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UNIVERSITÀ DI CATANIA

PU BB L I C A ZI ON I D E L L A FACOLTÀ DI GIURIS P RUDE N Z A

Nuova Serie 219

SALVATORE ANTONIO CRISTALDI

IL CONTENUTO
DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

re
NEL PENSIERO DEI GIURISTI DELL’ETÀ IMPERIALE
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GIUFFRÈ EDITORE - 2007

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Ai miei genitori

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INDICE

CAPITOLO I
L’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE
SECONDO LA RICOSTRUZIONE DELLA DOTTRINA.
LE RAGIONI DI DUBBIO

1. Lo stato della dottrina .............................................................................. 1

re
2. I dati testuali sui quali si basa l’orientamento dominante e le ragioni di
dubbio ......................................................................................................... 13
3.
4.
5.
6.
ito
Vendita e obbligo di rem mancipio dare .................................................
Emptio e alienatio ......................................................................................
L’emptio come iusta causa traditionis ......................................................
L’emptio di cosa propria ...........................................................................
14
33
47
56
Ed
7. La testimonianza offerta da Lab. 5 post. a Iav. epit. D.18.1.80.3 ........ 66
8. Conclusioni ................................................................................................. 74
e’

CAPITOLO II
D.12.4.16
ffr

E LA PRESUNTA INCOMPATIBILITÀ
DELL’OBBLIGAZIONE DI DARE REM
CON L’EMPTIO VENDITIO
iu

1. D.12.4.16: la quaestio celsina .................................................................... 77


G

2. Le ipotesi, avanzate in dottrina, di alterazioni del testo dovute all’opera


di amanuensi .............................................................................................. 89
3. Le ipotesi interpretative del frammento celsino che spiegano la man-
cata qualificazione della fattispecie come compravendita insistendo
sulla iniziale dazione della pecunia, non considerata come prezzo di
vendita ........................................................................................................ 95
4. L’orientamento, risalente ad Azone, secondo cui la mancata qualifica-
zione della fattispecie come compravendita deriverebbe da una incom-
patibilità della obbligazione di dare rem con l’emptio venditio ............ 102
5. (segue). Critica ............................................................................................ 106
6. Conclusioni ................................................................................................. 112

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VIII INDICE

CAPITOLO III
L’‘‘HABERE’’ QUALE CONTENUTO
DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE
NELLA TESTIMONIANZA DEI GIURISTI CLASSICI

Premessa ............................................................................................................ 119

SEZIONE I
LA TESTIMONIANZA DEI GIURISTI SEVERIANI

1. L’articolarsi del contenuto dell’obbligazione del venditore in Paul. 32


ad ed. D.19.4.1pr. ...................................................................................... 121
2. (segue). Habere ed emptio venditio secondo Paolo ................................ 132
3. (segue). Il senso da attribuire a D.19.4.1pr. ........................................... 138
4. (segue). Paul. 15 resp. D.40.12.38.2. L’in bonis quale possibile forma

re
dell’habere ................................................................................................... 139
5. Ulp. 34 ad Sab. D.18.1.25.1: qui vendidit necesse non habet fundum em-
ptoris facere. Habere ed emptio venditio secondo Ulpiano .................... 148
6.
7.
8.
9.
ito
(segue). Il senso da attribuire a D.18.1.25.1. ..........................................
(segue). L’in bonis quale possibile forma dell’habere .............................
La testimonianza offerta da Pap. 27 quaest. D.22.1.4pr. ......................
L’habere e la gamma dei suoi contenuti nell’età dei Severi ..................
160
161
167
177
Ed
SEZIONE II
LA TESTIMONIANZA DEI GIURISTI MENO RECENTI
e’

1. Premessa ..................................................................................................... 187


ffr

2. Habere ed actio Publiciana secondo Pomponio ...................................... 188


3. Il pensiero di Giuliano: l’obbligo del venditore ut praestet licere habere ...... 193
4. (segue). Un’ulteriore testimonianza giulianea proveniente da Ulp. 32 ad
ed. D.19.1.11.15. ........................................................................................ 204
iu

5. (segue). Habere ed actio Publiciana nella visione di Giuliano ............... 208


6. Habere ed actio Publiciana secondo Nerazio .......................................... 214
G

7. Conclusioni. ................................................................................................ 217

CAPITOLO IV
OBBLIGHI DEL VENDITORE E PRASSI NEGOZIALE
IN ETÀ IMPERIALE

1. Importanza rivestita, ai fini della nostra ricerca, da alcuni documenti


della prassi negoziale ................................................................................. 219
2. Emit mancipioque accepit. L’opinione dell’Arangio Ruiz ....................... 230
3. Reale significato di emere... ...................................................................... 234

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INDICE IX

4. (segue) ... e di mancipio accipere .............................................................. 243


5. Mancipatio e stipulationes di garanzia ..................................................... 251
6. Il contenuto dell’obbligazione del venditore alla luce dei documenti
esaminati: in particolare habere licere ...................................................... 255
7. (segue). Analogie riscontrabili in alcuni testi legislativi dell’età repubbli-
cana ............................................................................................................. 258
8. (segue). Reale significato da attribuire, per conseguenza, ad habere pos-
sidere nelle nostre tavolette ...................................................................... 273

Considerazioni conclusive .................................................................................. 277


Indice delle fonti ............................................................................................... 281
Indice degli autori ............................................................................................. 289

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CAPITOLO I
L’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE
SECONDO LA RICOSTRUZIONE DELLA DOTTRINA.
LE RAGIONI DI DUBBIO

SOMMARIO: 1. Lo stato della dottrina. — 2. I dati testuali sui quali si basa l’orienta-
mento dominante e le ragioni di dubbio. — 3. Vendita e obbligo di rem manci-
pio dare. — 4. Emptio e alienatio. — 5. L’emptio come iusta causa traditionis.
— 6. L’emptio di cosa propria. — 7. La testimonianza offerta da Lab. 5 post. a

re
Iav. epit. D.18.1.80.3. — 8. Conclusioni.

1. Lo stato della dottrina. ito


Ed
La problematica che attiene al contenuto dell’obbligazione
del venditore costituisce da sempre uno degli aspetti più interes-
santi e, al tempo stesso, complessi dell’intera materia della com-
pravendita romana.
e’

I tentativi di risoluzione dell’intricata matassa, spesso inter-


secata da problemi più generali e ancor più controversi, hanno
ffr

generato una letteratura così imponente da rendere difficoltosa


la ricostruzione della storia della dottrina sul tema. Nella seco-
iu

lare proliferazione di scritti, ha giocato un ruolo determinante lo


stato delle fonti, ancipite e spesso contraddittorio, che tuttavia
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non ha impedito il formarsi di un solido orientamento interpre-


tativo, secondo cui il venditore sarebbe stato tenuto a trasferire
al compratore non la proprietà della cosa venduta ma il pacifico
possesso.
Le radici storiche di un tale orientamento sono assai risa-
lenti, essendo esso già ravvisabile nel pensiero di Piacentino (1),

(1) PLACENTINUS, Summa Codicis, In librum Quartum, Tit. XLIX, De actioni-


bus empti et venditi (Moguntiae, 1536), rist., Torino, 1962, p. 179, che, a proposito
dell’actio empti, scrive: ‘‘Sed actio empti directa competit emptori (...); utilis empti ei

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2 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

Azone (2), Pietro di Bellapertica (3), Cino da Pistoia (4), Bar-


tolo (5), Baldo (6); ed ancora in Cuiacio (7), Donello (8), Goto-

competit, cuius nomine res empta est (...). In has actiones venit in primis, ut res trada-
tur, et emptor in possessione potior constituatur...’’. Cfr. pure ID., Die Summa ‘‘De ac-
tionum varietatibus’’, in Quellen zur Geschichte des römisch-Kanonischen Processes im
Mittelalter (Hrsg. L. WAHRMUND), IV, Heft III, Innsbruck, 1925, p. 72.
(2) AZO, Summa, In IIII lib. Codicis, De act. emp. et vend., Venetiis, 1584, col.
425 n. 4: ‘‘... ipsam rem praestare venditorem oportet, id est tradere ita, quod emptor
habet vacuam possessionem’’; ed ancora: ID., Lectura Super Codicem, In lib. IIII Codi-
cis, tit. LXIIII, de rerum permut. et praescrip. verb., L. 2, Permutationem, (Paris, 1557),
rist., Torino, 1966, p. 359, dove, nel quadro più generale della distinzione tra permuta
e compravendita, il giurista osserva: ‘‘... quia in multis similia sunt. Sicut enim in em-
ptione re tradita transit dominium, ita in permutatione: et sicut in emptione paratur
iusta causa usucapiendi, ita in permutatione, et sicut ibi agitur redhibitoria ita in per-
mutatione: (...) in alia differunt, quia in emptione alius emptor, alius venditor. In per-

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mutatione uterque dicitur permutator. Item in emptione non oportet venditorem rem
facere emptoris. Sufficit si caveat de evictione’’.
(3) PETRUS DE BELLAPERTICA, Repetitiones in aliquot divi Iustiniani Imp. Cod.

ito
Leges, L. unica. C. si ser. exte. se emi mand., (Francofurti, 1571), rist., Bologna, 1968,
fol. 85 n. 2: ‘‘... licet venditor non teneatur dominium transferre in emptorem, sed
obligare se de evictione...’’.
Ed
(4) CYNUS PISTORIENSIS, In Codicem et aliquot titulos primi Pandectorum Tomi,
id est, Digesti Veteris. Doctissima Commentaria, Ad Cod., lib. IV, tit. XLIX, de act.
empt. et vend., l. Expulsos, (Francofurti ad Moenam, 1578), rist., Torino, 1964, fol.
267rb: ‘‘... venditor tenetur ad vacuam possessionem tradendam, et si possessio evin-
e’

ceretur, iam non tradit vacuam...’’.


(5) BARTOLUS, In secundam Digesti Veteris partem, ad lib. XIX Digest., de actio-
nibus empti et venditi, L. II, Vacua possessio, Venetiis, 1585, fol. 114va: ‘‘Tenetur (...)
ffr

venditor rem tradere, non dare emptori...’’; fol. 115rb: ‘‘Vacua possessio rei venditae
debet tradi vacua, quae a nemine detineatur, vel possideant hoc dicitur (...) iste § ve-
nit ad declarationem primi capitis si res vendita non tradant (...)’’.
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(6) BALDUS, In secundam Digesti Veteris partem commentaria, ad lib. XIX Di-
gest., de actionibus empti et venditi, L. XI, Ex empto, Venetiis, 1577, fol. 142rb: ‘‘...
venditor non tenetur nisi ad traditionem rei, non autem dominium in emptorem tran-
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sferre’’.
(7) CUJACIUS, Recitationes solemnes in tit. I de contrah. empt., lib. XVIII, ad L.
XXV, in Opera, VII, Mutinae, 1779, col. 685, ‘‘Altera regula constituit differentiam
inter emptionem et stipulationem. In stipulatione necesse est dominium rei transferre.
Et hoc ex eo profectum est, quod in omnibus formulis stipulationum solet addi ver-
bum dare (...) Verbum autem dare significat dominum facere, dominium transferre
(...) In emptione vero non est necesse dominium rei transferre, sufficit rem tradere’’.
ID., Recitationes solemnes in tit. I de act. empt. et vend., lib. XIX, ad L. I, in Opera,
VII, cit., col. 719: ‘‘venditor autem non est obligatus ut det, id est ut rem faciat em-
ptoris, sed ut tradat, id est, ut emptorem possessorem faciat’’.
(8) DONELLUS, Comment. in Codicem Iustiniani, lib. IV, ad tit. XXXVIII, de

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L’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE 3

fredo (9), Fabro (10). Questo orientamento si coglie sostanzial-

contrahenda emptione et venditione, Ad Rubricam, in Opera Omnia, T. VIII, Lucae,


1765, col. 728 n. 9, che, a proposito della distinzione tra emptio e permuta, nota: ‘‘...
Est haec differentia inter emptionem et permutationem rerum, etiam tunc cum effectu
iuris quaerimus: quod in permutatione utrinque rem dari oportet; in emptione et ven-
ditione solus emptor pecuniam dare debet, venditor nihil amplius debet, quam rem
tradere, et se obligare ob evictionem, ut si tradiderit, liberetur, quanvis dominium non
trastulerit ... Exigimus, ut convenit, ut venditori rem tradat, sed tradat duntaxat, non
etiam dominium necessario transferat’’. Per cui: ‘‘Exigit (...) ut rem venditor bona fide
tradat duntaxat: ita saltem hoc agi debet, ut tradat: ex quo si venditor dominus sit,
dominium transferat, si non sit, obliget se ob evictionem’’ (col. 729 n. 11). Per l’au-
tore, come si legge in ID., Comment. de iure civili, lib. XIII, cap. I, de emptione et
venditione, in Opera Omnia, T. III, Lucae, 1763, col. 769 n. XIII: ‘‘Finis emptionis
proprius in rebus superioribus transferendis hic est, ut emptor pecuniam det, id est
faciat accipientis: venditor autem nihil amplius quam ut rem tradat: ut si quidem do-

re
minus est, dominium transferat ad emptorem: si dominus non est, solum praestare de-
beat emptori, rem traditam ei habere licere’’ (vd. infra, cap. II, §. 4). Più in particolare
(col. 774 n. III): ‘‘Earum praestationum quae a venditore in re vendita citra aliam

ito
conventionem exiguntur, quatuor sunt capita. Primum, ut rem venditam tradat em-
ptori: Secundum, ut ita tradat, ut traditam emptori habere liceat, ne evincatur: Ter-
tium, ut dum emptor rem habebit, habeat incorruptam, et quoad fieri ex bona fide
Ed
potest, omni servitute atque onere liberam: Quartum, ut quidquid de re vendita dixit
venditor, etiamsi non promiserit, id praestet emptori (...) Venditur enim res simplici-
ter: ut transferatur quidem possessio in emptorem; non tamen ita, ut de dominio rei,
aut de iure solum habendae rei quidquam exprimatur (...) Ideo exitus hic, ut si res
vendita non tradatur, teneatur et condemnetur venditor in id, quod rem habere em-
e’

ptoris interest’’.
(9) GOTHOFREDUS, Corpus iuris civilis romani, I, Neapoli, 1793, p. 351 nt. 34:
ffr

‘‘Venditor rem emptoris facere non tenetur promissor tenetur (...) Cur tam varie? Spe-
ciale est in venditione: nec enim necessario venditor cogitur rem facere accipientis,
nisi ipse rei sit dominus. Dare in executione esse potest, licet non sit in obligatione...’’.
Ed ancora, differenziando l’emptio-venditio dalla permuta: ‘‘Permutatio a venditione
iu

differt praestatione. Emptor dominium pretii transferre cogitur in venditorem; vendi-


tor rei dominium transferre non cogitur: sufficit enim ut tradat et de evictione promit-
G

tat’’ (ID., Corpus iuris, cit., p. 384 nt. 47).


(10) FABER, Coniecturarum iuris civilis libri viginti, lib. VI, cap. IX, ad l. I D.
de rer. permutat., Lugduni, 1661, p. 147 nn. 3 e 5: ‘‘at venditori sufficit ob evictionem
se obligare possessionem tradere et purgari dolo malo ...’’; ‘‘venditor tradere duntaxat,
non dare cogitur, quia inter emptorem et venditorem non id praecipue ut dominium
transferatur...’’. Ed ancora: ‘‘... quod in emptione venditor rem tradere, emptor pre-
tium dare teneatur (...) Emptionem non esse, quia si emptio esset utrimque dominium
transferri oporteret, quod illi absurdum esse aiut’’ (p. 148 n. 6). Cfr. pure ID., Ratio-
nalia in Tertiam Partem Pandectarum, lib. XII, tit. IV, de cond. causa data, Ad l. ult.
Dedi tibi, Aurelianae, Sumptibus haeredum Petri de la Rouiere, 1626, p. 306: ‘‘... enim
verùm est non teneri venditorem ex vendito, ut det rem venditam, id est, ut domi-
nium eius in emptorem transferat, sed tantùm ut tradat...’’.

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4 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

mente immutato (11) in Noodt (12), Pothier (13), ed ancora ne-


gli studiosi dell’ottocento (14) e dei tempi successivi (15), fino ai

(11) Che, in materia, costituirà la base dogmatica sulla quale si fonderanno, in


misura e con esiti diversi, le successive codificazioni europee (basti pensare al codice
civile francese del 1804 o a quello austriaco del 1811). Sul punto vd.: E. BUSSI, La forma-
zione dei dogmi di diritto privato nel diritto comune, Padova, 1937, p. 33 e ss. Più re-
centemente, I. BIROCCHI, Vendita e trasferimento della proprietà nel diritto comune, in
Vendita e trasferimento della proprietà nella prospettiva storico-comparatistica. Atti del
Congresso Internazionale Pisa-Viareggio-Lucca, 17-21 aprile 1990 (a cura di L. VACCA),
I, Milano, 1991, p. 139 ss. e spec. p. 159 ss.; più in particolare, però: U. PETRONIO,
Vendita, trasferimento della proprietà e vendita di cosa altrui nella formazione del code
civil e dell’Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch, in Vendita e trasferimento della pro-
prietà nella prospettiva storico-comparatistica. Materiali per un corso di diritto romano
(a cura di L. VACCA), Torino, 1997, p. 143 e ss. [= in Vendita e trasferimento della pro-
prietà. Atti del Congresso, I, cit., p. 169 e ss.].

re
(12) NOODT, Commentarium in D. Justiniani, lib. XIX, tit. I, de action. empt.
et vendit., in Operum Omnium, II, Lugduni, 1724, p. 418: ‘‘Tenetur igitur venditor

ito
emptori tradere vacuam rei venditae possessionem...’’; ed ancora: ‘‘Tenetur igitur hac
actione venditor, rem venditam emptori tradere: non quidem, ut emptoris eam faciat;
sed ut eam habere emptori liceat’’.
(13) POTHIER, Pandectae Justinianeae, I, lib. XIX, tit. I, de action. empt. et ven-
Ed
dit., Lugduni, 1782, n. VIII, p. 517: ‘‘praecipue... ut venditor praestet emptori habere
licere rem qua vaeniit; ... obligatio praestandi emptori rem habere licere, haec quat-
tuor contineat; 1o. Ut venditor emptorem in vacuam rei possessionem inducat: 2o. Ut
faciat quominus emptori res evincatur: 3o. Ut praestet abesse in re ea vitia per quae
e’

inutiliter haberetur; et 4o. Ut abstineat ab eo per quod res vendita emptori redderetur
inutilis...’’.
ffr

(14) Vd. C.F. GLÜCK, Ausführliche Erläuterung der Pandecten, Erlangen,


1814, p. 6 e ss.; K.O. MÜLLER, Die Lehre des Römischen Rechtes von der Eviction, I,
Halle, 1851, p. 37; F. SCHUPFER, Il diritto delle obbligazioni, Padova, 1868, p. 364; C.
iu

MAYNZ, Cours de droit roman4, II, Bruxelles, 1877, p. 196; L. ARNDTS, Trattato delle
Pandette (trad. it. di F. SERAFINI), II, Bologna, 1880, p. 283 e ss., in particolare p. 295;
E. BÖCKING, Istituzioni di diritto civile romano (trad. it. di B. SQUITTI), Napoli, 1885,
G

p. 172 e nt. 4; C. ACCARIAS, Précis de droit Romain4, II, Paris, 1891, p. 281; F. SERA-
FINI, Istituzioni di diritto romano , I, Firenze, 1892, p. 115; G. HUMBERT, voce Emtio
5

Venditio, in Dictionnaire des antiquités grecques et romains, II, Paris, 1892, p. 610 e ss.;
P. RAMBAUD, Explication élémentaire du droit romain, II, Paris, 1893, p. 212; S. RIC-
COBONO, Sommario delle lezioni d’istituzioni di diritto romano, Anno Accademico
1894-95, Camerino, 1896, p. 38 §. 143.
(15) Più in particolare, per ciò che riguarda i primi decenni del novecento,
vd.: B. WINDSCHEID, Lehrbuch des Pandektenrechts8, Frankfurt a. M., 1900, p. 608 e
ss.; A. DERNBURG, Diritto delle obbligazioni (trad. it. della 6a ediz. di F. B. CICALA),
Torino, 1903, pp. 382 e 406; P. DELOGU, Lezioni di diritto romano, Catania, Anno Ac-
cademico 1905/1906, p. 249 e ss.; V. SCIALOJA, Compra-Vendita, lezioni stenografate e

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L’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE 5

nostri giorni. Per quanto riguarda, in particolare, gli studiosi che


si sono occupati dell’argomento a partire dagli anni trenta del
secolo scorso, in tutti in generale (16), da Meylan (17) a De Zu-
lueta (18), da Arangio Ruiz (19) a Gallo (20), da Zimmer-

compilate dal dott. G. PULVIRENTI, Anno Accademico 1906-1907, p. 137 e ss.; ID., La
l. 16 Dig. de cond. causa data 12.4 e l’obbligo di trasferire la proprietà nella vendita ro-
mana, in BIDR., 19 (1907), p. 161 e ss.; E. PETIT, Traité élémentaire de droit romain5,
Paris, 1906, p. 372 e ss.; C. BERTOLINI, Appunti didattici di diritto romano, Torino,
1907, p. 524; P. VAN WETTER, Pandectes2, IV, Paris, 1910, p. 8; P. DE FRANCISCI, Συ-
νάλλαγµα. Storia e dottrina dei cosiddetti contratti innominati, I, Pavia, 1913, p. 127; P.
BONFANTE, Scritti giuridici varii, II, Proprietà e servitù, Torino, 1918, p. 578 e ss.; B.
BRUGI, Istituzioni di diritto romano3, Torino, 1926, p. 331; H. SIBER, Römisches Recht,
Berlin, 1928, p. 196 e ss.; E. CUQ, Manuel des institutions juridiques des Romains2, Pa-
ris, 1928, p. 455.; P. HUVELIN, Cours élémentaire de droit romain, II, Paris, 1929, p. 89

re
e ss.
(16) Da questo orientamento si sono discostati alcuni autori, le cui opinioni

ito
non hanno avuto seguito, essendo del tutto prive di un valido fondamento testuale.
Secondo, in particolare, A. DIAZ BIALET, Acerca de la propiedad adquirida mediando
estipulacion o por el contrato de compra y venta, in Études offertes a J. Macqueron, Aix-
en-Provence, 1970, p. 95 e ss., la compravendita avrebbe, addirittura, avuto effetti
Ed
reali (‘‘la propiedad para el comprador, empieza a existir, verdaderamente desde que
se perfecciona el contrato’’). Vd. pure M. RICCA BARBERIS, L’evizione obbligo-limite
del venditore romano, in Studi in onore di P. Bonfante, II, Milano, 1930, p. 127 e ss., a
giudizio del quale il sintagma vacuam possessionem tradere nel suo significato origina-
e’

rio sarebbe stato usato per designare il trapasso della proprietà (vd. infra, cap. III, sez.
I, §. 1).
ffr

(17) PH. MEYLAN, Le paiement du prix et le transfert de la proprietè de la chose


vendue, in Studi in onore di P. Bonfante, I, Milano, 1930, p. 443 e ss.; ID., La loi 23
Dig. 46,4 et la notion de bilatéralité du contrat de vente chez Labéon, in Studi in onore
iu

di S. Riccobono, IV, Palermo, 1936, p. 281 e ss.; ID., Réflexions sur Ulp. (Cels.)
D.19.1.13 §17, in RIDA., 3 (1956), p. 303 e ss.; ID., Pourquoi le vendeur romain n’est
pas tenu de transferer la propriete de la chose, in Festschrift für O. Riese, Karlsruhe,
G

1964, p. 423 e ss.


(18) F. DE ZULUETA, The roman law of sale, Oxford, 1945, p. 35 e ss.
(19) V. ARANGIO RUIZ, Le contrat de vente en droit romain, in Al Qanoun Wal
Iqtisad, 7 (1937), p. 191 e ss. (anche in Scritti di diritto romano, III, Napoli, 1977, p.
159 e ss.); ID., Diritto puro e diritto applicato, in Festschrift P. Koschaker, II, Weimar,
1939, p. 156 ss.; ID., La compravendita in diritto romano2, Napoli, 1954, p. 45 e ss. Se-
condo lo studioso (op. ult. cit., p. 178): ‘‘quanto al trasferimento del dominium ex iure
Quiritium la compravendita nasce irrimediabilmente zoppa’’.
(20) F. GALLO, Il principio emptione dominium transfertur nel diritto pregiusti-
nianeo, Milano, 1960, p. 15 e ss.; ID., A proposito di ‘‘aeque’’ in D.19.1.50: un giudizio
con comparazione sottesa, in SDHI., 61 (2000), p. 1 e ss.

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6 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

mann (21) a Talamanca (22), si ritrova quella stessa idea di


fondo secondo cui nella compravendita romana il venditore sa-
rebbe stato obbligato non a trasferire la proprietà (23) quanto

(21) E. R. ZIMMERMANN, The law of obligations. Roman Foundations of the Ci-


vilian Tradition, Cape Town, 1992, p. 278.
(22) M. TALAMANCA, voce Vendita (dir. rom.), in E.d.D., 46, 1993, p. 303 e ss.;
ID., Lex ed Interpretatio in Lab. 4 Post a Iav. Epit. D.19.1.50, in Nozione, formazione e
interpretazione del diritto dall’età romana alle esperienze moderne (Ricerche dedicate al
Professore F. Gallo), II, Napoli, 1997, p. 352 e ss.; ID., La risoluzione della compraven-
dita e le conseguenti azioni di restituzione nel diritto romano, in Caducazione degli ef-
fetti del contratto e pretese di restituzione, Seminario ARISTEC per B. Kupisch, Roma
20-22 giugno 2002 (a cura di L. VACCA), Torino, 2006, p. 14 nt. 45.
(23) In questa direzione vd., oltre alla letteratura già citata, M. BUSSMANN, L’o-
bligation de délivrance du vendeur, Lausanne, 1933, p. 66 e ss.; B. BIONDI, La vendita

re
di cose fuori di commercio, in Studi in onore di S. Riccobono, IV, 1936, p. 7 e ss.; A. E.
GIFFARD, Précis de droit romain2, II, Paris, 1938, p. 58 e ss.; R. MONIER, Repetitions

ito
ecrites de Pandectes, Paris, 1942-43, p. 10 e ss.; ID., Manuel élémentaire de droit ro-
main5, II, Aalen, 1970 (rist. ed. 1954), p. 144 e ss.; M. ALBALADEJO GARCIA, La obliga-
cion de transmitir la propiedad en la compraventa, in RGLJ., 13 (1947), p. 412 e ss.; L.
CHIAZZESE, Introduzione allo studio del diritto romano3, Palermo, 1948, p. 133; F.H.
Ed
LAWSON, The passing of property and risk in sale of goods. A comparative study, in
LQR., 65 (1949), p. 364; G. LEPOINTE, Les obligations en droit romain, Paris, 1955, p.
82 e ss.; E. RABEL, Grundzüge des römischen Privatrechts2, Basel, 1955, p. 107 e ss.; M.
SARGENTI, L’evizione nella compravendita romana, Milano, 1960, p. 9 e ss.; ID., La
e’

compravendita nel tardo diritto romano. Indirizzi normativi e realtà sociale, in Studi sul
diritto del tardo impero, Padova, 1986, p. 279 e ss., spec. p. 288; G. DE SANCTIS, Storia
dei romani, IV, II, 2, Firenze, 1964, p. 111 e ss.; N. PALAZZOLO, Evizione della cosa lo-
ffr

cata e responsabilità del locatore, in BIDR., 68 (1965), p. 279; M. KASER, Das Römische
Privatrecht2, I, München, 1971, p. 545 e ss.; A. BURDESE, voce Vendita (dir. rom.), in
NNDI, 20, 1975, p. 594 e ss.; J.A.C. THOMAS, Textbook of roman law, Amsterdam,
iu

1976, p. 284 e ss.; F. PETERS, Die Verschaffung des Eigentums durch den Verkäufer, in
ZSS., 96 (1979), p. 173 e ss.; W.E. VOSS, Recht und Rhetorik in den Kaisergesetzen der
G

Spätantike. Eine Untersuchung zum nachklassischen Kauf-und Übereignungsrecht,


Franfurt am Main, 1982, p. 81 e ss.; F. PASTORI, Elementi di diritto romano. Le obbli-
gazioni, Milano, 1988, p. 188; ID., Gli istituti romanistici come storia e vita del diritto3,
Milano, 1992, p. 964; A. WATSON, Il diritto privato, in Storia di Roma, II1, a cura di G.
CLEMENTE, F. COARELLI, E. GABBA, Torino, 1990, p. 505 e ss.; H. ANKUM, Problemi
concernenti l’evizione del compratore nel diritto romano classico, in Vendita e trasferi-
mento della proprietà nella prospettiva storico-comparatistica. Atti del Congresso Inter-
nazionale Pisa-Viareggio-Lucca, 17-21 aprile 1990 (a cura di L. VACCA), II, Milano,
1991, p. 598; A. WACKE, Los presupuestos de la responsabilidad por evicción en derecho
romano y en derecho comparado, in Seminarios Complutenses de Derecho Romano, IV
(1992), p. 160 (=Die Verschuldete Eviktion, in Festschrift H. Niederländer, Heidelberg,

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L’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE 7

piuttosto a possessionem tradere (24), rispondendo solamente


per il caso di evizione; egli avrebbe dovuto assicurare al compra-

1991, p. 143); G. PUGLIESE, Il diritto privato, in Storia di Roma, II, 3 (a cura di E.


GABBA e A. SCHIAVONE), Torino, 1992, p. 193 e ss.; ID., Vendita e atto traslativo, in
Atti e Memorie della Accademia Nazionale di Scienze e Arti di Modena, Serie 7, VIII,
1993, p. 217 e ss.; ID., Compravendita e trasferimento della proprietà in dirito romano,
in Vendita e trasferimento della proprietà nella prospettiva storico-comparatistica. Mate-
riali per un corso, cit., p. 53 e ss. [=in Vendita e trasferimento della proprietà. Atti del
Congresso, I, cit., p. 43 e ss.; l’articolo è pubblicato (ad eccezione della prima parte re-
lativa all’epoca più antica), con il titolo Sull’obbligazione di mancipare nella compra-
vendita romana, anche in Liber Amicorum (Etudes offertes à P. Jaubert), Bordeaux,
1992, p. 597 e ss.]; A. FERNANDEZ DE BUJAN, La compraventa, in Derecho romano de
obligaciones (Homenaje J. L. Murga Gener), Madrid, 1994, p. 562; C.A. CANNATA, La
compravendita consensuale romana: significato di una struttura, in Vendita e trasferi-

re
mento della proprietà. Materiali per un corso, cit., p. 80 e ss. [=in Vendita e trasferi-
mento della proprietà. Atti del Congresso, II, cit., p. 422 e ss.]; A. GUARINO, Profilo del

ito
diritto romano, Napoli, 1994, p. 178; ID., Diritto privato romano12, Napoli, 2001, p.
880 e ss.; L. CAPOGROSSI COLOGNESI, Proprietà e diritti reali. Usi e tutela della pro-
prietà fondiaria nel diritto romano, Roma, 1999, p. 155 (=in Ai margini della proprietà
Ed
fondiaria3, Roma, 1998, p. 152); P. LAMBRINI, Il problema del concursus causarum, Pa-
dova, 2000, p. 109 e ss.; R. MARTINI, Appunti di diritto romano privato, Padova, 2000,
p. 132 e ss.; J. G. WOLF, Per una storia della emptio venditio: l’acquisto in contanti
quale sfondo della compravendita romana. Una lezione, in Iura, 52 (2001), p. 49; J.
e’

BELDA MERCADO, Presupuestos romanísticos de la transmisión de la propiedad y com-


praventa en la dogmática moderna, Granada, 2001, p. 115 e ss.; P. APATHY, Emptio
suae rei, in Iurisprudentia universalis (Festschrift für T. Mayer-Maly), Wien, 2002, p.
ffr

12; M. KASER-R. KNÜTEL, Römisches Privatrecht17, München, 2003, p. 260; R. CAR-


DILLI, La buona fede come principio di diritto dei contratti. Diritto romano e America
latina, in Il ruolo della buona fede oggettiva nell’esperienza giuridica storica e contempo-
iu

ranea, Atti del Convegno internazionale di studi in onore di A. Burdese (Padova-Vene-


zia-Treviso, 14-16 giugno 2001), a cura di L. GAROFALO, I, Padova, 2003, p. 337 e ss.
G

[sta anche — sebbene con qualche variante nell’impianto delle note — in Roma e
America, 13 (2002), p. 163 e ss.]; A. RODEGHIERO, D.18.1.34.3: vendita di res furtiva e
principio di buona fede, in Il ruolo della buona fede oggettiva, cit., III, p. 246 e ss.; ID.,
Sul sinallagma genetico nell’emptio venditio classica, Padova, 2004, p. 57 e ss.; G.
SCHERILLO-F. GNOLI, Diritto Romano. Lezioni Istituzionali, Milano, 2003, p. 427; M.
MARRONE, Problemi di responsabilità del debitore nel regime dell’indebito: dal diritto
romano ai codici italiani, in Seminarios Complutenses de Derecho Romano, XV (2003),
p. 210; L. SALOMÓN SANCHO, El concepto de buona fe en las instituciones Gai 2.51, in
Il ruolo della buona fede oggettiva, cit., III, p. 290; F. FERNÁNDEZ DE BUJÁN, Sistema
Contractual Romano2, Madrid, 2004, p. 148 e ss.
(24) Secondo un orientamento che in dottrina si fa risalire a P. GIRARD, Ma-

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8 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

tore l’habere licere, inteso ora come pacifico o indisturbato pos-

nuel élémentaire de droit romain8, Paris, 1929, p. 584, il principio della non obbligato-
rietà del trasferimento della proprietà, risalente ai pratici del diritto (‘‘non pas ... par
les theoriciens du temps de l’empire’’), si sarebbe imposto, in particolare, per via degli
innumerevoli vantaggi che esso presentava: 1) accessibilità ai peregrini che non ave-
vano accesso alla proprietà quiritaria; 2) estensione ai fondi provinciali suscettibili
solo di ‘‘possesso’’; 3) esonero per il venditore romano dalla prova della proprietà
quiritaria; 4) maggiore celerità negli scambi commerciali anche fra romani.
Più in generale, la dottrina prevalente spiega la ‘‘natura’’ del contenuto dell’ob-
bligazione del venditore facendo leva sull’origine del contratto consensuale avvenuta
nell’ambito dei traffici internazionali dove esso avrebbe ottenuto iniziale riconosci-
mento attraverso la giurisdizione del praetor peregrinus. Sul problema delle origini del
contratto, in particolare, vd.: A. BECHMANN, Der Kauf nach gemeinen Recht, Erlangen,
1876, p. 417 e ss.; S. SCHLOSSMANN, Zur Geschichte des römischen Kaufes, in ZSS., 24

re
(1903), p. 152 e ss.; C. FERRINI, Sull’origine del contratto di vendita in Roma, in Opere,
III, Milano, 1929, p. 49 e ss.; C. LONGO, Corso di diritto romano. Parte speciale: la

ito
compravendita, Milano, 1937, p. 283 e ss.; ARANGIO RUIZ, La compravendita2, cit., p.
45 e ss.; U. VON LÜBTOW, Studien zum altrömischen Kaufrecht, in Festschrift P. Koscha-
ker, II, cit., p. 129 e ss.; PH. MEYLAN, La genèse de la vente consensuelle romaine, in
TR., 21 (1953), p. 129 e ss.; ID., Le rôle de la bona fides dans le passage de la vente au
Ed
comptant a la vente consensuelle a Rome, in Aequitas und bona fides (Festgabe zum 70.
Geburtstag von A. Simonius), Basel, 1955, p. 237 e ss.; M. HORVAT, Osservazioni sulla
bona fides nel diritto romano obbligatorio, in Studi in onore di V. Arangio Ruiz, I, Na-
poli, 1953, p. 423 e ss.; F. PRINGSHEIM, L’origine des contracts consensuels, in RHD.,
e’

32 (1954), p. 475 e ss., ma spec. p. 485 e ss.; M. SARGENTI, Problemi della responsabi-
lità contrattuale, in SDHI., 20 (1954), p. 228 e ss.; C. A. MASCHI, L’impostazione sto-
ffr

rica della compravendita e della permuta nel libro 33 ad edictum di Paolo, in Studi in
onore di P. De Francisci, II, Milano, 1956, p. 367 e ss. (l’articolo con qualche nuova
osservazione si trova anche in: Il diritto romano. I. La prospettiva storica della giuri-
iu

sprudenza classica2, Milano, 1966, p. 572 e ss.); F. CANCELLI, L’origine del contratto
consensuale di compravendita nel diritto romano, Milano, 1963, p. 7 e ss. (su cui vd.
G

Rec. di B. ALBANESE, in BIDR., 67 (1964), p. 270 e ss.); F. GALLO, In tema di origine


della compravendita consensuale (a proposito del volume di F. Cancelli, L’origine del
contratto consensuale di compravendita nel diritto romano), in SDHI., 30 (1964), p. 299
e ss.; ID., Bona fides e ius gentium, in Il ruolo della buona fede oggettiva, cit., II, p. 138
e ss.; A. WATSON, The origins of consensual sale, in TR., 32 (1964), p. 245 e ss.; G. I.
LUZZATTO, L’art. 1470 c.c. e la compravendita consensuale romana, in Rivista trime-
strale di diritto e procedura civile, Milano, 19 (1965), p. 921 e ss.; H. ANKUM, Quelques
problèmes concernant les ventes aux enchères en droit romain classique, in Studi in
onore di G. Scherillo, I, Milano, 1972, p. 377 e ss.; TALAMANCA, voce Vendita (dir.
rom.), cit., p. 303 e ss.; PUGLIESE, Compravendita e trasferimento della proprietà in di-
rito romano, cit., p. 46 e ss.; A. CASTRO, Emptio venditio y consensus. Contribución al

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L’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE 9

sesso della cosa acquistata (25), ora come pacifico o effettivo go-
dimento della stessa (26).

estudio del origen y fundamentos de la compraventa romana: contrato-fin y contrato-me-


dio, in Iuris Vincula (Studi in onore di M. Talamanca), II, Napoli, 2001, p. 30 e ss. (a
nt. 44 ulteriore ragguaglio bibliografico) e ss., spec. p. 50 e ss.; J. BELDA MERCADO,
Evolución histórico-jurídica hacia la consensualidad en la emptio venditio romana, in
Anuario da facultade de dereito da Universidade da Coruña, 6 (2002), p. 161 e ss.; C.
CASCIONE, Consensus. Problemi di origine, tutela processuale. Prospettive sistematiche,
Napoli, 2003, p. 215 e ss.; F. FERNÁNDEZ DE BUJÁN, Sistema Contractual Romano2, cit.,
p. 43 e ss. Da ultimo, D. NÖRR, Osservazioni in tema di terminologia giuridica prede-
cemvirale e di ius mercatorum mediterraneo: il primo trattato cartaginese-romano, in Le
dodici Tavole. Dai Decemviri agli Umanisti, Pavia, 2005, p. 147 e ss.
(25) Cfr. G. PACCHIONI, Corso di diritto romano, Torino, 1922, p. 227; B.
BIONDI, La vendita di cose fuori di commercio, cit., p. 8; ID., Istituzioni di diritto ro-

re
mano3, Milano, 1956, p. 475; F. SCHWIND, Römisches Recht, I, Geschichte, Rechtsgang,
System des Privatrechtes, Wien, 1950, p. 313; F. GALLO, voce Actio Publiciana (in
rem), in NNDI, 11, 1957, p. 268; J. ARIAS RAMOS, Derecho Romano9, II, Madrid, 1963,

ito
p. 634; P. FUENTESECA, Derecho privado romano, Madrid, 1978, p. 260; B. ALBANESE,
Le situazioni possessorie nel diritto privato romano, Palermo, 1985, p. 10 nt. 11; ZIM-
MERMANN, The law of obligations, cit., p. 278; WACKE, Los presupuestos de la responsa-
Ed
bilidad, cit., p. 160; A. FERNANDEZ DE BUJAN, La compraventa, cit., p. 562; H. HAU-
SMANIGER-W. SELB, Römisches Privatrecht , Wien, 1997, p. 310; F.J. CASINOS MORA,
8

La imposibilitat d’excloure totalment la responsabilitat per evicció del venedor mitjan-


çant pacte de renúncia. L’aporia de l’article 1477 i.f. del Codi Civil espanyol, in Rev. Inter-
nauta de Práctica Jurídica, num. 3, sep.-dic- 1999, p. 2 (vd.: http.://www.uv.es/∼ripj/
e’

3cas.htm); J. IGLESIAS, Derecho Romano12, Barcelona, 1999, p. 262; GUARINO, Diritto


privato romano12, cit., p. 891; D. DALLA-R. LAMBERTINI, Istituzioni di diritto romano2,
ffr

Torino, 2001, p. 352; SCHERILLO-GNOLI, Diritto romano, cit., p. 429; KASER-KNÜTEL,


Römisches Privatrecht17, cit., p. 260; MARRONE, Problemi di responsabilità del debitore
nel regime dell’indebito, cit., p. 210; SALOMÓN SANCHO, El concepto de buona fe en las
iu

instituciones Gai 2.51, cit., p. 290; P. VOCI, Istituzioni di diritto romano6, Milano, 2004,
p. 444.
(26) In tal senso vd.: SARGENTI, L’evizione nella compravendita, cit., passim e
G

pp. 16, 99; L.A. PEÑA GUZMAN-L.R. ARGÜELLO, Derecho Romano, Buenos Aires,
1962, p. 300; A. BURDESE, voce Vendita (dir. rom.), cit., p. 597; ID., Diritto privato ro-
mano4, Torino, 1993, p. 455; M.A. VÁSQUEZ RODRÍGUEZ, Responsabilidad civil del ven-
dedor por producto defectuoso, Rev. Internauta de Pràctica Jurídica, num. 3, sep.-dic-
1999, p. 3 e ss. (vd.: http.://www.uv.es/∼ripj/3vas.htm); A. RODEGHIERO, In tema di si-
nallagma funzionale nella compravendita romana classica, in BIDR., 101-102 (1998-
1999), p. 572; BELDA MERCADO, Presupuestos romanísticos de la transmisión de la pro-
piedad, cit. p. 77 e più in particolare p. 125 e nt. 460; A.D. MANFREDINI, Istituzioni di
diritto romano3, Torino, 2003, p. 357; AA.VV., Diritto privato romano. Un profilo sto-
rico (a cura di A. SCHIAVONE), Torino, 2003, p. 413; F. FERNÁNDEZ DE BUJÁN, Sistema
Contractual Romano2, cit., p. 215 e ss.

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10 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

Secondo questa impostazione dottrinaria, tra compraven-


dita e obbligazione di trasferire la proprietà vi sarebbe stata ad-
dirittura una assoluta incompatibilità, tanto da essersi ritenuto
che un eventuale patto di mancipare (27) avrebbe impegnato il
venditore al factum e non all’effectus (28). L’emptio venditio
avrebbe, certo, potuto anche condurre al trasferimento della
proprietà tramite usucapione (29): ma tale trasferimento non sa-
rebbe stato, in sé, assunto ad elemento del contenuto obbligato-
rio del contratto (30). ‘‘Il trasferimento della proprietà — è stato
ancora di recente osservato (31) — costituisce ... un evento
estraneo alla struttura obbligatoria della compravendita ro-
mana...’’. Quella del venditore sarebbe stata, insomma, una ob-
bligazione di facere e non di dare (32).
In questo quadro considerato, una posizione diversa, ma

re
particolarmente interessante, occupano ora tuttavia le ricerche
che sono state condotte in materia dalla Vacca (33).
ito
Muovendo da una attenta considerazione del contenuto
dell’obbligazione di praestare rem del venditore, cui sarebbe per-
Ed
(27) Ipotizzato come possibile anche per spiegare il dettato di Gai. 4.131a.
(ARANGIO RUIZ, La compravendita2, cit., p. 172 e s.).
(28) Sul punto, per tutti, TALAMANCA, voce Vendita (dir. rom.), cit., p. 382.
e’

(29) Scrive il TALAMANCA, voce Vendita (dir. rom.), cit., p. 339, che non si può
escludere ‘‘che il compratore acquisti — comunque ciò accada — anche la proprietà
della cosa consegnata’’. Precisando poi in nota (nt. 342): ‘‘il che significa, pratica-
ffr

mente, tramite l’usucapione’’.


(30) Il trasferimento della proprietà, scrive ancora il TALAMANCA, voce Vendita
(dir. rom.), cit., p. 371 nt. 692, ‘‘a cui sul piano socio economico tende la volontà delle
iu

parti (...) è però meramente eventuale rispetto al meccanismo rappresentato dal con-
tratto obbligatorio e dalla consegna da parte del venditore, il quale (...) non risponde,
in linea di massima, per lo stesso...’’.
G

(31) RODEGHIERO, D.18.1.34.3: vendita di res furtiva, cit., p. 241. Vd. pure ID.,
In tema di sinallagma funzionale nella compravendita romana classica, cit., p. 572.
(32) Vd., tra gli altri, CANNATA, La compravendita consensuale romana, cit., p.
84 e ss.; ZIMMERMANN, The law of obligations, cit., p. 278; TALAMANCA, voce Vendita
(dir. rom.), cit., p. 378 e ss.; WACKE, Los presupuestos de la responsabilidad, cit., p. 160;
F. FERNÁNDEZ DE BUJÁN, Sistema Contractual Romano2, cit., p. 204.
(33) Cfr. L. VACCA, Annotazioni in tema di vendita e trasferimento della pro-
prietà, in Vendita e trasferimento della proprietà. Materiali per un corso, cit., p. 127 e ss.
[già apparso in Incontro con Giovanni Pugliese, 18 aprile 1991, Milano, 1992, p. 43 e
ss.]; ID., Ancora sull’estensione dell’ambito di applicazione dell’actio empti in età clas-
sica, in Vendita e trasferimento della proprietà. Materiali per un corso, cit., p. 221 e ss.
[già apparso in Iura, 45 (1994), p. 35 e ss.]; ID., La garanzia per evizione e le obbliga-

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L’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE 11

venuta l’elaborazione della giurisprudenza classica, la Studiosa


ha sostenuto che tale obbligazione avrebbe avuto ‘‘un contenuto
più complesso di quello che può apparire dall’individuazione di
un’obbligazione di trasferire e garantire il pacifico possesso, per-
ché nell’ambito del iudicium bonae fidei, che tutela le rispettive
obbligazioni, i diversi elementi di cui si compone l’obbligazione
del venditore, che sono tutti in rapporto di sinallagmaticità fun-
zionale rispetto all’obbligazione del compratore di trasferire il
prezzo, vengono in considerazione in modo internamente com-
plementare, che si esprime appunto nell’obbligazione unitaria di
« tenere tutti i comportamenti necessari a procurare e ad assicu-
rare la piena disponibilità della res »...’’ (34). Questo avrebbe
importato che il venditore, pur non essendo tenuto a trasferire il

re
dominium ex iure Quiritium della cosa venduta, avrebbe comun-
que dovuto assicurare al compratore (nel caso in cui tale trasfe-

ito
rimento non fosse stato l’effetto immediato dell’atto di trasferi-
mento (35)), una situazione possessoria pacifica e definitiva, op-
ponibile erga omnes (in quanto tutelata nel tempo intermedio
Ed
con azioni ed eccezioni pretorie), potenzialmente idonea all’ac-
quisto del dominium della cosa mediante usucapione: una situa-
zione, cioè, di in bonis (36).
e’

zioni del venditore nel sistema romano e nel sistema del codice civile italiano, in Vendita
ffr

e trasferimento della proprietà. Materiali per un corso, cit., p. 266 e ss. [già apparso in
Scintillae Iuris, Studi in memoria di G. Gorla, II, Dialogo tra ordinamenti, diritto dei
commerci e diritto europeo, iura naturalia e diritti fondamentali, Milano, 1994, p. 1135
e ss.].
iu

(34) VACCA, La garanzia per evizione e le obbligazioni del venditore, cit., p. 284,
che prosegue: ‘‘in altri termini, l’adempimento dell’obbligazione di trasferire il pos-
G

sesso non estingue l’azione contrattuale perché questa obbligazione non è funzional-
mente autonoma rispetto all’obbligazione di garantire per l’evizione e di purgari dolo
malo, e tutte concorrono e si sommano in quella di praestare rem’’. Con la sola tra-
smissione del possesso, infatti, ‘‘l’obbligazione di praestare rem non risulta adempiuta,
e non lo sarà fino al momento in cui il compratore avrà acquistato la proprietà per
usucapione, restando sino a quel momento il venditore obbligato per l’evizione, e per
tutti i comportamenti riconducibili all’ampia interpretazione dell’obbligazione di pur-
gari dolo malo’’.
(35) Si pensi, ovviamente, al caso di una traditio ex causa emptionis di una res
nec mancipi a domino.
(36) VACCA, La garanzia per evizione e le obbligazioni del venditore, cit., p.
285 e ss.

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12 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

Più di recente, la Vacca (37) ha fatto un ulteriore passo


avanti, individuando ‘‘alcune deboli tracce di un collegamento
fra la nozione giuridica di « habere » ed il regime processuale
dell’in bonis’’ in alcuni brani dei Digesta (38): col risultato che, a
suo avviso, ‘‘non sembra azzardato supporre che la tarda giuri-
sprudenza classica avesse esplicitamente evidenziato che il con-
tenuto dell’habere corrispondente alla situazione che il venditore
doveva assicurare al compratore poteva coincidere o con la si-
tuazione di dominium, o con la situazione possessoria tutelata
mediante azione reale, idonea all’acquisto definitivo del bene
mediante usucapio’’ (39).
Queste ultime notazioni, pur nella loro essenziale brevità,
meritano la più attenta considerazione, in quanto appaiono cor-

re
rispondere ad uno stato di cose che sembra trovare nelle fonti
importanti riscontri e che apre una prospettiva di ricerca che

ito
sembra anche a noi di speciale interesse.
Numerose sono, infatti, le testimonianze di cui noi dispo-
niamo al riguardo, la cui analisi non soltanto può costituire un
Ed
importante momento di verifica di quanto è stato già rilevato
dalla Studiosa, ma soprattutto consente di pervenire ad una ri-
costruzione complessiva più articolata e saldamente legata a
e’

quello che era il pensiero espresso in materia dai giuristi dell’età


imperiale.
ffr

Nel quadro di tale ricostruzione, il venditore, come ve-


dremo, risulta obbligato non a un ‘‘dare’’ — inteso nel senso
tecnico di trasferire unicamente il dominium ex iure Quiritium
iu
G

(37) VACCA, Sulla responsabilità ex empto del venditore nel caso di evizione se-
condo la giurisprudenza tardo-classica, in Vendita e trasferimento della proprietà. Mate-
riali per un corso, cit., p. 218 (in tale articolo — come scrive la stessa Studiosa — si ri-
propongono con alcune ‘‘modifiche ed integrazioni’’ le stesse osservazioni già svolte
in un precedente articolo, pubblicato con lo stesso titolo in Seminarios Complutenses
de Derecho Romano, VII (1995), p. 297 e ss., a sua volta già apparso nella sua prima
stesura in Collatio Iuris Romani (Études dédiées à H. Ankum), Amsterdam, 1995, p.
549 e ss.).
(38) D.50.17.15 (Paul. 4 ad Sab.); D.50.16.188 (Paul. 33 ad ed.).
(39) VACCA, Sulla responsabilità ex empto, cit., p. 218. La Studiosa, oltre ai due
frammenti di Paolo appena menzionati, cita pure 50.17.190 (Cels. 24 dig.). Su questo
come per gli altri due testi menzionati in precedenza vd. infra, cap. III, sez. I.

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L’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE 13

della cosa venduta — ma piuttosto a un ‘‘facere’’: un ‘‘facere’’,


però, da intendersi non nel senso di realizzare la traditio della
vacua possessio ma in senso assai più ampio. Dalle fonti emerge,
infatti, che il venditore era tenuto ad attuare in capo al compra-
tore una situazione possessoria protetta erga omnes con un’actio
in rem e corrispondente ad una delle varie posizioni ‘‘proprieta-
rie’’ riconosciute e tutelate dall’ordinamento romano: dominium,
in bonis, proprietà peregrina etc.
È proprio su questa direttrice che si svolgerà la nostra trat-
tazione.

2. I dati testuali sui quali si basa l’orientamento dominante e le


ragioni di dubbio.

re
I dati testuali sui quali, in generale, la dottrina dominante si

ito
è fondata sono costituiti da una serie di frammenti (40), il cui te-
nore letterale (41) sembrerebbe in effetti decisamente indirizzare
nel senso ritenuto e sui quali sarà perciò necessario soffermarsi
Ed
con adeguata attenzione (42).
Prima di procedervi, è opportuno tuttavia ricordare anche
che l’assenza di un obbligo per il venditore romano di trasferire
e’

la ‘‘proprietà’’ della cosa venduta appare tuttavia, di per sé, in


contrasto con una serie di circostanze, le quali sembrerebbero
ffr

invece orientare l’interprete proprio nella direzione opposta a


quella tracciata dalla dottrina.
Da un lato, infatti, sono varie e di rilievo le fonti che espli-
iu

citamente attestano l’esistenza di un obbligo del venditore di


rem mancipio dare, circostanza che appare decisamente singolare
G

alla luce di quello che avrebbe dovuto essere, secondo l’orienta-


mento corrente, il regime praticato.
Dall’altro, non sono pochi i problemi affrontati dai giuristi
romani, la cui soluzione sembra presupporre (direttamente o in-
direttamente) un collegamento tra compravendita e passaggio

(40) D.19.1.30.1; D.19.4.1pr.; D.18.1.25.1; D.22.1.4pr.


(41) È il caso in pratica di D.12.4.16.
(42) Al riguardo vd. infra, capp. II e III.

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14 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

della proprietà (43): più precisamente, quelli attinenti al rap-


porto tra emptio-venditio ed alienatio, alla considerazione del-
l’emptio-venditio come iusta causa traditionis, alla vendita di cosa
propria, alla impossibilità di concepire una emptio-venditio in
presenza di un’espressa volontà di escludere il trasferimento del
dominio.

3. Vendita e obbligo di rem mancipio dare.

Cominciamo dai testi dai quali emerge con evidenza il rife-


rimento ad un esplicito obbligo del venditore di mancipare la res
mancipi venduta (44).

re
(43) Senza dire di quei frammenti nei quali il collegamento, pur emergente,
non può costituire argomento per via della loro dubbia genuinità. Spicca al riguardo:

ito
D.44.7.55 (Iav. 12 epist.) In omnibus rebus, quae dominium transferunt, concurrat opor-
tet affectus ex utraque parte contrahentium: nam sive ea venditio sive donatio sive con-
ductio sive quaelibet alia causa contrahendi fuit, nisi animus utriusque consentit, perduci
ad effectum id quod inchoatur non potest. Sul quale cfr.: SCIALOJA, La l. 16 Dig. de
Ed
cond., cit., p. 189; BIONDI, Istituzioni di diritto romano3, cit., p. 473 nt. 82; E. ALBER-
TARIO, Due osservazioni sul fragmentum de formula Fabiana, in Studi di diritto romano,
V, Milano, 1967, p. 602 nt. 1; E. BETTI, Sul carattere causale della traditio classica, in
Studi in onore di S. Riccobono, IV, Palermo, 1936, p. 120 nt. 8; H.H. PFLÜGER, Zur
e’

Lehre vom Erwerbe des Eigentums nach römischem Recht, München, 1937, p. 9; P.
VOCI, Modi di acquisto della proprietà, Milano, 1952, p. 57; RICCA BARBERIS, L’evizione
obbligo-limite del venditore romano, cit., p. 172 nt. 125; VOSS, Recht und Rhetorik, cit.,
ffr

p. 182; P. VAN WARMELO, Iusta causa traditionis, in Studi in onore di C. Sanfilippo, I,


Milano, 1982, p. 626; L. VACCA, ‘‘Iusta causa’’ e ‘‘bona fides’’ nell’‘‘usucapio’’ romana a
proposito del titolo ‘‘pro suo’’, in Sodalitas (Scritti in onore di A. Guarino), 4, Napoli,
iu

1984, p. 1991 nt. 72; A. DOS SANTOS JUSTO, A ‘‘fictio iuris’’ no dereito romano. ‘‘Actio
ficticia’’, Coimbra, 1988, p. 481; R. EVANS-JONES e G.D. MACCORMACK, Iusta causa
G

traditionis, in New perspectives in the Roman law of property (Essay for B. Nicholas),
Oxford, 1989, p. 108; E. RODRÍGUEZ DÍAZ, De la noción de contrato al pactum displi-
centiae en derecho romano, Oviedo, 1998, p. 50; R. FIORI, La definizione della locatio
conductio, Napoli, 1999, p. 219 e s.; BELDA MERCADO, Presupuestos romanísticos de la
transmisión de la propiedad, cit., p. 63.
Ma si vedano anche: D.1.19.1.1; D.4.4.13.1; D.6.1.41.1; D.15.1.47.6;
D.18.1.15.2; D.41.1.13pr.; D.41.1.20.2; D.41.1.35; D.41.1.46; C.4.43.1.
(44) La questione è parecchio controversa in dottrina. Per molti Autori l’ob-
bligo di mancipare deriverebbe direttamente dal contratto (quando le parti di esso
fossero cittadini romani e le cose vendute res mancipi). In questo senso si sono, tra gli
altri, pronunciati: E. ECK, Die Verpflichtung des Verkäufers zur Gewährung des Eigen-
thums nach Römischem und gemeinem Deutschen Recht, in Festschrift K. Witte, Halle,

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L’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE 15

Si veda innanzitutto:

Gai. 4.131: Si ergo velimus id quidem, quod praestari oportet,


petere et in iudicium deducere, futuram vero obligationis praestatio-

1874, p. 25 e ntt. 3 e 4; BECHMANN, Der Kauf nach gemeinen Recht, cit., p. 546 e ss.;
O. KARLOWA, Römische Rechtsgeschichte, I, Leipzig, 1885, p. 612 e ss.; J. C. NABER,
Observatiunculae de iure romano, in Mnemosyne, 17 (1889), p. 394 e ss.; ACCARIAS,
Précis de droit Romain4, II, cit., p. 300; WINDSCHEID, Lehrbuch des Pandektenrechts,
cit., p. 608 e ss. (vd. in part. p. 610 nt. 8b); PETIT, Traité élémentaire de droit romain5,
cit., p. 372; E. BONNET, Le vendeur obligé de donner, in Mélanges Gérardin, Paris,
1907, p. 43 e ss.; K. VON CZYHLARZ, Lehrbuch der Institutionen des Römischen
Rechtes, Wien, 1908, p. 174; CUQ, Manuel des institutions juridiques des Romains2, cit.,
p. 459; S. PEROZZI, Istituzioni di diritto romano2, II, Roma, 1928 (rist. a cura di L. CAPO-
GROSSI COLOGNESI), p. 279; GIRARD, Manuel élémentaire de droit romain , cit., p. 586;
8

re
E. ALBERTARIO, Il momento del trasferimento della proprietà nella compravendita Ro-
mana, in Riv. Dir. Comm., 27 (1929), p. 240 e ss.; BUSSMANN, L’obligation de déli-
vrance, cit., p. 93 e ss.; G.G. ARCHI, Il trasferimento della proprietà nella compraven-

ito
dita romana, Padova, 1934, p. 41 e ss.; P. BONFANTE, Istituzioni di diritto romano10,
Roma, 1934, p. 486 nt. 2; C. LONGO, Corso di diritto romano, cit., p. 314; DE ZU-
LUETA, The roman law of sale, cit., p. 36 e ss.; C. FERRINI, Manuale di Pandette , Mi-
4

lano, 1953, p. 528; BIONDI, Istituzioni di diritto romano3, cit., p. 475; E. BETTI, Istitu-
Ed
zioni di diritto romano, II, Padova, 1960, pp. 190 e 192 e ss.; ARIAS RAMOS, Derecho
Romano9, II, cit., p. 634; A. D’ORS, Derecho privado romano9, Pamplona, 1997, p. 554;
PETERS, Die Verschaffung des Eigentums, cit., p. 179; G. PUGLIESE, Istituzioni di diritto
romano2, Torino, 1990, pp. 560-561; ID., Compravendita e trasferimento della proprietà,
e’

cit., p. 49 e ss.; ZIMMERMANN, The law of obligations, cit., p. 278; F. SCHULZ, Classical
Roman Law, rist. ed. 1951, Aalen, 1992, p. 530; J. MIQUEL, Derecho privado romano,
Madrid, 1992, p. 323; A. FERNANDEZ DE BUJAN, La compraventa, cit., p. 555; CAN-
ffr

NATA, La compravendita consensuale romana, cit., p. 83; VACCA, Annotazioni in tema di


vendita, cit., p. 127 e ss.; ID., Sulla responsabilità ex empto, cit., p. 212 e ss.; P. APA-
THY-G. KLINGENBERG-H. STIEGLER, Einführung in das römische Recht , Köln, 1998, p.
2
iu

121; IGLESIAS, Derecho Romano12, cit., p. 262; C. RASCÓN GARCIA, Manual de derecho
romano3, Madrid, 2000, p. 232; T. GIARO, Der Fiktion des Eigentlichen Eigentümers,
G

in Mélanges W. Wolodkiewicz, I, Varsovie, 2000, p. 279; MARTINI, Appunti di diritto


romano privato, cit., p. 132; G. FRANCIOSI, Corso istituzionale di diritto romano, To-
rino, 2000, p. 374; BELDA MERCADO, Presupuestos romanísticos de la transmisión de la
propiedad, cit., p. 134 e ss.; ID., Evolución histórico-jurídica hacia la consensualidad,
cit., p. 164; WOLF, Per una storia della emptio venditio, cit., p. 49; KASER- KNÜTEL, Rö-
misches Privatrecht17, cit., p. 260; D. DOZHDEV, Fidem emptoris sequi: good faith and
price payment in the structure of the roman classical sale, in Il ruolo della buona fede
oggettiva, cit., I, p. 565 nt. 40.
Secondo altri studiosi, l’obbligo in questione sarebbe estraneo invece al conte-
nuto dei doveri derivanti per il venditore direttamente dal contratto. Vd.: F. G. PU-
CHTA, System und Geschichte des römischen Rechts (a cura di KRÜGER), Leipzig, 1881,
9

p. 359; DERNBURG, Diritto delle obbligazioni, cit., p. 406; VAN WETTER, Pandectes2, IV,

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16 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

nem in integro relinquere, necesse est ut cum hac praescriptione aga-


mus... 131a. Item si verbi gratia ex empto agamus, ut nobis fundus
mancipio detur, debemus hoc modo praescribere EA RES AGATUR
DE FUNDO MANCIPANDO, ut postea, si velimus vacuam possesio-
nem nobis tradi, contra debitorem eadem actione uti possimus.
Alioquin si minus diligentes in ea re sumus (45), totius illius iuris

cit., pp. 8 e 20 ss.; ARANGIO RUIZ, Diritto puro, cit., p. 147 e ss.; ID., La compravendi-
ta2, cit., p. 168 e ss.; E. VOLTERRA, Istituzioni di diritto privato romano, Roma, 1961, p.
502 e nt. 1; SARGENTI, L’evizione nella compravendita, cit., p. 71; GALLO, Il principio
emptione dominium transfertur, cit., p. 15 e ss.; A.C. MONTES, Curso de derecho roma-
no (Derecho de obligaciones), Caracas, 1964, p. 455 e ss.; A. WATSON, The law of obli-
gations in the later roman republic, Oxford, 1965, p. 73 e ss.; ID., Roman private law
around 200 BC, Edinburgh, 1971, pp. 133-34; ID., Il diritto privato, cit., p. 506; PA-
LAZZOLO, Evizione della cosa locata, cit., p. 278; F. DE MARINI AVONZO, I limiti alla

re
disponibilità della res litigiosa nel diritto romano, Milano, 1967, p. 221 nt. 145; PASTO-
RI, Elementi di diritto romano, cit., p. 188; M. TALAMANCA, Istituzioni di diritto roma-
no, Milano, 1990, p. 587 e ss.; ID., voce Vendita (dir. rom.), cit., p. 382 e ss.; ID., La ri-

ito
soluzione della compravendita e le conseguenti azioni di restituzione nel diritto romano,
cit., p. 14 nt. 45; J. L. GAZZANIGA, Introduction historique au droit des obligations, Pa-
ris, 1992, p. 125; BURDESE, Diritto privato romano4, cit., p. 456 [ma in senso contrario
Ed
vd. poi: ID., voce Vendita (dir. rom.), cit., p. 597]; M. MARRONE, Istituzioni di diritto
romano2, Palermo, 1994, p. 484 e nt. 147; e da ultimo: W. ERNST, Die Einrede des ni-
chterfüllten Vertrag, Berlin, 2000, p. 43 nt. 122 [nella monografia viene riprodotto
quasi per intero l’articolo Die Vorgeschichte der exceptio non adimpleti contractus im
römischen Recht bis Justinian, apparso in Festgabe W. Flume zum 90. Geburstag, Ber-
e’

lin, 1998, p. 1 e ss., con alcune piccolissime ma sostanziali varianti. Nella monografia,
l’Autore esprime con maggiore chiarezza la sua persuasione circa l’assenza di uno spe-
ffr

cifico obbligo di mancipare aggiungendo nel luogo corrispondente (vd. p. 43) una pa-
rentesi (‘‘wir meinen das nicht’’) e la nota 122 mancanti nel precedente articolo (vd.
p. 28)]; MANFREDINI, Istituzioni di diritto romano3, cit., p. 357 e ss.; AA.VV., Diritto
privato romano. Un profilo storico (a cura di A. SCHIAVONE), cit., p. 409 e s.; VOCI, Isti-
iu

tuzioni di diritto romano6, cit., p. 446; F. FERNÁNDEZ DE BUJÁN, Sistema Contractual


Romano2, cit., p. 203 e ss.; L. FASCIONE, Storia del diritto privato romano, Torino,
G

2006, p. 389; L. GAGLIARDI, Prospettive in tema di origine della compravendita consen-


suale romana, in La compravendita e l’interdipendenza delle obbligazioni nel diritto ro-
mano (a cura di L. GAROFALO), I, Padova, 2007, p. 130.
(45) Il testo è lacunoso nella parte centrale. Lo abbiamo qui riportato come
integrato da KÜBLER (cfr., E. SECKEL-B. KÜBLER, Gai Institutiones8, Lipsiae, 1939, p.
241). Quest’integrazione è stata accolta, tra gli altri, anche da: F. DE ZULUETA, The In-
stitutes of Gaius, P.I, Oxford, 1946, p. 286; M. DAVID, Gai Institutiones, Leiden,
1968, p. 147; W. M. GORDON-O. F. ROBINSON, The Institutes of Gaius, Ithaca-New
York, 1988, p. 241; D. MANTOVANI, Le formule del processo privato romano, Como,
1992, p. 158; G. FALCONE, Appunti sul IV commentario delle Istituzioni di Gaio, Tori-
no, 2003, p. 85; U. MANTHE, Gaius Institutiones, Stuttgart, 2004, p. 392. I diversi ten-
tativi di integrazione della lacuna, spesso caratterizzati da semplici varianti sintattiche,

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L’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE 17

obligatio illa incerta actione: QUIDQUID OB EAM REM N. NEGI-


DIUM A. AGERIO DARE FACERE OPORTET, per litis contestatio-
nem consumitur: ut postea nobis agere volentibus de vacua possessio-
ne tradenda nulla supersit actio (46).

non pregiudicano però in nessun modo la complessiva comprensione del frammento


né il rilievo che esso assume ai fini dell’indagine in corso. Secondo I. F. L. GOESCHEN,
Gaii Institutionum, Berolini, 1842, p. 384, il testo dovrebbe integrarsi con: ut postea,
si velimus vacuam possessionem nobis tradi, de tradenda ea vel ex stipulatu vel ex em-
pto agere possimus. alioquin protinus totius...; per E. BÖCKING, Gaii Institutionum,
Lipsiae, 1855, p. 316, invece, con: ut postea, si velimus vacuam possessionem nobis
tradi, de tradenda ea vel ex stipulatu vel ex empto agere possimus; nam si non praescri-
bimus, totius...; a giudizio del M. L. DOMENGET, Institutes de Gaïus, Paris, 1866, p.
601, il testo, nella parte lacunosa, avrebbe detto: ut postea, si velimus vacuam posses-
sionem nobis tradi, de tradenda ea possessione ex stipulatu vel ex empto agere possi-
mus. Sed totius illius...; secondo il P. E. HUSCHKE, Iurisprudentiae Anteiustinianae,

re
Lipsiae, 1874, p. 367, dovrebbe leggersi: ut postea, si velimus vacuam possessionem
nobis tradi, de tradenda ea vel ex stipulatu vel ex empto agere possimus; nam si non

ito
praescribimus, totius...; diversamente, per F. KNIEP, Präescriptio und Pactum, Jena,
1891, p. 23, la lacuna sarebbe stata colmata da: ut postea, si velimus vacuam posses-
sionem nobis tradi, de tradenda vacua possessione ex empto agamus; si obliti id vero
sumus, totius illius iuris obligatio (...); mentre invece secondo P. KRÜGER-G. STUDE-
Ed
MUND, Gai Institutiones , Berolini, p. 189, da: ut postea, si velimus vacuam possessio-
7

nem nobis tradi, vel tradita ea de evictione nobis caveri, iterum ex empto agere possi-
mus. Alioquin si praescribere <obliti> sumus, totius etc. Hanno accolto quest’ultima
integrazione, tra gli altri, P. F. GIRARD-F. SENN, Textes de droit romain, Paris, 1937, p.
e’

345; FIRA., II2, p. 180. L’ARANGIO RUIZ, La compravendita2, cit., p. 172 e nt. 1, che
pure ha ripreso ‘‘a titolo d’esempio’’ quest’ultima integrazione, ha rilevato però che
essa ‘‘è un po’ lunga rispetto allo spazio disponibile, e suppone inoltre caduta per er-
ffr

rore di amanuense la parola obliti’’. Sull’integrazione della lacuna, da ultimo e con un


dettagliato ragguaglio di letteratura, vd. comunque: L. PELLECCHI, La praescriptio.
Processo, diritto sostanziale, modelli espositivi, Padova, 2003, pp. 68 nt. 6 e 69
iu

nt. 7.
(46) Sul passo, tra gli altri, vd.: BECHMANN, Der Kauf nach gemeinen Recht,
cit., p. 549; NABER, Observatiunculae de iure romano, cit., p. 398 e ss.; SCHLOSSMANN,
G

Zur Geschichte des römischen Kaufes, cit., p. 163; BONNET, Le vendeur obligé de don-
ner, cit., p. 47; G. BRINI, La distinzione della proprietà in sostanziale e strutturale appli-
cata alla emptio venditio romana, Estratto dal rendiconto delle Sessioni della R. Accade-
mia delle Scienze dell’Istituto di Bologna, Anno Accademico 1911, Classe di Scienze
Morali, Sezione Giuridica, Bologna, 1912, p. 5 e ss.; P. F. GIRARD, Mélanges de droit
romain, II. Droit privè et procedure, Paris, 1923, p. 108; A. GUARNERI CITATI, Ancora
sugli effetti della litis contestatio nel procedimento formulare, in BIDR., 34 (1925), p.
176 e nt. 5; R. MONIER, Le caractère de bonne foi du contrat de vente et l’obligacion de
manciper, in Mélanges G. Cornil, II, Paris, 1926, p. 148 nt. 1; O. LENEL, Die Formeln
der actiones noxales, in ZSS., 47 (1927), p. 13; RICCA BARBERIS, L’evizione obbligo-li-
mite del venditore romano, cit., p. 156 nt. 73; BUSSMANN, L’obligation de délivrance,
cit., p. 94; ARCHI, Il trasferimento della proprietà, cit., p. 44; C. LONGO, Corso di di-

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18 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

I due brani trattano delle praescriptiones pro actore (47) che,


com’è noto, si solevano premettere nella formula per non pre-
giudicare l’esigibilità delle future prestazioni, dato che la generi-
cità dell’intentio al quidquid paret Nm. Ao. d. f. oportere avrebbe
dato portata generale agli effetti estintivi della litis contestatio,
impedendo così all’attore di agire in un secondo tempo per far
valere altre pretese nascenti dallo stesso rapporto giuridico.
Nel §. 131a, in particolare, Gaio afferma che il compratore
che volesse agire ex empto per ottenere la mancipatio della cosa
comprata, per evitare gli effetti consuntivi della litis contestatio
avrebbe dovuto servirsi della praescriptio ‘‘ea res agatur de fundo
mancipando’’. Con questa accortezza, egli avrebbe potuto riuti-
lizzare la stessa actio per ottenere, dal venditore che gli avesse

re
già fatto la mancipatio, la traditio della vacua possessio.

ito
ritto romano, cit., p. 395; ARANGIO RUIZ, Diritto puro, cit., p. 153; ID., La compraven-
dita2, cit., p. 172; DE ZULUETA, The roman law of sale, cit., p. 36 e nt. 1; PH. MEYLAN,
La conception classique de la vente et le fragment D.12.4.16, in RIDA., 1 (1948), p. 136
nt. 2; ID., La satisdatio secundum mancipium, in RHD., 26 (1948), p. 33; ID., Paul.
Ed
D.21.2.11pr. et la question des risques dans le contrat de vente, in RIDA., 2 (1949), p.
303 nt. 19; ID., La genèse de la vente consensuelle, cit., p. 135; ID., Réflexions sur Ulp.
(Cels.) D.19.1.13 §17, cit., p. 307; E. WEISS, Institutionen des römischen Privatrechts,
Basel, 1949, p. 361; D.E.C. YALE, Celsus: sale and conditional gift, in Studies in the Ro-
e’

man Law of Sale. Dedicated to the memory of F. De Zulueta (edited by D. Daube),


Oxford, 1959, p. 176 nt. 3; GALLO, Il principio emptione dominium transfertur, cit., p.
42; E. LEVY, Verkauf und Übereignung, in Iura, 14 (1963), p. 7; KASER, Das Römische
ffr

Privatrecht, cit., p 551 nt. 53; BURDESE, voce Vendita (dir. rom.), cit., p. 597 nt. 9; A.
CALONGE, Eviccion. Historia del concepto y analisis de su contenido en derecho romano
clasico, Salamanca, 1968, p. 34 nt. 85; PETERS, Die Verschaffung des Eigentums, cit., p.
iu

179; H. ANKUM, Alla ricerca della repromissio e della satisdatio secundum mancipium,
in Atti dell’Accademia Romanistica Costantiniana, IV, Perugia, 1981, p. 743; L. DI
LELLA, Formulae Ficticiae, Napoli, 1984, p. 82 nt. 32; PASTORI, Elementi di diritto ro-
G

mano, cit., p. 188; CANNATA, La compravendita consensuale romana, cit., p. 83 nt. 42;
PUGLIESE, Compravendita e trasferimento della proprietà, cit., p. 49 e ss.; ZIMMER-
MANN, The law of obligations, cit., p. 278 nt. 46; TALAMANCA, voce Vendita (dir. rom.),
cit., p. 383 e nt. 827; H.L.W. NELSON-U. MANTHE, Gai Institutiones III 88-181. Die
Kontraktsobligationem, Berlin, 1999, p. 247 e ss.; A. R. MARTÍN MINGUIJÓN, Acciones
ficticias y acciones adyecticias. Fórmulas, Madrid, 2001, p. 86; W. ERNST, Das Kaufrecht
in den Institutionen des Gaius, in Iurisprudentia universalis, cit, p. 163 e ss.
(47) Per le quali, tra gli altri, oltre alla letteratura già citata, C. A. CANNATA,
Profilo istituzionale del processo privato romano, II. Il processo formulare, Torino, 1984,
p. 120 e ss.; M. KASER -K. HACKL, Das Römische Zivilprozessrecht, München, 1996, p.
265 e nt. 63; R. FIORI, Ea res agatur. I due modelli del processo formulare repubblicano,
Milano, 2003, p. 18 e ss.

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L’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE 19

Il passo in questione non ci sembra possa essere letto diver-


samente. Segnatamente, non ci pare possa essere seguita l’inter-
pretazione del Puctha (48), riformulata dall’Arangio Ruiz (49) (e
poi ripresa, tra gli altri, dal Gallo (50), dal Talamanca (51) e, da
ultimo, anche dal Voci (52), intesa a considerare l’evidente ob-
bligo di mancipio dare come espressione di un patto aggiunto al
contratto. ‘‘Dove è detto’’ — ha osservato l’Arangio Ruiz —
‘‘che l’obbligo di mancipare nasce dal semplice fatto che vi è
stato un contratto di compravendita, e non da un patto speciale
eventualmente intervenuto tra le parti’’ (53)? Ma potrebbe repli-
carsi: dov’è detto il contrario? Dov’è la menzione di questo fan-
tomatico patto?
Come osserva il Pugliese, nel testo, ‘‘la pretesa ut nobis fun-

re
dus mancipio detur’’ si trova ‘‘esattamente allo stesso grado e
sullo stesso piano di quella relativa alla traditio della vacua pos-

ito
sessio’’ (54): entrambe, in sostanza, trovano la loro unica fonte
nel contratto ‘‘strettamente inteso’’ (55). E questo inoltre, a no-
stro avviso, non come variabili alternative dell’adempimento del-
Ed
l’obbligazione del venditore. Il tenore letterale del frammento è
infatti chiaro a proposito dell’esercizio dell’azione per la realiz-
zazione della traditio: ‘‘ut postea agere volentibus de vacua posses-
sione tradenda...’’: dopo, cioè, che il compratore ha ottenuto la
e’
ffr

(48) PUCTHA, System und Geschichte des romischen Rechts, cit., p. 359: ‘‘(...)
zur Mancipatio oder In Iure Cessio ist er nur verpflichtet, wenn das verabredet ist
(...)’’.
(49) Pur nell’ambito della nota tesi, l’ARANGIO RUIZ, Diritto puro, cit., p. 153,
iu

non manca di sottolineare la forza del passo di Gaio: ‘‘Se un testo potesse far propen-
dere verso la congettura dell’obbligatorietà della mancipatio nella dottrina sabiniana,
G

sarebbe proprio il presente (...)’’.


(50) GALLO, Il principio emptione dominium transfertur, cit., p. 42: ‘‘nel testo è
verosimilmente contemplata l’ipotesi di un contratto di compravendita (...) nel quale
era stato esplicitamente pattuito l’adempimento nella forma della mancipatio (...)’’.
(51) TALAMANCA, voce Vendita (dir. rom.), cit., p. 383.
(52) VOCI, Istituzioni di diritto romano6, cit., p. 444 nt. 17.
(53) ARANGIO RUIZ, La compravendita2, cit, p. 173.
(54) PUGLIESE, Compravendita e trasferimento della proprietà, cit., p. 55.
(55) Con il riferimento ad un’eventuale prestazione di vacuam possessionem
tradere, sembrerebbe indubitabile il richiamo a quella che l’Arangio Ruiz, in altra
sede, definisce ‘‘la conseguenza normale della mancipatio d’immobili’’, l’in vacuam
possessionem ire iubere.

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20 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

mancipatio della cosa (56). Nel testo gaiano appare, pertanto,


evidente la priorità dell’obbligo di mancipare (in una vendita di
res mancipi) su quello di tradere. Il compratore, infatti, eserci-
tando l’actio empti con intentio al quidquid ob eam rem Nume-
rium Negidium Aulo Agerio dare facere oportet, avrebbe preteso
dal venditore in primis (57) la realizzazione della mancipatio.
Certamente poi, nel caso del fondo, la sola mancipatio avrebbe
potuto anche di per sé non soddisfare l’interesse del compratore
alla disponibilità immediata e definitiva della res venduta (58).
Da qui la necessità della praescriptio ‘‘ea res agatur de fundo
mancipando’’, che avrebbe consentito il successivo esperimento
dell’azione contrattuale per il conseguimento della vacua posses-
sio, mentre la mancata apposizione della praescriptio avrebbe in-

re
vece determinato la consumazione dell’azione e quindi, per l’e-
ventuale conseguimento della vacua possessio non sarebbe rima-

ito
sta al compratore alcuna azione (nulla supersit actio (59)).

(56) Quest’osservazione rovescia insomma quanto sostenuto dall’ARANGIO


Ed
RUIZ, Diritto puro, cit., p. 154, secondo cui, ‘‘se in Gaio l’obbligazione del contenuto
vacuam possessionem nobis tradi è affermata come persistente accanto a quella di man-
cipare, ciò non si può spiegare se non ammettendo il carattere eventuale, storicamente
insiticio, di quest’ultima’’.
e’

(57) Come dirà Ulpiano in D. 19.1.11.2: Et in primis ipsam rem praestare ven-
ditorem oportet (...).
(58) Cfr. Gai. 1.121: In eo solo praediorum mancipatio a ceterorum mancipa-
ffr

tione differt, quod personae serviles et liberae, item animalia quae mancipi sunt, nisi in
praesentia sint, mancipari non possunt; adeo quidem, ut eum <qui> mancipio accipit,
adprehendere id ipsum quod ei mancipio datur necesse sit; unde etiam mancipatio dici-
iu

tur, quia manu res capitur: praedia vero absentia solent mancipari.
(59) Quest’ultima affermazione di Gaio, a detta del GALLO, Il principio em-
G

ptione dominium transfertur, cit., p. 42, ‘‘non è, a rigore, esatta’’, poiché il compratore,
al quale il fondo è stato mancipato, avrebbe potuto agire, per il conseguimento della
vacua possessio, con l’azione di rivendica. Secondo lo studioso, la mancata menzione
di quest’ultima azione da parte di Gaio, rifletterebbe la preferenza accordata ‘‘ormai
da tempo, nel caso di mancipatio venditionis causa di beni immobili’’, dai compratori
all’azione contrattuale. Ma l’osservazione non può condividersi. Il ragionamento, in-
fatti, non tiene conto del contesto in cui il frammento è collocato. Nel testo, infatti,
non si sta discutendo di quali sono in astratto le azioni che possono competere al
compratore proprietario per il conseguimento della vacua possessio (caso in cui sa-
rebbe effettivamente risultata strana la mancata menzione dell’azione di revindica),
ma, più limitatamente, delle conseguenze che sarebbero derivate nel caso in cui il
compratore avesse esperito l’actio empti con intentio incerta al quidquid paret dare fa-

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L’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE 21

Il passo di Gaio non è, come già rilevato, l’unico che attesta


l’obbligo di mancipare.
Al riguardo ricorre anche:

P.S. 1.13a.4: Si id quod emptum est, neque tradatur, neque man-


cipetur, venditor cogi potest, ut tradat aut mancipet (60).

Il testo, nonostante talune perplessità espresse in dot-


trina (61), non necessiterebbe di alcuna parola di commento.
L’inciso neque tradatur neque mancipetur fa, con tutta evi-
denza, implicito riferimento alle res, nec mancipi e mancipi, quali
possibile oggetto della compravendita. La natura dicotomica
dell’oggetto dell’id quod emptum est trova un chiaro riscontro
nel successivo uso della disgiuntiva aut, che mostra come i due

re
cere oportere. Relativamente a questo caso, e dati gli effetti consuntivi della litis conte-

ito
statio, Gaio esattamente dice che non sarebbe stato più possibile esperire alcuna
azione nascente dal contratto per il conseguimento della vacua possessio.
(60) Si sono occupati del frammento: NABER, Observatiunculae de iure ro-
Ed
mano, cit., p. 396; SCHLOSSMANN, Zur Geschichte des römischen Kaufes, cit., p. 163;
BONNET, Le vendeur obligé de donner, cit., p. 47; SCIALOJA, La l. 16 Dig. de cond., cit.,
p. 187; ID., Compra-Vendita, cit., p. 98; BRINI, La distinzione della proprietà, cit., p. 5;
GIRARD, Mélanges de droit romain, II, cit., p. 108; RICCA BARBERIS, L’evizione obbligo-
limite del venditore romano, cit., p. 156 nt. 73; BUSSMANN, L’obligation de délivrance,
e’

cit., p. 95; ARCHI, Il trasferimento della proprietà, cit., p. 179; C. LONGO, Corso di di-
ritto romano, cit., p. 395; ARANGIO RUIZ, Diritto puro, cit., p. 155; ID., La compraven-
ffr

dita2, cit., p. 171; DE ZULUETA, The roman law of sale, cit., p. 36 e nt. 1; BETTI, Istitu-
zioni di diritto romano, cit., p. 194; GALLO, Emptione dominium transfertur, cit., pp.
38 e 107; KASER, Das Römische Privatrecht, cit., p. 551 nt. 53; BURDESE, voce Vendita
(dir. rom.), cit., p. 597 nt. 9; K. H. SCHINDLER, Die Bedeutung der Kaufpreiszahlung im
iu

nachklassischen römischen recht, in Fest. K. Duden, München, 1977, p. 564; PETERS,


Die Verschaffung des Eigentums, cit., p. 179; DI LELLA, Formulae Ficticiae, cit., p. 82
G

nt. 32; PASTORI, Elementi di diritto romano, cit., p. 188; CANNATA, La compravendita
consensuale romana, cit., p. 83 nt. 42; PUGLIESE, Compravendita e trasferimento della
proprietà, cit., p. 55; TALAMANCA, voce Vendita (dir. rom.), cit., pp. 383 e 466.
(61) Per le quali, più in generale, E. VOLTERRA, Indice delle glosse, delle inter-
polazioni e delle principali ricostruzioni segnalate dalla critica nelle fonti pregiustinianee
occidentali, in RSDI., 8 (1935), p. 114 e ss. [=Scritti giuridici, IV, Napoli, 1993, p. 317]
e TALAMANCA, voce Vendita (dir. rom.), cit., p. 383, secondo cui il passo sarebbe ri-
dotto in condizioni tali, ‘‘da impedire che se ne possano trarre indicazioni precise
(...)’’. Contra però PUGLIESE, Compravendita e trasferimento della proprietà, cit., p. 55,
che ne fa salva l’attendibilità pur nella consapevolezza che ‘‘il testo è stato, certo, ab-
breviato e semplificato in armonia con l’ambiente volgaristico, da cui l’attuale ver-
sione proviene’’.

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22 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

atti della mancipatio e della traditio siano prospettati come alter-


nativi, proprio perché riferiti alle due ipotesi alternative della
vendita di res mancipi e res nec mancipi.
Ora, il testo è fin troppo chiaro nel riferimento che esso fa
alla possibilità di costringere il venditore ad eseguire la vendita
con un atto che è diverso a seconda della natura della res ven-
duta (venditor cogi potest, ut tradat aut mancipet): il che non può
voler dire altro se non che dalla vendita scaturiva per lui un ob-
bligo a mancipare o — rispettivamente — a tradere.
Secondo l’Arangio Ruiz, però, il frammento in esame (per
‘‘effetto della breviloquenza dell’epitomatore’’) ‘‘a prenderlo alla
lettera’’, data l’ampia previsione iniziale (si id quod emptum est),
avrebbe lasciato ‘‘a discrezione del venditore di fare la traditio o

re
la mancipatio’’; ed ammesso poi che la compravendita avesse
avuto ad oggetto una res mancipi, non si dice, a giudizio dello

ito
Studioso, se il venditore fosse tenuto alla mancipatio ‘‘in forza
dell’ordinamento giuridico o di apposito accordo’’ (62). C’è da
dire, però, che dal testo non risulta per nulla un riferimento a
Ed
tale discrezionalità, né tanto meno ad un apposito accordo inter-
venuto tra le parti: riferimento che qui non avrebbe potuto es-
sere passato sotto silenzio. E poi: di discrezionalità del venditore
e’

non può, a maggior ragione, parlarsi se si considera l’esplicita


menzione, contenuta nel testo, di una possibile coazione del
ffr

venditore affinché consegni o mancipi la cosa venduta (venditor


cogi potest, ut tradat aut mancipet); inoltre, i due obblighi di tra-
dere o di mancipare vengono qui posti sullo stesso piano, tro-
iu

vando entrambi nel contratto la loro fonte, e non si vede perciò


G

per quale ragione l’obbligo di mancipare avrebbe dovuto sorgere


in forza di uno specifico accordo delle parti (63).

(62) ARANGIO RUIZ, La compravendita2, cit., p. 172. L’autore riprende in que-


sta sede quanto aveva già affermato in Diritto puro, cit., p. 155, dove l’assenza di ogni
allusione ‘‘alla differenza giuridica tra le varie cose’’ aveva suggerito allo Studioso
un’assoluta libertà quanto al compimento dell’atto: il venditore avrebbe potuto ‘‘a sua
posta’’ procedere o non procedere alla mancipatio.
(63) Né può ipotizzarsi che il frammento faccia riferimento soltanto ad una res
mancipi, che astrattamente potrebbe essere mancipata e quindi tràdita, laddove que-
st’ultimo atto individuerebbe un in vacuam possessionem immittere, comunque di-

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L’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE 23

Tracce di una esplicita menzione dell’obbligo di mancipare


possono poi trovarsi anche in un altro testo della compilazione,
a condizione però di accogliere l’idea, espressa in dottrina, di
una sua possibile diversa lezione originaria.

D.19.1.11.2 (Ulp. 32 ad ed.): Et in primis ipsam rem praestare


venditorem oportet, id est tradere: quae res, si quidem dominus fuit
venditor, facit et emptorem dominum, si non fuit, tantum evictionis
nomine venditorem obligat, si modo pretium est numeratum aut eo
nomine satisfactum. Emptor autem nummos venditoris facere cogitur.

La letteratura sul testo è copiosa (64), in quanto il fram-


mento è stato analizzato sotto due diversi angoli visuali. Segnata-

re
stinto e successivo ad una mancipatio di res mancipi immobili. Una simile interpreta-
zione sarebbe possibile infatti solo se il testo avesse contenuto atque al posto di aut,

ito
perché la congiunzione copulativa avrebbe fuso i due termini dell’alternativa e,
quindi, unicizzato l’oggetto di riferimento dell’id quod emptum est.
(64) Sul frammento, tra i tanti, vd.: NABER, Observatiunculae de iure romano,
Ed
cit., p. 399; GIRARD, Mélanges de droit romain, II, cit., pp. 108 e ss., 170 nt. 1; B.
BRUGI, Papiri bizantini di compra e vendita e diritto romano, in Studi Perozzi, Palermo,
1926, p. 305; MEYLAN, Le paiement du prix, cit., pp. 482-483; ID., La conception classi-
que de la vente, cit., p. 136 nt. 2; ID., La satisdatio secundum mancipium, cit., p. 25;
ID., Paul. D.21.2.11pr., cit., p. 203 nt. 19; ID., Réflexions sur Ulp. (Cels.) D.19.1.13
e’

§17, cit., p. 307; ID., Pourquoi le vendeur romain, cit., p. 427 e ss.; E. SCHÖNBAUER,
Zur Frage des Eigentumsüberganges beim Kauf, in ZSS., 52 (1932), p. 235; BUSSMANN,
ffr

L’obligation de délivrance, cit., p. 114 e ss.; G. BESELER, Eigentumsübergang und kauf-


preiszahlung, in Acta Congressus Iuridici Internationalis, I, Romae, 1935, p. 336; ARAN-
GIO RUIZ, Diritto puro, cit., p. 150; ID., La compravendita , cit., pp. 173 (e ss.) e 299;
2

DE ZULUETA, The roman law of sale, cit., p. 36 e nt. 1; R. FEENSTRA, Reclame en revin-
iu

dicatie, Haarlem, 1949, p. 70 e ss.; K. F. THORMANN, Auctoritas, in Iura, 5 (1954), p.


11 nt. 49; GALLO, Emptione dominium transfertur, cit., 38 nt. 43; A. TORRENT, Vendi-
G

tio hereditatis. La venta de herencia en derecho Romano, Salamanca, 1966, p. 184; CA-
LONGE, Eviccion, cit., pp. 36 e 66; H. HONSELL, Quod interest im bonae fidei iudicium.
Studien zum römischen Schadenersatzrecht, München, 1969, p. 48; KASER, Das Römi-
sche Privatrecht, cit., p. 551 nt. 53; VOSS, Recht und Rhetorik, cit., p. 191; DI LELLA,
Formulae Ficticiae, cit., p. 82 nt. 32; ZIMMERMANN, The law of obligations, cit., p. 279;
WACKE, Los presupuestos de la responsabilidad, cit., p. 165; C. A. CANNATA, Sul pro-
blema della responsabilità nel diritto privato romano. Materiali per un corso di diritto
romano, Catania, 1996, p. 132 [=in Iura, 44 (1993), pp. 35-36]; ID., La compravendita
consensuale romana, cit., p. 83 nt. 42; G. SCHERILLO, Corso di diritto romano. La suc-
cessione, Bologna, 1997 (rist. a cura di F. GNOLI), p. 83; ed ancora: VACCA, Sulla re-
sponsabilità ex empto, cit., p. 211 e ss.; ID., Ancora sull’estensione, cit., p. 254; ID., La
garanzia per evizione e le obbligazioni del venditore, cit., p. 282 nt. 50 e p. 285 nt. 58;

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24 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

mente, il primo afferisce al complesso problema della necessa-


rietà del pagamento del prezzo ai fini del trasferimento della
proprietà (65); il secondo, che più direttamente è legato all’inda-
gine in corso, attiene alla individuazione del contenuto dell’ob-

ID., Profili della risoluzione nella compravendita e nella locazione fra storia e compara-
zione, in Europa e diritto privato, 1 (1998), p. 501 (vd. nt); M. BAUER, Periculum em-
ptoris. Eine dogmengeschichtliche Untersuchung zur Gefahrtragung beim Kauf, Berlin,
1998, p. 139; M. FUENTESECA, La polemica entre romanismo y germanismo en el dere-
cho visigotico y la posesion de bienes muebles en derecho español (Código civil, art.
464), in Règle et pratique du droit dans les réalités juridiques de l’antiquité, Atti della
51o Sessione SIHDA, Crotone-Messina 1997 (a cura di I. PIRO), Catanzaro, 1999, p.
313 nt. 22; e da ultimo: M. PENNITZ, Das periculum rei venditae. Ein Beitrag zum
‘‘aktionenrechtlichen Denken’’ im römischen Privatrecht, Wien, 2000, p. 443 nt. 1; BEL-
DA MERCADO, Presupuestos romanísticos de la transmisión de la propiedad, cit., p. 127 e

re
ss.; H. HONSELL, Römisches Recht, Berlin, 2002, p. 128; VOCI, Istituzioni di diritto ro-
mano6, cit., p. 444 nt. 15.
(65) Sulla dibattuta questione, con varietà di opinioni, vd.: F. PRINGSHEIM,

ito
Der kauf mit fremden Geld, Leipzig, 1916, p. 62; ID., The Greek law of sale, Weimar,
1950, p. 180 nt. 2; ed inoltre, G. BOYER, Recherches historiques sur la résolution des
contrats, Paris, 1924, p. 80; ALBERTARIO, Il momento del trasferimento della proprietà
Ed
nella compravendita Romana, cit., p. 243 e ss.; S. ROMANO, Nuovi studi sul trasferi-
mento della proprietà e il pagamento del prezzo nella compravendita romana, Padova,
1937, p. 80 e ss.; ARCHI, Il trasferimento della proprietà, cit., p. 42; ID., In tema di tra-
sferimento della proprietà per compravendita, in SDHI., 1 (1935), p. 121 [=in Scritti di
diritto romano, I, Milano, 1981, p. 650]; U. BRASIELLO, Satisfactio. Preliminari e diritto
e’

classico, in Studi Senesi, 52 (1938), p. 59 e ss., spec. p. 63; C. LONGO, Passaggio della
proprietà e pagamento del prezzo nella vendita romana, in BIDR., 17 (1938), p. 15 e ss.,
ffr

spec. p. 47; C. ARNÒ, Il passaggio della proprietà nella compra-vendita romana, in Atti
della Regia Accademia delle Scienze di Torino, Parte Morale, 74 (1939), p. 575; LA-
WSON, The passing of property, cit., p. 352 e ss.; A. BISCARDI, Vom Ursprung der Justi-
nianischen Regel über den Eigentumsübergang beim Kauf, in Archives de droit privé, 16
iu

(1953), dédié a F. Pringsheim, p. 14 e ss. [=Sulla genesi della norma giustinianea in ma-
teria di trasferimento della cosa venduta, in RIDA., 2 (1953), p. 271 e ss.]; ID., La prassi
G

delle influenze provinciali sulla regola ‘‘emptione dominium transfertur’’ nella realtà giu-
ridica del tardo impero, in Vendita e trasferimento della proprietà. Atti del Congresso,
II, cit., p. 455 e ss.; H.P. BENÖHR, Das sogenannte Synallagma in den Konsensualkon-
trakten des klassischen römischen Rechts, Hamburg, 1965, p. 45 e ss.; R. KNÜTEL, Kauf
und Pacht bei Abzahlungsgeschäften im römischen Recht, in Studien im römischen
Recht. Max Kaser zum 65. Geburstag gewidmet von seinen Hamburger Schülern (Hrsg.
von D. MEDICUS und H.H. SEILER), Berlin, 1973, p. 53; SCHINDLER, Die Bedeutung
der Kaufpreiszahlung, cit., p. 558; L. RODRIGUEZ ALVAREZ, Note intorno a D.18.1.53,
in BIDR., 82 (1979), p. 136 [= (ma in lingua spagnola) in RIDA., 26 (1979), p. 383];
A. BÜRGE, Geld- und Naturalwirtschaft im vorklassischen und klassischen römischen
Recht, in ZSS., 99 (1982), p. 150; T. HONORÈ, Sale and the transfer of ownership: the
compiler ’s point of view, in Studies in Justinian’s Institutes in memory of J.A.C. Thomas,

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L’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE 25

bligazione del venditore sia sotto il profilo del trasferimento


della res, sia sotto il profilo delle fonti della garanzia per l’evi-
zione.
Nel frammento, il contenuto dell’obbligazione principale
del venditore sembra ‘‘compresso’’ nell’‘‘equivoco’’ (66) prae-
stare rem (67). L’effettiva ‘‘portata’’ del sintagma viene però da
subito esplicata dal giurista: id est tradere (fare cioè la traditio
della cosa). Adempiendo quest’obbligo, secondo il tenore del-
l’attuale lezione, il venditore avrebbe reso il compratore proprie-
tario della cosa venduta (quae res... facit et emptorem dominum),
sempre che, ovviamente, la cosa fosse stata di sua proprietà (68)
(si quidem dominus fuit venditor). Nel caso contrario, egli

re
London, 1983, p. 56 e ss.; L. MANNA, Sul significato di Fr. Vat. 16 in tema di periculum
rei venditae, in Atti del Seminario sulla problematica contrattuale in diritto romano, Mi-

ito
lano, 7-9 aprile 1987, Vol. II, Milano, 1990, cit., p. 256 e nt. 12; M. MARRONE, A pro-
posito del passaggio della proprietà e del pagamento del prezzo, in Vendita e trasferimen-
to della proprietà. Atti del congresso, II, cit., p. 481 e ss. [ed ivi, sul punto, ulteriore
Ed
letteratura; l’articolo si trova anche con il titolo Trasferimento della proprietà della cosa
venduta e pagamento del prezzo, in AUPA., 42 (1992), p. 183 e ss. con l’aggiunta ‘‘di
una postilla’’; ed ora pure in Scritti giuridici, I, p. 193]; W. ERNST, Rechtmängelhaf-
tung, Tübingen, 1995, p. 92; PUGLIESE, Compravendita e trasferimento della proprietà,
cit., p. 62; F.J. ANDRÉS SANTOS, Subrogación real y patrimonios especiales en el derecho
e’

romano clássico, Valladolid, 1997, p. 27; BELDA MERCADO, Presupuestos romanísticos


de la transmisión de la propiedad, cit., p. 43 e ss.; DOZHDEV, Fidem emptoris sequi:
ffr

good faith and price payment, cit., p. 554 e ss.; S. VIARO, L’eccezione di inadempimento
nell’‘emptio venditio’, in La compravendita e l’interdipendenza delle obbligazioni nel di-
ritto romano, I, cit., p. 855.
iu

(66) Così ARANGIO RUIZ, Diritto puro, cit., p. 150; ID., La compravendita2, cit.,
p. 173.
(67) Circa l’utilizzo di praestare rem nelle fonti vedi: D.14.5.6; D.19.1.31pr.;
G

D.25.1.15; D.30.34.3; D.32.15; C.8.53.36. Per le varie accezioni di praestare vd. R.


MAYR, Praestare, in ZSS., 42 (1921), p. 198 e ss.; CANNATA, Sul problema della respon-
sabilità, cit., p. 124 e ss. [=in Iura, 44 (1993), p. 21 e ss.]; più in generale: R. CARDILLI,
L’obbligazione di praestare e la responsabilità contrattuale in diritto romano (II sec.a.C.
- II sec. d.C.), Milano, 1995, p. 1 e ss. Per l’accezione di praestare nel frammento, inol-
tre: PUGLIESE, Compravendita e trasferimento della proprietà, cit., p. 57 nt. 46; L.
VACCA, Sulla responsabilità ex empto, cit., p. 212; ID., Buona fede e sinallagma contrat-
tuale, in Iura, 48 (1997), p. 130 e nt. 16 [=in Il ruolo della buona fede oggettiva, cit.,
IV, p. 336 e nt. 16].
(68) E ovviamente, se pensiamo al regime di circolazione proprio del tempo di
Ulpiano, res nec mancipi.

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26 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

avrebbe risposto per l’evizione (69). Entrambi gli effetti, a se-


guire la dizione del frammento, sembrano direttamente ricolle-
garsi all’id est tradere.
Com’è facilmente osservabile, la valenza generale che sem-
brerebbe avere il frammento, se da un lato pare rispondere per-
fettamente alla disciplina giuridica giustinianea della mate-
ria (70), dall’altro non si accorda con il corrispondente regime
classico, in quanto finisce con il non ricomprendere l’ipotesi in
cui la vendita avesse avuto ad oggetto una res mancipi, per la
quale la traditio non avrebbe certo avuto effetto traslativo.
Sulla base di questa constatazione, la dottrina ha scorto nel
testo una forte impronta compilatoria (71) proponendo (72), già
a partire dal Lenel, diverse ipotesi ricostruttive (73), molte delle

re
(69) Proprio il sorgere della garanzia per l’evizione, in assenza delle necessarie

ito
stipulationes così come la mancanza di qualsiasi riferimento alla mancipatio, ha fatto
sospettare seriamente della genuinità del passo. Cfr., per esempio, ARANGIO RUIZ, La
compravendita2, cit., p. 173.
(70) Che non distingueva più tra res mancipi e nec mancipi e che conosceva
Ed
come unico atto traslativo la traditio. Il punto si trova evidenziato in ARANGIO RUIZ,
La compravendita2, cit., p. 174 nt. 1.
(71) Cfr. Index Interp., I, cit., p. 342. L’ARANGIO RUIZ, Diritto puro, cit., p.
151, ritiene che il frammento sia stato largamente rabberciato dai maestri bizantini: ad
e’

essi ‘‘si deve non solo, come da un pezzo si è riconosciuto, tutto il resto del §. 1, ma
anche il falso impianto del §. 2, trasformato com’è da indicazione delle pretese che il
compratore può far valere con l’actio empti in descrizione degli obblighi reciproci
ffr

delle parti’’. Il testo, si legge in La compravendita2, cit., p. 173, ‘‘come lo leggiamo nel
Digesto non può essere uscito dalla penna di un giurista classico’’. Sul punto vd. an-
che TALAMANCA, voce Vendita (dir. rom.), cit., p. 383; CANNATA, Sul problema della re-
iu

sponsabilità, cit., p. 201 nt. 214 [= in Iura, 44 (1993), p. 36 nt. 399].


(72) Lì dove non si è pensato di eliminare quasi completamente il testo. Se-
G

condo una proposta avanzata dal MONIER, Le caractère de bonne foi, cit., p. 143 e ss. e
poi diffusa soprattutto in Francia, sarebbe da considerarsi insiticia tutta quella parte
del frammento successiva ad id est tradere, salvo naturalmente l’ultima frase relativa
agli obblighi del compratore. L’intero testo si ridurrebbe così a: Et in primis rem prae-
stare venditorem oportet, id est tradere, emptor autem nummos venditoris facere cogitur.
La tesi del Monier è stata accolta dal MEYLAN, Le paiement du prix, cit. p. 482, da P.
COLLINET, Une émendation à la loi 50 Dig. 19,1 (les caractères de la vente consensuelle
dans l’oeuvre de Labéon), in Studi in onore di P. Bonfante, III, Milano, 1930, p. 416 nt.
15 e dalla BUSSMANN, L’obligation de délivrance, cit., p. 114 e ss.
(73) Come quella avanzata dall’ALBERTARIO, Il momento del trasferimento
della proprietà nella compravendita Romana, cit., p. 243 (ma la tesi, sebbene dubbiosa-
mente avanzata, risale al GIRARD, Mélanges de droit romain, II, cit., p. 170 nt. 1; ID.,

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L’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE 27

quali intese a riconsiderare il frammento alla luce della dicoto-


mia res mancipi/nec mancipi (74), e quindi propense, dato il te-
nore del testo che prevede indistintamente il trasferimento del
dominio (si quidem dominus fuit venditor, facit et emptorem do-
minum), ad aggiungere nel testo il necessario riferimento alla
mancipatio. Secondo il Lenel, per esempio, nel frammento, su-
bito dopo ‘id est tradere’ dovrebbe aggiungersi ‘‘et, si mancipi
est, mancipare’’ (75); secondo il Bonfante, invece, il testo
avrebbe detto: id est ‘‘aut mancipare aut’’ tradere (76); secondo il
Longo, invece: id est ‘‘mancipare vel tradere’’ (77); secondo il

Manuel elementaire de droit roman8, cit., p. 587 nt. 3), secondo cui il testo in origine
avrebbe riguardato soltanto le res mancipi e la mancipatio. La congettura dello Stu-

re
dioso muove dal fatto che nel testo il venditore non dominus di res nec mancipi risulta
obbligato a garantire per l’evizione pur in difetto delle apposite stipulationes (... si non
fuit tantum evictionis nomine venditorem obligat). A giudizio dell’Albertario, ‘‘solo la

ito
mancipatio obbligava il venditore non proprietario a rispondere per l’evizione gene-
rando, de iure, l’actio auctoritatis’’. Il testo ‘‘dice cosa esatta soltanto se, invece di ‘id
est tradere’, noi leggiamo ‘id est mancipare’’’. I compilatori sostituendo il riferimento
alla mancipatio con la traditio, avrebbero poi scritto in luogo del riferimento all’aucto-
Ed
ritas, evictionis nomine. In questo quadro vanno collocati, tra gli altri, anche: ARCHI, Il
trasferimento della proprietà, cit., p. 42 [‘‘Viene allora il sospetto, che qui Ulpiano si ri-
ferisse a res mancipi e all’obbligo che il venditore ha di mancipare (...)’’. Ulpiano si sa-
rebbe occupato della vendita di res nec mancipi in un’altra parte del testo a noi pur-
e’

troppo non pervenuta], BESELER, Eigentumsübergang und Kaufpreiszahlung, cit., p.


336; ROMANO, Nuovi studi sul trasferimento, cit., p. 83; P. FUENTESECA, Mancipium-
mancipatio-dominium, in Labeo, 4 (1958), p. 143 nt. 18.
ffr

(74) L’idea che nel frammento si facesse riferimento anche alle res mancipi ed
alla mancipatio è stata manifestata, tra gli altri, anche da F. RABEL, Die Haftung des
Verkäufers wegen Mangels im Rechte, I, Leipzig, 1902, p. 111; SCIALOJA, La l. 16 Dig.
iu

de cond., cit., p. 187 nt. 1; CUQ, Manuel des institutions juridiques des Romains2, cit., p.
459 nt. 5; CALONGE, Eviccion, cit, p. 67 nt. 179; KASER, Das Römische Privatrecht, cit.,
G

p. 551 nt. 53; BURDESE, voce Vendita (dir. rom.), cit., p. 597 nt. 9; PETERS, Die Ver-
schaffung des Eigentums, cit., p. 187; TALAMANCA, voce Vendita (dir. rom.), cit. p. 383;
CANNATA, Sul problema della responsabilità, cit., p. 132 e nt. 214 (a p. 201) [=in Iura,
44 (1993), p. 36 nt. 399]; BELDA MERCADO, Presupuestos romanísticos de la transmi-
sión de la propiedad, cit., pp. 117 nt. 428 e 127 nt. 470.
(75) O. LENEL, Palingenesia, II, Lipsiae, 1889, rist. anast. Roma, 2000, col. 630
nt. 1. Questo tipo di ricostruzione è stata accolta, tra gli altri, da: SIBER, Römisches
Recht, cit., p. 196; ARNÒ, Il passaggio della proprietà, cit., p. 575; e più recentemente da
IGLESIAS, Derecho Romano12, cit., p. 262 nt. 83; GUARINO, Diritto privato romano12, cit.,
p. 891 nt. 77.6.
(76) BONFANTE, Istituzioni10, cit., p. 486, nt. 2.
(77) C. LONGO, Corso di diritto romano, cit., pp. 394-395.

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28 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

Pugliese, infine, subito dopo id est tradere dovrebbe leggersi ‘‘et,


si mancipi est, mancipio dare’’ (78). Ulpiano doveva, dunque, di-
stinguere tra res mancipi e res nec mancipi, prevedendo per il
venditore di res mancipi l’obbligo di realizzare la mancipatio, per
il venditore di res nec mancipi, invece, il compimento della tradi-
tio (79). In questo modo la res, fosse essa mancipi o nec mancipi,
se venduta dal proprietario sarebbe divenuta del compratore a
seguito della mancipatio o — rispettivamente — della traditio; se
poi la vendita fosse avvenuta a non domino, nell’uno e nell’altro
caso il venditore avrebbe risposto per evizione.
A nostro avviso, però, può addursi ancora un argomento a
sostegno della tesi di un rimaneggiamento del testo in esame.

re
(78) PUGLIESE, Compravendita e trasferimento della proprietà, cit., p. 57 nt. 46.
Così adesivamente VACCA, Sulla responsabilità ex empto, cit., pp. 211 e ss. e nt. 35; ID.,
La garanzia per evizione e le obbligazioni del venditore, cit., p. 285 nt. 58; PENNITZ,

ito
Das periculum rei venditae, cit., p. 443 nt. 1.
(79) L’ARANGIO RUIZ, La compravendita2, cit., p. 174, ha criticato sia coloro
(Girard, Albertario) che hanno tentato di ricostruire il frammento sostituendo tradere
Ed
con mancipare, responsabili, a suo dire, di lasciare scoperto il regime delle res nec
mancipi; sia coloro (Lenel, Bonfante) che hanno inserito accanto alla traditio la men-
zione della mancipatio, responsabili di attribuire tanto alla traditio che alla mancipatio
la garanzia per evizione. Allo stesso modo, anche il SARGENTI, L’evizione nella compra-
vendita, cit., p. 112, ha riproposto alcune delle perplessità già espresse dall’ARANGIO
e’

RUIZ, op. ult. cit., p. 174. Infatti se (come ha fatto Albertario) si sostituisse tradere con
mancipare, il passo nulla direbbe a proposito del regime delle res nec mancipi; se poi si
ffr

premettesse mancipare a tradere, si verrebbe erroneamente ad attribuire alla traditio la


virtù di costituire il fondamento della garanzia per evizione. Crediamo che le argo-
mentazioni tanto dell’Arangio Ruiz che del Sargenti cadano di fronte a quanto già il
LONGO, Passaggio della proprietà, cit., p. 48, obbiettava all’Albertario, a detta del
iu

quale, lo ricordiamo, il riferimento alla garanzia per evizione avrebbe ricondotto il


frammento tra quelli in cui si faceva originariamente menzione delle res mancipi e
G

della mancipatio: ‘‘tutta l’argomentazione dell’Albertario crolla (...) pel fatto che il suo
punto di partenza è inesatto. All’epoca di Ulpiano (e fin da un secolo più avanti), in-
fatti, non può essere dubbio che anche nelle vendite di res nec mancipi l’obbligo di ri-
spondere per evizione era considerato inerente al contratto indipendentemente da
qualsiasi stipulazione di garanzia, era un obbligo sanzionato con l’actio ex empto, cioè
un obbligo legale altrettanto quanto l’obbligo di prestare l’auctoritas nelle vendite con
mancipazione (...). Non v’è motivo di sostituire alla interpolata frase id est tradere, il
solo id est mancipare, e non invece, come è da tempo opinione comune, mancipio dare
vel tradere o qualcosa di simile’’. Che nel frammento debba riconoscersi la diretta
esperibilità dell’actio empti per il caso d’evizione sembra anche a CALONGE, Eviccion,
cit., p. 36; nonché più recentemente ad ANKUM, Problemi concernenti l’evizione, cit.,
p. 615 nt. 53 e VACCA, Sulla responsabilità ex empto, cit., p. 211.

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L’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE 29

Esso attiene all’uso che Ulpiano fa del verbo praestare (80) all’i-
nizio di esso, che può spiegarsi proprio con la necessità, avver-
tita dal giurista, di servirsi di un’unica espressione che potesse
ricomprendere l’alternativa mancipatio/traditio.
Praestare, come osserva il Cannata, significa ‘‘far sicura l’al-
tra parte a proposito di qualcosa’’ (81). Ma concretamente,
come si sarebbe dovuto realizzare il praestare rem?
A questo proposito, utili indizi sono, secondo noi, riscon-
trabili in alcuni frammenti di Gaio.
È noto, in particolare, che, a differenza del legato per vindi-
cationem, quello per damnationem avrebbe potuto avere ad og-
getto anche una res altrui, che l’erede avrebbe dovuto acquisire
e praestare poi al legatario:

re
Gai. 2.202: Eoque genere legati etiam aliena res legari potest,

ito
ita ut heres redimere <rem> et praestare aut aestimationem eius dare
debeat.
Ed
L’effettiva portata del praestare di questo brano si com-
prende alla luce di:

Gai. 2.204: ...Et ideo legatarius in personam agere debet, id est


e’

intendere heredem sibi dare oportere; et tum heres, si <res> mancipi


sit, mancipio dare aut in iure cedere possessionemque tradere debet;
ffr

si nec mancipi sit, sufficit si tradiderit,

dove si dice che l’erede avrebbe dovuto solo tradere ovvero an-
iu

che mancipare (o in iure cedere) e possessionem tradere a seconda


G

(80) In merito all’accezione del verbo, il CANNATA, Sul problema della respon-
sabilità, cit., p. 130 [=in Iura, 44 (1993), p. 34], osserva: ‘‘colui che praestat assicura il
destinatario attorno a qualcosa, assumendosi cioè un dovere, il quale prevede che egli
realizzerà direttamente l’attività o procurerà il risultato in questione, ovvero che si as-
sumerà le opportune responsabilità per il caso che non sia fatto (o sia fatto) ovvero
non avvenga (o avvenga) qualcosa che deve essere fatto (o non fatto) o avvenire (o
non avvenire)’’ e poi ancora ‘‘il significato basilare del verbo praestare (...) comprende
anche quello di garantire il creditore con la propria rispondenza che accadrà tutto ciò
che serve ad assicurare al creditore la propria soddisfazione’’.
(81) CANNATA, Sul problema della responsabilità, cit., p. 136 [=in Iura, 44
(1993), p. 40].

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30 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

della natura della res. Quello che, insomma, nel precedente


frammento gaiano era espresso con praestare viene ora a tradursi
concretamente in mancipare o tradere in relazione alla natura
della res.
Quanto emerso fin qui, trova del resto un implicito riscon-
tro in un altro brano di Gaio, riguardante la materia dei fede-
commessi, ma nel quale si richiama quanto detto a proposito del
legato per damnationem:

Gai. 2.262: Cum autem aliena res per fideicommissum relinqui-


tur, necesse est ei qui rogatus est aut ipsam redimere et praestare,
aut aestimationem eius solvere, sicut iuris est, siper damnationem
aliena res legata sit.

re
Ne deriva: la forma dell’atto di trasferimento in cui avrebbe
dovuto estrinsecarsi il praestare rem si sarebbe determinata in

ito
funzione della specifica natura della res.
Tornando, allora, a D.19.1.11.2, se si accoglie l’idea che qui
Ed
Ulpiano facesse riferimento tanto alla mancipatio (delle res man-
cipi) che alla traditio (di quelle nec mancipi) (82), la conclusione
da trarre risulta allora, a nostro avviso evidente. Poiché Ulpiano
parlava di un vero e proprio obbligo del venditore — espresso
e’

dal verbo ‘‘oportere’’ — di praestare, si deve necessariamente ar-


guire che tale obbligo si traducesse, in concreto, nell’obbligo di
ffr

fare, a seconda dei casi, la traditio o la mancipatio (83) dell’og-


getto della vendita.
iu

(82) Data dunque questa particolare valenza di praestare, potrebbe forse ca-
G

dere la necessità di una integrazione del testo che faccia espressamente riferimento
alla mancipatio. Ciò naturalmente a condizione di eliminare dal testo l’inciso ‘‘id est
tradere’’, che ben potrebbe essere stato aggiunto dai compilatori. Senza di esso, del re-
sto, il testo sarebbe perfettamente coerente e logico.
(83) Non vale a smentire l’ordine d’idee fin qui esposto D.19.1.11.8 sempre di
Ulpiano. Il frammento, nonostante prenda in considerazione l’ipotesi d’una vendita
d’uno schiavo (res mancipi), non accenna ad una sua possibile mancipatio, alludendo
semplicemente alla possibilità che il compratore ottenga la traditio della possessio me-
diante actio empti: ‘‘Idem Neratius, etiamsi alienum servum vendideris, furtis noxique
solutum praestare te debere ab omnibus receptum ait et ex empto actionem esse, ut ha-
bere licere emptori caveatur, sed et ut tradatur ei possessio’’. L’esempio di Nerazio, pre-
senta infatti delle sfumature che non devono essere sottovalutate. La mancata applica-

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L’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE 31

Alla rassegna di testi in cui in varia misura sembrerebbe


possibile individuare uno specifico obbligo in capo al venditore
di mancipare (84) la cosa venduta (distinto da quello di tradere)
può, infine, aggiungersi, un testo di Paolo:

D.19.1.46 (Paul. 24 quaest.): Si quis alienam rem vendide-


rit (85), et medio tempore heres domino rei extiterit, cogetur implere
venditionem (86).

Il caso qui contemplato concerne la vendita di cosa altrui


ed è caratterizzato, però, dalla circostanza che, medio tem-
pore (87), il venditore diviene erede del proprietario (88). Paolo
afferma che, in questo caso, il venditore sarà allora costretto ad
implere venditionem.

re
Ora, noi sappiamo che la vendita a non domino era am-
messa e che, anche in questo caso, il venditore avrebbe dovuto

ito
comunque adempiere il contratto. Perché allora Paolo sente il
Ed
zione della regola sopra esposta (ogni res mancipi venduta andava mancipata) si giusti-
fica tenendo in debito conto l’aggettivo alienum. Tanto il venditore che il compratore
sono a conoscenza della realtà: lo schiavo appartiene ad altri. Come può allora il com-
pratore chiedere la mancipatio di uno schiavo che sa non essere del venditore?
(84) Obbligo che sembrerebbe emergere, in vero, anche dalla formula emerit
e’

mancupiove acceperit presente nella Lex Municipii Tarentini (vd. infra, cap. IV, §. 2) e
nelle tavolette di Transilvania e Britannia (vd. infra, cap. IV, §§. 1 e 4).
ffr

(85) Secodo alcuni autori Paolo avrebbe scritto mancipaverit invece di vendi-
derit. Sul punto vd., D. DAUBE, D.19.1.46 and adultery, in Mélanges Ph. Meylan, I,
Lausanne, 1963, p. 66.
(86) Sull’espressione cogetur implere venditionem sono state avanzate delle
iu

perplessità. Sul punto vd., G. BESELER, Romanistische Studien, in TR., 8 (1927), p. 300.
Cfr. inoltre, Index Interp., I, cit., p. 353.
G

(87) La locuzione è utilizzata un’altra volta da Paolo in D.18.6.8 pr. Essa risul-
ta pure utilizzata da Ulpiano in D.18.2.16. Per il DAUBE, D.19.1.46 and adultery, cit.,
p. 66, essa alluderebbe al tempo intercorrente tra l’emptio e l’atto traslativo.
(88) Sul frammento vd.: ACCARIAS, Précis de droit Romain4, II, cit., p. 301 nt.
1; RABEL, Die Haftung des Verkäufers, cit., p. 90; J. MACKINTOSH, The roman law of
sale, Edinburgh, 1907, p. 219 e ss.; E. SECKL-E. LEVY, Die Gefahrtragung beim Kauf
im klassischen römischen Recht, in ZSS., 47 (1927), p. 154 e nt. 3; RICCA BARBERIS, L’e-
vizione obbligo-limite del venditore romano, cit., p. 159 nt. 80; ID., La garanzia per evi-
zione nella permuta, Torino, 1939, p. 28; BUSSMANN, L’obligation de délivrance, cit., p.
67; DAUBE, D.19.1.46 and adultery, cit., p. 65 e ss.; TALAMANCA, voce Vendita (dir.
rom.), cit., p. 338 nt. 332; B. NOORDRAVEN, Die Fiduzia im Römischen Recht, Amster-
dam, 1999, p. 167; PENNITZ, Das periculum rei venditae, cit., p. 225 nt. 127.

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32 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

bisogno di affermare una verità così lapalissiana come il fatto


che il venditore avrebbe dovuto implere (89) la vendita?
A nostro avviso, l’implere venditionem collegato all’ipotesi
di successivo acquisto della proprietà non può che fare riferi-
mento ad una attività del venditore, che sarebbe divenuta possi-
bile solo dopo il verificarsi di quella circostanza. Ora, rispetto
all’attività alla quale il venditore sarebbe stato normalmente te-
nuto in forza del contratto di vendita di res aliena, quale
avrebbe potuto essere questa attività di implere venditionem alla
quale il venditore sarebbe stato costretto solo dopo che fosse di-
venuto proprietario?
L’unica risposta che, alla luce degli elementi che abbiamo a
disposizione, riusciamo ad individuare sta nel fatto che, dive-

re
nuto proprietario prima dell’esecuzione del contratto, il vendi-
tore sarebbe stato costretto a ‘‘realizzare pienamente’’ (implere)

ito
la compravendita, avrebbe dovuto, cioè, compiere un atto di
esecuzione idoneo al trasferimento della proprietà (mancipatio o
traditio, in relazione alla natura della res): effetto, questo, impos-
Ed
sibile prima del mutamento della condizione giuridica del vendi-
tore da non proprietario a proprietario della res, e unico al quale
può riferirsi l’attività di implere venditionem collegata alla circo-
e’

stanza che il venditore è divenuto proprietario.


È, insomma, come se Paolo dicesse: divenuto proprietario
ffr

prima dell’esecuzione del contratto (medio tempore) sarai co-


stretto a realizzare pienamente la vendita, cioè dire, sarai obbli-
gato a trasferire la proprietà della quale puoi ora disporre, tra-
iu

dendo o mancipando (90) a seconda della natura della res.


G

(89) Implere, infatti, ha il significato di compiere, condurre a termine, realiz-


zare pienamente. Al riguardo vd.: DAUBE, D.19.1.46 and adultery, cit., p. 65. La BUS-
SMANN, L’obligation de délivrance, cit., p. 67, così traduce: ‘‘le vendeur (...) doit im-
plere venditionem..., c’est-à-dire, en parachever l’exécution’’. Dell’accezione del verbo
in esame si occupa pure, seppur brevemente, PENNITZ, Das periculum rei venditae,
cit., p. 225 nt. 127. Secondo lo Studioso l’espressione implere venditionem dovrebbe
intendersi nel significato di ‘‘den Vertrag erfüllen’’. Per l’uso del termine implere vd.
D.18.1.6.2; D.18.1.7pr.; D.18.1.7.2; D.18.1.41pr.; D.18.1.50; D.18.1.57; D.18.1.76.1;
D.18.2.4.5; Gai. 2.41; Gai. 3.161.
(90) In questo senso ancora vd.: Vat. fragm. 35.4: (...) nisi eo tempore, quo inter
venditorem et emptorem contractus sollemniter explicatur (...). Il contratto si eseguiva

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L’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE 33

4. Emptio e alienatio.

Venendo ora agli elementi indiretti che possono essere presi


in considerazione, un primo segnale che, in contrasto col pen-

sollemniter. È questa un’allusione alla possibile mancipatio? Sul frammento che ripro-
duce — secondo l’opinione dominante — una costituzione costantiniana, esiste una
ricca letteratura. Al riguardo, tra gli altri: ARANGIO RUIZ, La compravendita2, cit., p.
94; GALLO, Emptione dominium transfertur, cit., p. 66 e ss.; ID., Per la interpretazione
di Vat. fragm. 35, in Studi Betti, II, Milano, 1962, p. 445 e ss. (a nt. 2 ulteriore lettera-
tura); W.M.GORDON, Studies in the transfer of property by traditio, Aberdeen, 1970, p.
64; VOSS, Recht und Rhetorik, cit., pp. 88 (e ss.) e 148 (e ss). M.A. FINO, Quale interdi-
pendenza delle obbligazioni se ‘emptionem dominium transfertur’? Per una storia del
‘synallagma’ funzionale dell’‘emptio venditio’ durante l’età tardoantica, in La compra-
vendita e l’interdipendenza delle obbligazioni nel diritto romano, I, cit., p. 904 e ss.
Pur non attestando espressamente un obbligo di mancipare, orienta nel senso

re
del normale compimento della mancipatio nel caso di una vendita di res mancipi an-
che: P.S. 2.17.1-3: 1. Venditor si eius rei quam vendidit dominus non sit, pretio accepto

ito
auctoritatis manebit obnoxius: aliter enim non potest obligari. 2. Si res simpliciter tradi-
tae evincantur, tanto venditor emptori condemnandus est, quanto si stipulatione pro
evictione cavisset. 3. Res empta, mancipatione et traditione perfecta, si evincatur, aucto-
ritas venditor duplo tenus obligatur. Si tratta di un testo sulla cui originalità, in dot-
Ed
trina, sono stati avanzati non pochi sospetti. Esso afferisce, più precisamente, alla
complessa questione della responsabilità per evizione. È evidente — scrive l’ ARANGIO
RUIZ, La compravendita2, cit., p. 299 — che Paolo nel §. 1 ‘‘doveva menzionare la
mancipatio’’. L’ipotesi contemplata doveva essere quella di una vendita di res mancipi
e’

a non domino, per la quale — una volta realizzata la mancipatio — il venditore, pretio
accepto, sarebbe stato responsabile in forza dell’a. auctoritatis. Il §. 1, perentorio nel-
l’affermare la responsabilità del venditore auctoritatis nomine, orienta nella direzione
ffr

della ‘‘normalità’’ della mancipatio realizzata a scopo di vendita. Il §. 3, poi, come os-
serva in merito il PUGLIESE, Compravendita e trasferimento della proprietà, cit., p. 55,
‘‘pur nel suo tenore inelegante o semplificato’’ rispecchia perfettamente il regime clas-
iu

sico: ‘‘la vendita di una res mancipi era interamente eseguita con la mancipatio e la tra-
ditio (in questo senso perfecta), e diveniva allora operante la garanzia per evizione co-
G

stituita dall’actio auctoritatis, sorta ipso iure dalla mancipatio’’. Sul frammento, oltre
alla letteratura già citata, si vedano: SCIALOJA, La l. 16 Dig. de cond., cit., p. 187; ID.,
Compra-Vendita, cit., p. 98; SCHÖNBAUER, Zur Frage des Eigentumsüberganges beim
Kauf, cit., p. 236; VOLTERRA, Indice delle glosse, cit., p. 119; ARCHI, Il trasferimento
della proprietà, cit., p. 180; C. LONGO, Corso di diritto romano, cit., p. 416; ARANGIO
RUIZ, La compravendita2, cit., p. 318; ARNÒ, Il passaggio della proprietà, cit., p. 596;
THORMANN, Auctoritas, cit., p. 12; MEYLAN, Reflexions sur Ulp. (Cels.) D.19.1.13 §17,
cit., p. 307; A. D’ORS, Rec. a LEVY, Weströmisches Vulgarrecht. Das Obligationenrecht,
in AHDE., 27-28 (1957-58), p. 1213; L. AMIRANTE, Il concetto unitario dell’auctoritas,
in Studi in onore di Solazzi, Napoli, 1948, p. 383; A. MAGDELAIN, Auctoritas rerum, in
RIDA., 3 (1950), p. 134; M. SARGENTI, L’evizione nella compravendita, cit., p. 37 e ss..
[=in Per una revisione della nozione dell’auctoritas, in Studi in onore di E. Betti, IV,

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34 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

siero dominante in dottrina, sembra orientare verso un obbligo


del venditore di ‘‘trasferire’’ la cosa (e non di assicurare il sem-
plice possesso) è costituito, come si è accennato, dal diretto col-
legamento che le fonti sembrano stabilire tra emptio venditio ed
alienatio.
Viene qui innanzitutto in rilievo:

D.18.1.55 (Paul. 2 ad ed. aed. cur.): Nuda et imaginaria venditio


pro non facta est et ideo nec alienatio eius rei intellegitur (91).

Milano, 1962, p. 37 e ss.]; D. PUGSLEY, The Roman Law of property and obligations,
Johannesburg, 1972, p. 12 e ss.; SCHINDLER, Die Bedeutung der Kaufpreiszahlung, cit.,
p. 562 e ss.; ALBANESE, Le situazioni possessorie, cit., p. 93 nt. 329; PUGLIESE, Sull’ob-
bligazione di mancipare nella compravendita romana, cit., p. 604; A. ORTEGA CARILLO

re
DE ALBORNOZ, Evolución del principio romano de la validez de la venta de cosa ajena
en el Derecho Medieval español, in Actas del II Congreso iberoamericano de derecho ro-
mano, Murcia-Oviedo, 1998, p. 122 e ss.; F. J. CASINOS MORA, Observaciones acerca de

ito
la stipulatio duplae en el marco de la evolución de las garantías contra la eviccíon, in
Rev. estud. Hist.-juríd., 21 (1999), p. 24; ID., Auctoritas in P.S. 2.17.1-3, in Labeo, 48
(2002), p. 110 e ss.; ID., Auctoritas rerum decemviralis, in RIDA., 50 (2003), p. 56; D.
Ed
NÖRR, Probleme der Eviktionshaftung im klassischen römischen Recht, in ZSS., 121
(2004), p. 153. Andrebbe poi considerata infine anche Sen., Contr. 7.6.23: Ex tabellis
emptionis multi sententiam trahere temptaverunt. ALBUCIUS dixit: profer mihi tabellas.
quid hoc est? generum socer mancipio accepit. TRIARIUS dixit: ‘‘fugitivum, erronem non
e’

esse’’; ita si malum auctorem habemus, gener noster fugitivus est? BLANDUS dixit: rele-
gamus auctoritatis tabellas: ‘furtis noxaque solutum’. haec generi nostri laudatio est...
Viene qui spontaneo il raffronto fra questo testo e le indicazioni di quei documenti
ffr

della prassi, che contengono, oltre alle specifiche garanzie in ordine al fatto che lo
schiavo non sia erro o fugitivo, la clausola emit mancipioque accepit, che considerere-
mo più avanti (vd. infra, cap. IV).
iu

(91) Sul problema della genuinità del frammento vd.: BERGER, v. Imaginarius,
in PWRE., IX, 1, Stuttgart, 1914, p. 1096; J. PARTSCH, Die Lehre vom Scheingeschäfte
im römiscen Recht, in ZSS., 42 (1921), p. 262 e ss.; G. BESELER, Bindung und Lösung,
G

in ZSS., 45 (1925), p. 466; G. LONGO, Per il concetto classico di simulazione dei negozi
giuridici, in AG., 32 (1936), p. 35 e ss., e spec. p. 54 in nota; G. PUGLIESE, La simula-
zione nei negozi giuridici, Padova, 1938, p. 151; N. DUMONT-KISLIAKOFF, La simula-
tion en droit romain, Paris, 1970, p. 110 nt. 1; DOS SANTOS JUSTO, A ‘‘fictio iuris’’, cit.,
p. 490 nt. 21. Sul testo, A. FERNANDEZ DE BUJAN, El precio como elemento comercial
en la emptio-venditio romana, Madrid, 1984, p. 58; da ultimo, M. SUSTMAN, Rückab-
wicklung nichtiger Kaufverträge im klassischen römischen Recht, Aachen, 2000, p. 18;
F. FERNÁNDEZ DE BUJÁN, Sistema Contractual Romano2, cit., p. 185. Sui rapporti tra
alienatio e imaginaria venditio così come emergenti nel frammento vd. anche, VAN
WETTER, Pandectes2, IV, cit., p. 8 e nt. 2; S. DI PAOLA, Contributi ad una teoria della
invalidità e della inefficacia in diritto romano, Milano, 1966, p. 95 e nt. 74.

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L’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE 35

Secondo Paolo, una vendita nuda et imaginaria — il riferi-


mento qui ad una vendita non voluta (92), simulata (93) (seb-
bene la questione in dottrina non sia pacifica (94)), appare
chiaro — si considera pro non facta, e per conseguenza non si ha
neppure una alienatio. A contrario, sembrerebbe doversene dun-

(92) Interessante, in proposito, già il confronto di BARTOLUS, In secundam Di-


gesti Veteris partem, ad lib. XVIII Digest., de contrahenda emptione, l. XV, Venetiis,
1585, fol. 112vb, BALDUS, In secundam Digesti Veteris partem commentaria, ad lib.
XVIII Digest., de contrahenda empt. et vent., l. XV, Venetiis, 1577, fol. 133rb, e DO-
NELLUS, Comment. in Codicem Iustiniani, cit., lib. IV, ad tit. XXXVIII, de contrahenda
emptione, Ad L. Emptionem. 2, col. 735 n. 6, secondo cui, più in particolare: ‘‘Ex hac
simulatione apparet, eos non consentire. Et hoc est, quod dicitur, nudam et imagina-
riam venditionem pro non facta esse. L. nuda D. h. t. ubi nudam accipere debemus
eam, quae nuda est a re venditoris, id est, quae nihil, nisi nomen et titulum venditionis

re
habet, rem non habet’’.
(93) In questo senso vedasi, MAYNZ, Cours de droit roman4, II, cit., p. 203 e nt.

ito
30; E. BETTI, Consapevole divergenza della determinazione causale nel negozio giuri-
dico, in BIDR., 42 (1934), p. 306 e ss.; G. LONGO, Sulla simulazione dei negozi giuri-
dici, in Studi in onore di S. Riccobono, III, Palermo, 1936, p. 140 e ss. (=Per il concetto
classico di simulazione dei negozi giuridici, cit., p. 51). V. SCIALOJA, Negozi giuridici,
Ed
Roma, 1950, p. 332. Più recentemente cfr. anche DIAZ BIALET, Acerca de la propiedad
adquirida mediando estipulacion o por el contrato de compra y venta, cit., p. 96 e ss.
KASER, Das Römische Privatrecht, cit., p. 242; B. ALBANESE, Gli atti negoziali nel di-
ritto privato romano, Palermo, 1982, p. 163 nt. 394; ZIMMERMANN, The law of obliga-
e’

tions, cit., p. 647.


(94) Perché secondo alcuni interpreti imaginaria avrebbe qui significato sine
pretio. Così, PUGLIESE, La simulazione nei negozi giuridici, cit., p. 147 e ss.; DOS SAN-
ffr

TOS JUSTO, A ‘‘fictio iuris’’, cit., p. 490 nt. 21; A. FERNANDEZ DE BUJAN, El precio
como elemento comercial en la emptio-venditio romana, cit., p. 58 (=in ID., La compra-
venta, cit., p. 560 e nt. 55). In questo modo, però, il frammento — come osserva il
iu

Pugliese — verrebbe a risultare estraneo alla simulazione, ‘‘poiché (...) la palese man-
canza di prezzo, quale quella derivante dalla mancata pattuizione, non ne realizza gli
estremi’’. Forse qui, però, più che di vendita sine pretio, cioè di vendita palesemente
G

senza prezzo, potrebbe parlarsi di vendita sostanzialmente senza prezzo, senza cioè un
prezzo vere; al riguardo vd. DONELLUS, Comment. de iure civili, cit., lib. XIII, cap. I,
de emptione et venditione, col. 765 n. VI, il quale scriveva: ‘‘In summa imaginaria est,
non vera venditio, quae fit pretio vere non accedente. L. imaginaria, De reg. iur.
Quam et ipsam ob caussam dicitur huiusmodi venditio omnis pro non facta esse. L.
nuda, 55. D. de contr. empt.’’. In quest’ultima direzione, per altro, vd.: DUMONT-KI-
SLIAKOFF, La simulation en droit romain, cit., p. 111: ‘‘imaginaria venditio signifie une
vente sans un prix véritable...’’; F. FERNÁNDEZ DE BUJÁN, Sistema Contractual Ro-
mano2, cit., p. 185, a giudizio del quale il testo è tra quelli dai quali emerge la neces-
sità che il prezzo debba essere ‘‘real’’ e ‘‘verdadero ... es decir no .... fingido o ficti-
cio’’.

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36 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

que desumere che una venditio che non fosse stata né nuda (95)
né imaginaria avrebbe invece comportato l’alienatio della res
venduta.
Perché possa comprendersi il senso del termine aliena-
tio (96), è utile considerare

D.18.1.67 (Pomp. 39 ad Q. Muc.): Alienatio cum fit, cum sua


causa dominium ad alium transferimus, quae esset futura, si apud nos
ea res mansisset, idque toto iure civili ita se habet, praeterquam si ali-
quid nominatim sit constitutum (97).

(95) Secondo alcuni intepreti quest’aggettivo sarebbe di origine compilatoria.


Vd. PUGLIESE, La simulazione nei negozi giuridici, cit., p. 152 e ss.; DUMONT-KISLIA-
KOFF, La simulation en droit romain, cit., p. 110 nt. 1. Esso viene tradotto con ‘‘puro’’,

re
‘‘solo’’, ‘‘semplice’’ (H.G. HEUMANN-E. SECKEL, Handlexicon zu den Quellen des rö-
mischen Rechts9, Jena, 1907, p. 375), ‘‘sprovvisto di forme giuridiche’’ (così O.

ito
BEHRENDS, Iusta causa traditionis. La trasmissione della proprietà secondo il ius gen-
tium del diritto classico, in L. LABRUNA, Tradere ed altri studi, Napoli, 1998, p. 37). Se-
condo il PARTSCH, Die Lehre vom Scheingeschäfte im römiscen Recht, cit., p. 262, in-
vece, ‘‘die Klassiker verstehen unter dem nackten Vertrage nur die bloße Vereinba-
Ed
rung ohne Tradition’’. Nella stessa direzione pure G. LONGO, Sulla simulazione dei ne-
gozi giuridici, cit., p. 145. Per l’opinione contraria vd.: PUGLIESE, La simulazione nei
negozi giuridici, cit., p. 153, secondo il quale il significato di nuda inteso come sine tra-
ditione ‘‘non si accorda con l’asserita nullità della vendita (...) in quanto è palmare
e’

che, pure in difetto di esecuzione, la vendita come negozio obbligatorio’’ rimane pur
sempre ‘‘valida’’. Così, ‘‘(...) è privo di senso l’aggettivo ‘nuda’, almeno se allude alla
mancanza di atto traslativo’’, mentre l’unico significato ‘‘ammissibile’’ sembrerebbe
ffr

quello di ‘‘sine pretio’’, probabilmente non classico ‘‘perché i classici non sembrano
aver designato con tale aggettivo la mancanza di un elemento intrinseco all’oggetto
qualificato’’. A nostro avviso il Pugliese nell’isolare i due qualificativi non rende però
iu

giustizia al frammento. Pro non facta è infatti la vendita in quanto nuda ed in quanto
imaginaria, i due qualificativi, fusi dalla congiunzione copulativa, vanno considerati
G

come unico sintagma ed alludono, questo ci pare non possa mettersi in dubbio, ad
una vendita non effettivamente voluta.
(96) Il significato del termine non è pacifico. Sul punto: R. LEONHARD, v. Alie-
natio, in PWRE., I, 2, Stuttgart, 1894, p. 1479; C. FADDA, Teoria del negozio giuridico,
Napoli, 1909, p. 98 nt. 1; U. BRASIELLO, Alienatio, in SDHI., 15 (1949), p. 114 e ss.;
ID., voce Alienatio, in NNDI, 11, 1957, p. 480 e ss.; F. STURM, Abalienatio. Essai d’e-
xplication de la définition des Topiques (Cic., Top. 5.28), Milano, 1957, p. 78; S. PU-
GLIATTI, voce Alienazione, in E.d.D., 2, 1958, p. 1 e ss.; D. DAUBE, Roman Law, Edin-
burgh, 1969, p. 18 e ss.; ed ancora, ma più genericamente, BISCARDI, La prassi delle in-
fluenze provinciali, cit., p. 457 e ss.; e da ultimo, più in generale, P. STARACE,
D.40.7.29.1: l’interpretazione di Aristone, in Labeo, 46 (2000), p. 396 e ss.
(97) Il testo non è esente da sospetti d’interpolazione; tuttavia il principio ge-

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L’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE 37

Dal testo si ricava agevolmente il principio secondo cui l’a-


lienatio importa la trasmissione del dominio (98) sulla cosa ‘‘con
tutti gli eventuali rapporti, attivi e passivi, di natura reale ad essa
inerenti’’ (99) (cum sua causa).
Nella stessa direzione, per altro, si pone anche un passo di
Boezio:

Boeth., ad Cic. top. 5.28: Omnes vero res quae abalienari pos-
sunt, id est, quae a nostro dominio ad alterius transire possunt, aut
mancipi dictae sunt aut nec mancipi (100).

nerale in esso enunciato deve considerarsi sostanzialmente genuino [così F. GALLO,


Studi sul trasferimento della proprietà in diritto romano, Torino, 1955, p. 121 (vd. altre-
sì p. 79 nt. 40 e p. 109]. Cfr. anche E. LEVY, Verkauf und Übereignung, cit., p. 11, se-

re
condo cui: ‘‘Wie sehr der Begriff bisweilen auch schillern mag, den die Juristen mit
alienare verbinden, so ist ihnen das eine doch wesentlich, dass der Veräussernde die
unmittelbare Herrschaft über die Sache aufgibt (...)’’. Ed ancora (p. 12): ‘‘Das leitete

ito
sie ohne weiteres dazu, im vendere die wichtigste causa oder Kategorie des alienare zu
erblicken’’). Sul frammento, tra gli altri: MAYNZ, Cours de droit romain4, cit., p. 209 nt.
30; H.J. ROBY, Roman private law, II, Cambrige, 1975 (rist. ed. 1902), p. 147; FADDA,
Teoria del negozio giuridico, cit., p. 76; P. DE FRANCISCI, Il trasferimento della proprie-
Ed
tà, Padova, 1924, pp. 7 e ss., 150 nt. 3 e spec. p. 169 e ss.; G. SEGRÈ, Corso di diritto
romano, Le cose, la proprietà, gli altri diritti reali ed il possesso, Torino, 1929-30, p. 15;
V. GEORGESCU, Études des philologie juridique et de doit romain, Bucarest, 1940, p.
205; STURM, Abalienatio, cit., p. 81; A. DIAZ BIALET, De la auctoritas, a la iusta causa y
e’

al justo titulo, in Revista de la sociedad argentina de derecho romano, 10-11 (1963-


1965), p. 42 e s.; U. ROBBE, La successione e la distinzione fra successio in ius e succes-
sio in locum, Milano, 1965, p. 167 nt. 170; DAUBE, Roman Law, cit., p. 20 nt. 1; TALA-
ffr

MANCA, voce Vendita (dir. rom.), cit., p. 413; T. PERALTA ESCUER, Evicción de las servi-
dumbres prediales en el derecho romano clásico, Lleida, 1996, pp. 44 e 159; SCHERILLO,
Corso di diritto romano. La successione, cit., pp. 50, 51 nt. 6 e 84 e ss.
iu

(98) Il DE FRANCISCI, Il trasferimento della proprietà, cit., p. 103 ss., ha negato


la classicità dell’idea di alienatio intesa come trasferimento della proprietà della cosa
[cfr. in questo senso anche: E. BETTI, La vindicatio romana primitiva ed il suo svolgi-
G

mento storico nel diritto privato e nel processo, in Il Filangieri, 40 (1915), p. 325 e ss.;
ALBERTARIO, Due osservazioni sul fragmentum de formula Fabiana, cit., p. 602 nt. 1;
BRASIELLO, Alienatio, cit., p. 139]. Ma l’opinione dell’Autore, che animerà nei primi
decenni del secolo scorso una importante discussione circa la notorietà ai Romani del
concetto stesso di trasferimento della proprietà, può dirsi oramai definitivamente su-
perata dopo le importanti ricerche condotte in proposito dal F. GALLO, in Studi sul
trasferimento della proprietà in diritto romano, Torino, 1955, p. 26 e ss. Perplessità per
altro erano state avanzate già dal BIONDI, in Diritto ereditario romano, Milano, 1954,
p. 18.
(99) GALLO, Studi sul trasferimento della proprietà in diritto romano, cit., p.
122.
(100) Per la lezione qui riferita STURM, Abalienatio, cit., p. 12, al quale quindi

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38 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

Certo, il testo parla di abalienare e non di alienare, ma la te-


stimonianza deve ritenersi comunque rilevante. Il prefisso ‘‘ab’’,
infatti, non fa che rafforzare il concetto della base verbale alie-
nare (101). Le due espressioni alienatio ed abalienare, del resto,
risultano sempre usate nelle fonti — come ha dimostrato lo
Sturm (102) — con valore sinonimico (103). Il brano, dunque,
rafforza l’idea che alienare implica, nel linguaggio dei giuristi, un
‘‘dominium ad alium transire’’ (104).
Alla luce delle testimonianze ora esaminate, si precisa, dun-
que, il senso dell’espressione alienatio, impiegata da Paolo in
D.18.1.55: l’esecuzione di una venditio non nuda e non imagina-
ria avrebbe comunque importato il trasferimento del dominio
della cosa. Appare chiaro, pertanto, lo stretto collegamento ope-

re
rato dal giurista fra emptio venditio e trasferimento della pro-
prietà.

ito
Sotto quest’ultimo profilo, va inoltre considerato il se-
guente brano di Seneca:
Ed
De benef. 5.10.1: Beneficium est praestitisse aliquid utiliter: ver-
bum autem ad alios spectat. Numquid non demens videbitur qui ali-
quid sibi vendidisse dicet? Quia venditio alienatio est rei suae iuri-
e’

sque in ea sui ad alium translatio. Atqui quemadmodum vendere, sic


dare aliquid a se dimittere est et id quod tenueris habendum alteri
ffr

tradere (105).

si rinvia. Sul testo si vedano anche: ROBBE, La successione e la distinzione, cit., p. 203
iu

nt. 187; A. WATSON, The law of property in the later Roman Republic, Oxford, 1968,
p. 19; PUGLIATTI, Alienazione, cit., p. 2.
G

(101) Si tratta di un prefisso verbale con valore intensivo. Sul punto vd.: HEU-
MANN-SECKEL, Handlexicon zu den Quellen des römischen Rechts , cit., p. 1; A. ER-
9

NOUT-A. MEILLET, Dictionaire etymologique de la langue latine, Paris, 1951, p. 2.


(102) STURM, Abalienatio, cit., p. 77 e ss.
(103) Cfr., del resto, Fest., sub. v. ‘‘abalienatus’’ (Lindsay, 1965, p. 23): Abalie-
natus dicitur, quem quis a se removerit. Alienatus, qui alienum est factus.
(104) Cfr. sul punto FADDA, Teoria del negozio giuridico, cit., p. 98: ‘‘Alienare
(...) viene da alienum facere e importa, quindi, non solo separazione della nostra sfera
giuridica — ossia una semplice negazione — ma anche separazione per attribuire il
diritto ad una sfera giuridica altrui...’’.
(105) Sul testo vd.: RABEL, Die Haftung des Verkäufers, cit., p. 104 nt. 1;
FADDA, Teoria del negozio giuridico, cit., p. 99; VAN WETTER, Pandectes2, IV, cit., p. 8

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L’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE 39

Anche qui troviamo uno stretto collegamento tra venditio


ed alienatio. A giudizio, però, della dottrina Seneca — autore
della cui formazione giuridica non possiamo non tener
conto (106), filosofo ma tra i filosofi ‘‘il più dotto di dirit-
to’’ (107) — nell’affermare che ‘‘venditio alienatio est’’ mostre-
rebbe di disconoscere la diversità ontologica esistente tra vendi-
tio ed alienatio. Come, in particolare, ha sottolineato il De Fran-
cisci, sembrerebbe quasi che l’erudito abbia dimenticato i prin-
cipi fondamentali della vendita romana: ‘‘Seneca non avrebbe
mai potuto scrivere che la vendita è un’alienatio, un mezzo d’ac-
quisto della proprietà, confondendo il contratto con l’atto d’ac-
quisto... La vendita romana, nemmeno dal più ignorante dei re-
tori, poteva considerarsi alienatio in questo senso; ma non po-

re
teva ritenersi tale nemmeno secondo l’accezione più lata del ter-
mine (passaggio di una cosa dalla propria sfera giuridica ad

ito
un’altra sfera giuridica), perché questo era solamente l’effetto
normale al quale la vendita romana poteva dar luogo’’ (108). Se-
condo lo Studioso, Seneca, ‘‘copiando un modello greco’’, si sa-
Ed
rebbe ‘‘lasciato dominare dal concetto di vendita reale...’’.
Una simile interpretazione, però, non considera a suffi-
cienza il contesto in cui il tratto ‘‘quia venditio alienatio est’’ si
colloca. In esso Seneca intende invero evidenziare la necessità
e’
ffr

nt. 2; SEGRÈ, Corso di diritto romano. Le cose, cit., p. 15; MONIER, Repetitions ecrites
de Pandectes, cit., p. 20 e ss.; GALLO, Studi sul trasferimento della proprietà in diritto
romano, cit., p. 122 nt. 126; STURM, Abalienatio, cit., p. 81; E. LEVY, Verkauf und Überei-
gnung, cit., p. 7; PH. MEYLAN, Nouvelle explication de Celse, D.12.4.16, in Iura, 20
iu

(1969), p. 291.
(106) Cfr.: F. STELLA MARANCA, Seneca giureconsulto, Lanciano, 1926, p. 13 e
G

ss.; J. MURILLO RUBIERA, Las ideas juridicas de Seneca, in RGLJ., 55 (1967), 32 e ss.; R.
DÜLL, Seneca iurisconsultus, in ANRW., II.15, Berlin-New York, 1976, p. 364 e ss.; G.
LOTITO, Linguaggio giuridico e linguaggio filosofico in Seneca. La prima lettera a Luci-
lio, in Per la Storia del pensiero giuridico romano. Da Augusto agli Antonini, Atti del
Seminario di S. Marino, 12-14 gennaio 1995 (a cura di D. MANTOVANI), Torino, 1996,
cit., p. 111 e ss.; A. MANTELLO, Un’etica per il giurista? Profili d’interpretazione giuri-
sprudenziale nel primo Principato, in Per la Storia del pensiero giuridico romano. Da
Augusto agli Antonini, cit., p. 147 e ss.
(107) SEGRÈ, Corso di diritto romano. Le cose, cit., p. 15. Cfr. inoltre F. LAN-
FRANCHI, Il diritto nei retori romani, Milano, 1938, p. 16 e ss.
(108) DE FRANCISCI, Il trasferimento della proprietà, cit., p. 111. Ma in questo
senso vd. già SEGRÈ, Corso di diritto romano. Le cose, cit., p. 15.

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40 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

strutturale di una bipolarità soggettiva ai fini dell’esistenza del


‘‘beneficium’’. Il testo vive della contrapposizione tra alios/alium
e sibi, termini sui quali il retore fonda l’esistenza/inesistenza del
‘‘beneficium’’. È questa l’ottica da cui muove Seneca ed alla luce
della quale occorre vagliare la sua testimonianza. Il retore non
sta prospettando una questione giuridica rivolgendosi a giuristi.
La sua attenzione è rivolta, in realtà, ad evidenziare la impre-
scindibile necessità dell’esistenza di un destinatario a cui si ri-
volge il beneficium di cui parla all’inizio del brano. A suo giudi-
zio, sarebbe folle chi dicesse di aver venduto qualcosa a se
stesso.
In questo quadro l’affermazione di Seneca venditio aliena-
tio est, non deve apparire così ‘‘scandalosa’’ (109) come si ri-

re
tiene, limitandosi essa, sostanzialmente, a precisare — senza al-
cun rigore di ordine tecnico giuridico, che qui non doveva appa-

ito
rire indispensabile, visto il tipo di discorso che si svolgeva —
che l’emptio venditio mirava, in pratica, a realizzare (110) una
Ed
(109) L’espressione è del P. VOCI, Tradizione, donazione, vendita da Costantino
a Giustiniano, in Iura, 38 (1987), p. 95.
(110) Che si tratti di ‘‘momenti’’ diversi, che cioè la compravendita non sia
essa stessa alienazione risulta oltremodo evidente in D.50.16.67 pr.-1 (Ulp. 76 ad ed.):
e’

‘‘Alienatum’’ non proprie dicitur, quod adhuc in dominio venditoris manet: ‘‘venditum’’
tamen recte dicetur. ‘‘Donationis’’ verbum simpliciter loquendo omnem donationem
ffr

comprehendisse videtur, sive mortis causa sive non mortis causa fuerit.
In quest’ottica, il frammento è stato esaminato dal C. LONGO, Corso di diritto
romano, cit., p. 318, che ha utilizzato il testo quale argomento contro la tesi del Win-
dscheid, a suo giudizio reo di essersi spinto troppo verso una identificazione tra ven-
iu

dita ed alienazione, quasi che la vendita avesse efficacia reale; e dal BRASIELLO, Aliena-
tio, cit., p. 121, secondo cui esso nel suo complesso attesterebbe ‘‘una promessa di
G

alienazione ma non alienazione essa stessa’’. Il frammento sembrerebbe dire: ciò che
ancora permane in dominio venditoris, non propriamente si dice ‘‘alienato’’, bensì più
correttamente ‘‘venduto’’. Risulta così evidente come l’intento del giurista sia quello
di precisare quale sia la corretta accezione tecnico-giuridica dei due termini alienatum
e venditum. Purtroppo, nella sua brevità, il testo non offre particolari spunti per la ri-
costruzione del contesto in cui esso era collocato né per la individuazione della fatti-
specie originaria. Ad essa può tuttavia risalirsi individuando le cause per cui la cosa
permane in dominio venditoris. Al riguardo, possono avanzarsi tre ipotesi: 1) la cosa
permane nel dominio del venditore perché non è stato compiuto l’atto di trasferi-
mento; 2) l’atto di trasferimento è stato compiuto ma non è idoneo; 3) l’atto idoneo è
stato compiuto ma non è stato pagato il prezzo o data idonea garanzia. La seconda e
la terza ipotesi sono state da ultimo difese — specie la seconda perché la terza viene

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L’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE 41

alienatio, anch’essa operata da un soggetto a favore di un altro


soggetto diverso.
Una volta constatato che l’emptio venditio mirava a realiz-
zare una alienatio, nel senso prima precisato, occorre adesso fare

considerata come molto meno probabile — dal M. MARRONE, Nuove osservazioni su


D.50.16 ‘‘De verborum significatione’’, in Seminarios Complutenses de Derecho Ro-
mano, VII (1995), p. 179 e ss. [ora in Scritti giuridici, Palermo, 2003, p. 573]. Lo Stu-
dioso palermitano, fondandosi sui risultati della ‘‘ricerca palingenetica’’ che collocano
il nostro frammento nel contesto dell’exceptio rei venditae ac traditae, ha sostenuto che
la fattispecie originaria riguardava il caso di ‘‘una res mancipi tradita ma non manci-
pata: ecco che allora la res venduta, essendo rimasta nel dominium ex iure Quiritium
del venditore, era sì venduta, era sì passata nel possesso del compratore ma non
avrebbe potuto dirsi propriamente alienata’’.
Quest’ultima congettura, però, data la genericità della previsione, non riesce ad

re
essere pienamente convincente. Se infatti si prescinde dai risulati della ricerca palinge-
netica e si guarda al frammento nel suo tenore letterale, ne deriva che nel testo non
c’è alcun indizio circa la natura della res venduta e ancor di più circa l’avvenuto com-

ito
pimento dell’atto di trasferimento. Nella sua genericità, il testo ben potrebbe riferirsi
tanto alle res mancipi quanto alle nec mancipi, così come alla traditio o alla mancipatio.
Per quanto poi attiene alla terza ipotesi, anche per il Marrone, come detto, essa risulta
Ed
piuttosto improbabile, posto che la regola del pagamento del prezzo ai fini del trasfe-
rimento della proprietà ‘‘aveva, già nel diritto classico, perduto ogni pratica efficica-
cia’’. A nostro avviso, risulta più convincente la prima ipotesi, verso la quale, più in
particolare, sembrerebbe direttamente orientare l’utilizzo di adhuc (cfr. Lexicon For-
cellini, I, cit, p. 80). Quest’avverbio, come è noto, indica la continuità di un’azione ri-
e’

spetto ad una situazione data nel presente. Nel nostro caso, l’avverbio sembrerebbe
alludere ad una situazione ancora in corso di svolgimento e non ancora conclusa,
ffr

come sarebbe nel caso di una emptio-venditio non ancora adempiuta. Sembra quasi
che il frammento fotografi e scomponga il momento in cui conclusa una emptio tra le
parti, non sia ancora intervenuto l’idoneo atto di trasferimento. In questo contesto si
direbbe che ‘‘propriamente’’ non può ancora considerarsi ‘‘alienatum’’ ciò che rimane
iu

in proprietà del venditore. ‘‘Alienato’’, invece, potrà correttamente indicarsi solo ciò
che sia stato venduto e trasferito in proprietà al compratore e ciò evidentemente in
G

forza dell’idoneo atto di trasferimento. Sicché, fino a quando il contratto non sarà
adempiuto e la cosa passata in dominio del compratore la cosa potrà dirsi recte solo
‘‘venduta’’ ma non ‘‘alienata’’. In questi termini, il frammento sembrerebbe quindi
perfettamente inserirsi nel quadro da noi fin qui ricostruito muovendo da D.18.1.55.
Si è già detto che perché vi sia un’alienatio l’emptio non deve essere ‘‘nuda’’ e ‘‘imma-
ginaria’’. Solo una vendita non ‘‘nuda’’ e non ‘‘immaginaria’’ avrebbe importato una
alienatio, ergo una vendita ancora ‘‘nuda’’ (ma non ‘‘immaginaria’’), pur fonte di obli-
gatio, non avrebbe potuto considerarsi o realizzare alienatio.
Ancora un’osservazione. Come mai Ulpiano avverte la necessità di puntualizzare
l’accezione di alienatum rispetto a venditum? La ragione di questa precisa presa di
posizione non può che rinvenirsi in una utilizzazione non proprie di alienatum per
venditum. Nel linguaggio comune doveva dunque utilizzarsi spesso alienatum per ven-

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42 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

un passo avanti: occorre, cioè, chiedersi se questa alienatio costi-


tuisse solo un obbiettivo economico del contratto o non debba
invece ritenersi intimamente ‘‘connessa’’ alla funzione della em-
ptio venditio, al punto da caratterizzare causalmente il contratto,
determinandone lo stesso configurarsi.
Preziose indicazioni ci vengono da:

D.18.1.65 (Iav. 11 epist.): Convenit mihi tecum, ut certum nu-


merum tegularum mihi dares certo pretio quod ut (111) faceres:
utrum emptio sit an locatio? respondit, si ex meo fundo tegulas tibi
factas ut darem convenit, emptionem puto esse, non conductionem:
totiens enim conductio alicuius rei est, quotiens materia, in qua ali-
quid praestatur, in eodem statu eiusdem manet: quotiens vero et im-

re
mutatur et alienatur, emptio magis quam locatio intellegi debet (112).

ito
ditum, e la ragione di ciò deve probabilmente rinvenirsi nel fatto che nel comune sen-
tire la vendita ‘‘trasferiva’’ la proprietà per cui, implicitamente, si trascurava il fatto
dell’atto di trasferimento.
Degna di rilievo, ai nostri fini, è pure la seconda parte del frammento. Ulpiano
Ed
sta contrapponendo e analizzando i termini ‘‘alienatum’’ e ‘‘donatio’’. L’accostamento
dei due termini ci pare emblematico del fatto che, nella prospettiva di chi sta compa-
rando, risultino essere produttivi dello stesso risultato: il trasferimento della proprietà.
Solo che mentre il termine donatio ricomprenderebbe omnem donationem sive mortis
e’

causa sive non mortis causa, il termine alienatio non comprenderebbe invece quella
emptio venditio che non sia stata ancora ‘‘vestita’’ dell’atto di esecuzione, dell’idoneo
atto d’esecuzione. Ulpiano sembra così scindere, nel frammento in esame, giuridica-
ffr

mente e logicamente la vicenda vendita nel contratto e nel suo atto di trasferimento:
l’oggetto venduto finché in dominio venditoris recte dicitur venditum, solo dopo com-
piuto l’atto idoneo potrà allora considerarsi (dicitur) alienatum. Sul frammento, da ul-
iu

timo, vd. NELSON-MANTHE, Gai Institutiones III 88-181, cit., p. 252.


(111) L’espressione quod ut viene emendata in quas tu (v., ad esempio, U.
G

BRASIELLO, Problemi di diritto romano esegeticamente valutati, Bologna, 1954, p. 38) o


in quo id (così, per esempio, P. KRÜCKMANN, Periculum emptoris, in ZSS., 60 (1940),
p. 65). È invece opinione del A. CORBINO, La commissione di anelli all’orefice su mate-
riali da lui forniti. Una controversia tra prudentes della prima età imperiale, in Nozione,
formazione e interpretazione del diritto dall’età romana alle esperienze moderne (Ricer-
che dedicate al Professore F. Gallo), I, Napoli, 1997, p. 148 nt. 19, che l’espressione
quod ut sia corretta e che sia da tradursi letteralmente con: invero, più precisamente
(quod), affinché facessi (ut faceres). Essa dovrebbe intendersi come ‘‘intesa a sottoli-
neare che l’accordo prevedeva non solo la consegna di un certo quantitativo di tegole,
ma anche la produzione di esse’’.
(112) Sul frammento vd., oltre alla letteratura già citata, U. BRASIELLO, L’uni-
tarietà del concetto di locazione in diritto romano, in RISG., II (fasc. I) 1927, p. 571 e

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L’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE 43

Un tale ha convenuto con un altro soggetto di dargli un cer-


tus numerus tegularum dietro un determinato compenso.
‘‘Utrum emptio sit an locatio?’’, si chiede Giavoleno. La risposta
al quesito è che, se l’accordo prevedeva che le tegole fossero rea-
lizzate con materiali provenienti dal fondo dello stesso soggetto
tenuto alla consegna, si sarebbe trattato di compravendita. La
motivazione di ciò sta, secondo il giurista, nel fatto che ‘‘quo-
tiens vero (materia) et immutatur et alienatur, emptio magis quam
locatio intellegi debet’’.
In dottrina si ritiene che il frammento sia stato rimaneg-
giato. Ha destato sospetti, in particolare, il fatto che i soggetti
indicati all’inizio di esso (‘‘tu’’, colui che ha assunto l’impiego;
‘‘ego’’, il committente) risultano invertiti nella seconda parte

re
(convenit mihi tecum, ut certum numerum tegularum mihi dares

ito
ss.; BUSSMANN, L’obligation de délivrance, cit., p. 54; W.W. BUCKLAND, D.XII.4.16, in
TR., 16 (1939), p. 361 e ss.; F. BONIFACIO, Ricerche sul deposito irregolare, in BIDR.,
49-50 (1947), p. 99 e ss.; T. MAYER-MALY, Locatio-conductio, Wien, 1956, p. 76 e ss.;
Ed
E. BETTI, Lezioni di diritto romano. Rischio contrattuale - Atto illecito - Negozio giuri-
dico, Roma, 1958-59, p. 311; J.A.C THOMAS, Non solet locatio dominium mutare, in
Melanges P. Meylan, I, Lausanne, 1963, p. 344 e ss.[= Locatio conductio emptio vendi-
tio und specificatio, in ZSS., 81 (1964), p. 115 e ss.]; ID., The theftuous Pledger and the
Lex Atinia, in Studi in onore di G. Scherillo, I, cit., p. 402 nt. 3; B. ECKARDT, Iavoleni
e’

epistulae, Berlin, 1978, p. 167 e ss.; I. MOLNAR, Periculum emptoris im römischen


Recht der klassischen Periode, in Sodalitas (Scritti in onore di A. Guarino), 5, Napoli,
ffr

1984, p. 2252; F. REINOSO BARBERO, Definitio periculosa: Javoleno o Labeon, in BIDR.,


90 (1987), p. 320 e p. 321 nt. 68; ZIMMERMANN, The law of obligations, cit., p. 235; B.
ALBANESE, Definitio periculosa: un singolare caso di duplex interpretatio, in Scritti giuri-
dici, I, Palermo, 1991, p. 366; D. SCHANBACHER, Zur Bedeutung der Leistungszweckbe-
iu

stimmung bei der Übereignung durch traditio und beim Leistungsversprechen durch sti-
pulatio, in TR., 60 (1992), p. 6; TALAMANCA, voce Vendita (dir. rom.), cit., p. 315 e ntt.
G

111 e 118; A. METRO, Locazione e acquisto della proprietà: la c.d. locatio-conductio ‘‘ir-
regularis’’, in Seminarios Complutenses de Derecho Romano, VII (1995), pp. 201 nt. 38
e 213 e nt. 70; G. IMPALLOMENI, Locazione in diritto romano, ora in Scritti di diritto ro-
mano e tradizione romanistica, Padova, 1996, p. 656; W. ERNST, Gattungskauf und Lie-
ferungskauf im römischen Recht, in ZSS., 126 (1997), p. 330 e ss.; B.C. STOOP, Non so-
let locatio dominium mutare: some remarks on specificatio in classical Roman law, in
TR., 66 (1998), p. 18; M.A. MESSANA, Sui libri definitionum di Emilio Papiniano. Defi-
nitio e definire nell’esperienza giuridica romana, in AUPA., 45.2 (1998), p. 84; NELSON-
MANTHE, Gai Institutiones III 88-181, cit., p. 302 e ss.; FIORI, La definizione della loca-
tio conductio, cit., p. 216 e ss.; PENNITZ, Das periculum rei venditae, cit., p. 286 nt. 40;
B. COCHIS, Una presunta disputa di scuola in Gai., inst. 3. 147, in Rivista di diritto ro-
mano, 3 (2003), http://ledonline.it/rivistadirittoromano, p. 7 nt. 21.

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44 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

certo pretio quod ut faceres: utrum emptio sit an locatio? respon-


dit, si ex meo fundo tegulas tibi factas ut darem convenit). Dal
punto di vista logico, inoltre, si è riscontrata una ‘‘evidente con-
traddizione’’ (113) tra la parte iniziale e quella finale (totiens-de-
bet) (114), in quanto nella prima il giurista sembrebbe ispirarsi
al criterio della provenienza dell’argilla, mentre nella seconda
sembrerebbe invece riferirsi al diverso criterio della mutatio ma-
teriae.
Benché ne riconosca l’impronta compilatoria, la dot-
trina (115), anche la meno recente (116), sembra mostrarsi co-
munque prudente in ordine alla valutazione complessiva del
frammento: i compilatori — nota il Brasiello — ‘‘non hanno
fatto altro che abbreviare e riassumere un più lungo e detta-

re
gliato ragionamento del giureconsulto, poiché è verosimile che il
pensiero sia di Giavoleno’’ (117).

ito
Ai nostri fini, quel che occorre qui sottolineare è un aspetto
particolare del ragionamento del giurista, in quanto offre degli
elementi utili per comprendere se davvero l’alienatio caratterizzi
Ed
causalmente l’emptio venditio.
Nella parte finale del testo, volendo individuare i parametri
alla luce dei quali delimitare i fines contrattuali tra emptio vendi-
tio e locatio, Giavoleno affianca alla mutatio materiae un altro
e’

specifico riferimento, l’alienazione della materia. Nella prospet-


tiva del giurista, dunque, l’alienazione non viene considerata in
ffr

alcun modo ‘‘compatibile’’ con la locatio: l’alienare è ‘‘proprio’’


della vendita.
iu

(113) FIORI, La definizione della locatio conductio, cit., p. 218.


G

(114) Secondo il G. BESELER, Romanistische Studien, in ZSS., (50) 1930, p. 39,


tutta la seconda parte deve considerarsi come un’interpolazione ed essere quindi
espunta; soluzione, per altro, condivisa anche dal BETTI, Lezioni di diritto romano. Ri-
schio contrattuale, cit., p. 312, secondo cui l’enunciazione finale totiens debet ‘‘sembre-
rebbe doversi considerare come frutto di un rimaneggiamento postclassico’’.
(115) Vd. THOMAS, Non solet locatio, cit., p. 344; A. GUARINO, D.50.17.202:
‘‘Interpretatio simplex’’, in Labeo, 14 (1968), p. 69 e nt. 20; CORBINO, La commissione
di anelli, cit., p. 148 nt. 20.
(116) Cfr. BRASIELLO, L’unitarietà del concetto, cit., p. 571 e ss.; BONIFACIO,
Ricerche sul deposito irregolare, cit., p. 99 e ss.
(117) BRASIELLO, L’unitarietà del concetto, cit., p. 571 e ss. Cfr. inoltre, BONI-
FACIO, Ricerche sul deposito irregolare, cit., p. 100.

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L’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE 45

Ebbene, se si considera che alienare, come risulta da


D.18.1.67, significa dominium ad alium transferre, si comprende
bene allora perché Giavoleno abbia utilizzato l’alienatio come
evidente criterio di differenziazione (118). È noto infatti che:
non solet locatio dominium mutare (Ulp. 2 ad ed. D.19.2.39).
L’alienatio, possiamo allora concludere, appare nella pro-
spettiva del giurista come elemento di ‘‘qualificazione’’ della
compravendita, al punto da caratterizzarla sotto il profilo cau-
sale, determinandone lo stesso configurarsi. Per conseguenza,
tutte quelle volte in cui non potrà realizzarsi un’alienatio, il con-
tratto non potrà considerarsi compravendita.
A questo proposito è possibile citare per altro pure:

re
D.18.1.6 pr. (Pomp. 9 ad Sab.): Sed Celsus filius ait hominem
liberum scientem te emere non posse nec cuiuscumque rei si scias

ito
alienationem (119) esse: ut sacra et religiosa loca aut quorum com-
mercium non sit, ut publica, quae non in pecunia populi, sed in pu-
blico usu habeantur, ut est campus Martius (120).
Ed
(118) Estremamente interessante — come osserva anche il METRO, in Loca-
zione e acquisto della proprietà, cit., p. 213 nt. 170 — è il modo con il quale nei Basi-
lici si rende D.18.1.65 in quanto, scomparso ogni riferimento all’alienatio, s’individua
e’

ancora una volta (ed espressamente per il caso in esame) proprio nel passaggio del
dominio il discrimen tra emptio venditio e locatio. Bas. 19.1.63 (Hb.2.267): SunefÍ-
nhsa, tósouj kerámouj poiÖsai æpì dÔl+ posóthti toû nomísmatoj. eê mèn sÔ
ffr

æstin Ó Ûlh, æx —j gínontai, prâsíj æstin< eê dè ægÎ dédwka a÷tÔn, mísJwsíj


çstin. æpì mèn gàr tÖj prásewj Ó despoteía tÖj Ûlhj ¡meíbetai< æpì dè tÖj mi-
oJèsewj toû a÷toû ménei (Convenit mihi tecum, ut certum numerum tegularum pro
iu

certo pretio faceres. Si quidem materia tua est, ex qua fiunt, venditio est: si vero ego eam
dedi, conductio est. Nam in venditione dominium materiae mutantur: in conductione
vero eiusdem manet).
G

(119) Fra ‘‘alienationem’’ ed ‘‘esse’’ è stato inserito ‘‘prohibitam’’ (cfr. Th.


MOMMSEN-P. KRUEGER, Digesta, ad h.l. Ma vd. sul punto D. MANTOVANI, Il iudicium
pecuniae communis. Per l’interpretazione dei capitoli 67-71 della lex Irnitana, in Gli
Statuti Municipali (a cura di L. CAPOGROSSI COLOGNESI-E. GABBA), Pavia, 2006, p.
324 nt. 222.
(120) Tralasciamo in questa sede la controversa questione della genuinità del
frammento per la quale rinviamo alla copiosa letteratura sull’argomento. Si vedano in
particolare: V. SCIALOJA, Due interpretazioni in materia di servitù, in BIDR., 2 (1889),
p. 178 e ss. (e Studi giuridici, I, Roma, 1933, p. 396 e ss.); F. HAYMANN, Die Haftung
des Verkäufers für die Beschaffenheit der Kaufsache, Berlin, 1912, p. 160; G. LONGO,
Le res extra commercium e l’azione di danni nei contratti di vendita nulli, in Studi in

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46 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

Qui Celso figlio nega che sia possibile comprare un uomo


che si sappia essere libero o qualsiasi cosa di cui si sia a cono-
scenza che l’alienatio è vietata (ut loca sacra, religiosa aut quorum
commercium non sit, ut publica, quae non in pecunia populi, sed
in publico usu habeantur, ut est campus Martius) (121).
Certo, il brusco passaggio dall’accusativo hominem liberum
al genitivo cuiuscumque rei costringe alla prudenza e fa pensare
ad una qualche corruzione del testo. Ma questa potrebbe anche
essere limitata al fatto che le parole cuiuscumque rei fossero pre-
cedute da un inciso — poi caduto nella tradizione manoscritta
— nel quale si faceva ancora allusione alla impossibilità di com-

onore di P. Bonfante, III, Milano, 1930, p. 367 e ss.; S. RICCOBONO, Corso di diritto ro-

re
mano. Il possesso, Roma, 1933-34, p. 96; BIONDI, La vendita di cose fuori di commercio,
cit., p. 11 e ss., spec. p. 51 e ss.; ARANGIO RUIZ, La compravendita2, cit., p. 131; R.
REGGI, Liber homo bona fides serviens, Milano, 1958, p. 248 e nt. 133; P. STEIN, Fault

ito
in the formation of contract in roman law and scots law, Edinburg-London, 1958, p.
64; P. VOCI, Le obbligazioni romane (Corso di Pandette). Il contenuto dell’obligatio, I1,
Milano, 1969, p. 151; J. L. MURGA, Nulidad o ilicitud en la enajenacion de las ‘‘res sa-
Ed
crae’’, in AHDE., 41 (1971), p. 608 nt. 108; ID., Una acción de Ulpiano para prestacio-
nes imposibles, in Estud. en Hom. P. Santa Cruz Teijeiro, Valencia, 1974, p. 119 e nt. 3;
U. ROBBE, La differenza sostanziale fra res nullius e res nullius in bonis, I, Milano,
1979, p. 40; C. BUSACCA, Studi sulla classificazione delle cose nelle Istituzioni di Gaio,
Villa S. Giovanni, 1981, p. 19 e ss.; B.J. CHOE, Culpa in contrahendo bei Rudolph Von
e’

Jhering, Göttingen, 1988, p. 22 e ss.; ZIMMERMANN, The law of obligations, cit., p. 688;
F. CUENA BOY, Estudios sobre la imposibilidad de la prestacion. La imposibilidad juridi-
ffr

ca, Valladolid, 1992, pp. 47 e 61 e ss.; ID., La prestación y sus requisitos, in Derecho Ro-
mano de obligationes (Homenaje J.L Murga Gener), cit., p. 106; S. CASTAN PEREZ-GO-
MEZ, Regimen juridico de las concesiones administrativas en el derecho romano, Madrid,
1996, p. 64; PENNITZ, Das periculum rei venditae, cit., p. 73 nt. 79; SUSTMAN, Rückab-
iu

wicklung nichtiger Kaufverträge, cit., p. 37; R. ASTOLFI, I libri tres iuris civilis di Sabi-
no, Padova, 2001, p. 12 e ss.; E. STOLFI, Studi sui libri ad edictum di Pomponio, II, Mi-
G

lano, 2001, p. 180 e nt. 184, in Collana della Rivista di Diritto Romano, http://www.le-
donline.it/rivistadirittoromano, Maggio 2001; A.R. MARTÍN MINGUIJÓN, Fòrmulas re-
construidas y acciones in factum conceptae, Madrid, 2001, p. 296; F. FERNÁNDEZ DE
BUJÁN, Sistema Contractual Romano2, cit., p. 208; RODEGHIERO, Sul sinallagma geneti-
co, cit., p. 134; A. SÖLLNER, Bona fides-guter Glaube?, in ZSS., 122 (2005), p. 23; A.
TRISCIUOGLIO, Sinallagma genetico e vendita delle res extracommercium, in La compra-
vendita e l’interdipendenza delle obbligazioni nel diritto romano, I, cit., p. 288; M. GE-
NOVESE, Res e relative qualifiche in rapporto al commercium, in Studi per G. Nicosia,
IV, Milano, 2007, pp. 110 ss. e 147 nt. 123.
(121) In questo quadro è da inserirsi pure D.18.1.4 (Ulp. 28 ad Sab.): Et si li-
beri hominis et loci sacri et religiosi, qui haberi non potest, emptio intellegitur, si ab
ignorante emitur.

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L’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE 47

prare (ad esempio: nec ‘ullam aliam emptionem contrahi posse’


cuiuscumque rei etc.). Se così fosse, il successivo riferimento alla
alienatio (si scias alienationem ‘prohibitam’ esse) risulterebbe al-
lora particolarmente significativo: dire che non era possibile
comprare quelle cose di cui era proibita l’alienatio, stava, per
l’appunto a significare, che l’alienatio costituiva, sotto il profilo
causale, un effetto imprescindibile, al quale era direttamente col-
legata la possibilità di configurare una compravendita.

5. L’emptio come iusta causa traditionis.

Le conclusioni del precedente paragrafo circa il collega-


mento funzionale tra emptio-venditio e trasferimento della pro-

re
prietà non restano isolate e trovano riscontro nella circostanza
che la venditio, come risulta dalle fonti, è una iusta causa tradi-

ito
tionis, rende cioè quest’ultima (122) traslativa della pro-
prietà (123).
Ed
Alla circostanza fanno riferimento (124) in particolare:

(122) Sempre che, ovviamente, essa abbia ad oggetto una res nec mancipi.
(123) Il punto pacificamente ammesso in tutta la dottrina viene espressamente
e’

contraddetto dal solo D. PUGSLEY, Was iusta causa necessary for traditio in roman
law?, in American are aliens and other essays on Roman Law, Exeter, 1989, p. 27 e ss.,
a giudizio del quale da nessun testo classico si ricava il principio secondo cui ‘‘for
ffr

transfer of ownership by traditio in roman law there must be a iusta causa’’. Ma l’ipo-
tesi dello Studioso a causa di una esegesi dei passi che spesso non tiene conto dell’in-
tero tenore del testo (vd. per es. Gai. 2.19-20, p. 27, dove l’Autore accentuando il rife-
iu

rimento all’ipsa traditione, tralascia di meglio approfondire il paragrafo 20: si tibi ...
sive ex venditionis causa sive ex donationis sive quavis alia ex causa, statim tua fit ea
G

res), non ha trovato eco in dottrina, sollevando parecchie perplessità. In questa dire-
zione, tra gli altri, vd. M. TALAMANCA, in Pubblicazioni pervenute alla Direzione, in
BIDR., 94-95 (1991-92), p. 690.
(124) Ma si vedano pure C. 3.32.24 e D.12.1.18, frammento, quest’ultimo, che
sembra essere in contrasto con la soluzione accolta in D.41.1.36 e per la cui interpre-
tazione, si rinvia, in particolare, a C.A. CANNATA, Iul. D.41.1.36: una ‘‘interpolazione
occasionale’’, in Incontro con Giovanni Pugliese, cit., p. 70 e ss. Sul punto, oltre alla
letteratura citata in queste note, vd.: R. MONIER, Le malentendu sur la causa traditio-
nis, in Studi in onore di P. Bonfante, III, cit., p. 219 e ss.; I.B. THAYER, Iusta causa in
traditione, in BIDR., 44 (1936-37), p. 438 e ss.; A. D’ORS, Sobre la supuesta antinomia
en materia de causa traditionis, in Iura, 6 (1955), p. 145 e ss.; J.E. SCHOLTENS, Iusta
causa traditionis and contracts induced by fraud, in The South African Law Journal, 74

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48 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

Gai. 2.19: Nam res nec mancipi ipsa traditione pleno iure alte-
rius fiunt, si modo corporales sunt et ob id recipiunt traditionem. 20.
Itaque si tibi vestem vel aurum vel argentum tradidero sive ex vendi-
tionis causa sive ex donationis sive quavis alia ex causa, statim tua fit
ea res, si modo ego eius dominus sim (125).

(1957), p. 280 e ss.; U. ZILLETTI, La dottrina dell’errore nella storia del diritto romano,
Milano, 1961, p. 140 nt. 116; M. KASER, Das Geld im Römischen Sachenrecht, in TR.,
29 (1961), p. 225 e ss.; J.L. DE LOS MOZOS, La doctrina de F.C. von Savigny en torno a
la transmision del dominio, in RGLJ., 55 (1967), p. 87 e ss.; ALBANESE, Gli atti nego-
ziali, cit., p. 254 e ss.; più recentemente, E.J.H. SCHRAGE, Non quia romanum sed quia
ius, Goldbach, 1996, p. 198 e ss.; BEHRENDS, Iusta causa traditionis. La trasmissione
della proprietà, cit., p. 58 e ss.; ID., Die condictio causa data causa non secuta. Ihr fami-
lienrechtlicher Tatbestand im klassischen Bereicherungssystem und ihre Erweiterung zur
Kondiktion wegen Zweckverfehlung unter vorklassischem Einfluß, in Status familiae

re
(Festschrift für A. Wacke), München, 2001, p. 20 nt. 10 e p. 40 nt. 63; A. LOVATO, Tra-
ditio e conventio nel settimo libro delle disputationes ulpianee, in SDHI., 67 (2001), p.
125 ntt. 169 e 171; BELDA MERCADO, Presupuestos romanísticos de la transmisión de la

ito
propiedad, cit., p. 66 e ss.; J.L. BARTON, Solutio and traditio, in Critical Studies in An-
cient Law, Comparative law and Legal History (ed. J.W. CAIRNS and O. ROBINSON),
Oxford, 2001, p. 26 e ss.; A. SACCOCCIO, Si certum petetur. Dalla condictio dei veteres
alle condictiones giustinianee, Milano, 2002, p. 333 e ss.; L.P.W. VAN VLIET, Iusta
Ed
causa traditionis and its History in European Private Law, in European Review of Pri-
vate Law, 3 (2003), p. 342 e ss., cit., p. 347 e ss.
(125) Sul passo vedi, tra gli altri, V. SCIALOJA, Corso di diritto romano. Modi di
acquisto della proprietà, Roma, 1909-1910, p. 320; P. BONFANTE, Corso di diritto roma-
e’

no. La proprietà, II2, Roma, 1928, p. 180; PFLÜGER, Zur Lehre vom Erwerbe, cit., p. 4 e
ss.; VOCI, Modi di acquisto, cit., p. 143; M. KASER, Zur ‘‘iusta causa traditionis’’, in
BIDR., 64 (1961), p. 63; J. MIQUEL, La doctrina de la causa de la tradicion en los juristas
ffr

bizantinos, in AHDE., 31 (1961), p. 517; ID., Iusta causa traditionis y iusta causa usuca-
piendi en las instituciones de Gayo, in Estudios Juridicos en homenaje al Prof. U. Alva-
rez Suarez, Madrid, 1978, p. 262; ID., Compraventa y transmision de la propiedad, in
iu

Seminarios Complutenses de Derecho Romano, V (1993), p. 102 [= in Derecho romano


de obligationes (Homenaje J. L. Murga Gener), Madrid, 1994, p. 583 e ss.]; F. BENE-
G

DEK, Die iusta causa traditionis im römischen Recht, in Acta Iuridica, 4 (1962), p. 120;
U. WESEL, Zur dinglichen Wirkung der Rücktrittsvorbehalte des römischen Kaufs, in
ZSS., 85 (1968), p. 101; PETERS, Die Verschaffung des Eigentums, cit., p. 185; VOSS, Re-
cht und Rhetorik, cit., p. 182; VAN WARMELO, Iusta causa traditionis, cit., p. 625; PUG-
SLEY, Was iusta causa necessary, cit., p. 27; W.M. GORDON, The importance of iusta
causa of traditio, in New Perspectives in the Roman Law of Property, cit., p. 125, per il
quale però il nostro testo è di scarsa importanza ai fini di una approfondita conoscen-
za di ‘‘how iusta causa was understood’’, essendo ‘‘merely an elementary explanation
of the need to have a causa to explain why a delivery, which in itself is a neutral
physical act, leads to a transfer of ownership (...)’’; EVANS JONES-MACCORMACK, Iusta
causa traditionis, cit., p. 108; CANNATA, Iul. D.41.1.36, cit., p. 68; ZIMMERMANN, The law
of obligations, cit., p. 240; VACCA, Il c.d. duplex dominium e l’actio Publiciana, in Vendita

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L’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE 49

D.41.1.31pr. (Paul. 31 ad ed.): Numquam nuda traditio tran-


sfert dominium, sed ita, si venditio aut aliqua iusta causa praecesserit,
propter quam traditio sequeretur (126).

e trasferimento della proprietà. Materiali per un corso, cit., p. 99 nt. 24; L. LABRUNA,
Tradere. Evoluzione sociale e mutamenti giuridici nella circolazione dei beni dall’età ar-
caica alla fine della repubblica, in Tradere ed altri studi, cit., p. 20 [si trova pure in No-
zione, formazione e interpretazione del diritto dall’età romana alle esperienze moderne,
I, cit., p. 417; e (in lingua spagnola) in Seminarios Complutenses de Derecho Romano,
IX-X (1997-1998), p. 334]; BELDA MERCADO, Presupuestos romanísticos de la transmi-
sión de la propiedad, cit., pp. 36 e 50 e ss.; F. FERNÁNDEZ DE BUJÁN, Sistema Contrac-
tual Romano2, cit., p. 203 e ss.
(126) Sulla genuinità del frammento in dottrina sono stati avanzati alcuni so-
spetti. In particolare, per il DE FRANCISCI, Il trasferimento della proprietà, cit., p. 153,
alcuni indizi formali sembrerebbero orientare nella direzione della non classicità: ali-
qua per alia, ed ancora la frase si venditio aut aliqua iusta causa praecesserit, dove —

re
secondo lo Studioso — emergerebbe un concetto di causa non classico. Il MIQUEL,
Mechanische Fehler in der Überlieferung der Digesten, in ZSS., 80 (1963), p. 237 e ss.,

ito
poi, sostituice praecesserit con processerit. Su questo punto, da ultimo, vd.: D. LIEBS,
Abstraktion im Neueren Gemeinen Recht, in OIR., 7 (2002), p. 68. La genuinità so-
stanziale del frammento è oggi comunque difesa dalla maggioranza degli Autori. In
Ed
questo quadro vd.: F. BENEDEK, Die iusta causa traditionis im römischen Recht, cit., p.
120, secondo cui: ‘‘Im vorliegenden Fall sprechen aber auch ernstliche Argumente für
die Originalität des Textes’’. Infatti, una radicale ‘‘Veränderung’’ del testo sembrereb-
be inverosimile alla luce del fatto che il testo nella sua attuale redazione sembrerebbe
contraddire l’orientamento dei compilatori volto a ‘‘bei der Tradition die Kausa zu-
e’

gunsten des animus transferendi dominii zu verdrängen’’; ed ancora, E. LEVY, Verkauf


und Übereignung, cit., p. 4, a detta del quale: ‘‘Wenngleich die Worte vermutlich von
ffr

Paulus nicht so geschrieben sein werden, so ist doch an ihrer klassischen Substanz,
die mit Gai. 2.20 voll übereinstimmt, nicht zu zweifeln’’; sul testo, inoltre, vd.: S.
MALVAGNA, Il problema della causa nei contratti, in Riv. dir. civ., 26 (1934), p. 123;
iu

PFLÜGER, Zur Lehre vom Erwerbe, cit., p. 3; KASER, Zur ‘‘iusta causa traditionis’’, cit.,
p. 66; DIAZ BIALET, De la auctoritas, a la iusta causa y al justo titulo, cit., p. 43; WESEL,
Zur dinglichen Wirkung der Rücktrittsvorbehalte des römischen Kaufs, cit., p. 101; A.
G

BISCARDI, Appunti sulle garanzie reali in diritto romano, Milano, 1976, p. 31; VOSS, Re-
cht und Rhetorik, cit., p. 182; ALBANESE, Gli atti negoziali, cit., p. 256; VAN WARMELO,
Iusta causa traditionis, cit., p. 626; GORDON, The importance of iusta causa of traditio,
cit., p. 123 e ss., in particolare vd. p. 125; ed ancora: EVANS JONES-MACCORMACK, Iu-
sta causa traditionis, cit., p. 99 e ss.; PUGSLEY, Was iusta causa necessary, cit., p. 30;
VACCA, ‘‘Iusta causa’’ e ‘‘bona fides’’, cit., p. 1990; ID., Annotazioni in tema di vendita,
cit., p. 132 nt. 10; B. KUPISCH, Causalità ed astrattezza, in Vendita e trasferimento della
proprietà. Materiali per un corso, cit., p. 181 e ss. [già apparso in Vendita e trasferimen-
to della proprietà. Atti del Congresso, II, cit., p. 441 e ss.]; SCHANBACHER, Zur Bedeu-
tung der Leistungszweckbestimmung, cit., p. 2; C. A. CANNATA, Iul. D.41.1.36, cit., p.
68; ID., Traditio causale e traditio astratta: una precisazione storico-comparatistica, in

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50 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

Ma l’effetto traslativo di una traditio eseguita ex iusta causa


è sottolineato anche in:

Tit. Ulp. 19.7: Traditio proprie est alienatio rerum nec mancipi.
Harum rerum dominium ipsa traditione adprehendimus, scilicet si ex
iusta causa traditae sunt nobis (127).

I. 2.1.41. Sed si quidem ex causa donationis aut dotis aut quali-


bet alia ex causa (res) tradantur, sine dubio transferuntur: venditae
vero et traditae non aliter emptori adquiruntur, quam si venditori
pretium solverit vel alio modo ei satisfecerit (128).

Com’è noto, in dottrina risultano tuttavia particolarmente


discusse (129) sia la questione relativa alla natura e alla rilevanza

re
Scritti in onore di R. Sacco, I, Milano, 1994, passim e p. 162 e ss.; ID., L’unificazione del

ito
diritto europeo, la scienza giuridica e il metodo storico comparatistico, in Vendita e tra-
sferimento della proprietà. Materiali per un corso, cit., p. 28; ID., La compravendita con-
sensuale romana, cit., p. 85 nt. 47; ID., Corso di istituzioni di diritto romano, I, Torino,
Ed
2001, p. 306; LABRUNA, Tradere. Evoluzione sociale e mutamenti giuridici, cit., p. 20;
BEHRENDS, Iusta causa traditionis. La trasmissione della proprietà, cit., p. 37; BELDA
MERCADO, Presupuestos romanísticos de la transmisión de la propiedad, cit., p. 51 e ss.;
BARTON, Solutio and traditio, cit., p. 15 e ss.; VAN VLIET, Iusta causa traditionis, cit., p.
343 e ss.
e’

(127) Sul brano: BONFANTE, Corso di diritto romano. La proprietà, II2, cit., p.
180; VOCI, Modi di acquisto, cit., p. 143; BENEDEK, Die iusta causa traditionis im römi-
ffr

schen Recht, cit., p. 121; WESEL, Zur dinglichen Wirkung der Rücktrittsvorbehalte des
römischen Kaufs, cit., p. 101; ALBANESE, Gli atti negoziali, cit., p. 256; PUGSLEY, Was
iusta causa necessary, cit., p. 29; LABRUNA, Tradere. Evoluzione sociale e mutamenti giu-
ridici, cit., p. 20; BELDA MERCADO, Presupuestos romanísticos de la transmisión de la
iu

propiedad, cit., p. 55.


(128) Sul testo esiste, com’è noto, un’imponente letteratura in quanto esso, al
G

di là della problematica qui in esame, riveste un’importanza fondamentale anche nella


controversa questione della necessarietà o meno del pagamento del prezzo ai fini del
trasferimento del dominio; sulla controversa questione vd., infra, cap. I, §. 7. Per una
lettura del frammento dal punto di vista del problema della causa traditionis, tra gli al-
tri, vd.: M. KASER, Compraventa y transmision de la propiedad en el derecho romano y
en la historia de la dogmatica moderna, Conferencia pronunciada en la Academia Matri-
tense del Notariado el dia 10 de Marzo de 1961 (estr.), p. 8 nt. 5; BENEDEK, Die iusta
causa traditionis im römischen Recht, cit., p. 121; VAN WARMELO, Iusta causa traditio-
nis, cit., p. 625 (e nt. 16 per la letteratura più risalente); CANNATA, L’unificazione del
diritto europeo, cit., p. 28; LABRUNA, Tradere. Evoluzione sociale e mutamenti giuridici,
cit., p. 20 nt. 50.
(129) La ragione di ciò va ricercata, infatti, nell’evidente contraddittorietà

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L’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE 51

della iusta causa nella traditio (130), sia quella, speculare, relativa
alla natura astratta o causale della traditio (131).
Per ciò che concerne quest’ultimo aspetto, nonostante la
tesi dell’astrattezza della traditio abbia avuto diversi sosteni-

dello stato delle fonti, nelle quali gli effetti della traditio sembrano da un lato ricon-
dursi direttamente alla causa, e cioè all’assetto d’interessi (tipizzato) assunto dalle par-
ti a contenuto del loro accordo (orientando l’interprete nel senso della causalità del
negozio di trasferimento); dall’altro, invece, sembrano prescindere dall’esistenza e va-
lidità dell’elemento causale (indirizzando, di conseguenza, nell’opposta direzione del-
l’astrattezza). La dottrina meno recente spiegava l’apparente antinomia tra le diverse
fonti anche come il risultato di un lungo processo storico che, muovendo da una con-
cezione della traditio come negozio causale, approdava, in epoca romano bizantina, ad
una concezione astratta di essa. La tesi, già difesa dal Savigny e da Windscheid, è in
parte condivisa anche dallo SCIALOJA, Corso di diritto romano. Modi di acquisto della

re
proprietà, cit., p. 324: ‘‘(...) da ultimo’’ ‘‘(...) le scuole di diritto romano cercarono di
fare anche della tradizione un atto astratto, ma — si noti bene — si tratta di una sem-
plice tendenza, che avrebbe forse finito anche col trionfare, ma che nel diritto romano

ito
quale è pervenuto a noi non riuscì a imporsi in modo definitivo’’. Sul punto, inoltre:
BONFANTE, Corso di diritto romano. La proprietà, II2, cit., p. 181; E. BETTI, Diritto ro-
mano e dogmatica odierna, in AG., 100 (1928), p. 39 e ss.; ID., Il dogma bizantino della
Ed
φυσι τη̃ παραδόσεω e la irrilevanza del dissenso nella causa della tradizione, in Stu-
di Bonfante, I, Milano, 1930, p. 331 e ss.; ID., L’attuazione di due rapporti causali attra-
verso un unico atto di tradizione (Contributo alla teoria della delegazione a dare), in BI-
DR., 41 (1933), p. 162; R. REGGI, L’error in dominio nella traditio, in SDHI., 18
(1952), p. 90 e ss.; e, con ulteriori spunti di riflessione, KASER, Zur ‘‘iusta causa tradi-
e’

tionis’’, cit., p. 61 e ss.; ID., Compraventa y transmision de la propiedad en el derecho


romano, cit., p. 13.
(130) Scrive al riguardo il BENEDEK, Die iusta causa traditionis im römischen
ffr

Recht, cit., p. 117: ‘‘Es gibt wenige Fragen des römischen Rechts, deren Verständnis
dem heutigen Juristen so viel Schwierigkeiten bereitet, wie jene, was die Römer unter
den Worten causa, iusta causa verstanden und was wir unter diesen Ausdrücken, de-
iu

nen wir auf Schritt und Tritt begegnen, zu verstehen haben’’.


(131) Si ricordi che nella Pandettistica, per influsso del SAVIGNY (cfr. Das
G

Obligationenrecht als Teil des heutigen römischen Rechts, 2, Berlin, 1853, p. 256 e ss.,
spec. p. 257 nt. m) si era imposta la teoria della traditio come ‘‘abstrakter dinglicher
Vertrag’’ (contratto astratto ad effetti reali). Sul punto, J.G. FUCHS, Iusta causa tradi-
tionis in der romanistischen Wissenschaft, Basel, 1952, p. 82 e ss.; F. RANIERI, Brevi no-
te sull’origine della nozione di negozio reale ed astratto, in TR., 38 (1978), p. 315 (a nt.
4 p. 316 una panoramica della letteratura sviluppatasi direttamente sulle orme del Sa-
vigny) e ss.; KNÜTEL, Vendita e trasferimento della proprietà nel diritto tedesco, in Ven-
dita e trasferimento. Materiali per un corso, cit., p. 166 e ss.; KUPISCH, Causalità e astrat-
tezza, cit., pp. 178 e ss., p. 179 (nt. 7 ulteriore letteratura). Un quadro della letteratura
precedente e della sua influenza sulla formazione del Savigny in DE LOS MOZOS, La
doctrina de F.C. von Savigny en torno a la transmision del dominio, cit., p. 72 e ss. Per
una ricostruzione storica della dottrina del diritto comune vd.: BIROCCHI, Vendita e

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52 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

tori (132), è quella della sua natura causale (133) che ha trovato
in generale i consensi più ampi (134). Ed è essa per altro quella

trasferimento della proprietà nel diritto comune, cit., p. 139 e ss.; VAN VLIET, Iusta cau-
sa traditionis, cit., p. 347 e ss.; sull’influenza da essa esercitata sulla configurazione
della traditio come ‘‘dinglicher Vertrag’’ vd., oltre alla letteratura già citata in nota, an-
che: PFLÜGER, Zur Lehre vom Erwerbe, cit., p. 22 e ss.; CANNATA, L’unificazione del di-
ritto europeo, cit., p. 27 e ss. Più in generale, si vedano altresì: BONFANTE, Corso di di-
ritto romano. La proprietà, II2, cit., p. 180 e ss.; F. SCHULZ, Rec. ai lavori di Lange,
Erhardt, Hazewinkel-Suringa, Betti, Monier, in ZSS., 52 (1932), p. 535 e ss.; E. BETTI,
Falsa impostazione della questione storica, dipendente da erronea diagnosi giuridica, in
Studi in onore di V. Arangio Ruiz, IV, Napoli, 1953, p. 115 e ss.; R. CUIGNET, De la
‘‘iusta causa traditionis’’ et des fragments 36, D. de adq. rer. dominio, 41, 1 et 18 (18,1),
D. de reb. cred., 12,1, in RIDA., 6 (1959), p. 293 e ss.
(132) Così PEROZZI, Istituzioni di diritto romano2, I, cit., p. 670 e ss.; SCHULZ,
Rec. ai lavori di Lange, Erhardt, Hazewinkel-Suringa, Betti, Monier, cit., p. 535 e ss.;

re
P. VOCI, Iusta causa traditionis e iusta causa usucapionis, SDHI., 15 (1949), p. 154; ID.,
Modi di acquisto della proprietà, cit., p. 143 e ss.; F. CASAVOLA, Lex Cincia. Contributo

ito
alla storia delle origini della donazione romana, Napoli, 1960, p. 151 e ss. [su cui vd.
M. TALAMANCA, Donazione possessoria e donazione traslativa, in BIDR., 64 (1961), p.
268 e ss.]. Più recentemente cfr.: ALBANESE, Gli atti negoziali, cit., p. 252 e ss.; BUR-
DESE, Diritto privato romano , cit., p. 386.
4
Ed
(133) Negli anni in cui l’astrattezza della traditio trovava autorevoli sostenitori,
uno dei massimi sostenitori della natura causale dell’atto di trasferimento, è stato il
BETTI. Prima con Il dogma bizantino della φυσι τη̃ παραδόσεω, articolo in seguito
recensito da F. SCHULZ, in ZSS., 52 (1932), p. 535 e ss. Poi, in risposta a questa recen-
e’

sione, con L’attuazione di due rapporti causali, cit., p. 153 e ss. e Sul carattere causale,
cit., p. 117 (dove per altro l’autore ripropone — fino ad un certo punto quasi letteral-
mente — quanto già espresso nell’articolo precedentemente citato) nel quale l’autore
ffr

prendeva chiaramente posizione non solo contro Schulz, ma anche contro tutta una
serie di scritti in tema pubblicati in quegli anni: A. EHRHARD, Iusta causa traditionis.
Eine Untersuchung über den Erweb des Eigentums nach römischem Recht, Berlin und
iu

Leipzig, 1930; H. LANGE, Das kausale Element in Tatbestand der klassischen Eigen-
tumstradition, Leipzig, 1930; D. HAZEWINKEL-SURINGA, Mancipatio en traditio.
G

Bijtrage tot de kennis van de eigendomsoverdracht in het Romeinse recht, Alphen aan
den Rijn, 1931; J. HUPKA, Der dissensus in causa und die moderne Textkritik, ZSS., 52
(1932), p. 30 e ss. Il Betti tornerà ancora una volta — a distanza di quasi vent’anni —
a sostegno del carattere causale della traditio, quando questo verrà messo in discus-
sione dal Voci. Al riguardo vd.: BETTI, Falsa impostazione della questione, cit., p. 98 e
ss.; ID., Lezioni di diritto romano. Rischio contrattuale, cit., p. 288 e ss.
(134) Così, tra gli altri, MALVAGNA, Il problema della causa nei contratti, cit., p.
122 e ss.; C.A. FUNAIOLI, La tradizione, Padova, 1942, p. 232 e ss.; REGGI, L’error in
dominio, cit., p. 91; G. GROSSO, voce Causa (dir. rom.), E.d.D., 6, 1960, p. 532 e ss.;
KASER, Zur ‘‘iusta causa traditionis’’, cit., p. 61 e ss.; ID., Compraventa y transmision de
la propiedad en el derecho romano, cit., p. 11 e ss.; ID., Das Römische Privatrecht, I2,
cit., p. 416 e ss. e nt. 27; MIQUEL, La doctrina de la causa de la tradicion en los juri-

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L’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE 53

che ha trovato accoglimento in vari studi recenti (135), che ne


hanno meglio anche chiarito forse il senso. Causa della traditio

stas bizantinos, cit., p. 515 e ss.; ID., Iusta causa traditionis y iusta causa usucapiendi,
cit., p. 261 e ss.; ID., Compraventa y transmision de la propiedad, cit., p. 89 e ss.; G.
JAHR, Zur iusta causa traditionis, in ZSS., 80 (1963), p. 141 e ss.; WESEL, Zur dinglichen
Wirkung der Rücktrittsvorbehalte des römischen Kaufs, cit., p. 100 e ss.; BISCARDI, Ap-
punti sulle garanzie reali in diritto romano, cit., p. 31; VACCA, ‘‘Iusta causa’’ e ‘‘bona fi-
des’’, cit., p. 1955 e ss., spec. vd. p. 1988 e ss.; ID., voce Usucapione (dir. rom.), E.d.D.,
45, 1992, p. 1001 e ss.; ID., Annotazioni in tema di vendita, cit., pp. 130 nt. 7, 132 nt.
10, 136 nt. 15; GORDON, The importance of iusta causa of traditio, cit., p. 123 e ss., in
particolare vd. p. 125; EVANS JONES-MACCORMACK, Iusta causa traditionis, cit., p. 99 e
ss.; W. KUNKEL-T. MAYER-MALY, Römisches Recht, Berlin, 1988, p. 177; ZIMMER-
MANN, The law of obligations, cit., p. 239 e ss.; CANNATA, Iul. D.41.1.36, cit., p. 67 e
ss.; ID., Traditio causale e traditio astratta, cit., p. 155 e ss.; ID., La compravendita con-

re
sensuale romana, cit., p. 85 nt. 47; ID., Corso di istituzioni, I, cit., p. 306; A. CORBINO,
Il formalismo negoziale nell’esperienza romana, Torino, 1994, p. 42 e ss.; PUGLIESE,
Compravendita e trasferimento della proprietà, cit., p. 61 e ss.; KUPISCH, Causalità e

ito
astrattezza, cit., p. 181 e ss.; LABRUNA, Tradere. Evoluzione sociale e mutamenti giuridi-
ci, cit., p. 16 e ss.; BEHRENDS, Iusta causa traditionis. La trasmissione della proprietà,
cit., p. 27 e ss.; A. CASTRO, La posesión y los mecanismos ‘‘causales’’ de adquisición de
Ed
la propiedad, in Apollinaris, 71 (1998), p. 271 e ss.; ID., Posesión y proceso, acto y rito,
en la génesis de los derechos, in Anuario da Facultade de dereito da Universidade da Co-
ruña, 3 (1999), pp. 175 nt. 44 e 178; ID., Notas sobre un paralelismo en la creación pre-
toria del derecho: bonorum possessio e in bonis habere, in RIDA., 47 (2000), p. 201 e
e’

ss.; ID., In bonis esse o el triunfo de la causalidad. Un acercamiento a Gai. 4.36, in Actas
del II Congreso Internacional y V Iberoamericano de derecho romano, Madrid, 2001, p.
411 e ss; ID., Emptio venditio y consensus, cit., p. 23 nt. 24 ed ivi ulteriore letteratura;
ffr

A. WACKE, Acquisto della proprietà in capo al compratore in virtù di mero consenso o


solo a seguito della tradizione del bene? Sulle divergenze nei percorsi della recezione e
sul possibile superamento delle stesse, in Ius Antiquum, 13, 1998, p. 138; U. MANTHE,
iu

Geschichte des Römischen Rechts, München, 2000, p. 97 e ss.; BELDA MERCADO, Pre-
supuestos romanísticos de la transmisión de la propiedad, cit., p. 73 e ss.; LOVATO, Tra-
G

ditio e conventio, cit., p. 123 e ss.; A. GUZMÁN BRITO, Causa del contrato y causa de la
obligación en la dogmática de los juristas romanos, medievales y modernos y en la codifi-
cación europea y americana, in Roma e America, 12 (2001), p. 192; HONSELL, Römi-
sches Recht, cit., p. 58 e ss., vd. spec. p. 61; P. LAMBRINI, Lineamenti storico-dogmatici
della fiducia cum creditore, in La garanzia nella prospettiva storico-comparatistica, V
congresso Internazionale Aristec, Salisburgo, 13-15 settembre 2001 (a cura di L. VAC-
CA), Torino, 2003, p. 265; L. SALOMÓN SANCHO, Sine vitio nancisci possessionem. La
adquisición de la posesión de los legados en el derecho romano clásico, Madrid, 2003, p.
30 e ss.; TALAMANCA, La risoluzione della compravendita e le conseguenti azioni di re-
stituzione nel diritto romano, cit., p. 17 e ss.
(135) VACCA, ‘‘Iusta causa’’ e ‘‘bona fides’’, cit., p. 1955 e ss.; ID., Annotazioni

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54 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

— è stato precisato (136) — non era, come generalmente rite-


nuto (137), la causa del negozio ad essa sottostante, ma la sua
causa diretta (adempimento di un debito, costituzione di un cre-
dito, attribuzione liberale) che riceveva ulteriore e più specifica
qualificazione da quella del negozio sottostante (venditio, mu-
tuo, comodato), che ‘‘serviva a valutare se la causa traditionis

in tema di vendita, cit., p. 134 e ss.; CORBINO, Il formalismo negoziale, cit., p. 48 e ss.;
KUPISCH, Causalità e astrattezza, cit., p. 176 e ss.; BEHRENDS, Iusta causa traditionis. La
trasmissione della proprietà, cit., p. 27 e ss. Il CORBINO, Il formalismo negoziale, cit., p.
48 e ss., in particolare, ha mostrato come non costituiscano ostacolo quei casi (paga-
mento d’indebito, dazione di una somma come corrispettivo di una causa turpis, etc.)
in cui il trasferimento della proprietà, a seguito di traditio, sembra verificarsi pur in
difetto dell’elemento causale (come si desumerebbe dal fatto che il tradens avrebbe

re
potuto far valere inesistenza o illiceità della causa richiedendo la prestazione eseguita
per mezzo della condictio, che, com’è noto, tendeva normalmente al ritrasferimento
della proprietà): casi, questi, che venivano spiegati dalla dottrina del trasferimento

ito
causale ricorrendo alla c.d. causa putativa. Secondo il Corbino, invece, in questi casi
l’attribuzione al solvens della condictio non dipendeva dal fatto che ‘‘la traditio aveva
comunque prodotto il suo effetto traslativo, ma perché la cosa trasferita non era mate-
Ed
rialmente rivendicabile’’. Così, per esempio, ‘‘l’ordinario ricorrere nelle fonti dell’attri-
buzione al solvens di una condictio in caso d’indebito’’ non dipende ‘‘dalla natura
astratta della traditio ma dalla natura della prestazione eseguita’’: la concessione della
condictio è, infatti, dovuta all’impossibilità di individuare i nummi consegnati, essendo
e’

essi consumpti o commixti. Di converso quando ‘‘la res consegnata è ancora esistente
ed individuabile i giuristi non mostrano alcuna difficoltà nell’ammetterne la vindica-
tio’’. In questa direzione sembrerebbero orientare: D.12.6.46 (Iav. 4 ex Plaut.): Qui
ffr

heredis nomine legata non debita ex nummis ipsius heredis solvit, ipse quidem repetere
non potest: sed si ignorante herede nummos eius tradidit, dominus, ait, eos recte vindica-
bit. eadem causa rerum corporalium est; D.12.1.18 (Ulp. 7 disp.): Si ego quasi deponens
iu

tibi dedero, tu quasi mutuam accipias, nec depositum nec mutuum est: idem est et si tu
quasi mutuam pecuniam dederis, ego quasi commodatam ostendendi gratia accepi: sed in
G

utroque casu consumptis nummis condictioni sine doli exceptione locus erit; D.12.6.29
(Ulp. 2 disp.): Interdum persona locum facit repetitioni, ut puta si pupillus sine tutoris
auctoritate vel furiosus vel is cui bonis interdictum est solverit: nam in his personis gene-
raliter repetitioni locum esse non ambigitur. et si quidem exstant nummi, vindicabuntur,
consumptis vero condictio locum habebit.
(136) CORBINO, Il formalismo negoziale nell’esperienza romana, cit., p. 42 e ss.,
alla cui opinione ha manifestato adesione la dottrina più recente: LABRUNA, Tradere.
Evoluzione sociale e mutamenti giuridici, cit., p. 22 e ss.; LOVATO, Traditio e conventio
nel settimo libro delle disputationes ulpianee, cit., p. 124 e ss.
(137) Vd.: MARRONE, Istituzioni di diritto romano2, cit., p. 332; GUZMÁN BRITO,
Causa del contrato y causa de la obligación, cit., p. 192.

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L’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE 55

era, nella specie, anche iusta e dunque traslativa o meno del do-
minium’’ (138).
Veniamo comunque al punto.
Se, come si legge nelle fonti, l’emptio venditio è una iusta
causa traditionis e determina dunque l’efficacia traslativa di essa,
non può non rilevarsi l’antinomia tra questa capacità dell’emptio
venditio di determinare l’effetto traslativo del dominium e il con-
tenuto dell’obbligazione del venditore quale è stato individuato
dalla dottrina dominante (139).
La questione, in vero, era già stata sollevata a suo tempo
dal Voci, secondo il quale, però, ‘‘se il problema ha da essere po-
sto in termini di causa, si dovrebbe poter dire che la vendita è la
circostanza oggettivamente giustificatrice, la quale in virtù della

re
sua struttura, importa il trapasso della proprietà dal tradente al-
l’accipiente. Tutto ciò non è vero, perché la vendita non importa

ito
in sé obbligo di trasferire la proprietà’’ (140). Ed allo stesso
modo, ma più recentemente ed in altro contesto, anche la Vacca,
approfondendo la dinamica degli effetti della traditio, ha rilevato
Ed
l’esistenza di un ‘‘salto logico’’ (141) tra l’obbligazione del ven-
ditore, il cui contenuto, nella prevalente ricostruzione dottrina-
ria, sembra esaurirsi nel mero trasferimento materiale del bene,
e’

e ‘‘gli effetti traslativi della traditio, effetti che, com’è noto, al-
ffr

(138) CORBINO, Il formalismo negoziale nell’esperienza romana, cit., p. 48.


(139) Secondo quanto apprendiamo da D.41.1.9.5 (Gai. 2 rer. cott.: Interdum
etiam sine traditione nuda voluntas domini sufficit ad rem transferendam, veluti si rem,
iu

quam commodavi aut locavi tibi aut apud te deposui, vendidero tibi: licet enim ex ea
causa tibi eam non tradiderim, eo tamen, quod patior eam ex causa emptionis apud te
G

esse, tuam efficio) l’effetto traslativo della vendita si poteva realizzare anche sine tradi-
tione. Si tratta qui del caso in cui la cosa venduta si trovava già presso il compratore
in quanto a lui comodata, locata o presso di lui depositata. Sul frammento, tra gli altri,
ALBERTARIO, Il momento del trasferimento della proprietà nella compravendita Romana,
cit., p. 239; GORDON, Studies in the transfer of property by traditio, cit., p. 37; P. ZA-
MORANI, Possessio e Animus, Milano, 1977, p. 205 e ss.; RODRIGUEZ ALVAREZ, Note in-
torno a D.18.1.53, cit., p. 136; CANNATA, Corso di istituzioni, I, cit., p. 199; SALOMÓN
SANCHO, Sine vitio nancisci possessionem, cit., p. 25.
(140) VOCI, Iusta causa traditionis e iusta causa usucapionis, cit., p. 147. L’Au-
tore ricomprendeva questa argomentazione a sostegno della natura astratta della tradi-
tio.
(141) VACCA, Annotazioni in tema di vendita, cit., p. 130 nt. 7.

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56 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

meno a partire dal I sec. a.C., sono subordinati alla presenza di


una iusta causa idonea a giustificare il trasferimento della pro-
prietà, e quindi presuppongono che la vendita sia appunto causa
di trasferimento del dominio e non semplicemente della iusta
possessio’’ (142).
Le osservazioni del Voci, prima (143), e della Vacca, poi,
mostrano, in definitiva, il disagio di fronte ad un fenomeno, il
trasferimento del dominio, certamente riconducibile ad una
causa, l’emptio venditio, ma che a livello dell’articolazione degli
obblighi del venditore si ritiene ad essa del tutto estraneo (144).
Com’è possibile che la compravendita costituisca ‘‘iusta
causa’’ di trasferimento del dominium, che essa giustifichi cioè
un effetto che non sarebbe, però, incluso nel programma causale

re
del contratto, il quale prevederebbe solo l’obbligo per il vendi-
tore di trasferire la vacua possessio? Come mai la ‘‘causa’’ di ven-

ito
dita se attuata ‘‘trasferisce’’, se concordata non ‘‘obbliga a trasfe-
rire’’? Può una stessa ‘‘causa’’ avere due significati diversi?
A questo punto: o la compravendita non ha come causa il
Ed
trasferimento della proprietà, e allora non si capisce perché essa
sia (al contrario di altri contratti che pure impegnano a conse-
gnare, come la locazione) iusta causa a quel fine; o la compra-
vendita ha come causa il trasferimento di essa, e non si capisce
e’

allora, perché tale effetto debba risultare sganciato dall’articola-


zione degli obblighi del venditore.
ffr

6. L’emptio di cosa propria.


iu

A favore del collegamento causale tra emptio venditio e tra-


G

sferimento della proprietà sembra anche deporre la particolarità


della disciplina della vendita di cosa propria.
In dottrina viene generalmente accolta la classicità del prin-
cipio della nullità della vendita di cosa propria (suae rei emptio

(142) VACCA, Annotazioni in tema di vendita, cit., p. 130 nt. 7.


(143) Ma sul punto vd. anche BETTI, Sul carattere causale, cit., p. 119 e ss.
(144) Se ‘‘la vendita è la circostanza oggettivamente giustificatrice’’ dell’effetto
traslativo come può allora obbligare il venditore solo al trasferimento della vacua pos-
sessio?

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L’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE 57

non valet). Essa troverebbe una spiegazione nella circostanza


che la vendita, pur non obbligando il venditore a trasferire la
proprietà, sarebbe comunque destinata a far acquistare al com-
pratore la pacifica e definitiva disponibilità della cosa ‘‘e, in defi-
nitiva, la proprietà della stessa mediante usucapione’’ (145): il
che nella vendita di cosa propria non potrebbe mai realizzarsi.
Questo principio della nullità dell’emptio suae rei si trova
diffusamente attestato nelle fonti, ed in particolare in D.18.1.16
pr. (146), frammento che, per il rilievo che ha sempre avuto in
dottrina, converrà esaminare per primo.

D.18.1.16 pr. (Pomp. 9 ad ed.): Suae rei emptio non valet, sive
sciens sive ignorans emi: sed si ignorans emi, quod solvero repetere

re
potero, quia nulla obligatio fuit (147).

NESE,
ito
(145) TALAMANCA, voce Vendita (dir. rom.), cit., p. 339. Fa eccezione B. ALBA-
Conductio suae rei, BIDR., 62 (1959), p. 154 e ss., che, seppur incidentalmente,
nega la classicità del principio. Per un orientamento in materia, vd.: BIONDI, La ven-
dita di cose fuori di commercio, cit., p. 8; C. LONGO, Corso di diritto romano, cit., p.
Ed
331 e ss.; ARANGIO RUIZ, La compravendita2, cit., p. 128; C. RUSSO RUGGERI, Suae em-
ptio consistere non potest, in Sodalitas (Scritti in onore di A. Guarino), 6, Napoli, 1984,
p. 2813 e ss.; F. CUENA BOY, ‘‘Emptio suae rei’’: los casos de D.19.1.29 y D.17.1.22.3,
in BIDR., 91 (1988), p. 677; ID., Estudios, cit., p. 100 e ss.; ZIMMERMANN, The law of
e’

obligations, cit., p. 241 e nt. 50; TALAMANCA, voce Vendita (dir. rom.), cit., p. 338 e s.;
A. FERNANDEZ DE BUJAN, La compraventa, cit., p. 558 e nt. 67; LAMBRINI, Il problema del
concursus causarum, cit., p. 111 e ss.; ID., Compravendita e concorso di cause, in SDHI.,
ffr

67 (2001), p. 233 e ss.; APATHY, Emptio suae rei, cit., p. 12 e ss.; RODEGHIERO, Sul si-
nallagma genetico, cit., p. 91 e ss.
(146) Cfr. D.41.3.21 (Iav. 6 epist.); D.12.6.37 (Iul. 3 ad Urs. Fer.); D.18.1.18
iu

pr. (Pomp. 9 ad Sab.); D.18.1.15.2 (Paul. 5 ad ed.); D.41.3.4.12 (Paul. 54 ad ed.);


D.17.1.22.3 (Ulp. 47 ad Sab.); D.50.17.45 pr. (Ulp. 30 ad ed.); C.4.38.4 (a. 293);
G

C.4.38.10 (a. 294).


(147) Il testo, come scrive l’ARANGIO RUIZ, La compravendita2, cit., p. 129,
‘‘non è forse incontaminato (...) comunque, le regole poste non possono dar luogo a
discussione’’. Nell’Index Interpolationum, I, Weimar, 1929, p. 311, non sono riportate
censure. Si sono occupati del frammento: GLÜCK, Ausführliche Erläuterung der Pan-
decten, cit., p. 39 e ss.; BERTOLINI, Appunti didattici di diritto romano, cit., p. 455 nt. 1
e p. 458; C. LONGO, Corso di diritto romano, cit., p. 331 e ss.; A. CARCATERRA, I negozi
giuridici sulla cosa propria, in Annali Bari, 18 (1940), p. 2 e ss.; DE ZULUETA, The ro-
man law of sale, cit., p. 11; A. BURDESE, Autorizzazione ad alienare in diritto romano,
Torino, 1950, p. 66 nt. 16; ID., voce Vendita (dir. rom.), cit., p. 596; ARANGIO RUIZ, La
compravendita2, cit., p. 128; S. SOLAZZI, L’errore nella condictio indebiti, in Scritti di di-
ritto romano, 4, Napoli, 1963, p. 135; MEYLAN, Pourquoi le vendeur romain, cit., p.

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58 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

Il testo prospetta il caso della emptio avente ad oggetto una


res di proprietà del compratore. Secondo Pomponio, essa, così
come configurata, non valet a prescindere dalla consapevolezza
del compratore (148): è nulla, infatti, tanto nel caso in cui questi
sia a conoscenza di essere proprietario, quanto nel caso opposto.
La nullità della compera di cosa propria, volendo qui utilizzare
le parole della Russo Ruggeri, ‘‘opera oggettivamente’’ (149), a
prescindere cioè dall’atteggiamento psicologico delle parti (150).

434; G. LONGO, Negozi giuridici collegati e negozi su cosa propria, in SDHI., 45 (1979),
p. 121 e ss.; PETERS, Die Verschaffung des Eigentums, cit., p. 192 nt. 61; RUSSO RUG-
GERI, Suae emptio consistere non potest, cit., p. 2813 e ss.; CUENA BOY, Emptio suae
rei: los casos, cit., pp. 679, 682 nt. 18 e 685 e nt. 28; ID., Estudios, cit., p. 100 e ss.;
ZIMMERMANN, The law of obligations, cit., p. 241; STOLFI, Studi sui libri ad edictum di

re
Pomponio, II, cit., p. 180 e nt. 185; APATHY, Emptio suae rei, cit., p. 12; NOORDRAVEN,
Die Fiduzia im Römischen Recht, cit., p. 166; LAMBRINI, Il problema del concursus cau-
sarum, cit., p. 111 nt. 7; ID., Compravendita e concorso di cause, cit., p. 234; C. ZÜLCH,

ito
Der liber singularis responsorum des Ulpius Marcellus, Berlin, 2001, p. 61; M. TALA-
MANCA, Contributi alla palingenesi della giurisprudenza romana, in Estudios A. Ca-
longe, II, Salamanca, 2002, p. 1024 nt. 126; RODEGHIERO, Sul sinallagma genetico, cit.,
Ed
p. 93.
(148) Il frammento sembra essere il reciproco di D.22.6.9.4 (Paul. lib. sing. de
iur. et fac. ignor.), su cui vd. infra §. 7. Le due ipotesi sono accomunate infatti dallo
stato d’ignoranza della qualità di dominus. Nel frammento paolino essa però riguarda
il venditore, nel testo in esame il compratore. In entrambe le ipotesi, comunque, l’i-
e’

gnoranza delle parti non ha alcun rilievo, nel primo non impedendo che la proprietà
della cosa venduta si trasferisca al compratore, nel secondo escludendo l’effetto trasla-
ffr

tivo del dominium. Ambedue le ipotesi si fondano quindi sull’oggettiva operatività del
trasferimento del dominium e sulla sua ‘‘immanenza’’ al programma contrattuale. Sot-
to questo profilo sembrano quindi ricollegarsi direttamente sia a D.18.1.80.3 (Lab. 5
post. a Iav. epit.), sia a D.18.1.6 pr. (Pomp. 9 ad ed.).
iu

(149) RUSSO RUGGERI, Suae emptio consistere non potest, cit., p. 2816; adesiva-
mente, CUENA BOY, Estudios, cit., p. 100.
G

(150) Che però assume rilievo, con riferimento al compratore, nella seconda
parte del testo (sed — fuit) ai fini della ripetibilità di ciò che sia stato eventualmente
pagato. Il punto è stato di recente messo in discussione dal RODEGHIERO, Sul sinal-
lagma genetico, cit., p. 93 e ss., secondo cui, invece, l’atteggiamento psicologico del
compratore rileverebbe ai fini della stessa validità del contratto, come sembrerebbe
dedursi, anche nel frammento in esame, dalla seconda parte del testo. Infatti, dopo
che si è detto che la emptio suae rei è nulla sive sciens sive ignorans, il sed si ignorans
emi...quia nulla obligatio fuit sembrerebbe riferire la nullità alla sola ipotesi del com-
pratore ignorans, lasciando così trasparire, a contrario, la possibilità che se il compra-
tore fosse stato sciens l’obbligazione non sarebbe stata nulla, ma valida. La questione
era stata a suo tempo sollevata pure dalla RUSSO RUGGERI, Suae emptio consistere non
potest, cit., p. 2816 nt. 11, che però aveva superato la ‘‘perplessità interpretativa’’ im-

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L’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE 59

Ora, però, questa nullità della emptio suae rei assume, in


realtà, per noi un senso ben diverso da quello che, general-
mente, le si è voluto attribuire. Se la vendita avesse realmente
obbligato a trasferire il solo possesso, questo avrebbe potuto as-
sicurarsi anche nel caso di compera di cosa propria, e non si
vede dunque perché questa avrebbe dovuto essere considerata
nulla. Tale nullità dimostra invece che, sul piano della causa del
contratto di vendita, non era la vacua possessio ad essere assunta
a controprestazione del pagamento del prezzo (151).
Se non che vi è da tenere pure presente

D.18.1.34.4 (Paul. 13 ad ed.): Rei suae emptio tunc valet, cum


ab initio agatur, ut possessionem emat, quam forte venditor habuit,

re
et (152) in iudicio possessionis potior esset (153),

ito
maginando che ‘‘il tratto finale’’ fosse stato successivamente aggiunto o, al limite —
volendo accedere all’opinione per cui l’ignorantia domini divenne presupposto neces-
sario per la condictio indebiti solo in epoca giustinianea — che l’intera parte finale del
brano fosse stata rielaborata in questo modo dai compilatori. Ma la congettura non ha
Ed
persuaso il Rodeghiero a giudizio del quale, invece, entrambe le ricostruzioni non re-
stituirebbero coerenza logica al testo, lasciando sostanzialmente il sed che apre la se-
conda proposizione privo di significato. L’obiezione però non convince perché, come
pure rilevato in dottrina, il quia nulla obligatio fuit, come si desume dalla prima pro-
e’

posizione, si riferisce ad entrambe le ipotesi. L’avversativa vuole sottolineare per con-


trasto il fatto che solo nel caso in cui il compratore ignorans avesse pagato il prezzo
avrebbe potuto ripeterlo a differenza di quanto invece sarebbe accaduto nel caso in
ffr

cui il compratore fosse stato sciens. Né vale obiettare dicendo che, interpretando il
frammento in questo modo, lo si intenderebbe come se in esso vi fosse scritto ‘‘sed si
ignorans solvi’’ in luogo di ‘‘sed si ignorans emi’’. Data la nullità del contratto, l’igno-
iu

ranza del compratore sarebbe stata presupposto legittimante per l’esercizio della con-
dictio per la ripetizione. Problema diverso, è, invece, capire perché in certi casi la
G

compravendita di cosa propria possa essere valida in presenza di un compratore


sciens. La risposta, come si vedrà più avanti, va ricercata nel diverso oggetto della
compravendita, conclusa ‘‘allo scopo di ricavarne un vantaggio diverso dall’acquisto
della proprietà’’ (LAMBRINI, Il problema del concursus causarum, cit., p. 112).
(151) In questi termini si era già espresso il PETERS, Die Verschaffung des Ei-
gentums, cit., p. 192, ‘‘Nach den Quellen ist der Kauf dann grundsätzlich unwirksam;
das bestätigt die These, daß der Kauf nicht nur als ein Geschäft über den ungestörten
Sachbesitz aufgefaßt wurde, sondern auch und gerade über das Eigentum’’.
(152) Si è suggerito di mutare et con ut. Sul punto, vd. ARANGIO RUIZ, La
compravendita2, cit., p. 129 nt. 2; TALAMANCA, voce Vendita (dir. rom.), cit., p. 339 nt.
351; e da ultimo, RODEGHIERO, Sul sinallagma genetico, cit., p. 104 nt. 32.
(153) È controverso in dottrina se l’inciso finale et in iudicio possessionis po-

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60 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

in cui la vendita di cosa propria viene, invece, considerata


valida.
Varie riserve sono state avanzate in dottrina circa la genui-
nità di questo testo (154). Per il Carcaterra: ‘‘il frammento ... in
cui si parla di emptio possessionis (155), usa un linguaggio così
arruffato e bislacco, da non potersi attribuire, senza grave ol-
traggio, ai classici’’ (156). E il Longo, a sua volta, ha rilevato:

tior esset dipenda da ut possessionem emat o da quam forte venditor habuit. Si osserva
però che, se la frase finale dipendesse da ut-emat, invece che da quam-habuit, la conse-
cutio temporum risulterebbe sballata, dovendosi correggere esset con sit. Dal punto di
vista formale, dunque, la soluzione che vorrebbe l’ultimo inciso dipendere da quam-
habuit sembrerebbe da preferirsi. Sul punto, da ultimo, vd.: LAMBRINI, Il problema del
concursus causarum, cit., p. 113; RODEGHIERO, Sul sinallagma genetico, cit., p. 103 e ss.

re
Cfr. pure U. BABUSIAUX, Id quod actum est. Zur Ermittlung des Parteiwillens im klassi-
schen römischen Zivilprozeß, München, 2006, p. 176.
(154) Oltre alla letteratura citata nella nota precedente, vd.: PEROZZI, Istitu-

ito
zioni di diritto romano2, II, cit., p. 275 e nt. 2; DE FRANCISCI, Il trasferimento della pro-
prietà, cit., p. 144 nt. 2 ed ivi letteratura; C. LONGO, Corso di diritto romano, cit., p.
332 e ss.; CARCATERRA, I negozi giuridici su cosa propria, cit., p. 5 e ss.; ARANGIO RUIZ,
Ed
La compravendita2, cit., p. 128 e nt. 2; G. LONGO, Negozi giuridici collegati e negozi su
cosa propria, cit., p. 122; RUSSO RUGGERI, Suae rei emptio, cit., p. 2833. Sul fram-
mento, più in generale, cfr. inoltre GLÜCK, Ausführliche Erläuterung der Pandecten,
cit., p. 40; SCIALOJA, La l. 16 Dig. de cond., cit., p. 182; DE ZULUETA, The roman law
of sale, cit., p. 11 nt. 8; MEYLAN, Pourquoi le vendeur romain, cit., p. 434; PETERS, Die
e’

Verschaffung des Eigentums, cit., p. 192 nt. 62; BURDESE, voce Vendita (dir. rom.), cit.,
p. 596 e nt. 11; TALAMANCA, voce Vendita (dir. rom.), cit., p. 339 (dove, per un refuso
ffr

di stampa, il frammento è citato come D.18.1.34.5) e nt. 351; ID., Contributi alla palin-
genesi della giurisprudenza romana, cit., p. 1003 e nt. 32; RODEGHIERO, D.18.1.34.3:
vendita di res furtiva, cit., p. 240; F. FERNÁNDEZ DE BUJÁN, Sistema Contractual Ro-
mano2, cit., p. 207.
iu

(155) Secondo il CARCATERRA, I negozi giuridici su cosa propria, cit., p. 3 e ss.,


‘‘dommaticamente, il possesso, da solo, in quanto tale, non può essere oggetto di un
G

negozio giuridico, e soprattutto di una emptio o di una locazione. Il possesso è, si, una
res facti, ma ciò non significa che sia una res: è una relazione dinamica, fisica, sogget-
tiva, che dura fin quando socialmente si pensa sussistere di fatto. Il possesso è un
fatto, non un diritto ... parlare allora di emptio possessionis, del trasferimento cioè del
possesso da uno in altro soggetto, è un assurdo. Ciò naturalmente per i classici ... Solo
con Giustiniano (che ha interpolato il testo, o se lo è ricevuto così come ora si legge) è
possibile la compra del possesso’’.
(156) CARCATERRA, I negozi giuridici su cosa propria, cit., p. 5 e ss. L’esclama-
zione dell’Autore si comprende alla luce della presenza nel testo e di evidenti scorret-
tezze grammaticali (emat ed esset senza soggetto, errori di consecutio temporum, il cum
temporale con il congiuntivo agatur anziché con l’indicativo) e di termini di stampo
prettamente bizantino (forte). A ciò aggiungasi che nel testo non si dice chi è colui

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L’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE 61

‘‘sospettiamo che sia una manipolazione dei compilatori, per la


sua cattiva redazione formale e per due ragioni sostanzia-
li’’ (157): a) ‘‘non si comprende come la compera del possesso
che altri ha sulla cosa propria possa giustificatamente caratteriz-
zarsi qual compera della cosa propria’’; b) ‘‘lo sborso di una
somma per liberare la cosa propria dalla soggezione all’altrui
possesso, come lo sborso che si faccia per liberarla da una ser-
vitù ... non sembra si possa opportunamente costruire come
compera del possesso, della servitù ..., invece che come con-
tratto innominato del do ut faciam’’ (158).
La Russo Ruggeri (159) ha inteso superare queste perples-
sità con una ricostruzione sulla quale concorda la più recente
dottrina. A giudizio della Studiosa, in particolare, lo sborso di

re
una somma di denaro al fine di liberare la cosa propria dalla
soggezione altrui sarebbe stato costruito nelle fonti proprio

ito
come normale emptio rei. Nel nostro caso saremmo di fronte
non ad un’autonoma figura di emptio possessionis (come, negan-
done la classicità, avrebbe immaginato il Carcaterra), ma ad una
Ed
emptio venditio della quale la possessio non è l’oggetto esclusivo,
ma l’unico effetto possibile (160). Paolo, in D.18.1.34.4, avrebbe
fatto riferimento, insomma, ad un caso particolare, in cui la ven-
e’

dita, avendo ad oggetto una cosa di proprietà del compratore,


avrebbe prodotto comunque l’effetto di procurare al dominus la
ffr

possessio della propria cosa, di cui al momento della vendita egli


sarebbe stato privo (161).
iu

che acquistando il possesso ha la pretesa di vincere nel giudizio possessorio, ‘‘chiun-


G

que sia — prosegue il Carcaterra — la pretesa è sballata’’. Impossibile provare a ‘‘ri-


mettere in piedi il periodo’’: forse l’intento di Paolo era quello di negare — conclude
l’a. — la possibilità di una emptio possessionis.
(157) C. LONGO, Corso di diritto romano, cit., p. 333 e nt. 1.
(158) C. LONGO, Corso di diritto romano, cit., p. 333.
(159) RUSSO RUGGERI, Suae rei emptio, cit., p. 2833 nt. 65.
(160) Cfr. adesivamente: CUENA BOY, Estudios, cit., p. 111; LAMBRINI, Il pro-
blema del concursus causarum, cit., p. 113 e RODEGHIERO, Sul sinallagma genetico, cit.,
p. 105 e ss.
(161) L’emptio suae rei sarebbe stata valida, in altri termini, solo se ed in
quanto con essa si fosse inteso recuperare convenzionalmente la possessio non viziosa
del venditore sulla res emptoris, con lo scopo o di evitare il ricorso all’azione petitoria,

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62 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

Ora, secondo noi, il tenore del testo non consente di ade-


rire neppure alla ricostruzione proposta dalla Russo Ruggeri.
Paolo allude in termini chiari ad un accordo di vendita avente
ad oggetto esclusivamente il possesso della cosa (162): e solo in
presenza di un tale accordo la emptio suae rei sarebbe stata va-
lida (... tunc valet, cum ab initio agatur, ut possessionem emat...).
Già la stessa Russo Ruggeri ha, per la verità, avanzato delle ri-
serve in merito all’opinione del Carcaterra, che riteneva l’emptio
possessionis ‘‘un assurdo’’ (163). Ma occorre pure ricordare l’o-
pinione del Talamanca, il quale indica il caso considerato nel no-
stro frammento come ‘‘il caso di quella che si potrebbe chia-
mare una vera e propria emptio possessionis’’ (164), rilevando
che ‘‘la discussione sul piano dogmatico impostata dal Carca-

re
terra... non sembra aver molto senso di fronte alle affermazioni
delle fonti sul piano della concreta disciplina ed ai silenzi su
quello dogmatico’’ (165).
ito
Se così è, come ci sembra, si comprende bene l’imbarazzo
di certa dottrina di fronte a questo frammento. Se si ammette,
Ed
infatti, l’autonoma configurabiltà — come caso a sé stante — di

o di estinguere altrui soluzioni poziori, solo qualora, quindi, dall’emptio potesse tutta-
e’

via discendere una qualche utilità per il compratore.


(162) A tal riguardo, vd. pure D.41.2.28 (Tert. 1 quaest.): ‘‘... nam et si rem
meam tu possideas et ego emam a te possessionem eius rei vel stipuler, utilis erit et em-
ffr

ptio et stipulatio...’’. Si tratta di un altro testo (tormentato dalla critica interpolazioni-


stica ma sostanzialmente genuino — come generalmente ammesso in dottrina — per
la parte riferita) in cui è ammessa la validità dell’emptio suae rei conclusa anch’essa
iu

espressamente dalle parti allo scopo di ottenere il possesso del bene. Sul testo, RUSSO
RUGGERI, Suae rei emptio, cit., p. 2833 e ss.; CUENA BOY, Estudios, cit., p. 113; LAM-
G

BRINI, Il problema del concursus causarum, cit., p. 113 e RODEGHIERO, Sul sinallagma
genetico, cit., p. 106.
(163) Sul punto vd. supra (nt. 155) in questo stesso paragrafo. A giudizio della
RUSSO RUGGERI, Suae emptio consistere non potest, cit., p. 2834 nt. 66, la tesi del Car-
caterra ‘‘non convince comunque, poiché questa presunta impossibilità di una succes-
sione nel possesso appare più il frutto di una disquisizione terminologica che di una
reale inidoneità strutturale’’.
(164) TALAMANCA, voce Vendita (dir. rom.), cit., p. 339.
(165) TALAMANCA, voce Vendita (dir. rom.), cit., p. 339 nt. 350. Si veda pure,
TALAMANCA, Contributi alla palingenesi della giurisprudenza romana, cit., p. 1026 nt.
132: ‘‘....nel §. 4’’ si afferma ‘‘la validità dell’emptio suae rei in quanto consapevol-
mente configurata come emptio possessionis’’.

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L’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE 63

una emptio avente ad oggetto la possessio di una res, si finisce


col non comprendere in che cosa avrebbe dovuto differire da
essa la vendita ordinaria, posto che, secondo questa dottrina, an-
ch’essa avrebbe mirato a trasferire la vacua possessio.
Certo è, comunque, che l’inciso cum ab initio agatur ut pos-
sessionem emat mostra il carattere particolare del caso, presup-
ponendo a monte l’operatività del principio generale della nul-
lità dell’emptio suae rei: la validità del contratto dipende qui dal
fatto che fin dall’inizio le parti si erano accordate sul trasferi-
mento del possesso.
Trova dunque conferma ancora una volta l’idea che sin qui
è emersa circa l’‘‘immanenza programmatica’’ del trasferimento
della proprietà nella vendita, e la conseguente impossibilità di

re
configurare come rientrante nel programma causale ordinario di
essa il conseguimento della sola possessio.

ito
Un’ulteriore testimonianza in materia di emptio suae rei ci
viene offerta da:
Ed
D.18.1.15.2 (Paul. 5 ad Sab.): Si rem meam mihi ignoranti ven-
dideris et iussu meo alii tradideris, non putat Pomponius dominium
meum transire, quoniam non hoc mihi propositum fuit, sed
quasi (166) tuum dominium ad eum transire (167): et ideo etiam si
e’
ffr

(166) Il quasi in dottrina viene considerato come una ‘‘Denkform’’. La que-


stione è trattata più in particolare in G. WESENER, Zur Denkform des quasi in der rö-
mischen Jurisprudenz, in Studi in memoria di G. Donantuti, III, Milano, 1973, p. 1387.
Vd. inoltre R. QUADRATO, Sulle tracce dell’annullabilità, quasi nullus nella giurispru-
iu

denza romana, Napoli, 1983, p. 25 e bibliografia a ntt. 106 e 107.


(167) L’inciso quoniam-transire è particolarmente controverso. Secondo il DE
G

FRANCISCI, Il trasferimento della proprietà, cit., p. 156, il BESELER, Beiträge zur Kri-
tik der römischen Rechtsquellen, IV, Tübingen, 1910, p. 336 e lo SCHULZ, Die Lehre
vom Concursus Causarum im klassischen und justinianischen Recht, in ZSS., 38 (1917),
p. 144 nt. 1, la frase sarebbe da considerarsi spuria. Sul punto, inoltre, vd.: LANGE,
Das Kausale Element, cit., p. 61; REGGI, L’error in dominio, cit., p. 111; H. J. WOLFF,
Verfügungsmacht und Verfügungswille (zum sog. error in dominio), in Studi P. De Fran-
cisci, III, Milano, 1956, p. 69 e ss.
Per l’opinione contraria vd.: BETTI, L’attuazione di due rapporti causali, cit., p.
227 e ss.; A. BURDESE, Il c.d. error in dominio nella traditio classica, in Archives de droit
prive, 16 (1953), dédié a F. Pringsheim, p. 29 e ss., secondo cui ‘‘la decisione putat
Pomponius dominium meum transire non presenta alcun serio indizio di non genuini-
tà’’; ed ancora ZILLETTI, La dottrina dell’errore, cit., p. 123 e ss., a detta del quale con

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64 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

donaturus mihi rem meam iussu meo alii tradas, idem dicen-
dum (168) erit (169).

Un soggetto A compra da B una cosa, ignorando che essa


già gli appartiene, ed ordina a B di farne la traditio a C (170).
Secondo Pomponio la proprietà della cosa tràdita non si trasfe-
risce a C (non putat Pomponius dominium meum transire), in
quanto l’intento del compratore era quello di far pervenire a C il
dominium della cosa del venditore (quoniam non hoc-transire).

l’inciso quoniam-transire ‘‘Pomponio esprime il lato peculiare, concreto della fattispe-


cie’’.
(168) Sull’uso del futuro nel frammento in esame ‘‘instead of the present ten-
se’’, vd.: T. HONORÉ, Ulpian. Pioneer of human rights2, Oxford, 2002, p. 59.

re
(169) Si sono occupati del testo, oltre gli autori già citati: ALBERTARIO, Il mo-
mento del trasferimento della proprietà nella compravendita Romana, cit., p. 239; E.
BETTI, Esercitazioni romanistiche su casi pratici, Padova, 1930, p. 110 e ss.; G. LONGO,

ito
La simulazione dei negozi giuridici, cit., p. 147; ID., Negozi giuridici collegati, cit., p.
121; ARNÒ, Il passaggio della proprietà nella compra-vendita romana, cit., p. 599; BUR-
DESE, Autorizzazione ad alienare, cit., p. 66 e ss.; ARANGIO RUIZ, La compravendita ,
2
Ed
cit., p. 128 nt. 1; VOCI, Modi di acquisto della proprietà, cit., p. 102 e ss.; G. SACCONI,
Ricerche sulla delegazione in diritto romano, Milano, 1971, p. 51; RUSSO RUGGERI, Suae
emptio consistere non potest, cit., p. 2819; PENNITZ, Das periculum rei venditae, cit., p.
73 nt. 79; R. KNÜTEL, Rec. di Corpus Iuris Civilis: Texst en Vertaling. Bd.3 Digesta XI-
XXIV, redigiert von J.E. Spruit, R. Feeenstra und K.E.M Bogenaar, in ZSS., 130 (2000),
e’

p. 721; M. FUENTESECA, El problema de la relación entre novatio y delegatio desde


Roma hasta las codificaciones europeas, Madrid, 2000, p. 95; J.L. ALONSO, Estudios so-
ffr

bre la delegación, I, Santiago De Compostela, 2001, p. 129 e ss.; J. D. HARKE, Error in


dominio?, in ZSS., 121 (2004), p. 142 e ss.; sul problema più vasto della delegazione di
dare, vedi in particolare VOCI, Modi di acquisto della proprietà, cit., p. 121 e ss., pp.
125 e 128; ID., Iusta causa traditionis e iusta causa usucapionis, cit., p. 144 e ss.
iu

(170) In dottrina, la ragione dell’inefficacia della traditio compiuta dal dele-


gato venditore B in esecuzione di un ordine del delegante compratore A, viene indivi-
G

duata, da alcuni, nell’errore in cui versa il delegante circa la spettanza della proprietà:
BETTI, L’attuazione di due rapporti causali, cit., p. 227; BURDESE, Autorizzazione ad
alienare, cit., p. 67; ID., Il c.d error in dominio, cit., p. 29; REGGI, L’error in dominio,
cit., p. 111; SACCONI, Ricerche sulla delegazione, cit., p. 51; FUENTESECA, El problema
de la relación entre novatio y delegatio desde Roma hasta las codificaciones europeas,
cit., p. 95, ALONSO, Estudios sobre la delegación, I, cit., pp. 129, 130 e nt. 3; da altri,
nell’invalidità della compera di cosa propria: LANGE, Das Kausale Element, cit., p. 61;
G. LONGO, La simulazione dei negozi giuridici, cit., p. 147; ZILLETTI, La dottrina del-
l’errore, cit., p. 123; RUSSO RUGGERI, Suae emptio consistere non potest, cit., p. 2820.
Contra TALAMANCA, voce Vendita (dir. rom.), cit., p. 339 nt. 343, secondo cui il fram-
mento ‘‘non presuppone ... l’invalidità dell’emptio suae rei’’, in esso ‘‘nulla si dice sul
rapporto di provvista’’.

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L’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE 65

La chiara presa di posizione del giurista si comprende se si


considera che il compratore, che dà poi l’ordine di tradere, è in
realtà il proprietario della cosa. Potrebbe la traditio, in questo
caso, avere comunque efficacia traslativa? La risposta è negativa.
Qui, infatti, ‘‘vendita, autorizzazione e trasferimento sono fun-
zionalmente connessi e a un tale grado di inscindibilità, che fra
vendita e autorizzazione non si concepisce la possibilità di uno
iato, che valga a conservare il negozio traslativo’’ (171).
Nel caso in questione, l’emptio venditio voluta da A è una
emptio suae rei, a proposito della quale conosciamo qual era l’o-
rientamento di Pomponio (come abbiamo potuto constatare esa-
minando D.18.1.16 pr. (172)): suae rei emptio non valet, sive
sciens sive ignorans emi. Se non che, il iussum (173) del compra-

re
tore A era stato dato proprio sulla base del presupposto della
vendita, cadendo la quale, cadeva conseguentemente ‘‘la plausi-

ito
bilità del iussum al venditore, che solo in virtù di tale qualifica si
presenta come autorizzato nella traditio al terzo’’ (174). Si com-
prende, pertanto, perché la tradito risulta priva di efficacia tra-
Ed
slativa (175).
Cosa emerge allora da questo frammento? Innanzitutto che,
nel caso in questione, la compravendita, in sé, mirava a trasferire
e’

il dominium e che tale trasferimento appare proprio come l’ef-


fetto naturale che qui era impedito, come l’effetto dovuto ma
ffr

mancato a causa del fatto che la cosa apparteneva già al compra-

(171) ZILLETTI, La dottrina dell’errore, cit., p. 124


iu

(172) Cfr. pure D.18.1.18 pr. (Pomp. 9 ad Sab.): Sed si communis ea res empori
cum alio sit, dici debet scisso pretio pro portione pro parte emptionem valere, pro parte
G

non valere.
(173) Scrive ZILLETTI, La dottrina dell’errore, cit., p. 124: ‘‘L’autorizzazione
non è astratta, ma giustificata peculiarmente da un presupposto, il negozio di compra-
vendita... Il giurista non ragiona dalla visuale di un error in dominio che vizi il negozio
traslativo, bensì valuta se il fine proposto è raggiungibile attraverso le circostanze
obiettivamente esistenti’’.
(174) ZILLETTI, La dottrina dell’errore, cit., p. 124.
(175) L’intero meccanismo si comprende se si considera che nella delegatio
dandi, la mancanza di un fondamento causale (come sarebbe nel caso in esame l’as-
senza dell’acquisto in capo al delegante determinato dalla nullità della vendita di cosa
propria) rende nulla la traditio e quindi rende del tutto inoperante il negozio delega-
torio. Sul punto, SACCONI, Ricerche sulla delegazione, cit., p. 49.

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66 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

tore, giacché, come più in generale osserva la Russo Ruggeri,


‘‘non può acquistarsi ciò che già si ha’’ (176).

7. La testimonianza offerta da Lab. 5 post. a Iav. epit.


D.18.1.80.3.

Il collegamento causale tra emptio venditio e trasferimento


della proprietà (177) emerge, infine, nella perentoria afferma-
zione di Labeone (178) contenuta in:

(176) RUSSO RUGGERI, Suae emptio consistere non potest, cit., p. 2816 nt. 10.
(177) Per altro attestato direttamente anche in D.41.1.13pr. (Ner. 6 reg.): Si
procurator rem mihi emerit ex mandato meo eique sit tradita meo nomine, dominium

re
mihi, id est proprietas adquiritur etiam ignoranti; e D.41.1.9.6 (Gai. 2 rer. cott.): Item si
quis merces in horreo depositas vendiderit, simul atque claves horrei tradiderit emptori,
transfert proprietatem mercium ad emptorem.

ito
(178) È controverso in dottrina se i frammenti del Digesto attribuiti ai libri
posteriores di Labeone risalgano effettivamente al giurista augusteo o, viceversa, siano
opera di Giavoleno. È noto, infatti, come questi frammenti rechino alcuni l’inscriptio
Ed
‘Iavolenus libro... ex posterioribus Labeonis’, altri l’inscriptio ‘Labeo libro ... posterio-
rum a Iavoleno epitomatorum’. Al riguardo, per un raffronto immediato di questa co-
stante duplicità di inscriptiones vd. G. MELILLO, A. PALMA, C. PENNACCHIO, Labeone
nella giurisprudenza romana. Le citazioni nei giuristi successivi, le Epitomi, i Pithana, i
e’

Posteriores, Napoli, 1995, pp. 48 e ss., 114 e ss., 150 e ss. Sul controverso problema si
rinvia a: A. BERGER, Contributi alla storia delle fonti e della giurisprudenza romana, in
BIDR., 16 (1936-37), p. 91 e ss.; S. DI PAOLA, L’opera di Giavoleno Prisco sui ‘libri po-
ffr

steriores’ di Labeone, in BIDR., 49-50 (1947), p. 277 e ss.; F. WIEACKER, Textstufen


klassischer juristen, Göttingen, 1960, p. 63; F. SCHULZ, History of roman legal science,
Oxford, 1946, p. 227; A. SCHIAVONE, Studi sulle logiche dei giuristi romani, Napoli,
iu

1971, p. 61 nt. 47 (ivi anche ulteriore ragguaglio bibliografico); ID., Giuristi e nobili
nella Roma repubblicana. Il secolo della rivoluzione scientifica nel pensiero giuridico an-
tico, Bari, 1987, p. 178 e nt. 70 (a p. 239); A. M. HONORÈ, Labeo’s Posteriora and the
G

Digest Commission, in Daube Noster, Edinburgh, 1974, p. 160 e ss.; G. VIARENGO, Ri-
flessioni su Giavoleno Prisco, in Materiali per una storia della cultura giuridica, 10
(1980), p. 15 e ss.; M. TALAMANCA, Trebazio Testa fra retorica e diritto, in Questioni di
giurisprudenza tardo-repubblicana, Atti di un Seminario, Firenze 27-28 maggio 1983 (a
cura di G.G. ARCHI), Milano, 1985, p. 79 e ss.; C. KOHLAAS, Die Überlieferung der li-
bri posteriores des Antistius Labeo, Pfaffenweiler, 1986; D. MANTOVANI, Sull’origine
dei ‘‘libri posteriores’’ di Labeone, in Labeo, 34 (1988), p. 270 e ss.; G. NEGRI, Rifles-
sioni sparse sui posteriores Labeonis di Giavoleno, in Per la Storia del pensiero giuridico
romano. Da Augusto agli Antonini, cit., p. 57 e ss. Cenni anche in A. PALMA, Publio
Mucio Scevola e la dote di Licinia, in Fraterna Munera (Studi in onore L. Amirante),
Salerno, 1998, p. 324 nt. 11 ed ivi ulteriore letteratura.

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L’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE 67

D.18.1.80.3 (Lab. 5 post. a Iav. epit.): Nemo potest videri eam


rem vendidisse, de cuius dominio id agitur, ne ad emptorem transeat,
sed hoc aut locatio est aut aliud genus contractus (179).

(179) Circa il tenore dell’attuale lezione — se si esclude l’ultimo e controverso


inciso sed-contractus che per altro non ci riguarda direttamente — non sono state sol-
levate gravi perplessità. Nella ricostruzione di una breve storia della letteratura sul
problema della genuinità del frammento si può muovere dal DE FRANCISCI, che ha af-
frontato più volte il frammento, pervenendo a risultati diversi, in un caso anche all’in-
terno della stessa opera. Così in Συνάλλαγµα, II, cit., lo Studioso sostiene nel contem-
po, la genuinità del frammento (p. 359: ‘‘non trovo ragione per sospettare della genui-
nità del testo’’) e la sua natura compilatoria (p. 446: ‘‘già abbiamo veduto nei testi del-
l’epoca degli Antonini l’interpolazione di D.18.1.80.3...’’). Diversamente ne Il trasferi-
mento della proprietà, cit., p. 230 e ss., l’Autore avanza qualche dubbio solo a proposi-
to dell’uso ‘‘di hoc-agitur-ne’’: l’inciso — a suo giudizio — potrebbe essere un indizio
del fatto che Labeone pensava ad un caso (che qui alluderebbe, come sempre presso i

re
classici, alla volontà dei contraenti) in cui fosse sospeso o differito l’acquisto della
proprietà. Si segnalano ancora: LANGE, Das kausale Element im Tatbestand der klassi-
schen Eigentumstradition, cit., p. 48, mostratosi particolarmente scettico anche sulla

ito
stessa configurazione del caso: ‘‘Daß Labeo hierbei einen Fall im Auge hatte, bei dem
die Parteien den Eigentumserwerb der Sache vereinbarungsgemäß nur aufgeschoben
hatten, ist möglich, aber nicht gewiß’’. È probabile inoltre, a detta dell’Autore, che
Ed
Labeone avesse scritto de qua al posto di de cuius dominio; F. DE VISSCHER, Études de
droit romain, Paris, 1931, p. 273 nt. 2, secondo cui ‘‘le nom contractus (...) paraît in-
terpolé’’; GEORGESCU, Études des philologie juridique, cit., p. 187 nt. 2 (ed ivi ulteriori
riferimenti bibliografici), secondo cui tutta l’espressione genus contractus sembrerebbe
avere carattere insiticio. Una considerazione a parte merita l’ARANGIO RUIZ, La com-
e’

pravendita2, cit., p. 163, i cui rilievi si sono appuntati, in particolare, sull’uso di hoc,
per il quale egli ne ha suggerito la sostituzione con haec [l’autore tuttavia non è anda-
ffr

to al di là del semplice suggerimento (per l’opinione contraria alla sostituzione vd. R.


SANTORO, Il contratto nel pensiero di Labeone, in AUPA., 37 (1983), p. 116 e nt. 127)]
ed ancora, sull’ultimo inciso, sul quale lo studioso ha avanzato il sospetto che la pro-
posizione finale possa essere una glossa postclassica; e il CAPOGROSSI COLOGNESI, La
iu

struttura della proprietà e la formazione dei ‘‘iura praediorum’’ nell’età repubblicana, I,


Milano, 1969, p. 494 e ss., il quale, pur avvertendo il lettore delle perplessità sullo sta-
G

to di conservazione della parte finale del testo, con riferimento all’inciso ai nostri fini
più rilevante, ha scritto: ‘‘tuttavia il periodo in cui si fa menzione del dominium appa-
re difficilmente sospettabile e può considerarsi pertanto come appartenente alla mano
dello stesso Labeone o, al massimo, di Giavoleno’’. Più in particolare, si sono pronun-
ciati a sostegno della paternità labeoniana di tutto il frammento e quindi anche del-
l’ultimo inciso: a) SCHIAVONE, Studi sulle logiche, cit., p. 60, secondo cui il frammento,
‘‘nella sua interezza’’, riprodurrebbe ‘‘un lemma labeoniano su cui doveva esercitarsi
il commento di Giavoleno, successivamente caduto’’ e ‘‘non presenta alcun segno di
rilevanti ritocchi pregiustinianei o compilatori’’ (p. 61 nt. 47); ed ancora: ‘‘solo una
petizione di principio sulle teorie contrattualistiche di Labeone può indurre a ritenere
insiticio questo tratto del testo, congettura per la quale non può essere portato alcun
argomento di qualche peso’’ (p. 90 nt. 96) [in questo senso si veda pure: Giuristi e no-

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68 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

Il frammento, ricchissimo di letteratura, è oggetto di al-


meno due diverse prospettive di analisi (180).

bili, cit., p. 178 e nt. 70 a p. 239 (=Linee di storia del pensiero giuridico romano, Tori-
no, 1994, p. 152 e nt. 429 (ma a p. 191)]; b) B. ALBANESE, ‘‘Agere’’ ‘‘gerere’’ e ‘‘con-
trahere’’ in D.50.16.19. Congetture su una definizione di Labeone, in SDHI., 38 (1972),
p. 220; c) M. TALAMANCA, Lo schema genus-species nelle sistematiche dei giuristi roma-
ni, in La filosofia greca e il diritto romano, Colloquio italo francese, II, Roma, Accade-
mia dei Lincei, 1977, p. 217 e nt. 615, pur manifestando — almeno in questa sede —
qualche riserva; d) SANTORO, Il contratto nel pensiero di Labeone, cit., p. 115, che ha
argomentato sottolineando il diverso orientamento seguito da Giavoleno (cfr.
D.18.1.79) nel trattamento dei contratti atipici, concludendo: ‘‘non c’è ragione di du-
bitare che D.18.1.80.3 rispecchi fedelmente il pensiero del più antico giurista (...) nel-
l’ultima frase (...) non si vede perché si debba espungere l’alternativa ‘‘aut...aut aliud
genus contractus’’; e) A. BURDESE, Sul concetto di contratto e i contratti innominati in
Labeone, in Atti del seminario sulla problematica contrattuale in diritto romano, Mila-

re
no, 7-9 aprile 1987, Vol. I, Milano, 1988, p. 31 e ss.; ID., Sul riconoscimento civile dei
c.d. contratti innominati, in Iura, 36 (1985), p. 21; ID., Sulle nozioni di patto, conven-
zione e contratto in diritto romano, in Seminarios Complutenses de Derecho Romano, V

ito
(1993), p. 57; f) F. GALLO, Synallagma e conventio nel contratto, I, Torino, 1992, p.
174, a detta del quale, nel passo, sebbene sia scomparsa la menzione del caso concreto
che avrebbe ispirato la decisione labeoniana, si è conservata tuttavia ‘‘una presa di po-
Ed
sizione del giurista augusteo’’ (p. 176). Hanno espresso l’opinione contraria: a) G.
MELILLO, Contrahere, pacisci, transigere. Contributi allo studio del negozio bilaterale
romano2, Napoli, 1994, p. 167, secondo il quale il frammento, pur ‘‘sostanzialmente
immune da interventi postclassici’’, potrebbe aver subìto dei tagli che avrebbero reci-
so ‘‘i collegamenti con un discorso più articolato’’. ‘‘Il sed introduce un mutamento di
e’

tono grammaticamente avvertibile. Se il brano avesse avuto un solo autore, sarebbe


stato da attendersi una forma più lineare, del tipo: ‘‘Nemo — transeat (sed locationem
ffr

aut aliud genus contractus voluisse). Trattandosi di un’epitome, è molto credibile che il
tratto sed contractus sia perciò di Giavoleno’’; b) SARGENTI, Labeone: la nascita dell’i-
dea di contratto nel pensiero giuridico romano, in Iura, 38 (1987), p. 42, per cui la le-
zione originaria del frammento potrebbe essere stata: nemo potest videri eam rem ven-
iu

didisse, de cuius dominio id agitur, ne ad emptorem transeat (p. 43). A giudizio dell’Au-
tore il periodo finale a partire da sed hoc aut locatio est aut aliud genus contractus do-
G

vrebbe considerarsi come una ‘‘chiosa aggiunta da Giavoleno’’, anche se, secondo
quanto lo stesso Autore ammette, non può escludersi la possibilità che l’inciso non
appartenga né a Labeone né a Giavoleno, quanto piuttosto ad un epitomatore post-
classico. Quest’ultima considerazione si trova per altro già formulata anche in La siste-
matica pregaiana delle obbligazioni e la nascita dell’idea di contratto, in Prospettive si-
stematiche nel diritto romano, Torino, 1976, p. 480, secondo cui: ‘‘lo sbrigativo dilem-
ma (...) sembra assai poco degno di un giurista come Labeone (ed anche del suo pri-
mo epitomatore, Giavoleno)...’’; ed ancora a nt. 28: ‘‘mi sembra molto più probabile
che il testo rifletta un poco felice tentativo di sintesi del più ampio discorso che dove-
va scaturire dalla sovrapposizione del punto di vista di Giavoleno (del quale non è ri-
masta altra traccia se non il generico aliud genus contractus) a quello di Labeone’’.
(180) Di esso, infatti, si sono occupati anche quanti hanno affrontato il pro-

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L’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE 69

La prima afferisce alla teoria generale del contratto romano


ed è volta alla comprensione dell’enunciazione finale di Labeone
a proposito dell’aliud genus contractus (181).
La seconda mira, invece, ad identificare la funzione econo-
mica tipica del contratto di vendita. Da questa prospettiva muo-
veremo nell’analisi del testo.

blema dell’emersione e diffusione del termine dominium. Sul punto, tra gli altri: CA-
POGROSSI COLOGNESI, La struttura della proprietà, I, cit., p. 494; M. GARCIA GARRIDO-
L. DEL PORTILLO, El lago de Rutilia Pola, in Sodalitas, 6, cit., p. 2768.
(181) Sul punto si vedano: P. VOCI, La dottrina romana del contratto, Milano,
1946, pp. 23 e 52; G. PROVERA, Sul problema del rischio contrattuale in diritto romano,
in Studi in onore di E. Betti, III, Milano, 1962, p. 722 nt. 60; S. E. WUNNER, Contrac-
tus, Köln, 1964, p. 36 nt. 14; V. GIUFFRÈ, L’utilizzazione degli atti giuridici mediante

re
conversione in diritto romano, Napoli, 1965, p. 77; G. GANDOLFI, Studi sull’interpreta-
zione degli atti negoziali in diritto romano, Milano, 1966, p. 145; SCHIAVONE, Studi sul-
le logiche, cit., p. 90 e ss.; ALBANESE, ‘‘Agere’’ ‘‘gerere’’ e ‘‘contrahere’’ in D.50.16.19.

ito
Congetture su una definizione di Labeone, cit., p. 220; ID., Gli atti negoziali, cit., p. 145
nt. 388 e p. 248 nt. 62; J. BURILLO LOSHUERTOS, Contrahere y contractus, in Temis, 13
(1963), p. 121; W. MACHEINER, Zu den Anfängen des Kontraktssystems, in Festgabe A.
Ed
Herdlitczka, München, 1972, p. 175 e ss.; P. CERAMI, D. 2.14.5 (Ulp. 4 ad ed.). Conget-
ture sulle tres species conventionum, in AUPA., 36 (1976), p. 187 nt. 104, p. 196 nt.
118; M. SARGENTI, La sistematica pregaiana delle obbligazioni, cit., p. 479; ID., Labeo-
ne: la nascita dell’idea di contratto, cit., p. 42 e ss.; ID., Actio civilis in factum e actio
e’

praescriptis verbis. Ancora una riflessione, in Iuris Vincula (Studi in onore di M. Tala-
manca), VII, Napoli, 2001, p. 243; SANTORO, Il contratto nel pensiero di Labeone, cit.,
pp. 68, 70, 115 (vd. nt. 124, ivi ulteriore letteratura) e ss.; A. BURDESE, Sul riconosci-
ffr

mento civile dei c.d. contratti innominati, cit., p. 21 e ss.; ID., Ancora sul contratto nel
pensiero di Labeone, in SDHI., 51 (1985), p. 463 e ss.; ID., Ancora in tema di contratti
innominati, in SDHI., 52 (1986), p. 448; ID., Sul concetto di contratto e i contratti inno-
iu

minati in Labeone, cit., p. 30 e ss.; ID., Osservazioni in tema di c.d. contratti innomina-
ti, in Estudios J. Iglesias, I, Madrid, 1988, p. 132 e ss.; ID., Recenti prospettive in tema
G

di contratti, in Labeo, 38 (1992), p. 206; ID., Sulle nozioni di patto, convenzione e con-
tratto in diritto romano, cit., p. 57 e ss.; L. D’AMATI, I ‘‘nova negotia’’ nella riflessione
romana, in BIDR., 90 (1987), p. 570; F. GALLO, Eredità di giuristi romani in materia
contrattuale, in SDHI., 55 (1989), p. 151 e ss.; ID., Synallagma e conventio nel contrat-
to, I, cit., p. 174; ID., Synallagma e conventio nel contratto, II, Torino, 1995, pp. 55, 73
e ss.; ID., Sulle tracce di indirizzi sabiniani e proculiani nella materia contrattuale, in Per
la Storia del pensiero giuridico romano. Da Augusto agli Antonini, cit., p. 22 e ss.; M.
TALAMANCA, La tipicità dei contratti romani tra ‘‘conventio’’ e ‘‘stipulatio’’ fino a La-
beone, in Contractus e pactum. Tipicità e libertà negoziale nell’esperienza tardo-repub-
blicana. Atti Copanello 1-4 giugno 1988 (a cura di F. MILAZZO), Napoli, 1990, p. 103
nt. 261; ID., voce Vendita (dir. rom.), cit., p. 382; A. MANTELLO, I dubbi di Aristone,

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70 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

Da esso si ricava la massima secondo la quale un accordo


delle parti che escluda il trasferimento del dominio della cosa al
compratore impedisce che si configuri un contratto di compra-
vendita, potendosi trattare o di locatio o di aliud genus contrac-
tus (182).

Ancona, 1990, p. 123; C.A. CANNATA, Labeone e il contratto, in Panorami, 5 (1993), p.


112; MELILLO, Contrahere, pacisci, transigere, cit., p. 167 e ss.; G. CALBOLI, Aspetti
prosopografici nella cultura giuridica tardo repubblicana, in Per la Storia del pensiero
giuridico romano. Dall’età dei Pontefici alla scuola di Servio, Atti del Seminario di S.
Marino, 7-9 gennaio 1993, (a cura di D. MANTOVANI), Torino, 1996, p. 48 nt. 30; RO-
DRÍGUEZ DÍAZ, De la noción de contrato, cit., p. 60; NELSON-MANTHE, Gai Institutio-
nes III 88-181, cit., p. 75 e ss.; FIORI, La definizione della locatio conductio, cit., p. 178
nt. 173; COCHIS, Una presunta disputa di scuola in Gai., inst. 3. 147, cit., p. 12; T.
DALLA MASSARA, Alle origini della causa del contratto, Elaborazione di un concetto nel-

re
la giurisprudenza classica, Padova, 2004, p. 121.
(182) In dottrina l’interpretazione del frammento è pacifica già dalla glossa.

ito
Cfr. Gl. 1, Apparatus in 18.1.80.3. Vd. inoltre DONELLUS, Comment. in Codicem Iusti-
niani, cit., lib. IV, ad tit. XXXVIII, de contrahenda emptione et venditione, Ad Rubri-
cam, col. 729 n. 11, secondo cui: ‘‘Hinc quoque sit, ut si in emptione et venditione
convenerit de dominio rei venditae, ut id ad emptorem non transiret, emptio non con-
Ed
trahatur ’’. Ed ancora, tra gli altri: BECHMANN, Der Kauf nach gemeinen Recht, cit., p.
546 e nt. 2; MAYNZ, Cours de droit romain4, cit., p. 210 nt. 14; ARNDTS, Trattato delle
Pandette, cit., p. 296; ACCARIAS, Précis de Droit Romain4, II, cit., p. 301 nt. 1; WIN-
DSCHEID, Lehrbuch des Pandektenrechts, cit., p. 608 nt. 3; DERNBURG, Diritto delle ob-
e’

bligazioni, cit., p. 382 nt. 5; C.H APPLETON, L’obligation de transférer la propriété dans
la vente romaine, fr. 16 D. de cond. causa data, XII,4, in RHD., 30 (1906), pp. 744-745
ffr

e 746 nt. 4; VAN WETTER, Pandectes2, IV, cit., p. 8 nt. 3; BONFANTE, Scritti giuridici va-
rii, II, cit., p. 579; DE FRANCISCI, Il trasferimento della proprietà, cit., p. 231; P. JÖRS,
Geschichte und System des römischen Privatrechts, Berlin, 1927, p. 159; CUQ, Manuel
iu

des institutions juridiques des Romains2, cit., p. 458 nt. 8; GIRARD, Manuel élémentaire
de droit romain8, cit., p. 583 e nt. 3; RICCA BARBERIS, L’evizione obbligo-limite del ven-
ditore romano, cit., p. 147 e nt. 44; C. LONGO, Corso di diritto romano, cit., p. 402;
G

BUCKLAND, D.XII.4.16, cit., p. 362; P. KRETSCHMAR, Die l.16 D. de condictione causa


data causa non secuta 12,4 im Lichte des Schulenstreits; zugleich eine methodische Un-
tersuchung zur Wiederherstellung der Urfassung, in ZSS., 61 (1941), pp. 128 e 131 nt.
11; DE ZULUETA, The roman law of sale, cit., p. 37; MEYLAN, La conception classique
de la vente, cit., p. 138 ed ancora p. 142 nt. 1; ID., Nouvelle explication de Celse, cit.,
p. 291; FERRINI, Manuale di Pandette4, cit., p. 528; VOLTERRA, Istituzioni di diritto pri-
vato romano, cit., p. 502 nt. 1; MONIER, Manuel élémentaire de droit romain5, II, cit., p.
144 nt. 2; J. A. C. THOMAS, Celsus: Sale and the passage of property, in Studies in the
Roman Law of Sale, cit., p. 165; YALE, Celsus: sale and conditional gift, cit., p. 172 nt.
4; BETTI, Lezioni di diritto romano. Rischio contrattuale, cit., pp. 271-72; ID., Istituzio-
ni di diritto romano, II, Padova, 1960, pp. 193 nt. 16 e 196 nt. 27; GALLO, Il principio

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L’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE 71

Come si è conciliata questa chiara testimonianza labeo-


niana, orientata nel senso del trasferimento del dominio, con l’o-
pinione generalmente sostenuta in dottrina in merito al con-
tratto di vendita? Come si è usciti da quella che l’Arangio Ruiz
considera una ‘‘strettoia’’ (183), compressa tra l’obbligazione di
vacuam possessionem tradere e la necessità che si operi il trasferi-
mento del dominio, così come emergente dal frammento in
esame? Ebbene, si è ricostruita una disciplina del contratto in
cui, pur non essendovi l’‘‘obbligo di trasferire la proprietà’’, non
vi sarebbe stata nemmeno la ‘‘possibilità di dichiarare non vo-
luto il passaggio della cosa nel dominio del compratore’’ (184):
effetto, quest’ultimo, da considerarsi ‘‘normale’’ (185) (e ‘‘fine
ultimo del compratore’’ (186)), da ricondursi comunque

re
all’‘‘opera del tempo, decisamente’’ (187), attraverso l’usuca-
pione (188).

ito
Ora, però, se le parti di una compravendita non possono
escludere il trasferimento del dominio (senza venire a ricadere in
Ed
emptione dominium transfertur, cit., p. 20 nt. 6; ID., Eredità di giuristi romani in mate-
ria contrattuale, cit., p. 151 e ss.; ID., Synallagma e conventio nel contratto, I, cit., p.
176; ID., Synallagma e conventio nel contratto, II, cit., pp. 55 e 73 e ss.; ID., A proposito
di ‘‘aeque’’, cit., p. 26 e nt. 65; CANCELLI, L’origine del contratto, cit., p. 155; T. MA-
e’

YER-MALY, Das Putativtitelproblem bei der usucapio, Graz, 1962, p. 94; CAPOGROSSI
COLOGNESI, La struttura della proprietà, I, cit., p. 494 e ss.; PROVERA, Sul problema del
rischio contrattuale, cit., p. 722 nt. 60; PASTORI, Elementi di diritto romano, cit., p. 189;
ffr

METRO, Locazione e acquisto della proprietà, cit., p. 213 e nt. 68; CASTAN PEREZ-GO-
MEZ, Regimen juridico de las concesiones, cit., p. 99; PUGLIESE, Compravendita e trasfe-
rimento della proprietà, cit., p. 60 nt. 55; FIORI, La definizione della locatio conductio,
iu

cit., p. 179; BELDA MERCADO, Presupuestos romanísticos de la transmisión de la propie-


dad, cit., p. 121 nt. 447; WOLF, Per una storia della emptio venditio, cit., p. 50; F. FER-
NÁNDEZ DE BUJÁN, Sistema Contractual Romano , cit., p. 212; A. SCHIAVONE, Ius. L’in-
2
G

venzione del diritto in occidente, Torino, 2005, p. 289.


(183) ARANGIO RUIZ, La compravendita2, cit., p. 163. Da questa ‘‘strettoia’’ ri-
sulta, a giudizio dell’Autore, ‘‘che l’incapacità del nostro contratto a fondare un ob-
bligo preciso di trasferimento della proprietà non ha un fondamento economico, ma è
indizio di una impossibilità tecnica’’.
(184) Mutuiamo qui a titolo esemplificativo i termini di ARANGIO RUIZ, op.
ult. cit., p. 163.
(185) ARANGIO RUIZ, op. ult. cit., p. 153.
(186) ARANGIO RUIZ, op. ult. cit., p. 153.
(187) ARANGIO RUIZ, op. ult. cit., p. 163.
(188) E così pure TALAMANCA, op. ult. cit., p. 339, secondo il quale le parti
‘‘non possono escludere che il compratore acquisti — comunque ciò accada — anche

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72 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

un altro contratto: sed hoc aut locatio est aut aliud genus contrac-
tus), questo significa evidentemente che quest’ultimo non rientra
tra gli elementi ‘‘disponibili’’ del contratto, quanto piuttosto tra
gli elementi ‘‘necessitati’’, ‘‘dovuti’’ dello stesso. La soluzione
del problema sta tutta, appunto, nel discrimen tra necessità e
possibilità del trasferimento del dominio: l’esclusione della con-
figurazione del contratto di vendita nel caso di accordo domi-
nium ne ad emptorem transeat elimina l’astratta possibilità di
configurare il trasferimento del dominio come mera eventualità,
orientando invece per la necessità ‘‘causale’’ dello stesso. Il tra-
sferimento del dominio, in altri termini, non è effetto solo ‘‘nor-
male’’, ma un effetto necessitato ed elemento imprescindibile
del programma causale del contratto di compravendita (189).

re
Del resto, com’è evidente nella stessa prospettiva labeo-
niana, la distinzione tra emptio venditio e locatio s’imper-

ito
nia (190) proprio sul trasferimento del dominio, che non può a
fortiori essere fenomeno occasionale od eventuale.
Forse, allora, bene dice il Bonnet quando, a proposito del
Ed
testo, rileva: ‘‘Il est un texte encore plus embarrassant, a notre
avis, que ceux qui paraissent obliger le vendeur à donner... Ce
texte ètablit absolument que la vente implique, comme un ca-
e’

ractère necessaire, l’intention chez les parties que la proprietè


soit transferée. Cette intention est de la nature de la vente ou
ffr

plutôt de son essence’’ (191). Se si guarda però al trasferimento


del dominio, occorre tuttavia precisare che un tale effetto non è
da ricondurre solo alla ‘‘intenzione delle parti’’. La sua necessa-
iu

rietà si configura, infatti, nella prospettiva del giurista augusteo,


come elemento oggettivo caratterizzante ai fini della stessa confi-
G

la proprietà della cosa consegnata’’ (‘‘il che significa, praticamente — prosegue lo Stu-
dioso, l.u.c., nt. 342 — tramite l’usucapione’’).
(189) Così anche PETERS, Die Verschaffung des Eigentums, cit., p. 176, secondo
cui: ‘‘Es gibt ein ausdrückliches Quellenzeugnis dafür, daß der Eigentumserwerb des
Käufers zum unabdingbaren ‘Programm’ des Kaufes gehört (...). Das Fragment ist in
der Substanz unangreifbar. Nach ihm liegt für Labeo und Javolen kein Kauf mehr
vor, wenn ein Eigentumsübergang von den Parteien ausdrücklich ausgeschlossen
wird, sondern nur ein Vertrag der Gebrauchsüberlassung’’.
(190) Così come già visto anche in D.18.1.65 Su cui vd. supra, cap. I, §. 3.
(191) BONNET, Le vendeur obligé de donner, cit., p. 50.

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L’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE 73

gurabilità del contratto, al punto da incidere sulla stessa libertà e


sulla stessa volontà contrattuale delle parti.
L’acquisto della proprietà è, anzi, talmente collegato al pro-
gramma causale da aver luogo anche quando una delle parti ri-
tiene che esso non possa realizzarsi. In questa direzione si veda:

D.22.6.9.4 (Paul. lib. sing. de iur. et fac. ignor. (192)): Qui igno-
ravit dominum esse rei venditorem, plus in re est, quam in existima-
tione mentis (193): et ideo, tametsi existimet se non a domino emere,
tamen, si a domino ei tradatur, dominus efficitur (194).

(192) In dottrina si discute sull’origine del liber singularis de iuris et facti igno-
rantia. Sul punto, tra gli altri, G. PROVERA, Note esegetiche in tema di errore, in Studi
in onore P. De Francisci, II, Milano, 1956, p. 171; A. GUARINO, Il dito sulla piaga, in

re
Labeo, 44 (1998), p. 247.
(193) Sulla scia del Siber e del Lange, la critica ha dubitato della genuinità

ito
della massima plus in re est, quam in existimatione mentis argomentando sulla base
della sua ‘‘scorrettezza formale’’ e della ‘‘inutilità sostanziale’’ del suo richiamo.
Hanno perciò considerato sospetto l’inciso, tra gli altri, BURDESE, Il c.d. error in domi-
nio nella traditio classica, cit., p. 42 e nt. 51; PROVERA, Note esegetiche in tema di er-
Ed
rore, cit., p. 171 (e nt. 3 ulteriori riferimenti bibliografici al riguardo). Per l’opinione
contraria: P. VOCI, L’errore in diritto romano, Milano, 1937, pp. 27 e 84. Taluni poi —
a partire da Heraldus — emendano mentis con <e>mentis. Sul punto vd. A. WACKE,
Plus est in re quam in existimatione. Vale più la realtà che non l’opinione nel trasferi-
e’

mento di proprietà e nell’usucapione, in Estudios de derecho romano y moderno en cua-


tro idiomas, Madrid, 1996, p. 141 nt. 3; GUARINO, Il dito sulla piaga, cit., p. 247.
(194) Sul testo, oltre alla letteratura citata nella nota precedente, vd.: SCIA-
ffr

LOJA, La l. 16 Dig. de cond., cit., p. 188; GIRARD, Manuel élémentaire de droit romain ,
8

cit., p. 583 e nt. 3; BETTI, Esercitazioni romanistiche, cit., p. 125; ID., Bewußte Abwei-
chung der Parteiabsicht von der typischen Aweckbestimmung (causa) des Rechtsge-
iu

schäfts, in Festschrift P. Koschaker, I, cit, p. 315; ID., Lezioni di diritto romano. Rischio
contrattuale, cit., p. 272; ID., Istituzioni di diritto romano, II, cit., p. 196 nt. 29; C.
G

LONGO, Corso di diritto romano, cit., p. 403; VOCI, L’errore, cit., pp. 27 e 84 e ss.; ID.,
Iusta causa traditionis e iusta causa usucapionis, cit., p. 157; ID., Modi di acquisto della
proprietà, cit., p. 98; REGGI, L’error in dominio, cit., p. 95; MEYLAN, La conception clas-
sique de la vente, cit., p. 138; ID., Pourquoi le vendeur romain, cit., p. 434; ID., Nou-
velle explication de Celse, cit., p. 291; MONIER, Manuel élémentaire de droit romain5,
II, cit., p. 145; ZILLETTI, La dottrina dell’errore, cit., p. 113 (vd. altresì p. 272 e ss., a
cui si rinvia per una disamina più attenta della questione della genuinità del fram-
mento); ed ancora: MAYER-MALY, Das Putativtitelproblem bei der usucapio, cit., p. 83
e ss.; H. HAUSMANINGER, Die bona fides des Ersitzungsbesitzers im klassischen römi-
schen Recht, Wien, 1964, p. 79; ROBBE, La successione e la distinzione, cit., p. 167 nt.
170; A. M. GIOMARO, Tipicità e tipicità delle azioni, in Diritto e società nel mondo ro-
mano, 1, Atti di un incontro di studio, Pavia 21 aprile 1988, Como, 1988, p. 20 in nt. e

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74 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

Nel passo viene prospettato il caso di una vendita in cui il


compratore ignorò che il venditore fosse proprietario della cosa
venduta (ignoravit dominum esse rei venditorem), credendo in
questo modo di acquistare a non domino. Secondo quanto so-
stiene Paolo, malgrado l’accordo contrattuale sembri essersi for-
mato sulla base di un errato convincimento, la ‘‘realtà giuridi-
ca’’ (195) prevale sull’aestimatio mentis (196). Sicché, al di là
della stessa volontà e consapevolezza di una delle parti (che
però, si badi, ha comunque ‘‘voluto’’ una compravendita, sep-
pure di cosa altrui), il contratto adeguatamente eseguito (si a do-
mino ei tradatur) avrebbe importato comunque il trasferimento
del dominio della cosa venduta (dominus efficitur): effetto que-
sto, di conseguenza, rientrante non tra quelli disponibili dalle

re
parti (197) quanto piuttosto tra gli effetti automatici e necessitati
dello stesso.

8. Conclusioni. ito
Ed
Dall’indagine fin qui condotta è dunque emerso:
a) un obbligo di mancipare chiaramente (Gai. 4.131a) atte-
stato nelle fonti;
e’

b) un costante collegamento tra emptio-venditio ed aliena-


tio. Si è constatato, in particolare: 1) come una venditio non
ffr

nuda e non imaginaria importi come risultato ultimo il traferi-


mento del dominio (D.18.1.55); 2) come l’alienatio sia così con-
nessa alla emptio venditio da caratterizzarne causalmente il con-
iu

tratto (D.18.1.65); 3) come quelle volte in cui non è possibile l’a-


G

24 nt. 32; SCHERILLO, Corso di diritto romano. La successione, cit., p. 83; A. VÖLKL,
Mangelndes Eigentum des Vormanns als Grundlage des Eigentumserwerbs, in Iurispru-
dentia universalis, cit., p. 799 e ss.; HARKE, Error in dominio?, cit., p. 149.
(195) Così GUARINO, Il dito sulla piaga, cit., p. 247.
(196) L’error in dominio, in altri termini, risulta essere irrilevante.
(197) Secondo quanto scrive il BURDESE, Il c.d. error in dominio nella traditio
classica, cit., p. 42, all’acquirente pur mancando l’animus adquirendi dominii non gli
difetterebbe ‘‘l’affectio emptoris (per usare un’espressione che si riscontra in
D.41.4.2.2) e su quella base, in presenza del requisito obiettivo della legittimazione a
tradere da parte del venditore, si riconosce alla relativa traditio il carattere di valido
negozio traslativo’’.

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L’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE 75

lienatio, non possa aversi neppure vendita (D.18.1.6pr.). In que-


sto quadro trova pure una sua collocazione il regime della nul-
lità dell’emptio suae rei (198), regime che dimostra che, sul
piano della causa del contratto di vendita, non è la vacua posses-
sio ad essere assunta a controprestazione del pagamento del
prezzo;
c) l’inammissibilità, in una compravendita, di un accordo
delle parti che escluda il trasferimento della proprietà. Un ac-
cordo in questo senso avrebbe infatti determinato il configurarsi
di un diverso contratto (D.18.1.80.3);
d) un’antinomia tra la nozione di emptio venditio quale iu-
sta causa determinativa dell’effetto traslativo del dominium e
quello che si ritiene sarebbe dovuto essere il contenuto obbliga-

re
(198) Ma considerazioni analoghe potrebbero farsi pure — nonostante lo

ito
stato delle fonti sia particolarmente controverso — per l’ipotesi di vendita di res extra
commercium. Sulla nullità di una simile vendita vd.: C. LONGO, Corso di diritto ro-
mano, cit., p. 324; G. LONGO, Le res extra commercium, cit., p. 365 e ss.; G. GROSSO,
Obbligazioni, Contenuto e requisiti della prestazione, obbligazioni alternative e generi-
Ed
che2, Torino, 1955, p. 57 e ss.; ARANGIO RUIZ, La compravendita2, cit., p. 129 e ss.;
VOCI, Le obbligazioni romane (Corso di Pandette), I1, cit., p. 151 e ss.; J. L. MURGA, La
venta de las res divini iuris en el derecho romano tardio, Santiago de Compostela, 1971,
p. 70 e ss.; ID., Una actio in factum de Ulpiano para la venta de sepulcros, in RIDA., 21
(1974), p. 299 e ss.; BURDESE, voce Vendita (dir. rom.), cit., p. 596; più recentemente
e’

R. EVANS-JONES and G. MACCORMACK, The sale of res extra commerium in Roman


Law, in ZSS., 112 (1995), p. 330 e ss.; CASTAN PEREZ-GOMEZ, Regimen juridico de las
ffr

concesiones, cit., p. 62 e ss.; SUSTMAN, Rückabwicklung nichtiger Kaufverträge, cit., p.


30; RODEGHIERO, Sul sinallagma genetico nell’emptio venditio classica, cit., p. 117 e ss.
Il PETERS, Die Verschaffung des Eigentums, cit., p. 190, ha letto il dato della nullità os-
servando che, il fatto che le fonti neghino assolutamente anche l’efficacia di un tale
iu

acquisto, conferma sempre che l’acquisto fondamentalmente ha come oggetto la pro-


prietà (‘‘das der Kauf grundsätzlich das Eigentum’’) e non solo il possesso della cosa
G

come oggetto del negozio (‘‘und nicht nur den Sachbesitz zum Geschäftgegenstand
hat’’). Sul problema cfr. inoltre: TALAMANCA, voce Vendita (dir. rom.), cit., p. 335;
ZIMMERMANN, The law of obligations, cit., p. 241; A. FERNANDEZ DE BUJAN, La com-
praventa, cit., p. 558; ancora, ma più genericamente, MURGA, Nulidad o ilicitud en la
enajenacion de las ‘‘res sacrae’’, cit., p. 555 e ss.; L. FASCIONE, La determinazione del-
l’oggetto del contratto (vendita e locazione), in Societas-Ius, Munuscula di allievi a F.
Serrao, Napoli, 1999, p. 73; P. GRÖSCHLER, Actiones in factum. Eine Untersuchung zur
Klage-Neuschöpfung im nichtvertraglichen Bereich, Berlin, 2002, p. 135 e ss.; F. FER-
NÁNDEZ DE BUJÁN, Sistema Contractual Romano , cit., p. 168 e ss. In merito alla deno-
2

minazione di ‘‘res extra commercium’’, invalsa nella romanistica ma priva di riscontri


nelle fonti, vd. da ultimo GENOVESE, Res e relative qualifiche in rapporto al com-
mercium, cit., p. 87 e ss.

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76 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

torio del contratto. Come mai la ‘‘causa’’ di vendita se attuata


‘‘trasferisce’’, se concordata non ‘‘obbliga a trasferire’’? Ne è
emerso un quadro per cui: o la causa della compravendita non è
il trasferimento della proprietà, e non si capisce, allora, perché
essa sia (al contrario di altri contratti che pure impegnano a con-
segnare, come la locazione) iusta causa a quel fine; o la causa
della compravendita è il trasferimento della proprietà, e non si
capisce, allora, perché tale effetto dovrebbe risultare escluso dal
programma essenziale del contratto.
Diventa, a questo punto, necessario analizzare le principali
fonti sulle quali si fonda l’orientamento prevalente e, più in par-
ticolare, vedere se esse si prestino ad una lettura diversa da
quella comunemente accettata dalla dottrina.

re
Ed è dunque a questo che dobbiamo ora rivolgere la nostra
indagine.

ito
Ed
e’
ffr
iu
G

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CAPITOLO II
D.12.4.16
E LA PRESUNTA INCOMPATIBILITÀ
DELL’OBBLIGAZIONE DI DARE REM
CON L’EMPTIO VENDITIO

SOMMARIO: 1. D.12.4.16: la quaestio celsina. — 2. Le ipotesi, avanzate in dottrina, di


alterazioni del testo dovute all’opera di amanuensi. — 3. Le ipotesi interpreta-

re
tive del frammento celsino che spiegano la mancata qualificazione della fattispe-
cie come compravendita insistendo sulla iniziale dazione della pecunia, non con-

ito
siderata come prezzo di vendita. — 4. L’orientamento, risalente ad Azone, se-
condo cui la mancata qualificazione della fattispecie come compravendita deri-
verebbe da una incompatibilità della obbligazione di dare rem con l’emptio ven-
ditio. — 5. (segue). Critica. — 6. Conclusioni.
Ed
1. D.12.4.16: la quaestio celsina.
e’

Nella ricostruzione del contenuto dell’obbligazione del ven-


ffr

ditore, un posto a sé merita il noto frammento 16 del titolo 12.4


dei Digesta, in quanto esso è stato considerato da larga parte
della dottrina come la prova più evidente (1) dell’incompatibilità
iu

dell’obbligazione di dare con il contratto di compravendita.


G

D.12.4.16 (Cels. [3] <8> dig.) (2): Dedi tibi pecuniam ut mihi

(1) Vd. infra, in questo stesso capitolo, §. 4.


(2) Dal LENEL in avanti (vd. Palingenesia, I, Lipsiae, 1889, rist. anast. Roma,
2000, col. 139 nt. 4), si ritiene di dover correggere l’inscriptio in modo da leggere libro
VIII (sede, nella trattazione di Celso, della vendita) al posto di libro III. In questo
senso vd.: APPLETON, L’obligation de transférer la propriété dans la vente romaine, cit.,
p. 740 nt. 4; SCIALOJA, La l. 16 Dig. de cond., cit., p. 163; ARANGIO RUIZ, La compra-
vendita2, cit., p. 150 nt. 2; SCHIAVONE, Studi sulle logiche, cit., p. 151 nt. 214; V. SCA-
RANO USSANI, Valori e storia nella cultura giuridica fra Nerva e Adriano, Studi su Nera-

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78 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

Stichum dares: utrum id contractus genus pro portione (3) emptionis

zio e Celso, Napoli, 1979, p. 141 e nt. 95. Perplessità sono state però espresse da D.
DAUBE, Zur Palingenesie einiger Klassikerfragmente, in ZSS., 76 (1959), p. 156. A fa-
vore della originarietà dell’inscriptio si è invece pronunciato G. BRINI, Sul fr. 16 Dig.
XII, 4, Estratto dal rendiconto delle Sessioni della R. Accademia delle Scienze dell’Isti-
tuto di Bologna, Anno Accademico 1908-1909, Classe di Scienze Morali, Sezione Giuri-
dica, p. 1 e ss. (in particolare vd. p. 12). È opinione dell’Autore che il libro terzo, con-
tenendo l’apposita rubrica ‘‘de praescriptionibus’’ (il Lenel nel libro terzo ha ricom-
preso tre diverse rubriche: ‘‘de iudicis omnibus’’, ‘‘si cum eo agatur qui incertum promi-
serit’’, ‘‘de praescriptionibus’’), ben avrebbe potuto prestarsi a ricomprendere il nostro
caso, poiché proprio con la praescriptio pro actore il pecuniam dans avrebbe potuto co-
stringere il pecuniam accipiens a prestare, mediante apposita stipulatio, la garanzia per
evizione, alla quale questi era tenuto anche quando avesse trasferito la proprietà dello
schiavo. Il Brini, tuttavia, considera plausibile, in via d’ipotesi, anche un’altra possibi-

re
lità di correzione della cifra del libro. Si potrebbe anche, a suo giudizio, correggere
l’inscriptio sostituendovi libro VI ‘‘quale libro di condictiones in Celso’’ al posto di li-
bro III. Codesta correzione è stata accettata (in un secondo tempo), tra gli altri, anche

ito
dal C. APPLETON, Le fragment 16, D.XII, 4. L’obligation de transférer la propriété dans
la vente romaine et la cause determinante dans les contracts, in Revue General du droit,
de la legislation et de la jurisprudence, 36 (1912), p. 483 nt. 1; ed ancora, dalla BUS-
Ed
SMANN, L’obligation de délivrance, cit., p. 64; e più recentemente dal THOMAS, Celsus:
Sale and the passage of property, cit., p. 169; dallo YALE, Celsus: sale and conditional
gift, cit., p. 171 nt. 1; dal D. PUGSLEY, D.12.4.16, in Acta juridica, 1972, p. 168 (in
fine). Per una rassegna delle varie posizioni dottrinarie vd., più in generale, MEYLAN,
e’

La conception classique de la vente, cit., p. 140 nt. 1; ID., Nouvelle explication de Celse,
cit., p. 288; P. CERAMI, Vulgaria actionum nomina ed agere praescriptis verbis, in Iura,
33 (1982), p. 125 nt. 15; BURDESE, Osservazioni in tema di c.d. contratti innominati,
ffr

cit., p. 143 nt. 39.


(3) A partire dallo SCHLOSSMANN, Zur Geschichte des römischen Kaufes, cit., p.
190 nt. 1 (ma la proposta era stata già avanzata secoli prima da GOTHOFREDUS) l’e-
iu

spressione viene letta dalla dottrina dominante come proportione, in un unico termine
e nel senso di analogia: ‘‘Die Worte ‘pro portione’= ‘‘im Verhältnis’’, ‘‘nach Verhältnis’’
G

geben keinen Sinn. Es muß offenbar ‘proportione’ heißen, d.h. nach Analogie der
emptio venditio’’. Così P. HUVELIN, Études sur le furtum dans le très ancien droit ro-
main, I, Paris, 1915, p. 779 nt. 5, secondo cui ‘‘La leçon proportione (au lieu de pro
portione) ... est généralement admise aujourd’hui, à juste titre’’. Ed ancora, tra gli altri,
ARANGIO RUIZ, La compravendita2, cit., pp. 152 e 155 nt. 1; SCHIAVONE, Studi sulle lo-
giche, cit., p. 153 nt. 219; si confrontino poi: HEUMANN-SECKEL, Handlexicon zu den
Quellen des römischen Rechts9, cit., p. 471, dove proprio a proposito del proportione
di D.12.4.16, si legge: ‘‘Rechtsähnlichteit, Analogie: utrum id contractus genus propor-
tione (so ist wohl, statt pro portione, zu schreiben) emptionis et venditionis est’’. Ed
inoltre, ERNOUT-MEILLET, Dictionaire etymologique de la langue latine, cit., pp. 927-
928; A. WALDE-J.B. HOFMANN, Lateinisches Etymologisches Wörterbuch, II, Heidel-

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D.12.4.16 E LA PRESUNTA INCOMPATIBILITÀ 79

et venditionis est, an nulla hic alia obligatio est (4) quam ob rem dati
re non secuta (5)? in quod proclivior sum: et ideo, si mortuus est Sti-
chus, repetere possum quod ideo tibi dedi, ut mihi Stichum dares.

berg, 1954, pp. 258-259, dove si legge: ‘‘Man wird Walde zugeben dürfen, daß sich
aus einer Gbd. ‘Teilung’ von portio (in pro portione) die Bed. ‘Verhältnis, Beziehung’
ohne besondere Schwierigkeit ableiten läßt; zu ders. Bed. wird ratio von seiner ur-
sprgl. Bed. ‘Rechnung’ aus gelangt sein (...)’’. Proportione nel senso di α’vαλογα, ri-
sulta attestato diffusamente nella letteratura non giuridica: Varr., de l. lat., 10.1.2: Di-
cam de quattuor rebus, quae continent declinationes verborum: quid sit simile ac dissi-
mile, quid ratio quam appellant λγοv, qui pro portione quod dicunt α’vὰ λγοv..;
10.3.37: Sequitur tertius locus, quae sit ratio pro portione; <e>a graece voca[n]tur α’vὰ
λγοv; ab analogo dicta analogia (...); ancora in Quintiliano, Institutio orat., 1.6.3-4:
(...) Omnia tamen haec exigunt acre iudicium, analogia praecipue, quam proxime ex
Graeco transferentes in Latium proportionem vocaverunt; così come in Aulo Gellio,

re
noct. Att., 2. 25.1: In Latino sermone, sicut in Graeco, alii α’vαλογαv sequendam puta-
verunt, alii α’vωµαλαv. 2 ’Αvαλογα est similium similis declinatio, quam quidam La-
tine « proportionem » vocant; 15.9.4: (...) cum et ratio proportionis quae ‘analogia’ ap-

ito
pellatur et veterum auctoritates non ‘hanc’, sed ‘hunc frontem’ debere dici suadeant; ed
ancora in Cicerone (che si vanta di aver introdotto il termine), Timaeus, de univ., 4.13:
(...) Id optime adsequitur, quae graece α’vαλογα, latine (audendum est enim, quoniam
Ed
haec primum a nobis novantur) comparatio proportiove dici potest; Vitruvio, de arch.,
3.1: (...) ea autem paritur a proportione, quae graece α’vαλογα dicitur.(...). Cfr. Thesau-
rus linguae latinae, X, 2, fasc. 1, Leipzig, 1980, col. 29 sub voce portio. Occorre però
segnalare che alla stessa accezione dell’espressione pervengono anche quanti ne man-
e’

tengono la lezione mommseniana pro portione. Al riguardo vd. F. GALLO, Agere prae-
scriptis verbis e editto alla luce delle testimonianze celsine, in Labeo, 44 (1998), p. 7 nt.
3, il quale, fondandosi sui risultati delle ricerche condotte dal BETTI, in Sul valore dog-
ffr

matico della categoria ‘‘contrahere’’ in giuristi proculiani e sabiniani, in BIDR., 28 (1915),


p. 24 e nt. 2, sostiene che anche a voler leggere pro portione anziché proportione ‘‘il si-
gnificato non muta, dato che... non viene meno il riferimento all’analogia’’. In questo
iu

senso già SCIALOJA, La l. 16 Dig. de cond., cit., p. 58 nt. 1 e DE FRANCISCI, Συνάλ-


λαγµα, I, cit., p. 126; e da ultimo, DALLA MASSARA, Alle origini della causa del contratto,
G

cit., p. 234 nt. 87.


(4) Secondo P. COLLINET, La nature des actions des interdits et des exceptions
dans l’oeuvre de Justinien, Paris, 1947, p. 331 e ss., Celso avrebbe scritto ‘‘simplement
an nulla hic obligatio est’’. Il giurista, nella ricostruzione offerta dal maestro francese,
si sarebbe semplicemente chiesto: utrum id contractus genus proportione emptionis et
venditionis est, an nulla hic obligatio est? Nell’attuale dizione del frammento, tanto
alia quanto quam ob rem dati re non secuta sarebbero state successive aggiunte compi-
latorie. L’ipotesi però non ha trovato particolare eco in dottrina.
(5) Il sintagma ob rem dati re non secuta risulta essere, come rileva il TALA-
MANCA, ‘Una verborum obligatio’ e ‘obligatio re et verbis contracta’, in Iura, 50 (1999),
p. 77 e 89, un α ’´ παξ λεγόµεvοv.

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80 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

finge (6) alienum esse Stichum, sed te tamen eum tradidisse (7): repe-
tere a te pecuniam potero, quia hominem accipientis non feceris (8):
et rursus, si tuus est Stichus et pro evictione eius promittere non vis
non liberaberis, quo minus a te pecuniam repetere possim (9).

(6) In passato, il PEROZZI, Istituzioni di diritto romano2, II, cit., p. 272 nt. 1 e
G. BESELER, Beiträge zur Kritik der römischen Rechtsquellen, II, Tübingen, 1911, p.
158 (ma cfr. pure ID., Miszellen, in ZSS., 45 (1925), p. 462; ID., Et ideo-declarare-hic, in
ZSS., 51 (1931), p. 68; ID., Fruges et paleae, in Scritti in onore di C. Ferrini, III, Mi-
lano, 1948, p. 293), e il DE FRANCISCI, Συνάλλαγµα, I, cit., p. 129 nt. 1; ID., Συνάλ-
λαγµα, II. 2, cit., p. 360 e ss., hanno considerato insiticia ed espunto proprio tutta la
parte del frammento a partire da finge. Per una critica di queste posizioni vd. ARAN-
GIO RUIZ, La compravendita , cit., p. 156 e ss.
2

(7) Trattandosi di una res mancipi qui si ritiene che in origine vi fosse un rife-
rimento alla mancipatio. Sul punto vd. M. VOIGT, Ueber die condictiones ob causam,

re
Leipzig, 1852, p. 682; LENEL, Palingenesia, I, cit., col. 140 nt. 73; APPLETON, L’obliga-
tion de transférer la propriété dans la vente romaine, cit., p. 759 nt. 2, p. 762 e ss. e p.
776; SCIALOJA, La l. 16 Dig. de cond., cit., p. 179; S. SCHLOSSMANN, Zu l. 16 D. de

ito
cond. Causa data 12.4 und zur Eviktionschaftung bei stipulatio rem dari, in ZSS., 29
(1908), p. 309 e ss.; A. E. GIFFARD, Cours de droit roman. Le synallagma et l’actio prae-
scriptis verbis, Paris, 1945-46, p. 79; ARANGIO RUIZ, La compravendita2, cit., p. 158 nt.
Ed
1; PUGSLEY, D.12.4.16, cit., p. 165 e ss.; F. GALLO, Synallagma e conventio nel con-
tratto, II, cit., p. 169 nt. 29; ID., Ai primordi del passaggio della sinallagmaticità dal
piano delle obbligazioni a quello delle prestazioni, in Causa e contratto nella prospettiva
storico-comparatistica. II Congresso Internazionale Aristec, Palermo-Trapani, 7-10 giu-
e’

gno 1995 (a cura di L. VACCA), Torino, 1997, p. 71 nt. 19; ID., Agere praescriptis verbis
e editto, cit., p. 20 nt. 38; J. D. HARKE, Argumenta Iuventiana. Entscheidungsbegrün-
dungen eines hochklassischen Juristen, Berlin, 1999, p. 52 nt. 196.
ffr

(8) Qui posto che chi parla è l’accipiente, ci si aspetterebbe che il testo di-
cesse: quia meum non feceris. A giudizio dello SCIALOJA, La l. 16 Dig. de cond., cit., p.
180, nel periodo ‘‘forse può essere stata fatta una modificazione relativa alla prece-
iu

dente menzione della mancipazione mutata in tradizione’’. Per SCHLOSSMANN, Zu l.


16 D. de cond. Causa data 12.4, cit., p. 309 e ss., la frase sospetta deriverebbe dal fatto
che i compilatori avvertirono la necessità di aggiungere una spiegazione alle frasi laco-
G

niche di Celso.
(9) Quest’ultima parte del testo è stata particolarmente martoriata in passato.
Per SCHLOSSMANN, Zur Geschichte des römischen Kaufes, cit., p. 189, per esempio, la
parte finale del testo dovrebbe così ricostruirsi: ‘‘et rursus, si tuus est Stichus et manci-
pare eum (invece di pro evictione eius promittere) non vis, non liberaveris, [ut non
prohibeatur] quoniam a te pecuniam repetere possim’’. Secondo il KRETSCHMAR, Die
l.16 D. de condictione, cit., p. 123 e ss., il tenore dell’ultimo inciso sarebbe stato: ‘‘et
rursus si tuus est Stichus et secundum mancipium satis das, liberaberis, etsi pro evictione
eius promittere non vis’’. L’ARANGIO RUIZ, La compravendita2, cit., p. 158, infine, rico-
struisce l’inciso seguendo i rilievi del Meylan (come da lui ammesso): et rursus, si tuus
est Stichus et pro evictione eius promittere non vis, nihilominus liberaberis. Tutte queste

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D.12.4.16 E LA PRESUNTA INCOMPATIBILITÀ 81

I sospetti d’interpolazione avanzati in passato su varie parti


del testo (10) (tranne che sulla parte iniziale (11), quella per noi
rilevante), sono oggi limitati solo al ‘‘tradidisse’’, che avrebbe so-
stituito l’originario riferimento alla mancipatio (12).
Il caso descritto da Celso (figlio (13)) è quello di un tale
che ha dato del denaro ad un altro perché gli trasferisca la pro-
prietà dello schiavo Stico. Dal tratto ‘‘ob rem dati re non secuta’’,
presente nel seguito del frammento, si desume che il ‘‘dare’’
Stico non ha trovato poi attuazione.
Il giurista adrianeo si chiede se questa fattispecie possa in-
tegrare un contractus genus pro portione emptionis venditionis
oppure se qui, invece, non si possa individuare nessun’altra ob-
bligazione che quella ob rem dati re non secuta: soluzione, que-

re
st’ultima, che il giurista mostra di preferire (in quod proclivior
sum).

ito
Tre i corollari che derivano dalla presa di posizione del giu-
rista sul piano della concreta disciplina della fattispecie:
a) se lo schiavo Stico è morto prima della consegna, il pe-
Ed
cuniam dans potrà richiedere la restituzione del denaro sbor-
sato (14);
e’

perplessità affondano le proprie radici nella difficoltà ad ammettere l’estensione della


garanzia per evizione anche nel caso della permuta.
ffr

(10) Tali sospetti sono stati da noi evidenziati nelle note precedenti.
(11) Scrive al riguardo l’ARANGIO RUIZ, La compravendita2, cit., p. 156: ‘‘nes-
suno fra coloro i quali ammettono un profondo rimaneggiamento del passo ha mai
messo in dubbio che sia genuina la impostazione della fattispecie e la decisione nel
iu

senso che unico mezzo a disposizione dell’adempiente sia la nota condictio’’.


(12) Vd. supra, in questo stesso paragrafo, nt. 7.
G

(13) Cfr. LENEL, Palingenesia, I, cit., col. 139.


(14) Diversamente da quanto sarebbe accaduto nel caso del contratto consen-
suale dove avrebbe avuto applicazione la regola periculum est emptoris. Cfr. al ri-
guardo D.18.5.5.2 (Jul. 15 dig.): Mortuo autem homine, perinde habenda est venditio,
ac si traditus fuisset, utpote cum venditor liberetur, et emptori homo pereat: quare, nisi
iusta conventio intervenerit, actiones ex empto et vendito manebunt; D.18.6.8 pr. (Paul.
33 ad ed.): Necessario sciendum est, quando perfecta sit emptio: tunc enim sciemus,
cuius periculum sit: nam perfecta emptione periculum ad emptorem respiciet. Sulla que-
stione: H.R. HOETINK, Periculum est emptoris. Beschouwingen over de Gegrondheid van
den Aanval op de Classiciteit van dezen Romeinschrechtelijken Regel, Haarlem, 1928;
ARANGIO RUIZ, La compravendita2 cit., p. 250 e ss.; W. ERNST, Periculum est emptoris,
in ZSS., 99 (1982), p. 216 e ss.; MOLNAR, Periculum emptoris im römischen Recht der

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82 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

b) se lo schiavo Stico non apparteneva al pecuniam acci-


piens, che tuttavia ne ha fatto la traditio, il pecuniam dans, non
essendone divenuto proprietario, potrà richiedere la restituzione
del denaro sborsato (15);
c) se lo schiavo Stico apparteneva al pecuniam accipiens
ma questi si rifiuta di pro evictione (16) promittere (17), anche

klassischen Periode, cit., p. 2227 e ss.; F. PETERS, Periculum est emptoris, in Iuris Pro-
fessio (Fest. M. Kaser zum 80), Wien-Köln, 1986, p. 221 e ss.; ZIMMERMANN, The law
of obligations, cit., p. 281 e ss.; TALAMANCA, voce Vendita (dir. rom.), cit., p. 449 (vd.
nt. 1517 per ulteriore bibliografia) e ss.; ID., Considerazioni sul ‘‘periculum rei venditae’’,
in Seminarios Complutenses de Derecho Romano, VII (1995), p. 217 e ss.; BAUER,
Periculum emptoris, Berlin, 1998; M. PENNITZ, Das periculum rei venditae, Wien, 2000.
(15) Diversamente da quanto sarebbe accaduto nel caso del contratto consen-
suale, dove la consegna dello schiavo sufficit ai fini dell’adempimento del contratto.

re
Cfr. D.19.4.1 pr. (Paul. 32 ad ed.): (...) venditori sufficit ob evictionem se obligare, posses-
sionem tradere et purgari dolo malo, itaque si evicta res non sit, nihil debet (...).

ito
(16) La terza deduzione celsina viene considerata dalla prevalente dottrina
come una ipotesi di rifiuto di prestare la garanzia per evizione da parte del pecuniam
accipiens proprietario dello schiavo. In questa direzione vd.: SCIALOJA, La l. 16 Dig. de
cond., cit., p. 178; BRINI, Sul fr. 16 Dig. XII, 4., cit., p. 10 e ss.; MEYLAN, La conception
Ed
classique de la vente, cit., p. 150 (ma vd. pure ID., Nouvelle explication de Celse,
D.12.4.16., cit., p. 299); KRÜCKMANN, Periculum emptoris, cit., p. 60; GIFFARD, Cours
de droit roman, cit., p. 79; PELAYO DE LA ROSA, La permuta (desde Roma al derecho
español actual), Madrid, 1976, p. 57; SCARANO USSANI, Valori e storia, cit., p. 143; CE-
e’

RAMI, Vulgaria actionum nomina, cit., p. 126; A. BURDESE, Osservazioni in tema di c.d.
contratti innominati, cit., p. 144; ID., Su alcune testimonianze celsine, in Mélanges en
l’honneur de C. A. Cannata, Neuchâtel, 1999, p. 12; GALLO, Synallagma e conventio
ffr

nel contratto, II, cit., p. 156 nt. 5; ID., Ai primordi del passaggio, cit., p. 71 nt. 19; R.
KNÜTEL, La causa nella dottrina dei patti, in Causa e contratto nella prospettiva storico-
comparatistica, cit., p. 135. Essa tuttavia non trova d’accordo quanti, come l’Arangio
iu

Ruiz, considerano come appartenente all’epoca postclassica o giustinianea l’estensione


della garanzia per evizione ai contratti innominati. La posizione dell’Arangio Ruiz, in
G

vero, merita un po’ più di attenzione. Questi, in La compravendita2, cit., p. 152, dopo
aver detto che l’ipotesi contemplata nell’ultima deduzione celsina riguarda il caso in
cui ‘‘lo schiavo fosse sì in proprietà della controparte, ma questa si sia rifiutata (dopo
la consegna o in concomitanza con essa) a dar garanzia per evizione’’, qualche pagina
più avanti (p. 158) avanza il sospetto che quest’ultima parte del testo, proprio per le
difficoltà insite nella estensione della garanzia per evizione ai contratti innominati,
possa essere stata oggetto di un rimaneggiamento postclassico o di un intervento dei
compilatori. Per questo motivo, posto che Celso doveva enunciare solo ‘‘i corollari
della negata costruzione come compravendita’’, deve ritenersi — a giudizio dello stu-
dioso — che il giurista adrianeo nel testo originario dicesse: et rursus, si tuus est Sti-
chus et pro evictione eius promittere non vis, nihilominus liberaberis. A quest’ultima ri-
costruzione si rifà espressamente il TALAMANCA, voce Vendita (dir. rom.), cit., p. 380

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D.12.4.16 E LA PRESUNTA INCOMPATIBILITÀ 83

questa volta il pecuniam dans potrà richiedere la restituzione del


denaro sborsato (18).
Come appare evidente, l’impostazione della questione pre-
suppone la sicura esclusione, da parte del giurista adrianeo,
della possibilità di ricondurre la disciplina del caso all’emptio
venditio. Per Celso, infatti, non c’è dubbio che la fattispecie de-
scritta non possa considerarsi una compravendita: il punto è, ca-
somai, di vedere se vi sono gli estremi di un negozio ‘‘analogo’’
(pro portione) alla compravendita (19); cosa questa, però, che il
giurista tende (20) ad escludere.

nt. 800, secondo cui ‘‘il pecuniam accipiens, a differenza del venditore, doveva sì tra-
sferire la proprietà, ma proprio per questo non era tenuto a garantire contro l’evizio-

re
ne’’.
(17) L’estensione della garanzia per evizione ai contratti innominati (che pure
sembra trovare fondamento in D.19.4.1.1: Unde si ea res, quam acceperim, vel dederim,

ito
postea evincatur, in factum dandam actionem respondetur) è questione controversa in
dottrina. È ammessa dall’ARNDTS, Trattato delle Pandette, II, cit., p. 303 nt. 2; dal
BIONDI, Istituzioni di diritto romano3, cit., p. 501, ‘‘considera l’analogia con la vendi-
Ed
ta’’; come pure dal RICCA BARBERIS, La garanzia per evizione nella permuta, cit., p. 8,
secondo cui: ‘‘al pari della compravendita, l’obbligo, che sorgeva dapprima in conse-
guenza d’un apposita promessa, viene poi ad inerire al contratto in sé, non appena
questo, sia pure in virtù d’un’esecuzione totale o parziale, abbia acquistato forza vin-
colante’’; in questa direzione sembra porsi anche MASCHI, L’impostazione storica della
e’

compravendita e della permuta nel libro 33 ad edictum di Paolo, cit., p. 364; e DE LA


ROSA, La permuta, cit, p. 73 e ss. È, di contro, guardata con sospetto dal MONIER, Ma-
nual elementaire de droit romain5, II, cit., p. 190, secondo cui solo ‘‘les compilateurs
ffr

admettent l’extension à l’échange (...) de la promesse de la garantie contre l’eviction


(D.12.4.16, in fine)’’. Come pure, come già detto, dall’ARANGIO RUIZ, La compraven-
dita2, cit., p. 158. Sul punto ancora vd. M. BALZARINI, voce Permuta (dir. rom.), in
iu

NNDI, 12 (1965), p. 995; e F. SITZIA, voce Permuta (dir. rom.), in E.d.D., 33, 1983, p.
113.
G

(18) Diversamente da quanto sarebbe accaduto nel caso del contratto consen-
suale, dove, la mancata prestazione della garanzia per evizione non avrebbe influito
sulla situazione di adempimento o meno del venditore che, caso mai, stando alla dot-
trina dominante, avrebbe potuto essere obbligato ad effettuare le apposite stipulazioni
di garanzia, sempre che naturalmente l’evizione non si fosse ancora verificata perché
altrimenti non avrebbe potuto vantare pretesa alcuna.
(19) Con conseguente estensione in via utile — è da supporre — delle azioni
edittali, tramite praescriptis verbis agere. Sappiamo dalle fonti che Celso conobbe l’a-
gere praescriptis verbis. Cfr. D.19.5.2 (Cels. 8 dig.): nam cum deficiant vulgaria atque
usitata actionum nomina, praescriptis verbis agendum est; D.13.6.13.2 (Pomp. 11 ad
Sab.): Si libero homini, qui mihi bona fide serviebat, quasi servo rem commodavero, vi-
deamus, an habeam commodati actionem. nam et Celsus filius aiebat, si iussissem eum

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84 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

Sulle ragioni di questa impostazione la dottrina si è profon-


damente divisa.
La letteratura sul frammento — oggetto, per altro, di am-

aliquid facere, vel mandati cum eo vel praescriptis verbis experiri me posse: idem ergo et
in commodato erit dicendum. nec obstat, quod non hac mente cum eo, qui liber bona
fide nobis serviret, contraheremus quasi eum obligatum habituri: plerumque enim id ac-
cidit, ut extra id quod ageretur tacita obligatio nascatur, veluti cum per errorem indebi-
tum solvendi causa datur. Sul punto, tra gli altri, vd. GALLO, Synallagma e conventio
nel contratto, II, cit., p. 155 e ss.; ID., Agere praescriptis verbis e editto, cit., p. 7 e ss.; e
da ultimo DALLA MASSARA, Alle origini della causa del contratto, cit., p. 233 e ss.
(20) Questa prudenza del giurista fa meraviglia se confrontata con la perento-
rietà dei suoi modi, spesso avvezzi, come scrive lo SCHIAVONE, Studi sulle logiche, cit.,
p. 154, a frantumare le opposte tesi avversarie con ‘‘l’implacabile meccanismo della

re
reductio ad absurdum’’. Cfr. D.3.5.9.1 (Ulp. 10 ad ed.); D. 28.1.27 (Cels. 15 dig.);
D.28.5.60.1 (Cels. 16 dig.); D.41.2.18.1 (Cels. 23 dig.); D.47.2.68.2 (Cels. 12 dig.); Vat.
fragm. 75.5. Sulle ‘‘tecniche’’ utilizzate da Celso, tra gli altri, vd.: F. WIEACKER, Amoe-

ito
nitates Iuventianae. Zur Charakteristik des Juristen Celsus, in Iura, 13 (1962), p. 9 e ss.;
M. BRETONE, Tecniche e ideologie dei giuristi romani, Napoli, 1971, p. 92 e ss.; M. TALA-
MANCA, Per la storia della giurisprudenza romana, in BIDR., 80 (1977), p. 255 e ss.; SCA-
Ed
RANO USSANI, Valori e storia, cit., p. 146 e ss.; ID., Empiria e dogmi. La scuola procu-
liana fra Nerva e Adriano, Torino, 1989, p. 87 e ss. Da ultimo, ma più in generale, vd.
A. WACKE, Zur Folgen-Berücksichtigung bei der Entscheidungsfindung, besonders mit-
tels deductio ad absurdum, in Mélanges F. Sturm, I, Liège, 1999, p. 547 e ss. Sulla per-
e’

sonalità di Celso cfr., inoltre, WIEACKER, Amoenitates Iuventianae. Zur Charakteristik


des Juristen Celsus, cit., p. 1 ss.; M. BRETONE, Note minime su Celsus Filius, in Labeo,
9 (1963), p. 331 e ss.; ID., Tecniche e ideologie dei giuristi romani, cit., in particolare,
ffr

vd. il capitolo VI, Celso polemista, p. 193 e ss. [cfr., Rec. di F. HORAK, in Iura, 23
(1972), p. 199 e ss.]; R. REGGI, L’argomentazione per assurdo e Celso figlio, in Studi in
onore di G. Grosso, VI, Torino, 1974, p. 147 e ss.; H. HAUSMANINGER, Zur Gesetzesin-
iu

terpretation des Celsus, in Studi G. Grosso, V, Torino, 1972, p. 245 e ss.; ID., Publius
Iuventius Celsus: Persönlichkeit und juristische Argumentation, in ANRW., II.15, cit.,
G

p. 385 e ss.; ID., Zur Legatsinterpretation des Celsus, in Iura, 35 (1984), p. 16 e ss.; ID.,
Celsus gegen Proculus, in Festschrift zum 90. Geburtstag von U. von Lübtow, Berlin,
1990, p. 53 e ss.; ID., Id quod actum est als Argumentationsfigur bei Celsus, in Vestigia
Iuris Romani (Festschrift für G. Wesener), Graz, 1992, p. 159 e ss.; TALAMANCA, Per la
storia della giurisprudenza, cit., p. 254 e ss.; SCARANO USSANI, Il ‘probabilismo’ di Ti-
tius Aristo, in Ostraka 4.2 (1995), p. 329; più in generale vedasi, F. PRINGSHEIM, Id
quod actum est, in ZSS., 78 (1961), p. 1 e ss.; R. MARTINI, Le definizioni dei giuristi ro-
mani, Milano, 1966, p. 182 e ss.; R. BAUMAN, Lawyers and politics in the early roman
empire, München, 1989, p. 221 e ss.; C. A. CANNATA, Lo splendido autunno delle due
scuole, in Pacte, convention, contrat (Mélanges B. Schmidlin), Francfort-sur-le-Main,
1998, p. 444 e ss.

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D.12.4.16 E LA PRESUNTA INCOMPATIBILITÀ 85

plissimo dibattito anche in tema di contratti innominati (21) —


è, com’è noto, assai vasta, ancora in divenire (22).

(21) Secondo quanto sostiene la dottrina prevalente, l’esclusione dell’analogia


con la compravendita e, di conseguenza, della natura contrattuale del rapporto, sa-
rebbe da ravvisarsi nella particolare posizione assunta dal giurista adrianeo con riferi-
mento al problema della tutela giudiziaria delle convenzioni sinallagmatiche, pro-
blema sul quale Celso avrebbe assunto una posizione in linea con quella di Labeone
(cfr. D.50.16.19) ma diversa da quella di Aristone (cfr. D.2.14.7.2) che vedeva il συ-
νλλαγµα negli accordi del tipo do ut des. Labeone — scrive il GALLO, Ai primordi
del passaggio, cit., p. 64 — stabilisce una equazione tra sinallagmaticità e contratto, in-
dividuando l’essenza del contratto nell’ultro citroque obligatio; come nota C.A. CAN-
NATA, Contratto e causa nel diritto romano, in Causa e contratto nella prospettiva sto-
rico-comparatistica, cit., p. 51, ‘‘il contratto è ultro citroque obligatio vale a dire συνλ-
λαγµα’’. Nonostante la non pacifica accezione dell’espressione ultro citroque obligatio,
si tende ad ammettere che per συνλλαγµα Labeone alludesse ad un atto bilaterale

re
produttivo di obbligazioni reciproche o, mutuando le parole del GALLO, Synallagma e
conventio, I, cit., p. 155, ad ‘‘un atto produttivo di obbligazioni corrispettive’’ (per
una visione complessiva delle più recenti prospettive al riguardo vd. BURDESE, Recenti

ito
prospettive in tema di contratti, cit., p. 200 e ss.). Celso — si sostiene — porta avanti
questa visione contrattualistica, e quando si tratta di qualificare la fattispecie da lui
considerata in D.12.4.16, da lui ricostruita come negozio reale, ne nega la natura con-
Ed
trattuale, proprio perché in essa non vede un contratto, una ultro citroque obligatio;
non vi vede cioè i presupposti per l’integrazione del contratto; non vi scorge, come
osserva il SARGENTI, Da Labeone ad Aristone. Continuità o antitesi?, in Causa e con-
tratto nella prospettiva storico-comparatistica, cit., p. 146, un atto generatore di recipro-
che obbligazioni, bensì solo la datio pecuniae generatrice di obbligazione a carico sol-
e’

tanto di una parte. Un’analisi del frammento sotto questa precisa luce, tra gli altri, in
E. BETTI, Sul valore dogmatico della categoria ‘‘contrahere’’ in giuristi proculiani e sabi-
niani, cit., p. 24; ID., Lezioni di diritto romano. Rischio contrattuale, cit., p. 130 e ss.;
ffr

ID., Appunti di teoria dell’obbligazione in diritto romano, Roma, 1958, p. 60; P. COLLI-
NET, L’invention du contrat innomé: le responsum d’Ariston (D.2.14.4.2) et la question
de Celsus (D.12.4.16), in Mnemosyna Pappulias, Athen, 1934, p. 96 e ss.; VOCI, La dot-
iu

trina romana del contratto, cit., p. 243 e ss.; BURILLO LOSHUERTOS, Contrahere y con-
tractus, cit., p. 123; MONTES, Curso de derecho romano, cit., p. 579; BENÖHR, Das soge-
nannte Synallagma, cit., p. 91 e ss.; SCHIAVONE, Studi sulle logiche, cit., p. 151 e ss.; M.
G

SARGENTI, La sistematica pregaiana delle obbligazioni, cit., p. 490 e ss.; ID., Svolgi-
mento dell’idea di contratto nel pensiero giuridico romano, in Iura, 39 (1988), p. 30 e
ss.; ID., Da Labeone ad Aristone. Continuità o antitesi?, cit., p. 146; ID., Actio civilis in
factum, cit., p. 273; SCARANO USSANI, Valori e storia, cit., p. 141; CERAMI, Vulgaria ac-
tionum nomina, cit., p. 125 e ss.; BURDESE, Sul riconoscimento civile dei c.d. contratti
innominati, cit., p. 52 e ss.; ID., Osservazioni in tema di c.d. contratti innominati, cit.,
p. 143 e ss.; ID., Sulle nozioni di patto, convenzione e contratto in diritto romano, cit.,
p. 62; ID., I contratti innominati, in Derecho romano de obligationes (Homenaje J.L.
Murga Gener), Madrid, 1994, p. 80 e ss.; ID., Su alcune testimonianze celsine, cit., p.
12; ID., Divagazioni in tema di contratto romano tra forma, consenso e causa, in Iuris
Vincula (Studi in onore di M. Talamanca), I, Napoli, 2001, p. 340 e ss.; N. HAYASHI,
Un tentativo d’interpretazione del D.12.4.16 (Cels. 3 Dig.), in Miscellanea D. MAFFEI de-

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86 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

Secondo una larga parte della dottrina, come abbiamo già


osservato, la ragione per la quale Celso avrebbe escluso il confi-
gurarsi del contratto di compravendita sarebbe da individuare
nell’assunzione da parte del pecuniam accipiens dell’obbligazione
di dare rem, ritenuta incompatibile con quel contratto.
A fronte di questo orientamento, che è prevalente e che ad-
dirittura affonda le sue radici nel pensiero di Azone, si riscon-
trano in dottrina anche altri tentativi di interpretazione del ‘‘Ge-
dankengang’’ celsino. Alcuni non hanno avuto seguito, come
quello che ha collegato la mancata qualificazione della fattispe-

dicata: Historia — Ius — Studium, IV (a cura di A. GARCÍA y GARCÍA e P. WEIMAR),


Goldbach, 1995, p. 33 e ss.; GALLO, Synallagma e conventio nel contratto, II, cit., p.
155 e ss.; ID., Ai primordi del passaggio, cit., p. 70 e ss.; ID., Agere praescriptis verbis e

re
editto, cit., p. 8 e ss.; CANNATA, Contratto e causa nel diritto romano, cit., p. 48; KNÜ-
TEL, La causa nella dottrina dei patti, cit., p. 135 e ss.; S. TONDO, Note Ulpianee alla ru-

ito
brica edittale per i ‘‘pacta conventa’’, in SDHI., 64 (1998), p. 452 e ss.; C. BALDUS, Re-
gelhafte Vertragsauslegung nach Parteirollen im klassischen römischen Recht und in der
modernen Völkerrechtswissenschaft, II, Frankfurt am Main, 1998, p. 512 e ss.; NELSON
- MANTHE, Gai Institutiones III 88-181, cit., p. 264 e ss.; A. DI PIETRO, El regimen de
Ed
los contratos en el derecho romano. Perspectivas e incidencias para el tema de los nego-
cios en una unificacion legislativa latino americana, in Roma e America, 7 (1999), p. 84
e ss.; GUZMÁN BRITO, Causa del contrato y causa de la obligación, cit., p. 216 nt. 156;
DALLA MASSARA, Alle origini della causa del contratto, cit., p. 233 e ss.; C. PELLOSO,
e’

Le origini aristoteliche del Συναλλαγµα di Aristone, in La compravendita e l’interdipen-


denza delle obbligazioni nel diritto romano, I, cit., p. 87. Il CERAMI, Vulgaria actionum
nomina, cit., p. 126, invece, imposta diversamente la questione: l’intento di Celso non
ffr

sarebbe stato quello di ‘‘affrontare in chiave astrattamente teoretica, il problema dei


nova negotia’’, quanto piuttosto quello di porre il pressante e più limitato problema
dell’individuazione del mezzo processuale più idoneo a realizzare, nel caso sottoposto-
iu

gli, ‘‘il giusto equilibrio tra gli opposti interessi delle parti’’. In questo senso infatti
sembrerebbe orientare tanto ‘‘la triplice esemplificazione con cui Celso motiva la pro-
pria opzione per l’impiego della condictio’’, quanto la perplessa enunciazione della so-
G

luzione stessa (in id quod proclivior sum), ‘‘nella quale è da ravvisare non già un cauto
rifiuto della dottrina aristoniana, sibbene l’espressione epistemologica del dubbio me-
todico, costantemente rivolto alle implicazioni ed alle conseguenze pratiche di ogni
possibile soluzione teoretica’’. Contra, però, vedi GALLO, in Agere praescriptis verbis e
editto, cit., p. 20 e in Synallagma e conventio nel contratto, II, cit., p. 167 e ss., che nu-
tre perplessità sul fatto che la condictio fosse, nel caso, il mezzo processuale più ido-
neo a realizzare ‘‘il giusto equilibrio tra gli opposti interessi delle parti’’.
(22) Facciamo qui riferimento allo studio del TALAMANCA, Per l’interpreta-
zione del pensiero di Celso in D.12.4.16: l’obbligazione del venditore e la storia degli
‘‘anónyma synallagmata’’, I. La disputa fra Celso ed Aristone, in corso di pubblicazione
come annunciato nella voce Vendita (dir. rom.), cit., p. 305 nt. 20 e, più recentemente,
in Lex ed Interpretatio, cit., p. 403 nt. 177.

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D.12.4.16 E LA PRESUNTA INCOMPATIBILITÀ 87

cie come contratto di compravendita alla nota disputa fra Sabi-


niani e Proculiani in tema di permuta (23), o quell’altro che l’ha
collegata al mancato compimento della stipulatio (considerata
come ancora necessaria ai tempi del giurista perché l’accordo
avesse efficacia obbligatoria (24)), o come quello, infine, che l’ha
collegata all’inversione dell’ordine logico delle prestazioni previ-
ste in una compravendita (25).

(23) Così KRETSCHMAR, Die l.16 D. de condictione, cit., p. 123 e ss. Per l’au-
tore il responso di Celso andrebbe collegato alla dottrina di Celio Sabino, che aveva
replicato alle obiezioni dei proculiani, proponendo di considerare come merx la cosa
posta in vendita, e come prezzo la cosa data in cambio, distinzione che avrebbe anche
consentito ovviamente di individuare facilmente il venditore e il compratore. Secondo
lo Studioso, la soluzione del caso celsino si configurerebbe come una sorta di reazione

re
della scuola proculiana alla strenua resistenza offerta dai sabiniani (nella specie di Ce-
lio Sabino). Anzi, ‘‘alles ist auf Widerlegung des Arguments des Caelius Sabinus zuge-
schnitten’’. A rigore, però, nessun riferimento nel frammento di Celso permette di av-

ito
valorare la tesi proposta e, del resto, lo stesso autore si mostra consapevole di ciò:
‘‘Auf diesem Wege die sabinianische Lehere zu widerlegen, hat offenbar Celsus in
D.12.4.16 unternommen. Offenbar? Es findet sich doch in dieser Stelle Keinerlei di-
Ed
rekte Bezugnahme auf den Schulstreit? Freilich nicht’’. Contro quest’ultima ipotesi è
stato ribattuto dal THOMAS, Celsus: sale and the passage of property, cit., p. 162, che
‘‘Caelius Sabinus’ problem was a very different problem from that which Celsus seems
to be treating’’. Come riconosciuto dal MEYLAN, La conception classique de la vente,
cit., p. 143, ribadito dal THOMAS, op. ult. cit., p. 161 e dall’ ARANGIO RUIZ, La compra-
e’

vendita2, cit., p. 154 nt. 1, tra le due ipotesi appena ricordate non è possibile stabilire
alcuna identità, trattandosi di fattispecie tra loro distinte. Difatti, se l’ipotesi prevista
ffr

da Celio Sabino vede la messa in vendita di una cosa ‘‘pagata’’ poi con un’altra res an-
ziché con denaro, il caso prospettato da Celso vede, diversamente, la dazione di de-
naro in cambio del trasferimento dello schiavo Stico.
(24) Così SCHLOSSMANN, Zur Geschichte des römischen Kaufes, cit., p. 190 e
iu

ss., che ha cercato di spiegare sotto il profilo storico le ragioni della c.d. ‘‘propensio-
ne’’ di Celso. Egli ha immaginato, in particolare, che al tempo di Celso la vendita,
G

come accordo informale vincolante, non si fosse ancora completamente sviluppata e


liberata dalle formalità della stipulatio, trovandosi ancora in una fase di transizione tra
la mancipatio formale e l’acquisto consensuale informale. Il giurista adrianeo deve aver
avuto così qualche dubbio a considerare come contratto vincolante un accordo di
scambio di cosa contro denaro assolutamente privo di qualunque formalità. I limiti di
questa ricostruzione sono estrinsecati proprio dallo stesso Schlossmann alla fine del
suo contributo: è infatti difficile ammettere che ancora ai tempi di Celso fosse neces-
sario ricorrere alla stipulatio per attribuire efficacia vincolante ad un accordo d’acqui-
sto che altrimenti, in quanto informale, non avrebbe avuto alcun rilievo.
(25) Così MEYLAN, La conception classique de la vente, cit., p. 143 ss., il quale,
in un primo tempo, ha sostenuto che la mancata subsunzione della convenzione nella
compravendita si spiega con l’inversione cronologica e logica dei ‘‘momenti’’ della

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88 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

Una certa eco hanno invece avuto, sebbene in diversa mi-


sura, altri orientamenti, che converrà esaminare da subito. Un
primo orientamento, in particolare, muove dall’idea che il nostro
testo abbia subìto delle alterazioni nel corso della sua trasmis-
sione (26). Accanto a questo, va menzionato un altro orienta-
mento che ha avuto e continua ad avere uno speciale seguito tra
gli studiosi e che viene fatto risalire (27) a Giovanni Bas-

stessa. Difatti, nel caso prospettato da Celso, il pagamento del prezzo avrebbe antici-
pato il trasferimento della cosa da parte del venditore, invertendo in sostanza l’ordine
logico della vendita (quella convenzione, ‘‘n’est pas, pour Celse, un contrat de vente
parce qu’elle n’en épouse pas les termes propres’’). Se, al contrario, il caso sottoposto-
gli fosse stato anziché dedi tibi pecuniam ut mihi Stichum dares, dedi tibi Stichum ut
mihi pecuniam dares, Celso non avrebbe certo esitato nel riconoscere nel caso un’ipo-

re
tesi di compravendita. La tesi del Meylan [ma analoghe considerazioni erano però già
state svolte dal A. PERNICE, Labeo, I.1 (Neudruck der Ausgabe Halle 1873), Aalen,
1963, p. 461, avendo egli individuato, alla base della decisione celsina del caso, la

ito
mancata osservanza di una delle caratteristiche essenziali per l’integrazione del con-
tratto di compravendita, la ‘‘prestazione anticipata del venditore’’], non ha avuto in
dottrina seguito. Il THOMAS, Celsus: sale and the passage of property, cit., p. 161, per
Ed
esempio, ‘‘with all deference to one who has done so much to extended our kno-
wledge of the Roman law of sale’’, ha obiettato: ‘‘this suggest a degree of refinement
which would seem excessive, especially in the first half of second century of our era’’.
Lo stesso MEYLAN, d’altra parte, ritornerà sulla controversa questione, dopo vent’anni
e’

dal suo primo intervento, in Nouvelle explication de Celse, cit., p. 287 e ss., stravol-
gendo completamente il suo precedente impianto argomentativo a partire dalle stesse
premesse. Così, mentre nel suo primo contributo l’autore aveva individuato nell’inver-
ffr

sione dell’ordine normale delle prestazioni il fondamento della decisione celsina, nel
suo secondo contributo, invece, l’autore muove proprio da premesse perfettamente
speculari alle precedenti: ‘‘la prestation du prix (...) dans la vente intervient normal-
iu

ment la premiere’’ e dunque ‘‘dare certam pecuniam est normalment la premiére des
prestations à intervenir dans l’exécution du contrat de vente’’ (p. 296). A giudizio del-
l’Autore la ratio della decisione celsina dovrebbe rinvenirsi nel fatto che le parole ut
G

mihi Stichum dares si riferiscono ad un accordo per una prestazione futura, tipica nei
casi di ob rem datio, consistente nel trasferimento dello schiavo nella piena proprietà e
possesso, ma non dei frutti della cosa tra il momento in cui il diritto è nato e quello
dell’esecuzione. Diversamente, l’obbligo del venditore si estende al di là della cosa,
comprendendo, oltre ai frutti, tutto quello che l’acquirente avrebbe potuto trarne se
la consegna si fosse verificata appena conclusa la vendita. ‘‘La délivrance que doit un
vendeur n’est pas une prestation future, mais une prestation actuelle, materiellement
différée’’. I termini dell’accordo pertanto si concilierebbero perfettamente più con
una ob rem datio che non con la vendita.
(26) Vd infra, in questo stesso capitolo, §. 2.
(27) Vd. in proposito, tra gli altri, SCIALOJA, La l. 16 Dig. de cond., cit., p.163;

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D.12.4.16 E LA PRESUNTA INCOMPATIBILITÀ 89

siano (28). Come ha notato, al riguardo, il Talamanca, mentre


tra coloro che si rifanno ad Azone si ha una sostanziale omoge-
neità di pensiero, qui invece si riscontra una marcata articola-
zione di opinioni, le quali si diversificano tra di loro e dal pen-
siero del noto glossatore, ‘‘circostanziadolo e non di rado modi-
ficandolo più o meno incisivamente’’ (29): esse comunque, a no-
stro avviso, possono tra loro accomunarsi almeno per il fatto
che, anziché insistere sul dare rem assunto dal pecuniam acci-
piens, insistono invece in vario modo sulla iniziale dazione effet-
tuata dal pecuniam dans, non configurabile come prezzo.

2. Le ipotesi, avanzate in dottrina, di alterazioni del testo dovute


all’opera di amanuensi.

re
Alcuni studiosi hanno immaginato che l’obbligazione di

ito
dare rem assunta dall’accipiente s’inserisse, in origine, in un con-
testo negoziale del tutto diverso da quello descritto nel testo a
noi pervenuto. Si è supposto, in particolare, che la fattispecie in
Ed
esso enunciata non corrispondesse a quella realmente prospet-
tata da Celso, in quanto il testo della Florentina conterrebbe
delle alterazioni, più o meno profonde, addebitabili ad una infe-
e’

dele e disattenta opera di riproduzione del manoscritto originale


da parte degli amanuensi bizantini (30).
ffr

Si è tentato così, attraverso l’emendazione di tali altera-


zioni, di ricostruire la fattispecie nella sua probabile configura-
zione originaria.
iu

MEYLAN, La conception classique de la vente, cit., p. 134; ARANGIO RUIZ, La compra-


G

vendita2, cit., p. 159; TALAMANCA, voce Vendita (dir. rom.), cit., p. 380.
(28) Tale orientamento muove da una contrapposizione tra Azone e Giovanni
Bassiano, presente già nella Glossa (cfr. gl. proclivior, a D.12.4.16). La ricostruzione
del pensiero di Giovanni Bassiano non è facile. Tutta la letteratura visionata cita solo
(quando la cita) la glossa proclivior: cfr., in particolare, APPLETON, L’obligation de
transférer la propriété dans la vente romaine, cit., p. 750 nt. 2; SCIALOJA, Compra-Ven-
dita, cit., p. 65 e ss.; ARANGIO RUIZ, La compravendita2, cit., p. 159; TALAMANCA, voce
Vendita (dir. rom.), cit., p. 380.
(29) TALAMANCA, voce Vendita (dir. rom.), cit., p. 380.
(30) Per una completa visione della storia della dottrina più risalente, oltre alla
letteratura citata nelle note successive, si rinvia a SCIALOJA, La l. 16 Dig. de cond., cit.,
pp. 163-175.

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90 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

Tra i tentativi più risalenti di correzione del testo, va ricor-


data l’ipotesi formulata dal Noodt (31), secondo la quale Celso
avrebbe preso in considerazione il caso di uno scambio tra da-
naro straniero (peregrinam pecuniam, abbreviata come ‘‘pe. pec.’’
o ‘‘peg. pec.’’) e uno schiavo. L’amanuense, distrattamente,
avrebbe omesso di svolgere e trascrivere per intero la parola pe-
regrinam (32).
La stoltezza del copista è stata ritenuta il quid proprium di
tutta una serie di altre ipotesi di emendamenti.
Secondo l’Appleton (33), il termine pecuniam dovrebbe
considerarsi il risultato d’un errato svolgimento dell’abbrevia-

(31) NOODT, Probabilium iuris civilis lib. IV, cap. IV, in Opera Omnia, Lug-

re
duni, 1724, p. 75: ‘‘Scriptum erat, dedi tibi pe. pec. ut mihi Stichum dares; vel, dedi tibi
peg. pec. ut mihi ... Utrumque idem valebat, ut constat ex Notis Veterum; & volebat,
dedi tibi peregrinam pecuniam, ut mihi ... Sed imprudentior Librarius, cum arbitrare-

ito
tur, syllabam temere repetitam esse, tantum pecuniam scripsit, omisso verbo peregri-
nam. hoc restitue, & bene habebit Celsus: tolle, & vix erit, ut a culpa lata, nedum ca-
lumnia, excusetur: qui non quaesiverit modo id quod omnibus in confesso fuit, pecu-
Ed
nia pro Sticho data, utrum emptio venditio esset, an alia obligatio; sed in istam quo-
que sententiam se procliviorem dixerit, contra omnium placita. Idcirco, si quis volet
vulgatam lectionem tueri, is vederit, ne dum illi nimium inseruit, Jurisconsulti famam
ac fidem offendat’’. Cfr., inoltre, ID., Commentarium in D. Justiniani, cit., Ad lib. XII,
tit. IV, de condict. causa dat. caus. non sec, p. 295. Di contro è stato obiettato che
e’

Celso per indicare la moneta straniera avrebbe detto peregrinos nummos e non pere-
grinam pecuniam; a ciò aggiungasi che l’abbreviazione di ‘‘pe.’’ o ‘‘peg.’’ non si trova
ffr

usata per indicare l’aggettivo in esame, indicato invece, nel Gaio Veronese, con l’ab-
breviazione ‘‘pereg.’’ o ‘‘pegrinus’’. Sul punto, in particolare, vd. SCIALOJA, La l. 16
Dig. de cond., cit., p. 164; ed ancora: B. KÜBLER, Rec. di APPLETON, L’obligation de
transférer la propriété dans la vente romaine, fr. 16 D. de cond. causa data, 12, 4, in
iu

ZSS., 28 (1907), p. 418 e ss.; MEYLAN, La conception classique de la vente, cit., p 134
nt. 1; ID., Nouvelle explication de Celse, cit., p. 287 e ss.; HAYASHI, Un tentativo d’in-
G

terpretazione del D.12.4.16 (Cels. 3 Dig.), cit., p. 35 e ss.


(32) Di recente ha ipotizzato il riferimento, in D.12.4.16, alla pecunia pere-
grina, CASCIONE, Consensus, cit., p. 397 nt. 151.
(33) APPLETON, L’obligation de transférer la propriété dans la vente romaine,
cit., pp. 739-780, che più di altri ha manifestato un profondo senso di disagio nei con-
fronti del frammento celsino: ‘‘nous sommes en présence d’une véritable impossibilité
morale’’; ‘‘décidément ce texte est une vraie mine d’absurditès’’. Disagio che emble-
maticamente trova la sua espressione più elegante, quando lo Studioso, parafrasando
D. 28.1.27, immagina che così sarebbe stato da scriversi a Celso: ‘‘non intellego quid
sit de quo scripseris libro octavo Digestorum aut valide stulta est opinio tua: plus
enim quam ridiculum est dubitare an emptio contracta sit, cum dedi tibi pecuniam ut
mihi Stichum dares (...)’’.

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D.12.4.16 E LA PRESUNTA INCOMPATIBILITÀ 91

zione ‘‘pam’’, che in origine sarebbe stata per Pamphilum, ad


opera di un ignorante amanuense bizantino (34), il quale
avrebbe poi ripetuto l’errore altre due volte (oltre ad errare per-
fino nel trascrivere l’inscriptio, ricopiando ‘III’ invece di
‘VIII’ (35)). Questo tentativo di ricostruzione non ha, però,
avuto seguito in dottrina, poiché su di esso, da subito, lo Scia-
loja (36) ha sollevato forti riserve per via della difficoltà ad im-
maginare, dal punto di vista paleografico, un’abbreviazione ‘‘pam’’
per Pamphilum (lo stesso Appleton non è riuscito, per altro,
ad addurre alcun esempio di un siffatto svolgimento dell’abbre-
viazione). A questa prima importante obiezione seguono, nel se-
vero impianto critico sviluppato dall’illustre Studioso, altri due
rilievi altrettanto convincenti: anzitutto è difficile ammettere che

re
il copista abbia potuto svolgere pecuniam da ‘‘pam’’, considerato

ito
A giudizio dello Studioso francese, più in particolare, il frammento ‘‘(...) nous fe-
rait croire en effet qu’au début du second siècle de notre ère, les Romains se seraient
fait de la vente une idée qui est un dèfi au sens commun, et qu’un de leurs plus fa-
Ed
meux jurisconsultes a vu une cause de nullité de la vente dans l’obligation prise par le
vendeur de transférer la propriété!’’. L’Autore considera come una subtilitè contre na-
ture il principio per cui il venditore romano non sarebbe stato tenuto a trasferire la
proprietà (p. 756), in questa direzione, facendo leva sull’errore del copista ‘‘la solution
nécessaire’’ (p. 756), contesta tanto l’orientamento interpretativo fondato sulla estra-
e’

neità dell’obbligo di dare rispetto alla vendita (pp. 740-752), quanto la tesi di quanti
spiegano la soluzione celsina sul presupposto dell’assenza di un accordo delle parti, in
ffr

questo senso egli scrive (p. 752): ‘‘il est arbitraire et invraisemblable de supposer que
les parties ne se sont pas mises d’accord préalablement au versement de l’argent’’.
(34) Secondo l’APPLETON, L’obligation de transférer la propriété dans la vente
romaine, cit., p. 763, l’errore ‘‘...a été commise par le scribe qui a recopié, pour former
iu

l’exemplaire original du Digeste, les fragments choisis par les compilateurs’’.


(35) Vd. supra, in questo stesso capitolo, §. 1.
G

(36) SCIALOJA, Compra-Vendita, cit., p. 166. Neppure lo Scialoja, del resto, è


rimasto del tutto immune dal fascino di simili ricostruzioni. Per un certo periodo di
tempo, come lo stesso studioso confessa (vd. p. 86), ha anch’egli sospettato che, anzi-
ché ut mihi Stichum dare, il testo dicesse ut Maevio Stichum dares. Il dubbio sorge se
si considera che nei manoscritti le due parole « mihi » e « Maevio » si abbreviavano
con mI e m0, rendendo così altamente probabile la possibilità di errore. Accogliendo
quest’integrazione, il caso analizzato da Celso sarebbe stato: ti dò del denaro perché
tu dia Stico ad un terzo (Mevio). In questo modo si spiegherebbe agevolmente il dub-
bio di Celso: tu ricevi del denaro per fare una dazione: è questo un negozio simile alla
compravendita? ‘‘Se la dovessi fare a me, sarebbe una compravendita; ma dovendola
fare a un terzo, la dazione di Panfilo acquista il carattere di una controprestazione in
genere; e allora si tratterebbe di un contratto innominato, non più di compravendita’’.

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92 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

che il termine pecuniam nelle fonti si trova abbreviato con ‘‘pec’’


o ‘‘pēc̄.’’ ovvero ‘‘pēc̄’’ o, come sembrerebbe risultare da Gaio
Veronese, con ‘‘pec.n’’ o ‘‘pc’’; inoltre, se il giurista avesse real-
mente scritto dedi tibi Pamphilum, sarebbe piuttosto improba-
bile che questi subito dopo dicesse repetere possum quod ideo
tibi dedi etc. Il quod sarebbe stato riferito a Panfilo: cosa, questa,
osserva lo Scialoja (37), non consueta perché, trattandosi di un
uomo, sarebbe stato più ‘‘naturale’’ che il giurista dicesse: ‘‘io
posso ripetere Panfilo’’. Il quod, insomma, sarebbe stato certa-
mente più comprensibile se riferito a pecuniam (38).
Convinto che il testo dovesse necessariamente emendarsi,
l’Appleton ritornava successivamente sui propri passi, acco-
gliendo senza esitazione alcuna (come egli stesso riconosce), in

re
un articolo dedicato sempre allo stesso tema (39), l’ipotesi già
formulata dal Krüger (40), secondo cui Celso avrebbe scritto in

ito
luogo di pecuniam, rem (41). Secondo questa tesi, nel mano-
scritto originario doveva trovarsi una R, che sarebbe stata per
Ed
rem. Il solito copista ignorante, nel ricopiare il frammento,
avrebbe errato nella lettura dell’abbreviazione a causa della forte
rassomiglianza fra le lettere unciali R e P, leggendo così una P
laddove il testo riportava una R.
e’

(37) SCIALOJA, Compra-Vendita, cit., p. 81.


ffr

(38) Contro la tesi dell’Appleton lo Scialoja ha apportato ancora due obie-


zioni. La prima (che egli riprende dal Pflüger) insiste sull’inciso quia hominem acci-
pientis non feceris che, alludendo solo a Stico, mal si comprenderebbe se effettiva-
iu

mente nel frammento fossero stati menzionati i due schiavi. La seconda, invece, fa
leva sull’ordine in cui i nomi Stico e Panfilo vengono di solito nominati. Nelle fonti,
G

infatti, il nome Stico precede sempre Panfilo, sicchè Celso avrebbe dovuto scrivere:
Dedi tibi Stichum ut mihi Pamphilum dares. Vd. infra, in questo stesso paragrafo.
(39) C. APPLETON, L’obligation de transférer la propriété dans la vente romaine
(Fr.16 D. de cond. causa data, 12,4) — Post-scriptum, in RHD., 31 (1907), p. 100 e ss.
(40) Nell’undicesima ed. del Digesto da lui curata, a me non accessibile, e poi
mantenuta nelle edizioni successive.
(41) Secondo APPLETON, L’obligation de transférer la propriété dans la vente
romaine (Fr.16 D. de cond. causa data, 12,4) — Post-scriptum, cit., p. 102, il quod tibi
dedi ‘‘convient alors parfaitement pour représenter le substantif vague rem’’; ...‘‘dedi
tibi rem se trouve ainsi exactement calqué sur la réponse d’Ariston à Celse, precisé-
ment à propos de notre question: dedi tibi rem ut mihi aliam dares’’ (D.2.14, De pactis,
fr. 7 §. 2).

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D.12.4.16 E LA PRESUNTA INCOMPATIBILITÀ 93

Ma anche questo tentativo non è risultato persuasivo (42),


sia per l’indeterminatezza del dare rem, a fronte della specificità
della controprestazione avente ad oggetto Stichum, sia per la fre-
quenza con cui la parola pecuniam ricorre nel frammento. E la
circostanza ha un rilievo anche maggiore di quanto non ne
avesse rispetto alla tesi originaria dello studioso lionese, dato che
qui si tratterebbe non di un errore nello svolgimento dell’abbre-
viazione ‘‘pam’’ ma della errata lettura della medesima sigla. È
improbabile che per tre volte il copista non si sia accorto che
l’originale celsino contenesse una R e non una P (43). Non vi
sono, inoltre, esempi che la sigla P (da sola) (44) stesse per pecu-
niam (45).

re
(42) L’APPLETON tornerà ancora (nel 1912) sul testo in Le fragment 16, D.XII,
4, cit., p. 481 e ss. Tuttavia la nuova interpretazione del frammento — inerente al te-

ito
nore letterale del testo e collocabile nell’ambito di quel filone interpretativo che tradi-
zionalmente si fa risalire a Giovanni Bassiano — non ha avuto particolare eco in dot-
trina. Per una critica della congettura avanzata in questa sede dallo Studioso vd. YALE,
Celsus: Sale and conditional gift, cit., p. 173 e ss. Il testo in esame, per altro, non è mai
Ed
stato ‘‘abbandonato’’ dallo Studioso, come dimostra il fatto che esso è stato ancora ri-
preso qualche anno più tardi nel quadro di un’indagine più generale sul problema del
periculum rei venditae. Sul punto vd.: ID. Les risques dans la vente et les fausses inter-
polations, in RHD., 5 (1926), p. 390 e ss.
e’

(43) In questo senso cfr. KÜBLER, Rec. a APPLETON, L’obligation de transférer


la propriété dans la vente romaine, cit., p. 418. In un primo tempo lo Studioso aveva
addirittura supposto che Celso facesse riferimento a una particolare specie di moneta,
ffr

non riconosciuta a Roma, che i compilatori avrebbero, senza riflettere, soppresso e so-
stituito genericamente con l’espressione pecuniam.
(44) La precisazione è importante perché ci sono dei casi eccezionalissimi in
iu

cui p. sta per pecuniam. Così nel manoscritto gaiano, precisamente in Gai. 3.141, l’a-
manuense abbrevia pecunia numerata, in numerata p.; ancora, Valerio Probo in de no-
G

tis iuris ricorda che negli editti l’abbreviazione P.C. poteva significare pactum conven-
tum o pecunia constituta. Al riguardo cfr. SCIALOJA, Compra-Vendita, cit., p. 114 nt. 1.
(45) Contro questi rilievi l’APPLETON, L’obligation de transférer la propriété
dans la vente romaine (Fr.16 D. de cond. causa data, 12,4) — Post-scriptum, cit., p. 103
nt. 1, ha opposto il caso di D. 44.7.60 (Ulp. 17 ad ed.): Numquam actiones poenales de
eadem pecunia concurrentes alia aliam consumit, nel quale pecunia sta certamente per
re, come dimostrano sia D.50.17.130 (Ulp. 17 ad ed.): Numquam actiones praesertim
poenales de eadem re concurrentes alia aliam consumit; sia I.4.9.1: Numquam enim ac-
tiones praesertim poenales de eadem re concurrentes alia aliam consumit. Ma come lo
SCIALOJA, Compra-Vendita, cit., p. 115 e ss. (e così prima di lui anche Alibrandi, Ei-
sele, Karlowa) ha scritto ‘‘la diversità dei due frammenti mal si può ridurre ad uno
sbaglio del copista. Evidentemente siamo di fronte a testi interpolati, le variazioni dei

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94 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

Secondo il Buckland (46), invece, nella stesura originaria


doveva trovarsi l’espressione ‘‘Pamphilum et pam’’ (abbrevia-
zione per pecuniam). La somiglianza tra la prima sillaba di Pam-
philum e l’abbreviazione pam sarebbe stata alla base di una svi-
sta del copista, il quale avrebbe saltato le prime due parole e
svolto ‘‘pam’’ in pecuniam. Celso avrebbe, cioè, considerato il
caso della dazione di uno schiavo con l’aggiunta di denaro per il
conseguimento di uno schiavo (forse) di maggior pregio
(Stico) (47). Secondo lo studioso, per il giurista ‘‘the transaction
is essentially permutatio and the presence of a money ‘makewei-
ght’ does not alter that fact; it is a datio ob rem and it is nothing
more-nulla hic alia obligatio est quam ob rem dati’’ (48).
La congettura avanzata dal Buckland, originale ed indub-

re
biamente suggestiva, presuppone però, nel complesso, troppi er-
rori per essere plausibile (è mai possibile che per ben tre volte il

ito
copista non abbia scorto Pamphilum et?) e non supera alcune
delle obiezioni che, se pur non pronunciate in proposito, furono
formulate dallo Scialoja a proposito dell’ipotesi avanzata dal-
Ed
l’Appleton (49): pecuniam, per esempio, non è mai stata in que-

quali sono dovute alla mano dei compilatori giustinianei’’. D’altra parte in D.44.7.60 e
e’

D.50.17.130 non si trovano, sottolinea sempre lo Scialoja, rem e pecuniam, ma re e pe-


cunia. E poiché è rem e non re che si abbrevia in R. ‘‘nel manoscritto di Ulpiano
avrebbe dovuto trovarsi RE, che non può confondersi con l’abbreviazione di pecunia
ffr

che non è mai PE’’.


(46) BUCKLAND, D.XII.4.16, cit., p. 359 e ss.
(47) Il caso sarebbe stato simile a quello descritto in: D.19.1.6.1 (Pomp. 9 ad
iu

Sab.: trasferimento di un’insula contro una somma di denaro più l’obbligo di costruire
altra insula); a D.18.1.79 (Iav. 5 ex poster. a Iav. epit.: trasferimento della metà di un
G

fondo contro una somma di denaro e contemporaneo impegno di dare in affitto l’altra
metà al compratore a condizioni fissate fin d’ora); ed ancora a D.19.5.12 (Proc. 11
epist.: vendita effettuata dal marito alla moglie con patto di retrocessione ‘‘si ea empta
ei esse desisset’’).
(48) BUCKLAND, D.XII.4.16, cit., p. 369. Per lo Studioso pro portione, per-
tanto, avrebbe significato ‘‘that the suggestion rejected by Celsus was that the transac-
tion was a sale in the proportion which the money payment bore to the total render’’.
È interessante notare che in un suo scritto di qualche decennio successivo, A text-
book of roman law from Augustus to Justinianus2, Cambridge, 1950, p. 488 nt. 7,
l’Autore sembra sconfessare la sua precedente tesi considerando il pro portione come
‘‘words unnecessary’’.
(49) Poi riprese anche da YALE, Celsus: sale and conditional gift, cit., p. 172.

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D.12.4.16 E LA PRESUNTA INCOMPATIBILITÀ 95

sti casi abbreviata in ‘‘pam’’; normalmente, negli esempi attestati


nelle fonti (50), la menzione di Stico precede quella di Panfilo.
Com’è facilmente osservabile, tutte queste diverse ipotesi
ricostruttive hanno, invero, lo stesso minimo comune denomina-
tore: l’intento di rendere più ‘‘comprensibile’’ il frammento in
questione attraverso la riconduzione del caso (o almeno in
parte) ad una normale ipotesi di permuta. Celso avrebbe, nel ri-
spetto delle direttive imposte dalla scuola proculiana, negato che
per permutationem rerum emptionem et venditionem contrahi
(Gai. 3.141.). Si potrebbe tuttavia replicare: posto che ormai ai
tempi di Celso l’insegnamento proculiano doveva essere preva-
lente, che motivo poteva avere il giurista di essere così prudente
(‘‘in id quod proclivior sum’’)? Il suo sembra essere — come ri-

re
leva l’Arangio Ruiz — un atteggiamento a dir poco ‘‘cavallere-
sco verso la disgraziata tesi degli avversari’’ (51).

ito
Nonostante nessuno dei tentativi fin qui proposti sia alla
fine riuscito convincente, l’idea di una corruttela nella trasmis-
sione del testo non è completamente scomparsa nell’attuale pa-
Ed
norama dottrinario. Recentemente, infatti, a giudizio del Voci,
‘‘il miglior ripiego’’ per intendere appieno la fattispecie celsina
‘‘è di supporre che pecunia sia stata trascritta per errore, al po-
e’

sto del nome di una qualche cosa di specie’’ (52).


ffr

3. Le ipotesi interpretative del frammento celsino che spiegano


la mancata qualificazione della fattispecie come compraven-
iu

dita insistendo sulla iniziale dazione della pecunia, non consi-


derata come prezzo di vendita.
G

Come abbiamo già osservato, vari studiosi, nell’intento di


spiegare perché Celso, in D.12.4.16, escluda che la fattispecie ivi

(50) In questo senso vd. D. 31.19 (Cels.70 dig.): Si is, cui legatus sit Stichus aut
Pamphilus (...). Ed ancora: D.45.1.2.1 (Paul. 12 ad Sab.): ... eiusdem condicionis est
haec stipulatio: ‘Stichum aut Pamphilum dari’?; D.45.1.16 (Pomp. 6 ad Sab.): Si Sti-
chum aut Pamphilum mihi debeas...; D.46.3.29 (Ulp. 38 ad ed.): Cum Stichus et Pam-
philus communi servo promissi sunt...
(51) ARANGIO RUIZ, La compravendita2, cit., p. 154.
(52) VOCI, Istituzioni di diritto romano6, cit., p. 444 nt. 17.

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96 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

considerata sia senz’altro configurabile come una compraven-


dita, hanno concentrato la loro attenzione sulla dazione iniziale
della pecunia, la quale non viene da essi, per ragioni diverse,
considerata come prezzo di vendita.
Si tratta di una varietà di ipotesi che presentano quella co-
mune idea di fondo. Le diversità che al riguardo si riscontrano
sono, in generale, riconducibili a due direttrici: l’una, secondo la
quale entrambe le parti, pur volendo in vario modo uno scam-
bio, non avrebbero voluto senz’altro una compravendita; l’altra,
secondo la quale nel caso enunciato sarebbe da vedere una mera
dazione unilaterale di danaro sulla quale la controparte non si
sarebbe ancora pronunciata.
A) Alla prima direttrice è da ricondurre, in particolare, l’o-

re
pinione di Giovanni Bassiano (53). A suo giudizio, la mancata
configurazione della fattispecie come compravendita andrebbe

ito
ricercata esclusivamente nella volontà dei contraenti. Essi, nel
caso esaminato, non avrebbero considerato lo schiavo come
Ed
merx né la pecunia come prezzo (54); quest’ultima, in partico-
lare, sarebbe stata ‘‘data... in specie’’ (55), ‘‘c’est-a-dire comme
un corps certain’’ (56): quei determinati pezzi di moneta. Nel-
l’intenzione delle parti l’intera operazione avrebbe dovuto con-
e’

(53) Cfr. gl. proclivior, a D.12.4.16.


ffr

(54) Contro la tesi di Giovanni Bassiano, il TALAMANCA, voce Vendita (dir.


rom.), cit., p. 381, sulla scia di un’ampia letteratura sul punto, ha obiettato dicendo
che essa non tiene conto ‘‘dei limiti in cui le parti avrebbero potuto incidere sulla
iu

configurazione giuridica della fattispecie’’. ‘‘Non si vede come si possa dire che le
parti abbiano escluso la compravendita, se avevano identificato, come oggetto del loro
G

accordo gli elementi essenziali di questo contratto, lo scambio della cosa contro il
prezzo. Ciò porterebbe a riscontrare, nel caso, una volontà contraddittoria, e quindi
irrilevante per il diritto’’. In realtà, a noi pare che — secondo Giovanni Bassiano — le
parti non avevano individuato, quali elementi essenziali del contratto, lo scambio della
cosa contro il prezzo, in quanto esse avevano considerato la somma di denaro nella
sua identità, come species, cioè come corpo certo e non come quantità. La volontà
delle parti non può dirsi sia contraddittoria per il fatto che si è voluto uno scambio di
prezzo contro cosa e nel contempo non si è voluta la compravendita: qui, infatti, si è
voluto invece lo scambio di una cosa (quei determinati pezzi di denaro) con un’altra.
(55) Cfr. gl. proclivior, a D.12.4.16.
(56) APPLETON, L’obligation de transférer la propriété dans la vente romaine,
cit., p. 750 nt. 2.

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D.12.4.16 E LA PRESUNTA INCOMPATIBILITÀ 97

figurarsi, non come compravendita, ma come scambio di merce


contro merce (come, cioè, una permuta (57)).
L’opinione di Giovanni Bassiano trova eco nelle parole di
un suo contemporaneo, Piacentino, per il quale: ‘‘Illud sane non
inargute distinguitur, quod si pecuniam dedi sub numero tamen,
ut rem acciperem etiam in genere nondumque etiam in rebus
humanis constitutam, emptio et venditio est... Si vero rem dede-
rim, id est speciem vel pecuniam non ut quantitatem, sed ut spe-
ciem, permutationis contractus initur...’’ (58).
In questa direzione si pongono altresì Alciato (59), Nico-
laus de Passeribus (60), Dumoulin (61): tutti convinti che la pe-
cunia sia stata considerata nell’intenzione delle parti come corpo

re
(57) Come permuta il caso è trattato anche in: Bas. 24.1.16 (Hb. 3.8) ƒEàn pa-
ráscw soi nomísmata æpì tÐ doûnaí moi Pétron, o÷k 1sti prâsíj, Þllà
ænallagÔ< 8Jen æàn ÞpoJán+, Þnalambánw tà nomísmata, êsper Óte par£sc+j

ito
moi a÷ton Þllótrion 3nta< o5te gàr æpoíhsáj me despóthn< 2 sòn mèn aÙtòn
Ônta dédwkaj oÙk ¢sfal…zV dé me perì ™knik»sewj< œcw ¢pa…thsin tÏn nomi-
smátwn< (Si tibi pecuniam dedero, ut mihi Petrum dares, venditio non est, sed permuta-
tio. Ideo, si mortuus sit, pecuniam recipiam, sicut cum mihi alienum tradideris: neque
Ed
enim me dominum fecisti. Vel tuum quidem tradidisti, sed pro evictione eius mihi non
caves: condictionem pecuniae habeo).
(58) PLACENTINUS, Die Summa ‘‘De actionum varietatibus’’, in Quellen zur Ge-
schichte des römisch-Kanonischen Processes im Mittelalter, cit., p. 63.
e’

(59) ALCIATI, Comment. in Digesta seu Pandectas Iuris Civilis, T. I, pars. II, De
rebus creditis, si certum petatur et de certi condictione, l. II, Paul. lib. XXVIII ad ed., in
Opera Omnia in IV. tomos Digesta, Basileae, 1632, col. 248: ‘‘...ut species pro quanti-
ffr

tate, id est, pecunia detur: hoc casu contractus innominatus est’’.


(60) NICOLAUS DE PASSERIBUS, Conciliatio cunctarum legum, L. final. de Con-
dict. caus. data, Venetiis, 1616, p. 129 e ss. Secondo l’Autore, nel caso, la ‘‘...pecunia
iu

erat ut species’’ (p. 135).


(61) Secondo il DUMOULIN (C. MOLINAEUS), Extricatio labirynti dividui et in-
dividui, Princ., in Opera, III, Paris, 1681, p. 94, §. 22, anche il caso ‘‘do pecuniam ut
G

rem des’’ deve considerarsi, al pari di quanto stabilito in D.19.5.5.1, come compraven-
dita. Le ragioni della diversa soluzione celsina andrebbero ricercate altrove. Nella fat-
tispecie delineata da Celso, infatti, ‘‘in verò partes non incipiant à venditione, nec ali-
ter disponant vendere, vel emere, sed dumtaxat intendant facere huiusmodi conven-
tionem: quod tibi dem pecuniam, ut mihi Stichum des, hoc est omnimodo des,
meumque facias, nec aliter, nec alio modo pecuniam dare, vel contrahere velim: quo
casu non est emptio et venditio, quia nec mens nec verba conveniunt, et sic reliquitur
conventio innominata, do ut des. nec agitur ex empto, sed praescriptis verbis adden-
dum (...)’’. Sicché esiste un contratto innominato quando le parti siano addivenute:
‘‘primum quod constet partes non tractasse, nec disposuisse de emendo, vel ven-
dendo, nec de pecunia tanquam de pretio; secundum quod constet praecisse et deter-

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98 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

certo, come specie; cessando così di essere cosa fungibile, essa


non avrebbe più rilevato come quantità, ma avrebbe acquistato
una sua identità al pari di una res. Si sarebbe trattato perciò di
uno scambio di cosa contro cosa, al pari di una permuta, e dun-
que l’accordo sarebbe stato vincolante in forza della dazione
della pecunia.
In tempi più recenti, l’idea di una iniziale dazione della pe-
cunia avvenuta al di fuori di un accordo di vendita si trova pure
alla base del ragionamento del Kübler, che osserva: ‘‘Ist die An-
nahme, daß ein Geschäft, bei welchem die Verpflichtung nicht
durch bloßen Consensus, sondern durch Vorleistung erzeugt
wird, aufhört Konsensualkontrakt zu sein, unsinnig?’’ (62). A
detta dell’Autore la soluzione celsina si spiegherebbe proprio

re
alla luce del fatto che, nel caso proposto, le parti avrebbero vo-
luto che il vincolo obbligatorio derivasse non dal reciproco

ito
scambio di consensi tra le parti (come in una compravendita)
ma dalla iniziale dazione della pecunia. Per Celso, ‘‘Maßgebend
... war die Vorleistung des Geld Hingebenden’’ (63).
Ed
Per il Thomas (64), invece, la volontà delle parti sarebbe
stata proiettata non nella direzione di una vera e propria com-
pravendita quanto piuttosto nella direzione di una indiretta ma-
e’

nomissione dello schiavo realizzata suis nummis. Il caso, scrive


lo Studioso, ‘‘may be found in the field of manumission ... Cel-
ffr

sus was discussing the case of a slave redeemed for manumission


by a transacting party who was not using his own money, i. e. a
slave suis nummis redemptus’’ (65). L’emptio sarebbe stata, al-
iu

lora, meramente imaginaria (66) e il compratore realmente un


G

mero prestanome (figurehead), il quale ‘‘does not become domi-


nus of the slave in any real sense, but merely as an instrument of

minate actum de dando et trasferendo dominio certae speciei, et non alias etiam pro
certa pecunia, vel quantitate (...)’’(§. 23).
(62) KÜBLER, Rec. Appleton, L’obligation de transférer la propriété dans la
vente romaine, cit., p. 420 e ss.
(63) KÜBLER, op. ult. cit., p. 422.
(64) THOMAS, Celsus: Sale and the passage of property, cit., p. 160 e ss.
(65) THOMAS, op. ult. cit, p. 166.
(66) Imaginaria come viene descritta in D.40.1.4.2.

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D.12.4.16 E LA PRESUNTA INCOMPATIBILITÀ 99

manumission’’ (67). L’intento così perseguito dalle parti


avrebbe, pertanto, escluso in partenza il trasferimento della pro-
prietà dello schiavo: cosa questa che, alla luce di quanto affer-
mato da Labeone in D.18.1.80.3, avrebbe impedito l’inquadra-
mento della fattispecie nell’ambito della compravendita.
Sull’iniziale dazione sganciata da un accordo di vendita si
fonda pure la tesi del De La Rosa (68), secondo il quale, perché
s’integri una compravendita è necessario ‘‘como parte esencial
(sine qua non), el consensus de las partes, sobre cosa y precio...’’;
nel caso in esame, invece, ‘‘aparece en primer plano, como algo
esencial que da origen al mismo contrato, el ‘doy’ ... ‘para que
des’..., implicando transferencia de propiedad, sin aparecer el
consensus o convenire de pretio, como elemento principal que dè

re
lugar al naciemiento de él, sino que es de la dación primera, de
su efectiva realizazión, de donde surge la obligación a la otra

ito
parte de realizar su controprestación...’’. In definitiva, nel caso
enunciato ‘‘haría falta como parte esencial (sine qua non), el con-
sensus de las partes, sobre cosa y precio, para dar origen al con-
Ed
trato’’ (69).
Da ricordare, infine, la tesi della Babusiaux (70) a giudizio
e’

(67) Di rilievo sono però le osservazioni avanzate in contrario dall’ ARANGIO


RUIZ, Rec. di Studies in the Roman Law of Sale, cit., p. 309: 1) l’ipotesi formulata dal
ffr

Thomas, presuppone già praticata al tempo di Celso una forma intermedia di mano-
missione, della quale in verità sappiamo solo che il regime definitivo si avrà con una
costituzione dei divi fratres (D.40.1.4pr); 2) l’enunciato iniziale dovrebbe considerarsi
non come la presentazione del caso, ma come l’inizio della discussione in diritto sopra
iu

un caso già esposto precedentemente e a noi non pervenuto. Perché allora i compila-
tori avrebbero eliminato ‘‘quell’imprescindibile presupposto’’? Cfr., pure M. KASER,
G

Rec. di Studies in the Roman Law of Sale, in ZSS., 77 (1960), p. 461.


(68) DE LA ROSA, La permuta, cit., p. 52 e ss.
(69) A detta del DE LA ROSA, La permuta, cit., p. 55 nt. 61, la posizione da lui
espressa coincide ‘‘en sus lineas generales’’ con quella di SCHIAVONE, in Studi sulle lo-
giche, cit., p. 152. Secondo quest’ultimo autore ‘‘probabilmente, è l’aver considerato
l’effettivo e materiale trasferimento del denaro come primo atto della vicenda, al po-
sto del reciproco consenso, e della successiva disponibilità della merce garantita dal
venditore al compratore, a far ritenere a Celso di essere fuori del modello consueto
dell’antico contratto del ius gentium’’. A Schiavone si rifà, inoltre, SCARANO USSANI,
Valori e storia, cit., p. 43 ss.
(70) BABUSIAUX, Id quod actum est. Zur Ermittlung des Parteiwillens im klassi-
schen römischen Zivilprozeß, cit., p. 185.

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100 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

della quale la ragione della ‘‘Zurückhaltung’’ di Celso sarebbe


da ricercarsi nel fatto che la dazione di denaro ‘‘con lo scopo
ut...dares’’ non costituisce ‘‘Kaufvertrag... weil die Kaufsache,
d.h. Stichus, noch nicht übergeben worden ist’’. ‘‘Die Übergabe
des Geldes ist damit als bloße datio ob rem zu qualifizieren, aus
der die Kauf causa entsteht, wenn tu den Stichus übergibt, de-
ren Zweck aber scheitert, wenn die von Celsus genannten Erei-
gnisse eintreten’’ (71).
B) Nella seconda direttrice rientra l’opinione del Fabro, per
il quale, nel caso enunciato da Celso, le parti non avrebbero an-
cora convenuto di considerare la somma in questione come
prezzo dello schiavo: la dazione della pecunia, nel caso, sarebbe
stata il frutto di una iniziativa unilaterale e non avrebbe, per-

re
tanto, assunto la veste giuridica di prezzo (72).

ito
(71) BABUSIAUX, Id quod actum est, cit., 185.
(72) Secondo il FABER, Coniecturarum iuris civilis libri viginti, cit., lib. VI, cap.
IX, Ad l. I. D. de rer. permutat., p. 151 n. 7, ‘‘errant ... qui interrogati cur in hac specie
Ed
quam Celsus tractat emptio non sit, nihil aliud habent quod respondeant, quàm quòd
inter nos convenerit, ut tu mihi Stichum dares quem ex natura venditionis tradere
duntaxat deberes. Non enim tam ad dandi verbum Celsus respicit, quam ad contrac-
tus ineundi rationem quae hic talis esse proponitur, ut neque conventio ulla et con-
traendae emptionis consensus pecuniae dationem praecesserit, neque de pretio conve-
e’

nerit, ex quo tamen praecipua emptionis substantia consistit’’ (Cfr. pure Rationalia in
Tertiam Partem Pandectarum, cit., lib. XII., tit. IV, de cond. causa data, Ad l. ult. Dedi
ffr

tibi, p. 306). Su ciò che debba intendersi per pretium, egli altrove (Coniecturarum iuris
civilis libri viginti, cit., lib. VI, cap. X, Ad l. ult. D. de condict. caus. data, p. 150 nn. 1-2)
così nota: ‘‘Emptionem verò esse nemo dixerit, quia licet ego pecuniam dederim ut tu
mihi Stichum dares, emptio tamen esse non potest si pretium nullum sit, ut superiore
iu

capite disputavimus: Non autem pecunia omnis quae sic datur, ut vicissim res detur
pretium est, sed ea demùm quae pro rei pretio datur. Pretium porrò illud tantum est,
G

de quo ut pretium esset inter emptorem et venditorem convenit. Et ut apertius dicam,


pretium non ex pecuniae quae datur qualitate neque ex ipsius dantis voluntate, verùm
ex utriusque, contrahentium conventione, et consensu, qui quidem donationem prae-
cesserit, aestimatur. Neque quisquam dubitat quin ita accipiendum sit, quod scriptum
est in l. naturalis. §. I. D. de praescrip. verb. et in fact. act. si pecunia dem ut rem acci-
piam, emptionem esse: nempe si de pretio convenerit, tum pecunia pretii nomine de-
tur. Omne pretium in pecunia numerata consistit: sed non omnis pecunia numerata
pretium est’’. Secondo il FABER (Rationalia in Tertiam Partem Pandectarum, cit., lib.
XII., tit. IV, de cond. causa data, Ad l. ult. Dedi tibi, p. 305), inoltre, la fattispecie celsina
non si configurerebbe nemmeno come permuta: ‘‘... nec rursus permutatio, quae pro-
ximè a venditionem accedit, quia permutatio non est contractus do ut des, sed do
quia dedisti, ut pluribus probavimus eod. lib. 6. Coniect. cap. 8 et 9. nisi cùm praeces-

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D.12.4.16 E LA PRESUNTA INCOMPATIBILITÀ 101

In tempi più recenti, a giudizio del Beseler (73) il pecuniam


dans, interessato ad avere lo schiavo, avrebbe fatto avere all’acci-
piens una somma di denaro a suo avviso corrispondente al va-
lore dello schiavo, senza che però fra i due ci fosse stato un pre-
ventivo accordo.
Per lo Yale (74), poi, nella fattispecie in questione la mens
contrahentium non sarebbe stata ispirata all’idea della compra-
vendita. La dazione del denaro dovrebbe intendersi come il
frutto della libera iniziativa di un soggetto interessato allo
schiavo Stico; la controparte avrebbe poi considerato tale da-
zione o come una semplice proposta di prezzo o come una do-
nazione condizionale (la cui efficacia sarebbe dipesa dalla da-
zione di Stico: sicché, se questa non fosse avvenuta, sarebbe

re
stato possibile esercitare la condictio per la restituzione della
somma) (75). Ovviamente ‘‘Celsus inclines to the view that there
is likely to be no sale’’ (76).
ito
Da ricordare ancora, la tesi del Pugsley (77), a giudizio del
quale il venditore non avrebbe ancora deciso se accettare o
Ed
sit placitum permutationis...’’. Su quest’ultimo punto vd. pure Coniecturarum iuris ci-
vilis libri viginti, cit., lib. VI, cap. X, Ad l. ult. D. de condict. caus. data, 149.
(73) BESELER, Romanistische Studien, in TR., cit., p. 285 e s.
e’

(74) YALE, Celsus: Sale and conditional gift, cit., p. 171 e ss.
(75) La tesi non ha però persuaso V. ARANGIO RUIZ, Rec. di Studies in the Ro-
ffr

man Law of Sale, in Iura, 11 (1960), p. 310, che al riguardo ha sollevato alcuni dubbi.
In particolare, l’argomentazione che ci sembra più interessante è quella secondo cui,
posto che nell’animo del dans ‘‘albergano’’ due distinte portiones, come è possibile
che Celso non abbia sentito la necessità di definirle? Riserve sono state espresse anche
iu

dal KASER, Rec. di Studies in the Roman Law of Sale, cit., p. 463, a proposito della ‘‘li-
bertà’’ (‘‘Freiheit’’) del pecuniam accipiens di prestare Stico o restituire il denaro. E
G

perplessità sono state sollevate pure dall’HARKE, Argumenta Iuventiana, cit., p. 50. Le
obiezioni dell’Autore si fondano sul fatto che se manca l’accordo contrattuale non ci
sono neppure i margini per l’individuazione di una compravendita (così come, del re-
sto, di una condictio): ‘‘In diesem Fall läge zwischen den Parteien noch keine vertra-
gliche Übereinkunft vor, so daß für eine Anwendung des Kaufrechts gar kein Raum
bliebe. Aus eben demselben Grund wäre dann aber verwunderlich, warum Celsus ei-
nen Kauf oder kaufähnlichen Kontrakt überhaupt erwogen hat. Wenn es wirklich an
einem Vertragsschluß gefehlt hätte, würde der Jurist nicht so behutsam entscheiden
haben, daß kein contractus vorliegt. Darüber hinaus müßte in einem Fall mangelnder
Übereinkunft auch die condictio scheitern’’.
(76) YALE, Celsus: Sale and conditional gift, cit., p. 175.
(77) PUGSLEY, D.12.4.16, cit., p. 168.

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102 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

meno l’offerta indirizzatagli dal compratore. La dazione della


somma avrebbe assolto alla funzione di ‘‘encourage him to enter
into the contract of sale’’.
Come potremo vedere più avanti (78), questa idea di fondo
secondo cui la dazione del denaro non è da considerare come
pagamento del prezzo merita di essere presa nella dovuta consi-
derazione.

4. L’orientamento, risalente ad Azone, secondo cui la mancata


qualificazione della fattispecie come compravendita derive-
rebbe da una incompatibilità della obbligazione di dare rem
con l’emptio venditio.

re
Sotto il profilo dell’indagine che stiamo conducendo e che
attiene alla configurazione del contenuto dell’obbligazione del

ito
venditore, riveste, però, speciale importanza un orientamento
dottrinale che viene fatto risalire ad Azone.
Ed
Secondo il glossatore la causa della mancata subsunzione
del caso in esame nella compravendita sarebbe da riscontrare
nella circostanza che ‘‘appositum fuit pactum de dando Sticho,
id est de transferenda proprietate Stichi, quod est contra natu-
e’

ram venditionis’’ (79). Per il giurista medioevale, in altri termini,


la ragione che avrebbe spinto Celso ad escludere la subsunzione
ffr

della fattispecie nella compravendita sarebbe da individuare


proprio nella diretta assunzione, a livello della causa contrat-
iu

tuale, dell’obbligazione di trasferire la proprietà della cosa (dare


rem): obbligazione, questa, incompatibile con il contratto d’em-
G

ptio venditio.
L’opinione di Azone è stata nel tempo seguita da Odo-
fredo (80), Bartolo da Sassoferrato (81), Baldo degli Ubaldi (82),

(78) Vd. infra, in questo stesso capitolo, §. 6.


(79) Si veda, nella Magna Glossa (ad h.l.), la gl. a proclivior. Si veda pure AZO,
Summa, cit., In IIII lib. Codicis, de condict. ob caus. datorum, col. 297 n. 13: ‘‘agebatur
ab utroque de transferenda proprietate ... quod est contra naturam venditionis’’.
(80) ODOFREDUS, Lectura Super Digesto Veteri, Vol. II, ad lib. XII, de condi.
causa data, l. dedi tibi pecuniam (Lugduni, 1552), rist., Bologna, 1968, fol. 33va.: ‘‘si

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D.12.4.16 E LA PRESUNTA INCOMPATIBILITÀ 103

Cuiacio (83), Donello (84), Pothier (85), i quali hanno tutti fatto

conveni tibi dare rem ut (...) des mihi Stichum non est emptio et venditio; quia non
tenetur venditorem rem accipientis facere’’.
(81) BARTOLUS, In Secundam Digesti Veteris partem, ad lib. XII Digest., de con-
dictione causa data causa non secuta, l. XVI, Venetiis, 1585, fol. 42va: ‘‘(...) hic fuit ac-
tum ut Stichum dares, hoc est accipientis facere: qua non est natura emptionis et ven-
ditionis (...)’’; infatti, come lo stesso giurista afferma In Secundam Digesti Veteris par-
tem, cit., ad lib. XIX Digest., De actionibus empti et venditi, L. X, Ex empto, fol. 116va:
‘‘de natura venditionis non est quod venditor obligetur ad dandum, sed esset contrac-
tus innominatus, do ut des’’.
(82) BALDUS, In secundam Digesti Veteris partem commentaria, ad lib. XII Di-
gest., de condict. causa non secuta, l. XVI, Venetiis, 1577, fol. 62rb nn. 4-5: ‘‘iste con-
tractus, do pecuniam ut des Stichum (...) est contractus innominatus quia fuit actum
de danda re; quod pactum exorbitat a natura venditionis et ideo facit esse contractum
innominatum (...); e sugli sviluppi di queste considerazioni: ‘‘(...) triplicem differen-

re
tiam inter contractum emptionis et venditionis et inter contractum innominatum, do
ut des. Prima, quia in isto contractu innominato habet locum condictio ob causam

ito
quae nec habet locum in contractu nominato. Secunda, qua ex contractu innominato
non (...) implere, qui non transfert dominium, sed in emptione et venditione sufficit
traditio rei. Tertia, quia in contractu innominato non dicitur implere etiam qui dat,
Ed
nisi caveat de evictione: sed in contractu emptionis et venditionis non desideratur ista
impletio’’ (fol. 62 va).
(83) CUJACIUS, Recitationes solemnes in lib. V Quaest. Pauli, ad L. V de praescr.
verb., in Opera, T. V, Mutinae, 1777, col. 986: ‘‘... Do tibi pecuniam, ut mihi Stichum
des, permutatio est, non emptio et venditio. Et (...) ut ait Celsus in d. l. ult. nulla alia
e’

actio vel obligatio est, quam ob rem dati re non secuta, id est, ex hoc negotio compe-
tit sola condictio ob rem dati, non actio praescriptis verbis, licet contracta sit permu-
ffr

tatio (...) At videamus primum, cur negotium illud non sit emptio et venditio (...) Ra-
tio haec est, quia dedi tibi pecuniam, ut mihi Stichum dares, id est, ut meum faceres
Stichum (...) Qua ratione negotium illud non est pars emptionis aut venditionis, non
iu

est emptio et venditio, quia ex natura emptionis et venditionis non est, ut venditor
rem faciat accipientis, sed ut vacuam tantum rei possessionem tradat, et se obliget
evictionis nomine, purgetque de dolo malo (...)’’. Ed analogamente ID., Recitationes
G

solemnes in tit. V de praescript. verb., lib. XIX, ad L. V, in Opera, T. VII, cit., col. 811:
‘‘Etenim, non est ibi emptio, quoniam ita dictum est, do pecuniam ut Stichum des:
dare est accipientis facere, et dominium transferre, hoc vero alienum est a natura em-
ptionis: nam venditori tradit, non dat (...)’’.
(84) DONELLUS, Comment. in Codicem Iustiniani, cit., lib. IV, ad tit.
XXXVIII, de contrahenda emptione et venditione, Ad Rubricam, col. 728 n. 11: ‘‘Hinc
placuit in hac specie, si tibi decem dem, ut Stichum mihi des, et nominatim convene-
rit, ut dares, id est, dominium transferres, hic emptionem non contrahi, sed innomi-
nati contractus (...)’’. Ed ancora in Comment. de iure civili, cit., lib. XIII, cap. I, coll.
769-770: ‘‘Finis emptionis proprius in rebus superioribus transferendis hic est, ut em-
ptor pecuniam det, id est faciat accipientis: venditor autem nihil amplius quam ut rem

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104 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

riferimento al dare rem (86), cui nel caso di specie si sarebbe ob-
bligato il pecuniam accipiens, evidenziando l’incompatibilità di
una simile obbligazione con quella del venditore, tenuto invece
a possessionem tradere.
All’opinione di Azone si sono poi ispirati molti interpreti
dell’ottocento (87) e, nei primi del novecento, il nostro Scialoja,
il quale, in un articolo dedicato interamente al frammento in
esame (88), si è espressamente prefisso l’obiettivo di ‘‘rivendi-
care contro i nuovi forti attacchi (89) la vecchia opinione del

tradat: ut si quidem dominus est, dominium transferat ad emptorem: si dominus non


est, solum praestare debeat emptori, rem traditam ei habere licere. Hoc ita proprium
emptionis, ut si quae conventiones initio contra intervenerint de re transferenda, non

re
videtur emptio contrahi. Duae sunt autem conventiones superiori fini contrariae: in
quibus hoc ipsum licet cernere (...). Altera conventio huius generis est, si convenerit,
non modo ut res tradatur sed etiam nominatim ut detur, id est ut dominium fiat acci-

ito
pientis, (...) idque est, quod Celsus scribit (...) si dederim tibi pecuniam, ut mihi Sti-
chum dares, nullam hic portionem esse emptionis et venditionis: sed solam obligatio-
nem ob rem dati re non secuta’’.
Ed
(85) POTHIER, Pandectae Justinianeae, I, cit., lib. XIX, tit. V, de praescript.
verb. et in fact. act., n. VI, nt. g., p. 550, secondo cui sarebbe proprio l’obbligazione di
trasferire la proprietà quella che ‘‘exorbitat a contractu emptionis-venditionis’’. Cfr.
pure ID., Trattato del contratto di vendita, Livorno, 1936, p. 423 e ss.
e’

(86) L’accezione di dare è da sempre apparsa controversa in dottrina, rappre-


sentando, in definitiva, la chiave di volta nella comprensione della fattispecie. Già
nella Glossa (vd. Apparatus in D.12.4.16, v. dare) leggiamo: ‘‘ex hoc verbo processit
ffr

dubitatio’’. Sullo specifico significato di dare nel frammento cfr., SCIALOJA, La L.16
Dig. de cond., cit., p. 184 e ss. Ed ancora ARANGIO RUIZ, Diritto puro, cit., p. 145; DE
ZULUETA, The roman law of sale, cit., p. 37; BUCKLAND, A text-book of roman law
iu

from Augustus to Justinianus2, cit., p. 488 nt. 7; S. COSTA CRUZ, Da Solutio, Coimbra,
1962, p. 181 e ss., spec., vd. p.184 e nt. 261.
G

(87) Vd.: C. ACCARIAS, Théorie des contrats innommés et explication du titre de


praescriptis verbis, Paris, 1866, p. 107; ID., Précis de droit Romain4, II, cit., pp. 404,
405 e nt. 3; M. ORTOLAN, Explication historique des Instituts de l’empereur Justinien8,
III, Paris, 1870, p. 274 nt. 2; ARNDTS, Trattato delle Pandette, cit., 296; O. KARLOWA,
Römische Rechtsgeschichte, II, Leipzig, 1901, p. 624; RAMBAUD, Explication élémen-
taire du droit romain, II, cit., p. 212 nt. 1; DERNBURG, Diritto delle obbligazioni, cit., p.
382 nt. 5.
(88) Vd. SCIALOJA, La l. 16 Dig. de cond., cit., 161 ss. Ma vd. anche ID., Com-
pra-Vendita, cit., 63 ss.
(89) Il riferimento è a quelli dell’Appleton e del Krüger, per i quali vd. supra,
in questo stesso capitolo, §. 2.

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D.12.4.16 E LA PRESUNTA INCOMPATIBILITÀ 105

noto glossatore’’ (90). La tesi di fondo è, anche qui, che il punto


di fuga del ragionamento del giurista sia stato rappresentato
proprio dal dare rem, assolutamente estraneo alla compravendita
romana. Sarebbe stato, in sostanza, il trapasso ‘‘essenzialmente
voluto’’ (91) della proprietà dietro pagamento di una somma di
denaro ad impedire l’inquadramento della fattispecie nella com-
pravendita o comunque in un negozio ad essa assimilabile (92).
Riaffermata, così, con decisione dallo Scialoja, la ‘‘vec-
chia’’ (93) tesi di Azone ha avuto poi un larghissimo seguito fra
gli studiosi successivi: da De Zulueta (94) ad Arangio Ruiz (95) e
a Pastori (96) e, con riguardo a tempi assai più recenti, da
Gallo (97) a Talamanca (98), a Knütel (99), a Harke (100), a
Dalla Massara (101) (102).

re
(90) SCIALOJA, La l. 16. Dig. de cond., cit., 196.

ito
(91) SCIALOJA, La l. 16. Dig. de cond., cit., 184.
(92) Lo Studioso (La l. 16 Dig. de cond., cit., 163 e 193 ss. e Compra-Vendita,
cit., 93 ss.) ha invero proposto due letture del frammento storicamente diverse, una
classica e l’altra giustinianea. Con la prima, egli aderisce al pensiero del giurista me-
Ed
dievale; in base alla seconda, invece, ciò che a suo avviso avrebbe impedito a Celso —
nella prospettiva dei compilatori giustinianei — di vedere nel caso di specie una com-
pravendita sarebbe stata la mancanza nell’accipiente della volontà di obbligarsi a dare.
‘‘(...) Bisogna ammettere che il testo parli di un caso in cui io ho dato del denaro per
e’

ricevere Stico e tu hai ricevuto il denaro, ma non ti sei con ciò assolutamente obbli-
gato a darmi Stico’’ (SCIALOJA, Compra-Vendita, cit., 94). Questa stessa lettura — pro-
segue lo Studioso — ‘‘potrebbe ammettersi anche nel frammento considerato come
ffr

opera di Celso. Solo conviene confessare che non conviene procedere nell’interpreta-
zione del testo del classico giureconsulto con lo stesso’’ animo dell’imperatore bizan-
tino (Compra-Vendita, cit., 97 s.).
iu

(93) Così SCIALOJA, La l. 16. Dig. de cond., cit., p. 196.


(94) DE ZULUETA, The roman law of sale, cit., p. 37 e nt. 2.
G

(95) ARANGIO RUIZ, Diritto puro, cit., p. 146; ID., La compravendita2, cit., pp.
158-162.
(96) PASTORI, Elementi di diritto romano, cit., p. 188.
(97) GALLO, Synallagma e conventio nel contratto, II, cit., p. 170 e ss.
(98) TALAMANCA, voce Vendita (dir. rom.), cit., p. 380; ID., Elementi di diritto
privato romano, Milano, 2001, p. 303.
(99) KNÜTEL, La causa nella dottrina dei patti, cit., p. 135.
(100) HARKE, Argumenta Iuventiana, cit., p. 51; vd. pure ID., Das klassische rö-
mische Kondiktionensystem, in Iura, 54 (2003), p. 55.
(101) DALLA MASSARA, Alle origini della causa del contratto, cit., p. 234 nt. 88.
(102) La letteratura relativa all’orientamento in questione è, tuttavia, assai più
vasta. Si vedano in particolare: WINDSCHEID, Lehrbuch des Pandektenrechts, cit., p.

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106 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

5. (segue). Critica.

Va detto subito, però, che l’orientamento ora considerato


presta il fianco a più di una obiezione.
Sostenere che il giurista adrianeo escluda la subsunzione
del caso in questione nella compravendita a causa dell’assun-
zione da parte del pecuniam accipiens di un obbligo di trasferire
la proprietà non si accorda, innanzitutto, con la nota massima di
Labeone, già in precedenza esaminata (103):

609 nt. 5; MACKINTOSH, The roman law of sale, cit., p. 51 in fine; VAN WETTER, Pan-
dectes2, IV, cit., p. 9 e nt. 9; BONFANTE, Scritti giuridici varii, II, cit., p. 578 nt. 1 (in
fine p. 579); G. CORNIL, Droit Roman, Bruxelles, 1921, p. 334 e ss.; CUQ, Manuel des
institutions juridiques des Romains2, cit., p. 459 nt. 3; GIRARD, Manuel élémentaire de

re
droit romain8, cit., p. 585 nt. 2; BUSSMANN, L’obligation de délivrance, cit., pp. 48, 62 e
ss.; MONIER, Repetitions ecrites de Pandectes, cit., p. 68 e ss.; ID., Manuel élémentaire

ito
de droit romain5, II, cit., p. 145 nt. 2; GIFFARD, Cours de droit roman, cit., p. 80; ID.,
Précis de droit romain2, II, cit., p. 59 nt. 1; VOCI, La dottrina romana del contratto, cit.,
p. 243 e in partic. p. 259 e ss.; W.W. BUCKLAND, A text-book of roman law from Au-
gustus to Justinianus2, Cambridge, 1950, p. 488 e nt. 7; SCHWIND, Römisches Recht, I,
Ed
cit., p. 313 nt. 3; GROSSO, Obbligazioni2, cit., p. 30 e ntt. 3 e 4; ID., Rec. a Studies in
the Roman Law of Sale. Dedicated to the memory of. F. De Zulueta, ora in Scritti Sto-
rico Giuridici, IV, Torino, 2001, p. 483; RABEL, Grundzüge des römischen Privatrechts2,
cit., p. 117 nt. 32; BIONDI, Istituzioni di diritto romano3, cit., p. 475 nt. 86; G. C. BUR-
e’

CHARDI, Il sistema e la storia interna del dritto romano privato (trad. it. P. DE CONCI-
LIS), II, Napoli, 1957, p. 152 nt. 47; BETTI, Istituzioni di diritto romano, II, cit., p. 196
nt. 27; VOLTERRA, Istituzioni di diritto privato romano, cit., pp. 501 nt. 2 e 502 nt. 1;
ffr

BURDESE, voce Vendita (dir. rom.), cit., p. 597 nt. 8; ID., Osservazioni in tema di c.d.
contratti innominati, cit., p. 144; ID., Diritto privato romano4, cit., p. 456 e nt. 28; ID.,
Su alcune testimonianze celsine, cit., p. 13; ID., Divagazioni in tema di contratto romano
iu

tra forma, consenso e causa, cit., p. 340; KASER, Das Römische Privatrecht, cit., p. 551
nt. 52; THOMAS, Textbook of roman law, cit., p. 284 nt. 47; SARGENTI, Svolgimento del-
l’idea di contratto nel pensiero giuridico romano, cit., p. 30 nt. 84; PUGLIESE, Istituzioni
G

di diritto romano2, cit., p. 560; TALAMANCA, Istituzioni di diritto romano, cit., p. 586;
ID., voce Vendita (dir. rom), cit., p. 380 e ss.; PASTORI, Gli istituti romanistici come sto-
ria e vita del diritto3, cit., p. 964; MARRONE, Istituzioni di diritto romano2, cit., p. 484
nt. 147; TONDO, Note Ulpianee, cit., p. 453; IGLESIAS, Derecho romano12, cit., p. 262;
BELDA MERCADO, Presupuestos romanísticos de la transmisión de la propiedad, cit., p.
cit., pp. 124 ntt. 456 e 458 e 129 nt. 476; GUARINO, Diritto privato romano12, cit., p.
891 nt. 77.6; RODEGHIERO, D.18.1.34.3: vendita di res furtiva, cit., p. 241 nt. 15; ID.,
Sul sinallagma genetico, cit., p. 57 e nt. 6; KASER - KNÜTEL, Römisches Privatrecht17,
cit., p. 260 e ss.; DOZHDEV, Fidem emptoris sequi: good faith and price payment in the
structure of the roman classical sale, cit., p. 565.
(103) Sul punto vd. supra cap. I, §. 6.

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D.12.4.16 E LA PRESUNTA INCOMPATIBILITÀ 107

D.18.1.80.3 (Lab. 5 post. a Iav. epit.): Nemo potest videri eam


rem vendidisse, de cuius dominio id agitur, ne ad emptorem transeat,
sed hoc aut locatio est aut aliud genus contractus.

Se l’esclusione, infatti, del trasferimento della proprietà im-


pedisce il configurarsi di un contratto di compravendita, non si
vede perché mai l’assunzione dell’obbligo di trasferire la pro-
prietà dovrebbe essere incompatibile con la compravendita
stessa. Come abbiamo già evidenziato in precedenza nell’esami-
nare questo testo (104), se il trasferimento del dominio non può
essere escluso dalle parti, questo significa che esso rientra nella
causa del contratto di vendita. Ma, se è così, come può l’assun-
zione dell’obbligo suddetto essere considerata incompatibile con

re
tale contratto?
Ma non è questo il solo aspetto che desta perplessità.

ito
Da D.12.4.16 non può desumersi un’incompatibilità tra em-
ptio venditio e obbligo del venditore di trasferire la proprietà an-
che per i seguenti motivi:
Ed
1) se ci fosse stata davvero assoluta incompatibilità tra la
emptio venditio e il dare Stichum, perché Celso si sarebbe pru-
dentemente posto il problema di una semplice analogia con la
e’

compravendita? Se il caso enunciato fosse differito profonda-


mente dall’emptio venditio sotto il profilo delle reciproche obbli-
ffr

gazioni, come avrebbe potuto egli porsi il problema dell’analo-


gia e risolverlo esprimendo solo una ‘‘propensione’’ (in quod
proclivior (105) sum) ad accogliere la soluzione da lui prospet-
iu

tata in via alternativa? Dichiarando di essere ‘‘propenso’’ (106),


G

(104) Vd. supra cap. I, §. 6.


(105) L’aggettivo è utilizzato da Celso solo in questo luogo, e ricorre nei Dige-
sta sempre nello stesso significato. Sul punto vd.: D.24.1.32.4 (Ulp. 33 ad Sab.);
D.32.11.15 (Ulp. 2 fideic.); D.34.5.13.6 (Ulp. 36 l. s. de ambig.).
(106) Anche il RICCA BARBERIS, L’evizione obbligo-limite del venditore romano,
cit., p. 146 (sul punto vd. anche: La garanzia per evizione nella permuta, cit., p. 8 e ss.),
ha fortemente sottolineato la c.d. ‘‘propensione’’ manifestata da Celso. Se — osserva
lo Studioso — il trasferimento della proprietà della cosa venduta fosse stato assoluta-
mente incompatibile con la compravendita, Celso non sarebbe stato così cauto, ma
avrebbe escluso recisamente la compravendita. ‘‘Il fatto che a disconoscere questa egli
propenda soltanto prova che, nel trasmettere la proprietà, nulla c’era d’incompatibile

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108 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

egli mostra, infatti, di non escludere recisamente la possibilità di


configurare come compravendita, seppure in via analogica, la
fattispecie da lui esaminata: semplicemente, i dati a sua disposi-
zione non dovevano essere decisivi per una soluzione senz’altro
negativa. La fattispecie in sé, in altri termini, non doveva conte-
nere elementi d’evidenza tali da rendere la soluzione incontesta-
bile, come invece avrebbe dovuto essere se il dare fosse stato
davvero incompatibile con il contratto consensuale.
2) se il ‘‘dare’’ fosse stato assolutamente incompatibile con
la compravendita, non si spiegherebbe il diverso tenore di un
frammento di Paolo, riguardante lo stesso caso considerato da
Celso (107):

re
con la compravendita’’. Celso avrebbe così escluso la compravendita (che nel caso sa-
rebbe stata in astratto configurabile, come si arguisce da: ‘‘quando si da denaro per
cose, un accordo di parti c’è’’) per ragioni di opportunità: favorire, in confronto con il

ito
compratore comune, il compratore che avesse pagato prima della consegna, poiché
questi ‘‘non avrebbe potuto ripetere il prezzo se la cosa venduta non fosse stata con-
segnata in seguito a perimento o se fosse risultata dopo la consegna non di proprietà
Ed
del venditore’’. Insomma la propensione per il contratto innominato deriverebbe —
secondo l’autore — dal bisogno d’eludere l’eccessivo rigore della compravendita che
non poteva ammettere la condictio, e non pertanto da un difetto di o da incompatibi-
lità tra compravendita e trasmissione della proprietà.
e’

(107) Proprio sulla base della evidente discrepanza fra D.12.4.16 e D.19.5.5.1,
E. CUQ, Les Institutions juridiques des Romains, II, Paris, 1902, p. 404 nt. 7, ha defini-
to troppo sottile il ragionamento di Celso riguardo al caso in questione: ‘‘cette opi-
ffr

nion, d’une logique trop subtile, n’a pas prèvalu (Paul. D. XIX.5.5.1)’’; in questo sen-
so cfr. anche: ID., Manuel des institutions juridiques des Romains2, cit., p. 459 nt. 3.
Hanno rilevato l’evidente contraddizione tra i due frammenti, tra gli altri: ACCARIAS,
iu

Théorie des contrats innommés, cit., p. 108 e ss.; ID., Précis de droit Romain4, II, cit., p.
405 nt. 3; RABEL, Die Haftung des Verkäufers, cit., p. 128; SCHLOSSMANN, Zur Geschi-
chte des römischen Kaufes, cit., pp. 152-153, spec. p. 181 e ss.; ID., Zu l. 16 D. de
G

cond., cit., pp. 310-311; APPLETON, L’obligation de transférer la propriété dans la vente
romaine, cit., pp. 742-43; BONNET, Le vendeur obligé de donner, cit., p. 56 nt. 1; SCIA-
LOJA, Compra-Vendita, cit., p. 60; ID., La l. 16 Dig. de cond., cit., p. 193; HOETINK, Pe-
riculum est emptoris, cit., p. 139; GIRARD, Manuel élémentaire de droit romain8, cit., p.
584 nt. 1; RICCA BARBERIS, L’evizione obbligo-limite del venditore romano, cit., p. 147
nt. 44; BUCKLAND, A text-book of roman law2, cit., p. 488 nt. 7; ID., D.XII.4.16, cit., p.
360 e ss.; KRÜCKMANN, Periculum emptoris, cit., p. 61; KRETSCHMAR, Die l.16 D. de
condictione, cit., p. 124; GIFFARD, Cours de droit romain, cit., p. 79; MEYLAN, La con-
ception classique de la vente, cit., p. 144; ARANGIO RUIZ, La compravendita2, cit., p. 157
nt. 2; THOMAS, Celsus: Sale and the passage of property, cit., pp. 161-162 nt. 6; YALE,
Celsus: Sale and conditional gift, cit., p. 173 e nt. 3; PEROZZI, Il contratto consensuale

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D.12.4.16 E LA PRESUNTA INCOMPATIBILITÀ 109

D.19.5.5.1 (Paul. 5 quaest.): Et si quidem pecuniam dem, ut


rem accipiam, emptio et venditio est: sin autem rem do, ut rem acci-
piam, quia non placet permutationem rerum emptionem esse, dubium
non est nasci civilem obligationem, in qua actione id veniet, non ut
reddas quod acceperis, sed ut damneris mihi, quanti interest mea il-
lud de quo convenit accipere: vel si meum recipere velim, repetatur
quod datum est, quasi ob rem datum re non secuta. sed si scyphos tibi
dedi, ut Stichum mihi dares, periculo meo Stichus erit ac tu dumtaxat
culpam praestare (108) debes. explicitus est articulus ille do ut
des (109).

Il tipo di rapporto preso qui in considerazione dal giurista


severiano nel primo dei due schemi contrattuali esaminati (si

re
classico, in Studi in onore di F. Schupfer, Roma, 1975 (ed. anast.), p. 175; GALLO, Ai
primordi del passaggio, cit., p. 71 nt. 20; ERNST, Die Vorgeschichte der exceptio, cit., p.
39; ID., Die Einrede des nichterfüllten, cit., p. 55.

ito
(108) Sul significato tecnico dell’espressione culpam praestare vd., CANNATA,
Sul problema della responsabilità, cit., p. 123 e ss. [= in Iura, 44 (1993), p. 20 e ss.].
(109) Il frammento non è esente da sospetti d’interpolazione. Hanno conside-
rato interpolato il passo, tra gli altri: A. PERNICE, Labeo, III.1 (Neudruck der Ausgabe
Ed
Halle 1892), Aalen, 1963, p. 394; RABEL, Die Haftung des Verkäufers, cit., p. 124 nt. 1;
SCIALOJA, La l. 16 Dig. de cond., cit., p. 193; DE FRANCISCI, Συνάλλαγµα, I, cit., p.
136; P. COLLINET, Le Fr. 5, Dig., 19,5 De Praescr. Verbis et in F. Act.: Application de la
Méthode critique de Décomposition des Textes, in Festschrift P. Koschaker, I, cit., p. 70
e’

e ss.; ARANGIO RUIZ, La compravendita2, cit., p. 157 nt. 2. Non si vuole qui affrontare
il complesso problema della genuinità del testo; la questione utile ai nostri fini non è
quella di stabilire se il frammento sia stato rimaneggiato ma se l’inciso ‘‘et si-venditio
ffr

est’’ possa considerarsi genuino. Orbene, anche chi come il PEROZZI, Istituzioni di di-
ritto romano2, II, cit., p. 272 nt. 1, ha scritto che questa ‘‘legge è probabilmente tutta
bizantina’’, alla fine non ha potuto disconoscere la genuinità dell’inciso. Scrive al ri-
iu

guardo il Perozzi: ‘‘(...) non ha l’aria di essere interpolata la sentenza. Essa può appar-
tenere al numero di quei casi che il Gradenwitz stesso ammette poter essere genuini’’
(vd. ID., Il contratto consensuale classico, cit., p. 175); a sostegno della genuinità so-
G

stanziale del frammento si sono espressi anche: ACCARIAS, Théorie des contrats innom-
més, cit., p. 108; SCHLOSSMANN, Zur Geschichte des römischen Kaufes, cit., pp. 152 e
181; APPLETON, op.ult. cit., p. 742 e ss.; KRETSCHMAR, op. ult. cit., pp. 124 e 134; MA-
SCHI, L’impostazione storica della compravendita, cit., p. 384 e ss., a giudizio del quale
‘‘(...) il testo è genuino e l’orientamento largamente condiviso, che cancella D.19.5.5.1
dalle testimonianze classiche, è da respingere’’ (p. 386); da ultimo, sul frammento, vd.:
S. ANGERER, Die Gefahrtragung bei den sogennanten Innominatkontrakten, in Vestigia
Iuris Romani (Festschrift G. Wesener), cit., p. 16; A. KREMER, Die Verhältnisse do ut fa-
cias und facio ut des als ausgewählte Beispiele der Innominatkontrakte im klassischen
römischen Recht, in Mélanges W. Wolodkiewicz, I, Varsovie, 2000, p. 409 e ss.;
BEHRENDS, Die condictio causa data causa non secuta, cit., p. 55; DALLA MASSARA, Alle
origini della causa del contratto, cit., p. 259.

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110 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

quidem pecuniam dem, ut rem accipiam) non può considerarsi di-


verso da quello tratteggiato da Celso in D.12.4.16. È vero che
qui Paolo dice ut rem accipiam, anziché utilizzare il verbo
dare (110). Ma le due espressioni fanno con evidenza riferimento
al medesimo risultato concreto (111): il trasferimento della pro-
prietà della res. Ed infatti, se da un lato è vero che l’espressione
rem accipere può in generale assumere anche un significato
meno rigorosamente tecnico di rem dare, dall’altro è altrettanto
vero che per comprenderne l’effettiva accezione occorre consi-
derarla nel contesto del frammento in cui si trova inserita. E in
esso Paolo utilizza il sintagma in esame non solo per il caso della
compravendita — per indicare la controprestazione che si
aspetta colui che (Ego, nel frammento) ha dato il denaro (ut rem

re
accipiam) — ma anche per il caso della permuta, con riferimento
alla controprestazione che si attende colui che ha dato una cosa

ito
(rem do, ut rem accipiam): ed è evidente che questa seconda

(110) Così SCIALOJA, La l. 16 Dig. de cond., cit., p. 193; BUCKLAND, A text-


Ed
book of roman law2, cit., p. 488 nt. 7; ARANGIO RUIZ, La compravendita2, cit., p. 157 nt.
2, secondo cui il verbo accipere potrebbe non avere in questo caso il rigoroso valore
tecnico proprio del verbo dare; KNÜTEL, La causa nella dottrina dei patti, cit., p. 136:
‘‘(...) la situazione risulta non totalmente coincidente con il caso esaminato da Celso’’;
e’

BURDESE, Su alcune testimonianze celsine, cit., p. 13, per cui ‘‘la differenza tra questa
ipotesi e quella considerata da Celso in D.12.4.16 sta nell’impegno di chi riceve il de-
naro a far accipere, e non a dare (inteso nel senso tecnico di trasferire la proprietà), la
ffr

res alla controparte’’.


(111) In questo senso vd.: ACCARIAS, Théorie des contrats innommés, cit., p.
108 e ss.; APPLETON, L’obligation de transférer la propriété dans la vente romaine, cit.,
iu

p. 742 e ss. (a detta del quale, ‘‘toutes ces expressions sont donc synonymes ...’’);
SCHLOSSMANN, Zur Geschichte des römischen Kaufes, cit., pp. 152-153, secondo cui i
G

due giuristi sottopongono la stessa fattispecie a un diverso trattamento giuridico. Pro-


prio relativamente al significato di dare nel frammento celsino e rem accipere nel fram-
mento paolino lo SCHLOSSMANN, op. ult. cit., p. 181, ha scritto che non sussiste una
differenza da eccepire sulla base del preteso significato specifico di dare nella fattispe-
cie di 16 cit. e in l. 5 §. 1 de praescr. v. 19. 5; GIRARD, Maunel élémentaire de droit ro-
main8, cit., p. 585 nt. 2, che dopo aver riferito su D.12.4.16 afferma: ‘‘En tout cas, la
solution contraire a été donnée par Paul ou placée sous son autorité par les compila-
teurs (...)’’; KRETSCHMAR, Die l.16 D. de condictione, cit., p. 124 e ss.; GIFFARD, Cours
de droit romain, cit., p. 79; e più recentemente, GALLO, Synallagma e conventio, II,
cit., p. 175 nt. 45, che trattando del nostro frammento scrive: ‘‘la medesima ipotesi’’
(rispetto a D.12.4.16) ‘‘espressa con le parole si pecuniam dem ut rem accipiam, è rite-
nuta una compravendita e distinta dalla permuta (si rem do ut rem accipiam)’’.

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D.12.4.16 E LA PRESUNTA INCOMPATIBILITÀ 111

volta egli lo utilizza per indicare sicuramente il trasferimento


della proprietà. Del resto, quando più avanti il giurista considera
un altro caso di permuta, anziché servirsi, come prima, dell’e-
spressione rem accipere per indicare la controprestazione che si
aspetta colui che ha dato qualcosa, utilizza proprio il verbo dare
(si scyphos tibi dedi, ut Stichum mihi dares). Non vi sono perciò i
margini per poter dubitare del fatto che il giurista, nella parte
iniziale del testo, utilizzi l’espressione rem accipere alludendo
proprio al trasferimento della proprietà (dare rem) (112).
Secondo Paolo, dunque, nel caso in cui pecuniam dem per
ricevere in proprietà qualcosa, si è in presenza di una emptio
venditio. Ma questo sta a significare che, nell’ottica del giurista,
il trasferimento della proprietà della merce è tutt’altro che in-

re
compatibile con la compravendita (113): anzi, dal testo è possi-
bile desumere addirittura che il venditore — così come il rem

prio a trasferire la proprietà della cosa.


Né potrebbe osservarsi, muovendo dal raffronto tra
ito
accipiens nel caso della permuta — aveva un obbligo vero e pro-
Ed
D.12.4.16 e D.19.5.5.1, che al tempo del giurista severiano, a dif-
ferenza di quanto ancora accadeva al tempo di Celso, l’eventuale
e’

(112) Anzi, da questo preciso punto di vista, stando al tenore letterale del
frammento, i due schemi contrattuali esaminati dal giurista risultano essere assoluta-
ffr

mente identici e la loro differenza non sembra data dal contenuto delle rispettive ob-
bligazioni, quanto piuttosto dall’oggetto della prestazione: nel primo caso (vendita)
pecuniam dem/rem accipiam, nel secondo (permuta) rem do/rem accipiam.
Che questa sia la prospettiva dalla quale muove il giurista risulta confermato nel
iu

paragrafo immediatamente successivo D.19.5.5.2 (Paul. 5 quaest.): At cum do ut facias,


si tale sit factum, quod locari solet, puta ut tabulam pingas, pecunia data locatio erit, si-
G

cut superiore casu emptio: si rem do, non erit locatio, sed nascetur vel civilis actio in hoc
quod mea interest vel ad repetendum condictio. Anche in questo caso (sicut superiore),
la differenza tra la locatio e la convenzione innominata non è tanto data dal contenuto
dell’obbligazione quanto dall’oggetto della prestazione: pecunia data sarà locatio, re
data convenzione atipica.
(113) Sotto questo profilo, D.19.5.5.1 — qui particolarmente significativo per
la identità del caso esaminato con quello considerato da Celso in D.12.4.16 — non
costituisce una testimonianza isolata. Circa la connessione tra emptio venditio e ob-
bligo a trasferire la proprietà secondo Paolo, vd., infatti, D.41.1.31pr. (su cui vd. supra
cap. I, § 5 e infra cap. III, sez. I, § 1), D.22.6.9.4 (su cui vd. supra cap. I, § 7 e infra
cap. III, sez. I, § 1), D.18.1.34.6 (su cui vd. infra cap. III, sez. I, § 1), D.19.1.27 (su cui
vd. infra cap. III, sez. I, § 1).

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112 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

assunzione da parte del venditore dell’obbligazione di trasferire


la proprietà, con una ‘‘clausola accidentale del contratto’’, non
avrebbe più snaturato la compravendita (114). L’idea, infatti,
della clausola aggiunta non si accorda con il tenore letterale del
frammento, che raffronta permuta e compravendita senza men-
zionare alcuna clausola accidentale.
Ora, se Paolo al momento di qualificare il caso si quidem
pecuniam dem, ut rem accipiam come emptio et venditio, mostra
chiaramente di considerare il trasferimento diretto della pro-
prietà come un effetto proprio del ‘‘programma’’ causale della
compravendita, non si capisce allora perché lo stesso non do-
vesse valere anche per il giurista adrianeo. Non si comprende
per quale motivo questi avrebbe dovuto escludere il configurarsi

re
del contratto suddetto proprio a causa di quel dare rem cui si
era impegnato espressamente il pecuniam accipiens.

6. Conclusioni. ito
Ed
Alla luce di quanto detto nel paragrafo precedente, risulta
dunque evidente che non può essere stata l’obbligazione di dare
rem a costituire la ragione che ha indotto Celso a non configu-
e’

rare senz’altro come compravendita la fattispecie da lui conside-


rata.
ffr

Quale può, allora, essere stata — noi ci chiediamo a questo


punto — la reale ragione?
A tal proposito alcuni spunti per una soluzione affidante
iu

del problema ci sembra possano cogliersi all’interno di quell’o-


rientamento che, come abbiamo visto (115), ha escluso che la pe-
G

cunia inizialmente versata possa essere configurata come prezzo.


Per l’esegesi del frammento, occorre muovere, innanzitutto,
da alcuni dati certi che attengono alla fattispecie concreta consi-
derata dal giurista: a) gli oggetti sui quali dovrebbe vertere lo
scambio, costituiti da una somma di denaro e dallo schiavo Sti-
chus; b) l’avvenuta dazione del denaro.

(114) Così TALAMANCA, voce Vendita (dir. rom.), cit., p. 381.


(115) Vd. supra, in questo stesso capitolo, §. 3.

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D.12.4.16 E LA PRESUNTA INCOMPATIBILITÀ 113

Ora, Celso non dice che cosa le parti abbiano inteso realiz-
zare, quale sia stato in concreto il comportamento negoziale te-
nuto da entrambe, in quale contesto, etc. Dal tratto ob rem dati
re non secuta, desumiamo solo che il pecuniam accipiens non ha
trasferito la proprietà dello schiavo (116).
Una prima analisi del frammento, condotta per ora solo in
conformità a quei pochi elementi di certezza prima sottolineati,
evidenzia da subito che Celso si pone esclusivamente dall’angolo
visuale di colui che ha dato del denaro perché gli venga trasfe-
rita la proprietà dello schiavo Stico. Non è casuale, a nostro av-
viso, che Celso abbia voluto icasticamente porre in principio
proprio la frase dedi tibi. In questo modo, egli ha indirizzato
l’attenzione del lettore su questo primo atto della vicenda, quasi

re
a voler sottolineare la mancanza di un qualsiasi precedente com-
portamento negoziale (117).

ito
Un soggetto (‘‘Ego’’) ha, dunque, dato ad un altro (‘‘Tu’’)
del denaro perché gli sia trasferito lo schiavo Stico. ‘‘Tu’’, che ha
ricevuto il denaro, rimane inattivo.
Ed
Nella prospettiva celsina è da escludere, come abbiamo
detto, che vi sia stata una compravendita. Perché?
A questo riguardo dobbiamo muovere dalla preliminare
constatazione che il prezzo è elemento essenziale ai fini della
e’
ffr

(116) Ignoriamo se lo schiavo appartenga o meno al pecuniam accipiens; nel


testo, del resto, si fanno entrambe le ipotesi.
(117) L’uso del termine contractus (nel periodo utrum id contractus genus pro
portione emptionis et venditionis est...) non può di per sé considerarsi indizio della na-
iu

tura contrattuale del rapporto come da taluni rilevato in dottrina (Vd. per es. ARAN-
GIO RUIZ, La compravendita , cit., p. 159). Osserva al riguardo il GALLO, Synallagma e
2
G

conventio nel contratto, II, cit., p. 168, che ‘‘non deve trarre in inganno il fatto che,
nella prospettazione della soluzione rifiutata, si fa riferimento al contratto: id contrac-
tus genus (...). In questa enunciazione e in quella che segue sono sintetizzate le giusti-
ficazioni delle due soluzioni (quella scartata e quella accolta) prese in considerazione
dal giureconsulto: giustificazioni attinenti alla valutazione giuridica del caso, al suo in-
quadramento, in modo diretto o indiretto (tramite la menzione dell’effetto prodotto),
nelle categorie che avevano riconoscimento e protezione coi mezzi processuali ricevuti
nell’editto. Secondo la soluzione scartata, il caso costituirebbe una specie di contratto
analogo alla compravendita; viceversa, secondo quella accolta, in esso si ha esclusiva-
mente l’obbligazione per la restituzione: non si individua, in altre parole, alcuna figura
contrattuale (difetta qualche requisito anche rispetto a quella meno dissimile), bensì
ricade nell’atto lecito extracontrattuale’’.

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114 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

configurazione della compravendita (118), è la stessa ‘‘sostanza’’


del contratto (119): un elemento ontologicamente caratteriz-
zante (120) e giuridicamente qualificante rispetto ad altri con-
tratti di scambio (121). Il momento costitutivo del vincolo con-
trattuale, nella compravendita, è rappresentato propriamente
dall’accordo delle parti sul prezzo (122) di una merce, come ri-
sulta in particolare da

(118) Cfr. D.18.1.2.1 (Ulp. 1 ad Sab.): Sine pretio nulla venditio est. Non autem
pretii numeratio, sed conventio perficit sine scriptis habitam emptionem; D.18.1.9 (Pap.
10 quaest.): In venditionibus et emptionibus consensum debere intercedere palam est:
ceterum sive in ipsa emptione dissentient, sive in pretio, sive in alio, emptio imperfecta
est (...). Theoph. Par. 3.23 pr.: ...tímhma méntoi pántwj ñrízesJai crÕ æpì prásewj<
o÷demía gàr kaJólou 1stai Ó prâsij, timÔmatoj mÕ øpokeiménou (Pretium autem

re
omnino constitui oportet; nam nulla omnino emptio esse potest pretio non costituto)
[Trad. E.C. FERRINI, Institutionum Graeca Paraphrasis, Berolini, 1897, p. 352, 17 ss.]
Bas. 19.1.1pr.-2 (Hb. 2.257): á 1. Potè katallagÕ ˜n pragmátwn Þntidido-

ito
ménwn, 0steron dè gégonen Ó prâsíj Þrguríwn æpinemhJéntwn< cwrìj gàr Þr-
guríwn o÷ sunístatai Ó prâsíj (Olim erat permutatio, rebus mutuo datis. Postea vero
secuta est venditio, nummis subministratis: nam sine nummis venditio non contrahitur).
Ed
2. Kaì 8ti potè katallagÕ ˜n pragmátwn Þntididoménwn < sÔmeron dè
cwrìj Þrguríwn o÷ sunístatai... (Olim erat permutatio, rebus mutuo datis: hodie
vero sine nummis venditio non contrahitur...).
b. 1.... kaì 8ti \neu timÔmatoj o÷k 1sti prâsíj (Item sine pretio venditio
nulla est...)
e’

(119) Cfr. D.18.1.72 (Pap. 10 quaest.): ... quoniam emptionis substantia consti-
tit ex pretio.
(120) O ancora ‘‘strutturante ai fini della configurazione’’ della stessa, per ci-
ffr

tare i termini del Melillo al quale per una attenta disamina della più generale que-
stione si rinvia: G. MELILLO, Economia e giurisprudenza a Roma, Napoli, 1978, p. 58 e
ss. [= in Categorie economiche nei giuristi romani, Napoli, 2000, p. 57].
iu

(121) D.18.1.1.1 (Paul. 33 ad ed.): (...) nam ut aliud est vendere, aliud emere,
alius emptor, alius venditor, sic aliud est pretium, aliud merx: quod in permutatione di-
G

scerni non potest, uter emptor, uter venditor sit; D.19.4.1 pr. (Paul. 32 ad ed.): (...) Sicut
aliud est vendere, aliud emere, alius emptor, alius venditor, ita pretium aliud, aliud
merx...
(122) Sulle cui caratteristiche vedi, tra gli altri, A. DE SENARCLENS, La maxime
pretium debet esse verum, certum, iustum, in Mélanges P. Fournier, Paris, 1929, p. 685
e ss.; DE ZULUETA, The Roman law of sale, cit., p. 16 e ss. e p. 37; ARANGIO RUIZ, La
compravendita2, cit., p. 133; PH. MEYLAN, Permutatio rerum, in Ius et lex (Festagabe
zum 70. Geburtstag von M. Gutzwiller), Basel, 1959, p. 45 e ss.; B. NICHOLAS, An in-
troduction to roman law, Oxford, 1962, p. 174; A. FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, ‘‘Pecunia
numerata’’ en función de precio en la ‘‘emptio-venditio’’ romana, in Estudios Juridicos
en homenaje al Prof. U. Alvarez Suárez, cit., p. 127 e ss.; C. NICOLET, Pline, Paul et la
théorie de la monnaie, in Athenaeum, 62 (1984), fasc. I-II, p. 105 e ss.; A. FERNANDEZ

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D.12.4.16 E LA PRESUNTA INCOMPATIBILITÀ 115

Gai. 3.139: Emptio venditio contrahitur cum de pretio convene-


rit, quamvis nondum pretium numeratum sit, ac ne arrha quidem
data fuerit (123)

Ora, però, non ogni pecunia numerata è prezzo; lo è solo


quella sulla quale v’è stato un convenire de pretio, cioè un ac-
cordo che la fa considerare quale misura di valore della cosa po-
sta in vendita (124).
Ed eccoci al punto.
Come si desume da una lettura del testo celsino stretta-
mente aderente al suo tenore letterale, tutto lascia pensare che la
pecunia (125) sia stata consegnata senza che le parti si fossero
preventivamente accordate su quale fosse quella determinata

re
quantità di denaro che avrebbe dovuto eventualmente corri-

ito
DE BUJAN, El precio como elemento comercial en la emptio-venditio romana, cit., p. 47
e ss.; ID., La compraventa, cit., p. 558 e ss.; ZIMMERMANN, The law of obligations, cit.,
p. 250; TALAMANCA, voce Vendita (dir. rom.), cit., p. 364.
(123) Il brano si trova riprodotto, con qualche variante, in Gai. Epit. 2.14:
Ed
Emptio igitur et venditio contrahitur, cum de pretio inter emptorem et venditorem fuerit
definitum, etiamsi pretium non fuerit numeratum, nec pars pretii aut arra data fuerit.
Cfr., inoltre, D.19.2.2 (Gai. 2 rer. cott.): Locatio et conductio proxima est emptioni et
venditioni: hisdemque iuris regulis constitit. Nam ut emptio et venditio contrahitur, si
e’

de pretio convenerit: sic et locatio et conductio contrahi intelligitur, si de mercede conve-


nerit.; I. 3.23 pr.-1: Emptio venditio contrahitur simulatque de pretio convenerit, quam-
vis nondum pretium numeratum sit ac ne arra quidem data fuerit (...). 1. Pretium autem
ffr

constitui oportet: nam nulla emptio sine pretio esse potest; I. 3.23.3: Cum autem emptio
et venditio contracta sit (quod effici diximus, simulatque de pretio convenerit, cum sine
scripturares agitur); Theoph. Par. 3.23 pr.: ... Ó prâsíj kaì h Þgorasía sunístatai
iu

e÷Jéwj, Óníka perì toû timhmatoj çkáteron sunainés+ meroj ... (Venditio et emptio
contrahitur simulatque de pretio utraque pars consenserit) [Trad. FERRINI, Institutionum
G

Graeca Paraphrasis, cit., p. 351, 14 e ss.].


(124) Cfr. Varr., de l. lat., 5. 177: Pretium, quod emptionis aestimationisve
causa constituitur, dictum a peritis, quod hi soli facere possunt recte id. Definizione ri-
presa da DONELLUS, Comment. de iure civili, cit., lib. XIII, cap. I, col. 761, dove si
legge: ‘‘Pecunia quae datur, dicitur pretium, quali peritium (...). Est enim pretium ea ae-
stimatio rei, quae a peritis aestimatorobus constitui solet pro rei cuiusque dignitate’’.
(125) Il termine pecunia non ha nelle fonti una accezione univoca. Minimo co-
mune denominatore è il suo utilizzo nel senso di quantità determinata di denaro. Sul-
l’uso del termine pecunia in Celso vd.: D.7.5.5.1; D.12.1.32; D.12.6.47; D.17.1.48;
D.17.1.50; D. 17.2.58.1; D.18.1.6pr.; D.22.3.12; D.24.1.3.12; D.31.22; D.32.79.1;
D.36.1.33(32); D.36.1.34 (33); D.39.5.21; D.42.1.13.1; D.43.26.11; D.45.1.72pr.;
D.50.16.88; D.50.16.97.

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116 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

spondere, nella loro intenzione, al valore dello schiavo; senza,


dunque, un convenire de pretio. Il denaro, pertanto, non era
stato dato in esecuzione di un accordo di vendita che vincolasse
contestualmente e reciprocamente le parti allo scambio dello
schiavo contro il prezzo. Al momento della dazione della somma
di denaro, insomma, lo schiavo Stico non risultava né ‘‘venduto’’
né ‘‘comprato’’.
Ebbene, è proprio questa dazione effettuata al di fuori di
un accordo di vendita a rappresentare, nella prospettiva del giu-
rista, il fatto che costituisce il punto di fuga del suo ragiona-
mento; è proprio sulla dazione di una somma di denaro al di
fuori di un quadro obbligatorio tipizzato — e dunque non
prezzo — che il giurista costruisce tutto il caso.

re
Qui, infatti, non è che manchi l’accordo tout court (il de-
naro è stato comunque trattenuto dall’accipiente): è mancato,

ito
nella prospettiva del giurista, ‘‘quel tipo’’ di accordo (quello sul
prezzo dello schiavo) che sarebbe stato — questo sì — fonte del
reciproco e genetico (126) vincolo obbligatorio.
Ed
Non accordo di vendita, dunque, ma neppure assenza to-
tale di accordo tra le parti, posto che la pecunia data è stata co-
munque trattenuta dall’accipiente.
e’

Ed ecco, allora, una volta esclusa la possibilità che si trat-


tasse di compravendita vera e propria, perché Celso si pone co-
ffr

munque la questione dell’analogia con essa: posto che il denaro


era stato trattenuto, poteva questo fatto essere comunque consi-
derato come rientrante, seppure in via analogica (pro portione),
iu

nello schema della compravendita? Il giurista è più proclive


verso la soluzione negativa. Egli, considerato soprattutto il com-
G

(126) Sul problema della ontologica operatività del sinallagma genetico nel-
l’emptio venditio, vd. TALAMANCA, voce Vendita (dir. rom.), cit., p. 373 (a cui adde nt.
717 per un ragguaglio bibliografico). Scrive sul punto lo Studioso: ‘‘L’operatività del
sinallagma genetico, riconosciuta — per il periodo classico — anche dalla critica in-
terpolazionistica più rigorosa, implica la mancata integrazione del contratto bilaterale
dell’emptio venditio, se non sorgano contemporaneamente le obbligazioni a carico sia
del venditore sia del compratore’’. Orbene, la totale assenza di quel tipo di accordo
sul prezzo fonte del reciproco vincolo obbligatorio e la sottolineatura della datio quale
fonte di un vincolo unilaterale a carico del pecuniam accipiens possono spiegare il per-
ché della specifica soluzione celsina.

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D.12.4.16 E LA PRESUNTA INCOMPATIBILITÀ 117

portamento assolutamente passivo dell’accipiente, esclude, che il


fatto di ricevere la somma di denaro possa essere ricondotto
nemmeno in via analogica ad una vendita.
La somma di denaro, dunque, non è stata né data né rice-
vuta come prezzo, e questo ha impedito il sorgere del contratto
consensuale, confinando l’operazione nel quadro delle mere
trattative negoziali. Chi ha dato il denaro lo ha fatto sì in vista
dello scambio schiavo-denaro, ma al di fuori di uno schema ob-
bligatorio tipico, al di fuori cioè di una precisa causa negoziale,
e può quindi ripeterlo con l’unico strumento a sua disposizione:
la condictio.
A questo punto, un fatto ci sembra dunque sia emerso con
chiarezza dall’esegesi da noi condotta su D.12.4.16: e cioè che

re
questo frammento, che per gran parte della dottrina avrebbe do-
vuto fornire una prova decisiva della incompatibilità dell’obbli-

ito
gazione di dare rem con la compravendita, in realtà non può es-
sere considerato rilevante al riguardo. Il che, unito a quanto ab-
biamo evidenziato nel precedente capitolo circa lo stretto colle-
Ed
gamento, testimoniato anche da altri testi, fra compravendita e
trasferimento della proprietà, rafforza dunque il nostro convin-
cimento sulla non condivisibilità di un simile orientamento do-
e’

minante che considera il venditore tenuto a trasferire al compra-


tore ‘‘solamente’’ il possesso della cosa venduta.
ffr

Ma non è tutto. A rafforzare ancor più questo convinci-


mento possono, infatti, pure addursi proprio quelle stesse
fonti (127) le quali, secondo la dottrina, attesterebbero senz’al-
iu

tro che per il venditore sarebbe stato sufficiente, per osservare


gli obblighi derivanti dal contratto, trasferire al compratore il
G

semplice possesso del bene.


È quanto potremo constatare nel prossimo capitolo.

(127) D.19.4.1pr., D.18.1.25.1, D.22.1.4pr. (su tali fonti vd. infra, cap. III, sez.
I) e D.19.1.30.1 (su cui vd. infra, cap. III, sez. II).

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re
ito
Ed
e’
ffr
iu
G

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CAPITOLO III
L’‘‘HABERE’’ QUALE CONTENUTO
DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE
NELLA TESTIMONIANZA DEI GIURISTI CLASSICI

PREMESSA

Le fonti che, secondo gli studiosi, attesterebbero senz’altro

re
l’esistenza di un obbligo del venditore limitato al possessionem
tradere sono fondamentalmente costituite da alcuni frammenti

ito
di Africano, Papiniano Paolo e Ulpiano. A prima vista esse pos-
sono rivelarsi impressionanti. Dire infatti — come, in particolare
si fa in D.19.4.1.pr. (1) — che per il venditore ‘‘sufficit ob evic-
Ed
tionem se obligare, possessionem tradere et purgari dolo malo’’ o
che — come leggiamo in D.18.1.25.1 (2) — egli ‘‘necessitatem
non habet fundum emptoris facere’’ (3) sembrerebbe, a prima vi-
e’

sta, non lasciare repliche.


Se non che una disamina più approfondita di tutte queste
ffr

fonti può aprire, a nostro avviso, la strada ad una soluzione


meno netta e più articolata di quanto non sia fin qui sembrato al
problema che ci occupa. Come infatti cercheremo ora di mo-
iu

strare la disciplina che esse descrivono, costituisce il complesso


risultato della progressiva articolazione subita, nel tempo, dal re-
G

gime proprietario e del conseguente adeguamento, che da ciò


derivò, del regime dell’emptio venditio consensuale.
La presente indagine mirerà, più in particolare, a ricostruire
il pensiero espresso al riguardo dai giuristi in ordine alla indivi-
duazione del contenuto dell’obbligazione del venditore, muo-

(1) Su cui vd. infra, cap. III, sez. I, §. 1.


(2) Su cui vd. infra, cap. III, sez. I, §. 5.
(3) Com’è invece chi ‘‘fundum stipulanti spopondit’’: cfr. sempre D.18.1.25.1.

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120 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

vendo dall’esame delle fonti giurisprudenziali che risalgono ad


un’epoca storica più recente, in quanto di una tale realtà esse
forniscono una testimonianza assai chiara e dettagliata. Seguirà
poi — con un andamento a ritroso nel tempo — l’analisi di altre
fonti di età più risalente, e quantitativamente più esigue, nelle
quali, come vedremo, sarà possibile rinvenire tuttavia già chiare
tracce di quanto emerso dall’indagine precedente e dunque di
una risalenza del regime, evidenziata dai testi di età severiana, ad
un’età ad essa ben precedente.

re
ito
Ed
e’
ffr
iu
G

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Sezione I
LA TESTIMONIANZA DEI GIURISTI SEVERIANI

SOMMARIO: 1. L’articolarsi del contenuto dell’obbligazione del venditore in Paul. 32


ad ed. D.19.4.1pr. — 2. (segue). Habere ed emptio venditio secondo Paolo.
— 3. (segue). Il senso da attribuire a D.19.4.1pr. — 4. (segue). Paul. 15 resp.
D.40.12.38.2. L’in bonis quale possibile forma dell’habere. — 5. Ulp. 34 ad Sab,
D.18.1.25.1: qui vendidit necesse non habet fundum emptoris facere. Habere ed
emptio venditio secondo Ulpiano. — 6. (segue). Il senso da attribuire a

re
D.18.1.25.1. — 7. (segue). L’in bonis quale possibile forma dell’habere. — 8. La
testimonianza offerta da Pap. 27 quaest. D.22.1.4pr. — 9. L’habere e la gamma
dei suoi contenuti dell’età dei Severi.

ito
Ed
1. L’articolarsi del contenuto dell’obbligazione del venditore in
Paul. 32 ad ed. D.19.4.1 pr.

Un rilievo notevole, con riguardo al problema del conte-


e’

nuto dell’obbligazione del venditore, è stato attribuito dagli stu-


diosi al frammento di Paolo:
ffr

D.19.4.1 pr. (Paul. 32 (4) ad ed.): Sicut aliud est vendere, aliud
emere, alius emptor, alius venditor, ita pretium aliud, aliud merx. at
iu

in permutatione discerni non potest, uter emptor vel uter venditor sit,
multumque differunt praestationes. emptor enim, nisi nummos acci-
G

pientis fecerit, tenetur ex vendito, venditori sufficit ob evictionem se


obligare, possessionem tradere et purgari dolo malo, itaque si evicta
res non sit, nihil debet: in permutatione vero si utrumque pretium
est, utriusque rem fieri oportet, si merx neutrius. sed cum debeat et
res et pretium esse, non potest permutatio emptio venditio esse, quo-

(4) Si suole correggere in 33 ad ed. per la evidente contiguità con D.18.1.1.1


(LENEL, Palingenesia, I, cit., p. 1034 nt. 2). Sulla collocazione palingenetica di questo
passo si vedano le osservazioni del TALAMANCA in Contributi alla palingenesi della giu-
risprudenza romana, cit., p. 25 e nt. 110.

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122 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

niam non potest inveniri, quid eorum merx et quid pretium sit, nec
ratio patitur ut una eademque res et veneat et pretium sit emptionis.

Il testo, particolarmente dibattutto in dottrina (5), presenta


un’evidente ‘‘contiguità’’ con D.18.1.1.1 (6): circostanza, questa,

(5) Vd. con varietà di opinioni: MAYNZ, Cours de droit romain4, cit., p. 208;
KARLOWA, Römische Rechtsgeschichte, I, cit., p. 624 e nt. 1; RABEL, Die Haftung des
Verkäufers, cit., p. 111; SCHLOSSMANN, Zur Geschichte des römischen Kaufes, cit., p.
171; PETIT, Traité élémentaire de droit romain5, cit., p. 372 e nt. 1; APPLETON, L’obliga-
tion de transférer la propriété dans la vente romaine, cit., p. 745 nt. 3; SCIALOJA, La l.
16 Dig. de cond., cit., p. 185; ID., Compra-Vendita, cit., p. 47 e ss.; BONNET, Le vendeur
obligé de donner, cit., p. 44 nt. 1 e p. 48 nt. 1; VAN WETTER, Pandectes2, IV, cit., p. 8 e
nt. 6; DE FRANCISCI, Συνάλλαγµα, I, cit., p. 130; II, cit., pp. 234 e 522 e ss.; JÖRS, Ge-
schichte und System des römischen Privatrechts, cit., p. 161; CUQ, Manuel des institu-

re
tions juridiques des Romains2, cit., p. 458 nt. 6; BONFANTE, Scritti giuridici varii, II, cit.,
p. 578 nt 1; RICCA BARBERIS, L’evizione obbligo-limite del venditore romano, cit., p.
148 e ss.; BUSSMANN, L’obligation de délivrance, cit., p. 98 e ss.; G. LA PIRA, La perso-

ito
nalità scientifica di Sestio Pedio, in BIDR., 45 (1938), p. 305; GIFFARD, Prècis de droit
romain2, II, cit., p. 60; ARANGIO RUIZ, La compravendita2, cit., p. 148 e ss.; MONIER,
Repetitions ecrites de Pandectes, cit., p. 63 e ss.; DE ZULUETA, The roman law of sale,
Ed
cit., pp. 17, 36 nt. 5, 51 nt. 3; MEYLAN, La satisdatio secundum mancipium, cit., pp. 25
e 33; ID., Permutatio rerum, cit., p. 51 e ss.; ID., Pourquoi le vendeur romain, cit., p.
424 e ss.; A. BURDESE, Lex commissoria e ius vendendi nella fiducia e nel pignus, To-
rino, 1949, p. 66; ID., Sul riconoscimento civile dei c.d. contratti innominati, cit., p. 51 e
ss.; ID., Osservazioni in tema di c.d. contratti innominati, cit., p. 148 e ss.; U. BRA-
e’

SIELLO, Obligatio re contracta, in Studi in onore di P. De Francisci, II, cit., p. 571; THO-
MAS, Celsus: Sale and the passage of property, cit., pp. 165 e 170; SARGENTI, L’evizione
ffr

nella compravendita, cit., p. 9 e ss.; BENEDEK, Die iusta causa traditionis im römischen
Recht, cit., p. 133; TORRENT, Venditio hereditatis, cit., p. 179; G. BROGGINI, Ius et lex,
in Coniectanea. Studi di diritto romano, Milano, 1966, p. 520; DE MARINI AVONZO, I
limiti alla disponibilità della res litigiosa, cit., p. 221; HONSELL, Quod interest im bonae
iu

fidei iudicium, cit., p. 21; TALAMANCA, Per la storia della giurisprudenza, cit., p. 228 nt.
49; ID., voce Vendita (dir. rom.), cit., p. 378 e ss.; ID., Contributi alla palingenesi della
G

giurisprudenza romana, cit., p. 23; MELILLO, Economia e giurisprudenza a Roma, cit., p.


58 e ss. [= in Categorie economiche nei giuristi romani, cit., p. 55 e ss.]; PETERS, Die
Verschaffung des Eigentums, cit., p. 180 e ss.; PASTORI, Elementi di diritto romano, cit.,
p. 188; ANKUM, Problemi concernenti l’evizione, cit., p. 614; ID., La responsabilità con-
trattuale nel diritto romano classico e nel diritto giustiniano, in Diritto Romano e Terzo
Millennio, Copanello 2000, Napoli, 2004, p. 142 e ss.; ZIMMERMANN, The law of obli-
gations, cit., p. 251 e nt. 103, p. 278 e nt. 44; WACKE, Los presupuestos de la responsa-
bilidad, cit., p. 165; ERNST, Rechtmängelhaftung, cit., p. 14; PUGLIESE, Compravendita
e trasferimento della proprietà, cit., p. 48; VACCA, Il c.d. duplex dominium, cit., p. 98;
ID., Sulla responsabilità ex empto, cit., p. 193 e ss.; ID., La garanzia per evizione e le ob-
bligazioni del venditore, p. 282 nt. 50; FUENTESECA, La polemica entre romanismo, cit.,
p. 313 e nt. 22; MARTÍN MINGUIJÓN, Formulas reconstruidas y acciones in factum con-

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L’‘‘HABERE’’ QUALE CONTENUTO 123

che ha indotto buona parte degli studiosi a pensare ad una ori-


gine comune per i due frammenti (7). Nonostante talune ormai
risalenti e isolate riserve (8), sulla sua sostanziale genuinità non
sono stati più avanzati gravi dubbi.

ceptae, cit., p. 457; BELDA MERCADO Presupuestos romanisticos de la transmisión de la


propiedad, cit., pp. 123, 126 e 133; ID., La transmisión de la propiedad a través de la
permuta y compraventa, in El derecho de familia y los derechos reales en la romanistica
española, Huelva, 2001, p. 311; WOLF, Per una storia della emptio venditio, cit., p. 50;
CASCIONE, Consensus, cit., p. 388 e ss.; SALOMÓN SANCHO, El concepto de buona fe en
las instituciones Gai 2.51, cit., p. 290; NÖRR, Probleme der Eviktionshaftung im klassi-
schen römischen Recht, cit., p. 174; FINO, Quale interdipendenza delle obbligazioni, cit.,
p. 869; R. ORTU, Garanzia per evizione: ‘stipulatio habere licere’ e ‘stipulatio duplae’, in
La compravendita e l’interdipendenza delle obbligazioni nel diritto romano, II, Padova,
2007, p. 314.

re
(6) D.18.1.1.1 (Paul. 33 ad ed.): ... sed verior est Nervae et Proculi sententia:
nam ut aliud est vendere, aliud emere, alius emptor, alius venditor, sic aliud est pretium,
aliud merx: quod in permutatione discerni non potest, uter emptor, uter venditor sit.

ito
(7) Sul punto vd.: ARANGIO RUIZ, Diritto puro, cit., p. 145 nt. 9, al quale si rin-
via anche per una più attenta disamina del tenore di l. 1 §. 1. Secondo il LENEL, Palin-
genesia, I, cit., col. 1034 nt. 1, D.19.4.1 è probabilmente la continuazione di
Ed
D.18.1.1.1. Così adesivamente anche VOCI, La dottrina romana del contratto, cit., p.
261 e ss. Vd., inoltre, MASCHI, L’impostazione storica della compravendita, cit., p. 362 e
ss.; MEYLAN, Permutatio rerum, cit., p. 51; SCHIAVONE, Studi sulle logiche, cit., p. 103
e ss.; MELILLO, Economia e giurisprudenza, cit., p. 73 nt. 13; SITZIA, voce Permuta (dir.
rom.), cit., p. 107 e ss.; TALAMANCA, Contributi alla palingenesi della giurisprudenza ro-
e’

mana, cit., p. 1021 e ntt. 110 e 113; PENNITZ, Das periculum rei venditae, cit., p. 444
nt. 7; CASCIONE, Consensus, cit., p. 388 nt. 132; G. LUCHETTI, Nuove ricerche sulle Isti-
ffr

tuzioni di Giustiniano, Milano, 2004, p. 26; GAGLIARDI, Prospettive in tema di origine


della compravendita consensuale romana, cit., p. 104 e s.
(8) Cfr., Index Interp., I, cit., p. 369. I forti sospetti di rimaneggiamento avan-
zati un tempo dal DE FRANCISCI, Συνάλλαγµα, II, cit., p. 522 e ss., e dal RABEL, Die
iu

Haftung des Verkäufers, cit., p. 111, non afferiscono direttamente alla parte di testo
che qui consideriamo, ma al paragrafo secondo. Allo stesso modo, anche le ragioni di
G

perplessità avanzate da G. BESELER, Unklassische Wörter, in SDHI., 1 (1935), p. 284, a


proposito della non classicità dell’inciso sicut-at, non ci interessano direttamente.
Tutta la ricostruzione dell’a. risulta essere per altro — come ha osservato il MELILLO,
Economia e giurisprudenza, cit., p. 75 nt. 32 — ‘‘scarsamente credibile’’ per via del
fatto che essa richiederebbe, a catena, l’accertamento di tutta una serie di altre inter-
polazioni, e fra queste, in particolare, anche quella (difficile) di Gai. 3.141 (=in Cate-
gorie economiche nei giuristi romani, cit., p. 57 nt. 32). Sul punto, cfr. anche ARANGIO
RUIZ, La compravendita2, cit., p. 136 nt. 3.
Più recentemente il CANNATA, La compravendita consensule romana, cit., p. 83 nt.
42, ritenendo il frammento interpolato nell’abituale sostituzione della traditio alla
mancipatio, lo ha integrato in questi termini: venditori sufficit <rem mancipare>, ob
evictionem (...). Ma la congettura non è nuova in dottrina. Già la BUSSMANN, L’obliga-

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124 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

Quel che nel frammento più direttamente rileva ai nostri


fini è l’elencazione che Paolo fa degli obblighi che rientrano nel
contenuto dell’obbligazione del venditore (9), e che differen-
ziano questa dall’obbligazione del compratore (10): mentre que-

tion de delivrance, cit., p. 100, aveva sospettato che il tenore originario del frammento
potesse essere: ‘‘venditori sufficit ob evictionem se obligare rem mancipare aut tradere
et purgari dolo malo e che ‘‘les compilateurs ont supprimé mancipare’’. E così pure il
E. LEVY, Verkauf und Übereignung, cit., p. 8, secondo cui ‘‘Denn warum sollte Paulus
nicht geschrieben haben: « ... venditori sufficit <aut rem mancipio dare aut> ob evictio-
nem se obligare, possessionem tradere et purgari dolo malo? ». La stessa Bussmann,
però, aveva a suo tempo rigettato il sospetto sulla base del mero dato testuale, per cui,
se il testo avesse contenuto mancipare aut tradere, a seguito della soppressione del
primo termine della disgiuntiva, si sarebbe dovuto trovare nel digesto tradere e non
possessionem tradere. E qualche anno dopo la pubblicazione della monografia della

re
Bussmann, anche l’ARANGIO RUIZ, Diritto puro, cit., p. 148, aveva osservato: ‘‘la cri-
tica non si potrebbe mai pronunciare nel senso dell’abituale sostituzione della traditio
alla mancipatio. Un sospetto del genere potrebbe sorgere solo se si leggesse rem tra-

ito
dere; ma che un rem mancipare abbia potuto essere trasformato dai giustinianei in pos-
sessionem tradere, è cosa che nessuno vorrà ammettere, tanto è lontana dallo spirito
del diritto giustinianeo una concezione che per ragioni tecniche escluda dalle possibi-
Ed
lità della vendita il trasferimento della proprietà’’. Da ultimo, anche il TALAMANCA,
voce Vendita (dir. rom.), cit., p. 383 nt. 832, ha rilevato: ‘‘non è del resto plausibile
pensare ai giustinianei come autori della soppressione del ricordo del gestum per aes
et libram, ché ciò avrebbe lasciato traccia nel testo compilatorio’’.
(9) Nel quadro di una operazione con la quale il giurista severiano, elencando
e’

gli obblighi rientranti nel contenuto dell’obbligazione del venditore, mostra la pro-
fonda diversità di questa rispetto a quella del compratore e ancora rispetto a quella
ffr

nascente a carico di una delle parti di una permuta. In questo senso, vd. ARANGIO
RUIZ, La compravendita2, cit., p. 149; MASCHI, L’impostazione storica della compraven-
dita, cit., p. 384; MEYLAN, Pourquoi le vendeur romain, cit., p. 424 e ss.; PUGLIESE,
Compravendita e trasferimento della proprietà, cit., p. 48; VACCA, Sulla responsabilità ex
iu

empto, cit., p., 210. Contra, DE FRANCISCI, Συνάλλαγµα, II, cit., p. 522, a detta del
quale ‘‘tutto questo ragionamento non doveva servire tanto a fissare le differenze fra
G

la permuta e la vendita, quanto semplicemente a dimostrare l’esattezza della teoria


proculiana che escludeva la possibiltà di assimilare la permuta alla vendita (...). Ma i
compilatori al §. 2 dello stesso frammento si sono valsi del discorso di Paolo per fis-
sare le caratteristiche della permuta e quindi le differenze di questa dalla vendita’’.
Per l’Autore, op. ult. cit., p. 523 e ss., il §. 2 è stato certamente rimaneggiato.
(10) In questa direzione può risultare interessante anche il tenore della glossa
al frammento: Gl. 1, Apparatus in D.19.4.1 ‘‘Quatuor assignat differentias inter vendi-
tionem et permutationem. Prima, in venditione discernitur emptor a venditore, et res
a pretio, quia in permutatione pretium non est. Secunda quia in venditione est claudi-
catio, ecce enim venditor non tenetur facere rem accipientis, sed emptor pretium, si-
cut in permutatione: aut utrumque debebit transferri, aut ex neutra parte, et sic appa-
ret ex praedictis, quod permutatio aliud est a venditione, neque enim potest separari

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L’‘‘HABERE’’ QUALE CONTENUTO 125

st’ultimo, infatti, nummos accipientis facere debet, al venditore


sufficit: a) ob evictionem se obligari (11); b) vacuam possessionem
tradere (12); c) purgari dolo malo (13).
La dottrina prevalente, isolando dal contesto del fram-
mento l’obbligo di vacuam possessionem tradere, ha considerato
il riferimento alla garanzia per evizione come una obbligazione
autonoma ed accessoria (14) non direttamente rientrante ‘‘a li-

pretium a re, ut praedixi. Tertio discernitur, quia re vendita agitur ex empto de evict.
sed evicta re cadit a nomine permutationis, et agitur in factum. Quarta est, quia ven-
ditio sit consensu solo: sed permutatio non habere effectum per consensum, sed re
demum secuta (...)’’.
(11) In dottrina è controverso se il nostro frammento attesti o meno la diretta
esperibilità dell’actio empti per il caso d’evizione. Due gli orientamenti. Secondo al-

re
cuni (come, tra gli altri, ARANGIO RUIZ, La compravendita2, cit., pp. 163 e 346 e ss.;
ANKUM, Problemi concernenti l’evizione, cit., p. 614; TALAMANCA, voce Vendita (dir.
rom.), cit., pp. 386, 392, 393 nt. 926, 395; PUGLIESE, Compravendita e trasferimento

ito
della proprietà, cit., p. 48 e nt. 20) l’espressione ob evictionem se obligari dovrebbe in-
tendersi nel senso che il venditore dovrebbe, in esecuzione del contratto, assumersi
mediante verborum obligatio la relativa garanzia, che, dunque, non rientrerebbe diret-
Ed
tamente tra gli effetti del contratto. Per altri, invece, il frammento attesterebbe la di-
retta esperibilità dell’actio per il caso d’evizione [così, tra gli altri, CALONGE, Eviccion,
cit., p. 36 nt. 92; più recentemente (opinione che ci sembra da preferire), VACCA, Sulla
responsabilità ex empto, cit., p. 210, secondo la quale ‘‘in nessun modo risulta dal testo
l’individuazione di un’obbligazione autonoma di assumere la garanzia in forma speci-
e’

fica, non quindi direttamente collegata all’emptio venditio’’; e da ultimo PENNITZ, Das
periculum rei venditae, cit., p. 445, secondo cui: ‘‘Paulus bringt damit eine Verpfli-
ffr

chtung des Verkäufers zum Ausdruck, bei deren Nichtbeachtung die actio empti be-
reits im Vorfeld einer Eviktion zur Verfügung steht’’].
(12) Al possessionem tradere fanno poi riferimento anche altri frammenti pao-
lini nei quali però esso non appare mai come il risultato cui è esclusivamente obbli-
iu

gato il venditore. Cfr.: D.19.1.2.1; D.19.1.36; D.22.1.16.1; D.22.1.18.1; D.39.2.18.8;


D.39.2.38 pr.; D.41.4. 2 pr.
G

(13) Per una bibliografia sulla natura della responsabilità del venditore in me-
rito al punto in analisi rinviamo, per tutti, a TALAMANCA, voce Vendita (dir. rom.), cit.,
p. 384. Vd. anche: L. MANNA, Actio redhibitoria e responsabilità per i vizi della cosa
nell’editto de mancipis vendundis, Milano, 1994, p. 100 nt. 12 (=Rilievi in margine alla
responsabilità del venditore di schiavi: la clausola dell’editto edilizio ‘quodsi mancipium
adversus ea venisset, sive adversus quod dictum promissumve (...) iudicium dabimus’, in
Testimonium amicitiae, Milano, 1992, p. 217 nt. 20); VACCA, Sulla responsabilità ex em-
pto, cit., p. 214 e ss.; NÖRR, Probleme der Eviktionshaftung im klassischen römischen
Recht, cit., p. 175.
(14) Contra vd. VACCA, Sulla responsabilità ex empto, cit., p. 213, che su questo
aspetto ha osservato: ‘‘Ne discende che nell’ottica complessiva della responsabilità ex
empto non corrisponde ai criteri utilizzati dai giuristi tardo-classci una distinzione fra

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126 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

vello dello schema dell’obligatio consensu contracta’’ (15) ma


connessa al negozio di compravendita mediante specifiche stipu-
lazioni, ed ha concluso nel senso che ‘‘presso Paolo ... questo del
venditore di possessionem tradere esprime nettamente quell’ope-
rar della vendita nella sola sfera della possessio...’’ (16). È stato
altresì rilevato che, ‘‘per quanto concerne l’obbligo di possessio-
nem tradere, non è plausibile dubitare di quanto affermato in
D.19.4.1 pr.’’ (17): ‘‘non v’è alcuna possibilità di ritenere che i
prudentes identificassero l’obbligo del venditore circa il trasferi-
mento della cosa in modo diverso dal possessionem tra-
dere...’’ (18).
A nostro avviso, però, questo tipo d’interpretazione non è
aderente al tenore letterale del frammento, perché il possessio-

re
nem tradere, nel discorso paolino, s’inserisce nell’ambito di un
quadro più ampio e, di per sé, non è che uno degli obblighi po-

ito
sti a carico del venditore, da considerare in stretta connessione
con l’ob evictionem se obligari e il purgari dolo malo. La precisa
enucleazione dei singoli momenti del contenuto dell’obbliga-
Ed
zione del venditore, per altro, è preceduta dal verbo sufficit (19)

responsabilità contrattuale per l’inadempimento di una obbligazione principale di tra-


e’

sferire il possesso del bene, e responsabilità accessoria di garanzia per l’ipotesi di evi-
zione’’. Sull’evizione come diretta ipotesi di inadempimento contrattuale vd. pure ID.,
Ancora sulla estensione dell’ambito di applicazione dell’actio empti in età classica, cit.,
ffr

p. 221; ID., La garanzia per evizione e le obbligazioni del venditore, cit., p. 266 e ss.,
spec. p. 278 e ss.
(15) Così TALAMANCA, voce Vendita (dir. rom.), cit., p. 386.
iu

(16) ARANGIO RUIZ, Diritto puro, cit., p. 148.


(17) TALAMANCA, op.ult. cit., p. 379.
G

(18) TALAMANCA, op. ult. cit., p. 383.


(19) Sufficere significa essere sufficiente, bastare e ciò, normalmente, nel qua-
dro di un contesto di più ampio respiro nell’ambito del quale l’individuazione di un
quantum ‘‘bastevole’’ è appunto tale solo rispetto ad esso. Sul punto: FORCELLINI, Le-
xicon Totius latinitatis, IV, cit., p. 576 e ss.; VIR, V, cit., p. 742; ERNOUT-MEILLET, Dic-
tionaire etymologique de la langue latine, cit., p. 1171. Si occupano del significato di
sufficere: SANTORO, Il contratto nel pensiero di Labeone, cit., p. 220 nt. 151; GALLO,
Synallagma e conventio nel contratto, II, cit., p. 144 e ss; DALLA MASSARA, Alle origini
della causa del contratto, cit., p. 181 e nt. 331.
Paolo utilizza altrove sufficit nell’accezione appunto di bastare, essere sufficiente.
Al riguardo vd.: D.11.7.11; D.21.2.56; D.29.1.38 pr. Ma particolarmente significativo
ai nostri fini risulta, tra gli altri, un passo di Gaio. Il testo è Gai. 2.204: Et ideo legata-

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L’‘‘HABERE’’ QUALE CONTENUTO 127

(venditori sufficit ob evictionem se obligare, possessionem tradere


et purgari dolo malo): il che significa che il giurista severiano sta
individuando quello che è possibile definire un contenuto ‘‘suf-
ficiente’’ dell’obbligazione del venditore, i cui elementi sono, ap-
punto, ob evictionem se obligare, possessionem tradere (20) et
purgari dolo malo. Ed è solo la loro somma, solo l’insieme dei tre
adempimenti strettamente interconnessi tra loro che sufficit a li-
berare il venditore.
Se si esamina, poi, con più attenzione questa parte del te-
sto, non può non rilevarsi come, nell’enucleazione degli obblighi
del venditore, è proprio il riferimento all’evizione che gioca un
ruolo chiave nell’individuazione del contenuto dell’obbligazione
del venditore: esso apre (21) e chiude tutto il discorso del giuri-
sta relativo a questo particolare profilo (22) (venditori sufficit ob

re
evictionem se obligare ... itaque si evicta res non sit, nihil debet).

ito
rius in personam agere debet, id est intendere heredem sibi dare oportere, et tum heres,
si mancipi sit, mancipio dare aut in iure cedere possessionemque tradere debet: si nec
mancipi sit, sufficit si tradiderit. Come si noterà, il sufficit della traditio per le res nec
Ed
mancipi non esclude che esse possano essere trasferite anche mediante in iure cessio.
(20) L’interpretazione dell’espressione è pacifica in dottrina. Singolare ne è
però l’interpretazione offerta dal RICCA BARBERIS, L’evizione obbligo-limite del vendi-
tore romano, cit., p. 172 e ss., secondo cui il sintagma vacuam possessionem tradere nel
suo significato originario sarebbe stato usato, addirittura, per designare il trapasso
e’

della proprietà. Soltanto in seguito le due espressioni, dare e vacuam possessionem tra-
dere avrebbero assunto un diverso significato tecnico, alludendo la prima alla pro-
ffr

prietà, la seconda al possesso. Il venditore non sarebbe stato pertanto obbligato a


dare, perché questo verbo, in quel tempo, non aveva ancora assunto il significato tec-
nico di trasferire la proprietà, significato che viceversa avrebbe al contrario avuto l’e-
spressione vacuam possessionem tradere. Ma l’opinione non ha avuto alcun seguito.
iu

Cfr., BUSSMANN, L’obligation de delivrance, cit., p. 70. Sul punto lapidario TALA-
MANCA, voce Vendita (dir. rom.), cit., p. 379 nt. 784, a giudizio del quale: ‘‘Le argo-
mentazioni al proposito di quest’ultimo autore sono, com’è ormai a tutti noto, sprov-
G

viste di qualsiasi fondamento’’.


(21) La spiegazione suggerita dal SARGENTI, L’evizione nella compravendita,
cit., p. 9, secondo cui la menzione della garanzia per evizione sarebbe anteposta al-
l’obbligo di consegna in quanto prius logico e cronologico di questa, non appare per-
suasiva. Essa presuppone infatti che Paolo stia procedendo lungo una ipotetica linea
logica che andrebbe dalla formazione del contratto all’esecuzione dello stesso. Non si
comprenderebbe però in questa linea né il riferimento al purgari dolo malo, certa-
mente appartenente anch’esso al momento formativo del contratto (quindi anch’esso
prius logico e cronologico della traditio), né perché l’obbligazione di garantire per l’e-
vizione dovrebbe far parte del ‘‘momento formativo’’ del contratto più dell’obbligo di
tradere rem.
(22) Il regime obbligatorio emergente da D.19.4.1pr. rispecchia precisamente

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128 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

Ora, obbligarsi per l’evizione significa assicurare, sostan-


zialmente, la definitività della situazione possessoria trasferita. È,
allora, questa definitività della situazione creatasi per effetto
della traditio a costituire l’adempimento, non la possessio tràdita
in sé.

l’assetto maturo del contratto consensuale come dimostra anche un noto rescritto im-
periale di Settimio Severo e Caracalla riferito in C.8.44.3 (Impp. Severus et Antoninus
AA. Aureliano): Qui rem emit et possidet, quamdiu evicta non est, auctorem suum prop-
terea quod aliena vel obligata esse dicatur convenire non potest (a. 210). Di esso si sono
occupati, tra gli altri: RABEL, Die Haftung des Verkäufers, cit., 112; PETIT, Traité élé-
mentaire de droit romain5, cit., p. 373 nt. 4; BERTOLINI, Appunti didattici di diritto ro-
mano, cit, p. 528; BUSSMANN, L’obligation de délivrance, cit., p. 73; C. LONGO, Corso
di diritto romano, cit., p. 399; ARANGIO RUIZ, La compravendita2, cit., p. 150; RICCA
BARBERIS, L’evizione obbligo-limite del venditore romano, cit., p. 150; BETTI, Istituzioni

re
di diritto romano, II, cit., p. 195 nt. 24; VOLTERRA, Istituzioni di diritto privato romano,
cit., p. 502 nt. 1; CALONGE, Eviccion, cit., p. 74 e 78 nt. 208; TALAMANCA, voce Vendita
(dir. rom.), cit., p. 379 nt. 790; WACKE, Los presupuestos de la responsabilidad, cit., p.

cit., p. 168.
ito
168; BELDA MERCADO, Presupuestos romanísticos de la transmisión de la propiedad,

La dottrina non concorda per quanto riguarda il valore della testimonianza in


esame. Secondo il RABEL, op. ult. cit., p. 112, ‘‘Aber es ist doch zweifellos auffällig,
Ed
daß possidere als Voraussetzung erwähnt ist, daß der Verkäufer auctor genannt wird,
und daß im speziellen Fall ein dicere, wohl im technischen Sinne, also eine Klagsbe-
hauptung im Prozesse gegen den Käufer, vorlag. Infolge dieser Umstände beweist die
Konstitution nach keiner Richtung etwas’’. Diversamente, per l’ARANGIO RUIZ, op. ult.
e’

cit., p. 150, il rescritto di Settimio Severo e Caracalla, per quanto riguarda la ‘‘mas-
sima negativa riguardante l’obbligazione del venditore’’, è ‘‘categorico’’. Così come
pure per il TALAMANCA, op. ult. cit., p. 379 e nt. 790, che inserisce il testo tra quelli
ffr

‘‘in cui si afferma che per il venditore è sufficiente l’aver procurato la pacifica dispo-
nibilità della cosa al compratore, il quale dovrà attendere per agire l’effettiva evizione’’.
Sulla testimonianza in esame, poi, non sono mancate le interpretazioni originali,
iu

tra le quali, si segnala, ancora una volta, quella del RICCA BARBERIS, op. ult. cit., p. 151,
secondo cui dicere dovrebbe qui intendersi non nel significato volgare di ‘‘affermare’’,
ma in quello tecnico di ‘‘agire in giudizio’’. L’inciso propterea — dicatur dovrebbe così
G

significare: ‘‘per ciò che in giudizio si faccia valere (contro il compratore) un diritto di
proprietà o un altro diritto sulla cosa’’. Il rescritto — a giudizio dello Studioso —
avrebbe preso in considerazione il caso di una causa intentata contro il compratore,
negando a quest’ultimo l’esercizio dell’azione di regresso nei confronti del venditore
durante il corso della causa e fino a quando non si fosse effettivamente verificata l’evi-
zione. Le ragioni di questo divieto andrebbero ricercate nella necessità dell’accerta-
mento preventivo delle pretese vantate dall’attore. ‘‘Occorre vedere — nota l’Autore
— se la pretesa del terzo sia o no fondata, se no l’azione di regresso diventerebbe
esperibile solo perché ad un terzo saltò in capo d’accampare la pretesa più stramba’’.
Al di là del preciso valore da accordare alla testimonianza e, in particolare, di quale
fosse il caso all’origine della pronuncia, ci pare sia di tutta evidenza come dal testo
emerga il principio secondo il quale il c.d. ‘‘possesso indisturbato’’ della cosa avrebbe

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L’‘‘HABERE’’ QUALE CONTENUTO 129

Imperniando sull’evizione (23) il meccanismo della respon-


sabilità del venditore, Paolo guarda dunque alla causa contrat-
tuale (24). Il giurista, postergando il possessionem tradere all’ob
evictionem se obligare, aggancia direttamente l’occasione della
responsabilità (l’evizione) all’impossibilità oggettiva della realiz-
zazione di tale causa: obbliga, perciò, il venditore alla creazione
di una situazione possessoria — questo sì — ma contraddistinta
necessariamente dal carattere della definitività (25).
Ma allora, quale tipo di situazione avrebbe dovuto essere
realizzato dal venditore in favore del compratore?
Per meglio comprendere il pensiero paolino al riguardo,
dobbiamo allargare l’orizzonte dell’indagine in corso. Attraverso

re
i Digesta, infatti, ci sono pervenuti diversi altri frammenti dello
stesso Paolo, i quali ci offrono significative attestazioni che non
possono qui non essere prese in considerazione.
Il primo di essi è: ito
Ed
D.19.5.5.1 (Paul. 5 quaest.): Et si quidem pecuniam dem, ut
rem accipiam, emptio et venditio est: sin autem rem do, ut rem acci-
piam, quia non placet permutationem rerum emptionem esse, dubium
e’

non est nasci civilem obligationem...


ffr

posto il venditore al riparo da possibili azioni giudiziarie fino a quando non si fosse
effettivamente verificata l’evizione.
(23) Rispetto alla quale il venditore avrebbe potuto considerarsi liberato solo
iu

dopo che il compratore avesse acquistato definitivamente la proprietà della cosa per
effetto dell’usucapione. Così D. 21.2.54 pr. (Gai. 28 ad ed. prov.): Qui alienam rem
vendidit, post longi temporis praescriptionem vel usucapionem desinit emptori teneri de
G

evictione; su quest’ultimo frammento, tra gli altri, vd.: A. DE MEDIO, Il patto di non
prestare l’evizione e il dolo del venditore nel diritto romano classico, in BIDR., 16
(1904), p. 78; e da ultimo, VACCA, La garanzia per evizione e le obbligazioni del vendi-
tore, cit., p. 285 nt. 59; PENNITZ, Das periculum rei venditae, cit., p. 480 nt. 141; LAM-
BRINI, Il problema del concursus causarum, cit., p. 115; ID., Compravendita e concorso di
cause, cit., p. 230.
(24) Sul punto vd. VACCA, Sulla responsabilità ex empto, cit., p. 193 e ss.; ID.,
Ancora sull’estensione, cit., p. 221 e ss.; ID., La garanzia per evizione e le obbligazioni
del venditore, cit., p. 266 e ss.
(25) La quale poi, come si vedrà, avrebbe potuto, in concreto, assumere di-
verse ‘‘colorazioni’’ e denominazioni a seconda dell’angolo visuale di riferimento.

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130 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

Nel testo, da noi già analizzato in precedenza (26), vengono


presi in considerazione due diversi schemi contrattuali, caratte-
rizzati dallo scambio, uno di denaro contro cosa (emptio vendi-
tio), l’altro di cosa contro cosa (permutatio). In entrambi i casi,
la dazione del denaro o di una cosa viene fatta in vista di un rem
accipere (27): espressione che, come già visto, pur potendo pre-
sentare anche un’accezione meno rigorosa del più tecnico dare,
allude qui chiaramente al trasferimento della proprietà, come di-
mostra il fatto che essa è utilizzata anche per esprimere la con-
troprestazione del rem accipiens nell’ipotesi della permuta.
Abbiamo già evidenziato, a suo tempo (28), come secondo
Paolo il trasferimento diretto della proprietà si presenti come un
effetto assolutamente compatibile con il ‘‘programma’’ causale

re
del contratto consensuale.
La circostanza non è, per altro, isolata, trovando diretto ri-
scontro in
ito
Ed
D. 41.1.31pr. (Paul. 31 ad ed.): Numquam nuda traditio tran-
sfert dominium, sed ita, si venditio aut aliqua iusta causa praecesserit,
propter quam traditio sequeretur
e’

frammento già da noi considerato in tema di iusta causa tra-


ditionis (29) e nel quale, come si è a suo tempo sottolineato, il
ffr

trasferimento del dominio risulta essere ontologicamente con-


nesso all’emptio venditio, che ‘‘vestendo’’ l’atto di trasferimento
iu

ne determina l’effetto ultimo; ed ancora in


G

D.22.6.9.4 (Paul. lib. sing. de iuris et facti ignor.): Qui ignoravit


dominum esse rei venditorem, plus in re est, quam in existimatione
mentis: et ideo, tametsi existimet se non a domino emere, tamen, si a
domino ei tradatur, dominus efficitur

(26) Vd. supra, cap. II, §. 5.


(27) Sul significato di rem accipere vd. supra, cap. II, §. 5 e D. 50.16.71pr. su
cui infra, in questa stessa sezione, §. 5.
(28) Vd. supra, cap. II, §. 5.
(29) Vd. supra, cap. I, §. 5.

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L’‘‘HABERE’’ QUALE CONTENUTO 131

da cui, come si è già visto (30), si ricava che secondo Paolo,


a prescindere dall’errore del compratore circa l’effettiva condi-
zione del venditore, l’esecuzione del contratto avrebbe comun-
que importato il trasferimento del dominio, il quale si rivela,
pertanto, effetto rientrante non tra quelli disponibili dalle parti,
quanto piuttosto tra gli effetti automatici e necessitati dello
stesso.
Le considerazioni finora sviluppate trovano altresì con-
ferma in ulteriori testimonianze, riconducibili sempre al pen-
siero del nostro giurista:

D.18.1.34.6 (Paul. 33 ad ed.): Si emptio ita facta fuerit: ‘‘est


mihi emptus Stichus aut Pamphilus’’, in potestate est venditoris,
quem velit dare, sicut in stipulationibus, sed uno mortuo qui superest

re
dandus est... (31).

ito
Secondo la Bussmann dovrebbe dubitarsi della ‘‘authenti-
cité de dare appliché à la prestation du vendeur’’ (32). Ma l’o-
biezione, in quanto non dimostrata, non può accogliersi. Qui, il
Ed
dare (in potestate est venditoris, quem velit dare) del contratto
consensuale viene accostato proprio al dare della stipulatio (sicut
e’

(30) Vd. supra, cap. I, §. 7.


(31) Sul testo, tra gli altri, vd.: BUSSMANN, L’obligation de délivrance, cit., p.
ffr

60; ARANGIO RUIZ, La compravendita2, cit., p. 267; DAUBE, Zur Palingenesie einiger
Klassikerfragmente, cit., p. 166; E. BETTI, Periculum. Problema del rischio contrattuale
in dirito romano classico e giustinianeo, in Studi De Francisci, I, Milano, 1956, p. 181;
ID., Lezioni di diritto romano. Rischio contrattuale, cit., p. 104; J. G. WOLF, Error im
iu

römischen Vertragsrecht, Köln, 1961, p. 36; R. LAMBERTINI, La problematica della com-


morienza nell’elaborazione giuridica romana, Milano, 1984, p. 29 e ss. (cfr. Rec. di C.
G

MASI DORIA, in Index, 16 (1988), p. 412); PETERS, Periculum est emptoris, cit., p. 229;
G. IMPALLOMENI, Sull’obbligo del debitore alla conservazione degli oggetti promessi al-
ternativamente, ora in Scritti di diritto romano e tradizione romanistica, cit., p. 41;
CANNATA, Sul problema della responsabilità, cit., p. 40 nt. 68 [= in Iura, 43 (1992), p.
18 nt. 63]; ERNST, Gattungskauf und Lieferungskauf, cit., p. 307; BAUER, Periculum
emptoris, cit., p. 46; RODRÍGUEZ DÍAZ, De la noción de contrato, cit., p. 213 nt. 154;
PENNITZ, Das periculum rei venditae, cit., p. 268 e ss.; TALAMANCA, Contributi alla pa-
lingenesi della giurisprudenza romana, cit., p. 1003 e ss.; CASCIONE, Consensus, cit., p.
284.
(32) BUSSMANN, L’obligation de délivrance, cit., p. 60. A suo giudizio, ‘‘tout au
plus peut-on se demander, si, au lieu de dare, le texte original ne portait pas mancipio
dare’’.

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132 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

in stipulationibus), che certamente sta ad indicare il trasferi-


mento della proprietà.
Questo stesso significato, sempre con riferimento alla ven-
dita, è, a nostro avviso, da attribuire anche al dare che ritorna in
Paolo in:

D.19.1.27 (Paul. 3 epit. Alf.): Quidquid venditor accessurum di-


xerit, id integrum ac sanum tradi oportet: veluti si fundo dolia acces-
sura dixisset, non quassa, sed integra dare debet (33).

La conseguenza da trarre dalle testimonianze fin qui esami-


nate ci sembra, a questo punto, evidente. Secondo Paolo, il tra-
sferimento della proprietà non solo è assolutamente compatibile,

re
ma costituisce addirittura un effetto proprio del programma
causale del contratto consensuale (34).

ito
Alla luce di quanto sin qui emerso, viene naturale allora
chiedersi: come conciliare ciò con il dettato di D.19.4.1pr., dove
si parla di ‘‘ob evictionem se obligare, possessionem tradere e pur-
Ed
gari dolo malo’’?

2. (segue). Habere ed emptio venditio secondo Paolo.


e’

Guardiamo, a questo proposito, al tipo di aspettativa con-


ffr

cretamente nutrita, secondo lo stesso Paolo, dal compratore.


Che cosa egli poteva pretendere, quale corrispettivo del paga-
iu

mento del prezzo? In quali casi avrebbe potuto lamentare un


inadempimento del contratto?
G

Ebbene, secondo quanto risulta dalle fonti, il compratore

(33) Sul testo vd.: HAYMANN, Die Haftung des Verkäufers für die Beschaffen-
heit, cit., p. 73; A. SÖLLNER, Zur Vorgeschichte und Funktion der actio rei uxoriae,
Wien, 1969, p. 18.
(34) Va, per altro, osservato che il dare in stretta connessione con la compra-
vendita, ricorre anche in altri brani dello stesso Paolo. Vd., in particolare, D.4.3.18.3
(Paul. 11 ad ed.); D.19.1.21.3 (Paul. 33 ad ed.); D.24.1.26 pr. (Paul. 7 ad ed.). Ma vd.
pure, di altri giuristi, D.19.1.54.1 (Lab. 2 pith.); D.17.1.35 (Ner. 5 mem.); D.18.6.18
(Pomp. 31 ad Quint. Muc.); D.18.1.60 (Marcel. 6 dig.); D.19.5.13.1 (Ulp. 30 ad Sab.);
D.19.5.20.1 (Ulp. 32 ad ed.); D.40.2.16.1 (Ulp. 2 ad leg. Ael. Sent.).

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L’‘‘HABERE’’ QUALE CONTENUTO 133

avrebbe dovuto sentirsi ‘‘soddisfatto’’ quando fosse stato posto


in condizione di habere la cosa comprata. Si vedano, al riguardo:

D.21.2.35 (Paul. 2 ad ed. aedil. curul.): Evictus autem a credi-


tore tunc videtur, cum fere spes habendi abscisa est: itaque si Ser-
viana actione evictus sit, committitur quidem stipulatio: sed quoniam
soluta a debitore pecunia potest servum habere, si soluto pignore ven-
ditor conveniatur, poterit uti doli exceptione (35)

D.18.1.34.6 (Paul. 33 ad ed.): ... idem dicendum est etiam, si


emptoris fuit arbitrium quem vellet habere, si modo hoc solum arbi-
trio eius commissum sit, ut quem voluisset emptum haberet, non et
illud, an emptum haberet (36)

re
D.21.1.43.6 (Paul. 1 ad ed. aedil. curul.): Aliquando etiam re-
dhiberi mancipium debebit, licet aestimatoria, id est quanto minoris,

ito
agamus: nam si adeo nullius sit pretii, ut ne expediat quidem tale
mancipium domini habere, veluti si furiosum aut lunaticum sit, licet
Ed
aestimatoria actum fuerit, officio tamen iudicis continebitur, ut red-
dito mancipio pretium recipiatur (37)

Questi frammenti — come può notarsi — si caratterizzano


e’

per il fatto d’individuare nell’habere il tipo di aspettativa nutrita


ffr

(35) Sul testo vd. RABEL, Die Haftung des Verkäufers, cit., p. 88; GIRARD, Mé-
langes de droit romain, II, cit., p. 95; SARGENTI, L’evizione nella compravendita, cit., p.
108; CALONGE, Eviccion, cit., p. 47; R. KNÜTEL, Stipulatio poenae. Studien zur römi-
iu

schen Vertragsstrafe, Wien, 1976, p. 162; ZIMMERMANN, The law of obligations, cit., p.
112 nt. 108.
(36) Sul testo supra, in questa stessa sezione, §. 1.
G

(37) Hanno analizzato il frammento, tra gli altri: A. PEZZANA, Classicità del-
l’actio aestimatoria, in AG., 140 (1951), p. 68; F. PRINGSHEIM, Das Alter der aedilizi-
schen actio quanti minoris, in ZSS., 82 (1952), p. 288; STEIN, Fault in the formation,
cit., p. 59; HONSELL, Quod interest im bonae fidei iudicium, cit., p. 77; e da ultimo, P.
APATHY, Wandlung bei geringfügigen Mängeln?, in Ars Boni et Aequi (Festschrift W.
Waldstein), Stuttgart, 1993, p. 23; MANNA, Actio redhibitoria e responsabilità, cit., p.
45; G. IMPALLOMENI, Edictum aedilium curulium, ora in Scritti di diritto romano e tra-
dizione romanistica, cit., pp. 79-80; C. RUSSO RUGGERI, Viviano giurista minore?, Mi-
lano, 1997, p. 151; E. JAKAB, Praedicere und cavere beim Marktkauf, München, 1997,
p. 179; N. DONADIO, La tutela del compratore tra actiones aediliciae e actio empti, Mi-
lano, 2004, pp. 115 e 130 nt. 96.

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134 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

dal compratore (significativo, in D.21.2.35, il riferimento alla sua


spes habendi, frustrata dalla sopravvenuta evizione).
Nella prospettiva dell’indagine in corso diventa allora ne-
cessario che si chiarisca che cosa Paolo intenda, in tema di com-
pravendita, con habere (38), posto che questo verbo, come scrive

(38) Per le molteplici accezioni del verbo habere cfr. Th.LL., VI,3, p. 2396 e
ss.; VIR, III,1, 1 e ss.; FORCELLINI, Lexicon Totius latinitatis, II, cit., p. 627 e ss.; A.
BERGER, Encyclopedic Dictionary of Roman law, Philadelphia, 1953, p. 484. Secondo
l’ECK, Die Verpflichtung des Verkäufers, cit., p. 21, ‘‘es bezeichnet die Stellung dessen,
der die Sache kraft Eigenthums, und wieder desjenigen, der sie als blosser detentor
inne hat’’. Per E. ALBERTARIO, Il possesso romano, in BIDR., 40 (1932), p. 21 nt. 3, il
termine habere ‘‘solo, o accostato a possidere uti frui, indicava nell’età repubblicana il
possesso, nell’età classica è assunto a significare sia il possesso, sia la proprietà: in età
postclassica è adoperato per indicarre anche la detenzione’’. M. KASER, Eigentum und

re
Besitz im älteren römischen Recht, Graz, 1956, p. 13, riprendendo letteralmente Rabel,
scrive: ‘‘Es ist <einfaches sachliches Haben ohne Beziehung zu den Kategorien des

ito
Usukapions -und Interdiktenbesitzes, (...) Detention schlechtweg, sie sei alieno oder
proprio nomine ausgeübt>’’, quindi aggiunge ‘‘wobei neben dem Element der tatsä-
chlichen Gewalt auch das der Dauer, des Behaltens, darinsteckt. Neben dieser bloßen
Tatsache bezeichnet es aber auch das berechtigte Haben’’. Per poi aggiungere: ‘‘Noch
Ed
die Klassiker, an deren Terminologie gewiß der strengste Maßstab anzulegen ist, ver-
wenden es zunächst im Sinne des tatsächlichen Besitzes, viel häufiger aber noch gleich
in dominio habere’’. Per C. GIOFFREDI, Ius e actio, in Nuovi studi di diritto greco e ro-
mano, Romae, 1980, p. 230, habere ‘‘... non è soltanto l’essere proprietario ma anche
e’

possessore e detentore’’. A giudizio del D’ORS, Derecho privado romano9, cit., p. 557
ma più in particolare p. 193 §. 142 nt. 1, ‘‘el verbo habeo se refiere al resultado de un
acto de adquisición lícita (capio) por el que una cosa se hace propria...’’. Per VOCI, Le
ffr

obbligazioni romane (Corso di Pandette), I1, cit., p. 151 e nt. 38, ‘‘con habere Paolo si
riferisce al diritto di proprietà (...)’’. Secondo G. IMPALLOMENI, Sulla capacità degli es-
seri soprannaturali in diritto romano, ora in Scritti di diritto romano e tradizione roma-
iu

nistica, cit., p. 43 nt. 65, ancora ‘‘(...) habere significa tenere in proprietà, e si differen-
zia dal possedere’’. Una menzione a parte merita la VACCA, Sulla responsabilità ex em-
G

pto, cit., p. 218, la quale ha osservato — come abbiamo già sottolineato (vd. supra,
cap. I, §. 1) — che ‘‘non sembra azzardato supporre che la tarda giurisprudenza clas-
sica avesse esplicitamente evidenziato che il contenuto dell’habere corrispondente alla
situazione che il venditore doveva assicurare al compratore poteva coincidere o con la
situazione di dominium, o con la situazione possessoria tutelata mediante azione reale,
idonea all’acquisto definitivo del bene mediante usucapio’’.
Storicamente, secondo quanto afferma il MONIER, Repetitions ecrites de Pandec-
tes, cit., p. 60, ‘‘Habere dans son sens primitif ne correspond ni à la detention, ni à la
possesion, ni à la propriété. Habere c’est, selon la formule de Paul, conserver la chose
reçue. On a la chose tant qu’on n’est pas dépouillé. Il n’est plus permis d’avoir la
chose lorsqu’à la suite d’une action en justice on est évincé. C’est seulement par la
suite que l’on a essayé de rapprocher cette notion d’autres notions comme la pro-

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L’‘‘HABERE’’ QUALE CONTENUTO 135

l’Eck, ‘‘hat freilich in den Quellen sehr verschiedene Bedeutun-


gen’’ (39).
I Digesta conservano in proposito una preziosa testimo-
nianza paolina, anch’essa tratta, come D.18.1.34.6, dal libro 33
ad edictum:

D.50.16.188 (Paul. 33 ad ed.): Habere duobus modis dicitur, al-


tero iure dominii, altero obtinere sine interpellatione id quod quis
emerit (40).

Da essa si apprende che, secondo il giurista severiano, il


verbo habere, riferito a una cosa oggetto di compravendita (id
quod quis emerit (41)) esprime due diverse situazioni: a) l’otte-
nere tale cosa iure dominii; b) l’ottenerla sine interpellatione

re
(senza interruzione, senza che si sia poi convenuti in giudi-
zio (42), indisturbatamente (43)).

ito
priété ou la possession et que l’on a dit que habere rem veut dire: être propriétaire ou
Ed
être simplement détenteur’’.
(39) ECK, Die Verpflichtung des Verkäufers, cit., p. 21. Analogamente J. COU-
DERT, Recherches sur les stipulations, Nancy, 1957, p. 83, che osserva: ‘‘Il est en tout
cas certain que le mot habere constitue une véritable énigme juridique pour les juri-
stes de la fin de l’époque classique’’.
e’

(40) Sul testo vd.: BECHMANN, Der Kauf nach gemeinen Recht, cit., p. 378 nt.
2; ECK, Die Verpflichtung des Verkäufers, cit., p. 21; RABEL, Die Haftung des Verkäu-
ffr

fers, cit., p. 46; GIRARD, Mélanges de droit romain, II, cit., p. 69; MONIER, Repetitions
ecrites de Pandectes, cit., p. 58; F. DE VISSCHER, Nouvelles etudes de droit roman public
et privè, Milano, 1949, p. 164 nt. 65; KASER, Eigentum und Besitz, cit., p. 13 e ss.;
COUDERT, Recherches sur les stipulations, cit., p. 102 nt. 78; VOCI, Le obbligazioni ro-
iu

mane (Corso di Pandette), I1, cit., p. 151 nt. 38; PH. MEYLAN, La stipulation habere li-
cere, in TR., 38 (1970), p. 81 e ss.; da ultimo: M. MARRONE, Le significationes di
G

D.50.16 (de verborum significatione), in SDHI., 60 (1994), p. 584 nt. 6 [ora in Scritti
giuridici, I, cit., p. 530]; VACCA, Sulla responsabilità ex empto, cit., p. 218; TALAMANCA,
Contributi alla palingenesi della giurisprudenza romana, cit., p. 1029 e nt. 150; VOCI,
Istituzioni di diritto romano6, cit., p. 444.
(41) A nostro avviso, il tratto id quod quis emerit va riferito ad entrambe le ac-
cezioni che Paolo dà del verbo habere. Il testo va letto, cioè, così: habere duobus modis
dicitur, altero (obtinere) iure dominii, altero obtinere sine interpellatione id quod quis
emerit. Si consideri, per altro, che il brano è escerpito dal l. 33 ad edictum di Paolo,
interamente dedicato alla compravendita (Vd. LENEL, Palingenesia, I, cit., coll. 1034-
1037).
(42) L’espressione viene così tradotta, per esempio, dal MEYLAN, La stipula-
tion habere licere, cit., p. 81, che scrive: ‘‘c’est-a-dire une faculté de garder, de conser-

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136 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

Come può dunque vedersi, l’habere per il giurista severiano


non si identifica per nulla con la semplice possessio (44): non lo
potrebbe, ovviamente, con riferimento alla prima delle due acce-
zioni (iure dominii), ma non lo potrebbe neppure con riferi-
mento alla seconda (obtinere sine interpellatione). A quest’ul-
timo riguardo è significativo, innazitutto, un frammento dello
stesso Paolo, tratto sempre dal libro 33 ad edictum:

D.18.1.34.1 (Paul. 33 ad ed.): Omnium rerum, quas quis habere


vel possidere vel persequi potest (45), venditio recte fit: quas vero na-
tura vel gentium ius vel mores civitatis commercio exuerunt, earum
nulla venditio est (46).

re
ver par devers soi sans être attaqué judiciairement, la chose qu’on a achetée’’. Anche
in questo caso, comunque, si alluderebbe ad un possesso indisturbato. Paolo, per al-
tro, utilizza altrove il termine interpellatio nella stessa accezione da ultimo individuata:

ito
D.5.1.23 (Paul. 3 ad Plautium): Non potest videri in iudicium venisse id, quod post iudi-
cium acceptum accidisset: ideoque alia interpellatione opus est.
(43) Così COUDERT, Recherches sur les stipulations, cit., pp. 93 nt. 60 e 102 nt.
Ed
78, dove si legge: ‘‘conserver sans trouble la chose achetée’’.
(44) La non identificazione dell’habere con la possessio emerge poi chiara-
mente anche in un testo di Ulpiano: D.19.1.11.8 (Ulp. 32 ad ed.) Idem Neratius,
etiamsi alienum servum vendideris, furtis noxisque solutum praestare te debere ab omni-
bus receptum ait et ex empto actionem esse, ut habere licere emptori caveatur, sed et ut
e’

tradatur ei possessio.
(45) Secondo il VOCI, Le obbligazioni romane (Corso di Pandette), I1, cit., p.
ffr

151 e nt. 38, ‘‘con habere Paolo si riferisce al diritto di proprietà; con possidere al pos-
sesso (per es., di fondi provinciali; o di cosa di cui il venditore non sia proprietario);
con persequi ai crediti’’.
(46) Sul testo, affrontato prevalentemente nel quadro d’indagini relative allo
iu

ius gentium e alle vendite di res extra commercium, vd., tra gli altri, HAYMANN, Die
Haftung des Verkäufers für die Beschaffenheit, cit., p. 155 e ss.; BIONDI, La vendita di
G

cose fuori di commercio, cit., pp. 9, 20 e 52; C.A. MASCHI, La concezione naturalistica
del diritto e degli istituti giuridica romani, Milano, 1937, p. 163; G. LOMBARDI, Res pu-
blicae iuris gentium, Milano, 1946, p. 229; REGGI, Liber homo bona fide serviens, cit.,
p. 258; E. POLAY, Differenzierung der Gesellschaftsnormen im antiken Rom, Budapest,
1964, p. 95; MURGA, Una actio in factum de Ulpiano, cit., p. 301; ID., Una acción de
Ulpiano, cit., p. 119; ROBBE, La differenza sostanziale, cit., p. 171 e ss.; BUSACCA, Studi
sulla classificazione delle cose, cit., p. 21; ZIMMERMANN, The law of obligations, cit., p.
234; M. KASER, Ius gentium, Wien, 1993, p. 120 e ss.; IMPALLOMENI, Sulla capacità de-
gli esseri, cit., p. 243 nt. 65; CASTAN PEREZ-GOMEZ, Regimen juridico de las concesio-
nes, cit., p. 63; SUSTMAN, Rückabwicklung nichtiger Kaufverträge, cit., p. 32; G.
GROSSO, Corso di diritto romano. Le cose, estr. dalla Rivista di diritto romano,
http:/www.ledonline.it/rivistadirittoromano/, I, 2001, pp. 17 e 41; MARTÍN MINGUIJÓN,

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L’‘‘HABERE’’ QUALE CONTENUTO 137

dove, con riferimento alla compravendita, l’habere viene


nettamente distinto dal possidere (47).
Ma c’è di più. Da un’altra testimonianza dello stesso giuri-
sta risulta che l’habere sta ad indicare una situazione reale, la
quale riceve una ben più forte protezione — quella realizzata,
cioè, attraverso un’actio — rispetto alla ordinaria protezione in-
terdittale accordata al possessore:

D.50.17.15 (Paul. 4 ad Sab.): Is, qui actionem (48) habet ad rem


reciperandam, ipsam rem habere (49) videtur (50).

Dal combinato degli elementi emersi dall’esame dei fram-


menti fin qui riferiti, emerge allora, non solo che l’habere non si

re
identifica con la semplice possessio, ma più in particolare che

ito
Formulas reconstruidas y acciones in factum conceptae, cit., p. 294; TALAMANCA, Contri-
buti alla palingenesi della giurisprudenza romana, cit., p. 1003 e ss.; C.A. CANNATA,
Corso di istituzioni, II, 1, Torino, 2003, p. 217; CASCIONE, Consensus, cit., p. 353 nt. 9;
RODEGHIERO, D.18.1.34.3: vendita di res furtiva, cit., p. 239; ID., Sul sinallagma gene-
Ed
tico, cit., p. 56; VOCI, Istituzioni di diritto romano6, cit., p. 442 nt. 4; L. D’AMATI, La
compravendita della ‘res in potestate hostium’, in La compravendita e l’interdipendenza
delle obbligazioni in diritto romano, I, cit., p. 381; GENOVESE, Res e relative qualifiche
in rapporto al commercium, cit., p. 109.
e’

(47) Come abbiamo potuto costatare esaminando D.18.1.34.4 (vd. supra, cap.
I, §. 6) esiste la possibilità di configurare una emptio avente ad oggetto la possessio di
una res. Se non che tale possibilità esiste solamente nel caso in cui ab initio agatur, ut
ffr

possessionem emat, cioè quando un simile effetto, più ridotto, sia stato espressamente
voluto dalle parti. Di regola, però, la situazione trasferita al compratore per effetto del
contratto non era la possessio della cosa ma, per l’appunto, l’habere nel significato più
iu

ampio di cui si sta dicendo.


(48) La testimonianza si accorda bene con la duplice accezione del verbo ha-
G

bere, sia che esso alluda al dominium ex iure Quiritium (in questo caso l’azione è la
reivindicatio), sia che alluda all’obtinere (sul tipo di azione in concreto accordata al-
l’habens torneremo più avanti).
(49) Non è motivato il sospetto avanzato dal SANFILIPPO, Il metus nei negozi
giuridici, Padova, 1934, p. 103, a proposito dell’inciso ‘‘habere videtur’’.
(50) Il frammento è stato esaminato, tra gli altri, da: DAUBE, Zur Palingenesie
einiger Klassikerfragmente, cit., p. 210; K. MISERA, Rec. di H. P.BENÖHR, Der Besitzer-
werb durch Gewaltabhängige im klassischen römischen Recht, Berlin, 1972, in ZSS.,
101 (1974), p. 448; R. DÜLL, Über Textkonjekturen zu Gaius Veronensis und zur Frage
der Zwangsenteignung im römischen Formularprozeß, in ZSS., 96 (1979), p. 299; H.
BLANK, Condemnatio pecuniaria und Sachzugriff, in ZSS., 99 (1982), p. 306 e ss.;
VACCA, Sulla responsabilità ex empto, cit., p. 218.

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138 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

l’obtinere sine interpellatione, nel quadro dell’habere, è una si-


tuazione reale di appartenenza dal contenuto ben più ampio
della mera possessio, parallela al dominium ex iure Quiritium in
quanto anch’essa tutelata da un’actio ad rem reciperandam.

3. (segue). Il senso da attribuire a D.19.4.1pr.

Alla luce di tutte le testimonianze fin qui esaminate, è pos-


sibile, a questo punto, individuare quello che è il senso da attri-
buire a D.19.4.1 pr. A nostro avviso esiste una stretta corrispon-
denza tra la situazione assicurata per effetto dell’adempimento
della triade obbligatoria ivi indicata (51) (ob evictionem se obli-
gare, possessionem tradere et purgari dolo malo) e quella che

re
viene individuata in D. 50.16.188 con l’espressione obtinere sine
interpellatione. Quest’ultima, cioè, non fa che esprimere dal

ito
punto di vista del compratore il risultato della triade obbligato-
ria suddetta. Con obtinere sine interpellatione, si fa riferimento
ad una situazione reale pacifica e definitiva, parallela al domi-
Ed
nium ex iure Quiritium.
Date, allora, le due situazioni di habere che abbiamo indivi-
duato in D. 50.16.188 (dominium — obtinere sine interpella-
e’

tione), la situazione che — secondo quanto appunto si legge in


D.19.4.1 pr. — per il venditore è sufficiente (sufficit) realizzare
ffr

ai fini dell’adempimento del contratto non può essere, a questo


punto, che permettere al compratore di almeno obtinere sine in-
iu

terpellatione. Non si esclude insomma che per effetto del con-


tratto consensuale il compratore possa avere il trasferimento del
G

dominium (l’altra situazione, cioè, di habere); si vuole solo evi-


denziare che l’obtinere sine interpellatione realizza comunque

(51) L’idea che Paolo in D.19.4.1pr. potesse in qualche modo riferirsi all’ha-
bere sembra essersi presentata anche al TALAMANCA, Contributi alla palingenesi della
giurisprudenza romana, cit., p. 1030 e nt. 153, quando, a proposito del problema della
‘‘collocazione’’ di D.50.16.188 che chiude la palingenesi del lb. 33 ad edictum di
Paolo, osserva: ‘‘E, d’altronde, è proprio D.19.4.1, dove si distingue fra l’obbligazione
di dare (nummos) del compratore e quella di possessionem tradere del venditore ad of-
frire un altro scenario astrattamente ipotizzabile in cui Paolo avrebbe potuto parlare
di habere (licere), anche se ciò sia abbastanza improbabile’’.

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L’‘‘HABERE’’ QUALE CONTENUTO 139

una situazione di habere, tale da poter soddisfare l’aspettativa


del compratore.
Sulla base delle considerazioni fin qui condotte si può,
dunque, concludere che in D.19.4.1pr. Paolo:
a) sta sostenendo, non che il venditore deve trasferire il
mero possesso della cosa, ma che egli deve, invece, almeno tra-
sferire quella situazione reale definitiva (l’habere, cioè, inteso
come obtinere sine interpellatione), di cui l’acquisizione del pos-
sesso (derivante dal possessionem tradere, di cui nel testo) è solo
l’aspetto fenomenico e non lo scopo esclusivo del contratto;
b) non sta escludendo il trasferimento della proprietà dal
programma della compravendita ma sta individuando, al contra-
rio, un contenuto obbligatorio ‘‘sufficiente’’ di tale contratto,

re
che conduca all’acquisto di una situazione reale definitiva (l’ha-
bere), la quale permetterebbe comunque la realizzazione del
programma causale della compravendita;
ito
c) sta individuando, perciò, il contenuto dell’obbligazione
del venditore facendo leva su due perni, due bilanceri — ha-
Ed
bere/evizione — l’uno speculare rispetto all’altro, dove il venir
meno dell’habere a causa dell’evizione fa scattare la relativa re-
sponsabilità, che dunque si configura per il giurista non come
e’

correlato dell’obbligazione di tradere possessionem (52) ma come


responsabilità per inadempimento dell’obbligazione di prestare
ffr

l’habere.
iu

4. (segue). Paul. 15 resp. D.40.12.38.2. L’in bonis quale possi-


bile forma dell’habere.
G

Resta da chiarire, a questo punto, quale potesse essere, in


concreto, quella situazione reale definitiva, rientrante nell’habere
ed assunta da Paolo quale situazione ‘‘minima’’ che il venditore
aveva l’obbligo di realizzare in favore del compratore.

(52) Sul punto con diverse e sostanziali sfumature di significato vd.: TALA-
MANCA, voce Vendita (dir. rom.), cit., p. 385 e ss.; VACCA, Sulla responsabilità ex empto,
cit., p. 193 e ss.; ID., Ancora sull’estensione, cit., p. 221 e ss.; ID., La garanzia per evi-
zione e le obbligazioni del venditore, cit., p. 266 e ss.

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140 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

Ebbene, a questo proposito va considerata una testimo-


nianza dello stesso Paolo, che ci fornisce indicazioni assai signifi-
cative:

D.40.12.38.2 (Paul. 15 resp.): Quaesitum est, an emptor servo


recte libertatem dederit nondum pretio soluto. Paulus respondit ser-
vum, quem venditor emptori tradidit, si ei pro pretio satisfactum est,
et nondum pretio soluto in bonis emptoris esse coepisse (53).

La questione considerata dal giurista nel testo (54) riguarda


la possibilità, per il compratore, di dare recte la libertà ad uno

(53) Sul testo, tra gli altri, vd.: PRINGSHEIM, Der Kauf mit fremdem Geld, cit.,
p. 57; ALBERTARIO, Il momento del trasferimento della proprietà nella compravendita

re
Romana, cit., p. 244; MEYLAN, Le paiment du prix, cit., p. 471; ARCHI, Il trasferimento
della proprietà, cit., p. 48 e ss.; C. LONGO, Passaggio della proprietà, cit., p. 34 e ss.;

ito
FEENSTRA, Reclame en revindicatie, cit., p. 74; ARANGIO RUIZ, La compravendita2, cit.,
p. 288 e ss.; THORMANN, Auctoritas, cit., p. 17; J.A.C. THOMAS, Institutes 2.1.41 and
the passage of property on sale, in The South African Law Journal, 90 (1970), p. 157;
ALBANESE, Le situazioni possessorie, cit., p. 98 (nt. 351); BÜRGE, Geld-und Naturalwir-
Ed
tschaft, cit., p. 153; H. ANKUM, Le droit romain classique a-t-il connu un droit de pro-
priété bonitaire relatif?, in Satura R. Feenstra, Freiburg, 1985, p. 130; H. ANKUM, M.
VAN GESSEL-DE ROO, E.H. POOL, Die Verschiedenen Bedeutungen des Ausdrucks in
bonis alicuius esse/in bonis habere im klassischen römischen Recht (In bonis II), in
e’

ZSS., 105 (1988), p. 428 (nt.289) e ss. e (In bonis III) in ZSS., 107 (1990), p. 190; H.
ANKUM - E. H. POOL, Rem in bonis meis esse and rem in bonis meam esse. Traces of
the Development of roman double ownership, in New perspectives in the roman law of
ffr

property (Essay B. Nicholas), cit., p. 33; E.H. POOL, A proposito di Paul. D.40.12.38.2:
trasferimento della proprietà pretoria senza pagamento del prezzo?, in Vendita e trasferi-
mento della proprietà. Atti del congresso, II, cit., p. 468 e ss.; MARRONE, A proposito
iu

del passaggio della proprietà, cit., p. 494; ID., Postilla all’articolo ‘‘A proposito del pas-
saggio della proprietà’’, ora in Scritti giuridici, I, p. 457; PUGLIESE, Compravendita e tra-
G

sferimento della proprietà, cit., p. 62; ANDRES SANTOS, Subrogación real, cit., p. 27.
(54) In dottrina sono state avanzate delle perplessità sulla genuinità di alcune
singole espressioni del frammento, ma mai, a nostra conoscenza, per ciò che riguarda
lo specifico riferimento all’in bonis. I sospetti si sono appuntati in particolare: 1) sul
tradidit (così Albertario, Archi; contra Longo, Pool, Marrone), ritenuto interpolato al
posto di mancipio dedit. È tuttavia difficile immaginare un’operazione del genere po-
sto che il frammento fa poi riferimento all’in bonis difficilmente considerabile come
aggiunta compilatoria; 2) sull’inciso si ei pro pretio satisfactum est (Pringsheim, Me-
ylan, Longo, Arangio Ruiz, Thomas; contra Bürge, Pool), anche se senza alcun forte
appiglio. Scrive al riguardo ARANGIO RUIZ, La compravendita2, cit., p. 289: ‘‘Ora
ognuno vede che, ove la decisione fosse dipesa proprio dal ricorrere o meno di quella
satisfactio, la risposta di Paolo non sarebbe stata improntata ad una decisa afferma-

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L’‘‘HABERE’’ QUALE CONTENUTO 141

schiavo per il quale non sia stato ancora pagato il prezzo. Se-
condo Paolo, intervenuta in favore del compratore la traditio
dello schiavo, se è stata prestata una garanzia per il pagamento
del prezzo (55), questi ha iniziato ad essere in bonis empto-
ris (56) anche senza il pagamento del prezzo: dal che implicita-

zione, con la sola aggiunta di quell’inciso, ma avrebbe dato luogo a un giro di frase
tutto diverso, fondato appunto sulla insufficiente determinazione del quesito’’.
(55) Il testo si trova al centro del dibattito sulla obbligatorietà o meno del pa-
gamento del prezzo ai fini del trasferimento della proprietà pretoria. Sulla controversa
questione vd. in particolare: POOL, A proposito di Paul. D.40.12.38.2, cit., p. 467 e ss.
(56) L’acquisto dell’in bonis sullo schiavo è cosa diversa dal mero acquisto
della possessio bonae fidei come dimostra, non solo l’aspetto della diversa opponibilità
della tutela accordata nei due casi (per cui KASER, al quale si rinvia, Nochmals zu in
bonis habere, in Huldigingsbundel P. Van Warmelo, Pretoria, 1984, p. 148 e ss., distin-

re
gue tra ‘‘qualifizierter Usukapionsbesitz’’ e ‘‘blossen Ersitzungsbesitzers’’), ma anche,
per esempio, la diversa disciplina che ricevono le due situazioni in materia di acquisti

ito
per servum. Difatti, mentre il domino bonitario dello schiavo (che si considera pure ti-
tolare della potestà su di esso, Gai. 1.54), può acquistare per il suo tramite ex omnibus
causis (Gai. 2.88: Dum tamen sciamus, si alterius in bonis sit servus, alterius ex iure
Quiritium ex omnibus causis ei soli per eum adquiri, cuius in bonis est; Tit. Ulp. 19. 20:
Ed
Si servus alterius in bonis, alterius ex iure Quiritium sit, ex omnibus causis adquirit ei,
cuius in bonis est), il possessore di buona fede, al contrario, può acquistare per mezzo
del servo solo ex re sua o ex operis suis (Gai. 2.92: Idem placet de eo qui a nobis bona
fide possidetur, sive liber sit sive alienus servus. Quod enim placuit de usufructuario,
e’

idem probatur etiam de bonae fidei possessore. Itaque quod extra duas istas causas adqui-
ritur, id vel ad ipsum pertinet, si liber est, vel ad dominum, si servus est’’). Ed ancora,
diversa è la situazione anche per quanto riguarda il potere di manomettere che, al
ffr

contrario del possessore di buona fede, spetta al titolare dell’in bonis, anche se, a se-
guito di questa manomissione, il servo non acquista la cittadinanza romana ma latina
(Tit. Ulp. 1.16). Al domino bonitario spettano altresì: 1) la bonorum possessio nell’ere-
iu

dità del latino (Gai. 1.35; Gai. 1.67; Gai. 3.56; Gai. 3.68; 2) il diritto di dare la cosa a
pegno (Gai. 2.196; Tit. Ulp. 24.11; D.20.1.15; 3) il diritto alla cautio damni infecti
(D.39.2.18); 4) con la fictio usucapionis, l’azione negatoria o proibitoria, l’actio legis
G

Aquiliae, la condictio ex causa furtiva. Sulle specifiche facoltà riconosciute al proprie-


tario bonitario, tra gli altri, vd.: BONFANTE, Scritti giuridici varii, II, cit., p. 379; SEGRÈ,
Corso di diritto romano. Le cose, cit., p. 45 e ss.; S. RICCOBONO, La giurisprudenza clas-
sica come fattore di evoluzione del diritto romano, in Scritti di diritto romano in onore
C. Ferrini, Milano, 1946, p. 34; U. BRASIELLO, voce Proprietà (dir. rom.), in NNDI, 15,
1957, p.119; VOLTERRA, Istituzioni di diritto privato romano, cit., p. 384; M. KASER, In
bonis esse, in ZSS., 78 (1961), p. 183; ID., Nochmals zu in bonis habere, cit., p. 160 e
ss.; G. DIOSDI, In bonis esse und nudum ius Quiritium, in Studi in onore di E. Volterra,
II, Milano, 1971, p. 140; VACCA, Il c.d. duplex dominium, cit., p. 115 e ss.
Per quanto riguarda la non identificabilità dell’in bonis con la possessio bonae fi-
dei, vd. BONFANTE, Scritti giuridici varii, II, cit., p. 373, spec. p. 387 e ss., del quale, vi-

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142 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

mente si desume che, secondo il giurista, il compratore può libe-


rare recte lo schiavo.
Ora, è proprio questo riferimento all’in bonis sullo
schiavo (57), come situazione immediatamente acquisita dal
compratore per effetto della traditio (58) attuata in esecuzione
dell’emptio venditio, che assume per noi un interesse rilevante.
È fin troppo noto, infatti, che era considerata in bonis del
compratore la res mancipi che questi, essendo in buona fede,
aveva avuto consegnata dal venditore senza il compimento della

sta l’influenza sulla successiva letteratura, è necessario riferire il pensiero: ‘‘(...) le


forme in bonis habere, in bonis esse significano sempre la pertinenza del diritto e una
relazione assoluta con la cosa. Gaio, discorrendo del duplice dominio o della divisione

re
del dominio, evidentemente non include nell’in bonis il possesso di buona fede (Gai.
1.54; 2.40), di cui discorre a parte con evidente opposizione (2.43: Ceterum etiam)’’.
Al Bonfante si richiamano espressamente P. CIAPESSONI, Studi su Gaio, Pavia, 1940, p.

ito
142 e ss. (e p. 146 nt. 39), e S. PUGLIATTI, La proprietà nel nuovo diritto, Milano,
1954, p. 230 e ss.; indirettamente V. COLORNI, Per la storia della pubblicità immobi-
liare e mobiliare, Roma, 1954, p. 91 nt. 5; GALLO, voce Actio Publiciana (in rem), cit.,
Ed
p. 268 e ss. In quest’ottica inoltre: VOLTERRA, Istituzioni di diritto privato romano, cit.,
p. 400; J. M. CUESTA SAENZ, La accion Publiciana, Madrid, 1984, p. 69 e ss.; KASER,
Nochmals zu in bonis habere, cit., p. 148 e ss., che polemizzando con Wubbe, Wieac-
ker e Feenstra che attribuiscono l’in bonis habere ad ogni legittimato all’actio Publi-
e’

ciana e dunque ad ogni possessore ad usucapionem (anche a colui che ha acquistato a


non domino), scrive: <In bonis esse ist hier dernjenige ‘‘qualifizierte Usucapionsbesitz’’,
der nicht nur zur actio Publiciana berechtigt, sondern auch die ihr entgegengehal-
ffr

tene exceptio iusti domini des quiritischen Eigentümers mit der replicatio rei venditae
et traditae oder doli oder einer in factum abzuwehren gastattet. Das Musterbeispiel ist
der Erwerb einer res mancipi durch blosse traditio’’ (p. 162). Sul punto, da ultimi,
iu

POOL, A proposito di Paul. D.40.12.38.2, cit., p. 468 nt. 5; VACCA, Il c.d. duplex domi-
nium, cit., p. 116; CASTRO, Notas sobre un paralelismo, cit., p. 215. Contra ALBANESE,
Le situazioni possessorie, cit., p. 116.
G

(57) Per la disciplina della manomissione effettuata dal domino bonitario vd.
supra in questo stesso paragrafo.
(58) La menzione della traditio con riferimento allo schiavo non deve qui sor-
prendere. Come, infatti, ha già dimostrato il PUGLIESE, Compravendita e trasferimento
della proprietà, cit., p. 59 e ss., a seguito della concessione pretoria dei due noti rimedi
(l’exceptio rei venditae ac traditae e l’actio Publiciana) al compratore di res mancipi
(per le quali non fosse stata realizzata la mancipatio), ‘‘la rinunzia alla mancipatio (non
pattuita, bensì attuata di fatto) dovette diventare più frequente’’. Storicamente, dun-
que, si sarebbe passati, ‘‘dall’obbligo di mancipare, normalmente osservato e fatto os-
servare, a una sua più frequente inosservanza pratica’’. In questa direzione vd. pure
VACCA, Annotazioni in tema di vendita, cit., p. 127 e ss.

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L’‘‘HABERE’’ QUALE CONTENUTO 143

mancipatio (59). È altrettanto noto che il compratore (60)


avrebbe potuto recuperare la cosa — ove non fosse stata più in
suo possesso — mediante l’actio Publiciana (61), un’actio ficticia

(59) Cfr. Gai. 2.41. Nam si tibi rem mancipi neque mancipavero neque in iure
cessero, sed tantum tradidero, in bonis quidem tuis ea res efficitur, ex iure Quiritium
vero mea permanebit, donec tu eam possidendo usucapias: semel enim impleta usuca-
pione proinde pleno iure incipit, id est et in bonis et ex iure Quiritium tua res esse, ac si
ea mancipata vel in iure cessa esset. Sul passo vd., tra gli altri, BONFANTE, Scritti giuri-
dici varii, II, cit., p. 370 e ss.; SEGRÈ, Corso di diritto romano. Le cose, cit., p. 42 e ss.;
S. DI MARZO, Il ‘‘duplex dominium’’ di Gaio, in BIDR., 43 (1935), p. 292 e ss.; CIAPES-
SONI, Studi su Gaio, cit., p. 93 e ss.; COLORNI, Per la storia della pubblicità immobi-
liare, cit., pp. 61 e 89 e ss.; GALLO, Studi sul trasferimento della proprietà in diritto ro-
mano, cit., p. 82; ID., Studi sulla distinzione fra res mancipi e nec mancipi, Torino,
1958, pp. 26, 98 e 219; F. WUBBE, Quelques remarques sur la fonction et l’origine de

re
l’action Publicienne, in RIDA., 8 (1961), p. 423 e ss.; G. GROSSO, Schemi giuridici e so-
cietà nella storia del diritto privato romano, Torino, 1970, p. 206 e ss.; DIOSDI, In bonis
esse und nudum ius Quiritium, cit., p. 133; DI LELLA, Formulae Ficticiae, cit., p. 89 e

ito
ss.; ANKUM, Le droit romain classique, cit., p. 129 e ss.; L. CAPOGROSSI COLOGNESI,
voce Proprietà (dir. rom.), in E.d.D., 37 (1988), p. 197; ANKUM - POOL, Rem in bonis
meis esse, cit., p. 5 e ss. e p. 35 e ss.; E. BIANCHI, Fictio iuris. Ricerche sulla finzione in
Ed
diritto romano dal periodo arcaico all’epoca giustinianea, Padova, 1997, p. 182 e ss. e p.
297; VACCA, Il c.d. duplex dominium, cit., p. 88; LABRUNA, Tradere. Evoluzione sociale
e mutamenti giuridici, cit., p. 15; NOORDRAVEN, Die Fiduzia im Römischen Recht, cit.,
p. 187; GIARO, Der Fiktion des Eigentlichen Eigentümers, cit., p. 284 e ss.; L. SOLI-
e’

DORO MARUOTTI, Abstraktes Eigentum e forme di appartenenza fondiaria nell’impero


romano, in SDHI., 67 (2001), p. 151 [= sebbene con un diverso titolo, ‘‘Il modello uni-
tario del dominium e le varietà delle forme di appartenenza: dalle prospettive romane
ffr

alle codificazioni del XX secolo, in Esperienze giuridiche a confronto. Lezioni, Napoli,


2001, p. 205]; CANNATA, Corso di istituzioni, I, cit., p. 539 e ss.
(60) Oltre a disporre dell’exceptio rei venditae ac traditae come difesa passiva
iu

dagli attacchi provenienti dal suo dante causa e dai suoi eredi. Al riguardo vd. la lette-
ratura citata nella nota precedente e il titolo III del libro XXI dei Digesta.
G

(61) Così denominata dal nome del pretore Publicio che per primo, secondo
quanto si legge nelle fonti, l’avrebbe inserita nell’editto. Cfr. I. 4.6.4: ‘‘sed quia sane
durum erat eo casu deficere actionem, inventa est a praetore actio, in qua dicit is, qui
possessionem amisit, eam rem se usucepisse et ita vindicat sua esse. Quae actio Publi-
ciana appellatur, quoniam primum a Publicio praetore in edicto proposita est’’. La dot-
trina dominante identifica il Publicio di cui riferisce il passo delle Istituzioni giustinia-
nee con Q. Publicio, pretore nel 67 a. C., ricordato da Cic., Cluent. 45.126: ‘‘(...) cum
defendissem apud M. Iunium Q. Publicium praetores (...)’’. Si sono mossi in questa di-
rezione, tra gli altri: SEGRÈ, Corso di diritto romano. Le cose, cit., p. 44; T. R. S. BROU-
GHTON, The Magistrates of the Roman Republic, 2, Atlanta, 1952 (rist. 1986), p. 143 e
nt. 3 p. 150; F. SERRAO, La ‘‘iurisdictio’’ del pretore peregrino, Milano, 1954, p. 111;

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144 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

sicuramente nota anche a Paolo (62) e da lui stesso definita ad

BIONDI, Istituzioni di diritto romano3, cit., p. 276; L. LOMBARDI, Dalla ‘‘fides’’ alla
‘‘bona fides’’, Milano, 1961, p. 242 e ss.; PUGSLEY, The Roman Law, cit., p. 51 e ss.; C.
A. CANNATA, Profilo istituzionale del processo privato romano. II. Il processo formulare,
Torino, 1982, p. 63 nt. 9.; ID., Corso di istituzioni di diritto romano, I, Torino, 2001,
cit., p. 540 nt. 254; CUESTA SAENZ, La accion Publiciana, cit., p. 55 e ss.; R. SOTTY,
L’età delle formulae ficticiae, in Labeo, 31 (1985), p. 344; ALBANESE, Le situazioni pos-
sessorie, cit., p. 117 nt. 443; A. BURDESE, Editto publiciano e funzioni della compraven-
dita romana, in Vendita e trasferimento della proprietà, Materiali per un corso, cit., p.
119 [= in Estudios en Homenaje F. Hernandez-Tejero, II, Madrid, 1992, p. 82]; V.
GIUFFRÈ, Il diritto dei privati nell’esperienza romana, Napoli, 1993, p. 309; A. FERNAN-
DEZ DE BUJAN, La compraventa, cit., p. 555; G. HANARD, Interdit salvien et action ser-
vienne. La genèse de l’hypothèque romaine, in RIDA., 41 (1994), p. 257; MARRONE,
Istituzioni di diritto romano2, cit., p. 350 nt. 111; BIANCHI, Fictio iuris, cit., p. 294 e nt.

re
279; BEHRENDS, Iusta causa traditionis. La trasmissione della proprietà, cit. p. 53; D.
JOHNSTON, Roman law in context, Cambridge, 1999, p. 58; CAPOGROSSI COLOGNESI,
Proprietà e diritti reali, cit., p. 157; CASTRO, Emptio venditio y consensus, cit., p. 62; F.

ito
MERCOGLIANO, Actiones Ficticiae. Tipologie e datazione, Camerino, 2001, p. 34 (e a nt.
120 ulteriore ragguaglio della più recente letteratura); DALLA-LAMBERTINI, Istituzioni
di diritto romano2, cit., p. 236; M. FUENTESECA DEGENEFFE, Proprietas, possessio y ac-
Ed
tio Publiciana, in Actas del II Congreso Internacional y V Iberoamericano de derecho ro-
mano, cit., p. 430; MARTIN MINGUIJÓN, Acciones ficticias y acciones adyecticias fórmu-
las, cit., 94 e nt. 235; STOLFI, Studi sui libri ad edictum di Pomponio, II, cit., p. 311 nt.
12; F. WUBBE, Usucapio, bona fides, Publiciana, in Ius Vigilantibus scriptum (Ausge-
e’

wählte Schriften), Freiburg, 2003, p. 162; CASCIONE, Consensus, cit., p. 292; F. FER-
NÁNDEZ DE BUJÁN, Sistema Contractual Romano , cit., p. 206.
2

Nonostante questo largo consenso, non sono però mancate le perplessità. L’obie-
ffr

zione prevalente muove da una constatazione: considerato che la fictio usucapionis


può applicarsi ai soli cives (e che il pretore peregrino aveva giurisdizione sui pere-
grini), si deve escludere che il Q. Publicius menzionato da Cicerone sia il Publicio in-
iu

ventore dell’actio poiché questi non sembra abbia ricoperto la pretura urbana ma, al
contrario, la peregrina. Ciò sembrerebbe potersi arguire dal fatto che Cicerone, scri-
G

vendo cum defendissem apud M.Iunium Q. Publicium praetores (Cluent. 45.126), no-
mina Q. Publicium per secondo, mostrando così di considerarlo pretore peregrino.
Ma l’obiezione non è parsa decisiva al SERRAO, La ‘‘iurisdictio’’, cit., p. 111, e al LOM-
BARDI, Dalla ‘‘fides’’ alla ‘‘bona fides’’, cit., p. 242 e ss., a detta del quale, in partico-
lare, la Publiciana ‘‘se è sorta per la compravendita consensuale (...) può ben essere
stata la creazione di un pretore peregrino’’. Muovendo da tali perplessità sono state
avanzate così ulteriori ipotesi. Secondo il WLASSAK, Die Klassische Prozessformel,
Wien, 1924, p. 33 nt. 22, l’autore dell’editto sarebbe stato quel Publicius Gellius che
Pomponio in D.1.2.2.44 considera discepolo di Servio Sulpicio. Il WATSON, Some re-
marks on dating of the ‘‘actio publiciana’’, in Temis, 21 (1967), p. 193 e ss. [=The law
of property, cit., p. 104 e ss.], insistendo sul silenzio delle fonti fino alla fine del primo

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L’‘‘HABERE’’ QUALE CONTENUTO 145

exemplum vindicationis (63) — con la quale si fingeva trascorso


il tempo necessario (64) per il compimento della usucapio (65) (il
punto, vista la copiosità delle testimonianze — tutto il titolo II

secolo d.C., particolarmente strano (extremly suspicius) — a suo dire — se l’azione


dovesse risalire al 67 a.C., ha osservato che: ‘‘the action is certainly edictal and I. 4.6.4
teel us that Publicius was a praetor, but so fa as our direct evidence goes there is no-
thing to exclude de possibility that tha action was first introduced in 93 A.D. when
Publicius Certus was praetor’’. Ed in questa direzione, più recentemente, si è mosso
anche il DI LELLA, Formulae Ficticiae, cit., p. 80 e 110 e ss., che ha individuato nel
contrasto fra le soluzioni di Nerazio e Giuliano una prova a sostegno della sua tesi a
proposito della recente origine dell’editto publiciano che dovrebbe risalire — a suo
dire — a non prima del I sec. d.C. In particolare, esso sembrerebbe potersi attribuire
a Publicio Certo, pretore per l’anno 93 d.C. ‘‘in un’epoca ancora vicina a quella in cui
Nerazio nelle Membranae ne tentava una giustificazione sistematica’’.

re
(62) Una attestazione in tal senso ci viene fornita da D.41.4.2.16 (Paul. 54 ad
ed.: Si a furioso, quem putem sanae mentis, emero, constitit usucapere utilitatis causa me
posse, quamvis nulla esset emptio et ideo neque de evictione actio nascitur mihi nec Pu-

ito
bliciana competit nec accessio possessionis), anche se, nel caso particolare considerato,
l’actio Publiciana viene esclusa da Paolo. Sul frammento, vd.: H.R. HOETINK, Justus ti-
tulus usucapionis et justa causa tradendi, in TR., 29 (1961), p. 240 e ss.; F. WUBBE, Die
Ed
Interessenlage bei traditio und usucapio, in TR., 32 (1964), p. 565 nt. 19 (ora in Ius Vi-
gilantibus scriptum, cit., p. 35 nt. 19); ID., Ungewißheit und Unbehagen in Eigentum-
sfragen, ora in Ius Vigilantibus scriptum, cit., p. 92; H. ANKUM, ‘‘Utilitas causa receptu-
m’’. On the pragmatical methods of the Roman lawyers, in Symbolae Martino David,
e’

Leiden, 1968, p. 16; DI LELLA, Formulae ficticiae, cit., p. 113 nt. 110; ALBANESE, Le si-
tuazioni possessorie, cit., p. 100 nt. 364.
(63) Cfr. D.44.7.35pr. (Paul. 1 ad ed. praet.).
ffr

(64) Il punto trova puntuale risalto, da ultimo, in VACCA, Il c.d duplex domi-
nium, cit., p. 89 e nt. 2; BIANCHI, Fictio iuris, cit., p. 299 e ss.; MERCOGLIANO, Actiones
Ficticiae, cit., p. 35; CANNATA, Corso di istituzioni, I, cit., p. 539 e ss.
iu

(65) L’azione è descritta in Gai. 4.36: Item usucapio fingitur in ea actione,


quae Publiciana vocatur. datur autem haec actio ei, qui ex iusta causa traditam sibi rem
nondum usucepit eamque amissa possessione petit; nam quia non potest eam EX IVRE QVI-
G

RITIVM SVAM ESSE intendere, fingitur rem usucepisse, et ita, quasi ex iure Quiritium domi-
nus factus esset intendit, veluti hoc modo: IVDEX ESTO. SI QVEM HOMINEM AVLVS AGERIVS EMIT
ET IS EI TRADITVS EST, ANNO POSSEDISSET, TVM SI EVM HOMINEM, DE QVO AGITVR, EIVS EX IVRE QVI-
RITIVM ESSE OPORTERET et reliqua. Secondo la dottrina prevalente l’ipotesi originaria pre-
vista nella clausola edittale avrebbe riguardato solo il caso di una traditio a domino di
res mancipi ex causa emptionis. Solo successivamente l’azione sarebbe stata estesa a
chiunque avesse ricevuto la traditio della cosa mancipi in base ad una causa diversa
dalla emptio venditio ed ancora all’acquirente a non domino. Sul punto vd., S. PE-
ROZZI, Istituzioni di diritto romano , I, cit., p. 731 e nt. 6; ID., L’editto Publiciano, in
2

BIDR., 1 (1888), p. 45 e ss.; BIONDI, Istituzioni di diritto romano3, cit., p. 276; GALLO,
Studi sulla distinzione fra res mancipi e nec mancipi, cit., p. 227; ID., voce Actio Publi-

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146 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

del libro VI dei Digesta (66) — e della letteratura (67) in mate-


ria, non necessita di maggiori approfondimenti).
È evidente, dunque, che in un caso del genere il compra-
tore, per effetto della vendita e della successiva traditio, veniva a

ciana (in rem), cit., p. 268; LOMBARDI, Dalla ‘‘fides’’ alla ‘‘bona fides’’, cit., p. 245;
GROSSO, Schemi giuridici, cit., p. 207 e nt. 1; CAPOGROSSI COLOGNESI, voce Proprietà
(dir. rom.), cit., p. 198; ID., Proprietà e diritti reali, cit., p. 156; VACCA, voce Usuca-
pione (dir. rom.), cit., p. 1003; ID., Il c.d. duplex dominium, cit., p. 97; GIUFFRÈ, Il di-
ritto dei privati nell’esperienza romana, cit., p. 308; BIANCHI, Fictio iuris, cit., p. 299;
BEHRENDS, Iusta causa traditionis. La trasmissione della proprietà, cit., p. 53 nt. 34. Oc-
corre tuttavia segnalare che orientamento non è pacifico in dottrina. Il DI LELLA, For-
mulae Ficticiae, cit., p. 80 e ss., per esempio, pur concordando sul fatto che l’emptio-
venditio rappresenti l’ipotesi originariamente prevista dall’editto Publiciano, sostiene
tuttavia che esso fu introdotto in epoca augustea a tutela dell’acquirente a non do-

re
mino. Secondo l’autore, infatti, il compratore di res mancipi a domino mediante tradi-
tio sarebbe stato già sufficientemente tutelato per mezzo: 1) dalla tutela interdittale; 2)
dall’actio empti esperibile anche ‘‘per recuperare dallo stesso il possesso perduto in

ito
pendenza del termine per usucapire’’ (p. 84 e nt. 40); il BURDESE, Editto publiciano,
cit., p. 119, respinge, invece, ogni limitazione originaria della portata dell’editto publi-
ciano, sostenendo che, sin dalla sua stesura originaria, esso si sarebbe riferito a tutti i
Ed
casi di traditio ex iusta causa di cosa non ancora usucapita. Il costante riferimento al-
l’emptio dovrebbe leggersi come riferimento al caso paradigmatico, o meglio, come
dice l’autore, ‘‘all’ipotesi più frequente di iusta causa a titolo oneroso’’.
(66) Particolarmente interessanti sotto questo profilo risultano: D.6.2.3;
D.6.2.7.4, 6, 8, 10-13, 15-16; D.6.2.9 pr.- 1, 3, 6; D.6.2.11pr., 2, 6, 8-10; D.6.2.12.3;
e’

D.6.2.13pr.-2. Il testo dell’editto, come concordemente ritenuto in dottrina, è stato


certamente corrotto: così come si trova riprodotto, esso non può che riferirsi alla pos-
ffr

sessio bonae fidei. Cfr. D.6.2.1pr.: ‘‘Si quis id quod traditur ex iusta causa non a domino
et nondum usucaptum petet, iudicium dabo’’. Nel frammento è particolarmente contro-
versa l’originalità tanto di id quod traditur quanto di non a domino. Per una completa
visione storica dei vari tentativi di ricostruzione dell’editto vd.: BONFANTE, Scritti giu-
iu

ridici varii, II, cit., p. 389 e ss., spec. p. 393 e ss., ed ivi letteratura ed ancora: E. CA-
RUSI, L’azione Publiciana in diritto romano, ed. anast. Roma, 1945, p. 45 e ss.; SCHULZ,
G

Classical roman law, cit., p. 376; GALLO, voce Actio Publiciana (in rem), cit., p. 270;
VACCA, Il cd. duplex dominium, cit., p. 90 nt. 5.
(67) Al riguardo vd.: C.APPLETON, Histoire de la propriété prétorienne et de
l’action Publicienne, 1, Paris, 1889, p. 31 e ss.; A. DE SARLO, La definizione dell’actio
Publiciana nel diritto dei classici, in Studi in onore di S. Solazzi, Napoli, 1899-1948, p.
209 e ss.; KASER, In bonis esse, cit., p. 185; ID., Nochmals zu in bonis habere, cit., p.
145 e ss.; F. STURM, Zur ursprünglicher Funktion der actio Publiciana, in RIDA., 9
(1962), p. 357 e ss.; R. FEENSTRA, Action publicienne et preuve de la propriété, principa-
lement d’après quelques romanistes du moyen age, in Mélanges Ph. Meylan, I, cit., p. 91
e ss.; G. THÜR, Justinians Publiciana und directa ‘‘in rem’’, in ZSS., 89 (1972), p. 362 e
ss.; F. TODESCAN, Diritto e realtà, Padova, 1979, p. 47 e ss.; P. APATHY, Die publiziani-
sche Klage. Das relative Recht des rechtmäßigen Besitzers, Wien, 1981, p. 12 e ss.; ID.,

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L’‘‘HABERE’’ QUALE CONTENUTO 147

trovarsi in una situazione definitiva di appartenenza, tutelata


perciò da un’actio in rem (68): una situazione, dunque, che può
essere considerata per questo, a nostro avviso, come habere, di-
versa, certo, dal dominium ex iure Quiritium ma rientrante — ed

Die actio Publiciana beim Doppelkauf vom Nichteigentümer, in ZSS., 99 (1982), p 158 e
ss.; ID., Schutz des Ersitzungsbesitzes durch die actio Publiciana?, in Studi in onore di C.
Sanfilippo, I, Milano, 1982, p. 24 e ss.; ID., ‘‘Actio Publiciana’’ ohne Ersitzungsbesitz?,
in Sodalitas (Scritti in onore di A. Guarino), 2, Napoli, 1984, p. 749 e ss.; ID., Noxae
deditio, actio publiciana und usucapio, in Mélanges F. Sturm, I, Liège, 1999, p. 27 e ss.;
F. BENEDEK, Zur frage des diabolischen Beweises, in Studi in onore di A. Biscardi, IV,
Milano, 1983, p. 445 e ss.; CUESTA SAENZ, La accion Publiciana, cit., passim; DI LELLA,
Formulae Ficticiae, cit., p. 66 e ss.; ALBANESE, Le situazioni possessorie, cit., p. 117 e
ss.; G. THIELMANN, Nochmals: Doppelveräußerung durch Nichtberechtigte —
D.19.1.31.2. und D.6.2.9.4, in ZSS., 111 (1994), p. 197 e ss.; F. WUBBE, Ergo et Publici-

re
ana habebit. Fragen zur Aktivlegitimation, in Collatio iuris romani, cit., p. 647 e ss.
[=in Ius Vigilantibus scriptum, cit., p. 125 e ss.]; ID., Usucapio, bona fides, Publiciana,
cit., p. 153 e ss.; VACCA, Il c.d duplex dominium, cit., p. 88 e ss.; BURDESE, Editto publi-

ito
ciano, cit., p. 118 e ss.; BIANCHI, Fictio iuris, cit., p. 294 e ss.; A. CASTRO SÁENZ, Apro-
ximación a la usucapio pro herede, in RIDA., 45 (1998), p. 153; GIARO, Der Fiktion des
Eigentlichen Eigentümers, cit., p. 277 e ss.; CANNATA, Corso di istituzioni, I, cit., p. 539
Ed
e ss.; MERCOGLIANO, Actiones Ficticiae, cit, p. 33 e ss.; MARTIN MINGUIJÓN, Acciones
ficticias y acciones adyecticias. Fórmulas, cit., p. 71 e ss. (ed ivi vd. nt. 173 per ulteriore
bibliografia).
(68) Oltre a disporre, come detto, dell’exceptio rei venditae ac traditae. Cfr.
D.41.1.52 (Mod. 7 reg.): Rem in bonis nostris habere intellegimur, quotiens possidentes
e’

exceptionem aut amittentes ad reciperandam eam actionem habemus. In dottrina, seb-


bene il riferimento all’in bonis risulti immediato, si discute se il riferimento all’actio e
ffr

all’exceptio menzionate nel frammento vada interpretato solo nel senso dell’actio Pu-
bliciana e dell’exceptio rei venditae ac traditae. La questione è affrontata, tra gli altri, in
KASER, In bonis esse, cit., p. 183, che scrive: ‘‘Der ursprüngliche Zusammenhang ist
nicht mehr zu erkennen, ebensowenig der Grad der Echtheit. Der Gedanke, daß mit
iu

der actio auf die Publ., mit der exceptio auf die rei vend. et trad. (oder doli) angespielt
sei, ist aber nicht völlig von der Hand zu weisen’’; G. DIOSDI, Ownership in ancien
G

and preclassical roman law, Budapest, 1970, p. 170, secondo cui ‘‘the definition em-
braces equally ownership, the right of pledge, but also usufruct or emphyteusis’’; AN-
KUM — POOL, Rem in bonis meis esse and rem in bonis meam esse, cit., p. 32, per il
quale ‘‘Modestinus meant us to think not only of the defences just mentioned but also
of exc. iusti dominii, and not only of the ao. Publiciana, or the other fictitious for the
bonorum emptor or bonorum possessor, but also of the rei vindicatio’’. Vd. pure AN-
KUM, VAN GESSEL-DE ROO, POOL, Die Verschiedenen Bedeutungen des Ausdrucks in
bonis alicuius esse/in bonis habere im klassischen römischen Recht (In bonis II), cit., p.
367. Sul passo, inoltre, vd.: ECK, Die Verpflichtung des Verkäufers, cit., p. 21 nt. 3;
BONFANTE, Scritti giuridici varii, II, cit., p. 386 e ss.; SANFILIPPO, Il metus nei negozi
giuridici, cit, pp. 103 e 107 nt. 1; COLORNI, Per la storia della pubblicità immobiliare,
cit., p. 99 nt. 29; DE MARINI AVONZO, I limiti alla disponibilità della res litigiosa, cit.,

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148 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

è questo che va qui sottolineato — in quell’obtinere sine inter-


pellatione cui allude Paolo in D.50.16.188.
Abbiamo allora, con D. 40.12.38.2, l’attestazione diretta di
quella che avrebbe potuto essere una situazione reale definitiva
— l’in bonis, cioè — in cui si sarebbe tradotto in concreto l’obti-
nere sine interpellatione, ed assunta perciò dal giurista quale ri-
sultato sufficiente che il venditore avrebbe dovuto realizzare in
capo al compratore per considerarsi adempiente: una situazione
— giova sottolineare anche questo — che nel brano paolino
viene prospettata come normalmente collegata al compimento
della vendita e della successiva traditio.

5. Ulp. 34 ad Sab. D.18.1.25.1: qui vendidit necesse non habet

re
fundum emptoris facere. Habere ed emptio venditio se-
condo Ulpiano.
ito
Per sostenere la non obbligatorietà, per il venditore, del
Ed
trasferimento della proprietà della cosa, la dottrina si è avvalsa
pure del noto frammento di Ulpiano:

D.18.1.25.1 (Ulp. 34 ad Sab): Qui vendidit, necesse non habet


e’

fundum emptoris facere, ut cogitur qui fundum stipulanti spopon-


dit (69).
ffr

p. 211 nt. 115; DIOSDI, In bonis esse und nudum ius Quiritium, cit., p. 131; BLANK,
Condemnatio pecuniaria und Sachzugriff, cit., p. 307; ALBANESE, Le situazioni possesso-
iu

rie, cit., p. 116; GIARO, Der Fiktion des Eigentlichen Eigentümers, cit., p. 288; SÖL-
LNER, Bona fides-guter Glaube?, cit., p. 34.
G

(69) Sul passo vd.: GLÜCK, Ausführliche Erläuterung der Pandecten, cit., p. 8 e
ss.; ORTOLAN, Explication Historique des Instituts8, cit., p. 275; MAYNZ, Cours de droit
romain4, cit., pp. 197 e 208; ARNDTS, Trattato delle Pandette, cit., p. 295; ACCARIAS,
Précis de Droit Romain4, II, cit., p. 281; RABEL, Die Haftung des Verkäufers, I, cit., p.
112; KARLOWA, Römische Rechtsgeschichte, I, cit., p. 624 e nt. 1; SCHLOSSMANN, Zur
Geschichte des römischen Kaufes, cit., p. 168; PETIT, Traité élémentaire de droit ro-
main5, cit., p. 372 e nt.3; APPLETON, L’obligation de transférer la propriété dans la vente
romaine, cit., p. 745 nt. 3, p. 748 nt. 2 e p. 776; BERTOLINI, Appunti didattici di diritto
romano, cit., p. 527; SCIALOJA, La l. 16 Dig. de cond., cit., p. 185; VAN WETTER, Pan-
dectes2, IV, cit., p. 8 e nt. 6; BONFANTE, Scritti giuridici varii, II, cit., p. 578 e nt. 1; GI-
RARD, Manuel élémentaire de droit romain , cit., p. 583 e nt. 4; BESELER, Romanistische
8

Studien, in TR., cit., p. 288; RICCA-BARBERIS, L’evizione l’obbligo limite del venditore

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L’‘‘HABERE’’ QUALE CONTENUTO 149

Il frammento (70) può considerarsi sostanzialmente ge-


nuino (71). La dottrina, in generale (72), ne ha desunto la ‘‘mas-

romano, cit., p. 148 e ss.; ed ancora: BUSSMANN, L’obligation de délivrance, cit., pp. 24
e 67; BIONDI, La vendita di cose fuori di commercio, cit., p. 7; KRETSCHMAR, Die l.16 D.
de condictione, cit., p. 131 nt. 12; MONIER, Repetitions ecrites de Pandectes, cit., p. 52;
ARANGIO RUIZ, Diritto puro, cit., p. 144; ID., La compravendita2, cit., p. 149; DE ZU-
LUETA, The roman law of sale, cit., p. 36 e nt. 5; MEYLAN, La satisdatio secundum man-
cipium, cit., p. 33; ID., Pourquoi le vendeur romain, cit., p. 424; ID., Nouvelle explica-
tion de Celse, cit., p. 288; DAUBE, Zur Palingenesie einiger Klassikerfragmente, cit., p.
172; BETTI, Istituzioni, cit., p. 193 nt. 15; MAYER-MALY, Das Putativtitelproblem bei
der usucapio, cit., p. 94; BENEDEK, Die iusta causa traditionis im römischen Recht, cit.,
p. 133; CANCELLI, L’origine del contratto, cit., p. 125; E. LEVY, Verkauf und Überei-
gnung, cit., p. 7; PALAZZOLO, Evizione della cosa locata, cit., p. 278 e nt. 11; DIAZ BIA-
LET, Acerca de la propiedad adquirida mediando estipulacion o por el contrato de com-

re
pra y venta, cit., p. 95 e ss.; RODRIGUEZ ALVAREZ, Note intorno a D.18.1.53, cit., p. 136
e ss.; PASTORI, Elementi di diritto romano, cit., p. 188; J. GINESTA AMARGOS, Exceptio
imminentis evictionis, in BIDR., 92-93 (1989-90), p. 315 e ss.; TALAMANCA, voce Ven-

ito
dita (dir. rom.), cit., p. 379 e nt. 787; ANKUM, Problemi concernenti l’evizione, cit., p.
598; ZIMMERMANN, The law of obligations, cit., p. 278 e nt. 44; WACKE, Los presupue-
stos de la responsabilidad, cit., p. 160 nt. 14 e ss.; ERNST, Rechtmängelhaftung, cit., p.
Ed
92; PUGLIESE, Compravendita e trasferimento della proprietà, cit., p. 48; PENNITZ, Das
periculum rei venditae, cit., p. 132 nt. 55; BELDA MERCADO, Presupuestos romanísticos
de la transmisión de la propiedad, cit., p. 125; VOCI, Istituzioni di diritto romano6, cit.,
p. 444 nt. 17.
e’

(70) D.18.1.25.1 viene unito dal Lenel con D.23.3.16. Sul punto, da ultimo,
ASTOLFI, I libri tres iuris civilis di Sabino, cit., p. 138.
ffr

(71) Anche se, pure in questo caso, non sono mancate ragioni di perplessità,
avanzate per lo più agli inizi del ventesimo secolo. Cfr., Index Interp., I, cit., p. 311. Il
BESELER, Romanistische Studien, in TR., cit., p. 288, ebbe a sospettare della classicità
dell’espressione necesse habere e della scarsa eleganza dell’altra espressione, ut cogitur.
iu

Secondo lo Studioso la lezione originaria del frammento sarebbe stata: Eum, qui fun-
dum, quem vendidit, emptori stipulanti dare spopondit, fundum non solum mancipare,
G

sed etiam emptoris facere oportet. Il testo originario doveva così fare riferimento ad
una compravendita riversata nella forma della stipulatio, circostanza questa che
avrebbe obbligato il venditore a trasferire la proprietà della cosa venduta. Ma la con-
gettura avanzata dal Beseler, non ha convinto la dottrina. Essa è stata bollata dal MO-
NIER, Repetitions ecrites de Pandectes, cit, p. 52, come insostenibile: ‘‘mais sa recon-
struction (quella cioè del Beseler) est arbitraire et il semble inutile de discuter son
opinion’’. Dal punto di vista formale poi, non può dubitarsi che l’espressione necesse
habere appartenga al registro linguistico di Ulpiano come dimostra il fatto che essa
appare ancora in D.9.4.14 pr.; D.10.2.20.2; D.40.14.6.
(72) Va ricordata, per altro, l’opinione — che si discosta radicalmente da que-
sto orientamento generale — espressa da DIAZ BIALET, Acerca de la propiedad adqui-

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150 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

sima negativa’’ (73) riguardante l’obbligazione del venditore di


trasmettere la proprietà. Com’è stato detto ancora di recente,
nel testo si contrapporebbe ‘‘l’obbligazione del venditore, volta
a procurare al compratore la pacifica disponibilità della cosa, a
quella del debitore che deve la cosa ex stipulatu o ex testamento:
quest’ultimo è, infatti, tenuto a trasmettere la proprietà della
cosa al creditore, mentre sul venditore non grava tale obbliga-
zione’’ (74).
È da notare intanto, preliminarmente, che Ulpiano non fa
riferimento ad un caso particolare da lui esaminato e risolto (né
il contesto del fr. 25 in cui il §. 1 si trova collocato offre partico-
lari spunti a tal fine) ma si esprime in termini generali, misu-
rando direttamente il contenuto dell’obbligazione del venditore
attraverso il parametro della stipulatio: operazione, questa, che

re
gli consente di evidenziarne una non perfetta sovrapponibilità
per via della necessità, che grava solo sul promittente, di fundum
ito
facere dello stipulante. Il raffronto operato dal giurista tra le due
ipotesi non avrebbe, di certo, avuto senso se i due contratti aves-
Ed
sero comportato effetti nemmeno in astratto sovrapponibili. Se il
giurista procede al confronto tra l’obbligazione del venditore e
quella del promittente, è perché esse presentano contenuti non
del tutto opposti, ma semplicemente non perfettamente coinci-
e’

denti.
Se da questo ci spostiamo poi alla lettura combinata del
ffr

frammento di Paolo D.19.4.1pr., prima esaminato (75), e di que-


iu

rida mediando estipulacion o por el contrato de compra y venta, cit., p. 95 e ss. Egli ha
ipotizzato che l’emptio avesse già effetti reali, cosicché, l’acquisto della proprietà per
compravendita sarebbe risalito, addirittura, al momento del perfezionamento del con-
G

tratto: ‘‘usamos el término real, como efecto del contrato de compra y venta en el sen-
tido de que la propiedad para el comprador, empieza a existir, verdaderamente desde
que se perfecciona el contrato’’ (p. 95). A detta dell’Autore, Ulpiano avrebbe voluto
ribadire la non necessarietà degli atti traslativi del diritto e, ciò, in quanto, la proprietà
della cosa acquistata sarebbe già appartenuta al compratore ‘‘aun sin haberse cum-
plido las formas solemnes de la mancipatio o la in iure cessio’’. Da qui: il venditore sa-
rebbe stato tenuto alla traditio possessionis ‘‘por ser la cosa ya del comprador’’. Con-
tra, BURDESE, voce Vendita (dir. rom.), cit., p. 597 nt. 11.
(73) ARANGIO RUIZ, La compravendita2, cit., p. 150; ID., Diritto puro, cit., p.
144.
(74) TALAMANCA, voce Vendita (dir. rom.), cit., p. 379 e nt 787.
(75) Su cui vd. supra, in questa stessa sezione, §. 1.

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L’‘‘HABERE’’ QUALE CONTENUTO 151

sto frammento di Ulpiano, sembra emergere anche una conso-


nanza di opinioni fra i due giuristi: quasi che ciascuno esprima
un’idea funzionale rispetto all’altra. Nel primo testo, infatti, si
dice che per il venditore sufficit ob evictionem se obligare, posses-
sionem tradere et purgari dolo malo; nel secondo si afferma che il
venditore necesse non habet fundum emptoris facere, a differenza
del promissor. Ulpiano si limita, dunque, ad indicare ciò che non
era necessario che il venditore facesse. Ma che cosa allora, a suo
giudizio, questi avrebbe dovuto fare?
A conoscere meglio quale fosse l’opinione di Ulpiano al ri-
guardo, soccorrono alcune sue testimonianze (76):

D.19.1.11.17 (Ulp. 32 ad ed.): Si quis rem vendiderit et ei acces-

re
surum quid dixerit, omnia quidem, quae diximus in re distracta, in
hoc quoque sequenda sint, ut tamen evictionis nomine non in du-

ito
plum teneatur, sed in hoc tantum obligetur, ut empori habere li-
ceat (77), et non solum per se, sed per omnes (78).
Ed
D. 19.1.13.1 (Ulp. 32 ad ed.): Item qui furem vendidit aut fugi-
tivum, si quidem sciens, praestare debebit, quanti emptoris interfuit
non decipi: si vero ignorans vendiderit, circa fugitivum quidem tene-
tur, quanti minoris empturus esset, si eum esse fugitivum scisset, circa
e’

furem non tenetur: differentiae ratio est, quod fugitivum quidem ha-
bere non licet et quasi evictionis nomine tenetur venditor, furem au-
ffr

tem habere possumus (79).

(76) Oltre ai testi sopra riportati, si considerino pure quegli altri brani, an-
iu

ch’essi di Ulpiano, nei quali egli, però, si limita a riferire il pensiero di altri giuristi
(anche se nulla, in essi, fa pensare ad una posizione di dissenso del giurista severiano)
G

e che perciò saranno analizzati in seguito, nella sede più opportuna: D. 19.1.11.15 (vd.
infra, sez. II, §. 4); D.21.2.21.1-3 (vd. infra, sez. II, §. 5).
(77) Su habere licere — sostanzialmente corrispondente all’obtinere sine inter-
pellatione di cui si è già detto — vd. supra, in questa stessa sezione, §. 2.
(78) Sul testo: GIRARD, Mélanges de droit romain, II, cit., p. 144; M. KASER,
Das Ziel der actio empti nach Eviktion, in ZSS., 54 (1934), p. 178; COUDERT, Recher-
ches sur les stipulations, cit., p. 111 e ss.; MEYLAN, La stipulation habere licere, cit., p.
83.
(79) Hanno analizzato il passo: HAYMANN, Die Haftung des Verkäufers für die
Beschaffenheit, cit., p. 82 e ss.; DE MEDIO, Il patto di non prestare l’evizione, cit., p. 30;
A.M. HONORÈ, The history of the aedilitian actions from roman to roman-dutch law, in
Studies in the Roman Law of Sale, cit., p. 137 e ss.; D. MEDICUS, Id quod interest. Stu-

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152 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

Come può vedersi, da esse emerge che anche per questo


giurista il compratore intende realizzare un habere (80) sulla
cosa comprata.
Ora, come già Paolo (81), anche Ulpiano ci dà di habere, in
generale, una duplice accezione:

D.45.1.38.9 (Ulp. 49 ad Sab.): « Habere » dupliciter accipitur:


nam et eum habere dicimus, qui rei dominus est et eum, qui dominus
quidem non est, sed tenet: denique habere rem apud nos depositam
solemus dicere (82).

dien zum römischen Recht des Schadensersatzes, Graz, 1962, p. 130 e ss.; CALONGE,
Eviccion, cit., p. 90; HONSELL, Quod interest im bonae fidei iudicium, cit., p. 83 e ss.;
TALAMANCA, voce Vendita (dir. rom.), cit., p. 446; L. VACCA, Sulla responsabilità ex

re
empto, cit., p. 207; ID., Risoluzione e sinallagma contrattuale nella giurisprudenza ro-
mana dell’età classica, in Il contratto inadempiuto. Realtà e tradizione del diritto con-

ito
trattuale europeo. III Congresso Aristec, Ginevra, 24-27 settembre 1997 (a cura di L.
VACCA), Torino, 1999, p. 46; DONADIO, La tutela del compratore tra actiones aediliciae
e actio empti, cit., pp. 10 e 173 e ss.
(80) Principio che si manterrà per altro ancora in epoca giustinianea come di-
Ed
mostra questo passo delle Istituzioni giustinianee I. 3.23.5: Loca sacra vel religiosa,
item publica, veluti forum, basilicam, frustra quis sciens emit, quas tamen si pro privatis
vel profanis, deceptus a venditore, emerit, habebit actionem ex empto, quod non habere
ei liceat ut consequatur quod sua interest deceptum eum non esse. idem iuris est, si ho-
e’

minem liberum pro servo emerit.


Come si vede, nel testo l’habere è quanto si aspetta il compratore in buona fede
quale corrispettivo del prezzo, la sua mancanza avrebbe determinato l’esperibilità del-
ffr

l’actio empti. Ciò del resto è ancora confermato in: Theoph. Instit. 3.23.5 (Ferr. 356):
Tà sacra 2 religiosa 7 pubblica, oõon tòn fóron 2 tÕn basilikÔn, Þniscúrwj tij eêdÎj
Þgorázei, toutéstin o÷demían 1xei profásei toû sunallágmatoj ÞgwgÔn. Eê dè
iu

Ìsaneì øpárconta êdiwtikoû dikaíou ÞpathJeìj øpò toû prátou Ògórase taûta,
tóte 1cei tÕn ex empto ÞgwgÕn æpì ÞpaitÔsei toû diaférontoj, æpeidÕ o÷k 1xestin
G

1cein tò pepraménon a÷tÐ. Tò a÷tò 1stw, eê kaì æleúJeron tina Þntì oêkétou
Ògórasen.
(81) Vd. supra, in questa stessa sezione, §. 2.
(82) Sul frammento vd.: ECK, Die Verpflichtung des Verkäufers, cit., p. 21 nt. 1;
RABEL, Die Haftung des Verkäufers, cit., p. 32; GIRARD, Mélanges de droit romain, II,
cit., p. 67; G. BESELER, Einzelne Stellen, in ZSS., 47 (1927), p. 370; ALBERTARIO, Il pos-
sesso romano, cit., p. 21 nt. 3; KASER, Eigentum und Besitz, cit., p. 13; COUDERT, Re-
cherches sur les stipulations, cit., p. 102 nt. 78; MEYLAN, La stipulation habere licere,
cit., p. 80; F. STURM, Stipulatio Aquiliana. Textgestalt und Tragweite der Aquilianischen
Ausgleichsquittung im Klassischen Römischen Recht, München, 1972, p. 275 e spec. p.
280; GIOFFREDI, Ius e actio, cit., p. 231; ANKUM, VAN GESSEL-DE ROO, POOL, Die Ver-
schiedenen Bedeutungen des Ausdrucks in bonis alicuius esse/in bonis habere im klassi-

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L’‘‘HABERE’’ QUALE CONTENUTO 153

Secondo vari Studiosi (83) il testo sarebbe da considerare ri-


maneggiato nella parte finale, perché si ritiene che questa, conte-
nendo con l’esempio del deposito un chiaro riferimento alla deten-
zione, introduce un terzo elemento che non si accorda con l’affer-
mazione iniziale del giurista, secondo cui il significato di habere
avrebbe dovuto oscillare tra dominium e possessio. A giudizio del-
l’Albertario (84), in particolare, Ulpiano doveva fare riferimento
alla possessio lì dove oggi si legge et eum, qui dominus quidem non
est, sed tenet: segnatamente, è sua opinione che lì dove oggi si trova
‘‘tenet’’ stesse addirittura, in origine, ‘‘possidet’’ (85). Anche se-
condo il Coudert (86) il giurista severiano, nell’inciso qui-tenet, si
sarebbe riferito alla possessio.
Questo tipo d’interpretazione è stato, però, abbandonato

re
dalla dottrina più recente, la quale tende invece a conservare in-

ito
schen römischen Recht (In bonis II), cit., p. 430 nt. 294; G. ARICÒ ANSELMO, Studi
sulla divisione giudiziale, in AUPA., 42 (1992), p. 283 nt. 70; TALAMANCA, voce Ven-
dita (dir. rom.), cit., p. 390 e nt. 891; PELLECCHI, La praescriptio, cit., p. 244 nt. 58.
Ed
Cfr., altresì, Index Interp., III, cit., p. 379.
(83) Sul punto, BESELER, Miszellen, in ZSS., 47 (1927), p. 370; E. ALBERTARIO,
Rec. di P. CIAPESSONI, Il precarista detentore, in AG., 101 (1929), p. 243; ID., Il pos-
sesso romano, cit., p. 21 nt. 1; G. SCHERILLO, Sulla stipulazione del servus e del filiusfa-
e’

milias, in Studi Bonfante, IV, Milano, 1930, p. 229; COUDERT, Recherches sur les stipu-
lations, cit., p. 102 nt. 78; MEYLAN, La stipulation habere licere, cit., p. 81.
(84) Secondo l’ALBERTARIO, Il possesso romano, cit., p. 21 nt. 1, il raffronto
ffr

doveva originariamente avvenire tra dominium e possessio e non tra dominium e deten-
tio, perché se così fosse, posto che tra dominium e detentio ‘‘sta di mezzo’’ la posses-
sio, ammesso che il giurista avesse scritto tenet anzicchè possidet, questi ‘‘avrebbe ine-
iu

sattamente detto che habere dupliciter accipitur’’ perché avrebbe invece dovuto dire
‘‘habere tripliciter accipitur’’. La congettura dello studioso italiano non ha tuttavia tro-
vato il plauso del KASER, Eigentium und Besitz, cit., p. 13 nt. 28, che però si è limitato
G

solo a definirla come non ‘‘stichhaltig’’. In questa stessa direzione, adesivamente, an-
che STURM, Stipulatio Aquiliana, cit. p. 280.
(85) Secondo l’ALBERTARIO, Il possesso romano, cit., p. 21 nt. 1, nell’ultimo in-
ciso avrebbe figurato un <non> subito dopo depositam (denique habere rem apud nos
depositam <non> solemus dicere).
(86) È opinione del COUDERT, Recherches sur les stipulations, cit., p. 102 nt.
78, che il testo di Ulpiano nel suo attuale tenore è ‘‘construit de façon assez illogi-
que’’. Infatti, mentre in principio si annuncia una duplice accezione del verbo (habere
dupliciter accipitur), alla fine invece il frammento presenta ancora ‘‘une troisième défi-
nition: au dominium et à la possession, il ajoute la détention. La finale est peut-être
une glose post-classique intégrée par la suite au texte d’Ulpien’’.

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154 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

teramente il testo (87) e a considerare genuino persino l’ultimo


inciso, inteso come chiosa esplicativa di qui dominus quidem non
est, sed tenet. Se non che in questo modo si viene a condizionare
il senso di quest’ultima proposizione la quale, nel momento in
cui trova una esemplificazione nell’inciso denique habere rem
apud nos depositam solemus dicere, non può che alludere alla
mera detenzione.
Ora però, se da un lato concordiamo col Coudert e con
quanti (88) sospettano che il tratto finale denique-dicere possa
essere un’aggiunta compilatoria, dall’altro non ci sentiamo tutta-
via di accogliere per questo l’idea di un riferimento dell’inciso et
eum-tenet al mero possesso (89). E ciò per varie ragioni.
Innanzitutto, alla luce del fatto che il giurista, nello stesso

re
frammento 38 di D.45.1, distingue nettamente tre situa-
zioni (90), le quali sembrano essere disposte in ordine decre-

ito
scente d’importanza: habere licere ( §. 1), possidere licere (§. 7) e

(87) Così L. BOVE, Ricerche sugli agri vectigales, Napoli, 1960, p. 99 nt. 66;
Ed
ANKUM, VAN GESSEL-DE ROO, POOL, Die Verschiedenen Bedeutungen des Ausdrucks
in bonis alicuius esse/in bonis habere im klassischen römischen Recht (In bonis II), cit.,
p. 430 nt. 294; ARICÒ ANSELMO, Studi sulla divisione giudiziale, cit., p. 283 nt. 70; PEL-
LECCHI, La praescriptio, cit., p. 244 nt. 58.
(88) BESELER, in Miszellen, cit., p. 370; ALBERTARIO, Rec. di P. CIAPESSONI, Il
e’

precarista detentore, cit., p. 243.


(89) Secondo il RABEL, Die Haftung des Verkäufers, cit., p. 32, ‘‘habere ist ein-
ffr

faches sachliches Haben ohne Beziehung zu den Kategorien des Usukapions-und In-
terdiktenbesitzes; es ist Detention schlechtweg, sie sei alieno oder proprio nomine aus-
geübt ... Und daher kann Ulpian V.O. 38.9 das habere in seiner Anwendung auf Besitz-
verhältnisse als dem tenere gleichbedeutend definieren’’. Per il GIRARD, Mélanges de
iu

droit romain, II, cit., p. 67, che cita al riguardo proprio D.45.1.38.9, ‘‘le mot’’ habere è
da intendersi come ‘‘l’expression non pas d’un état de droit, mais d’un état de fait’’.
G

(90) L’habere, il possidere, il tenere devono, in sé, considerarsi come situazioni


concettualmente diverse, come per esempio emerge chiaramente in: Plinio, Epist.
1.16.1: Amabam Pompeium Saturninum (hunc dico nostrum) laudabamque eius inge-
nium, etiam antequam scirem, quam valium quam flexibile quam multiplex esset; nunc
vero totum me tenet habet possidet. Nel brano, Plinio sta manifestando la sua com-
pleta ammirazione per Pompeius Saturninus, dal quale egli si sente ‘‘rapito’’ al punto
da dire che questi lo tenet habet possidet. Per STURM, Stipulatio Aquiliana, cit., p. 283,
può supporsi che Plinio prenda in prestito quest’espressione dal linguaggio giuridico,
e dimostrerebbe che ‘‘l’espressione composta da tre elementi si era trasformata già nel
primo secolo d. C., nell’uso linguistico comune e non diversamente dalla sfera del di-
ritto designava l’inserimento di una persona (...) nella sfera d’influenza o di potere di
chi domina’’. Più in generale, poi, è opinione dello Studioso che la ‘‘dreigliedrigeb ha-

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L’‘‘HABERE’’ QUALE CONTENUTO 155

tenere licere (§. 8) (91): dal che si desume, dunque, chiaramente


che l’habere, nell’ottica di Ulpiano, era comunque cosa diversa e
dal possidere e dal tenere (92) (espressione, quest’ultima, che con
tutta evidenza qui allude alla mera detenzione).

bes tenes possides’’ indichi la ‘‘Sachherrschaft’’. Ora, è certo che l’espressione nel suo
complesso allude alla proprietà. A nostro avviso, con l’uso dei tre verbi in sequenza,
Plinio vuole sottolineare come egli sia completamente, sotto ogni profilo, rapito da
Pompeius Saturninus. Si vuole qui dire, in sostanza, che su di lui questi esercita ogni
tipo di potere immaginabile su qualcosa, che egli cioè gli appartiene sotto ogni forma
possibile. Se l’habere avesse alluso alla mera detenzione che bisogno ci sarebbe stato
di inserirla nella sequenza? A quale logica risponde l’inserimento della menzione del
possidere e del tenere accanto all’habere se non quella di abbracciare tutte le possibili
e diverse forme di appartenenza su una cosa? Habere, possidere e tenere devono dun-
que intendersi come concetti autonomi e indipendenti.

re
La sequenza dei tre verbi, habere possidere tenere, appare inoltre in alcuni dei
contratti di compravendita dell’epoca vandala redatti in Algeria, le cd. Tavolette Al-
bertini, e pubblicati nel 1952 nel volume: Tablettes Albertini. Actes privés de l’époque

ito
vandale (fin du Ve siècle), édités et commentés par C. COURTOIS, L. LESCHI, C. PERRAT,
C. SAUMAGNE, Paris, 1952. In questi contratti di compravendita si trova la seguente
clausola: A pridie quam venderet habuit, tenuit, possedit iurisque eius omnia fuerunt
Ed
ex hac die ius omne quod habuit in nomine emptoris sui transtulit ut eam rem habeat
teneat possideat utatur fruatur ipse heredesve eius in perpetuum [vd. Tablettes Alber-
tini, cit., (IV 7a/7b), p. 224; ed ancora, con qualche lieve variante: (X 20 b), p. 249;
(XI 23 a), p. 254; (XIII 41 b), p. 260; (XIV 26 b/27 a), p. 262; (XVIII 32 a), p. 272;
(XX 40 b bis), p. 276]. Con essa, in sostanza, il venditore assicurava di aver avuto fino
e’

al giorno prima l’habere, il possesso e la detenzione e dichiarava di trasferire le mede-


sime situazioni all’acquirente e ai suoi eredi. Sulla clausola, in particolare, Tablettes
ffr

Albertini, cit., p. 84 e ss.; STURM, Stipulatio Aquiliana, cit. p. 284. Sulle tavolette, J. DE
MALAFOSSE, Notes sur les Tablettes Albertini: Les stipulations de garantie, in RHD., 31
(1953), p. 110 e ss.; ID., Rec. di Tablettes Albertini. Actes privés par C. COURTOIS, L.
LESCHI, C. PERRAT, C. SAUMAGNE, Paris, 1952, in Iura, 4 (1953), p. 305 e ss; ARANGIO
iu

RUIZ, La compravendita2, cit., p. 201 e ntt. 1 e 2; J. MACQUERON, Les Tablettes Alber-


tini, in TR., 23 (1955), p. 333 e ss.; P. ROMANELLI, Le condizioni giuridiche del suolo in
G

Africa, in Atti del convegno internazionale: I diritti locali nelle provincie romane con
particolare riguardo alle condizioni giuridiche del suolo (Roma, 26-28 ottobre 1971),
Roma, 1974, p. 200 e ss.; H. WEßEL, Das Recht der Tablettes Albertini, Berlin, 2003.
(91) Sul punto, con varietà di posizioni, vd.: COUDERT, Recherches sur les sti-
pulations, cit., p. 102 nt. 78; MEYLAN, La stipulation habere licere, cit., p. 80; STURM,
Stipulatio Aquiliana, cit., p. 275 e ss.; TALAMANCA, voce Vendita (dir. rom.), cit., p. 390
nt. 892; PELLECCHI, La praescriptio, cit., p. 242 e ss.
(92) Si noti, per altro, che l’impiego dei tre verbi habere possidere e tenere, che
noi abbiamo riscontrato nel frammento ulpianeo, si ritrova in D.46.4.1.18 (Flor. 8
inst.): Eius rei stipulatio, quam acceptio sequatur, Aquilio Gallo talis exposita est:
‘‘Quidquid te mihi ex quacumque causa dare facere oportet oportebit praesens in
diemve, quarumque rerum mihi tecum actio quaeque adversus te petitio vel adversus te

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156 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

Per intendere meglio, però, il senso di habere in tema di


compravendita, soccorre un altro frammento ulpianeo:

D.43.8.2.38 (Ulp. 68 ad ed.): Habere eum dicimus, qui utitur et


iure possessionis fruitur, sive ipse opus fecit sive ex causa emptionis
[vel conductionis] vel legato vel hereditate vel quo alio modo adqui-
siit (93).

Habere viene qui riferito dal giurista a colui che utitur et


iure possessionis fruitur. Quest’ultimo inciso è stato considerato
interpolato (94), ma a nostro avviso senza una giustificata ra-
gione, almeno sotto il profilo sostanziale; fuori posto risulta es-
sere, invece, il riferimento alla conductio, sul quale per altro si
sono pure appuntati i sospetti degli Studiosi (95). Nel brano, in-

re
fatti, a proposito dell’interdetto ‘‘quod in via publica itinereve

ito
persecutio est eritve, quodve tu meum habes tenes possides: quanti queaque earum re-
rum res erit, tantum pacuniam dari stipulatus est Aulus Agerius, spopondit Numerius
Negidius’’.
Ed
(93) Sul testo vd.: ALBERTARIO, Il possesso romano, cit., p. 20 nt. 1; C. ARNÒ,
Corso di diritto romano. Il Possesso, Torino, 1936, p. 5; KASER, Eigentum und Besitz,
cit., p. 15 nt. 37; S. SOLAZZI, Saggi di critica romanistica, in BIDR., 49-50 (1947), p.
369; E. LEVY, West roman vulgar law. The law of property, Philadelphia, 1951, p. 27
nt. 47; A. D’ORS, Aspectos objetivos y subjetivos del concepto de ius, in Studi in memo-
e’

ria di E. Albertario, Milano, 1953, p. 298; F. VASSALLI, Miscellanea critica di diritto ro-
mano, in Scritti Giuridici, III, 1, Milano, 1960, p. 414; G. WESENER, Ius possessionis, in
ffr

Festschrift für M. Kaser zum 70 Geburstag, München, 1976, p. 169; da ultimo, L. SOLI-
DORO MARUOTTI, Studi sull’abbandono degli immobili nel diritto romano, Napoli,
1989, pp. 109 e 110 nt. 135; ID., La tutela del possesso in età costantiniana, Napoli,
1998, p. 252.
iu

(94) Secondo l’ALBERTARIO, Il possesso romano, cit., p. 20 nt. 1, addirittura,


‘‘le enfatiche parole qui utitur et iure possessionis fruitur’’ starebbero ‘‘in luogo di un
G

originario possidet’’. L’inciso è considerato ‘‘sicher unecht’’ pure dal KASER, Eigentum
und Besitz, cit., p. 15 nt. 37. Per il SOLAZZI, Saggi di critica romanistica, cit., p. 369, ‘‘al
concetto di <utitur> nulla aggiungono le parole <et iure possessionis fruitur>; ché qui
non è il luogo di distinguere tra utitur e fruitur’’. È opinione dello studioso che ‘‘et
iure possessionis fruitur sia un glossema’’. Anche a giudizio del VASSALLI, Miscellanea
critica di diritto romano, cit., p. 414, la frase et-fruitur è da considerarsi interpolata. Sul
punto vd. inoltre Index Interp., III, cit., p. 282. Per l’opinione contraria SOLIDORO
MARUOTTI, La tutela del possesso in età costantiniana, cit., p. 250 e ss.
(95) A giudizio dell’ALBERTARIO, Il possesso romano, cit., p. 20 nt. 1, vel con-
ductionis è una glossa ‘‘insensata’’, ‘‘perché la conductio non è certo un modo di ac-
quisto della proprietà’’. Cfr. anche ID., Rec. di P. CIAPESSONI, Il precarista detentore,
cit., p. 243. L’inciso è considerato ‘‘sicher unecht’’ pure dal KASER, Eigentum und Be-

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L’‘‘HABERE’’ QUALE CONTENUTO 157

publico factum immissum habes’’ (96), nel chiarire il senso del


verbo habere, riferito come si è detto a colui che utitur et
iure (97) possessionis fruitur, si specifica in quali casi possa rea-
lizzarsi una situazione del genere: e cioè ex causa emptionis vel
conductionis vel legato vel hereditate vel quo alio modo adquisiit.
Ora, è proprio questo adquirere che risulta incompatibile con la
conductio. Non, invece, con i rimanenti casi, nei quali è chiaro il
riferimento o a una situazione di proprietà (vel legato vel heredi-
tate) o a una situazione (ex causa emptionis) ad essa assimilabile,
come vedremo.
Alla luce dei dati forniti da questo frammento e da
D.45.1.38.8 (dove, come si è detto, tenere sta ad indicare la mera
detenzione), risulta evidente, pertanto, che in D. 45.1.38.9 sono

re
da espungere non solo il riferimento al deposito ma anche il
tratto sed tenet, dato, per l’appunto, il senso attribuito a questo
verbo dal giurista.
ito
In D. 45.1.38.9, dunque, secondo Ulpiano habere faceva ri-
ferimento o a chi di una cosa era dominus o a chi di questa do-
Ed
sitz, cit., p. 15 nt. 37. Secondo il SOLAZZI, Saggi di critica romanistica, cit., p. 369 nt.
92, si tratta di un probabile glossema. È ancora opinione del VASSALLI, Miscellanea cri-
tica di diritto romano, cit., p. 414, che ‘‘la menzione della conduzione è sicuramente
e’

interpolata, come dimostra il verbo finale ‘adquisiit’, che non può a tal rapporto es-
sersi riferito. I compilatori vollero dunque estendere la categoria dei legittimati passivi
ffr

nell’interdictum quod in itinere publico’’. Allo stesso modo anche secondo il WESENER,
Ius possessionis, cit., p. 170, ‘‘Die Worte vel conductionis sind wohl eigeschoben’’.
(96) Vd. D.43.8.2.35 (Ulp. 68 ad ed.): Praetor ait: « quod in via publica itine-
reve publico factum immissum habes, quo ea via idve iter deterius sit fiat, restituas ».
iu

(97) Il significato dell’espressione iure possessionis non è pacifico in dottrina.


Secondo alcuni l’espressione alluderebbe alla possessio di chi, come scrive A. BI-
G

SCARDI, Studi sulla legislazione del basso impero. II, in Studi Senesi, 54 (1940), p. 294,
‘‘ha un diritto di signoria sulla cosa (dominium, ius perpetuum, ius emphyteuticarium
etc.), e che conseguentemente non deve cedere, fintantoché non venga meno il titolo,
di fronte ad alcuno’’. Possessio iure equivarrebbe pertanto ‘‘a possessio iure proprieta-
tis, poiché qualsivoglia rapporto di proprietà attribuisce al suo titolare un ius possi-
dendi’’. Cfr. pure ID., Studi sulla legislazione del basso impero. III, in Studi Senesi, 56
(1942), p. 310 e ss. In questa direzione, sebbene con alcune varianti, vd. pure E.
LEVY, West roman vulgar law, cit., p. 26 e ss.; C.A. CANNATA, ‘‘Possessio’’ ‘‘Possessor’’
‘‘Possidere’’ nelle fonti giuridiche del basso impero, Milano, 1962, p. 97 e ss.; M. BRE-
TONE, Volgarismo e proprietà postclassica, in Labeo, 11 (1965), p. 202 e ss.; M. KASER,
Wesen und Wirkungen der Detention in den antiken Rechten, in Ausgewählte Schriften,
II, Camerino, 1976, p. 290 e ss.

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158 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

minus non era. Per comprendere, però, in che cosa si sostan-


ziasse questa seconda ipotesi va considerato:

D.50.16.164.2 (Ulp. 15 ad Sab.): Habere sicut pervenire cum ef-


fectu accipiendum est.

Habere — rileva il giurista — deve intendersi, come perve-


nire, ‘‘cum effectu’’ (cioè ‘‘con effetto’’, ‘‘con successo’’, ‘‘con
esito’’, così come può riscontrarsi in numerose altre testimo-
nianze, nelle quali Ulpiano utilizza questa medesima espres-
sione (98)). Delle locuzioni pervenire e cum effectu Ulpiano si
serve pure in:

re
D. 50.16.71pr. (Ulp. 79 ad ed.): Aliud est « capere », aliud « ac-
cipere ». capere cum effectu accipitur: accipere, et si quis non sic acce-

ito
pit, ut habeat. ideoque non videtur quis capere, quod erit restituturus:
sicut pervenisse proprie illud dicitur, quod est remansurum.
Ed
Qui il giurista spiega la diversità semantica esistente tra ca-
pere ed accipere. Nel capere, secondo Ulpiano, è da vedere un ri-
cevere cum effectu; si ha, invece, un accipere (99) anche quando
non si riceve in modo da habere. Per questa ragione non risulta
e’

capere chi dovrà restituire la cosa ricevuta, così come pervenisse


ffr

si usa propriamente con riguardo ad una cosa che rimarrà (quod


est remansurum). Da tutto ciò, dunque, risulta chiaro che:
a) capere cum effectu sta ad indicare una situazione sostan-
iu

zialmente equivalente a quella espressa dal verbo habere;


b) habere, d’altro canto, sta ad indicare il fatto di tenere
G

qualcosa che non sarà restituito, che rimarrà: sta ad indicare,


dunque, il fatto di tenere con sé qualcosa in modo definitivo;
c) pervenisse, nel tratto finale, fa riferimento alla realizza-
zione di una situazione definitiva (proprie illud dicitur, quod est
remansurum).

(98) D.2.2.1.2; D.2.7.5.2; D.5.2.25.1; D.16.1.8.12; D.18.4.2.3.


(99) Si tratta di un verbo polisemico. Vd. supra, cap. II, §. 5 e, in questa stessa
sezione, §. 1.

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L’‘‘HABERE’’ QUALE CONTENUTO 159

Tornando, dunque, a D.50.16.164.2, il senso di habere ri-


sulta adesso maggiormente comprensibile. Alla luce, infatti, di
quanto è emerso dall’analisi di D.50.16.71pr., ci sembra chiaro
che con l’espressione cum effectu, Ulpiano intendesse proprio ri-
ferirsi all’acquisizione di una situazione contraddistinta dal ca-
rattere della definitività (100).
Ma, con riferimento all’habere, c’è di più:

D. 50.16.143 (Ulp. 9 ad l.Iul. et Pap.): Id apud se quis habere


videtur de quo habet actionem; habetur (101) enim quod peti po-
test (102).

Si considera habere una cosa apud se colui che può agire in

re
giudizio per richiederla, chi ha in relazione ad essa un’azione. Il
riferimento all’actio in rem ci sembra evidente; ed altrettanto

ito
evidente ci sembra l’analogia con quanto Paolo afferma in
D.50.17.15 (Is, qui actionem habet ad rem reciperandam, ipsam
rem habere videtur) (103).
Ed
(100) Queste caratteristiche sembrano essere alla base anche di: D.45.1.38.2
(Ulp. 49 ad Sab.)... sed quatenus habere licere videbitur? si nemo controversiam faciat,
e’

hoc est neque ipse reus, neque heredes eius heredumve successores. Nel frammento, il si
nemo controversiam faciat, sebbene riferito ad una stipulatio di habere licere, sembre-
rebbe richiamare direttamente il cum effectu e, come pure nota il MEYLAN, La stipula-
ffr

tion habere licere, cit., p. 81, ‘‘de tout point’’ il sine interpellatione di Paolo in
D.50.16.188.
Sul testo, tra gli altri, KASER, Eigentum und Besitz, cit., p. 214; COUDERT, Recher-
iu

ches sur les stipulations, cit., p. 96 e ss.; MEYLAN, La stipulation habere licere, cit., pp.
81 e 95; e da ultimo, A. SANGUINETTI, La promessa del fatto altrui nella riflessione dei
giuristi romani, in SDHI., 65 (1999), p. 164 e ss.; PELLECCHI, La praescriptio, cit., p.
G

242.
(101) I gravi sospetti avanzati dal SANFILIPPO, Il metus nei negozi giuridici, cit.
p. 103, a proposito degli incisi ‘‘apud - videtur’’ e ‘‘habetur - potest’’, sono stati riget-
tati in toto dal G. PUGLIESE, Actio e diritto subiettivo, Milano, 1939, p. 177 e nt. 2.
(102) Sul testo, oltre alla letteratura già citata, vd.: DE MARINI AVONZO, I li-
miti alla disponibilità della res litigiosa, cit., p. 211 nt. 115; GIOFFREDI, Ius e actio, cit.,
p. 230; M. MARRONE, Osservazioni su D.50.16, in Il linguaggio dei giuristi romani. Atti
del convegno internazionale di studi, Lecce 5-6 dicembre 1994, Lecce 1999, p. 47 [ora
in Scritti giuridici, T. I., cit., p. 521 nt. 26]; DOZHDEV, Fidem emptoris sequi: good faith
and price payment, cit., p. 554 nt. 12.
(103) Vd. supra, in questa stessa sezione, §. 2.

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160 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

A questo punto, il quadro che è emerso dall’indagine sin


qui condotta ci sembra chiaro. E si riesce pure a comprendere,
per conseguenza, a che cosa alluda Ulpiano in D.45.1.38.9 allor-
ché, nell’illustrare il significato del verbo habere, fa riferimento,
come abbiamo visto, a due diverse situazioni: a quella di colui
qui rei dominus est e a quella di colui qui dominus quidem non
est. Ebbene, il giurista intendeva fare riferimento, da un lato, al
dominium ex iure Quiritium, dall’altro ad una situazione diffe-
rente ma contraddistinta ugualmente dal carattere della definiti-
vità: la situazione, quest’ultima, propria di colui che aveva la
cosa incontestatamente, che non era obbligato a restituirla, che
disponeva pure, in relazione ad essa, di una azione reale.
Anche qui, l’analogia col pensiero di Paolo, emerso da

re
D.50.16.188 (Habere duobus modis dicitur, altero iure dominii,
altero obtinere sine interpellatione id quod quis emerit), ci sem-

ito
bra inequivocabile: più in particolare, obtinere sine interpella-
tione sta proprio ad indicare l’altra situazione di appartenenza
definitiva — diversa dal dominium ex iure Quiritium ma ugual-
Ed
mente ricompresa nell’habere — considerata da Ulpiano in D.
45.1.38.9.
e’

6. (segue). Il senso da attribuire a D.18.1.25.1.


ffr

A questo punto, siamo finalmente in grado di apprezzare


pienamente anche il senso di D.18.1.25.1, da cui avevamo preso
iu

le mosse, dove Ulpiano osserva che qui vendidit, necesse non ha-
bet fundum emptoris facere, ut cogitur qui fundum stipulanti spo-
G

pondit: siamo in grado, cioè, di capire che cosa, a suo giudizio, il


venditore avrebbe dovuto fare in adempimento della propria
obbligazione.
Una volta accertato, infatti, che secondo il giurista (così
come secondo Paolo), il compratore intendeva realizzare un ha-
bere sulla cosa comprata, e una volta chiarito il duplice senso da
lui attribuito a quel verbo, la conclusione da trarre appare di
tutta evidenza. Nell’affermare che il venditore non aveva la ne-
cessità di rendere il compratore proprietario del fondo, egli in-

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L’‘‘HABERE’’ QUALE CONTENUTO 161

tendeva considerare come non indispensabile il trasferimento


del dominium ex iure Quiritium. Questo, però, sta a significare
che Ulpiano implicitamente considerava ‘‘sufficiente’’ che il ven-
ditore realizzasse nel compratore l’altra situazione ugualmente
rientrante nell’habere: quella situazione, cioè, di appartenenza
definitiva di cui si è detto.
E si comprende bene, pure, il raffronto operato dal giurista,
in D.18.1.25.1, fra l’obbligazione del venditore e quella del pro-
mittente della stipulatio. Tale raffronto si giustifica con il diffe-
rente contenuto obbligatorio dei due contratti. Mentre il debi-
tore ex stipulatu potrà considerarsi adempiente solo nel mo-
mento in cui avrà trasferito il dominium ex iure Quiritium, il
venditore, al contrario, potrà liberarsi anche realizzando nel

re
compratore soltanto un habere nella seconda, più ‘‘ristretta’’ ac-
cezione (104).

ito
È questa la ragione che ha indotto Ulpiano ad affermare
che il venditore, necesse non habet fundum emptoris facere: senza
volere, perciò, limitare per nulla l’obbligo del venditore al solo
Ed
trasferimento del mero possesso della cosa.

7. (segue). L’in bonis quale possibile forma dell’habere.


e’

Anche per Ulpiano — così come abbiamo fatto per


ffr

Paolo (105) — occorre adesso chiarire quale avrebbe potuto es-


sere, in concreto, quella situazione ‘‘minima’’ di habere che il
iu

venditore avrebbe dovuto realizzare in favore del compratore ai


fini dell’adempimento della propria obbligazione.
G

A questo riguardo, preziose indicazioni possono trarsi, in-


nanzitutto, da:

D. 6.1.72 (Ulp. 16 ad ed.): Si a Titio fundum emeris Sempronii


et tibi traditus sit pretio soluto, deinde Titius Sempronio heres extite-
rit et eundem alii vendiderit et tradiderit, aequius est, ut tu potior sis.

(104) Comunque una situazione di habere definitiva ed alternativa (stante a


D.50.16.188) al dominium, solo rispetto al quale si può dire che essa sufficit.
(105) Vd. supra, in questa stessa sezione, §. 4.

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162 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

nam et si ipse venditor eam rem a te peteret, exceptione eum summo-


veres. sed et si ipse possideret et tu peteres, adversus exceptionem do-
minii replicatione utereris (106).

Il senso di questo brano si chiarisce meglio leggendone un


altro — assai più articolato, ma di contenuto sostanzialmente
analogo — dello stesso Ulpiano, nel quale egli questa volta (107)
riferisce l’opinione di Giuliano (108), condividendone il pen-
siero (109):

D.44.4.4.32 (Ulp. 76 ad ed.): Si a Titio fundum emeris qui Sem-


pronii erat isque tibi traditus fuerit pretio soluto, deinde Titius Sem-
pronio heres extiterit et eundem fundum Maevio vendiderit et tradi-
derit (110): Iulianus ait aequius esse praetorem (111) te tueri, quia et,

re
(106) Come, da ultimo, ha osservato M. G. ZOZ, Eccezione di dolo generale e

ito
‘replicatio doli’, in L’eccezione di dolo generale. Diritto romano e tradizione romanistica
(a cura di L. GAROFALO), Padova, 2006, p. 517 nt. 68, sulla base del confronto tra
D.44.4.4.32, D.21.3.2 e D.6.1.72, in quest’ultimo testo ‘‘è evidente la mano compilato-
Ed
ria: non c’è il richiamo alla Publiciana né quello all’exceptio opposta alla rei vindicatio,
nonché il riferimento a Giuliano... Tali lacune non sembrano plausibili in un giurista
che visse in un’epoca in cui il processo formulare era ancora quello ufficialmente im-
piegato’’.
(107) Ma è da presumere, come detto, che anche il fr. 72 D. 6.1 conservasse lo
e’

stesso responso di Giuliano. Sul punto, inoltre, vd.: BONFANTE, Scritti giuridici varii,
II, cit., p. 458; DI LELLA, Formulae Ficticiae, cit., p. 106 nt. 90; L. VACCA, La riforma
ffr

di Giustiniano in materia di ‘‘usucapio’’ e ‘‘longi temporis praescriptio’’ fra concezioni


dommatiche classiche e prassi postclassica, in BIDR., 96-97 (1993-1994), p. 183; ID., Il
c.d. duplex dominium, cit., p. 109 nt. 44.
(108) Tramandata pure da Pomponio in D.21.3.2 (Pomp. 2 ex Plaut.): Si a Ti-
iu

tio fundum emeris qui Sempronii erat isque tibi traditus fuerit, pretio autem soluto Ti-
tius Sempronio heres exstiterit et eundem fundum Maevio vendiderit et tradiderit: Iulia-
G

nus ait aequius esse priorem te tueri, quia et si ipse Titius fundum a te peteret, excep-
tione summoveretur et si ipse Titius eum possideret, Publiciana peteres. Su cui vd. infra,
sez. II, §. 2.
(109) Come si desume dall’assenza di una presa di posizione di segno contra-
rio.
(110) L’orientamento prevalente considera il tradiderit come sostituzione com-
pilatoria al posto di mancipaverit (o mancipio dederit). Cfr. LENEL, Palingenesia, II,
cit., col. 865 nt. 2; ed ancora, tra gli altri: C. LONGO, L’origine della successione parti-
colare nelle fonti di diritto romano, in BIDR., 14 (1901), p. 254; DE FRANCISCI, Il tra-
sferimento della proprietà, cit., pp. 251-252 e nt. 1; ALBERTARIO, Il momento del trasfe-
rimento della proprietà nella compravendita Romana, cit., p. 248; BETTI, Esercitazioni
romanistiche, cit., p. 153; F. PRINGSHEIM, Eigentumsübergang beim Kauf, in ZSS., 50

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L’‘‘HABERE’’ QUALE CONTENUTO 163

si ipse Titius fundum a te peteret, exceptione in factum comparata vel


doli mali summoveretur et, si ipse eum possideret et Publiciana pete-
res, adversus excipientem « si non suus esset » replicatione utereris,
ac per hoc intellegeretur eum fundum rursum vendidisse, quem in bo-
nis non haberet (112).

(1930), p. 418; ARCHI, Il trasferimento della proprietà, cit., p. 146 e ss.; ROMANO,
Nuovi studi sul trasferimento, cit., p. 151; FEENSTRA, Reclame en revindicatie, cit., p. 83
nt. 9; P. KOSCHAKER, Fr. 4.32 D.44.4. Contributo alla storia ed alla dottrina della con-
valida nel diritto romano, in Iura, 4 (1953), p. 1 e nt. 3; THORMANN, Auctoritas, cit., p.
49; F. GALLO, Un capitolo di storia della pubblicità, Rec. di COLORNI, Per una storia
della pubblicità immobiliare, in Labeo, 3 (1957), p. 105 e ss., spec. p. 121 e ss.; APA-
THY, Die actio Publiciana, cit., p. 176; ANKUM, VAN GESSEL-DE ROO, POOL, Die Ver-
schiedenen Bedeutungen des Ausdrucks in bonis alicuius esse/in bonis habere im klassi-
schen römischen Recht (In bonis III), cit., p. 179 nt. 106; POOL, A proposito di Paul.

re
D.40.12.38., cit., p. 472; C. A. CANNATA, Corso di istituzioni, I, cit., p. 546 nt. 266; ID.,
‘Exceptio doli generalis’ e diritti reali, in L’eccezione di dolo generale, cit., p. 242; U.
ELSENER, Les racines romanistes de l’interdiction de l’abus de droit, Neuchâtel, 2004, p.

ito
73; A. BURDESE, L’eccezione di dolo generale in rapporto alle altre eccezioni, in L’ecce-
zione di dolo generale, cit., p. 470; ZOZ, Eccezione di dolo generale e ‘replicatio doli’,
cit., p. 519. Il riconoscimento dell’interpolazione non è cosa di poco conto sia ovvia-
mente ai fini dell’individuazione della concreta situazione trasferita al secondo com-
Ed
pratore Mevio (nudum ius Quiritium/possesso), sia ai fini dell’individuazione dei rap-
porti di prevalenza nell’ambito del potenziale conflitto fra i due compratori e situa-
zioni a loro trasferite. Ammettendo l’interpolazione, il conflitto si svolge tra un com-
pratore-proprietario bonitario (Tu, divenuto tale — secondo quanto comunemente so-
e’

stenuto in dottrina — per effetto della convalida per sopravvenuta legittimazione del
tradens Tizio) e un secondo compratore-titolare del nudum ius Quiritium (Mevio, al
quale il fondo sarebbe stato mancipato). Ricostruito in questi termini, il conflitto tra
ffr

le due diverse situazioni vede il prevalere della proprietà bonitaria sul nudum ius Qui-
ritium. Sul punto, da ultimo vd.: POOL, A proposito di Paul. D.40.12.38.2, cit., p. 472;
VACCA, Il cd. duplex dominium, cit., p. 110. Contra COLORNI, Per la storia della pubbli-
iu

cità immobiliare, cit., p. 95 e ss., che individua nel frammento due diverse traditiones,
una fatta a non domino, l’altra a domino. Nel conflitto fra i due acquirenti avrebbe do-
G

vuto prevalere l’acquirente a domino e cioè il secondo. È opinine dello studioso che,
convalidata per sopravvenuta legittimazione del tradens la prima alienazione, il primo
acquirente dovrà considerarsi proprietario bonitario e il suo acquisto prevalente sul
secondo (titolare di un ‘‘possesso semplice che soccombe di fronte all’in bonis’’). Giu-
liano — prosegue infatti il Colorni — ritiene sia più equo considerare convalidata, in
forza della sopravvenuta legittimazione del tradens, la prima traditio.
(111) Secondo il DI LELLA, Formulae Ficticiae, cit., p. 107 e il BURDESE, Editto
publiciano, cit., p. 124, dovrebbe leggersi al posto di praetorem, priorem. Si tratta tut-
tavia di un’opinione che non ha trovato eco in dottrina.
(112) Sul testo, oltre alla letteratura già citata, vd.: BONFANTE, Scritti giuridici
varii, II, cit., p. 458 e ss.; DE SARLO, La definizione dell’actio Publiciana, cit., p. 209 e
ss.; SCHÖNBAUER, Zur Frage des Eigentumsüberganges beim Kauf, cit., p. 228 e ss.; S.

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164 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

Tizio ha venduto e consegnato a ‘‘Tu’’ un fondo che appar-


teneva a Sempronio, ottenendone il prezzo. Successivamente Ti-
zio, divenutone nel frattempo dominus ex iure Quiritium (in
quanto erede di Sempronio), ha rivenduto e mancipato (113) il
fondo a Mevio.
La soluzione prospettata da Giuliano — e con ogni proba-
bilità condivisa da Ulpiano — è nel senso di ritenere più equo
che il pretore dia la prevalenza al primo compratore. Questi, in-
fatti, ha un’exceptio in factum comparata (114) o doli mali (115)

TONDO, Convalida del pegno e concorso di pegni successivi, Milano, 1959, p. 96 e ss.;
STURM, Zur ursprünglichen Funktion, cit., p. 390; DIOSDI, Ownership in ancien, cit., p.
170 nt. 28; F. RANIERI, Alienatio convalescit. Contributo alla storia ed alla dottrina
della convalida nel diritto dell’Europa continentale, Milano, 1974, p. 7 e ss.; KASER, No-

re
chmals zu in bonis habere, cit., p. 149 nt. 31; CUESTA SAENZ, La accion Publiciana, cit.,
p. 74 e ss.; ALBANESE, Le situazioni possessorie, cit., p. 118; ANKUM, Le droit romain

ito
classique, cit., pp. 130 e 133 e ss.; E. POOL, Lateinische Syntax und juristische Begrif-
fsbildung: in bonis alicuius esse und bonitarisches Eigentum im klassischen römischen
Recht, in ZSS., 102 (1985), p. 277; ANKUM, VAN GESSEL-DE ROO, POOL, Die Verschie-
denen Bedeutungen des Ausdrucks in bonis alicuius esse/in bonis habere im klassischen
Ed
römischen Recht (In bonis II), cit., p. 429; MARRONE, A proposito del passaggio della
proprietà, cit., p. 490 nt. 19; G. MACCORMACK, Dolus in decisions of the mid-classical
jurist (Julian-Marcellus), in BIDR., 96-97 (1993-94), p. 107 e ss.; THIELMANN, No-
chmals: Doppelveräußerung durch Nichtberechtigte, cit., p. 212 e ss.; SCHERILLO, Corso
e’

di diritto romano. La successione, cit., p. 134 e ss.; L. VACCA, La riforma di Giustiniano


in materia di ‘‘usucapio’’, cit., p. 182; ID., La garanzia per evizione e le obbligazioni del
venditore, cit., p. 288 nt. 67; ID., La doppia vendita e la rilevanza dell’affidamento nella
ffr

casistica della giurisprudenza romana, in Le situazioni affidanti (a cura di M. LUPOI),


Torino, 2006, p. 84; F. CUENA BOY, Sistema Juridico y derecho romano. La idea de si-
stema juridico y su proyección en la experiencia jurídica romana, Santander, 1998, p.
iu

140 nt. 449; MARTIN MINGUIJÓN, Acciones ficticias y acciones adyecticias. Fórmulas,
cit., p. 88; F. WUBBE, Pomp. D.50.17.33 und so weiter, in Iurisprudentia universalis,
G

cit., p. 915 nt. 11; M. V. SANSÓN RODRÍGUEZ, La buena fe en el ejercicio de los derechos
y en el cumplimiento de las obligaciones desde la perspectiva del derecho privado ro-
mano, in Il ruolo della buona fede oggettiva, cit., III, p. 335.
(113) Vd. supra, in questo stesso paragrafo, nt. 110. Come osserva pure il KO-
SCHAKER, Fr. 4.32 D.44.4. Contributo alla storia ed alla dottrina della convalida nel di-
ritto romano, cit., p. 3 nt. 3, quando Tizio ha alienato il fondo a Mevio non lo posse-
deva più perché ne aveva già fatto la traditio al primo compratore. Sul punto, da ul-
timo, ELSENER, Les racines romanistes de l’interdiction de l’abus de droit, cit., p. 73.
(114) Sulla genuinità di questa menzione dell’exceptio in factum sono state
avanzate, in passato, talune perplessità. Secondo alcuni essa starebbe in luogo dell’ori-
ginale exceptio rei venditae et traditae (così B. BIONDI, Iudicia bonae fidei, Palermo,
1920, p. 47 e ss.; BOYER, Recherches historiques sur la résolution des contrats, cit., p.

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L’‘‘HABERE’’ QUALE CONTENUTO 165

contro la reivindicatio del fondo esperita nei suoi confronti da


Tizio (divenuto ormai proprietario) ed inoltre l’actio Publiciana
per il recupero del fondo eventualmente da questi posseduto,
nonché una replicatio con cui paralizzare l’exceptio ‘‘si non suus
esset’’ che fosse opposta da Tizio all’actio Publiciana. A Mevio
viene implicitamente negata tutela, in quanto per hoc intellegere-
tur eum fundum rursum vendidisse, quem in bonis non habe-
ret (116).
Orbene, la spettanza al primo compratore dell’actio Publi-
ciana mostra con tutta evidenza che, per effetto della compra-
vendita, egli si trova rispetto al fondo in una situazione di appar-
tenenza tutelata da un’actio in rem: una situazione assimilabile al

re
81; PRINGSHEIM, Eigentumsübergang beim Kauf, cit., p. 418; F. WIEACKER, Lex com-
missoria, Berlin, 1932, p. 55); secondo altri, invece, si tratterebbe di un glossema post-

ito
classico (così KOSCHAKER, Fr. 4.32 D.44.4. Contributo alla storia ed alla dottrina della
convalida nel diritto romano, cit., p. 3 e ss.). La dottrina dominante tende comunque a
salvarne la genuinità. In tal senso vd.: C. LONGO, L’origine della successione particolare
nelle fonti di diritto romano, cit., p. 254; DE FRANCISCI, Il trasferimento della proprietà,
Ed
cit., p. 252; C. FERRINI, Sulla ‘‘exceptio rei venditae ac traditae’’, in Opere, III, Milano,
1929, p. 282 e ss.; ARCHI, Il trasferimento della proprietà, cit., p. 147; GALLO, Un capi-
tolo di storia della pubblicità, cit., p. 123; TONDO, Convalida del pegno, cit., p. 96 nt. 8;
APATHY, Die actio Publiciana, cit., p. 176 e ss.; DI LELLA, Formulae Ficticiae, cit., p.
e’

108; MACCORMACK, Dolus in decisions of the mid-classical jurist (Julian-Marcellus), cit.,


p. 108; BURDESE, Editto publiciano, cit., p. 124 e ss.; CANNATA, Corso di istituzioni, I,
cit., p. 546 nt. 269. A giudizio di quest’ultimo studioso, in particolare, ‘‘questa excep-
ffr

tio in factum sta qui al posto dell’exceptio rei venditae ac traditae, che Giuliano — così
almeno parrebbe — non ritiene appropriata al caso, in quanto Tizio, quando ha fatto
la traditio a ‘tu’, non era ancora proprietario’’. Cfr. però ID., ‘Exceptio doli generalis’ e
iu

diritti reali, cit., p. 244. Sulla questione, da ultimo, vd. anche: ELSENER, Les racines ro-
manistes de l’interdiction de l’abus de droit, cit., p. 74; BURDESE, L’eccezione di dolo ge-
G

nerale in rapporto alle altre eccezioni, cit., p. 469 e ss.; e ZOZ, Eccezione di dolo gene-
rale e ‘replicatio doli’, cit., p. 524 e ss.
(115) La dottrina, in generale, non dubita della genuinità di questo riferi-
mento all’exceptio doli. Sul rapporto tra le due exceptiones menzionate nel frammento
da ultimo: ELSENER, Les racines romanistes de l’interdiction de l’abus de droit, cit., p.
74 e ss.; BURDESE, L’eccezione di dolo generale in rapporto alle altre eccezioni, cit., p.
469 e ss.; ZOZ, Eccezione di dolo generale e ‘replicatio doli’, cit., p. 524 e ss.
(116) Con la seconda vendita, infatti, il venditore ‘‘ha trasferito un bene di cui
non aveva più l’in bonis’’. Così VACCA, Il c.d. duplex dominium, cit., p. 110. Nella
stessa direzione, tra gli altri, già pure: KOSCHAKER, Fr. 4.32 D.44.4. Contributo alla sto-
ria ed alla dottrina della convalida nel diritto romano, cit., p. 4 e ss.; COLORNI, Per la
storia della pubblicità immobiliare, cit., p. 96.

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166 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

dominium e non al semplice possesso (117), come lo stesso Ul-


piano avverte in:

D.6.2.7.6 (Ulp. 16 ad ed.): Publiciana actio ad instar proprieta-


tis, non ad instar possessionis respicit (118).

Il compratore ha, in altri termini, il fondo in bonis (situa-


zione, questa, tutelata pure tramite le exceptiones menzionate nel
testo (119)), come per altro implicitamente mostra il richiamo
all’in bonis proprio nel tratto finale di D.44.4.4.32 (120).
Se è così, considerato che per Ulpiano, ‘‘habere’’ stava ad
indicare, oltre che il dominium, anche una situazione diversa ma
contraddistinta ugualmente dal carattere della definitività e tute-

re
lata anch’essa da un’azione reale, a noi sembra non troppo az-
zardato trarre da ciò una conseguenza. Con ogni probabilità,

ito
cioè, il frammento di Ulpiano, al pari di D.40.12.38.2 di Paolo,
ci offre un’attestazione di quella che, in concreto, avrebbe po-
tuto essere una situazione reale definitiva, rientrante nell’habere
Ed
e considerata dal giurista quale situazione ‘‘minima’’ (da distin-
guersi dal dominium (121)), che il venditore avrebbe dovuto rea-
lizzare in capo al compratore: l’in bonis, per l’appunto.
e’

(117) Si veda pure D.6.2.7.8 (Ulp. 16 ad ed.): In Publiciana actione omnia ea-
dem erunt, quae et in rei vindicatione diximus.
ffr

(118) Sul testo, tra gli altri, vd.: E. ALBERTARIO, Actiones in rem e actiones in
personam, in Studi di diritto romano, IV, Milano, 1946, p. 230; G. WESENER, Actiones
ad exemplum, in ZSS., 75 (1958), p. 245; APATHY, Die actio Publiciana, cit., p. 180; DI
iu

LELLA, Formulae Ficticiae, cit., p. 68 nt. 1; ALBANESE, Le situazioni possessorie, cit., pp.
116 nt. 435 e 117 nt. 444; J. MAIFELD, Die aequitas bei L. Neratius Priscus, Trier, 1991,
G

p. 50; VACCA, Il c.d. duplex dominium, cit., p. 101 nt. 28.


(119) Al riguardo cfr. pure D.21.3.1.5 (Ulp. 76 ad ed.): Si quis rem emerit, non
autem fuerit ei tradita, sed possessionem sine vitio fuerit nactus, habet exceptionem con-
tra venditorem, nisi forte venditor iustam causam habeat, cur rem vindicet: nam et si
tradiderit possessionem, fuerit autem iusta causa vindicanti, replicatione adversus excep-
tionem utetur.
(120) Sul punto, tra gli altri, vd. VACCA, Il c.d. duplex dominium, cit., p. 109 e
ss.; BURDESE, Editto publiciano e funzioni della compravendita romana, cit., p. 124 e ss.;
CANNATA, Corso di istituzioni, I, cit., p. 546 e ss.; e da ultimo, ZOZ, Eccezione di dolo
generale e ‘replicatio doli’, cit., p. 521.
(121) Quella, per l’appunto, di colui che, secondo quanto leggiamo in
D.45.1.38.9, ‘‘dominus non est’’.

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L’‘‘HABERE’’ QUALE CONTENUTO 167

Un altro frammento assai utile ai nostri fini si trova ripor-


tato in

D.6.2.11.4 (Ulp. 16 ad ed.): Idem Iulianus generaliter dicit, ex


qua causa matrem usucapere possem, si furtiva non esset, ex ea causa
partum me usucapere, si furtivam esse matrem ignorabam: ex omni-
bus igitur causis Publicianam habebo (122).

Secondo Giuliano — ma è da pensare che Ulpiano ne con-


dividesse il pensiero, data la mancanza di qualsiasi notazione cri-
tica — per quella stessa causa per la quale era possibile usuca-
pire la madre, se non era furtiva, sarebbe stato possibile usuca-
pire anche il parto, se si ignorava che la madre era furtiva. Per-
tanto l’actio Publiciana sarebbe stata comunque esperibile.

re
Ebbene, anche qui la spettanza dell’actio Publiciana al com-
pratore (123) mostra a nostro avviso che questi, per effetto della

ito
compravendita (e della successiva traditio), aveva realizzato sulla
schiava, e così pure sul partus, quella situazione definitiva di ap-
partenenza tutelata da un’actio in rem che, come abbiamo prima
Ed
evidenziato, costituiva per Ulpiano una possibile espressione
dell’habere nella misura ‘‘minima’’.
e’

8. La testimonianza offerta da Pap. 27 quaest. D.22.1.4pr.


ffr

A sostegno dell’idea della non obbligatorietà, per il vendi-


tore, del trasferimento della proprietà della cosa viene pure ad-
dotto dalla dottrina un brano assai discusso di Papiniano:
iu

D.22.1.4pr. (Pap. 27 quaest.): Si stipulatus sis rem (124) dari


G

(122) Sul testo, tra gli altri, vd.: PEROZZI, L’editto Publiciano, cit., p. 62 e ss.;
BONFANTE, Scritti giuridici varii, II, cit., 418 e ss.; M. KASER, Partus ancillae, in ZSS.,
75 (1958), p. 173 e ss.; LOMBARDI, Dalla ‘‘fides’’ alla ‘‘bona fides’’, cit., pp. 214 nt. 13,
241 nt. 97 e 237; DI LELLA, Formulae Ficticiae, cit., p. 79; STOLFI, Studi sui libri ad
edictum di Pomponio, II, cit., p. 312.
(123) Muovendo dall’incipit: Idem Iulianus generaliter dicit, ex qua causa ma-
trem usucapere possem, potrebbe sorgere il dubbio che non si faccia riferimento alla
vendita. Ma il dubbio non sarebbe fondato, posto che non può dubitarsi che la ven-
dita sia causa usucapionis e che tutto il contesto si riferisca al contratto consensuale.
(124) In dottrina a partire dal BESELER, Beiträge zur Kritik der römischen

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168 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

vacuamque possessionem tradi, fructus postea captos actione incerti


ex stipulatu propter inferiora verba consecuturum te ratio suadet. an
idem de partu ancillae responderi possit, considerandum est; nam
quod ad verba superiora pertinet, sive factum rei promittendi, sive ef-
fectum per [traditionem] <mancipationem> (125) dominii transfe-

Rechtsquellen, I, cit., p. 88 e ss. [vd. DE FRANCISCI, Συνάλλαγµα, I, cit., p. 70; F. PA-


STORI, Profilo dogmatico e storico dell’obbligazione romana, Milano, 1951, p. 123 e ss.
[=Concetto e struttura della obbligazione nel diritto romano, Milano, 1985, p. 136 e
ss.]; MEYLAN, Pourquoi le vendeur romain, cit., p. 426 e nt. 8; TALAMANCA, voce Ven-
dita (dir. rom.), cit., p. 382 nt. 824] taluni Autori aggiungono in questo luogo <manci-
pio>; è loro opinione, infatti, che il tenore originario della stipulatio dovesse essere: si
stipulatus sis rem <mancipio> dari vacuamque possessionem tradi. L’integrazione — a
loro giudizio — si renderebbe necessaria per dare un senso alla clausola rem dari va-
cuamque possessionem tradi altrimenti ‘‘tautologica’’ (De Francisci): in diritto classico,

re
infatti, il dare avrebbe già impegnato tanto al compimento dell’atto di trasferimento
del dominio quanto alla traditio del possesso (vd. Gai. 2.204; D.19.1.3.1). Le ragioni
che stanno alla base dell’integrazione ci sembrano tuttavia poco condivisibili per via

ito
del fatto che, dal punto di vista giuridico, la duplice previsione — come ci sforzeremo
di dire più avanti — ha una sua precisa ragion d’essere. L’integrazione, così come
prospettata dalla dottrina, non tiene conto, per altro, di un fatto. Nel frammento si di-
stingue nettamente tra verba superiora e verba inferiora. Sul significato delle due
Ed
espressioni non v’è controversia in dottrina: i primi obbligherebbero tanto al factum
che all’effectus (nam quod ad verba superiora pertinet, sive factum rei promittendi, sive
effectum per [traditionem] <mancipationem> dominii transferendi continent), i secondi
farebbero riferimento al vacuamve possesionem tradi (...fructus postea captos actione in-
e’

certi ex stipulatu propter inferiora verba consecuturum te ratio suadet (...) illa verba ‘‘va-
cuamque possessionem tradi’’ potest dici partus...). Se al posto di rem dari che ricom-
prende perfettamente sia il factum e che l’effectus si sostituisse rem <mancipio> dari
ffr

non si esprimerebbe più la dicotomia. Considerare d’altra parte interpolato anche il


riferimento ai verba superiora ed inferiora farebbe perdere ogni significato al passo, vi-
sto che esso è tutto centrato sul diverso contenuto obbligatorio della clausola stipula-
iu

toria. Senza dire del sostegno che alla presumibile genuinità dell’espressione papinia-
nea viene da due passi (individuati dalla BUSSMANN, L’obligation de délivrance, cit., p.
G

166) nei quali si troverebbe ‘‘une tournure analogue à quod ad verba superiora perti-
net’’ (D. 16.3.24; D.46.3.95.10).
(125) Si tratta di una delle interpolazioni considerate più sicure e ciò si com-
prende bene se si considera che l’oggetto della stipulatio è una schiava e che nel fram-
mento si fa espressamente riferimento al trasferimento del dominio su di essa. Sul
punto vd., tra gli altri, SCIALOJA, Compra-Vendita, cit. p. 99; ID., La l. 16 Dig. de cond.,
cit., p. 190; BONNET, Le vendeur obligé de donner, cit., p. 54 e ss.; F. BONIFACIO, La
novazione nel diritto romano2, Napoli, 1959, p. 141 nt. 45; più recentemente, M. KA-
SER, Zu Novation und Delegation, in Satura R. Feenstra, Fribourg, 1985, p. 145; TALA-
MANCA, voce Vendita (dir. rom.), cit., p. 382; PUGLIESE, Vendita e atto traslativo, cit., p.
222 e ss.; ID., Compravendita e trasferimento della proprietà, cit., p. 57; C. A. CAN-
NATA, La compravendita consensuale romana, cit., p. 83 nt. 42 (vd. pure ID., Corso di

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L’‘‘HABERE’’ QUALE CONTENUTO 169

rendi continent, partus non continetur. verum si emptor a venditore


novandi animo ita stipulatus est, factum [tradendi] <mancipandi>
stipulatus intellegitur, quia non est verisimile plus venditorem pro-
mississe, quam iudicio empti praestare compelleretur. sed tamen
propter illa verba ‘‘vacuamque possessionem tradi’’ potest dici partus
quoque rationem committi incerti stipulatione: etenim ancilla tradita
partum postea editum in bonis suis reus stipulandi habere potuis-
set (126).

istituzioni di diritto romano, II, 1, Torino, 2003, p. 195 ntt. 392 e 394); S. RANDAZZO,
Leges Mancipi. Contributo allo studio dei limiti di rilevanza dell’accordo negli atti for-
mali di alienazione, Milano, 1998, p. 91 nt. 24; P. LAMBRINI, La novazione. Pensiero
classico e disciplina giustinianea, Padova, 2006, p. 116.
(126) Si sono occupati del testo, oltre agli autori già citati anche: J. BARON,
Die condictionen, Berlin, 1881, p. 120; A. ASCOLI, Osservazioni critiche alla nuova teo-

re
ria del Gide, del Salpius e d’altri sull’essenza della novazione nel diritto romano, in AG.,
34 (1885), p. 282 e ss.; W. von BLUME, Zur Geschichte der Novation die L.4 D. de usu-

ito
ris et fructibus, in ZSS., 19 (1898), p. 1 e ss.; E. COSTA, Papiniano, IV, Bologna, 1899,
p. 40 e ss.; ID., Animus novandi, in Studi in onore di F. Schupfer, cit., p. 53 e ss.; SCIA-
LOJA, Le interpolazioni dei testi delle pandette e l’ipotesi del Bluhme. Un esempio: ani-
mus novandi, in Studi giuridici, II, Roma, 1934, p. 291; E. SECKEL-E. LEVY, Die Ge-
Ed
fahtragung beim Kauf im klassischen römischen Recht, cit., p. 130 e ss.; G. CORNIL,
Cause et conséquences de l’apparition tardive de l’animus novandi, in Mélanges P. Four-
nier, Paris, 1929, p. 104 e ss.; V. BASANOFF, Partus ancillae, Paris, 1929, p. 262 e ss.;
BUSSMANN, L’obligation de délivrance, cit., pp. 61, 74, 95, 163 e ss.; PH. MEYLAN, La
e’

reforme justinienne de la novation son sens et sa portee (C.VIII,41.8), in Acta congres-


sus iuridici, I, Romae, 1935, p. 283; ID., La conception classique de la vente, cit., p. 136
nt. 2, p. 146; ID., La satisdatio secundum mancipium, cit., pp. 33 e 35; ID., Paul.
ffr

D.21.2.11pr., cit., p. 203 nt. 19; ID., Pourquoi le vendeur romain, cit., p. 424 e ss.; ID.,
Nouvelle explication de Celse, cit., p. 291; J. ROUSSIER, Novation de l’obligation du ven-
deur, in RHD., 26 (1948), p. 189 e ss.; D. DAUBE, Novation of obligations giving a bo-
iu

nae fidei iudicium, in ZSS., 61 (1948), p. 106 e ss.; MONIER, Repetitions ecrites de Pan-
dectes, cit., p. 39 e ss.; ID., Manuel élémentaire de droit romain5, II, cit., p. 146; ARAN-
G

GIO RUIZ, La compravendita , cit., p. 161 nt. 2 e p. 167 e ss.; KASER, Partus ancillae,
2

cit., p. 196; BETTI, Istituzioni di diritto romano, cit., p. 193 e nt. 17; R. FEENSTRA, L’ef-
fet extinctif de la novation, in TR., 19 (1961), p. 411; COSTA CRUZ, Da solutio, I, cit., p.
200 e ss.; P. VOCI, Per la storia della novazione, in BIDR., 68 (1965), p. 182 e ss.; P.
APATHY, Animus novandi, Das Willensmoment beim römischen Schulderneuerungsver-
trag, Wien-New York, 1975, p. 219 e ss.; R. WILLVONSEDER, Die Verwendung der den-
kfigur der condicio sine qua non bei den römischen Juristen, Graz, 1984, p. 66; MANNA,
Sul significato di Fr. Vat. 16, cit., p. 267; TALAMANCA, Conventio e stipulatio, in Le teo-
rie contrattualistiche romane nella storiografia contemporanea, cit., pp. 172-173; ID.,
Lex ed interpretatio, cit., p. 429 nt. 254; ID., Una verborum obligatio, cit., p. 40 nt. 135;
H. ANKUM-M. VAN GESSEL-DE ROO-E.H. POOL, Die verschiedenen Bedeutungen
des Ausdrucks in bonis alicuius esse/in bonis habere im klassischen Recht (In bonis III),

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170 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

Sul testo, sono stati avanzati gravi sospetti d’interpola-


zione (127). Proprio per questa ragione la dottrina — quando
non lo ha del tutto trascurato — ne ha drasticamente svalutato
la portata, come ha fatto, per esempio, l’Arangio Ruiz, il quale,

in ZSS., 107 (1990), p. 187; F. PASTORI, Il negozio verbale in diritto romano, Milano,
1994, p. 291; CUENA BOY, La prestación y sus requisitos, cit., p. 96 nt. 16; CANNATA,
Corso di istituzioni di diritto romano, II, 1, cit., p. 194; ORTEGA CARILLO DE ALBOR-
NOZ, Evolución del principio romano, cit., p. 120 e ss.; FUENTESECA, El problema de la
relación, cit., p. 154 e ss.; J. BARRIENTOS GRANDÓN, El concepto de novación según Ul-
piano, in Rev. Estud. Hist.-Juríd., 23 (2001), p. 29 e ss.; e, da ultimo, vd. pure: A. DE
FRANCESCO, Note sulle obbligazioni del venditore nella compravendita di servitù, in La
compravendita e l’interdipendenza delle obbligazioni nel diritto romano, I, cit., p. 337.
(127) Per i quali vd., in primo luogo, BESELER, Beiträge zur Kritik der römi-
schen Rechtsquellen, I, cit., in part. vd. p. 88 e ss., secondo cui la lezione originaria del

re
frammento doveva essere: Si stipulatus sis fundum quem emisti mancipio dari vacuam
possessionem tradi, fructus postea captos actione ex stipulatu propter inferiora verba con-
secuturum te ratio suadet. Nam quod ad verba superiora pertinet, alias factum fundi

ito
mancipandi, alias effectum per mancipationem dominii transferendi continent: verum si
emptor a venditore ita stipulatus est, factum fundi mancipandi stipulatus intellegitur,
quia non est verisimile plus venditorem promississe quam iudicio empti praestare com-
Ed
pelleretur... (l’autore è tornato più volte sul frammento cfr. anche, Romanistische Stu-
dien, in TR., cit., p. 305). La ricostruzione del Beseler ha esercitato per lungo tempo
una forte influenza sulla letteratura successiva. Ad essa, per esempio, rinvia espressa-
mente il DE FRANCISCI, Συνάλλαγµα, I, cit., p. 68 e ss.; ID., Il trasferimento della pro-
prietà, cit., p. 189 e ss., vd. p. 190 nt. 1, il quale, pur rigettando tutta quella parte del
e’

frammento che allude al trasferimento del dominio (da nam a continent nella ricostru-
zione del Beseler; da nam a continetur nell’originale), ne accoglie favorevolmente la ri-
ffr

costruzione del primo periodo che vede l’integrazione di fundum quem emisti manci-
pio dari. A giudizio dello Studioso, in particolare, ‘‘il passo è stato oggetto di molti ri-
maneggiamenti’’, i compilatori infatti si sarebbero ‘‘fermati a lungo sul testo e compia-
ciuti di lasciarvi le tracce della loro opera’’.
iu

I sospetti degli interpreti si sono in particolare appuntati: a) sul sintagma ratio


suadet (sul punto vd., con varietà di opinioni, DE FRANCISCI, Il trasferimento della pro-
G

prietà, cit., p. 191; BUSSMANN, L’obligation de délivrance, cit., p. 165; MONIER, Repeti-
tions ecrites de Pandectes, cit., p. 43; VOCI, Per la storia della novazione, cit., p. 183; C.
CASTELLO, Nota su I.1.9 de patria potestate, I.1.10 de nuptiis e D.23.1.1, in Diritto e so-
cietà nel mondo romano, 1, Atti di un incontro di studio, Pavia 21 aprile 1988, cit., p.
166 e nt. 20); b) sul ‘‘sive-sive, partus non continetur’’ (DE FRANCISCI, Il trasferimento
della proprietà, cit., p. 191); c) sull’espresso riferimento al novandi animo che secondo
alcuni interpreti sembrerebbe certamente interpolato (BONNET, Le vendeur obligé de
donner, cit., p. 54 e ss.; DE FRANCISCI, Il trasferimento della proprietà, cit., p. 190;
ARANGIO RUIZ, La compravendita2, cit., p. 170 nt. 1; TALAMANCA, Conventio e stipula-
tio, cit., p. 172; FUENTESECA, El problema de la relación, cit., p. 162). Su quest’ultimo
punto però vd. infra in questo stesso paragrafo; d) sull’inciso verum-compelletur (an-
che su questo punto vd. infra in questo stesso paragrafo); e) sul fatto che il frammento

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L’‘‘HABERE’’ QUALE CONTENUTO 171

pur dedicando ampio spazio al frammento, ha osservato: ‘‘non


riesco a rendermi conto del come si possano fondare conse-
guenze di rilievo su un testo come quello di Papiniano (...) a
meno che non sia proprio l’astrusità che a primo aspetto esso
presenta a favorire gli equivoci’’ (128).
Se non che, se non si può negare che esso sia stato ritoccato
nella parte in cui — con riguardo al trasferimento del dominio
della schiava — i compilatori hanno sostituito l’originaria men-
zione della mancipatio con la traditio (129) e se è anche possibile
che esso abbia subito l’effetto di qualche altro rimaneggia-
mento (130), va pure detto tuttavia che esso non è stato inteso
nella sua esatta portata.

re
parla di vacua possessio, espressione questa che veniva usata solamente per i fondi.
Sicchè occorrerebbe supporre l’esistenza — come scrive l’ARANGIO RUIZ, La compra-
vendita2, cit., p. 169 — di ‘‘una circostanza taciuta, che cioè si tratti di una schiava

ito
compresa nell’instrumentum, nelle scorte vive del fondo di cui si parlava’’ (sul punto
vd. anche DE FRANCISCI, Συνάλλαγµα, I, cit., p. 69; ID., Il trasferimento della pro-
prietà, cit., p. 190 e VOCI, Per la storia della novazione, cit., p. 183 nt. 91, secondo cui:
‘‘può supporsi che la clausola stipulatoria fosse stabilita nella sua conceptio generale,
Ed
salvo ad applicarsi più o meno nei vari casi; o può supporsi, più verosimilmente, che il
testo abbia sofferto nell’essere estratto dalla quaestio più generale di cui faceva parte’’;
f) sul fatto che la soluzione di Papiniano sembra porsi in radicale contrasto con
D.19.1.3.1 (Pomp. 9 ad Sab.): Si emptor vacuam possessionem tradi stipulatus non ve-
e’

nient in eam actionem, quia et qui fundum dari stipularetur, vacuam quoque possessio-
nem tradi oportere stipulari intellegitur nec tamen fructuum praestatio ea stipulatione
continetur, neque rursus plus debet esse in stipulatione. Sed ex empto superesse ad
ffr

fruuctum praestationem (sul punto vd. DE FRANCISCI, Il trasferimento della proprietà,


cit., p. 190; PASTORI, Profilo dogmatico e storico dell’obbligazione romana, cit., p. 123
[=Concetto e struttura della obbligazione nel diritto romano, cit., p. 136]; GROSSO, Ob-
iu

bligazioni2, cit., p. 25; BONIFACIO, La novazione nel diritto romano2, cit., p. 141 e ss.
Contra BUSSMANN, L’obligation de délivrance, cit., p. 164 e ss.); g) sull’ultimo inciso
considerato sovente insiticio (vd. infra in questo stesso paragrafo).
G

(128) ARANGIO RUIZ, La compravendita2, cit., p. 168. Sullo stile ‘‘oscuro’’ di


Papiniano vd.: S. RICCOBONO, Lineamenti della storia delle fonti e del diritto romano,
Milano, 1949, p. 86; più in generale, vd.: R. ORESTANO, voce Papiniano Emilio, in
NNDI, 12, 1965, p. 364 [ora anche in Scritti Orestano, V, (2000), p. 46]; V. GIUFFRÈ,
Papiniano: fra tradizione ed innovazione, in ANRW., II. 15, cit., p. 632 (e nt. 1 per ul-
teriore bibliografia) e ss.; TALAMANCA, Per la storia della giurisprudenza, cit., p. 204 e
ss.; H. ANKUM, Papiniano, un jurista oscuro?, in Seminarios Complutenses de Derecho
Romano, I (1989), p. 33 e ss. [= Papinian, ein dunkler Jurist, in OIR., 2 (1996), p. 5 e
ss.]; R. KNÜTEL, Papinian D.20.4.1, in Collatio Iuris Romani, I, cit., p. 193 e ss.; A. SI-
CARI, Leges venditionis, Bari, 1996, p. 23 nt. 2 con amplia bibliografia.
(129) Vd. supra, in questo stesso paragrafo, nt. 125.
(130) Secondo il VOCI, Per la storia della novazione, cit, p. 182, ‘‘il frammento

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172 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

Vediamo allora di ricostruire quel che a noi sembra almeno


il senso del ragionamento del giurista.
Papiniano, nel testo, considera una stipulatio rem dari va-
cuamque possessionem tradi. A suo giudizio, è ragionevole (ratio
suadet) che lo stipulator consegua fructus postea captos (quelli
cioè maturati nel tempo intercorrente tra la conclusione della
stipulatio e il suo successivo adempimento) mediante l’esercizio
dell’actio incerti ex stipulatu, esperibile propter inferiora verba, e
cioè sulla base dei verba ‘‘vacuamque possessionem tradi’’ (131).
Il giurista si pone poi il problema di stabilire se una iden-
tica risposta possa esser data al quesito (an idem...responderi pos-
sit) con riferimento al partus ancillae (132), posto che questo
non può essere conseguito in forza dei verba superiora della sti-

re
è tolto da un contesto in cui si trattava della stipulatio incerti’’. La quaestio però non

ito
sarebbe riferita per intero: ‘‘ciò si desume — prosegue l’autore — dal fatto che la sti-
pulatio rem dari vacuamque possessionem tradi non può essere stata studiata solo nel
problema cui accenna il testo attuale, e dal fatto che la menzione delle vendita risulta
introdotta un po’ ex abrupto’’.
Ed
(131) La questione è pacifica, sul punto vd., per tutti, BONNET, Le vendeur
obligé de donner, cit., p. 51 e ss.; ROUSSIER, Novation de l’obligation du vendeur, cit., p.
194 e ARANGIO RUIZ, La compravendita2, cit., p. 169; BARRIENTOS GRANDÓN, El con-
cepto de novación según Ulpiano, cit., p. 33.
(132) E ciò probabilmente a causa della natura sui generis della ‘‘cosa’’ [la
e’

schiava, il cui figlio non è considerato frutto: cfr. D.22.1.28.1 (Gai. 2 rer. cott.): Partus
vero ancillae in fructu non est itaque ad dominum proprietatis pertinet: absurdum enim
ffr

videbatur hominem in fructu esse, cum omnes fructus rerum natura hominum gratia
comparaverit; D.47.2.48.6 (Ulp. 42 ad Sab.): Ex furtivis equis nati statim ad bonae fidei
emptorem pertinebunt, merito, quia in fructu numerantur: at partus ancillae non nume-
ratur in fructu; così come poi in I.2.1.37:... partus vero ancillae in fructu non est, itaque
iu

ad dominum proprietatis pertinet: absurdum enim videbatur hominem in fructu esse,


cum omnes fructus rerum natura hominum gratia comparavit.)]. Il partus, per altro,
G

aveva già sollevato parecchie difficoltà sopratutto in materia di usufrutto, cfr.


D.7.1.68pr. (Ulp. 17 ad Sab.): Vetus fuit quaestio, an partus ad fructuarium pertineret:
sed Bruti sententia optinuit fructuarium in eo locum non habere: neque enim in fructu
hominis homo esse potest. hac ratione nec usum fructum in eo fructuarius habebit. quid
tamen si fuerit etiam partus usus fructus relictus, an habeat in eo usum fructum? et cum
possit partus legari, poterit et usus fructus eius. Sulla vetus quaestio del partus ancillae,
con varietà di posizioni, vd.: V. SCIALOJA, Diritto romano, La proprietà. Lezioni redatte
da G. Carrara e L. Gaddi, Roma, Anno 1907-1908, p. 226 e ss.; e più recentemente, S.
TREGGIARI, Questions on women domestics in the roman west, in Schiavitù, manumis-
sione e classi dipendenti nel mondo antico, Roma, 1979, p. 185 e ss.; R. QUADRATO, La
persona in Gaio. Il problema dello schiavo, in Iura, 37 (1986), p. 24 e ss.; J. LINDERSKI,
Partus ancillae. A vetus questio in the light of new inscription, in Labeo, 33 (1987), p.

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L’‘‘HABERE’’ QUALE CONTENUTO 173

pulatio (e cioè: rem dari). Tali parole, infatti, sia che impegnino il
promittente al compimento dell’idoneo (133) atto traslativo (fac-
tum rei promittendi), sia (134) che lo impegnino anche a realiz-
zare l’effettivo trasferimento del dominium (effectum...dominii
transferendi continent), non ricomprendono il partus (evidente-
mente, in quanto res ‘‘altra’’ rispetto a quella promessa: cioè
l’ancilla).
Ciò chiarito, Papiniano fa subito dopo — ed è questa la
parte del brano che maggiormente rileva ai nostri fini — diretto
riferimento alla vendita: più precisamente al caso in cui il com-
pratore, novandi animo (135), abbia concluso col venditore una

192 e ss.; J. C. DUMONT, Servus. Rome et l’esclavage sous la république, Roma, 1987, p.

re
99 e ss.; P. BIRKS, An unacceptable face of human property, in New perspectives in the
roman law of property, cit., p. 61 e ss.; F. REDUZZI MEROLA, Servo parere. Studi sulla
condizione giuridica degli schiavi vicari e dei sottoposti a schiavi nelle esperienze greca e

ito
romana, Napoli, 1990, p. 104 nt. 103; J. FILIP-FRÖSCHL, Partus et fetus et fructus. Be-
merkungen zur rechtlichen Behandlung der Tierjungen bei den Römern, in Ars boni et
aequi (Festschrift W. Waldstein), Stuttgart, 1993, p. 99 e ss.; F. HORAK, Etica della giu-
Ed
risprudenza, in Per la storia del pensiero giuridico romano. Dall’età dei Pontefici alla
scuola di Servio, cit., p. 168 e ss.; E. HERRMANN-OTTO, Ex ancilla natus, Stuttgart,
1994, p. 268 e ss.; R. CARDILLI, La nozione giuridica di fructus, Salerno, 2000, p. 82 e
ss. (a p. 84 nt. 23 un ampio ragguaglio bibliografico) [rilievi critici in: F. ZUCCOTTI,
Ancora sulle nozioni romane di ‘‘fructus’’, in Vivagni. I, in Rivista di diritto romano, I,
e’

2001 [http://www.ledonline.it/rivistadirittoromano], p. 498 e ss.; F. ZUCCOTTI, Partus


ancillae in fructu non est, in Antecessori Oblata. Cinque studi dedicati ad Aldo Del-
ffr

l’Oro, Padova, 2001, p. 185 e ss. (a p. 186 ntt. 1 e 2 un puntuale ragguaglio bibliogra-
fico).
(133) Sul punto vd. supra in questo stesso paragrafo.
(134) Attenzione ad intendere correttamente il sive sive che deve leggersi
iu

come congiunzione disgiuntiva, e non come correlativa (in questo senso, per esempio,
vd. PASTORI, Elementi di diritto romano, cit., p. 22 e ss.; ID., Il negozio verbale in di-
G

ritto romano, cit., p. 291; PUGLIESE, Compravendita e trasferimento della proprietà, cit.,
p. 57). Il sive sive, infatti, esclude (e non somma) uno dei termini dell’altenativa (sul
punto si rinvia a A. TRAINA -T. BERTOTTI, Sintassi normativa della lingua latina3, Bolo-
gna, 2003). Sicchè rem dari può impegnare o al compimento dell’atto di trasferimento,
oppure all’effettivo trasferimento del dominium. In questa accezione vd. BONNET, Le
vendeur obligé de donner, cit., p. 52; ARANGIO RUIZ, La compravendita2, cit., p. 170, se-
condo cui vi sono ‘‘due interpretazioni ipotizzabili della stipulazione rem dari: né cioè
per chi la intenda come riferita all’obbligo di compiere l’atto di trasferimento della
proprietà (factum) né per chi veda compreso anche il risultato (effectus) cui l’atto do-
vrebbe mirare, di rendere cioè proprietario il creditore’’. Da ultimo vd. CANNATA,
Corso di Istituzioni, II,1, cit., p. 195.
(135) Il novandi animo — come già sottolineato — viene considerato in dot-

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174 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

stipulatio dello stesso tipo (136) (ita) di quella considerata all’ini-


zio del brano (137); cioè rem dari vacuamque possessionem tradi:

...verum si emptor a venditore novandi animo ita stipulatus est,


factum [tradendi] <mancipandi> stipulatus intellegitur, quia non est
verisimile plus venditorem promississe, quam iudicio empti praestare
compelleretur. sed tamen propter illa verba ‘‘vacuamque possessio-
nem tradi’’ potest dici partus quoque rationem committi incerti stipu-
latione: etenim ancilla tradita partum postea editum in bonis suis
reus stipulandi habere potuisset (138).

trina come una aggiunta compilatoria. Esula dai fini della presente indagine una trat-
tazione specifica della questione. In questa sede merita comunque di essere sottoli-
neato un dato. L’espressione in materia di novazione è piuttosto frequente e, a voler

re
seguire le orme dell’orientamento dominante, si dovrebbe considerare interpolata
tutta una lunga catena di frammenti, tra i quali, D.46.2.28 dello stesso Papiniano e poi
ancora: D.4.4.50; D.12.6.60.1; D.24.3.66.2; D.42.6.1.10; D.45.1.58; D.46.2.8.5;

ito
D.46.2.22; 24; 26; 30. Sulla questione della genuinità dell’espressione vd.: VOCI, Per la
storia della novazione, cit., p. 185; e da ultimo, P. LAMBRINI, ‘‘Fundum Cornelianum
stipulatus quanti fundus est postea stipulor’’. Novazione oggettiva ed eccezione di dolo
Ed
in diminuzione della condanna, in BIDR., 100 (1997), p. 555 e ss. e ntt. 13 e 24; ID.,
Novazione tacita e novazione espressa: formazione e attuazione e attualità di una figura
duplice, in Modelli teorici e metodologici nella storia del diritto privato, Napoli, 2003,
p. 247; ID., La novazione, cit., p. 111 e ss.; M. FUENTESECA DEGENEFFE, En torno a la
distinción de la ‘stipulatio’ del ‘idem debitum’ en la ‘fideiussio’ y en la ‘novatio’, in
e’

BIDR., 100 (1997), p. 499 e ss.; BARRIENTOS GRANDÓN, El concepto de novación según
Ulpiano, cit., p. 29 e ss.
ffr

(136) Sul controverso problema, estraneo ai nostri fini, del rapporto tra obbli-
gazione originaria e quella novata nel frammento papinianeo, cfr. BONIFACIO, La no-
vazione nel diritto romano2, cit., p. 123 e ss.; TALAMANCA, Conventio e stipulatio, cit.,
p. 172 (e nt. 34) e ss.; FUENTESECA, El problema de la relación, cit., p. 154 e ss.; LAM-
iu

BRINI, La novazione, cit., p. 111 e ss.


(137) Un altro caso di novazione, pacificamente ammesso in dottrina, è quello
G

preso in considerazione proprio nel paragrafo successivo: ‘‘Si post contractam emptio-
nem ante interpositam stipulationem partus editus aut aliquid per servum venditori ad-
quisitum est, quod ex stipulatu consequi non poterit, iudicio empti consequitur: id enim
quod non transfertur in causam novationis iure pristino peti potest’’. Il BLUME, Zur Ge-
schichte der Novation, cit., p. 5, suppone che ‘‘questa circostanza’’ (della novazione)
sarebbe stata ‘‘semplicemente’’ ripresa dai compilatori nel caso precedente. Su que-
st’ultimo passo vd. altresì: P. FREZZA, Animus novandi, in Studi in onore di B. Biondi,
I, Milano, 1965, p. 245 e ss.; S. WEYAND, Kaufverständnis und Verkäuferhaftung im
klassischen römischen Recht, in TR., 51 (1983), p. 231 e ss.; BARRIENTOS GRANDÓN, El
concepto de novación según Ulpiano, cit., p. 30 e ss..
(138) Quest’ultima parte del testo ha dato parecchio filo da torcere agli inter-
preti, che lo hanno considerato sovente insiticio. Così il BLUME, Zur Geschichte der

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L’‘‘HABERE’’ QUALE CONTENUTO 175

La ratio di questo accostamento fra la vendita e la stipulatio


di cui si fa discorso all’inizio del brano si comprende agevol-
mente. Qui infatti Papiniano considera, attraverso l’esame di un
caso concreto, uno dei due possibili contenuti che a suo giudizio
sono da attribuire ai verba superiora ‘‘rem dari’’ della stipulatio
in oggetto: più precisamente, egli considera il caso in cui il rem
dari impegna solo al factum rei promittendi (139). Nel caso, in-
fatti, della stipulatio novatoria della vendita, a suo giudizio l’ex
venditore può avere promesso solo il compimento dell’atto tra-
slativo e non l’effettivo trasferimento del dominium, non es-
sendo verisimile che egli si sia obbligato a più di quanto sarebbe
stato tenuto con il iudicium empti. Quanto al partus ancillae, an-
che in questo caso, così come per i frutti postea capti, sulla base

re
Novation, cit., p. 3, che al riguardo scrive: ‘‘Ich behaupte: die Worte verum si emptor

ito
— praestare compelletur kann Papinian nicht geschrieben haben!’’; ed ancora BESE-
LER, Romanistische Studien, in TR., cit., p. 305; DAUBE, Novation of obligations, cit., p.
106 e ss.; VOCI, Per la storia della novazione, cit., p. 182 e ss.; BONIFACIO, La novazione
nel diritto romano2, cit., p. 141 e ss., p. 189; FREZZA, Animus novandi, cit., p. 250 e ss.
Ed
Secondo il BONIFACIO, La novazione nel diritto romano2, cit., p. 143, in particolare, le
ragioni che farebbero dubitare dell’originalità dell’inciso andrebbero individuate nel
fatto che: a) Papiniano si starebbe occupando della stipulatio a rem dari vacuamque
possessionem tradi, e niente renderebbe necessario il confronto di questa ipotesi con
e’

quella in cui ‘‘sia il venditore a promettere in quella guisa’’; b) ‘‘che dopo che il giuri-
sta ha detto che il rem dari comprende il factum rei promittendi e l’effectus per <man-
cipationem> dominii transferendi, e che perciò in esso partus non continetur, non ci sa-
ffr

rebbe stata nessuna necessità od opportunità di venire a disquisire sul contenuto del
rem dari quando a prometterlo sia il venditore’’; c) tutto il periodo sembra essere inse-
rito come una digressione estranea al discorso di Papiniano, tra la descrizione del con-
iu

tenuto di rem dari e l’esame del vacuam possessionem tradi dal quale scaturisce la deci-
sione del testo’’ (così anche BLUME, Zur Geschichte der Novation, cit., p. 4, secondo
G

cui ‘‘(...) wie die gleich daruf folgende Ausführung zweklos ist’’). Ma tutte queste ar-
gomentazioni non tengono conto del carattere e della natura dell’opera papinianea da
cui è tratto il frammento qui in esame. E non solo. L’inciso conserva comunque taluni
indizi di genuinità. Tracce dello stile del giurista si rinvengono, per esempio, nell’argo-
mentazione ‘‘non est vero simile’’ che, come si desume anche da D.46.3.94.3, doveva
appartenere al registro logico argomentativo di Papiniano, e nella congiunzione ete-
nim, per la quale, secondo quanto evidenziato dal COSTA, Papiniano, I, cit., p. 320, il
giurista doveva avere una ‘‘spiccata predilezione’’. A favore della genuinità dell’inciso
si sono pronunciati, tra gli altri, MONIER, Repetitions ecrites de Pandectes, cit., p. 43;
MEYLAN, Nouvelle explication de Celse, cit., p. 291 e nt. 14; KASER, Zu Novation und
Delegation, cit., p. 146; da ultimo, LAMBRINI, La novazione, cit., p. 116 e ss.
(139) Vd. LAMBRINI, La novazione, cit., p. 116 e ss.

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176 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

dei verba ‘‘vacuamque possessionem tradi’’ lo stipulante (ex com-


pratore) potrà conseguirlo tramite l’actio incerti ex stipulatu.
Ebbene, con riguardo a questa parte del frammento in cui
si fa riferimento alla vendita, la dottrina (140) — facendo leva
sull’inciso factum tradendi stipulatus intellegitur, quia non est ve-
risimile plus venditorem promississe, quam iudicio empti praestare
compelleretur — ha riscontrato una conferma alla tesi della non
obbligatorietà per il venditore del trasferimento del dominium.
Ora, è vero che Papiniano distingue tra il factum, cioè l’atto
traslativo, e l’effectum, cioè l’effettivo trasferimento del domi-
nium, al quale il venditore non sarebbe stato tenuto. Dire, però,
che egli non era tenuto a trasferire il dominium non significa che
per il giurista la sua obbligazione fosse qui unicamente limitata

re
al compimento dell’atto di trasferimento e al connesso vacuam
possessionem tradere in sé considerato. Il risultato da conseguire

ito
consisteva, in realtà, in qualcosa di più.
Quale fosse l’obbligo specifico del venditore avuto qui real-
mente presente da Papiniano si desume, a nostro avviso, implici-
Ed
tamente dal tratto finale del frammento:

...etenim ancilla tradita partum postea editum in bonis suis reus


e’

stipulandi habere potuisset

Per spiegare perché sia possibile ottenere il partus con l’ac-


ffr

tio incerti ex stipulatu (141) (potest dici partus quoque rationem


iu

(140) Tra gli altri, vd. in particolare BONNET, Le vendeur obligé de donner, cit.,
p. 50 e ss.; SCIALOJA, La l. 16 Dig. de cond., cit., p. 190; ID., Compra-Vendita, cit., p. 99
G

e ss.; BUSSMANN, L’obligation de délivrance, cit., p. 74 e ss.; MEYLAN, La reforme justi-


nienne de la novation son sens et sa portee (C.VIII,41.8), cit., p. 283; ID., Pourquoi le
vendeur romain, cit., p. 424 e ss.; MONIER, Repetitions ecrites de Pandectes, cit., p. 39 e
ss.; ROUSSIER, Novation de l’obligation du vendeur, cit., p. 196 e ss.; ARANGIO RUIZ, La
compravendita2, cit., p. 168 e ss.; VOCI, Per la storia della novazione, cit., p. 182 e ss.;
TALAMANCA, Conventio e stipulatio, in Le teorie contrattualistiche romane nella storio-
grafia contemporanea, cit., pp. 172-173; ID., voce Vendita (dir. rom.), cit., p. 383 e nt.
828; PUGLIESE, Vendita e atto traslativo, cit., p. 222 e ss.; ID., Compravendita e trasferi-
mento della proprietà, cit., p. 57; FUENTESECA, El problema de la relación, cit., p. 154 e
ss.; BELDA MERCADO, Presupuestos romanísticos de la transmisión de la propiedad, cit.,
p. 116 nt. 428.
(141) L’utilità del ricorso all’actio incerti — rispetto all’actio certi ex stipulatu,

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L’‘‘HABERE’’ QUALE CONTENUTO 177

committi incerti stipulatione) il giurista afferma che, una volta in-


tervenuta la traditio della schiava — si consideri che nel fram-
mento non si fa alcun accenno all’avvenuta realizzazione della
mancipatio — lo stipulator (142) avrebbe potuto ottenere in bo-
nis (143) suis pure il parto successivo (alla conclusione della sti-
pulatio).
Ora, però, dalle parole del giurista si desume chiaramente
che, per effetto della traditio, in bonis dello stipulator sarebbe
entrata, così come il partus, anche la schiava stessa. Se non che,
se si considera che lo stipulante è l’ex compratore, e che la stipu-
latio novatoria ha mantenuto comunque l’idem debitum (144), si
comprende allora che il tipo di situazione che pure il compra-
tore avrebbe conseguito per effetto dell’adempimento dell’obbli-
gazione di vacuam possessionem tradere non sarebbe stato il sem-

re
plice possesso ma qualcosa di più: l’in bonis sulla cosa, che nel
caso specifico lo avrebbe legittimato ad avere anche il partus an-
cillae.
ito
Questo, però, non può voler dire altro se non che, nel caso
Ed
in ispecie, secondo Papiniano la compravendita avrebbe realiz-
zato comunque una situazione di tipo proprietario: l’in bonis ha-
bere, per l’appunto, cui dava luogo la traditio della res mancipi,
qual era la schiava, non accompagnata da mancipatio.
e’
ffr

9. L’habere e la gamma dei suoi contenuti nell’età dei Severi.

Dai testi fin qui esaminati è emerso che l’habere, quale og-
iu

con cui lo stipulator avrebbe potuto invece pretendere il solo compimento della man-
G

cipatio della schiava — si spiega col fatto che l’actio incerti consentiva di far sì che og-
getto della pretesa fosse il partus (ancora incertus al momento della conclusione del
contratto).
(142) Come osserva l’ARANGIO RUIZ, La compravendita2, cit., p. 170: ‘‘una
tempestiva vacuae possessionis traditio avrebbe creato a favore dell’accipiente una bo-
nae fidei possessio (proprietà pretoria) sull’ancilla e, come conseguenza, una possessio
dello stesso tipo sul successivo partus’’.
(143) Difficilmente il riferimento all’in bonis può considerarsi interpolato, po-
sto che, come scrive il ROUSSIER, Novation de l’obligation du vendeur, cit., p. 194 nt. 3,
la distinzione tra l’in bonis e il dominium è ‘‘abolie au plus tard par Justinien’’ e per-
tanto ‘‘n’est pas possible de croire à l’interpolation cosciente’’.
(144) LAMBRINI, La novazione, cit., p. 116 e ss.

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178 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

getto dell’obbligazione del venditore, poteva essenzialmente


avere un duplice contenuto: poteva cioè consistere o nell’acqui-
sto, da parte del compratore, del dominium ex iure Quiri-
tium (145) o, quanto meno, nella realizzazione di una situazione
di appartenenza definitiva, ugualmente tutelata da un’actio in
rem e considerata ‘‘sufficiente’’ perché il venditore potesse risul-
tare comunque adempiente. Quest’ultima situazione era certa-
mente ravvisabile nell’in bonis, come ci viene chiaramente docu-
mentato da Paolo, Ulpiano e Papiniano, i quali sembrano anzi
considerare l’in bonis come un risultato cui normalmente condu-
ceva la vendita (146) quando non era possibile attuare senz’altro
il trasferimento del dominium (147).

re
(145) In tal senso è significativa la testimonianza fornita dalle fonti passate in
rassegna supra nel cap. I, dalle quali emerge un sicuro collegamento tra emptio vendi-
tio e trasferimento del domino.

ito
(146) Tanto che il venir meno dell’in bonis sulla cosa acquistata avrebbe deter-
minato il sorgere della responsabilità per evizione. Tracce di quanto appena affermato
sembrerebbero potersi rintracciare in un frammento celsino raccolto, come tanti altri
Ed
‘‘un po’ alla rinfusa’’ (Vacca), nell’ultimo titolo dei Digesta: D.50.17.190 (Cels. 24
dig.): Quod evincitur non est in bonis. Si sono occupati del testo, tra gli altri, BON-
FANTE, Scritti giuridici varii, II, cit. pp. 386-87; DAUBE, Zur Palingenesie einiger Klassi-
kerfragmente, cit., p. 212; KASER, In bonis esse, cit., p. 184; H. WAGNER, Voraussetzun-
e’

gen, Vorstufen und Anfänge der römischen Generalverpfändung, Marburg, 1968, p. 110
nt. 695; A.L. OLDE KALTER, Condictio ex causa furtiva und domium, in TR., 38 (1970),
p. 114; F. WUBBE, Rec. di H. WAGNER, Voraussetzungen, Vorstufen und Anfänge der
ffr

römischen Generalverpfändung, cit., in ZSS., 89 (1972), p. 435; MELILLO, Economia e


giurisprudenza, cit., p. 88 e ss.; ANKUM - POOL, Rem in bonis meis esse and rem in bo-
nis meam esse, cit., p. 10 e nt. 33 e p. 11 nt. 42; VACCA, Sulla responsabilità ex empto,
iu

cit., p. 218; SÖLLNER, Bona fides-guter Glaube?, cit., pp. 35 e 48.


Il frammento letteralmente sembrerebbe dire: ciò che è evitto non è in bonis.
G

Purtroppo non sappiamo molto di questo frammento di cui ci sfuggono — come


scrive la Vacca — contesto e finalità. Eppure, pur nella sua estrema brevità, esso ci
appare particolarmente prezioso in quanto, svolgendosi su due assi, collega diretta-
mente l’evizione all’in bonis. Più in particolare, esso pone una stretta interrelazione tra
l’evictio e quella situazione, l’in bonis, la cui assicurazione avrebbe impedito proprio il
sorgere della responsabilità.
(147) La relativa scarsità di riferimenti, nelle fonti, all’in bonis, può compren-
dersi se si considera che i compilatori com’è noto, abolirono la distinzione tra domi-
nium e in bonis habere. C.7.25.1 (Imp. Justinianus A. Iuliano p.p.): Antiquae subtilita-
tis ludibrium per hanc decisionem expellentes nullam esse differentiam patimur inter do-
minos, apud quos vel nudum ex iure quiritium vel tantummodo in bonis reperitur, quia
nec huiusmodi esse volumus distinctionem nec ex iure quiritum nomen, quod nihil ae-

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L’‘‘HABERE’’ QUALE CONTENUTO 179

Ma — ed ecco il punto — alla luce di quanto detto prima,


occorre chiedersi: a parte i casi nei quali l’habere si traduceva
senz’altro nell’acquisto del dominium (basti considerare, in par-
ticolare, le compravendite, certo assai diffuse, di res nec man-
cipi), l’habere, nella sua realizzazione ‘‘minima’’, trovò espres-
sione solo ed esclusivamente nella forma dell’in bonis (148) o in

nigmate discrepat nec umquam videtur neque in rebus apparet, sed est vacuum et super-
fluum verbum, per quod animi iuvenum, qui ad primam veniunt legum audientiam, per-
territi ex primis eorum cunabulis inutiles legis antiquae dispositiones accipiunt. sed sit
plenissimus et legitimus quisque dominus sive servi sui sive aliarum rerum ad se perti-
nentium (a 530-531). Sulla costituzione vd., tra gli altri, V. SCIALOJA, Teoria della pro-
prietà nel diritto romano, I, Roma, 1933, p. 253 e ss.; da ultimo, SOLIDORO MARUOTTI,
Abstraktes Eigentum, cit., p. 187 e ss. Una riprova si ricava con evidenza dal con-
fronto tra D.44.4.4.32, D.21.3.2 e D.6.1.72, nei quali con riguardo alla medesima fatti-

re
specie vien fatto riferimento alla proprietà pretoria: l’espresso riferimento all’in bonis
si trova solamente in D.44.4.4.32, mentre risulta soppresso negli altri due testi.

ito
(148) Le fonti, in particolare Gai. 1.54 e 2.40-41, sembrerebbero considerarlo
come un diverso ‘‘tipo di proprietà’’ accanto al dominium ex iure Quiritium. Ma la
circostanza è molto controversa in dottrina. A giudizio del BONFANTE, Scritti giuridici
varii, II, cit., p. 377, l’in bonis è un’autonoma figura di proprietà: ‘‘la designazione
Ed
moderna di proprietà pretoria è più giustificata che non altre estensioni abusive dei
termini civili ai rapporti paralleli come obbligazioni pretorie, successioni o eredità
pretorie e simili’’. Secondo KASER, Nochmals zu in bonis habere, cit., p. 163, ‘‘...dur-
ften die Römer... das in bonis habere ein ‘Eigentum’ nennen. Sie haben beim duplex
e’

dominium (Gai. 1.54), gelegentlich wohl auch sonst, untechnisch von dominium ge-
sprochen, obwohl sie den tecnischen Gebrauch des Wortes dem quiritischen Eigen-
tum vorbehielten. Die Ableitung ‘bonitarius’ ist uns allerdings erst in einer byzantini-
ffr

schen Quelle vereinzelt überliefert. Sie folgt aber einer im Ansatz bereits römischen
Anschauung und erlaubt es uns Heutigen, bereits das klassische in bonis esse in der
hier untersuchten technischen Verwendung als ein ‘prätorisches’ oder ‘bonitarisches’
iu

Eigentum zu kennzeichnen’’. Sul punto ancora: ALBANESE, Le situazioni possessorie,


cit., p. 114 e ss.; e da ultimo: CANNATA, Corso di istituzioni, cit., p. 540; SOLIDORO
G

MARUOTTI, Abstraktes Eigentum, cit., p. 151 e ss. A fronte di quest’atteggiamento, in-


cardinato sull’idea di in bonis come ‘‘figura di proprietà’’, si pone un altro filone in-
terpretativo che si spinge ben oltre, e che trova nel CIAPESSONI, Studi su Gaio, cit., p.
93 e ss., uno dei suoi esponenti più rappresentativi (al riguardo cfr. anche, sebbene
con talune varianti, G. SEGRÈ, Obligatio, obligare, obligari, nei testi della giurispru-
denza classica e del tempo di Diocleziano, in Studi in onore di P. Bonfante, III, cit., p.
575 e ss.; R. FEENSTRA, Duplex dominium, in Symbolae Martino David dedicatae, I,
Leiden, 1968, p. 55 e ss). A giudizio del romanista pavese, dovrebbe parlarsi di domi-
nium anche a proposito di un tipo particolare di in bonis (quello della res mancipi tra-
dita a domino): ‘‘in correlazione con i riconoscimenti dell’Editto del pretore urbano,
la giurisprudenza (ed anche l’insegnamento istituzionale) foggiò due configurazioni di
dominium; da un lato, il dominium ex iure Quiritium, esclusiva categoria del ius civile;

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180 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

esso confluirono pure altre situazioni di appartenenza definitiva


tutelate da actiones in rem?
Rispondere a un tale quesito non è facile, soprattutto a
causa della mancanza — diversamente che per l’in bonis — di
una diretta documentazione giurisprudenziale al riguardo.

dall’altro, il dominium costituito dal rapporto nascente da alienazione di res mancipi


da parte del domino quiritario mediante mera traditio, e munito di mera tutela magi-
stratuale (...)’’ (p. 130). Ed ancora: ‘‘Il titolare di in bonis habere (...) può essere consi-
derato dominus, perché ha sulla cosa tutte le facoltà che spettano al dominus’’ (p.
135). Per il Ciapessoni in definitiva, ci sarebbe un dominium ex iure Quiritium ed un
‘‘dominium senza qualifica’’ (l’in bonis habere): ‘‘quello, istituto del ius civile; questo,
del ius honorarium’’ (p. 135). L’opinione del Ciapessoni non ha riscosso particolare
successo fra gli studiosi. Da subito critiche sono state sollevate ad opera di S. DI
MARZO, Il duplex dominium di Gaio, cit., p. 292 e ss.; E. ALBERTARIO, Le definizioni

re
dell’obbligazione romana, in Studi di diritto romano, Milano, 1936, p. 6 nt. 1; F. LA
ROSA, In tema di duplex doiminium, Rec. di CIAPESSONI, Duplex dominium (Gai. 1.54
e 2.40-41), in Annali del seminario giuridico di Catania, 3 (1949), p. 521 e ss. Per una

rom.), cit., p. 120.


ito
panoramica delle diverse posizioni dottrinali vd. BRASIELLO, voce Proprietà (dir.

Più recentemente, essendo stata già da tempo superata negativamente la que-


stione relativa all’appellabilità dell’in bonis come dominium, si assiste in parte ad un
Ed
cambiamento di prospettiva (cfr. DIOSDI, Ownership in ancien, cit., p. 160 e ss.). Non
si nega il fatto che in determinate situazioni possa esistere in capo ad un soggetto ‘‘un
potere di disposizione e di tutela nei confronti dei terzi di tale ampiezza da porlo in
una posizione equivalente a quella di un proprietario’’ (così VACCA, Il c.d. duplex do-
e’

minium, cit., p. 94; cfr., da ultimo, DALLA-LAMBERTINI, Istituzioni di diritto romano2,


cit., p. 236 e ss.); si discute, invece, circa l’effettiva coesistenza di due nozioni distinte
di proprietà, l’in bonis da un lato, il dominium ex iure Quiritium, dall’altro. In partico-
ffr

lare, si è posta la questione se effettivamente l’in bonis possa essere configurato come
una figura autonoma di proprietà rispetto al dominium ex iure Quiritium. Il CAPO-
GROSSI COLOGNESI, voce Proprietà (dir. rom.), cit., p. 201, per esempio, pur non ne-
iu

gando che ‘‘si tratta indubbiamente di due forme di signoria nettamente distinguibi-
li’’, ritiene tuttavia che ‘‘la proprietà pretoria appare destinata a ricadere necessaria-
mente nel dominium ed è a questo finalizzata (...) gli strumenti legali introdotti dal
G

pretore (...) in qualche modo servono a fare da ponte fra il momento del trasferimento
e quello del decorso dell’usucapione. Che senso ha insomma parlare di una figura au-
tonoma di dominio per una situazione giuridica che al massimo, ha la durata di un
biennio?’’. A suo dire, infatti, l’in bonis habere si contraddistinguerebbe per il suo
‘‘carattere intrinsecamente transeunte’’ [vd. Dominium e possessio nell’Italia romana,
in La proprietà e le proprietà, Pontignano, 30 settembre-3 ottobre 1985 (a cura di E.
CORTESE), Milano, 1988, p. 175]. A conclusioni simili, anche se con argomentazioni
diverse è pervenuta anche la VACCA, Il c.d. duplex dominium, cit., p. 88 e ss., a detta
della quale non esistevano due distinte nozioni di proprietà, in quanto per i giuristi
romani ‘‘la concezione dell’appartenenza è univoca, è uno schema semplice che non
ammette la coesistenza di un altro proprietario sul medesimo bene’’. Ebbene, ‘‘dire
che in alcuni casi particolari colui che è dominus è solo un nudus dominus, in quanto

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L’‘‘HABERE’’ QUALE CONTENUTO 181

E per altro: cosa avrebbe dovuto trasferire al compratore il


civis venditore di un fondo provinciale? Ed il civis concessiona-
rio di un ager publicus? E cosa, ancora, avrebbe dovuto trasfe-
rire il civis ad un peregrino di stanza a Roma?
Il problema è molto più complesso di quanto si possa im-
maginare ed induce ad allargare notevolmente l’orizzonte della
nostra indagine. Occorre, infatti, prendere in considerazione i
molteplici tipi di rapporto (e la relativa situazione corrispon-
dente) che i privati avevano sull’ager publicus (149) (e special-
mente sull’ager vectigalis (150)), indagare sul regime del suolo

in concreto non può più disporre di quanto ancora gli appartiene, dato che tale po-
tere di disposizione spetta ora ad un terzo, è ben diverso dal dire che in certi casi pos-

re
sono esistere due proprietari del medesimo bene, uno civile ed uno pretorio’’ (p. 96).
(149) In proposito si rinvia, più in generale, a E. BEAUDOUIN, La limitation des

ito
fonds de terre dans ses rapports avec le droit de propriété. Étude sur l’histoire du droit
romain de la propriété (3e article), in NRH., 18 (1894), p. 157 e ss.; L. ZANCAN, Ager
Publicus. Ricerche di storia e diritto romano, Padova, 1934, p. 7 e ss.; F. BOZZA, Il pos-
Ed
sesso, Napoli, 1935, p. 33 e ss.; B. FABI, Aspetti del possesso romano, Camerino, 1946,
p. 13 e ss.; G. LUZZATTO, La riscossione tributaria in Roma e l’ipotesi della proprietà-
sovranità, in Atti del congresso internazionale di diritto romano e di storia del diritto,
Verona, 28-28-29 Settembre, 1948, IV, Milano, 1951, p. 65 e ss.; PUGLIATTI, La pro-
prietà nel nuovo diritto, cit., p. 226 e ss.; G. BRANCA, Ager Publicus, in NNDI, I1, To-
e’

rino, 1957, p. 412 e ss.; BOVE, Ricerche sugli agri vectigales, cit., passim; VOLTERRA,
Istituzioni di diritto privato romano, cit., p. 368 e ss.; GROSSO, Schemi giuridici, cit., p.
ffr

154 e ss.; G. TIBILETTI, Ager Publicus e suolo provinciale, in Atti del convegno interna-
zionale: I diritti locali nelle provincie romane, cit., p. 89 e ss.; CAPOGROSSI COLOGNESI,
La proprietà in Roma, cit., pp. 153 e ss., 242 e ss.; ID., Dominium e possessio, cit., p.
iu

166 e ss.; ID., voce Proprietà (dir. rom.), cit., p. 205 e ss.; ID., I rapporti fondiari fra or-
dinamenti locali e integrazione giuridica, in Continuità e trasformazioni fra repubblica e
principato. Istituzioni, Politica, Società (a cura di M. PANI), Bari, 1991, p. 237 e ss.; AL-
G

BANESE, Le situazioni possessorie, cit., p. 126; A. BURDESE, La proprietà e le proprietà


nell’esperienza giuridica romana, in SDHI., 55 (1989), p. 415; G. NICOSIA, Il possesso,
I, Catania, 1997, p. 92 e ss.; TALAMANCA, Istituzioni di diritto romano, cit., p. 397; SO-
LIDORO MARUOTTI, Abstraktes Eigentum, cit., p. 157 e ss.
(150) Al riguardo, tra gli altri, più in particolare, vd.: F. LANFRANCHI, Studi
sull’ager vectigalis. I. La classicità dell’actio in rem vectigalis, Faenza, 1938, p. 7 es.; ID.,
Studi sull’ager vectigalis. III, in Annali Triestini, 11 (1940), p. 1 e ss.; BOVE, Ricerche
sugli agri vectigales, cit., p. 73 e ss.; ALBANESE, Le situazioni possessorie, cit., pp. 77 e
ss., 126 e ss.; CAPOGROSSI COLOGNESI, Dominium e possessio, cit., p. 170 e ss.; ID.,
voce Proprietà (dir. rom.), cit., p. 205 e ss.; BURDESE, La proprietà e le proprietà, cit.
415; SOLIDORO MARUOTTI, Abstraktes Eigentum, cit., p. 157 e ss.

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182 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

provinciale (151) ed anche sulla stessa configurazione della cd.


proprietà peregrina (152).
Non occorre certo riaffrontare funditus in questa sede la
complessa questione. Basterà dar rilievo al fatto che (sulla base
di risultati che possono essere ormai considerati acquisiti (153))
il rapporto del concessionario di ager publicus (154) (e special-

(151) Sulla configurazione giuridica del rapporto che veniva ad istaurarsi sul
suolo provinciale, vd., in generale, vd.: E. CARRELLI, Possessio vel usufructus in Gai
2.7, in SDHI., 1 (1935), p. 379 e ss.; BOZZA, Il possesso, cit., p. 34 e ss.; ID., Note sulla
proprietà provinciale, in Annali Macerata, 15 (1941), p. 83 e ss.; PUGLIATTI, La pro-
prietà nel nuovo diritto, cit., p. 230 e ss.; VOLTERRA, Istituzioni di diritto privato ro-
mano, cit., p. 375 e ss.; F. GRELLE, Stipendium vel tributum, Napoli, 1963, p. 3 e ss.;
ID., La signoria sul suolo provinciale nella parafrasi di Teofilo, in Labeo, 12 (1966), p.
209 e ss.; ID., L’appartenenza del suolo provinciale nell’analisi di Gaio 2.7 e 2.21, in In-

re
dex, 18 (1990), p. 167 e ss.; M. KASER, The concept of roman ownership, in Rapports
Généraux au VI Congrès international de droit comparé, Hambourg, 30 Juillet - 4 Aout

ito
1962, Bruxelles, p. 47; G. GROSSO, Schemi giuridici, cit., p. 171 e ss.; ID., La condi-
zione del suolo provinciale negli schemi giuridici della giurisprudenza del principato, in
Atti del convegno internazionale: I diritti locali nelle provincie romane, cit., p. 65 e ss.
[ora in Scritti storico giuridici, II, Torino, 2001, p. 755 e ss.]; F. DE MARTINO, Storia
Ed
della costituzione romana2, II, Napoli, 1973, p. 347 e ss.; G. I. LUZZATTO, Sul regime
del suolo nelle provincie romane, in Atti del convegno internazionale: I diritti locali
nelle provincie romane, cit., p. 9 e ss.; G. VITUCCI, Le condizioni giuridiche del suolo
nelle province romane d’Asia e Bitinia e Ponto, Ibid., p. 217 e ss.; F. SARTORI, Le condi-
e’

zioni giuridiche del suolo in Sicilia, Ibid., p. 225 e ss.; ALBANESE, Le situazioni possesso-
rie, cit., p. 143 e ss.; CAPOGROSSI COLOGNESI, La proprietà in Roma, cit., p. 153 e ss.;
ID., Dominium e possessio, cit., p. 173; ID., voce Proprietà (dir. rom.), cit., p. 204 e ss.;
ffr

TALAMANCA, Considerazioni conclusive, in La proprietà e le proprietà, cit., p. 194 e ss.;


G. GILIBERTI, Dominium Caesaris, in Index, 24 (1996), p. 198 e ss.; D’ORS, Derecho
privado romano9, cit., p. 192; SOLIDORO MARUOTTI, Abstraktes Eigentum, cit., p. 154 e
iu

ss.; CANNATA, Corso di Istituzioni, I, cit., p. 165 e ss.


(152) Per la quale vd.: SEGRÈ, Corso di diritto romano. Le cose, cit., p. 49 e ss.;
G

M. KASER, Die Typen der römischen Bodenrechte in der späteren Republik, in ZSS., 62
(1942), pp. 63 e ss., spec. 75 e ss.; PUGLIATTI, La proprietà nel nuovo diritto, cit., p.
225 e ss.; GROSSO, Schemi giuridici, cit., p. 201 e ss.; ALBANESE, Le situazioni possesso-
rie, cit., p. 148; CAPOGROSSI COLOGNESI, voce Proprietà (dir. rom.), cit., p. 202 e ss.;
ID., Dominium e possessio, cit., p. 175 e ss.; ID., I rapporti fondiari fra ordinamenti lo-
cali e integrazione giuridica, cit. p. 243; BURDESE, La proprietà e le proprietà, cit. 417;
D’ORS, Derecho privado romano9, cit., p. 192.
(153) Per i quali, vd., per tutti, CAPOGROSSI COLOGNESI, voce Proprietà (dir.
rom.), cit., p. 202 e ss.; ID., Dominium e possessio, cit., p. 166 e ss.
(154) La questione è affrontata, tra gli altri, dalla BOZZA, Il possesso, cit., p. 35
e ss.; PUGLIATTI, La proprietà nel nuovo diritto, cit., p. 228; KASER, The concept of ro-
man ownership, cit., p. 46 e ss.; ALBANESE, Le situazioni possessorie, cit., p. 126 e ss.; e,

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L’‘‘HABERE’’ QUALE CONTENUTO 183

mente dell’ager vectigalis (155)), quello del concessionario di


suolo provinciale (156) (ma analoghe notazioni, tenendo in de-
bito conto la particolarità dell’ipotesi, possono essere fatte per la

più recentemente, dal CAPOGROSSI COLOGNESI, Dominium e possessio, cit., p. 170, se-
condo cui ‘‘(...) sembra che per buona parte dei possedimenti di ager publicus si possa
senz’altro parlare di un vero rapporto proprietario (...) Sotto il profilo dell’estensione
del godimento, delle forme di trasmissione del bene e della persistenza stessa di tali
rapporti nel tempo si deve necessariamente concludere che ci si trova piuttosto di
fronte a forme di proprietà o di semiproprietà dei privati’’. Sul punto da ultimo SOLI-
DORO MARUOTTI, Abstraktes Eigentum, cit., p. 158, secondo cui ‘‘sin dal loro profi-
larsi, le varie forme di sfruttamento delle terre pubbliche da parte dei privati si atteg-
giarono piuttosto a situazioni semiproprietarie, che non a concessioni precarie, dal
momento che i poteri riconosciuti ai concessionari non apparivano di fatto minori ri-
spetto al contenuto del dominium ex iure Quiritium esercitabile sul suolo italico’’. Ed

re
ancora: ‘‘il diritto di godimento dei concessionari divenne così praticamente indistin-
guibile dalla proprietà quiritaria (...)’’.
(155) Il concessionario di questo tipo di fondi, dopo l’introduzione dell’actio

ito
in rem, venne a trovarsi in una situazione che in sostanza non differiva dal dominium
ex iure Quiritium (salvo che per l’obbligo del pagamento del canone). Questi, in parti-
colare, poteva disporre dell’ager vectigalis con negozi inter vivos (per la compraven-
Ed
dita, per esempio, vd. D.19.1.13.6 e D.21.2.66 pr.) e mortis causa; faceva propri i frutti
della cosa con la separatio (D.22.1.25.1); poteva costituire un diritto corrispondente
all’usufrutto a favore di terzi (Vat. fragm. 61 e D.7.4.1pr.), una servitù attiva
(D.8.1.16). Poteva ancora esercitare l’a. aquae pluviae arcendae e l’a. arborum furtim
e’

caesarum (D.47.7.5.1). Tra più possessori di ager vectigalis potevano esperirsi: l’a. fi-
nium regundorum (D.10.1.4.9; D.47.7.5.1); l’a. actio communi dividundo (D.10.3.7pr.);
l’ a. familiae erciscundae (D.10.2.10). Sul punto, in particolare, vd. ALBANESE, Le situa-
ffr

zioni possessorie, cit., p. 128 nt. 488. Di rilievo anche il fatto che, nelle fonti, viene ad
essere rilevata — come nota l’Albanese — l’affinità tra questa situazione e quella della
proprietà pretoria (cfr. D.6.2.12.2, D.21.2.66pr. e D.10.3.7pr. e 2). Sulle caratteristiche
iu

dell’ager vectigalis, vd., inoltre: LANFRANCHI, Studi sull’ager vectigalis., I, cit., p. 105 e
ss.; ID., Studi sull’ager vectigalis, cit., p. 1 e ss.; BOVE, Ricerche sugli agri vectigales, cit.,
p. 122 e ss.; ARICÒ ANSELMO, Studi sulla divisione giudiziale, cit., p. 280 e ss.; SOLI-
G

DORO MARUOTTI, Abstraktes Eigentum, cit., p. 158 e ss.


(156) Sul punto vd., in particolare, la BOZZA, Il possesso, cit., p. 34, secondo
cui ‘‘Per gli agri stipendiari e tributari, cioè i fondi provinciali, su cui si ha una signo-
ria alla quale non può essere dato il nome di dominium, ma che alla proprietà è del
tutto affine, si cerca di esprimere il concetto di questa signoria ricorrendo ai concetti
di possessio ed usufructus, quasi per rendere il concetto della così detta proprietà pro-
vinciale, con le più importanti facoltà ad essa inerenti; ma i termini possessio ed usus
non sono usati in senso tecnico (...)’’; FUNAIOLI, La tradizione, cit., p. 8 e ss.; PU-
GLIATTI, La proprietà nel nuovo diritto, cit., p. 230 (con ulteriore ragguaglio della lette-
ratura precedente); GROSSO, La condizione del suolo provinciale negli schemi giuridici
della giurisprudenza del principato, cit., p. 66 e ss.; più recentemente, CAPOGROSSI CO-

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184 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

c.d. proprietà peregrina (157)) possono considerarsi alla stregua


di rapporti proprietari (158). Si trattava, infatti, di situazioni di
appartenenza definitiva, tutelate da un’actio in rem (159) volta al
recupero della cosa (160).

LOGNESI, Dominium e possessio, cit., p. 173, il quale osserva: ‘‘Lo schema concettuale
che si era venuto definendo sin dagli ultimi tempi della repubblica, non impedì che,
di fatto, la signoria dei privati sul suolo provinciale fosse intesa come qualcosa di non
molto più precario del pieno dominio quiritario. Di fatto la estensione del potere così
conferito ai possessori non appare minore della piena proprietà civile sul suolo italico
(...)’’; da ultimo, tra gli altri, vd.: FRANCIOSI, Corso istituzionale di diritto romano, cit.,
p. 280 e ss.; SOLIDORO MARUOTTI, Abstraktes Eigentum, cit., p. 155; T.J. CHIUSI, Stru-
kturen des römischen Eigentums im Spiegel rhetorisch-philosophischer texte Ciceros, in
A. ECKL - B. LUDWIG (Hrsg.), Was ist Eigentum? Philosophische Eigentumstheorien
von Platon bis Habermas, München, 2005, p. 65 e ss.

re
(157) In proposito vd. CAPOGROSSI COLOGNESI, voce Proprietà (dir. rom.), cit.,
p. 202 e ss.
(158) Nella cancelleria dioclezianea era ricorrente per altro il termine domi-

ito
nium o proprietas con riferimento ai fondi stipendiari o tributari: Vat. fragm. 283: (...)
si praediorum stipendiariorum proprietatem dono dedisti(...); ed ancora: Vat. fragm. 315:
cum ex causa donationis uterque dominium rei tributariae vindicetis. Sul punto vd.:
Ed
LUZZATTO, Sul regime del suolo nelle provincie romane, cit., p. 13 nt. 12.
(159) Il punto è abbastanza pacifico in dottrina. Per tutti vd.: BONFANTE,
Corso di diritto romano, II, La proprietà, cit., p. 313; FUNAIOLI, La tradizione, cit., p. 8
e ss.; VOLTERRA, Istituzioni di diritto privato romano, cit., p. 377 e ALBANESE, Le situa-
zioni possessorie, cit., p. 126 e ss.; CAPOGROSSI COLOGNESI, Dominium e possessio, cit.,
e’

p. 172 e ss.; SOLIDORO MARUOTTI, Abstraktes Eigentum, cit., p. 158 e ss.


(160) In dottrina si esclude che anche per gli agri vectigales l’azione in rem po-
ffr

tesse essere la Publiciana nonostante il contrario sembrerebbe desumersi da D.6.2.12.2


(Paul. 19 ad ed.): In vectigalibus et in aliis praediis, quae usucapi non possunt Publi-
ciana competit. Secondo l’interpretazione dominante il frammento in origine avrebbe
affermato proprio l’opposto principio. Così CAPOGROSSI COLOGNESI, voce Proprietà
iu

(dir. rom.), cit., p. 202 nt. 138. Sul testo, inoltre, vd.: PEROZZI, L’editto Publiciano, cit.,
p. 57; E. ALBERTARIO, Studi di diritto romano, Milano, 1941, p. 395; S. SOLAZZI, La su-
G

perficies nel diritto giustinianeo, in AG., 146 (1954), p. 29-30; F. SITZIA, Studi sulla su-
perficie in epoca giustinianea, Milano, 1973, p. 15 e nt. 38 (ed ivi amplia bibliografia);
ALBANESE, Le situazioni possessorie, cit., p. 128 nt. 487; CANNATA, Corso di Istituzioni,
I, cit., p. 164 nt. 31; L. VACCA, ‘Dominium’, ‘in bonis’, proprietà provinciale, in Appar-
tenenza e circolazione dei beni. Modelli classici e giustinianei, Padova, 2006, p. 637. Se-
condo M. LEMOSSE, Mancipium et droit provincial, in Mélanges F. Sturm, I, Liège,
1999, p. 307, in particolare, il testo in origine doveva essere: in provincialibus et in
aliis praediis quae usucapi non possunt, in rem actio utilis danda est. ‘‘Une telle expres-
sion est assez générale pour englober les tenures foncières dont le titulaire bénéficie
d’une action in rem en vertu d’autres dispositions; quant à l’usucapion, l’allusion dont
elle fait l’objet n’à plus d’importance au Bas-Empire, son remplacement par la prae-
scriptio longi temporis ayant profondément changé la position du probléme’’. Un

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L’‘‘HABERE’’ QUALE CONTENUTO 185

Ma, se è così, la conseguenza da trarre ci sembra allora evi-


dente. Considerato che l’habere, quale oggetto dell’obbligazione
del venditore nella sua variante ‘‘minima’’, era da intendere
come situazione di appartenenza definitiva, distinta dal domi-
nium ma ugualmente tutelata da un’actio in rem, non è a nostro
avviso azzardato supporre che esso abbia potuto trovare espres-
sione non solo nella forma dell’in bonis ma (piegato nel suo con-
creto contenuto a ciò che di volta in volta era richiesto, a se-
conda dei casi, dalla situazione delle parti contraenti e del bene
venduto), anche in quelle altre situazioni di appartenenza di cui
si è detto.
Questa varietà di contenuto dell’habere, nella sua misura
‘‘minima’’, non trova riscontro, come abbiamo osservato, nelle

re
fonti giurisprudenziali: lo abbiamo già costatato con riguardo ai
giuristi severiani (i quali, come si è visto, si limitano a conside-

ito
rare l’in bonis habere) e lo vedremo pure con riguardo ai giuristi
meno recenti (161) che saranno da noi esaminati più avanti.
Elementi assai significativi, però, potranno al riguardo rica-
Ed
varsi da una serie di documenti della prassi negoziale, ai quali
sarà rivolta la nostra attenzione alla fine di questa ricerca (162).
e’
ffr
iu
G

excursus sui diversi tentativi di ricostruzione del testo avanzati dalla dottrina in SOLI-
DORO MARUOTTI, Studi sull’abbandono degli immobili nel diritto romano, cit., p. 200
nt. 334.
(161) Vd. infra, sez. II.
(162) Vd. infra, cap. IV.

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re
ito
Ed
e’
ffr
iu
G

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Sezione II
LA TESTIMONIANZA DEI GIURISTI MENO RECENTI

SOMMARIO: 1. Premessa. — 2. Habere ed actio Publiciana secondo Pomponio. — 3. Il


pensiero di Giuliano: l’obbligo del venditore ut praestet licere habere. — 4. (se-
gue). Un’ulteriore testimonianza giulianea proveniente da Ulp. 32 ad ed
D.19.1.11.15. — 5. (segue). Habere ed actio Publiciana nella visione di Giuliano.
— 6. Habere ed actio Publiciana secondo Nerazio. — 7. Conclusioni.

re
1. Premessa.

ito
Nella sezione precedente abbiamo visto come le testimo-
nianze relative all’età dei Severi mostrino chiaramente che il
Ed
venditore s’impegnava non a trasferire il possesso della cosa ven-
duta, ma a realizzare piuttosto un ‘‘habere’’ dal duplice possibile
contenuto: che poteva, cioè, consistere o nell’acquisto, da parte
e’

del compratore, del dominium ex iure Quiritium o, quanto


meno, nella realizzazione di una situazione di appartenenza defi-
ffr

nitiva, tutelata anch’essa da un’actio in rem e considerata ‘‘suffi-


ciente’’ perché il venditore potesse risultare comunque adem-
piente.
iu

A questo punto, però, occorre vedere, alla luce delle testi-


monianze provenienti dai giuristi di età anteriore, se ed in che
G

misura si possano rinvenire in esse tracce di questo regime chia-


ramente testimoniato dai giuristi severiani.
A differenza dell’età precedente, le fonti in oggetto si pre-
sentano meno numerose e meno articolate di quelle già esami-
nate; tuttavia, proprio alla luce di quanto è emerso nella sezione
precedente, sarà possibile comprenderne appieno il senso reale.
Ebbene, come potremo costatare, esso risulterà del tutto coe-
rente con il regime testimoniato per l’età severiana, offrendone
un importante, significativo riscontro.

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188 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

Il quadro che si va delineando risulterà, in tal modo, ulte-


riormente arricchito. Alla fine, infatti, emergerà che anche i giu-
risti di questa età storica si muovevano già nella medesima ottica
dei giuristi severiani.

2. Habere ed actio Publiciana secondo Pomponio.

Il dato che, in generale, è possibile cogliere dalle fonti che


verranno da noi ora esaminate è il ricorrente richiamo, in ordine
all’obbligazione del venditore, all’habere — normalmente legato
al verbo licere — e all’actio Publiciana.
Iniziamo, in questo nostro procedere a ritroso nel tempo,
dalle testimonianze che ci vengono offerte, sul tema in esame, da

re
Pomponio: poche, invero, ma in qualche modo sufficienti a farci
comprendere quale fosse il suo pensiero al riguardo.

ito
Converrà, innanzitutto, muovere dall’esame di:
Ed
D.21.2.29 pr. (Pomp. 11 ad Sab.): Si rem, quam mihi alienam
vendideras, a domino redemerim, falsum esse quod Nerva respondis-
set posse te a me pretium consequi ex vendito agentem, quasi (163)
habere mihi rem liceret, Celsus filius aiebat, quia nec bonae fidei con-
e’

veniret et ego ex alia causa rem haberem (164).


ffr

(163) Il quasi in dottrina viene considerato come una ‘‘Denkform’’. La que-


stione è trattata più in particolare in WESENER, Zur Denkform des quasi in der römi-
schen Jurisprudenz, cit., p. 1387 e ss.
iu

(164) Sul testo vd.: RABEL, Die Haftung des Verkäufers, cit., p. 74 e ss.; GI-
RARD, Mélanges de droit romain, II, cit., p. 96; ARANGIO RUIZ, La compravendita , cit.,
2
G

p. 351 nt. 4; MEDICUS, Id quod interest, cit., p. 104; BENÖHR, Das sogenannte Synal-
lagma, cit., p.72; CALONGE, Eviccion, cit., p. 77; HONSELL, Quod interest im bonae fi-
dei iudicium, cit., p. 38 nt. 96; P. FREZZA, Fides Bona, in Studi sulla buona fede, Mi-
lano, 1975, p, 35; WACKE, Los presupuestos de la responsabilidad, cit., p. 177; TALA-
MANCA, voce Vendita (dir. rom.), cit., pp. 377 e ntt. 762, 766, 771; ID., La bona fides
nei giuristi romani, cit., p. 129 e ss.; H. ANKUM, Concursus causarum, in Seminarios
Complutenses de Derecho Romano, VIII (1996), p. 69 e ss.; E. STOLFI, Il modello delle
scuole in Pomponio e Gaio, in SDHI., 63 (1997), p. 36 e ss.; ID., Bonae fidei interpreta-
tio. Ricerche sull’interpretazione di buona fede fra esperienza romana e tradizione roma-
nistica, Napoli, 2004, p. 46 e ss.; VACCA, Sulla responsabilità ex empto, cit., p. 197 e ss.;
ID., Ancora sull’estensione, cit., p. 241 nt. 40; ID., Buona fede e sinallagma contrattuale,
cit., p. 143; PENNITZ, Das periculum rei venditae, cit., p. 463 nt. 76; R. VERSTEGEN, Un

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L’‘‘HABERE’’ QUALE CONTENUTO 189

Nel testo, in cui si affronta un’ipotesi di concursus causa-


rum (165), Pomponio riporta le opinioni di Nerva padre (166) e
Celso figlio. Il caso riguarda una vendita di cosa altrui che il
compratore successivamente redemerit dal proprietario. Ora, se-
condo Nerva il primo venditore avrebbe potuto agire con l’actio
ex vendito per il conseguimento del prezzo, come se (quasi) egli
avesse realizzato in suo favore l’habere licere; per Celso — ed è
da supporre pure per Pomponio (167) — invece tale soluzione
era da respingere (falsum (168) esse) perché in contrasto con la
buona fede che animava il contratto di compravendita e perché
il compratore si era procurato l’habere (169) sulla cosa ex alia
causa (170).

re
cas d’éviction après vente qui n’en est pas un (D.30.84.5 Julianus Dig. 33), in Mélanges
F. Sturm, I, Liège, 1999, p. 529; LAMBRINI, Il problema del concursus causarum, cit., p.

ito
141; ID., Compravendita e concorso di cause, cit., p. 223; ID., Compravendita e acquisto
‘ex alia causa’ del bene comprato, in La compravendita e l’interdipendenza delle obbliga-
zioni nel diritto romano, I, cit., p. 774; C.A.CANNATA, Qualche considerazione sull’am-
biente della giurisprudenza romana al tempo delle due scuole, in Cunabula Iuris, Mi-
Ed
lano, 2002, p. 72 nt. 61; SANSÓN RODRÍGUEZ, La buena fe en el ejercicio de los dere-
chos, cit., p. 330; F. FERNÁNDEZ DE BUJÁN, Sistema Contractual Romano2, cit., p. 215.
(165) La questione però è controversa. Si sostiene infatti che nella compraven-
dita, non essendovi un obbligo di dare rem, il concursus causarum verrebbe a configu-
e’

rarsi in maniera diversa. Sul punto, con varietà di opinioni, vd.: TALAMANCA, voce
Vendita (dir. rom.), cit., p. 377 (un ragguaglio sulla precedente letteratura in nt. 759) e
ss.; ID., La bona fides nei giuristi romani, cit., p. 129 e ss.; ANKUM, Concursus causa-
ffr

rum, cit., p. 69; VACCA, Sulla responsabilità ex empto, cit., p. 198; ID., Profili della ‘‘ri-
soluzione’’ nella emptio venditio e nella locatio conductio rei, in Pacte, Convention,
Contrat, cit., p. 122 nt. 4; LAMBRINI, Il problema del concursus causarum, cit., p. 141 e
iu

ss.; ID., Compravendita e concorso di cause, cit., p. 223 e ss.; STOLFI, Bonae fidei inter-
pretatio, cit., p. 48.
G

(166) Vd.: LENEL, Palingenesia, I, cit., col. 789; STOLFI, Il modello delle scuole
in Pomponio e Gaio, cit., p. 36; ID., Bonae fidei interpretatio, cit., p. 47 nt. 44; LAM-
BRINI, Il problema del concursus causarum, cit., p. 141 nt. 111; ID., Compravendita e
concorso di cause, cit., p. 224 nt. 93.
(167) Così STOLFI, Il modello delle scuole in Pomponio e Gaio, cit., p. 37 e nt.
169; ID., Bonae fidei interpretatio, cit., p. 48 e nt. 45; LAMBRINI, Il problema del concur-
sus causarum, cit., p. 144 e nt. 123.
(168) Secondo il CERAMI, La concezione celsina del ius, in AUPA., 38 (1985), p.
155, ‘‘il termine falsum denota specificamente l’inesatta valutazione delle circostanze
di fatto, delle relazioni economico-sociali e degli assetti di interesse inerenti al caso
considerato...’’. Sui ‘‘toni’’ delle decisioni celsine, vd. supra, cap. II, §. 1.
(169) A giudizio della VACCA, Sulla responsabilità ex empto, cit., p. 201, il fon-

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190 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

Come può vedersi, a monte della disputa c’è il richiamo al-


l’habere licere, inteso come contenuto dell’obbligazione del ven-
ditore: tant’è che il suo adempimento avrebbe legittimato l’eser-
cizio dell’actio ex vendito per il conseguimento del prezzo.
Ad integrare il quadro, in ordine al tipo di situazione che il
compratore avrebbe concretamente acquisito con l’habere, delle
indicazioni utili possono ricavarsi, a nostro avviso, dal seguente
altro brano di Pomponio:

D.6.2.15 (Pomp. 3 ad Sab.): Si servus meus, cum in fuga sit, rem


a non domino emat, Publiciana mihi competere debet, licet possessio-
nem rei traditae per eum nactus non sim (171)

re
damento della responsabilità del venditore sia per l’ipotesi di evizione sia per quello
di concursus causarum va ricercato nell’ambito della responsabilità contrattuale.
‘‘Quando l’actio empti veniva concessa per l’avvenuta evizione, il fondamento della re-

ito
sponsabilità del venditore non era ricondotto dai giuristi ad una mera ‘responsabità
per garanzia’, sostitutiva per esigenze di equità di quella che sarebbe sorta dalle appo-
site stipulazioni, ma era individuato in una circostanza valutabile ai fini della determi-
Ed
nazione della responsabilità contrattuale analogamente al caso del concursus causarum:
non si era verificato l’effetto collegato come tipico al contratto di compravendita, il
compratore non aveva avuto cioè la definitiva disponibilità del bene ex causa venditio-
nis: nel caso di evizione perché un terzo aveva potuto privarlo della cosa, nel caso di
concursus causarum perché il suo acquisto si era sì verificato, ma ex alia causa’’.
e’

(170) Nel testo la soluzione celsina sembrerebbe fondarsi su due diverse ra-
gioni: la contrarietà alla buona fede (quia nec bonae fidei conveniret) e l’acquisto ex
ffr

alia causa (et ego ex alia causa rem haberem). Secondo il TALAMANCA, La bona fides nei
giuristi romani, cit., p. 130, però, opinione che qui seguiamo, ‘‘può darsi che la frase
che inizia con quia debba intendersi, al di là della forma grammaticale, come una so-
stanziale endiadi o, se si vuole, come un impiego — discutibile o meno, non importa
iu

— della paratassi al posto della sintassi’’. L’inciso finale, pertanto, sarebbe da inten-
dersi come se ‘‘Celso avesse voluto affermare che la soluzione non è adeguata alla
G

buona fede, in quanto’’ il compratore avrebbe avuto la cosa da altri. Sul punto, adesi-
vamente, vd. anche STOLFI, Bonae fidei interpretatio, cit., p. 48 nt. 46.
(171) Su questo frammento, in particolare, vd.: G. ROTONDI, Possessio quae
animo retinetur, in BIDR., 30 (1921), p. 54; E. ALBERTARIO, I problemi possessori rela-
tivi al servus fugitivus, Milano, 1929, p. 7; ID., Corso di diritto romano. Possesso e quasi
possesso, Milano, 1946, p. 159; A. CARCATERRA, Il servus fugitivus e il possesso, in AG.,
120 (1938), p. 166; M. LAURIA, Possessiones. Età repubblicana, Napoli, 1957, p. 116;
G. NICOSIA, L’acquisto del possesso mediante i ‘‘potestati subiecti’’, Milano, 1960, p.
416 e ss. (= in Problemi possessori nell’esperienza giuridica romana, Catania, 1997, p.
110 e ss.); LOMBARDI, Dalla ‘‘fides’’ alla ‘‘bona fides’’, cit., p. 244; L. DI LELLA, Sull’ac-
quisto del possesso ‘‘domino ignoranti’’, in Mnemeion Siro Solazzi, Napoli, 1964, p. 438
nt. 21; ID., Formulae Ficticiae, cit., p. 70 e ss.; H. P. BENÖHR, Der Besitzerwerb durch

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L’‘‘HABERE’’ QUALE CONTENUTO 191

Secondo il giurista, nel caso in cui un servo fuggitivo abbia


comprato qualche cosa da chi non ne era proprietario, al domi-
nus del servo (172) competerà l’actio Publiciana, benché per
mezzo dello schiavo questi non abbia acquistato il possesso della
cosa (173).
Il brano riveste per noi interesse per quel suo riferimento
all’actio suddetta, spettante qui in un caso del tutto particolare
di compravendita. All’actio Publiciana Pomponio fa pure riferi-
mento in un altro brano, nel quale egli riferisce il pensiero di
Giuliano, così come fa — come abbiamo già visto — Ulpiano in
D.44.4.4.32 (174):

D.21.3.2 (Pomp. 2 ex Plaut.): Si a Titio fundum emeris qui

re
Sempronii erat isque tibi traditus fuerit, pretio autem soluto Titius
Sempronio heres exstiterit et eundem fundum Maevio vendiderit et

ito
Gewaltabhängige im klassischen römischen Recht, Berlin, 1972, p. 130; ZAMORANI, Pos-
sessio e animus, cit., p. 96; APATHY, ‘‘Actio Publiciana’’ ohne Ersitzungsbesitz?, cit., p.
Ed
750 e ss.; CUESTA SAENZ, La accion Publiciana, cit., p. 57; MAIFELD, Die aequitas bei L.
Neratius Priscus, cit., p. 50.
(172) Sul problema della conservazione del possesso sul servus fugitivus, e del-
l’acquisto del possesso per suo tramite, vd.: ALBERTARIO, I problemi possessori relativi
e’

al servus fugitivus, cit., p. 6 e ss.; ID., Corso, cit., p. 160 e ss.; LAURIA, Possessiones. Età
repubblicana, cit., p. 110 e ss.; NICOSIA, L’acquisto del possesso mediante i ‘‘potestati su-
biecti’’, cit., p. 399 e ss. (= in Problemi possessori nell’esperienza giuridica romana, cit.,
ffr

p. 93 e ss.); ZAMORANI, Possessio e animus, cit., p. 93 e ss.; DI LELLA, Formulae Ficti-


ciae, cit., p. 70.
(173) Si tratta di un caso in cui Pomponio, come scrive il DI LELLA, Formulae
iu

Ficticiae, cit., p. 72, ammette l’a. Publiciana ‘‘in via eccezionale’’, in quanto, in questo
caso essa viene concessa pur senza che il possesso sia stato consegutio dall’attore. Al
riguardo vd. pure ID., Sull’acquisto del possesso ‘‘domino ignoranti’’, cit., p. 438 nt. 21.
G

Contra NICOSIA, L’acquisto del possesso mediante i ‘‘potestati subiecti’’, cit., p. 416 e
ss., secondo cui l’originaria decisione negativa di Pomponio sarebbe stata capovolta
dai compilatori giustinianei. Non si tratta però dell’unico caso in cui la Publiciana
viene riconosciuta senza che via sia stato un effettivo possesso: D.6.2.9.6 (Ulp. 16 ad
ed.): Si servus hereditarius ante aditam hereditatem aliquam rem emerit et traditam sibi
possessionem amiserit, recte heres Publiciana utitur, quasi ipse possedisset. municipes
quoque, quorum servo res tradita est, in eadem erunt condicione; D.6.2.12.1 (Paul. 19
ad ed.): Is cui ex Trebelliano hereditas restituta est, etiamsi non fuerit nactus possessio-
nem, uti potest Publiciana. Sul punto vd. DI LELLA, Formulae Ficticiae, cit., p. 72 e nt.
9; ID., Sull’acquisto del possesso ‘‘domino ignoranti’’, cit., p. 435 e ss. e p. 438 nt. 21.
(174) Vd. supra, sez. I, §. 7.

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192 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

tradiderit (175): Iulianus ait aequius esse priorem (176) te tueri, quia
et si ipse Titius fundum a te peteret, exceptione (177) summoveretur
et si ipse Titius eum possideret, Publiciana peteres (178)

La spettanza al primo compratore dell’actio Publiciana mo-


stra con tutta evidenza che, per effetto della compravendita, egli
si trova rispetto al fondo in una situazione definitiva di apparte-
nenza tutelata da un’actio in rem: che, cioè, egli ha il fondo in
bonis (179) (situazione la cui tutela viene pure realizzata me-
diante l’exceptio menzionata nel testo (180)).
Si tratta, come può vedersi, di brani il cui apporto alle no-
stre conoscenze si presenta piuttosto incompleto e frammenta-

(175) L’orientamento prevalente ritiene che il tradiderit stia qui (come in D.

re
44.4.4.32 e D.6.1.72) in luogo di mancipaverit. Al riguardo vd. letteratura citata supra
a proposito di D.44.4.4.32.

ito
(176) Taluni in dottrina, sulla scorta di D.44.4.4.32, leggono praetorem, al po-
sto di priorem. Cfr. LENEL, Palingenesia, II, cit., col 79 nt. 10; MOMMSEN-KRUEGER,
Digesta, ad h. l.; ed altresì: BIONDI, Iudicia bonae fidei, cit., p. 47 nt. 3; DE FRANCISCI,
Il trasferimento della proprietà, cit., p. 252; ARCHI, Il trasferimento della proprietà, cit.,
Ed
p. 146; ROMANO, Nuovi studi sul trasferimento, cit., p. 151; KOSCHAKER, Fr. 4.32
D.44.4. Contributo alla storia ed alla dottrina della convalida nel diritto romano, cit., p.
4 nt. 7; GALLO, Un capitolo di storia della pubblicità, cit., p. 123; VACCA, La riforma di
Giustiniano in materia di ‘‘usucapio’’, cit., p. 183 nt. 100; ID., Il c.d. duplex dominium,
e’

cit., p. 110.
(177) Secondo una parte della dottrina qui i compilatori avrebbero soppresso,
come dovrebbe desumersi da D.44.4.4.32, in factum comparata vel doli mali. Sul
ffr

punto vd.: C. LONGO, L’origine della successione particolare nelle fonti di diritto ro-
mano, cit., p. 256; BONFANTE, Scritti giuridici varii, II, cit., p. 458; DE FRANCISCI, Il
trasferimento della proprietà, cit., p. 252; FERRINI, Sulla ‘‘exceptio rei venditae ac tradi-
iu

tae’’, cit., p. 282 e ss.; DI LELLA, Formulae Ficticiae, cit., p. 108; BURDESE, Editto publi-
ciano e funzioni della compravendita romana, cit., p. 124. Contra BIONDI, Iudicia bonae
fidei, cit., 48.
G

(178) Per una lettura del testo, tra gli altri, vd.: KOSCHAKER, Fr. 4.32 D.44.4
Contributo alla storia ed alla dottrina della convalida nel diritto romano, cit., p. 4 e ss.;
APATHY, Die actio Publiciana, cit., p. 176; DI LELLA, Formulae Ficticiae, cit., pp. 78 e
106; CUESTA SAENZ, La accion Publiciana, cit., p. 74; VACCA, La riforma di Giustiniano
in materia di ‘‘usucapio’’, cit., p. 182 e nt. 99 e 183 nt. 100; ID., La doppia vendita e la
rilevanza dell’affidamento, cit., p. 84; ZOZ, Eccezione di dolo generale e ‘replicatio doli’,
cit., p. 519.
(179) E proprio a quest’ultimo, come si ricorderà, faceva riferimento il tratto
finale del frammento 4.32 D.44.4. di Ulpiano, in cui, come si è detto in precedenza,
veniva riferito lo stesso responso di Giuliano.
(180) Come possiamo desumere da D.44.4.4.32, in factum comparata vel doli
mali. Sul punto vd. supra, sez. I, §. 7. Cfr. inoltre VACCA, Il c.d. duplex dominium e

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L’‘‘HABERE’’ QUALE CONTENUTO 193

rio. Tuttavia, la loro lettura combinata — e condotta soprattutto


avendo presente quanto in modo più chiaro è emerso dalla disa-
mina delle fonti relative ai giuristi severiani — fa apparire plau-
sibile che anche per Pomponio all’habere licere cui si obbligava
il venditore (181) dovesse corrispondere l’acquisto nel compra-
tore di una situazione reale definitiva tutelata mediante actio in
rem.

3. Il pensiero di Giuliano: l’obbligo del venditore ut praestet li-


cere habere.

Più numerose e più ricche di dati per noi utili sono le testi-
monianze relative al pensiero di Giuliano.

re
Tra queste converrà, innanzitutto, considerare:

ito
D.21.2.8 (Iul. 15 dig.): Venditor hominis emptori praestare de-
bet, quanti eius interest venditoris fuisse. quare sive partus ancillae
sive hereditas, quam servus iussu emptoris adierit, evicta fuerit, agi ex
Ed
empto potest: et sicut obligatus est venditor, ut praestet licere habere
hominem quem vendidit, ita ea quoque quae per eum adquiriri potue-
runt praestare debet emptori, ut habeat (182)
e’

l’actio Publiciana, cit., p. 110; BURDESE, Editto publiciano e funzioni della compraven-
ffr

dita romana, cit., p. 124; CANNATA, Corso di istituzioni, I, cit., p. 546 e ss.
(181) Vd. D.21.2.29 pr.
(182) Una lettura del testo in: RABEL, Die Haftung des Verkäufers, cit., p. 158 e
ss.; GIRARD, Melanges de droit romain, II, cit., p. 144; KASER, Das Ziel der actio empti,
iu

cit., p. 164 e ss.; ARANGIO RUIZ, La compravendita2, cit., p. 232 nt. 2; COUDERT, Re-
cherches sur les stipulations, cit., p. 104 e ss.; SARGENTI, L’evizione nella compravendita,
G

cit., p. 121; MEDICUS, Id quod interest, cit., p. 58 e ss.; K. BELOW, Die Haftung für lu-
crum cessans im römischen Recht, München, 1964, p. 86 e ss.; CALONGE, Eviccion, cit.,
p. 93; HONSELL, Quod interest im bonae-fidei-iudicium, cit., p. 57 e ss.; MEYLAN, La
stipulation habere licere, cit., p. 70; KNÜTEL, Stipulatio Poenae, cit., p. 346; PETERS, Die
Verschaffung des Eigentums, cit., p. 201; H. ANKUM, Alla ricerca della repromissio e
della satisdatio secundum mancipium, in Atti dell’Accademia romanistica costantiniana,
IV, Perugia, 1981, p. 745; ID., Das Ziel der actio empti nach Eviktion, in Sodalitas
(Scritti in onore di A. Guarino), 7, Napoli, 1984, p. 3218 e ss.; ID., Pomponio, Juliano y
la responsabilidad del vendedor por eviccion con la actio empti, in RIDA., 39 (1992), p.
61 e ss.; ZIMMERMANN, The law of obligations, cit., p. 298 e ss.; TALAMANCA, voce Ven-
dita (dir. rom.), cit., pp. 395 e 436 e s.; G. IMPALLOMENI, Rec. di BELOW, Die Haftung
für lucrum cessans im Römischen Recht, ora in Scritti di diritto romano e tradizione ro-

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194 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

Quel che qui occorre particolarmente evidenziare è il tratto


nel quale si afferma che il venditore è tenuto ut praestet licere
habere hominem quem vendidit.
Il senso dell’espressione licere habere si comprende agevol-
mente alla luce di un frammento di Africano (183), nel quale
però questi riferisce il pensiero del suo maestro Giuliano (come

manistica, cit., p. 119; SANGUINETTI, La promessa del fatto altrui, cit., p. 171 e ss.; PEN-
NITZ, Das periculum rei venditae, cit., p. 468 e ss.; M. WIMMER, Fälle des concursus cau-
sarum von Vermächtnis und Kauf in römischen Recht, in TR., 69 (2001), p. 207 nt. 12;
BELDA MERCADO, Presupuestos romanísticos de la transmisión de la propiedad, cit., p.
141 nt. 528.
(183) Il testo, D.19.1.30.1 (insieme con D.18.1.25.1 e D.19.4.1pr.), risulta tra i
più citati quando si tratta di ricostruire il contenuto dell’obbligazione del venditore.
Cfr. ORTOLAN, Explication Historique des Instituts8, cit., p. 276; MAYNZ, Cours de droit

re
romain4, cit., p. 208; ARNDTS, Trattato delle Pandette, cit., p. 296; F. SERAFINI, Istitu-
zioni di diritto romano5, I, Firenze, 1892, p. 119 nt. 19; WINDSCHEID, Lehrbuch des
Pandektenrechts, cit., p. 610, ntt. 8a e b; RABEL, Die Haftung des Verkäufers, cit., p. 94

ito
e ss., p. 111; p. 158; DELOGU, Lezioni di diritto romano, cit., p. 250; PETIT, Traité élé-
mentaire de droit romain5, cit., p 372 e nt. 1; APPLETON, L’obligation de transférer la
propriété dans la vente romaine, cit., p. 745 nt. 3; ID., Les risques dans la vente et les
Ed
fausses interpolations, cit., p. 392; BERTOLINI, Appunti didattici di diritto romano, cit.,
p. 528; SCIALOJA, La l. 16 Dig.de cond., cit., p. 190 e ss.; BONNET, Le vendeur obligé de
donner, cit., p. 44 nt. 1; VAN WETTER, Pandectes2, IV, cit., p. 8 e nt. 6; BONFANTE,
Scritti giuridici varii, II, cit., p. 578 nt 1 e p. 579 nt. 1; JÖRS, Geschichte und System des
römischen Privatrechts, cit., p. 161; CUQ, Manuel des institutions juridiques des Ro-
e’

mains2, cit., p. 458 nt. 8; GIRARD, Manuel élémentaire de droit romain8, cit., p. 583 e nt.
4; HUVELIN, Cours élémentaire de droit romain, II, cit., p. 182; RICCA BARBERIS, L’evi-
ffr

zione obbligo-limite del venditore romano, cit., pp. 149-150 e p. 157 e ss.; BUSSMANN,
L’obligation de délivrance, cit., pp. 70 e 90; KASER, Das Ziel der actio empti, cit., p. 165
e ss.; ID., Römisches Privatrecht14, cit., p. 196; C. LONGO, Corso di diritto romano, cit.,
p. 398; GIFFARD, Prècis de droit romain2, II, cit., p. 59; DE ZULUETA, The roman law of
iu

sale, cit., p. 36 nt. 5; H. KRELLER, Römisches Recht, II, Wien, 1950, p. 351 e nt. 5; FER-
RINI, Manuale di Pandette , cit. p. 528; ARANGIO RUIZ, La compravendita , cit., pp. 150
4 2
G

e 176 e nt. 1; COUDERT, Recherches sur les stipulations, cit., p. 107 e ss 102 nt 78; R.
POWELL, Eviction in Roman Law and English law, in Studies in the Roman Law of
Sale, cit., p. 87; SARGENTI, L’evizione nella compravendita, cit., p. 120 e ss.; D. DAUBE,
Utiliter agere, Iura, 11 (1960), p. 104; MEDICUS, Id quod interest, cit., p. 78; BENÖHR,
Das sogenannte Synallagma, cit., p. 70; CALONGE, Eviccion, cit., p. 75 e ss., p. 84 nt.
225, p. 96 nt. 261 e p. 145; HONSELL, Quod interest im bonae fidei iudicium, cit., p.
57; DIAZ BIALET, Acerca de propiedad adquirida mediando estipulacion o par el contrato
de compra y venta, cit., p. 97; BURDESE, voce Vendita (dir. rom.), cit., p. 597 e nt. 7;
PETERS, Die Verschaffung des Eigentums, cit., p. 197 e ss.; ANKUM, Alla ricerca della re-
promissio, cit., p. 745; ID., Pomponio, Juliano y la responsabilidad del vendedor por
evicción con la actio empti, cit., p. 63; ID., Problemi concernenti l’evizione, cit., p. 614;
PASTORI, Elementi di diritto romano, cit., p. 188; TALAMANCA, voce Vendita (dir. rom.),

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L’‘‘HABERE’’ QUALE CONTENUTO 195

sta chiaramente ad indicare la presenza nel testo del verbo puta-


vit) (184):

D.19.1.30.1 (Afr. 8 quaest.): Si sciens alienam rem ignoranti


mihi vendideris: etiam priusquam evincatur utiliter me ex empto ac-
turum p u t a v i t in id, quanti mea intersit meam esse factam:
quamvis enim alioquin verum sit venditorem hactenus teneri, ut rem
emptori habere liceat, non etiam ut eius faciat, quia tamen dolum
malum abesse praestare debeat, teneri eum, qui sciens alienam non
suam ignoranti vendidit: id est maxime, si manumissuro vel pignori
daturo vendiderit.

Non si registrano in dottrina forti perplessità (185) circa la

re
cit., pp. 379 nt. 790, 384 nt. 953, 395 nt. 953, 438 nt. 1398 e 442; ZIMMERMANN, The
law of obligations, cit., pp. 280 e 296; MACCORMACK, Dolus in decisions of the mid-
classical jurists (Iulian-Marcellus), cit., p. 134; ERNST, Rechtmängelhaftung, cit., pp. 12

ito
e ss., 21, 24, 28; ID., Das Kaufrecht in den Institutionen des Gaius, cit, p. 167; CAN-
NATA, La compravendita consensuale romana, cit., p. 86 nt. 50; PUGLIESE, Compraven-
dita e trasferimento della proprietà, cit., p. 48; VACCA, La garanzia per evizione e le ob-
Ed
bligazioni del venditore, cit., p. 283 nt. 53 e p. 285; ID., Risoluzione e sinallagma con-
trattuale, cit., p. 32 e ss.; T. MAYER MALY, Römisches Recht2, Wien, 1999, p. 141;
BELDA MERCADO, Presupuestos romanísticos de la transmisión de la propiedad, cit., pp.
128 e ss. e 169; ASTOLFI, I libri tres iuris civilis di Sabino, cit., p. 138; F. FERNÁNDEZ
DE BUJÁN, Sistema Contractual Romano2, cit., p. 221; NÖRR, Probleme der Eviktion-
e’

shaftung im klassischen römischen Recht, cit., p. 182.


(184) Le Quaestiones di Africano, com’è noto, riproducono numerose deci-
sioni di Giuliano, il quale viene spesso indicato con la terza persona (ait, respondit, in-
ffr

quit, existimavit e putavit, come nel nostro caso). Cfr. H. BUHL, Africans Quaestionen
und ihr Verhältiniss zu Julian, in ZSS., 2 (1881), p. 180 e ss.; KARLOWA, Römische
Rechtsgeschichte, I, cit., p. 713; O. LENEL, Afrikans Quästionem, in ZSS., 51 (1931), p.
iu

2; SCHULZ, History of roman legal science, cit., p. 230; L. WENGER, Die Quellen des rö-
mischen Rechts, Wien, 1953, p. 505; P. BONFANTE, Storia del diritto romano, I, Milano,
1958, p. 420; W. KUNKEL, Herkunft und soziale Stellung der römischen Juristen, Graz,
G

1967, p. 173. Sul nostro testo, in particolare, COUDERT, Recherches sur les stipulations,
cit., p. 114; ANKUM, Pomponio, Juliano y la responsabilidad del vendedor por eviccion
con la actio empti, cit., p. 62; A. D’ORS, Las Quaestiones de Africano, Mursia, 1997, p.
373.
(185) Cfr. Index Interp., I, cit., p. 350. E da ultimo, in particolare, ANKUM,
Alla ricerca della repromissio, cit., p. 745; ID., Pomponio, Juliano y la responsabilidad
del vendedor por evicción con la actio empti, cit., p. 63; ID., Problemi concernenti l’evi-
zione, cit., p. 614; TALAMANCA, voce Vendita (dir. rom.), cit., pp. 379 nt. 790, 384 nt.
953, 395 nt. 953, 438 nt. 1398 e 442; ZIMMERMANN, The law of obligations, cit., p. 280
e p. 296; MACCORMACK, Dolus in decisions of the mid-classical jurists (Iulian-Marcel-
lus), cit., p. 134; PUGLIESE, Compravendita e trasferimento della proprietà, cit., p. 48;
VACCA, La garanzia per evizione e le obbligazioni del venditore, cit., p. 283 nt. 53 e p.

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196 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

complessiva genuinità del testo (186), anche se non sono man-


cati coloro che hanno manifestato dubbi in merito all’originalità
di alcune sue singole espressioni (187), e specialmente del tratto

285; ID., Risoluzione e sinallagma contrattuale, cit., p. 32 e ss.; D’ORS, Las Quaestiones
de Africano, cit., p. 373 e ss.; MAYER MALY, Römisches Recht2, cit., p. 141; BELDA
MERCADO, Presupuestos romanísticos de la transmisión de la propiedad, cit., pp. 128 e
ss. e 169; ASTOLFI, I libri tres iuris civilis di Sabino, cit., p. 138; F. FERNÁNDEZ DE BU-
JÁN, Sistema Contractual Romano , cit., p. 221; NÖRR, Probleme der Eviktionshaftung
2

im klassischen römischen Recht, cit., p. 182. Il testo, per altro, riflette perfettamente lo
stile e i moduli espressivi tipici del modo in cui il giurista interpreta il modello lettera-
rio di riferimento, le quaestiones. Vd., tra gli altri, D.19.2.33 (Afric. 8 quaest.): Si fun-
dus quem mihi locaveris publicatus sit, teneri te actione ex conducto, ut mihi frui liceat,
quamvis per te non stet, quominus id praestes: quemadmodum, inquit, si insulam aedifi-
candam locasses et solum corruisset, nihilo minus teneberis. nam et si vendideris mihi

re
fundum isque priusquam vacuus traderetur publicatus fuerit, tenearis ex empto: quod
hactenus verum erit, ut pretium restituas, non ut etiam id praestes, si quid pluris mea in-
tersit eum vacuum mihi tradi. similiter igitur et circa conductionem servandum puto, ut

ito
mercedem quam praestiterim restituas, eius scilicet temporis, quo fruitus non fuerim, nec
ultra actione ex conducto praestare cogeris. nam et si colonus tuus fundo frui a te aut ab
eo prohibetur (...). Cfr. LENEL, Palingenesia, I, cit., col. 2 e ss., e spec. col. 27 e ss. Sul
Ed
testo, da ultimo, TALAMANCA, La risoluzione della compravendita e le conseguenti
azioni di restituzione nel diritto romano, cit. p. 11 e nt. 37.
(186) Fa però eccezione il SARGENTI, L’evizione nella compravendita, cit., p.
120, a giudizio del quale il frammento risulterebbe profondamente rimaneggiato, pre-
e’

sentando al suo interno una profonda contraddizione. Infatti, in esso si direbbe ‘‘che
il venditore non è tenuto a far acquistare la proprietà della cosa venduta, il che è
esatto, e nello stesso tempo lo si ritiene responsabile con l’actio empti per il quanti in-
ffr

terest meam esse factam’’. Secondo lo Studioso, se il venditore non ha l’obbligo di tra-
sferire la proprietà, il compratore non potrebbe nutrire un interesse corrispondente,
suscettibile di valutazione economica, ed oggetto di condanna; ‘‘l’evidente contraddi-
iu

zione’’ non può essere, pertanto, originaria, e d’altra parte il periodo quia tamen do-
lum-vendidit non è che ‘‘la ripetizione degli elementi della fattispecie, già introdotti
nelle prime parole del passo (...)’’. Secondo il Sargenti, con ogni probabilità il tenore
G

originario del frammento doveva essere: si alienam rem ignoranti mihi vendideris, utili-
ter me ex empto acturum in id, quanti mea intersit rem tuam esse, cum enim verum sit
hactenus venditorem teneri, ut rem emptori habere liceat.
Prendendo chiaramente posizione contro la tesi del Sargenti, il CALONGE, Evic-
cion, cit., p. 75 nt. 198, ha difeso però la sostanziale genuinità del frammento, rile-
vando in esso ‘‘una contraposición de dos principios antiteticos: obligación de prestar
el habere licere, por un lado y la de dolum malum abesse praestare, por otro’’. Si tratte-
rebbe, secondo il Calonge, di un vero e proprio caso limite tra due diverse responsa-
bilità.
(187) Il RICCA BARBERIS, L’evizione obbligo-limite del venditore romano, cit., p.
150, ad esempio, ha avanzato il sospetto che Africano in origine avesse scritto ex sti-

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L’‘‘HABERE’’ QUALE CONTENUTO 197

finale ‘‘id est maxime, si manumissuro vel pignori (188) daturo


vendiderit’’, considerato come aggiunta compilatoria (189).

pulatu, invece di ex empto. Ma l’Autore non va oltre il suggerimento non apportando


a sostegno della sua ipotesi alcuna testimonianza. Per una critica della tesi del Ricca
Barberis cfr. BUSSMANN, L’obligation de délivrance, cit., p. 70.
Sospetto è risultato l’avverbio hactenus. Ma come esattamente si osserva in E.
SECKEL - E. LEVY, Die Gefahrtragung beim Kauf im klassischen röm. Recht, cit., p. 220
nt. 4, hactenus ‘‘ist durchaus nicht immer unecht. Es gehört (auch mit ut) der besten
Latinität an (...) und kommt auch bei Gaius vor (III 18, 54). Das hactenus verum erit
(esse) kehrt außer in einer Ulpianstelle gerade nur noch bei African D.41.4.11 (echt)
wider. Auch hactenus (...) ut erscheint in echter Werdung bei Afr. D.19.1.30.1’’. A ciò
si aggiunga che l’avverbio probabilmente doveva far parte del registro lessicale del
giurista posto che lo si trova utilizzato oltre che in D.19.1.30.1 e D.44.4.11, anche in
altri quattro luoghi: D.19.2.33, D.37.4.14pr., D.37.10.8.1, D.39.1.15 (sull’accezione

re
dell’avverbio vd. infra nt. 199).
Perplessità ha destato anche l’avvicendamento di alienam rem prima e di alienam
non suam poi. Ma anche se l’espressione non suam dovesse considerarsi aggiunta

ito
compilatoria al posto di rem, il significato del frammento non ne risulterebbe alterato.
(188) Secondo il DAUBE, Utiliter agere, cit, p. 104 (in questo stesso senso vd.
pure HONSELL, Quod interest im bonae fidei iudicium, cit., p. 57), il termine pignori
Ed
alla fine del periodo sarebbe stato interpolato al posto di fiduciae: ‘‘they were taken, it
seems, from the sale of a slave — sale manumissuro aut fiduciae daturo. Fiducia, not pi-
gnus’’. L’Autore non è andato però al di là della semplice supposizione, forse perché,
come ben dice l’ANKUM, Pomponio, Juliano y la responsabilidad del vendedor por evic-
e’

cion con la actio empti, cit., p. 64 nt. 17, è impossibile provare che la parola pignori
alla fine del testo sia stata interpolata al posto di fiducia. In questo senso, adesiva-
ffr

mente, D’ORS, Las Quaestiones de Africano, cit., p. 373 nt. 928.


(189) In questa direzione, vd.: LENEL, Afrikans Quästionen, cit., p. 42; DAUBE,
Utiliter agere, cit., p. 104; e MEDICUS, Id quod interest, cit., p. 79: ‘‘Fr. 30.,1 i.f. (id est
maxime rell.) (...) Aber dieser Schluß wird unecht sein: formal verdächtig sind maxime
iu

und das bei Glossen häufige id est (...)’’. Mostra perplessità l’ARANGIO RUIZ, La com-
pravendita2, cit., p. 176 nt. 1; così anche: CALONGE, Evicción, cit., p. 75 nt. 198 e p. 84
G

nt. 225; PETERS, Die Verschaffung des Eigentums, cit., p. 197 nt. 77 che ha sostenuto:
‘‘Zweifel an der Echtheit bestehen allenfalls gegenüber dem Schlußsatz id est...’’.
Nella direzione opposta: SCHLOSSMANN, Zur Geschichte des romischen Kaufes, cit., p.
179 nt. 2, che si limita ad integrare: id est <et?> maxime, si manumissuro vel pignori
daturo vendiderit; e da ultimo: ERNST, Rechtmängelhaftung, cit., p. 12 e ss., secondo
cui ‘‘Das fragment (...) es handelt sich um eine Julian-Wiedergabe durch African, wird
erst am Ende konkret. Es geht um einen Käufer, der den Kaufsklaven freilassen, die
Kaufsache zum Pfand geben will’’. Lo Studioso, insistendo sulla particolare natura e
sul ‘‘carattere’’ dell’opera del giurista (le quaestiones), sottolinea che ‘‘Während wir
die Entscheidung auf die am Schluß mitgeteilten konkreten Fälle beziehen, ist in der
interpolationenkritischen Literatur umgekehrt gerade der Schlußatz als Glossen ver-

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198 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

L’attenzione della dottrina si è concentrata prevalente-


mente (190) sull’inciso quamvis enim alioquin verum sit vendito-
rem hactenus teneri, ut rem emptori habere liceat, non etiam ut
eius faciat, ritenuto confermativo del principio secondo cui il
venditore sarebbe stato tenuto a trasferire non la proprietà ma
piuttosto il pacifico possesso della cosa venduta. Il Sar-
genti (191), addirittura, ha scorto nel frammento una interna
contraddizione tra l’affermazione secondo cui il venditore non
sarebbe stato tenuto a far acquistare la proprietà della cosa al
compratore (non etiam ut eius faciat) e quella per cui il vendi-
tore avrebbe potuto essere convenuto dal compratore con l’actio
empti per il quanti interest rem meam esse factam.
Il caso sottoposto all’attenzione del giurista è quello di un

re
soggetto che ha consapevolmente (sciens) venduto una cosa al-
trui ad un altro che era all’oscuro di tale circostanza. Giuliano

ito
— il cui pensiero, come si è detto, viene riferito da Afri-

dächtigt worden. Es ist aber doch schon von vornharein unwahrscheinlich, daß ein
Ed
Glossen eine ansonsten nur allgemein redende Stelle in ein ganz konkretes Problem
überführen sollte’’; ed ancora, D’ORS, Las Quaestiones de Africano, cit., p. 373 e nt.
926, secondo cui l’inciso finale — da attribuirsi direttamente ad Africano — si por-
rebbe quale esempio di quei casi nei quali il compratore in buona fede avrebbe uno
specifico interesse ad agire con l’actio empti contro il venditore in dolo prima dell’evi-
e’

zione: ‘‘cuando tenía la intencion de manumitir al esclavo comprado o de dar en


prenda la cosa comprada. Con estos ejemplos, Africano (...) no quiere disminuir el va-
ffr

lor de la opinión de su maestro Juliano, sino ilustrar cómo el comprador puede tener
interés en no estar pendiente de que se produzca la evicción para reclamar por el dolo
del vendedor’’.
(190) Così: ORTOLAN, Explication Historique des Instituts8, cit., p. 276; CUQ,
iu

Manuel des institutions juridiques des Romains2, cit., p. 458 nt. 8; APPLETON, L’obliga-
tion de transférer la propriété dans la vente romaine, cit., p. 745 nt. e; PETIT, Traité élé-
G

mentaire de droit romain5, cit., p. 372 nt. 362; VAN WETTER, Pandectes2, IV, cit., p. 20
nt. 1 e nt. 16; GIRARD, Manuel élémentaire de droit romain8, cit., p. 583 e nt. 4; C.
LONGO, Corso di diritto romano, cit., p. 398; SCHULZ, Classical Roman Law, cit., p.
531; FERRINI, Manuale di Pandette4, cit., p. 528; ARANGIO RUIZ, La compravendita2, cit.
p. 150; M. LAURIA, Possessiones, I, Napoli, 1953, p. 63; SARGENTI, La compravendita
nel tardo diritto, cit., p. 288 nt. 18; MEYLAN, Pourquoi le vendeur romain, cit., p. 424;
GINESTA AMARGOS, Exceptio imminentis evictionis, cit., p. 315; BURDESE, voce Vendita
(dir. rom.), cit., p. 597 nt. 7; ID., Diritto privato romano4, cit., p. 455 nt. 27; GUARINO,
Diritto privato romano11, cit., p. 914 nt. 85.6; BELDA MERCADO, Presupuestos romanísti-
cos de la transmisión de la propiedad, cit., pp. 77 e 121 e ss.; NÖRR, Probleme der Evi-
ktionshaftung im klassischen römischen Recht, cit., p. 182.
(191) SARGENTI, L’evizione nella compravendita, cit., p. 120. Vd. supra, nt. 186.

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L’‘‘HABERE’’ QUALE CONTENUTO 199

cano (192) — ritiene che il compratore possa qui agire (193) con
l’actio ex empto (194), anche prima che si verifichi l’evizione
(etiam priusquam evincatur), per l’interesse che aveva a che la
cosa fosse fatta sua (in id, quanti mea intersit meam esse factam).
Per motivare una simile soluzione, il giurista fa presente che,
sebbene in una circostanza diversa (alioquin: in assenza, cioè, di
dolo nel venditore), questi sarebbe tenuto hactenus ut rem em-
ptori habere liceat, non etiam ut eius faciat, poiché però egli do-
vrebbe assicurare nel contempo di essere esente da dolo (dolum
malum abesse praestare debeat), l’essere stato consapevole di
vendere una cosa altrui a chi lo ignorava giustifica questo di-
verso regime (il dover rispondere, cioè, prima dell’evizione e per
l’interesse che aveva il compratore a che la cosa diventasse di

re
sua proprietà).
Orbene, il contenuto di questo frammento riesce piena-

sezione precedente. ito


mente intelligibile alla luce dei risultati cui siamo pervenuti nella

Come, in particolare, abbiamo appreso dal frammento di


Ed
Paolo D.19.4.1pr. (195), perché il venditore fosse considerato

(192) Africano in D.19.1.30.1 si limita a riferire Giuliano ma, poiché non ne


e’

critica il pensiero, è da pensare che si muovesse nella stessa ottica.


(193) Nel testo troviamo pure l’avverbio utiliter. Questo può, in generale, as-
sumere due diverse varianti semantiche: una atecnica e significare ‘‘utilmente’’, ‘‘van-
ffr

taggiosamente’’, ‘‘validamente’’; l’altra tecnica e fare riferimento all’actio utilis (cfr., in


particolare, BERGER, Encyclopedic Dictionary of Roman law, cit., p. 756, dove si legge:
Utiliter agere= either to sue successfully ( ...) or to sue with an actio utilis).
iu

A parte il DE MARTINO, Studii sull’actio exercitoria, in Riv. dir. nav., 71 (1941), p.


12 e ss., la dottrina concorda nel sostenere che nel frammento utiliter significhi util-
G

mente, vantaggiosamente. In questo senso vd.: DE ZULUETA, The roman law of sale,
cit., p. 129 e nt. a, per cui, sebbene ‘‘usually taken to refer to actio utilis’’, l’avverbio
in esame è da tradursi con ‘effectively’; ed ancora: G. PUGLIESE, In tema di ‘‘actio
exercitoria’’, in Labeo, 3 (1957), pp. 319-320; DAUBE, Utiliter agere, cit., p. 104; HON-
SELL, Quod interest im bonae fidei iudicium, cit., p. 57 e G. NICOSIA, Exceptio utilis, in
ZSS., 75 (1958), p. 251 e ss. (spec. p. 253 nt. 9); ANKUM, Pomponio, Juliano y la re-
sponsabilidad del vendedor por evicción con la actio empti, cit., p. 63. Sul punto vd. an-
che R. QUADRATO, Ancora su utiliter agere, in Labeo, 10 (1964), p. 356 e ss.
(194) L’esperibilità dell’actio empti per ottenere il risarcimento dei danni in
caso di dolo del venditore è pure attestata in Cicerone, De orat., 1.39.178 e De officiis,
3. 15 e 16. Al riguardo vd.: ANKUM, Problemi concernenti l’evizione, cit., p. 614.
(195) Vd. supra, sez. I, §. 1.

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200 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

adempiente era sufficiente che egli avesse assolto quella triade


obbligatoria indicata dal giurista severiano con ob evictionem se
obligari, possessionem tradere, purgari dolo malo. In altri termini,
era sufficiente che egli avesse realizzato un habere, nella misura
‘‘minima’’, diverso dal dominium ex iure Quiritium ma inteso
sempre come situazione definitiva di appartenenza tutelata da
un’actio in rem (196). Ebbene, la esistenza — nel caso contem-
plato da Giuliano — del dolo del venditore fa sì che qui l’ha-
bere, nel senso ora detto, risulti invece insufficiente. È proprio
per questo che la responsabilità del venditore può, allora, essere
fatta valere immediatamente (prima, cioè, dell’evizione) e nella
misura, questa volta, dell’interesse che il compratore aveva a di-
venire dominus ex iure Quiritium (197): a conseguire, cioè, l’al-

re
tra situazione, anch’essa, come abbiamo visto a suo tempo, rien-
trante nell’habere (198).

ito
Che qui Giuliano avesse presente l’habere nella sua duplice
accezione risulta con chiarezza proprio dal tratto quamvis enim
alioquin verum sit venditorem hactenus teneri, ut rem emptori ha-
Ed
bere liceat, non etiam ut eius faciat. Il giurista non fa qui che ri-
petere, sostanzialmente, quello che abbiamo appreso con ri-
guardo all’età dei Severi: il venditore non in dolo è tenuto a che
e’

sia consentito (liceat) al compratore di habere rem, a realizzare


cioè in lui quell’habere nella misura ‘‘minima’’ di cui si è detto, e
ffr

non anche a renderlo direttamente dominus. Se, infatti, leggiamo


il tratto ‘‘non etiam ut eius faciat’’ in connessione con le parole
iu

‘‘ut rem emptori habere liceat’’, possiamo constatare che que-


st’ultima espressione non può certamente fare riferimento al tra-
G

sferimento del dominium (escluso dalle parole non etiam ut eius


faciat), ma — ed è questo il punto — non può neppure fare rife-
rimento al semplice trasferimento del possesso, come vorrebbe
la dottrina dominante. Considerato, invero, il duplice senso in
cui poteva essere utilizzato il verbo habere (come abbiamo visto

(196) Vd. supra, sez. I, §. 2.


(197) Perché, ad esempio, aveva in animo di manomettere lo schiavo o di
darlo in pegno, come infatti il testo subito dopo precisa.
(198) Cfr. supra, sez. I, §§. 2 e 5.

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L’‘‘HABERE’’ QUALE CONTENUTO 201

esaminando Paul. D.50.16.188 e Ulp. D.45.1.38.9), non resta da


pensare se non che qui Giuliano abbia inteso far riferimento a
quell’altra situazione di appartenenza definitiva tutelata da actio
in rem ma diversa dal dominium ex iure Quiritium. Sotto questo
profilo è significativo il tratto venditorem hactenus teneri ut rem
emptori habere liceat, dove l’hactenus (199) sta proprio ad indi-

(199) A causa della specifica interpretazione dell’avverbio qui adottata, s’im-


pongono alcune precisazioni circa la sua accezione.
Dal punto di vista grammaticale l’avverbio risulta composto dalla particella tenus
(normalmente posposta) più l’ablativo hac. Sul punto vd.: ERNOUT-MEILLET, Diction-
naire etymologique de la lingue latina, cit., p. 1209; C. LESSING, Scriptorum historiae
Augustae Lexicon, Lipsiae, 1901-6, p. 233; Thesaurus linguae latinae, VI, III, Lipsiae,
1936-42, p. 2749 e ss.; FORCELLINI, Lexicon totius latinitatis, II, cit., p. 633; confronta
altresì, VIR, III/1, p. 68. La dottrina traduce nel nostro testo hactenus con ‘‘solo’’ (SE-

re
RAFINI, Istituzioni di diritto romano , I, cit., p. 119 nt. 19; E. VALIÑO, Institutiones de
5

derecho privado romano, Valencia, 1980, p. 161 (dell’Appendice); ANKUM, Pomponio,

ito
Juliano y la responsabilidad del vendedor por evicción con la actio empti, cit., p. 63), so-
lamente (BONFANTE, Scritti giuridici varii, II, p. 178; MEYLAN, Nouvelle explication de
Celse, cit., p. 288), soltanto (DELOGU, Lezioni di diritto romano, cit., p. 250; BUS-
SMANN, L’obligation de délivrance, cit., p. 70; GINESTA AMARGOS, Exceptio imminentis
Ed
evictionis, cit., p. 315).
Questo tipo d’interpretazione oblitera completamente il dato offerto dalle fonti
nelle quali l’avverbio sembra assumere almeno due diversi significati: 1) fino a questo
punto, fin qui, sino a, basta così o quanto detto sin qui; 2) solo in questo, soltanto,
e’

solo in quanto, solamente. Nella prima accezione viene utilizzato frequentemente, tra
gli altri, da Varrone (Varr., de l. lat. 6.5), da Livio (7.26), da Cicerone (De amic. 7.24;
De fin. bon. et mal., 4.6.14; 4.28.80; Brut., 13.52; De orat., 3.28.110; Pro L. Flac., 15.36;
ffr

De fato, 10.20; Topica, 4.25; 8.32; 22.85; Paradoxa ad M. Brutum, 5.41; De re publ.,
2.44.71; De nat. deor., 1.10.24; Tuscul. disputat., 3.34.84; 4.2.3; 4.30.64; De divinat.,
1.8.13; 2.24.53; 2.36.76), da Tacito (Ann. 13.47), da Gaio (sempre nelle sue Istituzioni:
iu

2.97; 3.18; 3.54). Nella seconda, è utilizzato anche da Cicerone (De orat., 2.27.119),
Seneca (Epistul. Moral. ad Lucilium, 13.88.1), ancora da Tacito (Ann., 14.3), da Quin-
G

tiliano (Instit. Orat., 6.3.62). È da notare che tanto in Cicerone, come in Seneca e Ta-
cito l’avverbio viene utilizzato in entrambe le accezioni che, storicamente, dovevano
perciò essere conosciute al tempo di Africano. Almeno una duplice accezione dell’av-
verbio sembra riscontrarsi anche nel Digesto. A riprova di ciò, per quanto concerne la
prima accezione, si confrontino, a nostro avviso, per esempio: D.4.7.3.2 (Gai. 4 ad ed.
prov.): (...) hactenus istis actionibus tenetur, ut patiatur id opus tolli; D.14.4.3.1 (Ulp.
29 ad ed.): (...) et sane hactenus tenebitur, ut actionem, quam contra tutorem habeat,
praestet; D.18.7.7 (Pap. 10 quest.): (...) huic consequens erit, ut hactenus agere possit...;
D.19.1.13.27 (Ulp. 32 ad ed.): (...) et puto, hactenus, ut aut stetur emptioni (...);
D.19.1.13.28 (Ulp. 32 ad ed.): et huic hactenus dabimus actionem ex empto (...);
D.19.2.33 (Afr. 8 quaest.): (...) quod hactenus verum erit, ut pretium restituas, non ut
etiam id praestes (...); D.27.5.1.9 (Ulp. 36 ad ed.): (...) quod si quaedam gessit, viden-

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202 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

care un quantum di responsabilità specifica nel quadro di un


contesto più generale (che, come risulta chiaro dallo stesso fram-
mento, non esclude, nel caso di dolo del venditore, che si agisca
per l’interesse a divenire proprietari della cosa); ed esprime pure
il carattere di sufficienza di quell’habere, rendendo, in sostanza,
lo stesso concetto reso in D.19.4.1 pr. dal verbo sufficit.
Alla luce di tutto quanto detto fin qui, non può dunque ac-
cogliersi l’osservazione del Sargenti secondo cui ‘‘... se il vendi-
tore non ha l’obbligo di trasferire la proprietà, il compratore
non può aver un interesse corrispondente, suscettibile di valuta-

dum, an etiam eorum quae non gessit teneatur: et hactenus tenebitur, si alius gesturus
fuit. sed et si cognito, quod tutor non fuit, abstinuit se administratione, videamus, an te-

re
neatur, si necessarios pupilli non certioravit, ut ei tutorem peterent: quod verius est;
D.42.8.6.12 (Ulp. 66 ad ed.): (...) et ait Labeo hactenus eum teneri, ut restituas (...).
Nella seconda accezione si confrontino, a nostro avviso, per esempio: D.15.3.10.7

ito
(Ulp. 29 ad ed.): Si domini debitor sit servus et ab alio mutuatus ei solverit, hactenus
non vertit, quatenus domino debet: quod excedit, vertit. proinde si, cum domino deberet
triginta (...); D.30.34.8 (Ulp. 21 ad Sab.): (...) nam hactenus mihi abesse res videtur,
Ed
quatenus sum praestaturus (...); D.33.1.3.6 (Ulp. 24 ad Sab.): (...) sed in usuris hactenus
debet valere, quatenus modum probabiliem (...); D.36.1.1.17 (Ulp. 3 fideic.): (...) an tre-
centorum onus fideicommissarius subeat an vero hactenus, quatenus ad eum ex heredi-
tate pervenit?; D.36.1.18.2 (Ulp. 4 fideic.): nam hactenus erunt obligati, quatenus quid
ad eos pervenit; D.42.1.15.7 (Ulp. 3 de off. cons.): (...) certe si se interponant, hactenus
e’

debebunt intervenire (...).


Per quanto concerne la prima accezione, va osservato che hactenus, tutte le volte
in cui viene utilizzato, ritaglia un quantum di responsabilità nel quadro complessivo di
ffr

una responsabilità di contenuto più ampio. Solitamente il contesto proprio dell’avver-


bio sembrerebbe articolarsi come segue (cfr. per es. D.14.4.3.1; D.27.5.1.9): 1) que-
stione generale della responsabilità di un soggetto; 2) possibile valutazione delle circo-
iu

stanze specifiche del caso; 3) quantificazione della responsabilità. Hactenus, in questa


accezione, non individua un quantum di responsabilità che vale sempre, in ogni caso,
G

e che è sempre identico a sé stesso; individua — sembrerebbe — un quantum di re-


sponsabilità specifico, (possibilmente) diverso a seconda dei casi, comunque nel qua-
dro di una responsabilità di contenuto più ampio.
Scorrendo le fonti risulta che l’avverbio in esame, si trova utilizzato da Africano
anche in altre cinque frammenti (cfr. D.19.2.33; D.37.4.14pr.; D.37.10.8.1; D.39.1.15;
D.41.4.11). In essi il giurista utilizza l’avverbio sempre nella stessa accezione e nel
senso di fino a, fino al punto etc.
È da ritenersi che anche in D.19.1.30.1 hactenus abbia questo significato ‘‘limita-
tivo’’: hactenus, quindi, lungi dall’assolutizzare ed esaurire tutta la responsabilità del
venditore ne ritaglia ed individua ‘‘una misura’’ specifica, un quantum nel quadro di
un contesto di contenuto più ampio che non viene escluso e rispetto al quale sembra
porsi, pur se in ipotesi diverse, come alternativo.

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L’‘‘HABERE’’ QUALE CONTENUTO 203

zione e possibile oggetto di condanna pecuniaria’’ (200). Non


può averlo, infatti, solo se non sono venute meno le condizioni
che determinavano la sufficienza dell’habere nella misura ‘‘mini-
ma’’ ai fini dell’adempimento del contratto (201). Quando —
come nel nostro caso — ciò accade, il compratore ha un inte-
resse a divenire proprietario, e può farlo valere (202). Qui non è
che quell’interesse del compratore non esistesse prima, per poi
spuntare solo in caso di dolo del venditore; esso c’era già in pre-
cedenza, solo che veniva diversamente realizzato attraverso il
conseguimento dell’habere nella misura ‘‘minima’’. E d’altra
parte non è pensabile che lo stesso contratto si configuri, sotto il
profilo della causa, in maniera diversa, a seconda dell’atteggia-
mento psicologico dei soggetti.

re
Un’ultima notazione. Una volta chiarito il senso da attri-
buire all’inciso alioquin verum sit venditorem hactenus teneri, ut

ito
rem emptori habere liceat, non etiam ut eius faciat, ma anche alla
stregua dei riscontri che è possibile rinvenire in altre fonti (203),
Ed
(200) SARGENTI, L’evizione nella compravendita, cit., p. 120.
(201) Si ricordi quanto si era detto a proposito della triade obbligatoria indivi-
duata da Paolo in D.19.4.1pr.: ob evictionem se obligari, possessionem tradere, purgari
dolo malo. Solo l’adempimento delle tre obbligazioni tra loro strettamente connesse
e’

sufficit ai fini dell’adempimento.


(202) Se perciò — osserva Giuliano alla fine del frammento — egli ha acqui-
ffr

stato uno schiavo che intende manomettere o una cosa su cui intende costituire un
pegno e il venditore è in dolo, egli può agire per l’interesse a che fosse fatta sua.
(203) Vd., oltre a D.21.2.29 pr. (su cui supra, in questa stessa sezione, §. 2),
anche D.21.2.57 pr. (Gai. 2 ad ed. aedil. curul.): Habere licere rem videtur emptor et si
iu

is, qui emptorem in evictione rei vicerit, ante ablatam vel abductam rem sine successore
decesserit, ita ut neque ad fiscum bona pervenire possint neque privatim a creditoribus
G

distrahi: tunc enim nulla competit emptori ex stipulatu actio, quia rem habere ei licet. In
quest’ultimo frammento, il giurista, individuando nella mancata realizzazione dell’ha-
bere licere il presupposto del sorgere della responsabilità per evizione, sembra voler
meglio precisare le circostanze in presenza delle quali il compratore può effettiva-
mente considerarsi legittimato a chiamare in giudizio il venditore per rispondere del-
l’evizione. Il destro gli è offerto da un caso piuttosto scolastico in cui l’attore vitto-
rioso in una rei vindicatio muore senza lasciare eredi e senza che il suo patrimonio
venga avocato dal fisco o venduto dai creditori. Poiché il bene vittoriosamente vindi-
cato non viene comunque sottratto alla disponibilità del compratore, questi non può
agire in giudizio: rem infatti habere ei licet. Sebbene il testo sia in tema di stipulatio
duplae, esso attesta comunque dell’espressione habere licere quell’accezione più ‘‘ri-
stretta’’, come si evince dal fatto che non poteva parlarsi di trasferimento del domi-

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204 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

non è azzardato, secondo noi, supporre che con la locazione ha-


bere licere si sia finito per indicare normalmente l’habere inteso
nel senso più ristretto, riferito cioè unicamente a quella situa-
zione di appartenenza di cui si è detto, diversa dal dominium ex
iure Quiritium. Se è così, tornando a D.21.2.8, è allora da pen-
sare che il tratto obligatus est venditor, ut praestet licere habere
hominem quem vendidit, faccia anch’esso senz’altro riferimento
a quello stesso habere nella misura ‘‘minima’’ di cui si è detto.

4. (segue). Un’ulteriore testimonianza giulianea proveniente da


Ulp. 32 ad ed. D.19.1.11.15.

Una riprova di quanto fin qui è emerso in merito al conte-

re
nuto dell’obbligazione del venditore e all’habere licere secondo
Giuliano, a noi pare possa trovarsi in un altro frammento, nel

ito
quale il pensiero di tale giurista (da lui espresso nel libro decimo
apud Minicium) viene riferito da Ulpiano:
Ed
D.19.1.11.15 (Ulp. 32 ad ed.): Denique libro decimo apud Mini-
cium ait, si quis servum ea condicione vendiderit, ut intra triginta
dies duplam promitteret, postea ne quid praestaretur, et emptor hoc
e’

fieri intra diem non desideraverit, ita demum non teneri venditorem,
si ignorans alienum vendidit: tunc enim in hoc fieri, ut per ipsum et
ffr

per heredem eius emptorem habere liceret: qui autem alienum sciens
vendidit, dolo, inquit, non caret et ideo empti iudicio tenebitur (204).
iu

nium, in quanto il venditore non era dominus. Sul testo vd.: RABEL, Die Haftung des
Verkäufers, cit., pp. 27 e 74; GIRARD, Mélanges de droit romain, II, cit., p. 71; ARANGIO
G

RUIZ, La compravendita2, cit., p. 335; CALONGE, Eviccion, cit., p. 112; KNÜTEL, Stipula-
tio poenae, cit., p. 159 nt. 1; WACKE, Los presupuestos de la responsabilidad, cit., p.
167; TALAMANCA, voce Vendita (dir. rom.), cit., p. 402 nt. 1021; ERNST, Rechtmänge-
lhaftung, cit., p. 47 e ss.; LAMBRINI, Compravendita e concorso di cause, cit., p. 205.
(204) Sul frammento: RABEL, Die Haftung des Verkäufers, cit., p. 94; DE ME-
DIO, Il patto di non prestare l’evizione, cit., p. 16 e ss.; A. GUARNERI CITATI, Gli effetti
del ‘‘Pactum de non praest. evict.’’ e la regola ‘‘Creditorem evict. non debere’’, in
AUPA., 8 (1921), p. 414; KASER, Das Ziel der actio empti nach Eviktion, cit., p. 187;
ID., Eigentum und Besitz im älteren römischen Recht, cit., p. 217; G. LONGO, Contri-
buti alla dottrina del dolo, Padova, 1937, p. 216 e ss.; J. PH. LEVY, Les stipulations de
garantie contre l’eviction dans la vente romaine, in RHD., 32 (1954), p. 343 e ss.; COU-
DERT, Recherches sur les stipulations, cit., p. 110 e ss.; SARGENTI, L’evizione nella com-

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L’‘‘HABERE’’ QUALE CONTENUTO 205

Sulla genuinità del frammento sono state avanzate talune


perplessità (205), che, come vedremo, non possono essere condi-
vise. Per il caso in cui qualcuno ha venduto uno schiavo ea con-
dicione... ut intra triginta dies duplam promitteret, postea ne quid
praestaretur e tale termine è trascorso senza che il compratore
abbia fatto alcuna richiesta (et emptor hoc fieri intra diem non
desideraverit), Ulpiano ci informa che secondo Giuliano ita de-
mum non teneri venditorem se questi ignorava che quello ven-
duto era uno schiavo altrui, in quanto tunc ... in hoc fieri, per ip-
sum et per heredem eius emptorem habere liceret; se invece era
consapevole dell’alienità dello schiavo, secondo Giuliano egli
dolo...non caret e perciò sarà tenuto con il iudicium empti.
In dottrina la clausola ‘‘ut intra triginta dies duplam promit-

re
teret, postea ne quid praestaretur’’ è stata intesa come clausola di
esclusione della responsabilità per evizione. Qualora il compra-

ito
tore nei trenta giorni successivi alla vendita non avesse richiesto
la prestazione della stipulatio duplae, il venditore si sarebbe
Ed
pravendita, cit., p. 119; MEDICUS, Id quod interest, cit., p. 61; P. FREZZA, Le garanzie
delle obbligazioni, II, Padova, 1963, p. 209 e ss.; CALONGE, Eviccion, cit., p. 119; ME-
YLAN, La stipulation habere licere, cit., p. 82; G. IMPALLOMENI, Nota sulla limitazione
della garanzia per l’evizione nelle legislazioni dalla romana derivate, in Sein und Wer-
e’

den im Recht (Festgabe für U. von Lübtow zum 70. Geburtstag am 21. August 1970),
Berlin, 1970, p. 601; ID., Il ‘‘Pactum de non praestanda evictione’’ nella dottrina di
ffr

Giuliano e di Ulpiano e i riflessi nelle codificazioni moderne, in Atti del Seminario sulla
problematica contrattuale, cit., p. 234 e ss.; M. AMAYA CALERO, La compraventa de los
esclavos manumitidos en un fideicomiso de libertad (Paul. 5 quaest. D.19.1.43; 45,2), in
BIDR., 90 (1987), p. 202.
iu

(205) In passato sospetti sono stati avanzati dal DE MEDIO, Il patto di non pre-
stare l’evizione, cit., p. 17 e ss., secondo cui, il testo genuino sarebbe stato: Denique li-
G

bro decimo apud Minicium ait, si quis servum ea condicione vendiderit, ut intra triginta
dies duplam promitteret, postea ne quid praestaretur, et emptor hoc fieri intra diem non
desideraverit, non teneri venditorem; e dal SARGENTI, L’evizione nella compravendita,
cit., p. 120, che, proprio in polemica con il De Medio, ha concluso: ‘‘la lettura del te-
sto più confacente all’indirizzo di pensiero che sappiamo essere di Giuliano è, quindi:
ita demum [non] teneri venditorem [—], ut per ipsum et per heredem eius emptorem
habere liceret’’. Dubbi sono stati avanzati pure dal GUARNERI CITATI, Gli effetti del
‘‘Pactum de non praest. evict.’’ e la regola ‘‘Creditorem evict. non debere’’, cit., p. 414 e
ss.; G. BESELER, Miszellen, in ZSS., 45 (1925), p. 466; KASER, Das Ziel der actio empti
nach Eviktion, cit., p. 187; ID., Eigentum und Besitz im älteren römischen Recht, cit., p.
217; G. LONGO, Contributi alla dottrina del dolo, cit., p. 222; CALONGE, Eviccion, cit.,
p. 119 nt. 325.

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206 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

completamente liberato dell’obbligo della garanzia sud-


detta (206) (come dovrebbe desumersi, in particolare, proprio
dall’inciso ita demum non teneri venditorem). Attribuendo però
tale significato a questa prima parte del testo, taluni interpreti
hanno scorto un’evidente contraddizione interna tra l’afferma-
zione ita demum non teneri venditorem, che negherebbe, ap-
punto la responsabilità del venditore qui sciens alienum vendidit,
e quella immediatamente successiva tunc enim in hoc fieri (207),
ut per ipsum et per heredem eius emptorem habere liceret, che, in-
vece, riconoscerebbe proprio la responsabilità del venditore te-
nuto, appunto, ut per ispsum et heredem eius emptorem habere
liceret. Tale contraddizione (208), è stata superata ritenendo in-
terpolata, in vario modo, tutta questa seconda parte del testo
che fa riferimento proprio alla responsabilità del venditore per

re
l’habere licere (209).
A nostro avviso, invece, il frammento non presenta alcuna
ito
interna contraddizione e si comprende agevolmente alla luce del
contenuto di D.19.1.30.1.
Ed
(206) Così RABEL, Die Haftung des Verkäufers, cit., p. 94 nt. 1; DE MEDIO, Il
patto di non prestare l’evizione, cit., pp. 16 nt. 2 e 19 nt. 2; GUARNERI CITATI, Gli ef-
fetti del ‘‘Pactum de non praest. evict.’’ e la regola ‘‘Creditorem evict. non debere’’, cit.,
e’

p. 415 nt. 1; G. LONGO, Contributi alla dottrina del dolo, cit., p. 216 e ss.; CALONGE,
Eviccion, cit., p. 119; IMPALLOMENI, Nota sulla limitazione della garanzia per l’evizione
nelle legislazioni dalla romana derivate, cit., p. 601; ID., Il ‘‘Pactum de non praestanda
ffr

evictione’’ nella dottrina di Giuliano e di Ulpiano e i riflessi nelle codificazioni mo-


derne, cit., p. 234 e ss.
(207) Taluni studiosi, seguendo l’emendamento del Cuiacio, leggono teneri.
iu

Così, DE MEDIO, Il patto di non prestare l’evizione, cit., p. 16 nt. 1; SARGENTI, L’evi-
zione nella compravendita, cit., p. 119.
(208) Cfr. KASER, Das Ziel der actio empti nach Eviktion, cit., p. 187; ID., Ei-
G

gentum und Besitz im älteren römischen Recht, cit., p. 217; G. LONGO, Contributi alla
dottrina del dolo, cit., p. 217; H. COING, Die clausula doli im klassischen Recht, in Fest-
schrift F. Schulz, I, Weimar, 1951, p. 109 e ss.; SARGENTI, L’evizione nella compraven-
dita, cit., p. 119. Sul punto anche, sebbene con esito diverso: COUDERT, Recherches sur
les stipulations, cit., p. 110 e ss.
(209) Così il DE MEDIO, Il patto di non prestare l’evizione, cit., p. 17; e il G.
LONGO, Contributi alla dottrina del dolo, cit., p. 222, a giudizio del quale: ‘‘io credo
che in questo brano sia da scorgere una interpolazione formale in una parte solamente
di esso; precisamente nelle parole « ita demum non teneri venditorem — habere lice-
ret ». C’è tutto il carattere di un’aggiunta posteriore, inutile nella logica del ragiona-
mento... Il giurista, molto probabilmente, scrisse: ... non teneri venditorem...; qui au-
tem sciens alienum vendidit, dolo, inquit, non caret, et ideo emti iudicio tenebitur. ’’.

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L’‘‘HABERE’’ QUALE CONTENUTO 207

Come già esattamente è stato sottolineato dal Cou-


dert (210), la clausola relativa alla stipulatio duplae, ‘‘est une de
ces conventions particulières auxquelles il (cioè Giuliano) faisait
allusion au paragraphe 1 (211). La bonne foi exige donc qu’on
la respecte si elle été faite’’. A suo giudizio, la mancata richiesta
della prestazione della stipulatio duplae nel termine indicato non
avrebbe importato la liberazione del venditore dall’obbligo, in
generale, di garanzia, ma piuttosto lo avrebbe liberato dall’ob-
bligo di prestare quella specifica garanzia (212) nascente dalla
stipulatio duplae: ferma restando, però, la garanzia per evizione
che normalmente discendeva dal contratto e che poteva farsi va-
lere mediante l’actio empti (213). Ciò risulta ancor più evidente
se si considera l’opinione di Giuliano riferita da Ulpiano nel pa-

re
ragrafo che immediatamente precede quello in esame:

ito
D.19.1.11.14 ... Iulianus deficiente dupla ex empto agendum pu-
tavit (214).
Ed
Come esattamente osserva l’Ankum (215), il compratore
avrebbe potuto agire con l’actio empti per il danno subito in se-
guito all’evizione... deficiente dupla, cioè in mancanza della stipu-
e’

latio duplae.
ffr

(210) COUDERT, Recherches sur les stipulations, cit., p. 112.


(211) D.19.1.11.1 (Ulp. 32 ad ed.): Et in primis sciendum est in hoc iudicio id
iu

demum deduci, quod praestari convenit: cum enim sit bonae fidei iudicium, nihil magis
bonae fidei congruit quam id praestari, quod inter contrahentes actum est. quod si nihil
convenit, tunc ea praestabuntur, quae naturaliter insunt huius iudicii potestate.
G

(212) Cfr. COUDERT, Recherches sur les stipulations, cit., p. 112; SARGENTI, L’e-
vizione nella compravendita, cit., p. 119.
(213) Osserva giustamente il COUDERT, Recherches sur les stipulations, cit., p.
112: ‘‘Mais à supposer que l’acheteur n’ait pas exigé la promesse du double ou que
cette promesse lui ait été faite sous une forme incorrecte entraînant sa nullité, le ré-
gime normal de garantie contre l’éviction va jouer alors, à titre supplétif en quelque
sorte’’.
(214) Sul testo, S. TAFARO, « Emptio uno pretio » e « id quod interest », in La-
beo, 19 (1973), p. 40 nt. 19; e da ultimo, in particolare, ANKUM, Problemi concernenti
l’evizione, cit., p. 625.
(215) ANKUM, Problemi concernenti l’evizione, cit., p. 625.

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208 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

Ora, noi sappiamo, sulla base di D.19.1.30.1 prima esami-


nato (216), che il venditore in buona fede non è tenuto con l’ac-
tio empti se ha fatto sì che emptori rem habere liceat, a meno che
questi non sia evitto (cfr. pure D.19.4.1pr.). Si comprende bene,
perciò, per quale ragione, trascorso il termine di trenta giorni
senza che il compratore abbia richiesto la stipulatio, il venditore
non sarà tenuto con l’actio empti nel caso in cui avrà venduto
una cosa altrui ignorandolo: poiché infatti in questo caso al
compratore è stato comunque consentito di habere la cosa (tunc
enim in hoc fieri, ut per ipsum et per heredem eius emptorem ha-
bere liceret), l’obbligo del venditore s’intende già adempiuto e
non c’è ragione, pertanto, di esercitare l’actio suddetta.
Diverso è il caso, come si è pure visto esaminando

re
D.19.1.30.1, in cui il compratore sia in dolo, giacché egli questa
volta potrà agire col iudicium empti priusquam evincatur: idea,

ito
questa, che si ritrova nel tratto finale di D.19.1.11.15 ‘‘qui autem
alienum sciens vendidit, dolo, inquit, non caret et ideo empti iudi-
cio tenebitur’’.
Ed
Alla luce di questi rilievi, D.19.1.11.15 acquista dunque
chiarezza, riproponendo, da un lato, l’idea della sufficienza del-
l’habere licere quale contenuto dell’obbligazione del venditore
non in dolo, confermando dall’altro, per il caso contrario, l’am-
e’

missibilità di un iudicium empti anche prima dell’avverarsi del-


l’evizione.
ffr

5. (segue). Habere ed actio Publiciana nella visione di Giuliano.


iu

Resta tuttavia da chiarire quale fosse, in concreto, quella si-


G

tuazione reale definitiva, rientrante nell’habere ed assunta da


Giuliano quale situazione ‘‘minima’’ che il venditore aveva l’ob-
bligo di realizzare in favore del compratore.
A Giuliano sono riconducibili diverse attestazioni circa l’e-
speribilità, da parte del compratore, dell’actio Publiciana. Si
tratta, in particolare, di alcuni frammenti nei quali il suo pen-
siero viene riferito da Ulpiano:

(216) Vd. supra, in questa stessa sezione, §. 3.

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L’‘‘HABERE’’ QUALE CONTENUTO 209

D.6.2.7.17 (Ulp. 16 ad ed.): Iulianus libro septimo digestorum


scripsit traditionem rei emptae oportere bona fide fieri: ideoque si
sciens alienam possessionem adprehendit, Publiciana eum experiri
non posse, quia usucapere non poterit. nec quisquam putet hoc nos
existimare sufficere initio traditionis ignorasse rem alienam, uti quis
possit Publiciana experiri, sed oportere et tunc bona fide emptorem
esse (217)

D.6.2.9.4 (Ulp. 16 ad ed.): Si duobus quis separatim vendiderit


bona fide ementibus, videamus, quis magis Publiciana uti possit,
utrum is cui priori res tradita est an is qui tantum emit. et Iulianus li-
bro septimo digestorum scripsit, ut, si quidem ab eodem non domino
emerint, potior sit cui priori res tradita est, quod si a diversis non do-
minis, melior causa sit possidentis quam petentis. quae sententia vera
est (218)

re
D.6.2.11.4 (Ulp. 16 ad ed.): Idem Iulianus generaliter dicit, ex

ito
qua causa matrem usucapere possem, si furtiva non esset, ex ea causa
partum me usucapere, si furtivam esse matrem ignorabam: ex omni-
bus igitur causis Publicianam habebo (219)
Ed
D.44.4.4.32 (Ulp. 76 ad ed.): Si a Titio fundum emeris qui Sem-
pronii erat isque tibi traditus fuerit pretio soluto, deinde Titius Sem-
e’

pronio heres extiterit et eundem fundum Maevio vendiderit et tradi-


derit (220): Iulianus ait aequius esse praetorem te tueri, quia et, si
ffr

(217) Sul testo vd.: VOCI, Modi di acquisto della proprietà, cit., p. 189 e ss.;
LOMBARDI, Dalla ‘‘fides’’ alla ‘‘bona fides’’, cit., p. 227 e ss.; HAUSMANINGER, Die bona
iu

fides des Ersitzungsbesitzers im klassischen Römischen Recht, cit., p. 91 e ss.; DI LELLA,


Formulae Ficticiae, cit., pp. 78, 94 e ss.; VACCA, Il c.d. duplex dominium, cit., p. 102;
BURDESE, Editto publiciano, cit., p. 122; SÖLLNER, Bona fides-guter Glaube?, cit., p. 31.
G

(218) Sul testo vd.: PEROZZI, L’editto Publiciano, cit., p. 53 e ss.; TONDO, Con-
valida del pegno, cit., p. 141 e ss.; LOMBARDI, Dalla ‘‘fides’’ alla ‘‘bona fides’’, cit., pp.
238 e ss.; KASER, Eigentum und Besitz, cit., p. 293 nt. 6; ID., In bonis esse, cit., p. 188;
R. GREINER, Opera Neratii, Freiburger, 1973, p. 24; APATHY, Die actio Publiciana, cit.,
p. 161 e ss.; DI LELLA, Formulae Ficticiae, cit., pp. 78, 104; CUESTA SAENZ, La accion
Publiciana, cit., p. 78; MAIFELD, Die aequitas bei L. Neratius Priscus, cit., p. 37 e ss.;
VACCA, Il c.d. duplex dominium, cit., p. 107; ID., La doppia vendita e la rilevanza del-
l’affidamento, cit., p. 80; BURDESE, Editto publiciano, cit., p. 123 e ss.; ZOZ, Eccezione
di dolo generale e ‘replicatio doli’, cit., p. 522 nt. 78.
(219) Sul testo vd. supra, sez. I, §. 7.
(220) L’orientamento prevalente considera il tradiderit come sostituzione com-
pilatoria al posto di mancipaverit (o mancipio dederit). Cfr. supra, sez. I, §. 7.

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210 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

ipse Titius fundum a te peteret, exceptione in factum comparata vel


doli mali summoveretur et, si ipse eum possideret et Publiciana pete-
res, adversus excipientem « si non suus esset » replicatione utereris,
ac per hoc intellegeretur eum fundum rursum vendidisse, quem in bo-
nis non haberet (221)

e da Pomponio, con riguardo alla medesima fattispecie de-


scritta in D.44.4.4.32:

D. 21.3.2 (Pomp. 2 ex Plaut.): Si a Titio fundum emeris qui


Sempronii erat isque tibi traditus fuerit, pretio autem soluto Titius
Sempronio heres exstiterit et eundem fundum Maevio vendiderit et
tradiderit: Iulianus ait aequius esse priorem te tueri, quia et si ipse Ti-
tius fundum a te peteret, exceptione summoveretur et si ipse Titius

re
eum possideret, Publiciana peteres (222)

ito
Da queste testimonanze e da quelle esaminate in prece-
denza emerge, dunque, un quadro complessivo secondo cui, da
un lato, il venditore era tenuto a prestare l’habere licere nel
Ed
senso prima precisato (223), dall’altro il compratore si trovava
sicuramente in una situazione tutelata da un’actio in rem, la Pu-
bliciana. La domanda che viene, allora, naturale porsi è questa:
e’

esisteva una qualche correlazione tra questi due dati?


Ebbene, noi abbiamo un frammento di Giuliano il quale
ffr

mostra che vi era proprio un collegamento diretto tra l’habere li-


cere e l’actio Publiciana:
iu

D.21.2.39.1 (Iul. 57 dig.): Si servus tuus emerit hominem et


eundem vendiderit Titio eiusque nomine duplam promiserit et tu a
G

venditore servi stipulatus fueris: si Titius servum petierit et ideo vic-


tus sit, quod servus tuus in tradendo sine voluntate tua proprietatem
hominis transferre non potuisset, supererit Publiciana actio et propter
hoc duplae stipulatio ei non committetur (224).

(221) Vd. supra, sez. I, §. 7.


(222) Sul testo vd. supra, in questa stessa sezione, §. 2.
(223) Vd.: D.21.2.8; D.19.1.30.1; D.19.1.11.15.
(224) Sul frammento vd.: GIRARD, Mélanges de droit romain, II, cit., p. 224 nt.
1; DE FRANCISCI, Il trasferimento della proprietà, cit., p. 185; BURDESE, Autorizzazione

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L’‘‘HABERE’’ QUALE CONTENUTO 211

Un tuo schiavo ha comprato un servo (225), per il quale il


venditore ti ha garantito con una stipulatio; sempre il tuo
schiavo, ha rivenduto lo stesso servo a Tizio, facendogli la stipu-
latio duplae. Se Tizio ne ha perduto il possesso ed, esperita la
vindicatio, è risultato soccombente per il fatto che servus tuus in
tradendo sine voluntate tua proprietatem hominis transferre non
potuisset, a lui resterà la Publiciana e per questo non si produrrà
la commissio della stipulatio effettuata in suo favore dallo
schiavo.
Sul frammento, in dottrina, sono state avanzate parecchie
perplessità. È opinione diffusa che il testo in origine facesse rife-
rimento alla mancipatio (226), sicché in luogo di in tradendo do-
veva leggersi in mancipio dando o mancipando (227). Conseguen-

re
ad alienare, cit., p. 35 nt. 21; DAUBE, Utiliter agere, cit., p. 110; SARGENTI, L’evizione

ito
nella compravendita, cit., p. 107; M. KASER, Die römische Eviktionshaftung nach Wei-
terverkauf, in Sein und Werden im Recht, cit., p. 482 e ss.; A. CORBINO, La legittima-
zione a mancipare per incarico del proprietario, in Iura, 27 (1976), p. 53 e ss.; I. BUTI,
Studi sulla capacità patrimoniale dei servi, Napoli, 1976, p. 96 e ss.; H. ANKUM, Manci-
Ed
patio by slaves in classical roman law?, in Acta Juridica, 1976 (Essays in Honour of. B.
Beinart), p. 6 e ss.; ID., L’actio auctoritatis appartenant à l’acheteur mancipio accipiens
a-t-elle existé?, in Atti del III Convegno Internazionale dell’Accademia Romanistica Co-
stantiniana (Perugia-Trevi-Gualdo Tadino, 28 sett.-1 ott. 1977), Perugia, 1979, p. 36 e
e’

ss.; ID., Mancipatio by slaves in classical roman law, in Huldigingsbundel P. Van War-
melo, Pretoria, 1984, p. 11 e ss.; ID., La responsabilité du vendeur pour éviction dans le
cas de sous-aliénation en droit romain classique, in Viva Vox Iuris Romani (Essays J. E.
ffr

Spruit), Amsterdam 2002, p. 231 e ss.; MACCORMACK, Dolus in decisions of the mid-
classical jurist (Julian-Marcellus), cit., p. 102; REDUZZI MEROLA, Servo parere, cit., p.
245 e ss.; G. COPPOLA BISAZZA, Lo iussum domini e la sostituzione negoziale nell’espe-
iu

rienza romana, Milano, 2003, p. 91 e ss.


(225) Questo primo acquisto è stato seguito da mancipatio. Si è dunque verifi-
G

cato il passaggio della proprietà dal venditor originario al dominus servi. Cfr. COR-
BINO, La legittimazione a mancipare per incarico del proprietario, cit., p. 54; REDUZZI
MEROLA, Servo parere, cit., p. 246. Contra COPPOLA BISAZZA, Lo iussum domini e la
sostituzione negoziale, cit., p. 98 e nt. 43.
(226) La fattispecie sarebbe venuta in considerazione in sede di trattazione
dell’actio auctoritatis. Sul punto vd.: DE FRANCISCI, Il trasferimento della proprietà, cit.,
p. 185; ANKUM, Mancipatio by slaves in classical roman law?, cit., p. 7; CORBINO, La le-
gittimazione a mancipare per incarico del proprietario, cit., p. 54 e nt. 11; e da ultimo,
COPPOLA BISAZZA, Lo iussum domini e la sostituzione negoziale, cit., p. 93 e nt. 35.
(227) Cfr., in particolare, CORBINO, La legittimazione a mancipare per incarico
del proprietario, cit., p. 54; BUTI, Studi sulla capacità patrimoniale dei servi, cit., p. 96;
MACCORMACK, Dolus in decisions of the mid-classical jurist (Julian-Marcellus), cit., p.

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212 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

temente, interpolate dovrebbero considerarsi pure le parole et tu


a venditore servi stipulatus fueris (228) dato che la garanzia per il
dominus sarebbe dovuta derivare direttamente dalla mancipa-
tio (229). Controversa è pure la questione della genuinità dell’e-
spressione sine voluntate tua, ritenuta solitamente interpo-
lata (230), ma difesa invece dal Corbino (231).
Si tratta comunque di questioni non direttamente rilevanti
in questa sede, essendo qui la nostra attenzione volta essenzial-
mente al tratto finale del frammento ‘‘supererit-committetur’’. In
passato, invero, il Daube aveva sospettato della menzione in esso
della Publiciana, ma le sue considerazioni non hanno trovato
adesioni in dottrina (232).

re
102; REDUZZI MEROLA, Servo parere, cit., p. 246; COPPOLA BISAZZA, Lo iussum domini
e la sostituzione negoziale, cit., p. 94.
(228) Vd.: GIRARD, Mélanges de droit romain, II, cit., p. 224 nt. 1 (in fine); DE

ito
FRANCISCI, Il trasferimento della proprietà, cit., p. 185; CORBINO, La legittimazione a
mancipare per incarico del proprietario, cit., p. 54; KASER, Die römische Eviktionshaf-
tung nach Weiterverkauf, cit., p. 486; ANKUM, Mancipatio by slaves in classical roman
Ed
law?, cit., p. 7; ID., L’actio auctoritatis appartenant à l’acheteur mancipio accipiens
a-t-elle existé?, cit., p. 39; ID., La responsabilité du vendeur pour éviction dans le cas de
sous-aliénation en droit romain classique, cit., p. 232; BUTI, Studi sulla capacità patrimo-
niale dei servi, cit., p. 96 e nt. 57; MACCORMACK, Dolus in decisions of the mid-classical
jurist (Julian-Marcellus), cit., p. 102; COPPOLA BISAZZA, Lo iussum domini e la sostitu-
e’

zione negoziale, cit., p. 94.


(229) Recenti studi hanno tuttavia dimostrato che pur in presenza di una man-
ffr

cipatio valida, il compratore spesso si garantiva con la stipulatio duplae. Sul punto, RE-
DUZZI MEROLA, Servo parere, cit., p. 248 e nt. 135. Più in particolare: ANKUM, Pro-
blemi concernenti l’evizione, cit., p. 609 e ss.; ID., La responsabilité du vendeur pour
éviction dans le cas de sous-aliénation en droit romain classique, cit., p. 233 nt. 17; G.
iu

CAMODECA, L’archivio puteolano dei Sulpicii, I, Napoli, 1992, p. 153 e ss. Sul punto,
inoltre, vd. infra, cap. IV, §. 5.
G

(230) Cfr. L. MITTEIS, Die manumissio vindicta durch den Haussohn, in ZSS.,
25 (1904), p. 381; DE FRANCISCI, Il trasferimento della proprietà, cit., p. 185 nt. 4; BUR-
DESE, Autorizzazione ad alienare, cit., p. 35 nt. 21; DAUBE, Utiliter agere, cit., p. 110;
KASER, Die römische Eviktionshaftung nach Weiterverkauf, cit., p. 483; BUTI, Studi
sulla capacità patrimoniale dei servi, cit., p. 96 e nt. 56; ANKUM, Mancipatio by slaves in
classical roman law?, cit., p. 8; ID., L’actio auctoritatis appartenant à l’acheteur mancipio
accipiens a-t-elle existé?, cit., p. 38; ID., La responsabilité du vendeur pour éviction dans
le cas de sous-aliénation en droit romain classique, cit., p. 233 nt. 14.
(231) CORBINO, La legittimazione a mancipare per incarico del proprietario, cit.,
p. 58 e ss.; e da ultimo, COPPOLA BISAZZA, Lo iussum domini e la sostituzione nego-
ziale, cit., p. 97.
(232) Contro il sospetto del DAUBE, Utiliter agere, cit., p. 110, vd.: KASER, Die

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L’‘‘HABERE’’ QUALE CONTENUTO 213

Giuliano, come può vedersi, spiega qui la ragione della


mancata commissio stipulationis con l’esperibilità dell’actio Pu-
bliciana. E noi sappiamo da un frammento di Ulpiano che, se-
condo Giuliano, la commissio stipulationis si sarebbe prodotta
quando, in seguito all’evizione (233) fosse venuto meno l’habere
licere sulla cosa:

D.21.2.21.1 (Ulp. 29 ad Sab.): Inde Iulianus libro quadragesimo


tertio eleganter definit duplae stipulationem tunc committi, quotiens
res ita amittitur, ut eam emptori habere non liceat propter ipsam
evictionem (234).

römische Eviktionshaftung nach Weiterverkauf, cit., p. 484; BUTI, Studi sulla capacità
patrimoniale dei servi, cit., p. 98 nt. 60; REDUZZI MEROLA, Servo parere, cit., p. 248;

re
COPPOLA BISAZZA, Lo iussum domini e la sostituzione negoziale, cit., p. 94 nt. 36.
(233) Come risulta pacifico in dottrina, l’evizione si ha solo quando il venire
meno dell’habere licere sulla cosa può riconnettersi direttamente ad una soccombenza

ito
processuale del compratore. Sul punto vd.: CALONGE, Eviccion, cit., p. 69 e ss.; AN-
KUM, Problemi concernenti l’evizione, cit., p. 601 e ss.; WACKE, Los presupuestos de la
responsabilidad, cit., p. 166 e ss.; TALAMANCA, voce Vendita (dir. rom.), cit., p. 401 e ss.
Ed
Non vi sarebbe stata stata evizione, invece, nel caso in cui, pur essendo stato pro-
mosso un giudizio di revindica, il compratore si fosse fatto sostituire dal venditore e
questi avesse pagato la litis aestimatio. Il compratore, infatti, avrebbe mantenuto l’ha-
bere licere sulla cosa senza ulteriore esborso di denaro. Se invece, soccombente in un
giudizio di rivendica, il compratore avesse pagato la litis aestimatio, avrebbe sì mante-
e’

nuto l’habere licere, ma tale acquisto sarebbe stato da ricondurre non alla compraven-
dita, ma al pagamento della condanna pecuniaria (id est ex litis aestimatione), per cui
in questo caso si sarebbe potuto agire contro il venditore: D.21.2.21.2 (Ulp. 29 ad
ffr

Sab.): Et ideo ait, si emptor hominis mota sibi controversia venditorem dederit procura-
torem isque victus litis aestimationem sustulerit, stipulationem duplae non committi,
quia nec mandati actionem procurator hic idemque venditor habet, ut ab emptore litis
iu

aestimationem consequatur: cum igitur neque corpus neque pecunia emptori absit, non
oportet committi stipulationem: quamvis, si ipse iudicio accepto victus esset et litis aesti-
mationem sustulisset, placeat committi stipulationem, ut et ipse Iulianus eodem libro
G

scripsit. neque enim habere licet eum, cuius si pretium quis non dedisset, ab adversario
auferretur: prope enim hunc ex secunda emptione, id est ex litis aestimatione emptori
habere licet, non ex pristina. Altro caso, invece, quello in cui, in un giudizio di revin-
dica, lo schiavo sia fuggito dopo la litis contestatio per colpa del compratore. In que-
sto caso, il compratore sarebbe stato condannato a pagare la litis aestimatio, ma non
avrebbe potuto agire contro il venditore perchè il venir meno dell’habere licere non
era da ricondursi alla evizione ma alla fuga dello schiavo: D.21.2.21.3 (Ulp. 29 ad
Sab.): Idem Iulianus eodem libro scribit, si lite contestata fugerit homo culpa possessoris,
damnatus quidem erit possessor, sed non statim eum ad venditorem regressurum et ex
duplae stipulatione acturum, quia interim non propter evictionem, sed propter fugam ei
hominem habere non licet...
(234) Una lettura del frammento in: SARGENTI, L’evizione nella compravendita,

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214 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

Nel caso di cui in D.21.2.39.1, la mancata commissio stipu-


lationis a causa della esperibilità dell’actio Publiciana sta dunque
necessariamente a significare che l’habere licere — diversamente
che nel caso dell’evizione considerato in D.21.2.21.2 — era qui
ancora recuperabile con l’actio Publiciana.
Non solo è perciò evidente il diretto collegamento fra ha-
bere licere e l’actio Publiciana, ma lo è pure la conseguenza che
da ciò deve trarsi: l’habere licere stava ad indicare anche per
Giuliano una situazione definitiva di appartenenza diversa dal
dominium, tutelata per l’appunto da un’actio in rem. Questo col-
legamento conferma pure l’idea inoltre che la locuzione ‘‘habere
licere’’ viene impiegata proprio per indicare l’habere — quale
oggetto dell’obbligazione del venditore — nella misura ‘‘mini-

re
ma’’.
In definitiva, anche secondo Giuliano — così come per i

ito
giuristi dell’età severiana — la situazione che il venditore doveva
assicurare al compratore non consisteva nel trasferimento del
mero possesso.
Ed
6. Habere ed actio Publiciana secondo Nerazio.
e’

Procedendo ulteriormente a ritroso nel tempo, esaminiamo


adesso le testimonianze che le fonti ci forniscono in merito al
ffr

pensiero espresso, sul tema in analisi, da Nerazio. Come po-


tremo costatare, anche al tempo in cui visse questo giurista vi-
iu

geva quel medesimo regime che abbiamo visto testimoniato per


l’età severiana.
G

Consideriamo, anzitutto, un frammento che, sebbene faccia


riferimento alla stipulatio habere licere, ci sembra comunque as-

cit., p. 104; KNÜTEL, Stipulatio poenae, cit., p. 238; WILLVONSEDER, Die Verwendung
der denkfigur der condicio sine qua non bei den römischen Juristen, cit., p. 154 e ss.;
TALAMANCA, voce Vendita (dir. rom.), cit., p. 402; WACKE, Los presupuestos de la re-
sponsabilidad, cit., p. 170; PENNITZ, Das periculum rei venditae, cit., p. 443 nt. 1; LAM-
BRINI, Il problema del concursus causarum, cit., p. 147; ID., Compravendita e concorso di
cause, cit., p. 227; ID., Compravendita e acquisto ‘ex alia causa’ del bene comprato, cit.,
p. 779; ANKUM, La responsabilité du vendeur pour éviction dans le cas de sous-aliéna-
tion en droit romain classique, cit., p. 236.

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L’‘‘HABERE’’ QUALE CONTENUTO 215

sai utile ai nostri fini, in quanto aiuta a comprendere che cosa


Nerazio (il cui pensiero è riferito da Ulpiano) intendesse per ha-
bere licere:

D.19.1.11.8 (Ulp. 32 ad ed.): Idem Neratius, etiamsi alienum


servum vendideris, furtis noxisque solutum praestare te debere ab
omnibus receptum ait et ex empto actionem esse, ut habere licere em-
ptori caveatur, sed et ut tradatur ei possessio (235)

Da esso si apprende che, anche se sarà stato venduto uno


schiavo altrui, il compratore ha, in particolare, l’actio empti non
soltanto ut caveatur habere licere ma anche affinché gli venga
trasferita la possessio (236) dello schiavo. La possessio, come può

re
vedersi, non viene ad identificarsi con l’habere licere, ma si pre-
senta invece come una situazione differente (sed et).

ito
Per saperne di più, però, circa il modo in cui Nerazio in-
tendeva questo habere licere, occorre esaminare:
Ed
(235) Sul frammento: RABEL, Die Haftung des Verkäufers, cit., p. 68; GIRARD,
Mélanges de droit romain, II, cit., pp. 66; 92; 130 e 142; BUSSMANN, L’obligation de dé-
livrance, cit., p. 109 e ss.; ARCHI, Il trasferimento della proprietà, cit., p. 44; KASER, Das
e’

Ziel der actio empti nach Eviktion, cit., p.184 e ss.; MEYLAN, La satisdatio secundum
mancipium, cit., p. 22 e ss.; ID., Pourquoi le vendeur romain, cit., pp. 426 e 429 e ss.;
ID., La stipulation habere licere, cit., passim, spec. p. 88; ARANGIO RUIZ, La compraven-
ffr

dita2, cit., p. 165 nt. 1 e p. 347; COUDERT, Recherches sur les stipulations, cit., p. 97 nt.
69; CALONGE, Eviccion, cit., p. 36; HONSELL, Quod interest im bonae fidei iudicium,
cit., p. 22; I. DE FALCO, Diligentiam praestare, Napoli, 1991, p. 68; TALAMANCA, voce
iu

Vendita (dir. rom.), cit., pp. 379 e 399; PENNITZ, Das periculum rei venditae, cit., p.
445 nt. 9; F. FERNÁNDEZ DE BUJÁN, Sistema Contractual Romano2, cit., p. 221.
(236) Non può considerarsi contrastante con quanto sin qui emerso il conte-
G

nuto di D. 19.1.11.13 (Ulp. 32 ad ed.): Idem Neratius ait venditorem in re tradenda de-
bere praestare emptori, ut in lite de possessione potior sit: sed Iulianus libro quinto de-
cimo digestorum probat nec videri traditum, si superior in possessione emptor futurus
non sit: erit igitur ex empto actio, nisi hoc praestetur. Con ogni probabilità, sia Nerazio
che Giuliano, nel considerare indispensabile che il compratore riuscisse vincitore in
un eventuale giudizio possessorio, facevano implicito riferimento ad uno degli ele-
menti fondamentali da cui era costituito l’habere licere — il possesso cioè — restando
qui non menzionati gli altri due elementi ugualmente indispensabili della garanzia per
evizione e del purgari dolo malo (al quale ultimo elemento ci sembra si faccia un
chiaro riferimento nel frammento dello stesso Nerazio D.6.2.17 nel tratto finale del te-
sto qui bona fide emit possessionemque eius ex ea causa nactus est, potius rem habeat).

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216 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

D.6.2.17 (Ner. 3 membr.): Publiciana actio non ideo comparata


est, ut res domino auferatur: eiusque rei argumentum est primo ae-
quitas, deinde exceptio « si ea res possessoris non sit »: sed ut is, qui
bona fide emit possessionemque eius ex ea causa nactus est, potius
rem habeat (237).

Secondo il giurista sannita, l’actio Publiciana non è stata ap-


prestata perché la cosa fosse sottratta al dominus; e ciò per una
duplice ragione: l’aequitas (238) in primo luogo, ed inoltre la
possibilità per il dominus di avvalersi della exceptio ‘‘si ea res
possessoris non sit’’ (239). L’actio Publiciana è stata, invece, pre-
disposta per consentire a colui che ha comprato in buona fede la
cosa, e ne ha ottenuto il possesso, di ‘‘habere’’ la cosa potius,
cioè ‘‘con preferenza ... rispetto a qualunque terzo tranne il vero

re
proprietario’’ (240).

ito
Ora, quello che a noi appare significativo è proprio questo
collegamento tra la Publiciana e l’habere ‘‘con preferenza’’ che,
come abbiamo visto, per Nerazio era differente dal mero pos-
Ed
sesso e che, per altro, tanto ricorda quella situazione dell’habere
indicata da Paolo in D.50.16.188 come obtinere sine interpella-
tione.
e’

Se è così, possiamo allora concludere che anche per Nera-


zio l’habere stava ad indicare non la mera possessio ma, così
ffr

come per Giuliano, una situazione definitiva di appartenenza,

(237) Per il testo si confrontino: PEROZZI, L’editto Publiciano, cit., p. 49 e ss.;


iu

BONFANTE, Scritti giuridici varii, II, cit., p. 414 e ss.; F. B. J. WUBBE, Res aliena pignori
data, Leiden, 1960, p. 31; THÜR, Justinians Publiciana und directa ‘‘in rem’’, cit., p.
G

375; STURM, Zur ursprünglichen Funktion, cit., p. 414; GREINER, Opera Neratii, cit., p.
21; V. SCARANO USSANI, Ermeneutica, diritto e valori in L. Nerazio Prisco, in Labeo, 23
(1977), p. 178 e ss. (=in Valori e storia, cit., p. 51); APATHY, Die actio Publiciana, cit.,
p. 168 e ss.; DI LELLA, Formulae ficiticiae, cit., p. 72 e ss.; VACCA, Il c.d. duplex domi-
nium, cit., p. 96; ID., ‘Dominium’, ‘in bonis’, proprietà provinciale, cit., p. 630; CAN-
NATA, Corso di istituzioni, I, cit. p. 544; GIARO, Der Fiktion des Eigentlichen Eigentü-
mers, cit., p. 281 e ss.
(238) Sul significato di questa espressione, in particolare, vd: SCARANO US-
SANI, Ermeneutica, diritto e valori in L. Nerazio Prisco, cit., p. 178 e ss.
(239) Si tratta dell’exceptio iusti dominii. Cfr. CANNATA, Corso di istituzioni, I,
cit., p. 545.
(240) L’espressione è del CANNATA, Corso di istituzioni, I, cit., p. 544.

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L’‘‘HABERE’’ QUALE CONTENUTO 217

diversa dal dominium ma ugualmente tutelata da un’actio in


rem, qual era l’actio Publiciana.

7. Conclusioni.

L’esame fin qui svolto ha, dunque, mostrato come il regime


testimoniato dai giuristi severiani fosse già presente nei giuristi
di età anteriore. Procedendo indietro nel tempo fino a giungere
al I sec. d.C., abbiamo, infatti, potuto riscontrare in essi una so-
stanziale continuità di pensiero: da Pomponio ad Africano, da
Giuliano a Celso figlio, a Nerazio, a Nerva.
Già nel primo principato, dunque, la giurisprudenza sem-
bra avere come punto di riferimento centrale l’habere licere. Il

re
venditore s’impegnava non a trasferire il solo pacifico possesso
della cosa venduta, ma a realizzare un ‘‘habere’’ dal duplice pos-

ito
sibile contenuto (241): che poteva, cioè, consistere o nell’acqui-
sto, da parte del compratore, del dominium ex iure Quiritium o,
quanto meno, nella realizzazione di una situazione di apparte-
Ed
nenza definitiva, tutelata anch’essa da un’actio in rem e conside-
rata ‘‘sufficiente’’ perché il venditore potesse risultare comun-
que adempiente.
e’
ffr
iu
G

(241) Vd. in particolare D.19.1.30.1.

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re
ito
Ed
e’
ffr
iu
G

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CAPITOLO IV
OBBLIGHI DEL VENDITORE E PRASSI NEGOZIALE
IN ETÀ IMPERIALE

SOMMARIO: 1. Importanza rivestita, ai fini della nostra ricerca, da alcuni documenti


della prassi negoziale. — 2. Emit mancipioque accepit. L’opinione dell’Arangio
Ruiz. — 3. Reale significato di emere... — 4 (segue) ....e di mancipio accipere. —
5. Mancipatio e stipulationes di garanzia. — 6. Il contenuto dell’obbligazione del
venditore alla luce dei documenti esaminati: in particolare habere licere. — 7.

re
(segue). Analogie riscontrabili in alcuni testi legislativi dell’età repubblicana. —
8. (segue). Reale significato da attribuire, per conseguenza, ad habere possidere
nelle nostre tavolette.

ito
Ed
1. Importanza rivestita, ai fini della nostra ricerca, da alcuni do-
cumenti della prassi negoziale.

Una volta esaurita l’indagine sulle testimonianze che ci ven-


e’

gono fornite dai giuristi dell’età imperiale, occorre adesso proce-


dere ad una verifica dei risultati così conseguiti. Si tratta, in par-
ffr

ticolare, di esaminare alcuni documenti della prassi negoziale a


noi pervenuti, in modo da costatare se i dati da essi desumibili
possano fornirci significativi riscontri.
iu

Particolarmente utili per gli elementi di conoscenza che ci


offrono, e anche perché si presentano di più agevole lettura, ri-
G

sultano essere, in primo luogo, alcune tavolette cerate di Transil-


vania (1) (rinvenute, com’è noto, nel 1855 nelle miniere d’oro di

(1) Su di esse si segnalano, tra gli altri: J. PH. LEVY, Les stipulations de garantie, cit.,
p. 328 e ss.; ARANGIO RUIZ, La compravendita2, cit., p. 185 e ss.; GALLO, Il principio
emptione dominium transfertur, cit., p. 26 e ss.; E. POLAY, Die Zeichen der Wechselwir-
kungen zwischen dem römischen Reichsrecht und dem Peregrinenrecht im Urkunden-
material der siebenbürgischen Wachstafeln, in ZSS., 79 (1962), p. 51 e ss.; ID., Die Obli-
gationssicherheit in den Verträgen der siebenbürgischen Wachstafeln, in Klio, 40 (1962),
p. 142 e ss.; ID., Die Spuren eines hellenistischen Einflusses in den Verträgen der sieben-

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220 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

Verespatak, l’antica Alburnus maior); ma rivestono pure notevole


interesse due altri documenti, l’uno rinvenuto in Britannia nel
1994, l’altro ad Ercolano nel 1937.
Quanto alle tavolette di Transilvania, si tratta, più precisa-
mente, di quattro trittici, databili tra il 139 ed il 160 d.C., che
noi qui riportiamo secondo l’edizione curata dall’Arangio Ruiz
nei suoi Negotia:

emptio puellae (2)


(a.139)
Maximus Batonis (3) puellam nomine  Passiam, sive ea quo
alio nomine est, an  norum circiter p(lus) m(inus) sex, empta

re
bürgischen Wachstafeln, in Labeo, 19 (1973) p. 330 e ss; ID., Verträge auf Wachstafeln
aus dem römischen Dakien, in ANRW., 14, II, Berlin, 1982, p. 509 e ss.; K. VISKY,
Quelques remarques sur la question des mancipations dans les triptyques de Transylva-

ito
nie, in RIDA., 11 (1964), p. 267 e ss.; G. CIULEI-P. GOGEANU, Problemes poses par les
triptyques de Transylvanie, testo che non ci è stato possibile consultare, vedine però
rassegna in RHD., 46 (1968), pp. 700-701; PH. MEYLAN, La mancipation et la garantie
Ed
d’éviction dans les actes de vente de Transylvanie et d’Herculanum, in Sein und Werden
im Recht, cit., p. 417 e ss.; C. TOMULESCU, Le droit romain dans les triptyques de Tran-
sylvanie, in RIDA., 18 (1971), p. 691 e ss.; J. MACQUERON, Contractus scripturae. Con-
trats et quittences dans la pratique romaine, Camerino, 1982, p. 46 e ss.; G. CIULEI,
Problèmes juridiques posés par les Triptyques de Transylvanie, in Studi in onore di A.
e’

Biscardi, IV, Milano, 1983, p. 285 e ss.; ID., Les triptyques de Transylvanie, Zutphen,
1983, p. 18 e ss.; G. I. LUZZATTO, Dolus malus abesto...et iurisconsultus (Appunti sul-
ffr

l’applicazione del diritto romano nelle provincie), in Scritti minori epigrafici e papirolo-
gici, Bologna, 1984, p. 144 e ss.; L. BOVE, Le tabulae ceratae, in Atti del XVII Congr.
inter. di papirologia, III, Napoli, 1984, pp. 1191 e 1196; V. S˛ OTROPA, Le droit romain
en Dacie, Amsterdam, 1990, p. 205 e ss; LEMOSSE, Mancipium et droit provincial, cit.,
iu

p. 301 e ss.; CAMODECA, L’archivio puteolano dei Sulpicii, cit., p. 153; WEßEL, Das Re-
cht der Tablettes Albertini, cit., p. 146 e ss.; T. SAMBRIAN, La mancipatio nei trittici
G

della Transilvania, in Diritto e Storia, 4 (2005), p. 1 e ss. (www.dirittoestoria.it/Tradi-


zione-Romana).
(2) FIRA., III2, n. 87, p. 283.
(3) La questione della nazionalità delle parti contraenti è particolarmente di-
battuta in dottrina. Si tratta per lo più di peregrini. Secondo alcuni questi avrebbero
goduto almeno dello ius commercii. Così: E. WEIß, Peregrinische Manzipationsakte, in
ZSS., 37 (1916), p. 138 e ss.; ARANGIO RUIZ, La compravendita2, cit., p. 185 nt. 1;
GALLO, Il principio emptione dominium transfertur, cit., p. 49 nt. 62; VISKY, Quelques
remarques, cit., p. 268 (e nt. 7) e ss.; LEMOSSE, Mancipium et droit provincial, cit., p.
302. Per l’opinione contraria: POLAY, Die Zeichen der Wechselwirkungen, cit., p. 56 e
ss.; ID., Sklaven-Kaufverträge auf Wachstafeln aus Herculanum und Dakien, in Acta
Ant. Acad. Scient. Hung., 10 (1962), fasc. 2, p. 385 e ss.; ID., Die Spuren eines helleni-

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OBBLIGHI DEL VENDITORE E PRASSI NEGOZIALE 221

sportellaria (4), e m i t m a n c i p i o q u e a c c e p i t  de Dasio Ver-


zonis Pirusta ex Kavieretio,  (denariis) ducentis quinque. 
Eam puellam s a n a m e s s e , « a » f u r t i s n o x i s q u e 
solutam, fugitivam erronem non esse  prae-
s t a r i : q u o t s i q u i s eam puell« a »m  partemve quam ex

stischen Einflusses, cit., p. 330 e ss.; ID., Verträge auf Wachstafeln aus dem römischen
Dakien, cit., p. 513; MEYLAN, La mancipation et la garantie, cit., p. 419 e ss.; C. TOMU-
LESCU, Rec. di D. PROTASE, Problema continuitatii în lumina arheologiei si numismati-
cii [Le problème de la continuité en Dacie d’après l’archèologie et le numismatique], in
Index, 1 (1970), pp. 72-73; ID., Le droit romain dans les triptyques de Transylvanie, cit.,
pp. 695 nt. 26, 698; S˛ OTROPA, Le droit romain en Dacie, cit., pp. 213 e 228 nt. 15; CA-
MODECA, L’archivio puteolano dei Sulpicii, cit., p. 153; JAKAB, Praedicere und cavere,
cit., p. 168. Merita attenzione la tesi del CIULEI, Les triptyques de Transylvanie, cit., p.
18 e ss., che argomenta dal fatto che due dei documenti sono stati ‘‘conclus dans le

re
canabae’’: ‘‘le fait que deux des contrats analysés ont été conclus dans le canabae —
où l’organisation judiciaire était romaine — peut, d’après nous, justifier l’emploi des
formes romaines dont l’utilisation était normale dans la ville du campement, par l’in-

ito
fluence du droit romain pour la conclusion des actes juridiques habituels. Normal-
ment, dans les villages et localités avoisinantes, on copiait et utilisait ces formes’’ (p.
28). Il TALAMANCA, Rec. GALLO, Il principio emptione dominium transfertur, in AG.,
Ed
160 (1961), p. 146, invece, avanza il sospetto che le parti fossero dei ‘‘novi cives’’. La
dottrina dominate, tuttavia, considera che nessuno degli atti di vendita di Transilvania
si è svolto esclusivamente tra cittadini romani. Al massimo, le vendite si sono svolte
tra cittadini romani (qualità di cui godrebbero solo il compratore, Claudius Iulianus
e’

del n. 89 e il venditore Veturius Valens del n. 90) e peregrini privi di commercium. Sul
punto vd.: POLAY, Die Zeichen der Wechselwirkungen, cit., p. 57; MEYLAN, La manci-
pation et la garantie, cit., p. 419; TOMULESCU, Le droit romain dans les triptyques de
ffr

Transylvanie, cit., p. 698; CIULEI, Les triptyques de Transylvanie, cit., p. 26; S˛ OTROPA,
Le droit romain en Dacie, cit., p. 213; JAKAB, Praedicere und cavere, cit., p. 168; SAM-
BRIAN, La mancipatio nei trittici della Transilvania, cit., p. 10 e ss. Va tuttavia osservato
iu

che è opinione del RUSSU, Le iscrizioni della Dacia Romana, Vol. I, Bucarest, 1957 (te-
sto che non abbiamo potuto consultare direttamente), che la vendita attestata nel n.
89 si sarebbe conclusa tra due cittadini romani Claudius Iulianus e Claudius Philetus,
G

un greco naturalizzato e romanizzato. Sul punto vd.: SAMBRIAN, La mancipatio nei trit-
tici della Transilvania, cit., p. 11.
(4) Sul significato dell’espressione vd.: GIRARD-SENN, Textes de droit romain,
cit., p. 850 nt. 1; POLAY, Die Zeichen der Wechselwirkungen, cit., p. 78; A. WATSON,
Apochatum pro uncis duabus, in RIDA., 10 (1963), p. 252 e ss.; A. SEGRÈ, A proposito
della clausola Apochatus pro uncis duabus, in Iura, 17 (1966), p. 165; C. TOMULESCU,
Autour de l’expression apochatum pro uncis duabus, in RIDA., 16 (1969), p. 337 e ss.;
ID., Le droit romain dans les triptyques de Transylvanie, cit., p. 700 (vd. anche nt. 47) e
ss.; VISKY, Quelques remarques, cit., p. 275; MACQUERON, Contractus scripturae, cit., p.
49 nt. 1; S˛ OTROPA, Le droit romain en Dacie, cit., p. 206; SAMBRIAN, La mancipatio nei
trittici della Transilvania, cit., p. 4.

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222 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

eo (5) quis (6) e v i c e r i t ,  q u o m i n u s Maximum Batonis,


quo  ve ea res pertinebit, h a b e r e p o s s i  d e r e q u e
r e c t e l i c e a t , tum quanti  ea puella empta est, <tan>tam pecu-
niam  et alterum tantum dari fide rogavit  Maximus Batonis, fide
promisit Dasius  Verzonis Pirusta ex Kaviereti<o>. 
Proque ea puella, quae s(upra) s(cripta) est,
(denarios) ducen  tos quinque accepisse et ha-
b e r e  s e d i x i t D a s i u s Ve r z o n i s a M a x i m o B a t o -
nis. 
Actum Karto (7) XVI K(alendas) Apriles  Tito Aelio Cae-
sare Antonino Pio II Bruttio  Praesente II cos. 

In pag. IV nomina signatorum:


Maximi Ve  neti princi  pis.  Masuri Messi  dec(urionis).
 Anneses An  dunocnetis.  Plani Ver  zonis Sclaietis.  Liccai

re
Epicadi  Marciniesi.  Epicadi Plaren  tis, qui et Mico.  Dasi
Verzonis  ipsius vendi  toris.

ito
emptio pueri (8)
(a. 142)
Ed
Dasius Breucus e m i t m a n c i p i o q u e a c c e p i t  puerum
Apalaustum, sive is quo alio nomine  est, n(atione) Gr<a>ecum,
apocatum pro uncis duabus (9),  (denariis) DC de Bellico Alexan-
dri, f. r. M. Vibio Longo. 
e’
ffr

(5) Secondo gli studiosi, ex eo starebbe, erroneamente, al posto di ex ea. Sul


punto, tra gli altri, vd. GIRARD, Manuel élémentaire de droit romain8, cit., p. 595 nt. 2;
ID., Textes de droit romain, cit., p. 850 nt. 4; CIULEI, Les triptyques de Transylvanie,
cit., p. 21 nt. 45; MACQUERON, Contractus scripturae, cit., p. 49 nt. 5; LUZZATTO, Sul
iu

regime del suolo nelle provincie romane, cit., p. 10 nt. 24; SAMBRIAN, La mancipatio nei
trittici della Transilvania, cit., p. 4. nt. 20.
G

(6) Questo secondo quis — figurante, per altro, in tutti i nostri documenti di
Transilvania — ha tutta l’aria di essere, rispetto al si quis iniziale, una inutile ripeti-
zione. Sul punto cfr. J. PH. LEVY, Les stipulations de garantie, cit., p. 328 e ss. (con altra
letteratura).
(7) Una località situata nella regione aurifera della Dacia. Sul punto: S˛ OTROPA,
Le droit romain en Dacie, cit., p. 205.
(8) FIRA., III2, n. 88, p. 285.
(9) Sul significato dell’espressione apochatam pro uncis duabus la dottrina non
è concorde. A giudizio dell’ARANGIO RUIZ, La compravendita2, cit., p. 185 nt. 3, essa
deve intendesi ‘‘nel senso che l’attuale venditore aveva a suo tempo acquistato la
schiava (per donazione o altro) al prezzo fittizio di due once, corrispondenti al sester-
tius nummus unus che in casi analoghi si usava indicare a Roma come prezzo nomina-

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OBBLIGHI DEL VENDITORE E PRASSI NEGOZIALE 223

Eum puerum s a n u m t r a d i t u m (10) e s s e , f u r t i s n o -


x a q u e  s o l u t u m , e r r o n e m , f u g i t i < v > u m , c a d u -
c u m n o n e s s e  p r < a > e s t a r i : e t s i q u i s eum puerum
q(uo) d(e) a(gitur)  partemve quam quis (11) e x e o e v i c e r i t ,
q ( u o ) m ( i n u s ) emptorem  s(upra) s(criptum), eunve ad
q(eum) ea res pertinebit, u t i f r u i h a b e r e p o s s i d e r e q ( u e )
r e c t e l i c e a t ,  tunc quantum id erit, quod ita ex eo evic 
tum fuerit,  t(antam) p(ecuniam) duplam p(robam) r(ecte) d(ari)
f(ide) r(ogavit) Dasius Breucus, d(ari) f(ide) p(romisit)  Bellicus
Alexandri, id[em] fide sua esse  iussit Vibius Longus 
Proque eo puero, q(ui) s(upra) s(criptus)
est, pretium  eius (denarios) DC accepisse et
habere se dixit  Bellicus Alexandri ab Dasio
Breuco. 

re
Actum Kanab(is) leg(ionis) XIII g(eminae) XVII Kal. Iunias 
Rufino et Quadrato cos.

In pag. IV nomina signatorum:


ito
Appi Procli vet(erani)  leg(ionis) XIII G(eminae).  Antoni
Ed
le’’. Diversamente per il A. SEGRÈ, A proposito della clausola Apochatus pro uncis duabus,
cit., p. 165, ‘‘il senso della clausola è che il venditore dello schiavo aveva pagato una
tassa del 16 2/3% sul valore dello schiavo perché due once in questo caso in buon la-
e’

tino vuol dire un sesto dell’asse’’; la clausola indicherebbe, quindi, che ‘‘il compratore
acquista lo schiavo esente dalla tassa del 16 2/3%’’. Sul punto, con varietà di opi-
nioni, vd.: C. APPLETON, La clause ‘‘apochatum pro uncis duabus’’ et l’histoire de l’as
ffr

sextantaire, in Studi in onore V. Scialoja, II, Milano, 1905, p. 505 e ss.; PRINGSHEIM,
Eigentumsübergang beim Kauf, cit., p. 347 e ss.; GIRARD-SENN, Textes de droit romain,
cit., p. 849 nt. 4; GALLO, Il principio emptione dominium transfertur, cit., p. 32; PO-
iu

LAY, Die Zeichen der Wechselwirkungen, cit., pp. 62 e 72 e ss.; WATSON, Apochatum
pro uncis duabus, cit., p. 247 e ss.; VISKY, Quelques remarques, cit., p. 272 e ss.; TOMU-
G

LESCU, Autour de l’expression, cit., p. 337 e ss.; ID., Le droit romain dans les triptyques
de Transylvanie, cit., p. 699; MEYLAN, La mancipation et la garantie, cit., p. 420 e nt.
11; MACQUERON, Contractus scripturae, cit., p. 50; CIULEI, Les triptyques de Transylva-
nie, cit., p. 22 e ss.; S˛ OTROPA, Le droit romain en Dacie, cit., p. 209; JAKAB, Praedicere
und cavere, cit., p. 167.
(10) Secondo l’ARANGIO RUIZ, La compravendita2, cit., p. 190, il participio non
allude qui ‘‘menomamente alla traditio in senso tecnico ma alla materialità della con-
segna al compratore, che necessariamente doveva aver avuto luogo perché questo po-
tesse celebrare il rito della mancipatio’’. Contra vd. F. REDUZZI MEROLA, Per lo studio
delle clausole di garanzia nella compravendita di schiavi: la prassi campana, in Index, 30
(2002), p. 220.
(11) Vd. supra in questo stesso paragrafo.

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224 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

Celeris.  Iul(i) Viatoris.  Ulpi Severi  ni.  L. Firmi Primitivi. 


M.Vibi Longi fideiusso(is).  Bellici Alex[a]n  dri vendit(oris).

emptio domus (12)


(a. 159)
Andueia Batonis e m i t m a n c i [ p i o q u e a c c e p i t ]  do-
mus (13) partem dimidiam, interantibus partem [dex]  tram,
qu<a>e est Alb(urno) Maiori vico Pirustar[um in]t[er] ad[fines Pla-
torem Accep]  tianum et Ingenum Callisti (denariis) trecentis de
Veturi[o Valente (14)]. 
Eam domus partem dimidiam, q(ua) d(e) a(gitur), cum su[is
s]aepibus sae  pimentis finibus aditibus claustris fienestris, ita uti
 c l a o f i x s a e t o p t i m a m a x i m a q u e (15) est, <Anduleia
Batonis> h ( a b e r e ) r ( e c t e ) l ( i c e a t ) . 

re
[ E ] t s i q u i s eam domum partemve quam quis (16) [e]x
[ea] e v i c e r i t ,  q ( u o ) m ( i n u s ) Anduleia Batonis e(ive)
a(d) q(uem) e(a) r(es) p(ertinebit) h ( a b e r e ) p ( o s s i d e r e ) 

ito
u ( s u ) c ( a p e r e ) ( 1 7 ) r ( e c t e ) l ( i c e a t ) , <tum quantum id
erit> qu[o]d ita licitum n[o]n erit, t(antam) p(ecuniam) r(ecte)
d(ari) f(ide) r(ogavit) Anduleia Batonis, <d(ari)> fide promisit 
Ed
Veturius Valens. Proque ea do[mus partem  dim]idiam p r e t i u m
( d e n a r i o s ) C C C Ve t u r [ i u s V ] a l e < n > s  a [ b
e’

(12) FIRA., III2, n. 90, p. 290.


(13) Sulla condizione giuridica di quest’immobile vd., in particolare, S˛ OTROPA,
ffr

Le droit romain en Dacie, cit., p. 214.


(14) Il venditore Veturius Valens è, secondo dottrina dominate, cittadino ro-
mano. Sul punto, tra gli altri, vd.: POLAY, Die Zeichen der Wechselwirkungen, cit., p.
57 e ss.; MEYLAN, La mancipation et la garantie d’éviction, cit., p. 419; CIULEI, Les trip-
iu

tyques de Transylvanie, cit., p. 26; SAMBRIAN, La mancipatio nei trittici della Transilva-
nia, cit., p. 11.
G

(15) In merito alla traduzione di quest’inciso vd.: MACQUERON, Contractus


scripturae, cit., p. 57. Sulla clausola vd.: GIRARD, Mélanges de droit romain, II, cit., p.
88 e da ultimo, SAMBRIAN, La mancipatio nei trittici della Transilvania, cit., p. 10 e nt.
53. Più in generale, cfr. pure SARGENTI, L’evizione nella compravendita, cit., p. 35.
(16) Vd. supra in questo stesso paragrafo.
(17) In dottrina si sostiene che questo riferimento all’usucapio, che doveva tro-
varsi nel modello negoziale originario, sia stato riprodotto passivamente dal copista.
Per tutti vd.: GIRARD, Mélanges de droit romain, II, cit., p. 81. Diversamente, è opi-
nione del TOMULESCU, Le droit romain dans les triptyques de Transylvanie, cit., p. 706,
che qui si tratti ‘‘d’une usucapio spéciale appliquée aux fonds provinciaux et entre pé-
régrins’’. Sul punto vd., con varietà di opinioni, LUZZATTO, Dolus malus abesto...et iu-
risconsultus, cit., p. 10 e ss.; S˛ OTROPA, Le droit romain en Dacie, cit., p. 215.

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OBBLIGHI DEL VENDITORE E PRASSI NEGOZIALE 225

A]n[du]ei[a Ba]tonis accepiss[e et] <h>ab[ere


se dixit]. 
Convenitq(ue) int[e]r eos [uti] Veturius Va[lens pro ea] 
domo tributa usque ad recensum dep[e]n[dat]. 
Act(um) Alb(urno) Maiori prid(ie) Nonas Maias  Qui[n]tillo
et Prisco cos.

In pag. IV nomina signatorum:


L. Vasidius V[i]c  tor sig(navi).  T. Fl(avi) Felicis.  M. Lu-
cani Melio  ris.  Platoris Carpi.  T. Aureli Prisci.  Batonis An-
naei.  Veturi Valentis vendi  toris.

emptio ancillae (18)


(a. 160)

re
Cl(audius) Iulianus (19) mil(es) Leg(ionis) XIII G(eminae)
(centuria) Cl(audi) Mari e m i t m a n c i p i o  q u e a c c e p i t mu-
lierem nomine Theudotem, sive ea  quo alio nomine est, n(atione)
ito
Creticam, apochatam pro uncis  duabus (20), (denariis) quadrin-
gentis viginti de ‘‘de’’ Cl(audio) Phileto,  f(ideiussore) a(ccepto)
Ed
Alexandro Antipatri.  
Eam mulierem s a n a m t r a d i t a m ( 2 1 ) esse emptori
s(upra) s(cripto), e t s i  q u i s eam mulierem, q(ua) d(e) a(gi-
tur), partemve quam quis (22) ex ea....  e v i c e r i t , q ( u o )
e’

m ( i n u s ) emptorem s(upra) s(criptum) eumve at quem  ea res per-


tinebit u t i h a b e r e p o s s i d e r e q u e r e c t e  l i c e a t , tunc
ffr

quantum id erit, quot ita ex ea « quit »  evictum ablatumve fue-


rit, sive quot ita licitum  non erit, tantam pecuniam probam recte
dari f(ide) r(ogavit)  Cl. Iulianus m<i>l(es) s(upra) s(criptus),
iu

d(ari) f(ide) p(romisit) Cl. Philetus:  id fide sua esse iussit Alexan-
der Antipatri.
G

(18) FIRA., III2, n. 89, p. 287.


(19) Come ammesso in dottrina, si tratta qui di uno dei pochi casi in cui una
delle parti, il compratore, Claudius Iulianus (soldato nella legione XIII Gemina), può
considerarsi cittadino romano. Sul punto: POLAY, Die Zeichen der Wechselwirkungen,
cit., p. 57 e ss.; MEYLAN, La mancipation et la garantie d’éviction, cit., p. 419; CIULEI,
Les triptyques de Transylvanie, cit., p. 26; SAMBRIAN, La mancipatio nei trittici della
Transilvania, cit., p. 11.
(20) Vd. supra, in questo stesso paragrafo, nt. 9.
(21) Vd. supra, in questo stesso paragrafo, nt. 10.
(22) Vd. supra, in questo stesso paragrafo, nt. 6.

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226 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

Inque ea<m> mulierem, quae s(upra)


s(cripta) est, pretium eius (denarios) CCCCXX
 accepisse et habere se dixit Cl(audius) Phi-
letus a Claudio  Iuliano mil(ite) s(upra)
s(cripto). 
Actum canab(is) leg(ionis) XIII G(eminae) IIII Nonas Octo-
bres Bradua  et Varo cos.

In pag. IV nomina signatorum:


Val(eri) Valentis  <—le>g. XIII G(eminae).  Cn. Vari
A[l]ae.  Ael(i) Dionysi vet(erani)  leg(ionis).  Paulini S...ris. 
Iul(i) Victorini.  Αλεξανδρε  Αvπτιτατρι  σεκοδ(ο) αυκτωπ 
σεγνα<υ>ι.  Cl(audii) Phileti Vendi  toris ibsius.

re
Come è stato da più parti rilevato (23), il formulario di cia-
scuna tavoletta ricalca un comune modello di riferimento (24),

ito
che risulta composto da tre parti ben individuabili, che abbiamo
evidenziato spaziando il testo relativo:
a) l’ espressione emit mancipioque accepit;
Ed
b) le clausole relative ai vizi occulti e alla evizione (25);

(23) Sul punto vd. GIRARD, Mélanges de droit romain, II, cit., p. 80 e ss.; ID.,
e’

Manuel élémentaire, cit., pp. 594 nt. 2 e 595 nt. 2; ARANGIO RUIZ, La compravendita2,
cit., p. 196; J. PH. LEVY, Les stipulations de garantie, cit., p. 330; GALLO, Emptione domi-
nium transfertur, cit., pp. 37 nt. 41 e 54 nt. 78; TOMULESCU, Le droit romain dans les
ffr

triptyques de Transylvanie, cit., pp. 695 e 706; LUZZATTO, Sul regime del suolo nelle
provincie romane, cit., p. 17 e nt. 26; ID., Dolus malus abesto...et iurisconsultus, cit., p.
144; M. AMELOTTI-G. COSTAMAGNA, Alle origini del notariato italiano, Roma, 1975, p.
iu

12 e ss.; CIULEI, Les triptyques de Transylvanie, cit., p. 20; MACQUERON, Contractus


scripturae, cit., p. 46 e ss.; JAKAB, Praedicere und cavere, cit., p. 168; E. SLOB, De koo-
G

pakte van Tolsum, in TR., 66 (1998), p. 40. Cfr. pure, LEMOSSE, Mancipium et droit
provincial, cit., p. 304; WEßEL, Das Recht der Tablettes Albertini, cit., p. 205.
(24) Gli scribi avrebbero redatto questi atti di vendita ‘‘in conformità ad uno
stesso analogo modello’’ (GALLO), spesso finendo col copiare fin troppo fedelmente il
formulario tipo, come dimostrerebbero le diverse ‘‘étourderies’’ (MACQUERON) disse-
minate nei documenti. Per esempio, nell’emptio puellae (n. 87) anziché usarsi il pro-
nome dimostrativo ‘‘ea’’, si utilizza ‘‘eo’’, prova che è stato usato un modello che con-
cerneva la vendita di uno schiavo; nell’emptio domus (n. 90), anche se l’oggetto della
vendita è rappresentato da metà di una casa (domus partem dimidiam), la garanzia per
evizione si riferisce all’intera casa (si quis eam domum...). Sul punto vd. pure LUZ-
ZATTO, Dolus malus abesto...et iurisconsultus, cit., p. 144 nt. 24.
(25) Per la quale, più in particolare, vd.: GIRARD, Mélanges de droit romain, II,

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OBBLIGHI DEL VENDITORE E PRASSI NEGOZIALE 227

c) la dichiarazione del venditore di aver ricevuto il paga-


mento del prezzo.
Quanto agli altri due documenti, si tratta più precisamente
di un tavoletta redatta a Pompei l’8 maggio del 63 d.C., rinve-
nuta ad Ercolano nel 1937:

TH. 61.
Tab. II, pag. 4, pars laeva — Tab. I, pag. 1 (atramento, tertia scrip-
tura).
[— — — ] quem
[— — — ] L. Cominì
[Primi— — — vendit]oris P.Cornelì Pop[p]aeì
[Erasti— — — ]Ofilli Eleuporì e m ì s s e  [ m ] a n [ c i p i o -

re
q u e a c c e p i s s e se dixit L.]Cominius
Primus HS ? IccL  [ hominem — — — de] P. Cornelio Pop-
paeo Erastò,  [libri]pende L.M[ario]

pag. 1
Chrys[e]rote.
ito
Ed
[hunc hominem s a ] n u m f u r t i s n o x i s q u e s o l u t u m
e s s e  [ p r a e s t a r i e t , s i q u i ] s eum hominem partemve
quam eius e v i c e r i t , quo  [minus L.Comi]nium Primum here-
demve eius h a b e r e  [ u t i f r u i ] p o s s i d e r e r e c t e l i -
e’

c e a t , simplam pecuniam r[ect]e  [dari, haec] ita uti adsolet,


recte praestari stipu[latus]  [est L. Comin]ius Primis, spopondit
ffr

P. Cornelius Popp[a]eu[s]  [Erastus]... A[ct]um in Pompeianó ìn


figlinìs Arrianìs Poppaeae Aug(ustae) VIII ìdus Maìas C.Memmìo
Regulo L. Verginio Rufo cos.
iu

Tab. II, pag.4, pars dextra (atramento, signatores)


G

[— — — — — —]
[— — — — — —]

cit., p. 84 e ss.; J. PH. LEVY, Les stipulations de garantie, cit., p. 321 e ss., in part. vd. p. 328
e ss.; POLAY, Die Obligationssicherheit in den Verträgen, cit., p. 142 e ss.; ID., Die Zei-
chen der Wechselwirkungen, cit., p. 72 e ss.; MEYLAN, La mancipation et la garantie,
cit., p. 417 e ss.; S˛ OTROPA, Le droit romain en Dacie, cit., p. 205 e ss.; CAMODECA, L’ar-
chivio puteolano dei Sulpicii, cit., p. 153 e nt. 35 ed ivi ulteriore ragguaglio di lettera-
tura; da ultimo, ANKUM, La responsabilitè du vendeur, cit., p. 238 e ss.; REDUZZI ME-
ROLA, Per lo studio delle clausole di garanzia, cit., p. 217 e ss.; ORTU, Garanzia per evi-
zione: ‘stipulatio habere licere’ e ‘stipulatio duplae’, cit., p. 358.

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228 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

[L. Comini?]Primì
Q. Granì Abascanti
Q. Iuni Peregrinì
M. Cerrini Auctì
P. Corneli Abascantì
C. Vibì Fabatì
P. Cornelì Erasti (26)

e di una tavoletta dell’età traianea (27), rinvenuta a Londra nel


1994 (28):

Vegetus Montani imperatoris Aug(usti) ser(vi) Iucun-  diani


vic(arius) e m i t m a n c i p i o q u e a c c e p i t pu  ellam Fortuna-
tam sive quo alio nomine  est natione Diablintem de Albiciano

re
(denariis) sescentis  e a ( m ) q u e p u e l l a ( m ) q u e d e q u a
agitur sanam tradi  tam esse, erronem fugiti-
v a m n o n e s s e  p r a e s t a r i ; q u o d s i q u i s eam puellam

ito
(26) Edita da V. ARANGIO RUIZ-G. PUGLIESE CARRATELLI, in La parola del pas-
Ed
sato, 9 (1954), p. 55 e ss. Qui ne riproduciamo il testo così come, da ultimo, pubbli-
cato da G. CAMODECA, Tabulae Herculanenses: riedizione delle emptiones di schiavi
(TH 59-62), in Quaestiones iuris (Festschrift für J. G. Wolf), Berlin, 2000, p. 66. Sulla
tavoletta, più in generale, vd.: POLAY, Sklaven-Kaufverträge auf Wachstafeln, cit., p.
389 e ss.; MEYLAN, La mancipation et la garantie, cit., p. 423 e ss.; e, più recentemente:
e’

MACQUERON, Contractus scripturae, cit., p. 41 e ss.; ANKUM, Problemi concernenti l’evi-


zione, cit., p. 603 e ss.; ID., La responsabilité du vendeur pour éviction dans le cas de
ffr

sous-aliénation en droit romain classique, cit., p. 238 e ss.; CAMODECA, L’archivio puteo-
lano dei Sulpicii, cit., p. 153 e nt. 34 ed ancora p. 160; ID., Nuovi dati dagli archivi
campani sulla datazione e applicazione del S. C. Neronianum, in Index, 21 (1993), p.
359; JAKAB, Praedicere und cavere, cit., p. 165 e ss.; REDUZZI MEROLA, Per lo studio
iu

delle clausole di garanzia, cit., p. 219 e ss.


(27) Si tratta di una tab. I (al riguardo vd. G. CAMODECA, La prassi giuridica
G

municipale. Il problema dell’effettività del diritto romano, in Gli statuti municipali, cit.,
p. 523). Essa è stata già edita da R.S.O. TOMLIN, The Girl in question: a New Text
from Roman London, in Britannia, 34 (2003), p. 44. Qui, però, riproduciamo il testo
così come da ultimo ricostruito da CAMODECA, La prassi giuridica municipale, cit., p.
524 e ss., al quale si deve una lettura più convincente del documento e, più in partico-
lare, delle sue ultime linee (9-11). Su quest’ultima tavoletta, vd. pure: F. REDUZZI ME-
ROLA, L’esclave qui agit comme un homme libre: ‘‘Servus vicarius emit mancipioque ac-
cepit puellam’’, in Esclavage antique et discriminations socio-culturelles, Actes du
XXVIII Colloque International du Groupement International de Recherche sur l’Escla-
vage Antique (Mytilène, 5-7 décembre 2003), Berne, 2005, p. 315 e ss.
(28) In merito al ritrovamento di questa tavoletta, vd. TOMLIN, The Girl in
question, cit., p. 41; ID., in Britannia, 25 (1994), p. 302 n. 34.

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OBBLIGHI DEL VENDITORE E PRASSI NEGOZIALE 229

de  qua agitur part[em]ve quam [quis ex] ea e [ v i ]  c e r i t


quo m[i]nu[s Vege]tum M[ontani imp.]  Caesaris ser(vi)
[vi]c(arium) eu[mv]e[a]t que[m] ea res  [pertinebit].... (29)

Anche questi documenti (30) sembrano rifarsi allo stesso


modello utilizzato nei trittici di Transilvania prima riportati: al-
meno per ciò che riguarda, in particolare, l’uso di emere e man-

(29) Secondo quanto sostiene CAMODECA, La prassi giuridica municipale, cit.,


p. 527, ‘‘il verbo pertinebit ovviamente sarà stato nella p. 3 con quel che seguiva della
formula: habere possidereque recte liceat o simili’’. La REDUZZI MEROLA, L’esclave qui
agit comme un homme libre, cit., p. 318, integra ‘‘sur la base d’autres documents sem-
blables’’ in questo modo: ‘‘...pertinebit habere possidereque recte liceat tantam — aut:
duplam — pecuniam recte dari stipulatus est Vegetus, spopondit Albicianus, fide rogavit
Vegetus Montani Caesaris Imperatoris servi vicarius, fidepromisit Albicianus’’.

re
(30) Ai quali potrebbero aggiungersi pure altri due documenti, giunti a noi
molto lacunosi, nei quali l’espressione emit mancipioque accepit non figura, ma si sup-
pone tuttavia, da parte di alcuni studiosi, che nel testo originario fosse contenuto il ri-

ito
ferimento alla mancipatio, oltre che alla emptio. L’uno è costituito da TH. 59: meam
heredemve eius h a b e r [ e ]  [ p ] o s s i d e r e q u e r e c t e l i c e a t , tum [quan] 
[ti] homo e m p t u s e s t , tantam pecu[niam]  [da]ri stipulatus est Hamillus Vibi 
Ed
[die] Proculae ser(vus), spopondit Claudia  [M]usa, tutore auc[tore] M. Antonio 
[P]hileto.  [∞?]DCCCC HS e[ius n]omine numer[atos]  [acce]pisse et habere se
dixit Claud[ia]  Musa ab Hamillo Vibidiae Proc[ulae]  [s]er(vo) (vd. CAMODECA,
Tabulae Herculanenses: riedizione delle emptiones di schiavi (TH 59-62), cit., p. 64).
Già secondo l’ARANGIO RUIZ, La compravendita2, cit., p. 189, ‘‘l’uso di un formulario
e’

mancipatorio analogo a quello già visto’’ per le tavolette di Transilvania, renderebbe


più che probabile la congettura che il documento cominciasse con le parole: ‘‘Hamil-
ffr

lus Vibidiae Proculae servus emit mancipioque accepit hominem nomine ..., natione...
HS DCCCC a Claudia Musa, tutore auctore...’’. L’altro documento è costituito da
TPSulp. 43: tab. I, manca. tab. II, pag. 3 (a graphium, scriptura interior): [solutum]
esse fugit[i]vom  e[rr]onem [non] esse [et] cetera  ex edicto aed. cur. [q]uae huiu-
iu

sque  an[n]i scripta conprehensaque  sun[t] recte praestar[i et d]uplam  [p]ecu-


niam ex form[ula] ita  [u]ti [ad]s[o]let recte [dar]i stipul.  [e]st T. Vestorius Arpo-
G

cra mi[n]or  [spo]pondit T. Vestorius Phoenix.  Actum Puteol. XII k. Se[p]t. Se[r.
A]sin[io] Sex. Nonio cos.
A giudizio del CAMODECA, L’archivio puteolano dei Sulpicii, cit., p. 151, si tratta
di una compravendita che avrebbe dovuto contenere — al pari ‘‘probabilmente’’ di
quella conservata in TPSulp. 42 — innazitutto, un espresso riferimento alla mancipa-
tio. Inoltre, per ciò che riguarda la garanzia per evizione, l’espressione ex formula
(pure presente in TPSulp. 42 e 44; e ancora in TH. 62) avrebbe rinviato alla clausola
dell’editto edilizio in materia di evizione (et si quis eum hominem partemve quam eius
evicerit, quo minus... eius habere uti frui possidere recte liceat) con ciò dispensando dal
doverla riportare integralmente (come invece in TH. 61; cfr. TH. 59; FIRA., III2, nn.
87-89). Ricorrerebbero in questo caso tutti gli elementi riscontrati nelle tavolette rife-
rite: un’emptio; un riferimento alla mancipatio; l’evizione e l’habere possidere recte liceat.

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230 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

cipio accipere e le clausole relative ai vizi occulti e alla evizione,


che risultano chiaramente leggibili (31) e che sono state da noi
anche qui evidenziate spaziando il relativo testo.

2. Emit mancipioque accepit. L’opinione dell’Arangio Ruiz.

Soffermiamoci sul significato dell’espressione ‘‘emit (o


emisse (32)) mancipioque accepit (o accepisse (33))’’, che figura
costantemente in tali documenti (34).
Quanto alla natura dell’attività negoziale cui l’espressione
in oggetto farebbe riferimento, due sono gli orientamenti emersi

(31) Eccezion fatta, come abbiamo visto, per la clausola relativa all’evizione

re
della tavola londinese, dove la parte che segue a quo minus non è in essa presente, ma
doveva tuttavia figurare in una seconda tavola. Cfr. supra in questo stesso paragrafo.
(32) Vd. TH. 61.
(33) Vd. TH. 61.

ito
(34) L’espressione in oggetto si trova pure documentata, oltre che nei docu-
menti negoziali sopra indicati, nella Lex Municipii Tarentini (FIRA., I2, n. 18, p. 166 e
ss.), su cui vd. V. SCIALOJA, Legge municipale tarentina, in BIDR., 9 (1896), p. 7 e ss.
Ed
[si trova pure in Studi Giuridici, II, Roma, 1934, p. 47 e ss.]; ID., Correzioni ed ag-
giunte all’articolo sulla legge municipale tarentina, sempre in BIDR., 9 (1896), p. 88 e
ss.; GIRARD-SENN, Textes de droit romain, cit., p. 62 e ss.; V. ARANGIO RUIZ, Storia del
diritto romano6, Napoli, 1950, p. 211; G. TIBILETTI, voce Lex, in Dizionario Epigrafico,
4, fasc. 21, Roma, 1953, p. 722; ID., Sulle leges romane, in Studi de Francisci, IV, Mi-
e’

lano, 1956, p. 609; G. ROTONDI, Leges Publicae populi romani, Milano, 1912 (rist.
1962), p. 492; M.H. CRAWFORD, Roman Statutes, I, London, 1996, p. 301 e ss.
ffr

Riportiamo qui le linee 26-31 della legge nelle quali tale espressione ricorre:
‘‘Quei decurio municipi Tarentinei est erit queive in municipio Tarenti[no in] senatu
sententiam deixerit, is in o[pp]ido Tarentei aut intra eius muni[cipi] fineis aedificium
quod non minu[s] MD tegularum tectum sit habeto [sine] d(olo) m(alo). Quei eorum
iu

ita aedificium suom non habebit seive quis eorum [eo] aedificium e m e r i t m a n c u -
p i o v e a c c e p e r i t quo hoic legi fraudem f[axit], is in annos singulos HS n(um-
mum) ICC municipio Tarentino dare damnas esto’’. [Cfr., capp. 90-91 della Lex colo-
G

niae genetivae Iuliae s. Ursonensis, in FIRA., I2, p. 186.].


Le linee riprodotte contengono disposizioni in ordine ai requisiti richiesti per i
membri del senato municipale, ai quali è fatto espresso obbligo di avere entro il terri-
torio del municipio tarentino un edificio con non meno di 1500 tegole. Per i contrav-
ventori viene comminata una pena di 5000 sesterzi l’anno. La disposizione mira ad as-
sicurare la permanenza dei membri del senato municipale nel municipio e l’ingresso al
senato municipale degli appartenenti ai ceti abbienti. Estremamente rilevante ai nostri
fini è il tratto ricompreso nelle linee 29-31: ‘‘Quei eorum ita aedificium suom non ha-
bebit seive quis eorum [eo] aedificium e m e r i t m a n c u p i o v e a c c e p e r i t quo hoic
legi fraudem f[axit], is in annos singulos HS n(ummum) ICC municipio Tarentino dare
damnas esto’’, che comminano la pena sia per coloro che non avranno l’edificio, sia
per coloro che abbiano frodato la legge [Sullo specifico significato di fraus nella legge

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OBBLIGHI DEL VENDITORE E PRASSI NEGOZIALE 231

principalmente in dottrina, con particolare riguardo ai trittici di


Transilvania. Per il primo, quella attestata nelle tavolette sarebbe
una vendita reale: una vendita a contanti nella forma della man-
cipatio (35). Per il secondo, si tratterebbe, invece, di una com-
pravendita (36) e del suo atto di adempimento (37) (38).

in esame vd. L. FASCIONE, Fraus Legi, Milano, 1983, p 103 e ss.]. La dottrina vede
nella formula emerit mancupiove acceperit il riferimento ad una mancipatio fiduciae
causa. Una simile interpretazione, però, non ci pare convincente. Nelle linee ripro-
dotte si dice letteralmente: ‘‘così, i membri del senato municipale dovranno avere un
edificio di non meno di 1500 tegole sine dolo malo. Chi tra questi un suo edificio in
questo modo non avrà, o piuttosto chi fra questi avrà comprato e ottenuto con manci-
patio con l’intento di fare frode a questa legge, sara condannato a dare (...)’’. Nel testo
l’acquisto dell’immobile sembra essere ricondotto o ad una causa più generale (chi
non avrà (...), dunque, in base a qualsiasi causa d’acquisto, per es., donazione), o ad
un’ipotesi particolare, la più ricorrente, la più probabile (la più utilizzata), l’emptio

re
venditio (e l’atto di trasferimento). Dato il tenore del testo (che per altro non contiene
alcun riferimento alla fiducia), è dunque difficile pensare che la clausola possa far rife-
rimento ad una mancipatio fiduciae causa.

ito
L’espressione emit... mancipio accepit figura pure in un altro documento nego-
ziale, la c.d. Mancipatio Pompeiana (FIRA., III2, n. 91, p. 291). Si tratta, però di un do-
cumento oltremodo lacunoso (vd. I. ALIBRANDI, Sopra una tavoletta cerata scoperta a
Ed
Pompei il 20 settembre 1887, anche in Opere giuridiche del Prof. Ilario Alibrandi, I,
Roma, 1896, p. 541 e ss.; V. SCIALOJA, Di nuovo sulle tavolette cerate pompeiane, in
Studi Giuridici, I, Roma, 1933, p. 335 e ss.;), e la cui lettura è legata ad una ricostru-
zione massiccia del testo originario. La prevalente dottrina ritiene si tratti di mancipa-
tio fiduciaria (vd., SCIALOJA, Di nuovo sulle tavolette cerate pompeiane, cit., p. 338; A.
e’

D’ORS, Epigrafia juridica de la España romana, Madrid, 1953, p. 431 e ss.; ARANGIO
RUIZ, La compravendita2, cit., p. 187; CALONGE, Eviccion, cit., p. 124 e ss.; N. BEL-
ffr

LOCCI, La tutela della fiducia nell’epoca repubblicana, Napoli, 1974, p. 6 nt. 3; ID., La
struttura della fiducia. II. Riflessioni intorno alla forma del negozio dall’epoca arcaica al-
l’epoca classica del diritto romano, Napoli, 1983, p. 23 e ss.; L. BOVE, Documenti di
operazioni finanziarie dell’archivio dei Sulpici, Tabulae Pompeiane di Murecine, Napoli,
iu

1984, p. 75 e ss.; F. COSTABILE, L’auctio della fiducia e del pignus nelle tabelle dell’agro
di Murecine, Catanzaro, 1992, pp. 22 e ss., 62 e ss., 85, 91 e 134; NOORDRAVEN, Die
G

Fiduzia im Römischen Recht, cit., p. 126; L. MIGLIARDI ZINGALE, In tema di ‘‘fiducia


cum creditore’’: i documenti della prassi, in Labeo, 46 (2000), p. 451 e ss.].
(35) In questo senso vd.: G. FERRARI, I documenti greci medioevali di diritto
privato dell’Italia meridionale, Leipzig, 1910, pp. 58, 137 e nt. 4 (ivi ragguaglio di pre-
cedente letteratura); R. KIRCHER, Zur Geschichte des ravennatischen Kaufvertrags, in
ZSS., 32 (1911), p. 100 e ss.; ARANGIO RUIZ, La compravendita2, cit., p. 182 e ss.;
GALLO, Emptione dominium transfertur, cit., p. 27; A. BISCARDI, Diagnosi storica del
principio ‘emptione dominium transfertur’, in Labeo, 8 (1962), p. 390.
(36) Così KUNKEL, v. mancipatio, in PWRE., XIV,1, Stuttgart, 1928, p. 1001;
BONNET, Le vendeur obligé de donner, cit., p. 47; ARCHI, Il trasferimento della pro-
prietà, cit., pp. 101 e ss., 171; MEYLAN, Rec. di V. ARANGIO RUIZ, La compravendita,
cit., in Iura, 4 (1953), p. 376; ID., La mancipation et la garantie, cit., p. 418; E. LEVY, Ver-

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232 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

Tra i due orientamenti, il primo, che ha goduto per qualche


tempo di un certo favore, ha trovato in Arangio Ruiz uno dei
suoi maggiori e più convinti rappresentanti (39).
Secondo lo Studioso, l’espressione emit mancipioque accepit
che si trova nelle tavolette di Transilvania (40), rappresenta ‘‘una
endiadi nella quale si rispecchiano, in ordine inverso, l’aio...
meum esse e il mihi emptum esse del noto cerimoniale...’’ (41);
tanto emit quanto mancipio accepit, quando vengono adoperati,
sia singolarmente sia insieme, indicano solo e sempre la mancipa-
tio, anche quando questi non si trovano in nessun rapporto con
un’effettiva vendita (42).
Nella ricostruzione prospettata dallo Studioso, le tavolette
attesterebbero, perciò, solo l’avvenuta mancipatio, non racchiu-

re
kauf und Übereignung, cit., p. 8; POLAY, Verträge auf Wachstafeln aus dem römischen
Dakien, cit., p. 517 e ss.; JAKAB, Praedicere und cavere, cit., p. 166 e ss.; sul punto an-

ito
cora PETERS, Die Verschaffung des Eigentums, cit., p. 179; VOCI, Tradizione, donazione,
cit., p. 85; BELLOCCI, La struttura della fiducia, II, cit., p. 25.
(37) Sulla natura e sull’effettivo valore di quest’atto, sulla sua conformità al ri-
tuale della mancipatio classica si discute in dottrina. Sul reale valore di questo riferi-
Ed
mento alla mancipatio nelle tavolette di vendita vd. infra, in questo stesso capitolo,
§. 3.
(38) Un’idea che si discosta dagli orientamenti ora riferiti è quella espressa da
SAMBRIAN, La mancipatio nei trittici della Transilvania, cit., p. 17 e ss. A suo giudizio
e’

nella formula emit mancipioque accepit, il termine mancipio avrebbe indicato semplice-
mente la ‘‘presa di possesso’’. Secondo lo studioso ‘‘assistiamo ad una vendita reale,
perché in tutti i quattro contratti il pagamento è stato fatto anteriormente, ma l’atto si
ffr

considera concluso in modo valido soltanto nel momento in cui è stato consegnato
l’oggetto della vendita, cioè quando l’acquirente prende possesso dello schiavo o della
metà della casa’’. I trittici di Transilvania attesterebbero, pertanto, ‘‘contratti innomi-
iu

nati della categoria do ut des... che si svilupperanno nella parte orientale dell’Impero e
poi nell’Impero Bizantino’’.
(39) La tesi è stata riproposta, per altro, anche dal GALLO, Il principio em-
G

ptione dominium transfertur, cit., p. 34, che al riguardo ha osservato: ‘‘In tali docu-
menti la clausola ... che compendia bensì il complessivo rito per aes et libram, riflette
specificamente, la formula solenne pronunciata dal compratore (...)’’.
(40) Ma che, a suo avviso, sarebbe figurato anche nella tavoletta ercolanese di
cui supra, in questo stesso capitolo, §. 1. Vd. ARANGIO RUIZ, La compravendita2, cit., p.
188 e ss.
(41) ARANGIO RUIZ, La compravendita2, cit., p. 187.
(42) L’ARANGIO RUIZ, La compravendita2, cit., p. 187, a sostegno della tesi
della irrilevanza dell’emit nell’espressione emit mancipioque accepit, ha addotto che: 1)
nel testamento per aes et libram ‘‘la mancipatio eseguita dal familiae emptor è sempre
indicata, per fittizia che sia quella vendita del patrimonio, col verbo emit’’; 2) nella
Mancipatio Pompeiana (FIRA., III2, n. 91, p. 291) pur trovandosi la nostra clausola, la

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OBBLIGHI DEL VENDITORE E PRASSI NEGOZIALE 233

dendo alcun riferimento al contratto obbligatorio, anche in quei


casi in cui — come pur ammette l’autore in via ipotetica — la
mancipatio fosse stata ‘‘preceduta’’ da una compravendita con
un apposito patto mancipatorio; di essa non rimane nel formula-
rio la minima traccia e, per poter sapere se in realtà una conven-
zione del genere abbia avuto luogo, bisogna ‘‘essere al corrente
di fatti non documentati’’ (43). ‘‘Insomma — conclude lo Stu-
dioso — (...) l’eventuale mancipatio della cosa fatta oggetto di
compravendita, anche quando sia celebrata in seguito ad un
contratto consensuale e con l’intento di dare allo scambio di
cosa contro danaro la massima portata (...), rappresenta nel pen-
siero romano non già l’esecuzione del precedente impegno, ma
la trasposizione dell’atto economico compravendita dal piano

re
del contratto obbligatorio iuris gentium a quello del solenne tra-
sferimento contestuale iure civili: il contratto consensuale non è

ito
il precedente logico della mancipatio, bensì, se mai, un prece-
dente di fatto che, subentrando l’atto solenne, vi si annega senza
Ed
lasciar traccia’’ (44).

mancipatio verrebbe realizzata fiduciae causa. Contro queste argomentazioni il ME-


YLAN, La mancipation et la garantie, cit., p. 417, ha sollevato delle convincenti obie-
e’

zioni. Con riguardo al punto primo sostenendo che il fenomeno si spiega se si consi-
dera che ‘‘...à l’origine, il s’agissait là d’une vente solennelle à prix fictif et que le nom
lui est resté lorsque l’emptio familiae eut été réduite à l’état de mancipation sui gene-
ffr

ris...’’; con riguardo al secondo che: ‘‘sans doute, dans la Mancipatio Pompeiana, on
trouve la formula fiduciaire mancipia singola sestertis nummis singulis... emit ob sester-
tios... et mancipio accepit; mais indiscutablement emit exprime ici un titre, l’achat fictif
iu

de deux exclaves pour la sûreté d’une dette d’argent, et le pactum adjoint dit du con-
stituant: vendidit. Cfr., in senso adesivo, CIULEI, Les triptyques de Transylvanie, cit., p.
G

19 e ss. Senza volere in alcun modo entrare nel merito della questione, ci pare, però,
che la tesi del Meylan sia da condividersi: nella c.d mancipatio Pompeiana la clausola
emit mancipioque accepit allude comunque ad un contratto consensuale e al suo adem-
pimento mediante mancipatio. Siamo qui in presenza di un negozio dalla struttura
complessa, risultante dalla combinazione di un’emptio venditio (di cui per altro si
vuole proprio il momento traslativo del diritto di proprietà) fatta a scopo di mutuo
(propria, per altro, del mondo greco), con un pactum conventum nel quale — come
scrive la BELLOCCI, La struttura della fiducia, II, cit., p. 26 — ‘‘è detto espressamente
che il prezzo è stato pagato a titolo di mutuo e che il creditore una volta che il debi-
tore abbia restituito il prezzo deve restituere i mancipia al mancipio dans’’.
(43) ARANGIO RUIZ, La compravendita2, cit., p. 190.
(44) ARANGIO RUIZ, La compravendita2, cit., p. 202.

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234 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

3. Reale significato di emere...

Contro l’orientamento espresso dall’Arangio Ruiz si sono


levate talune voci discordi e in qualche caso anche decise (45):
in particolare, quella del Voci, secondo il quale ‘‘non è esatta l’o-
pinione dell’Arangio Ruiz (...) che la mancipatio assorba in sé la
vendita consensuale (tanto da farla annegare), e che perciò il do-
cumento sia solo mancipatorio’’ (46), e quella, più recente, del
Cannata, a giudizio del quale ‘‘andrebbe rivista la valutazione
(spec. di Arangio Ruiz...) della clausola ‘emit mancipioque accepit’
che compare nei documenti della pratica’’ (47).
L’idea sostenuta dall’Arangio Ruiz, secondo cui in nessuno
dei documenti di vendita contraddistinti dalla clausola emit

re
mancipioque accepit risulterebbe attestata una distinta conclu-
sione del contratto consensuale di vendita, non appare in effetti

ito
persuasiva. Non condivisibile appare pure l’affermazione se-
condo la quale l’emit delle tavolette in esame, così come manci-
pio accepit, quando vengono adoperati, sia singolarmente sia in-
Ed
sieme, indicano solo e sempre la mancipatio, anche quando que-
sti non si trovano in nessun rapporto con un’effettiva vendita.
Per valutare il fondamento di questi dubbi occorre però af-
e’

frontare due distinte, ma connesse, questioni. La prima: nelle


Tavolette di Transilvania si legge che l’acquirente emit mancipio-
ffr

que accepit la cosa che costituisce l’oggetto dell’atto di trasferi-


mento (48). Ora, l’emit della clausola in esame, anziché rispec-
chiare una parte del formulario del noto cerimoniale (...isque
iu

mihi emptum esse), può alludere di per sé alla causa della manci-
G

(45) Cfr. MEYLAN, La mancipation et la garantie, cit., p. 428, secondo cui ‘‘cet-
te façon même d’interpréter les actes de vente qui nous sont parvenus du monde ro-
main me paraît infléchie par une représentation très personelle, trop conjecturale et
contraire en des points essentiels à nos donées historiques’’; CIULEI, Les triptyques de
Transylvanie, cit., p. 19 e ss.; VOCI, Tradizione, donazione, cit., p. 85 nt. 62; CANNATA,
La compravendita consensuale romana, cit., p. 85 nt. 62.
(46) VOCI, Tradizione, donazione, cit., p. 85 nt. 62.
(47) CANNATA, La compravendita consensuale romana, cit., p. 81 nt. 38.
(48) L’espressione in esame, ricorre, come si è visto, oltre che nella Mancipatio
Pompeiana, anche nella linee 29-31 della Lex Municipii Tarentini: (vd. supra, in questo
stesso capitolo, §. 2 nt. 34).

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OBBLIGHI DEL VENDITORE E PRASSI NEGOZIALE 235

patio? In secondo luogo, e nel caso di risposta affermativa, la


vendita a cui si fa riferimento è una vendita a contanti od obbli-
gatoria?
Per ciò che concerne il primo punto, può aiutarci l’allarga-
mento del nostro orizzonte di riferimento, e cioè la considera-
zione degli altri documenti mancipatori a noi noti. Orbene, la
loro disamina dimostra come la menzione della mancipatio ri-
sulti normalmente accompagnata da quella della causa per cui
essa veniva realizzata.
Il fenomeno è costante: lo osserviamo nei casi nei quali
l’atto si realizzava donationis causa [neg. 80, d) (49), e) (50),
g) (51), h (52)] (53); e lo osserviamo anche in quelli nei quali
esso si realizzava invece fidi fiduciae causa [neg. 92 (54); TPSulp.

re
(49) Vd. FIRA., III2, n. 80 d), p. 241: D(is) M(anuibus)  M. Herenni  Proti,

 et Herennia Lacena Filio. 


ito
v(ixit) a(nnos) XXII  m(enses) II d(ies) V, fecerunt parentes M. Herennius Agricola

Chirographum. Ollaria n(umero) IIII,  cineraria n(umero) IIII intrantibus par


 te laeva, quae sunt in monumento  T. Flavi Artemidori, quod est via  Salaria in
Ed
agro Volusi Basilidis  ientibus ab urbe parte sinistra, d o  n a t i o n i s c a u s a
mancipio accepit... 
(50) Vd. FIRA., III2, n. 80 e), p. 242:  Hoc monimentu<m> L. Titurius Sabi-
nus se viv o donavit L. Salvio Symphoro mancu pavitque sestertio nummo uno.
e’

(51) Vd. FIRA., III2, n. 80 g), p. 243: Cosmus aedituus matris d[eum......] 
Antiocho sacerdote annis XII eiusd[em rogatu]  ab imp(eratore) Augusto gratis ma-
numissus ol[las quae]  supra sunt sestertio n(ummo) I d o n a t i o n i s c a u s a
ffr

mancip[avit].
(52) Vd. FIRA., III2, n. 80 h), p. 244: D(is) M(anibus.  Hoc monumentum
sive  sepulchrum cum area sua  T. Fuficius Felix de  Iulia Rufinia d o n a t i o n i s 
iu

c a u s a m a n c i p i o a c c e p i t  (sestertio) n(ummo) uno.


(53) La specifica menzione della causa appare pure in altri documenti. Cfr.
FIRA., III2, n. 80 f), p. 242: D(is) M(anibus)  Sex(to) Iulio Stratonico amico  op-
G

timo M. Aur. Fortunatus  et M. Aur. Alexander d« a »ederunt d o n a v e r u n t q u e ,


cui  et fruendum m a n c i p a t i  o n e m fecerunt s(estertio) n(ummo) I; e FIRA.,
III2, n. 95, p. 301: Monumentum quot est via triumphale  inter miliarium secundum
et tertium  euntibus ab urbe parte laeva, in clivo  Cinnae, et est in agro Aureli Pri-
miani  fictoris pontificum... Statia Irene <i>us liberorum habens M. Licinio  Timo-
theo d o n a t i o n i s m a n c i p a t i o n i s q u e c a u   s a ( s e s t e r t i o ) n ( u m m o )
I m a n c i p i o d e d i t libripende Claudio Dativo, antestato Cornelio Victore...
(54) FIRA., III2, n. 92, p. 296. Dama L. Titi ser(vus) fundum Baianum, qui est
in agro qui  Veneriensis vocatur, pago Olbensi, uti optumus maxumusq(ue)  esset,
(sestertio) n(ummo) I et hominem Midam (sestertio) n(ummo) I f i d i f i d u c i a e
c a u s a m a n  c i p i o a c c e p i t ab L. Baianio, libripende antest(ato)... Sulla For-

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236 IL CONTENUTO DELL’OBBLIGAZIONE DEL VENDITORE

85 (55)(=Tab. Pomp. 19 (56)+ined); TPSulp. 91 (57) (=Tab.


Pomp. 21 (58)+ 144); TPSulp. 90 (59) (=Tab. Pomp. 22 (60));
TH. 65 (61) (62).

mula Baetica, la quale per altro non è una testatio di una avvenuta mancipatio ma un
formulario astratto, vd.: GIRARD, Textes de droit roman, cit., p. 823; A. BURDESE, Lex
commissoria e ius vendendi nella fiducia e nel pignus, Torino, 1949, passim; D’ORS,
Epigrafia juridica de la España romana, cit., p. 434; N. BELLOCCI, La tutela della fiducia
nell’epoca repubblicana, cit., p. 6 nt. 3; ID., La struttura del negozio della fiducia nell’e-
poca repubblicana, I. Le nuncupationes, Napoli, 1979, p. 24 e ss.; ID., La struttura della
fiducia, II, cit., p. 36 e ss.; e da ultimi, J. PH. DUNAND, Le transfert fiduciaire donner
pour reprende. Mancipio dare ut remancipetur: Analyse historique et comparatiste de la
fiducie gestion, Munich, 2000, p. 110 e p. 132 e ss.; SACCOCCIO, Si certum petetur, cit.,
p. 156 e ss.
(55) Si riproduce il testo della tavoletta pompeiana (tab. II, pag. 3) così come
edito, da ultimo, da G. CAMODECA, Tabulae Pompeianae Sulpiciorum (TPSulp.), Edi-

re
zione critica dell’archivio puteolano dei Sulpicii, Roma, 1999, p. 191: Cinnamo
f ( i d e i ) f ( i d u c i a e ) ( c a u s a ) H S n ( u m m o ) I pro HS XXVI mancipio/ de-
disse dicebatur,/ven<i>b(unt) pr(idie) ìdus Octobres primas Putiolìs/ìn foro ante

ito
chalcidicum Caesonìan(um)/h(ora) III./Fiducia proscribì coepta est ex XVII k(alen-
das) Octo(bres)/ Tì(berio) Claudio Caesare Augusto V/ L(ucio) Calven[t]i[o] V[etere
co(n)]s(ulibus).
(56) Con questa numerazione (che è quella data dai primi editori) e con qual-
Ed
che lieve variante, la tabula è stata pubblicata anche dal L. BOVE, Tabulae Pompeianae,
Labeo, 19 (1973), p. 9; ID., Documenti di operazioni finanziarie, cit., p. 100; J. MACQUE-
RON, Les Tablettes de Pompei et la vente des sûretés réelles, in Mélanges R. Aubenas,
Montpellier, 1974, p. 520; ID., Contractus scripturae, cit., p. 168.
e’

(57) Si riproduce il testo della tavoletta pompeiana (tab. I, pag. 2) così come
edito, da ultimo, da CAMODECA, Tabulae Pompeianae Sulpiciorum (TPSulp.), cit., p.
200 e s.: P(ublio) Petronio Turpiliano, L(ucio) Iunio (vac.) co(n)s(ulibus)/Caesennio
ffr

Paeto VIII k(alendas) Martias./Puteolis in porticu Augusti Sextiana/ in parastatica li-


bellus adfixus/fuit, in quo scriptum erat id quod/ est infra:/ ‘‘Mulier Fortunata, quam
Marcia/Aucta C(aio) Sulpicio Oniro f i d e i f i d u / c i a e c a u s a HS n(ummo) I
iu

m a n c i p a s s e /diceretur, venibit III n(onas) M[ar]/tias primas...’’.


(58) Con questa numerazione (che è quella data dai primi editori) e con qual-
che lieve variante, la tabula è stata pubblicata anche dal BOVE, Tabulae Pompeianae,
G

cit., p. 11; ID., Documenti di operazioni finanziarie, cit., p. 103.


(59) Si riproduce il testo della tavoletta pompeiana (tab. I, pag. 2) così come
edito, da ultimo, da CAMODECA, Tabulae Pompeianae Sulpiciorum (TPSulp.), cit., p.
199: P(ublio) Petronio Turpiliano/L(ucio) Iunio Caesennio Paeto co(n)s(ulibus)/XIV
k(alendas) Martias. Puteolis in portic/u Augusti Sextiana in parastatic/a libellus adfi-
xus fuit, in quod (!) erat/scriptum id quod est infra:/ ‘‘Mulier Fortunata, quam Mar-
ci/a Aucta C(aio) Sulpicio Oniro f i d e ì f i / d u c i a e c a u s a HS n(ummo) I m a n -
c i p a s / s e diceretur, venibit III no/ nas Martias primas...’’.
(60) Con questa numerazione (che è quella data dai primi editori) e con qual-
che lieve variante, la tabula è stata pubblicata anche dal BOVE, Tabulae Pompeianae,
cit., p. 12; ID., Documenti di operazioni finanziarie, cit., p. 104.
(61) [M. Noniu]s Fuscus iuravit per Iovem et numina/ [deoru]m et gentium

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OBBLIGHI DEL VENDITORE E PRASSI NEGOZIALE 237

È ben possibile supporre, dunque, che (in coerenza con


tale complessivo e costante atteggiamento) anche l’emit della
clausola in esame (sia nelle tavolette considerate che negli altri
documenti nei quali essa ricorre (63)), lungi dal rispecchiare
parte del formulario della mancipatio, avesse la funzione di fare
riferimento alla ragione economico-sociale per la quale la manci-
patio veniva celebrata.
Il problema si restringe allora a valutare a quale delle sue
possibili formalizzazioni giuridiche (reale od obbligatoria) tale
allusione alla causa faceva riferimento nei nostri documenti.
A questo riguardo occorrerà ancora una volta allargare il
quadro delle testimonianze a nostra disposizione.

re
A noi sono pervenuti taluni documenti nei quali ricorre
l’uso del solo emere, non seguito cioè da mancipio accipere, e che

ito
vengono considerati in dottrina sicuramente relativi a compra-
vendite consensuali. Si vedano in particolare:
Ed
Neronis Claudi Caesaris/[Aug. ea]m puellam N[a]idem suam suique/[man]cipi esse
seque possidere neque sibi cum ullo/co[m]munem aut in publicum privatum-
que/ob[lig]atam esse/postea [L. Comin]ius Primus eam puellam Nai-
e’

dem/f i d u [ c i a ] e c [ a ] u s [ a ] H S n. I m a n c i p i o [ a ] c c e [ p i t ab]/[M. No]nio


Fusc[o] ob HS DC/libripende T. Blaesio Saturnino.
ffr