavo, senza ulteriore determina-

zione: vedi ohre Sc!ALOJA (cit. in lnd. intpl.) NABER, cSt. Bonfantc, 2, 298 e
BESELER, cZtschr., 56, 95 e cSt & doe.:. 3, 369 Oa cui interpretazione mi sembra
inaccettabile).
Non ho poluto ronsultare l'opera giovanile dei DE V!SSCHER, La vente de&
choses fwures et la théorie du risque contractuel, Bruxelles 1914: que! eh e se ne
dice preuo MoNIER, Man. élém., H\ 138, che cloe nell'emptio .spei ii ri&chio appar-
terrebbe fin d~rll' inizio al compra tore mentre nell' e. rei sper. rimarrehbe a
carico dei venditore, mi sembra esatto, purche la parola rischio a' intenda nel senso
facile• a comprendere attraverao ii titolo dei libro, ma m' invoglierebbe a sapeTne
di piu.
( 1) Cfr. D. 18, I, 34 § 2 e 45, 1, 83 § 5, anche depurati delle piu prohabili
interpolazioni (sulle quali vedi spec. PRING!!HEIM, I. c.).
U. MEBCE: ESCLUSIONE DELLA \'ENDITA DI GENERE

zione, e neppure cento anfore di vino di Cipro o cento moggi di


frumento africano di prima qualità ( l ).
lnvero, l'affermazione che ii genus non sia suscettihile di com-
pravendita non si trova mai nelle fonti, onde alia dottrina da noi
adottata si muove ii rimprovero di poggiare sopra uno di quegli
argomenti a silentio che possono sempre apparire pericolosi. Ma
l'argomento e qui reso efficiente da cio che alia compravendita sono
dedicate, anche a considerare soltanto ii Digesto ed il Codice di Giu-
stiniano, molte centinaia (se non qualche migliaio) di testi : onde
sarebbe strano che per puro caso non fossero mai nominati i cosid-
detti contratti di fornitura. E pertanto gli assertori della vendita
generica si sono affannati a cercar d'interpretare qualche testo in
senso confoi'Dle alia loro tesi. Ma coo poco successo. Si suole invocare
principalmente ii passo di Papiniano (3 resp.) in Vat. fr. 16:

Vino mutato periculum emptorem spectat, quamvis ante diem


pretii solvendi vel condicionem emptionis impletam id evenerit.
Quod si mille amphoras certo pretio corpore non demonstrato
vini vcndidit, nullum cmptoris interea pcriculum erit.

Non e questo ii luogo d'insistere sulla controversa esegesi dei


passo, che verrà in considerazione a proposito della dottrina dei peri-
culum emJ>toris ( cap. IV,§ 18) (2): qui ci basta notare la contrapposizio-
ne che si detennina fra un vino ii cui corpus demonstratum est, e ii
rischio dei quale passa immediatamente ai compratore, e una quan-

·(1) Cosi BECHMANN, II, 331 sgg.; BRINZ, Pandekten, 112, 1879, 106 n. 17 e
pauím; DERNBURG, Pandekten, lP, 258; GIRARD-SENN, Man. élém., 573 n. 5; ed
e
ahri eitati da SECKEL e LEvY in cZtschr.> ·11, 1927, 123 sgg., ove fornita un'ampia
dimostrazione: fra i piü re<"enti )OERS·KUNKEL, Rom. Recht, 227; DE ZuLUETA, op.
cit., 16. ln favore della vendita generica si pronundano, fra altri, VASSALLI in «St.
senesb 26, 1909, 11 sg.; RABEL, Grundzüge, -114; e in particolare lo IIAYMANN,
già in cZtschr.> 48, 1928, 315 sg., e pio largamente in dhering's Jahrbb. f. die
Dogm.> 79, 1928, 95 sgg.: lo seguono fra i moderni trattatisti MoNIER, Man.
élém., 24, 137, e Voc1, lstituz., 301. Dichiara di volere dar ragione allo HAYMANN
anche BESEL~ in cZtschr.> 50, 1930, H sgg.; ma in realtà, come vedremo, gli
dà torto. Alqua·nto dubbioso S!BER, Rom. Rechl, 195 (lo erano stati anche PEROZZI
e ScHuLz: ma ii primo in lstit., 112, 273 n. 2, e ii secondo in Class. Rom. law, 527,
si sono pronu'nciati contro la vendita di genus): sulle oscillazioni di qualche
pandettista vedi HAYMANN, cZtschr..» dt., 315 n. I. - :t inutile avvertire che anche
qui le citazioni vogliono essere aoltanto esemplificative.
(2) Vedi per ii momento lstituz., 342.
124. CAPITOLO II, § 10

tlta di vino che e stata venduta corpore 11011 demonstrato, onde il


rischio incombe tuttora al venditore. Ora hasta, a rendcrsi conto della
distinzione posta da Papiniano, intendere la differenza fra le due fatti-
specie nel senso chc nella prima le anfore da conscgnarc fossero state
distaccate dai magazzino, o in esso contrassegnatc e messe a disposi-
zione de] compratore, e invcce nclJa seeonda la Eeparazione non fosse
ancora stata fatta: se si fosse trattato di vendi ta di genus, lo si sa-
rebbe detto piu chiaramente, mentre l'espressione corpore non de-
monstrato sembra proprio alludere ad una individuazione già possi-
bile, e solo per ragione di comodo ritardata (l).
Ancora piu estraneo ai problema e il secondo ed ultimo passo
che si usa citare, D. 19, I, 26 (Alfen. 2 dig.):

Si quis, cum fundum venderet, dolia centum, quac in fundo


esse adfirmabat, accessura dixisset, quamvis ihi nullum dolium
fuisset, tamen dolia emptori debebit.
Qui non roi sono vendute cento hotti purchessiano, che sarehbe
vendita di genus, ma le cento botti <~hc si pretendeva fo!'scro nel
fondo: anzi oggetto proprio della vendi ta non sono state le hotti ma
il fondo, tra le cui scorte sarebbero state comprese <juellc hotti.
Quest'ultima circostanza esclude che la compravendita possa essere
dichiarata nulla per inesistenza dell'oggetto: ii vendi tore e dunque
tenuto per contralto a dar le botti. II che vuol dire, in pratica, che
sarebbe da condannare a pagame il valore; ma s'intende hene che
ii compratore si lerrà pago ricevendo comunque, insieme col fondo,
cento botti, e che anche il giudice si rifiuterebhe a condannare ii
convenuto in danaro ove il compratore lo pretendesse (2).

( 1) II LEVY, cZtsrhr.~ rit., 194 sg., osserva che le due massime dei pasoo
di Papiniano hanno dovuto pervenirci in semplice riassunto, e ne trova un sin·
tomo, oltre chc nella relativa osrurità, anche ncl vendidit privo di soggetto
( 2a massima). Egli propone pertanto di premettere alia prima mai!Sima l' inciso
&i qui& vimun omne, quod in cella esset, vemlidit; ricostruzione senza duhbio con·
getturale, ma comunque <·oerente .rol naturale significato dei secondo período,
e percíõ non meritevole della decisa opposizione di HAYMANN, cJahrhb,, rit.,
114 sg.
(2) II BBEMER (citato nell' lnd. intpl.), ritenendo di cattivo latino l'uso pre-
gnante eh e qui earebbe fatto dei debebit, corrcggeva d. e. p r a esta r c dcbebit.
Applicando invece severamente ii criterio ~ell' inadempímento, BESELER, cTSchr.
v. RsG.:. 28, 1928, 298, sostituiva all'ultima frase, a romincinr da tamen., l'altrn:
tene(bitur) in id, quant.i emptoris interCMet dolia in fundo fuis&e. Ma avrebbe
L.\ :\tERCE: ESCLt:SIO:'\E DELU n::>;DIT-\ DI CE:-õERE 125

A questi poco persuasivi esempi Haymann ha crcduto di poter


aggiungerne un altro, anzi tutta una serie, che si avrebbe quante volte
un artefice o imprenditore s'impegni contro danaro a co:Otruire e
consegnare un oggetto, su materiali non forniti dai committente. II
caso e previsto da Gaio, Illi 147, discorrendo d'ipotesi uelle quali si
puõ discutere se si tratti di vendi ta o di locazione:

Item quaeritur, si cum aurífice mihi convenerit, ut is ex


auro suo certi ponderis certaeque fomtae anulos mihi faceret. et
acciperet verbi gratia denarios CC, utrum emptio et venditio an
locatio et conductio contrahatur. Cassius ait materiae quidem
emptionem venditionemque contrahi, operarum autem locatio·
nem et conductionem. Sed plerisque placuit emptionem et Hn·
ditionem contrahi. Atqui si meum aurum ei dedero meree.le
pro opera constituta. convenit locationem conductionem con·
trahi (1).

Oltre che nei passi paralleli di cui questo di Gaio e la fonte tlnst.
Iust. 3, 24, 4 e [Gai.] 2 rer. cott., D. 19, 2, 2 § 1), la soluzione si trova
ripetuta piu volte, con esemplificazioni analoghe (2): che si tratti di
scolpire statue, di cucire vestiti, di fabbricare tegole, e sempre che
il materiale non sia fornito dai committente, si ha compravendita.

corrieposto alia booo fides, onde il n<gozio era retto, respingere un venditore
disposto a ripnrare fornendo nitre botti? Sin pore che nl tempo di Alfeno non
li fone ancora nfrermata in pieno la regola snbiniana omnia iudicia absouttoria
e&se: ma questo era comunque uno dei casi in rui il condannare seoz'altro snrebbe
&talo etupidnmente iniquo.
(1) Pano molto bnttuto dnlla critica gaiaoa: da KNIEP, Gai lmt. Ill, 2, 317,
che lo ritiene tutto postgaiano; da BESELER, cZtschr.:. 43, 1922, 53 7 e 50, 1930, H,
che espunge l'oltima frase (atqui~ontrahi); e da SoLAZZI, cAtti Congr. Verona 19-18:.,
3, 315 &gg., che accedendo alln proposL't beseleriana ritiene inohre da .correp;-
.gere la cita%ione di Cll8Sio nel senso rhe questo autore avesse optato senz'altro
per la locaziooe conduzione. Ritengo anch' io che la forma dell'ultima frase
IIÍJI sciatta, e senza dubbio il passo parallelo delle Istituzioni giustinianee ne mi·
gliora la forma: quanto ai resto, basta correggere operarum in operae, in ron·
formità delle Istitozioni e dei D. 19, 2, 2 § 1, e per me touo e in ordioe.
(2) Testi in BESELER, I. c. in cZtschr.:. 50. Non insisto sulle annotazioni
critiche dei ,compianto autore: mi limito nd osservare eh e nel ca3o dei pistor
e del SOO garzone (0. 14, 3, 5 § 9) l'actio in.~titoria e esclusa DOO perrhe }a COD·
venzione fntta dai garzone coi clienti sia dei tipo do ut des, ma perche essa non
rientra nei limiti della preposizione.
126 CAPITOLO 11, § 10

Comunque, lo strano e che la casistica in parola sia stata tirata


in bailo a proposito della vendita dj genere. Nella soluzione prevalsa,
i negozi descritti sono semplici vendite di cose future, perfettamente
appercepihili per entrambi i contraenti essendosi determinato ii di-
segno o ii soggetto o la foggia dell'oggetto nonche il peso o la mi-
sura e gli altri caratteri oggettivi, ed essendosi pore considerata, ove
fosse richiesta, la capacità tecnica dei costruttore od artefice. Per arri-
vare ad una vendita di genus, Beseler fa leva esdusivamente sul-
l'opinione di Cassio, che limitando la diagnosi della compravendita
alia materia avrebbe ritenuto possihile oggetto di que] contralto un
peso di oro non altrimenti determina to: ma e facile rispondere che
anche nell'ordine d'idee di Cassio, rimasto comunque isolato, si rap-
presentava alio spirito dei giurista la relazione con la piccola provvista
di oro onde presumihilmente l'orefice avrehhe tratto il quantitativo
necessario alia lavorazione dei monile: ... ut is ex auro suo ... anulos
mihi faceret, si e detto nel porre la questione.
Non e ii caso di attardarsi sugli argomenti invocati dai Scckel e
dai Levy per dimostrare come in cffetti ii regime dclla compravendita
fosse in se poco adatto ai contralto di fornitura, ne sugli argomcnti
- certo assai deboli - invocati dallo Haymann in senso contrario.
Per noi l'ostacolo ad applicare lo schema dei nostro contralto veniva
principalmente, come abbiamo detto, dalla determinatezza che la
cosa doveva avere, agli occhi dei romani, per aver funzione di merx
in una compravendita. ln linea d'ipotesi, e riportandoci a quanto
nel precedente capitolo ( p. 57 sgg.) si c tenta to dimostrare in ordinc
alia storia della compravendita, si puo anchc pensare ad un diverso
modo nel quale, in epoca anteriore ai contralto consensuale, la du-
plice stipulazione si sarebbe atteggiata nei contratti di fornitura in
confronto alie vendite usuali. Mentre queste presentavano una grande
varietà di atteggiamenti, con clausole che - si puo dire - andavano
meditate e quasi distillate caso per caso, sicche sotto ii manto della
stipulazione potevano ricoverarsi solo attraverso quell'HAEC ITA DARI
FIERI SPONDES? SPONDEO che abbiamo letto in D. 17, 2, 71 pr. e nei
documenti della pratica, e mentre la frequcnza della compravendita
di cose mancipi, unita alia difficoltà di controllare i titoli di proprictà,
rendeva necessario, come meglio si vedrà ai cap. III, di limitare l'oh-
'bligazione dei venditore ai trasferimento e alia garanzia dei pacifico
possesso, qui la riduzione a duc promesse corrispettive di cose fun-
gihili, denaro e derrata, e ii porre ad oggetto dell'una come dell'altra
LA llfERCE: COSA INESISTENTE O GIÀ DJSTRliTTA 127

promessa la datio nel senso preciso dei trasferimento m proprietà,


corrispondevano meglio agl'interessi delle parti.
Le dichiarazioni solenni da pronunciarsi risultavano cosi, pe-
raltro, tanto semplici ed uniformi, che non era pericoloso affidare Ia
conclusione dei contratti a quei capitani di navi mercantili, o agenti
muniti di pieni poteri (institori), per lo piil schiavi, che ii princi-
pale faceva viaggiare o teneva distaccati in paesi lontani per le esi-
genze dei suo commercio. Cosi ii sistema continuo ad essere appli-
cato: il che spiega come, invece delJe introvabili vendi te di gPnrts,
incontriamo spessissimo nel Digesto le stipulazioni di derrate; e
spieg~ pure come la conditio certae rei, spettante a qudla parte che
in senso economico andrebbe chiamata compratore, portasse come
caso típico, nella formula esposta a titolo d'esempio nell'Editto pre-
torio, l'obbligazione di trasferire una certa quantità di grano, derrata
che tanto spesso, a partire dai II seco]o a. C., i romani hanno dovuto
ucquistare sui mercati stranieri (fra i quali vanno compresi, come
tutti sanno, que Ui delle province) ( l ).

• * •

I cas1 m cui la compravendita e nulla s1 riportano in mass1ma a


principii generali.
a) Nulla e anzitutto la vendita, come altrove abbiamo accen-
nato, quando l'oggetto manchi: o che non sia mai esistito, o che sia
venuto meno prima dei contralto. Un dubbio ha sfiorato la mente
dei giuristi per ii caso di un edificio venduto nell'ignoranza dell'in-
cendio che lo avesse distrutto, e cio perchc in altre circostanze rap-

(l) Vedi la formula in LENEL, Ed.ictum perpetuum3 , 240:

Sr PAllET NuMERJUM NECJDIUM AuLo AGERIO TnJTJCJ AFtUCJ OPTJMr


MODJOS CENTUM DARE OPORTERE, QUA DE RE AGITUR, QUANTI EA BES EST, TANTAE
PECUNIAE IUDEX N.UM N.UM A.o CONDEMNATO: SI NON PARET, ABSOLVJTO,

Non insisto sul nome di condictio trilicaria, che si trova dato all'azione in
discorso nella rubrica dei D. 13, 3 e in I. 1 pr. h. t.: anche se il nome {oue
classico, come probabilmente non e il pa&so citaw da ultimo, non potrebbe essere
che un nomignolo popolare nato dalla menzione dei tríticum nella formula.
Certo non e impossibile che que!lto o quel quantitativo della tale o talaltra
derrata sia stato occnsionalmente stipulato a sropo di donazione, costituzione di
dote od altro: ma e di palmar e evidenza eh e il piu delle volte si sarà trattato
di farne incetta a scopo di commercio, cioe - in senso eronomico - di comperarlo.
128 CAPITOLO 11, § 10

porti giuridici aventi ad oggetto edifici si riportano in caso di distru-


zionc sull'arca (l): ma giustamente questa specie di conversione e
esclusa in tema di compravendita dalle hattute iniziali dei D. 18, 1,
57 (Paul. 5 ad Plaut.):

Domum emi, cum eam et ego et venditor combustam igno-


raremus. Nerva Sabinus Cassius nihil venisse, quamvis arca ma-
neat, pecuniamque soiutam condici posse aiunt;

dove l'ammissione della condictio (sine causa) a beneficio dei compra-


tore che abbia già pagato e una delle applicazioni in cui l'azione in
discorso e diretta ad evitare un ingiusto arricchimento. Seguiva nei
testo classico una decisione di Nerazio relativa all'incendio parziale,
<:he avesse lasciato abitahile una parte della ca!IB:

.... Sed si para domus maneret, Neratius ait .....

Ma che cosa Nerazio ahhia detto non sappiamo: la decisione c


infatti servita di spunto ai giustinianei per elahorarvi sopra una fa·
ticosa casistica, nel corso della quale si ritorna perfino su1l'ipotesi,
estranea ormai alia questione, dell'inccndio totale (2). Ed c certamente
dovuta ai compilatori la regola data come fondamentale, che cioe
occorra vedere se la parte bruciata sia o non sia superiore alia metà,
affennandosi nel secondo caso la validità dei contralto salvo ii diritto
dei compratore ad una diminuzione di prezzo (3). Non c improbabile,
peraltro, che già i classici distinguessero dai caso d'ignoranza di en-
trambe Ie parti (ove al compratore si sarà data la scelta fra ii te-
nere in pedi la vendita con riduzione dei prezzo e la ripetizione di
quello eventualmente paga to) i casi d'ignoranza dei solo venditore
( piena validità dei contratto) o dei solo compra tore (aceita come
nel primo caso, ma con facoltà di pretendere dai venditore anche ii
risarcimento dei danni) (4 ).

( 1) Cosi il diritto di prc>prietà, e cosi il lega to per vindication.em.


(2) L' interpolazione era ~:ià rilevata dai FABRO, Coniecturae, 12, 17 (ediz.
Colonia 1615, p. 397). Ulteriore bibliografia ap. PARTSCH, Aus TUZchgelassenen
und kle.ineren verstreuten Schriften, 40 n. 1. J.l P., 39 &gg., e a mia conoscenza lo
:;tndioso che da ultimo ha approfondito lo studio dei testo, formulando qualcltc
arguta ipotesi circa la dt>cisione originaria.
(3) t facile vedere la corrispondenza metodica fra questa regola e quelle
rela tive alia laesio enonnis ( infra, p. 143 sgg.).
I 4) Scguo da vicino le con~:etture dei Partsch, salvo a ritenere eh e non
LA MERCE: COMPRAVENDITA DI COSA DEL COMPRATORE 129

b) Nulla e la compravendita di cosa che appartenga attual-


mente ai compratore. II passo di Pomponio (9 ad Sab.) in D. 18,
I, 16 pr.:
Suae rei emptio non valet, sive sciens sive ignorans emi: sed
si ignorans emi, quod solvero repetere potero, quia nulla obli-
gatio fuit,

non e forse incontaminato, perche quel suae, per quanto impersonale,


mal si accompagna con la prima persona di tutto ii resto: comunque,
le regole poste non posso no dar luogo a discussione (I).
E tuttavia la definizione che i romani darmo dell'obbligazione
dei vendi tore circa la cosa ( che non e, come vedremo, di trasferire
la proprietà, ma di consebrnare e garantire ii pacifico possesso) fa
si che anche la compera di cosa propria sia valida se, non ignoran-
do le parti l'appartenenza di essa al compratore, scopo loro sia stato
di far passare in lui ii possesso dei quale eventualmente fosse sfor-
nito, cvitandogli cosi di dover sostenerc la parte di attore nclla
TC'l t!imlicatio: vedi Paolo, 33 ad ed., in D. 18, 1, 34 § 4:

Rei suae emptio tone valet, cum ab initio agatur ut posscs-


sionem cmat, quam forte venditor habuit, et in indicio posscs-
sionis potior csset (2).

c) E infine nulla, almeno per diritto classico, la vendita di cose


extra commercium (3). Ma su questo punto alie res extra commercium

possa eaaere atata applicata nell'ultimo caso e in fnnzione di risarcimento dei


danni l'actio empti, e che si sia invece ricorso all'a. de dolo.
(1) Un'applicazione particolare e in D. 18, 1, 15 § 2 (Paul. 5 ad Sab.), ove
si fn ii caso di taluno che, senza snpere di aver comprnto ln cosa propria, im·
partisce al venditore lo iussus di consejlnarla non a se ma nd un terzo, e ai di·
chiara privo di elletto l'atto di trasferimento .ehe ne segue: sul teeto vedi da
ultimo (c.h' io snppia) BETII in cBull., 41, 1933, 227 sgg.
(2) L'et e mulato dallo HALOANDER in ut, correzione non necessaria, perche
la frase potrebbe henissimo essere da coordinare coo quella retta dai primo ut, ne
sufficiente, perchc resta in ogni caso fuori dalla con.secruio temporum 1' imper·
fetto csset. Perciõ e prohabile che !'ultima frase sia insiticia; ma che sia giu-
stinianea la rcgola, come ritcneva PEROZZI (htituz. 2 , 2, 275 n. 1), non mi pare
probabile: interpola to non e dei resto, almeno nella parte cssenziale, nemmeno
l'altro passo (D. 18, 1, 61) in cui ericordnto un diverso caso di emptio suae rei.
(3) Vasta e la letteratura dei tema, a partire da poche ma decisive bauute
di ScUI.OJA in cBull. Ist. dir. rom.) 2, 1889, 178 sg. (Studi giur., 1, 396 sg.); per
ARANGIO-RUIZ - Compravl'nclita - 9
130 CAPITOLO 11, § 10

in senso proprio, quali ~no le res sacrae le religiosae le publicae, i


giuristi non hanno assimila to, come in altre occasioni, l'uomo libero;
il quale, pur non rientrando fra le res, rassomiglia talmente a quella
res che e ii servus, da poter essefe con questa scamhiato assai piu
facilmente di quanto una cosa sacra o religiosa o puhhlica possa
esserlo con una cosa in commercio.
Appunto a causa di questa facilità di errore, e delle spudorate
falsificazioni a cui si ahhandonava quel pessimum genus lwminum
che erano i venaliciarii (I), la giurisprudenza classica dovette limi-
tare ii regime della nullità, che a primo aspetto parrehhe il solo
logicamente accettahile, all'ipotesi che la condizione dell'uomo libero
fosse nota al compratore: in caso contrario, la protezione della huona
fede di questo, e la conseguente opporlunità ch'cgli potcsse agire
per l'eventuale restituzione dei prezzo pagato, e in ogni caso per l'in-
dennizzo, contro il venditore (massime se questo fo"sc in mala fede),
portarono ad affermare la validità dei contralto. E una validità,
come si vede, tutta particolare, inquantoche nessuna ragione al mondo
potrehhe far si che veramente un uomo libero diventasse ~;chiavo dei
compratore, una validità costruttiva stabilita a sola tutela della Imo-
na fede: con riferimento alia terminologia usa ta in casi tecnicamente
analoghi, verrehbe falto di parlare di c o m p r a v c n d i t a p u-
t ati v a.
La piu completa affermazione della regola si ha in un passo di
Licínio Rufino (8 reg.) riprodotto al D. 18, 1, 70:
Liheri hominis emptionem contrahi posse plcriquc existi-
maverunt, si modo inter ignorantes id fiat. Quod idem placet
etiam si venditor sciat, emptor autem ignoret. Quod si cmptor
sciens liberum esse emerit, nuJia emptio contrahitur.

H caeo deli' hoTTUJ liber, e di ammirevole chiarezza la trattazione che &:!ALOJA


ne dava nel citato Corso, 246 agg. Fra gli autori auccessivi mi limito a citare
H.tY.MANN, Die Haftung du V erkãufers für die Besc1wffenheit der Kaufsache,
BerHno 1912, 163 1gg.; G. LoNGO in cSt. Bonfante:. 3, 366 .egg.; P.tRTSCH, Aus
nachgela~nen etc. dt., 33 sgg.; Buss.MANN, 1/obligation de délivrance du ven·
deur, Loaanna 1933, 79 sgg.; BroNDI in «St. Riccobono:. 4, 1 sgg.
(}) Circa ii di&eredito in coi erano tenuti i mercanti di schiavi vedi la
mia Socil!tà, 141 eg.; e per II resto ii brevíssimo equarcio di Paolo (5 ad Sab.) in
D. 18, I, 5: quia diffu:íle dinmsci [Jotest liber lwmo a servo. Non ignoro, ma
neppure 10 &piegarmi, la con,danna eenza appello pronunciata contro la genuinità
tli queste pothe pawle da BESELER, cZtschr.~ 56, 1936, 64.
LA MERCE: liber hamo E res extra commercium 131

Come si vede, la circostanza che il venditore sia o non sia ai


corrente della lihertà dell'uomo e senza valore: quella che conta e
la huona fede dei compratore. Che poi lo scrittore attrihuisca tale
decisione ai plerique, quasi che non trovasse unanimi i suoi contem·
poranei (1), puõ spiegarsi come una tímida affermazione di duhhio
personale: ahhiamo infatti in un passo di Paolo ( 12 quae., D. 40,
13, 4) la riproduzione integrale di una lettera dello stesso Rufino,
i~pirata all'idea della nullità in ogni caso, con la rispo!<ta in cui l'in-
signe autore delle Quaestiones lo richiamava alia retta dottrina.
II grnppetto delle 11. 4 e 6 D. 18, I ci permette di riconoscere
l'autore a cui spetta nella storia della scienza giuridica romana l'ono-
re di aver affermato per primo la validità di qucsta compravendita.
Parla Pomponio (9 ad Sab.):
Et liberi hominis et loci sacri et religiosi, qui haberi non
potest, emptio intellegitur, si ab ignorante emitur (2). - Sed Cei-
sua filius ait hominem liberum scientem te emere non posse, nec
cuiuscumque rei si scias alienationem esse: ut sacra et religiosa
loca, aut quorum commercium non sit, ut publica, quae non in
pecunia populi sed in publico usu habeantur, ut est campos Mar-
tios.
Per quel che riguarda l'attuale argomento, decisiva e la cri-
tica di Scialoja, tante volte ripetuta dagli altri: non e possibile che
Pomponio attribuisse a Sabino la dichiarazione de1l'essere la com-
pravcndita valida solo per ii compratore di huona fede, c subito dopo
aprisse con un sed la frase in cui Celso avrehhe espresso il mede-
simo pensiero; d'altra parte, l'inciso cum ab ignorante> emitur e
il piii equivoco eh e si possa immaginare ( 3). L'inciso ultimamente
citato e dunque una glossa; quanto alia storia delle dottrine, e stato
Celso a precisare che la massima sabiniana valeva soltanto se ii
compratore fosse ignorans (4).

( 1) DeU' opera non si conosce la data, ma che si tratti di un contemporaneo


di Paolo, in piooa effirienzn nei primi decenni dei III seeolo. risulta dai passo
che qui di seguito citiamo: cfr. dei resto ROBERT, Hellenica, s. Pari&i 1948. 29 sgg ..
e KuNKEL, Herkunft u. soz. Stellung der rõm. ]uristen, Weimar 1952, 255 sg.
(2) A questo ponto e inscrita nel Dit~esto la piccola I. 5, di cui a p. 130 n. 1.
( 3) Come il nostro c:quando ~i compra da un ignorante): anzi i o penso che
ncll'una e nell'altra língua un' interpretazione inl!enua non potrebbe riconoscervi
.che· un'allusione alla bnona fede d e I v e n d i to r e .
(4) Ho detto cprecisare~ e non cinsegnare,: infani. eome Sdaloju spiegava
IJ! CAI'treu n. f 10

~ou ÍmÍ$teremo nell'esame de~ altri numerosi te;.ti o'f"e la


rqpJa e t'Oil!ermata. ne nella critica da tante parti fatta alio Hay-
IUillL uniro sostenítore della tesi che la nlidità sia E-tata E-ancita
110lamente dai oompilatori di Giustiniano.
Queet'ultimo pnnto di ruta e invece attualmente communis opinio
per quanto riguarda le cose P.xtra commercium. Certo lo stato delle
fonti e qui meno chiaro: mentre ri sono te~ ti che affermano la vali-
dità della vendita, vari fra questi risultano ü"ihilmente interpola ti ( lt.
ed altri e numerosi ve ne sono nei quali e nettamente dichiarata
la nnllità; onde la incertezza che dominna fra gli P.tudiosi delle
pa.s.sate generazioni, e che ancora si rileva nei disperati. H" pure ele-
~antissimi, tentativi di conciliazione escogitati da Vittorio Scialoja.
:Ma per fortuna vi sono anche passi che, precisando quali fol'-sero in
età classica i mezzi giudiziari competenti ai compratore (li huona
fede, permettono di ritenere sicuramente genuini i luoghi in ('UÍ ~i
a:fferma la nullità, ed anche di Yedere come si sia passati dall'un
punto di ruta all'altro. Zoppicante e, nello stato attuale, i) te!'lO di
Modestino (5 reg.) in D. 18, 1, 62 § 1:
Qui nesciens loca sacra vel religiosa ve] publica pro pri\'atis
comparavit, licet emptio non teneat, ex empto tamen adHrsus
venditorem experietur, ut consequatur quod interfuit eius, ne
deciperetur:
testo incomprensihile, perche l'actio empti i classici non potevano ri-
tenerla applicabile se non a patto di considerar valida la compraven-
dita. Nê si puõ tenere per buona la conciliazione in altri tempi tentata,
avere cioê in questo caso l'azione non ii fine nonnale di far ottcnere

nel citato Coreo, Sabino 0001 aveva peccoto che di hreviloquenza (o forse, ag-
sinngo io, era stato tutto inteso ad esprimere drasticamente, quasi in forma di
parado&eO, Ia soa seo}Jerta). A sua volta, la hreviloqucnza di Scioloja nell'artirolo
dei cBulb ba insannato la BussM.tNN, op. cit., 84, portandola ad attrihuire ai
noatro srande ginriata 1' idea cbe Sabino c00lsidera6te valida la vendita in ogni
euo, e pnrtroppÓ enche a seguido nella •uppoeta strada.
(l) Si e per es. oeaervato, nei riguar~i delle ll. 4 e 6 sopra riprodotte, che
la doppia menzione delle cose extra commercium non ê in nessun modo giusti·
firata; e che la frase ne cuirucumque rei si 11CÍ«1 alienationem esse rimarrebbe
stranamente lambiccata anebe se si occettasse una qualunque delle emendazioni
proposte da chi aveva voluto rigettare sugli omonuensi la responsobilità dei gua·
ato (p. ea. MoMMSEN: nec cui~Ucumque rei, si scias alienationem prohibit~m,
alienationem esse).
L_, )IEBCE: res extra comm~rcium 133

al compratore !'equivalente dei vantaggio che avrebbe an1to &e ii


contratto fosse stato valido, berui quello di fargli con..,&e~re una pe-
nalità per l'inganno suhito.
Ma le idee si chiariscono leggendo ii D. 11, 7. 8 § 1 f Up. 24
ad ed..l:

Si locus religiosos pro puro venisre dicetur. praetor in fac-


tum actionem in eum dat ei ad quem e a res pertinet: quae actio
et in heredem competit, cum quasi ex empto actionem contineat;

dove ancora una volta non tutto e in ordine, e~sendo indicato con
un pronome (eum) senza riferimento ii soggetto past>ivo dell'azione,
cio che rende apparentemente misterioso anche ii soggetto altivo,
desigualo come is ad quem ea res pertinet. Tutta\ia, benche rabber-
ciato, evidentemente a scopo di brevità, nella parte iniziale, ii te-
sto e chia rito dalle ultime battute: l'azione in factum e data contro
ii yenditore dei locw religiosw a chi lo ha comprato, o eventualmente
agli aventi causa, ed ha percio la funzione d' indennizzo che avrebhe
I'actio empti se la Yendita fosse yalida. E cio vuol dire che valida
non e.
Egualmente probante e il passo di Paolo (5 ad Sab.) collocato
nel Digesto ( 18, I, 23) dopo altro di UI piano (28 ad Sab., I. 22)
ove e affermata Ia nullità: si legge infatti presso Paolo eh e il com-
pra tore il quale abbia pagato il prezzo di una zona di terreno con-
t~acrata o demaniale o cosparsa di sepolcri puo ripeterlo con quei-
I'azione di arricchimenlo che e la condictio.
ln conclusione i classici, rimancndo fermi ai ponto di vista che
la vcndita cli cosa extra commercium fo~se nulla, soccorrevano ii
compratore di buona fede, secondo che avesse o non avesse pagato ii
prezzo, col rimedio generale della condictio o con l'cspedicntc pretorio
di actiones in fac tum: in quest'ultimo senso sembra dovesse esprimersi
anche Modestino nel testo originale che i compilatori hanno corretto
eon l'inserzione dcll'actio empti. II mondo postclat<sico-giustinianeo
ha approfittato dell'apparente analogia col caso della vendita di un
uomo libero per applicare anchc qui l'istituto a cui abbiamo dato
il nome di compravendita putativa, e a questa innovazi~ne ha dato
ii massimo rilicvo proclamando]a sia nel passo dellc lstituzioni, sia
in que1le II. 4 c 6 chc sono fra lc prime tlel titolo dei Digesto De con-
trahenda emptione.
Nell'enumerazione dei casi di nullità della vendita per ragioni
1M CAPITOLO 11, § 11

attinenti all'oggetto non abbiamo com preso la vendi ta di cosa altrui:


questa e infatti per diritto romano pienamente valida. Nê e il caso ·
di spiegare qui in che senso tale principio vada inteso, essendo esso
nient'altro che la conseguenza dei típico regime delle obbligazioni dei
vendi tore, oggetto precipuo dei nostro capitoio III ( l ).
Non giova infine · soffermarsi in questo corso su certi divieti di
comprare e vendere che si riportano o ai principii regoiatori di ai-
tre parti dei sistema, o ad esigenze di sicurezza puhblica, o a fini
urbanistici: divieto fatto ai tutore di vendere immobili dei pupillo,
al marito di vendere immobili dotali, al padrone di vendere ii servo
fuggitivo nella forma dell'emptio spei, a chiunque di comprare e
vendere veieni o di comprare immobili ai tine di demolirli e di
rivendcre i materiali. E facile vedere come norme di questo ge-
nere non abbiano nulla a che fare con l'ordinamento tecnico della
compravendita romana.

~ ll. - JiL PREZZO.

Fin dall'inizio di questo corso (p. 7 sg.) abhiamo ricordato quello


che, secondo la dottrina proculiana sostanziaimente prevaisa, e il
primo e principaie requisito dei prezzo: che cioe esso consista in
danaro contante, pecunia numerata. La dottrina contraria dei Sahi-
niani, che ammettendo quaisiasi cosa in funzione di prezzo rispetto
a qualsiasi altra faceva deJla permutatio una sottospecie dell'emplio
venditio, l'abbiamo detta combattuta dai Proculiani con argomenta-
zioni che non soltanto Paoio {33 ad ed., D. 18, l, 1, 1) ma pertino

( 1) La precisa affermazione della validità di una vendita di cosa nltrui si trova


soltanto in D. 18, 1, 28 (Uip., 41 ad Sab.):
Rem alienam distrahere quem posse nulln dubitatio est: nam emptio est
et venditio: sed res emptori auferri potest.
Ma il testo non appaga, soprattutto perche la prctcsa giustificazione (~tam etc.)
non ~~;iustifica nicnte. Dopo lc rritirhe dei BESELER in c:TSchr. v. RsGesclu 8,
1928, 288, vanno ora coruiderate quelle dei DAUDE («St. Arangio·Ruin, 1, 186 sgg.),
il quale giunge alln conclosione che il passo sia stato rahberciato dai (~ompilatori
giustinianei sulla base di uno squarcio ove Ulpiano rirordava la facoltà dei cre·
ditore pignoratizio di vendere, se non soddisfatto, la cosa pignorata. Comunque,
i citati critici sono ben lontani dai negare Ia validità della vendita di cosa nltrui:
si tratterebbe solo di un cosi evidente corollario dei principio vigente in tema
di obbligazioni dei venditore ( infra, cap. III, § 12), eh e i clnssici non sentivano
I' intereue di proclama rio.
IL PREZZO: pecunia numerata 135

ii sabiniano Gaio (III 141, cír. Inst. Iust. 3, 23, 2) considerano in


massima decisive.
Correggendo la chiusa sulle lstituzioni di Giustiniano, ove si di-
rebbe che la frase originaria di Gaio sia conservata piit. fedelmente chc
nel manoscritto di Verona, l'argomentazione si fondava sulla necessità
di distinguere ·la posizione dei compratore da quella dei vendi tore:

Diversae scholae auctores dissentiunt (scil. a nostris prae-


ceptoribus) aliudque esse existimant permutationem rerum,
aliud emptionem et venditionem: alioquin non posse rem ex-
pediri, permutatis rebus, quae videatur res venisse, et quae pretii
no mine data esse: nam utramque videri et venisse et pretii no-
mine datam esse rationem non pati (l).

Benchê non sia precisamente indicato il motivo per cui sarebbe


da considerare irragionevole una soluzione che cumulasse in ciascuna
delle due parti le funzioni di vendi tore (di una cosa) e di compra tore
( dell'altra), il testo risulta nell'insieme sufficientemente chiaro. Tale
non e, invece, il hrano che nella citata I. 1 § 1 di Paolo si rüerisce
ai tema; e l'insufficienza riesce particolarmente penosa alia chi usa
di un testo dei qualc abbiamo ammirato a suo tempo la chiara ele-
ganza. Direhbe infatti Paolo:

.... Sed verior cst Nervae et Proculi sententia: nam ut aliud


est vendere aliud emcre, alius emptor alius venditor, sic aliud
est pretium aliud merx r:
quod in permutatione discerni non
potest, uter emptor uter venditor sit].

( 1) 11 V eronese ha c ... sed rursus utraruque rem videri et venisse et utramque


pretii nomine datam esse absurdum videri~. Evidentemente, per avere una frase
latinamente rorretta bisognerebbe sopprimere o il primo et o ii secondo utramque:
dura e anche la ripetizione dei videri, e il legame ron la frase precedente si sta·
bilisce piu aemplicemente eol nam che col sed rursw. La lezione rationem non
pati e invece conforta ta dai nec ratio patitur di Paolo in D. 19, 4, 1 pr. Voglio
aggiungcre, peraltro, rhe con la preferenzn data ad una delle doe versioni non e
deuo rhe si raggiunga la verità: e probabilissimo, ad esempio, eh e, come la tradi·
zione manoscritta facente capo ai Veronese ha ingubugliato ln lezione originaria,
cosi quella fncente capo a Giustiniano abbia creduto di semplificare col nam la
clectio difficilion secl rurszu, sforzata si ma .corretta. Ben piu gravi interpolazioni
suppone il BESELER (cTSchr. v. RsGcsrh.> 28, 1928, 282; cZtschr.~ 52, 1932, 52;
e I. c. a p. 136 n. 3) nella parte eh e nelle due redazioni coindde: ma su qual e
fondamento non e deito, ne io lo 80 indovinare.
136 CAPITOLO 11, § 11

A parte l'anacoluto dell'ultimo periodetto ( che fino a discerni


mm potest semhrerebhe retto dai pronome relativo quod, ma poi
prende una diversa direzione ), tutto ii discoreo si riduce ad una serie
di opposizioni verhali, e praticamente non dice nulla. Ma e ottima
congettura dei Lenel (1) che qui i compilatori di Giustiniano ah-
hiano smembrato il discorso di Paolo, lasciandone un lembo a chiusa
dell'esposizione circa la controversia fra le scuole e adattando il resto
a costituire ii nõcciolo dei breve titolo de rerum permutatione. Si
legge infatti alia I. I pr. di questo titoletto (D. 19, 4), sempre solto
ii nome di Paolo (2):
Sicut aliud est vendere aliud emere, alius emptor alius ven-
ditor, ita pretium aliud aliud merx [: at in permutatione discerni
non potest, uter emptor vel uter venditor sit], multumquc diffcrunt
praestationes. Emptor enim, nisi nummos accipientis fcccrit, te-
netur ex vendito, venditori sufficit oh evictionem se ohligare,
possessionem tradere et purgari dolo maio.... ln permutatione
vero si utrumque pretium est, utriusque rem fie ri oportet: si
merx, neutrius. Sed [, com deheal et res et prctium esse,] non
potest permutatio emptio venditio esse, quoniam non potcst in-
veniri, quid eorum merx et quid pretium sit, nec ratio patitur
ut una eademque res et veneat et pretium sit emptionis.

Se si toglie la prima delle frasi qui inclusa fra parenteAi quadn~ -


frase che, messa insieme per chiudere rapidamente la discuAsione in D.
18, I, I § I, e stata erroneamente trascritta anche qui (3) - , il diAcorso

(l) PaUngenesia, Paul. n. 502 (1, co1. 1034).


( 2) L' inscriptio dà libro trigesimo securulo ad edictum, ma eh e Bi tratti di
una avista (XXXII per XXXIII) e chiaro, dato che ii lihro 32 era riservato per
intero al mandato ed alla sorietà (dr. LF.NEL rit.).
(3) L'interpolazione risnlta evidente da11a pessima collocazione e dai du·
plicato di quanto e detto assai bene, e a] ponto giusto, a partire da1lc parole
in permutatione vero. Non so se per semplice intuizione, o a rngion vedutá,
DE FRANCISCI, ~·nr.(i.l.t:~:•(J1~, I, 129 ha trascritto ii testo come se qnella frase non
vi fosse: ne e queeto ii luogo di vedere se nella parte piu propriamente rela-
tiva olla permuta il pauo sia &talo o meno cosi profondamente rimaneggiato
rome 1' insigne collega euppone ( anche op. cit., 2, 234 sg.): per mia parte mi
Jimiterei ad eepungere la frase cum debeat et res et pretium esse, davvero tiO·
vrabbondante. 11 BE!IEL&R, cSt. & doe.~ 1, 1935, 28·1, ritiene invece spurie, in
entrambe le redazio-ni, le frasi che Ol>pongono il vendere ai comperare, ii ven·
ditore ai (Ompratore etc. (in D. 18, 1 da ut aliud a quod, in D. 19, 4 da sicut ad at);
IL PREZZO: pec~tnia nllmerata 137

diventa finalmente chiaro: le parti dei vendi tore c dei compra tore
non possono essere l'una coo l'altra scambiate pcrchc Jc rispt>ttive
obhligazioni sono diversc, e, poiehe non e possihile riprodurrc la
diversità quando una cosa e permutata con altra che non sia danaro,
non e possibilc subsumere ii baratto nel regime dell'emptio venditio.
E qui tale constatazione ci deve bastare, dovendo i prohlemi relativi
alie obbligazioni delle parti essere esaminati a fondo in altra parte di
<JUesto corso ( cap. llll).
Deriva peraltro dalla raggiunta constatazione la conseguenza che,
ove malgrado il non intervento della moneta fo!lse possihile tencr
distinte le due funzioni d~l venditore e dei compratore, la resistenza
dei classici ad allargare ii campo di applicazione della compravcndita
e delle relative azioni empti e veruliti era piu facilmente eliminabile.
Cio spiega la soluzionc di compromesso proposta da Celio Sahino e
ricordata nell'ultima parte di Gai. III 141, nel senso che, se una cosa
aia posta in vendita, l'eventuale dazione di altra cosa qualsiasi in
luogo del danaro contante non tolga alia prima la qualifica di merx,
attribuendo all'altra quella di pretium: e spiega pure come tale solu-
zione sia rimasta valida almeno per una parte de11a dottrina, tanto
<la trovarsi confermata nella costitnzione di Gordiano (a. 238) in
C. 4, 6'1, l. Di quet:~te decisioni si e sufficientemente discorso a p. 7
sg., perche vi sia luogo a ritornarvi f.opra.
A fortiori si ammette che all'obbligazione dei compratorc di pa-
gare una somma di danaro possa aggiungersi come parte integrante
dei corrispettivo la dazionc di altra cosa, o di parte de1la cosa stcs!'a
dopo avcrla trasformata, o un diverso comportamento. Cosi si trova
deciso che taiuno possa comprare per danaro (certo in somma infe-
riore a]_ valore venale) un'ar€'a fahbricahile, coo l'ulteriorc impegno
di trasfcrire al venditorc la metà dell'cdificio (·hc vi costruisca
(Pomp., 9 ful Sab.: D. 19, l, 6 ~ 2); o che talaltro possa comprare un
isolato impegnandosi, oltrc che per una Romma di danaro, per la ri-
parazione di altro isolato in proprictà dei vendi tore ( § I ibid.);
o ehe il compratore dclla metà di un fondo (intesa, a quel che sem-
bra, come parte matcrialc) poRRa ohhligarl'i accesf3oriamcnte a pt·en-

ma, a parte la mancanza di ogni giustifirazione (e veramente singolare rhe si


!Con&ideri come sintomo di manipolazione tardiva la forma aliud est illu.d aliu.d
illud), la frase multumque diflerunt 11raeslationes sarebbe in una simile congiuntura
piu epaeaata che mai.
138 CAPITOLO li, § 11

dere in a.ffitto per dieci anni, e ad un canone prefisso, la parte restante


(lavol. · 5 ex poster. Labeonis: D. I8, I, 79). ln quest'ultimo caso,
mentre e espressamente segnalata !'originaria opposizione dei vecchi
scrittori da cui discende la tradizione proculiana (Trebazio, ·Labeone),
l'epitoonatore, che e un sabiniano succeduto nella direzione della
scuola a Celio Sabino, fonda la sua decisione favorevole su cio che la
concluetio (consenso al contralto di affitto) fa parte dei prezzo (I).

* * *
Prima ancora di enunciare il requisito di cui si e detto, Gaio ( IIIi
I40) esprimeva quello della determinatezza: pretium autem certum
esse debet. Si tratta di un requisito generale dell'oggetto di ogni ob-
1Jligazione: ma qui c'interessa vedere quali adattamenti ed attenua-
zioni siano stati ammessi nella pratica della compravendita.
a) Certo e possihile una determinazione per relationem, cioe
mediante rinvio ad una circostanza oggettivamente certa benche at-
tualmente ignota alie parti; sem h r a perõ che v ada richiesta l'ul-
teriore condizione che attraverso quei punto di riferimento si possa
arrivare ad un serio accordo delle volontà. Nascono da queiót'ultima
esigenza Ie discussioni suscitate dai testo di Ulpiano (28 ad Sab.) in
D. I8, I, 7 § I :
Huiuamodi emptio cquanti tu eum emisti», «(JUantum pre-
tii in arca habeO>>, valet: nec enim incertum cst prctium tam
evidenti venditione: magis enim ignoratur, quanti ernptus sit,
quam in rei veritate incerturn est.

Certo ii testo non e dei tutto in ordine: delle parole tam evi-
denti venditione non si sa proprio che co8a fare, e non e improbahile
che la nota,. postclassica cui quelle parole vanno attrihuite compren-
desse tutta la frase nec enim incertum est etc., mcntre coo !'ultima
( magi& enim ignorntur etc.) il classico aveva sufficientemente giusti-
ficato il suo punto di vista. Ma piu grave e ii fatto che la rnotivazioue
finaie si riferisca ad uno solo fra i due esempi dati, cioe al primo,

(1) c .... Ego contra pulo... nam hoc ipsum pretium fundi videretur (corr.
videtur cum HALOANDRO), quod eo pacto vcnditus fuernt ... ~. Dubbia mi sembra
ln genuinità della frase rhe nel Digesto fn segui to ai fJUto (cai modo ide o vilius
fundum vendidi11ti, ut haec tibi conductio praestaretun), e che s' ÍS!)Íra alia tarda
e torbida esigenza dei gineto prezzo.
IL PREZZO: DETERMINATEZZA 139

lasciando cadere queHo, veramente singolare, di chi comperi per


quanto danaro (anzi, a seguire ii passo, per quanto prezzo!) ha in
cassaforte (I).
b) Altra possibilità riconosciuta dalle fonti e che a1la deter-
minazione di una precisa somma di danaro si aggiunga un sovra-
prezzo eventuale, come se in una compra per rivendere l'acquirente
promettesse ai venditore una percentuale sull'incremento che sia
per ricavarne. E tuttavia alquanto strana la fattispecie dei § 2 della
cita ta l. 7:

Si quis i ta emerit: «est mihi fundos emptus centum et


quanto piuris eum vendidero», valet venditio et statim impletur:
habet enim certum pretium centum, augehitur autem pretium,
si pluris emptor fundum vendiderit.

Piu che le critiche formali dei Beseler (2), mi preoccupa qui


la mancanza nel compra tore di ogni interesse al contralto: biso·
gnerebbe sottintendere o una sorta di scommessa, per cui ii compra-
tore dovesse trattenerc il fondo (dai vendi tore stimato piu alto) solo

(1) La letteratura e tutta citata nell' lnd. interp. Qui l'os.servazione di BESELU
(in cTSchr.:) 28, 1928, 287) a propGsito dei aecondo esempio (cdeterminazioni
cosi stolte non ne vengono in mente a persone ragionevoli, neppure nella fantasia>)
appn·re degna della mas8Íma considernzione: l'e&empio potrebbe solo essere sal·
vato se si ammetta in entrambe le parti una ~onoscenzn approssimntiva delln aomma
contenuta nella cassnforte, e che pertn·nto esse vogliano affrontare l'alea di un
margine tollerabile d' incertezza. Solo in questo senso potrei comprendere la
congettura di SEcKEL e LEVY (in cZtschr.> 4 7, 1927, 162 sg.), che rio e relativamente
a quell'esempio il giurista abhia scritto piu di quanto e rimnsto nel Digesto (ma
preferirei sempre la te si di Beseler ).
Naturalmente anche nella prima ipotesi ln convcnzione cadrebbe nel nulla ove,
riferendosi II contralto ai prezzo pagato dai dnnte cauaa dei venditore, risultasse
poi che quello avevn ricevuta la cosa in donazione. Cfr. Ulpiano (3 disp.) in D. 18,
I, 37 (si accettino o meno le correzioni di BESELER, cTSchr.> cit. 291).
(2) L. c. La piia forte e relativa alia frase et statim impletur, che B. dichiara
tanto oscura da esse r e incomprensibile (cbis zur Unverstandlichkeit>): il si·
gnificato dei verbo .implere oscilla, infatti, fra ii perfezionamento dell'atto giu-
ridi.co (come in D. 41, 4, 2 § 3 e 46, 2, 7: c qui SECKEL e LEVY, cZtschr.:) 4.7,
162, coll~cherehbero anche il caso nostro) e I' adempimento dell' obbligazione
(come in D. 19, l, 46 e 46, I, 3), mentre ]a posizione in cui il verbo si trova
e il giro della frase lo rende spesso eospetto. D'accordo con Beseler e HAYMANN,
cZtachr.> 48, 348 sgg.
uo CAPITOLO 11, § ll

quando non si trovasse entro un certo tempo un migliore offerente (1),


oppure Ia determinazione di un lasso di tempo piuttosto lungo entro
ii quale ii compratore potesse trattenerlo senz'altro. Altrimenti avrem-
mo, in caso di semplice con~egna dei fondo, un mandato di vendere
a non meno di cento, e in caso di mancipatio una fiducia cum amico
contracta ( 2 ).
Non dà invece luogo a discussione il D. 19, l, 13 ~ 24 (Ulp. 32
ad ed.), ove dell'eventuale sovraprezzo va versata al vcnditore sol-
tanto la metà:

Si inter cmptorem praediorum et venditorcm convenissct,


ut, si ea praedia emptor heresve eius pluris vendidisset, eius
partem dimidiam venditori praestaret, et heres emptoris pluris
ea praedia vendidisset, venditorem ex vendito agendo partem
eius, quo pluris vendidisset, conseeuturmn.

c) Un'ipote~i del1a quale e do~naticamente


discutihile se me-
glio vada riportata all'elcmento dei consenso, ma che per una tradi-
zione risalente a Gaio si suole riportare ai tema attuale, e quella dei
prezzo determinato attraverso l'incarico dato dalle parti ad un terzo.
Scrive infatti Gaio (III 140, suhito dopo l'enunciazione relativa al
pretium certum):
.... Nam alioquin si ita inter nos convenerit, ut quanti Titius
rem aestimaverit,. tanti sit empta, Laheo negavit uJlam vim hoc
negotium hahere: cuius opinionem Cassius prohat. Ofilius et
eam emptionem et venditionem (esse putavit) (3): cuius opinio-
nem Proculus secutus est.
Della disputa a cui lo scrittore allude non e traccia nel Digesto,
ne giova cercar d'indovinare da quale parte nell'cpoca classica avan-
zata abbia potuto pendere la hilancia ( 4): sta in falto chc i com pi·

(1) Che sarehbe agli efJetti pratici lll1 equivalente della in díem addíctio

~· vedioltre, cap. VIII).


(2) Cfr. l5tituz., 301 sg.
(3) AI solito, parole saltate nel Veronese.
(4) Spesso ei ricorre all'analogia della società, per cui risulta che il giudizio dei
terzo rirca ii modo di ripartizione dei profitti e delle perditc puo cssere tolto
a base quando sia conforme all'arbitrium boni viri (cfr. per l'esame dei testi
la mia Società, lll sgg., e per I' impiego dei procedimento analogico, ad es.,
G. Sc.ADUTO in cAnnali Sem. giur. Palermo:., II, 19~3, 27 sgg.): ma non e detto che
IL PREZZO: DETERMINATEZZA

latori giustinianei hanno studiosamente evitato l'inserzionc di qual-


siasi testo relativo ai problema, per cssere questo J'oggetto di una
costituzione risolutiva promulgata dall'imperatore ancora prima chc
ai Digesto si ponesse mano (C. 4·, 38, 15, dei 1° agosto 530) c rias-
sunta anche nelle Istituzioni, 3, 23, I. ln una compravendita quanti
ille aestimaverit, e detto nella costituzione, la clausola e valida sem-
pre chc la persona indicata possa e voglia procedere alia detemtina-
zione dei prezzo, e questa determinazione le parti sono tenute a
rispettare: che se il designato non potesse o non volef!8e procedcrvi,
la vendi ta cadrehbe nel nulla quasi 11ullo prl'tio statu to (I).
Non risuita, invece, che vi sia stato il mínimo dubbio (2) circa
l'impossibilità di rimettere la determinazione de] prezzo ad una delle
parti. E decisivo, in proposito, ii passo di Gaio (lO ad cd. prov.) in
D. 18, I, 35 § l:
Illud constat impcrfectum esse negotium, cum emere volenti
sic venditor dicit: «quanti velis, quanti aequum putaveris, quan-
ti aestimavcris, habehis emptmm> (3).

* * *
Nella dottrina pandettistica e stata lungamente di moda una mas-
sima per cui il prezzo dovrehbe essere, oltre che certum, anche verum
e iustum. La massima e perõ, a parte i1 requisito già visto della deter-
minatezza, giustamente avversata dali a dottrina modema ( 4 ).

sul regime delln società non abbia infinito anche nella nostra circostanza quella
specie di /raternitas .che le stn a base.
(1) Vedi a.nche in tema di locazione il D. 19, 2, 25 pr., ove la decisione im·
periale e messa in boeca a Gaio (lO ed. prov.).
(2) Qui la ditTerenza in confronto al regime della società (D. 17, 2, 6; cfr.
il mio libro cit., 113 sg.) e ben chiara.
(3) La disputa fra i pandenisti circa il senso da attribuirsi alia dicbiara·
zione che il negotium e impt>.r/ectum, se doe essa corrisponda o meno al signi·
ficato di nullità che per il caso precedente risulta da Gai. III 140 (cfr. SCADUTO, L c.,
25 n. 1), va certamente risolta (come pensa lo stesso Scaduto: cfr. HAYM&NN in
cZtschr.:t 48, 1928, 350 n. 3) nel senso della nullità: si tratta pero, dimostra
I' Aau (in cArch. giur.:. 124, 1940, 3 sgg.), di rilevare particolarmente il falto cbe
ai negozio manchi uno dei suoi elementi costitutivi, cioe, nel caso nostro, il prezzo.
Per altro significato dell'aggettivo imperfecta nell'applicazione alla compravendita
vodi supra, p. 110 sg., etl infra, cap. IV, § 18.
(4) Vedi in particolare lo studio di DE SENARCLENS in cMélanges Fonrnier:),
142 CAPITOLO JJ, § 11

Che i romani abbiano all'occasione adoperato le altre due cspres-


sioni, e possibile: ma che esse abbiano in tema di vendi ta valore te c-
nico, rappresentando due requisiti dei prezzo, e senza dubbio
da negare.
Anzitutto e certo che i testi adoperano i due aggettivi promiscua-
mente, alternandoli anchc nel corso delio stesso pcriodo e con riguar-
do alia stessa fattispecie pratica. Di un uso dell'aggettivo verum nel
senso che i pandettisti amavano mettere in luce, che cioe il prezzo
non sia ne simulato ne derisorio, c'e appena qualche traccia, per di
piu assai controversa (1). Ne d'altrondc la materia dclla simulazione,
e queiJa dei negozio apparentc, assumono aspetti particolari per il
fatto che la simulazione o l'apparenza verta sul prezzo di una com-
pravcndita.
Che infine il prezzo debba essere giusto, corrispondcntc c1oe
csattamente ai valore venale dclla cosa, c un requisito chc non sus-
siste ne per diritto dassico ne per diritto giustinianeo, per quanto
fra l'atteggiamento delJ'uno e deJI'altro amhiente siano da l!cgnalare
differenze profonde.
Alie ricerche tenninologichc compiutc dall'indimenticabile Alber-
tario (2) va riconosciuto il merito di aver dimostrato che, almeno nclJa
maggior parte dei luoghi in cui apparc, I' inciso iust.o pretio, aggiunto
alia dichiarazione che una compravendita debba o possa aver luogo,
si rivcla inscrito da mano postclassica: ii fatto che in certe occasioni
il ricordo dei iustum pretium sia dei tutto fuori di posto, essendo

Par. 1929, 685 sg~~:. L' A. rileva, fra l'altro, che la massima e entrata in uso solo
preeso gli scrittori dei XIX secolo, a partire dai Glück e dai Mühlcnbrurh.
(1) Uno dei passi pio discU85i e ii D. 41, 2, 10 § 2 (Ulp. 69 ad ed.), 0\"C a
propNito di un contralto relativo ad un fondo, dei quale si dubita se sia affitto
o concessione in prec:uio, si pone !'alternativa si quidem nummo uno conduxit ...
sin vero pretio ... Oggi si discute se quel vero sia rongiunzione o aggettivo: e
ii Dx SENARCLENS (485 s.), che dà tutta la storia della disputa, preferisre la prima
interpretazione, dato cbe sin senza vero e raríssimo. A mio avviso vi e qui una
aplografia, mentre nel pensiero dello srrivcnte, e forse nella dizione oril(inaria,
era un sin vero vero pretio ..• Si tratL'l I"Omunque di congiunzioni assai sospette,
e ii testo e battuto da lia cri tira ( vedi lnd. interpl.); inoltre non siamo in ma·
teria di vendita ma di locazione, sirche pretio sta per merce(le. Su qualche altro
testo assai dubbio, relativo nel Digesto a questa materia, vedi DAUBE in c:St. Arangio·
Ruiu, 1, 192 •11g.
12) ln c:Bull. ht. dir. rom.:. 31, 1921, I sgg.; ora in Studi, 3, 401 sgg.
pretium certum, verum, iwtllm 143

nella fattispecie irrilevante ii prezzo a cui si venda (I), e una ragione


di piu per affermare che I'ideale della rispondenza dei prezzo al-
l'effettivo valore della merce, se pure realizzato solo in parte nella legi-
slazione, aduggiava ii pensiero dei giuristi postclassici. Non semhra
tuttavia da escludere che, come ii Levy ha segnalato, l'espressione
ahbia potuto essere usata anche dai classici in casi ove anche a loro
interessava opporre il giusto prezzo ad altri modi di valutazione d'una
cosa (2). ln particolare, l'uso del iusiurandum in litem qua]e modo di
far determinare dall'attore in rivendicazione il valore della cosa che
ii convenuto s'incaponiva a non restituíre poteva hene cssere giusti-
:ficato avvertendo l'iniquità che si sarehhe comme8sa condannando
quel convenuto a pagare soltanto, conformemente alla letterale in-
terpretazione dei quanti ea res est della formula, i1 prezzo di mercato,
cioe, praticamente, di comperare al giusto prezzo contro la volontà
dei venditore; ed egualmente poteva easere messa in luce, quando non
ricorressero eguali circostanze, l'opportunità che la condanna si com-
misurasse ai giusto prezzo (3).
A parte le considerazioni terminologiche, l'atteggiamento della
giurisprudenza classica nei riguardi della determinazionc dei prezzo
e Ínanifeatamente nel senso di lasciarla per intero al libero gioco
<lell'offerta e dclla domanda, con la massima indulgenza verso gli
artifici delle parti per sopra- o sottovalutare la mcrce sempre che

(1) Tale sembra essere il <:aso della costituzione di Diocleziano in C. 4. 46, 2,


la .eui interpolazione si dimostra attraverso la comparnzione con le parole che ne
rimangono in Vat. fr. 50 (.Al.BERTARIO, Studi cit., 407). Altrimenti ne pensa pernltro
il Talamnncn nello stndio di cni a nota 3 i. f.
(2) LEVI in cZtsehr.~ 43, 1922, 534 sg.: DE SENARCLENS, 500 sg. Ancora pio
largo nel riconoscere casi di questo cenere e GENZMER in cDtsche Landesre·
ferate zum II. internaL Kongress für RsVer.gl. in Haag 1937:., 25 sgog. (Die anti.-
ken Grundlagen der Lehre vom gerechten Preis und der laesio enormis), spec.
35 agg.
(3) Cosi ii giudice dell'azione commlU&i dividundo, quando in forma di
condemnatio abbia da ordinare pagamenti di congnaglio, iusto pretio rem aesti-
mare debebit (D. 10, 3, 10 § 2); e viceversa non si dà a colui rhe di (ronte
alia rei vindicotio dolo desüt possidere una qualsiasi azione contro chi effeui-
vamente possiede, ne in potestate cui.usque sit per mpinam ab invito domimJ rem
iwto pretio comparare (D. 6, 1, 70). Non persuasive le critiche di ALBERTARIO,
Studi eit .. 408. 4I.l, e di BESELER in cSt. & doe.~ 3, 1937, 370. ln altro senso uno
studio ancora inedito dei T.u.AMANCA richiama l'auenzione sul D. 49, 14, 3 § 5,
relativo alie vendite fiscali e ai prezzo da fissarsi a dirigenza dei procuratores
(alt.rimenti GENZMER, I. c .. 45).
CAPITOLO 11, § 11

non ricorra tmo di quegli errori (in substantia: supra. p. 107 sgg.) che
rendono nulla la vcndita, e che non si raYvisi nel contegno di tma delle
parti il raggiro (dolo). Si legga Upiano ( ll ad ed.) in D. 4, 4, 16 § 4:
Idem Pomponius ait in pretio emptionis et venditionis na-
turaliter lict>re contrahentibus se cirrumvenire ( l):
e Paolo (3-l ad ed.1 in D. 19, 2, 22 § 3:
Quemadmodum in emendo et vendendo naturaliter con-
cessum est quod pluris sit minoris emere, quod minoris !lit pluris
vendere et ita in,;cem se drcumscribere, ita in locationihus quo-
que et conductionilms iuris est.
Esiste invece nel Codil'e giu~tinianeo tutto un titolo de rescin-
demla emptiollR 1-l, 44 '1, da} qua}e e rego}ata }a facoltà di pretendere
la rescissione di una yendita immobiliare quando, indipendentt>rnente
da ogni dolo o violt·nza, I' immobile sia stato pagato meno della metà
dei giusto prezzo. Le costituzioni nelle quali l'istituto c rcgolato por·
tano nomi di vari imperatori a partire da Diocleziano, cui appartcr·
rebbero due rescritti in proposito, rispettivamente dei 285 (c. 2 h. t.)
e dei 293 (e. 8 ).
E tuttavia fra i primi e piu sicuri risultati deUa ricerca inter-
polazioni.stica la dimostrazione perentoria dell'avvenuto rimaneggia-
mento dei due rescritti in questione, nonche di altre costituzioni dei
tempo successivo, con la illazione oltremodo probabile che sia stata
proprio la commissione legislativa di Giustiniano ad introdurre l'isti-
tuto ( 2). Basterà ai fini metodici dell'insegnamento richiamare l'at·
tenzione su qualcuno degli argomenti onde le interpolazioni risultano.

(1) Si vuole ( BESELEB, Beilréige, 2, 70) che la parola contral!entibu• non sia
dell'uso clauico e vada perdo elimina ta: ma l'eventuale atetesi non interessa ii
preaente dis.eorso.
(2) La dimostrazione, sià in qualebe parte abbozzata dai settet·entest'O TIIO·
lUSIUS, fu data in poche battute da GRADENWITZ, cBull. Ist. dir. rom.~ 2, 1889,
14 ss., e subi to Iarl!amente accettata e c~nfortata di nuovi argomenti: dr. ad es.
BussLOFF in cZtschr. f. vergleit>hende Reebtswiss.~ 27, 1912, 261 sgs., e già
nelle prime edizioni le lstitu:ioni di BONFANTE e di PEROZZI. Dopo un vano ten·
tativo di confutazione prese la parola, ohrc ALBEBTARIO cit., anche SoLAZZI, cBull.
hL dit. rom.~ 31, 1921, 51 esg., conferendo a conforto dell' interpolazione una
rioca &erie di testi non presi per lo innanzi in considerazione. Un'ampia indagine
dei preccdenti, fondata su ricert'he di storia economica e nella quale il pro·
blema del siusto prezzo e rnesso in rapporto co.n l'attività sociale dei principi
nell't"tà dassit'a e rol dirigismo dl'l Basso Impero, e quella citata dei GENZMER.
iu.stum pretium E lae.sio enormis 145

Una costituzione degl'imperatori Graziano, Valentiniano e Teo-


dosio 1a. 383 ), riprodotta, oltre che nel titolo in questione dei Codice
di Giustiniano (c. 15), anche nel Teodosiano (3, I, 4), permette un
confronto diretto:

C. Theod. C. Iust.
Quisquis maior aetate atque Quisquis maior aetate praedia
administrandis familiarum suarum etiarn procul posita distraxerit.
curis idoneus conprohatus praedia paulo vilioris pretii nomine repe-
etiam procul posita distraxerit, titionis rei venditae copiam mi-
etiamsi praedii forte totius quo- nime consequatur. Neque inanihus
lihet casu minime facta distrac- immorari sinatur ohiectis, ut vires
tio est, repetitionis in relicum pre- sibimet locorum causetur incogni-
tii nomine vilioris copiam mini- tas qui familiaris rei scire vires
me consequatur. Neque inanihus vel merita atque emolurnenta de-
irm10rari sinatur ohiectis, ut vires bu('rat.
~<ihimct locorum causetur incogni-
ta8, qui familiaris rei scire vires
vel merita atque emolumenta de-
lmet·at.

ln massima i compilatori di Giustiniano si sono limitati a sfron-


dare la costituzione delle parti stilisticamente o giuridicamente meno
essenziali. Dopo la riserva fatta nel senso che la disposizione valga
solo per un venditore maggiorenne essi hanno lasciato cadere l'in-
ciso atque administrandis familiarum suarum curis idoneus, che esclu-
deva (e certo non era necessario dirlo) anche i casi della pazzia e
dclla interdizione per prodigalità. Egualmente hanno eliminato la
frase ove si dichiarava di nessun rilievo la circostanza che il fondo
non fosse stato venduto (o non fosse stato ancora trasferito) nella
sua totalità: per conseguenza, alia repetitio in reliquum hanno sosti-
tuito Ia repetitio rei venditae. Modificazioni, come si vede, che non
mutano il senso gene rale della costituzione: la chi usa di essa, essere
cioe vano che il venditore si arrovelli intomo ad un progetto inat-
tuabile (neque inanibus immorari sinatur obiectis) cercando di far
valere la mancata conoscenza dei fondo mentre sarebbe spettato a lui
e
c,onoscerne ii valore (vires) e le prerogative, rimasta intatta. Senon-
cht-, mentre i vecchi imperatori avevano disposto che la vendita non
potess'essere rescissa pretii nomine vilioris, i giustinianei hanno cor-
retto p a u l o vilioris pretii nomine, ammettendo con cio la rescis-
ARANGIO-RUIZ - Comprooendita - 10
146 CAPJTOLO JJ, § 11

sione per lesione quando la differenza fra il prezzo giusto e quello


effettivamente pagato Í081!e non poca ma moita. ln conclu!'lione,
nel 383 la rescissione per lesione non esisteva, anzi essa non era rico-
nosciuta neppure ai tempo della promulgazione dei Teodosiano,
cbe e dei 439 (1 ).
E coo cio escluso a fortiori che la rescissione per lesione fosse
nota un secolo e mezzo prima a Diocleziano. Ma non sarà inutile
riprodurre, sempre ai fini melodiei, la cita ta c. 8 dei 293; rcscritto
indirizzato ad una donna dei paesi d' Oriente, Aurelia Euodia:

Si voluntate tua fundum tuum filius tuus venumdedit, dolus


ex ealliditate atque insidiis emptoris argui dehet vel metus mor-
tis vel cruciatus corporis imminenR detegi, ne hahcatur rata
venditio. Hoc enim solum, quod f paulo l mino ri pr~tio fmulum
venumdatum significas, ad rescindendam emptioncm invalidum
est. [Quod] (del. MoMMSEN) Videlicet si contractut~ cmptionis
atque venditionis cogitasses suhstantiam ct (JUo emptor viliori
comparandi, venditor eariori distrahendi votum ~crentes ad
hunc contractum accedant vixque poat multaR contentiones, pau-
latim venditore de eo quod petierat detrahente, emptore autem
huic quod obtulerat addente, ad certum consentiant prctium, pro-
fecto perspiceres neque bonam fidem, quae emptioni11 atque ven-
ditionis conventionem tuetur, pati neque ullam rationem con-
cedere rescindi propter hoc consensu finitum contraetum vel
statim vel post pretii quantitatis disceptationem [: nisi minus di-
midia iruti pretii, qood fuerat tempore venditionis, datum est,
electione iam emptori praestita servanda].
Anche solto la leggera maschera che i compilatori gli hanno so-
vrapposta, ii pensiero omatamente svolto dalla cancelleria imperiale
rimlta chiaris8imo: ed e
quello stesso eh e ahhiamo visto ispirare i
frammenti dei Digeeto ripetuti a pag. 143 sg. L'avverbio pardo, aggiunto
ín principio dei eecondo período alie parole minori pretio, e lo

II) Cfr. nello ateuo titolo del Teodosiano la c. 1 di Costantino (a. 319l,
IWHI rlprodotta dai giuatinlanei: c Venditionis atque emptionis fidem nulla cir·
«"UUUit:riptlonla vlolentla (corr. circwnscriptione aut violentia GoTHOFREousl facu
trJtnpi mlnJme lleeet. Nec enirn 30la pretii vilioris querella contractos sine alia
r:ulpa tP.Idmuur. litigioso atr·epitn turbundus est:); nonche ]a c. 7 dei 396 (di
li!JltVII Grazluno e collllghi): cSemel inter personas legitimas initus empti ron·
ftl~"ltt• 1!1 vendlti oh minorem udnumeratam pretii qwmtilatem nequent infirmari)l.
iustum pretium E l«uio enormis

Sle!SO che e servito al già segnalato capovo)gimento delJa COStÍtu•


v
zione di Graziano, a)entiniano e Teodosio; e ii senso di ei!@O pre- e
cisato nella chiusa con l'ammissione deJJa rescissione quando ii prez.
zo sia inferiore alia metà di queiJo di mercato ( 1). .Ma di nuovo un
segno típico dei rimaneggiamento e neJJe parole finali, electione iam
emptori praestita servanda: che cosa e questa scelta? c chi l'ha prece-
dentemente ofierta al compra tore dei fondo di Euodia?
La risposta e nell'altro rescritto dei 285, che ii codice riproduce
alia c. 2, e che e indirizzato a certo Aurelio Lupo:
Rem maioris prctii si tu vel pater tuus minoris pretii di-
straxit, humanum est ut vel pretiurn te restituente emptoribus fun-
dum venditum recipias auctoritate intercedente iudicis, vel, si
cmptor elegerit, quod deest insto pretio recipias. Minus autem
pretium esse videtur, si nec dirnidia pars veri pretii soluta sit.
Qui non puõ negarei che l'interpolazione sia stata meglio esc-
guita: anzi, se non avessimo le altre eostituzioni già discusse, saremmo
portati a considerare anche noi Diodeziano come l' introduttore dei
nuovo ÍBtituto. E qui si vede subito quale scelta sia lasdata al com·
pratore quando il venditore lo chiami in giudizio con l'azione di re-
scissione: egli puõ infatti, in luogo della restituzione della cosa ac-
quistata contro quella dei prezzo cfiettivarnente pagato, offrire al
venditore stesso la somma occorrente ad integrare i) prezzo giusto.
Ma il rinvio dei rescritto dei 293 ad una facoltà contemplata in altro
dei 285 era possihile soltanto quando l'uno e l'altro avevano cessato
di esserc rcscritti, cioe risposte fomite dai príncipe ai privati che
gli s'ottoponevano un punto di diritto, per divenire capitoli o ar·
ticoli di una compilazione legislativa: il rinvio da rescritto a re-
scritto era altrimenti non meno assurdo di quanto sarebbe oggi queiJo di
una scntenza della Corte di Cassazione ad altra pronunciata fra di-
verse parti, anzi ancora pio assurdo, dato che non esistevano massi-

( 1) La tendenza dei mondo bizantino a losciare intalte le dichiarazio.ni dei


classici circa la lihertà delle contTallazioni, salvo a vuotarle di significnto aura-
verso piccole aggiunte, si rivela pnre, come oaserva .ALBERTARIO (Swdi citt., 423
n. 1), in forma addirittura comica, nel sunto r;reco eh e della costituzione dioclezianea
offrono j Basilici: ail'IIClHCI:I ol OU\IClÀI..tX.:JOO\Itl>~ fl 6 X p I .. o il -;1 fl ! o E (J) ~ .. I -
fl "lj J.L Cl • o 1: ltiiPI')'PtX.tf>SI'll à.ÀÀ~f..o\)~ x"~ 'ltlõ?l')'pá:;>e:J.'Io"l (possunt contrahemes
u s q u e a d di mi d i a m p a r t e m p r e t i i invicem se circumscribere et
circurn&eribi).
148 CAPJTOLO 11, § 11

marü attravcrso i quali fosse possibile rintracciare il contenuto delle


precedenti decisioni imperiali.
Comunque, nemmeno per diritto giustinianeo si puo affermare
l'esigenza che ii prezzo sia iustum. Anzitutto perche, se un requisito
di questo genere esistesae, dovrebbe funzionare non solo nell'intcresse
dei venditore ma anche in quello dei compratorc, eioc per ii 1·aso
di un prezzo smisuratamente elcvato. Ma anchc pcrche ncllo stesso
diritto dei Codice ii prcgiudizio dei venditore e preso in eonsidera-
zione soltanto se oggetto della vendita sia stato un hcue immohile, c se
sia stato pagato un prezzo inferiore (non ai giusto, ma) alia melà
dei giusto. E soprattutto, poi, l'inadeguatczza del prezzo non rende
nulla la vendita, come accade !'C manchi il requisito dclla p('cunht
numerata o quello della determinatezza, ma crca soltanto a favore
dei venditore la facoltà di chiedere la rcscissionc.
Fondata sulla laesio enormis (1), cioe su di un impoverimcnto
maggiore di quello chc normalmente ci si puo aspettare da una ven-
dita non sufficientcmente mcditata, questa facoltà s'ispira ( <'omc si
vede dalle ipotesi, che le costituzioni conservatrid lc contrappongono,
della minore età (2) della violenza dei dolo) all'e8empio dclle das~i­
che in integrum restitutiones; ed ha come queste a suo foudamento po-
litico, se pure non elevato a càusa dei diritto facoltativo, Ia diminuita
libertà d'azione che si verifica quando taluno e costrctto dalla neces·
sità a vendere a qualsiasi prezzo (3). Trattandosi di istituto giusti·
nianeo, ali' in integrum restitutio si sostituisce, tale c quale come
nei casi di provenienza classica, una vera e propria azione (4): ma
cio non toglie che in tutto lo svolgimento storico posteriore la dottrina
sia sempre rimasta divisa fra la definizione obbiettiva della lesione
come cccessivo equilíbrio fra i due patrimoni e la valutazione sog·
gettiva che la colloca accanto ai vizi della volontà.

(1) L'eapreuione non e romana, ma dei commcntatori.


(2) E percio fallita la dimoatrazione, tentata dai compianto C&RRELLI (cSt.
& doe_, 3, 1937, 446 sgg.), che il conceuo della lC'Sione non fosse preso in con·
siderazione dai clauici neppure per i minorenni.
{3) Sulla apinta che ha data all'affermazione di questa tendenza la predica·
zione dei Padri della Cbieaa .vedi spec. ALBERTAR! O, Studi citt., 422 sg.; e su pi ii
remote ínfluenze atoiche GENZMER, 60 sgg.
(4) Si veda in generale la reccntissima e forte indagine di E. LEVY in
cZtschr.) 68, 1951, 360 sgg.
CAPJTOLO JJI

Le ohbligazioni delle parti

~ 12. - LE OBBLIGAZJONJ DEL VENDJTORE

Lo studio delle ohbligazioni dei venditore romano, che e uno


dei piu delicati nelJa nostra materia, non puo non cominciare col
richiamo di un testo chc già abbiamo imparato a conoscere (supra,
p. 135 sg.), ii D. 19, 4, l pr. (Paul 32 [corr. 33] ad ed.). ln esso lcg-
gemmo (senza fermarvici sopra) che fra venditore e compratore
. . . . . multum diffenmt praestationes. Emptor enim, ms1
nummos accipientis fecerit, tenetur ex vendito, venditori sufficit
oh evictionem se obligare, possessionem tradere et purgari dolo
nialo: itaque, si evicta res non sit, nihil debet;

e ritornando ai punto di partenza, che era I' insoslenibilità della tesi


di Massurio Sahino e Cassio Longino per cui la permuta 8arehhe stata
una ipotesi di compravendita:
in permutatione vero si utrumque pretium est, utriusque rem
fieri oportet, si merx, neutrius.
ln queste parole lapidarie e messa m vivíssima Juce la diversa
posizione delle due parti nei riguardi dell'ohhligazione di trasmettere
la proprietà: rnentre ii compra tore e tenuto a trasmettere quella dei
danaro, ii vendi tore non c tenuto a trasmettere quella della merce;
per conseguenza, mentre ii venditore potrà intentar l'actio venditi
SC si sente di dimostrare che i} danaro datog]i DOO e divenuto di Sua
proprietà (ipotesi, se si vuole, piu teorica cbe pratica), il compratore
non puo, per ii fatto che comunque gli risulti non essere stata la cosa
in proprietà dei venditore (e non essere quindi divenuta sua), inten-
lit

tare f.-fio Plllph pt"r inadt"tDpÍmento, ma deve a~pettare reventuaJe


erizioDe per ricorre~ a~i appositi rimedi.
La musima ne~ativa riguardante l'obbligazione dei ,-enditore si
tron ripetuta pin volte nelle fonti: precipuo il passo di ri piano in
D. 18. 1, 25 § 1 cllp., 34 ad Sob.):
Qui vendidit necesse non hahet fundum emptoris facere, ut
co~tur qui fundum stipulanti spopondit:

ove l'obbligazione dei venditore e messa a confronto con una t:erborum


obli~atio ii cui owtto sia fundum dori, rilevando che. mentre in que-
sto cas.o l'obhligo di trasferire la proprietà suo.siste, esso non ha luogo
nel caso della compravendita 11).
Vedi anche il D. 19, 1, 30 § 1 ( Afric., 8 quaP.j, dei quale per iJ
momento c'inte!'ei!sano le ~le parole
.. . . . quamvis . . . verum sit venditorem hactenw teneri, ut
rem emptori habere liceat, non etiam ut eius faciat ..•

E riportandosi ancora una volta, come ii testo centrale di Paolo,


alia e8peribilità dell'az:ione, e categorico il rescritto di Settimio Severo
e Caracalla (a. 2101 in C. 8, 44, 3:

Qui rem emit et possidet, quamdiu evicta non est, auctorem


suum propterea quod aliena vel obligata etõse dicatur convenire
non potest.

Questa m888ima fondamentale si trova anche convertita, in un


famoso p8860 di Celso (3 dig., D. 12, 4, 16J (2J, in una reciproca che

Or1I BUELU (cTSebr. v. R!GeKb.~ 8, 1928, 288) ha tro'ftto moho da ouer·


nre tulJ. I. 25 t 1: nece.M habue e, a iDO &iudizio, espreuione non dauica, UI
copmr e bruno, e a ri&ore la ~onda propoaizione direbbe .cbe ii promiuente di
aDa flnborum obli6atio deve rendere ii fondo proprietà... del compratore. Qat-
lll'altima oue"azione lo porta a sapporre ehe ii tuto ori&inario ai riferiue
ad aDa romprueodita rivestita della formJ~ di stipulazione ( vedi UApra, p. 62 au.l,
oel qui caso, natural..mente, il venditore ri sarebbe trovalo nella aituuione di
un obblicato Hrbil, ed avrebbe donrto /undum emptoril facue. Ancbe ae cosi
.aeaaero Je rote. cioe &e eu mille Beseler avesae eetratto il biclietto vincente, la
reaola relativa ai nnditore di on aemplice eontratto consenttlltle aarebbe data
implicitamente, o contrario.
e ebi ritiene
(2) Si IUB eorreuere I' imcriptio da 3 (III) in 8 (Vllll diJ.: ma vi
cbe il libro III potrebbe andare ~ne, poicbe vi ai eaponeva la teoria aenerale
deDe aziouJ (iudiciG). e ehi preferitee eonenere 6 (Vl), nel qual libro Celao si
ouapaft putkolarmeote delle corulktiona. La prima opinione mi pare la mi&Jiore.
a molti semhra paradossale: t'he C'ioe. ove l'obbli~aaiooe di t.rasferirf'
la proprietà sia esplicitamente assunta. non si ~ piô in materia di
comprawndita. Ecco il pas..~:
Dedi tibi pecnniam ut mihi Stichum dal't"~: utrum id con-
tractus genus proportione emptionis et venditionis est, an nulla
hit' alia ohli~atio e.st quam oh rt'm dati re non set·uta? ln quod
proclivior sum: t't ideo. si mortuus ~~ StiC."huta. I't'petel't" possum
quod ideo tibi dt>di, ut mihi Stichum dart'S. Fio~ alit-num n.~
Stit'hum, sed te tamen eum tradidisse: repetert' a te pt'<'Uniam
pott-ro, quia hominem a<'<'ipit-ntis non fereriil. Et ntrsu.·•. si tuus
est Stichus et pro t-rictione eius promittere non ,-is. non li~ra­
~ri$, quo minus a te pe<'uniam repetert' possim.

11 testo ha una immt-nsa letteratura, ancht- perche, rontenendo


es..~ qualche cosa che a molti semhra difficile da digerire. gli sfoni
destinati ad i.Q.terpretarlo in modo da non incorrere nell'apparente
paradosso, o a mutarne il signilit'ato supponendovi errori di st'rittura
od interpolazioni. sono stati in tutti i tem pi a;.sai iutensi 1l). Prima
di ascoltare queste voei discordi converrà parafrasarlo st'condo la sua
attuale dizione e la pio naturale interpretazione.
Si tratta di definire la situazione giuridica ri.mltaute da cio che
taluno. indicato a titolo di esempio t'on la prima persoua. abhia dato
ad un altro, indicato con la seconda persona, una somma lÜ danaro.
coo l' intesa C."he quest'altro gli avrebhe dato in l'orrispetli\'o lo ,;düno
Stico. Celso si domanda se questa specie di contralto sia da conside-

( 1) V rdrrmo eh r le dor interprrtu:ioni fra Ir quali piu spesso os.cilla la mo·


de.rna dottrina vanno solto il nome di due &lossatod, AzoxE r Gto''A..'iNI B.tssnNo:
fra 1li srriuori rbe piu si distinsrro nella rirrru di una soluaionr e da notarr il
franrese DuMOULIN (MOLIN.\EUS) ( 1500.1566) nella relrbrrrima EJCiricatio lobyrinthi
dividui et individui, princ., § 2-1. Gli st'rillori modtTni rbe si potrebbero
citare sono innumrrevoli: ma per la leueratura anteriorr a qarsto st"<'olo ti puõ
rinviare a quanto ne srrissero Scm.oSSMANN in cZurbr~ %4., 1903, 152 ~~~- e 29,
1908, 309 su.; APPLETO~ in cRe't'. biat. de dr~ 1906, 739 s~r:. e 1907, 100 su ..
ooiK'he in cRev. 1énér. de droit~ cl912, UI s~r:. 1 ron note'f'oli prntimrnti da uno
~itto ail'altro); ScL\LOJ.l in cBull. 1st. dir. rom~ 19, lQOi, lbl su .. riprodotto
in St. pw. 2, 247 ·~~- Fra sli scritti pià reeenti ricordiamo BvssMA.."fN, L'obli.pd-
de délit~ronce du t~endeur, Losanna 1933, 62 ssr;. e passim: BucitLAND in c'I'Sr-br.
v. RsGeeeh.~, 16. 1938, 935 s,:s.; Au~-cto-RuiZ in cFestscbr. Kosrhaken, !., l.U su.;
l{.aETSCHM.U in cZtsehr.:. 61, 1941, 123 ~r;.; MEYJ.Al'( in cRev. intern. dr. ant~ l,
1948, 133 su. Qnakbe ahro rinvio avremo ocrasione di fare cammin fuendo; m•
senza intenaionr di prrckrei nella aterminata hiblioarafia.
152 CAPITOLO III, § 12

rare in analogia (proportiont>) coo la compravendita (1), o se, non


ricorrcndo gli estremi di nessuna fra le convenzioni munite di azione,
ii primo personaggio sia ridotto, in caso d'inadempimento della con-
troparte, a pretendere la restituzione dei danaro versato mediante la
condictio ob rem dati re non secuta, altrimenti detta condictio causa
data causa non st>cu.ta (unica protczione classica dei cosiddctti con-
tratti innominati) (2). Dopo aver affennato di propendcre per la se-
conda alternativa, Celso ne trae le conse~ucnze pratiche, faccndo
tre ipotesi :
a) che nell' intervallo fra ii trasferimento della somma di d<>naro
e quello dello schiavo da darsi in corrispettivo quest'ultimo sia morto,
evidentemente per caso fortuito (3): cià non escludc I't>~perimento
della condictio da parte dei datore della moncta (pcrche, non trat-
tandosi di compravendita, non si applica i1 principio pt•rirulum t>st
emptoris, in virtu dei quale ii rischio dei perimento della nwrx sarelthe
passato al compratorc fin dai momento della convcnzionc: vcdi infra,
cap. IV, § 18);
b) che lo schiavo Stico sia stato conse~nato, in conformità deJla
convenzione, da chi aveva ricevuto i1 danaro, ma non fosse !!lato in
proprietà dei tradente: in tal caso ii datorc dei danaro potrehlw t'l!ual·
mente intentare la condictio, perche l'altro non l'avrchhc rc~o;o pro-
prietario a sua volta ( altrimenti se si fosse trattato di compravendita);
c) che lo schiavo Stico fo11sc si in proprietà · della controparte,
ma questa si sia rifiutata ( dopo la const'gna o in concomitanza con
essa) a dar garanzia per l'evizione: anche in queslo caso, avverte ii
testo, l'ohbligazione di restituíre ii danaro sussiRterchbe.
Non si puõ disconoscere che ad un palato moderno ii testo
sappia di forte agnnne: si dà dei danaro per avcre una cosa, e 11ia
pure che per diritto romano ii venditore non sia precisamente tenuto

(1) A rigore, già di rendo questo ci compromeuiamo qualrhe poro. Vedremo


infalli rhe alcuni, leggendo pro portione lin doe parole), panano dali' idea dell'ana·
logia (con Ia compravendita) a quella dei contralto misto ( compravendita piu qual·
che altra cosa); e aggiungiamo che altri ronsiderano I' id, piuuosto rhe rome o~·
gettivo di genu5, come un pronome (cche rio sia una specie di contralto analogo
alia c. v.), opp. cche cio sia una specie di contratto, parziolmente di r. v.,l.
(2) Cfr. htimz .. 317 ag.
(3) Anrhe qui vi e chi trova che, non essendo detto nulla rirco il tempo della
morte, queata potrebbe egualmente essere ipotizzata come anteriore olla ronvenzio·
ne: direi che in queato caso non si sorehbe pio stati nel rampo della condktío
ob ron dati re non secuta, beod in quello della c. nne cau&a.
OBBLIGUIONI DEL VE:IDITORE: D. 12, .t, 16 153

a trasferire la proprietà, ma resta che· in ogni caso l'acquisto di essa


e il risultato normale dei negozio e ii fine ultimo dei compra tore: pos-
sihile che per ii solo fatto dcll'essermi fatto promettere ii trasfcriruento
della proprietà di Stico ( qua]e imito n<>l verbo dare) non solo io mi
sia messo fuori dei regime della <>ompravendita, ma nemmeno si possa
-pi ii riconoscere una analogia <>on essa?
Ed ecco, anzitutto, i tentativi di correggere la fattispecie aura-
verso emc~dazioni dei testo. La piii radicalc fra le propot~te dei genere,
avanzata e poi ritirata dall'Appleton,_ fu di sostituire aBa parola
pecuniam ii nome Pamphilum, supponendo l'inesatto svolgimento, da
parte di un copista, della po.;:sibile abhrcviazione pam. Altra. dei
Krüger, ma accettata subito, come preferibile alia sua propria, dallo
stesso Appleton, fu di sostituire, sempre a pecunÜ1m, n'm. Una ten:a,
che e antira (1), consiste nel supporre chc per errore .Ii copisti ~ia
sparitn la parola peregrinam davanti a JWcuniam. Una quarta (e, che io
sappia, l'ultima), afTaeciata dai compianto Buckland, fu di ritencre chc
nell'esempio originario si trovas~e Pamphilum et pecuni(lln, e chc le
prime duc parole siano cadute per la somiglianza che la prima sillaba
(li Pamphilum pre11entava con l'ahhreviazione pam. di pec1miam. Cia-
scuna di queste cmendazioni ( anclw que lia riferibilc al danaro stra-
niero, non contrattahile altrimenti che come mcrce) rendercbbe ii
testo universalmente acccttabilc: Celso si !lart>hhc ruppresentato un
caso come un altro di permuta, c da huon proculiano avrebbc confer-
mato, contro l'opposta dottrina sahiniana, che la permuta non e com-
pravendita (.mpra, pp. 7, 134 sgg.).
11 prezioso studio dedicato al no~tro passo da Vittorio Sdaloja
ebbe appunto lo scopo di respingere i tt>ntativi di emendazionc pre-
scntati o rinnovati ncgli anni immediatamente prcccdenti. Sta contro
tutti ( almeno, contro tutti e tre quelli allora noti) la circostauza che
non una sola volta ma tre si legge nel testo la parola pecuniam (sen-
z'altra aggiuntn); d'altra parte, lo studio delle abbreviazioni d'mo nei
testi antichi (massime nel manoscrilto veronetoe di Gaio) mo~lra come
il nome di Pamphilus non si usasse abbrcviare, come la parola pecu-
niam non si sia mai ahbreviata in pllm ne l'aggettivo peregrinus (in
qualsiasi genere, numero c caso) in modo da rassomigliare alie abhre-
viazioni usuali di pecunúrm, come non fosse facile ~camhiare rem eon

(1) Vedi SciALOJA, .-Buli.:. cit .. 164 sg., rbc rileva come fosse slata presentata
a eno tempo dal NoooT (1647-1725) e criticata dai BYNKERSHOEK (1673.1743).
CAPITOLO III, § 12

una abbreviazione di pecuniam. Considerando nella sostanza i vari ten-


tativi, I' insigne uomo rilevava come Stico e Panfilo si trovino, si, soven-
te giustappo~ti o contrapposti in esempi relativi a schiavi fatti oggetto
di negozi giuridici, ma mettendo sempre Stico ai primo posto e Pan-
filo ai secondo; come il contrapporre, quale oggetto di reciproche
prestazioni, una res non altrimenti definita ad un oggetto individual-
mente determinato, quale lo schiavo Stico, sarehbc stato men che cor-
retto, in quanto contaminazione della regola gencrale con l'eRcmpio
didattico; e come per discorrere di monete straniere in funzio-
ne di merci si sarehbe usata piu propriamente Ia voce nummi (al-
meno nei ripetuti richiami, che invece vengono sempre fatti alia
pecunia). Quanto al senso della decisione di Celso, essa cesserehhe si
di essere paradossale, ma per incorrere nella piii piatta hanalità: la
dottrina dei primi sahiniani circa la suhsunzione della permuta nclla
compravendita ( dottrina chc neppure Gaio, sahiniano convinto, ha
accettata) doveva essere già praticamente tramontata ai tempi di Celso,
salva la soluzione mediatrice di Celio Sahino (supra, p. 7) alia quale
certo il discorso di Celso non puõ riferirsi ( l): non si vede, percii>,
quale interesse questo forte giureconsulto avrchhe avuto a rihadire coo
tanta ricchezza di deduzioni un insegnamento che i suoi prcdecessori
erano riusciti da un pezzo a far prevalere. Si aggiunga chc, affcm1ando
sempliccmente di cssere p i ii p r o c I i v c a disconosccre che a ri·
conoscere l'analogia con la vendita, ii nosh·o Celso, dei qualc c nota
la fermezza con la qualc soleva affennarc le proprie idee, sarcbhe
stato eccessivamente cavallcresco verso la disgraziata tcsi df't:di avversari.
Alia proposta del Buckland, suBa quale Scialoja non ehhe la pos·
sibilità di pronunciarsi, ostano, per quanto riguarda la svista di ama-
nuense supposta ne1la prima frase, gli ar{!omenti chc il grande Mae·
stro romano aveva me!lsi in campo contro l'ahbreviazione di pecuniam
in pam, nonche quello ricavato dalla normale pre('cdenza della men-
zione di Stico negli csempi dati dai giuristi. II criterio cui s'ispira la

( 1) L' idea ehe Celso volesse replirare a Celio Sabino c a base deli o srritto rÍ·
talo del KRETSCHMAB: ma giustamente il MEYLAN rileva eh e nessun rapporto puõ
stabilirsi fra le due ipotesi; l'una delle quali parte dalla messa in vendi ta di una
cosa, che viene pagata con un'altra :mziche con danaro, mentre la seconda c di
danaro che venga trasferito per avere lo srhiavo Stico. Nulla ostava, si direbbe,
per Celio Sabino a che lo schiavo da considerarsi come prezzo dovesse, secondo
l'esigenza affermata dai proculiani, passare in proprietà della controparte, mentre
per ii fondo si aarebbero applicate le maseime relative all'obbligazione del venditore.
OIBLIGAZIONI DEL VENDITORE: D. 12, .J, 16 155

emendazione in discorso e che Celso si sia occupato di un caso nel


quale, per ricevere uno schiavo pregiato (Sticol, taluno a~·esse dato
uno schiavo di minor pregio (Panfilo) e in aggiunta dei denaro, un
caso in qualche modo simile a quelli da noi ricordati a p. 136, ove a
titolo di prezzo si dà pecunia numerata piu qualche altra cosa od
attività; e Ia decisionc di Celso sarehhe confonne a queiJa di Tre-
hazio e di Laheone, che escludevano la compravendita, e quindi in
antitesi coo quella a cui giunge, in D. 18, I, 79, ii sabiniano Giavo-
Ieno. Perciõ non si dovrebhe Ie~gere, come sopra ahhiamo fatto,
proportione, ma pro portione, e ii giurista si sarebbe posto soltanto
il quesito se il negozio fos..~e da considerare come Ia giustapposizione
di una permuta (per Ia parte dei valore di Stico coperta da Pau-
filo) e di una compravendita (per la parte coperta dalla pecunia).
Ora, a prescindere da cio che Ia frase riesce piu chiara cd elegante leg-
gendo proportiorw ed interpretando come si e fatto ( 11, io mi do-
mando in che razza di ginepraio si sarchbe caceiato - di fronte alie
ipotesi deli' inadempiruento, dei perimento etc. - chi avesse voluto
spartire Ia eonvenzione in due, difendibili l'una con l'actio empti e
I'altra coo la nota fom1a di condictio: che un giurista dell'autorità
di Celso abhia poluto fermart<i su una tale possibilità, che l'ahhia
si scartata ma onorevolmente, non mi pare presumihile. Per quanto
poi riguarda ii sf.~ito dei passo - ove, come si e detto, si trova
altre due volte pecuniarn senza l'accompagnamento di Panfilo - ii
Buckland avanzava due ipotesi. La prima, che ii copista, malamente
persuaso dell'esattezza di quanto cgli stesso, per errore, aveva scritto
in principio, abhia volontariamente soppresso le ulteriori menzioni
di Panfilo: ma questa sarehhe non piu shadataggine, hensi voluta in-
fedeltà ai proprio modello e alia propria mansione, da non potersi
attrihuirc a nessun amanuense. La seconda, che le soluzioni parti-
colari enunciate nei due ultimi periodi fossero appunto date da Celso
con esclusivo riguardo a quella parte della complessa prestazione pat-
tuita per la quale avrehhe potuto sorgere il duhhio, cioe per la pe-

(1) Per l'uso di proportio nel semo di analogia vedi gli esempi, cic~roniani
e di altri, ap. SciALOJA, 174 sg.: proporlione emptioni& el venditionis = cin ana·
logla con la compravenditu e regolarissimo ed elegante. Mi sembrerebbe invece
di bnssa latinità, &ià adesuato alie forme proprie delle lingue rOIWinze, un costrutto
cee queeta specie di contralto aia (o cse questa sia una apecie di tontrallo))
parzialmente di compravendilll) : un romano avrebbe scritto, in caso, cid CI)D·
tractus genus p. p. cmpLio et vendilio esa.
156 CAPJTOLO III, § 12

cunia. Senonche per arrivare a questo ii B. era costretto a supporre


<·he ai posto di repeterc A TE pt'cuniam potero fosse scritto repl'll'rt'
ET p. p., e a sottintenderc che lo stesso errore 11i fosse ripetuto nel-
rultima frase. Ê inutile avvertirc quanto sia irrcalc la supposizione
<li tanti errori di copia cosi hene per puro caso coor<linati gli uni con
gli altri da dare ai testo, senza sforzi di interprctazione, un senso
coerente.
Molte pagine si potrebbero riempire con l'ennmcrazionc dei
vari sospetti <li interpolazione che sono stati affacciati in dottrina,
e con le discussioni relative. Ma ce ne possiamo facilmente ~brigare
con una duplice considerazione. Anzitutto, nessuno fra coloro i quali
ammettono un profondo rimaneggiamento dei passo ha mai messo
in dubhio chc sia genuína la impostazione della fattispecie e la de-
cisionc nel senso che unico mezzo a disposizione <lcll'adempiente sia
la nota condictio: infatti ii Perozzi, che per primo mosf;e un attacco
in forza (l), negava genuinità alia fra8e id contractus gr•mt$ propor-
tione emptionis et venditionis est, e ii Bescler, chc a piu riprese e
ritomato sul testo (2), tagliava anche lui nel primo período proprio
la parte relativa ali' analogia deli a compraven<lita ( 3). Entramhi gli
scrittori cancellavano poi tutto ii duplice periodo ehc s' inizia con
finge, togliendo quelle che nel testo sono presentate come la se-

(}) Nella prima edizione delle oue lstituzioni: vedi nella 2u vol. II, 272 n. I.
12) c:Ztschr.:t 45, 1925, 463; c:TSchr. v. RsGesch.:t 8, 1928, 285; c:Ztgrhr.:.
51, 1931, 68; e da ultimo c:Scr. Ferrini:t IMilano), 3, 293.
(3) Eliminando le parti intermedie, egli lo faceva comindare cohi: c:Dedi tibi
pecnniam ut mihi Stichum dures: [ - 1 si mortuus est Stich~s rell.:.. Rimarrebbe
con dõ la semplice decisione che non fosse nell' ipotesi applirahile ii prinripio
dei rischio, proprio della compravendita, con I' implícita nep;azione di questa.
L'ultimo intervento dei Beseler 6 particolarmente diretto contro di me, per
avere io difeso (1. c., 143 n. 6) contro uno dei suoi abitnali punti esclamativl la
genuinità della espressione obligatio ob rem dati re non secula: ii pensiero eh e
mi pareva di riconoscere nell'espressione di Celso a proposito di questo caso d' in·
giustificato orricchimento, cioe di un vincolo sulla cosa che deve ritornare nel
patrimonio di chi I' ha data, fa dire ai B. chc, se cosi Celso vesse pensato, sa·
rebbe stato non un romano ma un arabo. Ed ammettiamo che io mi sia espre~so
mole, suggerendo ai lettore I' idea di nn pegno, o di O'hra garanzia reale, gra·
vante eulla pecun.i« trosferita; ma in definitiva ogni ohbligazione fondatn sol·
1' indebito orricchimento suppone una otilità possata senza giustificazione da un
patrimonio in un altro, e che deve ritornare ai punto di partenzn, sieche 1' idea
di un vincolo stretto proprio intorno a quella particolore utilità (piuttosto rhe
alia persono dei debitore) non dovrehhe apparire tanto cterodossa.
OBBLJGAZIONI DEL \'ENDITORE: D. 12, ·1, 16 157

conda e la terza delle deduzioni tratte dall'eselusione dei noslro con-


tralto. Non percio aderiremo a queste violente mutilazioni: in par-
ticolare, ed e questo per noi ii punto interessante, l'impostazione
dei problema quale la leggiamo nel Digesto, ove e riprodotto mira-
bilmente ii travaglio di un pensiero originale che si affatica intorno
ad un problema delicato, con quei personalissimi proportione emp-
tionis et venditionis e in quod proclivior sum, non richiama per
nulla lo stile monotono e compassato dei glossatori postclassici e dei
compilatori di Giustiniano. Strana e poi l'insistenza con la quale "'i
vuol cancellare dai vocaholario della giurisprudenza romana ii verbo
finge, perfettamentc adatto a introdurre una fattispecie immaginaria
c attestato anche in altri passi di Celso (1). La seconda considera-
zione eh e mi sembra di dover fare e questa: ehc non si vede eome
si possa riportare ai diritto giustinianeo, cosi proclive - come ve-
dremo - a identificare l'obhligazione dei venditorc con quella di
trasferirc la proprietà, a riccrcare solto i vt•rba la voluntas, e ad
accordare anche in lema di contratti innominati l'azione per la con-
troprestazione (actio praesaiptis verbis), una soluzione cosi severa-
mente conforme, su tutti questi punti, ai principii classici (2).
Rinunciando dunque a seguire i sospetti degli scrittori su que-
sta o quclla frase dei testo, ci limitiamo a rilcvare in quali punti, a
parer nostro, si possa a buon diritto supporre un rimaneggiamento
postclassico o un preciso intervento dei compilatori di Giustiniano.
Qucsti punti si riducono a due:
a) dove e detto «finge alienum esse Stichum, sed te tamen
eum tradidisse», semhra evidente che invece di tradidisse Celso
avesse scritto mancipio dedisse: la ragione, infatti, per cui, come si
dice suhito dopo, la controparte non ha fatto si che ii datore dei

(.1) Vedi ii V oc. iur. Rom., vo.ce finso (II, 890, II. U-29); e SciALOJA, c Buli.,
cit., 178 sg.
(2) Non e un semplice caso che una dichiarazionc 3lrueno appnrenteruente
opposta a quella di Celso si trovi proprio in uno dei testi per i quali un largo
rimaneggiamento postclasaico e universalmente ammesso da&li studiosi, cioe in
quello ove si espone la nuova dottrina dei ~onlratti innominati: vedi D. 19, 5, 5
(attribuito a Paul., 5 quaest.) § 1: cEt si quidem pecuniam dem, ut rem a-cei-
piam, emptio et venditio est... ). Si pema peraltro da molti che il verbo accipere
non abbia qui ii rigoroso valore teenico cbe i giuristi attribuiscono al verbo dare,
e che pertanto, almeno in sede di interpret~zione del diritto giustinianeo, ii passo
ln questione possa essere conciliato col D. 12, 4, 16 dando all'accipere un signi·
ficato corrispondente alia nonnale struttnra della comprJvendita.
UI C4PITOU lU, § 12

danaro diTentasse proprietario dello schiavo, e


chiaramente ipotiz-
aata nell'easere quello I!Chiavo in proprietà di nn terzo; e non vi e
qnindi lno~o a pensare al diverw motivo deli' insufficienza formale
dell'atto di trasferimento (1);
b) l'nltima deduzione che il testo presenta sarebbe inutile, e
rappresenterebbe quindi una graye ineleganza. se ii regime della
~aranzia per e'lo-izione valesse anche in materia di contratti innomi-
nati di tipo tfu ut eles o facio Ul des: Celso doveva enunciare i co-
rollari della negata costruzione come compravendita, e soltanto quelli.
Ma vi e di piU, vi sono cioe buone ragioni per ritenere che Ie esten-
sioni delle stipulazioni di garanzia per evizione fuori della materia
della compravendita appartengano tutte all'epoca postclassico-giwti-
nianea 12). lnfine, poi, Ia congiunzione rursU&, che nel contesto dei pas-
so di CeL~ non potrebbe significare c di nuovo :t, deve avere avuto
l'altro e pur molto frequente significato di c al contrario ~. c per
converso :t. Riteniamo pertanto che Celso ahhia scritto, pressappoco,
c et rursus, si tuus est Stichus et pro evictione eius promittere non
vis, nihilominus liberaberis ::t (3).
Tutto cio premesso, quale mai puõ essere la ragione per cui
Celeo nega non solo la definizione come compravendita, ma anche l'a-
nalog:ia coo questa, se io dedi tibi pecuniam ut mihi Stichum dares?

(1) Qut:eta interpolazione e auai larr;amente riconoeriuta: vedi per tutti SeiA-
LOJA. cBu~ dt., 179, e da ultimo MEYLAN, 1. c., 149.
(2) Cfr. ad es. MoNID, Man. élém., ll", 190 e 220: ma contra 8JONDJ, l.cit. 2 , 492.
(3) Qaella aoluzione mi eembra oui mir;liore di quelia ehe avevo adottata
oella dtata c:Festschr. Kosc:haken> (143 n. 6), ove ca~Wellavo senz'altro la frase
in questione: JÍUilamente il MEYLAN O. c., 151) mi fa osservare che l'uao dei
rtll'JW cil lai seul l.émoir;ne poar Cebua•.
li H., che rieorda varie altre propoete di ricostruzione, ne propone una sua
propria, iapirata all' idea che dai permutante tenuto a dare una res mancipi 1i
potesee pretendere una mancipatio tale da r;arantire l'llllCtorita.s all'accipien.s:
poiehê, seeoDdo i criteri di cui infra, p. 190 11., aembra al M. che anche nel caso di
Celao do ai poteue fare menzionando nella mo.ncipatio un prezzo etJettivo (e non
il ~tiw numnuu unw dei trasferimenti a titolo r;ratuito), Celso avrebbe scritto
cet runu.s, ai tuus ett Stiehas et mancipio eum pluris nummo uno dme non vis, non
liberaberis etc.•. L' idea e r;eniale, ma porta la questione in un campo moho spi·
noao: non era l'auctorita.s un iatituto proprio della mo.ncipatio emptionis causa,
come lo steaso M. rieorda essere stato riBoroumente riafJermato dali' Appleton?
e perehe se ne sarebbe dovuto sentire la necessità in un ob rem datum, posto rhe
l'eventaale evizione avrebbe me86o in luce la mancanza di rontroprestazione e
aperto coei la via alia condictio?
o . .LIC.lZJOsJ DEL VL'\"DJTOU:: D. 1:!, 4, 16 159

Prima di aderire alia teoria di Azone, ricordiamo quella, che ha


sempre avuto ed ha i moi fedeli, di Giovanni Bassiano, per cui la
negazione della compravendita deriverehbe non già dall'essere la con·
venzione diversa nella struttura delle reciproche obbligazioni da quel·
la cosi denominata, ben.si dal non avere le parti, nella )oro autonomia.
considerato la somma come prezzo ne lo schiavo come merx. ~la gimta·
mente si e fatto valere in contrario che la definizione giuridica delle
convenzioni non ~;petta alle parti, bensi all'ordinamento, il quale le sob·
some o meno, a seconda degli impegni che quelle ,-i prendono, ~otto
l'uno o l'altra figura di oegozio; e che in particolare cio ,-ale in
materia di contratti consensuali, le cui parti non soggiacciono a oe~una
regola limitativa circa il modo di manifestazione della Yolontà. Ren.
dendosi di do esatto conto, taluni scrittori, in particolare il Beêeler
attraverso le audaci congetture critiche già viste, yaooo oltre. e ue-
gano addirittura eh e vi sia stata una conYenziooe qualsiasi: l'uomo
interessato ad avere lo schiavo Stico auebbe semplicemeote fatto avere
al possessore di esso la somma di danaro che a suo giudizio poteva rap·
preeentame il valore. Ma e ben chiaro che in una ipotesi c~iffatta. e
finche il ricevente la somma non avesse manifestato in alcun modo
la sua volontà, non solo non sarebbe luogo a parlare ne di contractw
ne di compravendita, ma neppure di ob rem datum re non secul4
( espre&~ione eh e contiene in se, oell'uso romano, 1' idea di un im-
pegno circa la seconda res, o controprestazione); e non ci sarebbe
luogo a parlare ne della tradizione (o mancipazione che sia) dello
echiavo da parte (li chi ha ricevuto il danaro, ne della sua disposi-
zione o meno a dar garanzia per l'evizione. Che se poi, anche in un
secondo momento, il ricevente si fosse dichiarato favorevole alia pro-
posta, allora, per quegli studiosi che non ci vedono altro oetacolo, si
sarebbe senz'altro perfezionata una compravendita. E proprio per
questo che, come abbiamo visto, Beseler ha voluto tagliar via dai testo
tutta la parte che va da finge in poi, e ridurre la questione al solo ponto
dell'euere o meno obhligato il ricevente a restituíre il danaro se lo
s<'hiavo muoia prima ch'egli stesso ahbia manifeetato una qualunque
intenzione: questione evidentemente indegua, se fosse vero quel che
s' ipotizza, di suscitare I' interesse di un giurista di grido. Se a Celso si
fosse presenta to qualcuno a proporgli un quesito dei genere (certo
non lo avrcbbe mai inventato lui stesso ad uso della scuola), proba·
bilmente gli avrebbe risposto con uno sgarbo, come ha fatto altre
volte, oppure, in vena di cortesia, gli avrebbe spiegato che, non es-
160 CAPITOLO III, § 12

eendoci stata nessuna convenzione ma solo. un'offerta non accettala,


la restituzione dei danaro poteva esser chiesta nel solo ordinc d' idee
di una condictio sine causa.
Da ultimo il Mcylan, per giustificare ii principio consacrato nel
testo (dei quale, come si e visto, ritiene genuína tutta quella parte che
noi stessi accettiamo ), parte dall'idea che la compravcndita romana
sia per moita parte congegnata sul presupposto che la prima fase di
esecuzione, piu o mcno in coincidenza cronologica (da quando questo
fu riconosciuto) co] contralto conscnsuale, dchba consistere ne] metter
la cosa a disposizione dei compra tore: da questo prcsupposto, cioe
- in sostanza - dall'antica !'truttura della mancipatio che in esso so-
pravviverebhc, la massima perirulum Pst mnptoris, la rcgola che Ia huo.
na fede e richicsta per l'usucapione pro Pmptore anche ai momento
dei contralto, la resistenza contro la vendita condizionale, il disco-
noscimento della w•ndita di gcncre etc. Se Celso si rifiuta, di fronte
a] caso esaminato, a considerado sotto specic di compravendita, cio
avviene perche ii tradizionale processo logico dai trasfcrimcnto della
cosa al pagamento dei prezzo era nell'ipotesi invertito. Ora i Iettori
di questo lil>ro sanno hene che, pur scnza adottarc la 1lottrina dei
Meylan circa lo svolgimcnto storieo dclla manripatio, anch'io do
molto maggiore importanza che non si soglia all'originaria e non
mai scomparsa vendita a contanti, quale era in originl' e in qualrhe
modo continuava ad essere anche in epoca cla!!sica la mancipatio 1dí
cio meglio infra, p. 184 sgg.); ma cio non deve farei dirncnticare rhe,
da quando ii contralto consensuale e nato, le oLLligazioni parallele
dei venditore e dei compratore ne hanno fonnato la base, senza cht
mai sia stata ventilata, per quanto si sappia, la tcsi che dove 8 se were
il vendi tore ad eseguire per primo (I).

11) Somiglia in qualche modo alia soluzione dei Meylan quella dei Kt:EIUL
cZtschr.:. 28, 1907, 420 sg .. ove si parte dall' idea dei contralto roruens11.1le prr
avanzare il dubbio che un giureconsuho potesse disconoscerlo quando le parti ntr
aero impiantato ii !oro &cambio in modo che ii vincolo della parte eronomit.t-
mente vtnditrice si facesse derivare, anziche dall'accordo, dai versamento dei
prezzo già compiuto dall'altra parte. Co~a ben diffidle da ammettersi, se si ttn~J
presente l'osservazione falta 5upra, p. 86, e che sarà ampiamente ribadiu Jl
§ 13, circa l'euere il conlrallo c.onsensuale una struttura·limite, accanto all3 qwlt
swaiJte in pratica la possibilità d' imprimere giuridicità alia reciprocJ volooti
di comprare e di vendere solamente a partire da uno dei momenti succmhi. a
aeconda degli interesai delle parti.
OBBLIGAZIONI DEL VENDITORE: D. 12, 4, 16 161

Ed ecco che ci troviamo ridótti a riconoscere in definitiva come


l'lola possibile l'interpretazione nella quale vorremmo unire ii nome
di Azone con quello di Vittorio Scialoja; che cioe sia stata proprio
l'assunta precisa obbligazione di trasferire la proprietà ad impedire
a Celso di definire il negozio in discussione come compravendita o
come affine a questa. Non solo depone in questo senso l'uso dei verbo
dare, che tecnicamente designa il trasfcrimento di una cosa in pro-
prietà (I); ma che su questo presupposto graviti tutta la decisione
risulta dalla giustificazione data alia spettanza della condictio quan-
do la controparte abhia tràdito (o meglio manei pato) uno schiavo non
suo: quia hominem accipientis non feceris. Era appunto sulla di-
versità fra le obbligazioni rispettive dei compratore e dei venditore
in ordine al trasferimento che si era fondata l'opposizione dei pro-
culiani a che la permuta fosse considerata come un caso di compra-
vendita: riferendo in proposito nel famoso D. 19, 4, 1 pr. (supra,
pp. 135 e 148), Paolo avrehbe scritto piu tardi (certo trascrivendo da
Proculo o da altro fra i maiores) che emptor, nisi nummos accipientis
fecerit, tenetur ex 11endito, mentre al venditore basta molto meno;
e proscguendo avrehbe detto: in permutatione vero si utrumque pre-
tium est, utriusque rem fieri oportet, si merx, neutrius (2). Quale me-
raviglia se, cducato in queste idee, Celso vi si e rigorosamente at-
tcnuto?
Certo vi era un'altra soluzione possibile: quella di ritenere usa ta
la parola dare, per inesperienza delle parti, fuori di quel significato
tecnico, ad indicare soltanto la piena disponibilità economica del-
l'oggetto. E possiamo bene ammettere che, in linea d~interpreta­
zione della volontà, sia accaduto ai giuristi d'interpretare a questo
modo dichiarazioni scritte e verbali delle parti (3); e quindi conve-
nirc con coloro i quali ritengono doversi presupporre nella fattispecie
in esame una decisa volontà del pagante di ottenere di Stico il do-
minium ex iure Quiritium, tale e quale come se se lo facesse promet-
tere mediante stipulazione ( 4). L'essenziale e questo: che per poter

(1) La piil att~nta e recente ricerca in questo senso e quella della BussMANN,
op. cit., 20 sgg.
( 2) V edi anche gli altri te ati cita ti a p. 150.
(3) Vedi i luoghi citati dalla BussMANN, 53 sgg., e infra, p. 162 n. 2.
( 4) Tale e in sostnnza l'esigenza deU' APPLETON, nelln sua ultima incnrnazione
della cRev. gén.• 1912, spec. 523 sgg., benche egli creda di d~ver addirittura
ipotizzare una sortn di condizione apposta all'aecordo, nel senso che questo
ARANGIO-RUIZ - Compravendita - 11
162 CAPJTOLO III, § 12

vantare un credito di questo genere bisognava aver fatto una stipulazio-


ne, e intentare in conseguenza l'actio ex stipulatu certi, mentre chi si
fosse contentato di una 'Convenzione non fol"male era ridotto, sempre che
avesse paga to in anticipo, a chiedere la restituzione della som ma:
ne Celso ne un altro qualsiasi giureconsulto ( 1) avrehhe mai coo-
cesso che una pretesa fondata sulla sola circostanza dei risultare al
compratore I'alienità della cosa trasferitagli fosse fatta valere con
l'actio empti, il cui oggetto e quello segnato nel passo decisivo di
Paolo e non altro che quello ( 2).

* * •
Senonche l"indagine fatta, che soprattutto nei riguardi del testo
di Celso ahhiamo voluta esauriente, ci ha dato soltanto una massima
negativa; alia qual e sarà hene, per circoscrivere in qual eh e modo
la materia della contesa, contrapporre suhito altra mas!'ima nega-
tiva, in senso inverso. Ce la offre ii vecchio Laheone, antistitc dei
cosi severi proculiani, in D. 18, 1, 80 § 3 (Lah., 5 po.~t. a lavoletw
epitom.);

non dovesse produrre nessun effetto se il pagante non acquistas•e la proprietõ.


A parte quest'ultima non necessaria auiunta (cbe porta poi alia ruriosa solu·
zione che, una volta eaeguita, la convenzione avrebbe .g]j effeui di qualunqu('
compravendita), non vedo orome l'ordine d' i.dee deli' A. possa considerarei in con·
trasto con queiJo da me tepito.
(I) Nella eitata cFest.acbr. Koschaken, 146 ag., avanzavo Ia congettura che,
in eoerenza con la loro dottrina circa la permuta, i sabiniani riconoscesscro nei
permutanti, nonostante la definizione dei loro accordo come compravendita, l'ob·
bliguione di traslerire hinc in.de la proprietà. Contra MEYLAN, 141. ln realtõ non
aappiamo nulla in quel aenao, e in linea di congettura ai potrebbe altreuanto
bene immaginare chc fl trasferimento della proprietà DOD fosse da quella scuo)a
richie&to ne hinc ne in.de: comunque, e impoaeibile c:he giurisri della slatura di
'Massurio Sabino e di Cauio Longino non abbiano avuto un loro pensiero in propo·
sito, e ee non ne eappiamo niente la t'ausa ê nel poeo seguito (e, per conseguenza,
uella poc:a di.fllllione) ehe ebbe la Ioro dottrina.
(2) Lo si trova detto nel modo piii esplieito in D. 22, 1, 4 pr. (Pap., 27
quae.) a pJ'Oi)Osito di una etipulazione rem dari vacuamque po~em tradi
apposta ad una convenzione dle economicamente vuol essere e rimanere una
compravendita. Pouo il problema se lo stipulante (economicamente compratore)
ahbia voluto fani promettere solo il compimento dell'atto necessario al trasfe·
rimento della eoaa (/actum) od ancbe l'effettivo pauaggio della proprietà (e/·
fectw), Papiniano lo risolve, in via d' interpretazione delle volontà, nel prhn~
oenso, quia non. elt verisirnile pluJ venditorem promi.sisse, qiUim iudicio empll
prautme compell«etur. Vedi sul teato anche in/ra, p. 168 agg.
••essionem tradere 163
OBBLIGAZJONI DEI. \"ENDITORE: Po .,..,

Nemo potest videri eam rem vendidisse, de cuius domínio


id agitur, ne ad emptorem transeat, sed hoc aut Jocatio cst aut
aliud genus contractus.
Puõ darsi che }'ultima frase, contenente il rinvio alia ]ocazione
0 ad un altro contralto riconoscibile caso per caso, sia una glossa post-
classica (1): ma quello che c' interessa c che una particolarc con-
venzione, per cui il compratore non potesse mai divenir proprietario
della cosa, enaturerebbe ii contratto di compravendita, che per la
sua indiscutibile funzione economica tende a che il diritto dei com-
pratore si affermi sopra la cosa, sia pure mediante l'opera dei tempo,
decieamente. Non quindi obbligo di trasferire la proprietà, ma nem-
meno poeeibilità di dichiarare non voluto il passaggio della cosa nel
domínio dei compratore. E già da qucsta strettoia risulta che l'inca-
pacità del nostro contratto a fondare un obbligo preciso di trasferi-
mento dclla proprietà non ha un fondamento economico, ma e indi-
zio piuttosto di una impossibilità tecnica.
Ma, insomma, a che cosa precisamente e tenuto il vendi tore?
Ancora una volta dobbiamo ritornare al D. 19, 4, 1 pr., l'unico passo
che risu1ta scritto alio scopo preciso d'illuminare il lettore eu que-
sto punto. V enditori sufficit, dice Paolo, ob f~t,ictionem se obligare,
possf'Ssionem traden• et purgari dolo maio.
E inutile insistere qui sulla prima di queste tre obhligazioni :
essa consiste in cio che il venditore debha, in esecuzione del con-
tralto consensuale, assumere di fronte al compratore una di quelle
verborum obligationes in forza delle quali resterà poi impegnato ad
indennizzarlo, nella tale o nella talaltra misura, ove un terzo rivendichi
in tutto o in parte la cosa trasferita. Alla materia deJle garanzie per
l'evizione sarà dedicato un altro capitolo di quest'opera: qui occorre
solo ricordare che a Roma i1 sistema delle garanzie stipulatorie ha

(1) DE FitANCISCI, Trasfer. della proprietà, Padova 1924, 230, si domandava &e
la proposizione finale non fosse stata in origine sed hoc (o lwec?) locat.io e,t:
ae~o~che puo dorsi beniB&imo cbe in una vendita fatta co-n la riserva che la pro·
P~leta non debbn mai passare non ci siano neppure gli estremi della locazione
;e forse quelli di alcnn altro negozlo riconosciuto dall'ordinamento romano'.
~ LANCE, Das karuale Element i.m Tatbesrond der klass. Eigentumstradition Li •
818 l930, 48 sg., si dichiara piuttosto incline nll'atetesi proposta dal m 1
• : p
r 11 • o emmente
o ega, e mohre pone il duhbio che, invece di de cuiw dominio Labeo bb•
sem r . . ne a lll
P 1cemente sermo de qua. Perahro nessuno di questi sospetti toglie val<lre al
passo dai nostro punto di vista.
1M C4PITOLO lU, § 12

avuto appunto origine dai fatto dei non essere tenuto ii venditore
a trasmettere Ia proprietà: se quello fosse stato tenuto a tanto, il
compratore spossessato avrehhe avuto senz'altro l'azione contrattualc
per inadempimento (a. empti) ( 1).
Lasciando per il momento da parte il problema, se nello stahilirc
gli obblighi dei vcnditore circa la cosa entri in considerazione anch~
il dovere giuridico di non comportarsi dolosamente, e chiaro ehe
occorre soprattutto fermarsi sulla frase possessionern tradere. Per se,
la parola tradere e sempre ambígua, ma lo e inoltre in maniera
speciale nei testi classici passa ti nel Digesto: amhigua sempre, pcr-
che, mentre a rigote si ha traditio soltanto quando una cosa vienc
consegnata da una persona ad un'altra in condizioni che consentono
ii passaggio dei domínio, se ne parla tuttavia anche nel senso della
trasmissione di quella signoria di fatto che e ii possesso; spccial-
mente ambígua per i testi classici accolti nella compilazionc, in
quanto una delle condizioni necessarie in diritto classico pcrehi~ la
proprietà passasse mediante traditio, cioê l'csscrc la cosa rwc màn-
cipi, era stata aholita, sicche quando nel Digesto c nel Codicc e no-
minata la traditio sorge molte volte ii sospetto che lo scrittore o ii
príncipe di età classica avesse parlato di rna~tcipatio (o, eventual-
mente, di questa e della i~t iure cessio, o di tutti c duc gli atti so-
lenni piit la traditio). Ma per il passo di Paolo questi ris('hi non
si corrono, in quanto non si parla di tradere rem, bcnsi di tradere
possessionem. Scmbrcrebbe doversene dedurre che ii venditorc non
solo non fosse tenuto a produrre col suo negozio di trasferimcnto
della cosa ii' r i s uI t a t o di fame proprietario ii compra tore, rl'm
emptoris facere, ma nemmeno a compiere in ogni caso un a t t o per
se sufficiente a traamettere la proprietà: se, insomma, la cosa e
n.ec màncipi e le altre condizioni (in particolare, l'appartencnza
della cosa sle88a, o della facoltà di dispome, al venditorc) ricorrono,
la traditio dei possesso farà senz'altro si che il compratore divenga
proprietario; se invece la COla e màncipi, il compratorc non ottcrrà
che una posizione di possego, Ja quaJe, se confortata dalla huona
fede, lo metterà in grado di acquútare la cosa per usucapione.
Per il fine di eeatta dúcriminazione che nell'occasione il giu-

(1) Vedremo che ad un certo momento ei e anche giunti a concedere 1' a.


emptl in CIIO di evizione: ma vi JÍ e giunti attraveno 1' idea deli' inadempi·
menlo dell'obblisazione di auumere la garanzla.
OBBLICAZIONI DEL ,.ElliDJTORE: pOS$t!SSionem tradere 165

rista si proponeva, ii passo esaminato e d'importanza c.apitale: ,..a


comunque aggiunto che non e il solo, anzi in parecchi altri Iuoghi }'oh·
bligazione essenziale dei venditore e definita come quella di poue.s-
sionem tradere. Vogliamo qui scegliere solo qualcuno fra i piu pro-
banti (1). Vediamo per es. questo di Labeone (4 post. a lavo!. epitom.)
in D. 19, 1, 50:

Bona fides non patitur, ut, cum emptor alieuius ]egis bene-
ficio pecuniam rei venditae dehere desisset antequam res ei tra-
datur, venditor tradere compellatur et re sua carere (2). Posses-
sione autem tradita futurum est, ut rem venditor aeque amittc-
ret, utpote cum petenti eam rem pctitor ei neque vendidissct nc-
que tradidisset.

II testo presenta difficoltà molto map;giori di quella, puramente


'sintattica, che già abbiamo evitata con una facilc emendazione. AI
problema nascente dalla citazione di leggi che avrehhero liberato il
compratore dall'obbligo di pagare ii prezzo dclla merce si e cercato
di ovviare ricordamlo provvedimenti legislativi di remissione dei de-
hiti, come se ne sarcbbero avuti in fine della Repuhhlica; all'at'qut>,

(I) Fra essi non indudo quello di Ulpiano t32 ad ed.\ in D. 19, 1, 11 § !I:
Idem Ncratius, etinmei nlienum servum \'endideris, furtis noxisquc ~o·
lutum proeatare te debere nb omnibus receptum ait et ex empto nctionem
eue, ut habere licere emplori cnveatur, aed et ut tradatur t'Í posseasio.
II servo e altrui, mo I' insieme ln pensar!' rhr, a differenza dali' ipotesi fatta
in altri poui (vedi infra, p. 176 n. 1), comprntore I! venditore n!' foss<'ro entrambi
roneapevoli. Ora e t•hiaro che onrhe in qne8te rirrostnnze ii venditore debba CM•
aere tenuto, oltre rhe a dor 1nrnnzia per i vizi orculti, anrhc a traderire il pos·
eeaeo. Certo puõ penaaui che, volendo, si potesse fare nnch<' ln nwnripatio; se-
ne>nehe, mentre quealll non ovrehbe sollevnto in nullo ii romprntore dnlla pre·
carietà delln sua condizione di pout•sso, nvrebbe poluto dnr l'allurme ron ln sua
pubblicità. Comunque, e quale rhe aia ln siustifirazione dato dolle rirro~tanze,
va pur tenuto conto dei fotto che queeta venditn rimane perfettomtnte valida,
benche H compratore non poun pretendere il comJlimento dell'ntto eolenne ne-
eeuario a trnlllllettere la proprietit.
Nennche intendo trarre illazioni doi D. 19, 2, 33 IAfrir. 8 quae.) (su cui
vedi apecialmente SECKEL·LEVY in cZtschr.) 47, 1927, 219 egg.), ove 8Í traggono
Ie conaeguenze daJJa publicatio di nn fondo nvvenotn l"iusquam vacuus u·aderetur:
•I potrebbe infntti peneare alln fre(JUcnzn dei rapporto della vacuae po•seMionít
troditio coo UDa gii avvenuta rruzncí.patW ( infra, p. 179 tg.).
(2) Coll già i vecchi codici bolognesi, in sostituzione dei compelletur e dei
<XJreret che nella Florentina econvolgono ln IJ!rammatlca.
anTIU Dl, } l!

di eui aoa si comprende il valore. le~,:endo ut rem < et pecuniam >


flnlllitor Uf{Ue tJmÍltn-et O corregendo f aequ~;> in aeMJUf>; e in
6ne, enppoueodo uno dei soliti ~alti dei cop~ti a carua di un omoteleuto,
si e oenato d'inteçare utpote cum petenti eam rem < emptor excep-
tionem rei venditae et traditae opponere pouit, &i eam rem > petitor
ei neque ve:nilidú.et neque tradidisset (1). Con cio si supporrebbe
il traaferimento di una res màncipi mediante t~emplice traditio, e quindi
la possibilità di rivendicarla (come sua ex iure Quiritium) da parte
dei venditore, al quale pero il compratore, divenuto in seguito alia
traditio ex iwta causa proprietario pretorio, avrebbe potuto opporre
l'exceptio rei venditae et traditae. Tutto cio e molto incerto: le leggi
cosiddette de novis tabulis figurano nelle fonti storiche piuttosto
come desiderata delle classi inferiori che come provvedimenti legi-
slativi effettivamente presi, e dei resto si comprenderehbero piu fa.
cilmente nei riguardi di somme prese a prestito che per ii pagamento
di cose comperate, tanto piu ove queste fossero ancora in possesso dei
venditore; d'altra parte le inserzioni operate nell'ultima frase, anche se
argute, rimangono congetturali: solo le correzioni proposte in luogo
dell'assurdo aeque hanno per sé l'appoggio dei Basilid. ln queste
condizioni, chi volesse sfruttare il testo per ii problema relativo a
quelle tali leggi o per i limiti di spettanza dell'exc. rei venditae et
traditae (2) si metterebhe per una via senza uscita. Si compren-
dono dunque, henche non risolvano nulla, le piu fantastiche ricostru-
zioni dei supposto originale labeoniano (3).
Ma per fortuna quel che in questo testo c'interessa e un punto

(1) L'as3iunta delle parole et pecuniQm, e quella delle molte parole che sa·
rebbero saltate nell'ultima frase, sono dei MoMMSEN ad l.: in luogo della prima
il COLLINET (iD cSt. Bonfante), 3, 407 agg.) ha proposto la correzione aesque, e
eirea la seconda il BoNF.&..'ITE (ediz. milan. del Diseato, ad l.) giudicava, rettamente
a mio avviso, cbe ti doveue prescindere dai nome dell'exc. rei venditae et traditae,
inteDdendo le parole 5i eam rem etc. come il modulo dell'eccezione da concedeni.
Sul passo vedi aMbe MEYUN, cSt. Riccobono) 4, 306 sgg.; BussM4NN, 106 sgg.;
e iri eitL
l2) Anche a voier laaciare da parte la qneation~, aollevata da Inat. 2, 1, 41 e
non ancora risolta, cirea ii pasaanio della proprietà quando ii prezzo della <Cosa
DOD aia ltalo ne pa,ato De prantíto ( infra, eap. V), la una certa ímprenione
che I'eu. rei •Mditae et tradiúJe poMB euer conceasa ad un compratore che non
a},bia papto ne ria ditpOitO a papre.
f31 BE!IU&,. cS.. Bonfaaln, 2, 81, ridare ii teato in que ati tennini: C um
DfiPitw alicuíu. letú Ht.eficú> pretium rei 11enditae debere de1ini1 anteqiiQm r.a
á tr.d.uu, tr~ rtm trlllkre Mn annpelletw.
solo. che non puõ ruaiire ad un errore di copista: che cioe. dopo a v-er
fatto il caso della legge interrenuta anteqwun res tradatur, si poiH'
in via di antitesi l'ipott>$Í pos.sessione tradito: cio v-uol din-. ancora
una volta, che la traditio cui ii venditore era tenuto era un puro e
semplice tradere possessionem (I).
Degno di essere ricordato a questo punto mi semhra anche ii
passo di L'] piano, 32 ad ed., in D. 19, 1, 11 § 13:

Idem Neratius ait Yenditorem in re tradenda dehere prae-


stare emptori, ut in li te de possessione potior sit: sed lulianus
lihro quinto decimo digestorum prohat nec videri traditum, si
superior in possessione emptor futurus non sit: erit igitur ex
empto_ actio, nisi hoc praestetur.
Qui non si parla di tradere possessionem, hensi di tradere rem:
ma, per stahilire in che cosa questa traditio consista, ci ~i riporta ap·
ponto ai possesso. Questo deve essere fornito dai venditore al c.om·
pratore, c n~n già nei semplice significato che quest'ultimo ahhia
a disposizionc 1a cosa, hensi ncl senso che, se gli accada di dover li·
ti gare (come oggi usa dire) in possesso rio, risulti vincitore. Gl'in-
terpreti pensano in ispecie all'interdetto utrubi, dato a garanzia dei
possesso mohiliare: qui vince quello fra i contendenti che durante
!'ultimo anno ahhia posseduto piit ã lungo, aggiungendosi pero ai
possesso deli a parte in causa quello del suo autore; hisogna dunquc
che il venditore sia sicuro che nessuno nell'ultimo anno ahhia pos·
seduto la cosa piit a lungo di lui (2). Secondo Nerazio, questa si-

.(.1) Alio eteuo libro dell' epitome labeoniana appartiene un testo che, ai
contrario di quello esnminnto, ri~sce molto fadle (D. 18, 1, 78 § 2):
Qui fundum ea lege emerat, ot soluta pecunia traderctur ei posseuio,
duobus heredibus relictis deceesit. Si unos omnem pecuniam solverit, partem
familia-e erciscundae indicio eervabit".
Senonehê rimane il dubbio che quella riaerva di for la consegua solo dopo
ii pagamento dei prezzo abbia avuto luogo in occoaione della m.ancipatio; ii che
naturalmente impediace di ritenere senz'altro commiaurata ai pouesso ogni oh·
bUgazlon-e dei venditore in ord.ine alia aituozione dei compratore cirra ii fondo.
(2) Vedi SECitEL-LEVY, <Zts<'hr.~ cit., 129 ag. ('}lec, 130 o. 1J, i quali riten-
gono che, in 1uogo delle vaghe espressloni i.n lite de pos•estione e in poue~ione,
IDpiano e i 100i predecessor! aveuero ceplicltamente rieordato l'utrubi. Piu cMD·
pleue manipolazioni euppone BESELEB, cTSchr. f. RaGeacb.~ 8, 1928, 297. L'ul-
tima e breve fr111e ni•i hoc praestetur era ritenuta interpolata aià dall' EHII!U
(vedl lnd. intpl.).
168 CAPJTOLO III, § 12

curezza di vincere in possessorio si fondava sull'obbligazione di ga-


ranzia, e perciõ ii compratore doveva agire, in caso, in base alia sti-
pulazione relativa; Giuliano h a osservato, in contrario, che in caso
di perdita ii compratore dovrebbe agire coo l'azione contrattuale,
per inadempimento dell'obbligazione fondamentalc di rem (o posses-
sionem) tradere.

* * *
Dicendo che ii contratto consensuale obbligava il venditore, per
quanto riguarda la trasmissione della cosa, esclusivamcnte a posses-
sionem tradere, non si vuole certamente dire che i romani abbiano
dimenticato la mancipatio: di testi che vi si riferiscono ne trove.
remo a iosa, in questo e nel seguente paragrafo, e, se anche non ne
avessimo, quel che sappiamo dei tradizionalismo romano c'imporreb-
be di considerare sempre in mo l'antichissimo gestum fH'r at>s t>t
libram (1).
Qui si tratta di vedere, anzitutto, se vi siano testi onde risulti,
in contrasto coo l'insegnamento di quelli precedentemente csami-
nati, che ogni contratto consensuale di compravendita, se relativo a
res màncipi, creasse nel venditore I'obhligo di mancipio dare. Se-
condo la quasi qnanimità degli scrittori, di questi passi ce ne ~~~­
rebbero parecchi; sarà quindi il caso di passare in rassegna almeno
quelli che gli @crittori in discorso ritengono i piu prohanti.
Non riesco a rendermi conto dei come si possano fondare conse-
guenze di rilievo su un testo come quello di Papiniano (27 quat>.) in
D. 22, I, 4 pr.; a meno che non sia proprio l'astrusità che a primo
aspetto esso presenta a favorire gli equivoci.
Si stipulatue eis rem dari vacuamque poseeesionem tradi,
fructue postea captoe actione incerti ex stipulatu propter infe·
riora verba eonsecuturum te ratio suadet. An idem de partu an-
cillae responderi possit, considerandum cst. Nam quod ad verba
superiora pertinet, eive facturo rei promittcndi eive effectum per
traditionem dominii transferendi continent, partue non conti·

(1) Ponendo la questione solo nei riguardi della mancipatio, sottintendiomo


la soa sostituihilità eon quell'altro alto solenne che e b in íure ce$sio. Dell'ap·
plicazione di questa, nella nostra materia, non abbiamo peraltro notizia, il che
deriva probahilmente dai latto che non vi era modo di (ar risultare nel foJTDU·
brio della i.i.c. cbe la coi8 ai truferiva per danaro, onde la inopportunità di
fa:rvi rieono a scopo di compravendita.
OBBLitAZIO!'iE DI :\IA:oiCIPARE ? 169

netur: verum si emptor a venditore novandi animo ita stipula-


tus est, factum tradendi stipulatus intcllegitnr, quia non est
verisimile plus venditorem promisisse quam íudicio empti prac-
stare compelleretur. Sed tamen proptcr illa verha VACPAM Pos-
SESSIONEM TRADI polest dici partus quoque ratiorw committi in-
certi stipulationem ( 1): etenim ancilla Ir adita partum poste a
editum in honis suis reus stipulandi habere potuis,.,ct.

II discorso parte non da un contratto di compravendita, ma da


una verborum obligatio dell'o!!getto rem dari vacuamqut> possessio-
nem tradi, e il problema che per primo si ponc ~ se siano dovuti a1lo
stipulante i frutti matorati sul fondo ne] tempo intercor~o fra la 5li-
pulazione e l'adempimento: la risposta, rh'essi siano dovuti in ba~e
alia seconda clausola (propter inferiora verba), si fonda evidente-
mente sull'idea che l'ohhligazione di vacuam possessionem tradi sia
immediatamente esigihilc, t<icche in qualunque momento l'csecuzion~
avvenga dcbba il ercditore esser .messo nella condizione in cui sa-
rebbe se essa fosse stata immediatamente adempiuta. Si fa poi la
questione se, in confronto di una ~tipulazione simile. sia do\'Uio
anche il figlio nato nell'intervallo alia schinva. E qui cominciano
le difficoltà, pcrche a quanto se nc sa, c conformemente al senso
delle parole, di vacua posst•ssio ~i parla solo a proposito di foudi
e di case: v a perciõ supposta una cireostanza taeiuta, l'he ciol> l'i tratti
di una schiava compresa nell' instrumentum, nelle seorte vive del
fondo di cui si parlava. Comunqut>, il !!:Íurista esclude dte pos~ano
valere qui senz' altro I e regole relative ai frutti; e per hene
studiare il problema distingue ancora fra i supí•riorn e ~1' infe-
riora verba~ cioe fra il rem dari e il L'acuam possessiorwm tmdi.
Quanto ai rem dari, certamente non ci siamo. ll partus anóllae,
che nella stipulazione (s' intende) non era stato affatto eontem-
plato, cade per principio di diritto in proprietà dei padrone dt>lla
madre, e tale ii creditore non era prima che l'obhligazione di dare
l'ancilla fosse adempiutn: quindi si tratterà soltanto di vedere se
ii creditore possa pretendere un iudennizzo per questo luero che
avrebbe fatto in caso di dazione tempestiva, e che ii ritardo gli ha
tolto. Ora questo, dice Papiniano, non puo valere in nes~una fra le
due interpretazioni ipotizzabili deli a stipulazioue rem da ri: ne cioe

(1) La Florentina ba, erroneamente: partu~ quoque rationenz conzmitti incerti


ltipr.dacume.
170 CAriTOLO III, § 12

per chi la intenda come rifcrita all'obbligo di eompiere l'atto di tra-


sferimento della proprietà (factum) ne per chi ci veda compreso an-
che ii risultato ( cflectus) cui l'atto dovrebbe mirare, di rendere cioe
proprietario ii creditore. II perche Papiniano non lo dice: ma evi-
dentmnente egli s'ispira nll'iden che si tratti di un lucro cnsuale, la cui
eessazione non sia da mettere a corico dei debitorc. A questo punto,
perõ, ii giurista vnole porre qualche caposaldo n<'IIa risoluzione della
questione se sia da ritener dovuto ii factum o l'eff(•ctus: e osserva che,
se la stipnlazionc copre l'atto economico di una comprnvenditn, snrà
da intendere stipulnto semplicemente ii factum, non potendosi pen-
sare che quello che era in r<'nltà un vcnditorc ahbia voluto promet-
tere piú di quanto si snrcbbc potuto pretendere da lui con l'actio
cmpti. Finalmente, ponendo la questione sul punto di stnhilire se
per avvt'ntura l'indcnnizzo per ii maneato acquisto dei partus non
sia dovuto in lm><e alln clausola t'acltam possessionem tradi, Pa-
piniano propendc per ln soluzione affermativa, inquantocchc una
tempestivo vacuae possessionis traditio avrehhc crcnto n fuvorc dcl-
l'ocdpiente una bonat• fidei possessio (proprietà pretoria) t<ull'ancilla
e, come conset,?;uenza, una [JOSS('Ssio dello ~";tCt<~o tipo t~ul succc~:~sivo
partus.
Di tutta questa argomentazione, divenuta nella nostra parafrasi
lar~thissimo per la nt'<'Cssità di chiorire il pensicro di Papiniano e di
evitare gli scogli deli e interpolazioni piu si cure (I), interessa il no-

(}) Interpolato c certamente ii nova11di animo, per lt> ragioni dctte &UfJra,
p. M n. 3, a proposito di D. 17, 2, 71 11r.; e, a parte i rirhiami alia traditio au
cui sisbito torneremo, ai direbbe rhe tuuo ii testo e stato raceor•·iato, Incendo Je
ra~ioni cbe portavano a cOntllren!lo>re nella stipulnzione V.fJ.t. anc!u' i frutti
(problema riaolto in senso opposto da Pont11onio, 9 ati Sab., D. 19, 1, 3 § 11 e
rendendo misterioso ii riferimento della vacuae posscssionis traditio ad un'ancilla.
ll 8t:SELER, rhe in vari luoghi (oltre quelli dtnti dalla DussMANN, IM, anche
Beitr. 5, 38) ai e ocrupato del pano, criticandolo unrhe per supposte ragioni for·
mali, vorrebbe, ~r quanto ri~uarda la aostanza, auiungl're all' inizio, subito
dopo /undwn, le parole que.m emisti, e trasporlare in fine, con aoluzlone negativa,
ii problema della atipuluzione ancillam mancipio (e percbe?) dar.i eiusque pos·
uuwnem tradi. Certo qaest'uhimo e indimostrabile ricoatruzione farebbe sp:trire ii
~~t~cuam.. all'ancilla ioapplicabile; mo onrhe 1' idea di una mancipntio 11iit Ira•
di.Uo, applícata a cose mobili, luda incertl ( vedi infra, p. 179); quanto alia
prima intecruione, bo I' impressione ch'eua tolga al ro~ionamento di Papiniano
!(UD parte dei auo 1111pore. Comunqae, lo porte che, come oro diremo, c' interessa
particolarmeate e rispettata dai Beaeler: l'attacca iovece DE F'RANCISCI, Trasf. d.
propr., 189 tJS., 011 b aaa arsomentaziooe contro la frase sive factum-continent
OBDLIGAZIONE DI 1\IANCIPARF. ? 171

stro problema soltanto ii punto dove, avendo posto la dit~tinzione fra


una stipulazione che impcgni per i] solo factum ed una cbe impegni
per l'effectus, si dice che l'interpretazione deve essere nel primo
senso quando la stipulazione sia la veste formalc di una compravcn-
dita, quia non est verisimile plus venditorem p~omisi.sse, qu,am iooi--
cio empti praestarC' compelleretur. Ora, si dice, benchc ii testo parli
di tradere e di traditio, una stipulazione di dare fundum (o ancillam
che fosse) non potcva non contenere l'obhligo della mancipatio, sic-
che a traditionem va sostituito mancipationem ed a tradendi mancipio
rúmdi: se dunque si afTenna eh c le obhligazioni contra !te eon la stipu-
lazione in discorso vanno commisuratc a qucllc esigihili con l'actio
empti, cio vuol dire che coo qucst'azione si poteva pretendere l'ese-
cuzione della mancipatio, e che pcrciõ questa era compresa fra gli
ohblighi dei venditore romano.
Va osservato in contrario chc, nccanto agli efTetti obbligatorii
che l'ordinnmt'nto giuridico ritil'ne incompatihili coo un dett>rmi-
nato negozio c a quelli chc, ai contrario, l'orllinamento stesso rico-
uoscc come ad ('!'NO essenziali, ultri ve ne sono che si riportano al-
l'autonomin dellc parti: se qucllo che Papiniano chiamn l'fjl'ctlls ap·
particnc ullu prima l'utcgoria (c qucsto solo cgli afferma categoricamen-
te nel passo in esame) (I) c la traditio possessionis alia seconda, hen
ruo la mancipatio appartencrc alia terza, essere cioe compresa fra gli
obblighi chc un vcnditore poteva volontariamcnte assumere {magari
in seguito alie richieste dei compratore all'atto della convenzione):
in queeto caso, naturalmente, si pretendeva la mancipatio eon l'a. empti,
e cio bastava a che Papiniano non ritencsse in conflitto col eonl·etto
econom.ico dei comprare l'effetto normale di una stipulatio in dando.
Nell'ordine d'idee di una mancipatio imposta da un apposito ac·
cordo fra le parti s'interpretano agevolmente altri due pasei, che per
esserci pervenuti fuori della compilazione giustinianea hanno con-
aervato anche ii nome dell'antico istituto. L'uno e in Paul. Sent. I,
I3 a, 4:
Si id, quod emptum est, ncque tradatur neque mancipetur,
vcnditor eogi potest, ut tradat aut mancipet.

parte, come la B. (166) ho rilcvato, dai presU}lposto di una stip. mancipio dari.
mentre li passo dJà aemplicemente dari.
(1) Vedi già que} che abbiamo scrilto supra, p. 162 n. 2, n proposito dei famoso
pauo di Celso in D. 12, 4, 16.
172 CAPITOLO III, § 12

Cosi com'e, e certo per effetto dell'estrema hreviloquenza del-


]'epitomatore, qnesto passo dice ancor meno di quanto si riesce a
far dire a Papiniano: a prender1o alJa lettcra, sarehhe addirittora
Jasciato a discrezione dei venditore di fare Ja traditio o la manci-
patio: aggiongendovi quel che sappiamo per altra via, potremo dire
che la mancipatio sarà possihile solo se la cosa si a màncipi; ma che
in questo caso ii venditore vi sia tenuto, e se cio sia io forza del-
l'ordinamcnto giuridico o di apposito accordo, non e detto.
Qualche cosa di piii toi legge in Gai. IV 131 a:
Item si verhi gratia ex empto aganms, ut nohis fundos man-
cipio detur, dehemus hoc modo (1) praescrihere EA RES AGATUR
DE FU~DO MANCIPANDO, ut postea, si velimus vacuam possessio-
nem nohis tradi, vd tradita ea de evictione nobis crwt>ri, iterum
ex empto agere possimus: alioquin, si praescribt>rP ( ( obliti)) (1)
sumos, totius illius iuris ohligatio illa incerta aetione, QUIDQUJD
OB EAM REM N. NEGIDIUM A. AGERIO DARE FACERE OPORTET, per
intentionem consumitur, ut postea nohis agere volentihus de
vacoa possessione tradenda nulJa supersit actio.
Siamo in tema di praescriptiones pro actore, cioe di quelle riserve
che si solevano premettere alia formula processuale ad evitare che,
intentando senz'altro l'azione, questa si consumasse totalmente, in
modo da non potersi piii intentare per far valere altre pretese nascenti
dallo stesso rapporto giuridieo ( 2), Un compra tore d1e non h a otte-
noto la mancipatio puõ chiamare in giudizio ii venditore, ma deve
evitare di perdere la possibilità d'intentare una seeonda volta l'a. empti
ove ii venditore, prestatosi coo la corda ai collo aU'atto solenne, si ri-
fiuti poi alia vacuae possessionis traditio (o maga ri, se l'integrazione
data sopra e giusta, a dar garanzia per l'evizione): eeco che ii pretore gli
offre la possibilità d' intentare l'a. empti facendola ·precedere dalla riser-
va EA RES AGATUR DE FUNDO MANCIPANDO, con ehe l'azione gli rimarrà
salva per gli altri eventuali inadempimenti. Ora, osserviamo, tutto

( 1) Parole non leggibili nel Veronese. Per la seronda lacuna di amo a titolo
d'eaempio I' iotegrazione dei KBU&CER ( nella soa ediz.), rhe perõ e un po' lunga
riapelto alio spozio disponibile, e suppone inohre caduta per crrore di uma·
nuenae la parola obliei. Meno elegante, ma esente dalle mende suddette, e l' inte·
r;ruione di HuscHitE-KUEBLER: cconlra debitorem eadem actione uti possimus:
alíoquin, si miniU diligentes in ea re sumos, etc.:..
(2) Clr. lrtitw:., 134.
OBBLICUIONE DI :'IU!'ICIPARE ? 173

oiõ e chiaro e limpido, ma dove e detto che l'obhligo di mancipare


nasce dal semplice fatto che vi e stato un contralto di compravendíta,
e non da un patto speciale eventualmente intervenuto fra Ie parti? (I).
Tuttavia un passo c'ê nella compilazione, che, non nel suo stato
attuale ma in quella che potrehhe semhrare una probabile dizione
originaria, farebbe pensare all'obbligazione di mancipio dare come
nascente ipso iure dai contralto consensuale. Accenniamo ai D. 19, 1,
II § 2, di Ulpiano, 32 ad ed., in qualche modo parallelo a quello
di Paolo, 33 ad ed., che abbiamo letto in D. 19, 4, I pr. (supra, pp. 136,
149) ma con esso in almeno apparente contrasto:
Et in primis ipsam rem praestare venditorem oportet, id est
tradere: quae res, si quidem dominus fuit vendito r, facit et
emptorem dominum, si non fuit, tantum evictionis nomine vendi·
torem obligat, si modo pretium est numeratum aut eo nomine satis-
facturo. Emptor autem nummos venditoris facere cogitur.
ln luogo dei possessionem tradere, cosi eloquente nel passo di
Paolo, qui abbiamo un rem (praestare, id est) tradere, già per se, come
si rileva supra (pag. 164), molto piil equivoco. Quando poi, spie-
gando gli effetti di questa traditio, si osserva che, ove il venditore fosse
stato proprictario, lo sarebbe diventato a sua volta ii compratore, si
dice cosa chc vale solamcntc se la cosa e nec màncipi. Ma piil grave
e la frase seguente, ove ê detto (alio stato attualc) che se il venditore
non era proprietario l'effetto della traditio era di obbligarlo verso ii
compra tore per il caso dell'evizione: cosa che per la traditio non e mai
vera, dovendosi invece ricorrere - come si e detto a p. 162 - alie
apposite stipulazioni, mentre potrebb'esserlo per la mancipatio, dalla
quale nasceva, almeno in antico, la cosiddetta obligatio auctoritatis

(1) Non po&so perahro addurre come argomento per la seconda alternativa
quello che per la sua te&i (un po' diversa, come presto si vedrà) il MoNIER (cMél.
Cornil~, Gand, 1926, 2, 149: cfr. Man. élém., 11 4 , 145) induce da cio che l'a. empti
aia rbervata per poter eventualmente agire de vacua po"euione tradenda: questa
sarebbe per lui ela preuve évidente que l'obliB~t.ion de livrer et l'obligation de
manciper eont deux obligationa parfaitemont distinctes,, Ma e cbiaro cbe, se per
livrer intendiamo aenz'altro trasferire ii poaaesao, non potremo mai sostenere che
I CÍO fo81e nece&allTÍB )a 11UincÍpatÍO; se Ínvece il problema si pone, (O me e giusto,
aull'attività comple11iv~ che ii venditore e tenuto ad eaplicare circa la cosa
(anl ctra&ferire~, qualunque ne sia la porta ta), ali ora la certezza eh e il vendi tore
di UD fondo e tenuto a V.JJ.t. DOD ci eaime davvero da) ricercare se fosse tenulo
anehe a manclpare (vedi anche infra, p. 179 sg.).
CAPJTOLO III, § 12

(vedi oltre, cap. VI). Questa obbligazione e pcrõ íatta dipendcre da


cio che il prezzo sia stato pagato, o che sia stata data garanziu in
proposito: si {a coo cio ri ferimento ad una massima gravemente con·
tcstata, della quale avremo occasione di occuparci ampiamentc al
cap. V. Infine, rimettendosi sulln ste88a linea dei testo di Paolo, alla
complicnta obbligazione dei venditore si contrappone queiJa, severa c
semplicc, tlel compratorc, di fnr si dtc lc monctc eostitucnti il prczzo
divengano proprietà della contropnrte.
Da cio chc si e detto risulta che il testo come lo leggiamo ncl
Digesto non puõ t'ssere uscito dalla penna di un giurista classico (1).
Movcndosi con prccuuziont', la critica intt'rpolazionisHca si c dap-
prima limitata a sostituire trader(' con ma11ciparP (2), oppure ad inte-
grare <aut mrrncipare aut> tradt•rP (3): st'nonch~, mcntrc la prima
rico11truzione lascercbhc scoperto, nicntemt'no, i1 regime cldlc res 11PC
màncipi, la M!conda attribuirt'hbt' tanto alia mancipatio quanto alia
trrrditio la virtu di fondare pt'r se 11tessc la garanzia per cviziom~,
virtia chc i-, se mai, t'toclusiva dclla prima. Di qui una tl'ndcnzn, piit rn·
dicale, a contoiderare conu• imiticio tutto cio che si trova dopo H Ira-
der(', salva naturalrnt•ntc l'ultima frase l"('lativa a11'ohhli~azionl' dei
compratorc: con cio t~nrehbc dt'finitivamcntc elimina to lo squnrcio on-
de na11cono ]e rilt'vatc difficohà e ri11tnhilito l'accordo col testo hasilarc
di Paolo (4). Naturalmente ~ nnchc poBSibilc r('l'tituirl' i1 pa8110 in
modo da mcttcrlo d'accordo con la dottrina dominante (5); ma 11i
tratta, in11omma, di un testo troppo 110epetto nella parte ccntrale per
potcr dare fondamento ad una tlottrinn (i o trovo, I'· 1'11., t•lw per ri-

(ll Si no ti, invere, romt' ... ~ 8ia 1•reclao in ordinl' ui dlritto alu•tinloneo: la
troditlo era inlatti divt'nuta modo uniro di truferimcnto d~llo propril'tà lU qunl·
tlaai tipo di cota, e in raao di evh:iont~ ti pott~vo et'mpre for riroreo, nnt•he eenan
1e particolari atlpulazlonl relatlve, all'actio f!lnpti.
(2) Coei GruRD, Mélar~gfl3 de dr. rom, 2, 111, 170 n. 2, 177 11.; AI.nKRTARIO
in cRiv. dlr. comm.:t, 27, 1929, ], 243 •l!· (oro ln St. di dir. rom .. 3, 4·l0 ti{.).
(3) BoNF.t.N1'1t, l&tit. 10 (rbtrunpa 1946), 486 n. 2.
(4) La dtnt.a tl'ntlt'nsa c rappreaentoln eoprallutto tini MoNtKK, cMél. Cornib
ria.; t'NII ha trova to buonn arro~lienzn [Jrf'uo Mni.AN, cSt. Donfuntr) I, 4R3;
COLLINIT, cibid,, 3, 416 n. 15; DI'~~MANN, 117. Non ao se l'ndt'aiont~ dr I R411&L
Cdttdlr,, 47, 1927, 4R7l, rhe ei dirhinru ln l<'nrrr lovorrvole nl Jlunto di vi~to
dl'l Monier sul tema, poua ron6iderorsi rome nr.etllndon~ dello rirouruzlone
da )ui tt'DIIIlll.
(5) P. es~ LENIU., Paling., II, {ilp. n. 930 (d'nt'(•ordo ~kt4LOJA, cllulb dt.,
187 n. ll larebbe ll'l!Uirc ol tradf'rtl lt' pnroll' f'l, &i mant'ipi i'M, numdpnre: simll·
mentl' BF.!IE.LilR, cArtA Con1r. iur. Internal.,, Romn 1935, 336.
OBBLIGAZIONE DI MANCirARE ? 17.1

etabilire un ceatto cquilibrio col passo di Paolo avrebbc dovuto eAS('rc


detto come si dava garanzia per l'evizione in <'-&so di vendita scguita da
1raditio ). La congettura ehe della mancipatio si a stato f atto <'<'Uno per
la eola ipotesi che le parti si siano ac<'ordate per eelehrarla si afl'ianea,
a mio avviso, a quella dei Monier, con probabilità nlmrno <'b'llale di
essere ne1 vero ( 1 ).
Ma il Monier e gli scrittori, francesi c francoloquenti, rhc hanuo
eeguito il suo ordine cli idec non si contentano di ammrtterc ehe "i {a-
cesse luogo alia mancipatio ogni volta cbe le parti la volrRsrro: pel'llnasi
da una parte cbe l'obbligo della mnncipazione risulti dai ritati pm•Ri
di Gaio c delle Pau.li Sententiae, c persuaei d'altru parte che nel Dige-
eto cosl Paolo come Ulpiano abbiano parlato soltanto, rirca il tle!ltino
clella cor~a, di tradere (posse$siont•m o r1•m), cesi rt'rrano di t·onriliare
l'una persuar~ione con l'oltrn p<'mando dw l'ohbli!{o di mnnripare la
res màncipi venduta ovcsst~ lo eua sedo in qut'lla rlw i- la tt•rzu porte
della tricotomia di Pao1o in D. 19, 4, 1 pr., cioo nel purgari dolo ma·
lo (2). Queeta soluzionc non differisce, in fondo, nel rit~ttltnto pratico,
da quella cbe noi r~iamo venuti mcttendo in lucc, CMcre rioi• la mancipn·
tio facoltativa, in quanto rimesea all'accordo prt"ventivo fru lc parti o
ai bcncplacito tlel vemlitorc: andtf', infatti, pt•r gli t~t•rittori cituti l'ob-
bligo di evitare ii tlolo puõ c11ip;orc rhc i1 vt•ntlitore ~ia tt·nuto a mnn-
cipare, ma puo nnchc e~.~cludcre ogni preteMa dei t•omprator<' o qucsto
riguardo (3). Scmbra, pero, chc, una volta ricouot~riuto uon Cll&cro
qncsta obblip;azionc C&llenziole, nou ricorra la neccssità di fnrle luogo
in una delle eosclle in cui i giureconeulti hallllo voluto collocarc le
obbligazioni cbe incvitabilmentc noscono dai contralto di compra-
O) L'opinlono rhc lo dlfendo puo lrovare qunlrhl'l aolltllgno linche 111'1 Pll·
rll(1'1fo r.he nel fr. 11 prort•do il nostro (§ 1): cEt ln prlmil ariondum eat in
hoc iudlrlo id domum dNlud, qnod llratalnrl ronvt\nlt f'fl',), Si rk<trdl rhe
anehe 11 I 2 comlneln ron "' in primis, rosa quanto mal lnt-lt•Jamtl'. Certo ll
aocllt()CI la auppoalllon11 MI! ii I 2 tln etoto ronvrrtlto dnl aiustlnlonrl (o dn aaltrl
prlmn di )oro) ln e•poal1iono di prlndpii genrrall du dieruuionll rnei~tira, che
aarabbe 1tato ln orlainr, dclln venditn ron 1>ntlo di mnndpnlion!'; nua, imonun11,
OIJÜ rltoruo aul toato ront'orrl't n farlo ritt'Mrl' lorterurnlt' rimnm'~llhtto.
(2) Cfr. MoNJKR o CoLLINET, 11. rt•, o 1'· IH n, ·l; CuQ, Maruu~l de., in~r. jur.2 ,
Pari11i 1928, 459; GtPFARD, Préci5 d" clr. mm., 2:, l'ar. l1J38, 61; U1·~~MAN'I, IJ7.
(3) MONJ&II, Man. eh.: cEn rénllté, Ir vtndrur III' l'OIIVoit, ~:nu tlol, rt•lml'r
de nu10dper 1M ehose vendnf' tl ronal"rvt>r nin~i ~nr tl111 ln proJ•ri~tr lJllirittairP ...
L'ar.leur nc pouvoh d'nllleura, eoue pelnl' de comnu•llre \ui m~m" un tlol, t•xl~··r
ln mandpation, a'il 111vnit que ltl vt'ndrur n'rtoit Jllla proprilotnirl' tJnirítnirr tio• IJ
re& mnndpi ventlue:..
C4.PITOLO III, § 12

vendita; e che d'altra parte sarebbe stata curiosamente contorta una


dottrina che avesse negata come tale l'obhligazione di fare alto vale-
vole ai passaggio della proprietà dall'una ali' altra parte, per poi esi·
~ere sotto una diversa etichetta proprio lo stesso adempimento (1).

* * *
La conclusione della lunga disamina e la
seguente: non solo ii
venditore non risponde, per norma che non ammette deroga neppure
se le parti siano d'accordo, di quello che il D. 22, 1, 4 pr. chiama lo
cffectw dell'atto di tra.sferimento, cioe dell'acquisto della proprietà
da parte dei compratore, ma non e neppure tenuto, per virtu dell'or-
dinamento giuridico, a compiere in ogni caso un atto efficace a pro-
durre, ricorrendo le altre condizioni, tale acquisto; su questo punto
e tuttavia lecito alie parti accordarsi nel senso che, trattandosi di
re& màncipi, se ne faccia mancipatio, e dobhiamo anche supporre che
ciô si facesse correntemente ogni qual volta le parti godessero en-
trambe di uno &tatu& civitatis che permettesse di addivenire all'atto
solenne.
Di questo re~;ime ho detto altra volta (2) quella che e a mio av-

(1) Non credo che si possa invol'are, come si fa, quale argomento anrl1e
indircttamente favorevole alia tesi in discorso, ii D. 19, 1, 30 § I CAfrir. 8 qrwe.):
Si sciens alienam rem isnoranti mihl vendiderla, etiam priusquam evin·
catur utiliter me ex empto aeturum putavit (lulianus) in id, quanti mea
iotersit meam esse Jactam: quamvis eoim alioquin verwn sit venditorem
hacteous teneri, ut rem emptori habere liceal, non etium ut eius faciat, quia
tamen dolum malom abesse praestare debeat, teneri eum qui sciens alienam,
non soam igooranti vendidit: id est lleg. et Mo.) moxime si monumissuro
vel pignori daturo vendiderit.
L'accenno finale ad usi specialissimi della cosa, in ordine ui quali ii non
esser divenuto proprietario danneggerebbe ii compratore, mostra, se genuíno (ma
v. da ultimo LENEL in c:Ztschr.~ 51, 1931, 42), che il responso tendeva solo a dare
un' indicazione ai giudice su una pouibile espansione dell'obbligo di astenersi dai
dolo: tanto vero che qui ii compratore non agirebbe per la manca ta TrUJnoipatio
(solo uno dei due eeempi finali ai riporta a quella cosa màncipi che e lo achiavo),
ma addirittura, contro tutti i principii, per non essere divenuto proprietario. ln
ogni modo, ai puo ben dire che vi sia dolo in questo caso di reticenza circa una
aituazione che il veoditore coo&apevole avrebbe dovuto comunicare ai compra·
tore; ma oon allrettaoto si potrebbe dire di uo venditore che si astenene dai
compimento di llD alto che ii diritto oggettivo noo richiedeva nella sede in cui
avrebbe poluto e dovuto farlo.
(2) c:Feetschr. Koechaker~ cit., 158 sg. Mi compiacqui a suo tempo della plena
OBBLICAZIONI DEL \'ENDITORE E iu.s 61!ntium 111

viso la ragione: che cioe il negozio iuris gentium di compravendita


c nato nei rapporti fra romani e stranieri, ed anche quando e stato
adottato per comprare e vendere fra romani e rimasto accessibile ad
uomini di varia nazionalità. E certo che, quando sullo scordo dei
III o nel corso dei II secolo a. C. i cittadini romani abbienti, o per
loro conto schiavi e procuratori, hanno cominciato a viaggiare aura·
verso i centri conunerciali dei Mediterraneo per comprare, ad es.,
schiavi pregiati e canlli di lusso, banno dovuto contentartai di rice·
verne la consegna, perche alia mancipatio non si poteva procedere; e
che, se ii pretore peregrino si e trovato a dover conoscere di l'ontratti
dei genere, anche lui, e i giudici da ]ui dati, hanno dovuto com•idcrare
la traditio come ii modo nonuale di t>secuzione. Lo stellso ha continua·
to ad acendere quando uomini appartenenti alia classe dcgli Pquitt•s
Romani, dedicandosi in larga misura all'attività counuerciale, hanno
non solo comperato ma anche rivcnduto all'cstero. E non ba~>ta: i do·
cumenti di vcndita scguita da traditio, come ne vedremo nel paragrafo
seguente ( p. 197 sgg. ), ci mostra no ad applicare i formula ri deli a com·
pravcnt.lita iuris gf•ntium, nella piu pura lingua latina, venditori t'
compratori dte cou grande prohabilità non sono ne l'ittadini ne slrn·
nicri ~odenti dello ius commercii. Si tratta, insomma, di un l'ontratto
ii cui internazionalit~ruo non e soltunto sicura esplicazione dcll'appar-
tenenza ai Ílls g<•ntium, solennemente prodamata dai giurcconsulti,
ma c controllabilc in fatto, come non acende, forse per deficienza dei
matcriale superstite, per ncssun'altra convt>nzione dcl gent>rt>. Ora
&ta bene che, protctto ii f'OntraUo consentmale di t•ompraYf'ndita ant·he
nel tribunale dei pretore urbano, si sia potuto dire chc dunquc l'isti·
tu to dei ius gl'ntium era stato ricevuto ncl ius civilt>: ma cio significa
aoltanto esperibilità fra i cives, non che ci fosse un tipo contrattuale
valevole per i rapporti intemi ed un altro per qut>lli con gli t~tranicri.

aduione deli' lnelgne studioso, oggi srompauo, nl quale lo acriuo era dedicato
(KosutAKER, cDteche Rec:htewiu,,, 5, 19W, ].J.l). - L' idea rhe l'obblignzione dei
venditore aio &lAilll commisurota alie poa~ibilità dei peregrini e
già 8111111 :Jftaeriatu
nitre volte (vedi ad es. LoNco, Cono cit., 399 sg.), ma ron riFerimento al solo non
rÍIIJloodere direttamen!A! dei rhuhato: ora lo direi rhe io questo senso la deduzione
e
non nemmeno esaua, perehe in tema di rf!J nec màncipJ una traditio cum effect"
avrebbe ben potuto essere imposta oncbe agli stranieri. Solo movendo dalLu m110·
unzo di un'obbligazione di compiere la manripatio ci 81 adl'!guo da\·vero alie norme
vigenti circa ii comrrulrcium, e i) non rispondere dell'eOI!CUl& si rivcln come una
semplice conaeguenzn. Meglio (per quanto non riesca nepJlUre lui u saltare ii fos~o)
l>E ZuLUETA, op. cit., 37.

ARANGIO-RUIZ - Compraoendlta - 12
178 CAPJTOLO lll, § 12

Insomma, se all'adempimento di una compravendita anche di res


màncipi bastava, quando una delle parti fosse straniera, la traditio
(ii che, ripcto, e documentato per tabulas), cio non vuol dire che si
facesse una eccezione nei riguardi dei peregrini, ma che cosi era conge-
gnato ii contralto di compravendita, qualunque ne fossero le parti.
Come già rilevai, e come prima di me aveva riievato la Buss-
mann (1), la limitazione dell'ohhligazione dei vcnditore alia traditio
fu ii movente principale di quei rimcdi in virtu dei quali si affermo
la cosiddelta prorietà pretoria (2). Se negli ultimi secoli della Rc·
puhhlica ai compratore che avesse ricevuto dai venditore la traditio
della cosa màncipi acquistata venne concessa dai pretore, contro l'even-
tuale rivendicazione dei venditore stesso, l'exceptio rei venditae et tra-
ditat>; se per protegger]o in caso di perdita. dei possesso ii pretore
stesso gli mise a disposizione, contro i1 vcnditore e contro qualunque
terzo, quell'actio fictícia che e la Puhliciana, cio trova una spiegazione
dei tulto convincente se si pensa che quanto ai trasferimento dei do·
minium ex iure Quiritium la compravendita era nata irrimediabil-
mente zoppa.
Si capisce che, poiche la mancipatio esisteva sempre, i contraenti
romani avevano ogni possihilità di ricorrere a quell'istituto iuris ci-
vüis. Ahhiamo già detto ampiamente come nulla si opponesse a che,
in una convenzione di compravendita passata fra Ie parti in modo
da vincolarsi decisamente a vicenda (come pure in una verborum
obligatio ehe alia convenzione si sovrapponesse assorhendola), fosse
esplicitamente pattuito che la mancipatio dovesse avcr luogo. Ma oso
dire ehe neppure in questi casi l'atto solenne si saldava col contralto
con.sensuale, in modo da costituirne, vicariando con la traditio, lo
adempimento; alia mancipatio ineriva fin dalle origini, e l'idea rima-
neva sempre viva nel pensiero romano, la struttura di compravendita
a contanti, e cio doveva far si che in essa ii precedente contralto con-
sensuale, se pure esistente, non si altuasse ma piuttosto si convertisse.
Questo modo di vedere, che nell'assenza di qualsiasi spunto nelle
opere della giurisprudenza potrà semhrare un prodotto della fantasia
di chi scrive, trova invece la sua conferma nei formularü documentali,
l'esame dei quali, se non m'illudo, riservato al paragrafo seguente, varrà
a confermare tutto quello che 6n qui siamo venuti dicendo.

(}) P. 121 &g.


(2) Cfr. lstituz., 186 sg.
CONTBA.no CON!IENSUALE E mancipalio 179

Un raccordo fra ii contratto consensuale e la mancipatio .-i stabilisce


tuttavia attraverso l'esigenza dell'in vacuam possessionem mittere, o
vacuae possessionis traditio, che fa seguito alle mancipationes immobi-
liari. L'esistenza di questo istituto ha dato luogo ad una generaliz-
zazione molte volte proclamata : che cioe non basti la mancipatio a
soddisfare le ragioni dei compratore, ma occorra anche, in aggiunta, una
traditio. Cio e inesatto, perche non vi e nessuna testimonianza di
che si usasse complicare coo una traditio la mancipatio degli schiavi
e dei quadrupedi da tiro e da soma (I). Cosa dei tutto naturale visto
che quel rem adprehendere, tenere, che il cerimoniale della manci-
patio richiede da parte dei mancipio accipiens in una mancipatio mo-
biliare, non potrebbe aver ]uogo se l'uomo o l'animale non fosse già
stato materiahnente messo a sua disposizione. Per i praedia, invece,
fondi e case, che absentia solent mancipari, ahbiamo visto a suo tem-
po (p. 36) che già in epoca anteriore alia nascita dei contralto con-
sensuale la mancipatio dovette essere integrata da un ingresso del-
l'accipiens in vacuam possessionem, restando verso di lui responsabile
ii mancipio dans (probabilmente, abbiamo detto, attraverso la rei
vindicatio) se ii fundus o le aedes non si trovassero vacuae.
Ora e certo che anche in epoca classica l'in vacuam possessionem
ire (vel ingredi) iubere si presentava come la conseguenza normale
della mancipatio d'immobili: lo troviamo infatti ri cordato in preziosi
documenti di mancipatio donationis causa (2), ove non e luogo a

(1) Circa la vacuae po&sessionis traditio dell'anciUa, alia quale sembra a primo
aapetto riferirai ii D. 22, 1, 4 pr., vedi supra, p. 169 sg.
Neonche mi pare probante la dichiarazione di Gaio, II 204:
..••• ct ideo legotarius ( scü. per damnationem) in pcrsonam a gere debet,
id C8t intendere HEREDEM SIBI DARE OPORTERE: et tUDJ Iteres, si re.• moncipi sit,
mancipio dare aut in iure cedere possessionemque trodcre debet ....•
Una jndubbia illazione da questo disC01"80 e ~he la rcgola di ··ui r~n·biamo le
tracce non era propria della compravendita, mo esprimeva qualcbe cosa di stretta•
mente coordinato coo la mancipatio (ed anche coo la in iure ces&io). Quanto al
campo oncttivo di applicazione, nonoslantc l'eBpressione gencrale da Gaio usata
(&i re& mancipi &it), I' insieme della documentazione mi fa pensare cite ii suo pen.
fiero ai &ia spontaneamente rivolto n quclle che sono tra le cose màncipi le piü
preziose, cioe ai fondi.
(2) Donauo T. Flavii ArtemiJori (nei miei Negotia, n. 80 cl), d. Flavii Syntroplri
(ib. 94), d. Statiae lumes (ib. 95). Cfr. D. 39, 5, 35 § 1 (Scae. 31 dig.): c L. Tithu
fundum Maeviae dono vil et ante troditionem [/uit donationh t'auaa mancipovit:
BE!IELER, cZtschr.> 66, 1948, 301], eundem fundum post dies poucos Seio pignori
180 CAPITOLO III, § 12

pensare ad ohbligazione preesistente che per questa na si adempia.


Accade perõ, quando la mancipatio sia fatta emptionis causa, o pretio
accepto che dir si voglia, che l'in vacua,m possessionem ire iubere,
data la sua rassomiglianza coo quel tradere a cui ogni venditore e te-
nuto, tenda in qualche modo a identifi.carsi coo questo nel pensiero dei
giuristi, per modo che a loro, pur non dimenticando ii legame coo la
mancipatio, venga fatto di ricollegarlo anche ai contralto consensuale
che preceda l'atto solenne o sotto di esso si nasconda. Da cio la nuova
terminologia della vacua,e possessionis traditio, o vacuam possessionem
tradere, che ahbiamo già trovata, ad esempio, in D. 22, 1, 4 pr. (supra,
p. 168 sgg.); e da cio la spettanza dell'a. empti per ot!cnere que;.to a1lcm·
pimento, atlestata, oltre che in vari passi dei Digesto, nientemcno che
nel citato Gai. IV 131 a (supra, p. 172). Di questo variare dcl punto .;i
vista della giurisprudenza mi par di vedere un esempio típico in D. 18,
I, 68 (Proc., 6 epist.): qui si comincia coo l'ipotizzare clausolc inserite
nella mancipatio o in dichiarazioni fatte dai venditore in occasionc
di essa (in lege, coo richiamo alia lcx rei suac dieta, denominazione
ti pica di dichiarazioni intervenute in un gestum per aes et libram):
una clausola relativa alle mercedi da versarsi dall'affittuario, un'altra
relativa all'esclusione di ogni dolo; e a quest'ultima clausola si riporta
quel qualsiasi fatto dei venditore in seguito ai quale ii compratorc
non ottenga ii possesso o ne sia priva to ( § 2 : 1wc videtur abesse [ scil.
dolus], si per eum factum est aut fiet, quo minus fundum emptor
possideat). Fio qui e chiaro che l'obbligo di consegnare ii pos-
sesso e collocato su un piano diverso da quello della relativa obhliga-
zione nascente dai contralto consensuale; e tuttavia ii testo prosegue:
Erit ergo ex empto actio, non ut venditor vacuam possessionem tradat,
cum multis modis accidere poterit ne tradere possit, sed ut, si quid
dolo malo fecit aut facit, dolus malus eius aestimaretur. Sull'ultimo
período vari sospetti di piu o meno vaste interpolazioni sono stati
avanzati, ora pensando insiticia la spropositata frase cum multis •
possit, ora ipotizzando che il giurista avesse semplicemente ritenuto
applicabile l'azione ut venditor vacuam possessionem tradat (insitici
ii non e poi da cum multis alia fine), ora tentando altre vie; ne e ii
caso che di tutto cio si discuta qui partitamente, bastando ai nostri

obligavit et intra dies triginta Maeviam in vacuam possessionem eiusdem fundi


indwdt ... ). La ricostruzione del B. sembra pregevole, in quanto mette il passo
dei Digesto sulla stessa linea dei citati documenti ed elimina !'equivoco ante tra·
ditionem, reso inutile dai successivi post dies paucos e intra dies triginta.
LA mancipatio E LA vaetwe possessioni5 traditio 181

:fini l'aver mostrato come il regime della mancipatio, con le sue proprie
annessioni, tenda in questo campo a contaminarsi con quello dei
contralto consensuale.
Forse le considerazioni che precedono non piaceranno a quei
compagni di lavoro che vogliono sempre vedere i giureconsulti romani
in possesso di concezioni e soluzioni assolutamente nette e squadrate;
ma a mio avviso eonviene molto spesso fare i conti con Ie ambagi nelle
quali ii loro pensiero e stato posto nei easi di mutua interferenza fra
due o pio dei sistemi giuridici vigenti: nell'ipotesi, fra ius gentium e
ius civile.

* * •

Non ci fermeremo sui nuovi aspetti che l'obbligazione fondamen-


tale dei vendi tore prende nel Basso Impero: tanto piu che si tratta,
in ]mona parte, di tendenze che la compiiazione giustinianea ha cer-
cato di soffocare, rimettendo in onore, nei Iimiti entro i quali l'aboli-
zione degli antichi negozi solenni glielo permetteva, l'insegnamento
dei giureconsnlti.
Ricorderemo anzitutto quello che già ahbiamo rilevato a p. 93 sg~.
sulla tendenza postclassica, e a p. 97 sgg. sul non diverso atteg~iamento
dei giuristi giustinianei, nel senso d'identificare, almeno quando la
compravendita fosse da redigere per iscritto, ii contralto e la sua ese-
cuzione; onde tma valida obbligazione dei vendi tore a trasferire in
un secondo momento la cosa esisteva ormai piuttosto uella teoria
dei contralto consensuale che nella pratica.
Aggiungeremo che, abolita la mancipatio e la in iure cessio, quella
traditio che rimaneva come tmico modo di trasferimento delle cose
si e perõ venuta colorcndo, quando si trattasse di trasferirc la proprietà
degli immobili, di un certo carattere di solennità, sia attraverso la nc-
cessità di menzionarla uell'atto pubblico o nella scrittura privata, sia
attraverso la prassi di cousegnare in forma pubblica all'acquirente i
documenti onde risultava Ia catena degli scambi che avevano portato
la cosa nel domínio dei trasmittente: cosl la traditio non e piu indif-
ferenziata, ma e divenuta, con la qualifica che spesso le si aggiunge di
sollemnis, un vero e proprio alto di trasferimento deli a proprietà ( 1 ).

(l) Cio pu o pare r e in contrasto con la tendenza, anch' es8a vival'IS&Jma, a


soatitoire Ia tradizione effettiva (traditio corporalis) ron un -costituto posee&sorio
182 C.LPITOLO III, § 13

ln queste condizioni, fra i testi della compilazione che parlano di


possessionem tradere e quelli ove, magari nello stesso senso, gli an·
tichi avevano parlato di rem tradere, sono questi ultimi chc meglio
si adattano ai pensiero giustinianeo: ri prendendo la terminologia di
Papiniano nel tanto ripetuto D. 22, I, 4 pr., possiamo dire che, se
quanto all'ef!ectus rimaneva in vigore il principio classico, che cioe
ii venditore- non fosse tenuto a rendere proprietario ii compratore,
quanto ai factum la sua obbligazione era ormai piena, cioe egli era
tenuto a compiere un atto valevole al trasferimento della proprietà.
Un sintomo di cio si ha nel fatto che i documenti ravennati di com·
pravendita immobiliare dei VI secolo e dei seguenti, espressione dei
diritto giustinianeo, pur riferendosi all'obbligo di vacuam possessionem
tradere, si guardano benc dall'identificarlo, come in certo senso acca-
deva agli antichi giureconsulti, coo l'obbligo generale di possessionem
tradere, anzi tcngono distinta quella immissione in possesso dalla
sollemnis traditio che trasferisce la proprictà, anche se quest'ultima
sia attuata in uno di quei modi indiretti che prendevano nome di
traditio ficta (I).

§ I3. - RIPROVA SUl DOCUMENTI DELLA PRATIC.~.

Non oso addurre, a sostegno della tesi principale svolta nel prece-
dente paragrafo, la testimonianza che si potrebbe ricavare dagli sebe-
mi varroniani relativi alia vendita degli animali e degli schiavi pa·

( cfr. I stituz., 204 18.) attuato mediante la ritenzione dell'usufrotto per •un ristret·
tissimo numero di riorni: ma anrhe la traditio ficta ri entra in quella precisa defini-
zione di alto di trasferimento della proprielà, che conviene ormai ad ogni sorla di
tradizione.
( 1) Si veda p. es. la vendila dei 591 pnbblicala ai n. 122 dei Papiri diplomaticl
del MuiNI e riprodolta nei miei Negotia, n. 140. A I. 38 ss., disponendosi in ordine
a} p083eiSO, vi C riprodotta }a dichiarazione dei venditori Í quali aflermano &e
suosque omnes exinde ex eadem rem exisse excessisse . . . . et . • . . comparatorem
in rem ire mittere ingredi possidereque permiserunt; mentre a I. 64 ss. e detto
oeh'essi hanno ritenuto per se un usofruuo di cinque glorni, quod denuo emptori
pro soUemnem traditionem constavit.
E soprattutto questo doeumento a impedirmi di essere d' accordo con Dr.
ZULUEU, op. cil., 36, quando scrive c:be per diritto ~iustioinoeo cthe seller's per·
formanee of bis duty vacuam posseuionem tradere operares also .•..• as a con·
veyance of ownership).
OBBLICAZIONI DEL VENDITORE: DIRI1TO CIU!ITJNIANEO 183

stori (1). Puo infatti apparire di grande momento ii fatto che a pro-
posito di nessun animale, neppure di quelli che sono sicuramente res
màncipi (huoi, asini, cavalli e muli domiti), venga mai nominata la
mancipatio, mentre a proposito dcgli asini si dice espreesamente che
ut ceterae pecudes emptionibus et t r a d i t i o n i b lt s dominum mu-
tant ( con successivo ri chiamo alie stesse condizioni ncl passo relativo
ai cavalli) (2). Nei riguardi dei pastori, poi, il paragrafo ove le con-
dizioni della vendita sono poste in termini piu o meno ana]oghi a
quelli riguardanti i vari anima li (2, 10, 5) e preceuto da un altro ( § 41
ove si spiega in quali modi se ne diventa dominus legitimus, e qui ii
primo modo ricordato e la mancipatio, cui seguono immediatamente
l'in iure cessio e l'usucapione; al § 5, poi, dopo avcr dctto che occorre
stahi1ire se il peculio seguirà o meuo lo schiavo venduto e dopo aver
ri porta to la clau;;ola relativa ai vizi occulti, si aggiunge: aut, si man-
cipio non datur, dupla promitti (solet), aut si ita pacti, simpla. Si
avrehbe qui la precisa attestazione di una compera di servi eseguita
mediante la semplice traditio, tale e quale come per gli animali
màncipi; ma iu scguito alia già data spiegazioue che per divenirc
dominus legitimus, cioe ex iure Quiritium, occorre o l'atto solennc
o l'usucapione. L'espressione dominum mutarP, adoperatn nci riguardi
dei muli e degli asini e con riferimento all'emptio seguita da tradi-
zione, accennerehbe, in qnesta connessione, ad un mutar di padronc
da parte dclle bestie nel senso dei passare esse, in fatto ( cioe rifercn-
dosi al semplice possesso), nelle mnni di un altro (cio eh e i giuristi chia-
mano, in altre occasioni, in potestate habPrP). Dehho perõ avvertirc
che non mi sento di nttribuirc grande importanza a questi schemi,
dovc l'autore si propone soltanto di dar consigli a~li agricoltori, c

(1) R e~ r1tSt., 2, 2, 5-6 (ove&); 2, 3, 5 ( caprae); 2, 4, 5 (sues); 2, 5, 11 ( boves);


2, 6, 3 (asini); 2, 7, 6 (equi); 2, 8, 3 (muli); 2, 9, 7 (canesl; 2, 10, 5 (pastores).
Questi passi, d1e furono oggetto molti :mni fa di un'attenl.ll ricerra dovuta al nostro
BAVIERA (cRiv. ital. se. glur.~, 27, 1899, 177 sgg. =Ser. giur., Palermo 1909, 75 sgg.),
sono stati ultimamente ripresi in esame dal MEYLAN in cSrr. Ferrinh (Milano), 4,
176 sgg.
(2) Secondo il MEYLAN, p. 188, ii rinvio alia m.ancipatio e implícito in cio che.
ricordando le dausole di garanzia, nei quattro rasi in questione sono menzionati
i soli vizi occulti, mentre si lace della stip11latio habere licere ( non neressaria per
euerci stata la mancipatio, onde direllamente nasceva l'obligatio allctoritatis).
Ma va osservato che in realtà I'habere licere e menzionato soltanto nei due primi
cosi, delle pecore e delle oopre, non piu nella casistica seguente, e quindi neppure
per i porei e per i cani, che certo non sono ru màncipi.
18-lo C.lPITOLO III, § 13

dove peraltro troppe sono le parole che o<'corre o sopprimere come


interpolate o mutare come corrotte o interpretare in modo divergente
dai normale, se si vuole raggiungere un risultato coerente (1).
Ben piu probanti sono i documenti ( purtroppo non numcrosi,
ma non tanto rari da non essere sufficienti allo scopo) che tavolette
cerate e papiri ci hanno conservati di romprevendite avvenute in varie
località dell'lmpero nei primi secoli dell'era volgare (2). E parlo qui
di comprevendite nel senso piu generale, economico, dell'espressione,
non già - almeno a priori - di contra t ti di compravendita:
ii problema principale che si tratta di risolvere consiste appunto nello
stahilire in quali tra i formularii rappresentati nella nostra casistica si
possa vedere sia pur sommariamente documentato ii contralto con-
sensuale. Perciõ anche neJla mia collezione dei Negotia, alia quale
faro in queste pagine costante riferimento, un primo gruppo, quello
delle mancipationes emptionis causa facttw, c stato riprodotto ai
cap. V, Dominium et possessio. <'Oi nn. 87-90, mentre un sc<·ondo ~rup­
po, col sottotitolo emptiones vemlitiones, c stato t•omprc,o ncl
cap. VIII, Obligationes consntsu contractae, f!Otlo i nn. 132-141 (3).
Ma neppure questa forma di smistamento era dei tutto Rufficicntc al
fine di classificare i formularii in uso.
II tipo di documento piu largamente cono~ciuto, anche per la

(1) II MEYL.lN, 188 sg:_r.., rombaue la congetlura c:trop hardie• dei :\losJER
lc:Rev. bist. de dr.), 1930, 120 ss.), per rui nel passo relativo agli a&ini l'r.spre;~ione
emptionibus et traditionibw sarebbe &lata sostituita ad un originado cmptionibus
et mancipationibus. Ma per accordare tutto I' insieme con la sua te•i I di una
mancipatio prf'rlaesica cbe sarebbe &tala un'emptio eolenne e simbolica, dopo la
qoale )a proprietà sarebbe nata effeuivamente trasferita ron una traditio integrata
dall'usucapione) e rostretto (195 sgr;.) ad eapungere come interpolato tutto ii pa••o
in 2, 10, 4, e dai toccessivo § 5 la frase finale aut si mancipio etr. lo non uvrt'Í
bisogno di eimili aodocie: totlavia h o inteso la frase ultimamente rirordata rom~
ae eommcJa88e, invece cbe con aut, con et, e ln 2, 7, 6 bo fatto finta di leggere
eisdem modi., linvece di eisdem rebus).
Va in ogni modo notata, ancbe per I' immenaa autorità dei nome, la Ieuera
dei MoMMSF.N cbe ii BAVIERA (&r., 82) cita: cal mio avviso,, srriveva ii M., c:questi
paui dimoatrano ebe gli animali r. m. si acquietavano mediante traditio, e rbe
dell'atto aolenne della mancipatio nella vila romune se ne faceva u meno).
(2) Vedine una prima e aommaria enumerazione supra, p. 86.
(3) Mi attenevo cosi procedendo all'esempio dei BRUNS, Fonte& iuris Rom. 11n1.,
rbe anva collocato Ie mandpatÍOIU!s emptionis cau.sa prctio accctJto ( nn. 130-133)
ocl c.-.apitolo (III) intitolato alie Mancicmtiones, mentre delle emptiones sine man·
c:ipatione peractae (on. 160-164) aveva fauo on capitolo a parte (VIII).
IL DOCUMENTO MANCIPATORJO 18~

relativa antichità dei ritrovamento, c quello della mancipatio emptio-


nis causa, dei quale ahbiamo quattro esemplari assai ben ronsen'ati,
tre relativi all'acquisto di schiavi (a. 139, 142 e 160 d. C.) ed uno
all'aequisto di parte di una casa (a. 159), nellc tavolcttc cerate di
Transilvania, trovate ncl 1855 c faticosamentc decifratc, col contri-
buto di numerosi scrittori, negli anni succe8sivi ( 1). Si tratta di doeu-
menti prohatorii, in quella forma oggettiva che i romani chiamavano
testatio, redatti su trittici in modo da presentare una scrip!um PXtt>rior,
leggibile in qualunque momento, ed una interior la cui intcgrità era
garantita da sette sigilli, a ciascuno dei quali era apposto il nome dd
rispettivo signator. Data la grande ~omiglianza fra i vari te~ti, possia-
mo limitarei a riprodnrre qui la scriptum intl'rior dell'emptio ancil-
lae dei 160 (Neg., n. 89) 12).
Cl ( audius) lulianuR mil( es) leg( ionis) XIII G (eminae) ( cen-
to ria) Cl(audi) Ma.-i emit maneipioque acrepit mulicrem nomine
Theudotem, sivc ea quo alio nomine est, nl ationc) Crcticam,
aporhatarn pro une i!:! duabus (3 ). ( dcnariis) quadrin1!entis VÍ!Ónti
de CI ( audio) Philcto, f 1ideiuR~ore) a (ccepto) Alexandro Antipatri.
Eam mnlicrcm E~anam traditam esse cmptori s(upra) s(scripto),
et .,j quis cam mulierem, q(ua) d(e) a(gitur), partemve quam quis
ex ea •.• (4) evicerit, q(uo) m(inus) emptorem 8(upra) s(criptum)
cumvc ut quem ca re;~ pcrtincbit uti frui haherc pos8idereque

(1) Vedili ora, rome 8Í e detto, nei miei Negotia, nn. 87.'10. Alia non troppo
ricca letteratura in proposito si farà rapo in seguito ove orrorra: ma gio\'erà qui
ricordare l'attenta analisi dei GnADENWJTZ, Einfílhrung in díe Papynukunde. Lipsia
1900, 47 sgg., e l'ampio studio dei WEJSS in cZtsrhr.) 37, 1916, 136 s~jo!;. Sulla giu-
etificazione probabile dell'uso della mancípalío in base alia ~pettanza dei commer-
cium alie comunità fornite di ius ltnlicum vcdi v. PnE~ERSTEI'ol in PA11LY·,VJSSOWA,
Real-Enc., X 12<12 sg.
(2) Secondo l'uso epigrafi('o, sono date fra parentesi tonde le letere rhe
risultano dallo svolgimento di un'obbrt'vinzionr, fra parentesi anp;olnri quelle c.he
il copista hn snltate per errore, fra parente~i quadre quelle cbe manrano per
frnttura dei documentl o per es;;ere questi tlivcnuti a tratti illcr;gibili.
(3) Qucsta dausola, che ha dato filo da ton·crl', sembrn doveni intendere nel
senso che l'attuale venditore aveva a suo tl'mpo arquistnto b ~chiava (per dona·
zione od nitro) al 11rezzo fittizio di due onre, corrispondenti nl seslerti~ numm~
unu& che ln cosi analoghi si usava indicare a Roma come prezzo nominale.
(4) Qui ln M:riptura interior dà un quitl che non ha senso, la exterior un secando
e inutiliuimo quis: si tratta certo di un errore non di chi ha ;;critto materialmente
il testo, ma di chi ne nvevn preparato la bruna copia.
186 CAPITOLO III, § 13

recte liceat, tunc quantum id erit, quot ita ex ea ... (l) evictwn
ahlatumve fuerit, sive quot ita licitum non erit (2), tantam pecu-
niam probam recte dari f(ide) r(ogavit) Cl. Julianus m<i>l(es)
s(upra) s(scriptus), d(ari) f(ide) p(romisit) CI. Philetus: id fide
sua esse iussit Alexander Antipatri.
loque ea<m> mulicrem, quae s(upra) s(scripta) est, pre-
tium eius ( denarios) CCCCXX accepisse ct hahcrc se dixit Cl. Phi-
letus a Claudio Juliano mil(ite) s(upra) s(scripto).
Actum canab(is) leg(ionis) XIII G(emina<') lili Nonas Octo-
hres Bradua et Varo cos. (3).

GJi accapo - che riproduciamo quali si trovano, sempre agli


stessi punti, nel documento trascritto c negli altri - corrispondono
alie tre parti nelle quali il formulario razionalmente si distingue: :
a) dichiarazione dei compratore relativa alia eseguita compera • man-
cipatio (mi si conscnta per ora qucBta definizione anodina) con la
descrizione della cosa comperata, l'indicazione dei prezzo, i nomi
dei venditore e dei suo garante; b) clausole rela tive alia responsa-
hilità per i vizi occulti e per la evizione, con le relative verborum
obligationes (principale ed accessoria) (4l; c) dichiarazione dei ven-
ditore che dà quietanza dei prezzo ricevuto.
Or senza che, a mia conoscenza, nessuno si sia data la pena di

(1) Ancora un quid nella ser. int., a rui nella ext. non corrisponde nulla; eh e
ai tratti di errore (come alla n. prec.) e confermato dai confronto ron sli altri
documenti della stessa provenienza.
(2) Intendi cbe, se l'evizione consista nella rivendicazione di un diritto reale
frazionarlo, la responsabilità dei venditore 83rà rommisurata, anzirhe alia parte
{quota di condomínio) che ii compratore penb, alb limitazione che soffrirà
l'uti frui luzbere possidereque di cui sopra.
(3) Le canabae erano il villaggio aorto accanto all'accampamento, abitato da
eivili rbe per ragioni di rommerrio o d' industria avevano interesse a vivere u
contaUo con la legione. La data, di puro atile romano, corrisponde ai 4 ottobre 160.
(4) Solo in queeta varte il documento dell'emptio domus presenta unu diffe·
renza, naturalmente determina ta dalla divenltà dell'oggetto: manca infatti la
rlauaola relativa ai vizi occulti, e al suo posto si trova, invece: c:Eam domus partem
dimidiam, q(na) d(e) a(gitur), com Ju[is s]aepibua saepimentis finibua aditl.bus
<
clauetria fienettrie, lta uti clao fixa et optima maximaque eet, >
Andueia Batonis
h(abere) r(ecte) l(ieeat) (cosi almeno secondo 1' integrazione generalmente accolta:
ma non mi pare improbabile cbe si debba leggere l(kere), con che tutta la frase
verrebbe a lar parte delle verborum obligatione$ di cui segue la formula, identica
ai modello già dato).
IL DOCUMENTO MANCIPATORIO 187

sviscerare il problema, e da notare nei riguardi dcJla parte a dei for-


mulario una varietà di opinioni: mentre alcuni scrittori ritengono
che in essa sia documenta to un contralto conscnsuale ( t!mit) e ii suo
successivo adempimento (mancipio accepit) (1), ahri ritengono docu-
mentata una vendita a contanti nella forma deJla mancipati~ (2).
Che quest'ultima opinionc sia la vera, che cioe l'espressionc emit
mancipioque accepit rappresenti una endiadi neJJa quale si rispec-
chiano, in ordine inverso, I'aio . . meum esse e i] mihi emptztm esse
dei noto ccrimoniale, risulta a mio avviso dai modo in cui ]e espres-
sioni emit e mancipio accepit si trovano adoperatc, ora l'una ora
l'altra ora tutt'e due insieme, sempre ad indicare nil'nte di pio chc
l'atto solenne della ma11cipatio, anchc quando qucsto non si trova in
nessun rapporto coo una veudita effettiva. Cosi uel testamento per
aes et libram, di cui aLhiamo un discreto numero di escmplari, la
nwncipatio eseguita dai familute emptor e sempre indicata, per fittizia
che sia que1la vendita de] patrimonio, col ver!JO emit (3), mcntre solo
di mancipio accipere (eventualmente dan') si parla nei documenti di
donazione ( 4) c ncirunico atto supert<tite di <:>mancipazionc ( 5). E
I'equivalenza e vieppiu dimostrata dalJa precisazione sestertio nummo
uno, che si trova spesso quale complemento sia dcll'emit sia dei man-
cipio accepit (6). Particolarmente significativo e ii caso delle duc note

(1) Vedi KuNKEL in PAULY·WrssowA, Real.Enc., XIV 1001 (v. Mancipatiol:


c •••.• in denen (cioe nelle lllvo1ette di Transilvania) ein Kaufvertrag und sein
Vollzng durch m. beurkundet ist); e vedi anche Vocr, cit. in/ra, p. 193 n. 2.
(2) Cosi ad es. GRADENWITZ, 1. c., sperialmente ove dice rhe se mancasse la
dlrbiarazione dei veuditore (c) non si uvrebbe un Baarkauf, e dove con(ronlll rapi·
damente tutlll lll clausola a col formularia gaiano dellll numcipatio. Anche KracHEB,
in cZtachr.:t 32, 1911, 105, vede nell'emit mancipioque accepit la formula della
m4mdpatio col suo effetto reale. Da ultimo vedi SAUMACNE, cit. infra, p. 201 n. 2.
(3) Cosi nel t&t. Antonii Silvani (Neg. 47), nel test. M. Sempronii Pr.i$Ci
(P. Berol inv. 7124: vedi per tutti CASTt:LLI, Ser. giur., 221 sn.), nel P. Mich. 439
(ricostruzione di A. M. CoLOMBO e mia in cJo. of juristic pllpyrob 4, 1950, 120 sg.),
nel formularia di P. Hamb. 72; vedi pure, in traduzione grecn, il te5t. C. I.ongini
Castoris (Neg. 50), P. Hamb. 73, BGU. 1655, e il documento edito da AMELOTJI
in cSt. & doe.) 15, 1949, 34 (ivi indicazioni supplementnri).
(4) Donatio luliae Monimes (Neg. 93), Fl. Syntrophi (Neg. 94), e quelle rela·
tive a eeJlolcri riprodotte in Neg. 80 d e h. Mentre nei casi citati si parla di man·
cipio accipere, in Neg. 80 e, f, g ed i e in Neg. 95 si ha mancipio dare.
~5) Neg. 14, ove si alternano le forme m. accepit e m. dedit.
(6) Per i teatamenti vedi i due papiri di Amburgo, quello di C. Longious
188 CAPITOLO III, § 13

mancipationes fiduciae causa, una dcllc quali, la pompeiana (l), porta


l'emit mancipioque accepit, mentrc l'ahra, la tabula Baetica ( 2), h a
fidi fiduciae causa mancipio accf'pit (3). Chi ritenessc non decisivc
queste prove puõ essere rinviato fin d'ora ai confronto coi formularii
ove ii contralto conscnsuale e la sua csecuzione mediante traditio
sono anche spazialmente hen separati (infra, p. 197 sg.).
lnsomma, i tre alínea dei trittici di Transilvania ci offrono in
sostanza i tre ncgozi ginridici chc sono stati me~si insiemc per realiz-
zare una compravcndita a contanti: la mancipat1:o come trasferimento
immediato della proprietà a titolo di compravcndita, l'assunzione
delle garanzie per i vizi occulti c per l'evizione, ii trasferimcnto con·
testuale dei prezzo.
Le tavolette crcolanesi, che ci hanno già dato e ancora ci pro·
mettono preziosi inscgnamcnti circa la documcntazionc romana, non ci
hanno ancora restituito un documento completo di compravendita, ma
l'uso di un fonnulario mancipatorio analogo a quello ~ià visto c facil-
mente deducihile da taluno dei frammentj che fin qui sono stati letti.
ln particolare una tavoletta, mal puhblicata da M. Deli a Corte ( 4),
presenta Ja chiusa di una sponsio di garanzia analoga alia fidf'promissio
di Transilvania ( 5), c poi, andando a capo, la clausola: DCCCC HS
<~[ius n]omine numer[atos prob]os <acc,pisse> l't lwben• se dixit
C/aud[ia] Musa ab Hamillo Vibidiae Proc[ulrw s]er(vo), c ai rigo
!'egucntc la data. La conformità nella parte comervata (6), in ag·

Castor, quello edito da AMELOTTJ (evidente confusionc degli s•·ribi in quaii'IJe altra
documento i vi cit.); per )e donazioni Neg. 80 d. e./. g. h, nonche i nn. 94 ( ?) e 95.
(1) Neg. 91. Coai pore una tavoletta ercolaoese ancora inedita.
(2) Neg. 92.
(3) La tavola Betica ha anche I' inciso HS n. I, mentre nellu mancipatio l'Om·
peiana ii posto dei prezzo sembra tenuto dali' indicazione dell'ammontare dei
~redito garanti to ( cfr. ii documento stipulatorio in Neg. 91 bis: ma ii ritrovare
HS N. I nel nuovo dot"umento di cni aUa ·n. 1 puõ anche far pemare che siano da
integrare .nelle la.-une dei pompciano.
( 4) <Ln parola dei passnto), 5, 1951, 225 ( n. 2).
(5) Eccola nella lezione, ancora inedita, cui e arrivato con qualche mia assi·
&tenza tecnica PucLtESE CARR4TELLt: ••.•. quo minus ?1 eam heredemve eius
haber[e p]ossidereq1w recte liceat, tlim [qiUintí] homo emrttus est, tantam
pecu[niam da]ri &tipulalus ~t Humillus Vibí[di]ae Proc:ulae ser( Vl'-9), spoporulit
Claudia [M]U&a tut[ore auctore (1eguiva ii nome)].
( 6) Specialmente per chi consideri l'auenza di ogni occenno all'esecuzione da
parte dei venditore, ~ome ai )eggc nei decnmenti contrattuali di cui a p. 197.
IL DOCUl\IENTO MANCIPATORIO 189

giunta alia natura della merx ( schiavo, quindi res màncipi). rende
piu che probabile la congettura che ii documento cominciasse con le
parole Hnmillus Vibidiae Proculae servus emit mancipioque accepit
hominem nomine . . . . . . , natione . . . . . . . . , HS DCCCC a
Claudia Musa, tutore auctore . . . . . . . (o molto similmente).
Un'altra tavoletta ercolanese ci pennette di allontanare I'ombra
di un'obbiezione che potrebhe essere sollevata contro Ia presente defi·
nizione dei documento mancipatorio quale attestazione di vendita a
eontanti. Si legge infatti nelle tre vendite transilvaniche di schiavi,
all'inizio della clausola b, eum puerum ( risp. eam purllam, eam
mulierem) sanum traditum esse, etc.; e cio potrehbe far pensare che
con quel particípio traditum si sia voluto accennare aU'adempimento
di un'obbligazione di tradere rem, che sarehhe indipendente da que1la
(eventuale) di mancipare, o inneslata ~opra la mancipatio a puro ef-
fetto real e ( 1 ). L'osservazionc sarebhe in ogni raso molto de bole, si a
perche non sarehhe quello nc ii luogo nc ii modo piu opportuno per
documentare la traditio, í'Ía perehe nella ritata emptio domus, man-
cando la clausola relativa ai vizi occulti. sromparc anche l'acrcnno
in discussione. Ma c comunquc prezioso il socrorso prcstato da un
frammenlo ercolancsf', nel quale ~<i legge (2): [eam pu]ellam q(uae)
s( upra) s (cripta) est sarurm ess [e, furtis] noxaque solutam etc. ( 3 ).

(1) Vedi per ii problema Sltpra, p. 179. Un ra~ionaruento dei genere a...:en·
nato polrebbe sorridere a rhi e nbhuato a lavorare ron ii ronrello moderno della
compravendita: quesla, infaui, non e presso di no i eemplice conlroUo obbligalorio,
ma lraafcrisl'e anche la proprietii della cosa, sicche ii venditore resta obbligalo alia
tradizionc solo per quanto concerne ii possesso. Per diduo romano si potrebbc
ricbiamare la formulozione di MEYLAN, cRev. hisl. dir. anl.) 1, 146 n. 1, ove e deuo
cbe da mancipation..... devait conslituer encore, peu avant notre ere. une
1Jiece esaentielle de l'emptlo par ailleurs générotrice des deux obligations de
pouesaionem tradere et de pretium dare, (tema molto pio nmpiamentc sviluppato
nollo etudio dell' inalgne aulore ·negli cScriui Ferrinb, su cui vedi supra, p. 183 sg.l:
ma qni ti traua di una supposln mancipatio predassica, circa la {'UÍ improbabilítii
ci siamo giíi pronunciati supra, p. 51 sg.
(2) Non dal 0ELLA CoRTE (1. c., p. 221, n. 9), la cui lrascrizione non dà senso,
ma da} PUCLIESE CARRATELLI (inedito).
(3) Si potrebbero anche ricordare a queslo punto i documenti, su rui vedi
ohre, di vendila sul mercalo e di ronlrallo consensuale seguito da tradizione,
nonche i formularii varroniani, ove si legge semplicemente sanum (o saiUlm) esse;
non si vede, infaui, perche la clausola dei vizi dovesse variare. II LENEL, r.he nel
ricoslruire la stipulatio ab aedilibru proposita (Edktllm 8 , 568) conserva ii traditunr,
crede di vederlo alteetalo in vnri passi dei Digesto; eenonche, mentre i piu fra
190 CAPITOLO III, § 13

Concluderemo senza troppa paura di sbagliare, che nelle tavolette di


Transilvania quel particípio non allude menomamente aUa traditio
in senso tecnico ma alia materialità dclla consegua ai compratore,
che necessariamente doveva aver avuto ]uogo perche questo potesse
celebrare il rito della mancipatio.
Col ragionamento che precede non voglio escJudere a priori che
le mancipationes venditionis causa di Transilvania (ed eventualmente
di Ercolano) siano state precedute da contratti consensuali, onde sia
nata l'ohbligazione dei venditore di trasferire ii pacifico possesso di
quel certo schiavo o di quclla certa casa, e magari - in virttt di ap-
posito patto - l'obbligazione di partecipare alia rispcttiva manei-
palio. Dico chc della convenzione produttiva di cosiffatte obbliga-
zioni non rimane nel formulario la miníma traccia, e che per poter
sapere se in realtà una com·enzione dei genere ahhia avuto luogo biso-
gnerebhe essere ai corrente di fatti non documentati. Rinvio in propo-
sito alia pag. 86, ove ho definito ii contratto consensuale come una
struttura-limite: e hen possihile che questa o quella tra le coppie dellc
varie mancipationes abhia sentito l'opportunità di far precedere l'atto
solenne da un preciso impegno reciproco, per modo che ove l'una dclle
parti vi si rifiutasse l'altra potesse convenirla in giudizio con I'azionc
contrattuale, come ncl caso di Gai. IV l3la (ai qual e scopo h a potuto
servire uno scamhio di Iettere, o la convocazione di testimoni, o la
dazione di una caparra con relativa ricevuta, o Ia redazione di una
testatio o di un chirografo, o qualunque altro procedimento ritenuto
idoneo ai fini della prova); ma altre coppie, direi la maggioranza,
hanno certo considera to come. pertinente alia fase prenegoziale tutto
cio che si era detto e fatto prima della solenne mancipatio. ln pratica
e fia credere che ii primo ordine d'idee sia stato seguito solo quando
fra l'accordo deiie parti e l'atto solenne dovesse trascorrere, per le
particolari circostanze dei caso, un certo tempo, mentre di regola la
mancipatio ha avuto la funzione di trCUJ/erimento della cosa a titolo

qoesli (aiano genoini o inlerpolati) arecnnano solo alia tradizione quale modo di
~secoziooe dell'obblisazione dei venditore, ii D. 21, I, 44 § 2 (Paul. 2 ad ed. aed. cur.)
dice ~mplicemeote che la stipulatio quanti interest emptoris committitur &tatim
• • • • • Ul servu.s traditw e&t, e fone nell'originale parlava di mancipatio ( vedi
piottosto, qualche rigo avanti: nam potest dici nihil intere&se emptoris &a num
e 8 8 e, / u g i t i v um n o n e s &e eum, qui evictu.s sit .. , ..).
[Di tavoleue ercolnn68i chc dcpongano contro I' inserzione di traditllm a quel
ponto ce ne sono oggi lmarzo 1954) almeno doe].
STBUTTURA E FUNZIONE DELLA mancipatio CLASSICA 191

di compravendita (non già in esecuzione di una compravendita g1a


nata al mondo giuridico come contralto ohhligatorio ). Anche nel pri-
mo caso, d'altronde, la concczione tradizionale della numcipatio ha
infiuito sulla struttura dei documento nel senso di ohliterare il pre-
cedente contralto consensuale: la mancipatio non si presenta mai
come l'adempimento di un ohhligo preesistente, ma sempre come un
trasferimento di proprietà che porta in se la sua causa: c quanto dirc
che il contratto consensuale, quando pure ahhia anilo una sua csi-
stenza, si e annegato tutto nella mancipatio. Cio appunto dicevamo,
anticipando I' insegnamento dei nostri negotia, a p. 179.
Ma e questo il luogo di porsi un nuovo problema. Se, come tutti
sanno, ii documento e meramente probatorio, cioc nei riguardi del-
l'atto solenne pura attestazione di quanto si e svolto nel cerimoniale,
non dovrà dalla menzione dei prezzo nella clausola a dedursi che esso
t:ra precisato nelle par?le solenni dei compratore mancipio accipiens?
Come e noto, gli scrittori sono assai divisi su questo punto: mentre al-
cuni ritengono, fondandosi anche sui nostri documenti. che la menzionc
dei prezzo fosse fatta, altri ritengono ch'essa sia da escludere (1). La
soluzione affermativa si appoggia principalmente sul passo di Paolo
(2 man.) in Vat. fr. 50: ove, esemplificando la mancipatio dedudo
wu fructu, se ne dà la formula con le parole EMPTUS MIHI ESTO pre-
tio (2), DEDUCTO USU FRUCTU EX KAL. ll.LIS (3); }a soluzione negativa,

(1) Vedi le citazioni ap. KuNKEL, Real-Enc. cit., 1000, e ap. KAsER, Eigentum
und Besitz; cit., 110; i quali propendono entrambi per la soluzione ntlermativa,
me&lio ribadita dal primo in Rõm. Reohl, 93. Per l'atlermativa unche, se ben lo
intendo, BoNFANTE, Corso, II, 2, 138; e decisamente MEYLAN in c:Rev. hist. dr. nnt.:.
1, 1948, 151.
(2) La parola vuol dire, naturalmente, chc a queuo punto si doveva menzionare
il prezzo (a' intende, nel tipo e nel numero delle monete che dovevano comporlo).
li 8UILER, -cbe ultimamente (cZtscbr.:. 66, 1948, 288) attaceava la parte finale del
teato, non interessante per noi, si richiamava anche a sospeui gcnerici (c:Bull.:. 43,
1938, 184) circa l'originalità dei Manualia ottribuiti a Paolo, che sarehbero atuti
invece una epitome postdnssica dei libri ad edictum (!ospetti piu o meno analoghi
in ScHULZ, Rom. leg. Jdence, 179): ma e diflicile pensare che notizie relative al
eerimoniole degli atti aolenni abbiuno poluto essere trntte in epoca postda>sica
da nitra fonte che dai libri degli antichi presi a riassumcre.
(3) Un nitro argomento, di grande peso, trae il MEYLAN (}, c.) dalla formula
Baetica di manoipaeio fiduciae caU$ll, ove, (acendo l' ipotesi del mancnto pagamento
e della libera disposizione che in tal caso il creditorc avrà dei fondo e dei servi in
fiduein, si dispone mancipio pluris HS n. 1 inview ne daret ( che cioe li possa indif·
192 CAPITOLO III, § 13

per converj;o, si fonda sulle parole HOC AERE AENEAQUE LIRRA, chc Gaio
dta non soltanto in I 119 ( dove si potrehbe pensare ad una j;picgazione
diversa) ( l ), ma anche in III 167 (ove, discorrendosi di mancipatio
in generale a proposito dcl servus communis che la pone in csserc a
favorc di uno dei coudomioi, non poteva essere facilmente dimcnticata
quella, fra tuttc la piu frequente, eh e veniva compiuta emptionis causa).
Per forte chi' sia quest'ultimo argomento, non pare cho la concor-
danza fra il pa!!SO di Paolo e i documenti delJa pratiea possa csserc
teouta in noo cale; ne dei resto manca no, in soccorso, gli argomcnti
indiretti. Soprattutto e notorio che l'essere o meno la mancipatio
celehrata emptioni.~ causa aveva importanza decisiva nci riguardi di
quclla obbligazione di garanzia detta obligatio auctoritatis, ricono-
~ciuta in qnl"l caso e non negli altri (2): e possibile che un risultato
di tanto momento, scnza dubhio connesso coo la disciplina tradizionalc
dell'atto solennc, si riportasse ad una circostanza non risultante dal-
l'atto medesimo? D'altronde, il mancipio accipere sestf'rtio nummo
uno, richiamato anche in allusioni estremamente riassuntivc a trasfc-
rimeoti eseguiti mediante mancÍJJatio ma a titolo gratuito (3), e
difficilmentc pensahile come espressione ( scherzosa?) usa ta ad indicare
la gratuità, mentre se quelle parole si pensano inserite ncll'atto solcnne
ci si rende perfettamente conto del loro impiego: gli Het·ittori cltl' •~'
la cavano col supporre che questo prezzo fittizio venissc nominato,
mentre sarehhe stato taciuto, nell'opposta ipotesi, ii prezzo effettivo,
ipotizzano una singolare disparità di trattamento (4). Una soluzionc
caldeggiata da varie parti e nel senso che il prezzo fosse nominato non
già nella parte propriamente solenne dei cerimoniale, ma io queiJe
dichiarazionj aggiunte che si sogliono comprendere sotto ii nome fli

ferentemtnte vendere o erogare a titolo &ratuito, in quanto non tenuto a restituíre


la iperoea ai debitore fiduciante).
(,1) A quella, per intenderei. ebe potrebbe valere ( infra, p. 194) per la defini·
zione tome imagíooria venditUJ data aiJo eteaao ponto.
12) Di cio nel cap. VI di queet'opera.
(3) Supra, p. .J87 e n. 6, 188 n. 3.
(4) Peuimo, benche aceettato anche da etudiosi imigni (ad es. da RABEL in
<.Ztttbr., 27, 1906, 301 eg.), ê ii ripiego coneistente nell' identificare il sestertius
nummu. 1 ron l'ae1 dei formulario gaiano: nella formula cbe Gaio dà, JJOC AERE
signilira ceon questo danaro,, poco o molto cbe eia, e ii raudu~eulum e un símbolo
dei prezzo ÍD generale, non eoetitutivo dello zeoro che gli antichi non avevano
iDTentalo (vedi IUpra, p. 22).
!ITRUTTURA E FUNZIONE DELLA mancipalÍO CLASSICA 193

nuncupntio (I): senonche l'esistenza stessa di dichiarazioni di questo


genere, fuori dei caso dei testamento per aes et libram in cui vengono
pronunciate non dai familiae emptor ma dai testatore (Gai. IIi 104),
non e attestata, sicche la trovata e di quelle COO }e quali DOO si fa
altro che esprimere in forma elegante il proprio imharazzo. Per quel
che mi riguarda io ignoro, e dell'ignoranza non mi dolgo eccessi-
vamente, se i giuristi romani ahhiano veramente distinto nel1a mnn-
cipatio una parte di cerimoniale risalente alie origini dell'istituto,
della quale non si potesse fare a meno in nessun easo, ed un'altra parte
c-he, rispondendo a nuove e complesse esigenze, avrehhe variato se-
t'Ondo le diverse (ma pur sempre tipiche) applicazioni dell'atto, e
tanto piu ignoro se alie seconde essi ahhiano mai dato un nome diveno
(•h e alie prime: mi hasta, e penso che in questo senso gli argomenti
siano nel loro insieme assai probanti, sapere che ii compratore doveva
menzionarc, all'atto della mancipatio, in una od in altra guisa, la
('aUt>a dei ne~ozio, cioe - se si trattava di compravendita - il prt>zzo
ehe stava per pagare. Come poi precisamente si atteggiasse ii formu-
lat·io, ci i· altrettanto ignoto per questo caso quanto per quello in cui
l"i acquista!lse nummo urw (2).
Ddincndo la marzcipatio classica <·omc un atto di trasferimento
dclla cosa a titolo di compravcndita (ovvero a titolo di donazione,
di fiducia cum amico o cum crt>ditorf', di trasferimento dclla potestà
sopra la donna che va a nozze, etc.) so di mettermi in qualche con-
trasto con la comune defiuizione dell'istituto come negozio astratto
di trasferimento (3), ed anche coo quella che Gaio formula (I 113 e 119:

(1) Vedi i citt. da KuNKEL, e nggiungi oro ScHULZ, Classical Ronum law, 3.W sg.
(2) Se potessi osare in proposito uno congetturn, direi che pmbabilmente si
e continunto a ripetere fino in rondo la formula trndizionale, comprese le parole
HOC AERE AENEAQUE LIBRA, ma oggiungendo, secoudo i casi, DEN.\RIIS MILLE, opp.
SESTERTIO NUMMO UNO.
(3) Le citazioni sono auperftue, perche si trntta di una formulazione universal·
mente ndottata: esemplifico eon PEROZZJ, lstit. 2 , 1, 643; BoNFANTE, Corso, II, 2, 135;
KuNKEL, Rõm. Recht, 93; MoNIER, Man. él~m., 11 , 409; ScHuLz, Cl. Rom. Law, 344;
ARANGIO·Rmz, latitu:., 200. Anche il Voc1, nei suoi recentissim.i Modi di acqui.sto
della proprietà (Milano 1952), 54, trae dal fatto che il pagamento On aes rude) e
fittizio la conseguenza che call('he lo m. diventa una vendita fittizia>, pur rilevando
la limitazione delln conseguenzo dell'auctoritas al solo caso delln m. compiutn a
scopo dl vendi ta (a scopo, dice ln i, c di esecuzione di uno vendi ta consensuale) l.
[II lihro del Voc1 e uscito quando già i primi fogli di questo mio libro erono
stnmpnli e in distribuzione fro gli studcnti: posso quindi l'ompiacermi dei 11ieno
ARANGIO-RUIZ - CompravendUa - 13
194 CAPITOLO 111, § 13

supra. p. 18 sgg.) parlando d'imaginaria venditio. L't"straneità dei


pagamento dei prezzo al e.erimoniale impedisce di vedere nella sola
mancipatio una emptio et venditio completa; ma, quando l'atto per
aes et libram e veramente compiuto emptioni.s carl.sa, per un prezzo
che ii mancipio accipiens didtiara nel fare atto di apprensione della
co...~. vien fatto di dire ehe la t•enditio c'e, ed eft'ettiva. Mi sarà quindi
consentito di avanzare almeno un va!_!:o sospetto d1t", aft'ermando e
ripett"ndo essere la m. una imaginaria quaedanr venditio. il nostro
autore ahhia pensato in partiC'olare _a quei ca!.'i di compravendita dicis
causa che hanno luogo in forma di mancipatio al fine di disporre delle
potestà familiari, dei quali casi appunto si veniva allora occupando,
e che non gli sia passato per la mente di domandal'l'i ~e la definizione
convenisse anche alie manci1mtiones a scopo di compera effettiva,
come tante se ne facevano ancora ai tempo suo ( 1).

•••
Una preüosa conferma della struttnra di atto di trasferimento
a titolo di compravendita (e non, ripetiamo, in esecuzione di un con·
tratto di compravendita), da noi riconosciuta attraverso i documenti
alia mancipatio clll88ica, si ricava dalla singolare rassomiglianza tra
il formulario delle citate tavolette di Transilvania e quello della ven·
dita a contanti eseguita, fuori di ogni ohhligazione preesistente, me-
diante la duplice tradizione della cosa e dei prezzo. Questo tipo di
negozio complesso, la coi alta antichità abbiamo già postulata (supra.
P· 39 sg.), e rappresentato nella nostra documentazione da UD papiro
dei 151 d. C., trovato in Egitto ma proveniente da Side in Panfilia,
che ce ne conaerva con parecchie lacune la traduzione greca (2). Per

aceordo eol JÍovane eollep di Padova per tutto qUSllto risuarda i problemi della
J7UJJICÍPfllÍO primitin J.
(1) E,ualmente privi di eflieacia probatoria aono pi altri lnoshi ove a proposito
di mmacipat;io ai parla d' ima~ t1enditio: infatti. lust. 1, 12 § 6 ê stato acritto
con l'oeehio rivoho a Gai. I 119 e 132, onde rianltava ii eedmoniale dell'antica
-.a.ncipuiooe; [illp.J 20, 2 (mancipt~Uo ~!) risuarda il test, per aes et
libram; e toei pure illpiano (8 de off. proc.) in D. 48, 18, 1 § 6, 11e va aeeolta la
conseuura di Lena., Paling., illp. n. 2.209.
(2) II papiro apparteneva alla rieea tollezione berlineae, OIJÍ malauguratamente
dispersa, ma era atato da tempo trau:ritto e pnbblirato in litografia <BGU. lll 887),
poi riprodouo in fataimil~ nei Simulacro a"iunti dai GIL\DENWJTZ ai Fontu iuris
DOCUME..VTO DELLA VENDITA A COl'ITAl\1'1 NON SOLENNE 195

facilitarne la lettura, diamo qui solamente la retroversione latina, e


di questa riproduciamo le sole parti essenziali:
Artemidorus Cae11ii filius Alexandrinus in foro emit a L. Julio
Protocteto puellam Samhatida quae et Atheuaida, vel quo ea alio
nomine vocitatur, natione Phrygiam, annorum C'Írciter XII, pretio
argenteorum denarionnu CCCL, . . • • . . . . sanam ex edicto et
omni noxa solutam . . . . neque erronem neque fugitivam . . . . :
sin autem . . . . . . actio de ea parteve eius mota !'it et e'\oicta
sit, tone duplum pretium 11ine denuntiatione recte dari fide rogavit
Artemidorus Caesii filius, fide dari promhdt L. Julius Protoctetus,
qui etiam dixit pretium se recepisse . . . . . . • ( l ).
La dichiarazione cbe la compera e stata fatta nel foro ( iv i;opq. )
equivale a dire che si tratta di compravendita a contanti: di un con-
tralto obbligatorio, eseguito mediante le prestazioni delle due parti.
si potrebbe parlare soltanto nell'ordine di quelle, piu che astrazioni,
finzioni giuridiche delle quali si e fatto parola, per respingerle, a
p. 13 sgg. - Ed e chiaro che niente dei genere e nel pensiero di chi
h a redatto il formulario in eeame: accompagnato da quella precisazione
in foro, il verbo emit ( e7tptcr::o nella traduzione greca) si riferisce
alia semplice presa di possesso della cosa, ed indic.a che questa e av-
venuta senza la solennità della mancipatio. Se volessimo tradurre
quell'emit nello stile proprio dei giureconsulti dei Principato, l'e!ópres-
sione piu chiara sarehhe, a mio avviso, traditam accepit emptionis
causa. Solo per questa via, cioe in quanto la traditio della cosa e com-
presa nel concetto di emere in foro anzi con questo s'identifica, si

Rom.ani antiqui dei BRl'NS (ta v. 351: vedilo aDi: h e in ~IITn:ts. Chre$lom. der
Pa:pyrwkunde, 11, n. 272, e nei miei Nesotia. n. 133, ove appunto ê ric.-onosduta la
romanità dei formolario. Alia letteratura da me t"itata va ora an:iunto PaJNCSHEIM,
Greek 14lc o/ 1/tÚe, 22-1 n. 3. 469 e panim 1col quale non posoo e•~re d'accordo
cirea la pretesa omi&aione della n&xa [p. 489 n. 6]).
11) Lascio da parte le aottosrrizioni, talone deUe quali sono di difficile inter·
pretazione a unlll delle mohe bcone: si leg~:ono bene qudle dei veoditore, che
conferma la garanzio per evizione e la rirezione dei prezzo, e dei sno fideiussore.
Va detto, ad evitare equivoci, che queste sottoserizloni ove l'atto e riassunto sono
di tipo lo role, ellenistiro; per realizzare qoalc.-he cosa di simile nei rigoardi dei·
l'una o dell'altro parte, i romani hanno adottato scriptiUYif.' e:rteriores in forma
di chirografo, costruite doe com~ dorumenti a porte con la data ed o~:ni altro
arcessorio ( vedi infra, p. 200 n. 2).
196 ca.rJDLe m, § U

apiep la mancansa dei Yerbo che solitamente esprime ii passaggio


della 0068 per conse~a da mano a mano t frttde-re ). La causa della
traditio e data, tale e quale come quella ddla mancipatio nelle tavo-
lette di Transilvania, dalla indicazione dei preuo per cui si e com-
prato. A chiusura, poi, delle clansole relath·e alie garanzie per i ,izi
occnlti e per l'evizione, la fra5e qui etiam dirit pretium se recepwe
documenta l'eseguita concomitante tradizione della somma di denaro.
E pertanto, con la sola differem:a che la traditio prende circa la merx
ii posto della ln6ncipatio, i dne fornmlarii della mancipatio e della
compravendita contestuale non solenne si corrispondono perfettamen.
te, escludendo ogni richiamo ad una precedente convenzione oh-
bligatoria.
Ma per di piu ii papiro ultimamente preso in esame d dà una
testimonianza preziosa circa la !'ufficienza della traditio a porre in
essere un negozio definibile come compraYendita anche quando la
cosa sia, come la schiavetta acquistata da Artemidoro, una res màncipi:
la testimonianza ci viene, per ora, non già in linea di determinazione
dell'ohbligazione contrattuale dei venditore, bensi in via di descrizione
di una compravendita a contanti; - ma e chiaro che quella fomta
di trasferimento della cosa che la pratica giudicava sufficiente nell'una
ipotesi doveva corrispondere ai contenuto dell'obbligo nascente nel·
l'altra ipotesi a carico dei venditore.
Certo nel caso in esame, se le nostre conoscenze in tema di status
e di capacità giuridica sono esatte, la mancipatio non era possibile:
Artemidoro, il compratore, e definito come aleesandrino, e bastava che
una delle parti fosse di condizione decisamente peregrina perche non
si potesse procedere ai negozi tipiei dei diritto civile; sicche non im-
porterebhe ricercare, posto che la ricerca fosse possibile, se L. Giulio
Protocteto, il venditore, fosse romano o fosse almeno nel godimento
dei iu.s commercii (1). Ma si e visto (supra, p. 176 sgg.) come l'apparte-

(l) Malgrado i tre nomi, e malsrado che un cognomen sreco, residao H piu
delle volte dei nome portato in achiavitü dali' individuo 5tesso o da an suo aacen-
dente, fosse comunissimo fra i cittadini romani di origine libertina (di questi
coporrüna se ne trovano a bizzeffe fra i signatoru delle tavolette pompeiane ed
ereolaaesi), la cittadinanza dei portatori di aimili denominazioni e per le provinee
incertiuima: accadeva infatti sovente che massime i milita ri assumessero nomi
romani molto tempo prima di e&sere ammeui alia civitas, il che per molte utegorie
avvcmin all'atto del eonsedo. Quanto alia ammissione di etranieri alio ius com·
mercii, sappiamo rbe avveniva di solito attraverso la concessione dello i1u ltal.icum
DellZadella rompraYeodita non solenne (e noo ;;oltanto, come anc.he
i ~iurecowulti nsavano dire per hreYità. del contralto di qu~to
nome) alio iu5 ~entWm doves;.e nece;:,;ariamente portare Ia coo;:e-
guenza che ii regime ne fosse. almeno per diritto puro. unitario.
qualunque fo~e nelle ,;ingole fattispede la narionalità delle parti.

.. .
Tutto quanto siamo yeouti dicendo circa la struttura documentale
della compravendita a contanti, e della mandpatio emptionis C'ansa
sempre costruita come avvenuta a contanti, potrebhe e:;..-ere giudi(·ato
come una faticosa elucubrazione su frasi me~ insieme alia meglio
da quei giuristi di secondo piano che in epoca cla~ica si dedi~'avano
alia redazione di formularii (1), $C non fo~imo in grado di contrap-
porre una serie di documenti, ove il contratto consensuale e il sua
duplice adempimento, ex parte venditoris ed ex parte emptori~ sono
ac.curatamente se pur sobriamente documentati, sboccando peraltro
sempre nella traditio. Anche qui e il suolo egiziano che ci ha conser-
yato il documento príncipe, in uno splendido papiro latino dei 166 d.C.
proveniente da Seleucia Pieria (2). Eccone la parte es...~nziale:

C. Fabullius Macer, optio classis praetoriiae) Misenatium III


(=triere) Tigride emit puerum, natione Transftuminianum, no-
mine Abban quem <et> Eutychen sive quo alio nomine voaatur,
annorum cirdter septem, pretio denariorum ducentorum et capi-

ad intere comunità, ma di queste comunua siamo ben lun&i dal po&sedere la llita
completo (vedi v. Ptui:MERSTEIN in P"uLY·WissowA, Real-Enc., X 1238 sn:.), e nel
caso in esame DOill risulta neppure l'or~o dei nostro Protõcteto. t certo, comunque,
cbe mai lo i~~& ltelkum fu doto ad AJessandria, dttà ostinatamente antiromana ed
ai romani piuttoeto invisa.
(1) Ma, come avremo presto oceaslone di ripetere, questo p,bri!ativo pudir:io
non potrebbe yalere, se rnai, cl1e per l'epoca dei Prineipato.
(2) 11 documento ba aneb'esso (Úr. Mlpro, p. HJ5) una scriplura int.erior ed
una exterior, ottenute mediante molteplid pie!ature della metà superiore dei papiro
ed apposi~:ione dei sir;illi ove la parte dei fO«lio pie!ata combada !"OD quella non
pie,ata: peraltro la .scripturn i.ntl'rior non e stata mai le-tto, perche, data la perfetta
eonserva~:ione dell'aUrior, valeva la pena di roDJiervare intatto il documento eoi
saoi aqilli. E eonservato nel Museo Britumico, e fu pubblicato la pa-ima volta dal
THoMPSON in cArchaeolopu, 54, 1895, 433 &SJ. (riproduzione fotop-a&:a nei ciu.
Simulacro di BaUI'iS-GIWI&.~WITZ, tav. 36). Da ultimo vedilo nei miei NerohG. a. 132.
198 CAPITOLO III, § 13

tulario portitorio (l), de Q. Iulio Prisco, milite classis eiusdem


et triere eade[m]. Eum puerum sanum esse ex edi[cto], et si
quis eum puerum partemve quam eius evicerit, simplam pecuniam
sine denuntiatione recte dare stipulatus est Fabullius Macer,
spopondit Q. lulius Priscus . . . .
eosque denarios ducentos, qui s(upra) s(cripti) sunt, probos
recte numeratos accepisse et habere <se> dixit Q. lulius Pri·
seus venditor a C. Fabullio Macro emptore, et tradedisse ei man·
cipium s(upra) (s(criptum) Eutychen bonis condicionibus (2).

Seguono la data, ]e sottoscrizioni dei venditore e dei suo garante,


quelle di quattro testimoni e, prohabilmente, dell'appaltatore del-
l'imposta doganale, portorium.
Le numerose somiglianze che si osservano fra questo documento
e quelli precedentemente citati, e che dimostrano ancora una volta
l'ormai proverbiale ossequio dei redattori di formularii verso la tra-
dizione, pongono in maggior risalto le differenze. Anche qui ii docu-
mento si accentra in un cmit: ma questo non e ne segui to, come nelle
tavolette di Transilvania, dal rmmcipioque accepit che lo identific-ava
senza residui con la mancipatio,. ne dai complemento in foro, chc
qualificava la compravendita a contanti: già per questa ragione viene
naturale d'interpretare quel verbo come ricordo dell'avvenuto con-
tralto consemuale. Ma la prova che cosi sia e data nell'ultima parte
dei testo, ove si trova documentato non soltanto, come negli esemplari
finora presi in esame, ii pagamento dei prezzo, ma anche la traditio
(. . . . et tradedisse ei mancipium supra scriptum Eutychen bonis
condicionibus): adempimento, dnnque, dell'obbligazione creata dalla
emptio di cui si era parlato in principio.
Ancora nna volta, ciô non vuol dirc che nei rapporti tra C. Fabullio
Macro e Q. Giulio Prisco I'iter della compravendita sia stato piu

(1) Si tratta, a quanto pare, della tassa d' importazione, che forse il venditore
non aveva aurora pa«ata ed ora veniva trasferita a carico dei compratore. Vedi nei
miei NesotúJ la n. 3 a p. 426.
(2) Anche qui parrebbe certo che i contraenti non sono romani. Appartengono
infatti entrambi alia ftotta militare, i cui uomini acquistavano di soUto la cittadi·
nanza solo ai momento dell'honesta miuio. Prima dell'arruolamento Fabullio era
con o«ni probabilità un egiziano, tanto che in Egitto ai rltirô dopo 1' hoiUlsúz
miuio ed i vi mori da rittadino, lasciando erede C. Lon&inus Castor ( vedí il docu-
mento in Neg., n. 65, e le note relative).
I DOCUMENTI DEL CONTilATTO CONS&.'II'SUALE 199

lungo che in ciascuno degli acquisti, di schiavi o di altro, a cui si rife-


riscono le tavolette di Transilvania, e nemmeno che vi sia stato effetti-
vamente, nel caso nostro, un período di tempo, anehe brevíssimo, nel
quale le parti si siano riconosciute rispettivamente dehitrici l'una
verso l'altra dei pacifico possesso dello schiavo e della proprietà dei
prezzo. La cosa piu prohahile e che anche qui, appena esaurite le trat-
tative, Fahullio Macro ahhia pagato ii prezzo e Giulio Prisco ahhia
consegnato lo schiavo.
Quello che perõ mi semhra risaltare a luc-e meridiana e che chi
ha preparato gli schemi dei doeu menti di compravendita ( non ecrto,
in origine, i modesti tecnici che tenevano uffici di serittura, ma i piu
insigni giuristi dell'età repuhhlicana, massime quel M'. Manilio che
Cicerone, de orat. l, 58, 426, ricordava come autorc delle venalium
vendendorum leges) li ha riportati a tre tipi:
1) mancipatio accompagnata dai pagamento dei prezzo in pe-
cunia 11umerata, senza alcun riferimento ad un precedente contralto
conscnsuale;
2) mutua consegna, sul mercato, della merce e del prczzo, me-
diante due tradizioni di cui l'una e la causa dell'altra, anche qui senza
rifcrimcnto ad un precedente vinco lo contrattuale;
3) contralto consensualc eseguito hinc inde mediante ii paga-
mento dei prezzo e la tradizione della cosa.
Come per il primo tipo di documento i trittici di Transilvania,
che soli ce l'offrono intero, trovano peraltro un sicuro parallelismo in
que] che già si e detto degli ercolanesi, cosi il regime della vendita
sul mercato c presupposto, come da piu parti c stato osservato (1),
nei dati che ci rimangono circa !'origine e la struttura originaria
delle azioni edilizie. Quanto al terzo tipo, il negotium di Seleucia
Pieria rappresentava per noi fino ad un anno addietro soltanto l'esem-
plare piu antico e piu completo. Oggi, se il privilegio della massima
completezza gli rimane, quello della maggiore antichità semhra esser-
gli vennto meno in seguito alia lettura di altra tavoletta ercolanese
di compravendita di una schiava. Anche di questa tavoletta, come
delle rimanenti ricordate a p. 188 sg., la prima parte, ove a mala
pena si discerne qualche traccia dell'ammontare dei prezzo e ii no-
me dei gravante presentato dai venditore, M. Nonio Pio; segue, per-
fettamente riconoscihile ed integrahile, la stipulatio duplae compren-

(1) Cfr. da ultimo PRJNCSHEJM, op. rit., 472 sgg.


200 CAPITOLO III, § 13

dente la ,;aranzia per i vizi occulti e per l'evizione; e infinc, dliuden-


dosi quel1a verborum obligatio con la frase [spopondit] M. Nonius
Hermer[os (il venditore), si legge ahbastanza da potere integrare
qui pretio acrepto p]u[e]llam Olympiada [q(uae) s(upra) s(cripta)
e(st) C. Veni]dio Ennycho tradid[it. ln forma piu succinta, sono
dunque ripetute qui, nelJo steeso ordine, le clausole dei documento
di C. Fabullius Maeer; e cio quasi un secolo prima, in picna ltalia
romana, in un contralto dove e compratore un cittadino romano au-
tentico, in altri documenti presentato come aspirante ad una magi-
stratura dei suo municipio, e nulla permette di duhitare che egual-
mente siano cittadini il venditore M. Nonius Hermeros e il fideiussore
M. Nonius Pius, suo col1iberlo o patrono.
Nelle province, la compravendita di Seleucia Pieria e aHa testa
di tutta una serie. Non sappiamo con certezza se accanto ad essa vada
collocata quella emptio equi Aegyptia, che neJla parte dcci!liva c gra-
vemente mutila (1), ma certamente appartcncva alio steHso gruppo
la vendita di una puella Marmarica da parte di un soldato del1a flotta
ravennate, per cui la tavola superstite dà !loltanto i chirografi dei
venditore e del suo fideiussore (21; ed alia stessa categoria vanno
ascritti i documenti di Ascalona e di Dura su1l'Eufratc, postcriori
alia costituzione Antoniniana, ma certamente redatti, per quanto Ri
poteva e sapeva, ad imitazione delle testationes ronwrw ( 3). Da ultimo

(}) PSI. 729 = Neg., n. 136, a. 77 d. C. (ivi la letteratura). Le 11. ·1- rr,.
<".a.s[que dr(achmas) Aug(u.ttas) MMDCC dlixit &e accepiase et habere C. lulirt.•
Rufus ( centurio) ab C. Valer[ i] o Lo(ngo) [ em]tore, e[t tradúlisse e i sf upra)
s(criptum) equum)], darebbero una chiasa molto simile a quello dei Neg. 132,
ma perrhê si ê creduto di potervi integrare la frase relativa alia traditio, mcntre
non solo non &e ne legge nulla, ma non ai sa quanta porte della l. 6, ove si andava
a capo, Aia stota ]asciata in bianro. Certo della traditio non ai parla nella romproven·
dita di una morra, celebrata in una località dellc Fiandre (Neg., n. 1371, testo
rhe perõ ê pieno di spropositi.
(.2) Editio princeps di O. &v.a in cZuchr.~ 42, 1921, 45 sgg.; vedi Neg.,
n. 134. II chirografo dei venditore ê in latino, bf'Tlchê scritto nell' alfabeto
tr:reco. Parte e&Senziale: acripsi me accepisse a T. Memmio Montano ..• demr.rio,,
DCXXV, pretium puellae.w quam ei dupla optimis condicioni.brll vendidi et tra-
didi. }n qual &COSO parJiamO di rhirografi, C non gia di 80lt08Crizioni, e spiegatO
supro, p. 195 n. 1.
{3) L'emptio pueri Ascalonita (a. 359) e in BGU. 316, dr. Neg., n. 135; l'emp·
tio vi.neae Durae ad Euphratem contracta (a. 2271 in cAuh. hist. dr. orient.~ 1,
1937, 261 @gf;. (ed. C. B. WELLES), dr. Neg .. n. 138. Sono testi acritti in greeo,
ron qualche abhondanza di particolari e &oprattutto di parole, ma la sola dif·
I DOCUMENTJ bEL CONTRATTO CONSENSU.\LE 201

le «tavolctte Albcrtini», documenti redatti in Algeria nel tempo del-


l'occupazione vandalica (fine dei V secolo d. C.), pubblicatc dapprima
solo in quaiche esempiare e soiamente in corso dell'cstate 1952 nf'lla }oro
totaiità, dimostrano la tenaée persistcnza dei Íonnuiario attraverso
lc piu varie vicende politiche e il piu spaventoso imbarbarimento
della língua (1). E per me di grande conforto i1 constatare c_·ome
all'acuto interprete giuridico delle tavoiette aigerine, ii Saumagnc,
i documenti siano apparsi nella stessa luce nella quale si prc!'entano
ai miei occhi ( 2).

ferenza essenziale dol puro sistema romano e in cio rhl' le ganmzie sono ri·
cacciate in fondo: sicche il nocdolo di entrambi e costituito, in traduzione la·
tina, daUe parole: emil E ... a V ..• servum (o vineaml .... pretio .... qllod pret.ium
accepit venditor nb emptore eique tradidit s-~- servum to dneam I (ii vl'rbo
:tcxp,,roxav, usa to nel nostro n. 135, e piu ror reli o deli' s:>Jo>xe-.. dei 11. 138, lelleral·
mente dedit, ma non e dubbio r.he anrhe qui si c intrso rendere in p;rero il
tradiditl. D'arcordo col rarallere fond:nnentalmente romano dell' emptio pueri
PRJNGSHEIM, op. cit., 465 e pass.im; pin incerto e l' illustre rollep:a quanto all'emptio
vineae (v. spec. p. 2211, mass.ime per la prel'Íso dirhiarazione di volrrr con la
7ta.pcBonç; trasferire la proprietà.
(I]) I ()rimi specimiiUI furono editi dai rompianto ALBERTINI in do. dcs ~a­
vants), 1930, 23 sp:p:., vt>di Neg., n. 139. Mo erco ora, a rura dl'l cSo>rvire des
antiquité:~) deli' Alp:eria, ii rospit·uo volume delle Tablettes Albertini, Parigi
1952, ove i testi sono preceduti da ampio commento curato, >econdo le varie
competenze, da CouRTOJS, LESCHI, Pt:RRAT e S,\lJMAGNE.
(2) Nd testi algerini ii S. diatingue, dopo ii protorollo, ( ~) ii ronlralto di
romprovt'nditn, considerato dall'unu e dall'altra parte (D ... t'endidit ... partkellas
agrorum... quem eundem agrum... em.it G. a D... auri solidi.~ ... ; ( ~) !'adem-
pimento da parte dt'l comprntore ( quos solidos tot nccepit... verulitor ab em-
ptore...); ( y) la dirhiarazione di trnsferimento dei diritto, rhe so;,tituisre la tra·
ditio (a pridie quam venderet rem venditor lu:Jbuit... et ex lu:Jc di-e iu.s om1te
quod habuit in nomen em[Jtoris ~ui transtulit): la variante e senza duhbio in
dWpendenza della situazione partirolare dei fondi, sogp:etti ol domínio eminente
di altra persona; ( Õ) le garanzie; ( s l Ie sottosrrizioni dei venditore e dei te·
11timoni. A questa analisi, rhe corrisponde nelle linee essenziuli ulla rom·
pera di C. Fabullio Maero, fnnno capo qua e là osservazioni dalle quali tra·
apare come anche il S. eseluda ogni rapporto di giuridica consequenziarietà frn
contralto consensuale e mancipatia. Fra i mohi sintomi di questo pensiero, rhe
e.empre rimane alquanto informe, ii piu luminoso mi sembra quello di p. 173
n. 2, ove il pnuo di Paul. Sent. 2; 17, 2 e rosi parofrasato: c:Si les l'hoses (man-
ei-pi) ont été transféréee seulement par traditio (C' e s t- à • d i r e n o n 1) a r
mancipatio e f f e c ti v e, n i t' n v e r t u d' u n e mancifmlio imaginaria,
ma i • à I a a ui te d' u n c n t r a t d'emptio vend.itio), le vendeur devra .
étre condamné dane le cas et dans lo mesure on, par une stipulatio, ii aurait été
202 CAPITOLO III, § 14

lnsomma, e per rifarei da capo, l'eventuale mancipatio della


cosa fatta oggetto di compravendita, anche quando sia celebra ta in segui-
to ad un contratto consensuale e con !'intento di dare alio scambio di
cosa contro danaro la massima portata (per espressa o tacita intesa nel
senso che cosi v ada falto), rappresenta nel pensiero romano non già
l'esecuzione del precedente impegno, ma la trasposizione dell'alto
economico compravendita dai piano del contratto obbligatorio iuris
gentium a quello dei solenne trasferimento contestuale iure civili:
il contralto consensuale non e il precedente logico della mancipatio,
bensi, se mai, un precedente di fatto che, subentrato l'alto solenne, vi
si annega senza lasciar traccia. ll contralto consensualc si trova do-
cumcntato solo come eseguito dai venditore mediante tradizionc: e
do sembra decisivo per quanto riguarda la definizionc dell'obbliga-
zione del vcnditore, da noi cercata attraverso le fonti giurispru.den-
ziali nel paragrafo precedente.

§ 14. - LE OBBLIGAZIO:-JI DEL COMPRATORE.

ln confronto all'ampio svolgimento che e stato necessario per


definire, nella spcciale stru.ttura che i romani hanno apprestata, le
obbligazioni del venditore, ii presente paragrafo non ha altra giusti-
ficazione fuori dell'esigenza di una relativa completezza.
Abbiamo già, infatti, piu volte ripetuto, sulla scorta delle fonti,
che ii compratore e tenuto a trasferire la proprietà delle monete
( nummi) costituenti ii prezzo. A quest'ohbligo si aggiunge, almeno
secondo l'opinione dominante, quello di pagare gl'interessi, ai tasso
legale o consuetudinario, per il ritardo eventualmente frapposto ai
pagamento: gl'interessi si calcolano, se nella convenzione era stato
fissato un termine ( die$ pretii solvendi), dai com pimento dei termine
stesso, o altrimenti dai giomo della tradizionc (1). Qucsti interessi,

donné garantie pour I' évirtion:.. Sfortunatamente non sono le Sententiae che
in qualunque modo dicano o lasciono intravvedere cio che il S. ha inclugo fra
~renteai: si tratta comunque di un suo pensiero, eh e qui i o avevo l'ohbligo
di ~nalare perche I a parte qoalcbe cosa che non arrivo a comprendere, come
la ""'ndpatio imasinarw contrapposta a quella eft'ettiva) coincide essenzialmente
eol mio.
<1) Vedi Ulpiano (32 ad ed.) in D. 19, 1, 13 § 20: cVeniunt autem in hoc
iudieium infra scripta. ln primi& pretium, quanti res venit: item usurae pretü
LE OBBLICAZIONl DEL C0:'11PR.'TORE 203

che si fondano sull'officium (o arbitrium) iudicis, sono peraltro da


attribuire ai venditore quando non vi siano circostanze che rende-
rebbero iníquo il pretenderli: da cio qualche oscillazione nelle fonti,
onde si e potuta anche sostenere (autorevolmente, ma senza seguitol
l'esigenza eh e ii compra tore fosse me~so in mora tI).
Come obbligo del compratore puõ anche essere considerata, in
date drcostanze, la ·sua partecipazione alia consegua della cosa: puõ
infatti esser convenúto, e cio avviene coo particolare frequenza ove
si tratti di derrate o di materiali pesanti, che spetti ai compratore
di recarsi sul fondo (o in casa, o nei magazzini) dei vendi tore per
ritirare la merce coi propri mezzi. I giureconsulti oscillano in questa
materia, a seconda dei casi che si presentano, fra il concetto dei vero
e proprio dovere giuridico e quello dell'onere, nel senso che molte
volte non si tratta· per i1 venditqre di poter agire per inadempienza,
ma piuttosto di non esser egli piu tenuto ad adempiere, o per lo meno
di non essere, se e da quando il compratore ê in difetto, piu gravato da
quelle responsahilità che altrimenti gl'incomhono per la custodia
della cosa (vedi su cio in particolare il cap. IV, § 18). Cosi in tema di
vendita di vino un lungo testo di Ulpiano (28 ad Sab., D. 18, 6, I) di-
scute se ahhia o mcno valore di tradizione il fatto che alcune botti
siano state sigillate dai compra tore: a parte cio, si dichiara che l'ob-
hligo di custodia dei venditorc cessa quando il compratore e in ritardo
nel ritirare la merce. Si ammette perfino che, avendo ii compratore
fatto trascorrere ii termine fissato nella convenzione per ii ritiro,
o - in caso che un termine non sia stato fissato - non avendo egli
ottemperato all'ingiunzione fattagli in proposito dai vendiiore, e in
ogni caso ai momento in cui le botti divengono necessarie ai venditore
per la nuova vendemmia, questo abbia facoltà di effundere vinum
facendo in qualche modo constatare la quantità che, perita a questo
modo, cessa di essere a disposizione della controparte (2).

poat diem traditionis: nam cum re emptor fruator, aeqoissimum est eum usura~
pretii pendere:..
(I) Vedi SIBER in cZtschr.> 45, 1925, 146 sgg.: contra APPLETON in cRev.
hist. de dr.>, 1926, 250 sgg. La giustificnzione dell'opinione comune si ricava
testualmente dalln circostanza, piu volte ripetuta anche in passi estr~i nlla
eompilazione ·(come Vat. fr. 2, Papin. 3 resp., e Pauli Sent. 2, 17, 9), che ii com·
pratore ha per parte sua diriuo a ricevere i fruui maturati dal tempo del contralto,
anche prima della traditio.
(2) Limitaodomi a dare del passo un semplice rinssuoto, ed evitando gli squarci
CAPJTOLO III, § 1-l.

Vi e tuttavia qualche caso in cui si ammette che l'a. venditi sia


inteutata alio scopo di costriugere il compratore a rimuovere dai fondo
dei vendi tore materie ingomhranti: cfr. D. 19, 1, 9 (Pomp. 20 [ corr.
22?] ad Sab.):
Si is, qui lapides ex fundo emit, tollere eos nolit, ex vendito
agi cum eo potest, ut eos tollat.
V a da se che ii compratore sia tenuto a risarcire le spese sostenute
dai venditore per la conservazione della cosa mentre egli ritarda a
l'renderne consegna.

che hanno soll~vato


Ira 1!1' interpreti i dubbi piii I!Íustifir.ati, posso esimermi dalla
discu.saion~ depi emblemi sospettati: vedi in proposito l' lnd. intpl.. e agghmgi
IIA.Yl!UNN in cZuchr.:. 48, 1928, 263 n. 2. 404 e pauim; PPLUEGER, cib.:. 65, 19"7, 209 sg.
II pawo aari anehe ripreso in considera.zione in/ra, p. 273 sg.
CAPITOJ.O IV

Le azioni contrattuali

§ 15. - LA STRUTTUR.~ E L' AMBITO DELLE AZIONI t>mpti E Vt>nditi.

La hilateraiità dei contralto di compravendita, che già si e mcssa


in Ince ai § 9 (supra p. 89) e eh e si espiica nelle obhiigazioni di ciascuna
parte descrittc al cap. III, trova Ia sua espressione tipica nelle azioni
rispettivamente spettanti ai venditore e al compratore, e che ·pren-
dono nome dalla funzione da ciascuna di esse parti tenuta nei contralto:
actio empti ed actio vendi ti ( anche ex empto cd ex vendito).·
La formula che il Pretore esponeva nell'Editto era, quanto al-
l'a. empti, I'Osi eostruita (l):
QuoD AuLus AcERIVs DE NuMERIO NEGIDio HOMINEM QUO DE
AGITUR EMIT, QUA DE RE AGITUR, QUIDQUID 08 EAM REM DARE FACERE
OPORTET EX FIDE BONA, EIUS WDEX NUMERIUM NEGIDIUM ÁULO ÁGERIO
CONDEMNATO: SI NON PARET, ABSOLVITO;

e I'a. venditi differiva soltanto nella prima proposizione ( demonstratio ),


ove ii compratore passava da11a funzione di attore a quella di con-
venuto, e inversamente ii vendi tore:
Quoo AULus AGERIUS NuMERIO NEGIDio HOMINEM QUO DE
AGITUR VENDJDIT, etc. etc.

(l) Cfr. LENEL, Edictum perpeluum 3 , 299, rhe ha qui disposto dei materiali
assolutamente sicuri olferti principalmente da Gaio, IV 59. 62. 131 a, e da Cicerone,
de o/fie. 3, 16, 66: cfr. per l'a. venditi Gai. IV 40. Circa l'eventualità cM alla
condanna fosse preventivamente posto un limite (taxati~), facendo seguire all'Etus
I' inciso DUMTAXAT SESTERTIIS NU MM IS TOT, vedi C. ·1, 49 4 C LENEL, p, 154 n, 3.
206 CAPITOLO IV, § 15

Ognuno vede quanta larghezza le formule riferite ( che na tu·


ralmente si adattavano ad ogni ipotesi concreta sostituendo ai nomi
:fittizi ed alla merx addotta ad esempio i nomi delle parti in causa e
l'oggetto reale della compravendita) lascino all'officium iudicis, solle-
citato fino all'ultimo momento dali' iniziativa degli intcressati. Pre-
messo che vi sia stato un contralto di compravendita (1), dipenderà
dalle circostanze di ciascuna lite la determinazione esatta deUe pre-
tese dell'attore: ii quale potrà anche, come già avemmo occasione
di vedere (supra, p. 172), riservarsi di reintentare l'azione ulteriormente
( ovviando alie severe conseguenze dei principio bis de eadem re ne
sit acti.o), sempre che premetta alia formula da ]ui stesso adattata in iure
al caso concreto una praescriptio, p. es. EA RES ACATUR DE FUNDO MAN·
CIPANDO (cfr. Gai. IV 131 a).
II nerbo di entrambe le formule e costituito, peraltro, dalle tre
parolette EX FIDE BONA, in forza delle quali tutta una categoria di azioni
giudiziarie, Ie nostre comprese, prende il nome di iudicia bonae fidei.
Sembra che, in origine, queiJe tre parolette servissero ad indicare il
sistema di diritto oggettivo onde le obbligazioni delle parti erano san-
cite (2): mentre un oportere alluderebbe ad obbligazioni scaturenti
dai ius civüe Romanorum (3), e mentrc una semplice descrizione dei
contegno che ci si aspettava dai convenuto e che egli non ha tenuto fa-
rebbe poggiare l'obbligo dei giudice di condannare sulla scmplice giu-
risdizione di equità dei pr'etore (4), I'oportere ex fide bona alludeva
ai precetti scaturenti da quelle consuetudini dei commercio interna-

(I) Già io no vef:{:bio stodio ( Le formule con. denumstratio, in cStodi econ.•


~inr. di Cagliarb, a. IV, p. 2•, 1912, 75 S!(!.: ripubblicato in Rariora, Roma 1946,
23 sgg.) tentai di provare, sulla ha$e della costrozione grammaticale, che in un
primo tempo i processi condotti secondo formnle dei genere in discossione ai
facevano suJla bue di un prempposto (contralto di vendita o di locazione etc.,
~estione tutelare etc.) pacifico fra I e parti: com1mque, riconoscevo pore che in
que] tempo la formnla doveva condudersi col verbo AESTIMATO, e che quando il
SI NON PARET ABSOLVITO vi e stato posto in ca.J.re era già Ínte&o ehe J'ozione fosse
esperibile anehe se per avventnra nemmeno su quel presapposto le parti fossero
d'aceordo.
(2) Vedi il mio studio dtato alia nota precedente; e KUI'iKEL in c:Festschr.
Koschak«>r•, 2, I sgg.: da ultimo HoRWAT in c:St. Arongio-Ruiu, l, 423 sgg.
(3) Cosi nelle doe formule della CONDICTIO (SI PARET N.N. A.o A.o SESTERTIUM
X MU.U., opp. TRITICI AFRICI OPTJMI MODJOS C, DARE OPORTERE, etc.).
( 4) Cosi nella formula in factum dei deposito: S1 PARET A. AGERIVM APUD
N. NEGIDIUM liiENSAlll ARGENTEAM DEPOSUISSE EAMQUE DOLO NJALO N. NEGIDII A. AGERJO
REDDITAM NON ESSE, etc.
CONSEGUENZE DELLA CL.lUSOLA «EX FIDE BONA~ 207

zionale alie quali s'ispirava lo ius gentium. Ma in progresso di tempo


ei perse ii ricordo di questo originaria valore dell'espressione; e ii rin-
vio alia fides bona fu inteso nei senso della commisurazione delle prc·
tese dell'attore a quell'equa vaiutazione di cio che in coscicnza si possa
pretendere, alie quali noi pure diamo ii nome di huona fede. II pas-
saggio dall'uno all'altro significato si era già compiuto all'età di Cice-
rone, dei quale vale la pena di citare, fra i molti chc si potrehhe, il
celebre passo dei de officiis, 3, 17, 70:
Q. quidem Scaevola, pontifex maximus, summam v•m esse
dicehat in omnihus iis arhitriis, in quihus adderetur EX FIDE BONA:
fi.deique honae nomen existimahat manare latissime, idque versari
in tutelis, societatihus, fiduciis, mandatis, rehus emptis venditis,
conductis loca tis, quihus vitae societas contineretur: in i is magni
esse iudicis statuere, praesertim cum in pierisque essent indicia
contraria, quid quemque cuique praestare oportr>ret (1).
Con cio non si vuol dire che già in epoca repuhhlicana fosse stata
prevista e dominata dalla giurispntdenza tutta la casistica di cui quel
ri chiamo alia huona fede era suscettihile: e questo uno sviluppo eh e si
e continuato per tutta l'epoca preclassica e classica del diritto ro-
mano.
Fra i punti principali, ed accanto all'istituto della compensazione
di cui avremo occasione di pariare ai § 16, va rilevata la cosiddetta ine-
renza delle eccezioni di dolo e di patto. Cio vuol dire che in tutti i
casi nei quali, in un giudizio che non fosse di huona fede, il convenuto
non poteva difendersi se non chiedendo nella fase in iure dei proces-
so che nella formula fosse inscrita l'exceptio doli, il convenuto di un
iudicium bonae fidei non aveva hisogno di fare inserir nulla, ma po-
teva perfettamente invocare apud iudicem ogni circostanza suscettihi-
le di esser com presa in quella eccezione: cosi non soltanto se la con·
troparte aveva usato un raggiro al momento dei contralto (in corri-

(1) Vedi aul teato in esame, come su tutto lo squarcio dei de officiis dal § 49
al 72, il dotto commento dei BESELER, cBull. 1st. dir. rom.~, 39, 1931, 295 sgg. (per
quel che particolarmente c'interessa, p. 338 sgg.). Non aderisco peraltro ai sospetti
d' interpolazione dle anehe di fronte al testo ciceroniano il c:ompianto autore
affacc:iava, massime quando tagliava ii brano da tutelis a locatis, ipotizzando che
l'autore avesse scritto aemplicemente cidque versnri in iis rebu$, quibus vitae
sodetas contiueretur,. (ben dimostrato che cosi lo squarcio sarebbe riuscito mi-
gliore: ma anche Galileo correggeva i versi dell'Orlando furiow, e all'occasione li
migliorava, senza perciõ pretenilere che il poema di Ariosto fosse interpolato).
I115
208 CA.PITOLO IV, §

spondenza all'exceptio doli specialis, seq praeteriti), ma anche se per


qualsiasi ragionc ii pretendere dai convenuto la prestazione rappre-
I'Cntasse una iniquità nei confronti di un atteggiamento attuale dell'at·
tore (in corrispondenza all'exceptio doli generalis, seu praesentis). E
cosi, diccvamo, anche nei ri~ardi dei patti che possono trovar luogo
fra le parti: se ad es. nn crcditorc da mutuo o da stipulazione, dopo
aver convenuto col dchitorc che per un certo tempo non gli àvrebbe
chiesto la rcstituzione deHa somma o l'esecuzione della promessa, in-
tentava egualmente l'azione, il convenuto non poteva accettare la
fonnula pura c t'emplice deJI'actio certae creditae pecuniae o dell'actio
ex stipulatu ( con chc sarchhe stato condannato irrcmissibilmcnte), ma
doveva farvi inserire I'exceptio pacti conventi; se invccc un patto dello
slesso gencre era intercorso fra compratore c venditore, o fra locatorc
e conduttore, o fra soei, la claut"ola ex jidl' bona permcttcva di farlo
valere senz'altro davanti ai giudicc.
Anchc molte rPgole che siamo venuti esponendo ai loro Iuogo cir-
ca i requisiti della m('rx (~ 10) e dei prczzo (§ 11), nonche circa lc
ohblip;azioni dei venditore ( ~ 12 ), si riportano ai critcrio dircttivo dei-
la lmona fede.
Per cominciare dall'ultimo punto, e facile vcdcre che si deve a
questo movimento d'idee se accanto all'ohhligo della consegua e })08l0
quello di garantire contro l'evizione. Diremo ai cap. VI dcll'origine
di questa garanzia e dei vari modi storicamente usa ti per attuarla:
ma puõ essere rilevato fin d'ora che in cJtso di compravendita, rcale od
obbligatoria, salvo - se le parti credevano - quella attuata median-
te ma.ncipatio, la garanzia veniva assunta, secondo la struttura fon-
damentale degli istituti, solo mediante apposite stipulazioni; sicche
doveva spcttare ai compratore avveduto aa
cura di evitare che lo scam-
bio fra cosa e prezzo avesse luogo senza .che la stipulazione per evizio-
ne si fosse fatta. Fu un progresso della giurispntdenza, suscitato forse
da qualche caso segnalato di compratore fiducioso rimasto vittima
delle male arti di un venditore astuto, ii trasfonnare l'onere di addi-
venire alia stípulazione in obhligazione nascente dal contraLto con.sen·
suale: in segui to a questo progresso, il compra tore pote intentare l'ac-
tio empti sia per farsi prestare nelle debite fonne la garanzia, sia per
farsi indennizzare dei pregiudizio patito per non essere stata quella
prestata: che volle dire, in definitiva, rioonoscere non pi ii necessarie le
stipulazioni, e sufficiente l'a. empti ad ipdennizzare il compratore che
avesse sofferto evizione. Vedremo pure, ai capitolo VII, come una
CON!IEGUENZE DELLA CL4USOL4 C:EX FIDE BONA:. 209

evoluzione analoga si sia avuta, benche piu tardi e per dh'ersc vic,
in tema di vizi occulti della cosa venduta.
E chiaro, peraltro, come la struttura dei bonae fidei iudicium
permettesse, per ii nostro come per gli altri negozi dei ius gentium,
di tencre il massimo conto di tutte le speciali pattuizioni che fossero
corse fra le parti: esempi di questa aderenza della protczione giudi-
ziaria alia comune volontà delJe parti se ne trovano in ogni parte di
questo libro, e hasterà ricordare quanto a suo tempo si disse circa
l'eventuale, e senza dubbio frequentissimo, accordo fra contraenti ro-
mani affinche la cosa fosse trasmessa mediante m.aru:ipario (supra,
171 sgg.): applicazioni piu specifiche ne vedremo ai cap. VIII, t'ltu-
diando i vari tipi di compravendita condizionale.
Altra conseguenza della libertà di movimento garantita dalla for-
mula ai giudice, e per esso alia giurisprudenza che gli forniva massi-
mari sempre aggiornati, e la facilità che i romani hanno trovata nel
considerare valido il contratto, e perciõ applicahile l'azione contrat-
tuall", anchc in casi nei quali, a rigore, non vi sarebbe stato un oggetto
susccttibi]e di essere compmto e venduto.
Di questi casi abbiamo già rapidamente studiato (supra, 130 sg.) il
piü importante, che e quello delJa vendita dell'uomo libero ad un
compra tore che lo creda schiavo: pur non essendo l'uomo libero una
cosa commerciabile, la buona fede esige che il eompratore ignora11s ah-
bia modo di esscre ampiamente indennizzato, onde la concessione del-
l'a. empti e la correlativa costruzione di quella che chiammnmo com-
pravendita putativa: avrehbe potuto fare ostacolo, quando lo si fosse
preso nella pienezza dei suo significato tecnico, il verbo emit usato
nella demonstratio che e in testa alia formula, ma e stato facile ai
giuristi intendere quel verbo nel senso dell'incontro di volontà chc
malgrado tutto era avvenuto, ed ai quale con ]a concessione stessa
de1l'azione si finiva per riconoscere una, sia pur limitata, ef:fi.cacia
giuridica. Una soluzione analoga troviamo presso Paolo (33 ad ed.,
D. 19, 1, 21 pr.) per la compera di cosa considerata come futura ed
eventuale, ma tale in verità da non potere per ragioni naturali venire
in essere:
Si sterilis ancilla sit, cuius •partus venit, vel maior annis quin-
quaginta, cum id emptor ignoraverit, ex empto tenetur vendi-
tor (1).

(1) Mi fermo su questi due esempi sicuri, rinviando per un largo esame di
ARANGIO-RUIZ - Compraoendlta 14
210 CAPITOLO IV, § 15

' Nello stesso ordine d'idee vanno interpretati alcuni casi, nei quali

'
\
Ie azioni della compravendita (o almeno una delle due) sembrerebhe·
ro snssistere benche ii contralto sia caduto nel nulla. Facile e la dia·
gnosi dei caso previsto in D. 18, 1, 8 pr. (Pomp., 9 ad Sab., cfr. p. l 19
sg. ), di una compravendita di cosa futura ( emptio rei spPratae) rimas ta
senza effetto per avere ii venditore dato opera a che la cosa non si
produ cesse: ove, qnantunque si verifichi praticamente l'ipotesi di una
compravendita sine re quae veneat, spetta tuttavia ai compra tore 1'a.
cmpti. Ahhiamo qui un'applicazione analogica dei principio per cui
la condizione si ha per verificata quando I' interessato ha dato opera a
che non si verificasse (1): e dunque naturale che, fingcndo venuta in
essere la cosa già comperata come futura, l'ordinamento giuridico dehba
considerare esistente la res quae vem•at, e quindi perfettamente valida
la vendita, almeno nei riguardi dei compratore. Piu dclicata e la que-
stione che sorge nei riguardi della vendita venuta meno per essersi
verificata la condizionc risolutiva posta con la lex commissoria (man·
cato pagamento dei prezzo entro ii termine fissato) o con la in di em
addictio (maggiore offerta pervenuta entro un certo termine ai ven-
ditore): qui la massima corrente e chc il contralto !'ia da considerare

questi casi e di quelli che taluno considera pm o meno analoghi agli stndi recenti
dei Voei (in cStodi Ferrini), 2, 365 sgg.) e del SARGENTI (in cStndi Arangio-
Ruin, 2, 233 sgg.). ln massima, il mio avviso coincide con quello del Voei nel
senso di ritenere che spettanza deli'a. ernpci e validità dei contralto (come putativo)
siano doe modi di esprimere la stessa vnità gioridica: non intendo infotti,
quale senso avrebbe per diritto classico la nullità della compravendita di re~ extra
comrnercium ·se, come ii Sargenti vorrebbe (p. 231 sgg.), competesse anchc qui
l'a. ernpti tale e quale come nel caso dell'oomo libero (dr. supra, 134 sg., nelle cui
conolusioni persisto). Per ii caso delis domru exwta (D. 18, 1, 57) vedi p. 128, che
dehho correjgere solo nel senso di citare a conforto delis mia assolnta diffidenza
,i
cirea ii teato, e massimamente circa ii § 3, anche Vocr, 368 ag. Lo Btesso autore,
372 as.. e ii SARGENTI, 243 ''-• diecutono ii uso della vendita di eredità in hnse
ai D. 18, 4, 8 e 9: qui va osservato, da una parte, che, mentre ai fa parola del-
I' indennizzo dovnto ai comprotore (di buona fede), non si nomina l'azione, e,
d'altra parte, ~he nella prima fra le doe ipotesi falte nel fr. 8 (eredità esistcnte,
ma non deferita ai venditore) si potrebbc anche pensare ad UI'Ul com}Jravendita
perfenamente valida, nel aenso che ii venditore debba acqnistare anche l'eredità
dalr ltVente diritto e tra&ferirla ai comprato.re, come avverrebhe per qualunque
altra rea aliena venduta.
(1) Parlo di applicazione analogica per ribadire quel che giil prima (1. r.)
avevo detto aommeseamente, che cioe non aia dei tutto esatto definire l'em[Jtio rei
speratae come condizionale.

.
\
(
'
CONSECUENZE DELL4 CLAUSOL4 CEX FlDE BONA) 211

come non avvenuto e la cosa come non comprata (inempta res), e


tuttavia si fa salva l'azione al venditore per i deterioramenti che la
merx abbia subiti mentre si trovava in posseBBo dei compratore. Come
cio sia, vedremo al cap. VIII, studiando ii comportamento delle condi-
zioni risolutive in questione : qui basterà citare la giustificazione data
in D. 18, 1, 6, 1, che cioe la clausola inempta res esto non vada presa
dia lettera, bensi nei semplice senso che ii venditore non sia pià
obbligato verso ii compratore che non ha pagato ( ...apparet hoc dum-
toxat actum esse, ne venditor emptori pecunia non soluta obligatw
esset, non ut omnis obligatio empti et venditi utriquP [da correggere
in zttrimque] solveretur) (1).
Al carattere di buona fede delle azioni si riporta anche ii fatto
ch'~BBC spettino non solo per l'inadempienza di una delle parti relati-
vamente alie obbligazioni nate dai contratto, ma anche per ii contegno
malizioso tenuto da una di est>e, massime dai venditore, al momento
della convenzione, nascondendo Ie pecche della cosa intorno alia
quale si sono svolte le trattative o facendola fraudolentementc appa-
rire fornita di pregi che in realtà le mancavano.
Questa massima ha trovato alcuni contraddittori (2), che iÜ sono
fondati su un testo di Ulpiano ( 44 ad Sab., D. 4, 3, 37) per sostenere
chc, almeno in principio dell'età classica, non fosse ancora riconosciuta
in casi simili la spettanza dell'azione contrattuale, ma si facesse invece
ricorso all'actio de dolo. Ecco il testo come si legge nel Digesto:
Quod vcnditor ut commendet dicit, sic babendum, quasi ue-
que dictum neque promissum est (corr. sit?): si vero decipiendi
emptoris causa dictum est, aequc sic babendum est, ut non
nascatur adversns dictum promissumve actio, sed de dolo' actio.

(l) Non sono d'~ii:cordo col SARCENTI (1. c., 234) nel ritenere del tutto genuino
il brono final e dei posso, onde e trotta lo frase ri porta ta: mo non ritengo neppure
cosi profondnmente rimaneggiot.o il testo come e parso ogli autori che ii S. cita
alia n. 3 (cui sono da aggiungere BESELER in cZtsehr.) 54, 1934, 6 sg., c gli altri
da lo i rieordati): comunque, della soluzione pratica relativa alia permonenza
dell'a. venditi ai fini aecennati, malerado ii verificarei della lex comrnissoria, non
dubitano neppure i critiei piii aN:esi.
(2) ln particolare lo HKLDRJCH, Das Verschulden beim Vertragsabschluss,
Lipsio 1924, spec. 7 sg., cui aderiva I' ALIIERTABIO in una recensione ristorupnta in
Studi di dir. rom., 3, 367 sgg. I!:. in &Mtanza la ripresa di uno vecchio dottrina,
aeeondo ln quale in coai simili si aveva nullità della vendita: storia e critica di
tale dottrina in VANCEROW, Pand., III, § 605 nota 1 (7• ediz., rist. 1876, p. 274 agg.).
21% CAPrtOLO IV, § 15

Chiara, per quanto non sempre facile ad applicare ai casi che la


vita quotidiana presenta, e la distinzione fondamentale chc nel testo
ai pone fra un venditore che vanti la sua merce, come e d'uso in tutti
i mercati di questo mondo, facendo di tutto per faria apparirc piu
preziosa o piii rara di quel che sia, ed un altro vcnditore che ordisca
veri e propri inganni nei quali anche ii compratore avveduto possa
cadere: mentre nel primo caso nessuna responsabilità grava sul veJHli-
tore, nel secondo caso si ha un dictum et promissum che lo vim·ola,
e percio e offerto ai compratore raggirato un mezzo giurliziario. Tale
me7.zo sarebbe, secondo la chiusa dei passo, I'nctio de dolo. Ora ~e
questa decisione fosse esatta, non si potrebhe neppur pensare ad una
eceita dei compra tore fra l'azione contrattuale e la pena lc, pcrr·hi'-
l'a. de dolo e, come si dice, sussidíaria, spetta ciot~ soltanto ove non
ve ne sia nessun'altra (si de his rebus alia actio non l'ritl.
Ma si osservi, intanto, che sarehhe difficiie, tencndo per llllona
la decisione, assegnarla ai primordi dell'età classica ( poniamo, I seco-
lo d. C., o principio dei Iii): infatti il testo non la dà come patrocina ta
da vecchi giuristi, ma come accettata senza discussionc dall'autorc, UI-
piano, uno fra gli ultimi classici, le cui opere sembra siano statc scrittc
tutte quante fra ii 212 e ii 217. E pcraltro l'idea di uno sviluppo com-
piutosi entro i doe primi secoli dell'era nostra non e proponihilc in
confronto dei brano di Cicerone, de off. 3, 16, 65 sg., onde si ricava
che già, p. cs., intorno ai 100 a. C. il compratore di una casa aveva in-
tentato il giudizio di buona fede, cioe I'actio empti, contro chi gliel'a-
veva venduta nascondendo l'ordine già significatogli dagli auguri di
demolirne certe parti, che per la loro elevazione impcdivano di pren-
dere gii auspici; e che la domanda aveva trovato huona accoglicnza
presso ii giudiee M. Porcio Catone, padre dell'Uticense (I). Onde !'ora-
tore ricavava una massima applicabile a molte circostanze analoghe.

(1) cUt, in arce ausnrinm augures acturi esaent iussissentque Ti. Clnudium
Centnmalum, qui aedes in Caelio monte habebat, demoliri ea, quorun1 altitudo
ofliceroet au&pieiis, Claudiu1 proscripsit inaulam, emit P. Calpurnius Lanarius. Huic
ab augnribns illud idem denuntiatum est. ltaque Calpurnius, cum demolitus esset
oognossetque Claudium aedes postea proscripsisse, qoam esset ab auguribus demoliri
Í1158US., arbitrnm illum adegil, QUIDQt:IID SIBI DARE FACERE OPORTERET EX FIDE BONA.
M. Cato sententiam dixil, huius nostri Catonis pater... Is ir;itur index ita pronuntiavit:
cum in verulundo rem eam ICiuet et non pronunlÜJ.sset, emptori darnnum praestari
opoJ1el'e).
LA fiJes bona E JL dolas in contrahendo 213

Ora e vero che Cicerone parla non già, come ii testo di Dlpiano, di pre-
gi falsamente attribuiti alia coFa, ma di reticenza intorno a circostanze
che la rendano meno desiderabile: ma cio accade perche tutta la parte
dell'opera in cui i problemi della vendita ~ono toccati e riferita all'oh-
bligo, giuridico e morale, che taluno possa avere di parlare in determi-
nate occasioni; ne e faci]e pensare che fra !'inventare circostanze favo-
revoli e ii nascondere le contrarie potesse esserci una differenza di
regime. Ed e vero che accanto ad esempi di giudicati severi verso il
venditore scorretto l'oratore ne dà anche altri di giudicati indulgenti:
ma !'importante e che il problema sia sempre posto nel senso di rite-
nere o meno efficace l'esperimento dell'a. empti, onde ]e oscillazioni
si spiegano solo con lc incertezze della prassi intomo alJ'estensione
che dovesse darsi al richiamo della buona fede nelJa formula, non
con la eventuale epettanza di una diversa azione (1).
D'altra parte, che almeno nella parte finale, ov'e indicata l'azione
da esperire, ii citato D. 4, 3, 37 non sia in ordine, fu già osservato da
mo]te parti (2). Le parole adversus dictum promissumve non possono
essere considerate come il nome di un'azione dcterminata, che qui sia
nega ta per ritenere invece applicabile l'a. de dolo: un'azione deno-
mina ta a quel modo non e mai esistita. Andrehbe quindi tradotto:
«deve ritenersi che non nasca contro cio che si e detto e promesso
un'azione, ma l'azione di dolo» - discorso davvero stupefacente.
II meno che si possa fare per mettere in ordine ii passo e dunque di

(l) Fa difficoltà apparente ii caso, ampiamente raccontato ibid. 3, 14, 58 ss.,


dei famoso cavaliere romano che, incantato da una villa presso Siracusa che gli
si presentava come posta in località suscettibile di magnifica pesca, e dopo aver
faticosomente persuaso ii proprietario, suo anfitrione, a vendergliela a raro prezzo,
si ovvide I' indomani di essere atato vittima di una artificiosa messa in acena, e
che la località ove la villa era situata era in reoltà desolata e privo di pesca. Qui
Cicerone offerma che non c'era niente da fare, nondum enim C. Aquilius (GaUrts),
collega et familiari& meus, protulerat doli mali formulas: se dunque - dicono
alcuni interpreti - era la mancanzn dell'actio de dolo ad impedire ai beffato di
chiedere giustizia, deve intenderei che dopo I' invenzione di Aquilio Gallo si e
potuto procedere eon quella azione. ln contrario va ricordata la finissima interpre·
tazione dei BESELER (<Buli.:. dt., 313 sa;.), secondo la quale Cicerone ha voluto
rilevare quole spinto I' invcnzione formulare dei suo amico abbia data alia forma·
zione dello dottrina dei dolo, e di quello ad essa parallela della /ide$ bona, per·
mettendo di applicare in materia contrattuale criteri largamente equitativi.
(2) Vedi per la critica dei testo i vari autori cita ti nell' Index interpl.: aggiungi
BESELEII, cBnlb cit., 318.
214 UPITOLO IV, § 16

correggerlo come nell'edizione italiana dei Digesto: «Ut non na~watur ...
adio de dolo, sed ex empto actw» (1).
Con questa corrczione o con altre nello stesso ordine d'idee, che
in se potrebbero apparire audaci, il testo si accorda con quelli che
esplicitamente, e senza possihilità di equivoco, danno ai compratore
l'azione contrattuale. Vari fra questi saranno analiticamente studiati
infra, § 17, in !lede di valutazione dei danno; qui giova riferirne uno
e
che ci pervenuto fuori dalla compilazione giustinianea, ii at. fr. 13 v
(da Papiniano, 3 resp.):

Venditor si per conlusionem imaginarium colonum emptoris


decipiendi causa subposuit, ex empto tcnehitur, nec idcirco recte
. defenditur, si, quo facilius excogitatam fraudem retineret, colo-
num et quinquc annorum mercedes in fidem suam recipiat ...

Ho nn fondo che vai poco, tanto da rischiarc di non trovare un


affittuario o da trovarlo solo a hassissima merccde: per ingannare ii
compratore gli faccio trovare un finto affittuario; c magari, per meglio
condurre a termine l'inganno, mi porto garante dclla permanenza dei
contralto di affitto, nonche della mercede (la corrispondersi per i
prossimi cinque anni. Papiniano, maestro di Ulpiano, ritiene applica-
bile al caso 1'a. empti; ed ognuno vede come il caso si avvicini a quello
dei D. 4, 3, 37, ove questa azione risulterebbe negata per dar luogo a
qnella de dolo.
Alia materia delle azioni giudiziarie si riconnettono strettamente
i temi cni dedichiamo i paragrafi che seguono: interdipendenza fra
le ohhligazioni dell'una e qnclle dell'altra parte di una compravendita
(§ 16); criteri di detenninazione dei danni da pagarsi dalla parte soc-
comhente nel processo (§ 17); Jimiti della responsahilità dei venditore
e riscbio della cosa venduta (§ 18).

§ ] 6. - JNTERDIPENDENZA DELLE OBBLIGAZIONI


E DELLE RELATIVE AZIONI.

ll problema a cui s' intitola l'attuale paragrafo presenta diversi


aspetti: p. es., puõ un contralto di compravendita essere efficace a

(1) L'ediz. ilal. dà empti: per sola ragione eetetica ho preferito sosutmre
u empto. - Ntturalmente va anche soppresso l'aeque ali' inizio della &econda frase.
INTEllDIPENDENZA DELLE OBBLJCAZIONI 215

favore di una sola delle parti, producendo obbligazioni a carico sol-


tonto dell'altra? «: puõ, di fronte ad tma circostanza che esoneri l'una
delle parti dalle sue obbligazioni, rimanere obbligata l'altra? e fino
a qual punto ii giudice, investito dell'azione intentata da una delle
due parti, puõ nel contempo, per decidere se condannare od assolvere
o per fissare l'ammontare della condanna pecuniaria, tener conto delle
obbligazioni dell'attore verso ii convenuto? Diciamo subi to eh e le
risposte da darsi a que!'te domande non possono, per nessun periodo
dei diritto romano (ne, forse, di alcun altro sistema giuridico), ripor-
tarsi ad una massima unica, che sancisca un criterio di assoluta inter-
dipendenza: questa esiste nel senso che, cssendo le obbligazioni as-
sunte da ciascuna delle due parti causa di quelle assunte dall'altra,
ed essendo le azioni in discorso iudicia bonae fidei, la tendenza a va-
lutare insieme Jn posizione di entrambe le parti doveva necessaria-
mente esprimersi; ma questa tendenza ha dovuto conciliarsi con esi-
genze proprie dei sistema processuale, e coo altre economiche od
cquitative, sicche si puõ parlare si, come ahbiamo fatto, di un criterio,
di una tcndcnza, non mai di un principio assoluto.
Ritcniamo fallito, fra l'altro, il tentativo, condotto coo tutte lc
ri;;orse di un potenti!"simo ingegno dai ·compianto Partsch (1), di rico·
nosccrc in questa materia una opposizione radicale fra il pcnsiero dei
giureconsulti classici e quello dell'epoca postclassico-giustinianea.
I dassici, assumeva il Partsch, hanno semplicemente considerato
ii contralto di compravendita come bilaterale, nel senso che nc
nascano ohbligazioni cosi per I' una come I' altra parte; i giu,ti-
nianei, invece, costruendo ii concetto di una ultro citroque obliga-
tio, e usando acl esprimere la stessa idea il nome greco dei cr:wcHÀo:y~J.a.
hanno voluto connettere inscindibilmente la condotta a cui si e impe-
gnata una parte con quella a cui si e impegnata l'altra, quasi fonden-
dole in una sola e bivalente ohbligazione. II pensiero classico e, in
proposito, qucllo che si esprime in Gaio (III 137), dove dice che « in
h is contractibus » ( cioe nei consensuali) «alter alteri ohligatur de eo,

(1) Nello scritto postamo (ed incompleto) Da$ Dogma des Synallagma im
romi$chen und byumtinischen Rechte, pubblicato (a cura di E. H. KADEN) in
PARTSCH, Au& nachgeliutJenen und kkineren verstreuten. Sclu-iften, Berlino 1931, 3 sg,;.
Vedi già in cZtschr.) 35, 1914, 335 sg., lo recensione dello stesso PA.RTSCH al vol. I
dell'opera del DE FRANCISCI sul atiYcH.Àa.')'p.a. (1913); e le osservazioui del nostro
in&igne collego nel vol. II (1916), 331 sgg. Sullo studio del Partsch vedi (in buona
parte consenziente) LEVY in cZtsrhr.> 52, 1922, 512 sgg.
216 C~PITOLO IV, § 16

quod alterum alteri ex hono et aequo praestare oportct»; il pensicro


giustinianeo sarebbe invece espresso, sotto la falsa inscgna di Labeone
e di lflpiano (II ad edictum), in D. 50, 16, 19:

Labeo libro primo (ad edictum) (I) praetoris urbani definit,


quod quaedam agantur, quaedam gerantur, quaedam contrahan-
tur. Et actum quidem generale verbum esse, sive re sive verbis
quid agatur, ut in stipulatione vel numeratione: contractum ao·
tem ultro citroque obligationem, quod Graeci crvvá)J,o:yt.L:X. vo·
cant, veluti emptionem venditionem, locationem conductionem,
societatem: gestum rem significare sine verbis factam.

II testo DOO e certamente un capolavoro di dassificazione: cosi,


dopo aver detto che actum e espressione generalc, sembra che se nc
voglia restringere l'applicazione ai casi delle obligationes re contra·
ctae (fondamentalmente a quella da mutuo, richiamata dai wccessivo
numeratione) e di quelle verbis contractae (stipulatione), mentre da
un canto I'uso dell'espressione contractus e altrettanto diffuso presso
i giuristi per questi negozi quanto per i consensua1i, c dall'altro an-
che a proposito di questi ultimi si parla spesso di agere. Anche il verbo
gerere si usa si largamente per manifestazioni implicite di volontà,
come la gestione d'affari e la pro herede gestio, ma e usato pure in
altro senso, vedi ad es. i gesta per aes et libram. Cio non diciamo
per aceedere a ipotesi di larghissima interpolazione dei testo, ma per
rilevare come l'arte dei classificare non fosse quella meglio coltivata
dai giureconsulti romani. Comunque, quella che ora c'intcressa e la
definizione dei contractus (o contractum) come ultro citroque obliga-
tio, nella quale, come dicevamo, ii Partsch vedeva espresso un pensiero
bizantino: questo 8i ri vela, a suo parere, nell'intollerabiie identifica-
zione fra contractus e obligatio, che significherebhe confondcre la
causa (contralto) coo l'effctto ( obhligazione ).
Quest'ultimo argomento e bensi tale da fare impressione ai giu-
rieti moderni, ahituati ad una terminologia asso]utamente costante,
ma non già ai romanisti, i quali sanno hene che la parola obligatio
ha presso i giureconsulti grande varietà di significati: essa significa
abitualmente ii vincolo che lega il dehitore al creditore, e di cui il
contralto (o l'atto illecito) e il presupposto, ma coo riferimento non

(!) Parole ma~anti nei mrmoaerítti dei Direato, ma integrate con certezza
das)i editori.
INTERDIPENDE!\ZA DELLE OBBLIGAZJONI : D. 50, 16, 19 2li

solo, come nell'uso nostro, ai lato passivo (debito) sibhene anche ai


lato attivo (credito); e significa pure, all'occasione, ii venir in e,,;ere
dei vincolo, cioe - proprio come nel nostro passo - ii contratto
stesso. Non voglio insistcre sul famoso pas!<o di Pcdio ed Ulpiano in
D. 2, 14, 1 § 3 ( 1), deli a cu i genuinità molti dubitano ( forse indotti fru
l'altro dallo stesso pregiudizio tenninologico da cni muove il Partsch l;
ma non mi risulta che si sia mai dubitato dei passo di Paolo in D. 5,
1, 20 (2): ne penso che alcuno vorrà mai mettere in duhbio l'uso, ut-
testato da Gaio, dei nome di verborum obligatio per indicare i1 con·
tratto vcrbale che di solito chiamiamo, molto impropriamente, !<tipn-
lazione ( 3). D'altra parte, eh e l'espressionc ultro citroqzw obligatio si a
stata usata da Ulpiano o da un interpolatore postclassico, ci si doman-
da se veramente essa voglia indicare qualche cosa di piü e di diver~o
da quel che Gaio esprime dicendo che « alter alteri ohligatur » c par-
lando deli'« id quod alterum alteri ex bono et aequo praestare opor-
tet »: a meno che il mio orecchio non sia mcno sensihile alie sfuma-
ture dclla língua latina di quanto lo fosse quello dei Partsch, l'una e
l'altra espressione indicano essenzialmente la hilateralità dei eontratto,
con essa congiungendo quel tanto d'interdipendenza ehe spontanea-
mente si presentava alia mente dei due scrittori antichi (4 ).
La conclusione a cui perveniamo nell'interpretazione di D. 50, 16,
19 corrispomle dei resto ad una nobilíssima tradizione seicntifica,
eh e e quella della pandettistica tedesca: la quale, facendo tesoro

(.1) c... ut eleganter dicat Pedius nullum esse contractum, nullam obliga·
tionem, quae non habeat in se conventionem:.. Vedi per la nitica i molti autori
dtati nell' Index intpl., e da ultimi BESE.LER in cZtschr.) 66, 1948, 309 e 31·1 e
VAN OvEN in dura» ''• 1953, 116 sgg.; per la genuinità RICCOBONO in cBull. 1st. dir.
rom.JJ 52.53, 1948, 65 sg., e GRosso in c·Festschr. Schulu 2, 177.
(2) cOmncm obligationem pro contraetu habendam existimandum est, ut,
ubicumque ali qui~ obligatur, et contrahi videatur •.•. ). Sono i due IJassi citati in
HEUMANN·SECKEL, Handlexikon, v. obligare (obligatio, lett. a).
(3) Cfr. in ispecie III 93: cSed haec quidem vcrborum obligatio dari spondes?
spondeo propria civium Romanorum est: ceterae vero iuris gentium sunt, itaque
inter omnes homines sive Romanos sive peregrinos valent>. Qui SoL.\ZZI (c.Atti
Congr. Veronu, 3, 307 sgg.) vorrebbe espungere le parole iuris gentium sunt itaque,
ed io non sono d'aC(ordo: comunqu~, cio non tocca ii problema ('he ora interessa.
(4) Converrebbe piuttosto, per chi volesse ad ogni costo trovare una differenza
fra il ponto di vista classico e ii postclassico-gillltinianeo, accogliere il sospetto
dei PRINGSHEIM (cZtschr.JJ 52, 1932, 123 sgg.) circa la genericità della frase de eo
quod • oportet in Gaio: soepetto che mi sembra, a sua volta, del tutto ingiuatificato.
218 CAPITOLO IV, § 16

(forse coo troppo interesse per una parola buttata via un po' a casac-
cio da Labeone o da IDpiano) della terminologia dei synallagma, ha
perõ sempre distinto un synallagma genetico ed un synallagrna fzm-
zionale, intendendo per syn. genetico la bilateralità contrattuale in
quanto simultanca produzione di obbligazioni rcciproche, e per fun-
zionale I'interdipendenza che almeno entro certi limiti ne deriva fra
le obbligazioni dcll'una e quclle dell'altra parte.
Neppure attraverso la valutazione delle reciproche pretese delle
parti nel processo mi pare si possa individuare una profonda varietà
d'indirizzo dai punto di vista dei diritto materiale. Come e noto, fra i
pochi casi nei quali ii diritto romano clas!'ico ammette la compensa-
zione fra dcbiti e crediti e quello delle pretcse nascenti hinc inde dai-
lo stesso contratto hilaterale: « ... ut », si legge in Gai. IV 61, «hahita
ratione eius, quod invicem actorem ex eadem causa praestare opor-
teret. in reliqunm eum cum quo actum est condt•nmari debeal» (I).
Cio vuol dirc che il convenuto puô opporre davanti ai giudice, scnza
che neppure ahbia avuto hisO!!DO di parlarne nella fase in iure dei
processo, tutte le pretese che egli ha a sua volta verso l'attore in forza
dei contralto da questo dedotto in giudizio; e,{ ecco l'cspressione ,;i-
cura di una interdipendenza già ben sentita nel mondo classico. Vi e
peraltro un limite: poiche la fonnula non dà ai giudice altra facoltà
che di condannare o di assolvere il convenuto, non i· coneepibile una
sottrazione che, dando un resto inferiore allo zero, porti alia con-
danna dell'attore: e pertanto il convenuto, p. es. deli' a. empti, ~<e abbia
ragione di ritenere superiore ii proprio credito, deve, in iure, intentare
a sua volta l'a. venditi, chiedendo che lc due formule ~>iano portate
alia cognizione de1lo stC8so giudice 1a meno che non si ri!'ervi di agire
a sua volta in un momento successivo ).
Diversa e la 01ituazione in diritto giustinianeo. A parte le facilità
che in ogni ca8o una proc~dura pio Jibera offriva al convcnuto per
far valere le sue ragioni eontro l'attore, la ma~>sima ehe lc reeiproche
pretC8e di entrambe le parti dehbano intendersi dedotte in giudizio
re anche una sola di esse prende I' iniziativa dell'azione i- s:meita da
Giustiniano nella costituzione famosa ( prohahilmentc dell'anno 529)
riportata in C. 7, 45. 14:

(1) Le due parole in coreivo risultano da correzione apportata ai mano:~rritto


Veronese in base ad Inst. -1, 6, 30. L' inizio dei § manca, ma ii riferimento ai bonae
fidei iuclicic risulta dal i 1nccessh·o, ove questi sono enumerati.
INTERDIPENDENZA DELLE OBBLJCAZIONI: C. 7, 45, 14 219

Cum Papinianus summi ingenii vir in quaestionihus suis rite


disposuit non solum iudicem de absolutione rei iudicare, sed ip<mm
actorem, si e contrario obnoxius fuerit inventus, condemnare,
huiusmodi sententiam non solum roborandam, sed etiam augen-
dam esse sancimus, ut liceat iudici vd contra actorem ferre senten-
tiam et aliquid eum daturum vel facturum pronuntiare, nulla ei
opponenda exceptione, quod non competens index agentis esse
cognoscitur: cuius enim in agendo ohservavit arbitrium, eum ha-
here et contra se iudicem in eodem negotio non dedignetur.

Ahhiamo riferito per intero la costituzione, perche si veda chiaro


come essa non ahhia grau che da fare col problema, che qui c'inte-·
rcssa, dell'eventuale trasformazione dei criterio d'intcrdipendenza nel
passaggio dai diritto classico ai giustinianeo. II grande impcratore
si ri porta qui ad una decisione di Papiniano, certamente malintesa:
il giurista classico aveva con ogni prohahilità tcnuto presente un caso
in cui si fosse verificato quel chc !<opra accennavamo, che cioe la parte
chiamata in giudizio (p. es. con l'a. emptiJ ayc~se intcntato a sua
volta l'azione opposta (p. es. l'a. Vf'nditi), chiedcndo ii rinvio alio stes-
so giudicc. Conmnque, Giustiniano abbandona questo prcsupposto,
conforme al1a procedura classica, per affermare invece ii principio che
anchc l'attore possa essere condannato; anzi, poiche potrcbhcro fare
ostacolo le nonne della competenza, stabilisce che ii giudice compe-
tente per ii giudizio promosso dall'attore rimanga tale anche se ii giu-
dizio si rivolga contro di questo: l'attore, che ha adito queI giudice
perche facesse ragione alia propria pretesa, non deve sdegnare che
la stessa autorità giudichi in eod-em negotio contro di "lui.
Il Partsch si {onda soprattutto sulle tre parole ultimamente ri-
chiamate, per dedurne che si abbia qui una regola particolare ai con-
tratti hilaterali: questi soli Giustiniano. considererebhe come tutelati
da mutuae actiones, portate in giudizio sempre come bifronti qualun-
que sia la parte che le intenti. Ora non e certo che ii testo vada inteso
a questo modo : non cscluderei che sul piano processuale Giustiniano
ubhia visto un idem negotium ogni volta che in un processo venissero
fuori pretesc e contropretese collegate, come ad es. se ad una moglie
divorziata che agisse per la restituzione della dote il marito opponesse
enormi spese sostenute per la conserazione dei heni ed inoltre esi-
stenza dei figli o malcostume, cosi da detemtinare nella moglie una
situazione di debito, o se ai pupillo dte uscito di pubertà agisse per
220 CAPJTOLO lV, § 16

ii rendiconto ii tutm·e opponesse l'insufficienza dei heni rispetto agli


alimenti ed alie spese di educazione, alie quali avrchhe finito per prov-
,·edere egli stesso spendendo dei suo. Comunque, ed e questo ii punto
a ClÚ volevamo arrivare, per scorretta e strampalata chc possa essere
la citazione di Papiniano, ed anche se fissiamo Ia nostra attenzione
esclusivamente sui processi intentati per l'esecuzione di contratti hila-
terali, si tratta d'innovazioni relative alia procedura e connesse all'in-
tero capovolgimento di questa per essersi la cognitio extra ordinem
sostituita ai regime delle formulae; e non semhra in nessun modo
provato un cambiamento di rotta in ordine ai diritto sostanziale (1).
La prova di un camhiamento siffatto non si raggitmge neppure
attraverso l'esegesi dei due passi relativi all'efficacia dell'acct>ptilatio,
se avvenuta in ordine alie ohhligazioni di una sola dcllc parti di una
compravendita, sulla permanenza delle ohhligazioni dell'altra parte. I
passi, che hanno una larga letteratura (2), sono i seguenti:

D. 46, 4, 23 (Laheone, 5 pitluuwn a Paulo epitomatorum):


Si ego tihi acceptum feci, nihilo magis ego a te Iibcratus sum.
PAULUS: immo cum locatio conductio, emptio vendi tio conven-
tione facta est et nondum res intercessit, utrimque per acceptila-
tionem, tametsi ah alterutra parte dumtaxat intercessit, liherantur
( corr. liberamur?) obligatione.
D. 18, 5, 5 pr. (Giuliano, 15 dig.): Cum emptor venditori vel
emptori venditor acceptum faciat, voluntas utriusque ostenditur
id agentis, ut a negotio discedatur ct perinde haheatur, ac si con-
venisset inter eos, nt ncuter ah altero quicquam peteret; sed ut
evidentius appareat, acceptilatio in hac causa non sua natura,
sed potestate conventionis valet.
L'acceptilatio, cui i testi si riferiscono, e notoriamente (3) un
modo di cstinzione proprio delle obhligazioni contratte verbis, e con·
siste in una domanda dei dehitore ai creditore, p. es. CENTUM QUAE
TIBI SPOPONDI ACCEPTA HABES?, seguita dalla congrua risposta HABEO.
Si dovrehhe dunque escludere senz'altro, prima di ogni altra cosa, la
po!!~t~ibilità che si ricorra a questa forma per estinguere un'ohhligazio-

(1) Cosi già il LEVY nella recensione cit., 520.


(2) Richiamata nell'ottimo artic:olo dei MEYLAN in cSt. Riccobono:., 4, 279 sgg.
Ad easo rinvio chi voslia stodiare a fondo l'ar,omento, qui soltanto sfiorato.
(3) Istitu~ •• 395.
INTEBDIPENDENZA DELLE OBBLIGAZIONI: PROBLEJIH DELL'accepti/atio 221

ne nata non verbis ma re o consensu. E noto, peraltro, che già in epo-


ca classica prevalse l'idea che la volontà e!'pre!'lsa coo l'accettilazione
potesse in casi simili valere come accordo non formale fra le parti,
convertendosi in un patto di non chiedere l'adempimento (pactum
de non petendo): se dunque, ad es., un mutuante faceva accetti]azione
ai mutuatario, questo poteva opporre all'actio certae creditae pecuniae
( che e di stretto diritto) l'exceptio pacti convNrti, e se compra tore e
venditore si facevano reciprocamente acceptilatio delle obbligazioni
nascenti dai contralto, non era necessaria neppure l'inserzione di una
exceptio, essendo come abbiamo visto l'('xceptio pacti cow;iderata ine-
rente ai bonae fidei iudicia.
Ora il testo di Giuliano, che e Ira i due riferiti ii meno discusso,
suppone che fra le due parti di una compravendita (non ancora esc-
guita) l'acceptiúttio si faccia in una sola direzione: che cioe sia ii solo
compratore a rimettere ]'obbligazione dei venditore, o viceversa. E
decide che si debba considerare espressa coo quell'unica acceptiúrtio
la concorde volontà di Iiberarsi a vicenda. E oltremodo prohabile che la
frase finale dei testo (sed ltt evidentius etc.) sia un'aggiunta esplicativa
postclassica; ma nell'insieme ii passo sembra genuíno, c testimoniare
per un riconoscimento ben notevole dell'interdipcndenza fra le reci-
proche ohbligazioni ( 1).
Diversa e la situazione in D. 46, 4, 23, dove l'acceptilatio e rappre-
sentata come efficace a liberare ipso iure dall'obhligazione (senza con-
vertirsi in pactum de non petendo ). Ora e chi aro ehe tutto l'insieme
dei testo, o almeno tutta la nota di Paolo, non potrebbe essere salvata,
cioe riconosciuta come genuína, se non a patto di aggiungervi uno di
«JUesti due presupposti:
a) o che, pur trattandosi, dai punto di vista economico, di una
compravendita (o rispettivamente di una locatio conductio), il con-
tralto sia stato concluso in forma di duplice stipulazione ( cfr. I,
57 sgg.);
b) o che le obbligazioni contratte in un primo momento col sem-
plice accordo delle volontà ( consensu) siano state successivamente
fatte oggetto di novazione mediante stipulazione, o da entrambi i lati

(1) Non ha trovato fautori l'opinione radicale del BEsELER (in cZtschr.~ 47,
1927, 358), clte ridurrebbe il testo nei tennini cCum emptor .... al'ceptum facit,
nihil agitun. Per la parte finale, e per qualche ritocco da varie parti suggerito
all' inizio, vedi 1' lnd. intpl. e MEYLAN cit., 292 sg.
222 CAPnOLO IV, § 16

o dai lato per ii quale si e avuto l'idea di rimetterle mediante acce-


ptilatio.
Peraltro, nessuno di questi due presupposti e indicato nella nota
di Paolo: anzi, quando vi si dice che la compravendita o locazione
e stata fatta conventione, sembra che si voglia proprio cscludcrc l'im-
piego deJla forma verbale. Ed allora bisognerà ammettere, per lo
meno, un forte rimaneggiamento subito dai testo alio S('Opo di accor-
darlo con la tendenza bizantina a fare dell'acceptilatio un modo
generale di estinzione di qualsiasi obbligazione, mcntre Paolo, ipo-
tizzando una duplice verborum obligatio, vi avrebbe riconosciulo
l'elemento sottostante della conventio al solo fine di ritenere esistente
un patto, estensibile. per interpretazione di volontà anche all'obbli-
gazione non menzionata (I).
Certo ad una vcndita ( od altro negozio commutativo) eseguita
mediante duplice stipulazione avcva pensato Laheone, ii cui responso
ci e pervenuto in forma abbreviata ai massimo ( sia pure ad opera
di Paolo): altrimenti non si comprenderebbe perche mai, a proposito
dell'acceptilatio di un'obbligazione di A verso B, egli si ponesse il
problema dell'estinzione o sopravvivenza di altra obbligazione, dei
tutto separata, di B verso A. Dando una risposta asciutta nel senso
clella sopravvivenza, Labeone dimostra di non conoseere ancora la
possibilità di superare con un'interpretazione volontaristica l'ostacolo
che all'estinzione era opposto dalla forma dell'atto: ma cio puõ inte-
ressare la etoria dell'acceptilatio, non quella deli' interdipendcnza
fra le obbligazioni delle doe parti di un contralto hilaterale, inter-
dipendenza che risulta operante nel peneiero dei grande giurecon-
~ulto per ii solo fatto ch'egli si poneva Ia questione. E pcrciõ, anche
se Ia nota di Paolo fosse tutta interpolatizia, il mutamento d'indi-
rizzo fra l'età classiea e la giuetinianea earebhe anch'eeeo da ravvisare
esclusivamente in ordinc alla struttura dell'acceptilatio, non a quella
dclla compravcndita. Sempre in quest'ordine d'idce, si puõ anche
riconoscere nella decieione attrihuita a PaoJo un'audacia maggiore
che in quella di Gioliano: quest'uhimo ao tore operava su un'accepti-
latio seguita ad un contratto consensuaic, e riconoecendo solto ]a

(1) Qual~:he f:ON di •lmíl~ e nell' ínterpretazlone dei w


IJ~ACIU~R, Sor..ieuJ$,
Wei!ldr 1936, 92. Ma bo deu~ cper lo meno>, inquantouhé non mi aemhra incon·
talu la eonsettura dei Sot.uz1 l E1tin~iom~ dell'obbligadone, I, Napoli 193j, 269 8g.J
e dei 8E..ULPI I da vlúmo ln cZht:hr.> 66, 19~3. 3761, t~he con!Ídf'rano interpolata
urw LI notA di Pao)o.
INTEBDIPENDENZA DELLE OIIDLIGAZIONJ: PROBLEMA DELL'acrt>ptilatio 22J

forma dell'atto di remissione una volontà comune dellc parti rite-


neva caduti tutti gli cffetti obbligatorii deli a convcnzionc; Paolo,
invece, ragionando su un caso nel quale entramhc le obhligazioni
erano state contratte verbis, superava la piir. grave diffieoltà dei dovcr
dichiarare estinta una de1le due obblígazioni solo perchi• sost•mzialmcn-
te connessa con l'altra per cui aveva avuto luogo l'acceptilntio. Ma,
insomma, già ii testo di Giuliano garantisce chc, per I{Uanto rip;uanla
ii problema dell'estinzione per remissionc, il legamc fm lc ohhliga-
zioni dei venditor-: e quelle dei compratorc era I'Osi picnamcnte
sentito dai classici, che nulla avrcbhero poluto aggiungcrc i giustinianci.
Di tutti i quesiti particolari che sono sorti in ordinc alia di-
scussa interdipendenza, uno solo rimane: quello dei ca!li ove i clas-
sici avrebbero riconosciuto valida la compravendila ncll'intcressc
di una sola delle ·parti, a questa sola accordando 1' azione, mcntre
ai giustinianei sarebbe parso di dover dedurre dalla spettanza di una
delle due azioni la necessaria esperibilità anche dell'altra. I casi di
questo genere non sono molti, e quei pochi sono tutti as11ai contro-
vcrsi: tuttavia dohbiamo dire eh e alClme discrepanzc tmssistono, onde
si puõ, in ristrcttissimi confini, riconoscerc nel pat~saggio dell'una
cll'altra fase storiea dei diritto romano un certo qual potcnziamento
dei principio dell'interdipendcnza. Ed ecco i due ca11i principali.
a) Vedemmo in altra parte di questo lihro (p. 130), c ahhiamo
pocanzi richiamato (p. 209), la massima della validità dclla mmpra-
vendita dell'uomo libero nei riguardi dei compra tore di buona fede:
dalla massima derivava, come ot~servammo, la spettanza ai compratorc
dell'actio empti ai fmi dei risarcimento dei danni, senza che vi corri-
spondesse un'a. venditi esperibile dai venditorc (l). Ora ci si aspet-
terebbe di trovare applicato lo stesso regime alia compravendita di
una res furtiva, sieche stupisce la diversa decisioue in D. 18, 1, 34 § 3
(Panl, 33 ad ed.):
Item (2) si et emptor ct venditor scit furtivum e88C quod
venit, a neutra parte ohligatio contrahitur: si emptor aolus ecit,

(1) Cio non ê deno eaplicilamente nei pa"i rhe riJu.ardano il tema; e detto
pero ÍD aJtro JUOJO, dove per efretto d' Íoterpolaziooe )o llflUO ff!JÍIDe C appllr.ato
alle ru reli,.U,~ae. Vedi D. 18, 1, 62 I 1 (Mod. 5 reJ.): c ••.• lícet em{Jtio non
teneat. ex empto tamen advenu1 vendhorem experietur •.•.:..
(2) Si noti che coo quetta eonJiunzlone li ricono•ce impJieitamente la corri·
•pondeoza del ea10 ln diJWrJO eon queiJo dell' homo Ub•r, trattato al I 2 ftl'!•to
ulpianeo riprodotto JO]o parzialmente nel DlletlO).
226 CAPITOLO IV, § 16

Finalmente e possibile che il giudice della divisione decida in


senso inverso, aggiudicando al venditore della quota tutto il fondo
e condannando]o a pagare a] condomino ]a somma di conguaglio.
In questa ipotesi, il compratore non puõ pretendere che si costituisca
un nuovo condomínio, trasferendo ii venditore a lui la sola quota
che era stata oggetto dei contralto: egli puõ chiedere soltanto I' intero
fondo, ed il venditore e tenuto a consegnarglielo, sempre che ii
compratore prenda su di sê l'obbligo di pagare al precedente coo-
domino la somma della condemnatio pronunciata dai giudice. In-
somma, e tranne che il venditore sia disposto a seguido in una diversa
intenzione, ii compratore ha la scelta fra pretendere tutto ii fondo
e rinunciarvi dei tutto: egli dev'essere messo nella condizione in cu i
sarebbe se i1 giudizio communi dividundo si fosse svolto nei suoi con-
fronti, ed e cosi che si esprime un inciso di quella parte dei § che
per brevità non abbiamo riprodotta (l). Comunque, siamo sempre
in tema di facoltà dei compratore, sottoposta all'onere di rilevare ii
venditore dall'obbligazione pecuniaria contratta verso ii già condomino.
II D. 10, 3, 7 § 13 prende le mosse, come abbiamo detto, da altro
e pio complesso problema, esaminandolo limitatamente ai caso che
l'obbligato riceva in aggiudicazione tutto ii fondo (Ia terza fra
]e ipotesi di cui sopra), e risolvendolo in conformità dei criterio già
visto (2). A conferma di cio, si riprende ii tema della compravendita
della quota, cosi decidendo :
.. Nam et si partem vendideris rei, et prius, quam
traderes emptori, communi dividundo iudicio provocatus fueris
aliaque para tibi adiudicata sit, consequenter dicitur ex empto
agi non posse, nisi totam rem suscipere fuerit paratus, quia haec

mentre nulla dovrebbe inftnire snll'ammontare dei prezzo, già liberamente de·
terminato.
(1) c . . . . aequnm ~st enim eandem esse condicionem emptoris, quae futura
esaet, si C'D:IIl ipso aetum esaet commnni diridundoJJ.
( 2) Si auppone una quota Jdeale data in pegno (o fone in fulucÜl, bencbe questa
opinione aia stata piü volte autorevolmente respinta), e che il creditore pignora-
tizro debba aostenere íl ciudizio di divisione promosso dai eondomino dei suo
dehitOI'e (o dai creditore dei condomino). Aggiudicato il fondo a quel (primo)
creditore, il debitore agiace con l'actw pigneratkúz per la reatitnzione della quota
già pignorata. Si dedde che la aua domanda potrà essere aaco-ltata solo se egli
~ia dispollo • prendere r intero fondo, pagando il valore della parte ehe non era
mai 1tata tua.
JNTEBDIPENDENZA DELLE OBBLICAZIONI: CASJ PARTJCOLARI 227

pars beneficio olterius venditori accessit: quin immo etiam ex


vendito posse conveniri emptorem, ut recipiat totum etc.
Le Írasi in corsivo sono gravemente sospette: la prima, quia
haec- accessit, per la singolare equivocità e (in ogni caso) inesattczza
dell'espressione; la seconda, quin immo etc., perche alia facoltà dei
compratore di scegliere, íra il rinunciare alla cosa comperata e l'ac-
cettarla cosi integrata si sostituisce inopinatamente la sua ohhliga-
zione di prenderia in toto. Ed e chiaro che questa concczione, per
cui l'actio venditi semhrerehhe formalmente adeguarsi a quello che
puõ essere il risultato dell'actio empti, e sorta nell'intento di sancire
la pià stretta interdipendenza fra le obhligazioni deli e due parti:
riusciva infatti difficile ai bizantini pensare che quel risultato al quale
si poteva arrivare quando ii compratore prendesse l'iniziativa del-
l'esperimento dell'actio empti non fosse egualmente raggiungihile
attraverso l'esperimento deli'a. venditi (I).
La messe e piuttosto scarsa, quanto appena puõ bastare a rico-
noscere che nel criterio deli' intcrdipendenza delle obbligazioni il
mondo postclassico ha avanzato ancora un poco sulla strada già am-
piamente percorsa dai classici. L'opinione di nn radicale mutamento
di rotta ci si e rivelata dei tutto fallace; e lo studio di qualcnno Íra
i prohlemi che ancora douemo affrontare (in particolare, quello
dei periculum emptoris) ci mostrerà esatto quanto già sopra (p. 214)
abbiamo detto: che cioe alia piena attuazione di un principio d'inter-
dipendenza non si e arrivati mai.

§ 17. - LA VALUTAZIONE DEL DANNO lN SEGUITO ALLE AZIONI


DELL.~ COMPRAVENDITA.

Se tutto quanto e stato detto nei due paragrafi precedenti si


riporta sostanzialmente alie tre parolette ex fide bona, quanto stiamo
per dire in questo ha tratto piuttosto alie parole QUIDQVID NuMEBIUM
NEGIDIUM ÁULO ÁGERIO DARE FACERE OPORTET • • • • CONDEMNATO. Varie

(1) Per la crll1ca dei testo vedi PARTSCH, op. cit., 53 su. Ma già BESELER
( Beitrãge, 4, 121) aveva espunto la frase quia haec · accessit, intendendo beneficio
alteriu.s nel senso di propter alteram (partem)~ Per altri lievi ritorchi ai due testi
vedi I' Ind. intpl., ove perõ non e ricordato l'autore che per primo ha rilevato,
sia pure senza trame precise conseguenze. la contraddizione fondamentale (BERGER,
Zur EntwicklungsgeM:hichle der Teilungsklagen, Weimar 1912. 63 n. 2).
228 CAPITOLO IV, I 17

volte (1) ho avuto occasione di soffel"marmi sull'ambiguità di qucsta


frase, che adempie alia funzione ehe hanno nei tipi piit usnali di
formule e la intentÜ> e la con.demnatio. Se consideriamo, ad e.;:.., la
formula deli a condictio certae rl'i:

SI PARET NuMERIUM NEGIDIUM AuLo AGERio TRITICI AI-'RICI


OPTJMI MODIOS C DARE OPORTERE, QUA DE RE AGITUR, QUANTI EA RES
EST, TANTAE PECUNIAE IUDEX N.M N.M A.o A.o CONDEMNATO: SI
NON PARET, ABSOLVITO,

troviamo chc in essa sono nettamcnte separati duc momenti: l'uno


e quello della situazione giuridica, cosi come l'attore pretende elte ,.ia
ali' inizio dei processo, vale a dire l'oggetto della litc (nella spC'<'ic,
l'obbligazione dei convcnuto di dare all'attore i cento moggi di fru-
mento africano di prima qualità); l'altro e quello della funzione da
<'splicarsi dai giudice quando abbia riconosciuto fondata o infondata
la pretesa dell'attore (nel primo caso, condannare ii eonvenuto ina-
dempiente nell'equivalente pecuniario di quei cento moggi di fru-
mento; nel secondo caso, assolverlo). Nelle formule dei giudizi 1li
huona fede, invece, la duplice funzione dei giudice, di al'I'Crta-
mento e di valutazione dell'eventuale condanna, si racchiudc ndlc
parole che abbiamo ripetute cominC'iando: il giudi<·e deve, I'Oillllll-
que, prima stabilire C'he cosa il convenuto era tenuto a dare o fare
e non ha dato ne fatto (nemmeno, ove la possibilità ce ne fosse
stata, nel corso dei processo), e suceessivamente stabilire in qual e
somma di danaro debba egli essere condannato per questo suo ina-
dempimento. n primo compito egli lo assolve con riferimento ai det-
tami dell'ordinamento giuridico in ordine alie obbligazioni delle parti,
e qui possiamo riferirci a quanto abbiamo esposto e discusso al cap. III,
~§ 12 e 14, salvo quanto ancora diremo relativamente all'applicazione
dell'actio empti in funzione di risarcimento per mancate garanzie
contro l'evizione o i vizi occulti ( capitoli VI e Vlil); ora dobbiamo
occuparci dei secondo compito.
Ancora una volta, il problema si pone, in linea generale, molto
piu frequentemente per l'a. empti che per l'a. venditi, cioe piutto-
sto per Ia valutazionc pecuniaria della responsabilità dei venditore
ehe per quella del compra tore: quest'ultimo deve pagare il prezzo,

(1) Principalmente nello stndio snlle formule coo demonstratio già citato
supra, p. 206 nota 1: vedi anclle lstitur.., 125 sg. 128.
VALUTAZIONS DEL DA.'NNO 229

eventualmente gl'interessi, cioe denaro, c solo in casi particolari puo


essere tenuto a risarcire danni maggiori sopportati dai venditore per
mancanza di numerario, o derivati da inadempienze ad obblighi spc-
ciali, come quello dei ritirare la merce; dai lato dei venditore,
inveee, quel che dei tutto regolarmente occorre e di dovere stimare
in denaro la cosa che avrebbe dovuto consegnare e non ha consegnata,
ma assai sovente la reintegrazione dei danno patrimoniale sofferto
dai compratore non puõ aver luogo senza riferirsi alie ripercussioni
che l'inadempimento "dell'obbligazione di consegnare la cosa o le
male arti adoperate nella formazione stessa dei contralto (vedi supra,
p. 211 sgg.) abbiano determinate. Perciõ i romani hanno dovuto
spes8o porsi ii problema dell'id quod interést, che vuol dire, nel senso
matematico dell'espressione, quel che manca ai compratore per effetto
dei contralto o dei suo inadempimento: tradotto nella nostra ter-
minologia, che appunto dalla romana discende, ii problema dei cal-
colo dell'interesse.
Per rispondere ai quesito, occorre rifarsi alia nota distinzione
chc i romanisti, principalmente sotto la guida dello Jhering (1) e
sempre in base alie fonti, usano porre fra !'interesse positivo e ii
negativo: intendendosi per interesse positivo la difierenza fra lo stato
patrimoniale che ii ereditore godrebbe se il contratto fosse andato a
buott fine e quello nel quale efiettivamente si trova per fatto impu-
tabile ai debitore ( tenendosi conto cosi dei danno emergente come
dei lucro cessante), e per interesse negativo la difierenza fra la situa-
zione nella quale il creditore si sarebbe trovato se non avesse fatto
il contratto e quella in cui efiettivamentc si trova (2). E dovremo
anchc aspettarci d'incontrare, cosi a proposito dell'uno come dell'altro
modo di calcolare !'interesse, la controversa distinzione fra danno
diretto e indiretto.
ln massima, risulta dalle fonti che ii venditore inadempiente e
tenuto a risarcire al compratore !'interesse positivo; quanto ai ven-
ditore che in sede di trattative ha ingannato ii compratore circa
la qualità ed ii valore della merce, Ie soluzioni piu probabilmente
classiche sono nel senso dell'intt>resse negativo, mentre nel diritto

(1) Nei suoi dahrbücher f. d. Dogmatib, 4, 1861, 1 sgg., spec. p. 16.


(2) Vedi, ad ahro proposito, la formulazione di Ulpiano in D. 21, 1, 23 § 1:
c.... ut... nihil amplius consequatur quam [non] haberet, si venditio facta
non esset:..
230 CAPITOLO IV, § 17

giustinianeo e visibile una certa tendenza, peraltro incerta e COO·


fusa, verso I' interesse positivo ( 1).
Sul primo ponto, una testimonianza generale e categorica ai
trova in testa al titolo de actiorúbus empti venditi, D. 19, 1, 1 pr.
(ffip., 28 ad Sab.):

Si res vendita non tradatur, in id quod interest agitur, hoc


est quod rem habere interest emptoris: hoc autem interdum
pretiúm egreditur, si pluris interest quam res valet vel empta est.

Interesse ad avere la cosa, cioe, come abbiamo detto sopra, a che ii


contralto ahbia pieno effctto: il giudice dovrà prospettarsi, sul piano
patrimoniale, il vantaggio che il pacifico e integralc possesso della
cosa porterebbe al compratore, e tradurre qucsto mancato vantaggio
nella summa condemnationis (2). Vari passi contengono preziose appli-
cazioni:

1. 23 D. h. t. (Julian. 13 dig., con nota di Marcello):


Si quis servum, quem cum peculio vendiderat, manumiserit,
non solum peculii nomine, quod servos habuit tempore quo ma-
numittebatur, sed et eorum, quae poste a adquirit ( leggi adqui-
siit?), tenetur, et praeterea cavere dehet, quidquid ex hereditate
liberti ad eum pervenerit, restitutu iri

Fio qui Giuliano. Un servo e stato venduto coo la clausola che porti

(I) Vedi g.li acritti dello ScHULZ e deUo H.uMANN citati infra, e riassu.ntiv.t·
mente Snn, Privatrecht, 243, tutti molto decisi nel eenso di atabllire quanto alla
aeconda ipoteai un netto contraato fra la norma claulca e la giustinianea. Un atteg·
giamento piu dubhioso osserva, quanto ai diritto della compilazione, ii FtuME
in cZtsebr.:t 54, 1934, 328 egg.; e, per quanto si ouervi nel suo acriUo unu certa
t~mdenza a contaminare il problema in dilcorso con qutollo dell'error in ,ubswntid
(.upra, 107 sn;.), va tuttavia riconosciuto che i testi invocati dai precedenti auton
non sono eccesrivamente probanti.
(2) II ksto non proverehbe piü niente ato la frase hoc est • emrJtori' (osse
iaterpolata come e paraa al BESELEB CcZtschr.) 47, 1927, 368): ma, se e vero clle
in mauD:na la logica richiede o l'!UO dei verbo intereue ol presente col verbo
dipendente al pasgto, o viceversa (vedi infra, p. 238 n. 3), cio semhra potersi
aflermare nettamente solo qunndo ii fatto dai cui verificarsi o non verilicarsi e
d~rivato il danno •i riporta indiscutibilmente al panato. Ncl caso nostro, invece,
il conservare Ia cosa (rem habere) ei ri(eriace egualmente bene al pusato, al pre-
sente ed a] futllro; siccbê l'uao della forma preaente cosi per ii verbo principal e
come per il dipendente eembra corretto.
VALUTAZIONS DEL DANNO 231

coo sepresso ii compra tore ii suo peculio: ii vendi tore lo ba mano-


me~8o, coo cbe si e posto nella impossibilità di farne la consegua.
Non solo, decideva ii giurista, occorrerà condannare ii venditore ai
valore dello schiavo coo aggiuntovi quello dei peculio, ma anche ai
valore di cio chc il liberto abbia ancora acquistato fino ai momento
in cui s' intenta l'azione; anzi, poicbc ii venditore, in quanto patrono,
avrà diritto a suo tempo all'eredità dei liberto se questo non lasci
discendenti, occorre che ii giudice gl'imponga d'impegnarsi per sti-
pulazione a riversare ai compratore i beni che siano per essere com-
presi in tale eredità. La soluzione, peraltro, DOO e parsa corretta
a Marcello, onde

.... Mareellns notat: Illa praestare venditor ex empto debet,


quac baberet emptor, si homo manumissus non esset: non con-
tinebuntur igitur quae, si mamunissus non fuit ( leggi esset, o
f uisset? ), adquisi turus DOO esset.
Giuliano, scrive l'annotatore, ha errato, p«.>rche, mentre doveva valu-
tare }'interesse secondo cio chc ii compratore avrebbe ricavato at-
trave,rso ii servo se ii venditore non avesse avuto l' idea di manomet-
terlo, ha tenuto conto degli acquisti personali e dell'eredità dei li-
berto, beni cbe senza la manomissione non si sarebbero prodotti.
Giustissima critica, ma, insomma, sempre in vista dei risultato a cui
già coo metodo meno esatto mirava Giuliano, cioe di mettere il
compratore in una situazione patrimoniale corrispondentc ai per-
fetto adem pimento (I).

( 1) P~rciô neanche Marcello avrebbe avuto difficoltà, p. e a., ad attribuinl ai


compratore !'equivalente di un legato già dispoelo 11 favore dello achiavo, e rhe
aarebbe anda to ai padrone, mentre per efretto della manomisslone l' ha rat'Colto
l' homo steuo divenuto libertino. Si direbbe che Giuliano, innamorato deli' idea
di garantire ai compratore 1' interesse positivo, abbia voluto usicurargli i vanta,:gi
po.aitivi ronseguibili attraveno la munumissione, mentre, sostanziandosi in questa
I' inodempimento, si doveva (nel senso algebrico) cambiare ii segno, restituendu
la situozione cbe si earebbc ovuto se la monumissiP.ne non ri fosse stnta. O fone
ii grdnde giurista, pensando che fosse impossibiie reatituire ii corso degli eventi
quale aarebbe &loto senza la manumissione ( gioco di duturibili,! I, avrà voluto
soatituire i vantaggi ipotetid dell'essere il 8ervo rimosto tale con quelli che il
liberto e il sno patrono abbiono poluto e posso.no trarre dalla instaurata libertà,
il cosiddetto stcllvertretendes Commod11m dei tedeschi: cfr. in questo senso
HAnusN in cSt. Bonfante), 2, ·i53 ag.
232 CAI'ITOLO IV, § 17

II titolo dei Codice, 4. 49, offrc anch'e~<so esempi cospicui (1).


Si veda fra l'altro i1 rescritto dioclezianeo alia c. 10:

Cum venditorem carnis fide conventionis rupta tempore


placito hanc non exhibuisse proponas, empti actione eum quanti
interest tua tihi bane praestitam fuisse apud praesidem provin-
ciae convenire potes.

II suddito che si e rivolto all'imperatore, Tizio Attalo, "arà stato


prohabilmente un fornitore dell'esercito, dte per adempiere ai suoi
impegni aveva comperato una grossa partita di carne. Mancando
all'impegno (/ide conventionis rupt~), ii venditore non g:li ha fatto
la cowegna ai momento fissato (tempore pl~cito). Intentando l'a.
t>mpti presso ii preside dclla província, Attalo potrà pretcndere la
somma corrispondente alia situazione patrimoniale in cui l'i !'arebhe
trovato quando avesse avuto luogo l'e't>atto adempimento.
E da osservare che i testi dtati non pongono nessun limite alia
determinazione del rapporto fra l'inadempimento cd ii danno: men-
tre secondo ii rescritto ultimamente riprodotto c da pn~ndere in
considerazione ogni danno derivato dalla mancata come'l!:na dclla
carne, abbiamo visto quanto vada innanzi Giuliano nella citata 1. 23,
e come non dell'essere andato troppo innanzi ma solo dell'aver hat-
tuto falsa strada Marcello lo critichi. Altri testi ci offrono una ulte-
riore casistica, p. es. ne] 11ewo di dichiarare tenuto ii venditore a ri-
fondere ai compratore anche l'eredità lasciata da un te'rzo alio
~chiavo (2).
Vi 80DO tuttavia alcuni testi che distinguono fra danno risar·
cibile e non risarcibile, avuto riguardo ad un legame piit o meno
stretto con la cosa stessa che avrebhe dovuto esserc conscgnatu e
non lo fu, o ad una maggiore o minore immcdiatczza nel rapporto
fra l'inadempimento e ii danno che ii compratore ha patito. E qui

(1) É da notare, peraltro, che la steua formulazione sem·rica dei D. 19, 1,


pr. si ritrova nelle cc. 4 e 12 la. t.
(2) Coai Ginliano <·15 di.J.) in .0. 2.1, 2, 8 e Ulpiano f80 ad ed.) in I. 51 § 3 11. t.
Entnmbi questi pasei risnardano m verità coti di evizione; ma non e dw pensare
che abbia poluto esaerci una dilerenza di resime fra ii caso dei compralore non
mai entrato in po&seuo della cou per mancata consegua e quello dei successivo
~pos1estamento (e dõ in partic:olare da quando la reepon1111.bllitil per l'avvenuta
evizione pote fani valere, in mancanza di ogni esplicitn auunzione di ,:aranzia,
con l'a. empri: infra, § 22).
D.~'ló~O DIRI:.TrO E INDIRETTO 233

ei discute fra i romanisti circa i punti di vista che s1ano stati rispet-
tivamente o!lservati dai giureconsulti classici e dai compilatori di
Giustiniano (1). Un passo fondamcntale e quello di Paolo in D. 19,
1, 21 § 3:
Cum per venditorem steterit, quo minus rem tradat, omnis
utilitas venditoris in aestimationem venit, quae modo circa ipsam
rem consistit: neqne enim si potuit ex vino puta nego tia ri et
lucrum facere, id aestimandum est, non magis quam si triticum
emerit et oh eam rf'm, quod non sit traditum, família eiu~ fame
1ahoraverit: nam pretium tritici, non servo rum fame necatorum
consequitur. Nee maior fit ohligatio, quod tardim agitur, quamvis
crescat, si vinum hodie pluris sit: merito, quia si v e da tum esset,
habcrem emptor, sivc non, [ quoniam l saltem ho{lie dandum. est
quod iam olim da ri oportuit. ·

L'aftermazione che si dehha risarcire solo quel danno che investa


}a COSa stessa oggetto della vendita, e già per se, come bene 0"-!'Crvavauo
i vecchi pnndettisti, un po' difficile da intendere. Si vuol forse dire
che il prezzo pagato dai compratore possa essere, in caso di mancata
consegua della cosa, accresciuto solo in relazione agl"incrementi che
la cosa da consegnare ahbia subiti nel tempo trascor;!O ha la c·onven-
zionc e il processo (come avviene per i na ti dei gregge, per il partus
ancillae, per l'alluvione chc abhia ampliato ii fondo)? Ma allora
cadrebbero tutte le valutazioni di danni, non certo inerenti alia cosa
stessa, che Giuliano e Marcello ammettevano nel passo precedente-
mente esaminato, e cadrebbe ogni possibilità di far pagare al com-
pratore rlella carne altro che, eventualmente, ii maggior prczzo di
queata al tempo del pro{·esso. Si osserva pure, per quel che riguarda
la critica interna dei passo di Paolo, che dai fame laborare (soflrir
la fame), di cui si parla come di una conseguenza della mancata som.-
ministrazione dei grano, alla avvenuta morte degli schiavi per inedia
(servorum fame nccatorum), troppo ci corre. Ce n'era dunque ahba·
stanza perche un coraggioso critico delle fonti, quale era lo Haymann,
arrivasse ad afl'ermare una profonda corruzione dei testo in esame,
che nell'originale paolino avrebhe invece esortato ii giudice a tener
conto sia dei guadagni che il compratore dei vino aYrebbe potuto

(1) Vedi aià le dispute fra i pandettisti, riasaunte da VANGEROW, Pond., 31


- (riat. 1876), 42 IIJ.
234 CAPITOLO IV, § 17

rea1izzare facendone ulteriore commercio, sia dei deperimento degli


schiavi aft"amati e delle eventuali cure mediche (l).
Tuttavia non si riesce ad eliminare !'evidente possihilità che,
in una materia cosi delicata come e questa dei seguire il nesso fra
l'inadompimento ed ii danno, la casistica dei giuristi abbia alquanto
oscillato, lasciandosi guidare piuttosto da considerazioni pratiche
che da formule teoriche, e che nel cercar di assurgere ad una piu
vaeta definizione i giuristi stessi non abbiano avuto la mano felice. Già
ahbiamo visto Marcello a criticare Giuliano: se ora meditiamo un mo·
mento sui casi prospettati da Paolo, possiamo anche pensare, ad cs., ehe
il suo compratore di vino non fosse un commerciante uso a comprare
per rivendere, onde la sua pretcsa di una liquidazionc dei lucro sem-
brasse eccessiva, e che, passando all'altro esempio, il giureconsulto
ahbia visto un atteggiamento spericolato in quel padrone di schiavi
che li ha messi a repentaglio di morir di fame facendo dipendere
la possibilità di nutrirli dall'alea di una fomitura che nelle circo-
stanze avrebbe poluto esser difficile. ln quest'ordine d'idee, anche
la sperequazione tra il fame laborare e il fame necari potrebb'essere
interpretata come una punta polemica: non c i maneherchhe altro,
direbbe Paolo, che condannare il venditore a pagare il valore dcgli
schiavi che fossero addirittura morti di fame! (2). Dopo ampia m(>di-
tazione, trovo che anche la frase finale (nec maior fit obligatio reli.)
concorda con la decisione restrittiva: se s'imponcsse al vendi tore,
sottintende ii giurista, di rifondere al compratore dei vino il lucro
cessante della eveutuale rivendita, o al compratore dei grano il danno
derivato dai deficiente nutrimento degli schiavi, l'obbligazione risul-
terebhe ingiustamente aggravata; cio non avviene, invece, quando
si ha semplice elevazionc della stima in danaro per una merce ii
cni prezzo corrente e aumentato nel tempo trascorso fra la data con·
trattuale della consegua c quella dei proeesso apud iu:li.cem (3).

(1) IIAYMANN, cSt. Bonfante> 2, 450 sgg.


(2) Altro sarebbe se, ncl ruo dei r~srritto dioclezianeo, l'acquirente della carne,
fornitore dell'eaercito, avesse dovuto pagare una penale per la manrata sommini·
strazione: tanto piu rhe nella normalità dei casi ii venditore avrebbe qui ben
conoKioto i rischi a cui ii compratore andava incontro.
(3) La forza di questo ragiouamento non verrebbe meno se si trallasse, come
da molti si ritieue, di una glosaa IJostrlllssica: anche que~ta, infalli, risulterebbe
apposta ad un passo t'he risolveva neJ!Diivamente la questione dei r.d. danno
indiretto.
DAJiõNO DmETTO E lllõDIRETTO 23~

Un altro testo vivamente discusso e queiJo, dello stesso Paolo


(5 quae.), in D. 19, l, 43. C'interessa in questo lunghissimo frammento
solo ]'ultima parte, ove si discute se ed in quali limiti, intentandosi
l'actio empti in seguito all'evizione che ii compratore ahhia suhita
di uno schiavo vendutogli, si dehha tener conto delle spese sostenute
dallo stesso compratore per dare allo schiavo un'istruzione:

• . . . . de sumptihus vero, quos in erudiendum hominem


emptor fecit, videndum est: nam empti iudicium ad eam quoque
speciem sufficere existimo: non enim pretium eontinet tantum,
sed omne quod interest emptoris servum non evinci. Plane si
in tantum pretium excedisse proponas, ztt non sit cogitatum a
venditore de tanta summa (veluti si ponas agitatorem facturo
vel pantomimum evictum esse eum, qui minimo venit pretio),
iniquum videtur in magnam quantitatem obligari venditorem.
A questo testo i compilatori ne hanno fatto seguire un altro, ii fr. -14,
che sarehhe ricavato da Africano, 8 quae.:

cum et forte idem mediocrium facult<dium sit: et non ultra


duplum periculum subire eum oportet.
II fr. 43 presenta qucsta curiosità formale: che, se si lasciano
ai loro posto le due frasi da noi riprodotte in corsivo, l'aver fatto edu-
care un qualunque sehiavetto in modo da fame un fantino o un
mimo ( cioe uno sehiavo altamente pregiato) e considera to una tras-
formazione tale da non poter essere compresa in quella eruditio
che, avvcnuta l'evizione, dev'essere indennizzata da] venditore; se
invece lc duc fra~>i ~i canccllano, si ha in queUa trasformazione un
csempio tipico di eruditio da indennizzare. La singolarità non poteva
non richiamare l'attenzionc degli studiosi, ai quali si e presentatn
facile Ia congettura della interpolazione delle due frasi. Tanto ]}ÍU
che alia suggestione cosi determina ta si aggiungevano altre stranezze:
nello stesso fr. 43, la frase ut non sit cogitatum a venditore de tonta
summa (come se fosse tra i rcquisiti dei danno da indennizzare
l'aveme i] dehitore visto in anticipo la possibilità); nel successivo
fr. 44, l'allusione alia modesta situazione finanziaria dei venditore
( anche questa a rigore non pertinente), e, peggio, la massima che ii
danno non debba in nessun caso superare ii doppio dei prezzo, mas-
sima che riproduce, nicntemcno, la norma posta da Giustiniano stesso
in tma costituzione dei 531, comervata in C. 7, 47, l. La vis unita
C.li'JTOLO IY. I 17

di tutte queste ouervazioni portava non solamente a condannare Je


due famoae frui dei fr. 43 e tutto intero i] fr. 44, ma a vedere addi-
rittura nel primo la prova provata di che per diritto classico non
11Í faceaae Ia miníma ri.&erva circa la rival.&a dell'aumento di valore
che l'utruzione impartita dai compratore aveeae dato alio l'chiavo (1).
Eppure, nonostante la forza intrínseca di tutti quet!ti argomenti,
nonoatante l'eloquenza coo la quale sono stati eeposti da studiosi Í08Í·
gni, nonoetante la perple&sità <·on la quale sono etati da altri noo già
confotati ma !!Olo leggermente IC!llfiti 12), rimangono due con;;íde-
razioní che fanno fortrmente dobitare della propor~ta ricostruzione
dei fr. 43: dai ponto di vista della logica interna rlel testo, l'cr.-
sere preaentati ex abrupto, coo l'aria di dir coea di palmarc evidenza,
due casi nei quali ii venditore dello schiavo evitto risponderehbe di
un aumento di valore dei mílle c forse piu per cento; e dai ponto
di vuta dell'equità ii peso enonne chc verrebhc a rappresentare
per ii venditorc una sempJice alzata di testa dei compratore, che
ell!etldo padrone di tanti 11chiavi avrebbe ecelto proprio quello per
specializzazioni co1i C('CCZÍonali. Certo ~ un errore pretendere l'he
per eaaere oggetto d'indcmnizzo H danno debba c&serc stato previsto
dai venditore, ma reeta vero che nessun contracnte dovrebhc esser
<'hiamato a riepondere di eventi per lui dei tutlo easuali c verifi1·a·
bili una volta eu mille; e aarà impertinente ii rilievo fondato eulla
cventuale povertà dei venditore, ma in línea di equità e umano che
d &i rivolti contro J'idea che da una onesta contrattazione pona
sorgere un riechio co11i sproporzionato. Sicche, in definitiva, ci ei
diapone &enza fatica a considerare come opera dei compilatori la
•econda frue dei frammento di Africano, e magari tutto ii fr. 44,
ma a roveeciarc la dedeione di Paolo ai rimane riluttanti (3).

11) Vedl ALIIKBTABJO in cAreh. 1ior.:., 93, 1925, 3 asg. C= Studi di d. r., 3,
43 au.); e pi à tardl, lndipend~tUemllnte, HAYMANN ln cSt. Bonfanle:t, 2, 449 n. 20.
(2) Vedl PlltNCIIHEIM ln eSc. Rlccobono:t, 4, 313 au.: ii quale riconoace nelle
lrali eepuou da Albertarlo e do JlaymMlll on aapore bizantino, ma le penaa lnte·
rite dai siuttlnlanei (o, prima della compilazlone, da lnterpreti poatclaaaicl) ln
aoatituliooe di notlzie ehe Paolo dava circa dieeuuioni avolteai ln proposlto fra
I IÍIIHconaulti.
(3) Noo mi perauadono i ra1ionamenti ~.ol qoaH II PRINCSHEIM (1. c., 316)
vorrebbe uivare lllmeoo ln parle anrbe ii fr. 44. La cotlltuzlone di Giuatlolano
cbe llmhan ai doppio II danno da riaarclre parte dai ricordo di dubitatione.s
aúqUM eira. la valntazlone dei daono; e Giuttlnlano non avrebbe parlato coel
IH:SSO DIU:TTO E l:o."lllllETTO

ln nome di qnell'equilibrio che dovrebb'essere fra la condizione


dell'una e qnella dell'altra parte di un negozio bilaterale, e stato
giwtamente invocato, in appoggio dei discUMi frammenti di Paolo,
anche i] passo di Ermogeniano 12 iurú epit.) in D. 18, 6, 20 119):
dove l'Í o"serva che ii compratore in mora nel pagamento dei prezzo
e tenuto si a prestare gli interessi, ma DOO a Íodennizzare i} venditore
dell'ipotetico lucro che anebbe poluto ricavare dall'investimento
dei prezzo lempc!!tivamente pagato in merci da rivendere coo alto
profitto ( l J.
Non riteniamo pertanto che, anche restando nel nostro argomenlo
della compravendita (le cose si complieherebbero ancora di pio se
si tirassero in hallo altri contratti), si possa dir provata l'indifferenza
della giurisprudenza romana nei confronti dell'esserc il danno da
risarcire direito o indiretto (2). II problema dei limite, che ha poluto
dar luogo prel!llo i romani a soluzioni pio o meno contrastanti,
e tuttora all'ordine de) giomo, e DOO e pacifico, anche alJ'omhra di
lcgislazioni che danno per certa l'esclusione dei danno indiretto,
l'atteggiamento delln dottrina modema e dei trilmnali: '\i e anche
oggi chi ritiene che la distinzione non sia da porre secondo che il
danno sia diretto od indireÚo, ma secondo che si sia prodotto in
occasionl' dell'inadempimento lnella quale ipotesi occorrerebbe limi-
tarsi al danno diretto) o se ne sia derivato come effetto da causa (in tal
cuo, anche il danno indiretto sarelJbe ril'arcibile); e ,.i ê rhi rli-
stingue fra il danno determinabile solo come potenziale e quello
cffettivamente prodottosi (nel qnale ultimo caso, si arriva a dire,
iJ danDO c. d. indiretto DOD &arebbe piu tale); e VÍ e chi traduce

ae prea10 i clauici vi fosse atalo una soluzione unanimomeote accolto. L' A. ~cenoa,
inohre, ai fatto che cosi DE FIUNCISCJ (cBull~ 23, 1911, 281 sgg.) come H. KauECn
(Dle Heutellung der Digenen, Weimar 1922, 134 au.) avevano visto nelle Quae-
ftWn& di Paolo, da cui e tralla la noslra I. 43, I' Occa8Ío deUa costituzione.
Le ouervazioni dei P., finiuime come aempre, aono certamente tali da rendere
molto IDardlnghi nei conironti deUa tcsi Albertario-Haymono, ma oon pouooo
arrivare a far diaerire qoelle co1onne d' Ercole de1 duplum: piuttosto, poiche ai
era ln tema di evizione, i ciuristi avrebbero poluto orrivarci partendo dalla consto·
tazione che di tulte le alipulaziooi di 1aranzia in oao la piii pingue era la stipulatio
duplae, e cbe dunque ·DOO era opportuno andare oltre quando, in manronza di o,:oi
goranzla prev&otiva, 1' indennizzo era chleeto coo l'a. empti.
(1) Cfr. noche •u qoesto pauo H.nMAI'II'I, I. c., 460 sgg.
(2) Per un rapido caame della questione cenerale vedi R.+.ITJ in cBnll~ 40,
1932, 195 e n. 2; e KuNKKL, Rom. Recht, 17.1 o. 8.
238 CAPITOLO IV, § 17

quest'ultima distinzione in una opposizione fra il calcolo dei danno


emergente e quello dei lucro cessante (1). Materia sempre discussa
e discutibile, nella quale non si arrivcrà mai a trovare una formula
che appaghi tutte le esigenze.
Ahbiamo detto che, mentre in caso d'inadempimento vale il cri-
terio di valutazione dell'intercsse positivo, invece ncl caso delle
male arti usate dai venditore in contra.hendo (vcdi per questa ipotesi
supra, p. 211 sgg.) si tende piuttosto verso un criterio che puo essere,
se non identificato, assimilato ali' interesse negativo (2). La possihilità
di affermarlo ci e data dai possesso di un testo pervenutoci fuori
dalla compilazione giustinianea, probahilmente non dei tutto classico
ma comunque immune da1le tendenze prevaise nei mondo orientaie:
Pauli Sente.ntiae, 2, 17, 6:
Si, ut servum quis pluris venderet, de artificio cius vel de
peculio mentitu.s est, actione ex empto conventos quanto minoria
valuisset emptori prae!'tare compellitur, nisi parntus sit eum
redhibere.

II venditore di uno Rchiavo ha doiosnmcnte ccr('ato di farlo


apparire agli ocehi dei compra tore di maggior pregio chc non fosse:
a questo fine, gli ha attribuito qualità nrtigiane chc in realtà gli
mancavano, oppurc, vendendolo insieme col peculio che da Iui stcsso
o da precedenti padroni gli era stato assegnato, ha fatto credere che
i) gruzzo]o fosse assai piu cospicuo dei vero. n testo afferma ]a spct-
tanza de11'a. e.mpti al compratore, e che coo qucRta l'attorc potrà ot-
tenere quel tanto dei prezzo pagato che 11iu in rapporto <~on la dif-
ferenza di vaiore fra 1'ipotctico servo, avente ]e qualità e la provvista
attribuitagli dai compratore, e quello effettivamente eorrrpmato (3).

{I) Prezioaa, bencbe iepirata alla r.omezlone eateoaiva già energicamente pa.
troeinata per diritto romano, la n. 29 a par;. 457 dell'articolo di HAYMUIN. Fra &}i
autori aoatri ndi ME!IIIJNEO, ManualeB, 249, e l'ardeolo del GJLUIAMI aol lucro
u~~ante, oui ripubhHeato ln Studi di dir. civ. e comm .. Napoli 1953, apec. 276 agr;.
(%} Vedi JU.Í teatl che aer;uono, oltre r;Ji auto ri dtati a p. 230 n. 1 ancbe MONIEB,
CtrTande de. f1Íca caché•, Pari. 1930, 148 sn., e PamcsHirH ln cZucbr.:. 69,
1952, 293 .,,.
(3) Tutto rio ai ~.prim~ ~ol quanto minori. valuluet. :t un &rave errore d~llo
Haoau;n (op. cit., 9} qudlo di averr, attaecato la 1cnuinità di queata frue,
eomeeebê folie rapodoti di un pr,riodo ipotetlro deli' lrrealtà acompagnata dalla
•a• prota•i: qaanto ii servo avrehhe valso in meu o, [te etc.]: ma e clúaro che qui
non ti rnua per nulla dl fiP.t'Íodo iputedco, benal di una JlropoAizione oggettiva
lL àolw Ín contrah61WUJ E L' INTERESSE NEGATIVO 239

Coo CIO, come e chiaro, DOO ci s'ispira all'interesse positivo (eh e


avrebbe significato mettere il compratore nella condizione in cui si
sarcbbc trovato possedendo un servo quaic glielo si era rapprcsen-
tato), bensi ali' interesse negativo, identificato con la somma pagata
in pio in base a que] falso presupposto: quod emptoris intr•rfuit non
decipi, per usare un'espressione simile a quella adopernta in caRi ana-
Ioghi dalla giurisprudenza romana.
L'uJtima frase dei testo e certamente seorretta: per <JUan to il
verbo redhibere sembrerebbe riferirsi per la sua eompoMizione ai
venditore che riprende (rià) la sua cosa, l'uso della giuri~prudenza (~
costante nei senso di riferirlo all'attività dei compratore che pretenda
di riavere il prezzo rcstituendo ii servo. A cio si aggiunga la patente
ingiustizia ehe si avrebbe ove Ia scelta fra Ia rcJ>tituzionc dcl1a
parte dei prezzo corrispondente a] vantato piusvalore dello schiavo c
il ritomo delle reciproche prestazioni a chi le aveva fatte fo;.se spet-
tata al venditore di mala fede (1). Ma non sembra chc <tuesta iniquità
sia penetrata nel testo intenzionalmente: e ormai noto, massimc at-
traverso Ie ricerche dei Levy (2), che Ie Sententiae pcrvcnuteci sotto
ii nome di Paolo sono una raccolta di massime tratte, fra gli ultimi
anni dei III e il principio dei IV secolo, dalie varie opere di Paolo,
ma adattate, a scopo di semplificazione e di facile ritenzione moemo-
nica, da un modesto studioso, ii quale non ha sempre avuto nel-
l'opera di ria8snnto la mano felice, oscurando talvolta decisioni ben
chiare o falsandone ii senso. Riconosciuto comnnque che nell'origi-
nale di Paolo la aceita spettava ai compratore, e tenendo ferroa la
precisa testimonianza che precede nei senso dell'interesse negativo,
.poeaiamo servirei dei paeao delle Sententiae per 8aggiare la genuinità
di quelli cbe sono riportati nel Digeeto, e che 8Cmbrano deporre per
una diversa valutazione.

diependen~ da praut4Te: il venditore deve pre1tare quanto lo schiavo abbia valso


iii meJW (eotLinteao: in confronto ai preszo pasato nel falao pre•uppoeto).
(1) Le oetervazioni sono deJlo ScuuLZ, Einfüh~ ira dlU Studium der Digesten,
Tfibinsen 1916, 118. Quanto all'ueo dei verbo redhibne, eaae sono co.nfermate in
pieno dalla eaemplifieazione Mllo Hanàlexikon zu tkn Quellen des rõm. Rer.lús
di HEUMAN!f e S&eu:r., h. v. Vedi in i.pecie la definizi()De di Ulpiano in n. 21.
1, 21, con la conclueione: idcirco redhibid(J ut appellata qumi reddítw lfrate
riepettata anche dalla ipereritica di BE!IELER in cZtechr.~ 47, 1927, 369).
(2) Vedi io particolare ii 1uo eerhto: Vulgari:uztion of Roman law in tlu! early
Middle agu, u Ulustraud by aucceuive ver8Íoll.8 of Pauli Sententiae, ln cMediae·
valia et bumanieLicn, 1, 1943, 14 '"" e ii libro: Pauli Smtentiae: a palingen.e.W
of lhe openi.r~~ tillu, lthaCII • N"' York, 1945.
240 CAPITOLO IV, § 17

Un testo di Ulpiano (32 ad ed.), impostato sullo stesso caso


pratico e richiamante una decisione di Giuliano (evidentemente, la
stessa autorevole decisione che Paolo aveva sott'occhio), si legge in
D. I9, I, I3 § 4:
Si venditor dolo fecerit, ut rem pluris venderet, puta de
artificio mentitus est aut de peculio, empti eum iudicio teneri,
ut praestaret emptori, quanto pluris servum emisset, si ita pecu-
liatus esset vel eo artificio instructus.

Mentre fino alie parole ut praestaret emptori c'e accordo completo


col passo delle Sententiae, la frase seguente, nella quale si dovrebbe
precisare qual e sia il danno da valutare, e dei tutto sconclusionata:
~>i dice, infatti, che ii venditorc risponde verso ii compratore •..
di quanto avrebbe pagato in piii se il servo fosse stato quale il ven-
ditore lo dipingeva; e non si stava proprio dicendo eh e come tale
lo aveva pagato?
E curioso notare come i piii fra gli scrittori, bene i.;truiti dai
passo delle SPntentiae, non si siano neppurc accorti dello strano di-
scorso attribuito ad l:Ipiano, intendendolo come se vi fosse scritto
che si dovesse restituíre al compratore quanto in qucl falso presup-
posto aveva paga to in pi ii, o ( che e lo stesso) quanto senza qucl
presupposto avrebbe pagato in meno (I). Soltanto la scuola critica
di questo secolo ha finalmente letto il passo cosi come e scritto, ed
ha cercato di rendersene conto. Paolo Krüger (2) ha creduto di
riconoscere un errore di copista, ed ha corretto le parole quanto pluris
servum emisset in quanto pluris servus esset: il venditore dovrebbe
pagare al compratorc quanto corrisponda all'utilità che avrebbe rica-
valo dall'acquisto se ii servo fosse stato quale il venditore lo pre-
sentava. Altri hanno supposto un deciso intervento dei compilatori, o
di studiosi postclassici, nel senso di sostituire il calcolo deli' interesse
positivo a quello dell'interesse negativo, ma un intervcnto frettoloso
che h a tolto al passo ogni significa to ragionevole: e interpola to lo
si dovrebbe ritenere, si aggiunge, anche se cogliesse nel segno la

(1) Ripeto quasi alia lettera le parole di CuJACJO, Opera (ed. Neap.), I, 394:
c .•.. actio in id datur, quanto minoris servum emisset, vd quanto minoris servu~
valuisset. Nec enim haee &u.nt diversu (disco-rso che andrebbe bene solo se al
posto dd primo minoris ci fosse pluris). L' interpretazione correttiva si ripete
quante volte (e s011o parecchie) il grande romanista cita il nostro passo.
(2) Nella edizione già mommseniana dei Digesto, ad h. l.
dolw in contrahendo: PERPLESSI"lÀ POSTCUSSICHE 2~1

citata congettura circa l'errore di copista, perche anche a leggere ii


testo come lo leggeva il Krüger verrehhe in campo l'interesse posi-
tivo. Stahilire che cosa esattamente avest~e scritto Dlpiano e hen dif-
ficile, e varie sono le ipotesi ( l): se dovessi aggiungerne una mia, direi,
tenendomi stretto alie Sententiae, ehe IDpiano si era fermato alie
parole quanto pluris emisset, che massime nella costruzione indiretta
indicavano esattamente cio che il compratore aveva pagato in piu
fidandosi delle parole della controparte; e che un sapientone post-
classico ha creduto di trovarsi di fronte ad un período ipotetico,
onde ha aggiunto si .ita etc. (2). Coo cio non si puo neppur dire
che i compilatori (o chi altri abhia interpolato Ulpiano) ahbiano
introdotto nel testo la valutazione dell'interesse positivo: chi scrive
parole prive di senso non avanza nessuna opinione. Comunque, se
l'abhaglio ha portato gl'interpolatori a sostituire alia sottrazione
di cui UI piano aveva certamente parla to ( il prezzo, meno la diffe-
renza di valore) un'addizione (il prezzo, piu la differenza), cio si
spiega solo pensando che nel loro cervello l' idea deli' indennizzo si
traduceva spontaneamente in termini d'interesse positivo.
Cio si evince nel modo piu sicuro dai testo sul quale i compila-
tori si sono pio a lungo shizzarriti, e che e il pr. della stessa I. 13 :
Iulianus lihro quinto decimo inter eum, qui sciens quid aut
ignorans vendidit, differentiam facit in condemnatione ex empto:
ait enim, qui pecus morhosum aut. tignum vitiosum vendidit, si
quidem ignorans {ecit, id tantum ex empto actione praestaturum,
quanto minoris essem empturus, si id ita esse scissem: si vero sciens
réticuit et emptorem decepit, omnia detrimento, quae ex ea
emptionc emptor traxerit, praestaturwn ei: sive igitur aedes vi tio
tigni corruerunt, aedium aestimationem, sive pecora contagione
morhosi peco ris perierunt, quod interluit id.one (?) venisse erit
praestandum.
Una delle particolarità che questo squarcio presenta in confronto
ai due già esaminati e di prendere in considerazione, accanto al ven-

(1) Vedile citate nell'lndex intpl., e aggiangi HAYMANN, cSt. Bonfanto, 2,


443 ag.: il contributo piu significativo e ancora una volta quello dello ScHULZ, 1. c.
(2) lnsomma, il lettore postcla68ico avrehbe commesso lo stesso errore d' in·
terpretazione in cui lo HELDRICH (supro, p. 238 n. 3) e ora caduto drca il passo
deU~ Sententiae.

ARANGIO-RUIZ - Compravendlta - 16
CAPJTOLO IV, § 17

ditore di mala fede (dei quale in quegli altri esclusivamente si trat-


tava), anche ii venditore di buona fede. Certo e da dire che ii pro-
blema della responsabilità eventualmente imposta in quest'ultimo
<·aso ai vendi tore non era fra i piu familiari alla giurisprudenza:
non solo nel passo delle Sententiae e al § 4 della nostra I. 13, ma
anche in altri, di giuristi e di non giuristi, da noi studiati in diversa
occasione (supra, p. 211 sgg.), e ii dolus in contrahendo, c rion una
responsahilità oggettiva, che si considera. Sulla classicità o mcno della
estens.ione qui sanei ta varie sono le opinioni degli scrittori: vcdre-
mo, a proposito della responsabilità per i vizi occulti ( cap. VII, § 23 ),
come la maggioranza propenda, e a nostro avviso giustamente, per
il carattere giustinianeo della innovazione: ma non manca no gli scrit-
tori secondo i quali già i classici avrehhero imposto al venditore
di buona fede, qualunque fosse la merce, I' ohbligo di rifondere
al compratore la differenza fra il valore ch'essa avrehhc avuto
se in buono etato (valore da commisurare al prczzo cffcttiva·
mente pagato) c quello che in realtà aveva ncllo stato in eui
era (1). E nemmeno puo fare impressione che, diffcrcnziando la de-
scritta situazione da quella di un venditore di mala fede, si proceda
piuttosto spediti per una via che e quella dei danno indiretto: ab-
bastanza abbiamo insistito teste (p. 234 sg.) sul punto ehc i ~iuristi
hanno dovuto procedere in questa matcria piuttosto per valutazionc
cconomico-sociale di casi pratici chc per idce gcncrali, c certo nci
casi qui prospettati ii nesso causale fra lo stato della cosa vcnduta
c il danno prodottosi e supposto induhitabilc.
Comunque, anche i due casi previsti come meritevoli d' indcnnizzo
nell' ipotesi della mala fede, per quanto vi si vada molto innanzi nella

(I) II KUNitEL (in cZtachr.> 46, 1926, 285 sgg.) ha congetturato che l'autore
originaria della deeiaione, cioe Giuliano, ahbia cercato di risolvere ii problema
pratico avvicinando ii regime dell'actio empli a quello dell'aestimaloria, o quanti
minoril, data dagli edili in materia di vizi occulti (infra, § 24). L'ouervazione e acuta,
purche aia ben chiaro che ai tratta aolamente di analogia: Giuliano potcva pen·
sare, infatti, alie azioni edilizie linche discorreva di pecus morbo&um, ma non lo
materia di travi, visto che gli edili ai erano occupati delle vendite di achiavi e di
animali. Contro Kunkel vedi HAYMANN, c:St. Bonfante> citt., 451 n. 2. L'argomento
qui appena accennato e diacuuo ampiamente nel citato scritto dei FLUME, ove
si tende a ne&are nel modo piü aesoluto che i cla&aici abbiano mai conaiderato
I' ipoteal che la coaa venduta non riaponda alia sua funzione, essendo il venditore
in buona fede. Vedi anche ii MONIEI e s}i altri autori eitati al § 23.
dolw Íll contrahendo: I'EIII'LESSITÀ POSTCLASSICHE 243

risarcibilità dei danno indiretto, sono nclla linea deli' interesse nega-
tivo: omnia detrimenta, q1uze ex ea emptione emptor traxerit, danni
dnnque derivati d a II a c o m p c r a dei trave tarlato o delle pecore
ammalate, non lucri mancati, ad es., per non aver poluto disporre
di una casa tale da essere affittata (o rivenduta) a buone condizioni,
o per non aver potuto ottencre una prolificazione che accrcsee~se ii
valore dei gregge. Senonche, mentre la soluzione relativa ai trave e
coerente con questi prcsupposti (oh h ligo di pagare ii prezzo deli a
casa, caduta perche il trave acquistato non ha resistito), quella relativa
a] pecu.s vitiosum si dissolve in una frase vaga che ncppure gramma-
ticalmente si regge (l). Ne d'altra parte la lezione stessa e skura.
Trascrivendo «quod interfuit idone venisse~, ci siano attenuti
al testo della littera Florentina: poiche i.done non e parola latina, la
si e corretta in vario modo. La Glossa e gli altri veechi editori cor-
reggevano idonl'e: non soddisfacente, perche a ritenere piu o meno
applicabile l'avverbio in questa circostanza occorrerebbe intenderlo
nel senso di una vcndita valida (non resa nulla da vizio di forma,
o da incapacità deli e parti, o da inettitudine dclla cosa): ma qui
di nullità non si fa questione. Pcrcio ha trovato larg:o credito la
diversa correzione dei Mommsen, che ha proposto idonea (riferito,
naturalmente, a pecora). Ora anche a me pare che, in ~c!lt> di
rcstituzionc dei testo giustinianeo, questa correzione sia la piu pro-
babile (2): ma a patto di ritenere ii testo interpolato nella frase
finale. Cio perche, ponendosi come criterio di misura dell'indennizzo
dovuto dai venditorc l'interct<se dclla controparte a ricevere pecore
in ]mono stato, si passa dall'interesse negativo, fin qui coerentemente
osscrvato, ai positivo, cd inoltre si salta da una categorica decisione
della fattispecic, cmu'era data nel caso dei trave. ad uua frase ge-
nerica che lascia insoddisfatti. Questa obbiezione non ~i puo fare

(l) Discorso logiro sarebhe: cSive igitur oedes vitio tigni corruenmt, oedium
nestimotionem, sive pecoro eontagione morhosi peroris perierunt, mortuorum pe-
corum ae..~imationem praestaturum).
(2) Strenuamente r ba comhattuta il FLUME, 1. r., 329, aoprattutto per la COD•
siderozione che di pecora (nl plurale) il testo parla solo a proposito di quelle
già apportenenti a] compratore, e che sono &tale contagiate, mentre nll'oggetto
della vcnditn si ri!eriace il singolare morbosum pecm. L'osservazione e acuta,
ma lo non grave negligenza formale non fa impressione se tutta la frase ei riporta
ai compilatori, tanto piu che vien falto di pensare ad uno vendita di vari capi,
dei quali soltanto uno, o qualcuno, si sarehbe riscontralo nwrbosum.
UPITOLO IV, § 18

alia lettura proposta dai Friinkel, cquod interfuit id non evenisse» (1);
con la quale si resterebbe aderenti nello stesso tempo alia fattispecie
ed al criterio di valutazione dell'interesse: tuttavia va detto che l'ab-
bandono da parte dei copista di una lettera fi.nale, come lo supponeva
il Mommsen, e molto piu facile ad ipotizzare della caduta dei primo
n di non. Comunque, neppure con !'elegante congettura dei Friinkel (2)
sarebbe evitata la necessità sintattica di attribuire ]'ultima frase ad
un rimaneggiamento dei testo: mentre infatti tutto quanto precede
costituisce un correttissimo discorso indiretto, dipendente da ait
enim, il praestandum erit fi.nale salta improvvisamente ai discorso
diretto, lasciando per di piu sospeso nel vuoto l'accusativo cwstima-
tionem (3).
Riteniamo pertanto di poter rihadirc che la tendenza a mutare
anche in tema di dolus in contraht>ndo !'interesse negativo in posi-
tivo, già manifesto nella curiosa cantonata presa dai compilatori in
confronto ai piuccheperfetto congiuntivo dei § 4, si rivcla in pieno
nel piu meditato, se pur modesto, camhiamento introdotto nclla
I. 13 pr.

§ 18. - I LIMITI SOGGETTIVI DELLA RESPONSABILIT À DEI. VENDITORE


F. U. PROBLEMA DEL RISCHIO.

Anche il problema dei limiti della responsabilità contrattuale


si pone, in sostanza, unilateralmente, cioo per quel che riguarda
l'inadempienza dei vcnditore. Si puõ dire infatti, in linea generale,
che questo _problema sorge quando, l'adempimento essendosi reso im·
possihile o potendo onnai avvenire solo in forma meno soddisfacente,

(1) c:Ztschr.~ 44, 1924, 529. La congettora e piaciuta a molti, ma no·n alio
IIA.YMAHN, I. e.. 443 r. 2, nil ai BESELEB, c:Ztschr.~ 47, 1927, 367.
( 2) Alia qual e perõ, ii BE!IELER (l. c.) opponeva (come, dei resto, a quella dei
Mommaen, sempre cbe s' intendeue rícostruíre íl testo origina rio di Ulpiano) ii
doppio perfetto interfuit id oon eveniue: ae, infatti, ii verbo interesse si voleva
riportare alia conveoienza dei compratore nel momento del cGntratto, ii verbo
atesso andava ai passato ma qnel che ai compratore conveniva a·ndava messo al
pretente ( qrrod interfuit id non evenire, o idonea venire); se invece lo stesso
verbo priDcipale si voleva riferire al danno palito in conseguenza dell'evento, i
tempi dovevaoo euere ínvertiti ( q~Wd interest id JU)n evenisse, o idoJUUl veniJse).
(3) Da cio la ricostruzione che abbiamo proposta supra, p. 243 n. 1.
RESPONS.4BU.ITÀ DEL VENDITORE; DOLO 245

si tratta di vedere se tale impossibilità o svalutamento della presta-


zione si a imputabile o meno ai contraente: ora, essendo tenuto ii com-
pra tore al pagamento dei prezzo, cioe di una somma di danaro, questo
stato di cose non potrebbe mai verificarsi, mentre nei riguardi della
merce si puo avere sia ii perimento, sia ii deterioramento piil o
meno grave. Con cio non vogliamo pronunciare una regola asso-
luta ( anche ii compra tore, p. es., potrebb'essere responsabile per a ver
tardato a prendere in consegna la merce); ma solo spiegare come mai
l'attenzione della giurisprudenza si sia concentrata am·he in que~ta
materia sul venditore.
Cio premesso, conviene innanzi tutto ricordare che i] criterio
normale secondo ii quale si giudica della responsabilità in seguito
ai contratti che trovano la loro protezione nei bonae fidei iudicia e
quello dei dolo: cio in relazione alia antitesi eh e nel pensiero romano
si fa, appunto, tra fides e dolus (I).
ln tema di compravendita, la prova di questo punto di partenza
e contenuta in un testo dei quale ci siamo a suo tempo (p. 149 sg~.)
ampiamente occupati, cioe nel passo di Paolo (31 ad ed.) in D. 19,
4, 1 pr.: abbiamo visto, i-nfatti, che enumerando le obbligazioni dei
compratore si pone accanto a quelle di tradere possessionem e di ob
evictionem se obligare un purgari dolo malo, che va appunto inter-
pretato come determinante ii limite della responsabilità (supra, I75 ).
Anche, pero, a voler ritenere che in diritto classico si sia rimasti
' fermi a questo punto, senza mai adottare per i contratti in questione
l'altro criterio che certamente si affianca ai dolo in diritto giustinia-
neo, cioe quello della culpa, va rilevato che, nella pratica applica-
zione dei principii, ragionare sul fondamento eeclusivo dei dolo non
si poteva senza estendere il concetto di questo molto piil di quanto !li
facesse nel diritto giustinianeo e si faccia oggidi (2). Noi possiamo de-
finire ii dolo in senso molto restrittivo, come precisa c decisa vo-
lontà di non adempiere all'obbli,;azione, e puo quindi ripugnarci ii
definire come doloso un contegno passivo: la passività e mancanza di
diligenza, ovverosia e negligenza, e questa rientra nelle definizioni
correnti deUa colpa. Per i romani, invece, far diligenza quanto al-
l'adempimento dell'ohbligazione contratta e dovere fondamentale di

(1) Cfr. ARANCio-Rulz, Responsabil.ità ·contrattuale in dir. rom., 2• edizione,


Napoli 1933, 29 sgg.
(2) Vedi ancbe su questo punto op. cit., spec. 272 su.; ed anche lstitw:., 384.
246 CAPITOLO IV, § 18

ogni dehitore, mancando ai quale egli e in dolo. Vi sono, in partico-


lare, due distinzioni che risalgono alia dottrina postclassica in_ tema
di culpa, o diligentia ( che già per i giustinianei e l'antitesi della
colpa stessa): si distingue in vari passi fra culpa lata e culpa levis,
dichiarando la prima equiparata al dolo, e si distingue in altri fra i
casi in cui si richiede una diligenza commisurata a quella di un
huon padre di famiglia e i casi in cui hasta usare la diligenza che si
adopera nelle cose proprie (nella terminologia dei romanisti, nella
prima ipotesi }a culpa e misurata Ín abstracto, nella seconda Ín COR•
creto ). Ebhene, da lia casistica delle fonti semhra risultarc che cosi
i asi di culpa lata come quelli di culpa in concreto erano riconosciuti
dai classici come implicanti la responsahilità dei debitore di un con-
tralto di huona fede, riportandosi gli uni e gli altri a quella larga
accezione dei dolo che si era venuta formando.
Ora va detto che per quanto riguarda la responsahilità dei ven-
ditore i romani sono stati particolarmente severi, non solo applicando
senz'altro l'indirizzo generale posto or ora in luce, ma arrivando a
dichiarare tenuto verso il compratore quel venditore che non avesse
adoperato nella salvaguardia della cosa da consegnargli la diligcnza
propria di un padre di famiglia. Cosi, discutendo la fattispecie di uno
schiavo che, nell'eseguire un ordine dei padrone da cui già era stato
venduto, si fosse rotto una gamba, il vecchio Laheone riteneva esone-
rato il venditore sempre che l'ordine dato fosse stato anche prima
nelle sue abitudini: ma Paolo, ripuhhlicando la decisione quasi due se··
eoli dopo, l'annotava nel senso che nella responsabilità il venditore
aarehbe incorso sempre che un ordine simile non fosse stato oppor·
tuno nei confronti dei contegno ahituale di un prudens et diligens
pater famílias (1). Egualmente si decide dallo stesso Paolo (2) che
se, essendo stata venduta una casa, si presentano le circostanze di
pericolo in ragione delle quali ogni proprietario ha facoltà di pre-
tendere dai vicino la cautio damni infecti, il venditore che ba ancora
la casa in suo possesso e tenuto a chiedere la cautio; anzi e appunto
in considerazione di quest'obhligo dei venditorc che un altro passo,
sempre di Paolo (3), nega ai compratorc non ancora entrato in po88esso
la facoltà di chiedere la cauzione.

(1) D. 19, 1, 5~ pr. (Labeo, 2 pithanon a Paulo epitomatorum).


(2) 7 ad Plautium, D. 19, 1, 36.
13) 10 ad Sab., D. 39, 2, 38 pr.
RESPONSABILITÀ DEL VE!'IDITORE: culpa E cwtodia 2~7

E inoltre da ritenere estremamente probabile, ad onta dell'eterna


controversia che regna in proposito fra i romanisti, la responsabilità
dei venditore per custodia.
Che cosa sia questa responsabilità, sappiamo in linea generale
assai bene da Gaio (ID 205-207): si tratta di una responsabilità og-
gettiva, cioe fondata non su una valutazione, da farsi caso per caso,
dell'attività ed oculatezza messe in opera dai debitore per evitare
la perdita, ma sul fatto oggettivo della perdita avvenuta in un deter-
minato modo. ln particolare, se la cosa oggetto dell'ohbligazione e
ruhata presso un dehitore che sia tenuto alia custodia, qucl dehitore
non e esonerato; e cio senza che ahhia luogo una ricerca per stahilire
se egli fosse stato o meno in grado di evitare quel furto, c se avesse
preso le precauzioni opportune (l). Ma ii nostro autore classico si
limita, nel dare questa precisa definizionc, ad avvertire che una respon·
sahilità siffatta pesa sul commodatario di una cosa, nonche sul Iavan-
daio e sul rammendatore, mentre non ricorre nei riguardi dei depo·
sita rio: una lista completa dei debitori tenuti alia custodia egli non
la dà, ne la troviamo in passi di altra fonte.
La difficoltà di stahilire se nei riguardi dei vendi tore (come di
altri dehitori che in questo luogo non c'interessano) vigesse questo
criterio severo, c principalmente determinata da due circostanze: la
prima, che questa forma di responsabilità oggettiva non e accettata
dai diritto giustinianeo, ove si trasforma nell'esigenza di una rigo-
rosa ricerca nei riguardi della diligenza impiegata nella singoia fatti-
epecie per difendere la cosa dai ladri; la seconda, che almeno nella
stessa epoca postclassico-giustinianea, ma forse già presso gli antichi,
la parola custodia veniva talvolta usata fuori dei significato tecnico
sopra descritto.
Sembra tuttavia che, pur trascurando qualche testo d'incerta
interpretazione, piu d'uno ve ne sie dai quaie si tragga coo certezza
che ii venditore rispondeva di custodia proprio nel senso descritto
nelle lstituzioni di Gaio. Già semhra deporre in questo senso il passo
deli o stesso Gaio (lO ad ed. prov.) in D. 18, l, 35 ~ 4:
Si res vendita per furtum perierit, prius animadvertendum
erit, quid inter eos de custodia rei convenerat: si nihil appareat

(1) E invece molto incerto se questo ~.anone di responsabilità si applil'as~e


anche ali' ipotesi di una cosa distruua da terzi, o in quella delta fuga servi.
C.\PITOLO IV, § 18

oonvenisse, talis custodia desideranda est a venditore, qualem


bonus pater famílias suis reboe adhibet.
Per chi consideri H testo nel suo stato attuale (1), e chiaro che
la parola custodia vi e adoperata nel senso in cui la useremmo par-
lando dei diritto vigente, che non conosce un criterio della rcsponsa-
bilità cosi chiamato: ma e da ritenere che questo stato di cose di-
penda da interpolazione. Non e da escludere che Gaio abhia accen-
nato alia necessità di vedere se vi sia stato un patto speciale circa la
responl!abilità, ma, in confronto ai rigoroso linguaggio usato altrove
dallo scrittore, e dei tutto improbabile ch'egli abhia parlato di conven-
zione circa la custodia rei: quanto poi alia frase ehe, in mancanza di
patto speciale, identifica la custodia incombente al venditore eon la dili-
genza di un buon padre di famiglia, essa e talmente conforme al
mutamento che la regola circa la responsabilità dei commodatario
ha subito solto la mano dei compilatori delle Istituzioni giustinianee
(3, 14, 2) (2), che non sembra duhbio ii suo earattere spurio. Si di-
rebbe che Gaio avesse ~~eritto:
Si res vendita per furtum perierit, prius animadvertcndum
est, quid inter eos oonvenerat: si nihil appareat conveni11sc, cu-
stodia desideranda est a venditore.
Egua}mcnte depone per la respon!!ahilità oggettiva dei classici
ii passo di Nerazio (3 m(•mbranarum) in D. 19, I, 31 pr.:

Si ea res, quam ex empto praestare debebam, vi mihi adempta


fuerit, qoamvis eam <·ustodire debuerim, tamen propius eril, ut
nihil amplius quam actiones persequendae eius praestari a me
emptori oporteat, quia custodia adversus vim parum profieit . . .

Qui siamo in materia di rapina, cioe di cosa strappata con vio-


Jenza (vi adempta): e ii giurista decide eh e in qucsto caso no o si
Jà responsahilità per custodia. Mentrc questa importerchhc d1e il
vcnditorc resta88c ohhligato verso ii compratore, salvo ad intentare
a sua volta l'azione contro il ladro ( oo] risultato eh c, in caso d'irre-

(I) Per la letteratora critica vedi ÁR:ANCJO·RUiz, op. dt., 75 in nota.


(2) « .•. AI h, qui utendum acrepit, sane quldem exactam dillgentiam custo·
diendae rei praeatare iubetur, nec sufficit el tantam dlligentiam ndhibui81e, quantnm
suia rehue adhlbere aolitae eat, ai modo a1iua dlll1entior poterit ( corr. potuerit?)
eam rem <'Uttodire_,,,
RESPONSABJLITÀ DEL \'ENDJTORE: CWIIOdia 249

peribilità od insolvenza di quest'ultimo, ii pregiudizio sar<'hhe sop-


portato dai venditore stesso), ii venditore vittima di rapina sarà lihe-
rato cedendo ai compratore I'azione contro ii rapinatore, <'on l'alea
t·he comporta. E ciõ e giustificato risalendo al criterio che ahhiamo
indicato quando abbiamo definito la responsabilità per custodia, <'ht"
cioe essa non ricorre se invece di un semplice furto si e avuto un
caso di forza maggiore (custodia adversus vim parum proficit) (I).
Non mcno probante, malgrado le gravi interpolazioni, (>. il D. I8,
6, 3 (Paul. 5 ad Sab.):
Custodiam autem venditor talem praestare dehct quam prae-
stant hi quihus res commodata cst, ut diligentiam praestet exactio-
rem, quam in suis rebus adhiheret.
Anche questo passo presenta nella parte finale, c proprio con
riferimento nl commodnto, queiJa degenerazionc giustininncn della
custodia in exacta o exactissima diligc•ntia che c testimoniata dallc
citate lnst. 3, I4, I: cancelleremo dunque per prima, senza perieolo di
sbagliare, ln frase ut dilisentiam etc. Non e dctto, peraltro, ehe hn<~ti
l'eliminazione di questn frase a ehe ii testo riprenda in o~ni sua parte
ii tenore originario: in ispecie, mentre la correlazione talt•m·quam
non quadra con la sintassi, ci ei potrehhe domandare come mai un
giureconsulto che, come Paolo, doveva avere hen chiaro ii concetto
classico della custodia, ahhia potuto sentire ii hisof!;DO di ricorrere,
in tema di vendita, ad un contrntto per ogni nitro verso cosi lontano
come ii commodato. Forse ii testo originario 11i riduceva alia sem-
plice frase custodiam autem venditor praestare debet; e un ~iurista
della decadenza, ancora fedele ai concetto classico ma preoccupato
di chiarire meglio l'idea, ha aggiunto ii confronto con ii commoda-
tario; finalmente, poi, i compiiatori giu11tinianei hanno sconvolto
il concetto con la equazione custodia = t!xacta diligentia. Comunque,
e difficiJe negare che }a parola custodia fosse qui adoperata nc} !ICDBO
tecnico che Gaio c'insegna.
Ma il piii decisivo e ii passo dello stesso Paolo (3 epitomarum
Alfeni) in D. I8, 6, IS § I:

(1) Vedi anche ii D. 18, 6, 2 I 1, ancora da un'opera il cui primo (ondamenlo


e saiano (2 rerum cottidÍ(Znarum), dove la confueione portata dalle inlerpolazioni
ê m•lta, ma non tll'llla da eliminare la mt'nzione della ba.rriera davanli alia quale
la reiiPonsabililà per custodia si arrestava: ut fatale damnum [ vel vis masna 1 sit
a~CWC~tum.
250 CAPITOI.O IV, § 13

Materia empta si furto perisset postquam tradita esset, empto-


ris esse periculo respondit, si minus, vendi to ris: videri autem
trabes traditas, quas emptor signasset.

Qui ii dito e messo direttamente sulla piaga, domandando quale


delle due parti debba nelle' varie ipotesi subire ii rischio dei furto
di materiali che si trovino ancora presso il venditore. E si distingue
seeondo che sia o no stata fatta la tradizione, intendendosi come
tale, nell'esempio delle travi, l'avervi ii compratore apposto un suo
eontrassegno per modo che ormai spetti a lui ii ritirarle. Che in
mancanza di tale tradizione debba ii venditore subire ii rischio dei
furto, bene indicato coo la parola pericrúum esclusiva di ogni ricert'a
intorno alia responsahilità, e una dichiarazione troppo precisa nel
senso della custodia in senso tecnico, perche vi sia hisogno di ag!!iun-
gere parola (I).
. .. ..
L'uso della parola pericrtlum eon riferimento alia responsahilità
oggettiva per il furto avvenuto presso ii dehitore, quale si trova nel-
l'ultimo testo cita to, non e isola to, ma non i• neppure ii piit diffuso:
quando si parla di periculum, senza preciRazioni ultcriori, anchc i
classici intendono piuttosto accennare ai rischio inerente ai casi di
forza maggiore. Conviene perõ dire suhito che I' irrigidimcnto di
questo indirizzo terminologico fa parte anch'esso di que] sistema
di nozioni quanto piit posRihile compatte ed immutevoli, che la scienza
postclassica ha elahorato in sostituzione dclla prudente c dclicata
casistica secondo la quale avevano proceduto i vecchi giuref~onsulti (21.

(l) Anche questo passo e Blato oggetto di critiche, mossime da parte del
BESELER in cTSehr. v. Rs~sch.:. 8, 1928, 296. Ma l'ostiei'Vozione che nello prima
ipoteai H riscbio sarebbe passato ol compratore non ai momento del furto benai
già in qoello delta traditio, e ipercritica: il giorista e posto di fronte ad una qut'·
atione pratico, che ai e aperta quando e avvenuto il furto, ed e chiaro che, distin·
J!Uendo secondo che la traditio aia avvenuta o meno, considera decisivo ii momento
di questa (la frase emptoris eue perkulo va tradotta ce ii compratore cbe ne
subisce le conaer;uenze:. ). Piii ragionevole e la OdSCrvazlone circa 1' improprietà
del ai minus (cbe, a rigore sintauico, dovrebbe riportarsi al precedente si furto
perisset, e contrapporvisi come un si non peri&aet): ma accade anche qui di pen5are,
come in molte altre occ:uioni, che i ~:inreconsulti romani non erano immuni dai
rischio di usare eapreaaioni improprie, ma&eime quando 1' insieme dei discorso
era tale da non ÍnJ!enerare equivoci.
(2) Ê per non voleni render conto di qu~sto leggera varietà terminologica che
u. RECOLA DEI. pericuwm emptoris 251

Ed e nel piu re<:ente indirizzo che acquista la massima importanza,


soprattutto teorica, il famoso principio periculum est emptoris, quan·
tunque esso si adatti assai hene anche alia grande maggioranza dclle
decisioni pratiche di età classica.
Nessuna massima, peraltro, e mai stata tanto discussa quanto
questa, specialmente dai punto di vista dell'opportunità. Essa im-
porta, infatti, che, pcrendo ad es. lo schiavo o ii cavallo venduto,
per causa di forza maggiore, anche prima che ii venditore ne ahhia
fatto consegua ai compratore, non solo quest'ultimo non possa (com'ê
naturale) pretendere nulla, ma rimanga ohhligato a pagare ii prezzo.
Ora vi sono stati in ogni tempo, a partire dai secolo XVI e venendo
giu fino ai tcmpi nostri, teorici e pratici dei diritto ai quali una
massima di qucsto gencre e apparsa iníqua, anzi rivoltante. La scuola
dei diritto naturale, che fiori principalmente nei paesi gennanici e
nei secoli XVII c XVIII, attacco la massima in questione come contra-
stante anche coi principii deli o stesso diritto romano; e fu per l'in-
fluenza di questa scuola che dapprima il diritto territoriale (Lann-
recht) prussiano codificato nei 1794, poscia ii codice civile gcr-
manico dei 1896 ahhandonarono la rcgoia romana per sancire, invece,
chc in linea di massima il rischio passi ai compratore soltanto in
seguito alia tradizione. Ne puo dirsi che si attengano propriamente
al diritto ~omano lc legislazioni di tipo latino che, come la nostra,
muovono dai codice N apoleone dei '1804: e vero che qui ii rischio si
trasferisce in massima ai compratore fio dai momento dei contralto,
ma questo e ncl nostro sistema un corollario dei principio per cui ii
consenso trasferisce addirittura ai eompratore la proprietà della cosa.
II regime romano e invece pienamente riprodotto nel codice ci-
vile svizzero: henche, infatti, questo ordinamento fnccia nascere dai
contralto solamente ohhligazioni, tuttavia ii rischio passa nel com-
pratore fin dai momento dei contralto.
I principii dei diritto romano di fronte ai quali la regola dei
fJericulum emptoris costituisce una deroga di discutihile equità pos-
sono riassumersi cosi. E regola generale che i casi di forza maggiore

risorge ogni tanto una tendenza ad interpretare anche i citati lesti sulla re!ponsa-
bilità per custodia come relativl alla dottrina dei periculum in senso stretto. Cosi
il MEYLAN, Periculum, 20 sg., per riportare a quella dottrina il citato D. 18, 6,
IS § I, interpreta a piü ripreae le parole &i furto periS&et come allusive alla di-
atruzione della materia presso il ladro: con che dimentica che pereo funziona da
pusrivo di perdo, ('Orne veneo di vendo, e che eguale ê la radice di pt>riculum.
252 C~PJTOLO IV, § 111

Jiherano tutti debitori: cosi in D. 50, 17, 23 (Ulpiano, 29 ad Sab.)


e detto che
. animaJium . . . . casus mortesque, quac sine culpa
accidunt, fugae scrvorum qui custodiri non solent, rapinae, tumul-
tus, incendia, aquarum magnitudines, impelus praedonum a nullo
praestantur:

cio vuol dire che non vanno messi a carico di ncssun dehitorc, quaie
che sia la fonte deiJa ohbligazione. E quindi giusto che ncppure il
venditore sia piu tenuto verso ii compra tore: ma quando, rimasto
proprietario e possessore delJa cosa fino ai momento della perdita
(totale o parziale) o dei deterioramento, il venditore puõ esigere
dai compratore che gliene paghi ii prczzo, scmhra che ~>ia que~>to a
subire l'ingiusto destino di dover !iopportare una rcsponRahilità per
il fortuito. ln aJtri termini, ]a huona fede che presiede ai contratti
hilaterali fa normalmente si che, venenrlo mcno per impo11sihilità
sopraggiunta l'obhJigazione dell'una parte, anche l'altra parte Ria lihe-
rata dall'ohbligazionc corrispettiva: se p. es. la casa loca ta cro11a, ii
proprietario non e piu tenuto a nulla verso l'inquilino, ma anch~
questo e liherato dall'ohbligazione di pagar Ia ·mercede. E ('hiaro
che in questo caso e ii locatore quello che subisce ii maggior Ma•·ri-
ficio, come neiJ'applicazione dei cita to D. 50, 17, 23 ai UI!Í in cu i
I'obhligazione ha per oggetto cosa propria de] creditore (deponente,
commodante, pignorante etc.) e ii creditore a sopportarlo: ma cio si
accorda col sentimento giuridico universale, per cui chi ~ proprie-
tario di una cosa ne gode tutte le vicende favorevoli (cresci ta, pro-
duzione di frutti, partus ancillae, incrementi fluviali etc.) e ne 110p·
porta tutte )e vicende contrarie ( deperimento naturale, mutilazione,
perimento totale e parziale); onde la massima degli intcrpreti medie·
vali, casum sPntit dominus. Comunque, }'inquilino non potrebhe in
nessun modo pretendere piu di quello ehe ottiene, cioe Ia piena Hhe-
razione (l ).
AI compratore si applica, per vero, anche Ia regola generale

I}) Vedi pore, nell.a ateua ma teria della compravendita, ii sià cita to paNo
di Labeone in D. 19, 1, 50 (•upra, p. 165): qui e ii compratore ad euere Iiberato,
in virtà di una Iene, dall'obblijazi()ne di pagare ii prezzo, ed ii giuriata trova
dJe bona /idu non patitur la permanenza dell'obbli.sazione dei venditore. Come
mai, rieuhando inveee Iiberato ii ve-nditore a causa dei perlmento, la buona fede
.opporta ebe rimansa obblipto ii compratore?
LA REGOU DEL pericuJum emptoris 2S3

cuius commoda eius et incommoda, nel senso che ai passaggio dei


pericrdum si contrappone quello di tutte le eventualità favortwoli
cui la cosa compra ta puo essere esposta: tuttavia cio torna a dire eh e
nel regime della compravendita romana si ha una sorta di anticipo
sulle conseguenze che dovrebbero prodursi al momento in cui ii coru-
pratore acquista la piena signoria sulla cosa - e cio, in buona sostanza,
a tutto suo scapito, essendo i rischi contrari assai piú frequenti delle
cventualità favorevoli.
Alcuni tentativi di giustificazione della regola romana sono rima-
ati celehri in dottrina, ed hanno fortemente influenzato le moderne
legislazioni. Cosi ii Pothier (1699-1772), la cui opera d'interprete
della codificazione giustinianea fu principale fondamento della fran-
cese, la giustificava osservando che la causa dell'obbligazione dei
compratore non e già nel ricevimento della merce, ma nell'ohhliga-
zione che ii vendi tore assume a questo ri~uardo: seguendo ciascuna
delle due obhligazioni le sue vicende, <'Onfornti ai pri11cipii generali,
ii fatto che l'una vcnga mcno per caso fortuito 11011 toglie chc l'altra
rima11ga (1). II Saleilles, che tale argomentazione combatteva (2) ri-
portandosi alia normale aspettativa di ogni compra tore ( l'hc non e
di avere a propria disposizione un'azione giudiziaria ma di al'quistarc
Ia disponihilità di una cosa), ricorreva piutto!!to ad un criterio econo-
mico: che doe chi promette de11aro in cambio di qualsiasi altra
t·osn vuole correre l'alea inerente al pO':!sesso di qualsiasi bene di eon-
sumo, mentrc chi dia la cosa in cambio di danaro aspira a quella in-
consumabilità e costanza di valore che e propria della moneta come
hene strumcntale: a qucsta diversità di stato d'animo corrisponde-
rebbe perfettamente il passaggio nel compratore di ogni rischio della
merce, come di ogni probabilità di naturale moltiplicazione ed ac-
crescimento (commoda et incommoda). Vero e che a sessaot'anni di
distanza le osservazioni dei Saleilles circa il valore costante della mo-
neta risultano contrarie alie dolorose esperienze delle ultime genera-
zioni: comunque anche oggi ii problema, se conservare ii denaro o
investirlo nell'acquisto di una od altra cosa, e qucllo che in senso
opposto si offre all'eventuale venditore, sono problemi di valutazionc
dei rischio; e non c astmrdo pensare che i risultati patrimoniali J•reee-

Cl) Traité du contrai. de vcnle, n° 307 (nelle Oeuvre~ 11nnorées, t. 3, Pari~ 1'1181:
rit. du Rut:L, cZtochr., •12, 1921, 561.
(2) Esso.i d'cme théorie générale de l'obligation. Pari~ 1890, no 183.
CAI'ITOLO IV, § 18

dentemente scontati nelle previsioni delle parti trovino luogo, sempre


che la cosa sia in istato da poter passare senz'altro nelle mani dei
compratore, anche se occasionalmente tale passaggio non si sia ancora
verifica to.
Come e stato dottamente osservato (1), nei lavori prcparatorii
dei codice civile svizzero - il solo che, come si e dctto, si attiene
all'esempio dei diritto romano cosi per quel che riguarda la mera
obbligatorietà dei negozio come per il rischio della forza maggiore -
ha avuto gran parte la dottrina elaborata dai pandettisti tedeschi,
ed esposta coo rigore dogmatico dai Windscheid (2). Se l'alienazione,
osservava ii grande giurista, non coincide coo la convenzione, perche
in no dato ambiente giuridico il passaggio della proprietà e soggetto
a regole particolari, cio non toglie che la compravendita sia un c o n-
t r a t to d i a I i e o a z i o n e, e che pertanto agli efletti economiei
tutto debba essere preordinato nel senso che la convenzione abbia
ii piu possibile gli efletti propri di un'alienazione. II Meylan ha
senza dnbbio ragione quando trova scadenti dai punto di vista siste-
matico queste rülessioni: ma non puo negarsi che esse, coincidendo
nel risultato pratico con quello che sopra ~;~íamo venuti dicendo sulla
traecia dei Saleilles, tolgano alia massima dei periculum emptoris
moita parte di quell'alone d' iniquità che nel pensiero di tanti stu-
diosi la circonda. E questa impressione diventa ancora piu tranquil-
lizzante ove si sottolinei (o:) che in tanto la massima vale in quanto
la cosa sia in istato da poter essere o consegnata dai venditore o
ritirata dai compratore; (~) che essa non vale se il venditore sia per
sua parte in mora nella consegna; (y) che ii rischio dei furto, tanto
propizio agl'inganni intessuti da un venditore senza scrupoli, pesa,
come si e visto, sul venditore stesso in virtu della responsahilità per
custodia.
A cio si agginnga, per spiegare in ispecie come la regola abhia
poluto trovare lnogo nel regime, apparentemente ad essa antitetico,
dei contralto consensuale, ii ricordo di quelli che sono, nella storia
della compravendita, i prec.edenti dei contralto eonsensnale stesso. Se
ci si riporta ai regime primordiale della mancipatio qua]e vendita
a oontanti (aupra, p. 18 sgg.), i casi sono due: o si trattava di schiavi

(1) MEYU!'I, Periculum (cit. :1 pag. 26 n. 1), 14.


(2) WumscHEID-IúPP, Lehrbuch des Pandektenrechts, 2, 1900, § 321 nota 19 a:
clr. trad. iul. di FADDA e BEN!IA (W., Diriuo dcUe Pandette), II, 1, p. 253.
L.\ BEGOL.\ DEL peri.culum emptoris 2~5

od animali, e senza nessun impegno giuridico precedente il manc1pw


accipiens acquistava ad un tempo proprietà e possesso; o si trattava
di immobili, e con lo iubere accipientem in vacuam possessionem ire
la cosa era messa anche materialmente a disposizionc sua, sicche era
naturale che in lui immediatamcnte passassero commoda et incom-
moda (I). Che se ci si riporta, invece, alia prima fase dclla compra-
vendita hinc inde obbligatoria, cioe ai regime della duplicc stipula-
lazione (supra, p. 57 sgg.), ii carattere unilaterale di ciascuna delle
due stipulazioni e tale da far risultare giuridicamente acccttabile,
anzi quasi inevitabile, almeno nelle prime applicazioni, quel tanto
di reciproca indipendenza fra le obbligazioni dell'una e dell'altra
parte che giustifichi la permanenza dell'obbligazione di pagare ii
prezzo anche quando quella di consegnarc la cosa sia venuta mcno per
il verificarsi di un caso di forza maggiore.
Le osservazioni che prccedono non possono avere altra pretesa
che di eliminare ii fumus (se si puõ dire) mali iuris nel quale ii prin-
cipio dei periculum emptoris appare avvolto a molti studiosi: ma
quel che piu interessa, nei confronti dell'immenea e particolarmente

(1) Anche ii MEYLAN, Periculum, 31 sn., cerca le origini della nostra regola,
nei limiti in cui la ritlene valida (infra, p. 2.56 n. 1), nel regime della mancipatio,
ma, naturalmente, aecondo la visione dello sviluppo atorico che gli e propria, e
che abblamo per aommi eapi riassunta e discuaaa a p. 51 egg. Nella forma originaria
della mancipatio, egli rileva, l'emptio era un acquisto immediato della cosa: la
nnova emptio contrattnale, che aoatituisce quella menzionata nel vecchio formulado
(,,,, ISQUE Mllfl EMPIUS ESTO. , • ,), e amaterializzata (dématérialisée), e spetta alla
preatazione dei venditore di renderia materiale, rimettendo la cosa al compratore
coai come l'urebbe ae l'avease po88eduta fin dai momento in cui ha dichiarato di
compraria. Da queata apecie di aaeimilazione e imposta la regola sul periculum,
clle perciõ vale aoltanto in ordine allo ru mancipi.
Mi aia lecito rilevare che a queato modo ai finiace per attrihuire, nientemeno,
alia vecchia giuriaprudenza repnbblieana, e in 1111a forma quanto mal lambiccata
ed aatratta, quella dottrina dei cnegozio di alienazione~ che cosi fieramente si
era reapinta in aode di dogmatiea odierna. Quanto poi all' indizio teatnale che il
M. vorrebbe cogliere nell'uao dell'eapre88ione rem rutituere a definire l'obhliga-
zione easenziale dei venditore, debbo dire che nesatmo fra i teati da lui citati
depone a favore di una coai eatrosa terminologia: mentre qualcuno di eaai
non l'iguarda atfatto la vendita (D. 22, 1, 38 § 8), altri (D. 18, 4, 2 § 1 h. t.;
19, 1, 13 I 18; 28, 5, 38 § 5; 39, 3, 16) ai rileriscono ai alla vendi ta, ma discorrono
di nn qu.id che nelle eingole lattispecie va eflettivamente reatituito, non mai della
OOMJ vendwa: il meno lontano dall'ordine d' idee dei collega di Losanna e il
D. 18, 1, 57 § 1, teato prolondamente corrotto (.supro, p. 128) e che comunque
parla di rutituere non rem, ma id quod in&ueat.
256 CAPITOLO IV, I 18

minuziosa letteratura critica degli ultimi tempi (1), e di vedere in


quanta parte ii principio abbia potuto essere inventato o potenziato
o travisato dai compilatori giustinianei e dai loro precedessori post-

(1) Come 6i rileva dai VANGEROW, Pand., cd. cil., 208, già dai XVI se colo vi
furono ecrluori ai quoli ·parve che ii dogma dei perkulum softdsse presso i giu-
risli varie limitazioni equitative, e perfino CUIACIO inclino, ma solo nelle opere
piii giovanili, verso questa tesi. A piii profondi diesensi accennava il WAECHTER
in cArchiv f. d. civil. Praxiu, 15, 1832, 101 sgg. La tesi secondo la quale il diriuo
cluaico avrebbe fatto pesare ii rischio sul compratore non dai momento dei con-
trauo, ma solo da quello delia tradizione, fu decisamente prescntota dai nostro
ARNÕ in una serie di stodi appani in cGiur. itab 49, 1897, p. 4a, 209 sgg.; cArch.
giur.), 62, 1898, 590 sgg., e 65, 1900, 301 sgg.; cMélanges Fitting•, 1908, 1, 29 sgg.;
e fu poi ripresa con brillantissimo argomentazione dallo HAYMANN, c:Ztschr.• 41,
1920, 44 sgg. ( stodio preceduto da altro, relativo alia responsabilità per custodia,
pubblicato cibid.> 40, 1919, 167 sgg.). Segui immediatamente ( cihid., 42, 1921,
543 sgg.) uno studio dei RABEL. rhe volle tentare una mcdiazione fra la dourina
dominante e queiJa difesa dallo H., mo in pratica si attenne pre~;socrhe costante·
meDte alia prima, salvo a mettere in luce casi che, in fondo, i giureronsulti non
coosideravano di forza maggiore. La tesi di dottoroto di KoNSTANTINOVITCH, Le per.
rei vend. en dr. rom., Lyon 1923, ove le idee dello Haymann erano arrolte io
pieno, diede ai venerando romanista francese APPLETON l'orrasiont~ per una ,·iva·
ciuima e in gran parte persuasiva antirritica (cRev. l1ist. de dr.), 1926, 375 su.
e 1927, 195 8J!g.). 11 St:tKEL, cbe nel 1923 aveva annunciato una metodica revisiooe
dei tema, fu coito dalla morte (1924) prima di averla portata 11 termine: ma la
sua ricerea fu c:ompletata e i comoni risultati, in mnnima con&ervotivi, dotta·
mente esposti da E. LE\"Y (cZtacbr.J> 47, 1927, 117 sgg.). La forte replica dello
HAYMANN in cZtaehr.J> 48, 1928, 314 agg., non acquillto alio sua te8i nuovi settuad:
lo steHO BESELEB, cTSchr. v. R.Gesch.J> 8, 1920, 279 sgg., aceso in eumpo qualt
eampione dello Haymann, arrivava a ritenere falsifiento ii solo rontorno ideolo&ico
(tconvolgeudo perahro e rifacendo da capo, eom'era nel suo stile di studioso, molto
maggior .numero di paasi di quanto occorrease alia dimostrazione), ma non ricooo-
tceva radieali traaformazionl nel regime pratico. Non molto di nuovo hanno portato
gli eeritti parziali di KBUECKMANI'I in c:Ztschr.J> 59, 1939, I Hgg., e di Vocr ia
d"ettarbr. KoaehakerJ> 2, 162 egg., ·ne la pur succosa e&}Joaizione di DE ZuLUETA,
op. eit., 30 &gg.: lo ste1so ScHULZ, Closs. Rom. l., 532 sg., pur convinto di un forle
rimaneggiamento dei testi fondamentali. non dubita dei dogma trndizionale. Uo
nu.ovo indirizzo ai adombra eolt~mto in alcuni scritti dei MEYLAN (cRev. hisL dr.
antiq.> 3, 1949,