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Sommario

PARTE PRIMA - INTRODUZIONE................................................................................................................................3 Capitolo 1 ORDINAMENTO GIURIDICO..............................................................................................................3 CAPITOLO 2 - APPLICAZIONE DELLE NORME GIURIDICHE.....................................................................................8 CAPITOLO 3 IL DIRITTO PRIVATO E LE SUE FONTI............................................................................................12 PARTE SECONDA LE CATEGORIE GENERALI..........................................................................................................15 CAPITOLO 4 - LE SITUAZIONI GIURIDICHE...........................................................................................................15 CAPITOLO 5 I FATTI E GLI ATTI GIURIDICI.........................................................................................................20 CAPITOLO 6 I SOGGETTI...................................................................................................................................27 I. La persona fisica...........................................................................................................................................27 II. Le persone giuridiche e i soggetti collettivi.................................................................................................31 CAPITOLO 7 I BENI............................................................................................................................................36 CAPITOLO 8 LA TUTELA DELLE SITUAZIONI GIURIDICHE..................................................................................41 I. Strumenti di pubblicita'................................................................................................................................41 II. Prove...........................................................................................................................................................43 III. La certezza nel tempo................................................................................................................................46 IV. La lite.........................................................................................................................................................47 INTERMEZZO SCELTE COSTITUZIONALI E STRUMENTI DEL DIRITTO PRIVATO.....................................................49 PARTE TERZA INTERESSI E RAPPORTI...................................................................................................................51 CAPITOLO 9 I DIRITTI DELLA PERSONA.............................................................................................................52 CAPITOLO 10 UGUAGLIANZA E DIFFERENZE....................................................................................................56 CAPITOLO 11 IL DIRITTO DI PROPRIETA'..........................................................................................................57 CAPITOLO 12 I DIRITTI SU COSA ALTRUI...........................................................................................................63 CAPITOLO 13 LA COMUNIONE.........................................................................................................................68 CAPITOLO 14 IL POSSESSO...............................................................................................................................70 CAPITOLO 15 LA TUTELA DELLA PROPRIETA'...................................................................................................73 CAPITOLO 16 L'OBBLIGAZIONE........................................................................................................................75 CAPITOLO 17 DISCIPLINA E VICENDE DEL RAPPORTO OBBLIGATORIO.............................................................77 I. Adempimento e inadempimento.................................................................................................................77 II. Tipi particolari di obbligazioni.....................................................................................................................82 III. La successione nel credito e nel debito......................................................................................................84 CAPITOLO 18 LE GARANZIE..............................................................................................................................87 PARTE QUARTA L'ATTIVITA' GIURIDICA...............................................................................................................92 CAPITOLO 19 L'AUTONOMIA CONTRATTUALE.................................................................................................92

CAPITOLO 20 GLI ELEMENTI DEL CONTRATTO.................................................................................................96 CAPITOLO 21 L'EFFICACIA DEL CONTRATTO...................................................................................................106 CAPITOLO 22 VALIDITA' E INVALIDITA' DEL CONTRATTO...............................................................................112 CAPITOLO 23 LO SCIOGLIMENTO DEL CONTRATTO.......................................................................................119 CAPITOLO 24 I CONTRATTI DI ALIENAZIONE..................................................................................................122 CAPITOLO 25 CONTRATTI DI UTILIZZAZIONE..................................................................................................128 CAPITOLO 26 I CONTRATTI DI PRESTAZIONE D'OPERA O DI SERVIZI..............................................................133 CAPITOLO 27 I CONTRATTI PER LA SOLUZIONE DI CONTROVERSIE................................................................140 CAPITOLO 28 ATTI E FATTI DIVERSI DAL CONTRATTO....................................................................................142 CAPITOLO 29 I TITOLI DI CREDITO..................................................................................................................145 I.IL TITOLO DI CREDITO IN GENERALE...........................................................................................................145 II. CAMBIALE.................................................................................................................................................148 III. L'ASSEGNO...............................................................................................................................................152 CAPITOLO 30 FATTI ILLECITI E RESPONSABILITA'...........................................................................................154 PARTE QUINTA - I PROTAGONISTI DELLA VITA ECONOMICA................................................................................163 CAPITOLO 31 IMPRENDITORE E IMPRESA......................................................................................................164 CAPITOLO 32 I BENI DELL'IMPRENDITORE.....................................................................................................168 CAPITOLO 33 LA CONCORRENZA...................................................................................................................173 CAPITOLO 34 - LE SOCIET IN GENERALE..........................................................................................................175 CAPITOLO 38 GLI ENTI NON PROFIT...............................................................................................................181 CAPITOLO 39 LA BANCA E I CONTRATTI DI BANCA........................................................................................186 CAPITOLO 41 LE ASSICURAZIONI....................................................................................................................189 CAPITOLO 42 FORME E DISCIPLINA DEL LAVORO..........................................................................................193 I.IL LAVORO SUBORDINATO..........................................................................................................................193 II. IL LAVORO AUTONOMO............................................................................................................................197 CAPITOLO 43 -LA TUTELA DEL CONSUMATORE................................................................................................199 PARTE SESTA FAMIGLIA E SUCCESSIONE...........................................................................................................200 CAPITOLO 44 IL GRUPPO FAMILIARE.............................................................................................................200 CAPITOLO 45 LE SUCCESSIONI A CAUSA DI MORTE.......................................................................................212 CAPITOLO 46 LA LIBERALITA' TRA VIVI...........................................................................................................226 PARTE SETTIMA GLI STRUMENTI PROCESSUALI.................................................................................................228 CAPITOLO 47 LA GIUSTIZIA CIVILE..................................................................................................................228 CAPITOLO 48 LE PROCEDURE CONCORSUALI.................................................................................................231

PARTE PRIMA - INTRODUZIONE


Capitolo 1 ORDINAMENTO GIURIDICO

Norma: regola di comportamento. Viene utilizzato anche il termine legge, deriva da lex: complesso di regole stabilite in un testo, indica un patto vincolante tra individui o tra gruppi con la caratteristica di essere scritto o promulgato. Con il termine legge possiamo indicare i testi legislativi prodotti con particolari procedure, altre volte utilizziamo come sinonimo di diritto. Diritto: insieme, universo di regole, dove ciascuna regola impone a qualcuno un dovere, di conseguenza riconosce o attribuisce ad altri un diritto: una libert o un potere. Diritto oggettivo: indica l'insieme delle regole legali. Diritto soggettivo: indica una libert o una posizione di vantaggio attribuita da una regola legale. Scopo del diritto: perseguire in una certa comunit un ideale di giustizia, far si che gli individui si comportino lealmente e correttamente in modo da non danneggiare il prossimo. Regola: una proposizione la cui funzione quella di prescrivere un comportamento, cio di qualificarlo come obbligatorio (che deve essere tenuto), vietato (che non deve essere tenuto), lecito (che pu essere tenuto). La regola prescrive qualcosa indica quale comportamento bisogna tenere in determinate situazioni. Quattro tipo diversi di prescrizione: Generale: riguarda il comportamento che ciascuno di noi deve tenere in determinate circostanze. Individuale: comportamento di un singolo individuo o di una certa categoria di individui. Concreta: prescrizione valida solo in situazioni correttamente determinate. Astratta: prescrizione valida in situazioni uguali a quella prevista. Regola di diritto: Regola generale ed astratta che prescrive ci che si pu o che di deve fare in ogni situazione che corrisponda ad una situazione-tipo prevista dalla regola stessa. Sinonimo di regola norma. Regola: evoca ci che regolare. Norma: evoca ci che normale. Scopo di norma: quello di indirizzare il comportamento dell'individuo in modo tale che un certo modello di comportamento divenga la normalit. Fonte del diritto: atto o fatto idoneo a produrre norme giuridiche in un sistema dato. Fonti scritte: regola formulata in un testo scritto. Fonti non scritte: ricavata da elementi diversi. Distinzione: Precedente giudiziario: consiste nella decisione gi avvenuta di un caso analogo a quello che si tratta di decidere: dalla decisione si ricava una regola. La decisione o la serie di decisioni costituiscono la regola o i criteri di soluzione dei casi simili. (Sistema inglese). Atto legislativo: procedimento con cui l'autorit che ha il potere di legiferare produce un testo scritto contenente regole. (sistema dei paesi dell'Europa Occidentale)(giurisprudenza). In ogni sistema abbiamo una serie di norme che ci dicono i modi di produzione delle norme stesse del sistema. Es: Art.1 delle disposizioni preliminari del c.c.: mi dice quali sono le fonti del diritto. Art. 70 della costituzione dice che le leggi devono essere approvate dalle due camere. Regole che disciplinano i modi di produzione delle norme di un sistema giuridico: norme di produzione. Anche queste per sono prodotte in base ad altre regole alla base del sistema ho il fatto storico. Ordinamento Giuridico: regole di diritto che formano un insieme unitario e coordinato perch sono prodotte in conformit ad un apparato di fonti legittimato da un unico patto costitutivo che dato vita all'organizzazione di un gruppo sociale. Per l'ordinamento giuridico, il diritto solo il diritto dello Stato. 3

Diritto internazionale: regola i rapporti tra gli stati. Le sue fonti sono le consuetudini internazionali e i trattati. Norme che ciascuno Stato in quanto membro di una comunit internazionale deve osservare. Pu accadere che ci che viene considerato illecito dal diritto internazionale pu essere considerato lecito dall'ordinamento interno di uno Stato. Per evitare che ci accada abbiamo stabilito che le norme generali di diritto internale diventino efficaci nell'ordinamento giuridico interno di uno stato esempio Art. 10 costituzione: dice che l'ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme di diritto internazionale. Si distingue: 1. Ordinamento caratterizzato da una netta distinzione tra potere legislativo (potere di dettare le regole che entrano a far parte dell'ordinamento) e potere giudiziario (potere di decidere le liti e applicare sanzioni). Qua si ha un sistema di fonti chiuso, dove il giudice non pu dettare le regole per decidere un caso. 2. Ordinamento caratterizzato da una lieve separazione tra potere legislativo e potere giudiziari. Sistemi dove la giurisprudenza fonte di diritto, la fonte il precedente giudiziario. Fonti del Diritto Italiano La prima fonte del diritto la Costituzione, promulgata il 27 Dicembre del 47, entrata in vigore il primo gennaio del 48. E' la prima fonte del diritto. La costituzione ci disegna la struttura dello Stato e evidenzia quali sono i poteri e le funzioni degli organi costituzionali, ci dice anche quali sono i diritti e i doveri dei cittadini verso la Repubblica, troviamo i principi fondamentali che regolano i rapporti civili, economici, sociali e politici. L'Art.1 delle disposizioni preliminari del c.c. elenca le fonti del diritto. 1. Legge: facciamo riferimento a tutti quegli atti con cui si esercita la funzione legislativa secondo la nostra costituzione. A) legge in senso formale: prodotta con le procedute indicate dall'Art. 70 della costituzione: approvazione da parte delle due camere, promulgazione da parte del presidente della Repubblica, pubblicazione sulla gazzetta ufficiale. B) atti legislativi: prodotti con una diversa procedura, hanno per la stessa forza della legge in senso stretto: Decreto legislativo delegato: emanato dal governo in base ad una legge delega. Decreto-legge: emanato dal governo in casi straordinari di necessit ed urgenza, e convertito poi in legge dalle camere. Potest legislativa: attribuita dalla costituzione in determinate materie anche alle regioni. (Art. 117 Cost.). Nelle materie di competenza regionale lo stato pu indicare quali sono i fondamentali principi che le regioni devono prendere in considerazione quando esercitano la loro autonomia legislativa. 2. Regolamenti: sono delle fonti subordinate alle leggi e possono essere emanate dal governo, dalle regioni, dalle province, dai comuni. In particolare i regolamenti governativi vengono utilizzati per disciplinare l'esecuzione della leggi, dettando norme applicative che naturalmente non possono contrastare con quanto previsto dalle legge. 3. Norme Corporative: regole che trovavano fonte nei contratti collettivi ed aventi efficacia normativa generale, in quanto stipulati dalle organizzazioni sindacali. Previste dalla costituzione all'Art.39. 4. Gli usi: sono fonti di diritto sussidiarie le cui regole entrano a far parte dell'ordinamento giuridico a due condizioni: In quanto richiamate da una delle fonti precedenti. In materie non disciplinate dalle altre fonti. Si tratta di vere e proprie consuetudini che valgono come fonti solo in presenza di due requisiti: 1. una costante generale uniformit di comportamento. 2. si ha la convinzione di seguire una regola legale (obbligo giuridico).

Fonti comunitarie: Trattati direttive e regolamenti della Comunit Europea. 1. In materie stabilite dal Trattato istitutivo della Comunit Europea, il consiglio della comunit ha la facolt di emanare regolamenti che immediatamente diventano efficaci nel diritto interno degli stati membri e che prevalgano sulle norme statuali difformi. 2. Uno degli obiettivi della Comunit Europea quello di armonizzare le legislazioni degli stati membri, di conseguenza il consiglio della comunit ha la facolt di emanare direttive in modo da riavvicinare il diritto interno dei singoli stati, soprattutto per quanto riguarda il funzionamento del mercato comune. Direttive: prescrizioni volte verso gli stati membri affinch provvedano all'armonizzazione delle disposizioni amministrative e legislative. Elenco totale delle fonti del diritto italiano: La costituzione I regolamenti, i trattati, le direttive della CEE Le leggi dello stato e regionali I regolamenti le norme corporative Gli usi. Applicabilit delle Norme. L'entrata in vigore Affinch una disposizione entri a far parte dell'ordinamento giuridico necessario che non solo sia stata prodotta con i modi previsti per quel tipo di fonte necessario anche che entri in vigore, che diventi cio effettivamente applicabile. I due presupposti per l'entrata in vigore: 1. E' necessario che il testo normativo venga pubblicato o sulla gazzetta ufficiale della Repubblica o sul bollettino ufficiale della regione o affisso all'albo. Il requisito della pubblicazione serve a garantire la conoscibilit delle norme dell'ordinamento. 2. E' necessario che trascorra un periodo di tempo di 15 giorni generalmente tra la pubblicazione sulla gazzetta e l'entrata in vigore della legge, deve perci trascorrere un periodo di vacanza il cui scopo quello di garantire la conoscibilit della legge. Trascorso tale periodo la norma entra in vigore, applicabile, vincolante, indipendentemente dalla conoscenza o conoscibilit da parte del destinatario.

Abrogazione delle norme. Il principio di irretroattivit. Le fonti del diritto sono in grado di produrre nuove norme. Se la nuova norma non in contrasto con quelle precedenti allora questa arricchisce l'ordinamento giuridico. Viceversa se la nuova norma entra in conflitto con quella precedente, disciplinando la materia in maniera diversa, tale conflitto pu essere risolto dal legislatore che dettando la nuova disciplina cancella la disciplina precedente. Altre volte questo scontro pu essere rinvenuto dall'interprete, si parla allora di antinomia. Il criterio per risolvere tale conflitto di tipo cronologico: prevale la legge pi recente. Le norme prodotte da fonti omogenee, vengono ordinate con successione temporale. La regola pi recente sostituisce quella pi vecchia. Art.15 delle disposizioni preliminari al codice civile. Individua tre ipotesi diverse di abrogazione di disposizione normativa: 1. Per dichiarazione espressa dal legislatore (abrogazione espressa) 2. Per incompatibilit tra nuova disposizione e quella precedente (abrogazione tacita) 3. Perch la nuova legge disciplina totalmente una materia gi regolata da una legge anteriore (abrogazione tacita). Modo particolare di abrogazione della legge: quello del referendum popolare abrogativo (Art.75 Cost.), indetto su richieste di 500000 elettori o di 5 consigli regionali.

Altro modo: Testi Unici: il legislatore raccoglie in un unico atto formativo la disciplina di un'intera materia (codici) regolata da norme sparse in vari testi legislativi. Altro modo: Consuetudine abrogativa: costante disapplicazione della regola (desuetudine) . Con l'abrogazione la norma giuridica non viene eliminata dall'ordinamento giuridico, la regola perde il suo vigore a partire dall'abrogazione. Per i fatti che precedono l'abrogazione, la norma giuridica mantiene la sua forza prescrittiva, mentre i fatti posteriori all'abrogazione vengono regolati con la nuova norma. Tutto ci il cosiddetto PRINCIPIO DI IRRETROATTIVITA' DELLE LEGGI. Problemi particolari per la disciplina delle situazioni in svolgimento, che siano sorte cio sotto il vigore della vecchia disciplina non si siano concluse al sopravvenire della nuova sono risolti da una serie di norme, il cosiddetto diritto transitorio, che regola il passaggio dall'una all'altra disciplina.

Rapporti tra fonti diverse. Parit, prevalenza e competenza. Posso avere alcuni problemi derivanti dalla concorrenza di una moltiplicit di fonti del diritto che possono produrre norme di forza diversa con riguardo ad una stessa materia. Nel caso in cui le norme prodotte da fonti diverse non sono in contrasto tra di loro allora la disciplina dettata da una fonte va ad affiancare la disciplina dettata da un'altra fonte. Nel caso in cui la norma prodotta da una fonte contrasta con la norma prodotta da un'altra fonte allora necessario guardare il rapporto tra le fonti: la posizione reciproca tra le fonti in termini di grado o di competenza. Se ho fonti non identiche ma con pari grado (fonti omogenee) allora il contrasto tra discipline viene risolto in base al criterio cronologico. Se ho fonti di grado diverso per quanto riguarda la capacit di produzione allora il criterio cronologico sostituito dal principio gerarchico: la fonte di grado superiore prevale. Una norma prodotta da una fonte inferiore, anche se successiva nel tempo, ma in contrasto con una norma prodotta da una fonte superiore ritenuta illegittima, si potr passare alla sua eliminazione. In alcuni casi alle fonti vengono attribuiti dei diversi ambiti di materia se una fonte supera i limiti della sua competenza la norma illegittima e pu essere, con precisi criteri, eliminata. Illegittimit delle norme. Norma illegittima: significa rilevare un vizio nella sua formazione che la rende inidonea a svolgere la sua funzione regolatrice. Quando vengono violati i limiti di competenza di una fonte o quando contrasta con una fonte superiore. Non significa comunque dire che nulla o inesistente. L'ordinamento giuridico prevede una serie di meccanismi con cui eliminare una norma illegittima finch tali meccanismi di eliminazione non vengono messi in moto e non producono risultati l'ordinamento tollera l'antinomia provvisoria: la precedente norma svolge la sua funzione finch non viene cancellata. Il giudizio di illegittimit costituzionale pu venire sollevato da un qualunque giudice ma non pu essere risolto da questo, risoluzione alla corta costituzionale. Fonti di cognizione Documenti in cui si raccolgono i testi delle norme giuridiche, formate attraverso le fonti di produzione. La prima fonte di cognizione la costituzione, successivamente troviamo i codici, che si formano attraverso una legge delega che affida al governo l'emanazione di un nuovo codice. In Italia abbiamo 5 codici: Civile, di procedura civile, penale, di procedura penale, e della navigazione. Codice civile: fondamentale corpo normativo del diritto privato che riguarda i rapporti personali e patrimoniali tra privati. Emanato il 16 Marzo 1942 contiene 2969 articoli divisi in 6 libri: delle persone e della famiglia, delle successioni, della propriet, delle obbligazioni, del lavoro e della tutela dei diritti. Il codice civile preceduto da delle Disposizioni patrimoniali (preleggi) che

riguardano le fonti del diritto, l'interpretazione e l'applicazione delle leggi, il diritto privato internazionale. Ogni legge individuata con data, numero e titolo. Le leggi si consultano sulla Gazzetta Ufficiale o in apposite raccolte redatte da privati editori. La giurisprudenza. La dottrina. Distinzione ruoli (divisione dei poteri): Legislatore: gli attribuito il potere di fare le leggi, non di applicarle. Giudice: gli attribuito il potere di risolvere i conflitti applicando le leggi, non creando norme nuove. E' soggetto solo alla legge, e cio non vincolato al precedente giudiziario, neppure di un giudice superiore. Solo se il giudice a cui la Cassazione rinvia il caso per il giudizio, dopo aver enunciato il principio in base al quali il caso va risolto, tenuto ad applicare, per quel singolo caso, il principio stesso. Le sentenze solo eccezionalmente sono soggette a pubblicazione legale (esempio sentenze della Corte Costituzionale pubblicate sulla Gazzetta Ufficiale. Le sentenze vengono depositate negli uffici di cancelleria del giudice, esistono per numerose riviste specializzate nella pubblicazione di sentenze; esse vengono chiamate riviste di giurisprudenza. Si individua essenzialmente attraverso il giudice che l'ha pronunciata, la data, il numero e i nomi delle parti litiganti. I redattori della rivista, al momento della pubblicazione redigono e premettono al testo della sentenza vera e propria, la rubrica (una breve sintesi della materia e del contenuto della decisione), e la massima (una breve enunciazione del principio di diritto di cui si fatta applicazione nella fattispecie,viene enunciata allontanandosi il meno possibile dalle parole della sentenza). Entrambe non fanno parte della sentenza vera e propria. Massime ufficiali: rubriche e massime pubblicate solo per le sentenze della Cassazione e vengono formulate da un apposito ufficio, detto del Massimario. Repertori di giurisprudenza: pubblicazioni annuali di giurisprudenza, che sono pubblicazioni anch'esse annuali ove sono raccolte e ordinate per materia le massime di tutte le sentenze pubblicate con l'indicazione del luogo di pubblicazione.

CAPITOLO 2 - APPLICAZIONE DELLE NORME GIURIDICHE


1. La Struttura della norma giuridica Regola di diritto: astratta, la prescrizione infatti destinata a valere in una serie indefinita di situazioni. Norma giuridica: regola di comportamento condizionata la quale prevede che se avvengono determinati fatti allora si pu e si deve tenere determinati comportamenti. Fattispecie: si usa per indicare la situazione, a cui una norma giuridica collega certe conseguenze. Ha sue diversi tipi di fattispecie: Fattispecie astratta: situazione tipo prevista dalla regola. Fattispecie concreta: la situazione a cui si applica la regola. Per ogni fattispecie la regola giuridica prevede alcuni comportamenti: prescrive un comportamento. Il legame tra la fattispecie e il comportamento descritto viene descritto dicendo che un determinato fatto ha effetti di conseguenza giuridiche. Le conseguenze non sono altro che gli obblighi, i divieti e i comportamenti prescritti collegati alla loro fattispecie. Fattispecie complessa: alcune volte ho dette fattispecie con effetti giuridici che sono composte da vari elementi distinti. Sussunzione: il giudice riconosce, nel caso concreto, i connotati della fattispecie astratta, cio riporta i fatti, sui quali chiamato a giudicare, sotto la fattispecie prevista da una certa norma. 2. Il testo normativo. Norma e disposizione Ogni norma per essere applicata deve essere formulata come una regola di comportamento deve essere una proposizione prescrittiva. Disposizione normativa: cio il testo scritto un complesso di parole a cui dobbiamo attribuire un significato. Il significato del testo legislativo non evidente, indiscutibile e immutabile: dipende dal significato che le parole usate hanno nel linguaggio comune, dall'uso particolare che ne fa il legislatore, dai cambiamenti nella realt di fatto in cui la regola si deve applicare. Esempio: se una disposizione legislativa vieta a un proprietario di fabbricare a una distanza inferiore a tre metri dalle finestre del vicino, bisogna stabilire cosa significhi fabbricare: tirar su un muro, o anche gonfiare un pallone per coprire un campo da tennis? La disposizione, che poteva avere un certo significato quando non esistevano n strutture prefabbricate, n capannoni gonfiabili, pu assumere un diverso significato oggi. Ecco che, ferma la disposizione, mutata la norma. Interpretazione: operazione con la quale si attribuisce un significato alla disposizione normativa. La norma giuridica il significato della disposizione normativa. In secondo luogo, se pensiamo alla norma come a regola di comportamento non dobbiamo aspettarci di trovare, nei testi legislativi, la formulazione espressa, completa, ben distinta della regola di condotta da applicare nel caso che ci interessa. A volte, una regola di comportamento deve essere ricavata mettendo insieme disposizioni diverse. Il legislatore ordina e raggruppa le disposizioni normative in modo da rendere consultabile (e sempre pi spesso, purtroppo in modo da rendere difficilmente consultabile) il testo legislativo. Articoli: distinti da un numero progressivo, sono le unit-base di ripartizione del testo nella legislazione italiana. All'interno degli articoli, la divisione pi comune quella di capoversi non numerati, detti commi: il testo, insomma va a capo, e ci serve a identificare rapidamente la disposizione indicando ad esempio: art.2054, comma 1. Codice civile: diviso in sei grandi Libri; ciascun libro diviso in Titoli, ciascun Titolo in Capi, questi in Sezioni e infine le sezioni in articoli. Sia glia articoli sia le pi grandi ripartizioni possono essere distinti da un titolo, che enuncia l'argomento trattato o riassume il contenuto della disposizione. Il titoletto degli articoli, che si chiama Rubrica, non parte della disposizione normativa, e perci non vincola chi deve

applicare la regola, pu tuttavia essere utile a capire come la disposizione stata concepita dal legislatore. 3.Interpretazione delle disposizioni normative Interpretazione della legge: operazione con cui attribuiamo alle disposizioni normative un significato Non facile trovare una disposizione normativa con un unico significato. Interpretare non significa ricercare un unico e solo significato, cio cercare una verit assoluta e incontestabile. Interpretare la legge vuol dire attribuire un significato nell'ambito di ci che compatibile con il testo analizzato e secondo i criteri non arbitrari e assoggettabili al controllo della razionalit Il problema dell'interpretazione ha origine molto antiche. Con il passare degli anni sono stati scoperti e studiati vari criteri ermeneutici (di interpretazione), parliamo di una vera e propria teoria dell'interpretazione. Nell'ordinamento italiano esistono alcuni criteri normativi per l'interpretazione: Interpretazione letterale: il testo legislativo costituito da parole ordinate in preposizioni. Per prima cosa dobbiamo prendere in considerazione tutti i significati di ciascuna parola, in questa gamma si dovr poi stabilire il significato delle parole in relazione al contesto. Ogni parola ha una gamma si significati, e solo il contesto (l'intero messaggio) pu concentrate il significato. Interpretazione logica: il testo legislativo un messaggio prescrittivo: ci dice quale comportamento tenere in determinate situazioni. Chi riceve questo tipo di messaggio deve chiedersi quale risultato pratico la prescrizione sia diretta a raggiungere, e deve quindi attribuire al testo un significato che sia coerente con lo scopo cui la regola diretta. Si parla a riguardo di ratio della norma. La considerazione della ratio della norma, e gli altri criteri di cui parleremo, possono far si che l'interprete attribuisca alle parole usate dal legislatore un significato pi ampio, o pi ristretto, rispetto a quello che deriverebbe dalla sola analisi linguistica della singola disposizione normativa. Quindi abbiamo due diversi tipi di interpretazione: Interpretazione estensiva: quando la regola, che risultato dell'interpretazione, ha un campo di applicazione pi esteso rispetto al significato letterale della disposizione. Interpretazione restrittiva: caso opposto. Interpretazione giudiziale: l'interpretazione effettuata dal giudice nel caso in cui deve decidere. E' in realt la formulazione di una regola concreta, che il giudice stesso applica per risolvere la controversia. Interpretazione dottrinale: consiste nella serie si proposte interpretative elaborate dagli studiosi del diritto. Interpretazione autentica: l'interpretazione effettuata dal legislatore il quale prescrive con altre disposizioni normative come interpretare una disposizione normativa di difficile interpretazione e il quale tenta di evitare il raggiungimento di determinati risultati. 4. Idea di sistema e l'interpretazione. Il giurista non vede l'ordinamento giuridico come una massa di regole isolate le une dalle altre. Il giurista tende ad individuare sistemi di norme che si presentano come un complesso coordinato volto a raggiungere un unico scopo. Si tratta degli Istituti giuridici. Il Codice civile italiano riunisce in distinti titoli le disposizioni che regolano ad esempio, il matrimonio, il testamento, la nullit del contratto, l'annullabilit, la prescrizione dei diritti ecc. L'istituto quindi un piccolo sistema di norme, ed il primo gradino per costruire in modo organico l'unit dell'ordinamento. Codici: grandi raccolte di norme ordinate per materia. Scritti con l'idea di predisporre un sistema organico della legislazione in campo civile, penale, del processo civile, del processo penale, della navigazione. Nei codici troviamo:

a) Un linguaggio omogeneo, nel quale probabile che termini eguali siano usati, in contesti simili, con eguale significato. b) quella trama di istituti, gi preparate ed evidente, di cui si parlato. c) un ampio disegno complessivo, che ci permette di riconoscere delle linee di tendenza che chiamiamo principi generali: la libert dei beni, la libert contrattuale, la libert testamentaria, la libert matrimoniale sono alcuni esempi. Costituzione: detta regole fondamentali per l'organizzazione dello Stato, per la disciplina delle relazioni tra lo Stato e i cittadini ed anche delle relazioni tra cittadini. L'idea stessa di ordinamento giuridico pone l'esigenza di considerare la totalit delle norme come un sistema, cio come un insieme in cui tutto si tiene ed ogni parte si influenza e spiega le altre. Questa idea sta alla base di tre criteri di lavoro del giurista: l'interpretazione sistematica, l'impiego dell'analogia e il ricorso ai principi generali. Criterio di interpretazione sistematica: bisogna attribuire alla disposizione normativa il significato che essa pu avere in relazione alle altre disposizioni del sistema. Esempio: poich l'Art.1 stabilisce che la maggiore et si acquista a diciotto anni, di fronte a una qualsiasi norma che usi la parola minore o minore di et, senza precisazioni, intender: minore di diciotto anni; et inferiori dovranno essere espressamente indicate. 5. L'analogia. I principi generali. Lacune dell'apparato normativo: nascono quando il giudice, chiamato a decidere un caso, non trova una disposizione normativa che sia applicabile alla situazione di fatto a lui presentata. Si suppone, che neppure un'interpretazione estensiva di disposizioni esistenti possa risolvere il problema. Esiste un vuoto nel tessuto delle disposizioni normative. Bisogna notare due principi: a) il giudice non pu creare una regola di diritto, che riempia il vuoto legislativo. b) il giudice non pu negare giustizia, rifiutando di risolvere il caso. Siamo di fronte a un caso di antinomia, che lascia solo una strada cio quella di stabilire una specie di postulato, secondo cui qualsiasi caso pu essere risolto sulla base delle regole dell'ordinamento giuridico, il postulato della completezza dell'ordinamento. Questo postulato necessario per mantenere la chiusura del sistema, cio per escludere che l'apparato normativo possa essere integrato da regole attinte a fonti estranee dall'ordinamento medesimo. Il codice dispone nel secondo somma dell'art. 12 disp. Prel., che nel caso in cui un giudice si trovi davanti ad un caso non previsto da nessuna disposizione normativa allora deve seguire due criteri: Per risolvere il caso non previsto per prima cosa deve ricorrere alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe. Ricorro cos all'analogia (analogia legis) che si fonda sul principio logico: soluzioni simili per problemi simili. Per ricercare la somiglianza tra casi devo prendere in considerazione la ratio della regola: devo guardare se il problema del caso non previsto lo stesso che si tenta di risolvere applicando la regola del caso simile. L'analogia legis non porta ad applicare al caso non previsto la regola applicata al caso simile, ma sar il giudice che stabilir una regola concreta per il caso che bisogna risolvere. Principi generali dell'ordinamento giuridico (analogia iuris): criterio che permette di chiudere qualsiasi lacuna ancora presente. Consiste nel ricavare dallo studio di tutte le regole espresse, delle grandi linee di tendenza, e formulare queste linee come regole di contenuto molto ampio: i principi. Molti principi sono impliciti nel sistema, ricavabili cio soltanto come una sintesi prescrittiva di norme e istituti: cos, nel diritto privato vale il principio dell'affidamento per cui va protetta la fiducia giustificata delle circostanze. Il ricorso ai principi serve per risolvere casi non previsti; supplisce cio, alla mancanza di una disposizione direttamente applicabile al caso. Non va quindi confuso con l'applicazione di regole a contenuto molto ampio, che vengono chiamate clausole generali, come ad esempio quella che

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prescrive alle parti un qualsiasi contratto di comportarsi secondo la buona fede, cio di persone oneste e leali. Questo tipo di regole sono dettate dal legislatore proprio per consentire al giudice di concretizzare il criterio di comportamento genericamente prescritto: di tradurre cio la regola astratta in una pi determinata regola concreta, adatta al caso che deve giudicare.

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CAPITOLO 3 IL DIRITTO PRIVATO E LE SUE FONTI


1. L'ambito del diritto privato Una ripartizione fondamentale quella che distingue il diritto privato dal diritto pubblico. Per cogliere il senso di tale distinzione necessario guardare gli interessi che vengono regolati e in particolare come vengono considerati dal legislatore: se come interessi particolari dei singoli individui o di un gruppo o come interessi generali della collettivit. Diritto privato: il diritto degli interessi particolari trattati come interessi disponibili per l'individuo: bisogni, esigenze, ecc.. Nel diritto privato alcune volte viene preferito da una norma giuridica l'interesse di una parte, sacrificando l'interesse di un'altra parta: la posizione tra le parti pero di reciproca uguaglianza, nessuna parte soggetta all'autorit di un'altra. Inoltre vengono lasciati ampi spazi all'individuo e al gruppo, nel diritto privato, per soddisfare i propri interessi: si parla di autonomia privata. Diritto pubblico: il diritto degli interessi generali trattati come interessi non disponibili per l'individuo. Sono interessi della collettivit che possono essere realizzati solo dalla pubblica autorit. Nelle relazioni di diritto pubblico non ho un'uguaglianza tra le parti ma la supremazia di una parte che investita dall'autorit pubblica di ampi poteri. Il motivo di ci che il diritto pubblico cerca di realizzare gli interessi della collettivit. 2. La Codificazione Le tappe del movimento della codificazione: 1804: Codice Napoleonico: codificazione guida che si diffonde nell'Impero francese che comprende anche il Regno d'Italia. Nato da motivazioni che si riassumono nell'ideale di coerenza, chiarezza e certezza dell'apparato normativo. L'attribuzione ad ogni cittadino di una condizione eguale e di un solo basilare status, quello di soggetto, eguale ad ogni altro. I singoli nella loro condizione di soggetti liberi e uguali, potevano costruire le proprie relazioni economiche, senz'altro limite che quello, con lo strumento del contratto. 1811: Codice Civile Generale Austriaco 1900: Codice Civile Dell'Impero Germanico 1865: Codice Civile Italiano: primo codice civile post-unitario (1861) che prende come modello il Codice Napoleonico. Riguarda i rapporti tra i singoli cittadini e non prende in considerazione l'attivit commerciale disciplinata nel Codice del Commercio. Questo codice civile composto da 3 libri: 1. Dedicato alle persone e contiene la disciplina dei soggetti e della famiglia. 2. Dedicato alla propriet. 3. Dedicato ai modi di acquisto della propriet. 1942: Codice Civile Italiano: tale codice nasce con il Fascismo che tenta di unire il Codice Civile con il Codice del Commercio. I fascisti tentano di imprimere l'idea fascista nel codice, ma non ci riescono dal momento che dopo soli due anni il Fascismo cadde e gi dal '44 si era provveduto ad eliminare tutte le norme. Il codice rilevava, secondo l'opinione prevalente, un disegno sostanzialmente liberale, con caratteri innovati originali. Codice rivoluzionario porta una materia estranea ai codici civili tradizionali, e cio l'impresa, al centro del suo disegno. Codice civile composto da 6 libri: 1. dedicato alle persone e alle famiglia. 2. dedicato alla successione in caso di morte. 3. dedicato alla propriet. 4. dedicato alle obbligazioni. 5. dedicato alla disciplina del lavoro autonomo e subordinato. 6. dedicato alla tutela dei diritti. 5. La Costituzione e i rapporti tra privati. 12

La Costituzione italiana contiene numerose norme che riguardano i diritti della persona, i rapporti familiari, l'iniziativa economica, la propriet e l'impresa, il rapporto di lavoro. I Principi fondamentali (Parte Prima): Titolo 1: rapporti civili. Titolo 2: rapporti etico sociali. Titolo 3: rapporti economici. Titolo 4: rapporti politici. La Costituzione un deposito di principi fondamentali che riguardano anche i rapporti tra i privati e che valgono come principi generali. 6. Gli Usi 1. usi normativi: consuetudine come fonte di diritto. Si usano solo in mancanza di regole scritte. 2. usi contrattuali: prassi contrattuale, diffusa nel traffico economico. Modo in cui comunemente si regolano, negli accordi contrattuali, particolari questioni. 3. usi interpretativi: modo in cui comunemente viene inteso un certo termine, o una certa clausola. (Art.1368: le clausole ambigue si interpretano secondo ci che si pratica generalmente nel luogo in cui il contratto stato conclusa). Il costume criterio cui il giudice deve ricorrere per precisare il contenuto di regole formulate in modo volutamente generico. 7. Equit L'equit non fonte del diritto. La legge pu disporre che il giudice possa o debba risolvere la causa secondo equit (quel che a lui appare in concreto un criterio si giustizia). La regola di diritto applicata al giudice quella scritta che gli da il potere di decidere secondo equit. La legge (fonte primaria) da al giudice questa regola: attingi pure dall'equit (fonte secondaria) la soluzione del caso. Equit: l'equilibrata soluzione del conflitto d'interessi tra chi deve una prestazione e chi la pretende, tra le parti del contratto, tra il danneggiante e il danneggiato. All'equit si fa ricorso come ultimo criterio dopo la legge e gli usi.

Per quanto riguarda le fonti il Codice Civile subordinato alla Costituzione. Codice civile: costituisce la cosiddetta legge ordinaria: atti prodotti in base alle procedure dell'Art. 70 della Costituzione: Approvazione delle camere; Promulgazione da parte del Presidente della Repubblica. Pubblicazione della Gazzetta Ufficiale della Repubblica. Costituzione: composta dallo zoccolo duro che contiene i principali e fondamentali diritti non pu subire variazioni e da una parte che pu venir modificata con il consenso sia della camera sia del senato.

6. Il diritto privato e le relazioni transazionali. Con l'aumentare delle relazioni economiche e personali oltre i confini dello Stato si sono affermate due importanti esigenze: a) Uniformare il diritto interno dei diversi stati: lo studio e la stipulazione di convenzioni internazionali dirette a stabilire, in singole materie, un diritto uniforme. Ci viene attuato in particolare all'interno della Comunit Europea con lo strumento delle direttive. b) regolare situazioni e relazioni che non si esauriscono nel territorio di un singolo stato: disciplina da applicare a quei rapporti che, rispetto ad un ordinamento statuale presentano un elemento di estraneit. (esempio: divorzio tra cittadino francese e italiano, sposati a Londra,legge di dovr applicare?).

Diritto Internazionale Privato: In ogni ordinamento ho una serie di norme che bisogna applicare ai rapporti che presentano un elemento di estraneit rispetto all'ordinamento statuale (di uno stato), in quanto le parti o una parte coinvolta nel caso straniera o la cosa su cui verte il caso fuori dallo

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Stato e dispongono che il giudice debba decidere in base alle norme di uno e dell'altro diritto nazionale. Tali regole costituiscono il cosiddetto diritto internazionale privato. Mi domando per esempio quale disciplina applicare nel caso in cui una impresa francese e una tedesca stringono un contratto in Italia. (pag. 45).

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PARTE SECONDA LE CATEGORIE GENERALI.


CAPITOLO 4 - LE SITUAZIONI GIURIDICHE
1. Prescizioni, situazioni, rapporto giuridico. Ogni norma pone soggetti in una certa posizione chiamata situazione giuridica, quindi ogni norma stabilisce tra soggetti un rapporto giuridico che non altro che una relazione disciplinata dalla legge. Il rapporto mette in relazione due soggetti ciascuno dei quali investito di una situazione giuridica soggettiva: situazione o posizione in cui viene a trovarsi un soggetto per effetto della applicazione di una o pi regole di diritto. Generalmente si distingue: 1) situazione giuridica attiva: quella in cui si trova la parte avvantaggiata il cui interesse protetto nel rapporto. 2) situazione giuridica passiva: quella in cui si trova la parte svantaggiata il cui interesse sacrificato. 2. Le situazioni elementari: dovere-obbligo, facolt, potere. Funzione primaria della norma giuridica quella di imporre ai suoi destinatari un determinato comportamento. Dovere: la norma ci dice che una certa condotta dovuta il che significa che solo un comportamento come quello soddisfa la prescrizione, mentre un comportamento opposto o diverso, viola la norma. Obbligo: situazione soggettiva della persona che tenuta ad un certo comportamento. (Obbligo a fare o non fare qualcosa). L'obbligo di non fare un divieto. Facolt: situazione del soggetto che pu lecitamente compiere un atto (al quale lecito tenere quel comportamento descritto dalla norma). Potere: situazione del soggetto che pu efficacemente compiere un atto (al quale dato cio di produrre determinate conseguenze giuridiche). Soggezione: situazione di un soggetto che non obbligato a tenere un determinato comportamento ma che subisce le conseguenze dell'esercizio di un potere altrui. Con il termine soggezione facciamo riferimento alla situazione di chi soggetto ad un'autorit. Ex: figli minorenni soggetti alla podest dei genitori, il soggetto che ha autorit pu prendere decisioni e compiere atti che riguardano il soggetto che ne subisce le conseguenze. Il concetto di soggezione stato esteso anche quando non c' subordinazione ad una autorit o podest, ma il soggetto subisce le conseguenze dell'esercizio di un potere altrui (richiesta di comunione del muro nel caso in cui questo sia costruito sul confine). Onere: non sempre le norme giuridiche prescrivono un comportamento, in alcuni casi le regole stabiliscono che certi risultati si possono ottenere solo seguendo certi comportamenti. Esempio: onere della prova (nel processo civile portare le prove per far valere i propri diritti). 3. Diritto soggettivo. Situazione giuridica di un soggetto alla quale una o pi norme attribuiscono la possibilit di soddisfare un'interesse economico o morale. Due aspetti del dir.sog.: a) attribuzione di un potere, come potere di pretendere un comportamento altrui, o come potere di impedire altrui interferenze, o almeno come potere di rivolgersi al giudice per la tutela del proprio interesse. b) lo scopo immediato e diretto di tutelare l'interesse del soggetto, cui quelle prerogative sono conferite. Quindi si parla di diritto soggettivo quando la legge attribuisce ad un soggetto un potere per la tutela primaria e diretta del proprio interesse. 4. Interesse legittimo Per indicare quelle situazioni in cui l'attribuzione di un potere ad un soggetto non avviene in vista di una protezione dell'interesse del titolare, immediata e diretta, ma ne garantisce una protezione

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mediata, dipendente cio dalla coincidenza dell'interesse particolare con quello generale, che si vuole per questa via realizzare. 5. Ufficio e potest Ben distinti del diritto soggettivo sono le posizioni in cui si combinano potere e dovere e che possono essere ricondotte all'idea di funzione o ufficio del diritto privato. Ufficio o funzione: Accade che un soggetto sia investito di un potere che gli affidato non per la tutela di un proprio interesse ma perch egli persegua e curi un interesse altrui. Es: genitori curano interesse del figlio minore (art.320). Dall'attribuzione di tale potere derivano due conseguenze: a) che l'attivit giuridica oggetto del potere anche oggetto di un dovere: il titolare pu e deve, al tempo stesso, compiere tutti gli atti che sono opportuni per curare l'interesse a lui affidato. b) che il potere stesso vincolato allo scopo, ogni atto di esercizio del potere che si discosti dallo scopo fissato dalla legge costituisce un abuso. Autorit: quando il rapporto con l'interessato perde quei caratteri di parit propri di ogni rapporto di diritto privato e assume quelli di autorit. Es: il genitore pu assumere decisioni nell'interesse dei propri figli e in certi limiti disporre, senza il loro consenso, dei loro interessi. Potest: il complesso dei poteri-doveri che sono da un lato i compiti di cura della persona dei figli minori dall'altro il potere di rappresentare i figli minori in tutti gli atti civili. 6. Diritti assoluti e relativi (due diversi diritti soggettivi) Diritti assoluti: sono quelli che si possono far valere verso chiunque. Es: il diritto di propriet (se una cosa di propriet di una persona allora chiunque deve astenersi dall'utilizzarla e non deve turbare l'uso e il godimento della cosa da parte del proprietario). Sono diritti assoluti anche la categoria dei diritti reali: diritti che attribuiscono ad una persona un potere o una facolt con vario contenuto, aventi ad immediato oggetto una cosa (es: oltre alla propriet, i diritti sulle cose altrui, l'usufrutto, l'uso, l'abitazione, la servit)[diritti reali limitati]. Diritti assoluti sono poi quei diritti che proteggono la persona: diritto alla vita, all'integrit fisica, al nome, all'immagine, alla vita privata e in genere tutti i diritti della personalit Diritti relativi: sono quelli che si fanno valere solo nei confronti di determinati soggetti. Diritti di credito: il diritto consiste in una pretesa verso l'obbligato (prestazione che si possa valutare dal punto di vista economico) e solo verso di lui pu essere fatto valere (credito verso un cliente). Diritti non patrimoniali: (art.143: stabilisce il diritto di ciascun coniuge alla collaborazione dell'altro = con il matrimonio il marito e la moglie acquistano gli stessi diritti e assumono i medesimo doveri. Diritti della personalit: quando questi diritti si fanno valere all'interno di un rapporto tra particolari soggetti: marito-moglie, genitori-figli, datore di lavoro-lavoratore. 7. Diritti potestativi. Vi sono casi in cui ad un soggetto attribuito un potere a cui non corrisponde un obbligo, ma una soggezione: vale a dire che il titolare, esercitando il suo potere, non fa valere una pretesa, ma determina direttamente, una modificazione, a proprio vantaggio, nella situazione giuridica della controparte. Es: non si sono rispettate certe condizioni, io ho la possibilit di recedere il contratto; oppure il comproprietario che chiede la divisione del bene comune. Da non confondere con la potest: posizione complessa che comprende potere e dovere, realizza una funzione, ed un rapporto di autorit (padre-minorenni). Non sempre il diritto potestativo si pu esercitare ad arbitrio ma vi un onere da adempiere per ottenere il risultato. Es. art.874: il proprietario di un fondo contiguo al muro altrui pu chiederne la comunione per farlo deve pagare la met del valore del muro e la met del valore del suolo su cui il muro costruito.

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Limiti all'arbitrio utili a proteggere l'interesse della controparte che subisce il diritto. I limiti sono: Giusta causa: art. 24=espulsione di un socio dall'associazione: possibile solo per gravi motivi. Criterio di oggettiva necessit: art. 29 l.27.7.1978, n.392 = locatore di immobile non abitativo che voglia rifiutare di rinnovare il contratto alla prima scadenza ove intenda: 1. adibire l'immobile propria o parenti, 2. adibire l'immobile all'esercizio in proprio o di parenti, 3. demolizione o ristrutturazione. 8. L'obbligazione Diritto di credito: potere di esigere una prestazione da parte del debitore il quale deve tenere il comportamento a cui obbligato, in una situazione di dovere o di obbligo. Il vincolo, da cui gravato il debitore, verso il creditore, si chiama obbligazione (particolare specie d'obbligo che si caratterizza per l'oggetto o prestazione). Obbligazione: quando un soggetto a tenuto ad una prestazione cio ad un comportamento diretto a soddisfare l'interesse di un altro soggetto, questa prestazione deve essere suscettibile (sensibile) di valutazione economica, anche se l'interesse, che si tratta di soddisfare, non in s e per s di natura patrimoniale. (art. 1174-1175). L'obbligato ha anche il potere del diritto alla quietanza (art.1199). 9. La titolarit. La successione. La relazione di appartenenza di un diritto o di un obbligo ad un soggetto si esprime con concetto di titolarit del diritto o dell'obbligo. Il titolo la fonte dell'acquisto, cio la fattispecie che ha per conseguenza l'acquisto del diritto o dell'obbligo. Acquisto a titolo originario: significa che il diritto si costituisce, in capo ad una persona, senza dipendere dalla posizione di un precedente titolare. In alcuni casi non esiste neppure un precedente titolare; il altri abbiamo un precedente titolare ma il diritto si costituisce in capo ad una persona indipendentemente dalla posizione del precedente titolare (acquisto propriet di una cosa smarrita). Usucapione: in cui la propriet di una cosa si acquista per effetto di un effettivo possesso esercitato per un lungo periodo di tempo. Acquisto a titolo derivativo: significa che il diritto dell'acquirente ha fonte nel diritto del precedente titolare e perci la sua esistenza e i suoi limiti dipendono dall'esistenza e dai limiti di questo. Si basa su due principi: a) Nessuno pu trasmettere ad un'altra persona pi di quello che ha: se il mio diritto limitato, con gli stessi limiti spetter al mio acquirente. b) se viene meno il diritto dell'alienante viene meno anche il diritto dell'acquirente. Siamo soliti distinguere: Acquisto derivativo traslativo: io compro una cosa e la propriet passa dal venditore a me. All'acquirente si trasmette lo stesso diritto avente il dante causa. Acquisto derivativo costitutivo: in capo all'acquirente si costituisce un diritto nuovo, che per ha fonte nel diritto dell'autore. (io proprietario costituisco a favore di mio figlio un diritto di usufrutto, mantenendo la nuda propriet). Dante causa o autore: chi trasmette ad altri il proprio diritto. Avente causa: chi acquista da altri un diritto. Successione: non si riferisce solo ai diritti ma anche agli obblighi. Ogni sostituzione di un soggetto a un altro come titolare di un diritto o di un obbligo, essa indica la continuit del rapporto giuridico attraverso il mutare dei titolari. Due tipi: A causa di morte : successione a titolo universale, successione dell'erede nell'universalit dei diritti e degli obblighi che spettavano al defunto Fra vivi: successione a titolo particolare, una persona succede ad un'altra in un rapporto giuridico. (fusione di societ)

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11. L'estinzione di diritti e obblighi. Diritto od obbligo si estingue: la facolt, i poteri, i doveri di cui un certo soggetto era titolare vengono meno definitivamente. Un diritto pu cessare di esistere per rinunzia del titolare La propriet di un bene mobile pu cessare di esistere per abbandono. Durata delle situazioni giuridiche: pi o meno destinata ad estinguersi con il passaggio del tempo. Diritti fondamentali: si acquistano con la nascita o con lo sviluppo di capacit naturali di intendere e volere e si estinguono solo con la morte del titolare. (diritto alla vita, integrit fisica, dignit) (eccezione: nome donna dopo matrimonio). Diritti patrimoniali: tradizionalmente la propriet ha carattere perpetuo. Carattere temporaneo possono avere invece gli altri diritti sulle cose (esempio: l'usufrutto non pu durare pi della vita dell'usufruttuario). Non si ammette l'assunzione di un obbligazione perpetua che non possa cio estinguersi nel tempo, la scadenza del tempo ha per effetto l'estinzione dei diritti e degli obblighi nascenti dal contratto. 11. Altre posizioni protette: interessi diffusi, aspettative, situazioni di fatto. (altre situazioni soggettive) Interessi diffusi: interessi che non fanno capo a singoli determinati individui ma che sono riferibili a intere categorie, classi sociali, collettivit come i consumatori, donne, lavoratori: interessi dunque diffusi nella societ. A causa dell'indeterminatezza del soggetto il diritto privato trova ostacoli nella determinazione di questi interessi. Le problematiche fondamentali sono: a) Legittimazione ad agire; b) Eliminazione delle attivit che ledono l'interesse diffuso ed eventuale risarcimento del danno. Aspettative: Aspettativa legittima: se una persona dispone per testamento il lascito di un certo bene a favore di un determinato beneficiario ma subordina il lascito ad una condizione (laurearsi con il massimo dei voti) il beneficiario del lascito acquisir il diritto solo se la condizione di avverer. Dal momento della morte del testatore si sono verificati degli elementi della fattispecie acquisitiva: morte del titolare e testamento. Indica una situazione che ben distinta da quella che si avr con l'acquisto del diritto, ancora incerto, ma che richiede tuttavia una qualche protezione proprio perch presenta gi alcune premesse dell'acquisto del diritto. Aspettativa di fatto: si fonda su eventualit future rispetto alle quali nessun elemento della fattispecie si definitivamente formato: possibilit, prospettive, speranza. E' un aspettativa di fatto della persona che avrebbe titolo a succedere in caso di morte di un'altra, o in base alla legge o i base ad un testamento di cui gi si consti l'esistenza: il testamento sempre revocabile, e la sorte pu riservare al futuro erede anche le pi funeste sorprese (morte figlio) Il termine aspettativa serve a sottolineare che il danneggiato non fa valere un attuale diritto soggettivo ma l'esistenza di una situazione giuridica dalla quale pu attendersi la continuit di determinati vantaggi. 13. L'abuso del diritto (cenni) Le norme giuridiche attribuiscono poteri e facolt in vista di uno scopo, che consiste sempre nella realizzazione di un interesse, vuoi dello stesso titolare, vuoi di altri soggetti. 1) Se un soggetto investito di un potere per realizzare un interesse altrui si ha un vincolo allo scopo: il potere pu essere esercitato solo per i fini, in vista dei quali attribuito; ogni atto non giustificato da questa finalit, e deviante dallo scopo, costituisce abuso. 2) Se l'attribuzione del potere serve a realizzare l'interesse dello stesso titolare, siamo nell'ampio territorio del diritto soggettivo. Qui, la relazione tra il potere e lo scopo molto varia da caso a

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caso: il titolare pu essere pi libero di agire senza alcuna giustificazione, o invece soggetto a limiti nell'interesse del soggetto passivo. Se Tizio, titolare di un diritto, compie atti non compresi tra quelli che ha la facolt o il potere di fare, esce dai confini del suo diretto, e dunque commette un illecito o compie atti inefficaci. Questo non un abuso del proprio diritto perch il diritto di compiere quegli atti non c' affatto; abuso usare male qualcosa che non c'. Problema: riguarda il controllo sugli atti che rientrano nel contenuto della facolt o del potere: ci si chiede in che misura si possa sindacare se l'esercizio del diritto sia giustificato dallo scopo di realizzare il legittimo interesse del titolare, o invece, sia deviato verso scopi diversi (abuso del diritto); e quali possano essere le conseguenze dell'abuso. La variet di contenuto e disciplina dei diritti soggettivi rende impossibile costruire una regola generale che valga per tutti i casi e che sanzioni in modo eguale l'esercizio del potere deviante dallo scopo.

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CAPITOLO 5 I FATTI E GLI ATTI GIURIDICI


1. Fatti e atti nel diritto privato. Atti giuridici in senso ampio. Fatto giuridico: indica ogni fatto al quale una norma giuridica collega un qualsiasi effetto. Fatto: qualsiasi accadimento (nascita, crollo di un edificio, comportamento cosciente e volontario di un individuo). Giuridico: il fatto di cui stiamo parlando, previsto da una regola di diritto che collega al suo accadere determinate conseguenze e gli attribuisce cos rilevanza giuridica. Le situazioni di fatto che sono prese in considerazione dalle regole di diritto sono molto varie tra loro: nascita e morte, matrimonio, contratto, et della persona ecc. Prima distinzione dei fatti giuridici: Fatti in senso stretto: che vengono considerati in modo oggettivo, cio in tanto in quanto accadono. (Es. persona che perde la vita in un incidente stradale: il fatto in senso stretto la morte in s per s al quale conseguono ad esempio la successione ereditaria, lo scioglimento del matrimonio, ecc.) Nascita (art.1), morte (art.149, 456), crollo di un edificio (art.2053). Atti: azioni umane, delle quali rilevante l'aspetto che chiamiamo soggettivo, cio la consapevolezza e la volontariet dell'azione. (es. incidente: atto umano che avr provocato l'incidente e la morte, e avr conseguenze per il diritto penale o per il diritto civile. Contratto (art.1321); testamento (art.587); matrimonio (art.84), confessione (art. 2730). Atti materiali: atti che si sono materialmente verificati, cos come un qualsiasi fatto naturale. Non interessa se quella attivit stata fatta in modo consapevole, volontario o invece senza volont, coscienza. Piantagione, costruzione, opera fatta sopra o sotto il suolo (art.934). Atto giuridico: ogni comportamento, lecito o illecito, che la legge prende in considerazione in quanto imputabile ad una persona come sua propria azione. Distinzione atti: Atto lecito: quando una norma attribuisce rilevanza giuridica (cio effetti giuridici) ad una condotta lecita. Casi in cui una persona fa uso di libert o esercita poteri, con diverse possibili conseguenze. Atto illecito: quando un comportamento viene preso in considerazione proprio perch contrario ad una norma o ad un principio dell'ordinamento giuridico, ed ha perci come conseguenza una sanzione. 2. Gli Atti Illecito. L'illecito Civile. Illecita: viola una regola di diritto e perci lede gli interessi protetti dalla norma. La valutazione dell'illiceit: confronta la condotta, di fatto tenuto, con la prescrizione normativa, per vedere sussista o non sussista quel contrasto, che rende illecito il comportamento. La norma si riterr violata quando il comportamento tale da ledere gli interessi protetti dalla regola legale. 2casi: 1. Vi sono interi settori del diritto nei quali il legislatore prevede in modo espresso e preciso il comportamento vietato o obbligatorio. In campo penale vige il principio nullum crimen sine lege: non c' reato, e non si d pena, se una regola di diritto non lo prevede espressamente. 2. In altri casi invece si pone in primo piano il risultato che il legislatore vuole assicurare: la soddisfazione di determinati interessi o la tutela di determinati valori. Il comportamento tenuto non si deve ritenere lesivo degli interessi protetti della norma. (es: dovere imposto ai genitori di educare i figli nel rispetto dell'inclinazione naturale, delle capacit, delle aspirazioni dei figli (art.147), la condotta dei genitori illecita se ed in quanto non soddisfa questi interessi: una condotta materialmente identica pu essere lecita in un caso, illecita in un altro) Le specie dell'illecito: 20

Illecito penale: comprende tutti quei comportamenti che la legge considera lesivi di un bene la cui tutela di interesse generale, e che espressamente prevede come fattispecie di reato, cui si collega una pena a carico dell'autore dell'illecito. Illecito amministrativo: comprende tutti i comportamenti che violano norme poste a tutela di quegli interessi di ordine generale, la cui soddisfazione affidata alla Pubblica Amministrazione. Illecito civile: comportamento che a) lede direttamente un interesse particolare protetto da una norma giuridica. b) provoca un pregiudizio per il soggetto leso. E' fonte di responsabilit, e cio dell'obbligo di risarcire il danno cagionato. Possono verificarsi due ordini di casi, che trovano disciplina in due gruppi di articoli del codice civile. a) Illecito contrattuale: Gli artt. 1218 e ss. sanzionano l'inadempimento dell'obbligazione: la condotta del debitore che non adempie la prestazione dovuta al creditore viola la norma che lo obbliga ad adempiere e lede l'interesse del creditore, da quella norma protetta. b) Illecito extracontrattuale: riguarda qualunque fatto doloso o colposo che cagioni ad altri un danno ingiusto e dispone l'obbligo del risarcimento a carico di chi ha commesso il fatto. La lesione dell'interesse di un soggetto viene provocata dalla condotta di un altro al di fuori di ogni relazione precostituita : ad es. per disattenzione Tizio danneggia una cosa di propriet di Caio. Tutela inibitoria: l'ordine giudiziale di cessare l'attivit lesiva. Prevista da diverse norme giuridiche (es. artt. 7,10,949,2599). Il presupposto la violazione del diritto privato, cio una condotta contraria ad una norma che protegge un interesse privato: ma non necessario che sia sia prodotto un danno, perch la tutela ha anche funzione preventiva. 3. Gli atti (leciti) nel codice Civile. Legislatore impiega il termine atto in un accezione pi tecnica e con un significato pi ristretto; pu riferirsi ad uno specifico campo dell'attivit giuridica, per il quale si ritiene necessario stabilire particolari requisiti. Art. 2: dispone che con la maggiore et ogni persona acquista la capacit di compiere tutti gli atti per i quali la legge non dispone un'et diversa. Requisito non richiesto n per gli atti illeciti, per i quali si richiede la semplice capacit di intendere e di volere (art. 2047), n per atti dovuti, come il pagamento (art.1191). Il requisito invece previsto da diverse norme, che regolano diversi tipi di atto e che sotto questo punto di vista di collegano all'art.2, completandolo o precisandolo: art.1425 contratti; art. 591 testamento; art.84 matrimonio. Divisione atti: Dichiarazioni o manifestazioni della volont: come il contratto, il testamento, il matrimonio e la procura. Chi conclude un contratto dichiara o manifesta la volont di realizzare una certa operazione economica. Dichiarazioni di conoscenza o di verit: Lo sono ad esempio la confessione, il giuramento, il riconoscimento di un figlio naturale. Chi confessa o giura non manifesta il volere qualcosa, ma asserisce che certi fatti si sono verificati. Tutti questi atti presentano un connotato comune: essi consentono a chi li compie di disporre dei propri interessi, cio di decidere da s circa la sorte dei propri interessi e di realizzare sul piano giuridico, con l'atto, la propria decisione. Atto giuridico: lo strumento con cui si esterna, e insieme si attua, una decisione circa la sorte dei propri interessi. 4. L'idea di autonomia privata. Autonomia: composta da: Nomia: deriva da nomos, regola, norma, e quindi vuol dire regolazione, normazione. Auto: usata per indicare che un'attivit o un modo di essere non imposto o prodotto dall'esterno. Significa dare regole a se stessi, farsi da s le proprie regole.

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Gli atti giuridici sono atti di autonomia, cio con questi atti i soggetti ottengono il risultato di regolare da s i propri interessi. L'ampiezza dell'autonomia privata dipende da come vengono considerati gli interessi: se come interessi disponibili (come interessi privati di cui le parti sono libere di disporre) o come interessi non disponibili (come interessi che devono essere garantiti anche contro la volont delle parti). Esempio: riconoscere l'autonomia del testamento significa che la sorte dei beni dopo la morte del loro proprietario considerata, in certi limiti, un interesse privato si quest'ultimo. In certi limiti perch, se chi fa testamento ha marito, o moglie, o figli, non libero di escluderli dall'eredit; essi hanno diritto a una quota minima del patrimonio del testatore, anche contro la sua volont. L'autonomia non quasi mai pura, ma quasi sempre parziale e combinata con elementi di regolazione dall'esterno. Corrispondenza tra volont ed effetti: autonomia significa che gli atti dei privati divengono fonte di un regolamento di interessi congruenti con il contenuto dell'atto stesso , tale cio da realizzare una corrispondenza tra la decisione, o pi tecnicamente la volont, che nell'atto si manifesta, e le conseguenze giuridiche dell'atto medesimo. Gli effetti dell'atto consistono in un regolamento di interessi che realizza, sempre nel complesso, la sistemazione voluta dalle parti. Ma la corrispondenza tra volont ed effetti pu essere: Totale: ad esempio un contratto in cui le parti abbiano previsto dettagliatamente ogni possibile vicenda, e le cui clausole siano tutte lecite); Parziale: come quando la legge stabilisce che certi effetti si producano anche se le parti non hanno previsti, o anche contro la volont delle parti. Pu limitarsi all'essenziale: come in un contratto parzialmente illecito che rimanga in piedi nella parte non contrastante con la legge. Gli atti giuridici dell'art. 2 sono atti di autonomia, anche se non tutti sono dichiarazioni di volont. 5. Distinzioni tra atti giuridici. In base alla struttura possiamo distinguere: Atti unilaterali: consistono in una dichiarazione proveniente da una sola parte . Esempio: la procura, la diffida, ecc.. Atti bi-pluraterali: combinano dichiarazioni provenienti da pi parti. Es: contratto. Con la parola parte indichiamo un centro di interesse e non una persona. Atti unipersonali: come il testamento che possono essere fatti da una sola persona. Atti collegiali: che sono una manifestazione di volont che si forma attraverso le dichiarazioni di pi soggetti appartenenti ad un collegio. Collegio: organo costituito da pi individui come ad esempio: l'assemblea e il consiglio di amministrazione. In base all'oggetto distinguiamo gli: Atti patrimoniali: sono quegli atti che regolano gli interessi economici. Es: il contratto. Atti non-patrimoniali: sono quegli atti che regolano gli interessi di natura personale. Es: il matrimonio. Gli effetti di un atto non matrimoniale possono essere anche di ordine patrimoniale (esempio tra gli effetti del matrimonio si annoverano l'obbligo di contribuzione e il regime patrimoniale legale della famiglia). Atti personalissimi: sono quegli atti che possono essere compiuti solo personalmente e direttamente dall'interessato e non possono essere compiuti da un suo rappresentante. Esempio: il riconoscimento di figlio naturale o il testamento (che anche unipersonale). In base alla funzione distinguiamo: Atti tra vivi: regolano i rapporti tra vivi. Atti tra morti: regolano la successione dei diritti e degli obblighi dopo la morte del titolare (testamento). 6. Atto e documento. Documento: quando una dichiarazione si consegna ad uno scritto. (es: il resto di un contratto). Il linguaggio giuridico usa la parola atto sia per indicare la manifestazione di volont (o di conoscenza) sia per indicare il documento di cui essa consegnata.

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7. La disciplina degli atti nel sistema del codice. Il codice detta solo poche regole comuni a tutti gli atti giuridici: esiste un gruppo di norme organico e completo per la disciplina del contratto (artt. 1321 e ss.), un altro per la disciplina del matrimonio, uno per la disciplina del testamento (art. 587 e ss.), uno per il riconoscimento di figlio naturale (art. 250 e ss) ed una disciplina della procura (art. 1389-1392, 1396) Non esiste invece un complesso di regole unitario che preveda e risolva tutti i problemi comuni agli atti di autonomia. Il legislatore non stabilisce in modo unitario i requisiti degli atti giuridici, o le conseguenze dei loro vizi (difetti dei requisiti essenziali), n regola unitariamente il modo in cui si producono gli effetti degli atti medesimi: di questi problemi si occupa disciplinando volta per volta, i singoli principali atti (matrimonio, testamento, contratto, riconoscimento di figlio naturale). Problemi comuni: la lettura delle poche regole che riguardano le generalit degli atti (artt. 2, 428, 1350) e dei gruppi di norme dedicare a ciascuno, mostra che alcuni problemi sono comuni a tutti gli atti di autonomia. Sia per il contratto che per il matrimonio che per il testamento, il legislatore considera la questione della: capacit (minore o maggiore et, interdizione, inabilitazione, capacit di intendere e volere); forma (mezzo usato per compiere l'atto: comunicazione verbale, scritta, o solo tacita, mezzo usato per compiere l'atto: comunicazione verbale, scritta, o solo tacita, ecc.); volont (problemi di errore, di violenza, di dolo). Nonostante ci possiamo notare che il codice civile attribuisce particolare al contratto (quei patti, o accordi tra due o pi parti, con cui si regola un grande piccolo affare). L'art. 1324 attribuisce particolare valore alle norme che disciplinano il contratto: le norme che disciplinano il contratto possono essere applicata anche ad altri atti giuridici, in particolare agli: a) atti unilaterali (procura, diffida); b) atti tra vivi (esclude gli atti che si compiono a causa di morte,non al testamento); c) atti con contenuto patrimoniale (non al matrimonio, cio gli atti che non trattano di interessi economici, ma personali). 8. Il sistema codice e la nozione di negozio giuridico. Negozio giuridico: manifestazione di volont diretta a costruire, regolare o estinguere rapporti giuridici. Nasce con lo scopo di creare una figura unitaria, la dichiarazione di volont, e di stabilirne in modo uniforme requisiti e disciplina. Nel nostro codice civile non esistono norme per quanto riguarda la manifestazione di volont. Nel concetto di negozio giuridico, come manifestazione di volont, non rientrano le dichiarazioni di scienza che invece possono essere ricondotte alla nozione di atto che si trova all'art. 2 del codice civile intesa come atto di autonomia. Il concetto di negozio giuridico utile per: ricondurre all'interno di un'unica categoria gli strumenti di autonomia negoziale, cio gli atti con cui si esercita quella speciale libert dei privati di regolare da s i propri interessi. Per rendere omogenei i problemi nel campo degli atti di autonomia, e sfruttare l'interpretazione sistematica e l'analogia per risolverli. 9. Efficacia e validit degli atti giuridici Gli atti umani (illecito+atti d'autonomia) sono previsti dalla legge come fattispecie astratte. Di fronte a un atto concreto, esiste sempre un problema di corrispondenza con la fattispecie astratta: si tratta di verificare se, nel caso concreto, sussistano tutti gli elementi o requisiti propri della fattispecie e se, di conseguenza, si producano gli effetti previsti dalla legge. Questa valutazione assume caratteri diversi a seconda che riguardi un illecito o una atto di autonomia. Caso illecito: l'atto che cagiona danno preso in considerazione come condizione, per ascrivere al danneggiante una responsabilit: per accollargli cio il carico dei danni subiti dal soggetto leso, attraverso l'obbligo di risarcimento.

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I requisiti e gli elementi sono quei connotati della fattispecie, che devono in concreto sussistere perch si produca la conseguenza giuridica consistente nell'obbligo di risarcimento. I requisiti stabiliti nello schema fondamentale dell'art. 2043: a) requisito di consapevolezza: fatto dannoso commesso con dolo o con colpa. b) requisito della imputabilit: fatto dannoso commesso da un soggetto capace di intendere e volere. c) requisito della causalit: fatto dannoso cagionato dal soggetto, cio causato in modo diretto e immediato. d) requisito della antigiuridicit: fatto dannoso abbia causato un danno ingiusto. Se tutti gli elementi sono in concreto presenti, sussiste l'obbligo di risarcire il danno. La verifica di corrispondenza tra fattispecie astratta e fattispecie concreta la premessa per una conclusione di efficacia giuridica della condotta illecita. Caso atti d'autonomia: Atto di autonomia come fonte di regole : la legge stabilisce dei requisiti, ad esempio la regola dell'art. 1325 in tema di contratto stabilisce che nel modello di contratto i requisiti sono: a) l'accordo; b) un oggetto: possibile, lecito, determinato, o determinabile; c) una causa lecita; d) la forma prescritta dalla legge. Le norme che prevedono i requisiti di un atto di autonomia sono considerate come una specie particolare di norme di produzione: regole dell'ordinamento che prevedono e disciplinano un particolare modo di porre regole di diritto, l'atto di autoregolamentazione dei privati. Art. 1372: il contratto ha forza di legge tra le parti. Questa espressione significa che il contratto ha la forza di produrre regole che mi vincolano le parti che hanno stretto l'accordo. Atto valido: quando un atto di autonomia presenta tutti i requisiti, che la legge prevede come necessari perch quel tipo di atto possa valere come fonte di auto-disciplina. Atto in s idoneo a produrre i suoi specifici effetti giuridici. La completa corrispondenza dell'atto al modello della fattispecie astratta la premessa per una conclusione di validit dell'atto, cio di idoneit a produrre i suoi effetti, a fungere da fonte da fonte di autodisciplina, non invece per una conclusione di efficacia. Un atto pu essere valido ma inefficace, si ha se: 1) Chi ha comprato l'atto non aveva il potere di disporre dei beni o degli atti cui l'atto si riferiva (difetto di legittimazione). Il difetto di potere determina l'invalidit degli atti collegiali, come le delibere delle assemblee di condominio o di societ. 2) le stesse parti hanno stabilito che l'atto produca i suoi effetti solo a partire da un determinato momento (termine) o nel caso che si verifichi un certo avvenimento (condizione) Atto invalido: quando un atto non ha tutti i requisiti stabiliti dalle legge, o presenta un vizio (un difetto) in uno dei requisiti. L'atto non in s idoneo a produrre i suoi effetti. Abbiamo vari gradi di invalidit riguardo agli atti dell'autonomia privata: Nullit: deriva dalla mancanza di un requisito essenziale, o dall'illiceit dell'atto. E' un idoneit radicale e tendenzialmente irrimediabilmente dell'atto di autonomia a produrre i suoi effetti giuridici. Annullamento: deriva da un vizio di uno dei requisiti dell'atto di autonomia previsti dalla legge. Atto annullabile non idoneo a produrre effetti giuridici in modo definitivo, infatti possibile ottenere l'annullamento dell'atto che cancella l'atto compiuto e toglie di mezzo gli effetti in modo retroattivo. E' inefficace, di regola, l'atto nullo; efficace l'atto annullabile. 10. La sostituzione dell'attivit giuridica: legittimazione, rappresentanza. Un atto giuridico efficace solo se compiuto da un soggetto legittimato a compierlo.

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Anche l'interessato, che agisca personalmente, deve avere il potere di compiere un atto perch questo produca i suoi effetti. (esempio se io vendo una cosa che non mia, il compratore non acquista la propriet). Legittimazione: il potere di compiere (efficacemente) un atto giuridico con riguardo ad un determinato rapporto. Deriva da una situazione giuridica, che investe del potere di incidere su un determinato rapporto: ad esempio, la propriet della cosa comprende il potere di venderla. Rappresentanza: fonte particolare di legittimazione. Potere, conferito da un soggetto (rappresentante) di compiere atti giuridici che producano direttamente i loro effetti nei confronti di un altro soggetto (rappresentato). Art. 1387: il potere di rappresentanza pu essere: a) conferito dalla legge (rappresentanza legale); b) conferito dall'interessato (rappresentanza volontaria). Rappresentanza volontaria. La procura: atto con cui si conferisce ad un'altra persona il potere di rappresentanza. Regolato negli artt. 1378 e seguenti del codice. E' un atto unilaterale, diretto ai terzi: verso i terzi occorre investire il rappresentante del potere di agire in nome e per conto (cio nell'interesse) del rappresentato. E' un atto unilaterale di attribuzione del potere di rappresentanza. Il rappresentante ha dei doveri: deve comportarsi in modo da fare l'interesse del rappresentato (art. 1388). Il conflitto di interessi e il contratto con se stesso sono casi di annullamento del contratto. Nuncio o messo: ha solo il potere di trasmettere una dichiarazione all'interessato. La volont espressa esclusivamente del rappresentato. colui che non ha margine di discrezione, e si limita a trasmettere la volont del rappresentato. Rappresentante: un a persona che ha il potere di dare il suo consenso con effetti per il rappresentato. E' colui che ha qualche margine di discrezione, di decisione nel concludere il contratto. Il rappresentato parte formale dell'atto ( sua la dichiarazione di volont) Parte sostanziale (titolare dei rapporti regolati dall'atto, o destinatario degli effetti) il rappresentato. Distinzione rappresentanza: Rappresentanza diretta: si ha quando un soggetto ha potere di agire in nome e per conto di un altro. Agire in nome altrui: significa compiere un atto giuridico assumendo il ruolo di chi agisce non per s, ma in vece, in luogo di un altro soggetto. Agire per conto altrui: significa invece compiere una atto giuridico nell'interesse di altro soggetto. Rappresentanza indiretta: si ha quando un soggetto agisce per conto di altri (cio nell'interesse altrui) ma in nome proprio (cio senza qualificarsi come rappresentante, ma compiendo l'atto come un soggetto che agisce per s). Rappresentanza legale. Potere di rappresentanza conferito dalla legge (art. 1387). L'attribuzione del potere prevista dalla legge, ma deriva sempre da una fattispecie: questa che, a volere essere precisi, conferisce il potere. Es.: la rappresentanza legale dei genitori per i figli minori. Oppure quando la rappresentanza legale conferita da un provvedimento del giudice: cos per il tutore di un minore. L'esercizio del potere non sotto il controllo dell'interessato (il quale negli esempi fatti minore o incapace) ma si attua secondo norme particolari, dirette a proteggere l'interesse del rappresentato, e con il controllo del giudice. La revoca del potere legata alla violazione dei propri doveri o all'abuso di potere del rappresentante. Assistenza: si ha quando la volont di un soggetto si affianca, senza sostituirla, a quella dell'interessato (es. curatore dell'inabilitato).

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Sostituzione in senso stretto: il potere di agire con effetti diretti nei confronti di un altro soggetto conferito dalla legge, ma non nell'interesse del soggetto, che sostituito nell'attivit giuridica. Es: curatore fallimentare: il fallito titolare del patrimonio fallimentare, e gli atti compiuti dal curatore sono direttamente efficaci nei suoi confronti; il curatore non investito del potere per fare l'interesse del fallito, ma per fare l'interesse del fallimento. 11. La rappresentanza organica Una particolare ipotesi di rappresentanza quella che si realizza nella collettivit (associazioni, comitati, societ), in particolare provviste di personalit giuridica, e nelle istituzioni, sia private (fondazioni) che pubbliche (lo Stato e gli altri enti). Organizzazioni: combinazioni funzionali di persone e mezzi che producono attivit per un certo scopo. Anche dal punto di vista giuridico si parla di organizzazioni, ma con un significato particolare. Diciamo che: a) ogni collettivit ha delle regole di funzionamento; b) queste regole attribuiscono a singoli individui, o a collegi, il compito, e il potere, di prendere decisioni e di attuarle; c) gli atti giuridici compiuti da questi soggetti secondo le regole interne sono considerati atti del gruppo o dell'istituzione. d) meccanismo di ripartizione di competenze considerato dal punto di vista giuridico l'organizzazione dell'ente. Rappresentanza organica: quando il potere attribuito a un organo consiste nel compiere atti giuridici (stipulare contratti, o compiere altri atti) in nome e nell'interesse della collettivit dell'ente. La rappresentanza ordinaria costituita da due soggetti: rappresentante e rappresentato. Nella rappresentanza organica ho un soggetto: l'ente che agisce tramite l'organo. Se la collettivit semplice allora il rappresentante rappresenta tutti gli individui del gruppo. Se la collettivit maggiore allora rappresentante non agisce in nome degli individui della collettivit ma dell'ente di cui l'organo.

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CAPITOLO 6 I SOGGETTI
1. L'idea di soggetto di diritto. Ordinamento giuridico un sistema di regole che ha lo scopo di dare un ordine alla realt sociale (individui, associazioni, sindacati, ecc..) regolando i comportamenti, tende a realizzare una ragionevole composizione degli interessi in campo e a prevenire o risolvere conflitti d'interessi. Portatori degli interessi non sono solo singoli uomini ma gruppi, organizzazioni, istituzioni che possono essere titolari di situazioni giuridiche. Soggetto: protagonista delle relazioni e delle attivit regolate dal diritto. a) soggetto di diritti e obblighi: capo d'imputazione di situazioni e rapporti giuridici . Questa idea si riconosce a quegli uomini o a quegli enti che fungono da centri di imputazione dei rapporti regolati dalle norme dell'ordinamento. b) soggetto di attivit giuridica: capo di imputazione di atti e fatti giuridici. 2. La determinazione dei soggetti. Soggetto e persona. Nel libro uno del codice civile i protagonisti della scena giuridica sono indicati con il termine persona: nel Titolo I sono raccolte le norme che riguardano le persone fisiche (indica gli esseri umani). nel Titolo II le norme che riguardano le persone giuridiche (variet di centri di interesse diversi dall'uomo singolo, enti pubblici, associazioni, societ). Art. 1: stabilisce che la capacit giuridica si acquista con la nascita. Il secondo comma, definizione capacit giuridica: l'attitudine a essere titolari di diritti e obblighi, dunque la stessa qualit di soggetto di diritto. Art. 2: rivolto alle sole persone fisiche. Disciplina la capacit di agire: l'attitudine a compiere validamente atti giuridici che producono effetti per l'agente. La persona fisica viene considerata qui come soggetto di attivit giuridica. Art. 11: le persone giuridiche sono enti diversi dall'uomo che godono dei diritti come se fossero persone; persona giuridica un'entit artificiale cui la legge da la soggettivit come alle persone fisiche.

I. La persona fisica.
3. La capacit giuridica. Art.1: la capacit giuridica si acquista con la nascita. In passato la capacit giuridica indicava il modo in cui un uomo considerato dal diritto, ad oggi la stessa capacit giuridica ( attitudine ad essere titolare di diritti e obblighi ovvero di rapporti giuridici) diviene una prerogativa costituzionale dell'individuo, art. 22 Costituzione: nessuno pu essere privato, per motivi politici, della capacit giuridica. Lo straniero: Art. 16 disp. Prel.: lo straniero ammesso al godere dei diritti civili attribuiti al cittadino a condizione di reciprocit (alle stesse condizioni del cittadino italiano). Lo straniero non gode dei diritti politici in senso stretto. Posizione del nascituro: Ambito patrimoniale: tutto si risolve nella capacit di succedere per successione legittima o per testamento (art. 464) e di ricevere una donazione (art. 784). Per testamento pu ricevere anche il non-concepito, queste attribuzioni per sono subordinate alla nascita: in caso di mancata nascita si considerano come mai avvenute. Ambito non patrimoniale: discussione sui diritti personali del nascituro concepito. Il feto deve essere trattato come un paziente, rappresentato dai genitori. Legge 19.2.2004 (norme in materia di procreazione medicalmente assistita), misure di protezione dell'embrione: si vieta in modo assoluto la sperimentazione sull'embrione umano e consente la ricerca clinica e sperimentale solo per finalit di diagnosi e terapia che siano dirette a vantaggio dell'embrione stesso (art. 13). Si evitano poi le formazioni di embrioni ad ogni fine diverso da quello della procreazione assistita, di alterazione del patrimonio genetico, di clonazione, congelamento, soppressione di embrione umano. 27

In base a queste leggi si accenna ad una soggettivit dell'embrione. Capacit giuridica speciale: quando una persona considerata dal nostro ordinamento idonea a essere titolare di un determinato tipo di rapporto giuridico. Esempio: art.2 comma 2 che stabilisce in et inferiore agli otto anni per la capacit a prestare il proprio lavoro: vi sono varie et minime per assumere i diritti e gli obblighi del lavoratore, in genere 15 anni. Il minore di 15 anni non ha la capacit giuridica al rapporto di lavoro, il suo contratto nullo. Legge 9.12.1977: parit di trattamento tra uomini e donne in materia di lavoro: vietata ogni discriminazione fondata sul sesso. L'et di 16 anni quella minima per contrarre matrimonio con autorizzazione del tribunale (art. 84) e per il riconoscimento del proprio figlio naturale. Nozione di nascita: la prova della nascita viene fatta coincidere con l'autonoma respirazione. La morte, definizione e accertamento: In passato era cessazione irreversibile del battito cardiaco e della respirazione. Ad oggi ci cambiato a causa delle tecniche di rianimazione e di sopravvivenza assistita e le pratiche di prelievo di organi da cadavere. Legge 29.12.1993 n.578, Definizione unitaria di morte: la morte si identifica con la cessazione irreversibile di tutte le funzioni dell'encefalo. Modi per accertare questo evento: a) rilievo empirico della cessazione del battito cardiaco e respirazione, periodo di osservazione di 24 ore. b) Accertamento precoce: b1) la morte per arresto cardiaco: respirazione e circolazione cessate per un intervallo di tempo tale da comportare la perdita irreversibile di tutte le funzioni dell'encefalo. b2) per i soggetti affetti da lesioni encefaliche (coma) e sottoposti a rianimazione la cessazione irreversibile delle funzioni dell'encefalo si accerta rilevando per un periodo di osservazione non inferiore a sei ore una serie di condizioni (incoscienza, non riflessi del tronco celebrale e di respiro spontaneo, silenzio elettrico celebrale) la cui simultanea presenza determinano il momento morte. In caso di morte non constata abbiamo la Scomparsa: accertamenti presuntivi della morte o dichiarazione di morte presunta. Commorienza: quando impossibile determinare esattamente il momento della morte. Esempio: disastro aereo, naufragio, terremoto. Se un effetto giuridico dipende dal momento della morte e questo non pu essere accertato si applica la regola della commorienza (art. 4): tutte le persone si considerano morte nello stesso momento. Effetto della morte: nessuna regola enuncia l'effetto primario della morte, cio l'estinzione della personalit del defunto anche dal punto di vista del diritto. Non ha pi una personalit giuridica. 4. Scomparsa, assenza, dichiarazione di morte presunta. Scomparsa: persona che allontanandosi dal suo domicilio non dia pi notizie di se, in modo che si ignora se sia ancora in vita (persona dispersa in un incidente, sequestrata, o eclissata). Conseguenze: non potendo provare che la persona esiste non si pu far valere il diritto ad un eredit. Tre fasi del rapporto che fanno causa allo scomparso: a) Art. 48: il tribunale pu nominare un curatore che amministri i beni dello scomparso, il titolare rimane comunque lo scomparso. b) Art. 49: dopo due anni si pu chiedere la dichiarazione di assenza, consente l'apertura del testamento se esiste. Gli eredi ottengono l'immissione nel possesso temporaneo dei beni. L'immesso ha il potere di amministrare i beni a lui affidati, usandoli godendone i frutti e di rappresentare in giudizio l'assente che rimane il titolare (art. 52). La dichiarazione di assenza non scoglie il matrimonio, non permette le seconde nozze. c) Art. 58 e ss.: dopo un termine pi lungo (10 anni) si pu chiedere la dichiarazione di morte presunta: sentenza che accerta l'altissima probabilit della morte.

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Conseguenze: stessi effetti della morte, gli aventi diritto alla successione conseguono il pieno esercizio dei diritti loro spettanti (art. 64). Apertura della successione. Il coniuge del presunto morto pu risposarsi (art.65), se per il morto presunto ricompare il matrimonio celebrato nullo (art.68). 5. I luoghi della persona: domicilio, residenza, dimora. Titolo III, libro I del codice civile. Domicilio: (art.43) luogo in cui una persona ha stabilito la sede principale dei suoi affari e dei suoi interessi. Domicilio generale: per la definizione del domicilio conta l'oggettiva prevalenza di una serie di affari e interessi; dove gli interessi non sono solo di natura economica, ma anche personale, sociale e politica. Esempio: persona che divide i propri affari tra Padova e Milano, ma vive a Padova, sceglier domicilio a Padova. Domicilio speciale o elettivo: si elegge in una sede solo per determinati atti o affari. Esempio: presso il procuratore legale per tutti gli atti inerenti una causa. Domicilio legale: quello incapace di agire. Il minore ha il domicilio nel luogo di residenza della famiglia. Oggi ognuno dei coniugi ha il proprio domicilio, stabiliscono d'accordo la comune residenza. (in passato la donna sposata aveva il domicilio del marito). Residenza e dimora: (art. 43, 2 comma) Residenza: il luogo in cui la persona ha la dimora abituale. E' un fatto giuridico oggetto di pubblicit nei registri anagrafici. Dimora: il luogo in cui la persona si trova ad abitare. Sede delle persone giuridiche: per le persone giuridiche si ha riguardo del luogo in cui stabilita la sede. 6. Capacit d'agire Con la maggiore et si acquista la capacit di compiere tutti gli atti per i quali non sia stabilita un'et diversa. E' l'attitudine a compiere atti giuridici. Precisazioni: a) l'atto compiuto da una persona che manca di capacit di agire non privo di rilevanza giuridica n di propria efficacia, non completamente nullo, ma solo annullabile. Finch non annullato produce i suoi effetti. b) la capacit di agire necessaria per compiere validamente atti giuridici con riguardo ai propri interessi. Nel nostro ordinamento abbiamo due correttivi alla capacit di agire: a) la capacit di agire pu essere perduta o limitata. Interdizione: una persona pu essere totalmente privata della capacit di agire per effetto di un provvedimento del giudice. Ci presuppone un'abituale infermit di mente da rendere la persona incapace di provvedere ai propri interessi. Interdizione legale: privati della capacit di agire per gli atti patrimoniali tra vivi, per effetto di una condanna penale (ergastolo, reclusione superiore ai 5 anni). La persona interdetta sostituita nell'attivit giuridica patrimoniale attraverso la rappresentanza legale. Inabilitazione: situazione di limitata capacit di agire per infermit di mente meno grave, l'inabilitato pu partecipare all'attivit giuridica, ma per determinati atti deve essere affiancato da un curatore. Amministrazione di sostegno: limitazione della capacit in riferimento solo ad alcuni atti quando il soggetto si presuppone non in grado di provvedere autonomamente ai bisogni della vita quotidiana. b) si attribuisce una limitata rilevanza alla concreta capacit di intendere o di volere del soggetto capace di agire.

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Incapacit di intendere o di volere (art. 428): cio di capire natura e contenuto dell'atto e di decidere autonomamente. E' causa di annullamento degli atti giuridici, nel caso l'incapacit (data da assunzione di alcool o stupefacenti, stati di infermit mentale, malattia debilitante, stati confusionali, ecc) sussista al momento in cui l'atto compiuto. Imputabilit degli atti leciti : per riferire l'atto al soggetto cos da accolargliene la responsabilit si ricorre alla capacit di intendere e di volere sussistente nel momento in cui l'atto compiuto (art.2046). 7. La posizione del minore. La potest dei genitori. Art. 316: Il figlio fino all'et maggiore soggetto alla potest dei genitori. Potest dei genitori: comprende a) Diritto/dovere di mantenere, istruire ed educare i figli (art. 30 Costituzione) tenendo conto della loro capacit, dell'inclinazione naturale e delle aspirazioni. b) potere e dovere di amministrazione dei beni di cui i figli minori siano titolari (art.320). c) potere di rappresentanza legale, i genitori sostituiscono il figlio nel compimento di tutti gli atti civili (art. 320). d) l'usufrutto legale sui beni del figlio che consente ai genitori di percepirne i frutti i quali sono destinati al mantenimento della famiglia e all'istruzione ed educazione dei figli. Esercizio della potest e controllo giudiziale: La potest si esercita di comune accordo tra i genitori (art.316) ed in caso di disaccordo per risolvere il conflitto dei genitori previsto che si possa ricorrere al tribunale per i minorenni. Il giudice pu affidare il potere di decidere a quello dei due pi idoneo. Decadenza della potest: la potest si perde per effetto di una sentenza del tribunale per i minori: violazione di doveri o di abuso di poteri da parte del genitore che rechi grave pregiudizio al figlio (art.330). Tutela: se entrambi i genitori muoiono o decadono dalla potest il minore soggetto a tutela, i poteri del tutore sono: cura del minore, amministrazione dei beni, e rappresentanza legale. E' sottoposto ad intenso controllo del giudice ed in caso di cattiva amministrazione o di abuso prevista la revoca dall'ufficio. Aspetti di capacit del minore: (art. 2 c.c.) se il minore entra in un rapporto di lavoro (dopo i 15 anni) acquista la capacit di esercitare i diritti e le azioni che dipendono dal contratto di lavoro. (esigere la retribuzione, riscuoterla, partecipare ad uno sciopero, ecc..). Il contratto di lavoro non pu concludersi senza il consenso del minore. Pu contrarre matrimonio con l'autorizzazione del Tribunale. (16 anni) Pu riconoscere un proprio un figlio naturale (16 anni). Pu dare il consenso ad essere riconosciuto da un genitore naturale (16 anni). La richiesta di interruzione di gravidanza deve avvenire dalla minore, con assenso della potest. Consenso del minore per varie decisioni nellambito familiare (16 anni). Compiuti i 14 anni in caso di adozione deve dare il proprio consenso. Dopo i 12 anni l'adottando deve essere sentito. Deposito bancario: il minore che abbia compiuto 14 anni pu costituire un deposito bancario e fare prelevamenti, no assegni. Minore emancipato: (art. 90 e ss.) lo status del minorenne che si sposa, capace di compiere tutti gli atti di ordinaria amministrazione e per gli altri non sostituito ma assistito da un curatore, il cui assenso necessario per la validit dell'atto. 8. La protezione del soggetto debole maggiorenne. Interdizione e l'inabilitazione sono spesso presentati come mezzo di protezione dell'incapace, che attraverso questi provvedimenti messo in condizione di non nuocere ai propri interessi. L'incapace non pu revocare la sua interdizione.

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Legge 9.1.2004, n.6: apporta modifiche alle disposizioni riguardo l'interdizioni e l'inabilitazione, ed introduce nel libro I del codice civile l'amministratore di sostegno, il quale mira a tutelare i soggetti deboli, attuando interventi di sostegno con la minore limitazione possibile della capacit di agire. Interdizione giudiziale: abituale infermit di mente tale da rendere l'infermo incapace di provvedere ai propri interessi o ci porta ad una perdita totale della capacit. Il soggetto incapace di compiere validamente qualsiasi atto patrimoniale. Non pu fare testamento, sposarsi, riconoscere un figlio naturale, ecc... Tutela: l'attivit giuridica preclusa all'interdetto svolta per suo conto da un rappresentante legale. Riforma 2004 lascia all'interdetto la possibilit di compiere atti di ordinaria amministrazione. Se gli atti sono compiute senza le prescritte autorizzazioni del giudice tutelare, gli atti del tutore sono annullabili. Interdizione legale: colpisce automaticamente chi sia condannato all'ergastolo o alla reclusione per un periodo di tempo non inferiore ai 5 anni. Il soggetto pu sposarsi e riconoscer un figlio naturale. Dall'81 possono fare testamento. Inabilitazione: presuppone un'infermit di mente non cos grave da richiedere l'interdizione (abuso di alcool o stupefacenti, sordomutismo, cecit). Attuata soltanto se espongono la famiglia o la sua persona a gravi pregiudizi economici. Conseguenze: lascia all'inabilitato la capacit di compiere tutti gli atti di ordinaria amministrazione, nonch gli atti personali (matrimonio, riconoscimento di figli). Pu dare testamento se capace di intendere e di volere. Per gli atti di straordinaria amministrazione l'inabilitato non sostituito ma solo assistito dal curatore, che deve dare il suo assenso. Pu continuare, autorizzato dal tribunale, a svolgere un attivit commerciale, ma non pu avviarne una nuova. Amministratore di sostegno: i soggetti privi in tutto o in parte di autonomia nell'espletamento delle funzioni della vita quotidiana possono essere assistiti da un amministratore di sostegno. Il giudice stabilisce per quali atti richiesta l'assistenza e per quali richiesta la sostituzione dell'amministratore di sostegno. Mira a proteggere il soggetto debole con la minore limitazione possibile della capacit, spetta al giudice decidere per quali atti richiesta la rappresentanza o l'assistenza dell'amministratore. Deve periodicamente riferire al giudice circa l'attivit svolta e sulle condizioni di vita personale e sociale del beneficiaro.

II. Le persone giuridiche e i soggetti collettivi


Soggetto e persona, nel linguaggio giuridico, sono qualifiche che possono riguardare sia gli uomini che realt diverse dall'uomo, come gruppi o istituzioni. 9. Universitas e singuli. Gli individui si aggregano, formano organizzazioni, uniscono forze Il diritto tiene in considerazione questo aspetto del problema, cio il confluire in unit: la pluralit si integra, uni-verte, forma un universo o meglio una universitas. Persona giuridica: insieme di singoli, considerati come una nuova persona, un nuovo attore della scena giuridica: l'universitas, insieme considerato come distinto dai singoli che lo formano. Il concetto di persona, che un tempo indicava l'uomo, diventa un concetto di genere che comprende due specie: la persona fisica e la persona giuridica, entrambe soggetti, cio capi d'imputazione di diritti e di obblighi nonch di atti giuridici. 10. Funzione della personalit giuridica. Scopo personalit giuridica: stabilire una distinzione tra universitas (insieme) e singuli (individui che lo compongono mettendo questi ultimi in grado di controllare le risorse e l'attivit dell'ente (attraverso le regole di organizzazione interna) ma tendendoli al riparo dalle conseguenze della titolarit diretta di rapporti attivi e passivo. La personalit giuridica riconosciuta a quelle forme di societ che il legislatore concepisce come strumenti adatti alla grande o media impresa, e destinati anche a consentire di raccogliere le risorse

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di investitori, grandi e piccoli, che non intendono assumere rischi oltre a quanto conferito in societ: la societ di capitali come societ per azione e la societ a responsabilit limitata, che si presentano sul mercato nella veste di un protagonista autonomo, un soggetto distinto dai soci, una persona giuridica. Persona significa maschera, personaggio di scena. E tale la persona giuridica: un brillante espediente del linguaggio giuridico, con cui si riesce a trattare certi rapporti come se esistesse Qualcuno, diverso dai singoli, da considerare come titolare. Se un'organizzazione appare sulla scena giuridica come un soggetto di diritto nuovo e diverso dall'insieme dei singoli che fanno parte della sua organizzazione, solo perch certi rapporti ed attivit - propriet, debiti, crediti, contratti - sono regolati in modo da farli funzionare come se l'organizzazione fosse un individuo a s; essi sono imputati al gruppo nel suo insieme perch sono regolati in modo separarli perfettamente o quasi perfettamente dalla sfera di interesse e di rapporti che fanno capo ai singoli individui. Autonomia patrimoniale: un complesso di rapporti attivi e passivi (un patrimonio) e l'attivit giuridica che lo riguarda, reso perfettamente o quasi perfettamente autonomo e distinto rispetto ai rapporti attivi e passivi di cui sono titolari i singoli partecipanti al gruppo: una cosa sono i beni sociali, i debiti sociali e l'amministrazione sociale, altra cosa sono i beni del socio, i debiti del socio, la sua amministrazione domestica. Questa autonomia patrimoniale consente quindi di parlare di beni della persona giuridica e di debiti della persona giuridica: essa implica che chi dispone di beni, o assume debiti per l'attivit dell'ente: a) agisca non come rappresentante dei singoli, ed in nome e per conto di essi, ma in nome e per conto della persona giuridica; b) d rilievo all'interesse della persona giuridica; c) consente di costituire rapporti giuridici tra i singoli membri e la persona giuridica. Superamento della personalit giuridica: se questa usata da singoli individui per frodare la legge, o per sottrarsi alle conseguenza negative (come la responsabilit personale illimitata per i debiti) o per lucrare indebitamente vantaggi (p.es agevolazioni legate alla nazionalit) si deve poter disapplicare la distinzione tra la persona giuridica e gli individui che le stanno dietro: come si usa dire, superare lo schermo della personalit giuridica, per accollare alle persone fisiche la responsabilit cui esse volevano sfuggire o negare loro i vantaggi lucrati. 11. L'estensione dell'autonomia patrimoniale I benefici legati all'idea di un soggetto distinto, di una persona ficta, sono stati estesi dal diritto commerciale a forme di societ pi semplici (detta societ di persone) che tuttavia non si configurano come persone giuridiche, cio come veri propri soggetti artificiali distinti dai soci. In queste forme di aggregazione, la collettivit dei soci non coperta dallo schermo della persona giuridica: i diritti e gli obblighi che fanno capo alla societ si possono riferire alla collettivit dei soci. I rapporti che fanno capo alla societ sono regolati in modo da realizzare un certo grado di separazione del patrimonio sociale dal patrimonio dei singoli soci (autonomia patrimoniale). Indicatori dell'autonomia: del patrimonio sociale 1) disciplina della responsabilit per i debiti: essa regolata, in modo da separare, pi o meno intensamente, il destino della societ da quello del singolo socio, cio: a) finch la societ dura, i creditori del singolo socio non possono aggredire direttamente i beni della societ. Come avrebbe in una semplice compropriet (es. artt. 2270 e 2305); e b) la responsabilit del singolo per i debiti della societ diviene sussidiaria (es artt. 2268, 2304) o addirittura limitata alla sola quota (es. art. 2267, comma 2) 2) Modo in cui disporre dei beni sociali: nella societ di persone il socio non ha questo potere sui beni conferiti in societ: di questi si dispone solo secondo le regole dell'ordinamento interno. Il conferimento quindi segna un vero passaggio di propriet. 3) L'autonomia si rafforza con i limiti imposti alla trasferibilit della stessa quota sociale (art. 2284) e con la rappresentanza unitaria in giudizio (art. 2266).

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Autonomia e non-profit: con il codice civile del 1942, questi benefici sono stati estesi anche alle associazioni non riconosciute (non hanno ottenuto o chiesto la concessione della personalit giuridica) e ai comitati: forme di aggregazione senza scopo di lucro disciplinate nel Libro I del Codice Civile. 12. Il panorama attuale. Enti profit e non profit : la disciplina delle persone giuridiche e degli enti non personificati, si dispone, nel c.c., in due li libri: Libro V: regola la societ. Libro I: regola enti che hanno scopi diversi dall'esercizio dell'attivit economica e dal profitto (cultura, sport, beneficenza). Prima classificazione organizzazioni: Enti a scopo di profitto (organizzazioni profit): sono le societ sia di persone (societ semplice, societ in nome collettivo, societ in accomandita semplice) che di capitali (societ per azioni, in accomandita per azioni e societ a responsabilit limitata). Enti che non hanno scopo di profitto (organizzazioni non profit): associazioni (riconosciute o non riconosciute), le fondazioni, i comitati, oltre che le societ (societ cooperative e mutue assicuratrici) che sono disciplinate nel Libro V ma che si si caratterizzano per lo scopo non profit. Secondo classificazione organizzazioni: Enti provvisti di personalit giuridica: enti non profit, le associazioni riconosciute e lo fondazioni; tra gli enti a scopo di profitto, le societ di capitali. Enti non personificati: le organizzazioni non profit, le associazioni non riconosciute e i comitati, e tra quelle a scopo di profitto le societ di persone. Gli enti non personificati sono considerati soggetti collettivi e non ci si esprime male se, con riguardo ad un ente non riconosciuto, parliamo di beni dell'associazione o della societ, di debiti del comitato, di attivit scolta per conto della societ e dell'associazione, eccetera. Terza classificazione organizzazione: Corporazioni: designa le organizzazioni a tipo associativo, dove prevale l'elemento personale (associazioni, comitati, societ). Istituzioni: organizzazioni, private e pubbliche, in cui l'elemento personale non dominante, perch prevalgono l'aspetto patrimoniale o quello funzionale. Organizzazioni a struttura corporativa: quelle in cui si prevede una distribuzione di poteri tra organi diversi (assemblea, consiglio di amministrazione, collegio dei probiviri o dei revisori, eccetera). Tra gli enti personificati occorre distinguere le persone giuridiche private da quelle pubbliche. 13. I tipi di persone giuridiche private. Persona giuridica: pluralit di fenomeni, che trovano disciplina in diverse parti del codice civile ed in altri fonti normative. Nel titolo II del Libro I del codice civile (artt. 11 e ss.). Tre grandi tipi di persone giuridiche private: 1. Associazioni e fondazioni: (regolate nel libro I) Associazioni: l'atto costitutivo stabilisce lo scopo e i criteri per raggiungerlo, ma rimane determinate la volont degli associati (artt. 20 e ss.). Nasce da un accordo tra pi persone che convengono di collaborare per il raggiungimento di uno scopo. Fondazioni: l'attivit dell'istituzione rimane legata al rispetto della volont del fondatore, espressa nell'atto di costituzione ( art. 25). Nasce da un atto unilaterale (tra vivi o a causa di morte) con il quale il fondatore destina certi beni ad uno scopo (negozio di fondazione). 2. Societ: (regolate nel libro V) cio le societ per azioni (artt. 2325 e ss.), societ in accomandita per azioni (artt. 2463 e ss) e le societ a responsabilit limitata (artt. 2462 e ss.). 3. Consorzi: non sono una figura unitaria. a) consorzi dell'art. 863;

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b) i consorzi di produttori agricoli (l. 20 ottobre 1978, n. 674); c) consorzi per il coordinamento e la produzione degli scambi con attivit esterna (art. 2606, 2612 e ss.). Contratti associativi: le associazioni del Libro I, e le societ del Libro V, distinte per il diverso scopo e la differente disciplina, nascono da un contratto che mira a realizzare una collaborazione, e che d vita ad un'organizzazione in cui la volont dei membri conserva un ruolo determinante. 14. Connotati generali delle persone giuridiche: In ogni persona giuridica si ritrovano due elementi costitutivi: a) un elemento materiale: da un punto di vista sociologico, associazioni, fondazioni, societ sono tutte organizzazioni, cio combinazioni funzionali di uomini e mezzi che producono attivit diretta ad uno scopo. Da un punto di vista giuridico, si sottolinea la presenza dei seguenti aspetti: Soggetti: persone giuridiche private, caratterizzate dalla presenza di una pluralit di individui. Profilo essenziale nelle associazioni e nelle societ che si costituiscono con contratto tra pi persone. E' profilo normale nelle fondazioni. Patrimonio: la persona giuridica ha sempre una base patrimoniale. Scopo: l'attivit delle persone e l'impiego dei mezzi sono diretti a uno scopo determinato dall'atto costitutivo. Divisione tra persone giuridiche con scopo di profitto (societ commerciali) e persone giuridiche che non hanno scopo di profitto (persone del Libro I, le societ cooperative). Organi: il tutto si lega in quanto anche sul piano giuridico si costituisce un organizzazione: che indica l'esistenza e la disciplina di un apparato di organi, cui affidata la formazione delle decisioni o la loro attuazione sia all'intero che all'esterno, tramite atti giuridici. L'organizzazione segue un modello tipico nella societ (deve avere certi organi stabili dalla legge), ed invece pi elastica nelle associazioni e fondazioni. Nome e sede: la denominazione (che corrisponde al nome della persona fisica) e la sede (che tiene luogo del domicilio) devono risultare dall'atto costitutivo. b) un elemento formale: tutti gli elementi fin qui considerati fanno esistere un'associazione, un comitato, una societ, ma la persona nasce soltanto quando agli elementi sostanziali si aggiunge il riconoscimento formale (serve ad indicare, quindi ammettere (o dare rilevanza), ad un requisito particolare che distingue certe collettivit da altre). Due sistemi di riconoscimento della personalit giuridica: 1. Sistema concessorio: disposto per le persone giuridiche del Libro I del codice (associazioni e fondazioni) in cui il riconoscimento si aveva per decreto dell'autorit governativa (art.12, ora abrogato) ed era ritenuto discrezionale. Per le persone giuridiche del Libro I l'acquisto della personalit giuridica avviene a seguito dell'iscrizione nel registro delle persone giuridiche istituito presso le prefetture e tenuto sotto la diretta sorveglianza del Prefetto (art.1) oppure istituito presso le Regioni (art.7). Presupposti per l'attribuzione del riconoscimento sono l'osservanza delle condizioni previste da norme di legge e da regolamento per la costituzione dell'ente; uno scopo possibile e lecito ed un patrimonio adeguato alla realizzazione dello scopo. Pubblicit: della loro costituzione, e degli atti che ne modificano l'organizzazione, un carattere comune a tutte le persone giuridiche private. 2. Sistema normativo: disposto per le societ di capitale regolate nel Libro V (art. 12, 2331, 2454 e 2463) in cui il riconoscimento si ha per effetto della iscrizione nel Registro delle Imprese (art. 2330). Per la societ previsto il registro delle Imprese (artt. 2200: lo strumento comune anche alle societ sprovviste di personalit giuridica) istituito presso la Camera di commercio (art. 8 della legge n. 580/93). La pubblicit consente ai terzi di conoscere la dotazione patrimoniale, di associazioni e fondazioni, il capitale e i conferimenti delle societ, l'identit degli amministratori ecc., ed condizione di opponibilit di taluni come ad es., la revoca degli amministratori.

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15. La capacit delle persone giuridiche. Capacit giuridica: Capacit d'agire: la possibilit di riferire a un ente diverso dall'uomo un atto giuridico compiuto dai suoi organi non soggetta a limiti precostituiti, che dipendano dalla natura del soggetto e dell'atto. L'ente ha una capacit generale, limitata a determinati tipi di atto. Problema del potere dell'organo: la persona giuridica infatti funge da termine di riferimento solo per quegli atti che siano stati posti in essere secondo le regole proprie dell'organizzazione dell'ente, cio da parte degli organi forniti del potere di agire per l'ente (c.d. rappresentanza organica). Una limitazione del potere di agire dell'organo pu dunque determinare l'inefficienza dell'atto nei confronti della persona giuridica. Attenzione: secondo l'art. 19, le limitazioni del potere di rappresentanza devono risultare del registi delle persone giuridiche, altrimenti non possono essere opposte ai terzi se non si prova che ne erano a conoscenza. 16. Le persone giuridiche pubbliche. Persone giuridiche pubbliche (o enti pubblici): non sono soltanto lo Stato e gli altri enti territoriali (Regioni, Province, Comuni). Art.11 c.c.: fa riferimento ad altri enti pubblici riconosciuti come persone giuridiche , per dire che essi godono dei diritti secondo le leggi e gli usi osservati come diritto pubblico (enti di diritto pubblico). Sono di regola costituiti direttamente dalla legge. Si caratterizzano per uno scopo di carattere pubblico: sono cio costituiti, e debbono operare, per il soddisfacimento di interessi della collettivit. La natura dell'ente pubblico accertata attraverso gli atti normativi di costituzione o di riconoscimento. Dallo scopo deriva anche l'attribuzione di poteri di carattere pubblicistico, che consentono agli enti pubblici di porsi in rapporti di supremazia verso i privati, nel campo, s'intende, di loro competenza e nei limiti previsti dalla legge. Persone giuridiche private (o enti privati) : sono costituite tramite un atto dell'autonomia privata (il contratto di associazione o di societ; il negozio di fondazione) e perseguono interessi particolari (anche se socialmente utili). Strumenti di attivit: sono quelli del diritto privato, cio gli stessi accessibili alle persone fisiche; la loro capacit si modella per analogia con la capacit delle persone fisiche. Enti economici pubblici economici e la loro privatizzazione : la tendenza a perseguire fini pubblici attraverso strumenti privatistici sembra per accentuarsi in anni recenti. La struttura organizzativa della societ per azioni viene utilizzata per costruire enti che debbono funzionare come s.p.a, ma che perseguono interessi di ordine generale, e per riorganizzare in forma privatistica i grandi enti pubblici economici (ENI, IRI, ENEL) in modo da assoggettarli alle regole della s.p.a. per quanto riguarda i vincoli di bilancio e l'eventuale riduzione del capitale per perdite (privatizzazione). Spesso poi, gli stessi enti pubblici, con atti autonomia privata, costituiscono organizzazioni associazioni, comitati che svolgono attivit collaterali e perseguono scopi complementari rispetto alle attivit e agli scopi degli enti che li costituiscono: ad esempio, i Comuni fanno parte della Associazione Comuni d'Italia.

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CAPITOLO 7 I BENI
1. Il concetto di bene nel codice civile. Il Titolo I del Libro III del codice civile dedicato ai beni. Art. 810: sono beni le cose che possono formare oggetto di diritto. Tre requisiti per riconoscere un bene: a) una cosa b) che pu formare c) oggetto di diritti. A) Bene una cosa. Nel linguaggio giuridico, si ritiene che la parola cosa, com' impiegata nell'art.810 si riferisca alle realt materiali. Il carattere materiale va inteso in senso ampio: non significa visibile o tangibile o percepibile con i cinque sensi, ma si riferisce all'esistenza nel mondo della materia, e dunque a tutto ci che empiricamente verificabile e quantificabile. Cose sono dunque senz'altro i solidi, i liquidi, i gas, ma anche altre espressioni della materia (energia). B) Bene una cosa, che pu formare oggetto di diritti. Ci sono cose, che nono sono oggetto di diritti, ma che possono diventarlo, e sono dunque beni, ma non appropriati. Sono cose di nessuno (prima della cattura il pesce cosa di nessuno, poi il pescatore ne acquista la propriet con l'occupazione (art.923)). Cosa di nessuno anche la cosa abbandonata dal proprietario, cio lasciata con l'intenzione di non tenerla pi; non invece la cosa perduta. C) Bene una cosa, che pu formare oggetto di diritti. A rovescio, non sono beni le cose sulle quali non pu sussistere un diritto. L'attribuzione di un diritto risolve sempre un conflitto di interessi, e un conflitto sorge solo se c' una relativa scarsit di ci che pu soddisfare un bisogno. Cose comuni a tutti: almeno per ora sono acqua del mare, aria. Sono cose non beni. Art. 814: dispone che si considerano beni le energie naturali, e precisa che abbiano valore economico. Questa condizione si verifica quando c' una relativa scarsit dell'energia. L'energia solare (i raggi del sole, non gli impianti che li raccolgono e li trasformano) finisce senza costi e in quantit tale da poter essere sfruttate da tutti: e non in s bene. Tutte le cose, che non siano di nessuno, si dicono in patrimonio. Altro problema se esse siano in commercio o extra commercio (commerciabili o incommerciabili). Sono fuori commercio i beni demaniali. 2. Relazioni tra cose. Art. 817, rapporto di pertinenza di cosa a cosa: si individua una cosa principale ed un'altra, chiamata appunto pertinenza, che destinata in modo durevole al servizio o all'ornamento della prima. Il rapporto di pertinenza pu essere stabilito: a) tra beni mobili (esempio, la cornice pertinenza del quadro; la tenda-veranda pertinenza delle roulotte); b) tra un bene mobile e uno immobile ( es., le cassette delle lettere di un condominio); c) tra immobile e immobile (es.i garages separati che sono pertinenze dei vari villini). La conseguenza del rapporto di pertinenza: che gli atti e i rapporti che hanno per oggetto la cosa principale comprendono anche le pertinenze se non diversamente disposto. Esempio: se io comprer il villino e nell'accordo non si parla del garage, tuttavia acquisto la propriet anche di quest'ultimo perch esisteva il rapporto di pertinenza. Cosa composta: si stabilisce fra varie cose, eliminando la pertinenza la cosa principale non perde la sua integrit (identit), mentre l'integrit della cosa composta esige la compresenza di tutti gli elementi essenziali. (esempi: la velatura una pertinenza dello scafo, mentre le ruote sono un componente dell'automobile) 3. Diverse categorie di cose.

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Altre distinzioni tra le cose di ricavano da regole che riguardano le obbligazioni e i contratti. Nelle obbligazioni di dare, e nei contratti che trasferiscono la propriet di beni, importante stabilire se l'alienazione riguarda cose generiche o cose specifiche. Cose generiche: sono quelle di cui non interessa alle parti l'identit, ma solo l'appartenenza a un genere, definito da certi connotati (tipo di cosa, funzione, qualit ecc.) e che sono perci determinate solo per le qualit, numero, misura: esempio, tot ettolitri di Cabernet, 1 tonnellata di gasolio, ma anche 500 magliette Lacoste azzurre, 10 pneumatici Michelin da neve ecc. Cose specifiche: sono quelle che vengono in considerazione per la loro particolare identit: quel determinato quadro, quel certo mobile antico, ecc. Anche una sola cosa, naturalmente, pu essere considerata come generica, se determinata solo tramite connotati di appartenenza a un genere (esempio automobile scelta per tipo, cilindrata, alimentazione, benzina o diesel, ecc, indifferente l'identit della cosa, ma l'importante che essa appartenga a quel genere). Individuazione: nel rapporto tra un debitore e un creditore di cosa generica (esempio, tra chi ha venduto e chi ha comprato) c' un momento in cui la cosa dovuta viene individuata (cio determinata nella sua identit) all'interno del genere. L'individuazione trasforma l'oggetto del rapporto; non si tratta pi di cosa generica, ma di cosa specifica. Denaro: si considera cosa generica. Le banconote hanno, dal punto di vista dei valori, una funzione solo simbolica. La moneta un titolo di credito che circola al portatore. Le banconote possono ancora essere trattate come cose di cui si pu avere e traferire la disponibilit materiale. E' in corso un processo di smaterializzazione del denaro: la moneta viene sempre pi ad assumere solo il valore di una unit ideale rappresentativa di valori patrimoniali di cui si dispone, e che si trasferisce, in modo immateriale. Distinzione cose fungibili e infungibili: Cose fungibili (sostituibili): bene fungibile per eccellenza il denaro, ma lo sono tutte le cose prodotte in serie. Cose infungibili (non sostituibili): la cosa che esiste in un solo esemplare o ha caratteristiche che la rendono infungibile. La cosa specifica non sempre infungibile (se io vendo una maglietta Lacoste azzurra, taglia XL, nuova, vendo una cosa specifica ma fungibile), mentre la cosa generica sempre fungibile. Distinzione cose consumabili e inconsumabili: Cose consumabili: la normale utilizzazione ne implica l'estinzione, come il carburante, cibi, vini, detersivi. Cose inconsumabili: la cui normale utilizzazione non implica alterazione alcuna come i gioielli o implica solo il deterioramento, come un'automobile, in elettrodomenstico ecc. 4. Cose e valori. Il corpo umano. Cose sacre: le cose che hanno, per l'uomo, un valore che va al di l dell'utilit pratica ed economica, sono in vario modo sottratte alle regole comuni che riguardano l'appropriazione e l'utilizzazione dei beni: cos, una disciplina speciale riservata alle cose sacre, al sepolcro, ai ricordi familiari. Corpo umano: fa parte del regno degli oggetti di diritto: ma non sempre un oggetto indisponibile. La legge si preoccupa di vietare quegli atti di disposizione da cui derivi una lesione permanente, o che siano contrari all'ordine pubblico e al buon costume (art. 5 c.c.). Il soggetto proprietario delle parti staccate dal proprio corpo: si possono vendere i propri capelli, ma la legge vieta la cessione del proprio sangue a fini di lucro. Nei trapianti tra vivi si fa dono di un tessuto o di un organo, cosa di cui si dispone ma non commerciabile. Il cadavere per certi aspetti una cosa, di cui per non pu disporre se non nei modi stabiliti dalla legge e per fini pubblici. Sul cadavere si prolunga per il potere di disporre sul proprio corpo, attraverso la dichiarazione di volont relativa al prelievo di organi e tessuti (l. 1.4. 1999, n.91). Embrione formato in vitro non una cosa: non appartiene al regno degli oggetti del diritto. 5. Oltre le cose.

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Cose incorporali: (cose che non sono affatto cose) indicano beni come l'opera dell'ingegno (scientifica, artistica, letteraria, ecc., art. 2575) che oggetto del diritto d'autore o l'invenzione che oggetto del diritto di brevetto (art. 2584). Beni e diritti: Art. 813: dispone che le regole relative ai beni mobili si applichino a tutti i diritti che non hanno per oggetto beni immobili: per esempio, il diritto a ricevere una somma di denaro o un'altra prestazione (credito). Art. 2740: stabilisce che il debitore risponde con tutti i suoi beni presenti e futuri non intende solo con le cose, ma con tutti i cespiti attivi del suo patrimonio, compresi i crediti. Beni quindi equivale a sostanze. Diremo dunque che di beni si pu parlare in due sensi: a) bene qualsiasi utilit che pu formare oggetto di un diritto (art. 810); b) bene ogni diritto che abbia ad oggetto una utilit economica (art. 813). c) Terza nozione di base, che si distacca da quella economica, ed strettamente giuridica: bene un qualsiasi interesse protetto dal diritto (es. il bene dell'integrit fisica, i bene dell'onore, il bene della propriet, eccetera). 6. Beni immobili e beni mobili. Art. 812 distingue: beni immobili e i beni mobili. Beni immobili: il suolo, le sorgenti e i corsi d'acqua, gli alberi, gli edifici, le costruzioni anche se unite al suolo a scopo transitorio. A tutto ci si aggiunge tutto ci che naturalmente o artificialmente incorporato al suolo. Beni mobili: sono tutti gli altri beni (art. 812, comma 3): concetto definito in negativo, il cui significato si ricava per sottrazione. Differenze di disciplina: questa distinzione molto importante dal punto di vista della circolazione dei diritti sui beni stessi. Nel caso dei mobili , prevalgono criteri di semplicit e rapidit: non ci vogliono particolari forme negli atti di alienazione anche se il valore dei beni molto grande. Non previsto poi un sistema di pubblicit tramite registri: l'opportunit degli acquisti legata al possesso del bene, cio alla consegna. Nel caso di immobili, il criterio quello di richiedere maggiori formalit e di organizzare un sistema di sicurezza degli acquisti (artt. 2643 e ss.), tramite la pubblicit meno semplice e svelta. Beni mobili registrati: per la loro circolazione, previsto un sistema di pubblicit tramite registri, cosicch non si applicano molte delle regole che riguardano i beni mobili comuni. 7. Le universalit. Il patrimonio. Ad alcune nome simili a quelle che valgono per gli immobili sono soggetti anche le universit di mobili. Universalit di mobili: si tratta di a) pluralit di cose che b) appartengono a una stessa persona e c) hanno una destinazione unitaria: esempi antichi sono il gregge, la mandria, la biblioteca, la collezione. L'azienda non una semplice universalit di cose: comprende beni immateriali (come i segni distintivi) e quel valore particolare che l'avviamento. Universalit di diritto: caso in cui la legge non si limita a considerare unitariamente un complesso di cose, o di beni, ma tratta come unit un insieme di rapporti giuridici attivi e passivi: quando una persona muore, il suo patrimonio (la totalit dei rapporti attivi e passivi che facevano capo al defunto) considerato unitariamente come oggetto della successione ereditaria. L'eredit definita perci come universalit di diritto, in quanto l'unit dei suoi elementi dipende solo da un'esigenza giuridica, quella appunto di considerare il patrimonio come un insieme, ai fini della successione. Il patrimonio della persona vivente non invece considerato come unico oggetto di vicende giuridiche. 8. I Frutti.

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Artt. 820 e 821: dedicati ai beni fruttiferi e i loro frutti. Si distinguono due specie di frutti: Frutti naturali: sono quelli che provengono direttamente dalla cosa, vi concorra o no l'opera dell'uomo. I prodotti agricoli, la legna, le parti di animali, i prodotti delle miniere, delle cave, delle torbiere. Per un certo tempo della sono parte della cosa (si dice che sono frutti pendenti, ove pendenti non significa appesi, ma non ancora attuali, non aventi, cio, una identit come cose distinte); poi, con il raccolto, il parto, l'estrazione, ecc, se ne separano e sono considerati come cose con una loro distinta identit. Frutti civili: sono che il corrispettivo (in denaro, o in alto genere di cose, o in opere) che si ricava da un cambio del godimento che si cede ad altri (es. gli interessi sulle somme date a mutuo). Non c' un momento di separazione, perci i frutti si acquistano giorno per giorno, in ragione della durata del diritto (vendo un appartamento locato, ho diritto al canone fino al giorno della vendita). 9. I beni pubblici. Art. 42 della costituzione: La propriet pubblica o privata. I beni economici appartengono allo Stato, ad enti o a privati. Distinzione propriet pubblica e privata riguarda: a) l'appartenenza dei beni allo Stato e agli enti pubblici, o invece ai privati; b) il regime cui sono sottoposti, cio la disciplina che vale per la propriet pubblica (art. 822 e ss.) o per la propriet privata (modello base; artt. 832 e ss.). Anche lo Stato e gli enti pubblici possono essere titolari di propriet privata. Perch un bene sia di propriet pubblica non basta dunque che appartenga allo Stato o a enti pubblici, ma occorre che faccia pate di certe categorie di beni pubblici. Beni pubblici sono: a) di propriet dello Stato o di altri enti pubblici; b) destinati all'utilit pubblica o a un pubblico servizio. Tra i beni pubblici che appartengono allo Stato o ad enti territoriali si distinguono : (beni che servono a soddisfare un interesse pubblico) Beni demaniali: appartengono allo Stato (art. 822) o alle province e ai comuni (art. 824). Sono demaniali i beni elencati nell'art.822: demanio naturale (come il lido del mare, la spiaggia, le rade e i porti, i fiumi, i torrenti, i laghi) e demanio artificiale (strade, strade ferrate, autostrade, aeroporti, immobili d'interesse artistico e archeologico, archivi, biblioteche, pinacoteche ecc.). Sono inalienabili e non possono formare oggetto di diritti privati se non nei modi stabiliti dalla legge (p. es. per concessione, come avviene spesso per il lido del mare, la spiaggia). Beni del patrimonio indisponibile: dello Stato, delle province e dei comuni come le foreste, le miniere e le cave, le torbiere, le cose mobili di interesse storico, archeologico o artistico, le caserme, gli armamenti, gli aerei militari e le navi da guerra, la dotazione della Presidenza della Repubblica. Inoltre tutti gli edifici appartenenti agli enti edificati, e destinati a sede di uffici pubblici, e i loro arredi. Anch'essi inalienabili, perch loro caratteristica di non poter essere sottratti alla loro destinazione (art. 828, comma 2). Tra l'una e l'altra categoria previsto un passaggio con atto dell'autorit amministrativa (art. 829). Patrimonio disponibile: dello Stato e degli enti pubblici (art. 826, comma 1, 830, comma 1), sono tutti gli altri beni, e sono oggetto di un diritto di propriet regolato dalle norme comuni del codice civile, salvo le leggi speciali. Beni pubblici sono i beni che a) appartengono a enti pubblici non territoriali e b) sono destinati a un pubblico servizio: essi pure non possono essere sottratti alla loro destinazione, se non nei modi previsti dalla legge (art. 830, 828). Contenuto della propriet pubblica: nella propriet pubblica non si riscontrano le facolt e i poteri che spettano al proprietario secondo le regole del diritto privato. Unico connotato comune dato dai mezzi di tutela: l'autorit amministrativa pu valersi sia dei procedimenti amministrativi, sia dei

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mezzi ordinari di difesa della propriet e del possesso regolati dal codice civile (art. 823, comma 2).

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CAPITOLO 8 LA TUTELA DELLE SITUAZIONI GIURIDICHE.


1. Premessa. La tutela dei diritti. Libro VI e dintorni. Tutela dei diritti: uno strumento di protezione e attuazione delle situazioni giuridiche soggettive. Scopo: serve a prevenire quanto pi possibile le liti o a rendere pi facile e prevedibile la loro soluzione. I mezzi di pubblicit e gli istituti della prescrizione e della decadenza sono strumenti che mirano ad assicurare la certezza delle situazioni giuridiche, in quanto riducono i dubbi circa l'acquisto di un diritto la sua persistenza, il suo contenuto, si evitano contestazioni e liti, si d tranquillit a chi opera nel traffico contrattuale. Per quanto riguarda la lite vi la disciplina dei mezzi di prova, se ho un diritto, devo provare i fatti che lo fondano. La prova destinata al giudice. Lo strumento finale di attuazione del diritto il giudizio, sotto due aspetti azione ed eccezione.

I. Strumenti di pubblicita'.
2. Nozioni generali. Il diritto privato e l'attivit giuridica ruota attorno alla circolazione di ricchezza: circola la propriet di beni, mobili e immobili, circolano crediti e contratti, circolano titoli di partecipazione e le quote di societ, ecc.. Per questo motivo di devono stabilire dei criteri e degli strumenti che consentano a chi partecipa alle contrattazioni: a) di informarsi con facilit sulla condizione giuridica dei beni che vuole acquistare b) di poter contare sulla sicurezza degli acquisti fatti in modo da aver la possibilit di conoscere la condizione delle persone fisiche (capacit) la struttura e gli organi delle persone giuridiche, che operano nel traffico contrattuale. A questi scopi (conoscibilit legale di diversi tipi di atto, ma con effetti giuridici non sempre uguali) mira il sistema della pubblicit dei fatti e atti giuridici che in base alle conseguenze giuridiche che la legge collega alla pubblicit si divide in tre categorie: A) Pubblicit notizia: la predispone la legge per assicurare la conoscibilit legale di determinati fatti, per esigenze di carattere pubblico, e senza connettervi un particolare effetto riguardo all'efficacia del fatto o dell'atto reso pubblico. (atto valido anche senza di essa). Esempio 1: Art. 93: pubblicazioni matrimoniali, servono a consentire eventuali opposizioni ma se non sono regolarmente compiute, non influiscono sulla validit del matrimonio che sia stato poi comunque celebrato. Esempio 2: sentenza di interdizione, va annotata in margine all'atto di nascita, l'annotazione per non condiziona l'efficacia della sentenza. B) Pubblicit dichiarativa: la conoscibilit non fine a se stessa, ma condiziona l'efficacia del''atto, in mancanza della pubblicit, l'atto non pu essere fatto valere verso determinati terzi. Esempio 1: gli atti di trasferimento e di attivit sui beni immobili : efficaci tra le parti ma solo con la trascrizione nei registri immobiliari diventano opponibili anche a quei terzi che avessero acquistato diritti dallo stesso dante causa. C) Pubblicit costitutiva: il grado pi forte della pubblicit, l'atto non produce effetti se non quando stato reso pubblico. Esempio, concessione di ipoteca efficace solo con l'iscrizione nei registri immobiliari. 3. Pubblicit immobiliare e forme analoghe. Trascrizione: strumento di pubblicit per gli atti relativi all'acquisto della propriet o di diritti reali sui beni immobili (terreni, edifici, art. 2643) e su alcune categorie di beni mobili (beni mobili registrati: autoveicoli, motoveicoli, aerei, imbarcazioni: art. 2683 e ss.). Si riporta il contenuto essenziale dell'atto in registri, rendendolo cos legalmente conoscibili. L'istituto della trascrizione si basa sul principio consensualistico: la propriet e gli altri diritti si trasferiscono per effetto del solo consenso legittimamente manifestato tra le parti (art. 1376). Esempio: Tizio e Caio compravendono una casa, sottoscrivono una semplice scrittura privata da quel momento Caio compratore il nuovo proprietario. 41

La trascrizione evita il fatto che un proprietario venda pi volte lo stesso bene, garantendo la certezza dell'acquisto a chi utilizza avvedutamente lo strumento di pubblicit. La legge stabilisce che soltanto chi ha trascritto l'atto da cui deriva il suo acquisto, possa opporlo contro altri acquirenti che non abbiano trascritto o abbiano trascritto in un momento successivo (art.2644). La trascrizione non ha efficacia costitutiva, non determina il trasferimento della propriet o la costituzione dei diritti reali, bens un modo per risolvere i conflitti tra soggetti. Effetto giuridico: l'opponibilit degli atti trascritti ai terzi che vantino diritti sullo stesso bene in base ad un atto non trascritto o trascritto in data posteriore. Chi non provvede alla trascrizione rischia l'inefficacia relativa del proprio atto. La trascrizione un onere per la parte interessata (es.: acquisto immobile) ed un obbligo per il pubblico ufficiale che redige l'atto (notaio). Requisiti dell'atto: la trascrizione si pu eseguire in forza di: sentenza; atto pubblico; scrittura privata autentica o accertata giudizialmente. Si richiede che sia legalmente certa la provenienza dell'atto dai soggetti che figurano come parti. Si deve presentare una nota che indichi gli elementi essenziali dell'atto: identit delle parti, estremi del titolo, identit del pubblico ufficiale o dell'autorit giudiziaria, natura e situazione dei beni (Art.2659).= La trascrizione avviene sulla base della nota. I registri sono ordinati su base personale: non con riguardo ai fondi, ma alle persone che li acquistano o li alienano. La continuit delle trascrizioni: la certezza dell'acquisto si ha solo sulla base della continuit delle trascizioni (sequenza non interrotta di trascrizioni). Esempio: se compro da Tizio verifico se a favore di Tizio trascritto l'acquisto del bene, se esiste la trascrizione mi risulter il nome del soggetto che ha venduto a Tizio (cio Caio), potr allora verificare se a favore di Caio esisteva una trascrizione.... Atti soggetti a trascrizione: Art. 2643: si tratta dei contratti, degli atti unilaterali, dei provvedimenti giudiziali con cui: a) si trasferisce la propriet dei beni immobili; b) si trasferiscono, si costituiscono, si estinguono diritti reali limitati; c) si costituiscono rapporti di locazione ultranovennale; d) si conferiscono immobili, ancora per una durata ultranovennale in societ, ecc. Si aggiungono ogni altro atto o provvedimento che produca gli stessi effetti di quelli menzionati: a) divisioni (art. 2646) b) accettazione di eredit o legato (art. 2648). Caso usucapione: un acquisto a titolo originario che si pu far valere contro chiunque senza trascrizione. La trascrizione utile in funzione pubblicit-notizia. Trascrizione di domande giudiziali: l'art. 2652, contiene un elenco di domande giudiziali, che si devono trascrivere qualora si riferiscano ai diritti menzionati nell'art.2643. Caio ha avviato una causa contro Tizio da cui a comprato un immobile, trascrive la sua domanda e rende cosi conoscibile a tutti la pendenza del giudizio. Quando si decide una causa, la sentenza produce i suoi effetti sin dalla data della domanda. Beni mobili registrati: registri organizzati su base reale ordinati in base al numero di targa, che individua il bene, con riguardo al quale sono trascritti poi gli atti di alienazione. Iscrizione di ipoteca: (l'ipoteca una garanzia del credito avente ad oggetto beni immobili e mobili registrati) una pubblicit costitutiva, l'atto produce un diritto alla costituzione dell'ipoteca, cio un diritto a iscrivere; l'ipoteca, che un diritto reale, si costituisce solo con l'avvenuta iscrizione. 4. Altri mezzi di pubblicit.

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Quanto ai beni mobili non registrati abbiamo un criterio di immediata evidenza che quello del possesso. Per i diritti di credito notificazione della cessione del debitore. Registri delle persone giuridiche: duplice funzione: funzione di pubblicit notizia, consentono a chiunque di conoscere scopi e patrimonio dell'ente, cos per esempio, chi d credito pu sapere su quali beni contare per la garanzia. Funzione di pubblicit dichiarativa. Registro delle imprese: l'iscrizione in questo registro ha effetto costitutivo dell'acquisto della personalit giuridica, ha funzioni di pubblicit dichiarativa per atti come: nomina o revoca degli amministratori (art. 2193). Registri dello stato civile: assicurano la conoscibilit di certi fatti tramite loro annotazione a margine. Per es: a margine dell'atto di nascita si annota la sentenza di interdizione.

II. Prove.
5. Principio, dispositivo ed onere della prova. E' l'interessato a potere decidere se e quanto occuparsi di curare il proprio particolare interesse. Principio dispositivo: spetta alle parti interessate di promuovere la difesa dei propri diritti. Nel processo civile non il giudice a dover ricercare le prove, ma compito di ciascuna parte dimostrare l'esistenza di fatti che fondano le sue ragioni. Il giudice sta a guardare e decide. Principio inquisitorio: quando sono in gioco interessi della generalit, il giudice deve ricercare la verit (inquisire), il compito delle parti pu essere quello di suggerire. Esempio: procedimento per l'interdizione. Onere della prova: (art. 2697): chi vuol far valere un diritto in giudizio, ha l'onere di provare i fatti che ne costituiscono il fondamento, mentre chi eccepisce (oppone) che il diritto si modificato o estinto deve provare fatti su cui l'eccezione si fonda. Inversione dell'onere: l'ordinamento giuridico, in certi casi, tende a rendere pi facile la tutela dell'interesse trasferendo l'onere della prova sull'altra parte. Esempio: un conducente che abbia danneggiato persone o cose tenuto a risarcire il danno se non prova di aver fatto tutto il possibile per evitarlo. 6. I mezzi di prova La titolarit del diritto conta poco se non si pu dare la prova dei fatti che ne costituiscono il fondamento, dare la prova di un fatto significa dimostrare che un fatto accaduto. Una elevata probabilit sufficiente a ritenere provato il fatto nel processo civile, nel processo penale la condanna esige che il reato sia provato oltre ogni ragionevole dubbio. Due categorie di mezzi con cui si raggiunge il risultato della prova: a) Prove documentali: quando la funzione di prova affidata ad un mezzo materiale che serve da documento di un fatto o di un atto (uno scritto, una foto, un registrazione, un rilievo scientifico di dati). Queste prove sono anche dette pre-costiutite, perch ne possibile la predisposizione per una futura necessit di prova. Documento: qualsiasi mezzo o materiale capace di raccogliere e conservare la memoria dell'accadimento di un fatto o di un atto. b) Prove semplici: sono la testimonianza, il giuramento, la confessione resa in giudizio, l'ispezione, la perizia, la presunzione semplice (argomentazione con cui il giudice, da fatti accertati trae altri fatti non direttamente verificabili). Valutazione delle prove: il principio quello di libera valutazione delle prove, il giudice forma liberamente la propria convinzione circa il peso della prova. Prove legali: a queste il legislatore attribuisce un valore diverso, non pu valutarle liberamente ma deve giudicare assumendo per verificati i fatti, che da quelle prove risultano accaduti. Hanno valore di prova legale: a) l'atto pubblico; b) la scrittura privata autentica; c) la confessione; 43

d) il giuramento. Prove oggetto di libera valutazione: a) semplice scrittura privata; b) la testimonianza. 7. Le prove documentali. Atto pubblico: documento redatto da un notaio o altro pubblico ufficiale autorizzato ad attribuire all'atto pubblica fede (art.2699). Esempio, rogito notarile: notaio scrive le dichiarazioni fatte dalle parti in sua presenza. Art. 2700: fa piena prova, fino a querela di falso, della provenienza del documento dal pubblico ufficiale che lo ha formato, nonch delle dichiarazioni delle parti e degli altri fatti che il pubblico ufficiale attesta avvenuti in sua presenza o da lui compiuti. Piena prova: resiste fino a querela di falso: la parte interessata a negare l'esistenza dei fatti attestati dal documento, non pu dare prova contraria se non esperisce prima una querela di falso. Il falso in atto pubblico un reato. Scrittura privata: semplice documento scritto, sottoscritto dalle parti. Importante che sia firmato dalla persona a cui si attribuisce la dichiarazione espressa, per questo l'efficacia di prova limitata, poich la firma pu essere contraffatta. Art. 2702: la scrittura privata fa piena prova, fino a querela di falso della provenienza delle dichiarazioni da chi l'ha sottoscritta, se colui contro il quale la scrittura prodotta n riconosce la sottoscrizione, ovvero se questa legalmente considerata come riconosciuta. Firma: la sottoscrizione imitabile, la norma attribuisce valore di prova alla scrittura privata solo se chi ne compare come l'autore riconosce la propria firma. Scritture non sottoscritte: Telegramma: documento non sottoscritto che viene trasmesso a distanza, vale come scrittura privata se l'originale stato sottoscritto dal mittente o anche solo da lui consegnato o fatto consegnare. Libri contabili. Riproduzioni: Meccaniche (magnetiche, fotografiche, cinematografiche), che fanno piena prova dei fatti o documenti rappresentati se la persona, contro cui sono prodotte non ne disconosce la conformit ai fatti ed alle cose rappresentate(art.2712). Documenti informatico: non sottoscritto da firma digitale. Scrittura privata autenticata o giudizialmente verificata: ci da prova legale della provenienza delle dichiarazioni, documento redatto dalle parti e sottoscritto ad un pubblico ufficiale il quale attesta che la firma stata apposta in sua presenza e dunque autentica. Ha valore di prova legale fino a querela di falso. La data certa: la data dell'atto di vendita segna il momento del passaggio della propriet e quindi del passaggio di tutti i rischi e le responsabilit del proprietario o alla necessit di stabilire quale fra due testamenti sia posteriore. Se l'atto pubblico, la data certa (coperta da prova legale), semplice scrittura privata non certa se non registrata. Efficacia probatoria del documento informatico: il documento informatico quando sottoscritto con firma digitale fa piena prova fino a querela di falso, della provenienza, delle dichiarazioni da chi l'ha sottoscritto. Stessa efficacia di una scrittura privata autentica. 8. La prova per testimoni. La testimonianza: dichiarazioni rese al giudice durante l'interrogatorio del testimone sui fatti di cui egli abbia avuto diretta conoscenza. Il problema della prova per testimoni la sua ammissibilit poich ciascuno pu scambiare le proprie impressioni per fatti, e deformare, anche senza malizia la verit. E' comunque sempre ammessa nei contratti di vendita internazionali di merci, non si pu ammettere la prova per testimoni quando si tratta di quei contratti per i quali la legge impone, per evitare la litigiosit, una prova per iscritto: la transazione (art.1967), l'assicurazione (art.1888). Non mai prova legale, il giudice ne apprezza liberamente l'attendibilit.

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9. La confessione e il giuramento. Confessione (art. 2730): la dichiarazione che una parte fa della verit difatti ad essa sfavorevoli e favorevoli all'altra parte. Es: creditore confes sa di aver ricevuto il pagamento. Confessare un modo di disporre e non vincola il giudice a ritenere colpevole il reo confesso. Art. 2733: la confessione resa in giudizio prova legale dei fatti dichiarati, se verte su fatti relativi a diritti disponibili. Il requisito la capacit di disporre (es: il tutore non pu confessare fatti pregiudizievoli al minore). Art: 2734: caso in cui la prova legale viene a mancare. Esempio: una parte confessa fatto sfavorevole (velocit eccessiva) e aggiunge altri fatti che limitano l'efficacia della prima confessione (l'alto automobilista viaggiava fuori dalla mezzeria stradale). La confessione continua a fare piena prova se l'altra parte non ne contesta la verit; in caso di contestazione la prova legale viene meno. Giuramento: quando una parte non disponga di prove sufficienti, pu allora deferire all'altra il giuramento, per farne dipendere la decisione della causa, il giuramento decisorio il quale si formula in modo che se l'altra parte giura, vince. Esempio: ho venduto un bene a una persona e agisco per avere il prezzo, non potendo provare il contratto deferisco all'altra parte il giuramento di non aver mai comprato quella cosa da me. La parte cui il giuramento deferito pu dire n si n no, e deferire a sua volta all'altro il giuramento, il quale o giura o perde. Il rifiuto di giurare fa perdere la casa. Il giuramento prova legale. Se la parte giura non ammessa pi prova contraria, la sentenza deve dare ragione a chi ha giurato e non pu essere revocata neanche in caso di falsit del giuramento (art.2738). Il falso giuramento reato, chi stato sconfitto pu chiedere il risarcimento del danno subito, anche se il reato estinto. Giuramento suppletorio: quello che deferito d'ufficio dal giudice ha una delle parti al fine di decidere la causa quando la domanda o le eccezioni non sono pienamente provate, ma non sono del tutto sfornite di prova. 10. Le presunzioni. Presunzione: argomentazione che sulla base di un fatto noto risale a fatto ignoto. Esempio: a Tizio stata inviata una mia lettera presumo che l'abbia letta. Presunzione semplice: da fatti noti o da fatti direttamente provati, il giudice trae la conclusione che anche altri fatti, non direttamente verificabili, possano ritenersi ragionevolmente certi. E' un modo di valutare il risultato delle prove. Il criterio di prudenza del giudice (Art.2719, 1comma): egli non deve ammettere che (solo) che presunzioni fondate su circostanze gravi, precise e concordanti. La presunzione vale solo nei casi in cui ammessa la prova testimoniale, in quanto per esempio la prova scritta non da luogo a presunzioni, in quanto oggettiva. Presunzione legale: si ha quando la legge stessa a prevedere che un fatto, rilevante come elemento di una fattispecie, sia debba considerare per accaduto senza necessit di darne la prova. Presunzione assoluta: se la presunzione legale non ammette prova in legale. La legge vuole che una certa situazione sia disciplinata come se fosse provato un fatto, della cui esistenza non si discute. (figlio concepito durante periodo matrimonio, suo scioglimento) Presunzione relativa: quando ammessa prova contraria che si risolve in un'inversione dell'onere della prova: la legge tratta una situazione come se il fatto fosse provato, finch l'interessato non dimostri il contrario. (corna durante matrimonio). Finzione: quando il legislatore assoggetta una determinata situazione di fatto alla disciplina prevista per una situazione diversa. (es: la legge dice: il caso A si regola come se (finzione) sussistesse il caso b)

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Esempio: Ti vendo la mia auto se mi consegnano la nuova entro agosto, se la condizione non si avvera perch la parte si adopera per impedirne l'accadimento (si ritarda la consegna della nuova macchina) si fa come se la condizione si fosse verificata. 11. Gli atti dello stato civile. Esigenza dello Stato assicurare certezza e conoscibilit dei fatti pi rilevanti per la condizione giuridica della persona: nascita, paternit, matrimonio, morte. Nei Registri dello stato civile sono riprodotti quegli atti chiamati atti dello stato civile che influiscono sulla condizione civile, condizione di cittadino, di figlio, di coniuge, cos da regolare le relazioni familiari, di formare gli atti a ci diretti (matrimonio) e di rendere civilmente certa la condizione giuridica della persona. Gli atti dello stato civile sono tre: a) Nascita; b) Matrimonio; c) Morte. Ciascuno di essi da prova legale dei fatti materiali (la nascita, l'et, la morte) o degli atti giuridici (la dichiarazione di essere padre, la celebrazione del matrimonio) documentati. Solo allegando l'atto documento (essere padre) si possono far valere gli effetti giuridici (potest sui minorenni). Esempio: la nascita determinata lo stato di figlio. Il titolo dello Stato: atto di stato civile paragonato ad un titolo dello stato: elemento necessario per far valere la condizione di soggetto, di figlio, di coniuge che l'atto stesso attesta. La funzione di pubblicit: gli atti e i registri dello stato sono anche mezzi di pubblicit. Atti diversi devono essere annotati a margine dell'atto di stato civile per essere resi legalmente conoscibili (interdizione). Ogni rettificazione dell'atto di stato civile richiede un ricorso al tribunale che provvede con decreto.

III. La certezza nel tempo.


12. La prescrizione. Art. 2934: Ogni diritto si estingue per prescrizione, quando il titolare non lo esercita per il tempo determinato dalla legge. Chi non esercita il diritto lo perde. Ragioni delle prescrizioni: Esigenza di certezza nelle relazioni giuridiche: compromessa quando un diritto non esercitato per l.p.. Inerzia: la legge privilegia le ragioni di chi vuole essere libero da un vecchio obbligo, rispetto a quelle di un titolare inerte. Legalit ed inderogabilit della prescrizione: Art. 2936: le norme sulla prescrizione sono inderogabili dai privati, che non possono escludere ne aggiungere casi di prescrizione e ne modificarne i termini. Art. 2937: E' possibile una rinuncia alla prescrizione gi compiuta, non invece una rinuncia preventiva che urta contro l'inderogabilit delle norme. Diritti imprescrittibili: a) diritti indisponibili: diritti di carattere personale relativi allo stato familiare, diritti personalissimi (integrit fisica, onore, nome, ecc.) e alcuni diritti di carattere patrimoniale (diritto al mantenimento). b) altri diritti: sono indicati dalla legge: diritto a far valere la nullit del contratto (art. 1422), e il diritto ad agire per la petizione della propriet. c) diritto di propriet: si fa prevale le ragioni di chi utilizza il bene rispetto alle ragioni del titolare inerte (usucapione). I diritti reali di causa altrui sono invece prescrittibili. Modo di operare: Decorrenza: la prescrizione comincia a decorrere dal giorno in cui il diritto pu essere fatto valere (art.2935). 46

Sospensione: (art. 2941,2) prevedono casi di sospensione del periodo di prescrizione. Interruzione: quando cessa l'inerzia del titolare la prescrizione si interrompe (art.2943). A differenza della sospensione, l'interruzione azzera il periodo di prescizione. Durata: termine ordinario di prescrizione dei diritti 10 anni (art. 2946). Ci sono anche prescrizioni brevi come ad esempio il diritto al risarcimento da fatto illecito (5 anni) ed interessi. Prescrizione presuntiva: relativa a prestazione di commercio. Si presume che il debito sia stato pagato o estinto per un'altra causa. Il titolare del diritto, a cui viene opposta la prescrizione presuntiva, pu deferire il giuramento per accertare se si verificata l'estinzione del debito. 13. Decadenza. Come la prescrizione il decorso del tempo fa perdere la possibilit di esercitare il diritto. Differenza prescrizione-decadenza: Nella prescrizione l'esigenza di certezza si combina con un riguardo alle ragioni dell'inerzia. Nella decadenza l'esigenza di certezza assoluta, il diritto deve essere esercitato entro un dato termine, in genere molto breve. (solo l'esercizio del diritto evita la decadenza). La decadenza: Per diritti indisponibili: idem prescrizione. Per diritti disponibili: il termine stabilito a tutela dell'interesse individuale di chi subisce l'esercizio del diritto. Il termine di decadenza inesorabile. Esempio: se il compratore non denunzia i vizi del prodotto entro otto giorni dalla scoperta, decade dal diritto alla garanzia (art. 1495).

IV. La lite.
14. Diritto e azione Avere un diritto significa che un soggetto si trova nella situazione prevista da una regola che gli attribuisce un certo complesso di facolt e poteri ed impone ad altri i correlativi obblighi Concetto di azione: possibilit di far valere in giudizio il proprio diritto, proporre al giudice una domanda che egli debba prendere in considerazione tramite un giudizio che si concluda con una sentenza che dia torto o ragione a chi l'ha avviato. Art. 100 cod. proc. Civ: per proporre una domanda in giudizio necessario avervi interesse. La legittimazione ad agire suppone un'interesse ad agire che sia protetto dalla legge in modo da consentire la domanda. Azione o diritto soggettivo: l'interesse ad agire esiste in quanto l'attore titolare di un diritto soggettivo. 15. Azione, interesse qualificati, interessi diffusi. Interessi qualificati: Spesso viene attribuito un potere di iniziativa, per avviare un procedimento giudiziale a soggetti che non sono titolari di un diritto soggettivo ma che si ritengono portatori di un interesse qualificato. Esempio: azione per l'interdizione o inabilitazione fatta dai congiunti dell'infermo di mente. Interessi diffusi: rapporto tra l'azione, che ha, come requisito, l'interesse ad agire e la tutela di quegli interessi che fanno capo alla generalit, o a collettivit che non si identificano in gruppi costituiti a loro volta come soggetti di diritto. Esempio: costituzione di parte civile per abuso edilizio. Ricorso inibitorio: possibilit di richiedere all'autorit gli atti di pubblicit ingannevole. Tutela PMI per i danni subiti dal ritardo nel pagamento. Tutela del consumatore: formazioni sociali che abbiano per scopo statutario la tutela dei diritti e degli interessi dei consumatori e degli utenti che hanno il potere di chiedere al giudice di inibire gli atti e i comportamenti lesivi degli interessi dei consumatori. 16. L'eccezione Due protagonisti del giudizio civile: Attore: chi propone la domanda, esercita l'azione;

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Convenuto: chi chiamato a difendersi negando la pretesa dell'attore ovvero sollevando eccezioni. Eccepire: opporre ad una affermazione una contro-affermazione. Ad una pretesa rivolta contro di me io oppongo fatti che paralizzano o limitano la pretesa avversaria. Esempio: alla richiesta di rimborso di un prestito posso eccepire l'avvenuto pagamento. Ogni azione che spetta ad un soggetto pu dare fondamento ad una eccezione con cui lo stesso soggetto pu resistere all'altra parte. Legittimazione ad eccepire: l'eccezione un potere che la legge riconosce sulla base di un interesse da proteggere. L'annullabilit di un contratto non potr essere eccepita da un terzo interessato ma solo dal contraente che avrebbe potuto agire per l'annullamento.

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INTERMEZZO SCELTE COSTITUZIONALI E STRUMENTI DEL DIRITTO PRIVATO.


1. La Parte Prima della Costituzione. La Costituzione italiana del' 48 si distingue per la ricchezza delle norme dedicate a stabilire principi che riguardino solo l'apparato dello Stato, ma il modo di impostare e regolare la vita della collettivit sociale: Principi fondamentali (art. 1-12) Parte prima della Costituzione dedicata ai diritti e doveri dei cittadini nei titoli che riguardano: Rapporti civili (diritti della persona, libert: artt. 13-28), Rapporti etico-sociali (famiglia, maternit, scuola, arte, ricerca: artt. 29-34), Rapporti economici (propriet, impresa, lavoro, risparmio: artt. 35-47), Rapporti politici (elettorato, difesa: artt. 48-54) 3. La Costituzione economica Numerose norme della Costituzione trattano aspetti fondamentali dell'economia: la propriet, l'impresa, il lavoro, il risparmio, e cos via. Il disegno espresso dal mosaico di queste norme una sorta di costituzione della Costituzione e si suole appunto chiamare, con un nome un po' enfatico, costituzione economica. Non si trova una norma n una combinazione di norme che, in maniera limpida, contempli ed esprima una decisione di sistema: che delinei cio il contesto, il quadro, il sistema di riferimento entro il quale le norme che riguardano i diversi aspetti dell'economia dovrebbero essere raccolte ed inquadrate. Art. 41 Costituzione e la libert di iniziativa economica: 1 comma: proclamando che l'iniziativa economica privata libera si propone come fondamento di un sistema in cui le decisioni economiche circa il se e il come produrre spettano a chi assume l'iniziativa, cio agli imprenditori (non importa se privati o pubblici) e non a un organismo centralizzato. 2 comma: precisa che la libert economica, non illimitata, legibus soluta; essa non pu svolgersi in contrasto con l'utilit sociale, o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libert, alla dignit umana. 3 comma: dispone che la legge determina i programmi e i controlli opportuni perch l'attivit economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali. Allo Stato affidato il compito di fissare i fini (sociali) ai quali vincolare, con il mezzo della legge, sia gli imprenditori pubblici sia quelli privati, programmando cos, e perseguendo, un disegno dirigistico dell'economia. Art. 43: ai fini di utilit generale in legge pu riservare originariamente o trasferire, mediante espropriazione e salvo indennizzo, allo Stato, ad enti pubblici o a comunit di lavoratori o di utenti determinate imprese o categorie di imprese, che si riferiscano a servizi pubblici essenziali o a fonti di energia o a situazioni di monopolio ed abbiano carattere di preminente interesse generale. Cos la costituzione garantisce allo Stato il doppio compito di essere ad un tempo arbitro e giocatore sul terreno della competizione economica, con un doppio evidente vantaggio: l'imprenditore pubblico ha risorse illimitate, l'imprenditore privato non ha risorse illimitate; il pubblico, a differenza di quello privato, pu anche produrre male ed a costi abnormi senza essere neppure sfiorato dal tipico rischio di imprenditoria, quello di essere espulso dal mercato. Riprova ne che se si forma un monopolio, il compito che l'art. 43 assegna allo Stato non quello di intervenire per ricostituire (o costituire ex-novo) le condizioni di un economia concorrenziale, bens quello di farsi lui stesso monopolista. Art. 42 e la propriet privata: La propriet privata riconosciuta e garantita dalla legge, che ne determina i modi d'acquisto, di godimento e i limiti allo scopo di assicurarne la funzione sociale e di renderla accessibile a tutti. Il testo lascia al legislatore una gamma molto vasta di possibilit: il costituente lascia alla legge ordinaria il compito di stabilire limiti della propriet privata. 49

4. I Trattati Europei Unione Europea: gli eventi hanno portato l'Italia ad entrare nel formidabile sistema economico dell'Unione Europea e quindi a adattare la propria sovranit entro le avvolgenti strutture giuridiche di questa nuova realt sovranazionale. Si va verso l'affermazione di un sistema di economia sociale di mercato. Si tratta di un sistema ispirato al principio di un economia di mercato aperta e in libera concorrenza (art.3A del Trattato CEE): un sistema economico non autarchico, non radicato esclusivamente sul territorio delimitato dalle frontiere dello Stato nazionale, ma aperto alla libera circolazione delle merci, delle persone, e dei capitali di tutti i paesi dell'Unione. La UE, attraverso lo strumento dei Regolamenti e delle Direttive, ripetutamente intervenuta per imporre agli Stati membri l'adozione di principi normativi, di regole e di discipline in grado di creare l'ossatura e la struttura stabile di un autentico mercato, ad tempo aperto, libero e concorrenziale, e tuttavia fortemente caratterizzato da incisivi connotati di socialit ed eticit. Questo corpo di regole oggi, in virt di efficacia diretta o di leggi nazionali di recepimento di normative comunitarie, parte integrante del nostro ordinamento. Si pu dunque concludere che l'adesione ai Trattati dell'Unione ha avuto il merito storico di integrare e di completare l'opera dei Costituenti, colmando quella lacuna che su era riscontrata nella nostra Carta, e di superare quelle contraddizioni che il compromesso tra ideologie allora cos radicalmente contrapposte non riusc a tradurre in un disegno coerente in tutte le sue parti. Unione Europea e Diritti Fondamentali Trattato di Amsterdam: con esso l'UE ha esteso i suoi obiettivi oltre l'ambito economico. L'art. 6 del Trattato fonda la stessa Unione sul rispetto dei diritti fondamentali (comma 1) e fa rinvio alla Convenzione Europea dei diritti dell'uomo; prevede inoltre procedure per l'eventuale violazione dei diritti fondamentali da parte di uno Stato membro (art. 7). Il 7 Dicembre 2000 il Parlamento, il Consiglio e la Commissione dell'UE hanno congiuntamente e solennemente proclamato una Carta dei diritti fondamentali dell'UE, che riprende le linee di tutela dei diritti fondamentali gi proprie delle diverse Costituzioni nazionali.

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PARTE TERZA INTERESSI E RAPPORTI

Se si guarda agli interessi protetti del diritto privato, e agli strumenti fondamentali di tutela, si osserva un'evoluzione che arricchisce progressivamente le strutture e i concetti di cui il nostro linguaggio fa uso. Il diritto privato nasce come diritto di beni materiali: il problema primario di cui si occupa la signoria sulle cose e lo strumento principe, il diritto soggettivo per eccellenza, la propriet: il Codice Civile del 1865 subordina alla propriet gli strumenti del contratto e dell'obbligazione. Lo schema di protezione quello del diritto assoluto, che si concentra da una parte sul divieto erga omnes di interferire, dall'altro sulla piena facolt di agire del titolare. Credito: un diritto che mira alla collaborazione di uno specifico soggetto, il debitore, per soddisfare l'interesse del creditore. Interessi fondamentali della persona: nei rapporti tra diversi si riconosce l'esigenza di proteggere valori che attengono alla sfera della personalit individuale: le libert, la dignit, la salute, la vita privata. Al diritto privato dal punto di vista dei rapporti fondamentali in cui il soggetto pu trovare protezione ai propri interessi, ci troviamo di fronte a tre poli elementari: la persona, la propriet, il credito.

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SEZIONE PRIMA PERSONA

CAPITOLO 9 I DIRITTI DELLA PERSONA.


1. Personalit e diritti inviolabili. Fonti normative: 1) Costituzione: tutela la personalit individuale (art.2), la dignit (art.3) e sancisce la gamma dei diritti e delle libert fondamentali (artt. 4, 13-24, 30-34,41,42 comma 2). 2) Convenzione Europea dei diritti dell'uomo. 3) Convenzione sui Diritti dell'uomo e la biomedicina. 4) Pochi articoli del Codice Civile. 5) Norme penali di tutela dell'integrit fisica, dell'onore, del segreto della corrispondenza. 6) Leggi Speciali. Art.2 Costituzione, fondamento dei rapporti tra persona gruppi sociali e lo Stato: La repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalit. Significato: a) Stabilisce una correlazione tra il valore della personalit individuale e la gamma dei diritti inviolabili dell'uomo: lo strumento e il criterio con cui si protegge la personalit la garanzia dei diritti fondamentali; b) i diritti inviolabili sono garantiti non solo guardando all'uomo come singolo ma anche nelle formazioni sociali (famiglia, associazioni). Si riconoscono quindi in quest'articolo i diritti della personalit. Indiscussa la relazione dell'art.2 con le libert e i diritti regolati nel Titolo I, pi controverso il collegamento dei principi costituzionali in maniera di rapporti economici, qui la personalit viene in gioco come fondamento per la tutela del lavoro (art.35 e ss.), dell'iniziatica privata (art.41) e della propriet (art.42). Il costituente non ha qualificato la propriet come diritto fondamentale dell'uomo, cio imprescindibile per la tutela della persona. 2. Vita, integrit fisica e salute. Diritto alla vita: non menzionato nella nostra costituzione, perch ritenuto troppo ovvio. Nella legge ordinaria il bene della vita ha sempre trovato protezione nelle norme penali che sanzionano i delitti contro la vita e l'incolumit individuale (artt. 575 e ss.). Lo Stato tutela la vita umana dal suo inizio (art. 1, l.n. 194/1978), principio che giustifica i limiti, pi sensibili dopo i primi novanta giorni, imposti all'interruzione di gravidanza. Lesione dell'integrit fisica: considerata danno ingiusto e quindi fondamento di responsabilit civile (art. 2043). L'art. 5 del Codice Civile vieta gli atti di disposizione del proprio corpo quando ne consegua una diminuzione permanente dell'integrit, o che siano comunque contrati alla legge (es. sperimentazione medica non autorizzata) all'ordine pubblico (schiavit) o al buon costume (offesa al pudore). I limiti dell'art.5 sono derogati dalle leggi che consentono i trapianti di organi tra viventi. Diritto alla salute: protetto da norme di carattere pubblicistico che riguardano la sanit pubblica, l'igiene, l'ambiente. Dal punto di vista privatistico, trova protezione in diversi rapporti contrattuali. E' riconosciuto da una ricca giurisprudenza come un diritto soggettivo assoluto, sulla base dell'art.32 della Costituzione e tutelato quindi con il risarcimento del danno. Compare come diritto fondamentale dei consumatori e utenti. 3. Autodeterminazione, gestione del proprio corpo, libert fondamentali. Diritto di decidere: in merito alla propria sorte non menzionato tra i diritti della personalit, perch compare in tutti quanti come un aspetto essenziale: quello della disponibilit di ciascun interesse protetto. Assume il carattere di uno specifico diritto della personalit con riferimento alla gestione del proprio corpo. La libert sessuale, che tutelata contro le molestie o le violenze altrui e che non riconosciuta ad di sotto dei quattordici anni, un esempio di autodeterminazione. 52

Questioni bioetiche: la necessit del consenso al trattamento medico da parte del paziente, purch capace di fatto, e il diritto di rifiutare le cure si fondano sul principio della autodeterminazione. Basi normative: l'art. 2 e l'art. 13 della Costituzione, che garantiscono l'inviolabilit della libert personale. Art. 42, comma 2 Cost.: nessuno pu essere obbligato al trattamento sanitario fuori dai casi previsti dalla legge. L. 1.4.1999, n.91, disciplina dei prelievi e trapianti di organi e tessuti da cadavere: tutti i cittadini a seguito a formale richiesta del Ministero della Sanit, sono tenuti a dichiarare la propria libera volont in ordine alla donazione di organi e tessuti del proprio corpo successivamente alla morte (art. 4), la mancata dichiarazione considerata assenso. Autodeterminazione e libert fondamentali: l'autodeterminazione si articola nelle libert fondamentali: libert personale, libert di circolazione, libert di riunione, di associazione, di fede religiosa, di manifestazione del pensiero. 4. Dignit e integrit morale. Dignit della persona: prevista in numerose norme della costituzione. Diritto ampio che impone sotto diversi aspetti comportamenti di rispetto della persona: esempio quello del rispetto dei soggetti vulnerabili come il malato negli ospedali. Integrit morale: un bene oggetto di tutela penale nei casi di ingiuria e diffamazione considerati delitti contro l'onore. 5. La tutela dell'identit. Nome: (che comprende prenome e cognome, art.6, comma 2) protetto contro l'uso che altri indebitamente ne faccia: al giudice si pu chiedere la cessione dell'abuso, il risarcimento di eventuali danni, la pubblicazione della sentenza in uno o pi giornali (art. 7). Il cognome attribuito secondo criteri legali: il figlio legittimo porta il cognome del padre. La moglie aggiunge al proprio il cognome del marito (art. 143 bis). L'adottato assume il cognome dell'adottante (adozione dei minorenni) o lo premette al proprio (adozione dei maggiorenni). Le modifiche al nome sono ammesse (art.6) nei casi e con le formalit indicare dalla legge. Pseudonimo: tutelato quando abbia acquistato l'importanza del nome, per esempio per ragioni di protezione artistica (art.9). Un segno di identificazione che nasce nell'ambito delle comunicazioni informatiche (Internet), il cosiddetto domain name, il nome di dominio registrato con cui si individua un sito. Protezione dell'immagine: prevista dal codice civile (Art. 10): ne vietata sia la riproduzione, sia la diffusione senza il consenso della persona raffigurata, salvo i casi in cui si tratti di personaggio o avvenimento di interesse pubblico. La norma protegge l'immagine fisica della persona (fotografia, ritratto, caricatura, ecc.); se ne ricava per, per analogia, la protezione di altri aspetti identificativi, come la voce. La difesa avviene come l'inibitoria (ordine di cessare l'abuso, salvo il risarcimento dei danni (artt. 10 cod. civ.). Diritto dell'identit personale: il diritto a non essere presenti agli occhi del pubblico in modo falsato rispetto ai valori e ai connotati fondamentali con i quali si caratterizza la presenza sociale della singola persona; protegge anche la persona contro quella alterazione della sua identit che non ne aggredisce l'onore o la reputazione, ma semplicemente ne d una rappresentazione infedele: ognuno ha diritto a essere conosciuto per ci che realmente . Identit genetica: si articola nella tutela contro la manipolazione, la tutela rispetto all'accesso ai dati genetici, il diritto a conoscere le proprie origine genetiche. 6. Diritto alla vita privata e alla riservatezza. Comprende due aspetti essenziali: a) zona di intimit, in cui essere lasciati in pace. Prevale lo strumento di tutela del divieto e, in caso di abuso, dell'inibitoria. b) controllo sulle informazioni, che riguardano la nostra persona, in tutte le sue espressioni: fisiche, affettive, morali, di opinione, patrimoniali. La tutela deve dare al singolo i poteri di

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vigilanza ed intervento necessari per non perdere il controllo delle informazioni che lo riguardano. Un generale diritto alla riservatezza non previsto nella Costituzione n nel Codice Civile. Un diritto alla vita privata previsto dall'art.8 della Convenzione Europea dei diritti dell'uomo del 1950. Intimit personale e riservatezza hanno ricevuto tutela nello Statuto dei lavoratori (divieto di indagini sulle opinioni, limite alle visite di controllo ). A partire dagli anni 70 il legislatore intervenuto ripetutamente sul problema della ricerca, raccolta e conservazione di notizie. Trattamento dei dati personali: attuazione della Convenzione di Strasburgo con la legge 31.12.1996, n.675, intitolata Tutela delle persone e di altri soggetti rispetto al trattamento dei dati personali, che protegge il diritto alla vita privata (privacy) nei confronti dell'elaborazione automatica dei dati di carattere personale (protezione dei dati), sia di carattere pubblico che privato. Non tutela solo la privacy, il suo scopo garantire che il trattamento dei dati personali si svolga nel rispetto dei diritti e delle libert fondamentali, nonch della dignit delle persone fisiche, con particolare riferimento alla riservatezza e all'identit personale (art.1). L'applicazione della legge affidata ad un Garante (art. 30) (collegio di quattro membri eletti due alla Camera dei Deputati e due dal Senato. Oggetto della tutela: per trattamento si intende la raccolta, la conservazione, l'elaborazione, l'utilizzazione, la comunicazione, la diffusione, la distribuzione ed altre operazioni proprie delle banche dati, sia che si svolgano con mezzi elettronici o automatici, sia che si realizzino con mezzi tradizionali. Per dati personali si intende: qualsiasi informazione relativa a persona fisica, persona giuridica, ente o associazione che risultino identificate o identificabili anche indirettamente. Dati sensibili: sono quei dati personali che concernono l'origine razziale ed etnica, le convinzioni religiose, filosofiche o di altro genere, l'adesione a partiti, sindacati, associazioni od organizzazioni a carattere religioso, filosofico, politico, sindacale, nonch i dati personali relativi allo stato di salute e alla vita sessuale. Criteri di tutela: solo il consenso espresso in forma scritta dall'interessato permette, normalmente, il trattamento dei dati (art.11), salvo che si tratti di elementi risultanti sai pubblici registri, di raccolte di dati anonimi a soli fini statistici, o di dati raccolti per l'attivit giornalistica. Per il trattamento dei dati sensibili, oltre al consenso scritto dell'interessato necessaria l'autorizzazione del Garante, salvo che la raccolta avvenga per l'esercizio di professioni sanitarie. Esenzioni: alcuni particolari tipi di raccolta, o particolari categorie di dati sono per esenti da questa disciplina, il trattamento dei dati effettuato: a) dalla Pubblica Sicurezza; b) dalla Difesa; c) dalla Sicurezza dello Stato; d) soggetti a norme speciali; e) del casellario giudiziale; f) dagli Uffici giudiziari; g) dal Consiglio Superiore della Magistratura; h) dal Ministero di Grazie e Giustizia. Responsabilit civile: colui che cagiona danno ad altri per effetto del trattamento di dati personali deve risarcire il danno stesso a norma dell'art. 2050; il trattamento considerato attivit pericolosa e fonte di responsabilit oggettiva (art.18). Codice sulla protezione dei dati personali: composto di 186 articoli, il testo regolato in un solo testo in tutta la sua ampiezza. Dopo aver definito i diritti dell'interessato, il codice detta le regole generali sul trattamento dei dati, sui soggetti che lo effettuano, sulla sicurezza dei dati e dei sistemi di raccolta. 7. Lesione della personalit e mezzi di tutela. Mezzi di tutela: 1) Inibitoria; 2) Pubblicazione delle sentenze;

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3) Risarcimento del danno. Non sempre la legge li prevede espressamente: ma l'analogia permette di utilizzare i mezzi di tutela, anche in ipotesi non regolate espressamente.

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CAPITOLO 10 UGUAGLIANZA E DIFFERENZE


2. Gli Status personali. Rivoluzione 1789: uguaglianza giuridica di tutti gli uomini. La legge uguale per tutti. Capacit giuridica a tutti i cittadini. Si passa da una societ fondata sugli status ad una fondata sul contratto come unica fonte di diritti ed obblighi particolari. Concetto di status: posizione complessa ma unitaria, occupata dal soggetto in un certo campo di relazioni giuridiche che derivano a loro volta dall'appartenenza ad un gruppo sociale pi o meno coeso. Status familiari: l'appartenenza ad un gruppo familiare si concreta in una pluralit di diritti ed obblighi. Status di coniuge, genitore, figlio. Status e situazioni: si individuano osservando la relazione tra una persona e l'intera collettivit: es. imprenditore, cittadinanza, lavoratore. Status e privilegio: l'idea di status implica quella di un diritto particolare: prerogative, diritti e obblighi, che non sono di tutti ma solo di occupa quella particolare posizione. Privilegio: gode di questo la persona cui non si applica una regola che vale per tutti gli altri, e che quindi in una posizione di immunit. 3. La cittadinanza. l.5 Febbraio 1992, acquisto dello stato di cittadino: Si cittadini per nascita a) ovunque si sia nati, se figli di padre o madre cittadini; b) se nati nel territorio della Repubblica; da genitori ignoti o apolidi (privo di cittadinanza); da genitori stranieri la cui legge non preveda che il figlio segua la cittadinanza dei genitori. La cittadinanza si acquista: per adozione da parte di cittadino italiano; per matrimonio con cittadino italiano dopo sei mesi di residenza in Italia o tre anni di matrimonio. Altri modi di acquisto sono le concessioni con decreto del Presidente della Repubblica Esempio: straniero che risiede da 10 anni in Italia.

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SECONDA SEZIONE PROPRIETA'

CAPITOLO 11 IL DIRITTO DI PROPRIETA'


1. Il contenuto della propriet, problemi e fonti normative. Titolo II Libro III, art.832: Il proprietario ha il diritto di godere e disporre delle cose in modo pieno ed esclusivo entro i limiti e col l'osservanza degli obblighi stabiliti dall'ordinamento giuridico. Ci deriva dal Codice Napoleonico che per usava la pi forte espressione: diritto di godere e disporre delle cose nella maniera pi assoluta. E' opportuno disegnare in modo diverso i poteri e le facolt del proprietario a seconda del bene che oggetto della propriet. Se il proprietario un'incapace legale nessuno ha facolt di libero godimento n potere di libera disposizione. Se la propriet non in capo ad un solo individuo ma ad un gruppo oppure in capo a persone giuridiche ogni facolt e potere risulta limitato o alterato dallo scopo che il gruppo o l'ente debbono perseguire. Ci si discosta dall'art. 832. 1.1 Propriet e new properties. La societ post-industriale si caratterizza per l'affermarsi dell'economia dei servizi e per il fenomeno della dematerializzazione della ricchezza legato al capitale finanziario. (esempi: valori mobiliari che hanno un prezzo di mercato ma sono privi di materialit, quindi la disciplina dei beni e delle propriet come delineata nel C.c. sembra non adattarsi pi (new properties). 2. La propriet privata nel codice civile. Il contenuto della propriet secondo l'art. 832 si concentra nei due aspetti del godere e del disporre, ed pieno ed esclusivo. Godere: ogni modo di trarre utilit dalla cosa. Esempi: con uso diretto oppure ricavando i frutti naturali. Frutti civili: prezzo che un altro soggetto paga per poter godere del bene. Disporre: decidere e attuare operazioni materiali sulla cosa, destinarla ad un certo uso, o trasformarla. Queste due spettano al proprietario in modo pieno: senza vuoti, senza limiti; anche alcuni se alcuni limiti sono dettati dall'art. 832. Quindi se la legge non stabilisce i limiti il proprietario pu fare ci che crede della cosa. Infine il proprietario ha un potere esclusivo: diritto di escludere gli altri, pretesa, volta verso tutti, a un comportamento che non ostacoli il libero e pieno godimento del bene. Divieto di atti emulativi: (art.833) non rientra nelle facolt del proprietario di usare la cosa in un modo che abbia il solo scopo di nuocere ad altri. Esempio: faccio una siepe alta cos porto umidit e buio al mio vicino. La propriet nel tempo: la propriet non soffre di limiti nel tempo, il diritto del proprietario perpetuo non si applica prescrizione. Art. 949: l'imprescrittibilit dell'azione con cui il proprietario pu rivendicare la cosa da chiunque l'abbia in suo possesso. Per l'inerzia del proprietario pu contribuire ad una estinzione del diritto tramite usucapione: la propriet viene acquistata a titolo originario dal possessore e il diritto del proprietario si estingue. 3. La propriet fondiaria. Propriet del suolo e degli immobili (fondi agricoli e urbani). Il bene immobile un bene la cui utilizzazione pu incidere sugli interessi individuali di altri proprietari (confinanti, vicini) e sugli interessi della collettivit. Art. 845: La propriet fondiaria soggetta a regole particolari per il conseguimento di scopi di pubblico interesse, e fa riferimento alle leggi speciali alle disposizioni del codice sulla propriet rurale e sulla propriet edilizia. Il legislatore stabilisce che bisogna rispettare una distanza minima tra le costruzioni (art. 873) in modo che non si creino intercapedini troppo strette tra gli edifici.

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Le norme che tendono a risolvere i rapporti di vicinato sono quelle che risolvono conflitti d'interessi tra proprietari. Le norme che riguardano l'urbanistica e la propriet agricola sono quelle che tendono a raggiungere obiettivi di interesse pubblico. Propriet del suolo: Pu formare oggetto di diritto ci che presenta un'utilit per il titolare: dunque la propriet si estende al sottosuolo e allo spazio sovrastante, ma il diritto di escludere attivit altrui cessa quando la profondit o l'altezza tale che manca l'interesse ad escludere. (art.840) Esempio: non posso oppormi ad aerei che transitano a quota di volo, invece posso oppormi ad un corridoio di atterraggio. Tempo fa la propriet senza limite in profondit ed in altezza. Art. 840, 1comma: stabilisce una serie di casi in cui il diritto di godere e di escludere gli altri viene a mancare. Esempio: il proprietario non pu sfruttare miniere, cave che fanno parte del patrimonio indisponibile dello stato e delle regioni, ne reperti archeologici e non pu opporsi all'esecuzione di opere idrauliche. Accesso al fondo: Art. 841: il proprietario pu in qualunque momento chiude il fondo, cio recintarlo o compiere opere adatte ad impedirne a chiunque l'accesso. Art. 843: In certi casi deve permettere l'accesso (esempio: vicino che debba riparare o costruire un muro proprio o comune, a chi debba recuperare una sua cosa). Se l'accesso causa danno dovuta un'indennit. Art. 842: il proprietario di un fondo non pu impedire che vi si entri per l'esercizio della caccia a meno che il fondo sia chiuso nei modi stabiliti dalla legge sulla caccia. 4. Rapporti di vicinanza. I rapporti di vicinato fonte di vari limiti della propriet privata che hanno tre caratteristiche comuni. L'automaticit: i limiti nascono direttamente dall'esistenza della situazione prevista dalla legge. La reciprocit: quel che vale per l'uno vale per l'altro, sacrificio e vantaggio sono reciproci. La gratuit: non esistendo uno squilibrio di vantaggi non c' un compenso. Le immissioni: Art. 844: riguarda le immissioni di fumo o calore, le esalazioni, i rumori e gli scuotimenti. Il criterio di equilibrio prescelto dalla norma quello della normale tollerabilit: il proprietario di un fondo non pu impedire le immissioni che non superino la normale tollerabilit. Nessun proprietario pu produrre immissioni che superino quella soglia. Due criteri che completano quello principale: 1) Il giudice deve contemperare le ragioni della propriet con quelle della produzione: l'attivit produttiva gode di tutela, i costi per l'eliminazione delle immissioni possono essere sproporzionati rispetto all'interesse dell'altra parte. 2) il giudice pu tener conto della priorit di un determinato uso. Esempio: se vado ad abitare sopra un falegnameria devo mettere in conto una certa dose di rumore. Rimedi: 1) ordine di cessare l'abuso, provvedere alle misure necessarie per ridurre le immissioni. 2) risarcimento del danno. Immissioni e inquinamento: negli ultimi anni la questione si spostata sul problema sociale dell'inquinamento ambientale. Esempio: decreto legislativo 4 agosto 1999: impone nell'interesse generale criteri precisi ed accorgimenti tecnici per la limitazione di fumi, esalazioni, vibrazioni, rumori, campi energetici. Le distanze: norme sulle distanze nelle costruzioni, piantagioni, scavi e muri. Art.873: distanze minime devono essere mantenute anzitutto tra le costruzioni, il codice indica una distanza di tre metri, ma distanze maggiori sono imposte da leggi speciali e regolamenti comunali.

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Da c.c.: le costruzioni su finitimi, se non sono unite o aderenti, devono essere tenuti a distanza non minore di tre metri. Art. 874 877: Il proprietario che costruisce per primo pu farlo anche sul confine, l'altro a questo punto ha una scelta o costruisce in aderenza oppure rispetta la distanza costruendo in posizione arretrata all'interno del proprio fondo. Art: 875: Se il primo proprietario costruisce non sul confine, ma ad una distanza dal confine minore della met di quella prescritta dal codice o dai regolamenti l'altro a un diritto potestativo di ottenere la comunione forzosa del muro (la propriet della striscia di terra dal confine al muro, di cui dovr pagare il valore). In tal modo il proprietario che costruisce per primo a poter determinare l'arretramento del vicino rispetto al confine. (criterio della prevenzione temporale). Vedute e luce: due classi di finestre: Vedute: permettono di affacciarsi e di guardare di fronte, obliquamente o lateralmente. Luci: non permettono tutto questo ma solo passaggio alla luce ed all'area. Art. 905: prevista una distanza minima delle vedute dal confine pari alla met di quella che deve esistere tra costruzioni. L'apertura di una veduta, se legittima influisce anche sulla distanza legale tra costruzioni. Art. 907: una volta acquisito da parte di un proprietario il diritto di avere vedute dirette sul fondo vicino il proprietario del fondo vicino, che voglia a sua volta costruire dovr mantenersi alla distanza di tre metri dal muro in cui aperta la veduta, senza poter costruire in aderenza. Art. 904: la presenza di luci in un muro non impedisce al vicino di acquistare la comunione del muro medesimo, ne di costruire in aderenza. (salvo che per contratto non vi sia stabilit una servit di luce) Art. 899: disciplina la costruzione pozzi, canali, fossi e piantagioni. Le sanzioni: per violazione delle norme in materia di distanza. Riduzione in pristino: pu consistere nell'abbattimento della costruzione o di una sua parte, nella chiusura di pozzi, cisterne, canali, nella chiusura di una luce o di una veduta o nelle opere necessarie per rendere la luce conforme alla legge. Risarcimento del danno. 5. La propriet edilizia. Combinare l'interesse dei privati a edificare sul suolo di loro propriet e l'interesse generale ad assicurare uno sviluppo razionale dell'edilizia. Es: evitare devastazione del paesaggio, crescita incontrollata della citt, scomparsa verde urbano, ecc.. Le norme di edilizia: volte a proteggere le esigenze suddette e derivano da varie fonti. 1) Codice civile: disciplina le distanze tra le costruzioni e contiene norme relative alle luci e vedute. 2) Leggi speciali: stabiliscono regole da osservarsi nelle costruzioni (standards urbanistici, norme antisismiche, norme di tutela ambientale). 3) Piano regolatore: approvato dal comune e dalla regione. Determina le norme da seguire nelle costruzioni, prevede quali aree possono essere destinate alla edificazione, quali devono essere mantenute a verde, quali devono essere destinate a pubblici servizi, quali caratteri dovranno avere le zone edificabili, con quali criteri e con che vincoli di altezza, volume, ecc... 4) Regolamenti edilizi comunali. Ius aedificandi: facolt di edificare del proprietario che intenda costruire un edificio sul proprio terreno, riedificare, modificare, un edificio esistente. Fino al 1977 licenza, poi sostituita dalla concessione legata al pagamento di un contributo, dal 2001 siamo passati al permesso di costruire tramite il testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in maniera edilizia 6 Giugno 2001, all'art.11 del testo 1 si prevede che il proprietario dell'immobile possa richiedere il permesso di costruire con una domanda che va presentata allo sportello unico dell'edilizia, si prevede poi all'art.6 che alcune opere edilizie possano essere eseguite senza alcun previo

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consenso della pubblica amministrazione (manutenzione, eliminazione barriere architettoniche, ecc.). Viene lasciata immutata la disciplina del contributo di costruzione, che consiste: a) di una quota commisurata alle spese di urbanizzazione (per venire in contro alle spese del comune per attrezzare l'aria); b) di una quota commisurata al costo di costruzione. Il comune dispone dello strumento dell'espropriazione delle aree edificabili per attuazione di piani di sviluppo. Violazione delle norme di edilizia: Norme edilizia 1 scopo: migliore utilizzazione della propriet privata (norme sulle distanze tra i fabbricati, la violazione di queste regole pu non avere consguenze). 2 scopo: pur determinando un vantaggio per il singolo proprietario sono dirette ad indirizzare interessi generali (appartengono regole dirette ad imporre criteri di igiene o estetica, in caso di violazione il proprietario vicino pu ricorrere ai rimedi di diritto amministrativo per esempio ottenere dalla pubblica amministrazione un provvedimento che ordini l'abbattimento). La violazione di queste regole da diritto al riduzione in pristino o al risarcimento del danno. 6. La propriet agraria E' un problema che coinvolge interessi pubblici fondamentali: lo sfruttamento razionale del suolo e gli equi rapporti sociali (art.44) che sono gli obiettivi finali cui la legge deve tendere imponendo obblighi ai proprietari limitando l'estensione della propriet promuovendo la bonifica delle terre. Il c.c. fissa la minima unit colturale: un'area minima da non dividere nemmeno in caso di successione ereditaria (artt. 846 e ss). Obbligo di esecuzione di opere: per i proprietari di terreni dichiarati soggetti a bonifica (art.857). I proprietari possono essere riuniti obbligatoriamente in consorzi: che sono persone giuridiche pubbliche, il cui scopo provvedere all'esecuzione, alla manutenzione e all'esercizio delle opere necessarie (Art.857-868) La disciplina della propriet agricola influenzata dalla disciplina dei contratti agrari (contratti tra il proprietario e l'imprenditore). 7. I modi di acquisto della propriet. Elencati nell'articolo 922: 1) modi di acquisto a titolo derivativo: i pi frequenti e importanti e sono il contratto e la successione a causa di morte. Principi base: relazione di dipendenza tra il diritto del dante causa (alienante) e quello dell'avente causa (acquirente), per cui: a) l'avente causa acquista il diritto cos come era in capo al dante causa; b) se il titolo del dante causa viene meno, viene meno il diritto dell'avente causa. 2) Modi di acquisto a titolo originario: a) L'occupazione: riguarda l'acquisto delle cose mobili che non sono propriet di alcuno, si acquistano prendendone possesso (art. 923). Cose mobili di nessuno, non smarrite ma abbandonate. Art. 927: anche gli immobili possono essere abbandonati, ma in tal caso la loro propriet acquistata automaticamente dallo Stato, non esistono immobili di nessuno. b) Invenzione: riguarda le cose mobili smarrite. Chi le trova ha il dovere di restituirle al proprietario o di consegnarle al sindaco (Art. 927). Da ci pu derivare o l'acquisto della propriet dopo un anno, o il diritto ad un premio se il proprietario si presenta a reclamare la cosa. Esempio: Ritrovamento del tesoro (art.932): appartiene al proprietario del fondo in cui si trova ma il ritrovatore non il proprietario spetta per met all'uno e per met all'altro. c) Accessione: un bene viene in rapporto con un altro, che lo attrae, cos che il tutto diventa propriet del titolare del bene principale.

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Di solito si verifica tra cosa mobile e cosa immobile: le piante e i materiali da costruzione, sono attratti nella propriet del suolo su cui si pianta o si edifica anche se chi fa queste operazioni non proprietario (art. 934). c1) accessione invertita: (art.938) caso in cui costruttore, iniziata l'edificazione sul suolo di sua propriet, l'abbia poi continuata sconfinando sull'attiguo fondo altrui, questo se dichiara la sua convinzione di costruire sempre sul suolo di sua propriet, pu fare domanda al giudice per trasferire a suo favore il diritto di propriet della superficie occupata. Il giudice pu accogliere la domanda del costruttore che per dovr indennizzare il proprietario nella misura del doppio del valore della superficie occupata e rimborso dei danni. Esempio: occupazione acquisitiva da parte della Pubblica Amministrazione. c2) altre forme di accessione (art.941): ipotesi in cui si pu acquistare la propriet di pezzi di terra in conseguenza di modificazioni spontanee intervenute nell'andamento di corsi d'acqua, laghi, stagni: della alluvione (art.941) e dell'avulsione (art.944). C3) specificazione: altra forma di accessione di mobile a mobile. Una persona adopera una materia non sua per formare una cosa nuova (con legname non mia costruisco una sedia). Principio: il lavoro prevale sulla propriet dei materiali, proprietario della cosa nuova e chi ha compiuto l'opera anche se dovr pagare il prezzo della materia adoperata. Se per il valore del materiale supera di molto quello della manodopera, la cosa spetta al proprietario della materia per il quale deve pagare il prezzo della manodopera (art.940) d) Unione o commistione: (art. 939) simile all'accessione si attua tra cose mobili, per mescolanza di cose che non possono essere separate senza deterioramento. Esempio: vernicio l'auto con colore di propriet altrui, importante vedere se c' una cosa molto superiore di valore o no: nel primo caso il proprietario della cosa principale acquista il tutto e deve pagare il valore della cosa unita (vernice), nel secondo caso (cose con valore simile, come se vengono uniti due tipi di vino) la propriet diventa comune in proporzione del valore delle cose unite. e) Usucapione: (art.1158) (cap.14) f) Acquisto del possesso di buona fede di cosa mobile (Art.1153).(cap.14). Altro modo di acquisto art.922: acquisto della propriet derivante dall'esercizio del diritto di riscatto: diritto, riconosciuto ad un soggetto, di acquistare o riacquistare la propriet di una cosa mediante una dichiarazione unilaterale di volont. E' un diritto potestativo, il precedente proprietario si trova in posizione di pura soggezione. Diritto di prelazione: riconosce per legge a un soggetto il diritto di essere preferito ad altri acquirenti nel caso di alienazione di un bene. Se la prelazione non rispettata dall'alienante, l'avente diritto si tutela esercitando il riscatto. 8. Modi di acquisto della propriet pubblica. Si usano i modi di acquisto della propriet di diritto comune, previsti da norme che si applicano a tutti gli altri soggetti, in altri casi si esce dalle regole e si assicura d'autorit allo stato o agli enti pubblici la propriet di determinati beni. Espropriazione: per motivi di interesse generale. Art. 834: a) necessit di una causa di pubblico interesse prevista dalla legge; b) il pagamento di una giusta indennit. L'indennit di espropriazione si determina con un procedimento di stima sulla base di criteri stabiliti dalla legge con un risultato che varia secondo la tipologia di bene ma che resta molto inferiore al valore di mercato. Principio di legalit: (art.838) contiene una norma generale di previsione dell'espropriazione e consente questa in ogni caso in cui il proprietario abbandona la conservazione, la coltivazione o l'esercizio di beni che interessano la produzione nazionale, in modo da nuocere gravemente alle esigenze della produzione stessa. Nazionalizzazione delle imprese (art.43 Cost.): prevede che a fini di utilit generale la legge possa riservare originariamente o trasferire, mediante espropriazione e salvo indennizzo,

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allo Stato, ad enti pubblici o a comunit di lavoratori o di utenti determinate imprese, che si riferiscano a servizi pubblici essenziali o a fonti di energia o a situazioni di monopolio ed abbiano carattere di preminente interesse generale. Accessione invertita - Occupazione acquisitiva: occupazione illegittima di un territorio da parte della P.A.. La propriet del fondo occupato non potr pi essere rivendicata dal privato stesso a causa della destinazione del suolo ad opera pubblica. Norma recentemente rivista (andava contro i principi di legalit e non arbitrariet) dal nuovo testo unico in tema di espropriazione: il decreto di esproprio deve precedere limmissione nel possesso del bene, la P.A., a differenza che nel passato, inizia a realizzare lopera sullarea ormai sua. Requisizione (art.835): prevede che in caso di gravi e urgenti necessit pubbliche, militari o civili lautorit amministrativa possa disporre la requisizione di beni mobili o immobili. Al proprietario viene sottratto temporaneamente la disponibilit della cosa sotto giusta indennit.

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CAPITOLO 12 I DIRITTI SU COSA ALTRUI


1. I diritti reali limitati. Il principio della libert dei beni: esige da un lato di: 1) di affermare il diritto pieno ed esclusivo del proprietario, dall'altro, 2) di evitare che, anche per volont dei privati, si riproduca una rete di vincoli sulla propriet, tale da ostacolarne la circolazione e l'impiego economico. Vincoli a carattere personale: di regola il proprietario pu obbligarsi a non esercitare questa o quella prerogativa, o a consentire questo o quell'uso della cosa da parte di altre persone Art. 1322: le parti possono inventare schemi non previsti dalla legge, secondo il principio generale. Vincoli reali: la legge prestabilisce alcuni tipici diritti su cosa altrui: possibile ai privati costruire un diritto reale solo scegliendo tra uno di tipi che la legge prevede. Se un proprietario vuole stabilire, a favore di altri soggetti, diritti diversi da quelli previsti, lo pu fare, ma il contratto avr soltanto effetto obbligatorio: potr cio attribuire solo una pretesa verso il proprietario, protetta con una azione personale (esprimibile solo verso di lui) e non un diritto da far valere verso tutti e difeso dalle azioni reali. Diritti reali limitati: diritti reali su cosa altrui. Comprimono la propriet e la libert del bene, la facolt e i poteri del titolare e i limiti imposti dal proprietario sono solo quelli che possono ricavarsi da positive indicazioni normative. Elasticit della propriet: al titolare di un diritto reale su cosa altrui spettano facolt e poteri che possono apparire come parti della propriet, come ad esempio la facolt di uso e di disposizione materiale della cosa. Elasticit della propriet: La propriet per non mutilata di questi aspetti per l'esistenza di un diritto reale limitato sulla stessa cosa: piuttosto compressa, e si riespande non appena il diritto altrui viene, per qualsiasi causa, a cessare Il diritto reale limitato sussiste, di necessit, solo su cose di cui il titolare non proprietario; perci la propriet si riespande, e il diritto reale limitato si estingue, quando le due posizioni si riuniscono in una stessa persona. Questo modo di estinzione si chiama per confusione (confondere, fondere insieme). Diritti reali di godimento e garanzia: Di godimento: (trattati nei titoli III, IV, V, VI del libro della propriet superficie, enfiteusi, usufrutto, uso, abitazione, servit) sono detti di godimento perch assicurano in varia misura l'utilizzazione della cosa da parte del titolare del diritto limitato. Di garanzia: sono il pegno e l'ipoteca che assicurano al creditore pignoratizio o ipotecario la possibilit di soddisfarsi sul bene a preferenza di altri creditori. Usi civili: diritti che spettano ai membri di una comunit locale, di carattere pubblico, imprescrittibile. Diritti collettivi: consentono l'uso o il godimento limitato di propriet altrui, pubbliche o anche private, come il diritto di raccogliere legna nel bosco di propriet pubblica. 2. Usufrutto, uso, abitazione. Posizione dell'usufruttuario distinta in due gruppi: diritti (art. 981 e ss.) e obblighi (1001 e ss.) Diritti dell'usufruttuario: l'usufruttuario ha il diritto di godere della cosa. Art. 981, 2 comma: l'usufruttuario pu trarre dalla cosa ogni utilit che questa pu dare. Art. 994: Se l'usufrutto riguarda una mandria o un gregge, i parti si considerano frutti, e spettano all'usufruttuario, solo dopo che le nascite hanno reintegrato le perdite. Art. 983, disponibilit materiali: per realizzare il godimento, l'usufruttuario ha il diritto di ottenere il possesso della cosa. Frutti civili: l'usufruttuario pu dare in locazione la cosa. Art. 980: L'usufruttuario ha di regola (se non escluso dall'atto costitutivo) il potere di disporre del proprio diritto per un certo tempo, o per tutta la sua durata (art. 980). 63

Art. 981, 1 comma, limite essenziale del potere dell'usufruttuario: rende le sue prerogative molto pi ristrette rispetto alle facolt del proprietario: egli deve rispettare la destinazione economica della cosa. L'usufruttuario non pu, n attraverso atti materiali, n attraverso atti giuridici come la locazione, alterare quelle caratteristiche del bene che ne delimitano gli impieghi economici (Es: trasformare una villa in hotel). Art. 985: l'usufruttuario pu introdurre dei miglioramenti, ed ha diritto a un'indennit da parte del proprietario. Art: 996: Se l'usufrutto comprende cose deteriorabili (impianti di riscaldamento dell'abitazione: l'usufruttuario ha il diritto di servirsene, e alla dine dell'usufrutto soltanto tenuto a restituirle nello stato in cui si trovano. Quasi usufrutto: se l'usufrutto ha ad oggetto cose consumabili (denaro, alimenti, ecc.), l'usufruttuario ha diritto di servirsi delle cose, consumandole, e ha l'obbligo di pagarne il valore al termine dell'usufrutto; il che significa che, in realt, ne acquista la propriet, con l'obbligo di restituzione del calore. Obblighi dell'usufruttuario: a) restituire la cosa alla cessazione del diritto; b) usare la diligenza del buon padre di famiglia (una diligenza media) nel godimento (art.1001); c) fare l'inventario e prestare garanzia (se non lo fa, il proprietario non tenuto a consentirgli la cosa (art.1002); d) pagare le tasse per l'ordinaria manutenzione e amministrazione della cosa; e) pagare le imposte, i canoni, le rendite, e tutti i pesi che gravano sul reddito. Nuda propriet: nasce per volont privata (contratto, testamento) o per usucapione (art. 1158 e ss.). Durata ed estinzione: caratteristica dell'usufrutto la durata limitata: non pu eccedere la vita dell'usufruttuario. Art. 979, 2 comma: l'usufrutto a favore della persona giuridica non pu durare pi di trent'anni ma viene meno se la persona giuridica si estingue prima. Casi di estinzione: (art. 1014) a) prescrizione per non uso ventennale; b) riunione di usufrutto e propriet della stessa persona (confusione); c) totale perimento della cosa (se perisce un edificio, per, l'usufrutto permane sull'area: art.1018). d) causa particolare di estinzione: abuso che l'usufruttuario faccia del suo diritto alienando i beni o deteriorandoli o lasciandoli andare in rovina per mancanza di riparazioni (art. 1015). Il diritto di uso: attribuisce al titolare non solo (come dice il nome) il diritto di servirsi della cosa, ma anche quello di goderne i frutti, limitatamente ai bisogni suoi e della sua famiglia (art.1021). Art.1024: l'uso personalissimo, quindi incedibile, e si estingue con la morte dell'usuario. Il diritto d'abitazione: attribuisce la facolt d'uso di un immobile al solo scopo di abitarvi (art. 1022). E' incedibile, e il titolare pu far godere dell'abitazione solo i membri della sua famiglia. 3. Superficie e propriet superficiaria. Il principio dell'accensione: modo di acquisto della propriet che si basa sul fatto che: ci che costruito sul suolo appartiene al proprietario del suolo. E' possibile che questo meccanismo sia escluso, o per volont delle parti o perch cosi prevede la legge: e si abbia, perci, una separazione tra propriet del suolo e propriet di ci che costruito sopra o sotto il suolo. Diritto di superficie e propriet separata dell'edificio : la separazione sopra citata si verifica quando il proprietario di un'area costituisce, a favore di un altro soggetto, il: Diritto di costruire: diritto reale su cosa altrui (sull'area), che se esercitato determina l'acquisto della propriet dell'edificio separatamente da quella del suolo. Si presentano quindi due facce: Diritto di superficie: sul suolo, un diritto reale limitato che si esaurisce nella facolt di edificare.

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Propriet superficiaria: propriet piena sull'edificio, se costruito, ma limitata all'edificio anzich estesa all'area. Propriet orizzontale: nel condominio il suolo propriet comune dei condomini (come le parti comuni dell'edificio), mentre i singoli appartamenti sono propriet individuale di ciascun condomino: e perci si dice che si realizza una propriet individuale orizzontale. 4. Enfiteusi Si realizza quando il proprietario di un fondo concede ad un'altra persona (l'enfiteuta) il diritto di goderne, con l'obbligo di migliorarlo e di pagare un canone annuo in denaro o in natura (art. 958 e 960). L'obbligo di miglioria essenziale all'enfiteusi. (nasce, infatti, per porre rimedio all'abbandono di terreni agricoli, esiste per anche un enfiteusi edificatoria. Canone: La determinazione del canone disciplinata da diverse leggi speciali. Durata: durata minima ventennale (art. 958), necessaria per consentire un impiego prolungato di lavoro e di capitale con la prospettiva di poterne godere i risultati. Art. 965: l'enfiteuta pu disporre del suo diritto per atto tra vivi e per testamento. Diritto di affrancazione: cio il diritto di acquistare in qualsiasi momento la piena propriet del fondo, pagando una somma corrispondente a quindici volta l'ammontare del canone annuo (art. 91 n.1138 del 1970). 5. Le servit prediali. Art.1027 apre le le Disposizioni generali del titolo VI, dedicato alle servit prediali: la servit prediale consiste nel peso imposto sopra un fondo per l'utilit di un altro fondo appartenente a un diverso proprietario. Contenuto della servit: la servit determina un obbligo a carico del proprietario (detto fondo servente) e una reciproca pretesa a favore del proprietario di un fondo vicino (detto fondo dominante). Art. 1030: non pu essere un obbligo di fare qualcosa, ma un obbligo di non fare (per esempio non sopraelevare) o un obbligo di lasciar fare (esempio: lasciar passare, lasciar condurre l'acqua). Art.1027, scopo della servit: non un vantaggio personale del del titolare del diritto, ma solo la utilit di un altro fondo appartenente a diverso proprietario. La predialit: dal latino praedium = fondo: si dice che la servit a carattere di predialit. Prediale riassume il doppio tra i fondi (peso sul fondo servente, utilit del fondo dominante). Infatti la definizione di servit come peso imposto sopra un fondo sottolinea dunque che la servit un rapporto che si instaura tra i proprietari dei due fondi, come tali, e che quindi permane anche se l'uno o l'altro dei due fondi passano nella propriet di persone diverse. La servit determina un vero e proprio limite della propriet (del diritto di godere e del diritto di escludere tutti gli altri dall'utilizzazione della cosa), infatti la posizione del fondo avvantaggiato, la vediamo arricchita di un vero e proprio diritto sulla cosa altrui che viene protetto verso tutti. Conseguenza pratica: i fondi devono essere vicini Esempio: se io acquisto il diritto di derivare l'acqua da una sorgente con una condotta, saranno gravati da servit tutti i fondi che stanno tra il mio e la sorgente. Anche per servit vale quindi il criterio del numero chiuso dei diritti reali: i privati possono anche inventare varie specie di servit, ma all'interno del tipo previsto dalla legge, cio in pratica a condizione che l'utilit, assicurata con l'imposizione del peso, sia oggettiva. Servit personali: un proprietario libero di obbligarsi a permettere l'utilizzazione della cosa da parte di altri soggetti per il loro vantaggio personale. Esempio: posso contrattare con il proprietario di un fondo che confina con la spiaggia il diritto di passaggio per gli ospiti dell'albergo da me gestito, senza essere proprietario dell'immobile; ma in tal caso si crea un obbligo personale del proprietario che ha con me contratto e una pretesa mia verso di lui (un rapporto obbligatorio) non invece un diritto reale limitato su cosa altrui. Conseguenza: se quel proprietario vende, l'acquirente non gravato di alcun peso. Stessa cosa accade nel caso in cui il proprietario assume, verso il vicino, un obbligo di fare.

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Costituzione della servit: Art.1031: le servit prediali si possono costituire in quattro modi: a) coattivamente; b) volontariamente (cio per contratto o per testamento); c) per usucapione; d) per destinazione del padre di famiglia. Servit coattive: capo II del titolo IV, art.1032 e ss. Prevedono una serie di situazioni in cui la piena utilizzazione di un fondo esige che sia imposto un peso ad altri fondi. Esempio: condurre acqua per i bisogni della vita o per usi agrari o industriale (servit di acquedotto,artt.1033 e ss.) o per procurarsi la corrente elettrica (servit di elettrodotto, art.1056). Art. 1032: la situazione prevista crea solo il diritto di ottenere la costituzione di ottenere la costituzione di una servit. A tale diritto corrisponde un obbligo a contrarre imposto al proprietario del fondo che diverr servente. Modi di costituzione delle servit coattive: contratto, con cui le parti devono stabilire le modalit di esercizio della servit e l'indennit che sempre dovuta. Se non si arriva all'accordo, l'avente diritto pu richiedere al giudice una sentenza,che tiene luogo del contratto e costituisce il diritto (sentenza costitutiva). Art.1032, 3comma: finch non pagata l'indennit, il proprietario del fondo servente pu opporsi all'esercizio della servit. Differenze con i limiti di vicinato: in tutti e due i casi si ha un limite della propriet, previsto dalla legge: Limiti di vicinato: a) reciproci; b) gratuiti; c) automatici. Servit legali: a) unilaterali; b) suppongono un'indennit; c) nascono per contratto o per sentenza. Servit militari: la cui costituzione prevista in certe zone del paese e che pongono limiti gravosi alla edificabilit delle aree. Sono servit per esigenze di carattere pubblico che prevedono regole particolari. Servit volontarie: servit la cui costituzione non obbligatoria. Modi di costituzione elencati nell'art. 1031. Servit apparenti: servit che richiedono un'opera visibile e permanente (come la servit di acquedotto, di elettrodotto, ecc.) Destinazione del padre di famiglia: primo modo di costituzione. In un fondo che appartiene ad un proprietario (o oggetto di propriet comune di pi persone) si crea, tra parti diverse, uno stato di cose tale che, se si trattasse di propriet distinte, saremmo di fronte a una servit. Esempio: da una sorgente sita in una certa parte dell'area si conduce acqua alla casa che sta in un'altra parte dell'area. Successivamente il fondo viene diviso senza che lo stato di cose creato in precedenza sia tolto di mezzo: in tal caso, (l'art.1062,2comma) se non disposto diversamente, si costituisce tra i due fondi (due parti del vecchio fondo) la servit. Usucapione: altro modo di costituzione delle servit apparenti, tramite il possesso (l'esercizio di fatto) durato ininterrottamente per 20 anni o per il periodo previsto dalle norme sulla usucapione di diritti reali di godimento (art.1158 e ss.) Esercizio delle servit: art. 1069, stabilisce due principi: 1) le opere necessarie all'esercizio devono essere costruite nel tempo e nel modo in cui rechino minore incomodo al proprietario del fondo servente;

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2) le spese sono a carico del proprietario del fondo dominante, salvo che giovino anche al fondo servente: in tal caso, le spese si dividono. Estinzione della servit: per confusione (art. 1072); per prescrizione in caso di non uso prolungato per 20 anni.

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CAPITOLO 13 LA COMUNIONE
1. La comunione Art. 1100: regola la situazione in cui la propriet o altro diritto reale spetta in comune a pi persone. Equivale alla contitolarit di un diritto reale: a) compropriet (comunione di propriet); b) cousufrutto (comunione di usufrutto); c) cosuperficie (comunione di superficie); d) ecc Problema quello di stabilire un equilibrio tra linteresse individuale del singolo partecipante e lintesse collettivo. Fonti della comunione: 1) comunione volontaria: ci che si realizza per volont delle parti Es: due o pi persone insieme comprano una cosa. 2) comunione incidentale: si attua indipendentemente dalla volont delle parti. Es: comunione tra gli eredi. 3) comunione forzosa: cio imposta dalla legge. Es: la comunione forzosa del muro. 4) Particolare modo quello della comunione legale tra i coniugi. Le parti sono libere di evitare la comunione, scegliendo la separazione dei beni: ma, nel silenzio, si applica il regime legale che appunto la comunione. Art. 1102: prevede che ciascun partecipante pu servirsi della cosa comune, purch non ne alteri la destinazione e non impedisca agli altri partecipanti di farne parimenti uso secondo il loro diritto. Luso di ciascuno non pu impedire quello degli altri. Il diritto sulla quota: Art. 1103: prerogativa di ciascun partecipante quella di poter disporre del suo diritto e cio della quota. La propriet sulla cosa spetta solo allinsieme dei partecipanti ma a ciascuno spetta un diritto su una quota del bene. Art. 2225: possibile accendere lipoteca sulla cosa comune per la quota di cui il singolo dispone. Il diritto di scioglimento: altra prerogativa del singolo: potere di chiedere in ogni momento lo scioglimento della comunione (art. 1111). Atti di disposizione sulla cosa: per lalienazione, la costituzione dei diritti reali su un fondo comune, la locazione di durata superiore a 9 anni necessario il consenso di tutti i partecipanti. Poteri della maggioranza: (Art.1105) per lamministrazione di un bene comune, prevale il criterio di tutela dellinteresse collettivo, che si esprime nel principio di maggioranza. Tutti i partecipanti hanno il diritto di concorrere nellamministrazione ordinaria. Art. 1106: potere della maggioranza quello di stabilire un regolamento per lordinaria amministrazione e per il godimento migliore della cosa comune, nonch di delegare lamministrazione a uno o pi partecipanti o anche ad un estraneo. La comunione non stabilisce alcun vincolo di destinazione dei beni. 2. Il condominio degli edifici. Art. 1117, condominio: una forma di propriet degli edifici, che combina in s la propriet individuale e la comunione: propriet individuale di piani o porzioni di piano, comunione forzosa: cio indivisibile, delle parti comuni. Comunione forzosa delle parti comuni: oggetto di propriet collettiva sono le parti comuni. Art. 1117: enumera le parti comuni, cio: suolo, fondazioni, muri maestri, tetti, scale, cortili e tutte le parti delledificio necessarie alluso comune e gli impianti necessari alluso comune.

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Art. 1119: tutte queste hanno carattere forzoso e indivisibile della comunione cos non vale la regola sulla libera disponibilit della quota del bene comune che pu essere ceduta solo insieme alla propriet esclusiva del piano. Art. 1118: spese manutenzione obbligatorie. Amministrazione: il problema della amministrazione e delle manutenzione delledificio regolato in base a tre gruppi di atti: A) atti di ordinaria amministrazione: e riparazioni straordinarie ma di modesta entit. Delibera richiede maggioranza degli intervenuti e la met del valore delledificio. B) atti di straordinaria amministrazione: che non siano innovazioni ci un numero legale per la valida costituzione dellazienda (due terzi dei condomini) e la maggioranza necessaria (oltre la met degli intervenuti e la met del valore). C) innovazioni: numero legale come b), e maggioranza qualificata (oltre la met dei condomini ma due terzi del valore) Regolamento: pi di quattro condomini si deve nominare lamministratore (Art.1129); se sono pi di 10 si deve formare un regolamento (1138). Propriet individuale: dei piani regolata secondo le norme comuni in tema di propriet e comprende tutti i poteri e le facolt che normalmente spettano al proprietario. Art. 1138: le norme del regolamento non possono in alcun modo menomare i diritti di ciascun condomino. 3. La multipropriet. Un immobile viene venduto con atti separati ad una pluralit di acquirenti. Il contratto prevede che ciascun acquirente abbia diritto ad una utilizzazione esclusiva dellunit prescelta solo per un determinato periodo di tempo. Propriet turnaria: ogni acquirente pu utilizzare la cosa solo nel suo turno. La natura del diritto: la multipropriet sotto duplice aspetto: A) comunione in cui ogni multiproprietario titolare di una micro quota del bene. B) propriet individuale, che avrebbe ad oggetto non la cosa nella sua integrit materiale ma il tempo/cosa. Multipropriet azionaria: immobile in propriet di una societ per azioni e il multiproprietario acquista solo la posizione di socio azionista della S.p.a. Multipropriet alberghiera: godimento ternario del bene assicurato attraverso la cooperazione di un gestore cui lacquirente si lega con un contratto misto. (stanza, cottage). Direttiva CEE: per la tutela del consumatore. D.lgs.9 Nov. 1998: a per oggetto la tutela dellacquirente per taluni aspetti dei contratti relativi allacquisizione di un diritto di godimento a tempo parziale di beni immobili. Tutela dellacquirente, protetto in quanto non professionista nei confronti di un venditore professionale. Si prevede infatti un documento informativo che il venditore deve consegnare allacquirente. Art.3: il contratto deve essere redatto per iscritto a pena di nullit. Lacquirente ha diritto di recesso del contratto entro 10 giorni dalla sua conclusione.

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CAPITOLO 14 IL POSSESSO
1. La nozione di possesso. Possesso: non indica l'appartenenza giuridica di una cosa al possessore ma solo il fatto che una persona si trovi ad averne disponibilit, indipendentemente dalla circostanza che abbia o non abbia il diritto di farlo. Art.1140, definizione di possesso: il possesso il potere di fatto sulla cosa che si manifesta in un'attivit corrispondente all'esercizio della propriet od di altro diritto reale. La fattispecie, che la norma descrive, un'attivit, cio un comportamento, che si presenta all'osservatore tale quale la condotta di un proprietario, o del titolare di altro diritto reale. Che la condotta sia esercizio di un diritto, o non lo sia, quel che importa che una persona si comporti di fatto come si comporterebbe il titolare di un diritto. L'articolo indica anche il controllo di fatto che il possessore ha sulla cosa: possessore colui che di fatto ha in suo potere la cosa. Possesso di diritti: il possesso non solo la situazione corrispondente dall'esercizio della propriet, ma anche quella che riproduce l'esercizio di altri diritti reali. Si parla quindi di possesso a titolo di propriet, a titolo di usufrutto, a titolo di servit, a titolo di comunione. L'espressione a titolo indica la qualificazione della situazione di fatto in relazione al modello cui lo stato di fatto sembra corrispondere. Art. 1189: prevede il caso in cui un debito sia pagato a persona che appare legittimata a riceverlo in base a circostanze univoche. 2. La rilevanza del possesso. Effetti del possesso: a) Azioni possessorie: un sistema di protezione dello stato di fatto esistente contro spoliazioni, turbative e molestie. b) Acquisto a titolo originario: la possibilit di trasformare la situazione di possesso senza diritto nella titolarit del diritto. Tecnica per la protezione del possesso: si prospetta come una tecnica di soluzione dei conflitti per la disponibilit delle cose utile anche a chi sia titolare di un diritto. Si stabilisce il principio per cui, in prima istanza, lo stato dei fatti, scoraggiando chi volesse forzarlo per ristabilire da s il proprio diritto. Anzich aprire, in ogni caso in cui scoppia una lite, la questione relativa al diritto dell'una o dell'altra parte di comportarsi in un certo modo (di tenere la cosa o non tenerla, di usarla o non usarla, di fare certi usi o non farli ecc) questa tecnica da rilievo, in via immediata ma provvisoria, allo stato di fatto e ne consente il ripristino o la protezione tramite l'azione possessoria, rinviando in altra sede (azione petitoria) la questione relativa al diritto dei due litiganti. Esempio: supponiamo che attraverso un terreno, che d sulla spiaggia, corra un sentiero per il quale passano i proprietari dei terreni retrostanti. Un giorno, il proprietario chiude il passaggio, e invitato a riaprirlo, si rifiuta. Soluzione legata al possesso: l'attore dovr provare solo che egli, o chi per lui, si comportava come il titolare della servit (cio esercitava il passaggio): su questa base, il giudice provveder anzitutto ripristinare lo status quo (azione possessoria). Poi, si potr aprire la questione relativa al diritto di passare. La fattispecie possesso, il nudo potere di fatto, investe il possessore di almeno un potere giuridico: quello di agire per la difesa detto stato di fatto. 3. I requisiti del possesso. La detenzione. La definizione di possesso, attivit che corrisponde all'esercizio del diritto reale, giustifica i due pi importanti requisiti della fattispecie: Il controllo e l'uso della cosa non pu derivare solo dalla benevola tolleranza del proprietario: tolleranza non crea possesso; Possessore colui che tiene o utilizza la cosa come la terrebbe il titolare di un diritto (non possessore chi d segno di riconoscere un diritto altri). 70

Possesso e detenzione: (art.1142, 2comma), si pu possedere direttamente o per mezzo di un'altra persona, che ha la detenzione della cosa. Esempio: se presto l'automobile ad un mio amico, non per questo smetto di possederla; la possiedo tramite il mio amico, che la detiene. Detenzione: il potere di fatto sulla cosa di chi la tiene o la utilizza riconoscendo un diritto altrui. Mutamento di detenzione in possesso: chiaro che la detenzione non pu mutarsi in possesso per effetto della pura volont del detentore; se non c' un oggettivo cambiamento della situazione occorre un atto di opposizione, con cui il detentore d segno di non riconoscere un potere altrui. Interversione del possesso: (art.1164) il possesso non solo la situazione corrispondente all'esercizio della propriet, ma anche quella che riproduce l'esercizio dei diritti reali limitati. Se una persona possiede, per esempio a titolo di usufrutto, non pu mutare il suo possesso in possesso a titolo di propriet se non compie atti opposizione contro il potere dei proprietari. 4. L'acquisto del possesso Si acquista in modo originario per apprensione (cio per impossessamento d'iniziativa di chi diviene possessore) e in modo traslativo per consegna, che pu essere anche simbolica (consegna delle chiavi, dei documenti, ecc). L'acquisto derivato del possesso pu realizzarsi per anche senza la consegna quando: a) l'acquirente gi detentore e diviene possessore (es. inquilino acquista l'appartamento in cui abita), oppure b) chi cede il possesso conserva la detenzione della cosa cosa, e costituisce nel possesso l'acquirente (es. il venditore tiene presso di s la cosa venduta e la custodisce in attesa della consegna: c.d. Costituto possessorio). Successione e accensione nel possesso: Art. 1146, comma 1: successione nel possesso, per cui il possesso del defunto continua nell'erede. Art. 1146, comma 2: accessione del possesso, per cui il successore a titolo particolare, sia a causa di morte che tra vivi, pu unire al proprio possesso quello del suo autore per goderne gli effetti. La distinzione che il successore a titolo particolare pu giovarsi degli effetti favorevoli del possesso ma evitare per esempio quelli di un possesso di mala fede. Invece l'erede succede nel possesso cos com'era nel defunto, e ne assume le conseguenze. Possesso di buona fede: (art.1147) possessore di buona fede colui che possiede ignorando di ledere l'altrui diritto Buona fede soggettiva: uno stato soggettivo del possessore che qualifica il possesso, che consiste in una ignoranza non colpevole, o pi precisamente non dipendente da colpa grave. Stato soggettivo presunto e basta che sussista al tempo dell'acquisto del possesso. 5. Gli effetti sostanziali del possesso. Diritti e obblighi del possessore Art. 1148-1152: regolano i diritti e gli obblighi del possessore nella restituzione della cosa. Art. 1148, 1149: tratta del diritto ad appropriarsi dei frutti, che spetta al possessore di buona fede. Art. 1152: diritto di ritenzione: la facolt di non restituire la cosa rivendicata finch non sia stata pagata l'indennit o siano state prestate idonee garanzie. Art. 1153: attribuisce al processo una funzione essenziale nell'ambito della circolazione dei beni mobili non registrati: quella di assicurare la certezza delle situazioni giuridiche e la velocit delle contrattazioni. Prevede che la persona, a cui alienato un bene mobile (non registrato) ne acquisti la propriet, anche se l'alienante non era proprietario della cosa (acquisto a non domino, dal non-proprietario) purch ricorrano due condizioni: a) che vi sia stato acquisto del possesso in buona fede; b) sulla base di un titolo astrattamente idoneo a trasferire la propriet; Art 1156: questa regola non si applica alle universalit e ai beni mobili registrati.

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Titolo astrattamente idoneo: a) titolo significa un atto giuridico: compravendita, donazione, dazione in pagamento, ecc; b) astratta idoneo vuol dire che l'atto deve avere tutti i requisiti che sono necessari, in astratto, perch sia idoneo a trasferire la propriet: cio deve essere valido, anche se in concreto non potrebbe produrre quell'effetto perch manca nell'alienante il potere di disporre. L'acquisto del possesso di buona fede non sana i vizi dell'atto (incapacit dell'alienante, l'errore dello stesso) ma solo il difetto di legittimazione. Usucapione: l'effetto del possesso prolungato nel tempo. Requisiti del possesso ad usucapionem: il possesso deve essere: Pacifico: non deve essere acquistato in modo violento o clandestino. Pubblico. Continuato per il tempo previsto dalla legge (art. 1158): il possessore no deve aver cessato di possedere per qualche tempo. Non interrotto: per atto del proprietario o di terzi che ne abbiano privato il possessore per oltre un anno. Poich il possesso pu essere esercitato non solo a titolo di propriet, ma anche a titolo di usufrutto, uso, abitazione, enfiteusi, superficie, servit, tutti i diritti reali possono essere acquistati per usucapione. Nel caso della servit deve esserci il carattere dell'apparenza, senza la quale il possesso pu esistere ma non porta ad usucapione (art.1061). Termini: termine ordinario di usucapione di 20 anni sia per gli immobili, sia per l'universalit di mobili, sia per i beni mobili. Il termine ventennale si riduce a dieci anni nel caso di beni immobili se c': a) buona fede; b) un titolo idoneo a trasferire la propriet; c) la trascrizione dell'atto (Art.1159). 3 anni per l'usucapione dei beni registrati.Sospensione e interruzione: il decorso del termine pu essere sospeso, o interrotto per le stesse cause che valgono per la prescrizione (art.1165).

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CAPITOLO 15 LA TUTELA DELLA PROPRIETA'.


1. Azioni petitorie. Propriet e diritti reali limitati hanno in comune, il carattere di diritti assoluti, cio che si possono far valere verso tutti. Questo carattere si riflette anche nelle azioni petitorie con cui il diritto reali si fa valere in giudizio. Azione reale: il titolare di un diritto assoluto pu agire contro chiunque si trovi a violare il diritto dello stesso, e quindi contro chiunque tenga un comportamento tale da impedire, ostacolare, o semplicemente molestare il pieno e pacifico esercizio del diritto sulla cosa. 1.1. Azioni a difesa della propriet. Rivendicazione (art.948): prima azione a tutela del diritto di propriet. Si chiede la consegna o la restituzione di cui il proprietario ha perduto, o non ha mai avuto, il possesso. L'azione si rivolge contro chiunque tiene presso di s la cosa: una volta che l'azione iniziata, il convenuto non pu liberarsene cedendone ad altri il possesso della cosa: anche se lo fa, rimane obbligato a recuperarla per l'attore e, in mancanza, a pagargliene il valore, oltre a risarcirgli il danno. La prova della propriet: chi agisce in rivendicazione deve provare di essere proprietario. Si considera diabolicamente difficile, ogni acquisto a titolo derivativo attribuisce all'acquirente solo ci che l'alienante pu trasferirgli. Io divengo proprietario solo se ho comprato da un (vero) proprietario: la prova di avere acquistato il diritto di propriet non raggiunta fino a quando non sia accertato un acquisto a titolo originario. Se il proprietario ha interesso solo alla restituzione della cosa in mano ad altri, e non anche all'accertamento del suo diritto di propriet, pu ricorrere ad azioni in cui non richiesta la prova della propriet, e cio o alle azioni possessorie. Alla rivendicazione ricorrer, di regola, chi abbia perduto la possibilit di agire per la tutela del possesso (per effetto di prescrizione) o abbia comunque interesse a ottenere l'accertamento della propriet. Questo per pu essere chiesto anche senza domanda di restituzione: si tratta allora non di rivendicazione, ma di una azione di accertamento della propriet. Imprescrittibililit: come il diritto di propriet non prescrittibile, cos non lo l'azione di rivendicazione (art. 948, comma 3). L'inerzia prolungata del proprietario pu permettere al possessore di usucapire la cosa. Azione negatoria: diretta a far dichiarare l'inesistenza di diritti affermati da altri sulla cosa, quando (il proprietario) ha motivo di temerne pregiudizio (art. 949, 1 comma): oltre all'accertamento, proprietario pu chiedere che il giudice ordini la cessazione delle eventuali molestie e turbative (inibitoria), e condanni l'altra parte al risarcimento del danno (ivi, comma 2). Regolamento di confini e apposizione di termini: il confine tra due fondi pu essere incerto o perch oggettivamente insicuro, o perch contestato, ciascuno dei proprietari, allora, pu chiedere che il confine sia stabilito giudizialmente (Azione di regolamento dei confini, art.950). Poich l'azione spetta ad entrambi, non valgono quindi le regole normali dell'onere della prova. Se rimane l'incertezza, il giudice si attiene al confine desumibile dalle mappe catastali. Azioni di nunciazione: al proprietario spettano, infine, le due azioni di nunciazione (art. 1171 e 1172). Si tratta di azioni concesse al proprietario che al possessore. 1.2. Azioni a difesa di diritti reali limitati. Capo VII, Delle azioni a difesa delle servit: prevede che il titolare di una servit possa: 1) farne riconoscere in giudizio l'esistenza contro chi ne contesta l'esercizio; 2) far cessare le turbative e gli impedimenti; 3) chiedere la rimessione in pristino, cio che sia ricostituito lo stato di cose preesistente alle turbative e 4) il risarcimento dei danni (art. 1079).

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Azione confessoria: interesse del titolare di un diritto reale su cosa altrui farne dichiarare l'esistenza; si configura come un azione di accertamento, nella quale per la domanda si estende alla cessazione delle turbative (inibitoria). 2. Azioni possessorie. Aspetto pi importante della tutela del possesso proprio quello processuale: l'attribuzione al possessore, come tale (cio per il solo fatto di comportarsi come titolare di un diritto sulla cosa) delle azioni possessorie, cio della possibilit di rivolgersi al giudice e chiedere provvedimenti a tutela della sua posizione. Azioni di spoglio o reintegrazione: due gradi diversi di protezione del possesso: a) qualunque possessore protetto contro lo spoglio, cio la privazione violenta o clandestina del possesso; egli pu chiedere al giudice entro un anno dallo spoglio, di essere reintegrato nella sua posizione: di qui il nome azione di reintegrazione. Come vanno le cose se lo spogliato un possessore che non ha diritto a tenere la cosa,e magari se ne impossessato rubandola o sottraendola con violenza al proprietario? Una persona occupa un appartamento sfitto. Il proprietario subisce uno spoglio e pu quindi agire in reintegrazione. Per se tollera la situazione per pi di un anno, perde questa possibilit. Supponiamo allora che voglia sistemare le cose a modo suo, e, durante un'assenza degli occupanti, butti fuori le loro cose e faccia cambiare la serratura della porta. Il sistema di tutela del possesso funziona ora a favore dell'occupante, il quale pu chiedere al giudice la sua reintegrazione. Il proprietario convenuto, non pu opporre di avere diritto a possedere l'appartamento. In sede, possessoria, ha torto, e deve restituire: potr per agire in sede petitoria, e cio con l'azione di rivendicazione. b) una pi completa tutela disposta a favore di un possessore di immobili o di universalit di mobili il cui possesso abbia i requisiti gi visti per l'usucapione e sia durato almeno un anno (art. 1170: azione di manutenzione); in tal caso, il possesso protetto: contro le molestie (per esempio, ostacoli frapposti all'esercizio di una servit) e contro una privazione del possesso non violenta n clandestina (per esempio, contro una persona cui concesso gratuitamente l'uso di un appartamento, e che non ne vuole andare). Anche qui l'azione pu essere esperita solo entro l'anno dalla turbativa dello spoglio. 3. Le azioni di nunciazione. Azione di nunciazione, (cio di denunzia): spettano sua al possessore sia al proprietario, o titolare di un altro diritto reale, anche se non possessore. La denunzia di nuova opera pu essere esperita quando si ha ragione di temere che da una nuova opera (costruzione, scavo, piantagione, ecc.) intrapresa nel fondo altrui, possa derivare un danno alla propria cosa; l'opera per non deve essere terminata. Il giudice esamina sommariamente la situazione, e dispone in via provvisoria, si apre poi un giudizio in cui si decide se esita o non esista il diritto di fare l'opera (art. 1171). La denunzia di danno temuto: si riferisce al pericolo di un danno grave e prossimo, ma derivante da uno stato di cose gi esistente, cio da un edificio, albero, o altra cosa siti nel fondo altrui. Il giudice, anche qui, pu disporre in via provvisoria che si prendano misure adatte ad evitare il pericolo (Art.1172)

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SEZIONE TERZA CREDITO

CAPITOLO 16 L'OBBLIGAZIONE
1. Rapporto obbligatorio e le sue fonti. Obbligazione: rapporto tra un debitore e un creditore; il primo obbligato verso il secondo a dare o fare o non fare qualcosa, ad una prestazione suscettibile di valutazione economica. Qualsiasi relazione economico, giuridica che prevede obblighi tra le parti riveste i caratteri dell'obbligazione. Esempi: obbligazione come rapporti tra chi compra e chi vende, tra inquilino e padrone di casa, tra trasportatore e trasportato, ecc... Come ogni rapporto giuridico, l'obbligazione nasce da un fatto o da un atto che ne il titolo, o, nel linguaggio del Codice, la fonte. Art.1173: indica le fonti delle obbligazioni: il contratto, il fatto illecito, ogni altro atto o fatto idoneo a produrle in conformit dell'ordinamento giuridico. 2. Le prestazioni Prestazione:(art.1174) deve essere suscettibile di valutazione economica e deve corrispondere ad un interesse, anche non patrimoniale, del creditore. L'obbligazione si caratterizza per l'oggetto, ed quel rapporto nel quale una parte (il debitore) tenuta ad una prestazione a carattere patrimoniale (suscettibile di valutazione economica) in vista della soddisfazione di un'interesse dell'altra parte (il creditore). Contenuto della prestazione: es.: debitore obbligato a pagare del denaro, a consegnare una cosa, a custodire, a restituire ecc.... Si distingue: Obbligazioni di dare: il debitore tenuto alla consegna di una cosa specifica o di un certo numero o quantit di cose determinate solo nel genere. Es: obbligo del venditore di consegnare la cosa venduta al compratore. La prestazione non la cosa ma il dare la cosa: questo l'oggetto dell'obbligazione. Obbligazione di fare: il debitore tenuto a volgere un'attivit, il cui compimento soddisfa un'interesse del creditore. Art 1177: l'obbligazione di dare una cosa specifica, poi, comprende sempre un obbligazione di fare, e cio quella di custodire che deve essere consegnata. Obbligazioni di non fare: richiedono al debitore una omissione, cio di astenersi da un'attivit, si tratta di un divieto. Interesse del debitore: (art. 1174) La prestazione deve corrispondere ad un interesse del creditore. Il rapporto obbligatorio si regge una relazione funzionale tra la prestazione e un'interesse del creditore che la prestazione deve soddisfare. Patrimonialit: la prestazione a cui il debitore tenuto deve essere suscettibile di valutazione economica, deve essere possibile determinare un valore, che possa esprimersi in un'equivalente in denaro, bisogna che il rapporto tra le parti sia caratterizzato da un indice di patrimonialit della prestazione. La patrimonialit della prestazione non implica la patrimonialit dell'interesse da soddisfare, la prestazione pu corrispondere anche a un'interesse non patrimoniale del creditore. Es: corso di meditazione, il mio interesse spirituale, ma la prestazione del maestro suscettibile di valutazione economica come prestazione professionale. 3. Il rapporto tra debitore e creditore. Il nostro sistema tende a favorire il creditore, perch un sistema in cui il credito pi sicuro anche un sistema in cui circola meglio la ricchezza. In questo senso, il creditore pu essere parte forte del rapporto, ma lo sar davvero solo se ben cautelato dal punto di vista della solvibilit del suo debitore e delle garanzie del credito. Art. 1175: impone ad entrambi le parti del rapporto obbligatorio un dovere di correttezza.

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Art. 1176: obbligo per il debitore nel dovere di usare una media diligenza nell'adempiere l'obbligazione. Art. 1206: anche il creditore deve comportarsi correttamente e ha un dovere di collaborazione con il debitore perch questi possa adempiere. Art. 1227, e in caso di inadempimento deve a sua volta usare un'ordinaria diligenza perch siano evitate o limitate le conseguenze dannose dell'inadempimento. 4. Correttezza e buona fede. Art. 1175, dovere di correttezza . Art. 1375, regola l'esecuzione del contratto ed impone alle parti un comportamento secondo buona fede. L'espressione buona fede definisce un dovere di comportamento (buona fede oggettiva): dovere di comportarsi da persone oneste e leali Buona fede soggettiva: consiste in una ignoranza, che deve per essere incolpevole, cio non dipendere da negligenza o leggerezza. Art. 1189, esempio: prevede il caso in cui un debitore, anzich pagare al creditore, paga ad un altro soggetto che appare legittimato a ricevere la prestazione in base circostanze univoche, il debitore liberato se prova di essere stato in buona fede, cio di aver ritenuto di pagare alla persona legittimata a ricevere. La controparte pu provare la malafede. Art. 1366: stabilisce il principio secondo cui il contratto deve essere interpretato secondo buona fede. 5. Obbligo e responsabilit. Obbligazione intesa anche come vincolo: qualcosa di pi di un dovere di comportarsi in un certo modo. Art: 2740, responsabilit patrimoniale: il debitore dell'adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri. I creditori possono rivalersi sui beni del debitore per soddisfare il loro interesse quando il debitore manca di adempiere. L'obbligazione comprende due elementi: obbligo e responsabilit con vincolo su patrimonio.

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CAPITOLO 17 DISCIPLINA E VICENDE DEL RAPPORTO OBBLIGATORIO


I. Adempimento e inadempimento
1. L'adempimento. Adempimento: esatta esecuzione della prestazione dovuta. Inadempiente: quel debitore che non esegue esattamente la prestazione (art.1218). Diligenza e colpa: a) Il criterio della diligenza nell'adempimento. Art. 1176: nell'adempiere il debitore deve usare la diligenza del buon padre di famiglia (persona di buon senso che usa una cura ragionevole). Il difetto di diligenza costituisce colpa del debitore. 2 comma: l'adempimento delle obbligazioni riguarda l'adempimento delle obbligazioni inerenti all'esercizio di un'attivit professionale (artigiani, tecnici, imprenditori), la diligenza richiesta non quella generica del buon padre di famiglia, ma la diligenza tecnica indicata dalla natura dell'attivit esercitata: rispetto delle regole dell'arte. La diligenza richiesta al debitore diventa la misura per valutare l'esattezza dell'adempimento: la corrispondenza tra ci che viene prestato e ci che era dovuto pu essere pretesa dal creditore nei limiti di quanto si pu chiedere a un debitore ragionevolmente diligente. Diligenza e risultato: b) la rilevanza del risultato dell'adempimento. Se l'obbligazione ha per oggetto una somma di denaro essa adempiuta solo quando il creditore ha ottenuto la somma dovuta. Se il debito di denaro non pagato alla scadenza, l'adempimento non avvenuto, a nulla vale lo sforzo fatto dal debitore per riuscire ad adempiere. Se ha per oggetto la consegna di una cosa specifica di adempimento si pu parlare solo se il creditore consegue effettivamente la disponibilit della cosa. La prevalenza della condotta diligente o del risultato, ai fini dell'adempimento dell'obbligazione, dipende dal modo in cui sono regolati i singoli rapporti obbligatori, ed in particolare i rapporti contrattuali. 1) obbligazioni di diligenza o di mezzi: il debitore tenuto a una condotta diligente, e con essa adempie. La questione si riscontra soprattutto sulle obbligazioni di fare dove la diligenza pare divenga l'oggetto stesso dell'obbligazione. Es: attivit professionali come avvocato o medico, il professionista non obbligato a vincere la causa o a far guarire l'ammalato, tenuto invece a svolgere al meglio la propria attivit secondo tutte le regole dell'arte. 2) obbligazioni di risultato: il debitore tenuto a produrre un certo risultato concreto senza il quale non si ha adempimento. In questi casi il debitore tenuto produrre un certo risultato anche senza la necessit di buona volont. Es: costruttore edile; il trasportatore si obbliga a trasferire la cosa non ad adoperarsi quanto pu per farlo. 2. Modalit dell'adempimento. Adempimento parziale: il creditore pu rifiutarlo. Luogo dell'adempimento: Art. 1182: dispone, che per quanto riguarda il luogo dell'adempimento dove va eseguita la prestazione, prima di tutto si guardi all'accordo tra le parti, poi agli usi, poi alla natura della prestazione, poi ad altre circostanze dell'adempimento, infine si fa ricorso a tre regole suppletive: a) consegna di cosa determinata: va fatta nel luogo in cui era la cosa quando sorta l'obbligazione. b) pagamento di somma di denaro: va fatta al domicilio che il creditore ha al tempo della scadenza. c) altre prestazioni: idem b. Debiti portabili: quelli che devono essere pagati al domicilio del creditore. 77

Debiti chiedibili: quelli che vanno pagati al domicilio del debitore. Tempo dell'adempimento: (art. 1183) se la convenzione non stabilisce un termine, la prestazione va compiuta immediatamente, se per gli usi, la natura della prestazione, il modo e il luogo dell'adempimento richiedono un termine, questo stabilito dal giudice. Art.1186: regola sulla decadenza dal beneficio del termine: anche se stabilito un termine a favore del debitore, il creditore pu esigere immediatamente la prestazione se il debitore divenuto insolvente o a diminuito le garanzie date o non ha dato quelle promesse. Imputazione dei pagamenti: quando un debitori ha pi debiti della medesima specie verso un creditore vi il problema di stabilire quale debito vada estinto da una prestazione eseguita, cio imputare il pagamento all'una o all'altra obbligazione. Art. 1193: da al debitore il vantaggio di poter dichiarare quale debito intende soddisfare anche senza il consenso del creditore. L'unica cosa che non pu fare imputare la somma pagata al capitale invece che agli interessi. (perch riduce gli interessi per il futuro). Se il debitore non dichiara quale debito vuole estinguere si applica un'ordine dell'articolo 1193, 2 comma: prima il debito scaduto, poi quello meno garantito, poi a parit di garanzie il pi oneroso per il debitore, poi il pi vecchio, se tutti i debiti sono alla pari rispetto a questi criteri il pagamento imputato proporzionalmente. Se il debitore non fa l'imputazione il creditore, ricevendo il pagamento, dichiari nella quietanza (ricevuta di pagamento) di imputarlo all'uno o all'altro dei debiti. Prestazioni in luogo dell'adempimento: il creditore pu, se crede, accettare anche la prestazione offerta dal debitore in luogo dell'inadempimento: ad esempio un anello o un credito ceduto invece di una somma di denaro o un pagamento con assegno bancario anzich in contanti. Il debito si estinguer quando la diversa prestazione sar eseguita. Diritto alla quietanza: il debitore che paga ha diritto di ricevere a sue spese una quietanza: una dichiarazione del creditore con cui questi attesta l'avvenuto pagamento. Egli ha pure diritto a vedere liberati i beni dalle garanzie reali date per il credito. 3. I soggetti dell'adempimento. Sono i debitori e i creditori. a) Capacit del debitore. Art. 1191: prevede che il debitore che ha eseguito la prestazione dovuta non possa impugnare il pagamento cio chieder la restituzione di quanto pagato, a causa della propria incapacit. 1 Interpretazione art. 1911: Il pagamento un atto giuridico in senso stretto, cio un atto lecito, per il quale la legge stabilisce un requisito di capacit minore rispetto agli atti di autonomia e analogo invece a quanto vale per l'illecito, cio la semplice capacit di intendere e di volere. Es: se un interdetto o un minore, cmq capaci di intendere e volere pagano un debito, non possono impugnare il pagamento, viceversa se chi paga non in grado di intendere e di volere allora potr ottenere la restituzione. 2 interpretazione art. 1191: il pagamento un atto dovuto, il creditore, che ha ricevuto quanto gli era dovuto, non pu essere obbligato a restituire. Esclude la rilevanza di qualsiasi incapacit. b) capacit del creditore. Ricevere il pagamento non un gesto passivo: il creditore deve accertare la prestazione, verificare che corrisponda a quella dovuta, rilasciare quietanza, liberare i beni dalle garanzie, e deve essere capace di agire di intendere e di volere. Art. 1190: il pagamento fatto a persona incapace di riceverlo non libera il debitore. c) legittimazione a pagare. Possibilit che un terzo adempia l'obbligazione, ci pu avvenire anche contro la volont del creditore se questi non ha interesse che il debitore esegue personalmente la prestazione. Oppure il debitore si pu far sostituire nel pagamento avviene nelle obbligazioni di dare o di fare la cui esecuzione non sia strettamente personale. d) legittimazione a ricevere.

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Destinatario finale il creditore, ma non l'unico possibile legittimato a ricevere. Il debitore si libera anche se paga al rappresentante del creditore. Il debitore che paga chi non legittimato a ricevere pu essere liberato se colui al quale ha pagato appariva legittimato in base a circostanze univoche (creditore apparente) e se il debitore ha pagato in buona fede. 4. L'inadempimento Le ragioni che possono determinare un inadempimento (in senso oggettivo: la prestazione non eseguita o non lo puntualmente) sono molte. Il legislatore detta regole che distribuiscono il rischio di eventi di inadempimento. Art. 1218: il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta, deve risarcire il danno subito dal creditore se non prova che l'inadempimento o il ritardo sono stati determinati da impossibilit della prestazione, derivante da causa a lui non imputabile. L'impossibilit deve essere oggettiva cio non dipendere dalla particolare situazione del debitore e deve essere assoluta, cio tale da escludere anche la minima possibilit di eseguire la prestazione. La durezza della regola si rafforza con il requisito della causa non imputabile: il debitore deve provare l'esistenza di una causalit a lui esterne, e cio praticamente il caso fortuito (fatalit, evento non prevedibile) o la forza maggiore (un fatto o una situazione, anche prevedibile, cui non si pu resistere) o un atto d'autorit. La responsabilit del debitore si presenta come una responsabilit oggettiva, cio che si realizza anche senza colpa. Oggi il denaro non pi una cosa ma solo un'unit ideale di misura dei valori patrimoniali: dematerializzata. La prestazione di denaro non mai impossibile. Rilevanza dello sforzo: Art:1176: impone al debitore, ai fini dell'adempimento, di adoperarsi nei limiti di una normale diligenza. Obbligazione di risultato Obbligazione di diligenza. Inesigibilit della prestazione: il rapporto obbligatorio dominato dovere di correttezza imposto al creditore e al debitore. Il creditore che esige la prestazione nonostante essa sia gravosa e difficoltosa pu apparire contrario a correttezza: facendo abuso del diritto del suo diritto. 5. Gli effetti dell'inadempimento. Responsabilit per inadempimento (art. 1218): il debitore tenuto a risarcire il danno quando egli non esegue esattamente la prestazione dovuta. Si distingue tra inadempimento (come mancato adempimento o difettoso inadempimento) o ritardo nell'adempimento che sia stato poi eseguito senza difetti di quantit o qualit. Entrambe danno origina alla responsabilit per inadempimento. Responsabilit patrimoniale (art. 2740): il debitore dispone dell'adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri. Dal momento in cui io assumo l'obbligazione ne rispondo con tutti i miei beni, assoggetto i miei beni presenti e futuri all'eventuale azione dei creditori, per questo l'obbligazione non solo dovere, ma responsabilit, e si considera un vincolo. L'effetto dell'inadempimento il potere dei creditori di agire per soddisfarsi sui beni del debitore. Esecuzione forzata: per cercare una soddisfazione concreta del proprio interesse contro un debitore che non collabora, il creditore pu ricorrere al giudice perch disponga l'esecuzione coattiva o forzata. Art. 2910: prevede l'espropriazione dei beni che, posti in vendita, procureranno i mezzi per soddisfare l'interesse economico del creditore (riguarda obbligazioni di pagare una somma di denaro o di dare cose determinate). Perpetuatio obligationis: il creditore che ne abbia interesse pu sempre esigere l'adempimento, pi il danno per il ritardo. Al di l dell'inadempimento, si perpetua l'obbligazione che ad oggetto l'antica prestazione e/o il risarcimento del danno. 6. La mora del debitore. La legge prende in considerazione il ritardo dell'inadempimento come fonte di responsabilit del debitore.

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Art. 1219: disciplina la mora del debitore. Il debitore che manca di adempiere nel tempo dovuto deve essere costituito in mora mediante intimazione o richiesta di adempiere fatta per iscritto dal creditore. 2Comma: la costituzione in mora non necessaria in tre casi: 1) quando il debito deriva da fatto illecito; 2) quando il debitore ha dichiarato per iscritto di non voler adempiere; 3) quando scaduto il termine, se la prestazione deve essere eseguita al domicilio del creditore (debiti portabili). Art. 1220: caso in cui il debitore sia pronto ad adempiere ma non lo possa fare perch il creditore non riceve la prestazione; in tal caso il debitore non pu essere considerato in mora se tempestivamente ha fatto offerta della prestazione dovuta (offerta alla buona). L'offerta non vale ad evitare la mora se il creditore aveva rifiutato la prestazione per un motivo legittimo. Art. 1222: dice che le norme sulla mora non si applicano sulle obbligazioni di non fare poich ogni fatto compiuto in violazioni di esse costituisce di per s inadempimento. Glie effetti della mora: a) il debitore ritenuto a risarcire i danni provocati dal ritardo nell'adempimento. b) il debitore sopporta il rischio della impossibilit sopravvenuta anche per causa a lui non imputabile. 7. La mora del creditore. Un debitore potrebbe essere pronto ad adempiere ma non poter eseguire la prestazione perch il creditore non collabora. In una situazione cosi l'interesse del debitore evitare la propria mora (art. 1220), e liberarsi del debito. Il debitore pu quindi tutelarsi provocando la mora del creditore. Offerta della prestazione: Per obbligazione di dare il debitore far un offerta formale della prestazione tramite un pubblico ufficiale a ci autorizzato. Art. 1208: requisiti per la validit dell'offerta diretti ad assicurare corrispondenza tra prestazione offerta e prestazione dovuta, rispetto delle regole sul tempo, il luogo, i soggetti dell'adempimento. Se l'obbligazione ha per oggetto denaro, titoli di credito, cose mobili da consegnare al domicilio del creditore, l'offerta deve essere reale, altrimenti va fatta per intimazione a ricevere (Art.1209). Se creditore accetta l'offerta il debitore liberato con l'adempimento. Se il creditore non riceve il pagamento, occorre un controllo del giudice, che accerti l'esistenza dei requisiti dell'offerta e la dichiari valida con sentenza, se ci avviene il creditore considerato in mora fin dal giorno in cui l'offerta stata fatta. Nelle obbligazioni di fare le conseguenze della mora si producono con un'offerta fatta nelle forme d'uso (Art.1217) e cio senza le solennit previste nell'art. 1208. Effetti della mora del creditore: (art. 1207) a) a suo carico l'impossibilit della prestazione sopravvenuta per causa non imputabile al debitore. b) non sono pi dovuti gli interessi n i frutti non percepiti dal debitore. c) il creditore tenuto a risarcire i danni derivati dalla sua mora e a sostenere le spese per la custodia e la conservazione della cosa dovuta. Se il debitore vuole liberarsi dall'obbligazione, deve reagire a rifiuto dell'offerta da parte del creditore con il deposito (riguarda cose mobili e si esegue con le forme del sequestro) che pu essere accettato dal creditore o dichiarato valido con sentenza. Nelle obbligazioni di fare il deposito non possibile. 8. Il risarcimento del danno. Il danno risarcibile: Art. 1223: danno non solo la perdita ma anche il mancato guadagno. Il danno risarcibile delimitato secondo tre criteri:

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a) il danno deve essere conseguenza immediata e diretta dell'inadempimento (art. 1223). b) il danno deve essere prevedibile al tempo al cui sorta l'obbligazione, salvo che l'inadempimento sia doloso, in questo caso il risarcimento si estende ai danni imprevedibili (art. 1225). c) il danno non deve essere collegato ad un fatto colposo del creditore (Art. 1227) come avviene se questi ha concorso a determinarlo o se, usando l'ordinaria diligenza, poteva evitare o limitare l'entit del danno cagionato dal debitore. Nesso di causalit: quando si verifica un evento, possiamo sempre guardare all'indietro e scoprire una catena di fatti, senza i quali l'evento osservato non si sarebbe verificato: serie di accadimenti: catena causale. Esempio: A prende il taxi questo fa un incidente, A invece del treno delle 10 prende quello delle 10.15 e deraglia, e si ferisce. Senza il ritardo del treno la disgrazia di A non si sarebbe verificata. La colpa potrebbe anche essere del meccanico che non aveva aggiustato in tempo la macchina di A e cos via. L'art. 1223 per evitare questo concorse di cause richiede che il danno sia conseguenza immediata (senza passaggi intermedi come avviene per le cause remote) e diretta (senza il concorso di altri elementi causanti) dell'inadempimento. Casualit adeguata: per distinguere tra le cause forti e deboli occorre osservare la catena causale, a partire dall'evento di cui si discute se sia causa del danno (colpevole ritardo del taxi) e chiedersi se quel fatto sia potenzialmente idoneo a produrre il danno che storicamente ne derivato a seguito del concatenarsi delle circostanze. In pi l'area limitata dal requisito di prevedibilit. Concorso di colpa (art.1227): prevede un vero e proprio esonero da responsabilit del debitore nel caso in il creditore avrebbe potuto evitare il danno usando l'ordinaria diligenza. Valutazione equitativa del danno: Art. 1126: quando il danno non pu essere provato nel suo preciso ammontare liquidato dal giudice con valutazione equitativa. Clausole di esonero (art. 1229): riguarda pi il contratto che l'obbligazione, una clausola con cui una delle parti viene esonerata da responsabilit in caso di inadempimento. La norma stabilisce che sia nullo ogni patto che limita la responsabilit del debitore: a) per dolo o per colpa grava; b) derivante dalla violazione di obblighi imposti da norme di ordine pubblico. 9. I modi di estinzione diversi dall'adempimento. Modi di estinzione satisfattori (compensazione, confusione): vi cessazione dell'obbligo, cio adempimento, e l'interesse del creditore soddisfatto. Modi di estinzione non satisfattori (novazione, remissione, impossibilit sopravvenuta): si verifica l'estinzione ma manca la soddisfazione. Impossibilit temporanea e parziale: Art. 1256 in tema di impossibilit temporanea dice che: finch la prestazione resta impossibile il debitore non responsabile del ritardo nell'adempimento. Quando l'impossibilit viene meno e la prestazione ritorna possibile l'obbligazione pu comunque estinguersi se l'impossibilit durata fin quando: a) il debitore non pu pi essere obbligato ad eseguire la prestazione (se io mi obbligo al trasporto di una comitiva di turisti in un giro in laguna, annullato per maltempo). b) il creditore non ha pi interesse (affittato il cinema per il 1 Maggio ma inagibile, i giorni successivi non ho pi interesse). Art. 1258, impossibilit parziale: il debitore si libera prestando la parte rimasta possibile, l'interesse del creditore sacrificato. Inesigibilit della prestazione, come situazione in cui l'obbligo si estingue perch contrario a correttezza pretenderne l'adempimento. Novazione: quando le parti si accordano per sostituire all'obbligazione esistente una obbligazione nuova.

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Elementi in base ai quali si identifica un rapporto obbligatorio: titolo, oggetto, soggetti. Novit nel titolo: es. l'inquilino deve pagare un anno di canone arretrato, si accorda con il padrone per restituire la somma a titolo di mutuo. Novit nell'oggetto: es. falegname mi deve un milione, si obbliga a consegnarmi un tavolo di qualit. Distinzione: Novazione: si sostituisce un obbligo con un nuovo obbligo, l'accordo produce l'estinzione del vecchio debito e la nascita del nuovo senza immediata soddisfazione del creditore. Dazione in pagamento: estingue l'obbligo con una prestazione diversa da quella dovuta. Solo l'esecuzione della prestazione estingue il debito con la soddisfazione del creditore (art. 1197). Novit nel soggetto: novazione soggettiva, un nuovo soggetto obbligato al posto di un vecchio debitore Remissione del debito: art. 1236: la dichiarazione del creditore di rimettere il debito (annullarlo) estingue l'obbligazione quando comunicata al debitore. Compensazione: art. 1241: si ha quando due persone sono obbligate reciprocamente l'una verso l'altra. In questo caso i debiti si estinguono per compensazione. E' inutile tenere in vita due crediti che condurrebbero ad uno scambio di prestazione. Es. A ha un debito vs B di 2000, B debito vs A di 1000, B deve dare ad A 1000. La compensazione legale: a) i due debiti siano omogenei (abbiano per oggetto una somma di denaro o cose fungibili dello stesso genere) b) i debiti siano liquidi (determinati nel loro preciso ammontare). c) i debiti siano esigibili ( non sottoposti a condizione e senza termini o con termine scaduto). Se non si rispetta il requisito b prevista allora una compensazione giudiziale. Contratto di conto corrente: sistema particolare di estinzione crediti e debiti legato alla compensazione, due soggetti si accordano per considerare crediti e debiti non esigibili fino alla chiusura del conto e realizzare attraverso la compensazione un saldo finale da pagare. Confusione: riunione in capo ad una persona di due posizioni giuridiche che possono sussistere solo in capo a soggetti diversi. Se tale riunione viene eseguita l'obbligazione si estingue. Es: A debitore di B gli succede come erede.

II. Tipi particolari di obbligazioni.


10. Obbligazioni pecunarie. Debito che ha per oggetto una somma di denaro. Il denaro smaterializzato diventa moneta contabile, bancaria, elettronica. Principio nominalistico: problema del creditore di denaro la perdita di potere d'acquisto della moneta a causa di svalutazione e inflazione. Il codice art. 1277 stabilisce che i debiti pecuniari si estinguono con moneta avente corso legale nello Stato al tempo del pagamento e per il suo valore nominale: es. ho debito di 1 milione mi libero alla scadenza pagando un milione, cio il valore nominale senza l'eventuale perdita di valore d'acquisto della moneta. Debiti di valuta: in cui la somma di denaro in s l'oggetto del debito, vale il principio nominalistico. Debiti di valore: in questo caso il denaro solo il mezzo che rappresenta un valore reale, perci se varia il potere di acquisto del denaro varia anche la somma che deve essere pagata al creditore. Es: risarcimento dei danni, perch ha ad oggetto l'equivalente in denaro del reale valore perduto dal danneggiante. Clausole di riferimento a valore: con queste le parti possono evitare l'applicazione del principio nominalistico, vengono concordate certe clausole che agganciano la somma dovuta al valore di un bene che serve come termine di paragone. Esempi per evitare il principio nominalistico: clausola oro, le parti stabiliscono che sia dovuta una somma di denaro equivalente a quella con cui si pu comprare una certa quantit d'oro all'epoca del pagamento.

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Indicizzando la somma dovuta: pattuendo che debba mutare il rapporto a un indice prescelto (indice costo della vita) Esprimendo il debito in moneta estera: il debitore ha facolt di pagare con moneta italiana secondo il cambio che vale nel giorno del pagamento. Interessi: il denaro bene fruttifero: i suoi frutti sono gli interessi. Si distingue tra: a) interessi corrispettivi, sono i veri frutti del denaro, fungono da corrispettivo per il godimento della somma da parte di chi ne dispone ma obbligato a pagarla o a restituirla. Li producono tutti i debiti di denaro liquidi ed esigibili. b) interessi moratori, fungono da riparazione del danno derivante al creditore dal fatto di non aver potuto disporre della somma per ritardo nel pagamento. In mancanza di un diverso accordo delle parti, sia applica il saggio di interesse legale (stabilito dal ministro del tesoro). Esiste un limite alla libert di contrarre un elevato tasso di interesse: divieto dell'usura. Sono usurai: a) i tassi che superano una soglia di tasso medio risultante da una rilevazione del ministero del tesoro. b) i tassi che pur non violandola risultino comunque sproporzionati rispetto alla prestazione della controparte. Anatocismo: gli interessi scaduti diventano a loro volta un qualsiasi debito di denaro. L'anatocismo stabilisce che queste somme non producano a loro volta interessi se non dal giorno della domanda giudiziale e sempre purch riguardino un periodo superiore a sei mesi (art. 1283). Interessi moratori: def. Vedi sopra. La misura di tali interessi pu essere oggetto di accordo preventivo tra le parti se manca questo accordo, il debitore cade in mora, e gli interessi saranno stabiliti in base all'interesse legale. Il creditore pu provare di aver subito un danno superiore a quella misura in termini di perdita o di mancato guadagno. a) la perdita: quantit di potere d'acquisto perduto dalla moneta e non compensato dall'adeguamento annuale dell'interesse legale. b) Il mancato guadagno: il creditore non ha potuto disporre della somma per impieghi fruttiferi, pu darne prova dimostrando che avrebbe impiegato il denaro in maniera pi redditizia rispetto al saggio legale. 11. Obbligazioni con pluralit di oggetti. Il debitore obbligato a pi prestazioni: una principale ed altre accessorie. Es. art. 1177: obbligazione di dare una cosa determinata, che impone al debitore anche di custodire la cosa fino alla consegna. Rapporto obbligatorio fondamentale: dare principale,custodire accessoria Art. 1285, obbligazioni alternative: un singolo rapporto obbligatorio ha ad oggetto due o pi prestazioni, il debitore obbligato in alternativa a eseguire l'una oppure l'altra delle prestazioni. Il debitore si libera eseguendo una delle prestazioni dedotte in obbligazione. Dopo la scelta l'impossibilit della prestazione estingue l'obbligazione. Obbligazione facoltativa: quando il debitore obbligato ad eseguire una certa prestazione ma prevista, nel solo interesse del debitore, una facolt di liberarsi con una diversa prestazione. 12. Obbligazioni con pluralit di soggetti. La solidariet. Il rapporto obbligatorio pu avere pi soggetti: pi debitori o pi creditori. Pluralit di debitori: quando pi debitori sono obbligati a una medesima prestazione che sia divisibile, si possono avere diverse situazioni.: a) solidariet nel debito: ciascun costretto all'adempimento per la totalit, l'adempimento di uno libera tutti gli altri, colui che ha pagato pu rivalersi verso gli altri, chiedendolo a ciascuno solo la parte per cui obbligato. Vera contitolarit nel debito. b) obbligazione parziaria: quando ciascuno dei debitori tenuto a pagare solo la sua parte. La sorte di ciascun debitore indipendente da quella degli altri.

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La presunzione di solidariet, art. 1294: i condebitori sono tenuti in solido se dalla legge o dal titolo non risulta diversamente. Pluralit dei creditori: Credito solidale: ciascun creditore pu esigere dal debitore l'intera prestazione. Credito parziario: ciascun creditore pu esigere solo una parte della prestazione. A differenza dei debiti qui la solidariet esiste solo se prevista. Es: se i comproprietari di una cosa la vendono, ciascuno pu esigere solo una parte del prezzo. Se viene danneggiata una cosa che in comune di pi persone il credito per il risarcimento parziario in caso di successione ereditaria,un credito solidale del defunto si trasmette agli eredi come credito parziario. Obbligazioni indivisibili: in questo caso l'alternativa tra solidariet e personalit non pu porsi in quanto la prestazione indivisibile. L'obbligazione sar regolata dalle norme sull'obbligazione solidale (art. 1317) e l'indivisibilit opera anche nei confronti degli eredi del debitore o di quelli del creditore (art. 1319).

III. La successione nel credito e nel debito.


13. La titolarit del rapporto obbligatorio. La posizione di creditore o di debitore si assume in base ad un titolo,il fatto e latto che fonte dellobbligazione consente di individuare le parti del rapporto: ad esempio i 2 contraenti,il danneggiato e il danneggiante. Talvolta la fonte del rapporto fa si che debitore e creditore non siano immediatamente determinati nella loro identit,ma individuati in modo indiretto o mediato,in base alla titolarit di un diverso rapporto giuridico. Es:lobbligazione di pagare le spese condominiali,grava come partecipanti alla compropriet delle parti comuni che a sua volta dipende dalla titolarit della propriet individuale di una porzione delledificio:il titolare del debito si determina per relationem,cio con riferimento alla posizione di proprietario.lobbligazione assume allora due caratteri: a)obbligazione ambulatoria: nel senso che passa da un soggetto ad un altro in dipendenza dal trasferimento della situazione giuridica che le fa da supporto,cio la propriet:lobbligazione circola come un cavaliere,se il cavallo la propriet della cosa. Lambulariet dellobbligazione si riscontra dal lato dellattivo quando la legge collega la titolarit del credito alla propriet di un documento, il meccanismo dei titoli di credito quello di concedere la legittimazione allesercizio del diritto al possesso del documento stesso. b)obbligazione reale:nel senso che il debito legato alla titolarit del diritto reale,quasi come un accessorio,al punto da potersi paragonare ad un peso che accompagna la propriet. Es obblig.reale:obbligo di riparazione del muro comune e gli obblighi derivanti dal contratto di locazione nel caso di cessione legale del contratto connessa alla vendita dellimmobile(art1599). 14. La successione nel credito: surrogazione, cessione. 2 modi di guardare al credito: come a un rapporto giuridico:prospettiva tecnica ,necessaria per guardare con chiarezza al problema della continuit del rapporto attraverso il cambiamento delle sue parti(debitore e creditore) come a un bene:i meccanismi di successione trovano senso nella prospettiva che guarda al credito come un bene,una ricchezza,che si pu acquistare,commerciare,vendere,comprare,dare in pegno,donare,ricevere in una eredit,lasciare in legato. 2 forme di successione nel rapporto di credito: 1) surrogazione:(sostituzione)di un terzo nei diritti del creditore. Le ipotesi previste sono3: a)surrogazione per volont del creditore:il debito di tizio verso caio pagato da un terzo(sempronio).caio creditore,ricevendo il pagamento,surroga sempronio nei suoi diritti verso tizio. Art.1201: la surrogazione deve essere fatta in modo espresso e contemporaneo al pagamento 84

b)surrogazione per volont del debitore:tizio,debitore verso caio di una somma,si fa prestare da sempronio(prende a mutuo) quanto necessario per pagare il debito,anche senza il consenso di caio,tizio pu dichiarare di surrogare nel credito il terzo mutuante. Nel contratto di mutuo dovr essere precisata la destinazione della somma,e dalla quietanza dovr risultare la dichiarazione del debitore circa la provenienza dei mezzi con cui ha pagato(art.1202) c)surrogazione legale:lart1203 prevede 4 casi: c1) un creditore chirografario paga un altro creditore che gode di privilegio o garanzia reale e subentra in questi diritti; c2) lacquirente di un immobile ipotecato paga il creditore ipotecario per liberare limmobile; c3) un terzo obbligato a pagare un debito altrui o un debito che ha con altri; c4 ) lerede che ha accettato con beneficio di inventario paga i debiti ereditari per evitare lespropriazione dei beni delleredit 2)cessione del credito:contratto con cui si realizza il trasferimento del diritto dal creditore, cedente, ad un cessionario; si nota che il credito un bene perch il creditore,titolare,lo pu cedere senza il consenso del debitore. Art. 1260: prevede che le parti possano escludere di comune accordo la cedibilit del credito. La cessione del credito uno strumento neutro che pu assumere diverse funzioni: pu essere vendita:se il credito ceduto dietro corrispettivo di un prezzo pu essere donazione. Pu essere un conferimento in societ. Pu essere lo strumento per estinguere un debito(prestazione in luogo di adempimento)anzich pagare,cedo al mio creditore il credito che ho vs altri Perci la causa della cessione dipende dal contesto in cui si inserisce. Norme generali che valgono per qualsiasi cessione: a) garanzia: se la cessione a titolo oneroso,il cedente risponde verso il cessionario della esistenza del credito ,non della solvenza del debitore,salvo che ne abbia assunto espressamente la garanzia,in questo caso,il cedente garantisce la solvenza del debitore ceduto(cessione pro solvendo)ma il suo obbligo viene meno se il cessionario negligente nel perseguire ladempimento(1267) b) efficacia tra le parti e opponibilit: il trasferimento del credito tra cedente e cessionario avviene per effetto del solo consenso secondo il principio consensualistico(art 1376) verso il debitore ceduto,per,la cessione diviene efficace solo quando il debitore stesso labbia accettata o gli sia stata notificata. Notificazione:comunicazione al debitore dellavvenuta cessione, onere del cessionario,fin quando la cessione non opponibile al debitore questi potrebbe pagare al vecchio creditore ed essere liberato.Inoltre risolve i conflitti tra pi acquirenti dello stesso diritto:prevale chi ha notificato per primo la cessione al debitore ceduto ovvero colui la cui cessione stata per prima accettata con atto avente data certa,anche se la cessione era posteriore ad altre(art1265) 15. La successione nel debito:delegazione,espromissione,accollo Lidentit del debitore non mai indifferente per il creditore; per es se il debitore di denaro il creditore ha interesse che esso sia solvibile. Per questo: la sostituzione del debitore non pu avvenire,per successione a titolo particolare,senza la volont del creditore: se questa manca si potr aggiungere al vecchio debitore uno nuovo,ma il primo non sar liberato. Le operazioni (delegazione,estromissione,accollo) disciplinate dagli artt1268 e ss seguono questa regola;tali operazioni possono avere carattere: A) privativo nel caso in cui il creditore consenta alla liberazione del vecchio debitore,si parler allora di trasferimento del debito. B) Cumulativo nel caso in cui il creditore non consenta alla liberazione del vecchio debitore,si aggiunge un altro debitore,ed il vecchio rimane obbligato. a) la delegazione:art268:descritta come loperazione per cui un debitore assegna al creditore un nuovo debitore,il quale si obbliga verso il creditore.

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Gli elementi essenziali: 1)ce un debito,di A verso B 2)il debitore(A) invita un terzo(C) a obbligarsi verso(B) a pagare quanto dovuto 3)C promette a B,creditore d A,il pagamento. Il creditore(B) pu: a)rifiutare la promessa(art 1333) b)accettarla,anche tacitamente,senza liberare il debitore originario(delegazione cumulativa) in questo caso il creditore non pu per rivolgersi al vecchio debitore se prima non ha richiesto ladempimento al delegato(art 1268 2comma) c)accettarla,dichiarando di liberare il debitore originario(art 1268):solo in questa ipotesi si ha trasferimento del debito(delegazione privativa o liberatoria) La delegazione suppone un certo rapporto tra delegante e delegato: a)rapporto di provvista:in cui il delegato daccordo con il delegante per fargli credito della somma che deve essere pagata al creditore,il delegato fornisce i mezzi delloperazione. b)rapporto di valuta:in cui il delegato a sua volta debitore del delegante e quindi si impegna in tale obbligazione per estinguere il suo debito verso il delegante stesso. Da ciascuno dei due rapporti possono nascere eccezioni,ragioni per rifiutare il pagamento;i casi e i limiti in cui il delegato pu opporre al delegatario le eccezioni sono previsti nellart1271 Delegazione astratta:cio slegata dal rapporto di valuta o dal rapporto di provvista(es:la cambiale tratta). Delegazione causale:cio legata al rapporto di provvista o al rapporto di valuta. Importante il modo in cui viene fatta la promessa da parte del delegato:cio se la causa viene o meno menzionata(es: pago per tizio il debito che tizio ha per non aver pagato a caio 10 kg di olio) Nel caso delles caso leccezione che pu essere mossa :lolio era guasto;pu cmq sempre essere opposta linesistenza del contratto delegazione di pagamento: Ipotesi diversa dalla altre:il delegato non invitato a obbligarsi verso il delegatario,ma solo a pagare il debito del delegante;il delegato ,anche se debitore del delegante,non tenuto ad accettare lincarico;il pagamento estingue il debito. b) espromissione :un terzo estraneo al rapporto tra debitore e creditore promette al creditore,di sua iniziativa(senza linvito dal debitore),di pagare il debito;il terzo si obbliga apagare nasce un rapporto obbligatorio tra terzo e creditore. Anche lespromissione si giustifica in base al rapporto di provvista e al rapporto di valuta, ma, mancando linvito,lespromissione pu avvenire solo menzionando il rapporto di valuta,dal quale perc non pu essere astratta:pu esserlo,invece,rispetto al rapporto di provvista(art 1272);anche qui pu sempre essere opposta linesistenza del rapporto. c) accollo:contratto tra debitore e terzo(accollante)per cui questi si assume(si accolla)il debito. Due tipi: 1)accollo semplice o interno:laccollante si limita ad obbligarsi verso il debitore ed il creditore non acquista alcun diritto nei suoi confronti. 2)accollo esterno(art1273)qui laccordo concepito come un contratto a favore di un terzo(il creditore)e produce leffetto di obbligare laccollante anche verso il creditore. Il debitore originario resta obbligato(accollo cumulativo) a meno che il creditore consenta alla liberazione(accollo privativo) o sia presente come condizione della stipulazione (art1273 2comma) Poich lobbligo dellaccollante deriva dal contratto di accollo,accettato dal creditore,laccollante pu sempre opporre le eccezioni fondate su quel contratto(art1273 4comma).

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CAPITOLO 18 LE GARANZIE
1. La responsabilit patrimoniale del debitore. Titolo III, libro VI, parla della tutela dei diritti ed dedicato alla responsabilit patrimoniale, alle cause di prelazione, e alla conservazione della garanzia patrimoniale. Si tratta dei meccanismi predisposti per la tutela del diritto del creditore di soddisfarsi sui beni del debitore in caso di inadempimento. I principi fondamentali sono enunciati negli art. 2740, 2741: dettano una regola e prevedono eccezioni. Art. 2740: enuncia il principio della responsabilit illimitata: il debitore risponde dell'adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri, anche se esistono limitazioni di responsabilit nei casi stabiliti dalla legge. Art. 2741: enuncia il principio della pari condizione dei creditori: ciascuno ha un uguale diritto di soddisfarsi sui beni del debitore. Ma subito fa salve le cause legittime di prelazione (cio di preferenza di un creditore rispetto agli altri (che indica al secondo comma privilegi, pegno, ipoteca). 2. Limitazioni di responsabilit. Riguardo l'art. 2740 tutto l'attivo di cui dispone il soggetto sta a fronte di tutto il passivo accumulato escludendo alcuni cespiti attivi non soggetti ad espropriazione da parte dei creditori: gli oggetti di primaria necessit, il credito agli alimenti. I patrimoni di destinazione: prevede che determinati beni siano destinati in modo primario o esclusivo alla garanzia di determinati beni. Patrimonio separato: raccoglie una parte dei rapporti attivi e passivi che fanno capo ad un soggetto e che sono distinti dal patrimonio generale dello stesso soggetto. Patrimonio autonomo: riunisce un complesso di rapporti attivi e passivi che fanno capo a pi soggetti, e che sono distinti dai patrimoni individuali di ciascuno. Patrimoni separati: es: eredit accettata con beneficio d'inventario (art. 470, 484). L'accettazione pura e semplice dell'eredit determina la confusione dei patrimoni in un unico patrimonio con un solo attivo (beni dell'eredit e beni personali) e un solo passivo (debiti dell'eredit e debiti personali). Viceversa l'accettazione con beneficio di inventario dell'eredit (art. 490) consiste nel tener distinto il patrimonio del defunto da quello dell'erede, cos l'erede risponde debiti ereditari solo con i beni dell'eredit. Patrimonio autonomo: indica situazioni che hanno in comune questi caratteri: a) un complesso di beni di cui sono contitolari pi soggetti e che sono destinati a uno scopo. b) una disciplina che, in varia misura, mette a riparo questi beni dall'azione dei creditori personali di ciascuno dei contitolari, i beni stessi offrono una pi sicura garanzia per i debiti assunti in vista dello scopo. c) la formazione di una unit patrimoniale (un attivo legato ad un passivo) composta di rapporti che fanno capo a pi soggetti, ma che sono distinti dai patrimoni individuali di ciascuno. Questo privilegio nasce per favorire l'impresa collettiva (societ commerciali), si realizza anche per la comunione legale tra coniugi. 3. Le cause di prelazioni. Art. 2471, principio delle pari condizioni dei creditori: ciascuno creditore ha eguale diritto di soddisfarsi sui beni del debitore. Es: tre creditori, A 10 euro, B-C 5 euro, dalla vendita del bene del debitore oggetti di garanzia si ricavano 16 euro, A avr 8, B e C 4 euro. Nozione di prelazione: prelazione quando un creditore ha diritto di soddisfarsi a preferenza degli altri. Es: se A avesse un titolo di prelazione il ricavato della vendita dovrebbe essere distribuito cos: 10 euro per A, e 3 per B e C. Chirografi: creditori sprovvisti di cause di prelazione. Cause di prelazione: sono i privilegi, il pegno e l'ipoteca. 87

Surrogazione reale (art.2742): se la cosa soggetto a privilegio, pegno, ipoteca, va distrutta o deteriorata le somme di denaro dovute dagli assicuratori come indennit sono destinate (da libro vincolate) al pagamento dei creditori privilegiati, pignoratizi, o ipotecari, secondo il loro grado, salvo che vengano impiegate per riparare la perdita o il deterioramento, si parla di surrogazione (sostituzione) dell'indennit alla cosa come oggetto del diritto di prelazione. 4. I privilegi. Privilegio e causa del credito: Art. 2475, definisce il fondamento del privilegio: cio la ragione per cui la legge protegge particolarmente certi creditori: il privilegio accordato in considerazione della causa del credito. Causa significato ampio equivalente a titolo: il legislatore considera con particolare favore certi crediti che riguardano la fonte, il titolo da cui nasce la pretesa del creditore. Es: sono privilegiati i crediti riguardanti certi bisogni di primaria necessit per il debitore. il credito di alimenti. Privilegio generale e privilegio speciale: Privilegio generale: ha a riguardo tutti i beni mobili del debitore. Non si riferisce a questo o a quel bene, non un diritto sulle cose del debitore, ma solo la pretesa a una particolare protezione del credito. Privilegio speciale: riguarda determinati beni, sia mobili, sia immobili. Funziona come un diritto reale limitato, si esercita su determinati beni, ed sempre giustificato da una particolare relazione tra il credito e il bene che oggetto del privilegio. Es: il credito del trasportatore ha privilegio sulle cose trasportate finch non sono consegnate. Art. 2747: Il privilegio speciale comprende un diritto di seguito: il privilegio su beni mobili si pu esercitare anche se i beni sono stati venduti dopo il sorgere del privilegio. Conflitti tra cause di prelazione: il pegno prevale sul privilegio speciale mobiliare, il privilegio sugli immobili prevale sull'ipoteca. (art. 2748). 5. Le garanzie del credito. Funzione delle garanzie: si parla di garanzie del credito per indicare tutti quei meccanismi che hanno la funzione di procurare al creditore un mezzo di sicura soddisfazione del credito nel caso in cui l'adempimento spontaneo non si verifichi. Due ordini di garanzie: Garanzie personali: quelle che derivano dal contratto di fideiussione, lo scopo di garanzia si raggiunge affiancando al debitore un garante, cio un altro obbligato a cui il creditore possa richiedere l'adempimento del debito, e i cui beni offrono un ulteriore garanzia patrimoniale. Garanzie reali: (pegno e ipoteca) al creditore attribuito un potere di espropriare un determinato bene e di soddisfarsi con diritto di preferenza sul ricavato della vendita, anche se la propriet del bene sia passata ad altri.(art. 2808) Garanzia e autonomia privata: la fonte di questi diritti anche l'autonomia dei privati, i diritti reali di garanzia possono essere costituiti anche su beni di propriet di persona diversa dal debitore. Esigenza di conoscibilit da parte di terzi: nel pegno si realizza con la trasmissione del possesso, nell'ipoteca con l'iscrizione in un pubblico registro. 6. Il pegno e l'ipoteca. Il concetto di pegno: Art. 2784: diritto di garanzia su cose mobili, su universalit di mobili, su crediti, o su diritti aventi per oggetto beni immobili Art. 2786: si costituisce attraverso contratto di pegno ed un contratto reale, la cui perfezione richiede la consegna della cosa o del documento che ne conferisce la disponibilit della cosa. Cosa o documento possono essere consegnate ad un terzo o rimanere in custodia ad entrambe le parti. Il debitore mantiene la propriet della cosa oggetto di pegno, mentre il possesso del creditore. Art. 2790: il creditore che riceve la cosa deve custodirla e non pu disporne ne farne uso salvo che per necessit di conservazione.

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Diritti del creditore pignoratizio: 1) di far vendere la cosa secondo una particolare procedura regolata nel art.2797. 2) di farsi pagare con prelazione sulla cosa ricevuta in pegno, che sia rimasta in possesso suo o del terzo designato. 3) di chiedere al giudice che la cosa gli venga assegnata in pagamento fino a concorrenza del debito, a seguito di stima (art. 2798). 4) di far i suoi i frutti salvo patto contrario, imputandoli prima alle spese e agli interessi, e poi al capitale (art. 2791: se data in pegno una cosa fruttifera il creditore ha la facolt di fare suoi i frutti). 5) nel pegno di crediti, il creditore pignoratizio pu riscuotere il credito e, se il suo credito scaduto, pu trattenere il denaro ricevuto quanto basta per soddisfarsi (art. 2803). Concetto di ipoteca: Ha per oggetto i beni immobili, l'usufrutto di beni immobili, la superficie, le enfiteusi, i beni mobili registrati e le rendite dello stato. Art. 2808: L'iscrizione al pubblico registro determina non solo l'opponibilit del del diritto del creditore ma anche la stessa costituzione del vincolo, si parla perci di pubblicit costitutiva. L'ipoteca nasce attraverso una fattispecie complessa, si distinguono due momenti: 1) l'esistenza del titolo per la costituzione; 2) la costituzione tramite iscrizione. Quanto al titolo, il diritto a iscrivere ipoteca pu nascere da: A) Ipoteca legale: tramite atti che a norma di legge danno diritto a tale costituzione. B) Ipoteca giudiziale: deriva da sentenza di condanna al pagamento di una somma o all'adempimento di altra obbligazione o al risarcimento dei danni. C) Ipoteca volontaria: deriva da concessione volontaria che pu consistere in un contratto o in una dichiarazione unilaterale tra vivi (art. 2821), con la forma dell'atto pubblico (Art. 2836) o della scrittura privata autentica o verifica giudizialmente (art. 2835). L'iscrizione: quando si verifica uno dei tre fatti vi diritto a iscrivere l'ipoteca con iscrizione regolata all'art.2827, viene fatta nell'ufficio dei registri immobiliari del luogo dove l'immobile situato e ha effetto per un periodo di 20 anni. Il grado: l'ipoteca prende grado dal momento della sua iscrizione (art. 2852), pi precisamente dal numero d'ordine delle iscrizioni (art. 2853). I creditori ipotecari sono in coda: chi sta davanti ha preferenza su chi sta dietro, se i creditori hanno stesso grado si applica il criterio proporzionale. Tramite la permuta del grado i creditori possono scambiarsi il grado. Prevista surrogazione legale nel grado a favore di un creditore che sia rimasto insoddisfatto. Es: Tizio e Caio hanno ipoteca l'uno prima dell'altro sul bene A. Tizio ha anche ipoteca sul bene B e qui preceduto da Sempronio. Espropriato il bene A Tizio soddisfatto, Caio no. Caio pu surrogarsi a Tizio nell'ipoteca su B scavalcando Sempronio, purch nel tempo l'iscrizione a favore di Caio su A sia anteriore all'iscrizione a favore di Sempronio su B. Poteri del terzo acquirente: l'ipoteca attribuisce un diritto di espropriare i beni anche se la propriet passato a terzi. Il terzo ha tre possibilit (Art. 2858): a) pagare i creditori iscritti (art. 1203); b) rilasciare i beni stessi, in modo da non sopportare gli oneri della esecuzione forzata (Art. 2861); c) liberare il bene dall'ipoteca seguendo la procedura agli art. 2889. Cause di estinzione: art. 2878, elenca alcune cause di estinzione dell'ipoteca. Si distingue il diritto a iscrivere ipoteca dal vincolo che nasce con l'iscrizione. Cadono vincolo e titolo a costituirlo quando si estingue il credito garantito (Art. 2878) o quando si conclude l'esecuzione forzata o quando il creditore rinuncia all'ipoteca. Se vi stata cancellazione o mancata rinnovazione ma rimasto il titolo per costituire ipoteca si pu ricorrere ad una nuova iscrizione.

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La prescrizione del credito determina l'estinzione dell'obbligazione e quindi l'estinzione dell'ipoteca. Divieto di patto commissorio: secondo cui nullo ogni patto con il quale si conviene che la propriet della cosa ipotecata o data in pegno passi in propriet al creditore in caso di mancato pagamento. La ratio della norma di evitare che chi d credito abusi dello stato di bisogno del debitore. 7. La fideissione. Modo di offrire garanzia per avere credito, quello di affiancare al debitore un garante, che assume personalmente il debito. E' strumento principe della garanzia personale, in cui un soggetto (fideiussore o garante) garantisce l'adempimento di una obbligazione altrui obbligandosi personalmente verso il creditore e quindi rispondendone con tutti i suoi beni presenti e futuri. Parti del contratto: fideiussore e creditore. Forma: non vi una particolare ma l'art. 1937 stabilisce che la fideiussione debba risultare da una dichiarazione espressa. Causa: causa del contratto la garanzia di un obbligazione altrui, poich questa deve esistere, in quanto se il titolo dell'obbligazione garantita invalido lo sar anche la fideiussione stessa. Effetto della fideiussione: di rendere il fideiussione e il debitore, obbligati in solido verso il creditore garantito. Beneficio di escussione: pattuito tra le parti, il garante non tenuto a pagare prima che il creditore abbia escusso il debitore principale, cio deve agire prima contro di lui per ottenere soddisfazione. Il fideiussione che ha pagato surrogato nei diritti del creditore verso il debitore principale, subentra non solo nel credito ma anche nelle garanzie. Mandato di credito: un contratto con cui un soggetto da in carico ad un altro (una banca per esempio) che accetta di far credito ad un terzo. La dichiarazione del mandante si chiama lettera di credito. Chi accetta il mandato si obbliga a fare credito in nome e per conto proprio. Chi ha dato l'incarico assume gli obblighi di un fideiussore. Fideiussione omnibus: un fideiussore presta garanzia non per uno o pi debiti determinati ma per tutte le obbligazioni presenti e future del debitore verso la banca. Perci l'art.1938 dispone che ove la fideiussione sia prestata per un obbligazione futura debba previsto un importo massimo garantito. Contratto autonomo di garanzia: esempio tipico la fideiussione bancaria, viene inserita nel contratto di fideiussione una clausola di pagamento a prima richiesta: consente al creditore di esigere dal fideiussore (banca), il pagamento immediato, senza che il garante possa opporre eccezione. La garanzia fornita dalla banca crea un rapporto tra garante e creditore, autonomo rispetto al rapporto tra debitore e creditore: si perde quindi la caratteristica della accessoriet. Lettera di patronage: quando una societ controllata chiede credito a una banca, la societ A capogruppo, invia alla banca una lettera di patronage con la quale non promette di garantire il futuro debito della societ controllata ma comunica alla banca notizie utili per l'apertura del credito, e che controller il puntuale adempimento degli obblighi assunti verso la banca dalla societ controllata (B) assicura che il rapporto tra A e B non verr meno, fino all'estinzione del debito. Tale lettera induce la banca a confidare nelle circostanze di cui informata e a contrarre con la societ controllata. Anticresi: art. 1960, contratto con il quale il debitore si obbliga a consegnare un immobile al creditore a garanzia del credito, il creditore percepisce i frutti dell'immobile imputandoli agli interessi o al capitale. Il contratto deve essere redatto per iscritto a pena di nullit. 8. I mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale. Il creditore tutelato quando il debitore mette in pericolo la garanzia generica, trascurando di esercitare i propri diritti, o tenta di sottrarre i propri beni all'azione dei creditori. Rimedi che la legge offre al creditore per conservare la garanzia patrimoniale, sono: Azione surrogatoria: art. 2900, prevede che il creditore possa esercitare i diritti e le azioni che spettano verso i terzi al proprio debitore e che questi trascura di esercitare, in modo che il creditore si assicuri che siano soddisfatte o conservate le sue ragioni.

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Scopo dell'azione quello di evitare un pregiudizio per la garanzia del creditore derivate dall'inerzia del creditore. Effetto dell'azione del creditore, una acquisto al patrimonio del debitore e quindi la conservazione della garanzia anche a favore di altri creditori (es. crediti che il debitore trascuri di riscuotere sapendo che le somme saranno aggredite dai suoi creditori. Azione revocatoria: art. 2901, attribuisce al debitore il potere di chiedere che siano dichiarati inefficaci nei suoi confronti gli atti di disposizione del patrimonio con i quali di il debitore rechi pregiudizio alle sue ragioni. Il controllo sull'autonomia del debitore riguarda atti di disposizione con cui il debitore altera la consistenza del proprio patrimonio recando pregiudizio alle ragioni del creditore in quanto diminuiscono l'attivo su cui i creditori possono contare (come la remissione di un debito, la donazione, una vendita a prezzo molto basso) o perch o rendono pi difficile l'eventuale esecuzione (come la vendita di un immobile che un cespite attivo ben evidente ed aggredibile, mentre il denaro del prezzo pu essere facilmente fatto sparire). Ecco perch l'articolo 2901 dispone che non soggetto a revoca l'adempimento di un credito scaduto. Inoltre: a) necessaria la frode del debitore, cio la conoscenza del pregiudizio che l'atto arrecava ai creditori. b) se l'atto a titolo oneroso anche il terzo deve essere stato partecipe della frode (art. 2901). c) sono comunque protetti gli aventi causa dal terzo cui il debitore ha alienato, che abbiano acquistato i loro diritti in buona fede, ed a titolo oneroso. Effetto: l'atto dichiarato inefficace nei confronti del creditore che agisce. L'atto, che valido, resta anche efficace tra le parti sia verso i terzi sia verso i creditori che non hanno agito. E' inopponibile al creditore, il quale pu far valere le sue ragioni come se l'atto non fosse stato compiuto. Per ogni altro effetto il bene alienato in propriet di chi lo ha acquistato e non rientra nel patrimonio del debitore. L'azione si prescrive in 5 anni dalla data dell'atto. Questa revocatoria detta ordinaria. Sequestro conservativo: si tratta di una misura preventiva, che il creditore pu chiedere al giudice quando esistano ragioni oggettive per temere la perdita delle garanzie del credito con lo scopo di impedire l'alienazione dei beni rendendole inefficaci nei confronti del creditore sequestrante (Art. 2906).

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PARTE QUARTA L'ATTIVITA' GIURIDICA


SEZIONE PRIMA IL CONTRATTO IN GENERALE

CAPITOLO 19 L'AUTONOMIA CONTRATTUALE


1.Il contratto: realt e definizione. Definizione di contratto (art. 1321): l'accordo di due o pi parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale; qualsiasi accordo qualificabile come contratto se il rapporto su cui verte ha carattere patrimoniale, il che si verifica in sostanza ogni volta che un accordo abbia ad oggetto in bene in senso ampio: cose denaro, diritti, prestazione nel senso dell'art. 1174. Nozione giuridica: non contratto per il diritto ogni patto, ogni promessa reciproca, ma solo quei patti che hanno per oggetto relazioni economiche. Esempio: non contratto il matrimonio perch ha ad oggetto un rapporto in cui gli aspetti personali sono assolutamente prevalenti. Estensione del concetto: l'ambito di fenomeni riuniti nella nozione giuridica di contratto l'estensione del concetto coincide quindi con tutta la gamma di accordi che anima la vita economica: dalle micro, alle macro-convenzioni, dagli atti minuti e quotidiani di consumo, alle grandi operazioni con cui si organizza e si anima il mondo della produzione, della distribuzione, sei sevizi. Requisiti generali: (Art. 1325) sono elementari ed essenziali cio che a) non possono mancare e b) non dipendono dall'entit o dalle circostanze dello scambio di consensi: accordo, oggetto, forma, causa. 2. Funzione ed efficacia del contratto. Il contratto lo strumento con cui si realizza l'autoregolazione degli interessi in campo patrimoniale: tutto quanto avviene nel mercato avviene infatti per contratto. La funzione del contratto in s e per s, quella che qualsiasi contratto svolge, riassunta in due norme. Art. 1321: definisce il contratto come un accordo che ha questa funzione: costituire, regolare o estinguere (...) un rapporto giuridico patrimoniale tra le parti. La funzione del contratto l'autoregolazione, l'autonomia. Art. 1372, efficacia del contratto: il contratto ha forza di legge tra le parti. Effetto del contratto dunque di regolare, come una legge stabilita dalle parti, certi interessi patrimoniali e i rapporti giuridici che si realizzano: di stabilire cio un certo regolamento di interessi. Rilettura definizione dell'art. 1321: il contratto l'accordo di due o pi parti diretto a stabilire tra loro un certo regolamento d'interessi patrimoniali. Meccanismi elementari con cui qualsiasi regolamento contrattuale di interessi si pu comporre di due modi elementi di operare del contratto: la funzione efficacia traslativa; la funzione efficacia obbligatoria. Le due modalit si possono osservare riunite, ad esempio, nel contratto di compravendita, che da un lato trasferisce la propriet della cosa, dall'altro fa nascere obbligazioni a carico del venditore (consegnare la cosa) e del compratore (pagare il prezzo). Contratto-atto e contratto-rapporto: Contratto-atto: se guardiamo alla fattispecie, cio all'accordo contrattuale, il contratto ci appare come un atto giuridico, formato con il consenso di due o pi parti. Da questo punto di vista, lo studio dovr rivolgersi alla formazione, interpretazione, validit del contratto, per studiarne presupposti, requisiti, contenuto e vizi. Concetto-rapporto: se guardiamo alle conseguenze giuridiche dell'accordo, viene in evidenza il regolamento di interessi che ne nasce, e quindi il rapporto contrattuale che si stabilisce fra le

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parti. Da questo punto di vista, lo studio verter sui diritti, obblighi, durata, esecuzione, resistenza a fatti sopravvenuti, scioglimento, successione. 3. Il contratto come atto giuridico. Il contratto un accordo. Cos' l'accordo? Definito come conformit di voleri, incontro di consensi. Art. 1321: un fatto osservabile e accertabile, cio certa condotta di due o pi contraenti. Il contratto si compone di manifestazioni di volont concordi: parole, gesti, comportamenti che servono da segni con le parti manifestano reciprocamente la propria volont di realizzare un certo assetto di interessi e i cui significati convergono. Dunque l'accordo non l'incontro di due interne volont, ma la convergenza di dichiarazioni o manifestazioni di volont i cui significati combaciano. La pluralit di parti ed interessi: l'elemento dell'accordo fa del contratto un atto giuridico bi- o plurilaterale cio si compone di manifestazioni di volont di due o pi parti. Distinzione tra contratto e atto unilaterale: Il contratto si distingue dagli atti unilaterali, nei quali si manifesta la volont di una sola parte, che produce di per s determinati effetti giuridici. Esempi: procura, disdetta, diffida, rinuncia, voto. Contratto: ci sono due o pi parti, che portano interessi distinti, ed destinato a comporre questi interessi e soddisfarli entrambi. Ma in ogni aspetto e momento della vita del contratto (il momento di conclusione, l'interpretazione, l'efficacia, l'esecuzione, il problema della validit) le parti possono presentarsi, e di regola si presentano, come due controinteressati, cio titolari di interessi in conflitto. Per ogni interesse di una parte, che merita protezione, c' un controinteresse dall'altra, che spesso merita una eguale protezione. Contratti e atti unilaterali: Art. 1324: dispone che le regole dettate per i contratti possono valere anche per gli atti unilaterali tra vivi che hanno contenuto patrimoniale, inserendo una riserva: in quanto compatibili: vale a dire che molte regole dettate per i contratti hanno senso solo perch il contratto il contratto ha due o pi parti, due o pi controinteressati. Dove c' una parte sola, queste regole possono non avere senso; per esempio alla regola secondo cui l'errore di una parte deve essere riconoscibile dall'altra (art. 1428). Ci rende importante la distinzione tra: Atti unilaterali ricettizi: diretti a un destinatario determinato (es. dichiarazioni di recesso o di imputazione di pagamento). Il destinatario dell'atto assume il ruolo di controinteressato (pur non essendo parte dell'atto) e a lui si applicano quelle regole che, nella disciplina del contratto presuppongono una controparte. Atti unilaterali non ricettizi: (es. dichiarazione di voto) 4. Il principio di buona fede. Le clausole generali impongono la buona fede come regola fondamentale in tutte le fasi di realizzazione del contratto. Art. 1337: nelle trattative e nella formazione dell'accordo le parti sono tenute a comportarsi secondo buona fede. Art. 1338: prevede un dovere reciproco di informazione con riguardo ad eventuali vizi del contratto. Responsabilit precontrattuale: la violazione del dovere di correttezza in sede di contrattazione non incide di per s sulla validit del contratto. La condotta di malafede per fonte di una particolare responsabilit per i danni eventualmente cagionati all'altra parte, che abbia confidato nella validit del contratto (art. 1338), o che abbia subito comunque un pregiudizio per effetto della malafede della controparte. Buona fede e interpretazione: Art. 1366: la buona fede il criterio fondamentale per l'interpretazione del contratto, cio per quell'operazione con cui si stabilisce il significato delle manifestazioni di volont che formano

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l'accordo precontrattuale. Ciascuna parte non pu pretendere di attribuire alle proprie o alle altrui parole un significato a lei favorevole, ma diverso da quello che loro darebbero a un persona onesta. Buona fede nell'esecuzione del contratto. Art. 1375: impone alle parti una condotta di buona fede nell'esecuzione del contratto. Significa che un contratto obbliga i contraenti a comportarsi come persone oneste e leali nello svolgimento del loro rapporto. Il principio generale: pone la buona fede a fondamento e criterio di disciplina di tutta la materia contrattuale sia dal punto di vista dell'atto che da quello del rapporto. 5. L'autonomia contrattuale e suoi limiti. Autonomia contrattuale (liberalismo economico): principio che sta alla base quello della libert dei fini in economia. Vuole che lo Stato-legislatore non intervenga a dettare autoritariamente gli obiettivi dell'attivit economica, obbligando i detentori di risorse a incanalarne l'impiego nella direzioni prefissate; ma invece che le finalit verso cui destinare capitali e lavoro e i modi di conseguirle, siano lasciati alla libera scelta dei singoli e dei gruppi, ai quali riconosce il potere di decidere anche la sistemazione di rapporti pi utile ed adeguata ai loro scopi. Compito dello Stato-legislatore non di essere protagonista, ma di stabilire le regole del gioco. Tre vettori evoluzione: A) Interessi personali. Tutela di interessi tenuti prevalenti rispetto alla libert di mercato. Art.41 Cost.: la libert di iniziativa non pu svolgersi in contrasto con l'utilit sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libert, alla dignit umana. Gioco reciproco tra le regole che dispongono limiti alla propriet e le regole che stabiliscono limiti all'autonomia contrattuale: con le regole urbanistiche o ambientali si limita indirettamente la libert contrattuale, con le regole sul contratto si limita indirettamente la propriet. B) Libera concorrenza. Tutela della libera concorrenza. Il gioco del libero mercato divora se stesso e comprime o addirittura sopprime la concorrenza stessa, espellendo dal mercato gli operatori minori, anche se competitivi, e impedendo a nuovi protagonisti di entrare nel mercato e competere. Da qui la necessit di un intervento statuale, diretto a limitare con norme legislative la concentrazione di imprese, e a vigilare sulla formazione di grandi gruppi (normativa e Autorit Antitrust). C) Soggetti deboli. Tutela delle parti deboli del mercato. Nel mercato si affrontano soggetti forti e soggetti pi deboli, e lasciare soccombere il pi debole in certi casi criterio di salute del mercato (fallimento impresa non competitiva) in certi altri una scelta contraria a giustizia (quando si lascia il prestatore di lavoro privo di tutela contro il licenziamento immotivato) o contrarie a esigenze di chiarezza e trasparenza che, se non rispettate, fanno si che la cattiva produzione scacci la buona. Da tutte queste esperienze viene una tendenza a stabilire dei limiti all'autonomia contrattuale. 6. La forza di legge del contratto. Autonomia significa che ognuno signore dei propri interessi nei limiti stabiliti dalla legge. Art. 1372: dice che il contratto ha forza di legge tra le parti e non produce, di regola, effetti per i terzi: ognuno signore dei propri interessi, e perci, ognuno pu disporre soltanto dei propri interessi. Nessuno pu disporre degli interessi altrui cos nessuno ingerirsi negli affari altrui se non ne ha il potere, che pu essere attribuito dalla volont dell'interessato o per determinazione della legge. Neppure un vantaggio economico pu essere imposto; la donazione, un contratto, non un atto unilaterale. 7. La libert di contrarre.

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Libert contrattuale, Art. 1328: Aspetto essenziale dell'autonomia la libert di concludere o non concludere un contratto. Ne applicazione la facolt di revoca della proposta o dell'accettazione del contratto fino al momento della conclusione. ...e obbligo a contrarre. Obbligo legale a contrarre: avviene per determinazione di legge. Es: le imprese che esercitano la loro attivit in regime in monopolio legale (art. 2597) come le imprese che esercitano servizi pubblici di trasporto (art. 1679). Obbligo convenzionale a contrarre: pu avvenire per un vincolo assunto in base a precedente contratto. Nasce dal contratto preliminare con il quale le due parti si obbligano a concludere un contratto definitivo. Art. 2932: si riferisce a tutti i casi di obbligo a contrarre: nessuno pu essere costretto a consentire al contratto, che pure ha l'obbligo di concludere; ma il giudice, su domanda della parte interessata, pu emettere una sentenza costitutiva che produce gli effetti del contratto non concluso. Art. 1379: il divieto convenzione di contrarre come il divieto di alienazione ha solo l'effetto di obbligare chi lo viola a risarcire il danno. 8. Autonomia contrattuale e contenuto del contratto. Tipi contrattuali e libert contrattuale: in tutti i sistemi giuridici, il legislatore dei modelli di contratto raccoglie dalla realt le funzioni e gli schemi di rapporto pi importanti e frequenti. Art. 1322: La disciplina del tipo contrattuale una cornice, che solo un parte prevede norme inderogabili. Dentro la cornice, le parti possono determinare liberamente il contenuto del contratto, nei limiti imposti dalla legge. Clausole: parti con cui le parti stabiliscono punto per punto il contenuto del contratto. Contratti atipici o innominati, art. 1322: riconosce ai privati la libert di concludere anche contratti che non appartengono ai tipi previsti dalla legge, purch diretti a realizzare un interesse meritevole di tutela. Solo in certi settori di interesse l'ordinamento giuridico si orienta a non lasciare campo libera all'inventiva dei privati, e crea quindi un sistema caratterizzato da una pi o meno rigida tipicit delle convenzioni ammesse. Esempio: i diritti reali su cosa altrui sono un numero chiuso: non esiste la possibilit di crearne di nuovi attraverso i contratti. Contratti misti: risultano dalla combinazione di elementi propri a diversi contratti tipici. Esempio: il contratto di albergo combina elementi di locazione, dalla somministrazione, del deposito. Limiti della autonomia contrattuale: possono avere origine: Legale: molti contratti hanno un contenuto rigidamente determinato dalla legge in alcune sue parti. Esempio: nel contratto di locazione di immobili urbani sono regolati in modo inderogabile la durata, e i casi di recesso. Convenzionale: solo un elemento del contratto, una clausola, che viene imposta dalla legge. Esempio: il prezzo nei casi in cui imposto dalla pubblica autorit. Clausole imposte,art. 1491: quando una o pi clausole di un contratto sono imposte da norme imperative (cio inderogabili) la clausola difforme inserita nel contratto dai privati nulla, ed sostituita di diritto da quella imposta, cos che il contratto resta valido ma con un contratto resta valido ma con un contenuto diverso da quello voluto dalle parti. Contratti normativi: quel contratto con cui si stabilisce, il contenuto dei contratti che in futuro si potranno concludere fra le parti. Non obbliga a contrarre, ma solo a inserire, nei futuri contratti, determinate clausole. Esempio: contratti collettivi di lavoro.

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CAPITOLO 20 GLI ELEMENTI DEL CONTRATTO


1. I requisiti de contratto. L'accordo. Art. 1325: indica quattro requisiti del contratto: l'accordo delle parti, la causa, l'oggetto, la forma. Accordo: la sostanza stessa del contratto, il contratto come fatto (atto) giuridico. Scambio e convergenza di manifestazioni di volont di due o pi parti. Si pu scomporre in due aspetti: Soggetti: che assumono il ruolo di parte contrattuale debbono essere dotati delle qualit che la legge richiede per poter essere titolari dei rapporti che deriveranno dal contratto (capacit giuridica) e per poter validamente manifestare la volont di contrarre (capacit d'agire) Volont contrattuale. 2. La manifestazione della volont contrattuale. Classificazione dei modi di manifestazione: espressa o tacita. Accordo espresso: si ha quando la volont dichiarata, cio comunicata, per iscritto oppure oralmente. Accordo tacita: quando non si impiegano segnali (parole o gesti) che abbiano lo scopo di comunicare la volont, ma ci si comporta in modo che implica (cio suppone logicamente) la volont di contrarre. Esempio: in un supermercato io raccolgo tutto quel che mi serve e mi presento alla cassa, il mio comportamento segno che intendo comperare. Ci che conta, che la condotta tenuta abbia oggettivamente (cio secondo quanto comunemente si intende) quel significato. Comportamento concludente: io salgo in treno, io non posso pretendere che la mia condotta non implichi la conclusione del contratto, o perci, se non ho il biglietto, sono un contraente che non ha adempiuto. Rinnovo tacito, art. 1597: particolare manifestazione tacita dei contratti che durano nel tempo., quando manca la dichiarazione di recesso entro il termine previsto. Silenzio: ma manifestazione tacita richiede pur sempre una condotta, che secondo i comuni criteri di interpretazione, o per espressa previsione legislativa, possa essere intesa come segno di consenso. Non va quindi confusa con il puro silenzio. 3. La confusione del contratto. Due ruoli delle parti: proponente e accettante. L'accordo inteso come uno scambio di due dichiarazioni (o manifestazioni) di volont, la proposta (o offerta) e accettazione. La proposta la dichiarazione (o la diversa manifestazione della volont) con cui la parte che assume l'iniziativa offre all'altra la conclusione del contratto. L'accettazione la dichiarazione (o la diversa manifestazione della volont) con cui la parte, che riceve la proposta, d il suo consenso al contratto cos come risulta dall'offerta. Requisiti ed effetto della proposta. Effetto: espone il proponente all'accettazione dell'altra parte, nel senso che, una volta fatta la proposta, se l'altra parte accetta, il contratto di conclude. Requisiti: la dichiarazione di chi offre la conclusione del contratto deve contenere tutti gli elementi essenziali del contratto che si vuole concludere e manifestare una volont attuale di contrarre. Altrimenti, non si tratta di proposta, ma di invito a proporre, e la parte che lo riceve non in posizione di potere senz'altro senza accettare, ma se vuole concludere il contratto, deve assumere la posizione del proponente. Esempio: se io vendo un'auto in sosta con il cartello occasione, vendesi: ecc, non ho ricevuto una proposta, ma solo un invito a proporre. Accettazione e controproposta: l'accettazione deve corrispondere esattamente alla proposta: se anche in parte diversa, non vale come accettazione, ma come nuova proposta (controproposta). Offerta al pubblico o invito a proporre: un'offerta che non rivolta a una persona determinata, ma a tutti, o a persone con certi requisiti, ecc. Art. 1336: l'offerta una vera proposta contrattuale se contiene gli estremi essenziali del contratto, aggiungendo per: salvo che risulti diversamente dalle circostanze o dagli usi. 96

Dichiarazioni congiunte o simultanee: non sempre lo schema proposta-accettazione riflette la realt. Anzitutto ci sono casi in cui l'accordo risulta da una dichiarazione congiunta o contestuale delle parti e non possibile distinguere la posizione di chi prende l'iniziativa e di chi accetta. Lo scambio di dichiarazioni si verifica, in altri casi, in modo praticamente simultaneo, cos nei contratti a voce, o per telefono. Formazione successiva dell'accordo: mettere a fuoco le due dichiarazioni diventa praticamente pi importante quando l'accordo si forma in momenti successivi. Esempio: quando c' uno scambio di lettere tra persone lontane. Art. 1326, momento di conclusione del contratto: il contratto concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta ha conoscenza dell'accettazione dell'altra parte. Principio di cognizione, art. 1335: un atto diretto ad una persona determinata ha effetto nel momento in cui quest'ultima ne ha conoscenza. Contratti consensuali e contratti reali. Contratti consensuali: contratti che si concludono con il solo consenso Contratti reali: (mutuo, comodato, deposito, pegno) contratti che si concludono solo con la consegna della cosa o delle cose cui il contratto si riferisce. Il consenso delle parti sempre necessario, ma non sufficiente, perci anche il momento della conclusione coincide, con quello della consegna. Esempio: con l'accettazione da parte della banca della richiesta di mutuo si conclude la promessa di mutuo, ma il con contratto si conclude solo con la consegna del denaro. Irrilevanza del silenzio: il contratto richiede la manifestazione dell'accettazione. Il silenzio non vale accettazione. Contratti che si concludono senza accettazione. A) Esecuzione prima della risposta. Chi riceve la proposta deve eseguire senz'altro la sua prestazione, senza preventiva accettazione del contratto: in questi casi, la condotta della parte che esegue il contratto tiene luogo di una espressa accettazione; il proponente per ha diritto di ricevere un proprio avviso della iniziata esecuzione (art. 1327). B) Contratto con obbligazioni per il solo proponente: l'accettazione pu del tutto mancare nel caso in cui una parte proponga all'altra un contratto da cui derivano obbligazioni solo per il proponente. Esempio: l'offerta di una fideiussione (Art. 1936) fatta al creditore da chi si propone come fideiussore. La proposta irrevocabile e il contratto concluso se la parte che ha ricevuto la proposta non rifiuta entro il termine richiesto. Revoca della proposta e della accettazione: fino al momento in cui il contratto concluso, le parti conservano la propria libert contrattuale e possono quindi revocare sia la proposta che l'accettazione. Si applica il principio della cognizione: essa ha effetto quando giunge a conoscenza dell'altra parte. Proposta ferma e patto di opzione: la proposta pu essere resa irrevocabile per volont dello stesso proponente o per accordo delle parti: a) Proposta ferma: iniziativa dello stesso proponente, che dichiara di tenere ferma la proposta per un certo tempo (art. 1329). b) Patto di opzione: tra le due parti, che si accordano nel senso che una di esse rimane vincolata alla propria dichiarazione, per un certo tempo, mentre l'altra rimane libera di accettare o meno (art. 1331). Morte e incapacit sopravvenuta del proponente: in tutti i casi in cui la proposta irrevocabile, anche questi eventi non tolgono efficacia alla proposta. In caso di morte, il contratto si conclude vincolando gli eredi; il caso di sopravvenuta incapacit, vincolato l'incapace, come se il contratto fosse stato concluso dal contraente quando era ancora capace. Contratti aperti all'adesione di terzi. Art. 1332: adesione a un contratto aperto. Es: a un'associazione o ad una cooperativa. Il nuovo contraente non fa che dare il proprio consenso ad un contenuto contrattuale predisposto dai contraenti originari.

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La proposta la richiesta di iscrizione, e va rivolta all'organo costituito per l'attuazione del contratto. L'atto con cui si ammette il nuovo socio l'accettazione. 4. Le trattative e la responsabilit precontrattuale. Contratti pi importanti, o pi delicati per le parti sono quelli che richiedono una contrattazione o trattativa pi o meno difficile. In queste fasi, le parti restano libere di decidere se vincolarsi o ritirarsi, procedere fino alla conclusione o recedere dalla trattativa anche revocando, come si detto, la proposta o l'accettazione gi manifestate. Art. 1337: impone alle parti, nello svolgimento delle trattative e della formazione del contratto, il dovere di comportarsi secondo buona fede, cio con correttezza e lealt reciproca. La violazione di questi obblighi costituisce un illecito, le cui conseguenze, il risarcimento del danno, sono indicate come responsabilit precontrattuale. Art. 1338: prevede un caso specifico di responsabilit precontrattuale. Esiste una causa di invalidit del contratto: una delle parti ne a conoscenza, ma ne informa l'altra; una volta accertata la nullit o pronunciato l'annullamento, la parte che era in buona fede ha diritto al risarcimento del danno. 5. Il contratto preliminare. Il preliminare: si usa quando le parti hanno interesse a vincolarsi l'una verso l'altra, per avere la sicurezza che l'affare andr in porto, senza tuttavia arrivare alla conclusione del contratto. Contratto preliminare: le parti assumono l'una verso l'altra l'obbligo di stipulare entro un certo termine un contratto definitivo. E' un contratto a effetti obbligatori,dal quale nasce un obbligo a contrarre, cio a stipulare un contratto di un certo tipo. Contratto preliminare improprio o compromesso: produce tutti gli effetti del contratto che le parti intendono concludere; in pi fa nascere un obbligo a riprodurre il consenso in altra forma. Esempio: contratto di compravendita di un immobile concluso tra le parti per la scrittura privata, con l'impegno di riprodurlo davanti al notaio ai fini della trascrizione. Preliminare proprio. Art. 1351: regola la forma del contratto preliminare, disponendo che sia nullo se non fatto nella stessa forma che la legge prescrive per il contratto definitivo. Esecuzione specifica dell'obbligo di contrarre (art. 2932): se una delle due pari rifiuta di stipulare il contratto definitivo, l'altra pu rivolgersi al giudice e chiedere una sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso. Si tratta di una sentenza costitutiva. Trascrizione del preliminare: necessaria per quei preliminari che abbiano come oggetto il futuro trasferimento della propriet o la costituzione di diritti reali limitati su beni immobili (art. 2645 bis). Questa trascrizione serve come una prenotazione; serve cio ad anticipare alla data in cui il contratto preliminare stato trascritto l'opponibilit del contratto definitivo o delle sentenza costitutiva. L'effetto limitato nel tempo: vanno trascritti entro un anno dalla data in cui era prevista la stipulazione del contratto definitivo. Preliminare improprio: l'uso (soprattutto nelle vendite immobiliari) dovuto al fato che il trasferimento della propriet soggetta a dei costi, sia fiscali (registro, valore aggiunto), sia professionali (l'atto di notaio necessario per la trascrizione). Risulta conveniente, quando, si compre per rivende, concludere l'affare con la semplice scrittura privata, inserendo una clausola che impegna il venditore a riprodurre il consenso anche verso eventuali subacquirenti. Se chi ha sottoscritto un compromesso si rifiuta di riprodurre il consenso in forma di atto pubblico, il rimedio quello della domanda di verificazione della scrittura privata: l'accertamento giudiziale della autenticit della firma consente la trascrizione dell'atto. Minuta o puntualizzazione: quando le parti senza voler assumere l'obbligo a contrarre, vogliono per fermare per iscritto l'accordo che hanno raggiunto su certi punti, e continuare la trattativa su altri aspetti del contratto. Non nasce un obbligo a contrarre, ma per restringere la libert di rompere il contratto.

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Contratto normativo: non obbliga le parti a contrarre, ma ad inserire nei futuri contratti, che si trovino a stipulare, determinate clausole: ne risulta vincolata non la libert di contrarre, ma quella di determinare il contenuto del contratto. 6. Contratti di serie e contratti del consumatore. Usati per la vendita di automobili alla banca, dall'assicurazione al trasporto, ecc. Contratti di serie o standard: esclusa tutta la fase delle trattative e si differenzia nettamente il ruolo giocato dalle parti: una che predispone interamente il contenuto del contratto, l'altra che si limita a dare il suo consenso al contratto predisposto. Esigenza quella di ottenere una uniformit in una massa di rapporti contrattuali. Condizioni generali di contratto: sono clausole contrattuali uniformi che caratterizzano i contratti standard, e che una parte predispone per inserirle in una serie di contratti con cui esercita l'attivit (art. 1341). Le clausole predisposte da una parte entrano nel contratto se l'altra parte le ha conosciute e se avrebbe potuto conoscerle usando l'ordinaria diligenza. Chi predispone il contratto non ha l'onere di procurare l'effettiva conoscenza, ma solo quello di assicurare una ragionevole possibilit di conoscere le condizioni generali. Clausole vessatorie (art. 1341): clausole che stabiliscono particolari vantaggi per il predisponente o particolari oneri per l'altra parte, si prevede che non abbiano effetto se non sono specificamente approvate per iscritto. L'elenco ritenuto tassativo. L'onere del predisponente pi grave: 1) deve curare che l'altra parte abbia preso visione di queste clausole e le abbia approvare per iscritto. 2) deve formulare con chiarezza le condizioni del contratto. Art. 1370: nel dubbio, le clausole predisposte da una delle parti si devono interpretare nel senso pi favorevole all'altra parte. Moduli o formulario: gi predisposte, dove sono scritte le condizioni generali di contratto. Contratti del consumatore: il Codice civile ha inserito un intero Capo intitolato Dei contratti del consumatore. Sono quelli conclusi tra un professionista (inteso come operatore economico professionale: persona fisica o giuridica, pubblica o privata, che svolge in forma non occasionale un'attivit di natura economica) e un consumatore, inteso come persona fisica, destinatario finale dell'attivit produttiva di beni e servizi (art. 1469 bis). I contratti conclusi tra professionista e professionista o tra non-professionisti, se stipulati per condizioni generali, continua a valere la disciplina degli art. 1341 e 1342. Clausole vessatorie (abusive): sono tutte quelle clausole che determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto (art. 1469 bis): e ci, indipendentemente dalla eventuale buona fede del professionista. Le clausole vessatorie sono inefficaci: vale a dire che la clausola cade,e il contratto resta valido e vincolante tra le parti. Importanti precisazioni: a) lo squilibrio che rende vessatoria una clausola non deve riguardare il corrispettivo (prezzo e tariffa ingiusti) o la scelta stessa del bene o del servizio offerto (art.1469 ter). Rischio di un cattivo affare lo corre ancora il consumatore. b) ridurre la litigiosit limitando la necessit di una valutazione caso per caso. Art.1469 bis contiene un'elencazione, non tassativa, di clausole per le quali vige una presunzione di vessatoriet. c) nessuna clausola pu ritenersi vessatoria se stata oggetto di trattativa individuale. d) Art. 1469 quienquies circoscrive un gruppo pi ristretto di clausole (da ritenersi tassativo) che sono inefficaci anche se si possa dimostrare che sono state fatte oggetto di specifica trattativa: clausola che esclude o limita la responsabilit del professionista in caso di morte o di danno della persona del consumatore; clausola che esclude o limita le azioni del consumatore entro il professionista inadempiente.

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Azione inibitoria: strumento di prevenzione, e di tutela dell'interesse diffuso alla correttezza dei contratti di consumo. Art 1469 sexies: le associazioni rappresentative dei consumatori e dei professionisti e le Camere di Commercio possono chiedere al giudice che inibisca l'uso delle condizioni cui sia accertata l'abusivit (cio la vessatoriet). Commercio elettronico: regolata Direttiva 31/2000/CE, detta criteri per la stipulazione dei contratti per via elettronica; impone al prestatore numerosi e dettagliati obblighi di trasparenza e di informazione. 7. La causa del contratto. I motivi. Il contratto diretto a realizzare interessi meritevoli di tutela: deve avere una funzione economico sociale lecita. Funzione economico-sociale: lo scambio di beni con denaro. C' trasferimento perch c' obbligo di pagare un prezzo Funzione della compravendita: procurarsi denaro cedendo una cosa o un diritto a procurarsi una cosa o un diritto con il denaro del prezzo. Causa come fondamento: (art. 1325) significa che la funzione giuridica del contratto (traferire diritti o creare obbligazioni) deve essere sempre essere collegata ad una funzione economico-sociale. Esempio: la propriet si trasferisce in ragione (causa) di uno scambio con il prezzo, o dello scambio con altro beni, o del conferimento in societ ecc. La qualificazione del contratto: ascrizione del contratto a un tipo legale o a un tipo della prassi o accertamento della sua novit tipologica; permette di stabilire quali regole applicare. Contratti collegati. Un'operazione economica pu richiedere talvolta la conclusione (in unico atto o in atti diversi) di pi contratti collegati, che rimangono distinti (non si fondono, cio, in un contratto misto) ma sono tra loro connessi in vista della finalit complessiva dell'operazione. Esempio: il titolare di un brevetto ne concede lo sfruttamento ad una societ, che egli concorre a costituire con chi intende produrre l'invenzione su scala industriale. Difetti della causa: la funzione praticamente rilevante, come requisito del contratto, nei casi di mancanza o di illiceit della causa. La causa manca quando il contratto non pu fin dall'origine produrre uno dei suoi effetti essenziali, perch ne mancano i presupposti giuridici. Esempio: il contratto di assicurazione nullo se il rischio non mai esistito (art.1895: come se io assicurassi contro l'incendio la casa gi distrutta dal terremoto) Illiceit della causa: una funzione contraria alla elegge potrebbe esistere solo in un contratto atipico, perch nei contratti tipici gli effetti essenziali, e quindi la causa, sono determinati dallo stesso legislatore. Causa e motivo: la causa la funzione costante, tipica, del contratto, che si conosce nel complesso dei suoi effetti essenziali; Esempio: nella vendita, la funzione tipica lo scambio di un bene con un prezzo. il motivo la ragione individuale soggettiva che spinge la parte a utilizzare quel determinato schema. Esempio: il motivo per una parte vende pu essere vario: crede che la cosa perder valore, ha bisogno di liquido, intende trasferirsi; e vario e il motivo di chi compra: gli serve quella certa cosa, crede di fare un affare. Irrilevanza dei motivi: il legislatore tende a non dare rilevanza ai motivi nell'ambito del contratto, poich non influiscono sulla validit o sulla efficacia del contratto. 8. Classificazione dei contratti in base alla causa. In base alla causa si distinguono diverse categorie di contratti: contratti a prestazioni corrispettive e contratti unilaterali. Contratti a prestazioni corrispettive: (vendita, locazione, appalto, ecc.) la causa sta nella funzione di scambio tra due prestazioni, che si giustificano perci l'una con l'altra. Questo rapporto di

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reciprocit tra le due prestazioni chiamato anche sinallagma e contratti sinallagmatici si dicono appunto i contratti a prestazioni corrispettive. La funzione economica si realizza solo in quanto il sacrificio di ciascuna parte giustificato da un vantaggio. I difetti del sinallagma: Difetto genetico della causa: il sinallagma manca fin dall'origine, caso in cui una persona si trova a comperare un bene che aveva gi acquistato ad altro titolo (per successione, usucapione, ecc.) o nel contratto in cui una delle prestazioni sia impossibile. Difetto funzionale: il rapporto tra le due prestazioni si altera in un momento successivo. La distinzione non riguarda pi l'atto ma il rapporto contrattuale. Casi di risoluzione del contratto: pu accadere che 1. una delle parti non adempia alla sua prestazione; 2. una delle prestazioni diventi impossibile per causa non imputabile al debitore; 3. la ragione dello scambio sia alterata perch una prestazione diviene eccessivamente onerosa rispetto all'altra. Contratti unilaterali: le obbligazioni, o pi ampiamente le prestazioni, sono a carico di una sola parte. Sono soggetti a regole particolari (es: quella gi vista in tema di conclusione del contratto (art.1333) quando la parte obbligata sia anche la proponente). Contratti di collaborazione: contratti che non hanno funzione di scambio, ma di collaborazione tra pi soggetti (ed. il contratto di societ). Se viene meno la prestazione dovuta da un soggetto verso gli altri, anche i suoi diritti vengono meno. Contratti aleatorie e commutativi: si distinguono i contratti aleatori e contratti commutativi. Contratto aleatorio: contratto nel quale una parte senz'altro gravata da una prestazione, mentre per l'altra rimane incerto se una prestazione dovr o meno essere eseguita, cosicch lo scambio caratterizzato da un rischio o da un alea. Esempio: contratti aleatori le scommessi autorizzate (Totocalcio) i giuochi autorizzati (Quiz televisivi) e le lotterie autorizzate. Si classifica aleatorio il contratto di assicurazione, perch l'assicuratore potr trovarsi o meno obbligato a pagare, mentre l'assicurato paga sempre il premio. Contratto commutativo: lo scambio tra le prestazioni non si lega ad elementi di rischio, ma previsto sulla base di un rapporto di corrispettivit economica: il quadro delle prestazioni convenute a carico di ciascuna delle parti certo e soggetto soltanto al normale rischio economico (alea normale del contratto). Contratto a titolo oneroso e a titolo gratuito: seconda distinzione tra questi due tipi di contratto. Contratti a titolo oneroso: ciascuna parte, mentre ricava un vantaggio dal contratto, sopporta anche un sacrificio. Contratto a titolo gratuito: il sacrificio di una sola parte, mentre l'altra riceve solo un vantaggio. (es: comodato,cio nel prestito gratuito di cose). Scopo di liberalit: Hanno ciascuno una propria causa, che giustifica la prestazione unilaterale. Non si deve confondere la gratuit del contratto con lo scopo di liberalit, che, fra i contratti, caratterizza tipicamente solo la donazione: la causa del contratto coincide qui con lo scopo di realizzare l'intento liberale di una parte, che con proprio sacrificio arricchisce l'altra. Contratti essenzialmente gratuiti o onerosi: per la loro causa, alcuni contratti sono necessariamente, essenzialmente gratuiti: cos il comodato, perch, se pattuito un compenso per il godimento di una cosa, si cade nella locazione. Altri sono naturalmente gratuiti: la gratuit si presume se non stabilito altrimenti (deposito, art. 1767). Altri sono essenzialmente onerosi, come tutti i contratti si scambio (vendita, locazione); il mandato, invece, si presume oneroso (art. 1709) ma pu essere gratuito. 9. L'oggetto. Requisiti della prestazione: dev'essere possibile, lecito, determinato, e determinabile (art.1346).

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In certe norme, sembra che oggetto equivalga al contenuto complessivo del contratto; in altre si parla di oggetto ma si sottolinea la funzione del contratto. Possibilit: equivale sostanzialmente alla possibilit delle prestazioni, che sussiste non appena, la prestazione sia realizzabile; la radicale impossibilit, oggettiva e assoluta, rende nullo il contratto. E' impossibile, per esempio, il trasferimento di propriet di una cosa inesistente. Il contratto per pu avere ad oggetto il trasferimento della propriet di cose future ( il vino che produrr nel prossimo ottobre, la casa da costruire) o pi ampiamente la cessione di diritti futuri (i diritti d'autore per il libro che sto scrivendo). Liceit: l'oggetto del contratto lecito quando la prestazione non contraria alla legge: illecito perci l'oggetto contrario a norme imperative (cio a una regola inderogabile), all'ordine pubblico o al buon costume. La liceit dell'oggetto va tenuta distinta da quella della causa. Determinatezza o determinabilit: Nei contratti obbligatori, dovr essere definita la prestazione dedotta in obbligazione. Nei contratti traslativi, dovr essere identificata la cosa di cui si conviene l'alienazione, o, in caso di cosa generica, numero, misura o quantit delle cose alienate. La determinazione pu dipendere dal contesto del contratto, ed essere risultato di un lavoro di interpretazione, o pu essere consentita da altre circostanze. Es. Tizio venditore precisa che i locali, attualmente locati al parrucchiere Vinicio, saranno liberi entro due mesi. Determinabile poi l'oggetto quando esistono criteri che ne consentono la determinazione. Il prezzo della vendita (art. 1474) prevede che, anche se le parti non lo hanno precisato n hanno stabilito come precisarlo, si possa ricorrere a vari criteri: 1)il prezzo normalmente praticato dal venditore (1comma) o 2) i listini di borsa (2comma) o 3) con giusto prezzo stabilito da un terzo nominato dal presidente del Tribunale (3comma). Art. 1349: disciplina i sistemi del deferimento all'arbitrio di un terzo (arbitratore). 10. La forma. Art.1325, definisce la forma: quando risulta che prescritta dalla legge sotto pena di nullit. Nessun contratto pu esser privo di forma: cio di un mezzo, di un segno che manifesti la volont delle parti. La forma sempre elemento essenziale del contratto. Art. 1325,n.4: stabilisce che la forma vincolata sono nei casi stabiliti espressamente dalla legge. Dunque, la forma dei contratti di regola libera; le parti possono liberamente scegliere il modo con cui manifestare il consenso, purch il mezzo prescelto sia in concreto idoneo. Forma richiesta per la validit dell'atto: Forma ad substantiam, la cui mancanza normalmente causa di nullit. Solo nei casi previsti dall'art. 1350, il quale richiede la forma scritta per gli atti che hanno ad oggetti diritti reali o diritti di godimento ultranovennali su beni immobili; la legge richiede poi l'atto pubblico per la donazione (art. 782), per le convenzioni matrimoniali (art.162) e per la costituzione di societ per azioni, in accomandita per azioni o a responsabilit limitata (art. 2328, 2454, 2463). Un immobile validamente venduto con scrittura privata (esempio: due parole chiare e due firme su un foglietto di block notes); un quadro, un gioiello, o anche un'automobile (bene mobile registrato) sono validamente venduti anche per accordo verbale o per telefono. Forma richiesta per la prova: Forma ad probationem: la forma scritta non richiesta a pena di nullit, ma solo per la prova in giudizio: cos per l'assicurazione (art.1888) e la transazione (art. 1967). Forma richiesta per la transazione: non si deve confondere la forma richiesta per la validit del contratto con la forma richiesta per la transazione nei registri immobiliari (atto pubblico o scrittura privata autentica o giudizialmente verificata).

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Forme convenzionale: (art. 1352) si presume voluta per la validit del contratto; dunque il contratto concluso senza la forma solenne pattiziamente prescritta nullo, come quello che manca della forma prescritta dalla legge. Esempio: due imprenditori stabiliscono che tutte le forniture che l'uno far all'altro debbano essere ordinate (cio proposte) e confermate (cio accettate) per iscritto, o via mail. 10.1 Forma scritta e strumenti informatici. Rivoluzione telematica ed introduzione del documento informatico: scrivere qualcosa che appare fuggevolmente come scrittura sullo schermo dei nostri PC, ma si archivia in via elettronica ed trasmesso in via telematica; scambiarsi lettere in e-mail, leggere offerte contrattuali in Internet, rispondere, accettare, il tutto in tempo reale; conservare in un disco rigido documenti che occuperebbero materialmente decide di scaffali. a) Documento informatico: la rappresentazione informatica di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti. b) validit e rilevanza degli atti e documenti informatici: il documento da chiunque formato nonch la registrazione su supporti informatico e la trasmissione con strumenti telematici, sono validi e rilevano a tutti gli effetti di legge: il che implica equiparazione del documento su base informatica al documento su base materiale. c) equiparazione del documento informatico sottoscritto con firma elettronica alla scrittura privata: il documento informatico, sottoscritto con firma elettronica, soddisfa il requisito legale della forma scritta. La firma elettronica consiste di quei dati che siano in grado di identificare con precisione il firmatario di un documento. d) equivalenza del documento sottoscritto con firma digitale alla scrittura privata autenticata: il documento informatico, quando sottoscritto con firma digitale o con un altro tipo di forma elettronica avanzata fa piena prova fino a querela di falso, della provenienza della dichiarazione da chi l'ha sottoscritto. La firma digitale un codice di riconoscimento che consiste di due chiavi: una chiave privata, da tenere segreta, e una chiave pubblica, cio un altro codice che viene reso noto. 11. Gli elementi accidentali. Condizione, termine, onere. E' d'uso accostare e contrapporre agli elementi essenziali del contratto (cio ai requisiti elencati nell'art. 1325) gli elementi accidentale, cio la condizione, il termine, il modus o l'onere. Elementi accidentali: sono clausole contrattuali: fanno parte del contenuto dell'accordo, ma solo in modo accidentale, cio eventuale, legato a una espressa determinazione della volont delle parti. Funzione comune alle tre clausole quella di adeguare lo schema contrattuale ai particolari interessi delle parti, collegando gli effetti del contratto ad avvenimenti estranei, che incidono sull'interesse delle parti a vincolarsi (condizione) o collocando l'efficacia del contratto nel tempo, fissandone un inizio o una durata e una fine (termine) o, infine, collegando la liberalit verso un donatario con un obbligo a suo carico che serve a realizzare un particolare interesse del donatore (onere) La condizione (art.1353): clausola con cui le parti possono subordinare l'efficacia o la risoluzione (cio lo scioglimento) del contratto di un singolo patto o un avvenimento futuro e incerto. Si distinguono: Condizione sospensiva: quella che sospende gli effetti del contratto sino a che non si verifichi l'avvenimento: ti vendo l'appartamento di mi propriet in cui abito a condizione che ottenga il trasferimento). Condizione risolutiva: quella che, sciogliendo il vincolo, fa venire meno gli effetti del contratto: ti vendo il mio appartamento, ma se mio fratello sar trasferito da Milano a Roma, il contratto si scioglier. Funzione della condizione: ciascuna delle parti pu far si che il motivo per cui contrae diventa determinante per l'efficacia del contratto. Retroattivit: gli effetti della condizione retroagiscono di regola al momento della conclusione del contratto (art.1360): una volta che la condizione si sia verificata, la

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situazione giuridica che ne deriva si considera stabilita fin dal momento in cui il contratto concluso. Esempio: vendita sottoposta a condizione sospensiva, il passaggio della propriet non si realizza finch non si verifica la condizione; ma una volta avvenuto il fatto previsto, la propriet so considera passata al compratore fin dal momento della stipulazione. Se la la vendita fosse sottoposta a condizione risolutiva, il passaggio della propriet si realizza subito: ma se la condizione si verifica, lo scioglimento del contratto retroagisce, e perci il trasferimento della propriet si considera mai avvenuto. Pendenza della condizione e tutela delle aspettative: situazione delle parti nel periodo di incertezza (art.1356). L'acquirente sotto condizione sospensiva o l'alienante sotto condizione risolutiva sono, durante la pendenza, in una posizione simile: non hanno acquistato (o riacquistato) il diritto, ma potrebbero acquistarlo, e anzi risultare, dopo, titolari fin dal momento del contratto. E' una situazione di aspettativa, che la legge tutela, riconoscendo a queste parti il potere di compiere atti conservativi, cio atti necessari per evitare la distruzione, il danneggiamento, la perdita della cosa (art. 1356, comma 2). Condizione impossibile e illecita: Condizione impossibile: se sospensiva, essa rende nulla il contratto perch equivale alla impossibilit che il contratto abbia mai effetto; se risolutiva, all'inverso, si considera non apposta, perch equivale alla certezza che il contratto non sar mai sciolto. (art.1354, comma 2) Condizione illecita: cio contraria a norme imperative, all'ordine pubblico, al buon costume, rende nullo il contratto al quale apposta, tanto se sospensiva quanto se risolutiva (art. 1354, comma 1) Condizione tacita: la volont delle parti di subordinare l'efficacia del contratto a un evento futuro ed incerto pu essere manifestata tacitamente. La condizione tacita oggetto di una manifestazione di volont. Condizione casuale, mista, potestativa: Condizione casuale: se il verificarsi dell'evento dedotto in condizione non dipende dalla volont di una delle parti, bens dal caso o dalla volont di terzi (es: se il carico giunger integro). Condizione mista: se, a realizzare l'evento, concorrono sia il caso o la volont di terzi, sia la volont di una delle parti (se avr un figlio). Condizione potestativa: se l'avveramento della condizione dipende soltanto dalla volont di una delle due parti (se cambier lavoro) Condicio iuris: la legge a subordinare l'efficacia del contratto al verificarsi di un determinato atto giuridico: esempio, i contratti stipulati dalla Pubblica Amministrazione prevedono un approvazione o visto di un'autorit di controllo. Il termine: clausola con cui si fissa nel tempo l'inizio o la cessazione degli effetti sul contratto: come avviene quando di indica una data o un periodo di tempo, o un avvenimento il cui verificarsi certo, anche se pu essere incerto il momento. Pu essere iniziale o finale, stabilire cio il principio o la cessazione degli effetti del contratto. Efficacia del termine: funzione del termine quella di delimitare nel tempo gli effetti del contratto: perci la scadenza del termine non ha efficacia retroattiva; gli effetti del contratto cominciano, o cessano, dal momento in cui il termine scade. Onere o modo: l'onere previsto per la donazione modale (art. 793; modus, si detto, significa misura: limita la liberalit con un peso, cio un onere). Si tratta di un obbligo imposto al beneficiario che tenuto ad adempierlo (la donazione un contratto e il donatario potrebbe non accettare) nei limiti del valore della cosa donata:

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Esempio: il proprietario di un antico palazzo ne fa dono all'Universit con l'onere di restauralo e destinarlo a biblioteca della Facolt di Giurrisprudenza.

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CAPITOLO 21 L'EFFICACIA DEL CONTRATTO


1. La forza di legge. Nel momento in cui il contratto concluso, nasce tra i contraenti un vincolo, un legame giuridico: le parti sono legate al contratto, e non possono liberarsi se non nei casi e nei modi previsti dalla legge. Art. 1321: il contratto l'accordo diretto a regolare un rapporto patrimoniale. I contraenti, esercitando la loro autonomia, stabiliscono un regolamento di interessi che sono tenuti a rispettare ed eseguire. Art. 1372: il contratto ha forza di legge tra le parti. 2. Vincolo e recesso. Le parti non possono sciogliersi con decisione unilaterale degli impegni derivanti dal contratto. Il diritto di recesso pu essere attribuito per dalla legge o dalla stesso contratto. La legge parla di facolt di recesso: un potere, che costituisce il contenuto di un diritto potestativo: l'esercizio provoca lo scioglimento del vincolo contrattuale, e il venir meno dei diritti ed obblighi nascenti dal contratto. La facolt di recedere talvolta limitata: si richiede l'esistenza di gravi motivi o di giusta causa o giustificato motivo. Esercizio del recesso: il recesso previsto nel contratto si deve esercitare prima che il contratto abbia avuto un principio di esecuzione (art.1373, comma 1). La regola non vale nei contratti di durata, cio a esecuzione periodica o continuata, in cui le prestazione deve essere ripetuta nel tempo o continuativa (esempi: somministrazione del gas o dell'energia elettrica). In questi concetti il mancato esercizio del potere di recesso pu costituire rinnovazione tacita del contratto. Recesso oneroso: il recesso pu essere collegato a un corrispettivo, cio a una prestazione in denaro a carico del recedente: in tal caso, il recesso ha effetto solo con il pagamento, salvo caso contrario. La caparra penitenziale: somma versata al momento della conclusione del contratto, ha funzione di corrispettivo dell'eventuale recesso. Recesso e tutela del consumatore: particolare disciplina del recesso stata introdotta nei contratti del consumatore. La facolt di recesso riconosciuta al consumatore un vero e proprio diritto di pentimento: un diritto potestativo a scogliere il contratto, il cui esercizio, non subordinato ad alcuna giustificazione. La legge prevede soltanto, a tutela dell'operatore commerciale, alcune condizioni di certezza e di correttezza. 3. I diversi tipi di efficacia. L'accordo delle parti pu avere funzione (ed efficacia) traslativa e obbligatoria. Contratti a efficacia reale. Art. 1376: quei contratti che hanno per oggetto il trasferimento della propriet di una cosa determinata, la costituzione, o il trasferimento di un diritto reale o trasferimento di un altro diritto. Principio consensualistico: il diritto si trasmette e si acquista per effetto del consenso delle parti legittimamente manifestato. Pubblicit degli atti giuridici: provvede a risolvere il conflitto tra pi acquirenti dello stesso bene, facendo prevalere il diritto di chi per primo acquista il possesso di una cosa mobile (art.1151). Nell'ambito dei contratti traslatici della propriet, il principio si applica all'alienazione di una cosa specifica, o di una massa determinata di cose anche se, per determinare il prezzo o ad altri effetti, le cose debbono essere numerate, pesate e misurate. Non si applica invece al trasferimento di cosa generica: qui, la propriet si trasmette solo con l'individuazione (es: se io ordino a un grossista 200 magliette Lacoste di varia taglia e colore, il passaggio della propriet non avviene finch le magliette non si son separate, indicando le duecento che ho comperato). L'individuazione avviene mediante consegna al trasportatore (art. 1378). Contratti ad efficacia obbligatoria: i loro effetti sono regolati dalle norme previste per i singoli contratti e dalle norme generali sull'obbligazione. Contratti a efficacia istantanea, contratti di durata: la distinzione tra i primi (compravendita, donazione e i secondi, i cui effetti si prolungano nel tempo spesso rilevante o perch l'esecuzione 106

differita (per es vendita a termine) o perch l'esecuzione continuata (per es contratto di opera professionale) o periodica (es. somministrazione periodica). 4. La determinazione degli effetti del contratto. 4.1. L'interpretazione del contratto. Il contenuto dell'accordo si determina anzitutto attraverso l'interpretazione del contratto. Interpretare un contatto significa attribuire significato a una manifestazione di consenso, o pi precisamente a due manifestazioni di volont che si sono incontrate nell'accordo. La ricerca della comune intenzione: nell'interpretare il contratto si deve indagare quale sia stata la comune intenzione delle parti e non limitarsi al senso letterale delle parole. Scopo dell'interpretazione: la determinazione della volont manifestata attraverso le parole e gli altri segni, cio del significato che quelle parole, o quegli altri segni potevano avere in considerazione del tempo, del luogo, delle circostanze in cui sono stati usati. Comune intenzione: la coincidenza o corrispondenza di significato tra le manifestazioni della volont delle parti. Criteri interpretativi: sono i criteri di comprensione della lingua parlata e scritta o degli altri modi di comunicazione non verbale. Il legislatore stabilisce criteri propri, che in parte coincidono con quelli comuni, in parte seguono ragioni proprie al mondo del diritto. Le regole della buona fede: Art. 1366: il contratto deve essere interpretato secondo buona fede. La regola rappresenta una prima applicazione del principio che domina i rapporti tra contraenti, quello dell'affidamento: chi riceve una dichiarazione, e in buona fede regola i suo atti in conformit a quanto gli viene dichiarato, merita tutela; per converso, colui che dichiara, o comunque manifesta volont, risponde del significato delle sue dichiarazioni. Rilevanza del contesto e del comportamento. Art. 1362, 1 comma: non si deve dare un peso esclusivo al significato letterale delle parole ma occorre tenere conto della loro connessione, cio del contesto. 2 comma: impone di tener conto di tutto il comportamento della controparte, sia nella fase delle trattative, che in quella dell'esecuzione del contratto. Art. 1263: aggiunge che le varie clausole del contratto si interpretano le une per mezzo delle altre. Non sempre i due criteri finora indicati risolvono i problemi. Dalla interpretazione soggettiva a quella oggettiva: la legge reagisce a questa difficolt con alcuni criteri, che hanno lo scopo di scogliere il dubbio, attribuendo uno dei due o pi significati possibili (art. 1267-137 1); il senso dell'operazione non pi la ricerca della comune intenzione, cio la cosiddetta interpretazione soggettiva del contratto, ma invece una pura e semplice scelta tra diversi significati possibili, secondo criteri di oggettiva opportunit, interpretazione oggettiva del contratto. Si sceglie quel significato che realizza un equo contemperamento degli interessi delle due parti (nel contratto a titolo oneroso) o il minimo sacrificio per l'obbligato (nei contratti a titolo gratuito: art.1371). Risultato dell'interpretazione: la determinazione del significato della manifestazione di volont delle parti, che costituisce il contenuto dell'accordo. 4.2. L'integrazione del contratto. Tra volont manifestata ed effetti del contratto si deve realizzare una corrispondenza, non una puntuale ed esclusiva coincidenza. Integrazione del contratto: quel procedimento che, sulla base dell'accordo manifestato tra le parti, ne completa il contenuto e ne determina compiutamente gli effetti. Modi di integrazione: 1. Integrazione dell'accordo: inserimento nel contratto di clausole, che entrano a far parte dell'accordo come se le parti le avessero effettivamente stipulate. Pu avere carattere: Dispositivo (si applica se le parti non hanno stipulato diversamente): art. 1340, secondo cui s'intendono inserite nel contratto le clausole d'uso a meno che non risulti che esse non sono state volute dalle parti.

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Imperativa o sostitutiva (si applica anche contro una diversa stipulazione delle parti); art. 1339, il quale prevede che le clausole o i prezzi di beni o servizi, imposti dalla legge o da contratti collettivi con efficacia erga omnes siano inseriti di diritto nel contratto anche in sostituzione di clausole difformi pattuite tra le parti. Esempio: locazione immobiliare: le clausole che stabiliscono la durata del contratto inferiore a quella minima nulle, e sostituite di diritto con quelle delle imposte. 2. Integrazione degli effetti. Art. 1374: gli effetti del contratto non si limitano a quanto le parti abbaino espressamente pattuito ma si estendono anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge, gli usi, l'equit. L'ordine delle tre fonti d'integrazione stabilisce una graduatoria di applicazione. Prima il giudice deve ricorrere alla legge, poi agli usi, e solo in mancanza di altri elementi all'equit. 3. Integrazione dei contratti innominati. La lite che nasce da un contratto innominato una controversia che non pu essere decisa da una precisa disposizione. Si applicano allora, in conformit al criterio della analogia, le disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe. L'analogia dovr riguardare la funzione economica del contratto, cio la causa. 4. La regola di buona fede nell'esecuzione. Art. 1375: impone l'esecuzione del contratto secondo buona fede, cio in modo corretto e leale. 5. L'efficacia del contratto rispetto ai terzi. Art. 1372: Mentre ha forza di legge tra le parti non produce effetti rispetto ai terzi se non nei casi previsti dalla legge. Il contratto non pu produrre effetti diretti nella sfera giuridica dei terzi: ma produce effetti riflessi del contratto verso i terzi, nei confronti dei quali si possono far valere gli effetti del contratto (opponibilit): il vicino avr a che fare con Caio. Contratto a favore di terzi: (art, 1411 e ss.) contratto con cui una parte, viene chiamata promittente, si obbliga nei confronti dell'altra, detta stipulante, a eseguire una prestazione a favore di un terzo. Esempio: contratto di assicurazione sulla vita, in cui viene stipulata dall'assicurato la prestazione di una somma, per il caso di sua morte, a favore di un familiare. L'accettazione espressa dal terzo non condizione necessaria per l'efficacia del contratto nei suoi confronti, basta il non-rifiuto. L'accettazione rende irrevocabile la stipulazione a favore dell'accettante. Contratto per persona da nominare: si ha quando una parte, al momento della conclusione, si riserva di nominare successivamente la persona che deve acquistare i diritti e assumere gli obblighi nascenti dal contratto stesso (art.1401). Qui l'accordo efficace nei confronti del terzo solo per effetto di una sua manifestazione di volont. In caso di mancata nomina del terzo occorre ricordare che il contratto produce i suoi effetti tra i contraenti originari (art. 1405). 6. Cessione del contratto e subcontratto. La cessione di contratto: un contratto tra un cadente e un cessionario. Riguarda un rapporto a prestazioni corrispettive e implica perci una successione nel debito. Non opera senza il consenso dell'altra parte, cio del contraente ceduto (art.1406). E' possibile che il consenso alla cessione sia espresso fin dall'origine con una clausola che preveda la cedibilit del contratto per volont unilaterale di una delle parti; in tal caso, la cessione opponibile. L'effetto della successione nel contratto pu poi verificarsi in alcune ipotesi senza o contro la volont di entrambe le parti. Esempio: caso di locazione di un'abitazione, quando l'inquilino sia coniugato, pu succedere che, in sede di separazione personale, il giudice assegni la casa familiare al coniuge del conduttore: si verifica, in tal modo, una cessione legale del contratto.

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Alienazione di beni e successione nei contratti: caso in cui l'alienazione di un bene ha per effetto la successione nei contratti stipulati dall'alienante in qualit di titolare del bene stesso. Cos sempre nel campo delle locazioni, vale la regola per cui la vendita del bene locato non fa cessare il contratto di locazione. Nel caso di successione a titolo universale mortis causa, e nell'ipotesi di fusione di societ (art. 2502 e ss), la regola che il successore subentra nei contratti in corso ; un discorso caso per caso va fatto per tutti i contratti legati alla fiducia e all'identit della persona. Il subcontratto: non intende realizzare una sostituzione del primo contratto, ma costituire una situazione nuova, derivata da quella esistente, tra una delle parti e un terzo. Esempio: il conduttore di un immobile, rimanendo legato al contratto con il locatore, stipula con un terzo una sublocazione, con cui gli cede il godimento dell'immobile dietro pagamento di un canone. Problema: a) stabilire se il contratto originario attribuisca una tale facolt al contraente. b) si tratta di vedere se il subcontratto faccia nascere rapporti diretti tra il primo contraente (es. il locatore) e il terzo subcontraente (es. subconduttore). 7. La rappresentanza. La procura. Forma della procura: atto unilaterale rivolto ai terzi, costitutivo del potere di rappresentanza. Il rappresentante, usando del suo il suo potere di sostituirsi al rappresentato, manifesta una volont e forma un accordo che produce effetti sulla sfera giuridica di quest'ultimo (che non un terzo, ma parte sostanziale del contratto). Art. 1392: la forma richiesta quella prescritta per l'atto che il rappresentante dovr compiere. Procura tacita: pu ricavarsi dal comportamento dei soggetti o delle situazioni di fatto. Es: commesso al banco di vendita. Le parti e la loro capacit: parte sostanziale del contratto da stipulare il rappresentato; suo l'esercizio di autonomia privata, sua dev'essere dunque la capacit di agire richiesta per l'atto. Parte formale: il rappresentante, che deve manifestare la volont di contrarre e deve perci essere capace di intendere e di volere, in misura proporzionata alla natura e all'entit dell'atto (art. 1389). Falso procuratore. Il rappresentante pu agire solo nei limiti della procura e nell'interesse del rappresentante. Il rappresentante che eccede i limiti della procura o del tutto sprovvisto di procura un falso procuratore (art. 1398). E' un caso di eccesso di potere; manca la legittimazione, cio il potere di agire in nome altrui e con effetti sulla altrui sfera giuridica; perci solo la ratifica pu determinare l'efficacia del contratto nei confronti del rappresentato. La ratifica pu essere: Espressa: consiste in una dichiarazione, che abbia la forma richiesta. Tacita: consiste nella pura e semplice e spontanea esecuzione, ha forma libera. In mancanza di ratifica il contratto inefficace. Rimane solo una responsabilit precontrattuale del falso rappresentante, il quale ha violato il dovere di correttezza di cui all'art.1337 (buona fede oggettiva) e deve quindi risarcire i danni risentiti dall'altra parte per aver confidato senza colpa nella efficacia del contratto. Abuso: la violazione della regola, per cui il rappresentante deve agire nell'interesse del rappresentato, costituisce un caso di abuso di potere: il potere c' ma, usato in modo deviante dallo scopo. Il contratto non inefficace: anzi, produce i suoi effetti, ma dato dal rappresentato il potere di chiederne l'annullamento. Revoca della procura: la procura di regola revocabile, ma la revoca va portata a conoscenza dei terzi con mezzi idonei. 8. La simulazione del contratto. Simulazione del contratto: le parti stesse nel concludere un contratto, sono d'accordo per escludere che esso abbia a produrre effetti tra di loro: intendono far apparire che un contratto, o quel tipo di

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contratto, stato da loro concluso (es. Tizio abbia venduto a Caio); ma non intendono che il contratto stipulato regoli effettivamente il loro rapporto (Tizio intende rimanere proprietario, e far apparire come tale Caio). Accordo simulatorio: richiede: a) la stipulazione di un contratto; b) un accordo in base al quale quel contratto solo apparente, cio destinato a non avere effetto tra le parti. Simulazione relativa e assoluta. Simulazione relativa: la simulazione comprende anche un ulteriore accordo, cio quello diretto a concludere un contratto vero, che le parti vogliono mantenere nascosto (contratto dissimulato) dietro lo schermo di quello apparente. Es: quello che riguarda il prezzo della vendita immobiliare che viene fatto apparire diverso da quello convenuto. Simulazione assoluta: se non c' un contratto nascosto che debba valere tra le parti. Es: quello della vendita simulata di un bene a una persona, fatta per evitare che i creditori possano iniziare l'esecuzione. Interposizione di persona: un particolare tipo di simulazione relativa, in cui si simula l'acquisto di un bene (poniamo Tizio) da parte di Caio, mentre il vero acquirente Sempronio. Richiede l'accordo di tre persone: alienante, simulato acquirente, vero acquirente. Effetti tra le parti: art. 1414 a) 1 comma: il contratto simulato non abbia effetto nei loro rapporti e b) 2 comma: quando esiste un contratto diverso da quello apparente, si producano tra le parti gli effetti del contratto dissimulato (quello nascosto e reale) La simulazione ha una sua causa, cio soddisfa certi interessi che possono essere o non essere meritevoli di tutela. Quando lo scopo lecito, ad es. se fatta a danno dei creditori, la simulazione fraudolenta (cio mira a elidere una norma giuridica). Se il contratto dissimulato in s illecito, esso nullo. Apparenza e tutela dei terzi: cio di chi pu aver fatto affidamento sulla situazione apparente, o di chi invece interessato alla situazione giuridica reale. Le questioni sono risolte con uno sforzo di equilibrata protezione degli affidamenti, art. 1415 e 1416: 1. I terzi, pregiudicati dalla simulazione, possono farla valere nei confronti delle parti. Es: se io ho comprato da Tizio, simulato alienante, e rivendico il bene da Caio simulato acquirente; oppure ho un credito verso Tizio, che non adempie, e avvio l'esecuzione sul bene di cui si simulata l'alienazione. 2. n le parti, n gli aventi causa i creditori del simulato alienante possono opporre la simulazione ai terzi, che in buona fede (cos ignorando senza colpa la simulazione: buona fede soggettiva) hanno acquistato diritti dal titolare apparente (salvi gli effetti della transazione); non richiesto il titolo oneroso. Es: in quelli fatti sopra io non potrei agire in rivendica contro un subacquirente di Caio, n prevalere, nell'esecuzione, su un creditore di Caio che in buona fede avesse costituito ipoteca. 3. neppure pu essere opposta la simulazione ai creditori del simulato acquirente che abbiano in buona fede (confidando senza colpa nel titolo del loro debitore) iniziata l'esecuzione forzata: ho comperato da Tizio, simulato alienante,ma Sempronio, creditore di Caio, simulato acquirente, ha in buona fede pignorato il bene: la mia rivendicazione paralizzata; 4. in applicazione della regola vista al n. 1), i creditori del simulato alienante possono far valere la simulazione che pregiudica i loro diritti. Ma ci sono anche i creditori del simulato acquirente, che possono aver fatto conto su quel bene: se hanno costituito ipoteca o pegno, o iniziata l'esecuzione, si cade nei casi 2) e 3); se sono creditori chirografi, cio non assistiti da particolari garanzie reali o personali, soccombono di fronte ai creditori del simulato alienante il cui credito sia per anteriore alla simulata alienazione (cio che abbiano dato credito facendo conto su un patrimonio che comprendeva quel bene).

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La prova della simulazione: la protezione dei terzi si completa con la regola sulla prova (art. 1417): sempre ammissibile, da parte loro, la prova per testimoni della simulazione. 9. Uso indiretto e fiducia. Il Trust. Usi indiretto del contratto: certi risultati, che le parti si propongono, vengono raggiunti non direttamente, ma indirettamente, cio usando un contratto con uno scherzo causale diverso, che consente per di raggiungere per via traversa il risultato voluto o un risultato equivalente. L'uso indiretto non simulazione; le parti non si accordano per concludere in apparenza un contratto destinato a non avere effetto tra di loro; il contratto stipulato perch produca i suoi effetti anche se in vista di un risultato ulteriore. Patto di fiducia: un contratto, che ha l'effetto di trasferire la propriet, viene accompagnato da un patto con cui si impone all'acquirente di conservare il bene per costituirlo all'alienante o ad altra persona. Due ipotesi: 1) Fiducia cum creditore. Una persona disposta a farmi un prestito, ma vuole essere fortemente garantita: gli vendo allora un bene, ma con il patto che, appena pot restituirgli il prestito, ma lo restituir. Questo tipo si accordo sul filo dell'illiceit, perch la legge vieta il patto commissorio. 2) Fiducia cum amico. Tizio assumendo, una funzione pubblica, non vuole pi figurare come comproprietario di certi beni: li trasferisce perci a un congiunto, Caio, con l'intesa che Caio amministri i beni ed eventualmente ne disponga nell'interesse e secondo le indicazioni del fiduciante, e restituisca a richiesta i beni stessi, o il loro prezzo se sono stati venduti. Il principio che vale nel nostro ordinamento quello della efficacia esclusivamente obbligatoria della fiducia. Il fiduciario nella piena titolarit del diritto, con il solo limite di un obbligo che lo lega personalmente di fiduciante: questo non ha alcun diritto sul bene ma solo una pretesa verso il fiduciario. Il trust: sistema anglosassone, ove un soggetto, detto trustee (fiduciario) acquista la propriet del bene, vincolata per allo scopo del trust, tanto che la propriet rimane separata all'interno del patrimonio del fiduciario. Il beneficiario del trust, poi, ha un suo diritto sulla cosa, protetto da particolari azioni; in questo modo, la propriet , per cos dire, divisa in due: una propriet formale del fiduciario, che vincolato alla fiducia, e una propriet sostanziale dell'interessato.

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CAPITOLO 22 VALIDITA' E INVALIDITA' DEL CONTRATTO.


1. Le vicende del vincolo contrattuale. Il contratto crea un vincolo, pu tuttavia: a) non formarsi affatto perch manca uno dei requisiti essenziali del contratto (es. un oggetto lecito); b) formarsi in modo fragile, perch i requisiti del contratto sono presenti ma difettosi (la volont di una parte viziata). c) formarsi bene, ma rompersi successivamente per fatti sopravvenuti che incidono sul rapporto contrattuale (es. una prestazione diviene impossibile). In a, b, c, il contratto non sta in piedi. In a e b vi un difetto originario del contratto, mancanza o malformazione del titolo (se riferisce ai casi di validit del contratto), in c non vi un difetto originario ma un elemento nuovo che riguarda lo svolgersi del rapporto (si riferisce ai casi di scioglimento del contratto): non incide sul titolo, ma direttamente e soltanto sugli effetti. Validit e invalidit: a) dicendo che un contratto valido diciamo: a1) che si formato in modo conforme a quanto prescrive la legge (esistono i requisiti e non hanno difetti); a2) il contratto idoneo a produrre effetti; b) dicendo che un contratto invalido diciamo: b1) che si formato in modo difforme rispetto a quanto prescrive la legge (mancano requisiti essenziali o sono viziati). b2) il contratto inidoneo a produrre effetti (nullo), o non idoneo a produrre effetti stabili, resistenti (annullabile). Dall'invalidit deriva (in caso di nullit) o pu derivare (in caso di annullabilit) l'inefficacia. Ma: a) in contratto invalido pu essere efficace (cos il contratto annullabile finch non viene annullato). b) un contratto valido pu essere inefficace (perch sottoposto a condizione sospensiva o a termine iniziale, o stipulato da un soggetto che non ha il potere di compierlo), o diventare inefficace (perch scatta una condizione risolutiva, o un termine finale, o perch si cade in una ipotesi di scioglimento). Scioglimento: del vincolo contrattuale non suppone inidoneit del contratto, il quale valido, ma cessa di produrre effetti (il rapporto si scoglie) per: a) concorde volont delle parti; b) recesso di una delle parti nei casi stabiliti dalla legge o previsti nello stesso contratto; c) risoluzione del contratto, regolata agli articoli 1453 e ss. 2. Nullit e annullabilit. Caratteristiche della nullit: il legislatore valuta il contratto come assolutamente inidoneo a produrre effetti e di conseguenza dispone che non produca alcun effetto fin dall'origine, e questa inidoneit non ha rimedi. E' virtuale (se ne riconoscono i presupposti senza espressa previsione) Il legislatore sceglie questa strada quando i difetti del contratto mettono in gioco interessi superiori a quelli dell'una o dell'altra parte. Caratteristiche della annullabilit: il legislatore evita una conclusione radicale come in precedenza: ritiene pi opportuno disporre che il contratto produca i suoi effetti, ma che sia dato a una delle parti il potere di chiedere al giudice di toglierli di mezzo, la situazione perci sanabile, per volont della stessa parte che ha in mano il potere di far cadere il contratto. Cos il contratto inidoneo a produrre effetti definitivi, produce effetti fragili. E' testuale (richiede un esplicita e specifica previsione) Legislatore sceglie questa strada, attribuendo ad una delle parti il potere di vita o di morte sul contratto, quando i difetti del contratto pongano un problema di tutela degli interessi particolari di una sola delle parti contraenti. Fondamento della nullit: 1 comma art.1418, il contratto nullo quando contrario a norme imperative. Violazione di una norma inderogabile. La nullit consegue a: 112

a) la mancanza di uno dei requisiti elencati all'art. 1325 (accordo parti, oggetto, forma). b) l'illiceit del contratto che si produce per: b2) illiceit della causa; b2) illiceit dell'oggetto; b3) illiceit del motivo; b4) illiceit della condizione. c) altri casi previsti dalla legge. Caratteri dell'annullabilit: negli artt.1425 e ss. sono disciplinate le cause di annullamento che si riferiscono a difetti dei requisiti essenziali del contratto (capacit, volont, abuso della rappresentanza, ed alcuni divieti di comprare); il codice non d una definizione generale del fondamento. 3. I principali casi di nullit. Difetto dei requisiti: il primo tra gli elementi essenziali del contratto l'accordo che pu mancare sotto due punti di vista: i soggetti contraenti e la loro volont. Soggetti contraenti: quando il soggetto manchi del tutto o quando uno dei contraenti difetta di capacit giuridica. Volont: quando manca una dichiarazione di volont minimamente attendibile. Es: costrizione a fare la dichiarazione. Incapacit di intendere o di volere causa di annullamento (art.428). Mancanza di volont anche per il contratto simulato, non considerato nullo, ma inefficace tra le parti. Mancanza dell'accordo: come causa di nullit riguardo a un contratto concluso (c' una dichiarazione almeno esteriormente concordante), da non confondere con l'inesistenza del contratto per palese difformit tra proposta e accettazione, il contratto non si pu neanche ritenere concluso (dissenso palese). Mancanza della causa. Es: assicurazione contro un rischio inesistente. Mancanza dell'oggetto. Mancanza della forma. Illiceit del contratto: a) quando illecito uno dei suoi elementi essenziali (causa, oggetto); b) quando sono illeciti il motivo comune ad entrambi le parti o la condizione. Ha carattere imperativo la norma che inderogabile dall'autonomia privata perch posta a tutela di un interesse pubblico, quindi se la forna violata imperativa il contratto nullo. Ordine pubblico e buon costume: Ordine pubblico: una formula che vuole indicare le linee fondamentali e inderogabili dell'ordinamento giuridico, principi che si ricavano da tutto il sistema e che non possono essere derogati dalla volont privata. Principi non espressi da delle norme. Buon costume: fa riferimento ai valori della morale corrente. Illiceit della causa e dell'oggetto: Illiceit della causa pu non implicare illiceit dell'oggetto Es: prostituzione: non la condotta illecita (oggetto: sesso), ma lo scambio (causa: compenso, soldi). Illiceit dell'oggetto implica illiceit della causa. Es: organizzo associazione che agisce illecitamente sull'attivit di governo (oggetto). Uso l'associazione che in astratto a una causa lecita, ma l'oggetto inquina la causa (la rende illecita). Illiceit del motivo: (art. 1345), quando le parti concludono per un motivo illecito comune a entrambe. Illiceit della condizione (art. 1354): quando al contratto apposta una condizione illecita. Contratto in frode alla legge:

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Art.1344: si estende illiceit della causa: il contratto costituisce il mezzo per eludere l'applicazione di una norma imperativa, di fronte ad una norma imperativa che vieta di realizzare un certo risultato le parti si accordano in modo da raggiungere un risultato pratico equivalente. Esempio: quello della vendita con patto di riscatto diretta a eludere il divieto del patto commissorio (2744) Frode alla legge: vizio della causa dell'atto. 4. Le cause di annullamento. L'incapacit. 1. Incapacit legale: (1425) l'annullabilit deriva dalla mancanza della capacit legale: patente di accesso al traffico giuridico, si acquista con la maggiore et, si perde o si limita con la sentenza di interdizione e inabilitazione. Ci si riferisce al minore, interdetto, minore emancipato, inabilitato per gli atti di straordinaria amministrazione compiuti senza l'assistenza del curatore. Vi annullabilit anche per difetti dell'atto compiuto dai rappresentati legali dell'incapace, per mancanza di autorizzazione giudiziale o violazione di norme stabilite a tutela dell'incapace. 2. Incapacit naturale: annullabilit per incapacit di intendere e volere. Art. 1425 che rinvia all'428: 1 comma: l'atto giuridico annullabile quando vi sono due presupposti: a) l'autore dell'atto sia stato incapace di intendere o di volere al momento della conclusione del contratto. b) dall'atto derivi un grave pregiudizio per l'incapace. Non occorre dimostrare che l'incapace non avrebbe dato il consenso se fosse stato lucido, ma occorre dimostrare che stato gravemente pregiudicato dall'atto. 2 comma: prevede per i contratti il requisito della malafede dell'altro contraente. La controparte in malafede in quanto approfitta della incapacit del contraente. La malafede facilmente visibile quando il contratto gravemente pregiudizievole per l'incapace. Nel caso in cui la persona agisce in buona fede soggettiva, ignora senza sua colpa la condizione dell'altra parte, conclude il contratto con l'incapace e avr diritto a essere tutelato. Nel caso di incapacit legale la buonafede della controparte non ha fondamento in quanto i provvedimenti di interdizione e inabilitazione risultano dall'atto di nascita (ignoranza=colpevolezza). Se un minore si fa credere maggiore e stipula un contratto questo non annullabile. 5. Vizi del consenso. Art. 1427: il consenso stato dato per errore, estorto con violenza o carpito con dolo. Consenso frutto di un processo viziato: la parte si trova legata ad un contratto al quale non avrebbe consentito se non si fosse verificato un suo errore, o l'altrui violenza, o il dolo della controparte. Errore: falsa rappresentazione della realt. Errore-vizio o errore-motivo. Errore vizio: errore che vizia la formazione della volont. Errore-motivo: errore che motiva, che determina a contrarre. Errore ostativo: (errore ostacolo): errore in cui si inciampa nella manifestazione della volont o nella sua trasmissione. Es: offro 120 euro al metro quadro per un terreno, la segretaria sbaglia e scrive 220, io firmo e la controparte accetta. L'accordo non corrisponde alla reale volont, divergenza tra volont e dichiarazione. Requisiti dell'errore: errore deve essere essenziale e riconoscibile dall'altro contraente: Errore essenziale: implica due elementi: a) che l'errore sia determinante per il consenso; b) che riguardi certe circostanze, cio quei quattro aspetti del contratto elencati nell'art.1429: 1) errore sulla natura o sull'oggetto del contratto. Natura: credo di comprare a rate e ricevo in locazione: Oggetto: credo di essere ingaggiato come attore e invece mi fanno fare foto.

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2) errore sull'identit dell'oggetto della prestazione. Credo di aver comprato l'appartamento che avevo visto ed invece il contratto si riferisce ad un altro. Errore sul valore: contratto annullabile per errata valutazione sulla qualit, credo di comprare un Van Gogh ed invece compro una riproduzione. Se invece si valuta male un oggetto di cui conosco le qualit il contratto non annullabile. Errore di calcolo: un tappeto vale tot al metro quadro, misura 7 metri quadri, sbaglio il calcolo e lo vendo a met del vero: contratto non annullabile ma soggetto a rettifica (art.1430). 3) errore sull'identit o sulle qualit dell'altro contraente che siano determinanti per il consenso. Credo di vendere ad una persona a cui tengo e quindi faccio un buon prezzo, ed invece non cos: non posso far valere i miei errori. 4) errore di diritto che sia stato la ragione unica o principale del contratto. Ignoranza di una norma giuridica, mi consente di annullare il contratto, non di sottrarmi all'applicazione della legge Es: ho comprato il terreno in un area non edificabile. Errore sui motivi: la regola sull'errore essenziale significa i motivi erronei non sono rilevanti nel contratto. Vi cos la tutela della controparte che ha l'onere di informarsi sulle particolari ragioni per cui il suo partner si deciso al contratto. Errore riconoscibile: quando in relazione al contenuto alle circostanze del contratto ovvero alla qualit dei contraenti una persona di normale diligenza avrebbe potuto rilevarlo. Ratificazione del contratto: (art.1432): l'annullabilit per errore prevede che la parte in errore non possa domandare l'annullamento del contratto se l'altra offre tempestivamente di eseguirlo in modo conforme al contenuto e alle modalit del contratto che la prima intendeva concludere. La violenza morale: minaccia portata dall'altra parte o anche da un terzo per estorcere il consenso al contratto. La minaccia deve avere queste caratteristiche: a) deve essere tale da fare impressione su una persona sensata; b) deve riguardare un male ingiusto e notevole alla persona o ai beni del minacciato. E' ingiusto quel male che lede un interesse giuridicamente protetto e che non trova giustificazione in una norma giuridica. Ingiusta pu essere l'azione minacciata (ti diffamer se non concluderai quest'affare), ingiusto pu essere lo scopo per cui si minaccia un'azione di per s lecita (se non mi vendi la casa, chieder il tuo fallimento). Quindi l'ingiustizia del male pu sussistere anche quando si minaccia di far valere un diritto per conseguire vantaggi ingiusti. Timore: non causa di annullamento. E' quella situazione psicologica in cui si trova una persona che immagina o prevede un male che la potr colpire. Se la controparte si accorge del timore del contraente e ne approfitta si ha violazione del dovere di correttezza nelle trattative: la parte in mala fede obbligata al risarcimento del danno. Dolo: (art.1439) raggiro usato da uno dei contraenti per carpire il consenso cio per indurre l'altra parte a contrarre. Dolo determinato: senza i raggiri l'altra parte non avrebbe contratto; Dolo incidente: se il raggiro a solo indotto la parte ingannata a contrarre a condizioni diverse, il contratto valido, ma il contraente in mala fede risponde dei danni, Dolo e violenza proveniente da un terzo: (2comma,art.1439) se l'autore dei raggiri un terzo, il contratto annullabile solo se la controparte ne era a conoscenza e ne ha tratto vantaggio. 6. La tutela dell'affidamento. Interessi in gioco. 1) Tutela della volont: difendere l'interesse a non vedersi legato a vincoli contrattuali che non corrispondono alla propria volont.

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2) Interesse altro contraente che ha regolato i suoi atti in conformit con una dichiarazione ricevuta. Chi dichiara, chi tiene un comportamento che nei rapporti sociali significa impegno, ne deve portare il rischio. Tutela dell'affidamento: la protezione della volont limitata la dove si riconosce l'esigenza di proteggere quella parte che ha fatto affidamento sulla dichiarazione emessa dalla controparte. Non c' tutela dell'affidamento quando l'annullabilit conseguenza della violazione di un divieto, come nei casi degli atti vietati ai genitori (art323), al tutore (art.378), e dei divieti stabiliti dall'art.1471. In questi casi vi un elemento di illiceit del contratto. 7. Le azioni di nullit e di annullamento. Rapporto tra cause d'invalidit e rimedi: in ogni caso di invalidit c' un interesse leso: dal modo in cui il legislatore lo valuta e lo pesa in confronto con interessi contrapposti, dipende la scelta del rimedio. Caratteristiche dei rimedi. Art.1419: regolano l'azione di nullit. Art.1441: regolano l'azione di annullamento. Legittimazione ad agire: la nullit assoluta: pu essere fatta valere da chiunque ne abbia interesse e pu essere rilevata d'ufficio (Art.1421). La nullit per difetto di forma o per illiceit stabilita in vista di esigenze di carattere generale. Es: vendita di beni immobili conclusa senza atto scritto, fatto che non lede l'interesse particolare del venditore o del compratore, ma l'esigenza che il legislatore vuole soddisfare: certezza negli atti con cui si fa circolare la propriet dei beni. L'annullabilit relativa: pu essere fatta valere solo dalla parte nel cui interesse stabilita dalla legge. L'annullabilit per errore, violenza, dolo, incapacit stabilita dalla legge nell'interesse della parte che si trova ad aver concluso il contratto per effetto di un vizio del volere o in stato di incapacit. Eccezioni: la nullit diventa assoluta nel caso di incapacit derivante da interdizione legale. La convalida: nel caso di annullabilit la stessa parte che potrebbe chiedere l'annullamento, pu, invece, produrre la convalida del contratto con un atto unilaterale che contenga la menzione del contratto della causa di annullabilit e la dichiarazione che si intende convalidarlo (1444). La convalida si ha anche tacitamente quando la parte a conoscenza del vizio esegue volontariamente il contratto. Nel caso di nullit non ammessa convalida perch la convalida non pu riparare il difetto originario e perch la decisione di una parte non pu essere rilevante in una situazione che supera il suo interesse. Conversione del contratto nullo: possibilit che il contratto nullo produca gli effetti di un contratto diverso di cui abbia i requisiti di sostanza e di forma (conversione del contratto nullo in altro contratto valido) (Art.1424), in relazione allo scopo che i contraenti avevano di mira si pu ritenere che conoscendo la causa di nullit, essi concluso quel diverso contratto cui la legge riconosce validit (art.1424, 2parte). Conversione formale del contratto: un atto formato da un pubblico ufficiale, ma incompetente o incapace, non pu valere come atto pubblico; per valido come scrittura privata, se sottoscritto dalle parti. Principio di conservazione: la conversione del contratto una delle applicazioni del principio di conservazione del contratto in base al quale il legislatore tende, a dare efficacia alle decisioni assunte dai privati e quindi a salvare gli atti di autonomia da essi. Invalidit inefficace: nel contratto annullabile in questione l'interesse di una parte, a cui rimessa la decisione se togliere o non togliere di mezzo il contratto.

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Art.1422:a nullit la conseguenza giuridica del fatto previsto, non della sentenza: questa, infatti, si limita a dichiarare la nullit. Se si verifica uno dei casi regolati agli art.1425 il contratto annullabile, la conseguenza giuridica di quei fatti l'annullabilit: possibilit cio di ottenere l'annullamento che va domandato e pronunciato: l'annullamento effetto della sentenza. Se un contratto nullo, fin dall'origine ma anche al titolo per il trasferimento di diritto o per le obbligazioni previste questi effetti non si verificano e se sono state eseguite prestazioni queste si considerano prive di fondamento. Se un contratto annullabile il titolo dei trasferimenti disposti o delle obbligazioni previste c', fino a che non viene tolto di mezzo. La sentenza di nullit dichiarativa: accerta una situazione esistente; la sentenza di annullamento costitutiva: produce un mutamento, eliminando un contratto fino ad allora efficace. Prescrizione. L'azione di nullit non si prescrive, se ho comprato una cosa con un contratto nullo non divengo proprietario per effetto del contratto e la mancanza di titolo pu essere accertata senza limiti di tempo. L'azione di annullamento: si prescrive in 5 anni a partire dalla cessazione dell'incapacit legale, dalla cessazione della violenza o dalla scoperta dell'errore o del dolo, ecc...., trascorso tale periodo il titolo non pu pi venire tolto di mezzo. Opponibilit della nullit o dell'annullamento nei confronti dei terzi: Art. 1445: l'annullamento (che non dipenda da incapacit legale) non pregiudica i diritti acquistati dai terzi in buona fede e a titolo oneroso, salvi gli effetti della trascrizione della domanda. Es : un creditore mi minaccia una esecuzione forzata e mi estorce il consenso x vendergli a poco prezzo un terreno, chiedo e ottengo una sentenza di annullamento della vendita per violenza. Nel frattempo il mio creditore aveva rivenduto il terreno a un terzo che lo aveva acquistato in buona fede, il terzo rimane proprietario, c' per una possibilit di far cadere il suo acquisto: devo aver trascritto la domanda di annullamento prima che il terzo abbia trascritto il suo acquisto, in questo caso il terzo che va a trascrivere contro il suo dante causa la trascrizione della mia domanda e non pi in buona fede. (E anche un esempio di tutela dell'affidamento) Una norma generale di salvaguardia del terzo non esiste nel caso della nullit, si applica il principio per cui chi non titolare di un diritto (come l'acquirente, se il contratto nullo) non pu trasmetterlo ad altri. Pubblicit sanabile: un'eccezione a questo principio si verifica nell'acquisto di mobili o immobili registrati quando ci sia un divario di pi di cinque anni tra la trascrizione dell'atto impugnato e la successiva trascrizione della domanda diretta a ottenere la dichiarazione di nullit o l'annullamento per incapacit legale. Nullit parziale: Art.1419: considera il caso in cui la nullit riguardi solo una parte del contratto o singole clausole. La regola che tutto il contratto sia nullo se risulta che i contraenti non lo avrebbero concluso senza la parte concluso da nullit. Tutto ci non si applica quando le cause nulle sono sostituite di diritto da norme imperative. Invalidit nel contratto plurilaterale: art.1420, 1446, in un contratto plurilaterale come l'associazione o la propriet in cui le prestazioni di ciascuna parte sono dirette al conseguimento di uno scopo comune, la nullit o l'annullabilit colpiscono il vincolo di una sola delle parti, il contratto intero cade o sta in piedi a seconda che la partecipazione invalida debba o non debba ritenersi essenziale secondo le circostanze. 8. Il contratto iniquo. La rescissione. Dal punto di vista dell'invalidit del contratto, l'iniquit non ha grande rilievo, anche perch ogni soggetto capace di agire considerato di per s in grado di valutare i propri interessi.

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Esempio: un anziano non conosce il valore attuale della moneta e vende un pianoforte a 20 euro: non potrebbe chiedere l'annullamento se non dimostrando di essere totalmente obnubilato al momento della conclusione del contratto. Rimedio della rescissione: un rimedio all'iniquit dello scambio che da rilievo allo squilibrio delle prestazioni solo se sussiste un altro presupposto, cio l'approfittamento dello stato di pericolo o di bisogno in cui si trovi una delle parti. Contratto concluso in stato di pericolo: rescindibile il contratto con cui una parte ha assunto obbligazioni a condizioni inique per la necessit nota alla controparte, di salvare se o altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona (art.1447). Es: padrone di una barca, chiede e ottiene 10 milioni per soccorrere una persona in mare. La lesione ultra dimidium: rescindibile il contratto concluso a condizioni inique per lo stato di bisogno di una parte del quale l'altra abbia approfittato per trarne vantaggio, qui non basta una qualsiasi sproporzione: occorre che la lesione ecceda la met del valore che la prestazione della parte danneggiata aveva al momento della conclusione del contratto (art.1448). Es: anziano di prima, se si potesse provare che il prezzo inferiore alla met del valore del piano, stato pattuito perch l'anziano aveva bisogno di denaro e il compratore ne ha approfittato si potrebbe ottenere la rescissione del contratto. Non mai rescindibile, per causa di lesione, un contratto aleatorio. Art.1449: l'azione di rescissione si prescrive nel termine di un anno, il convenuto pu evitare la rescissione offrendo di portare il contratto a equit. La rescissione non opera come una forma di validit dell'atto ma piuttosto si avvicina a uno scioglimento del rapporto: infatti non pregiudica i diritti acquistati dai terzi (senza alcun requisito n di buona fede, n di onerosit), salvi i soli effetti della trascrizione della domanda.

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CAPITOLO 23 LO SCIOGLIMENTO DEL CONTRATTO.


1. Lo scioglimento del contratto. Art. 1372: non pu essere sciolto che per mutuo consenso o per cause ammesse dalla legge. Si parla di scioglimento o di risoluzione del contratto quando gli effetti del contratto vengono a cessare per cause che non riguardano il titolo ma ineriscono lo svolgimento del rapporto contrattuale. Lo scioglimento del contratto pu derivare : 1. Mutuo consenso, art. 1372: un successivo accordo delle parti di sciogliere il contratto (si dice anche: mutuo dissenso): , a sua volta, un contratto, soggetto alle norme generali che abbiamo finora studiato. 2. Pu contenere clausole che ne prevedono lo scioglimento come la condizione risolutiva, e la clausola risolutiva espressa. 3. Nei contratti di durata, la clausola che prevede il recesso di una delle parti; 4. casi di scioglimento previsti dalla legge sono tutti quelli in cui previsto un potere di recesso, o di revoca, o rinuncia. Tre casi si risoluzione disciplinati nel Capo XIV del Titolo II: per inadempimento (Art.1453 e ss), per impossibilit sopravvenuta (art.1163 e ss.), per eccessiva onerosit (art. 1467 e ss.). Effetti della risoluzione. La risoluzione ha effetto retroattivo tra le parti. Se per il contratto era del tipo ad esecuzione continuata o periodica (es: locazione), allora l'effetto della risoluzione non si estende alle prestazioni gi eseguite (art. 1360) La risoluzione inopponibile ai terzi e quindi non pregiudica i diritti da loro acquistati (art. 1458). Comune anche la regola sulla risoluzione del contratto plurilaterale: il venir meno del rapporto verso uno dei contraenti non determina la risoluzione dell'intero contratto salvo che la partecipazione mancata debba, secondo le circostanze, considerarsi essenziale (art.1459). 2. La risoluzione per inadempimento. Quando una delle parti inadempiente, l'altra pu reagire in diversi modo. La legge prevede che possa a sua scelta chiedere l'adempimento o la risoluzione del contratto, salvo, in ogni caso, il risarcimento del danno (art. 1453). L'inadempimento attribuisce all'altra il diritto potestativo di risolvere il contratto. Importanza dell'inadempimento, art.1455: il contratto non si pu risolvere se l'inadempimento di una delle parti ha scarsa importanza, avuto riguardo all'interesse dell'altra; non basta, quindi l'inatteso adempimento, che sempre fonte di responsabilit, a mettere in moto la risoluzione: questa richiedere che il rapporto sinallagmatico non sia pi funzionale, e quindi che l'interesse di una delle parti sia seriamente insoddisfatto. Irreversibilit della scelta, art. 1453: la scelta dell'adempimento reversibile. La scelta della risoluzione invece irreversibile, perch suppone una valutazione definitiva di disinteresse per l'adempimento: e perci, neanche la parte inadempiente pu adempiere dopo che stata domandata la risoluzione. Clausola risolutiva espressa: i contraenti possono prevedere espressamente nel contratto che l'inadempimento di una o pi obbligazioni precisamente indicate sia causa di risoluzione. La risoluzione opera di diritto, cio senza la necessit di procedimenti e si verifica solo quando la parte interessata dichiara all'altra che intende valersi della clausola (art. 1456). Termine essenziale: l'interesse ad ottenere l'adempimento si ritiene venuto meno quando per la prestazione di una delle parti fosse fissato un termine che dovesse considerarsi essenziale all'interesse dell'altra (esempi: consegna dell'abito di nozze). Risoluzione giudiziale e procedimento monitorio: il diritto di determinare la risoluzione si pu esercitare in due modi: Domanda giudiziale: la parte adempiente pu richiedere al giudice di risolvere il contratto ed eventualmente di condannare l'altra parte a restituire la prestazione ricevuta, salvo sempre il risarcimento del danno (art.1453). 119

Extragiudiziale (procedimento monitorio): sempre possibile ottenere la prestazione (se l'inadempimento di non scarsa importanza) attraverso una diffida ad adempiere, cio un atto scritto con cui si intima all'altra parte di adempiere entro un termine adeguato, non inferiore a quindici giorni, con dichiarazione che, trascorso inutilmente tale termine, il contratto si intender senz'altro risoluto: il contratto si scoglie di diritto se l'altra parte non adempie alla scadenza (Art. 1454). Risarcimento del danno: la parte inadempiente deve comunque risarcire il danno derivante dal ritardo, dall'inadempimento, dalla risoluzione del contratto. L'eccezione di inadempimento: le parti di un contratto a prestazioni corrispettive possono anche giocare in difesa; ciascuna di esse pu rifiutarsi di adempiere la sua obbligazione, se l'altra parte non adempie o non offre di adempiere contemperamento la propria: l'inadempimento opposto come eccezione della pretesa dell'altra parte. L'eccezione non pu essere opposta: a) se sono stabiliti termini diversi per le prestazioni; b) se, avuto riguardo delle circostanze, il rifiuto contratto alla buona fede (art. 1460). 3. Clausola penale e caparra. Clausola penale: quando il contratto prevede che, se una certa prestazione, non sar adempiuta, la parte inadempiente debba senz'altro pagare una determinata somma. Funzione della clausola di sollevare la parte che non subisce l'inadempimento dall'onere di provare il danno (art.1382). Caparra confirmatoria: somma di denaro o di una quantit di cose fungibili che viene versata da una parte all'altra alla conclusione del contratto, conferma della seriet dell'impiego, e in acconto sul prezzo o sulla prestazione pattuita. Se il contratto regolarmente adempiuto, la caparra funziona come un anticipo di pagamento. Se invece chi ha versato la caparra non adempie, l'altra parte ha diritto di recedere senz'altro dal contratto trattenendo la caparra. Caparra penitenziale: vedi recesso del contratto. 4. La risoluzione per impossibilit sopravvenuta. L'impossibilit sopravvenuta libera il debitore, come abbiamo visto a proposito dell'obbligazione, quando sia dovuta a un fatto a lui non imputabile (art. 1256). L'impossibilit (quando libera il debitore) provoca automaticamente la risoluzione, senza bisogno di alcuna attivit, n giudiziale, n stragiudiziale, dell'altra parte. La parte libera per effetto dell'impossibilit non pu pi pretendere la prestazione dall'altra. Se l'ha ricevuta, si tratta di una prestazione non dovuta che dev'essere restituita (art. 2033). Impossibilit parziale (art. 1258): prevede che il debitore si liberi eseguendo la prestazione nella parte che rimasta possibile. La legge d all'altra parte un potere di scelta, tra chiedere una riduzione della prestazione dovuta, o recedere dal contratto. Impossibilit temporanea: pu determinare lo scioglimento del rapporto, art. 1256: l'obbligazione si estingue anche per effetto di impossibilit temporanea quando, in relazione al titolo dell'obbligazione o della natura della prestazione, il creditore non abbia pi interesse a riceverla, una volta ridivenuta possibile. 5. La risoluzione per eccessiva onerosit Il sinallagma si altera quando, successivamente alla conclusione del contratto, il rapporto originario dei valori viene a mutare, cos che una prestazione diventa eccessivamente onerosa rispetto all'altra. La questione non si pone nei contratti a esecuzione immediata, come ad esempio una vendita di cosa specifica (con pagamento contestuale). Il rimedio limitato ai contratti ad esecuzione differita oppure ad esecuzione continuata o periodica (art.1467). La legge considera come causa di risoluzione solo l'onerosit indotta dal verificarsi di avvenimenti straordinari e imprevedibili. Criterio dell'alea normale: la sopravvenuta onerosit deve superare la normale alea del contratto, cio quel rischio che normalmente assume una parte in relazione alla natura del contratto (art. 1467).

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Offerta di modificazione: delle condizioni del contratto secondo equit utile per la parte contro cui domandata per evitare la risoluzione per eccessiva onerosit. Contratti unilaterali, art. 1468: contempla l'ipotesi con riguardo al contratto unilaterale. Nelle obbligazioni che nascono da contratto unilaterale, l'eccessiva onerosit con i caratteri dell'art. 1467, non libera il debitore, ma gli d diritto di chiedere una riduzione della prestazione o una modificazione delle modalit di esecuzione, tanto da ridurla ad equit. 6. La presupposizione. Presupposizione oggettiva: ipotesi di scioglimento del contratto, per il quale il vincolo contrattuale sarebbe legato a una situazione di fatto che funge da base oggettiva o da presupposto del regolamento di interessi stabilito dalle parti: il vincolo quindi dovrebbe cadere quando la sopravvenienza di diversi circostanze fa venire meno quel presupposto. Es: vendita immobiliare stipulata dal presupposto, comune ad entrambi i contraenti, della edificabilit del terreno compravenduto, che invece destinato dal programma comunale a zona agricola o a zona di rispetto stradale e di servizi pubblici. Art. 1467: la sopravvenienza di circostanze che mutano la situazione in base alla quale le parti hanno contrattato, toglie efficacia al contratto. Art. 1374: il giudice pu stabilire se il mutamento delle circostanze abbia prodotto una situazione incompatibile con l'esecuzione del contratto, nella quale pretendere l'adempimento sarebbe contrario a correttezza. Presupposizione soggettiva: il fatto che la volont contrattuale di una delle parti muovesse dal convincimento che una certa situazione di fatto fosse destinata a persistere, o che un avvenimento futuro dovesse senz'altro verificarsi. La sopravvenienza di circostanze impreviste non fa che rilevare un errore di previsione di una delle parti. Condizione tacita: l dove la modificazione delle circostanze non prevista, neppure tacitamente, tra le parti, si apre il problema del rilievo della presupposizione.

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SEZIONE SECONDA I SINGOLI CONTRATTI Premessa. Tutti i contratti tra privati sono regolati dall'unica disciplina contenuta nel codice civile o nelle leggi collegate al codice civile. Seguir quindi una semplice ripartizione convenzionale che fa capo al criterio della causa del contratto: contratti di alienazione, di utilizzazione, di prestazione d'opera o di servizi, si soluzione di controversie.

CAPITOLO 24 I CONTRATTI DI ALIENAZIONE.


1. Premessa. Il diritto distingue tra scambio e scambio a seconda degli interessi di volta in volta in gioco, della natura dell'affare, dell'oggetto del bene scambiato e a seconda dei casi predispone un appropriata disciplina. Esempio: se un compra un libro o un pacchetto azionario sar la disciplina della vendita di beni mobili a governare il rapporto; se uno acquista un appartamento sar quella della vendita di beni immobili. 2. La vendita. Permuta: scambio in natura, di bene contro bene: questa forma di scambio ancora oggi praticata,, anche in campo immobiliare, ed anzi questo contratto, nell'economia globale, sembra vivere una inattesa rinascita. Es: permuta di pacchetti azionari, negli scambi incrociati: un azionista cede il 20% delle azioni della societ 1 in cambio del 5% delle azioni della societ 2. Alla permuta si applicano in quanto compatibili le norme sulla vendita (art. 1555). Da quando per stata introdotta la moneta come merce di scambio il contratto universalmente e quotidianamente pi diffuso lo scambio di bene verso denaro, che si chiama vendita. Cause ed oggetto: la vendita ha funzione di scambio tramite un prezzo, cio un corrispettivo in denaro. Disciplinata nel Titolo III, del libro IV. Causa del contratto, art.1470: la vendita il contratto che ha per oggetto il trasferimento della propriet di una cosa o il trasferimento di un altro diritto verso il corrispettivo prezzo. Le prestazioni essenziali della vendita sono: da parte del venditore, il trasferimento della propriet o del diritto, e da parte del compratore, il pagamento del prezzo. Efficacia reale: la vendita sempre destinata a produrre un effetto traslativo; non per questo l'effetto sempre immediato. In base al principio consensualistico sappiamo che il diritto si trasferisce al momento della conclusione del contratto quando la vendita ha per oggetto il trasferimento della propriet di una cosa determinata o di un diritto reale su cosa altrui o di altro diritto. Vendita obbligatoria o effetti reali: la vendita non ha efficacia reale, cio effetto traslativo immediato, quando riguarda cose determinate solo nel genere (art. 1378): la propriet, in questo caso, si trasmette solo con la individuazione. Ora le norme sulla vendita ci informano che l'efficacia reale e immediata esclusa anche dalla vendita di cose future (art.1472), nella vendita di cosa altrui (art.1478) e nella vendita con riserva (art.1523). L'efficacia immediata della vendita solo obbligatoria: e in particolare assume, oltre alle obbligazioni che sempre derivano dal contratto (art.1447 e ss.) anche l'obbligazione di procurare al compratore l'acquisto del propriet. Obbligazioni del compratore: 1. Art. 1498: pagamento del prezzo nel tempo e nel luogo fissati nel contratto. 2. pagamento interessi se il prezzo immediatamente esigibile. 3. Art. 1475: pagamento delle spese della vendita se non pattuito diversamente. Obbligazioni del venditore: (art. 1476) 122

a) a consegnare la cosa al compratore, nella vendita ad effetti reali; Si adempie trasferendo al compratore il possesso della cosa, in modo effettivo e simbolico. Costituto possessorio: il venditore trattiene la cosa presso di s, ma costituisce come possessore il compratore dichiarando di detenere la cosa in sua vece. Art. 1477: Il venditore deve consegnare i titoli e i documenti relativi alla propriet e all'uso della cosa venduta. Art. 1177: L'obbligazione di consegnare una cosa determinata include quella di custodirla fino alla consegna. b) a fargli acquistare la propriet della cosa o il diritto, nella vendita ad effetti obbligatori; c) a garantire in ogni caso il compratore nell'evizione e dai vizi della cosa. Vendita di cosa futura: , per es., la vendita di appartamenti in un edificio da costruire, o del vino prodotto alla prossima vendemmia. Pu configurarsi come: Contratto commutativo: se la cosa non viene a esistenza, il contratto inefficace; il compratore corre solo il rischio della normale alea del contratto (es: variazioni stagionali della qualit, quantit del raccolto) Contratto aleatorio: il compratore corre il rischio che la cosa non venga ad esistenza, e compra la speranza; il contratto rimane efficace anche se la cosa non viene ad esistenza, e il compratore obbligato a pagare il prezzo convenuto. Vendita di cosa altrui: (art. 1478 e ss.) quando una persona vende una cosa di cui non proprietario o di cui non interamente il proprietario. E' valida perch nessun requisito essenziale manca al contratto; manca piuttosto un requisito di efficacia, poich il venditore non ha il potere di disporre (difetto di legittimazione): perci il contratto produce solo effetti obbligatori immediati; tra questi l'obbligo, per il venditore, di procurare l'acquisto della propriet. Protezione del compratore due ipotesi: 1. Se il compratore era a conoscenza dell'altruit della cosa, la vendita di cosa altrui si regola come un comune contratto obbligatorio. 2. Se il compratore ignorava, ha a sua disposizione una risoluzione speciale, perch non deve attendere il verificarsi dell'inadempimento, ma pu chiedere subito la risoluzione del contratto. Garanzia per evizione. Evizione: si ha quando un terzo fa valere un diritto di propriet o un altro diritto reale sulla cosa venduta, e, vincendo, sottrae la cosa al compratore o ne limita il godimento. Art.1481: Il pericolo si rivendica consente al compratore di sospendere il pagamento del prezzo, se al tempo della vendita ignorava il pericolo. Art. 1483: se il compratore subisce l'evizione totale, il venditore tenuto a risarcirlo del danno secondo le regole che valgono per la vendita di cosa altrui. Art. 1485: la garanzia perduta se il compratore, convenuto in giudizio non chiama in causa il venditore, e questi prova che esistevano ragioni sufficienti per far respingere la domanda. La garanzia di evizione un effetto naturale del contratto di compravendita: si applica perci anche se le parti non la prevedono, ma i contraenti restano liberi di escluderla. Garanzia per i vizi della cosa venduta: protegge il compratore contro i vizi materiali della cosa, che la rendono inidonea all'uso cui destinata o ne diminuiscano in modo apprezzabile il valore (Art. 1490). Art. 1491: la garanzia riguarda i vizi occulti, cio quei difetti che il compratore non conosceva e non avrebbe potuto facilmente conoscere, e i vizi conoscibili se il venditore ha dichiarato che la cosa esente da vizi. La garanzia per vizi un effetto naturale del contratto, che non ha bisogno di espressa pattuizione. Redibitoria e quanti minoris: l'effetto della garanzia quello di consentire al compratore una scelta, fra la risoluzione del contratto (se chiesta in giudizio, si parla di azione redibitoria) o la riduzione del prezzo (se chiesta in giudizio, si parla di azione quanti minoris, o estimatoria).

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La scelta irrevocabile quando fatta con domanda giudiziale (art. 1492). Il compratore ha diritto al risarcimento del danno. Il venditore quindi ha l'obbligo di controllare, nei limiti dell'ordinaria diligenza, che la cosa venduta sia immune da vizi. Decadenza: la garanzia per vizi e mancanza di liquidit soggetta a termini brevi: il compratore decade del diritto, se denunzia i vizi al venditore entro otto giorni dalla scoperta. Mancanza di qualit: essenziali per l'uso cui la cosa destinata, la tutela del compratore affidata, qui, ai rimedi previsti per l'inadempimento: risoluzione del contratto e/o risarcimento del danno. Art. 1495:descrive l'azione di risoluzione. Vendita di beni di consumo: in attuazione della direttiva comunitaria n. 44/1999, il d.lgl n.24/2002 ha introdotto una innovativa disciplina in tema di vendita e garanzia dei beni di consumo, inserendo nel codice civile, subito dopo le disposizioni generali dedicate alla vendita, i nuovi artt. 1519 bisnonies. Art. 1519 ter: impone al venditore l'obbligo di consegnare al consumatore beni conformi alle pattuizioni contrattuali. Art. 1519 quarter: sancisce la responsabilit del primo nei confronti del secondo per qualsiasi difetto di conformit esistente al momento della consegna del bene. Bene di consumo: qualsiasi bene mobile anche da assemblare. Art. 1519 ter: fonda una presunzione di conformit al contratto sulla compresenza di una serie di indici, tra i quali assume un particolare rilievo l'inedita previsione della sussistenza della qualit e delle prestazioni abituali di un bene dello stesso tipo, che il consumatore pu ragionevolmente aspettarsi, tenuto conto della natura del bene dello stesso tipo, che il consumatore pu ragionevolmente aspettarsi, tenuto conto della natura del bene e, se del caso, della dichiarazione pubbliche sulle caratteristiche specifiche dei beni fatte al riguardo dal venditore, dal produttore, dal suo agente o dal suo rappresentante, in particolare nella pubblicit o sull'etichettatura. La rilevanza del difetto di conformit esclusa se, al momento della conclusione del contratto, il consumatore ne era a conoscenza o avrebbe dovuto esserlo usando l'ordinaria diligenza. Art. 1519 quarter: rimedi a disposizione del consumatore: a) la riparazione: ripristino del bene per renderlo conforme al contratto di vendita. b) la sostituzione. Il diritto di scelta viene meno se il rimedio prescelto sia oggettivamente impossibile o, in rapporto all'altro, eccessivamente oneroso. Pu darsi che tanto la riparazione quanto la sostituzione siano entrambe impossibili o in s stesse eccessivamente onerose subentra quindi l'ipotesi di congrua riduzione del prezzo e risoluzione del contratto. Art. 1455: neppure al consumatore riconosciuto il diritto di risoluzione quando tale difetto sia di lieve entit. Il difetto di conformit del bene determina la responsabilit del venditore soltanto se si manifesta entro due anni dalla consegna (art. 1619 sexies). Il consumatore decade dalla tutela se non denunzia il vizio entro due mesi dalla scoperta. L'intera disciplina che si descritta estesa anche ai contratti di permuta e di somministrazione, nonch a quelli di appalto, di opera ed a tutti gli altri contratti comunque finalizzati alla fornitura di beni di consumo da fabbricare o produrre. Contratto concluso fuori dai locali: diritti ed obblighi particolari sono disposti anche per la vendita dalla legge che disciplina i contratti negoziati fuori dai locali commerciali come la vendita per corrispondenza o la vendita porta a porta. Vendita internazionale: disciplina tutti gli aspetti della vendita internazionale. Vendita con patto di riscatto: prevede il diritto di riscatto da parte del venditore: il venditore cio si riserva il potere di riacquistare la propriet della cosa, mediante: a) dichiarazione unilaterale comunicata al compratore entro un termine fissato (Art. 1503)

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b) restituzione del prezzo pagato, oltre ai rimborsi per spese e riparazioni necessarie o utili (art.1500, 1502). L'esercizio del potere, ha natura di diritto potestativo. Patto di retrovendita: il patto con cui compratore e venditore (o uno solo dei due beni) assumono l'obbligo di contrarre una nuova compravendita, che faccia riacquistare al venditore la propriet della cosa venduta. Il diritto a riacquistare non ha, in questo caso, carattere di diritto potestativo, ma di una pretesa cui sta a fronte l'obbligo dell'altra parte di rivendere. Perch la propriet torni chi l'ha alienata occorre dunque la stipulazione di un nuovo contratto. Vendita a scopo di garanzia: la vendita con patto di riscatto talvolta usata a scopo di garanzia. Es: tizio, anzich ricevere da Caio una somma a titolo di mutuo, vende a Caio un bene e ne riceve il prezzo: se, nel termine fissato, sar in grado di restituire la somma, eserciter il riscatto, altrimenti il bene rimarr di propriet di Caio. Vendita con riserva di propriet: (art. 1523 e ss.), caratteri essenziali: a) concluso il contratto, la propriet non passa immediatamente al compratore, ma rimane al venditore fino al pagamento dell'ultima rata di prezzo. b) la cosa viene per consegnata al compratore, il quale ne acquista immediatamente il godimento; c) il rischio per il perimento fortuito della cosa, collegato con la detenzione: il compratore lo sopporta fin dal momento della consegna bench la cosa non sia ancora sua. d) l'inadempimento del compratore, che non paga le rate, determina la risoluzione del contratto. A tutela del compratore, la legge stabilisce che il mancato pagamento di una sola rata, che non superi l'ottava parte del prezzo, non causa di risoluzione (art.1525). La risoluzione determina l'obbligo del venditore di restituire le rate, salvo il diritto a un equo compenso per l'uso della cosa, oltre al risarcimento del danno. Vendita a rate con trasferimento immediato: non tutte le vendite a rate sono con riserva di propriet: questa modalit della vendita non implicita nella rateazione del prezzo, ma deve essere espressamente stipulata. Questo tipo di vendita, a efficacia reale immediata e con pagamento rateizzato, si applica spesso agli immobili e ai mobili registrati, in cui il venditore si garantisce il pagamento delle rate tramite un ipoteca. 3. La somministrazione. Sia i privati che le aziende, hanno necessit continuative, o periodiche, di materie prime, di energia, di materiali, ecc, indispensabili per la loro esistenza o per l'esercizio dell'impresa. (es: fornitura di o di energia elettrica per un abitazione). Somministrazione, art. 1559: figura si scambio con la quale una parte si obbliga, verso un corrispettivo di prezzo, a eseguire, a favore dell'altra, prestazioni periodiche o continuative di cose. (nella vita di tutti i giorni assume nomi come fornitura, abbonamento, ecc) Catering: indica un contratto a cavallo tra l'appalto di servizi e la somministrazione, che ha per oggetto al fornitura di pasti preconfezionati e di alimenti in genere. Vendita consegne differite: la quale si realizza, per esempio, nel mercato librario quando si vende un'opera in molti volumi in preparazione e si pattuisce che sar consegnato un volume ogni due mesi lungo un tempo di tre anni. Funzione del contratto di scambio l'intera cosa venduta e un prezzo globale. E' un contratto ad esecuzione differita. Concessione di vendita: una parte (concessionario) si impegna ad acquistare e a risolvere esclusivamente i prodotti (ad es. automobili) di una determinata impresa. 3.1 Il contratto di sub-fornitura. Subfornitura: Disciplinata con la l.n.192/1998, definita come il contratto con cui un imprenditore (il subfornitore) si impegna ad effettuare per conto di un'impresa (committente) lavorazioni su prodotti semilavorati o su materie prime fornite dal committente medesima o si impegna a fornire all'impresa committente prodotti o servizi destinati ad essere incorporati, o comunque utilizzati,

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nell'ambito dell'ambito dell'attivit economica del committente o nella produzione di un bene complesso, in conformit a progetti esecutivi, conoscenze tecniche e tecnologiche, modelli o prototipi forniti dall'impresa committente (Art.1). Particolarit: A) il contratto di subfornitura pu essere concluso soltanto tra due imprenditori. B) l'oggetto del contratto vario, pu coesistere sia in un dare (fornitura di un prodotto) sia in un fare (prestazione di un servizio o lavorazione di un bene fornito dal committente). C) situazione di dipendenza economica del subfornitore rispetto al committente. Si pu dire che il subfornitore (piccolo o medio imprenditore) si trova nei confronti del committente (grande imprenditore) in una situazione simile, se non addirittura peggiore, a quella in cui si trova il consumatore che di fronte all'imprenditore che produce beni o servizi direttamente per il mercato. La disciplina del contratto di subfornitura mira soprattutto al riequilibrio della posizione delle due parti. Forma e contenuto: obbligo della forma scritta a pena della nullit. Art. 2: deroga, se la proposta del committente inviata per iscritto e il subfornitore inizia le lavorazioni o le forniture, il contratto si considera concluso per iscritto. Nel contratto devono sempre essere specificati alcuni elementi: a) requisiti del bene o del servizio richiesto, con l'individuazione di caratteristiche funzionali ed oggettive. b) il prezzo pattuito; c) i termini e le modalit di consegna, collaudo e pagamento. Clausola nulla: il patto che riserva ad una delle parti la facolt di variare unilateralmente una o pi clausole del contratto, che attribuisce a una parte il diritto di recedere senza preavviso dal contratto le altre. Abuso di dipendenza economica: l'art. 9 vieta l'abuso di dipendenza economica. Secondo la legge si ha abuso di dipendenza economica quando un'impresa in grado di determinare un eccessivo squilibrio di diritti ed obblighi, mentre l'abuso consiste nell'approfittare di questo vantaggio. Controversie: relative ai contratti di subfornitura sono sottopose a tentativo di conciliazione presso la camera di commercio. 5. Il contratto estimatorio Ha lo scopo di attribuire al commerciante la disponibilit materiale e il potere di vendere, senza per trasferirgli senz'altro la propriet delle cose, e perci, senza imporgli senz'altro il pagamento del prezzo (conto-vendita, o conto deposito). Il contratto si conclude quando una parte consegna all'altra una o pi cose mobili (contratto reale). Il consegnatario si obbliga a pagarne il prezzo, salvo che restituisca quanto ha ricevuto al termine stabilito (art. 1556: facolt di restituzione e conseguente recesso). Nel frattempo, egli solo pu disporre delle cose (Art. 1557); pu quindi venderle, e in tal caso, mancando di restituzione, dovr pagare il prezzo delle cose vendute. 6. L'affiliazione commerciale (franchising) Franchising: significati concessione. Funzione economica: di stabilire una rete di distribuzione con caratteristiche organizzative e segni distintivi omogenei, ma gestita da imprenditori indipendenti dal produttore. Si avr in apparenza una sola grande organizzazione, mentre in realt una pluralit di imprese di distribuzione (franchisee) opera in base a un contratto che le collega ad un produttore ( franchisor). Disciplinato dalla l.6 maggio 2004,n.129 che lo fa qualificato come contratto di affiliazione commerciale: contratto che intercorre tra due parti economicamente e giuridicamente indipendenti con cui l'una concede all'altra dietro corrispettivo la disponibilit di un insieme di diritti di propriet industriale o intellettuale relativi a marchi, denominazioni commerciali, insegne, modelli di utilit, disegni, diritti di autore, know-how, brevetti, assistenza o consulenza tecnica o commerciale: la parte cessionaria viene inserita come affiliata in una rete distribuita sul territorio allo scopo di commercializzare beni o servizi.

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Esige forma scritta a pena di nullit. La durata pu essere a tempo determinato (non inferiore a tre anni) o indeterminato. 6. Cessione dei crediti d'impresa (factoring) Operazione fondata sulla cessione di crediti: un imprenditore si accorda con un altro, il factor, per cedere a quest'ultimo la massa dei crediti via via derivanti dall'attivit dell'impresa, dietro il pagamento di una determinata percentuale delle somme da riscuotere. Funzione economica: quella di evitare per un imprenditore i costi di esazione dei singoli crediti e assicurargli una liquidit costante; dall'altra parte anche il factor un imprenditore la cui attivit economica consiste, nel comprare il flusso creditizio di un altro imprenditore. Disciplinato dalla l.n.52/1991 che ha abbandonato il termine factoring scegliendo cessione dei crediti d'impresa. Il cedente deve essere un imprenditore. Il cessionario deve essere una societ o un ente, pubblico o privato, avente personalit giuridica, il cui atto costitutivo preveda espressamente come oggetto l'acquisto dei crediti di impresa. La societ deve avere un capitale non inferiore a 1milione 200mila euro. Possono essere ceduti solo i crediti che sorgono da contratti stipulati dal cedente dell'esercizio dell'impresa. L'attivit dei factor si configura come attivit di intermediazione nel mercato dei capitali: per questo motivo le imprese di factoring devono essere sottoposte alla vigilanza della Banca d'Italia e devono iscriversi in un apposito albo istituito presso la stessa. 7. I contratti di rendita. L'alienazione di un bene o la cessione di un capitale pu trovare corrispettivo anche nella prestazione di una rendita da parte dell'acquirente, a favore dell'alienante o di un terzo. Rendita perpetua (art.1861): consiste nell'alienazione di un immobile o nella cessione di un capitale in cambio del diritto di esigere in perpetuo la prestazione periodica di una somma di denaro o di una certa quantit di cose fungibili. La rendita bens perpetua prevede un diritto di riscatto a favore dell'acquirente-debitore, il quale pu liberarsi dell'obbligazione pagando la somma che risulta dalla capitalizzazione della rendita annua sulla base dell'interesse legale (Art.1568). Rendita vitalizia (Art.1872): la funzione essenzialmente previdenziale; cedendo un bene (anche mobile) o un capitale, l'alienante si assicura un reddito per il resto della sua vita. Il contratto aleatorio, visto che la durata della vita dell'alienante incerta, e con essa l'entit della prestazione dell'acquirente. Non ammesso il diritto di riscatto, che priverebbe della sua funzione previdenziale (Art.1879).

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CAPITOLO 25 CONTRATTI DI UTILIZZAZIONE


1.La locazione Locazione, art. 1571: contratto con il quale una parte (il locatore) si obbliga a far godere all'altra (il conduttore) una cosa mobile o immobile per un dato tempo, verso un determinato corrispettivo. Diversi tipi di locazione: la locazione considerata, nel cod. civ., come un genere di contratto a cui sono dedicate, nella sezione I del Capo Della locazione numerose norme, destinate a vale per due specie di contratti, e cio la locazione (in senso stretto) e l'affitto. Nell'ambito di ciascun sottotipo, poi, hanno particolare disciplina la locazione di fondi urbani (sez. II, artt.1607 e ss.) e l'affitto di fondi rustici (sez. III, artt.1628 e ss.) e a coltivatore diretto (sez. III, artt.1647 e ss.). La disciplina che troviamo nel codice civile ha piena applicazione solo per contratti che non sono regolati da leggi speciali (come la locazione di beni mobili, affitti di aziende). Noleggio: in senso tecnico (di nave o aeromobile), in cui il noleggiante (armatore o esercente dell'aeromobile) conserva la disponibilit della cosa, e si impegna a farne uso secondo le indicazioni del noleggiante (art. 384 e ss. Cod.nav). Obblighi del locatore: (art. 1571). 1) Obbligo di consegna in buono stato: non adempiuto se la cosa affetta da vizi che ne diminuiscono in modo apprezzabile l'idoneit all'uso: il conduttore pu chiedere la risoluzione o una riduzione del prezzo. Il locatore risponde dei danni derivanti dai vizi se non prova di averne senza colpa ignorato l'esistenza: la buona fede, dunque, qui non si presume (Art. 1578). 2) Obbligo di manutenzione: impone al locatore di eseguire tutte le riparazioni necessarie, eccettuate quelle di piccola manutenzione che sono a carico del conduttore (art.1576): solo per le cose mobili, tutta l'ordinaria manutenzione a carico del conduttore. Il conduttore deve avvisare il locatore della necessit di riparazioni, e se si tratta di riparazioni urgenti le pu eseguire direttamente salvo rimborso, purch dia contemporaneamente (art.1577). 3) Obbligo di garanzia: riguarda le molestie di diritto, cio quelle provocate da terzi che pretendono di avere diritti sulla cosa e perci limitano l'uso o il godimento del conduttore. Esempio: un terzo pretende di esercitare una servit di via. Per le molestie di fatto, esempio i vicini rumorosi, il locatore non garantisce. Garanzia significa che il locatore deve assumere la lite, se chiamato in causa nel processo. Obbligazioni del conduttore: 1) Art. 1571: prestazione fondamentale da parte del conduttore, il pagamento del corrispettivo. 2) Art. 1587: prendere in consegna la cosa e osservare la diligenza del buon padre di famiglia nel servirsene per l'uso determinato nel contratto. 3) Art. 1590: a locazione finita, il conduttore deve restituire la cosa al locatore nello stato medesimo in cui l'ha ricevuta, salvo il deterioramento o il consumo risultante dell'uso svolto in conformit del contratto. . 4) Art. 2051: L'obbligo di restituzione comprende quello della custodia (art. 1177). l'obbligo di custodia importante in caso di danni cagionati dalla cosa a terzi; il conduttore responsabile verso il locatore convenuto da un terzo per il risarcimento del danno, se non ha avvistato della necessit di riparazioni la cui mancanza ha determinato il danno, ed responsabile anche direttamente verso i terzi. Sublocazione: il conduttore ha facolt di dare sublocazione, mentre non pu cedere il contratto senza il consenso del locatore. Il subcontratto stabilisce un rapporto tra conduttore e sub conduttore, indipendente da quello originario. Durata del contratto: esiste un limite massimo assoluto alla locazione, posto a tutela della libert dei beni: trent'anni (art.1573). Distinzione tra locazione a tempo indeterminato (con termine stipulato dalle parti) o senza determinazione convenzionale di tempo.

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Il contratto cessa solo se, prima della scadenza, stabilita a norma dell'art.1574, viene comunicata la disdetta (art.1596): perci la mancata disdetta vale come rinnovazione tacita del contratto (art.1597). Alienazione del bene locato, art.1599: se la cosa locata viene alienata, la locazione opponibile al terzo acquirente, se ha data certa anteriore all'alienazione. Non vale rispetto al terzo acquirente, il principio per cui il contratto (di locazione) ha effetto solo tra le parti. 2. Locazione di immobili urbani. La disciplina per gli immobili ad uso abitativo: 9 dicembre 1998, legge n.431 Disciplina delle locazioni e del rilascio degli immobili urbani ad uso abitativo. Per i contratti di locazione immobiliare ad uso abitativo richiesta, per la validit del contratto, a pena di nullit, la forma scritta. Lo scopo della norma quello di far emergere i contratti di locazione, togliendo alle parti, e soprattutto al locatore, la possibilit di far valere un accordo verbale, o un accordo verbale di contenuto diverso da quello che risulta dal contratto sottoscritto. Modalit di conclusione: due modi di stipulazione del contratto: un primo modo, puramente privatistico, e un secondo assistito o controllato. Modalit privatistica: se il contratto stipulato dalle due parti senza interventi di controllo, il contenuto dell'accordo rimesso all'autonomia dei contraenti salvi alcuni rilevanti limiti legali: a) la durata del contratto no pu essere inferiore ai quattro anni; b) alla prima scadenza previsto il rinnovo automatico per ulteriore quattro anni, con facolt di diniego del rinnovo da parte del locatore, alla scadenza del primo quadriennio, limitata ai soli casi previsti nel successivo art.3: l'intenzione di adibire l'immobile ad uso proprio o ad attivit di utilit sociale. L'eventuale illegittimo esercizio della facolt di diniego obbliga al risarcimento del danno. c) il conduttore gode di altre prerogative importanti: il diritto di prelazione, nel caso in cui il locatore annunci l'intenzione di vendere ai fini del diniego di rinnovo del contratto; il diritto di ripristino del rapporto di locazione se il locatore, pur avendo esercitato legittimamente il diniego del rinnovo, non lo adibisca entro 12 mesi agli usi previsti per giustificare il suo il diniego. Modalit assistita: prevede: a) la predeterminazione di condizioni contrattuali (fissazione del canone entro parametri minimi e massimi) in base ad accordi di tipo parasindacale, stipulati in sede locale, su iniziativa dei Comuni, dalle organizzazioni della propriet edilizia e degli inquilini maggiormente rappresentative, a loro volta impostati sulla base di tipi di contratto stabiliti in una convenzione nazionale promossa dal Ministero per i lavori pubblici. b) la durata del contratto non inferiore a tre anni, con rinnovo per altri tre o, in caso di disaccordo tra le parti, con proroga di diritto per altri due anni: il locatore pu negare il rinnovo, ma solo se intende vendere o eseguire le opere di ripristino ristrutturazione prevista all'art.3. Gli strumenti di tutela: E' nullo ogni patto scritto a stabilire un canone diverso da quello che risulta dal contratto scritto o registrato. E' nullo ogni patto volto ad attribuire al locatore un canone superiore a quello previsto dai contratti-tipo o a derogare i limiti di durata. Se avesse accettato patti di questo contenuto, l'inquilino ha diritto di chiedere la restituzione delle somme versate o pu chiedere davanti al giudice che la locazione venga ricondotta a condizioni conformi alla legge. Successione del contratto: in caso di morte del conduttore, gli succedono nel contratto il coniuge, gli eredi, i parenti e affini con lui abitualmente conviventi. In caso di separazione giudiziale o di divorzio, succede al conduttore il coniuge, se il giudice ha assegnato l'abitazione.

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In caso di separazione consensuale o di nullit patrimoniale, la successione pure prevista, se i coniugi hanno cos convenuto. E' nulla la clausola che prevede la risoluzione del contratto in caso di alienazione della cosa locata. Immobili ad uso diverso dall'abitazione: nel caso di immobili adibiti ad uso diverso da quello di abitazione (attivit commerciali, industriali, artigianali, professionali ecc.) l'interesse maggiormente tutelato la continuit dell'attivit produttiva. Il canone lasciato alla libera contrattazione, ma non possono essere previste variazioni per i primi tre anni del rapporto. Il conduttore ha diritto a una indennit per la perdita dell'avviamento quando il rapporto contrattuale cessa per cause diverse dal suo inadempimento o recesso. La durata della locazione non pu essere di regola inferiore a 6 anni. Il conduttore pu recede dal contratto, anche qui, per gravi motivi o quando la facolt prevista nel contratto. Il locatore pu intimare la disdetta, prima della scadenza, solo per gravi motivi tassativamente indicati nell'art.29. (esempio: voglio esercitare una attivit industriale o commerciale dell'immobile locato). In mancanza di disdetta il contratto si rinnova tacitamente. Prerogativa del conduttore: 1) pu sublocare l'immobile e anche cedere il contratto a terzi senza il consenso del locatore, se insieme d in affitto o cede l'azienda; 2) ha il diritto di prelazione . In caso di alienazione tra vivi a titolo oneroso, il locatore deve darne comunicazione al conduttore con atto notificato a mezzo di ufficiale giudiziario. 3. Il leasing. Cause ed oggetto: un contratto che si avvicina per certi aspetti della locazione, ma che non ancora disciplinato espressamente nel diritto italiano. Leasing operativo: contratto con cui: a) una parte concede all'altra, verso il corrispettivo di un canone periodico e per tempo determinato, l'utilizzazione di un bene (impianti industriali, macchine, autoveicoli, ecc); b) se conviene che, al termine del contratto, il conduttore potr scegliere se restituire la cosa, o rinnovare il contratto sostituendo il bene o infine acquistare la propriet della cosa. Una case normativa potrebbe trovarsi, nel codice, nell'art.1526: prevede che questo contratto possa essere configurato come una locazione in cui sia convenuto che, al termine, la propriet della cosa sia acquistata dal conduttore per effetto del pagamento dei canoni pattuiti: dunque, un contratto indiretto, o un contratto misto tra locazione e vendita con riserva di propriet. Leasing finanziario: viene usato per realizzare una operazione di finanziamento del conduttore. Le parti sono tre: il concedente finanziatore, il conduttore e il fornitore del bene il cui godimento oggetto del contratto. Esempio: un imprenditore ha bisogno di rinnovare i macchinari della sua cartiera; si accorda allora con la societ Ypsilon s.p.a., specializzata in operazioni di finanziamento in leasing, e indica al finanziatore quali macchinari intende rinnovare e qual' l'impresa fornitrice che meglio corrisponde alle sue esigenze. Il concedente finanziatore acquista i macchinari dal fornitore indicato, anticipando il capitale necessario, e si accorda perch siano installati presso il conduttore, al quale ne cede l'utilizzazione in cambio di un corrispettivo periodico per un tempo convenuto: al termine, il conduttore ha la scelta, come nel leasing operativo, tra l'acquisto del bene per prezzo finale, la proroga della locazione o la restituzione del bene. Effetti del contratto: il finanziatore proprietario del bene locato, perci al sicuro nel caso di fallimento del conduttore, mentre, se avesse prestato i soldi al conduttore con un mutuo, correrebbe il rischio dell'insolvenza. Il profitto del finanziatore risulta ovviamente dal corrispettivo pattuito dall'eventuale prezzo finale. Il vantaggio del finanziatore di non anticipare capitale, e di potere, alla scadenza, rinnova ancora i macchinari con un nuoco leasing, o invece scegliere una delle altre strade.

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Il conduttore si assume il rischio per il perimento e deterioramento del bene, e si obbliga in genere ad assicurarlo; deve poi curarne la manutenzione. Sale and lease back: il proprietario di un bene (es: macchinari di uno stabilimento industriale) li vende (sale) ad una societ di leasing, che concede nuovamente il bene in leasing al proprietario. 4. L'affitto e i contratti agrari. Affitto: ha per oggetto il godimento di una cosa produttiva mobile o immobile; attribuisce all'affittuario il diritto di fare propri i frutti e gli altri proventi della cosa, ma lo obbliga a curarne la gestione in conformit della destinazione economica della cosa. Come affitto si costruisce il contratto con cui si scambia, per un corrispettivo, il godimento di un azienda, cio di complesso di beni organizzativi per l'esercizio dell'impresa (art.2562). Affitto e impresa: l'affittuario sempre un imprenditore. La fiducia nell'affitto: il problema della gestione rende il contratto legato alla fiducia del locatore nell'affittuario. Non basta che l'affittuario paghi il canone (art.1619); occorre che sia capace di curare la gestione della cosa. Il locatore pu in ogni tempo del contratto se non vengono osservate le regole della buona tecnica o viene mutata la destinazione economica del bene (art.1618). Il divieto di subaffittare senza consenso del locatore (art.1624) Contratti agrari: contratti caratterizzati dallo scopo di consentire a un soggetto, non proprietario, l'utilizzazione di un fondo agricolo a fini di impresa. Risoluzione dei tipi del contratto agrario: l'unico contratto di nuova stipulazione ammesso in agricoltura l'affitto. Non possibile stipulare nuovi contratti di mezzandria o colonia. La violazione del divieto determina la nullit del contratto, che per soggetto a conversione legale in affitto. Affitto a fondi rustici: regolato da norme speciali, legge 3.5.1982, n.203 riprende la distinzione , gi presente nel codice, tra affitto a coltivatore diretto e affitto soggetti diversi. Con riferimento all'affitto a coltivatore diretto fissato l'equo canone, che determinato in concreto, secondo criteri indicati dalla legge, da parte di una commissione tecnica provinciale. La durata del contratto non pu essere inferiore a 15 anni, e alla prima scadenza, essa prorogata a richiesta dell'affittuario per altri tre anni a richiesta dell'affittuario per altri tre anni. La tendenza riconosce una netta prevalenza dell'interesse di chi svolge l'attivit di impresa rispetto all'interesse della propriet fondiaria. Diritto di prelazione: in caso di alienazione del fondo per atto tra vivi a titolo oneroso, l'affittuario coltivatore diretto ha preferenze nell'acquisto a titolo oneroso, l'affittuario coltivatore diretto ha preferenza nell'acquisto a parit di condizioni. Il proprietario ha perci l'obbligo di notificare il coltivatore diretto la sua concreta intenzione di vendere (il contratto preliminare di compravendita), cos da consentire l'esercizio della prelazione (la comunicazione vale come proposta, che il coltivatore pu accertare entro 30 giorni). In caso di mancata notifica, o di vendita comunque conclusa in violazione del diritto di prelazione, il coltivatore pu riscattare il fondo del acquirente entro un anno dalla trascrizione del contratto di compravendita. Assume i connotati di un diritto reale a carattere potestativo. 5. Il comodato o prestito d'uso. Causa ed oggetto, art. 1803, comodato: il contratto col quale una parte consegna all'altra una cosa mobile o immobile, affinch se ne serva per un tempo o per un uso determinato, con l'obbligo di restituire la stessa cosa ricevuta. Funzione quella di realizzare una concessione gratuita dell'uso di una cosa. Il carattere gratuito essenziale. Si parla di prestito d'uso, distinto dal prestito di consumo, che si realizza nel mutuo, dove, il prestito trasferisce la propriet delle cose, con l'obbligo di restituire non le stesse cose prestate, ma altrettante cose dello stesso genere e qualit. Perci oggetto del comodato una cosa che le parti considerano infungibile (il comodatario deve restituire la stessa cosa, non un'altra uguale. Ci suppone che si tratti di cosa inconsumabile).

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Modalit di conclusione: il comodato un contratto reale, che si conclude con la consegna della cosa. L'accordo di prestare non un comodato, ma in certi, pu avere rilievo se risulta che il futuro comodante abbia assunto un vero obbligo di prestare, il cui inadempimento potrebbe causare danno all'altra parte. Effetti: dalla consegna della cosa nasce l'obbligo del comodatario di custodire e conservare la cosa con la diligenza del buon padre di famiglia di non servirsene che per l'uso determinato dal contratto o dalla natura della cosa; escluso un subcomodato senza consenso del comodante. In caso di inadempimento, il comodante pu chiedere l'immediata restituzione della cosa, oltre al risarcimento del danno (art.1804). Ci pu essere un termine a favore del comodatario per la restituzione. Il comandante non pu chiedere la restituzione quando gli pare, ma solo dopo la scadenza, salvo che sopraggiunga un urgente e imprevedibile bisogno (art.1809). Obbligazione a carico del comandante: egli tenuto al risarcimento dei danni derivanti dai vizi della cosa, se, conoscendoli, non ne abbia avvertito il comodatario. Si parla di contratto unilaterale imperfetto. 6. Il mutuo e prestito di consumo Causa ed oggetto: la disponibilit di una certa somma di denaro di altre cose fungibili, con l'obbligo di restituire altrettanto della stessa specie e qualit (art.1823). Il mutuo dunque un prestito di consumo. Modo di conclusione: il mutuo un contratto reale, che si perfeziona con la consegna della cosa; prima della consegna, l'accordo tra le parti produce solo una promessa di mutuo, che obbliga alla consegna, con cui il mutuo si perfeziona. Effetti: la causa e l'oggetto del mutuo hanno per logica conseguenza l'efficacia reale del contratto; le cose non vanno dal mutuatario perch le conservi: esse si confondono nel patrimonio del mutuatario, il quale ne acquista la propriet, con l'obbligo di restituire altrettanto alla scadenza. Obbligazioni che nascono del mutuo: 1. restituzione 2. pagare gli interessi al mutuante Mutuo oneroso: dal punto di vista economico un contratto a prestazioni corrispettive: alla prestazione del mutuante corrisponde quella del mutuatario di pagare gli interessi. Ol mancato pagamento d diritto al mutuante di chiedere la risoluzione del contratto (art.1820). Si ha in caso di mancato pagamento anche di una sola rata di restituzione (art.1829), E' a carico del mutuante la responsabilit per i danni derivanti dai vizi delle cose date a prestito.

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CAPITOLO 26 I CONTRATTI DI PRESTAZIONE D'OPERA O DI SERVIZI


1. L'appalto e il contratto d'opera Lo scambio pu avere ad oggetto anche un fare (un facere): il compimento di un'opera (casa, ponte, strada) o di un servizio (la pulizia di una scuola, consulenza legale. Causa dell'appalto. Art. 1655, contratto d'appalto: un parte (l'appaltatore) si obbliga al compimento di un'opera o di un servizio, e l'altra (committente) si obbliga a versare un corrispettivo in denaro. Si ha l'appalto solo quando il compimento dell'opera (o la prestazione del servizio) assunto con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio. Appaltatore chi: dispone di una organizzazione di mezzi, necessari per portare a compimento l'opera promessa, e assume a proprio rischio la gestione dell'attivit produttiva Aspetto e impresa: l'appaltatore un imprenditore, perch deve disporre di una organizzazione (azienda: complesso dei beni organizzati dall'imprenditore per l'esercizio dell'impresa (Art.2555)) e perch esercita una attivit di cui assume il rischio: se il calcolo economico, cio la previsione di ricavi e costi, azzeccato, l'imprenditore trae profitto, se il calcolo sbagliato corre il rischio delle perdite. Oggetto dell'appalto. Es. il contratto per la costruzione di un immobile sul terreno del committente, quello per la pulizia di un ospedale. Se, per es., il titolare di una cartiera ordina le macchine per l'impasto a un'altra impresa, che la fabbrica secondo modelli predeterminati e le fornisce a molte cartiere, non c' appalto, ma vendita; se invece il contratto riguarda la costruzione di un sistema di aspirazione che viene progettato e realizzato per le particolari esigenze di quello stabilimento cartario, allora si riscontrano i caratteri dell'appalto. Allo schema dell'appalto si pu ricondurre il contratto di engineering, nel quale una parte assume l'incarico di elaborare un progetto edilizio o industriale (engineering consultivo) o anche di realizzarlo chiavi in mano (engineering commerciale). Conclusione: la legge non stabilisce una particolare forma per il contratto di appalto. L'uso della forma scritta l'ipotesi di fatto pi frequente. Subappalto: la legge stabilisce che l'appaltatore non pu dare in subappalto l'esecuzione dell'opera o del servizio, se non a ci autorizzato dal committente (art.1656). Le qualit dell'appaltatore, cio efficienza della sua organizzazione, la fama di correttezza, ecc., sono determinati dal punto di vista del committente; la fiducia in tal senso l'elemento della causa dell'appalto. Successione del contratto: art.1674, regola il caso in cui muoia l'appaltatore. Il contratto non si scoglie automaticamente, ma il committente pu recedere se gli eredi dell'appaltatore non danno affidamento per la buona esecuzione dell'opera o del servizio. Effetti dell'appalto: l'appaltatore protetto contro l'eventualit che circostanze sopravvenute alterino i termini economici dello scambio; egli corre il rischio di ci che poteva prevedere, non degli imprevisti. Se per effetto di circostanze imprevedibili si verificano variazioni nel prezzo di materiali e mano d'opera, l'appaltatore pu chiedere una revisione del prezzo (art.1664). La regola spesso superata dalla predisposizione di clausole di revisione dei prezzi. Per le variazioni introdotte rispetto al progetto originario il codice regola distintamente tre casi: le variazioni concordate tre casi: le variazioni concordate tra le parti (art.1659), le variazioni necessarie per l'esecuzione a regola d'arte, sulle quali le parti non si mettano d'accordo (art.1660), e le variazioni ordinate dal committente (art.1661). Verifiche e collaudo: l'interesse del committente alla corrispondenza tra risultato promesso e risultato effettivamente prodotto tutelato in diversi momenti. Il codice prevede un diritto di verifica dell'opera nel corso dell'esecuzione; il committente pu controllare lo svolgimento dei lavori e un diritto al collaudo, cio al controllo finale che precede

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la consegna. L'appaltatore ha diritto al pagamento del corrispettivo quando l'opera accettata dal committente (art.1665). L'accettazione risulta da ci, che il committente riceve la consegna senza sollevare riserve sia quando stato eseguito, sia quando non si proceduto alla verifica. Garanzia: se l'opera non corrisponde a quanto previsto nel contratto, o presenta difetti, l'appaltatore tenuto a garanzia per difformit o vizi: naturalmente se l'opera non stata accettata. Art. 1667: c' un termine di decadenza che si evita solo con la denuncia dei vizi entro due mesi dalla scoperta e un termine di prescrizione breve, di due anni dalla consegna. Termini particolari, e pi lunghi, valgono nel caso di rovina o di difetti dell'immobile. Tutela dei dipendenti: dell'appaltatore (art.1676): essi hanno azione diretta contro il committente, per le somme loro dovute a titolo di retribuzione, fino a concorrenza di quanto il committente deve all'appaltatore. Lavoro autonomo e contratto d'opera: se una parte si obbliga di eseguire un'opera o un servizio in favore di un'altra verso un corrispettivo, con assunzione di rischio ma senza organizzazione di impresa, si ha quindi il lavoro autonomo disciplinato dagli artt.2222 e ss.. Il titolo diviso in due capi, uno in cui disciplinato il contratto d'opera, l'altro dedicato alle professioni intellettuali, che integra la disciplina del contratto per la particolare ipotesi di prestazione d'opera intellettuale. Appalto, contratto d'opera e garanzie del bene di consumo: le regole applicabili quando appaltante sia un consumatore e oggetto del contratto un bene mobile saranno quelle che si sono a suo tempo descritte per la vendita. 2. Il trasporto. Causa ed oggetto, trasporto: il contratto con cui una parte (il vettore) si obbliga, verso un corrispettivo, a trasferire persone o cose da un luogo all'altro (art.1678). Nel trasporto di cose, il mittente affida le cose al vettore, che perci ne assume la custodia e risponde quindi della perdita o dell'avaria dal momento in cui le riceve al momento in cui le riconsegna (Art.1693). Nel trasporto di persone, la funzione custodia manca, e rimane il solo obbligo indicato nell'art. 1278, che implica tuttavia la responsabilit per i danni eventualmente subiti dal trasportato, anche per quanto riguarda il bagaglio che la persona porta con s. Obbligo a contrarre: il contratto di trasporto legato all'esercizio di servizi pubblici del trasporto da parte della azienda delle Ferrovie dello Stato, di aziende comunali, o di imprese che operano per concessione amministrativa. Per questi casi, vale l'obbligo a contrarre, che l'art.1678, cio vige la regola della parit di trattamento. Trasporto di persone di vettore assume, oltre l'obbligazione di eseguire il trasporto, quella di evitare sinistri alla persona del viaggiatore o la perdita e avaria delle cose che questi porta con s (art.1681). Il sinistro o la perdita, quindi, determinano una responsabilit da inadempimento. E' il vettore che deve dare la prova liberatoria. Eventuali clausole di esonero della responsabilit per sinistri sono nulle Trasporto gratuito: la responsabilit del vettore segue le regole dell'art. 1681, anche nel caso di trasporto gratuito. Deve trattarsi di un contratto di trasporto, in cui ci sia stato lo scambio di un consenso diretto a stabilire un obbligo al vettore. Trasporto di cose: in cui il mittente stipula con il vettore la consegna delle cose a un destinatario. Le parti del contratto sono le prime due, ma si tratta di un contratto a favore di terzi (art. 1411 e ss.). Trasporto marittimo o aereo: per il trasporto di persone vige il requisito della forma scritta a fini di prova (art.396) (prova del biglietto). Non richiesta una forma particolare per il trasporto di cose. Responsabilit del vettore: riceve una disciplina particolare. Nel trasporto marittimo di persone: secondo il diritto navale il vettore risponde dei sinistri che colpiscono la persona del viaggiatore, o del suo bagaglio, se non prova che l'evento derivato da causa a lui non imputabile. Nel trasporto aereo di persone: il vettore si libera provando che egli e i suoi dipendenti e preposti hanno preso tutte le misure necessarie e possibili, secondo la normale diligenza, per

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evitare il danno (art.942). E' introdotto un limite assoluto di valore al risarcimento dovuto dal vettore (195milioni). Bagaglio non consegnato limitato a una cifra massima (1950000). Nel trasporto marittimo di cose: la responsabilit per perdita o avaria accollata al vettore a meno che provi che la causa del danno non stata determinata per colpa sua o colpa commerciale dei suoi dipendenti. Nel trasporto aereo di cose: il vettore si libera della responsabilit provando di aver preso tutte le misure idonee a evitare la perdita. 3. Il mandato. Il frequente che una persona (una societ, una persona giuridica o una persona fisica, ecc.) non avendo il dono dell'ubiquit o della competenza in tutto lo scibile umano, abbia necessit di farsi sostituire, abbia cio necessit di incaricare qualcuno di sua fiducia ad agire nel suo interesse. Esempio: una banca pu incaricare diversi professionisti a partecipare alle assemblee delle diverse societ di cui l'ente azionista, e cos via. Questa figura di scambio un facere per conto altrui disciplinata dal legislatore nel contratto di mandato. Art. 1703: il mandato con cui il contratto con il quale una parte (il mandatario) si obbliga a compiere uno o pi atti giuridici per conto dell'altra (il mandante). La fiducia: elemento caratteristico della funzione del contratto la fiducia tra mandante e mandatario: il mandante si affida al mandatario per il compimento di un affare, e ci suppone la fiducia. Gli interessi delle parti: il mandato si presume oneroso (art. 1709). L'interesse del mandatario al compenso per protetto contro la revoca. Il mandante ha sempre il potere di revocare il mandato, ma, se non c' giusta causa, tenuto a risarcire il danno. Se invece esiste uno specifico interesse del mandatario alla esecuzione del mandato (non solo a ricevere il compenso, ma a compiere gli atti previsti), allora, se non c' giusta causa, la revoca non estingue il mandato: il mandante non ha il potere di revoca (art.1723). Mandato e procura: non bisogna confondere mai il mandato con la procura, ma bisogna tenere distinti due aspetti: il rapporto tra l'interessato e il sostituto, il rapporto verso terzi. Dunque: a) il mandato il contratto con cui si d e si assume l'incarico: il mandatario si obbliga al concepimento di atti giuridici per conto del mandante, e il mandante si assume gli obblighi di cui diremo; b) dal solo mandato non nasce un potere verso i terzi, cio una rappresentanza. c) questa deriva solo da una procura che accompagna il mandato, sul quale si basa. Solo se c' quest'altro atto il mandato con rappresentanza, e il mandatario, obbligato dal mandato ad agire per conto del mandante, avr anche il potere di agire in nome di lui e con effetti diretti nella sfera giuridica del mandante. Effetti del mandato. Premessa: nel mandato senza rappresentanza, il mandatario che agisce in proprio nome acquista i diritti e assume gli obblighi derivanti dagli atti compiuti con i terzi, anche se questi hanno avuto conoscenza del mandato (art.1705). Da qui derivano gli obblighi del mandatario: 1) di ritrasferire al mandante quanto acquistato. La disciplina del mandato segue fedelmente questo principio solo per i beni immobili, cio per quei beni la cui circolazione legata ad esigenze di certezza, che chiedono la forma scritta per la validit del trasferimento, e la trascrizione, per la tutela dei terzi (art.1706). Per quanto il mandato abbia ad oggetto l'acquisto di beni mobili, invece, la legge attribuisce al mandate l'azione di rivendicazione, mostrando i considerarlo proprietario dei beni anche senza il trasferimento (art.1706). 2) di eseguire il mandato con la diligenza del buon padre di famiglia. 3) di attenersi alle istruzioni ricevute ed ha il dovere di informare il mandante di ogni novit rilevante per il mandato.

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4) di custodia delle cose che riceve per conto del mandante (Art.1718). Obblighi del mandante: 1) tenuto a fornire mezzi necessari per l'esecuzione del mandato (art.1719); 2) di rimborsare le spese e le anticipazioni (art.1720); 3) di risarcire i danni che derivano al mandatario dall'esecuzione del mandato. (art.1720). Il mandato si estingue per rinunzia del mandatario: ma, se non c' giusta causa, questi dovuto a risarcire i danni (art.1727). 4. La commissione e la spedizione. Contratto di commissione: un mandato che ha per oggetto l'acquisto e la vendita di beni per conto del committente e in nome del commissionario (art.1731). E' il contratto che intercorre, per esempio, tra un produttore e un altro soggetto che, spesso con propria organizzazione d'impresa, cura la collocazione sul mercato dei prodotti. Il commissario assume le obbligazioni proprie al mandatario, assume cio di regola il c.d star di credere: risponde cio nei confronti del committente per l'esecuzione dell'affare. Il commissionario che assume lo star del credere ha diritto a una maggiore provvigione, anch'essa determinata o per patto espresso, o in base agli usi, o, in mancanza, dal giudice secondo equit (art.1736). Contratto di spedizione: (Art.1737): un mandato con cui una parte (spedizioniere) assume l'obbligo di concludere in nome proprio e per conto dell'altra parte (mandante) un contratto di trasporto e di compiere le operazioni accessorie (carico e scarico, sdoganamento, assicurazione delle merci viaggianti, ecc.) Non bisogna confondere lo spedizioniere, che di per s provvede al trasporto, con il vettore, che il soggetto con il quale lo spedizioniere conclude il contratto per conto del mandante. Per gli obblighi dello spedizioniere si pu fare riferimento, in gran parte, alla posizione di mandatario (art.1739, 1740). 5. L'agenzia. Agenzia, art. 1742: una parte assume stabilmente l'incarico di promuovere, per conto dell'altra, verso retribuzione, la condivisione di contratti in una zona determinata. Le parti del contratto sono l'agente e il proponente. Tra loro si realizza uno scambio: l'agente si impegna a un fare e cio ad assumere stabilmente l'incarico di promuovere, per conto del proponente, la conclusione d contratti in una zona determinata; il proponente si obbliga essenzialmente a una retribuzione che si chiama provvigione. Agenzia e mediazione: l'intermediazione si realizza anche con la mediazione, ma il mediatore un intermediario occasionale, senza un vincolo stabile da una parte, vincolo che invece caratteristico dell'agenzia. Nel linguaggio di tutti i giorni si chiamano agenzie organizzazioni che nulla hanno a che fare con il contratto di agenzia, ma sono in realt imprese di mediazione (es: le agenzie immobiliari) oppure sono semplicemente imprese che prestano servizi, assumendo contratti di mandato (Agenzie che svolgono a pagamento varie pratiche burocratiche). Agente e rappresentante: solo se il rappresentante svolge la propria attivit in piena autonomia, cio: a) senza subordinazione e b) assumendo il rischio della organizzazione necessaria, si pu qualificare ome agente in senso stretto. Agenzia e impresa: l'agente normalmente un imprenditore, perch esercita un'attivit economica organizzata, a proprio rischio; anche se l'attivit si svolge sulla base di un legame stabile con una o pi imprese di cui l'agente promuove gli affari. Agente-mandatario: l'agente si limita a promuovere la conclusione di contratti, mettendo in contatto il cliente e il proponente; se viene attribuito il compito si stipulare il contratto, allora l'agenzia si combina con il mandato, e in particolare con il mandato con rappresentanza. Forma: per il contratto di agenzia prevista la forma scritta ai fini della prova, ad probationem tantum (art.1742).

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Effetti del contratto: si caratterizza per il diritto di esclusiva (art.1743): le pari possono escluderlo, essendo un effetto naturale del contratto. Questo diritto riguarda entrambe le parti: il proponente non pu valersi di pi agenti della stessa zona; l'agente non pu assumere eguale incarico per altre imprese dello stesso ramo di affari. Obblighi dell'agente: 1. tutelare gli interessi del proponente 2. di agire con lealt e buona fede. 3. di rispettare le istruzioni ricevute e un dovere di informazione nei confronti del proponente (art. 1746). 4. e tutti gli obblighi del commissario. All'agente non si applica la regola del c.d star del credere. Diritti dell'agente e gli obblighi del preponente: riguardano soprattutto la provvigione: va corrisposta per tutti gli affari conclusi per effetto dell'intervento dell'agente stesso (art.1748). Il preponente ha l'obbligo: 1. di agire con lealt e buona fede nei rapporti con l'agente. 2. di mettere a disposizione dell'agente la documentazione relativa ai beni o servizi trattati e fornire allo stesso le informazioni necessarie all'esecuzione del contratto. L'agente ha diritto ad un'indennit di fine rapporto. Per l'eventualit di scioglimento del contratto di agenzia tra agente e preponente pu essere stipulato un patto di non concorrenza: deve essere stipulato per iscritto, non avere una durata superiore a due anni e riguardare la zona, la clientela e i beni o servizi cui si riferiva il contratto di agenzia; l'accettazione del patto comporta, a favore dell'agente, il diritto ad una specifica indennit alla cessazione del rapporto (Art.1751bis). 6. La mediazione. Art. 1754: la mediazione sembra aver effetti come fatto giuridico pi che come contratto. Il mediatore colui che mette in relazione due o pi parti per la conclusione di un affare, senza essere legato ad alcuna di esse da rapporti di collaborazione, di dipendenza o di rappresentanza. Art. 1755: Il suo diritto alla provvigione sussiste verso ciascuna delle parti poste in relazione, se l'affare concluso per effetto del suo intervento. Fattispecie di mediazione: diritto alla provvigione nasce da una situazione di fatto: l'intervento del mediatore che abbia per effetto della conclusione dell'affare. Decisivo per il sorgere del diritto dunque il nesso di casualit tra l'opera del mediatore e la conclusione del contratto, non il preventivo accordo delle parti con il mediatore. Nesso di casualit che sussiste anche quando le parti usano qualche accorgimento per mettere fuori gioco il mediatore (es: simulando un abbandono delle trattative che sono poi riprese a distanza di tempo: frode del mediatore). Imparzialit del mediatore: il mediatore una figura imparziale, un vero intermediario, ed questa la sua posizione che giustifica la pretesa al compenso verso entrambe le parti. Responsabilit del mediatore: 1. Ha dovere di informazione verso le parti, relativo a tutte le circostanze che possono influire sull'affare (1759). 2. Risponde all'autenticit della sottoscrizione delle scritture e dell'ultima girata dei titoli trasmessi per suo tramite (art.1759). 3. Se non manifesta ad un contraente il nome dell'altro, il mediatore risponde dell'esecuzione del contratto. Mediatore professionista: la legge istituisce un c.d ruolo degli agenti di affari in mediazione che impone l'obbligo di iscrizione a tutti i mediatori cui si applica la disciplina dell'artt.1754 e ss, ad eccezione degli cambio, dei mediatori di pubblici e dei mediatori marittimi. L'iscrizione condizione necessaria per avere diritto alla provvigione, il che significa che il contratto di mediazione del non iscritto nullo. Risultato: a) il mediatore professionista, che era considerato un imprenditore, viene configurato come un professionista intellettuale;

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b) neppure un atto occasionale di mediazione pu essere lecito se il mediatore non iscritto al ruolo dei mediatori professionisti. Broker di assicurazioni: mette in relazione soggetti interessati alla copertura di rischi con imprese di assicurazione o riassicurazione. Disciplinata in Italia con la legge 28.11.1984 n.792, che ha istituito l'Albo dei mediatori di assicurazione. Il broker bench definito anche dalla legge come mediatore, svolge un'attivit pi complessa, che lo avvicina per certi versi a una figura di consulente professionista: non si limita infatti a mettere in contatto le parti ma consiglia e indirizza i suoi clienti nella scelta dell'assicuratore e nella determinazione delle clausole del contratto. L'attivit di mediazione pu essere svolta sia dalle persone fisiche, sia da societ, che abbiano i requisiti previsti dalla legge per l'iscrizione all'albo dei brokers. 7. Il deposito. Art. 17 : il contratto con il quale una parte riceve dall'altra una cosa mobile con l'obbligo di custodirla e restituirla in natura. Il contratto ha struttura reale, cio si conclude solo con la consegna: dal momento in cui il depositario detiene la cosa, assume l'obbligo di custodirla e di restituirla. Il deposito vero e proprio caratterizzato invece dalla ricevere la cose presso di s in uno spazio di cui il depositario dispone e del quale ha il controllo: e perci riguarda le cose mobili. Il deposito naturalmente gratuito: occorre una espressa pattuizione del compenso, salvo che dalla qualit professionale del depositario o da altre circostanze si debba desumere il carattere oneroso (art.1767). La funzione di custodia e l'obbligo di restituzione in natura implicano che la cosa, oggetto del deposito, sia infungibile, di per s o perch cos considerata dalle parti. Il depositario, che custodisce la cosa, non pu servirsene (art.1770) n darla in deposito ad altri. Effetti del contratto: obbligo delle depositario: 1) custodire la cosa con la diligenza del buon padre di famiglia (art.1768). 2) restituirla appena il depositante ne faccia richiesta (art.1771). obbligo del depositante: 1) rimborsare il depositario delle spese fatte per conservare la cosa; 2) tenerlo indenne dalle perdite causate da un deposito; 3) pagare il compenso se pattuito (art.1781). Deposito irregolare: ha per oggetto denaro o quantit di cose fungibili. Attribuisce al depositario la facolt di servirsi del denaro o delle cose depositate, e perci gli conferisce la propriet, come nel mutuo, con l'obbligo di restituire la somma ricevuta, o che altrettante cose della stessa specie e qualit (art.1782, comma 1). si applicano al deposito irregolare le norme del mutuo, in quanto applicabili (art.1782, comma 1). la funzione dei due contratti per diversa: se io deposito i miei soldi in banca, lo scopo del contratto non quello di fornire alla banca la disponibilit delle denaro, ma di mettere al sicuro una somma; accetto per che la banca se ne serva, essendo sicuro che la solvibilit della banca mi garantisce la restituzione. Deposito in un albergo:(art.1783 e ss.) la responsabilit limitata al valore della cosa fino all'equivalente di centro volte il prezzo di locazione dell'alloggio per una giornata. Deposito dei magazzini generali: magazzini nei quali si conservano merci in transito, talvolta ammassate alla rinfusa. Sono gestiti da imprese particolarmente attrezzate che provviste di autorizzazione governativa. Regolati da una particolare disciplina (art.1787 e ss.). 8. Il sequestro convenzionale. Sequestro convenzionale: due parti, che sono in lite con riguardo ad una cosa o anche ad un intero patrimonio, possono accordarsi tra loro per affidare il bene, che oggetto della controversia, ad un terzo: questi si impegna a custodire il bene o i beni a lui affidati finch la lite non sia risolta, e a restituirli poi a quella delle parti che ne avr diritto (art.1798).

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Art. 1802: il contratto naturalmente oneroso: la gratuit cio va pattuita espressamente, e comunque non esclude il rimorso delle spese. Il contratto realizza cos, in via convenzionale, una funzione di tutela dei diritti che propria ad un provvedimento giudiziale, e cio il sequestro giudiziario, che appunto serve a sottrarre d'autorit i beni oggetto della lite alla disponibilit di uno dei contendenti. 9. La vendita di pacchetti turistici. Si parla di vendita del pacchetto turistico al consumatore-turista, che compra in realt un fascio di prestazioni (e cio di diritti contrattuali) collegate dal programma del viaggio (il pacchetto) proposto dal tour operator ed accettato dal consumatore. Disciplina europea: regole principali: il contratto di vendita deve essere redatto in forma scritta ed in termini chiari e precisi: una copia del contratto, sottoscritta o timbrata dall'organizzazione o venditore, dev'essere consegnata al cliente. Nella fase di formazione dell'accordo deve essere rilasciato al consumatore l'opuscolo informativo, alle cui notizie resta vincolata la responsabilit del venditore o dell'organizzatore. L'importo versato al momento della prenotazione versato a titolo di caparra confirmatoria. Il consumatore pu cedere il contratto a terzi. La revisione del prezzo (a favore del venditore) ammessa soltanto quando sia espressamente prevista dal contratto, in ogni caso non pu essere superiore al 10%. Nel caso in cui l'organizzatore annulli il contratto prima della partenza, il consumatore ha diritto ad un pacchetto turistico alternativo oppure il rimborso della somma versata. E' istituito un Fondo nazionale di garanzia per consentire il rimborso del prezzo versato e il rimpatrio del consumatore in caso di insolvenza o fallimento del venditore o di rientro forzato di turisti da Paesi extracomunitari per ragioni di emergenza.

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CAPITOLO 27 I CONTRATTI PER LA SOLUZIONE DI CONTROVERSIE.


1. Le transazioni. Il termine transazione usato nel linguaggio economico: usato con un significato molto ampio, come equivalente di accordo, combinazione, affare; il termine indica tutti i fenomeni ai quali nel linguaggio giuridico si riferisce l'espressione contratto. linguaggio giuridico: un particolare tipo di contratto, che svolge la funzione indicata nell'art. 1965: porre fine a una lite gi incominciata fra le parti o prevenire una lite pu sorgere tra loro, tramite reciproche concessioni. L'aspetto delle reciproche concessioni essenziale alla causa della transazione. Perci, gli artt.1965 e ss., si applicano solo quando entrambe le parti sostengono un sacrificio per appianare la loro controversia, o perch ciascuna rinunzia parzialmente alle sue pretese, o perch rinunzia totalmente, ma in cambio di altri vantaggi. Art. 1965, comma 2: le reciproche concessioni possono riguardare rapporti diversi da quello che ha formato oggetto della pretesa e della contestazione delle parti. Presupposti e requisiti: la funzione delle transazioni si giustifica sulla base della disponibilit degli interessi sui quali si transige. Le parti devono avere la capacit di disporre dei diritti che formano oggetto della lite (art.1966, comma 1): non pu transigere un minore, e i genitori devono chiedere l'autorizzazione del giudice tutelare (art.320, comma 3). E' nulla una transazione che abbia ad oggetto diritti indisponibili (art. 1966, comma 2): come i diritti relativi allo stato delle persone. E' nulla la transazione che riguarda un contratto illecito. Modo di conclusione: la transazione, come tale, non richiede una particolare forma per la validit dell'atto: per deve essere provata per iscritto (ad probationem tantum) La forma scritta richiesta tuttavia a pena di nullit se la transazione riguarda, per esempio, la propriet o diritti reali su beni immobili (art. 1350, n.12). Effetti: Effetto preclusivo: conclusa la transazione, le parti non possono riaprire la controversia davanti al giudice. La transazione pu essere annullata per errore di fatto sulla questione che oggetto della lite, se l'errore riguarda la nullit del titolo cui si riferisce la transazione (art. 1972, comma 2), la falsit di documenti (art.1973), l'esistenza di una sentenza passata in giudicato (art.1974), l'esistenza di documenti posteriormente scoperti. 2. Il compromesso. Compromesso: accordo con cui le parti di una controversia si obbligano a far decidere da arbitri la lite tra loro insorta. Deve riguarda diritti disponibili. Riguarda controversie gi insorte; ma in ogni contratto pu essere inserita una clausola compromissoria, che riguarda la decisione delle controversie che potranno nascere dal contratto. 3. La cessione dei beni ai creditori. Causa ed oggetto: una persona gravata da debiti pu avere interesse a evitare l'esecuzione forzata dei suoi beni, che spesso lenta e poco fruttuosa dal punto di vista economico. Pu allora stipulare un contratto, simile al mandato, con il quale incarica i suoi creditori o alcuni di essi di liquidare tutte o alcune sue attivit e di ripartirne tra loro il ricavato in soddisfacimento dei loro crediti (art.1977). Conclusione: necessaria la forma scritta a pena di nullit (art.1978). Il debitore perde la disponibilit dei beni ceduti (Art.1980) ma conserva un potere di controllo sulla gestione, e ha diritto al rendiconto (art.1983); pu essere recedere dal contratto offrendo il pagamento dei debiti con gli interessi (art. 1985). Effetti del contratto: i creditori assumono l'amministrazione dei beni (art.1979) e non possono agire esecutivamente su altri beni prima di avere liquidati quelli ceduti (art.1980, comma 3). Venduti i 140

beni, ripartiscono tra loro il ricavato in proporzione dei rispettivi crediti (art.1982). Il debitore liberato nei limiti di quanto i creditori hanno ricevuto (art.1984).

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SEZIONE TERZA FONTI NON CONTRATTUALI DI OBBLIGAZIONE

CAPITOLO 28 ATTI E FATTI DIVERSI DAL CONTRATTO.


1. Premessa Titolo III Libro IV, contiene la disciplina dei singoli contratti. Titoli successivi (dal IV all'VIII, 1987-2024), raccolgono tutti gli altri fatti o atti leciti che sono fonti di obbligazione secondo l'articolo 1173. Titolo IV, chiude l'intero libro con la disciplina dei fatti illeciti. Gli istituti civilistici che si devono conoscere prima di svolgere il tema dell'illecito sono: le promesse unilaterali (Art.1987 e ss.), la gestione di affari (art. 2028 e ss.), il pagamento dell'indebito (art. 2033 e ss.), l'arricchimento senza giusta causa (art.2041 e ss.). Il fenomeno di maggiore rilievo pratico quello dei titoli di credito, che il codice disciplina nel Titolo V (artt.1922-2027). 2. Le promesse unilaterali: Tipicit delle promesse unilaterali: la promessa unilaterale di una prestazione non produce effetti obbligatori fuori dei casi ammessi dalla legge. In senso stretto sono promesse unilaterali solo: promessa di pagamento, ricognizione di debito, promessa al pubblico, oltre ai titoli di credito che hanno struttura di promessa. Nel contratto con obbligazione del solo proponente la proposta irrevocabile appena giunge a conoscenza del destinatario, e produce l'effetto obbligatorio senza necessit di espressa accettazione dell'altra parte (Art. 1333). Promessa di pagamento e ricognizione del debito: sono due dichiarazioni unilaterali, con cui il dichiarante promette di pagare una determinata somma, o si riconosce debitore di una determinata somma. Il loro effetto non quello di far nascere un debito che non esisteva. Il debito esiste in quanto esista un rapporto fondamentale, cio un rapporto che sta alla base della promessa di pagare o del riconoscimento. La dichiarazione, ha l'effetto di dispensare colui, a favore del quale fatta, dall'onere di provare il rapporto fondamentale, cio, il titolo del credito, che si presume esistente. Promessa al pubblico: la dichiarazione unilaterale rivolta al pubblico con una persona promette una prestazione a favore di chi si trovi in una determinata situazione o compia una determinata azione (Art.1989): per esempio, la promessa di una ricompensa per chi dia notizie di una persona scomparsa. La promessa vincolante appena resa pubblica. Una revoca possibile, ma solo per giusta causa. Esistenza di un vincolo non significa ancora esistenza di un debito attuale: il promittente si trova esposto alla possibilit che la situazione prevista si avveri, e il debito nasca. Promessa e offerta al pubblico: l'offerta al pubblico pu assumere il carattere di una proposta contrattuale, revocabile fino a che non ci sia accettazione, o dall'invito a offrire, dal quale non nasce alcun vincolo. 3. La gestione di affari. Principio di non-ingerenza: il principio dell'autonomia dei privati implica che ciascuno sia signore dei propri interessi. Di regola, quindi, una persona non pu ingerirsi di sua iniziativa negli affari di un'altra neppure per procurare un vantaggio all'interessato. Esiste per un'ingerenza legittima, ed efficace nei confronti dell'interessato, che la legge disciplina nella figura, di antichissima tradizione, della gestione di affari. Presupposti della gestione: Art. 2028: prevede che una persona, senza esservi obbligata, assuma scientemente la gestione di un affare altrui, e dispone che questa persona sia tenuta a continuare e a condurre a termine la gestione finch l'interessato non sia in grado di provvedervi da se stesso. Prima condizione: il titolare degli interessi deve trovarsi in una situazione che gli impedisce di provvedere da s (esempio: lontananza, malattia, incapacit temporanea di intendere o volere).

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Seconda condizione: (art.2031) impone degli obblighi a carico dell'interessato solo quando la gestione a) sia stata utilmente iniziata anche se il risultato finale non fosse positivo. b) non sia avvenuta contro il divieto dell'interessato. Esempi di gestione degli affari: caso in cui si allaga l'appartamento di una persona che in vacanza, e i vicini intervengono. Effetti: la gestione di affari fonte di obbligazione per entrambe le parti. Per il gestore: Obbligo di continuare la gestione, di cui si detto, soggetto alle stesse obbligazioni che deriverebbero da un mandato; con un'attenuazione per, della responsabilit per danni, in considerazione delle circostanze che lo hanno indotto a ingerirsi (art.2030). Per l'interessato (dominus): deve adempiere le obbligazioni assunte in nome di lui dal gestore, e tenere indenne il gestire da quelle assunte in nome proprio, oltre a rimborsargli tutte le spese necessarie o utili (art.2031). 4. Pagamento dell'indebito. Nel pagamento dell'indebito e nell'arricchimento senza causa ogni spostamento di ricchezza deve essere giustificato, deve avere una causa, la giusta causa dell'attribuzione patrimoniale; se questa manca, si ha un arricchimento a spese altrui, che il diritto non ammette, e al quale rimedia imponendo un obbligo di restituzione. Indebito: l'espressione pagamento dell'indebito si riferisce a tutti i casi in cui viene eseguita una prestazione non dovuta. Art. 2033: si distinguono due specie: a) indebito oggettivo: chi ha eseguito un pagamento non dovuto (n da lui n da altri) (2033). b) indebito soggettivo: chi ha pagato un debito altrui (art.2036). Indebito oggettivo: si verifica quando, alla base del pagamento, non c' un rapporto obbligatorio che lo giustifichi: per esempio, per errore, un debito gi estinto. E' la situazione in cui il pagamento avviene a favore di un soggetto che non ha diritto di riceverlo. Indebito soggettivo: si paga per errore un debito altrui (art.2036). Il debito c', e la prestazione oggettivamente dovuta; chi paga che non deve, perch il debito non suo. La legge chiede per che il pagamento sia dovuto a errore scusabile, che non dipenda, cio, da scarsa diligenza di chi paga. Si ricordi che sempre possibile pagare volontariamente un debito altrui (art.1180). Se l'errore inescusabile, prevale la tutela dell'affidamento del creditore, che ha ricevuto e si ritiene estinto il debito: il creditore non deve restituire e chi ha pagato subentra nei diritti del creditore (art.2036, comma 3). Obbligo restitutorio: in entrambi i casi, nasce per il percipiente un obbligo di restituzione. Il creditore che riceve una prestazione soggettivamente dovuta non obbligato alla restituzione se si privato in buona fede del titolo e delle garanzie del credito. Oggetto della restituzione: 1) Se si tratta di prestazione in denaro o di cose fungibili il percipiente deve restituire l'equivalente; se ha ricevuto in mala fede, deve frutti e interessi dal giorno del pagamento; se in buona fede, solo dal giorno della domanda. (2033, 2036). 2) se si tratta di cosa determinata, il ricevente obbligato a restituirla, e risponde anche del perimento fortuito se l'ha ricevuta in mala fede; se l'ha perduta o consumata in buona fede, risponde soltanto nei limiti del suo arricchimento. Caso di alienazione: il ricevente di buona fede che abbia alienato la cosa, deve restituirne il corrispettivo. Se invece il ricevente era in mala fede l'obbligo restitutorio ha per oggetto la cosa in natura o il suo valore, non il corrispettivo ricevuto; ma il soggetto che ha pagato pu scegliere di pretendere il corrispettivo (se maggiore) che pu essere richiesto anche all'acquirente.

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Non ci sono norme che regolino la prestazione non dovuta di fare: si pu applicare l'ipotesi dell'art.2033. Obbligazioni naturali: Art.2034: stabilisce che non ammessa la ripetizione di quanto stato spontaneamente prestato in esecuzione di doveri morali e sociali, salvo che la prestazione sia stata eseguita da un incapace. Essa significa che tutte quelle relazioni tra persone che, secondo un comune apprezzamento, fanno nascere doveri, non sono irrilevanti per il diritto; i vincoli morali e sociali non si traducono in obblighi giuridici, ma sono considerati dal diritto idonei a giustificare spostamenti patrimoniali: quanto dato in adempimento di un dovere morale e sociale non giuridicamente dovuto, ma non giuridicamente privo di causa, e perci non ripetibile (c.d. Soluti retentio). Esempi: Debito prescritto: che non azionabile, ma pu giustificare un pagamento spontaneo (art.2940). Famiglia di atto: coppia non coniugata che vive per di rapporti di tipo coniugale. La famiglia di fatto una formazione sociale; i vincoli che in questa formazione si costituiscono sono fonte di doveri morali e sociali, e le prestazioni compiute spontaneamente sono giustificate e non vanno restituite. Prestazione contraria a buon costume: un caso in cui non c' ripetizione (art.2035). Esempio: poniamo che io mi accordi con un impiegato pubblico perch acceleri la mia pratica, e gli prometta un bel milione. Il contratto nullo, e la prestazione non dovuta; per se ho pagato, peggio per me: non posso ottenere che un giudice dello Stato tuteli il mio interesse alla restituzione. 5. L'arricchimento ingiustificato. Arricchimento senza causa, (2041 e ss.): se una persona, senza una causa che lo giustifichi, si arricchisce a spese di un'altra, tenuta ad indennizzare chi si impoverito, nei limiti dell'arricchimento. Perch nasca l'obbligazione tra l'impoverimento di una parte e l'arricchimento dell'altra deve sussistere una derivazione causale diretta. Interpretazione senza giusta causa dell'art. 2041: 1) qualcuno interpreta la mancanza di giusta causa nel senso della mancanza di un titolo che renda la prestazione dovuta al soggetto arricchito. 2) altri invece attribuiscono alla formula un ampio significato di mancanza di giustificazione dell'arricchimento, che rimanderebbe al giudice una valutazione equitativa del rapporto tra soggetto impoverito e soggetto arricchito. Carattere sussidiario dell'azione, art. 2041: disponendo che l'azione non sia proponibile quando il danneggiato pu esercitare un'altra per farsi indennizzare del pregiudizio subito. L'obbligazione ha ad oggetto un indennizzo e non il risarcimento, indennizzo limitato al vantaggio economico conseguito dalla parte.

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CAPITOLO 29 I TITOLI DI CREDITO.


I.IL TITOLO DI CREDITO IN GENERALE
1. Le esigenze del commercio e la nascita dei titoli di credito. Necessit di creare uno strumento di far circolare il credito in modo rapido e sicuro, rendendolo in tal modo un bene effettivamente commerciabile. Nascono cos i titoli di credito, che per le peculiarit che li caratterizzano, consentono al credito di circolare con facilit, rapidit e certezza di un bene mobile. Le principali caratteristiche dei titoli di credito sono: incorporazione, lettaralit e autonomia. 2. L'incorporazione. Il credito a differenza dei primi, non un bene, materiale. E' stato, dunque, necessario creare un meccanismo che consentisse di conferire materialit ad un bene che non l'aveva. Il problema stato risolto creando un documento che rappresentasse il credito stesso. Credito e documento: diventano una cosa sola: 1. Il proprietario del documento titolare del diritto di credito. 2. non si titolari del credito se non si proprietari del documento che rappresenta. Incorporazione: il diritto di credito incorporato nel documento e non pu essere scisso da questo. Il credito pu quindi circolare in modo analogo ad un non bene mobile: colui che acquista il documento acquista anche il credito in esso incorporato. Alla circolazione dei titoli di credito si applica il noto principio del possesso quale titolo (1153), cosicch gli acquista il possesso del titolo di credito una buona fede e nel rispetto delle norme che ne disciplinano la circolazione acquista la titolarit della diritto anche se il suo dante causa non ne era il vero titolare (1994). il debitore accorto, all'atto del pagamento, deve pretendere la restituzione del titolo, poich altrimenti correrebbe il rischio di dover pagare una seconda volta. Titolarit e possesso: analogamente a quanto accade per i beni mobili pu, infatti, accadere che la titolarit del titolo di credito ed il suo possesso non coincidano. La regola che il possessore di un titolo ha diritto alla prestazione in esso indicata (1992 ) e, nel contempo, il debitore che senza dolo o colpa grave adempie nei confronti del possessore liberato anche se costui non l'effettivo titolare del diritto. Con ci si garantisce da un lato il debitore che, se paga una buona fede al possesso del titolo, liberato anche se costui non ne era il vero titolare, dall'altro lato tutti coloro che acquistano il titolo stesso, che una volta ottenuto il possesso del titolo, risultano gli unici legittimati a pretendere il pagamento e non devono temere che l'alienante ceda ad altri lo stesso diritto. 3. La letteralit. Letteralit: ci che risulta dal titolo tutto ci che si pu legittimamente pretendere. Il contenuto del diritto di credito esattamente quello che risulta dal tenore letterale del titolo che lo incorpora. Non perci possibile mettere in discussione ci che nel titolo scritto. Non sempre possibile richiamare n una titolo di credito l'intero contenuto del diritto in esso incorporato; in alcuni casi il titolo assumerebbe dimensioni enciclopediche. Si distinguono: Titoli a letteralit completa (cambiale): riportano l'intero controllo del diritto di credito. Titoli a letteralit incompleta (azioni di societ): che riportano elementi pi importanti, richiamano per in modo diretto o indiretto altri documenti in che meglio specificano il contenuto del diritto incorporato nel titolo. 4. L'autonomia. Chi acquista un titolo di credito non succede nella posizione del suo dante causa, ma acquista a titolo originario. Ogni volta che il titolo viene trasferito, l'acquirente diviene dunque titolare di un diritto caratterizzato dall'autonomia rispetto al diritto di tutti i suoi predecessori. 145

Ci comporta che il terzo acquirente messo al riparo da tutte le possibili eccezioni personali che il debitore avrebbe potuto opporre ai precedenti possessori (1993): se un precedente titolare aveva concesso al debitore una dilazione di pagamento (che non risulta dal titolo), quest'ultimo non pu far valere nei confronti del nuovo acquirente la concessione della dilazione. 5. Titoli causali e titoli astratti. Titoli astratti: (cambiale) non si fa alcun riferimento alla causa che ha generato l'applicazione. Ci comporta che gli rapporto sottostante ( quello che ha dato origine al titolo decreto) non pu esplicare alcuna influenza sul contenuto del diritto di credito incorporato nel titolo. Il debitore non pu riferirsi alla rapporto sottostante (ad es., eccependo la nullit del contratto di compravendita) per rifiutare l'adempimento alla soggetto chi presenti il titolo di credito ma deve pagarlo senza fiatare. Titoli causali (la polizza di carico) fanno riferimento alla causa dell'emissione del titolo; le eccezioni relative al negozio che ha dato origine a titolo di credito sono pertanto opponibili tutti i successivi acquirenti del titolo stesso. 6. La circolazione dei titoli di credito. I titoli sono destinati ad una circolazione pi o meno intensa, non tutti per circolano con le stesse modalit: A) Titoli al portatore: circolano semplicemente con la consegna del titolo ( il trasferimento del possesso). Il titolo si trasferisce mediante la semplice traditio ed il possessore legittimato ad esercitare il diritto contenuto nel titolo in base alla semplice presentazione del titolo stesso (2003). B) Titoli all'ordine: (cambiale, assegno bancario) si trasferiscono con la consegna del titolo (traditio) accompagnata dalla girata. Per comprendere cosa sia la girata bisogna considerare che il titolo all'ordine, fin dalla sua origine, intestato ad un certo soggetto. Al momento del trasferimento del titolo questo soggetto ( girante) deve impartire al debitore un ordine (scritto sul titolo e sottoscritto dallo stesso girante) con il quale gli indica di effettuare la prestazione a favore del soggetto al quale il titolo viene trasferito (giratario). Il possessore del titolo all'ordine legittimato all'esercizio del diritto in esso contenuto solo in base ad una serie continua di girate (2008). Girata piena: se il titolo stato trasferito pi volte, necessario che l'originario titolare abbia firmato la prima girata e che ogni tirata successiva alla prima sia firmata dalla persona che nella girata precedente figurava come giratario. Girata in bianco: consiste nella semplice apposizione della firma del girante senza l'indicazione del giratario. Girata per l'incasso: si limita a legittimare il giratario ad incassare un nome e per conto del girante. Girata a titolo di pegno: attribuisce al giratario la legittimazione all'esercizio del diritto contenuto nel titolo, ma non gli consente di girare a sua volta il titolo stesso. C) titoli nominativi: la pi complessa. Fin dall'origine il titolo intestato ad un certo soggetto e l'intestazione oltre ad apparire sul titolo contenuta anche in un registro che si trova nelle mani dell'emittente. Questi titoli si trasferiscono con la consegna del titolo e con la doppia annotazione (sul titolo e sul registro delle emittente) oppure con il rilascio di un nuovo titolo da parte dell'emittente (2022). In alternativa il titolo si pu trasferire mediante una girata piena che deve essere datata ed autenticata (annotato sul registro dell'emittente). 7. Classificazione dei titoli di credito. Titoli di credito in senso stretto: titoli nei quali il diritto incorporato consiste nella prestazione di una somma di denaro. Es: cambiale, assegno, obbligazioni emesse dalla societ. Titoli di credito in senso ampio: si possono distinguere in: Titoli rappresentativi di merci: incorporano il diritto alla consegna delle merci specificate nel titolo stesso.

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La fede di deposito (1790 ), ad esempio, rappresenta le merci depositate presso i magazzini generali; la polizza di carico, la lettera di vettura, la ricevuta di carico rappresentano le merci il oggetto del trasporto. Questi titoli incorporano sia il diritto alla custodia (o al trasporto) delle merci sia il diritto della loro riconsegna. I titoli di partecipazione: questi titoli (es. azioni di societ) hanno un contenuto complesso, in quanto attribuiscono diritti e poteri di diversa natura, conferendo titolare un vero e proprio status giuridico ( caso Spa: status di socio). Chi titolare pu partecipare alle assemblee, ha diritto a percepire dividendi, pu sottoscrivere gli aumenti di capitale, ecc. Titoli Pubblici e titoli di massa: nella categoria dei titoli di credito vanno tenute distinte altre categorie: a) 1) i titoli pubblici (emessi dallo stato o da altri enti pubblici come, ad es., BPT o i CCT); 2) dai titoli privati (emessi da soggetti privati, come le cambiale, l'assegno, le azioni di societ). b) 1) i titoli di massa emessi in serie ed hanno un identico contenuto (es. azioni, obbligazioni di societ); 2)dai titoli singoli o individuali,che vengono emessi separatamente che si differenziano tra loro (cambiale, assegno che vengono formati a seconda delle necessit delle singole operazioni commerciali). 8. Le eccezioni opponibili al possessore del titolo. Eccezioni reali o assolute: quelle che debitore pu opporre a qualunque possessore, sono: a) le eccezioni relative alla forma del titolo, che possono essere opposte se manca un requisito formale che la legge richiede perch un documento possa essere considerato titolo di credito; b) le eccezioni fondate sul contesto letterale del titolo; c) le eccezioni di falsit della firma, di difetto di capacit o di rappresentanza al momento dell'emissione; d) la mancanza delle condizioni necessarie per l'esercizio dell'azione ( come, ad es., la prescrizione). Le eccezioni personali o relative: sono quelle che riguarda i rapporti tra il debitore ed il possessore; cos, ad esempio, il debitore al quale sia domandato il pagamento di una somma di denaro potr opporre in compensazione un credito che vanti nei confronti del possessore. Per accadere che il possessore di un titolo, sapendo che il debitore potrebbe opporgli eccezioni di natura personale, cerchi di evitare la situazione cedendo ad un terzo (con cui sia d'accordo) il titolo; se si verificasse questo caso, per, il debitore avrebbe un efficace mezzo di tutela 8c.d exceptio doli generalis) in quanto potr opporre a questo che si mala fede anche le eccezioni personali che avrebbe potuto opporre al presidente possessore (1993). 9. L'ammortamento. Ammortamento: con questa procedura il titolo smarrito, sottratto o distrutto viene privato della sua l'efficacia in capo all'ex possessore viene ricostituita la legittimazione ad esigere la prestazione dal debitore. La procedura prevede adeguate cautele un conseguenza del fatto che il titolo, sottratto o smarrito, potrebbe continuare a circolare e finire nelle mani di terzi in buona fede che confidino nella piena validit ed efficacia del titolo che venga loro consegnato. L'ex possessore deve presentare un ricorso al presidente del tribunale il quale, dopo gli opportuni accertamenti, pronuncia un decreto di ammortamento. Il decreto va pubblicato sulla gazzetta ufficiale. Trascorsi 30 giorni senza che sia stata fatta opposizione dal detentore del titolo si compie la procedura di ammortamento e l'ex possessore pu pretendere il pagamento od ottenere un duplicato del titolo. L'ammortamento non consentito per i titoli al portatore. Qualora il titolo portatore sia andato smarrito o sottratto al suo possessore, questo deve fornire la prova di ci e avr diritto alla prestazione solo dopo che sia decorso il termine di prescrizione del titolo; se debitore esegue la prestazione a favore del possessore del titolo prima che sia decorso tale termine liberato, salvo che si propri che conoscesse il vizio del possesso di chi aveva presentato il titolo (art.2006).

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Se il titolo al portatore distrutto il possessore pu ottenere un duplicato solo ove propri l'avvenuta distruzione; in caso contrario si applica la procedura esposta per lo smarrimento o la sottrazione. 10. Smaterializzazione dei titoli di credito. Si sviluppato un sistema che prevede una circolazione di titoli basata sulla semplice registrazione elettronica delle operazioni di trasferimento, senza necessit che abbia luogo una consegna materiale del documento tra ai soggetti che partecipano all'operazione. Oggi chi possiede, ad es., titoli azionari quotati in borsa non chiede nulla nel cassetto o nella cassaforte di casa; i suoi titoli sono, infatti, depositati presso un intermediario finanziario (che li pu avere in custodia o in amministrazione) il quale a sua volta, li deposita presso una societ di gestione accentrata. Tutte le operazioni relative ai titoli che circolano con questo sistema avvengono per mezzo di semplici ordini elettronici. Il risultato la smaterializzazione dei titoli: aspetto eloquente della new economy. 11. I titoli atipici. Titoli atipici: non corrispondono a nessuna delle figure espressamente previste e disciplinate dal legislatore. Art. 2004, limiti all'esercizio dell'autonomia privata: limite poste in merito ai titoli al portatore che prevedano il pagamento di una somma di denaro: l'emissione del titolo dev'essere espressamente previsto dalla legge (vincolo di legalit). Ratio di tale vincolo: permettere la libera emissione di titoli al portatore contenenti l'obbligo di pagare una somma di denaro consentirebbe la creazione di una moneta parallela rispetto a quella dello stato, con il rischio della moneta circolante aumenti a dismisura e, soprattutto, senza il controllo delle competenti autorit statali. Esempio: i certificati dei fondi comuni di investimento,che rappresentano la quota di partecipazione ad un fondo di investimento mobiliare, nel quale il denaro dei sottoscrittori e investito in titoli di diverso genere (azioni, obbligazioni, ecc.) 12. Documenti di legittimazione e titoli impropri. In questi casi non si verifica quell'incorporazione del di diritto nel documento che caratterizza i titoli di credito. Documenti di legittimazione: servono ad identificare il soggetto che abbia diritto ad una determinata prestazione: il biglietto del cinema o del teatro indicano chi abbia diritto ad assistere allo spettacolo. Titoli impropri: documenti che servono a rendere pi spedita la circolazione del diritto in quanto non richiedono le formalit della cessione del credito; pur non richiedendo le stesse formalit, gli effetti del trasferimento rimangono, per, quelli della cessione del credito. Il trasferimento dei titoli improprio produce la semplice cessione del diritto, con la conseguenza che il debitore della prestazione pu opporre al cessionario tutte le eccezioni che poteva opporre al cedente. Esempi: vaglia postale e polizza di assicurazione.

II. CAMBIALE.
13. Carattere e funzione. La cambiale svolge funzione di strumento di credito, rendendo nel contempo possibile una rapida e sicura circolazione del diritto in essa incorporato. Esistono due differenti tipi di cambiale: cambiale tratta: un soggetto (traente) ordina ad un altro soggetto (trattario) di pagare ad un terzo (il primo prenditore e il terza quale la cambiale sia stata trasferita) una determinata somma di denaro. Lo schema triangolare di tale operazione analogo a quello della delegazione: si distingue un rapporto di valuta, che sussiste tra il traente ed il (primo) prenditore, credo rapporto di provvista, che intercorre tra il traente e il trattario.

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Vaglia cambiario o pagher cambiario: un soggetto (emittente) promette di pagare una somma di denaro al creditore o ad un soggetto al quale sia stato trasferito il titolo di credito. Caratteri della cambiale: A) incorporazione del credito; B) letteralit completa; C) autonomia; D) astrattezza: nella cambiale non si fa menzione, n ha alcun rilievo, il c.d rapporto sottostante, e cio il rapporto chi ha dato origine all'emissione del titolo. La caratteristica che cos accentuata che l'ordine di pagare ( o la promessa di pagare) deve essere incondizionato; ci vuol dire che sul documento viene apposta una clausola che condizioni un qualsiasi modo il pagamento, il titolo non pu valere come cambiale. Uso della cambiale (grazie soprattutto alla caratteristica D): il titolo pu essere emesso; ad esempio, a) perch tra le parti stato concluso un contratto di vendita (l'acquirente anzich pagare immediatamente, rilascia una cambiale, differendo cos il pagamento); b) un contratto di mutuo: il mutuatario rilascia il titolo consentendo al mutuante di recuperare subito una parte della somma mutuata ed obbligandosi, in definitiva, a restituire la somma oggetto del mutuo a colui che gli presenter il titolo). c) pu essere emessa anche senza che il traente (o l'emittente) sia o voglia divenire debitore del primo prenditore (c.d. cambiale di favore): cos, ad es., se un amico mi domando di fargli credito ed io non sono in grado di prestare del denaro, posso rilasciargli una cambiale che lui potr girare ad un suo creditore oppure ad un terzo, procurandosi subito denaro. Se il terzo preditore si presenta chiedendo il pagamento non posso rifiutarlo adducendo che la cambiale stata emessa solo per favorire un amico in difficolt finanziarie; dovr necessariamente pagare il terzo per successivamente rilevami sulla amico al quale avevo rilasciato la cambiale. Caratteristiche cambiale: 1) un titolo all'ordine; 2) un titolo esecutivo: il possessore, in caso di inadempimento del debitore, non tenuto ad instaurare alcun giudizio diretto ad ottenere la condanna del debitore inadempiente al pagamento, potendo direttamente promuovere nei suoi confronti una procedura esecutiva. 3) un titolo formale: dev'essere redatto osservando tutti i requisiti essenziali prescritti dalla legge cambiaria. 14. I requisiti formali della cambiale. La cambiale viene generalmente formata utilizzando un apposito modulo messo in vendita dallo Stato il cui prezzo comprende anche l'imposta di bollo, che viene cos assolta conferendo alla cambiala la qualit di titolo esecutivo. L'uso di questi moduli non obbligatorio: si pu formare una cambiale anche utilizzando un semplice foglio di carta, avendo per l'accortezza di assolvere gli obblighi di natura fiscale. Se questi obblighi non sono assolti fin dall'origine, la cambiale valida, ma non ha efficacia di titoli esecutivo; comunque necessario regolarizzare la cambiale con i bolli, anche in un secondo tempo, per farla valere in giudizio. (art.104 l.c.). Requisiti formali: dev'essere redatta per iscritto e deve contenere i seguenti requisiti (artt.1 e 100 l.c.): a) la denominazione di cambiale; b) l'ordine ( cambiale tratta) o la promessa (vaglia cambiario) incondizionata di pagare una somma determinata; c) il nome del trattario (solo per la cambiale tratta); d) il nome del prenditore; e) la data di emissione; f) la sottoscrizione del traente o dell'emittente. In mancanza di questi requisiti il documento non assume valore di cambiale, ma di semplice dichiarazione di debito.

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La legge prevede anche altri requisiti (il lungo di emissione della cambiale; la data di scadenza ed il luogo in cui va effettuato pagamento), la cui assenza non determina le conseguenze appena indicate, ma solo l'applicazione di alcune regole minori. La scadenza: quattro diversi tipi: a) a giorno fisso: quando indicato il giorno della scadenza sul titolo (15 maggio 2000); b) a certo tempo data: quando la cambiale scade dopo un periodo determinato che si computa a partire dalla data di emissione (a due mesi dall'emissione); c) a vista: pagabile in ogni momento, dietro la semplice presentazione del titolo (tale regola si applica anche al caso in cui il titolo non compaia l'indicazione della scadenza) d) ma certo tempo vista: quando la cambiale scade dopo un certo periodo a partire dal momento in cui stata presentata dal debitore (dopo un mese dalla presentazione del titolo). 15. La cambiale in bianco. Cambiale in bianco: contiene la denominazione di cambiale e la sottoscrizione del traente o dell'emittente, potendo gli altri elementi essere inseriti in un secondo tempo. (art.14 l.c.). Pu accadere che le parti si accordino, ad es., nel senso di lasciare in bianco la somma o la scadenza, con l'intesa che il primo prenditore riempir la cambiale secondo quanto convenuto. I problemi sorgono quando la cambiale venga completata violando gli accordi; la legge in questo caso prevede una regola destinata a tutelare i terzi che acquistino il titolo successivamente all'abusivo riempimento: eccezione di abusivo riempimento della cambiale, infatti, non pu essere opposta al portatore della cambiale a meno che costui abbia acquistato la cambiale in mala fede o con colpa grave. Il diritto di riempimento della cambiale in bianco sottoposto ad un termine di decadenza di tre anni. 16. Capacit e rappresentanza. La valida assunzione di un obbligazione cambiaria sottoposta alle note regole sulla capacit. In tema di rappresentanza chi sottoscrive una cambiale chi in veste di rappresentante essendo privo del relativo potere o eccedendo i poteri che gli siano stati conferiti, obbligato cambiariamente come se avesse firmato in proprio. 17. L'accettazione della cambiale tratta. Affinch possa essere considerato obbligata nei confronti dei preditori della cambiale necessario che il trattario esprima la sua accettazione che deve essere riportata sul titolo (con formule come accettato o visto) e incondizionata; solo con l'accettazione il trattario diviene obbligato principale. L'accettazione pu essere limitata ad una parte della somma indicata nel titolo; in tal caso come se vi fosse una parziale rifiuto ad accettare. 18. La girata. La cambiale essendo un titolo all'ordine, circola mediante girata. La girata non pu essere condizionata; l'eventuale apposizione della condizione si ha per non scritta (art. 16 l.c.) la girata pu essere piena o in bianco, mentre nulla la girata parziale. La girata rende il girante responsabile nei confronti del giratario per il pagamento e per l'accettazione. Questo comporta che, di regola, pi la cambiale circola pi si rafforza il credito, in quanto alla responsabilit del debitore originario si somma quella di altri soggetti (i giranti). Il girante pu tuttavia impedire la produzione di questo effetto apponendo alla girata una clausola che escluda la sua responsabilit. Divieto di girata: il girante pu apporre una diversa clausola con cui vieta una successiva girata: in questo caso il giratario pu, a sua volta, girare la cambiale, ma il girante che abbia apposto il divieto non risponde verso coloro ai quali la cambiale sia stata ulteriormente girata. Se il traente abbia apposto sulla cambiale la formula non all'ordine, la cambiale non pu circolare nei modi che abbiamo appena visto, potendo essere trasferita solo con la forma e con gli effetti della cessione ordinaria ( perdendo cos le principali caratteristiche proprie dei titoli di credito.

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Girata successiva al protesto o alla scadenza del termine per elevarlo produce anch'essa gli effetti di una cessione ordinaria. 19. L'avallo. E' una garanzia personale. La garanzia cambiaria: produce un'obbligazione di garanzia, che ha natura di obbligazione cambiaria. L'avallo caratterizzato da una forte autonomia rispetto all'obbligazione garantita, tanto che anche se quest'ultima nulla, l'obbligazione dell'avvalante valida (art.37l.c). L'avallo viene apposto dall'avvallante della cambiale e contiene l'indicazione del nome del soggetto garantito (l'avvallato) che pu essere un qualsiasi obbligato cambiario. Se manca l'indicazione dell'avvallato, la legge (artt.36 e 102 l.c) prescrive che l'avvallo si intende dato per il traente (della cambiale tratta) o per l'emittente (del vaglia cambiario). L'avvallante risulta essere obbligato in solido con l'avallato; con il pagamento l'avallante acquista i diritti inerenti la cambiale nei confronti dell'avallato e di coloro che sono obbligati cambiariamente verso quest'ultimo. 20. Il pagamento, il protesto e le azioni cambiarie. Obbligati principali, sono: a) il trattario che abbia accettato (cambiale tratta); b) l'emittente del vaglia cambiario; c) gli avallanti del trattario accettante o dell'emittente. Obbligati in via di regresso, sono: I) il traente (nella cambiale tratta), II) i giranti; III) gli avallanti del traente o dei giranti. Il pagamento va richiesto in primo luogo ad un obbligato principale. Se questo paga per intero ha diritto alla consegna della cambiale sulla quale sia stata annotata la quietanza. Il portatore non pu rifiutare un adempimento parziale; in questo caso il soggetto che paga pu pretendere che il parziale pagamento venga annotato sulla cambiale oppure che gli sia rilasciata una quietanza. Azione cambiaria: nel caso di mancato pagamento, il portatore della cambiale pu agire nei confronti di un obbligato in via di regresso; si distingue a) l'azione cambiaria diretta (esercitata nei confronti degli obbligati principali) e b) l'azione cambiaria di regresso (promossa contro un obbligato in via di regresso). Il protesto: per esercitare l'azione di regresso necessario che si sia prima proceduto alla c.d levata di protesto. Protesto: un atto che viene redatto da un notaio o da un ufficiale giudiziario, con il quale si constata in forma solenne il rifiuto del pagamento o dell'accettazione della cambiale. Una volta levato il protesto il portatore della cambiale pu agire, a sua scelta, verso una qualunque degli obbligati in via di regresso. L'obbligato di regresso che soddisfi il portatore della cambiale pu agire a sua volta contro gli obbligati a lui precedenti. Prescrizione: l'azione cambiaria si prescrive in tre anni dalla data della scadenza; quella di regresso in termini pi brevi (art.94 l.c.). 21. Le azioni extracambiarie. Azione causale: azione basata sul rapporto sottostante all'emissione o alla trasmissione della cambiale (es., la vendita di merci che sia stata pagata con cambiali). E' un'azione finalizzata ad evitare: 1) che uno stesso soggetto possa essere chiamato a rispondere due volte per lo stesso debito; 2) impedire che, pagata la cambiale, l'obbligato si trovi nell'impossibilit di esercitare l'azione di regresso. La legge prescrive quindi che l'azione causale pu essere esercitata se (art.66 l.c.) a) stato elevato nel protesto o per mancato pagamento con mancata accettazione. b)il portatore ha offerto la restituzione del titolo e ha depositato la cambiale presso la cancelleria del giudice competente;

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c) il portatore abbia compiuto le formalit necessaria per conservare ai debitori le azioni di regresso che possono competergli. L'ultimo rimedio ricorso all'azione di ingiusto arricchimento (art.67), agendo cos contro il traente o l'accettante o il girante per la somma di cui questi si siano ingiustamente arricchiti a suo danno. 22 La cambiale finanziaria. Titoli che emessi in serie da societ che si trovano in possesso di determinati requisiti e che abbiano necessit di un finanziamento a breve termine. I titoli sono collocati sul mercato e costituiscono un mezzo destinato alla raccolta del risparmio presso il pubblico. Pur essendo espressamente denominate cambiali, questi titoli sono sottoposti ad una particolare regolamentazione che li rende sensibilmente diversi rispetto alla cambiale in senso stretto.

III. L'ASSEGNO
23. Caratteri e funzione Assegno: disciplinato da una legge particolare il r.d 21.12.1933, n.17536, legge assegni. E' un titolo di credito che contiene un ordine e una promessa di pagamento, ma, a differenza della cambiale, che uno strumento di credito, un mezzo di pagamento. L'assegno destinato ad un incasso pressocch immediato ed quindi diretto a far conseguire senza alcuna dilazione una somma di denaro al portatore. Si distingue in due tipi: assegno bancario ed assegno circolare. Carte di credito: con l'avvento delle carte di credito, dei mezzi elettronici di pagamento, e con il pi largo utilizzo di strumenti alternativi di pagamento (es, bonifico bancario), l'assegno si gradualmente, ma inesorabilmente avviato verso il declino. 24. L'assegno bancario. Ha la stessa struttura della cambiale tratta: il sottoscrittore ( traente) ordina ad una banca (trattario) di pagare una certa somma a favore di un determinato soggetto. Il trattario una banca, che stipula con il proprio cliente (colui che diverr poi il traente) una convenzione di assegno, con la quale autorizza quest'ultimo a emettere assegni bancari, consegnandogli un libretto di assegni sui quali prestampato in nome della banca stessa. Pu essere messo all'ordine o al portatore. Al fine di impedire operazioni di riciclaggio di denaro sporco stato introdotto l'impedimento di emettere assegni al portatore per un importo superiore a venti milioni di lire. Rapporto di provvista: tra la banca ed il traente deve sussistere un rapporto di provvista preesistente all'emissione dell'assegno; il traente deve cio avere fondi disponibili presso la banca (o deposito o credito). Assegno a vuoto: se non esiste la provvista, l'assegno a vuoto; questo non comporta l'invalidit dell'assegno: la banca pu rifiutarne il pagamento, ma il portatore pu agire contro il traente e gli eventuali giranti. Data e assegno postdatato: l'assegno bancario pagabile a vista (art.31 l.ass.). E' diffusa la prassi di emettere assegni postdatati, cio recanti una data posteriore a quella dell'effettiva emissione. Cos facendo per, si trasforma un mezzo di pagamento in uno strumento di credito analogo alla cambiale,correndo diversi rischi. Obbligazione di pagare: la banca trattaria (a differenza di ci che avviene per la cambiale) non pu non accettare l'assegno (art.4 l.ass.). L'obbligazione che grava sulla banca un obbligazione extracartolare che deriva dalla convenzione di assegno ed in forza della quale la banca obbligata (verso il traente ma in favore del terzo, il prenditore) a pagare gli assegni emessi sulla base dell'esistenza di una sufficiente provvista. La circolazione: l'assegno bancario destinato ad una circolazione (tramite girata se all'ordine, con la consegna se al portatore) di breve durata. La legge prescrive che l'assegno debba essere presentato al pagamento entro breve termine (otto giorni o 15 giorni, a seconda del luogo di emissione). 152

Sull'assegno possono essere apposte particolari clausole: a) assegno non trasferibile (destinato a non circolare) pu essere pagato solo al prenditore o accreditato sul suo conto corrente; la girata pu essere solo a favore di un banchiere per l'incasso (art. 43 l.ass.). b) assegno sbarrato (due barre parallele apposte sulla faccia anteriore del titolo) pu essere pagato solo ad un banchiere o ad un cliente della banca trattaria (artt. 40 e 41 l.ass.) c) assegno da accreditare: non pagabile in contanti, ma solo tramite accredito dell'importo sul conto del presentatore. (art. 42 l.ass.). 25. L'assegno circolare. E' un titolo all'ordine (mai al portatore) che contiene, analogamente al vaglia cambiario, la promessa incondizionata di una banca di pagare a vista una somma determinata. Pu essere emesso unicamente per le somme che la banca abbia disponibili al momento dell'emissione (art.82 l.ass.). Viene rilasciato dalla banca su richiesta di un cliente ad essa legato da un rapporto di provvista (la somma presente nel conto del cliente oppure costui gode di credito presso la banca). Viene pi facilmente accettato quale mezzo di pagamento rispetto all'assegno bancario poich i rischi di non ottenere il pagamento sono praticamente nulli.

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SEZIONE QUARTA L'ILLECITO CIVILE

CAPITOLO 30 FATTI ILLECITI E RESPONSABILITA'


1. Problemi e funzione della responsabilit civile. Di fronte ad un danno concreto, che ci capiti di subire, le domande cui rispondere sono sostanzialmente tre: 1. Qualcuno deve pagare, o il danno resta a mio carico? E' il problema del danno risarcibile, che nel nostro codice si riassume nell'idea di danno ingiusto. 2. Se qualcuno deve pagare, chi, e in base a quali criteri? Se il danno va trasferito dal danneggiato ad altri soggetti, occorre stabilire che criteri si individua il soggetto a cui accollare il risarcimento. La risposta tradizionale : pagher chi ha colpa. Questo per un criterio complesso che oggi si biforca in due: chi ha a) causato danno, b) per colpa ( negligenza o imperizia) o per dolo. esempio: il danno provocato da un minore va trasferito su di lui ma anche sui suoi genitori o tutori. E' il problema dei criteri di imputazione dell'illecito ovvero della responsabilit soggettiva o oggettiva. 3. Quanto dovr essere pagato? Due aspetti: a) criterio per delimitare le conseguenze trasferibile a carico di un responsabile: problema della causalit. b) stabilire criteri per valutare il danno subito fetta non noi una quantit monetaria. Problema della valutazione del danno. La funzione della responsabilit civile, cio dell'obbligo del risarcimento. 1. Il risarcimento del danno ha da sempre un'evidente funzione riparatoria, il risarcimento pi o meno rilevante a seconda che il danno sia piccolo o grande. 2. Questa funzione era accompagnata e quasi sovrastata da una funzione sanzionatoria: il danno doveva essere risarcito se era frutto di una condotta riprovevole, perch oggettivamente antigiuridica o soggettivamente colpevole (2043). La nostra organizzazione sociale per, costruisce situazioni in cui la potenzialit di danno del tutto sproporzionata rispetto alle risorse economiche del singolo responsabile, o addirittura sfugge al controllo di singoli individui. Basti pensare ai danni prodotti dalla circolazione stradale o alla complessit degli oggetti di cui facciamo uso. In questi casi, se si vuole riparazione, bisogna uscire dall'idea della sanzione e individuare un responsabile con criteri diversi da quelli della condotta meritevole di disapprovazione. Lo spostamento graduale del nostro sistema da un'impostazione prevalentemente sanzionatoria a una prevalentemente riparatoria si potr osservare sotto due punti di vista: a) il passaggio da una responsabilit fondata sulla illiceit della condotta (paghi perch il danno deriva dalla violazione di un tuo dovere) a una responsabilit fondata sulla illiceit della lesione provocata (paghi perch hai pregiudicato un'interesse protetto dalla legge); b) il passaggio da una responsabilit fondata sulla colpa (responsabilit soggettiva) a una responsabilit fondata su criteri diversi dalla colpa (responsabilit oggettiva). 3. La responsabilit civile pu svolgere infine una funzione preventiva, quando il sistema abbastanza efficiente da determinare una dissuasione dai comportamenti nocivi e una spinta verso comportamenti virtuosi almeno su una base di calcolo di maggiori costi del risarcimento rispetta ai vantaggi del comportamento dannoso. Problema cruciale la misura dei risarcimenti, cio un risarcimento misurato sull'entit del danno da riparare non sempre sufficiente a dissuadere. 2. Le fonti di responsabilit. Illecito civile: la fonte primaria di responsabilit per danni. 154

Consiste in un atto o fatto lesivo di un interesse protetto da una norma giuridica, e dal quale derivi un pregiudizio per il soggetto leso. Si distinguono due fattispecie fondamentali di illecito: 1) l'inadempimento dell'obbligazione, regolato agli articoli 1281 e ss. che disciplinano il caso in cui: a) esista tra le due parti un rapporto obbligatorio; b) si verifichi un inadempimento imputabile al debitore; c) dal quale derivi un danno al creditore. 2) il fatto illecito, regolata agli articoli 2043 e ss., e definito come: qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto. Responsabilit contrattuale ed extracontrattuale: tradizionalmente, le due fattispecie fondamentali di illecito sono indicate come illecito contrattuale (fonte di responsabilit contrattuale) e illecito extracontrattuale ( fonte di responsabilit extracontrattuale). Oggi questa terminologia impropria e pu creare degli equivoci, perch la responsabilit c.d contrattuale in realt quella che deriva dall'inadempimento di qualsiasi obbligazione, che nasca da contratto, o da altri fatti o atti, o anche dal fatto illecito. Responsabilit precontrattuale: si tratta della violazione dell'obbligo di comportarsi secondo buona fede nelle trattative contrattuali (art.1337 e 1338). 3. La regola dell'art. 2043. Secondo la norma fondamentale dell'art. 2043 risarcibile il danno che sia: a) ingiusto b) legato al fatto commesso da un nesso di causalit (espresso dall'aggettivo cagionato, cio causato dal fatto). La responsabilit del danno accollata a chi ha commesso il fatto con dolo ( consapevolezza e volont) o con colpa ( negligenza), a condizione che fosse capace di intendere di voler (imputabilit: 2046). Si ricavano cos dall'articolo 2043 i tradizionali elementi di illecito: elementi oggettivi ( che riguardano cio il fatto e delle sue conseguenze) sono il danno ingiusto e nesso di causalit tra fatto e danno prodotto; elementi soggettivi ( che riguardano cio il soggetto responsabile) sono l'imputabilit e la colpevolezza. 4. Gli elementi oggettivi dell'illecito: il danno ingiusto. A) Significato tradizionale. Richiama l'antico significato di Inistum, cio ci che contra ius (contrario al diritto) e non iure (non giustificato dal diritto): dunque ci che compio violando il diritto altrui e non in base ad un mio diritto. Ecco perch i giuristi si riferiscono a questo requisito dell'illecito con il termine antigiuridicit. Condotta antigiuridica: una condotta tale quando si lede un diritto altrui senza averne diritto. B) Dall'antigiuridicit del comportamento lesivo all'antigiuridicit della lesione. Nel corso del tempo la funzione sanzionatoria della responsabilit civile viene affiancata, e quasi sovrastata dalla funzione riparatoria, infatti ci che interessa non l'esistenza di una condotta riprovevole (un atto illecito in senso proprio, antigiuridico perch viola un dovere legale) ma l'esistenza di una condotta, o di una situazione, che lede ingiustificatamente un interesse altrui, protetto dall'ordinamento giuridico. L'antigiuridicit rimane un aspetto essenziale dell'illecito extracontrattuale, ma la valutazione di antigiuridicit o ingiustizia verte direttamente sul danno sofferto dal soggetto leso. Il danno ingiusto l'elemento primario del fatto illecito, ed insieme il criterio fondamentale per la selezione dei danni che giustificano una pretesa di risarcimento. C) Ampliamento dell'area del danno ingiusto.

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Le relazione tra ingiustizia e violazione del dovere faceva anche si che fosse ritenuto ingiusto solo quel danno che una persona subiva per la lesione di un diritto soggettivo assoluto, cio protetto nei confronti della generalit. Dove c' pretesa erga omnes, tutti sono tenuti al rispetto del diritto: la lesione violazione di questo dovere. I diritti relativi invece, e cio il credito, si ritenevano tutelati dalla disciplina dell'inadempimento. Illecito extracontrattuale o aquiliano si risolveva, perci, in uno strumento di protezione dei diritti reali, dei diritti c.d beni immateriali e dei diritti della persona, come il diritto all'integrit fisica, all'onore, alla riservatezza. Mano a mano queste rigide frontiere del danno ingiusto vengono superate in due direzioni: c1) tutela aquilana del credito: un soggetto terzo rispetto al rapporto creditore-debitore pu determinare con la sua condotta la lesione dell'interesse del creditore. Esempio: in un incidente stradale viene ferito o ucciso un atleta famoso: la societ che ha diritto alle sue prestazioni non ne pu usufruire e risente una perdita economica. Nel corso del tempo, la giurisprudenza afferma il principio per cui il creditore, leso da un terzo nella possibilit di esigere una prestazione infungibile (cio legata alle particolari attitudini e qualit del debitore) pu chiedere un risarcimento al danneggiante a titolo di responsabilit extracontrattuale. Particolarmente importante qui la prova del nesso causale. Cos per esempio, pu accadere che un lavoratore lasci senza preavviso il suo posto perch attratto l'occasione pi favorevole. Il danno risentito dal datore di lavoro non pu essere collegato, dal punto di vista della causalit, al comportamento del terzo che si sia limitato a fare correttamente un'offerta di lavoro. c2) tutela aquilina di situazioni diverse dal diritto soggettivo. Per quanto riguarda l'interesse legittimo si ammetteva la risarcibilit nei rapporti tra privati. Esempio: se il vicino violando limiti di edificabilit non richiamati nel codice civile diminuiva la godibilit del mio immobile. Quando agli interessi diffusi, una tutela risarcitoria si profila nella disciplina legislativa del danno ambientale (l.n. 349/1986) quando la lesione riguardi beni che non sono oggetto di propriet pubblica n privata. L'estensione della risarcibilit alla lesione delle cosiddette aspettative legittime. Esempio: casi in cui il danno non consiste nella perdita di una prestazione cui il soggetto leso avesse attuale diritto, ma di prestazioni su cui il soggetto leso potesse legittimamente confidare. La lesione del possesso, situazione di fatto ma protetta dalla legge stata ritenuta costituire danno ingiusto ai sensi dell'articolo 2043. Queste indicazioni non vanno prese come un catalogo pi o meno ampio di interessi, la cui lesione sia automaticamente ingiusta. Occorre guardare anche alla posizione del danneggiante: il pregiudizio pu derivare da un atto che questi ha diritto di compiere, o dall'adempimento di un dovere, o da comportamenti che non possono comunque essere ritenuti illeciti. Spesso perci la valutazione dell'antigiuridicit del danno il risultato di un confronto tra due interessi entrambi protetti; e la prevalenza dell'uno o dell'altro non immune da considerazioni che riguardano l'utilit generale. Causa di esclusione della antigiuridicit: anche gli interessi pi sicuramente potetti (la vita, integrit fisica, la propriet) cedono di fronte all'esistenza di una causa di giustificazione, che esclude la stessa ingiustizia del danno: cos presente nell'ipotesi di legittima difesa(2044): si ha legittima difesa quando il comportamento lesivo tenuto per difendere se o altri da una aggressione obiettivamente ingiusta; la causa di giustificazione sussiste se il pericolo di offesa ingiusta attuale, e se la reazione proporzionata all'offesa. o quando sussista uno stato di necessit (2045): lo stato di necessit si ha invece quando il comportamento lesivo sia l'unico modo di salvare s o altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona, non determinato dall'altrui aggressioni:

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esempio: per trasportare d'urgenza un ferito grave l'ospedale, i soccorritori rubano una automobile. Lo stato di necessit esclude la responsabilit ma determina l'obbligo di pagare un'indennit al danneggiato. 5. Il nesso causale. Il danno deve essere cagionato dal fatto illecito. Art 2056, fa rinvio all'art.1223: richiede, per la risarcibilit del danno derivante da inadempimento, un nesso di causalit tra l'illecito e il pregiudizio. Art. 1223: considera risarcibili i danni solo in quanto siano conseguenza immediata e diretta dell'illecito. In giurisprudenza: prevale un criterio di causalit adeguata, per cui si considerano provocati dall'illecito solo quei danni che possano considerarsi conseguenze dell'illiceit secondo una valutazione dei rapporti tra cause ed effetti condotta in base al criterio di ci che normalmente accade. Problema del danno provocato da pi soggetti: se con l'automobile vado addosso ad un ciclista, il quale cadendo verso il centro della strada, travolto da un camion che per suo conto procede a velocit eccessiva, due fatti hanno concorso a determinare il danno. La legge stabilisce un regime di solidariet nel debito: il danneggiato pu chiedere l'intero a me o al camionista, e fra di noi, e solo fra di noi, il carico della responsabilit si distribuir nella misura determinata dalla gravit della rispettiva colpa e dall'entit delle conseguenze che ne sono derivate (2055). 6.Gli elementi soggettivi: imputabilit e consapevolezza. Imputabilit del soggetto: la legge prende in considerazione il comportamento della persona, per addossare all'autore solo quando esistano dei requisiti minimi di coscienza e volont, tali per cui sia possibile imputare al soggetto le conseguenze delle sue Art.2046: non risponde alle conseguenze del fatto dannoso chi non aveva la capacit di intendere o di volere al momento in cui lo ha commesso, a meno che lo stato di incapacit derivi da sua colpa. Incapacit non esclude l'imputabilit quando dovuta a colpa del soggetto; come se io, dopo aver bevuto, fracasso il bar, o mi metto a guidare l'automobile: anzi, in questi casi gi mostrato anche l'elemento della colpevolezza. Art. 2047, comma 1: la legge prevede la responsabilit diretta di chi tenuto alla sorveglianza dell'incapace salvo la prova di non aver potuto impedire il fatto: (comma 2) stabilendo inoltre che, se il danneggiato non pu ottenere per questa via il risarcimento, il giudice possa condannare l'autore del danno non qui indennit, tenuto conto delle condizioni economiche delle parti. La colpevolezza: l'art. 2043 collega la responsabilit al compimento di un atto doloso o colposo. Sono le possibili modalit della colpevolezza: rapporto tra l'autore dell'illecito, e il fatto stesso, tale per cui l'atto si possa riferire al responsabile come azione di cui egli abbia avuto o avrebbe dovuto avere il controllo. Definizioni derivanti dal codice penale: Colposo: evento dannoso che si verifica a causa di negligenza o imprudenza o imperizia, ovvero per l'inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline. Doloso: l'evento dalla gente preveduto e voluto come conseguenza della propria azione od omissione; non necessario che l'atto sia compiuto allo scopo di recare danno: basta che c' chi agisce sia consapevole delle conseguenze dannose della sua condotta e le accetti determinandosi ugualmente a compiere quell'azione. 7 . La responsabilit oggettiva Casi di responsabilit senza colpe: il principio per cui si risponde dei danni provocati dal proprio comportamento doloso o colposo non l'unico criterio di attribuzione della responsabilit civile, ma il nostro codice riconosce altri criteri di imputazione della responsabilit. Esempio: si collega la responsabilit per i danni provocati da minori o interdetti alla potest (art.2048); si fanno sostenere i rischi di una attivit a chi ne trae vantaggio (2049,2050); si accolgono alla propriet i danni derivanti dalle cose (2052,2053,2054).

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Tutte queste norme rendono un varia misura irrilevante la colpa e realizzano una responsabilit oggettiva. Si sottolinea per una differenza: per imporre ad un soggetto la responsabilit di un danno in base a un suo rapporto con l'autore di un illecito, o in base al controllo che egli ha di certi beni, necessaria una previsione legale: fuori dalla clausola generale si cade, cio, in un sistema di casi tipici. Esempio: alcune norme possono essere raggruppate perch seguono, anzich il criterio della colpa, quello del rischio: chi svolge certe attivit, o si avvantaggia dell'attivit altrui, o dispone di cose o di mezzi, sopporta anche il rischio dei danni che ne possono derivare. Responsabilit del datore di lavoro,2049: accolla a padroni e committenti la responsabilit per i danni arrecati dal fatto illecito dei loro domestici e commessi nell'esercizio delle incombenze cui sono adibiti. Si afferma una regola generale di responsabilit del datore di lavoro per il fatto illecito del dipendente. La norma non prevede prova liberatoria. Attivit pericolosa: art. 2050 obbliga chi svolge attivit pericolose a risarcire i danni che ne derivano, e gli consente di liberarsi solo provando di aver adottato tutte le misure idonee a evitare il danno, secondo lo stato dello sviluppo tecnologico. Si tratta di una prova difficile e complessa tanto che di fatto la sola prova liberatoria il caso fortuito. Qualsiasi impresa ha dei margini pi o meno ampi di pericolosit. La norma dell'articolo suddetto una regola sulla responsabilit per i pericoli, che diciamo pure per i danni che di fatto comunque derivano da una attivit e ispecie da un'attivit produttiva. Cose ed animali: il criterio del rischio e la prova liberatoria limitata caso fortuito, la regola di due fattispecie di pi antiche radici, il danno cagionato: da cose in custodia (2051): fondamento della responsabilit non la custodia in senso contrattuale,ma un effettivo e non occasionale potere sulla cosa che ne implichi, a qualsiasi titolo, il governo e l'uso. Da animali (2053 ): la responsabilit nasce della situazione di propriet o anche soltanto dall'utilizzazione dell'animale nel proprio interesse. Rovina di edifici: o di altre costruzioni (art.2053), il rischio legato alla propriet; il proprietario si libera solo dimostrando che la rovina non dovuta al difetto di manutenzione o a vizio di costruzione. Circolazione di veicoli: la responsabilit del conducente sostanzialmente oggettiva; non solo a suo carico la prova di aver fatto tutto il possibile per evitare il danno (2054) ma a norma della comma quarto dello stesso articolo risponde anche se il danno deriva difetto di costruzione o di manutenzione ( per esempio per colpa del produttore o dello riparatore, contro cui poi il conducente si rivarr). Pure oggettiva la responsabilit solidale del proprietario per i danni causati dal conducente; in rischio legato al controllo dell'uso del veicolo, per cui il proprietario non responsabile quando il veicolo circola contro la sua volont. La responsabilit del fabbricante: la norma dell'articolo 2050 materia di attivit pericolose stata utilizzata per ascrivere una responsabilit oggettiva ai produttori per i danni provocati da prodotti difettosi. Materia poi disciplinata da una direttiva della CEE. Art.1: Il principio fondamentale quello della responsabilit del produttore per i danni fermati da difetti del prodotto e in specie per la morte o le lesioni dell'integrit fisica, la distruzione o deterioramento di cosa diversa dal prodotto stesso. Art. 8: la responsabilit sussiste verso chiunque riceva danno, ed di natura oggettiva. Il danneggiato deve provare soltanto il danno, il difetto e il nesso di causalit tra difetto e danno. Art.6: il produttore per contro pu liberarsi solo provando:

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a)circostanze che escludono il nesso di causalit tra la produzione e il danno: di non aver messo in circolazione il prodotto o che il difetto non esisteva quando il prodotto stato messo in circolazione. b) il difetto dovuto all'osservanza della norma imperativa o di un provvedimento vincolante emesso in ottemperanza a una norma imperativa. c) che lo stato delle conoscenze scientifiche e tecniche non permetteva di considerare il prodotto come difettoso. Definizioni del decreto: Prodotto: ogni bene mobile, ad esclusione dei prodotti agricoli non trasformati. Produttore: fabbricante del prodotto finito o di una componente o della materia prima, per i rischi prodotti, l'agricoltore, l'allevatore, il pescatore e il cacciatore. Prodotto difettoso: che non offre la sicurezza che ci si pu pu legittimamente attendere. Quando il produttore non sia individuato infine, sottoposto alla stessa responsabilit il distributore che ha fornito il prodotto viziato. Il termine di prescrizione sono di tre anni dalla acquisita conoscenza e conoscibilit del danno, del difetto e dell'identit del responsabile. Il termine di decadenza di dieci anni dalla messa in circolazione del prodotto nella CEE. 8. La responsabilit di fatto altrui. L'interesse del danneggiato al risarcimento talvolta protetto accollandosi la responsabilit per i danni derivanti da un fatto illecito non gi, o non soltanto all'autore, ma ad un soggetto diverso: questi non risponde di una propria condotta illecita, ma aperto alle conseguenze di un comportamento altrui. Esempio: il datore di lavoro che risponde per i danni provocati dal fatto illecito di dipendenti e del proprietario di un veicolo che risponde per i danni provocati dal conducente. Illecito commesso dall'incapace legale: su ragioni diversi si fonda la responsabilit dei genitori e dei tutori per i danni provocati da fatto illecito del minore non emancipato o dell'interdetto (art.2048). Si considera l'ipotesi in cui l'incapace legale sia imputabile, e risponde perci personalmente del fatto illecito. La responsabilit del genitore o del tutore non si fonda quindi sulla sorveglianza, ma, pi genericamente, sulla potest, cio sul fatto che il minore soggetto ai genitori e che ne guidano la condotta con le opportune misure educative, ed , da questo punto di vista, sotto il controllo dei genitori. Prova liberatoria: il genitore dimostra di avere dato al minore una educazione conveniente. Illecito commesso da soggetto non imputabile: sulla vigilanza vera e propria, invece, fondata la responsabilit di chi tenuto alla sorveglianza di una persona incapace di intendere o di volere, che non , come si detto, per personalmente responsabile(2047): qui, la prova di non aver potuto impedire il fatto suppone di avere mantenuto il costante controllo sull'attivit dell'incapace di lasciato solo. 9. Il danno. Concetto di danno, art 2043: usa la parola danno 1) sia nel definire la fattispecie (chi cagiona un danno ingiusto) 2) sia nel prescrivere la conseguenza (deve risarcire il danno) non definendo per il concetto di danno. Linguaggio corrente il danno: qualsiasi alterazione svantaggioso dello stato dei fatti, dunque qualsiasi sacrificio o mancata soddisfazione di bisogni e interessi, non solo di natura materiale o economica, ma anche di ordine personale sia fisico che psichico o morale. Linguaggio giuridico: il termine danno usato: a) come prevalente la lesione di un interesse, oppure b) nel senso pi ristretto di pregiudizio (patrimoniale o morale) derivante dalla lesione di un interesse.

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Articolo 2056: stabilisce i criteri di valutazione del danno, fa rinvio agli articoli 123 e successivi nei quali il danno considerato come perdita o mancato guadagno: dunque con pregiudizio economico. art. 2059: dispone che il danno non patrimoniale possa essere risarcito solo nei casi stabiliti dalla legge. Concezione tradizionale del danno: il danno non patrimoniale si riferisce al danno morale, cio la sofferenza psicofisica subita dalla vittima del reato: il risarcimento avrebbe funzione di compenso del dolore subito. Concezione tradizionale del danno, secondo cui: a) carattere normale del danno del danno risarcibile la patrimonialit: patrimonialit in danno, di cui l'art. 2043 impone il risarcimento, il danno patrimoniale, che consiste in un pregiudizio economico; b) non necessario che l'interesse leso abbia carattere patrimoniale; ma necessario che la lesione abbia conseguenze negative di ordine patrimoniale; c) queste si concretano differenza tra lo stato patrimoniale del soggetto leso conseguente all'illecito e lo stato patrimoniale di cui il soggetto avrebbe goduto se l'illecito non si fosse verificato (c.d danno emergente e lucro cessante: ovvero perdita o mancato guadagno). d) solo nel caso in cui l'illecito costituisca fattispecie di reato, risarcibile il danno non patrimoniale, inteso come danno morale soggettivo (praetium doloris). Interessi personali e tutela risarcitoria: nel campo delle lesioni all'integrit fisica o alla salute il criterio tradizionale non poteva dirsi soddisfacente. Il soggetto leso poteva ottenere un risarcimento solo in quanto la menomazione dell'integrit fisica, da lui subita, avesse determinato un pregiudizio economico, e dunque una perdita (per esempio, le spese per cure mediche, assistenza, servizi, ecc.) o un effettivo mancato guadagno. Il danno alla vita di relazione: per superare questi limiti, si cercato di riconoscere una conseguenza negativa di carattere patrimoniale anche in quei casi in cui un pregiudizio economico diretto non fosse dimostrabile n come perdita, n come menomazione delle effettive capacit od occasioni di guadagno. Esempio: cos si sostenuto il danno estetico, o altre lesioni fisico-psichiche si risolvono in un danno alla vita di relazione che riduce le opportunit economiche del soggetto leso e che, perci, che fonte di un pregiudizio patrimoniale, la cui valutazione rimessa l'equit del giudice. Danno biologico e danno esistenziale. Risarcibilit del danno biologico: giurisprudenza e dottrina hanno per battuto diverse vie per affermare la risarcibilit della lesione dell'integrit fisica o psichica in s e per s considerata, indipendentemente dalle sue conseguenze di carattere economico. La corte costituzionale ha definito il danno biologico come il danno-evento costituito dalla lesione in s considerato, dell'integrit psico-fisica affermando che esso va distinto sia dalle conseguenze di ordine patrimoniale che da quelle di ordine morale. La corte inoltre ha precisato che l'articolo 2059 limita ai soli casi previsti dalla legge risarcimento delle conseguenze di carattere morale. Definizioni legali danno biologico: la lesione all'integrit psicofisica della persona, suscettibile di valutazione medico legale: esso risarcibile, si precisa, indipendentemente dalla sua incidenza sulla capacit di produzione di reddito. In caso di lesione del diritto alla salute, perci, il danno risarcibile si compone di tre elementi: a) il danno biologico ( danno-evento); b) l'eventuale danno patrimoniale; c) il danno morale soggettivo nei casi stabiliti dalla legge. Danno esistenziale: riconosciuto dalla cassazione come quel pregiudizio che ostacola le attivit realizzatrici della persona umana. Danno non patrimoniale: la cassazione ha precisato che il danno patrimoniale non si esaurisce nel danno morale soggetto, ma comprende ogni danno (non suscettibile di valutazione economica) che deriva dalla lesione di valore inerente alla persona.

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Essendo tali valori tutelati direttamente dalla costituzione, che riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo (art.2), il risarcimento del danno che ne consegue non soggetto al limite restrittivo stabilito dall'articolo 2059. Danno ambientale: impone il risarcimento in favore dello Stato. L'obbligo del risarcimento deriva qui da qualunque fatto doloso o colposo in violazione di disposizioni di legge o di provvedimenti adottati in base a legge che comprometta l'ambiente, ad esso arrecando danno, alterando, o distruggendo loro in tutto il parte. (art.1). Si tratta di responsabilit per colpa, che pu concorrere con le diverse ipotesi di responsabilit oggettiva. La lesione, riferita all'ambiente, pu riguardare beni di propriet dello stato, di privati, o di interessi diffusi che ricevono cos una tutela. Il risarcimento va stabilito tenendo conto della gravit della colpa individuale, del costo necessario per il ripristino, e del profitto conseguito dal trasgressore in conseguenza dal suo comportamento lesivo dei beni ambientali; il ripristino a spese del danneggiante disposto dallo stesso giudice nella sentenza di condanna, se possibile. 10 . Il risarcimento. La funzione principale della responsabilit quella di riparare il danno. L'obbligo 'obbligo che grava sul danneggiante ha dunque per oggetto il risarcimento, ma in un senso ampio, che comprende tutte le forme possibili di riparazione del danno. Esse sono: 1) il risarcimento per equivalente, che consiste in una somma di denaro tale da riparare il pregiudizio patrimoniale risentito dal danneggiato, trasferendogli in moneta un eguale valore; 2) il risarcimento in forma specifica, il cui scopo ripristinare la situazione cos come sarebbe se l'illecito non si fosse verificato. Criteri di valutazione dei danni: il risarcimento di carattere pecuniario (in denaro) pu essere determinato nel suo ammontare solo sulla base di una valutazione del danno sofferto dal soggetto leso, che ne stabilisca l'entit in termini economici: che indichi, cio, un valore del danno, espresso in una somma di denaro. Art.2056, a proposito della valutazione dei danni conseguiti al fatto illecito, fa rinvio agli art. 1223, 1226 e 1227, si tratta: a) della regola-base, che prevede la risarcibilit sia delle perdite patrimoniali che del mancato guadagno, e che stabilisce il principio di causalit di cui anche qui parlato (art.1223); b) della norma che rimette al giudice la valutazione equitativa del danno quando non ne possa essere provato il preciso ammontare (art.1226); c) dei due criteri in base ai quali ha rilevanza la condotta del danneggiato, che abbia concorso con sua colpa a determinate il danno, o che non abbia usato la diligenza ordinaria per evitare i danni (art.1227). Nel caso del fatto illecito dovuto il risarcimento di tutti i danni, prevedibili e imprevedibili, anche quando la responsabilit segua al fatto colposo del danneggiante. La valutazione equitativa: il comma 2 dell'art. 2056, accentua il ruolo dell'equit: il lucro cessante, che corrisponde al mancato guadagno sempre rimesso alla valutazione equitativa del giudice. La valutazione equitativa prevista per il danno ambientale. Il danno della persona: la valutazione del danno biologico guidata da criteri standard, che fanno riferimento ai punti di invalidit (secondo le determinazioni medico-legali).La giurisprudenza si orientata per anni su Tabelle di liquidazione predisposte dai Tribunali. Una forma particolare di liquidazione del danno alla persona di carattere permanente (invalidit) prevista dall'art. 2057; si tratta di una rendita vitalizia, determinata in ragione delle condizioni patrimoniali delle parti e della natura del danno. Effetti della liquidazione: sulla base dei criteri ora indicati avviene la liquidazione del risarcimento, cio la determinazione dell'ammontare pecuniario del risarcimento dovuto. La liquidazione pu essere convenzionale (per accordo delle parti) o giudiziale (per sentenza).

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Il debito nascente da fatto illecito ha ad oggetto la riparazione del danno, ed perci un debito di valore, anche se destinato a esprimersi in termini monetari; diviene debito di valuta, soggetto al principio nominalistico, solo con la liquidazione. Risarcimento in forma specifica ne distinguiamo due sottospecie: a) la vera e propria reintegrazione in forma specifica che consiste nel materiale ripristino dello stato di cose alterato dall'illecito. Sono forme che tendono a riparare il danno nel modo pi efficace in ragione della natura dell'illecito, anche se le conseguenze dell'illecito non possono essere cancellate. b) il risarcimento pecuniario in forma specifica che consiste nel pagamento di una somma di denaro, corrispondente alla somma necessaria a ripristinare la situazione materiale alterata dall'illecito. La differenza, rispetto al risarcimento per equivalente, sta nel sistema di calcolo della somma dovuta, che assume a base non il valore perduto del danneggiato, ma il costo del ripristino materiale. Una forma particolare di riparazione pecuniaria prevista dall'art.12 della legge sulla stampa (l.n. 47/1948): nel caso di diffamazione il danneggiato pu ottenere, oltre al risarcimento dei danni patrimoniali e morali una somma a titolo di riparazione, commisurata alla gravit dell'offesa e alla diffusione dello stampato. Danni esemplari: la possibilit di condannare il danneggiante a pagare una somma di denaro, non in funzione di risarcimento del danno patrimoniale effettivamente subito dal soggetto leso, ma in funzione di esempio, cio di sanzione che il danneggiante e di mezzo di dissuasione, per lui, a ripetere la lesione, e per altri a compierla. La misura del risarcimento, si svincola dal riferimento alla valutazione del danno, ed determinata secondo parametri diversi, come la gravit del fatto lesivo, la colpa, le possibilit economiche del danneggiante. Indennit (art.2047, comma 2): una prestazione che ha lo scopo di compensare il pregiudizio patrimoniale sofferto dal danneggiato, ma non deve corrispondere esattamente al danno subito; determinata con criteri di equit che tengono conto anche delle condizioni delle parti e delle circostanze. Se ne parla: 1) a proposito del danno provocato da un incapace di intendere o volere (art.2047, comma 2); 2) nell'arricchimento ingiustificato (art.2041) La differenza di disciplina: tra le due forme di responsabilit La distribuzione dell'onere della prova. Nell'illecito c.d contrattuale, l'attore deve provare di avere un credito esigibile. Dunque, deve provare il titolo e la scadenza del debito: il debitore che deve provare di avere adempiuto diligentemente. Nella responsabilit extracontrattuale fatto costitutivo dell'obbligazione l'illecito, e spetta perci al danneggiato, che avanzi la sua pretesa a norma dell'art.2043, di provare il fatto dannoso, il danno, il dolo o la colpa del danneggiante. I casi di responsabilit oggettiva, in cui il danneggiato dovr provare solo il fatto dannoso e il nesso di causalit mentre spetta al danneggiante l'onere di una prova liberatoria. La prescrizione, nell'inadempimento inadempimento, quella ordinaria decennale (2946) o quella pi breve stabilita per certi contratti (art.2949-2953): nel fatto illecito, illecito invece, di cinque anni, ma si soli due anni nella responsabilit da circolazione dei veicoli (art.2947); La norma sulla reintegrazione in forma specifica scritta solo in tema di fatti illeciti. Ma la legge prevede l'esecuzione forzata in forma specifica degli obblighi di fare, di concludere un contratto e di non fare: non si tratta di riparare un danno, ma di realizzare la situazione che si sarebbe avuta con l'adempimento.

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PARTE QUINTA - I PROTAGONISTI DELLA VITA ECONOMICA.


Premessa. Lavoratori subordinati: individui impegnati nelle attivit di organizzazione e di scambio in un rapporto di dipendenza verso altri soggetti: presta cio la propria opera, spende le proprie energie, lavora in organizzazioni grandi o piccole predisposte e dirette da altri. E' un rapporto di dipendenza tecnica e di uno stato status complesso. Lavoratori autonomi: lavora in proprio, senza dipendere da nessuno; offre i propri servizi la propria competenza, la propria opera materiale o intellettuale senza dover obbedire alle direttive dei clienti per quanto riguarda i tempi che ed in genere i modi di svolgimento del lavoro. Imprenditori: chi ha i mezzi, la fortuna, il coraggio e il talento di rischiare; chi ha poco conta di avere la capacit di organizzare sia mezzi materiali, sia risorse materiali, sia il lavoro altrui oppure allo scopo di produrre beni e servizi, o di commerciali. Status di imprenditore, dominato dai connotati dell'iniziativa e del rischio: da un lato creano nuova ricchezza, e dall'altro di solito cercano di conseguire un profitto, fornendo ai consumatori o agli utenti beni e servizi. Enti profit e non profit: sono entit collettive, in cui si uniscono le proprie risorse, si raccolgono pi investimenti, ci si muove nel mercato e nella societ con le forze del gruppo o soltanto dietro lo schermo di un protagonista che non si di identifica con alcun attore individuale enti profit: gruppi costituiti a scopo di profitto, le diverse societ commerciali, dalle pi piccole e semplici ai grandi gruppi. Enti non profit: associazioni o fondazioni costituiti per conseguire scopi non operativi, e dunque finalit culturali, politiche e sociali. Intermediari: l'intermediazione finanziaria l'intesa come quel ruolo di raccolta del risparmio e di erogazione di risorse verso chi ha bisogno di finanziamento (svolto da banca, borsa, assicurazione). assicurazione) Lavoratore casalingo: il ruolo di chi si occupa della famiglia, un tutti gli aspetti di questa fondamentale societ naturale, ma, da un punto di vista economico-giuridico, quindi chi svolge impegnativo e cruciale compito della cura materiale della vita domestica. Consumatori e utenti di beni e servizi: esigenza di protezione del consumatore e dell'utente: protezione tanto di carattere collettivo quanto riferita al singolo individuo, e che va dalla tutela contro le insidie della pubblicit al risarcimento dei danni provocati da prodotti difettosi. Rinascita degli status: il diritto detta comandi e discipline che confezionano, per ciascuna figura,una veste di scena: rinascono cos, un modi diversi dal passato, diversi status giuridici.

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SEZIONE PRIMA L'IMPRENDITORE

CAPITOLO 31 IMPRENDITORE E IMPRESA.


1. L'imprenditore e l'iniziativa economica. Iniziativa economica detto rischi del mercato. L'imprenditore il protagonista della iniziativa economica. E' con lui che organizza i fattori della produzione ( natura, capitale, lavoro) per produrre beni o servizi, cio nuova ricchezza, sul mercato e per il mercato. Esercita una attivit essenzialmente rischiosa, nel senso che il successo della sua iniziativa, il successo dell'impresa, dipende da tanti fattori che l'imprenditore cerca di prevedere, ma che non sempre riesce a governare. Alcuni fattori dipendono solo da lui, altri fattori non dipendono dall'imprenditore ma sono esterni alla sua impresa (l'imprenditore deve saper di fronteggiare,altrimenti la crisi, che talvolta reversibile ma altre volte no). Autonomia imprenditoriale: la costituzione considera l'imprenditoria privata all'articolo 41, dichiarando che l'iniziativa economica privata libera, affermando: 1) il principio della legge ordinaria a nessuno, senza o pure contro la volont dell'interessato, pu imporre di fare l'imprenditore. 2) il principio che, sia pure entro i limiti della legalit costituzionale e ordinaria, all'imprenditore compete l'autonomia imprenditoriale e negoziale ad essa connessa, e cio compete il potere di decidere se e quando produrre, dove produrre, e come produrre. Libert dunque di scelta dei fini e dei mezzi che trova il suo limite nella tutela di altre libert e di altri interessi. Imprenditore e impresa: il codice civile, art.2082, definisce l'imprenditore come colui che esercita professionalmente un'attivit economica organizzata diretta alla produzione o allo scambio di beni o di servizi. Dalla definizione di imprenditore si ricava quella dell'impresa: l'indica l'attivit esercitata dall'imprenditore. Nel linguaggio tecnico-giuridico, si pu parlare correttamente di impresa soltanto quando si riscontrano tutti gli elementi contenuti nella defezione dell'articolo 2082. Caratteri dell'impresa (2082): 1) attivit economica. Il termine attivit designa una serie di atti, coordinati e diretti allo stesso scopo. L'aggettivo economica indica che l'attivit deve essere diretta a produrre nuova ricchezza sul mercato e per il mercato. Lo scopo di lucro non un carattere essenziale dell'impresa; sufficiente, affinch vi sia attivit imprenditoriale, che la produzione di beni e servizi avvenga secondo criteri di economicit, cio secondo quelle tecniche che tendono a ragguagliare i costi ai ricavi. 2) professionalit: indica che l'attivit economica esercitata dall'imprenditore deve avere natura stabile, cio durevole nel tempo. La durata nel tempo pu essere tuttavia limitata: non occasionale per esempio un'attivit stagionale. Esempio: attivit di un albergo che viene esercitata solo nel periodo di villeggiatura. Evitare di confondere la professionalit con la molteplicit degli affari. Pu essere professionale, e perci avere carattere di impresa, anche un'attivit che ha per oggetto il compimento di un solo fare, qualora l'importanza e complessit dell'operazione richieda un impegno durevole dell'iniziativa: es. costruzione di una sola diga. 3) organizzazione. Con interpretazione sistematica, si collega l'art.2082, all'art.2555, che definisce l'azienda come il complesso dei beni organizzati dall'imprenditore per l'esercizio dell'impresa. Le due norme ci dicono che non ci pu essere impressa senza azienda che l'organizzazione di cui parla il 2082 l'organizzazione dei beni dell'azienda.

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Art. 2082: chiude precisando che l'attivit dell'imprenditore riguarda la produzione e lo scambio di beni e servizi. Sono escluse dalla definizione di impresa: a) sia le attivit di puro godimento di beni (es. proprietario immobiliare per ricavare dalla locazione del bene). b) Sia quella di chi si limiti a produrre beni di cui egli stesso il solo a fruire (impresa impresa per conto proprio). proprio Lo scambio si riferisce all'attivit di intermediazione cio all'attivit di coloro (i commercianti) che acquistano allo scopo di rivendere e di guadagnare sulla differenza tra prezzo di vendita e prezzo di acquisto. 2. Imprese commerciali e imprese agricole. Lo statuto dell'imprenditore. Con il termine statuto intendiamo designare l'insieme organico delle norme che qualificano la posizione di certi soggetti nell'ordinamento giuridico, e in particolare, i diritti, i doveri, gli oneri, insomma le prerogative di cui essi godono. Tra alle norme che si applicano ad ogni imprenditore di notevole interesse sono quelle che, propri considerazione della condizione oggettiva di imprenditore di ( almeno) una delle parti, derogano ai criteri generali di disciplina dei contratti (1330,1368,1772,1824). 2084: l'esercizio dell'impresa subordinato ad autorizzazione e concessione amministrativa. 2087: obbligo dell'imprenditore di adottare tutte le misure necessarie per la tutela dell'integrit fisica e della personalit morale dei dipendenti. Non pu esserci impressa senza azienda: pertanto evidente che le disposizioni in materia di azienda si applicano ad ogni imprenditore (2055 e ss)a meno che non sia la legge stessa a prevedere un ambito di applicazione pi ristretto. A responsabilit illimitata (2740): L'imprenditore illimitatamente responsabile, con tutti sui beni presenti e futuri, per l'adempimento delle obbligazioni che assume nell'esercizio dell'impresa. Ci significa che il creditore un soddisfatto potr aggredire sia i beni destinati all'esercizio dell'impresa (macchinari, stabilimenti) sia i beni personali dell'imprenditore ( villa al mare, quadri). Nel caso di impresa esercitata collettivamente dalle due o pi persone ( societ) occorre distinguere: In talune specie di societ (societ di persone) vale la regola generale e quindi ognuno dei soci risponde con il proprio patrimonio, illimitatamente e solidalmente con gli altri soci, dell'obbligazione della societ. Tale regola generale derogata, in favore dell'opposto principio della responsabilit limitata, nei casi in cui l'impresa sia esercitata nelle forme delle societ di capitali. Il nostro ordinamento non contempla la figura dell'impresa individuale a responsabilit limitata, per in seguito ad una direttiva della CEE, consentita la Srl unipersonale e la Spa unipersonale. Statuti particolari : esistono numerose leggi speciali che dettano disposizioni particolari con riferimento ad imprese operanti in determinati settori economici (esempio: imprese bancarie, imprese assicurative, imprese di trasporti,etc)dando cos origine ad altrettanti statuti particolari. Nasce in questo modo la distinzione tra il impresa agricola ed impresa commerciale. Impresa agricola: (2035). 1comma: l'impresa agricola se l'attivit diretta alla coltivazione del fondo (semina e raccolta di riso, grano, uva) alla silvicoltura, cio alla coltivazione del bosco, all'allevamento di animali e alle attivit connesse. 2 comma: le attivit essenzialmente agricole sono attivit dirette alla cura ed allo sviluppo di un ciclo biologico o di una fase necessaria del ciclo stesso, di carattere vegetale o animale, che utilizzano o possono utilizzare il fondo, il bosco o le acque dolci, salmastre o marine. 3comma, attivit connesse: attivit in s commerciale svolta dal medesimo imprenditore agricolo (c.d connessione oggettiva), la quale sia altempo stesso economicamente legata all'esercizio dell'attivit essenzialmente agricola (c.d connessione oggettiva)

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Esempio: provvede egli stesso a produrre formaggio e a venderlo, oppure crea una apposita organizzazione per la vendita diretta al pubblico del suo latte; l'imprenditore non perde la qualifica di imprenditore agricolo, purch le attivit ulteriori siano riconducibili all'ampia definizione contenuta nella disposizione in esame; si intendono connesse le attivit dirette alla manipolazione , conservazione, trasformazione, commercializzazione e valorizzazione che abbiano ad oggetto prodotti ottenuti prevalentemente dalla coltivazione del fondo o dall'allevamento di animali. Imprese commerciali: 2195, sono: 1) l'attivit industriale, diretta alla produzione di beni o di servizi; 2) l'attivit intermediaria nella circolazione dei beni; 3) l'attivit di trasporto per terra, per acqua o per aria; 4) l'attivit bancaria o assicurativa; 5) altre attivit ausialiarie delle precedenti: tra di esse rientrano le attivit del mediatore, dell'agente, delle agenzie di pubblicit o delle agenzie di P.R. (Public Relations) e, pi in generale, le attivit svolte da un imprenditore da un imprenditore a vantaggio di un altro imprenditore. Effetti della distinzione: soltanto le imprese commerciali sono soggette all'obbligo di tenuta delle scritture contabili (2214) e alle procedure concorsuali. Regime di pubblicit: all'art. 2193 l'iscrizione degli imprenditori agricoli, dei coltivatori diretti e delle societ semplici esercenti attivit agricola nella sezione speciale del Registro delle imprese. Oggi la pubblicit alla quale soggetta l'impresa agricola produce i medesimi effetti di pubblicit legale conseguenti, per l'impresa commerciale non piccola, alla iscrizione nella sezione ordinaria. 3. Il piccolo imprenditore. Il codice civile detta una disciplina particolare per i piccoli imprenditori, per questa distinzione ha finito per tradursi in una disciplina di favore per l'impresa artigiana, sotto il profilo civilistico, previdenziale, creditizio e tributario. Artigiano: il legislatore attribuisce la qualit di piccoli a quegli imprenditori che esercitano attivit organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei comportamenti della famiglia (art. 2083). E' necessario esercitare in prima persona l'attivit imprenditoriale, o quantomeno l'attivit personale, coadiuvata, eventualmente, da quella dei suoi familiari, deve avere carattere prevalente. Il requisito della prevalenza deve intendersi con riferimento sia alla forza-lavoro complessivamente impiegata nell'attivit esercitata, sia con riferimento al capitale investito. Il piccolo imprenditore, pur essendo sottoposto, in quanto imprenditore, alle norme che si indirizzano a tutti gli imprenditori, non soggiace a quelle che riguardano l'impresa commerciale. Il piccolo imprenditore infatti: a) non soggetto all'obbligo dell'iscrizione nel Registro delle Imprese (art.2202, prevede l'iscrizione in una sezione speciale); b) esonerato dalla tenuta dei libri obbligatori e delle altre scritture contabili richieste dalla natura e dalle dimensioni dell'impresa (art.2214); c) in caso di insolvenza, non pu essere sottoposto alle procedure concorsuali (fallimento, concordato preventivo, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi) (2221). 4. L'impresa familiare. Art. 230 bis: pu accadare che i familiari (coniugi, parenti entro il 3grado, affini entro il 2) di un imprenditore prestino continuamente (cio non occasionalmente) e di fatto (cio senza aver stipulato con lui un contratto di societ, o di associazione in partecipazione o di lavoro) la loro attivit lavorativa nell'ambito della sua impresa. Es: il figlio aiuta il pap al banco del negozio, la moglie sta alla cassa e la sorella nubile sta in cucina.

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Il legislatore tutela questi familiari che di fatto concorrono al successo dell'impresa riconoscendo loro una serie di diritti nei confronti dell'imprenditore : il diritto al mantenimento, il diritto a partecipare agli utili dell'impresa e agli incrementi dell'azienda. Le decisioni strategiche dovranno essere adottate dall'imprenditore con il consenso della maggioranza dei familiari coinvolti nell'impresa.

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CAPITOLO 32 I BENI DELL'IMPRENDITORE.


1. L'azienda. Azienda come univarsitas: Universitas: beni, che vengono gestiti, amministrati, coordinati, organizzati dall'imprenditore per l'esercizio della sua attivit di impresa ed hanno una destinazione unitaria. Azienda: (2555) dunque il complesso dei beni organizzato dall'imprenditore per l'esercizio dell'impresa. I beni aziendali: sono beni che fanno parte dell'azienda anche quelli che, pur non essendo di propriet dell'imprenditore, sono da questi utilizzati nell'impresa. Cessione d'azienda: in queste ipotesi, infatti entrano potenzialmente in conflitto le ragioni della propriet (quelle del proprietario del capannone o degli automezzi a non essere vincolato ad un contratto con una persona a lui estranea, l'acquirente dell'azienda) e quelle dell'impresa (quelle dell'imprenditore a cedere lo strumento della propria attivit economica, l'azienda, affinch altri continui l'esercizio dell'impresa). Il legislatore, in considerazione della destinazione dei beni alla produzione di nuova ricchezza, detta una disciplina di favore per l'impresa che deroga alle disposizioni di carattere generale. Cessione dei contratti: nei contratti a prestazione corrispettive la cessione del contratto subordinata al consenso sia del cedente che del contraente ceduto (cfr 1406); nel caso dei contratti stipulati per l'esercizio dell'azienda, invece (ad, esempio, il contratto di locazione del capannone o di leasing avente ad oggetto gli automezzi), il cessionario subentra automaticamente nel contratto (2558), salvo facolt del terzo contraente do recedere dal contratto per giusta causa entro tre mesi dalla notizia del trasferimento (2558). Fanno eccezione a questa regola i contratti che abbiano carattere personale, cio quelli stipulati dall'imprenditore cedente non per necessit oggettive legate all'esercizio dell'impresa, ma per via di considerazione di carattere a lui personale. Per la successione nei contratti di lavoro stipulati dall'imprenditore per l'esercizio dell'impresa dettata una norma ad hoc, l'art. 2112: in caso di trasferimento dell'azienda, il rapporto di lavoro continua con il cessionario ed il lavoratore conserva tutti i diritti che ne derivano. Cessione dei crediti: essa ha effetto dal momento dell'iscrizione del trasferimento nel Registro delle Imprese, anche in mancanza di notifica al debitore o di sua accettazione (art.2559). Successione nel debito: vale il principio secondo cui sempre richiesto il consenso del creditore ceduto. L'art. 2560 dispone, infatti, che l'alienante non liberato dai debiti, inerenti all'esercizio dell'azienda ceduta, anteriori al trasferimento, se non risulta che i creditori vi hanno consentito. Cessione di singoli cespiti: l'imprenditore libero di vendere l'azienda oppure, separatamente, singoli cespiti rientranti nel complesso aziendale (esempio: un immobile, un macchinario). Per aversi trasferimento d'azienda, con conseguente applicazione della disciplina speciale dettata dal legislatore (art.2556 e ss.), per necessario che in caso di alienazione separata di taluni cespiti, non siano tali da far venire meno l'idoneit dei beni rimanenti a consentire la continuazione dell'impresa. L'imprenditore industriale, ad esempio, pu decidere di alienare l'azienda separatamente dai capannoni in cui sono alloggiati i macchinari, potendo questi essere montati altrove. Divieto di concorrenza: a carico dell'imprenditore cedente per una durata, massima, di cinque anni (art.2557, comma 1); tutela l'acquirente dell'azienda. Mira ad evitare che parte della clientela dell'azienda ceduta possa essere sviata. Le parti potranno per convenire diversamente, rinunciando al divieto della concorrenza o stabilendo limiti pi ampi rispetto a quelli previsti dal legislatore; in questo ultimo caso la diversa pattuizione sar valida solo se non impedisca ogni attivit professionale all'alienante (art. 2557, comma 2). Il contratto di cessione dell'azienda deve essere provato per iscritto (art.2556), e, ai fini della pubblicit nel Registro delle Imprese, deve avere forma di atto pubblico o scrittura privata autentica. 168

2. I segni distintivi dell'azienda: marchio, ditta, insegna. L'imprenditore svolge la propria attivit imprenditoriale utilizzando segni distintivi. Nel nostro ordinamento i segni distintivi sono (cfr.artt.2569 e ss. e la c.d. Legge marchi, r.d. 929/1942): a) il marchio, che contrassegna i prodotti dell'impresa; b) la ditta, che identifica l'imprenditore; e c) l'insegna che contraddistingue i locali dell'azienda. Per i quali viene riconosciuto l'uso esclusivo dei segni distintivi utilizzati. a) il marchio il segno che viene apposto sui prodotti e servizi offerti dall'imprenditore, per mancarne la provenienza e pu consistere in un emblema, cio in un'immagine (cavallino rampante); in una denominazione (FIAT) o nella combinazione di emblema e denominazione. L'attribuzione del diritto all'utilizzo in esclusiva di un determinato marchio si acquista con la registrazione presso l'ufficio Italiano brevetti e marchi (c.d. Marchio registrato: art.2569). Affinch il marchio possa essere registrato per necessario che presenti il carattere della novit; novit poich, pur infatti, marchio gi ingiusto protetto dalle imitazioni, il nuovo marchio deve differenziarsi da quelli gi in uso. Deve avere capacit distintiva: distintiva non pu cio corrispondere alla denominazione generica del prodotto poco alle indicazioni descrittive (es: automobile, lavatrice, eccetera). Non possono essere registrati segni contrari alla legge, all'ordine pubblico o al buon costume,n marchi che siano potenzialmente detti i toni a fuorviare i consumatori circa la natura o la qualit del prodotto. Preuso: viene in ogni caso tutelato l'imprenditore che, pur non avendo provveduto alla registrazione del marchio, di fatto abbia utilizzato da tempo un marchio successivamente registrato da altri, nei limiti in cui anteriormente se ne valso. (2571) Il diritto all'uso esclusivo del marchio pu essere trasferito per la totalit o per una parte dei prodotti o servizi per i quali stato registrato. b) La ditta contraddistingue l'imprenditore: il nome sotto il quale opera l'imprenditore. La ditta deve contenere il cognome o la sigla dell'imprenditore individuale (art.2563, comma 2). Se il sig. Paolo Bianchi intende aprire un negozio fotografico: Tuttofoto di P.Bianchi. Art.2565, 1-2comma: Nonostante la ditta sia il segno distintivo dell'imprenditore, pu essere trasferita per atto tra vivi purch il trasferimento avvenga insieme a quello dell'azienda e vi sia il consenso dell'alienante . Art.2565, 3comma: diversamente, in caso di successione nell'azienda per causa di morte, la ditta si trasmette al successore, salvo diversa disposizione testamentaria. In entrambi i casi, non necessario che l'acquirente della ditta aggiunga il proprio nome o la propria sigla (c.d sigla derivata). Art. 2563: L'imprenditore ha diritto all'uso esclusivo della ditta da lui prescelta (2563). Pertanto l'imprenditore, che successivamente usasse una ditta uguale o simile a quella altrui, che possa creare confusione per l'oggetto dell'impresa e per il luogo in cui questa esercitata, deve integrarla o modificarla, con indicazioni idonee a differenziarla (2564). c) l'insegna contraddistingue i locali in cui si svolge l'impresa; l'insegna ha infatti funzione di immediato richiamo della clientela e pertanto acquista importanza soprattutto per le imprese che operano a diretto contatto con il pubblico (ristoranti, bar, supermercati). Sussiste l'obbligo di non utilizzare insegne che siano uguali o simili a quelle di altri imprenditori e tali da ingenerare confusione in considerazione dell'oggetto dell'impresa e del luogo in cui esercitata (2568). Il domain name: registrato in rete. Diverse pronunce di giudici di merito hanno deciso casi domain grabbing: il domain name pu coincidere con un marchio registrato, o con la ditta; ma anche fuori di questi casi, l'imitazione del nome di dominio pu configurare un atto di concorrenza sleale quando idonea a produrre confusione con i nomi o con i segni distintivi legittimamente usati da altri. (art. 2589) 3. Le invenzioni industriali e le opere dell'ingegno.

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L'invenzione industriale: elemento essenziale l'idoneit dell'invenzione ad avere un'applicazione industriale (2585). Esempi: nuovi metodi o processi di lavorazione industriale, macchine, strumenti o utensili o l'applicazione tecnica di un principio scientifico, in quest'ultimo caso purch dia immediati risultati industriali. Con il repentino progresso tecnologico, le invenzioni industriali non sono frutto dell'attivit di ricerca o studio di singoli uomini, ma richiedono ingenti investimenti in attivit di ricerca. Brevetto e licenza: All'inventore il diritto esclusivo di utilizzazione e sfruttamento economico della propria invenzione, limitato nel tempo, che si attua attraverso il brevetto (art.1, 1bis e ss. r.d. 29 Giugno 1939, n.1127 e successiva modificazione). Un brevetto europeo regolato dalla Convenzione di Monaco del 1973; un brevetto comunitario previsto dalla Convenzione di Lussemburgo ratificata con l.n. 302/1993. Lo sfruttamento economico, in genere, non avviene direttamente, ma attraverso la concessione, ad opera del titolare del brevetto, di licenze, dietro pagamento di un corrispettivo che pu essere una tantum o stabilito in una percentuale (c.d. Royalty, ad esempio, lo 0,5% del prezzo per ogni unit di prodotto). La durata del brevetto pari a venti anni, ma si perde per non uso prolungato per tre anni. La domanda di concessione del brevetto deve contenere del brevetto deve contenere tutte le informazioni necessarie affinch una persona esperta del settore sia in grado di attuare l'invenzione, a garanzia della generale conoscibilit dell'invenzione una volta scaduto il brevetto. L'inventore: 1) pu decidere di non brevettare la propria invenzione, mantenendone il segreto. 2) e potr potenzialmente sfruttare in esclusiva l'invenzione per un periodo superiore alla durata del brevetto (esempio della Coca-Cola, la cui invenzione risale al 1896 e la cui formula tuttora segreta); si tratta di un'alternativa rischiosa, poich chiunque venga a conoscenza dell'invenzione pu brevettarla, divenendo cos titolare del diritto esclusivo di sfruttamento economico, salvo per il diritto di chi gi avesse fatto uso dell'invenzione a continuare l'utilizzazione in proprio, ma non in esclusiva (c.d. Preus art.6 r.d. Cid). L'invenzione del lavoratore subordinato. Per le c.d. Invenzioni del prestatore di lavoro il legislatore detta un regime particolare: occorrer distinguere l'aspetto patrimoniale, che diritto di sfruttamento economico dell'invenzione da un lato, che le aspetto morale, che diritto morale alla paternit dell'invenzione, ad esserne riconosciuto autore da altro lato: questo spetter al prestatore di lavoro, mentre spetta al datore di lavoro il diritto di sfruttamento patrimoniale dell'invenzione (art.23 ss. r.d. n. 1127/1939). Modelli di utilit: oggetto di brevetto possono essere, i cosiddetti modelli di utilit. Si tratta di un innovazione tecnica in grado di conferire a invenzioni gi esistenti una particolare efficacia o una particolare comodit di impiego (art.2592). Modelli e disegni: art.2593 previsto uno specifico diritto di registrazione distinto dal brevetto: la registrazione assicura il diritto di utilizzazione esclusiva e di reazione contro l'uso indebito da parte di terzi, in conformit alle leggi speciali. I modelli e i disegno attengono al campo estetico. La tutela dell'opera dell'ingegno: il Codice regola nello stesso Titolo (il IX del Libro V) sia il diritto dell'inventore che la tutela delle opere d'ingegno, letterarie, e artistiche. La tutela dell'opera dell'ingegno attiene alla qualit di autore, cio di protagonista di un'attivit creativa che pu essere del tutto individuale e slegata da un contesto d'impresa oppure legata, per finalit o per mezzi, all'impresa: film, spot pubblicitari, articoli di giornale.

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Nella tradizionale, si preferiva mettere in connessione questi due diritti con i diritti reali e particolarmente con il diritto di propriet. Il modello del diritto reale per inadeguato. Il diritto d'autore: la disciplina del diritto d'autore deriva dagli art.2575 e ss., del Codice Civile e legge 22Aprile 1941, n.633 (l.aut), dal d.lgs 26 maggio 1997, n.154. L'oggetto del diritto definito nell'art. 2575: Le opere dell'ingegno, di carattere creativo che appartengono alle scienze, alla letteratura, alla musica, alle arti figurative, all'architettura, al teatro e alla cinematografia. Il diritto sull'opera si acquista a titolo originario con la creazione (art.2576 e art.6 l.aut). Il diritto comprende due distinti aspetti, che costituiscono dal punto di vista pratico due distinti diritti. Diritto morale: da un lato l'autore ha un diritto morale alla paternit dell'opera, cio a cedersi riconosciuta la qualit dell'autore e a tutelarla contro ogni abusiva appropriazione nonch contro ogni deformazione, mutilazione o altra modificazione dell'opera stessa. Tale diritto imprescrittibile, inalienabile, irrinunciabile: ha quindi tutte le caratteristiche di un diritto personalissimo. Fa parte del diritto morale di autore il diritto di inedito (cio il diritto di vietare la pubblicazione dell'opera), e anche il diritto di ritirare l'opera dal commercio per gravi ragioni morali. Il diritto morale non si trasmette agli eredi perch personalissimo: la tutela post mortem affidata al coniuge e ai figli dell'autore: se non ci sono parenti, la tutela esercitata (per finalit pubbliche) del Presidente del Consiglio. Il diritto di pubblicare l'opera invece si trasmette agli eredi e legatari. Le opere collettive, nelle quali il diritto d'autore relativo al complesso dell'opera spetta, di regola, a chi l'organizza o la dirige. Diritto patrimoniale: il diritto patrimoniale d'autore consiste nel diritto esclusivo a pubblicare l'opera e ad utilizzarla economicamente nei modi consentiti dalla natura dell'opera. (art.1577) questo diritto commerciabile, e per essere alienato tra vivi o trasmesso a causa di morte (art.2581); gli atti di trasferimento richiedono la forma scritta ai fini di prova (art.2581, comma 2 e 110 l.aut.). La durata del diritto patrimoniale dopo la morte dell'autore stata elevata a 70 anni con la legge comunitaria del 1994. Il software: in attuazione della direttiva europea n. 250/1991, la protezione prevista per il diritto d'autore stata estesa ai programmi originali per elaboratore elettronico. Durata del diritto di sfruttamento economico: tutta la vita dell'autore che per i cinque anni successivi alla sua morte; mentre se titolare del diritto e una persona giuridica dura per cinquant'anni dalla prima utilizzazione. Le idee: non sono tutelate anche se si tratti di di idee utili e suscettibili di essere sfruttate economicamente (programmi TV). 4. L'informazione e i fattori immateriali. Si acquistata la consapevolezza che la produttivit dell'impresa non dipende soltanto dalla corretta allocazione delle risorse, ma anche da fattori immateriali attribuibili sia singoli individui, sia all'organizzazione come totalit. Si designa con il termine conoscenza o informazione l'insieme dei valori materiali costruiti sulla specificit della storia e dei problemi che la singola impresa ha affrontato e deve affrontare: i linguaggi, le relazioni, le qualit individuale dei suoi dipendenti, il talento manageriale dei suoi dirigenti, l'organizzazione e l'auto apprendimento, ecc. Sono proprio tali eccellenza che determinano l'unicit dei prodotti e delle soluzioni produttive dell'impresa e che consentano di proteggerlo dalla concorrenza. Sotto il profilo giuridico si deve osservare che l'insieme di fattori immateriale ricompresi nella nozione economica di conoscenza concetto pi ampio e qualitativamente differente rispetto al c.d. Know-how. Il know-how comprende sia invenzioni (brevettabili o non mi brevettabili, ma comunque non brevettate), sia i c.d. segreti di fabbrica, sia accorgimenti e pratiche che non hanno particolare originalit se considerati isolatamente, ma che nel loro complesso permettono un migliore risultato tecnico o economico dell'attivit produttiva o che pertanto possono essere

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oggetto di accordi (c.d. Contratti di know-how)che riguardano la loro cessione o utilizzazione. La conoscenza, o l'informazione, dovr annoverarsi tra i beni immateriali dell'azienda, con la particolarit che deve ritenersi trasmissibile, in ragione della sua stessa natura platonica, soltanto congiuntamente ad essa. Non neppure pensabile trasferire, ad esempio, la c.d. Corporate identity disgiuntamente dall'azienda.

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CAPITOLO 33 LA CONCORRENZA
1. La libert di concorrenza. La costituzione e specialmente i trattati dell'unione europea hanno stabilito anche in Italia, un sistema economico in cui il mercato , di regola, aperto alla libera competizione economica in cui il mercato , di regola, aperto alla libera competizione economica dei privati. Libera iniziativa e libera concorrenza concettualmente si sovrappongono: alla libert di iniziativa economica garantita verticalmente dalla costituzione al singolo cittadino corrisponde, nella prospettiva orizzontale del sistema economico nel suo complesso, la libert di concorrenza. Concorrenza: presenza sul mercato di diversi operatori in competizione tra loro. Limiti e divieti di concorrenza: la stessa libert di concorrenza ad esigere l'apposizione di limiti incisivi all'iniziativa economica privata o, addirittura, l'introduzione di divieti legali alla stessa concorrenza. Se si permettesse a taluni imprenditori operanti su di un determinato mercato da stipulare tra loro intese, cio contratti, come tali vincolanti, con cui vengano concordate determinate pratiche commerciali (dando cos origine ai c.d cartelli) atte a rendere notevolmente pi oneroso l'ingresso sul mercato ad altri imprenditori o a contrastare in maniera molto incisiva quelli che invece gi vi operassero, evidente che l'effetto di simili accordi, ben lungi dal garantire la libert di concorrenza, finirebbe per minarne le fondamenta. Legislazione Antitrust: a tenore della l.10.10.1990, n.70, istitutiva dell'Autorit garante della concorrenza e del mercato (c. Antitrust), simili pattuizione sono nulle a tutti gli effetti (art.2) Analoga sanzione viene estesa, pi in generale, alle intese, agli abusi di posizione dominante e alle concentrazioni di imprese che hanno per oggetto o per effetto quello di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all'interno del mercato nazionale. Un abuso di posizione dominante , ad esempio, rinvenibile nel comportamento di un primario produttore di bevande che imponga a taluni supermercati l'esclusiva, vietando che vengano vendute bevande di altre marche (i cui produttori saranno pertanto penalizzati). Configura una concentrazione di imprese vietata la fusione, ad esempio, tra i due principali produttori di autocarri che determini il controllo di una quota di mercato superiore al 75%. Per quanto attiene ai divieti legali alla concorrenza,l'esempio pi significativo pu rinvenirsi in quelle norme che riservano a certe imprese pubbliche (come l'ENEL, le Ferrovie dello Stato), o a imprese private l'esercizio di determinate attivit in condizione di monopolio legale, con conseguente obbligo di contrarre osservando la parit di trattamento tra tutti consumatori o gli utenti. 2. La concorrenza sleale. La competizione tra imprenditori sul mercato pu essere molto agguerrita, ma deve essere sempre corretta e leale. Il legislatore ha perci previsto norme in materia di c.d. concorrenza sleale, che qualificano sleali, pertanto vietati, determinati mezzi dei quali si avvale un imprenditore per affermarsi sul mercato o per sottrarre clientela ai propri concorrenti. Il codice contempla essenzialmente tre categorie di atti di concorrenza sleale: a) quelli idonei a produrre confusione tra i nomi o segni distintivi utilizzati dall'imprenditore e i nomi o i segni distintivi legittimamente usati da altri e, pi in generale, tra i propri prodotti e la propria attivit e quella di un concorrente. art. 2598, n.1: si pensi, ad esempio, alla integrale imitazione di capi di abbigliamento griffati, con apposizione di un marchio differente, sebbene molto simile all'originale, imitazione servile e concorrenza parassitaria. b) gli atti di denigrazione, che consistono essenzialmente nella diffusione di notizie o apprezzamenti sui prodotti o sull'attivit di un concorrente, idonei a determinarne il discredito (art.2598, n.2). Esempio: c.d. Pubblicit negativa, una pubblicit che si limita a denunciare difetti o mancanza di qualit dei prodotti della concorrenza.

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c) ogni altro mezzo non conforme ai principi della correttezza professionale in quanto idoneo a danneggiare l'altrui azienda. Esempio: lo spionaggio industriale o la vendita sotto costo (c.d. Dumping), lo storno dei dipendenti altrui, il boicottaggio. Gli atti di concorrenza sleale compiuti con dolo o colpa, integrano un fatto illecito (cfr. 2043), e l'autore dovr risarcire i danni arrecati. Si noti che la legge presume la colpa una volta che siano stati accertati gli atti di concorrenza sleale (aer. 2600). E' prevista la facolt del giudice di ordinare la pubblicazione della sentenza (2600, 2comma), nonch l'esperibilit, da parte del danneggiato, dell'azione inibitoria (2599), con cui si mira a vietare la continuazione della concorrenza sleale, e dell'azione di rimozione. 3. La pubblicit commerciale. Il problema della pubblicit si pone, dal punto di vista giuridico, su due fronti tra loro complementari: quello della correttezza della concorrenza, e quello della correttezza verso i consumatori. Divieto della pubblicit negativa. Ammessa in base alla direttiva europea n. 57/1977, a quella della pubblicit comparativa, che mette semplicemente a confronto caratteristiche oggettive e documentabili dei prodotti di chi fa pubblicit e dei suoi concorrenti. La pubblicit dev'essere infatti: 1) trasparente: riconoscibile come pubblicit. 2) veritiera: se il messaggio pubblicitario attribuisce al prodotto una determinata qualit, il plus affermato deve esistere, altrimenti si cade nell'ambito nell'ambito della pubblicit ingannevole. 3) corretta. In presenza di pubblicit ingannevole, il consumatore vittima dell'inganno pubblicitario pu ricorrere all'Autorit Garante della concorrenza e del mercato, la quale pu inibire la pubblicit ingannevole. Ma la legittimazione spetta anche alle associazioni dei consumatori e ai concorrenti. La recente normativa on tema di vendita e garanzie dei beni di consumo considera tra gli indici di conformit al contratto la sussistenza della qualit e delle prestazioni ambientali di un bene dello stesso tipo, che il consumatore pu ragionevolmente aspettarsi, tenuto conto della natura del bene e, se del caso, delle dichiarazioni pubbliche sulle caratteristiche specifiche dei beni fatte al riguardo dal venditore, dal produttore, dal suo agente o dal suo rappresentante, in particolare nella pubblicit sull'etichettatura (art.1519 ter, comma 2). Un ruolo significativo per svolto in materia anche dalle norme deontologiche del Codice di autodisciplina pubblicitaria, applicato dal Giur per la pubblicit.

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SEZIONE SECONDA - LE ORGANIZZAZIONI.

CAPITOLO 34 - LE SOCIET IN GENERALE.


1. L'esercizio dell'impresa in societ. Colui che decide di intraprende una avventura imprenditoriale cercher dei partners, cercher di mettersi insieme ad altri soggetti che condividano il suo progetto imprenditoriale e che siano disposti a realizzarlo con lui, condividendo opportunit e rischi: e dunque di mettersi in societ. Ciascuno dei soggetti interessati destiner una parte del proprio patrimonio all'impresa comune. Se tali attivit economiche sono esercitate in comune, il rischio di impresa condiviso da tutti i partecipanti. Gli utili saranno si divisi tutti, ma anche le eventuali perdite non saranno sopportate da uno solo. La forma pi diffusa di gestione dell'impresa quella societaria. Il livello pi elementare di organizzazione quello di impresa familiare. 2. La nozione di societ: il contratto e i conferimenti. Art. 2247: la societ un contratto con cui due o pi persone conferiscono beni e servizi, per l'esercizio in comune di una attivit economica, allo scopo di dividerne gli utili. Anche se,come si accennato, la societ a responsabilit limitata e la societ per azioni possono nascere (come societ unipersonali) anche da atto unilaterale (art.2328). I conferimenti: (art.2247)le parti, volendo dar vita ad una societ, devono conferire ( cio separare dal proprio patrimonio e trasferire la titolarit alla societ) beni o servizi per l'esercizio dell'attivit economica. I beni conferiti possono essere del pi vario genere, anche in considerazione del fine economico che si propone la societ: denaro o beni natura, sia mobili che immobili; oppure pu trattarsi di diritti sui cos detti beni immateriali(brevetti). Il conferimento in societ di servizi si ha nel caso in cui il soggetto si impegna, nei confronti degli altri soci, a svolgere un attivit lavorativa a favore della societ, il socio conferisce non beni, ma lavoro. Esempio: societ costituita per gestire un negozio di vendita di abbigliamento, uno dei soci partecipa impegnandosi a rimanere ogni giorno il negozio per effettuare le vendite al pubblico. Il fondo comune: una volta conferiti in societ, i beni formano un fondo comune tra i soci, denominato patrimonio sociale, il quale tendenzialmente autonomo rispetto al patrimonio personale dei soci ed vincolato ad una specifica destinazione, quella appunto di essere utilizzato per l'esercizio dell'attivit economica oggetto della societ. Al momento dello scioglimento della societ, ciascun socio avr diritto non a riprendersi il bene conferito, bens ad una quota dell'attivo residuo, sempre che sia rimasto qualcosa. 3. L'esercizio in comune di un'attivit economica. Oggetto sociale: requisito essenziale della nozione di societ l'esercizio in comune dell'attivit economica prescelta (c.d. oggetto sociale). Es: La societ tale produce e vende automobili,la societ talaltra produce e vende computers. Esercizio in comune di una attivit economica: tutti i soci possono partecipare, secondo le regole del tipo sociale prescelto, alla gestione dell'impresa sociale, contribuendo, direttamente o indirettamente, a determinare ed attuarne le scelte e gli indirizzi. Misura dei poteri di protezione in relazione dei diversi tipi di societ. Societ Amministrazione Semplice o in nome collettivo Spetta a tutti i soci Societ in accomandita Distinzione: Accomandanti (soci che non hanno potere di gestione) Accomandatari (soci a cui affidata la gestione) Affidata alla competenza esclusiva di un organo sociale (consigli odi amministrazione o il consiglio di gestione) del 175

Societ per azioni

quale possono far parte anche persone diverse dai soci. Societ a responsabilit Affidata o direttamente ai soci o ad un consiglio di limitata amministrazione Impresa e societ: l'esercizio di una attivit economica anche uno dei requisiti della nozione legislativa di imprenditore (art. 2082): in considerazione dell'esercizio in comune dell'attivit economica l'impresa esercitata dalla societ si dice impresa collettiva. Sotto questo profilo la nozione legislativa di impresa pi ampia di quella di societ, perch l'impresa pu anche essere individuale. Nella definizione legislativa la societ persegue istituzionalmente fini lucrativi, l'impresa non una necessariamente. La societ occasionale: art. 2247 non menziona, rispetto alla nozione legislativa di imprenditore, il requisito della professionalit, in base al quale l'attivit dev'essere esercitata in modo abituale e sistematico. La societ, a differenza dell'impresa, pu anche essere costituita per l'esercizio occasionale, ossia non professionale o sistematico dell'attivit economica. Tali societ occasionali saranno sottoposte alle norme sulle societ. 4. Lo scopo di lucro. Le societ perseguono uno scopo di lucro ossia esercitano attivit economica al fine di produrre utili, per poi distribuirli tra i soci. Scopo lucrativo: lo scopo della divisione degli utili, distingue le societ dagli enti che non hanno finalit di profitto disciplinate dal libro primo del codice civile (associazioni e fondazioni). L'impresa collettiva non societaria: quella societaria non l'unica forma legale di impresa collettiva: possibile che una associazione o una fondazione, organizzando i fattori della produzione, produca servizi e benefici utili alla collettivit, o che eserciti una attivit di impresa strumentale, e cio di supporto al perseguimento dei propri scopi gli ideali. Si pensi alla fondazione ( esempio: universit Bocconi) che, dotata di cospicui mezzi e di una organizzazione assai articolata e complessa, offre servizi didattici a pagamento. La distribuzione degli utili. Societ di persone: ciascun socio (art. 2263) ha un vero e proprio diritto alla integrale divisione annuale degli utili cos come sempre esposto pro quota alle perdite; infatti vietato il patto (c.d. leonino) con cui un socio escluso da ogni utile o perdita (2265). Societ di capitali: (2433) l'assemblea a deliberare, in sede di approvazione di bilanci, sulla distribuzione degli utili, ossia se distribuirli e in quale misura. 5. La societ come soggetto di diritto distinto dai singoli soci Autonomia patrimoniale. La societ: una volta costituita si configura come un soggetto di diritto distinto dalle persone dei singoli soci. E' dotata di capacit di essere titolari di diritti ed obblighi. Titolare di un proprio patrimonio, tendenzialmente autonomo rispetto a quello personale dei soci. (cosiddetta autonomia patrimoniale). Anche rispetto ai terzi il patrimonio della societ si presenta distinto rispetto a quello personale dei soci. Societ di capitali: i creditori della societ non possono mai soddisfarsi sui beni personali dei singoli soci e viceversa ( autonomia patrimoniale completa). Societ di persone: la separazione dei patrimoni pi sfumata ma comunque sussiste: i creditori della societ possono soddisfarsi sui beni personali dei soci solo dopo avere sottoposto tutto ad esecuzione forzata il patrimonio della societ e questo sia risultato insufficiente per pagare i debiti sociali. I diritti della societ: La societ pu essere proprietaria di beni, senza che il singolo socio possa vantare un diritto personale su quei beni.

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La societ che concede un finanziamento (mutuo) a terzi diventa creditrice per la restituzione della somma, e solo societ potr chiedere la restituzione di quella somma e noi singolo socio. La societ titolare di un diritto al nome e persino di un diritto alla reputazione, in maniera autonoma e distinta rispetto ai diritti delle personalit appartenenti ai singoli soci. L'esercizio dei diritti sociali: la societ esercita i diritti di cui titolare (o esegue gli obblighi a suo carico) tramite una persona fisica che la rappresenta (un socio oppure un terzo scelto dai soci), la quale fa valere tali diritti (o esegue tali obblighi) in nome e per conto della societ. 6. Societ e comunione. La societ non va confusa con la comunione. Punti di contatto: 1. presenza di una pluralit di persone; 2. esistenza di un determinato patrimonio comune. Si differenziano per: 1. nella comunione i partecipanti si propongono uno scopo di godimento, nelle societ invece lo scopo di lucro. Comunione volontaria: caso in cui due soggetti acquistano una casa per goderne. Comunione necessaria: caso in cui due fratelli si trovano in comunione in un appartamento per averlo ereditato dal padre defunto. 2. Con la comunione nasce un'organizzazione autonoma rispetto ai soggetti che partecipano al gruppo: diritti ed obblighi continuano a fare capo ai singoli comunisti. Ciascuno comproprietario titolare, sia pure in ragione della propria quota dell'intero bene comune: il singolo bene appartiene, sia pro quota, a tutti i comproprietari, per cui qualsiasi creditore personale del singolo comunista pu in ogni momento soddisfarsi sul bene in comunione, sia pure nei limiti della quota di propriet del suo debitore. Art. 2248 cod.civ stabilisce che alla comunione non si applica le norme sulla societ, bens le norme del Titolo VII del Libro III. 7. I tipi di societ previsti dalla legge. Il sistema legislativo della societ si presenta come un sistema chiuso: le parti possono scegliere il modello che ritengono pi adatto alle proprie esigenze, quello fiscalmente pi conveniente ecc, ma non possono dare vita ad un nuovo modello di societ, a tipi di societ diversi da quelli espressamente previsti. La ragione di questa chiusura del sistema risiede principalmente nel fatto che la societ esercitano sul mercato ed hanno frequenti rapporti con i terzi: questi ultimi, per la sicurezza dei loro interessi e dei diritti che possono vantare nei confronti della societ, devono poter conoscere con esattezza con chi hanno a che fare, e cio come funziona la societ, come sono regolati gli obblighi e le responsabilit dei soci. Il nostro ordinamento prevede una pluralit di tipi di societ: ciascuno dei quali destinato a soddisfare esigenze diverse mirate e determinate nell'ambito del sistema economico, ed caratterizzato da precise regole in tema di costituzione della societ, di rapporti con i terzi, in tema di scioglimento, etc. Societ di persone: sono la societ semplice, la societ in nome collettivo, la societ in accomandita semplice. Societ di capitali: sono la societ per azioni, la societ in accomandita per azioni, la societ a responsabilit limitata. A tali figure si aggiungono la societ cooperativa e la mutua assicuratrice. Societ commerciali: (2249) quelle che hanno per oggetto l'esercizio di un'attivit commerciale possono essere validamente costituite soltanto scegliendo tra tutti i tipi di societ, tranne la societ semplice. Quando l'attivit economica programmata dei soci non sia di natura commerciale (sia ad esempio di tipo agricolo), i contraenti possono ricorrere allo schema della societ semplice, fermo restando la loro possibilit di scegliere anche uno dei tipi normalmente previsti per le societ commerciali.

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8. Differenze generali fra le societ di persone e le societ di persone. Societ di persone: si dicono di persone Societ di capitali: le societ di capitali perch in esse i soci contano soprattutto normalmente trattano attivit come persone: i soci decidono di rischiare particolarmente rischiose, che richiedono insieme in una comune iniziativa massicci investimenti. economica perch tra loro corre un fluido Nelle societ di capitali i soci contano non di stima e di intesa, un rapporto di tanto come persone, o per le loro qualit o reciproca fiducia (intuitus personae) condizioni personali, ma solo in ragione delle ricchezze, dei capitali che hanno investito nella societ. Potere Ogni socio amministratore e rappresentante della societ, ossia ha il potere di gestire l'impresa, di prendere decisioni sulle varie operazioni economiche ed ha il potere di rappresentare la societ sul mercato (verso i terzi). Nella societ in accomandita semplice, come vedremo, esistono cosi (gli accomandanti) che non hanno compiti di amministrazione. Di solito, nelle societ di persone, un socio si occupa dello stabilimento, un altro dei rapporti con la clientela, un altro dei rapporti con le banche o con il personale, e cos via: ognuno ha fiducia nell'altro, nelle sue doti di onest, nelle sue capacit imprenditoriali, tutte qualit indispensabili per il successo dell'impresa. A fronte del suo illimitato potere, ciascun socio amministratore sopporta una responsabilit personale illimitata, ossia anche con il patrimonio personale. Il fatto che ogni socio sia, nello stesso tempo, amministratore e illimitatamente responsabile giova alla serenit del singolo socio: se ogni socio rischia nella societ tutto il suo patrimonio personale, il singolo pu stare tranquillo che i suoi partners cercheranno di essere avveduti e prudenti nella gestione della societ. Il singolo socio di regola pu trasferire a terzi la propria quota di partecipazione solo con il consenso degli altri soci ed in caso di morte del socio, il rapporto sociale non continua automaticamente con l'erede, se quest'ultimo e gli altri soci non sono d'accordo. Nelle societ di capitali il socio normalmente socius pecunie, non ha poteri di amministrazione, non cio socius mercator. E' frequente che le societ siano addirittura amministrate da non soci, da non soci, da tecnici, da managers competenti.

Responsabilit

Responsabilit limitata: i soci delle societ di capitali non rispondono personalmente delle obbligazioni sociali: per tali obbligazioni risponde soltanto la societ con il suo patrimonio.

Trasferimento delle quote

La regola la libera trasferibilit delle quote di partecipazione alla societ e, in caso di morte del socio, l'erede gli subentra automaticamente nel rapporto sociale.

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Modificazioni del contratto sociale Diritti di controllo Attivit di concorrenza Vicende personali

Richiede il consenso di tutti i soci

Basta la maggioranza

Per i singoli soci sono ampi e penetranti Non possono essere esercitate, poich partecipano pi intensamente alla vita della societ

Non ne hanno. Non vietata ai soci.

Influiscono sul rapporto sociale: il Tutto ci non accade in queste societ. fallimento, l'interdizione e l'inabilitazione del socio possono determinare la sua esclusione della societ. 9. L'associazione in partecipazione. E' un'altra forma di collaborazione economica che non rientrano nello schema della societ. Oggetto del contratto: pu darsi che un imprenditore abbia bisogno di un contributo per esercitare la sua attivit, ma voglia nel contempo mantenere l'esclusivo potere di direzione dell'impresa e l'esclusiva titolarit dei beni aziendali; un altro soggetto, a sua volta, potrebbe essere interessato a fare un vero e proprio investimento in un'attivit imprenditoriale senza per essere coinvolto personalmente nella direzione dell'impresa o nelle vicende della societ. I due soggetti potrebbero allora accordarsi cos: uno fornisce un apporto (denaro, oppure lavoro, know-how, speciali competenze manageriali, ecc.) all'impresa dell'altro e l'imprenditore promette al primo, in contropartita, una determinata quota di utili, se la gestione risulter in attivo. Questa forma di cooperazione nell'esercizio di un'attivit economica viene definita associazione in partecipazione: con essa l'associante (ossia l'imprenditore) attribuisce all'associato (il risparmiatore) una partecipazione agli utili della sua impresa o di uno o pi affari verso il corrispettivo di un determinato apporto (2549). Natura del contratto: l'associazione in partecipazione un contratto di scambio e non un contratto associativo, in quanto vi un chiaro rapporto di corrispettivit tra la partecipazione agli utili e l'apporto. 2553: precisa che l'associato partecipa anche alle perdite derivanti dall'impresa o dall'affare, nella stessa misura in cui partecipa agli utili, e nei limiti del suo apporto. Diritti dei terzi: i terzi acquistano diritti ed assumono obbligazioni solo nei confronti dell'associante 8art.2551); solo a questi spetta la gestione dell'impresa o dell'affare, mentre l'associato ha diritto al rendiconto annuale dell'impresa o dell'affare in vista del quale ha eseguito il suo apporto, salvo pi ampie previsioni contrattuali (2552). 10. La joint venture. Avventura (adventure, venture) economica intrapresa in comune (joint). Detta anche associazione temporanea di impresa. Contratto di collaborazione, stipulato tra due o pi imprenditori, con cui le parti si accordano per realizzare, ciascuna con i propri mezzi, un'opera, normalmente di grandi dimensioni oppure particolarmente complessa, che esige per essere realizzata l'integrazione verticale o orizzontale di diverse competenze ed economie ed in genere per l'esercizio di una determinata attivit d'impresa, senza dar vita ad una societ. Le parti non vogliono assoggettare i propri interessi ad una organizzazione di gruppo, ma vogliono realizzare l'opera, pur coordinando le rispettive attivit e pur integrando le rispettive competenze, rimanendo autonome l'una dall'altra, realizzando l'opera ciascuna con la propria tecnostruttura. Joint venture e grandi appalti: con associazione temporanea di imprese si intende fare riferimento all'ipotesi in cui pi imprenditori chiedono di partecipare in comune alla realizzazione di un appalto per l'esecuzione di grandi opere pubbliche, difficilmente realizzabili da una singola impresa: in caso

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di aggiudicazione le imprese associate configurano in modo unitario come una parte soggettivamente complessa. Ciascun imprenditore che partecipa alla joint venture risponder verso il committente, in solido con gli altri convetirers, per l'adempimento dell'intero appalto. 11. Il G.E.I.E. Il regolamento n.2137 del 1985 ha introdotto nei Paesi dell'Unione la figura del G.E.I.E. (Gruppo Europeo di Interesse Economico), i cui connotati originali riflettono elementi sia della disciplina dei gruppi con scopi lucrativi sia di quella dei gruppi non profit. Il G.E.I.E. un'organizzazione che nasce da un contratto stipulato tra Imprenditori o tra liberi professionisti che esercitino la propria attivit in uno dei Paesi dell'Unione, al fine di sviluppare la propria attivit o migliorare i risultati. Il senso della cosa sta nel fatto che l'organizzazione non pu di per s generare profitti ( dunque non profit) ma al servizio dei suoi membri (come nel consorzio), ciascuno dei quali svolge una attivit lucrativa. La funzione dunque quella di agevolare, estendere, migliorare i risultati dell'attivit economica degli aderenti (economie di scala) che resta attivit dei singoli ( come nel consorzio).

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CAPITOLO 38 GLI ENTI NON PROFIT


2. Le associazioni riconosciute. Il codice civile si occupato delle associazioni, ed ha innanzitutto considerato la figura della associazione riconosciuta. Il contratto associativo: nasce da un contratto (contratto associativo) con il quale pi persone si obbligano reciprocamente a perseguire un fine diverso da quello di lucro, costituendo cos un'organizzazione con un fine non profit, appunto una associazione. Il contratto deve rivestire la forma dell'atto pubblico, affinch l'iniziativa abbia ad essere resa nota alla collettivit. Il contratto che costituisce la associazione deve prevedere un organo di indirizzo ed un organo di amministrazione. L'assemblea: l'organo di indirizzo l'assemblea. Essa governata dal metodo della collegialit e dal principio di maggioranza. Collegialit: significa che l'assemblea validamente costituita quando tutti gli aventi diritto sono posti in grado di intervenire alla riunione, di prendervi la parola e di dibattere con cognizione di causa gli argomenti sui quali si dovrebbe deliberare. Quorum costitutivo: in certi casi di particolare importanza l'assemblea potr dirsi validamente costituita solo in presenza di un numero minimo di associati. Quorum deliberativo: le delibere poi sono validamente assunte quando la maggioranza si forma solo alla presenza di un numero minimo di votanti. L'assemblea di una associazione sovrana: non solo nel senso che essa nomina e revoca (per giusta causa) gli amministratori, ma soprattutto nel senso che essa pu deliberare ogni modifica dell'atto costitutivo, e pure lo scioglimento anticipato dell'associazione e persino, si badi, la modifica dei suoi fini. Il consiglio di amministrazione: l'organo amministrativo costituito normalmente da una pluralit di persone che siedono in un consiglio di amministrazione. Ha il compito di attuare le delibere dell'assemblea e di governare il patrimonio e l'attivit della associazione. Gli amministratori sono mandatari della associazione: debbono amministrare l'ente con la diligenza del mandatario e dovranno rendere conto al proprio mandante della gestione compiuta. Il riconoscimento: la presenza nell'atto costitutivo di tutti gli elementi strutturali appena delineati consentir all'associazione di ricevere riconoscimento e pertanto, come sappiamo, di acquistare la personalit giuridica. L'associazione, in quanto persona giuridica, sar beneficiario di tutti i vantaggi connessi allo statuto della personalit: in particolare, la capacit di essere titolare di diritti e di godere del privilegio della responsabilit limitata. Il problema del controllo: la libert riconosciuta ai privati di associarsi liberamente un vantaggio che non pu non essere bilanciato da una qualche forma di controllo che. Saranno gli organi dello stato ad esercitarlo, il codice prevede un controllo pubblico delle associazioni riconosciute private in tutti momenti essenziali della loro esistenza. Il legislatore del'42 non aveva dubbi sul fatti che i privati, interessati a costituire associazioni, avrebbero accettato volentieri il controllo pubblico pur di ottenere vantaggi della prosperit giuridica. 2. Le fondazioni. Vengono trattate nel titolo dedicato alle persone giuridiche. Si tratta di un patrimonio( fondo) che fondatore ha destinato a raggiungere uno scopo non lucrativo di carattere generale. La destinazione che il fondatore ha impresso al patrimonio stabile ed immutabile: non pu essere modificata da nessuno, e neppure dal fondatore, una volta che il patrimonio abbia acquistato, con il riconoscimento pubblico, la personalit giuridica. Caratteri della fondazione: 1) le fondazioni possono essere costituite con atto pubblico oppure con testamento.

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2) lo statuto e l'atto costitutivo che debbono contenere i criteri e le modalit di erogazione delle rendite. La fondazione e considerata dunque dal legislatore essenzialmente come un'ente di mera erogazione . 3) l'autorit governativa vigila, esercitando un controllo penetrante sulla amministrazione della fondazione. 4) quando lo scopo esaurito o divenuto impossibile o di scarsa utilit, l'autorit governativa pu dichiarare l'estinzione dell'ente oppure provvedere alla sua trasformazione allontanandosi il meno possibile dalla volont del fondatore. La fondazione merita dunque la personalit giuridica in quanto l'erogazione funzionale e strumentale al raggiungimento di finalit generali. La fondazione merita dunque la persona giuridica in quanto l'erogazione funzionale e strumentale al raggiungimento di finalit generali. Metamorfosi della fondazione: innanzitutto il controllo governativo sugli scopi e sui mezzi ha gradualmente attenuato quella severit che, nell'ottica codicistica, giustificava la sottrazione di ricchezza alla dinamica del mercato. Sono state riconosciute fondazioni che perseguono fini di interesse pubblico, ma anche fondazioni che perseguono fini di interesse generale, e poi di interesse non generale ma settorialmente o di categoria infine pure fondazioni che perseguono scopi ritenuti comunque meritevoli di tutela perch non meramente egoistici. Fondazione d'impresa: il tipo fondazionale previsto dal codice civile, cio nel diritto comune, e quello della fondazione di mera erogazione(ovvero di fondazione chiusa). Una figura elementare e ben lontana dalla complessa realt degli enti non profit che perseguono oggi fini culturali o sociali o comunque non locativi. Per conseguire finalit di un certo rilievo per la collettivit inevitabile la predisposizione di una stabile organizzazione di mezzi e di persone, e cio di una impresa. Le fondazioni che producono servizi culturali assumono oggi, di regola, i tratti della fondazione di impresa. Fondazione aperta o di partecipazione: la fondazione di impresa esige non solo un patrimonio iniziale con una stabile destinazione di scopo ma anche un fondo di gestione, che pretende di essere costantemente alimentato per sostenere gli eventi culturali o sociali che si vogliono realizzare. Appare pertanto normale aprire la fondazione agli rapporti economici e alla partecipazione di soggetti (pubblici o privati) diversi dai fondatori. Ed consequenziale a questa necessit quella di consentire di poter controllare come vengono spesi i contributi da loro versati e di poter interloquire sulle scelte culturali o economiche compiuti dall'ente. Le ragioni del successo: consente a pi persone (fisiche o giuridiche) di partecipare alla vita della fondazione ed alla gestione del suo patrimonio e di concorrere alla determinazione della politica culturale dell'ente, ma in un quadro di stabilit e si sicurezza dei fini, che restano, a differenza di quanto accade nelle associazioni, quelli stabiliti una volta per tutte dal fondatore. La fondazione d'impresa e di partecipazione d'impresa e di partecipazione non disciplinata nel diritto comune. Fondazioni speciali: il legislatore in recenti interventi normativi, sebbene settoriali, ha recepito proprio la struttura della fondazione aperta d'impresa. Dl.24.11.200, n.245, in tema di Fondazione lirico-sinfoniche, oppure alle fondazioni di cui all'art. 10 della legge istitutiva del Ministero dei beni culturali. In tale legislazione speciale si configura una fondazione di impresa alla quale partecipano enti pubblici e soggetti privati, alleati nel sostenere la fondazione con i loro capitali ed insieme coinvolti nella gestione dell'ente. Fondazione Bancaria: alcune speciali fondazioni di diritto pubblico erano state da gran tempo abilitate a gestire attivit bancaria e in genere di intermediazione finanziaria. Il legislatore stabil la necessit di tenere nettamente separate le attivit for profit della banca da quelle non profit della fondazione. Le fondazioni sono state perci indotte a vendere il loro ramo bancario, incassando una enorme quantit di capitale. Il legislatore ha dettato una disciplina speciale nella quale si cerca sia di vincolare tali fondazioni al perseguimento di fini di interesse generale, sia di assicurare criteri agili e non burocratici di gestione del patrimonio, con una speciale attenzione per gli interessi del territorio nel quale la fondazione storicamente radicata.

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4. Le associazioni non riconosciute. Il Codice civile, come sappiamo ha ritenuto di dare legittimamente pure ad un'altra forma associativa, quella della associazione priva di personalit giuridica (art.36). Pochi articoli del Codice civili (artt.26-42) sono dedicati a questa forma di aggregazione. Una tale parsimonia pu far pensare, a chi studia, che si tratti di fenomeni di minore importanza. Ma non cos: basti dire che i tre artt.36,37 e 38 regolano oggi, tra l'altro, gli aspetti privatistici della vita di sindacati e privati. Il legislatore del 1942 ha dettato una disciplina singolarmente liberale: ha previsto che l'associazione non riconosciuta sia regolata in base agli accordi degli associati. Ci significa che il contratto con cui pi persone si obbligano a perseguire un fine diverso del profitto non vincolato al rispetto di quel modello organizzativo che invece indispensabile per acquistare la personalit giuridica; in sostanza dunque lo scopo non profit pu essere perseguito senza sottomettersi al controllo pubblico e con qualsiasi modalit organizzativa. Soggettivit delle associazioni non riconosciute: la disciplina delle associazioni non riconosciute delinea una condizione con molti pregi che dal punto di vista della distinzione tra ente e individui che lo compongono, cio della soggettivit, molto vicina a quella che si realizza nelle persone giuridiche. Infatti nei pochi articoli si stabiliscono tre fondamentali momenti di distinzione: Art.36 dispone che l'associazione sta in giudizio nella persona di chi ne ha la presidenza o la direzione; Art.37 dispone che, fin quando l'associazione dura, i singoli associati non possono chiedere la divisione del fondo comune, n pretendere la restituzione della quota in caso di recesso; art. 38, infatti, prevede che i creditori possano far valere le loro ragioni sul fondo comune, e che inoltre risponda personalmente chi ha agito per l'associazione: ma non i cosi come tali, n gli amministratori come tali. All'autonomia patrimoniale si aggiunge un'elevata dose di autonomia contrattuale: l'associazione regolata, nel suo ordinamento interno, degli accordi tra gli associati e la struttura organizzativa non preordinata. Nuovi ruoli della associazione n.r.: a pochi anni dalla entrata in vigore del codice, la approvazione della nuova Carta costituzionale provocava il radicale mutamento dello scenario. La Costituzione assegnava alla persona una centralit assolutamente sconosciuta rispetto al passato ed attribuiva alle formazioni sociali, alle societ intermedie, entro le quali l'individuo realizza la propria personalit (art.2 Cost.) un ruolo nuovo e di primo piano. In questa diversa prospettiva istituzionale, accadde ci che il legislatore del 42 non aveva previsto. Le associazioni cominciarono a proliferare e a moltiplicarsi, ma non nella forma delle persone giuridiche, bens in quella delle associazioni non riconosciute Partiti e sindacati: i partiti politici e i sindacati, cio le pi forti organizzazioni sociali, sono associazioni non riconosciute. La costituzione nel'48, al famoso art.39, la formazione di associazioni sindacali che, attraverso la registrazione avrebbero acquistato la personalit giuridica e il potere di partecipare, attraverso rappresentanze, alla formazione di contratti collettivi aventi l'efficacia propria delle fonti di diritto. Vantaggi della associazione n.r.: 1. Autonomia patrimoniale garantita dal codice non perfetta, ma pur sempre quasi completa: solo chi agisce per l'associazione risponde in solido con il fondo dell'ente per le obbligazioni della associazione, ma gli associati sono del tutto al riparo dai rischi derivanti dall'inadempimento di quelle obbligazioni. 2. Inoltre il mancato riconoscimento le consente il superiore vantaggio di poter agire senza dover subire quei penetranti controlli da parte delle autorit governativa cui sono sottoposte le persone giuridiche. 3. L'autonomia statuaria, cio la libert di adottare il modello di organizzazione ritenuto ottimale dagli stessi associati, stata un'altra ragione di successo delle associazioni non riconosciute.

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Trascrizioni immobiliari: un tempo si riteneva che l'associazione non riconosciuta non potesse essere titolare di immobili, i quali dovevano essere intestati o a tutti i soci come comproprietari o a un fiduciario. 2659: consente la trascrizione di acquisti immobiliari a favore di associazioni non riconosciute, con l'indicazione delle persone fisiche che le rappresentano secondo l'atto costitutivo. E' poi venuta meno l'incapacit degli enti non riconosciuti a ricevere per testamento o per donazione. Analogia: la regola secondo cui, qualora lo statuto non avesse disciplinato una particolare situazione, le regole previste per le associazioni riconosciute avrebbero potuto colmare la lacuna della associazioni non riconosciute. L'associazione europea: il progetto prevede un tipo di persona giuridica dotata di autonomia patrimoniale perfetta e soggetta a una disciplina simile a quella delle societ per quanto riguarda pubblicit, scritture contabili, organi. L'AE definita come un gruppo permanente di persone fisiche o giuridiche i cui membri conferiscono le loro cognizioni o attivit per scopi di interesse generale o per promuovere interessi settoriali e professionali; pu esercitare attivit economia, ma i proventi sono esclusivamente destinati alla realizzazione dello scopo primario, senza divisione degli utili tra gli associati. 5. I comitati. Comitato: gruppo di persone (i promotori) che organizza la raccolta di fondi necessari a opere di soccorso, beneficenza, alla costruzione di opere pubbliche, o monumenti, a esposizione, mostre, a iniziative culturali o a campagne politiche. Chi contribuisce, o si impegna a contribuire, detto sottoscrittore. Anche il comitato ha una relativa soggettivit giuridica. Autonomia patrimoniale: la distinzione tra il fondo del comitato e i patrimoni individuali dei membri meno forte che nell'associazione non riconosciuta: i semplici sottoscrittori sono soltanto obbligati (verso il comitato alle oblazioni promesse. I promotori rispondono personalmente e solidamente delle obbligazioni assunte dal comitato. Dal punto di vista processuale, invece si riafferma la distinzione tra comitato e componenti: il comitato sta in giudizio nella persona del presidente. Comitato riconosciuto: art. 41 disponendo riguardo alla responsabilit dei componenti un comitato che non abbia ottenuto la personalit giuridica suppone che anche questo tipo di istituzione possa chiedere e ottenere il riconoscimento formale. Se il comitato ottiene il riconoscimento, regolato, per analogia, dalle norme del Capo II: in particolare, prevarr lo schema della fondazione. Fondazione non riconosciuta: proprio l'analogia tra comitato e fondazione permetterebbe di riconoscere nel comitato una sorta di fondazione non riconosciuta. 6. Le organizzazioni di volontariato e gli enti di promozione sociale. Legge quadro sul volontariato, l.11 agosto 1991, n.266 prevede un sistema di registrazione, su base regionale, delle organizzazioni di volontariato, tra cui, anche quelle costituite cine associazioni non riconosciute. L'iscrizione nei registi subordinata all'esistenza di requisiti indicati all'art.3 della legge, tra cui la democraticit della struttura, l'elettivit e gratuit delle cariche elettive, una definizione statuaria dei criteri di ammissione ed esclusione degli aderenti, l'obbligo di formazione del bilancio. L'organizzazione iscritta gode di prerogative particolari: pu accadere a contributi pubblici, pu stipulare convenzioni con lo Stato, le Regioni e i Comuni, gode di agevolazioni fiscali. Per contro la destinazione dei beni dopo lo scioglimento e la liquidazione dell'ente regolata in modo simile a quello previsto per gli enti riconosciuti, escludendo la possibilit di divisione tra gli associati. Ente di promozione sociale: un'altra tipologia associativa stata introdotta nel nostro ordinamento dalla legge 7 Dicembre 2000 n.383: simile a quella delle organizzazioni di volontariato, se ne

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distacca in quanto qui si tratta di enti specificamente costituiti al fine di svolgere attivit di utilit sociale a favore di associati o di terzi senza finalit di lucro. L'attivit deve essere svolta prevalentemente degli associati, i quali non possono ricevere alcuna forma di remunerazione: in caso di particolare necessit questi enti possono assumere lavoratori dipendenti o avvalersi di prestazioni di lavoro autonomo. Le organizzazioni di promozione sociale debbono iscriversi in un apposito Registro Nazionale, istituito presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri oppure in Registri istituiti dalle Regioni; anche qui l'iscrizione necessaria al fine di fruire dei benefici disposti dalla legge e di stipulare convenzioni con enti pubblici. ONLUS: d.lgs 4 Dicembre 1997, n.460 (in attuazione della l.23 dicembre 1996,n 662), ha disposto un regime tributario organico applicabile agli enti non lucrativi, chiamati ONLUS (Organizzazioni non lucrative di Utilit Sociale). Il legislatore ha creato una categoria unitaria di enti non commerciabili, molto ampia e che comprende fenomeni tra loro assai diversi (associazioni, comitati, fondazioni, societ cooperative, altri enti di carattere privato) che hanno in comune, oltre al carattere non profit, quello di svolgere la loro attivit in determinati settori: assistenza sociale, sanitaria, beneficenza, istruzione, formazione, sport dilettantistico, valorizzazione dell'arte e dell'ambiente, ricerca scientifica.

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SEZIONE TERZA GLI INTERMEDIARI.

CAPITOLO 39 LA BANCA E I CONTRATTI DI BANCA


1. L'ordinamento bancario e le operazioni di banca in generale. Raccolta del risparmio ed esercizio del credito: il legislatore intervenuto massicciamente nel settore del credito, prendendo posizione, persino a livello costituzionale (art.47,co1), per tutelare ed anzi per incoraggiare il risparmio in tutte le sue forme, e poi con leggi ordinarie (c.d. Legge Bancaria, Testo unico in materia ancaria e creditizia, d.lgs 1 settembre 1993, n.385) per disciplinare, coordinare e controllare l'esercizio del credito. L'attivit bancaria consiste, da un lato nella raccolta del risparmio tra il pubblico, ossia nell'acquisizione di danaro dai risparmiatori (con obbligo di rimborso), principalmente sotto forma di depositi, e dall'altro nell'esercizio del credito, tramite concessione di finanziamenti, sotto ogni forma. Autorizzazione e vigilanza: le banche sono imprese (imprese commerciali secondo l'art. 2195) che esercitano l'attivit bancaria. L'attivit bancaria soggetta ad autorizzazione, rilasciata dalla Banca d'Italia (l'organo che sta al vertice dell'intero sistema bancario nazionale) e quest'ultima iscrive in un apposito albo le banche autorizzate. L'autorizzazione pu essere concessa in presenza di determinate condizioni, quali, ad esempio, l'adozione della forma della societ per azioni oppure anche della societ cooperativa a responsabilit limitata (banche popolari o banche di credito cooperativo), un'entit minima del capitale. Gli anni novanta sono stati caratterizzati da un grande movimento di privatizzazione, che ha investito tutti i pi importanti settori dell'economia, ed anche quello del credito, con un significato ritorno al privato. In considerazione dell'interesse pubblico coinvolto nell'attivit bancaria, la banca assoggettata ad un regime di vigilanza, tramite la Banca d'Italia, che sostanzialmente un ente pubblico e tramite il Comitato Interministeriale per il credito ed il risparmio (CICR) ed il Ministro del Tesoro (autorit creditizie). Le banche hanno l'obbligo di inviare alla Banca d'Italia i dati ed i documenti richiesti; inoltre, la banca d'Italia emana regolamenti nei casi previsti dalla legge e pu disporre ispezioni presso le singole banche. Quando l'ispezione che evidenzi l'esistenza di gravi irregolarit o di gravi perdite patrimoniali, il ministro del tesoro, su proposta della banca d'Italia, pu sottoporre le bande ad amministrazione straordinaria o addirittura, nei casi pi gravi, a liquidazione coatta amministrativa. Le operazioni bancarie: si distinguono in 1. operazioni passive, con cui le banche assumono debiti verso la clientela raccogliendo i depositi effettuati da quest'ultima; 2. operazioni attive, con cui le banche diventano creditrici dei clienti cui concedono i prestiti; 3. operazioni accessorie, che consistono nei servizi delle banche forniscono alla propria clientela utilizzando la propria organizzazione. In relazione ai contratti riguardanti le operazioni bancarie il sistema bancario, tramite l'ABI (associazione bancaria italiana), predispone in genere norme uniformi bancarie che costituiscono condizioni generali di contratto di cui le singole banche si avvalgono dei moduli o formulari che fanno sottoscrivere alla clientela. Le banche restano libere di predisporre proprie condizioni generali di contratto e non sono obbligate a utilizzare, nei rapporti con i clienti, le norme bancarie uniformi predisposte dall'ABI. La trasparenza bancaria: legge 17 febbraio 1992, n.154, sono state dettate norme per la trasparenza dell'operazione e dei servizi bancari e finanziari che impongono alle banche (e agli intermediari finanziari in genere) da un lato di pubblicizzare in ciascun locale aperto al pubblico le condizioni offerte alla propria clientela; nonch, da altro lato, di stipulare i relativi contratti in forma

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scritta, a pena di nullit, e di consegnarne copia al cliente in modo che le singole clausole siano pienamente conoscibili dai clienti (117 T.U.). Sempre a norma dell'articolo 117 T.U., la possibilit di variare nel senso sfavorevole al cliente tasso di interesse e ogni altro prezzo e condizione dev'essere espressamente indicata nel contratto con clausola specificamente approvata dal cliente. Art. 118 T.U.: ogni modifica unilaterale delle condizioni contrattuali decorre solo dopo un periodo di preavviso e attribuendo al cliente il diritto di recedere. Occorre ancora ricordare che, sempre a tutela del cliente consumatore, ai contratti bancari si applica la recente disciplina dei contratti tra professionista e consumatore di cui agli articoli 1469-bis e ss. del codice civile, soprattutto con riguardo alle clausole vessatorie. 2. I singoli contratti bancari: il deposito di denaro e di titoli in amministrazione. Deposito di denaro: lo strumento tramite il quale da un lato la banca realizza la raccolta del risparmio e d'altro lato il cliente mentre al sicuro il suo denaro, con la possibilit, di regola, di riottenerne con prontezza la disponibilit e di incassare anche degli interessi. Nei depositi di una somma di denaro presso la banca, questa ne acquista la propriet ed obbligata a restituirla nella stessa specie monetaria (tantundem), alla scadenza del termine convenuto ovvero a richiesta del depositante (1834): si tratta di una figura di deposito irregolare. E' molto frequente il deposito regolato in conto corrente che consente al cliente di disporre in qualsiasi momento del denaro tramite prelievi e versamenti. Il libretto di deposito. Se la banca rilascia un libretto di deposito a risparmio, i versamenti e i prelevamenti si devono annotare sul libretto e le annotazioni fanno piena prova delle operazioni nei rapporti tra banche e depositante (1835). Il libretto di deposito pu esser: 1) al portatore, nel quale chiunque possiede il libretto medesimo pu esigere la somma depositata; in questo caso la banca che senza dolo o colpa grave adempie la prestazione nei confronti del possessore liberata, anche se questi non il depositante (1863) 2) nominativo, se intestato ad nome di una determinata persona, e solo quest'ultima pu riscuotere l'importo che risulta dal libretto. Deposito di titoli: la banca pu anche assumere, verso compenso, il deposito di titoli in amministrazione: in questo caso deve custodire i titoli (azioni, obbligazioni, titoli del debito pubblico, ossia BOT e CCT), esigerne gli interessi o dividendi, curare le riscossioni per conto del depositante e in generale provvedere alla tutela dei diritti inerenti ai titoli: le somme riscosse devono essere accreditate al depositante (1838). 3. Il servizio delle cassette di sicurezza. Cassetta di sicurezza: la banca mette a disposizione del cliente una cassetta metallica, a sua volta collocata in appositi locali blindati, in cui possibile riporre denaro, gioielli, documenti, ecc. la cassetta pu venire aperta solo con il concorso sia della banca ossia del clienti, ma il contenuto della cassetta rimane comunque segreto di fronte alla banca. La banca risponde verso l'utente per l'idoneit e la custodia dei locali e per l'integrit della cassetta. 4. L'apertura di credito. L'apertura di credito uno dei modi tramite il quale la banca esercita il credito, erogando prestiti alle imprese o alle famiglie. Con tale contratto ( indicato nell'uso come fido) la banca si obbliga a tenere a disposizione dell'altra parte una somma di denaro per un dato periodo di tempo o a tempo indeterminato (1842). Di solito l'apertura di credito in conto corrente, con la conseguenza che il cliente pu utilizzare pi volte il credito, e pu con successivi versamenti ripristinare la sua disponibilit (1843). Per l'apertura di credito pu essere data una garanzia reale o personale. personale Se l'apertura di credito:

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a tempo determinato, determinato la banca non pu recedere se non per giusta causa; se invece essa a tempo indeterminato, indeterminato ciascuna delle parti pu recedere con preavviso di 15 giorni (1845). 5. L'anticipazione bancaria. L'anticipazione bancaria: una banca pu rendersi disponibili a prestare ad un imprenditore o ad un cliente una somma di denaro solo a condizione di ricevere in garanzia un pegno su titoli o merci. Caratteristica di questo contratto il fatto che la somma prestata dalla banca rappresenta una certa percentuale del valore dei beni dati in garanzia, e tale proporzione fra somma prestata e il valore dei beni dati in garanzia deve rimanere costante per tutta la durata del rapporto. 1849: Il clienti anche prima della scadenza del contratto, pu restituire alla banca una parte della somma utilizzata e in tal caso pu ritirare in misura proporzionale una parte dei titoli o delle merci. 1850: Se il valore della garanzia diminuisce di almeno un decimo rispetto a quello stimato al momento del contratto, la banca pu chiedere un supplemento di garanzia e se questo non viene dato la banca pu procedere a vendita di titoli o delle merci. 1846: la banca non pu disporre delle cose ricevute in pegno. 6. Lo sconto bancario. Il soggetto titolare di un credito non ancora scaduto (ad es: chi ha fornito materie prime all'imprenditore e ha diritto al pagamento del corrispettivo alla scadenza in certo termine) ha l'aspettativa di ottenere, allo scadere del termine prefissato, una somma di un determinato importo, ma chiaro che, fino a quel momento, il fatto in mano non ha niente. Lo sconto il contratto col quale il cliente cede alla banca un credito verso terzi non ancora scaduto e la banca anticipa al cliente l'importo del credito, previa deduzione dell'interesse (1858). L'interesse che la banca deduce dall'importo del credito (lo sconto) viene calcolato in relazione al periodo fra l'anticipazione dell'importo e la scadenza del credito. La cessione del credito fatta salvo buon fine (1858), nel senso che la banca si riserva che la possibilit di agire verso il cliente cedente, se il debitore ceduto dovesse risultare insolvente. Se il credito incorporato in una cambiale (sconto cambiario), lo sconto si effettua mediante girata del titolo alla banca (1859). 7. Il conto corrente di corrispondenza. 1852: Qualora il deposito, l'apertura di credito o altre operazioni bancarie siano regolate in conto corrente, il cliente di regola pu disporre in qualsiasi momento delle somme risultanti a suo credito. 1854: nel caso in cui il conto sia intestato pi persone, con facolt per le medesime di compiere operazioni anche separatamente, gli intestatari sono considerati creditori o debitori in solido dei saldi del conto. 1855: se l'operazione regolata in conto corrente a tempo indeterminato, ciascuna parte pu recedere dal contratto dando il preavviso previsto dagli usi o, in mancanza, entro 15 giorni. Conto corrente di corrispondenza: contratto atipico, molto diffuso nella prassi quotidiana, con il quale i clienti incarica la banca di compiere per suo conto una serie di operazioni bancarie (c.d. Servizio di cassa), quali pagamenti (di tasse, di canoni di locazione, delle spese condominiali, delle bollette del telefono, ecc.) o riscossioni di crediti (cambiali, assegni).

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CAPITOLO 41 LE ASSICURAZIONI.
1. Le imprese di assicurazione. Il ruolo delle assicurazioni: importanti protagonisti del mercato sono gli istituti assicurativi (o assicurazioni). Queste imprese svolgono, nella vita economica attuale, un ruolo sempre pi complesso. 1. la loro funzione di base, quella di copertura di rischi, rischi che richiede la raccolta sul mercato, di grandi quantit di danaro attraverso il cumulo dei premi di assicurazione: a) una parte di questa raccolta monetaria copre i costi e profitti dell'impresa stessa; b) una parte va adeguatamente investita per garantire la solidit dell'impresa; c) ma una parte ritorna al mercato, erogata a taluni soggetti in presenza di determinati eventi dannosi specificati in un contratto stipulato tra l'istituto e assicurato, il contratto di assicurazione. 2. Svolge quindi una funzione di redistribuzione di risorse. risorse 3. E' anche un intermediario finanziario in senso tecnico: sia perch, concerti prodotti assicurativi, come le assicurazioni del ramo vita promuove forme di risparmio e quindi raccoglie risorse diffuse nel mercato per convogliare gli investimenti; sia perch, con provvedimenti legislativi, le imprese di assicurazione sono stati abilitati a fungere da veri e propri promotori finanziari, che offrono sul mercato forme diverse di investimento e realizzano in tal modo, a fianco delle banche, una attivit di raccolta del risparmio. I requisiti dell'assicuratore: 1. necessariamente un imprenditore: egli non pu non disporre di una organizzazione economica adeguata e di un patrimonio che garantisca la possibilit di far fronte ai suoi impegni. 2. l'impresa di assicurazioni pu essere esercitata soltanto da enti pubblici, da societ per azioni o da societ cooperative. Il controllo: le imprese di assicurazione sono soggette a controllo da parte del ministero dell'industria, che, in certi rami, interviene anche con la determinazione di tariffe o con l'approvazione delle condizioni generali di contratto. Legge 12.8.1982, n.576 crea l'istituto per la vigilanza sulle assicurazioni private (ISVAP) il quale svolge funzioni analoghe a quelle riviste per la CONSOB nei confronti delle societ quotate in borsa. Queste imprese sono soggette a un fallimento, la liquidazione coatta amministrativa, e che anche l'attivit di mediazione per la conclusione di contratti di assicurazione sottoposta ad uno statuto speciale: infatti regolata dalla legge (l.n. 792/1984) chi ha istituito l'albo dei mediatori di assicurazione (c.d. Brokers). 2. Il contratto di assicurazione. Attivit assicurativa: l'attivit degli istituti assicurativi consiste essenzialmente nell'accollarsi, verso il corrispettivo di una somma di denaro, i rischi corrono gli assicurati di subire un danno. Cause ed oggetto dell'assicurazione: art.1882 definisce l'assicurazione come il contratto con il quale una parte ( l'assicuratore) verso il pagamento di una somma di denaro (il premio) si obbliga a tenere indenne l'assicurato del danno ad esso prodotto da un sinistro, ovvero a pagare un capitale o una rendita al verificarsi di un evento attinente alla vita umana. I due grandi rami dell'assicurazione: quella contro i danni e quella sulla vita. Aspetto comune a entrambi i tipi: l'assicurazione si sostiene sulla base di un calcolo statistico che consente all'assicuratore, assumendo i rischi omogenei inerenti a un gran numero di rapporti, di prevedere i costi della sua attivit. L'impresa di assicurazioni, sulla base di migliaia di contratti relativi a rischi omogenei in grado di calcolare: a) quale probabilit essa abbia di dover pagare, ogni anno, a causa dell'incendio di stabilimenti di alcuni tra i suoi clienti e quindi b) quali somme periodiche essa deve raccogliere da tutti i contraenti per far fronte a quegli esborsi non che alle spese dell'organizzazione e al profitto. 189

Il contratto di assicurazione si definisce tradizionalmente come contratto aleatorio. aleatorio L'alea si pu vedere affatto che singolo contratto si fonda su un rischio ( cio sull'incertezza circa il verificarsi di un l'evento, come esempio, l'incendio, il frutto,ecc.) dal punto di vista dell'assicuratore l'alea assorbita dalla legge dei grandi numeri, in modo tale, per lui, che il rapporto economico tra rischio assunto e premio riscosso certo ( comunicativo); dal punto di vista dell'assicurato, si potrebbe dire che, pagando il premio, sostituisce un onere certo, a un incerto ma assai pi gravoso. Conclusione del contratto: il contratto di assicurazione un contratto consensuale di cui prevista la forma scritta a fini di prova (1888). La forma pi frequente quella del modulo o formulario (art.1342), configurato come proposta del cliente che chiede di essere assicurato. Il documento rilasciato dall'assicuratore, e che prova l'esistenza del rapporto, si chiama polizza. Il rischio: A) l'esistenza del rischio un elemento essenziale della causa del contratto di assicurazione e dell'equilibrio tra le prestazioni. Se il rischio non esiste al momento della conclusione del contratto, questo nullo per difetto di causa (1895). Esempio: del tutto nullo il contratto con cui un Tizio assicura la sua auto contro il furto, se il furto gi avvenuto al momento dell'accordo. B) il rischio poi pu venir meno durante lo svolgimento del contratto: Esempio, la casa assicurata contro l'incendio distrutta da un terremoto. In tal caso, il contratto si scoglie, ma l'assicuratore ha diritto al pagamento dei premi finch la cessazione del rischio non gli sia comunicata o non venga comunque a sua conoscenza. Sono dovuti per l'intero i premi relativi al periodo in corso, perch il calcolo economico dell'assicuratore ne ha tenuto gi conto (1896). C) Se invece il rischio si attenua l'assicurazione, dopo il periodo in corso, pu esigere solo il minor premio, ma, se valuta poco conveniente il contratto cos modificato, pu recedere (1897). D) L'aggravamento del rischio determina un potere di scelta per l'assicuratore: o aumentare il premio, o recedere dal contratto (art.1898). Il principio indennitario: in conformit con la sua funzione, che di tenere indenne l'assicurato da una perdita, l'assicurazione non pu risolversi in un guadagno: Se, ad esempio, un'automobile assicurata contro il furto per un valore di 5.000 euro vale in realt solo 2000euro (c.d soprassicurazione), in caso di furto l'assicuratore tenuto a pagare solo il valore reale, nonostante che i premi siano stati pagati in base al valore superiore. La riassicurazione: per grandi impegni assicurativi l'impresa di assicurazione pu trasferire in tutto o in parte il rischio su un altro assicuratore stipulato una riassicurazione. Il contratto obbliga il secondo assicuratore (c.d. Riassicuratore) a tenere indenne l'impresa riassicurata di quanto dovr pagare in adempimento del contratto di assicurazione. La riassicurazione ha effetto di regola tra le parti e non fa nascere diritti verso il riassicuratore a favore dei singoli assicurati (art. 1929). 3. L'assicurazione contro i danni. Oggetto e limiti della copertura: l'assicurazione contro i danni quella che copre il rischio per sinistri che determinano la perdita di un cespite patrimoniale attualmente esistente, con nel caso di cui all'art.1905, di un profitto sperato (es. assicurazione contro la grandine). Vale la regola del principio indennitario, per cui si esclude che l'indennizzo possa superare il danno sofferto. Art. 1914: Si dispone che l'assicurato deve fare il possibile per evitare o diminuire il danno. Se l'assicurazione copre soltanto una parte del valore del bene, l'assicurato non consegue l'intero ammontare del danno sofferto; si applica infatti la c.d. regola proporzionale (1907) per cui l'assicurato riceve una somma che sta al totale del danno con il valore assicurato sta al valre del bene (sottoassicurazione). Surrogazione dell'assicurazione: art 1916 dispone a favore dell'assicuratore, che paga per un sinistro verificatosi per il fatto di un terzo, la surrogazione nei diritti che l'assicurato pu far valere nei confronti del terzo responsabile: si evita cos,

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a) da un lato, che l'assicurato sia due volte indennizzato (principio indennitario), b) dall'altro che l'adempimento dell'assicuratore si risolva a vantaggio del terzo responsabile. Alienazione della cosa: l'assicurazione segue la cosa assicurata: in caso dell'azione, il contratto non si scioglie di diritto, ma solo per l'eventuale recesso dell'acquirente o dell'assicuratore (art.1918). 4. L'assicurazione contro la responsabilit civile. Assicurazione per la responsabilit civile: una sottospecie della assicurazione contro i danni: l'assicuratore si impegna a tenere indenne l'assicurato dalle conseguenze patrimoniali di un atto illecito. L'assicurazione non si estende ai danni derivanti da un atto doloso dell'assicurato (art.1917). L'assicuratore obbligato verso l'assicurato al rimborso di quanto questi debba pagare al danneggiato; pu pagare direttamente al danneggiato, e deve farlo se l'assicurato stesso lo richieda; non invece obbligato direttamente verso il danneggiato. Forma pi diffusa quella contro la responsabilit civile automobilistica (R.C.A) disciplinata dalla l.24 Dicembre 1969, n.990. Si tratta di un'assicurazione obbligatoria, nel senso che tutti veicoli a motore muniti di targa circolanti su strada, devono essere coperti da un assicurazione stipulata con un'impresa autorizzata all'esercizio di questa specie di assicurazione. In caso di sinistro, il terzo danneggiato ha azione diretta contro l'assicuratore. Per poter agire giudizialmente il danneggiato ha per l'onere di chiedere all'assicuratore il risarcimento con raccomandata A.R., concedendogli un termine di 60 giorni. L'articolo 19 della stessa legge ha previsto l'istituzione di un fondo di garanzia per le vittime della strada, fondo che dovrebbe intervenire a favore di coloro che sono stati danneggiati da un veicolo non identificato o non assicurato. 5. L'assicurazione sulla vita. Funzioni e tipi di assicurazione: il ramo di assicurazione sulla vita si caratterizza per una funzione previdenziale. In generale il contratto di assicurazione sulla vita prevede l'obbligo dell'assicuratore di pagare o una rendita al verificarsi di un certo evento connesso con la vita umana (art.1882). Si distingue per tra: A) assicurazione per il caso di morte: morte il pagamento del capitale o della rendita collegato al verificarsi della morte dell'assicurato o di un terzo (il consenso del terzo deve essere provato per iscritto). 1927: il suicidio dell'assicurato, non fa sorgere il diritto alla prestazione se avvenuto entro i due anni dalla stipulazione. B) assicurazione per il caso di vita: vita pu prevedere il pagamento di un capitale oppure di una rendita per l'ipotesi in cui l'assicurato un terzo sia ancora in vita dopo un certo numero di anni. C) assicurazione mista: mista: l'assicurazione in cui si promette il pagamento della prestazione all'assicurato che sopravviva a una certa data oppure a un beneficiario se l'assicurato cessa di vivere prima di quel termine. Il beneficiario: figura che ci nota, in termini generali, dalla disciplina del contratto in favore di terzi (art.1411 e ss.). La designazione pu avvenire nel contratto o con successiva dichiarazione scritta comunicata all'assicuratore, o anche per testamento (art.1920). La designazione sempre revocabile dallo stipulante, salvo che egli stesso per iscritto la dichiari irrevocabile (1921): in tal caso la revoca impedita dall'accettazione del beneficiario. L'accettazione del beneficiario impedisce invece sempre la revoca da parte degli eredi (art.1921). Il terzo beneficiario acquista un diritto proprio ai vantaggi dell'assicurazione: per questo motivo che i creditori dell'assicurato non possono rivalersi sulla somma dovuta dall'assicuratore (art.1920). Inadempimento dell'assicurato: se non viene pagato il premio relativo al primo anno, l'assicuratore pu agire per l'esecuzione, in quanto il premio del primo anno si ritiene devoluto a compensare le spese. per gli anni successivi invece, il mancato pagamento determina la risoluzione di diritto, i premi pagati restano all'assicuratore.

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6. L'assicurazione marittima ed aerea L'assicurazione marittima pu riguardare la nave, le merci, i profitti sperati sulle merci, e il nolo da guadagnare. Il contratto copre i rischi della navigazione cio la perdita o il danneggiamento dei beni assicurati per effetto di tutti possibili accidenti della navigazione ( tempesta, naufragio, urto, incendio, pirateria). Nell'assicurazione aerea, obbligatoria anche l'assicurazione, da parte dell'esercente, di ciascun passeggero contro gli infortuni di volo, ma per un massimale non superiore a circa 3000 euro. L'assicurazione aerea di cose a oggetto analogo quella marittima. Un aspetto particolare della assicurazione della nave la dichiarazione del valore, contenuta nella polizza; questa dichiarazione, se non espressamente disposto altrimenti nel contratto, equivale a stima convenzionale (polizza stimata): essa quindi definisce, nell'interesse di entrambe le parti, il valore del bene assicurato. Altro istituto particolare l'abbandono della nave o dell'aeromobile, delle merci, o degli altri beni assicurati (nolo): l'assicurato, anzi che richiedere il risarcimento del danno ( parziale) subito, pu, in certi casi, abbandonare all'assicuratore il bene assicurato ed esigere l'indennit per la perdita totale.

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SEZIONE QUARTA IL LAVORATORE

CAPITOLO 42 FORME E DISCIPLINA DEL LAVORO.


I.IL LAVORO SUBORDINATO
1. Interessi privati e collettivi nel lavoro subordinato. Dal punto di vista privatistico, l'attenzione tende a concentrarsi sulle due parti del rapporto, il datore di lavoro e il prestatore di lavoro. Si tratta di soggetti che, pur essendo indispensabili l'uno all'altro, sono portatori di interessi, in qualche misura, antagonisti. Interessi di categoria o di classe: l'interesse collettivo, di gruppo, e, pi ampiamente, di classe, cio della categoria o della corporazione alla quale il lavoratore (o il datore) appartiene. Ne espressione l'affermarsi dell'organizzazione sindacale, e del fenomeno della contrattazione collettiva. Il conflitto di interessi si svolge tra le organizzazioni dei lavoratori e quelle degli imprenditori. Interesse della collettivit: la tutela del lavoratore non vista solo come protezione del singolo o della categoria, ma come obiettivo che interessa la generalit, in quanto coincide con valori protetti costituzionalmente, e che anzi sono assunti come obiettivi della Repubblica: il diritto al lavoro (art.35Cost.); all'equa retribuzione (art.36Cost.), alla prevenzione sociale (art.38Cost, al rispetto della dignit umana nell'economia (art.41). L'interesse individuale pu entrare in conflitto con altri interessi della collettivit e pertanto, anche qui, compito del diritto trovare un contemperamento tra valori contrapposti. Anche l'interesse degli imprenditori si proietta in un orizzonte che riguarda l'intera collettivit. L Costituzione tutela la libert dell'iniziativa economica e soprattutto la legislazione CEE assicura una forte tutela di un sistema di economia sociale di mercato. 2. Il contratto collettivo. Il contratto collettivo di diritto privato: il contratto collettivo concluso tra associazioni dei datori di lavoro e dei lavoratori, perci, non ha gli effetti previsti dell'art.39 Cost. E' un contratto di diritto privato che non ha un'efficacia diversa da quella di un qualsiasi contratto. Esso ha, cio, secondo quanto detta l'art.1372, forza di legge tra le parti. Le parti sono, in tal caso, le associazioni stipulanti; il contratto tra loro concluso vincola, secondo i principi di diritto comune, soltanto i loro iscritti: non ha cio, efficacia per tutti gli appartenenti alla categoria (non ha efficacia erga omnes). La giurisprudenza ha tuttavia aperto un varco per favorire la generale efficacia dei contratti collettivi, richiamando l'art. 36 Cost., che afferma il diritto del lavoratore ad una retribuzione sufficiente ad assicurare a s e alla propria famiglia un'esistenza libera e dignitosa. Tale diritto, si detto, ha immediata applicazione nei rapporti privati, e perci nulla ogni clausola contenuta in un contratto individuale di lavoro che stabilisca una retribuzione inferiore a quel livello. La clausola nulla va poi sostituita con una determinata giudiziale della retribuzione dovuta, che assumer a base quanto stabilito dalla contrattazione collettiva. 3. Il contratto individuale di lavoro. Il codice civile regola il rapporto di lavoro all'interno del capo che disciplina l'impresa in generale. Il contratto di lavoro preso in considerazione come modo di costituzione del rapporto di lavoro, cio per stabilire alcune regole circa l'assunzione del lavoratore (art. 2096 e 2098). La subordinazione: rimane caratteristica del rapporto. Significa che il lavoratore si obbliga a prestare la sua attivit entro l'organizzazione predisposta dall'imprenditore, e quindi secondo i criteri e in conformit delle concrete indicazioni stabilite dall'imprenditore (2104). L'altra faccia della subordinazione , perci, che il rischio dell'attivit a carico dell'imprenditore. Ci implica: a) che il lavoratore subordinato obbligato a prestare una determinata attivit nei modi convenuti e con la diligenza richiesta dalla natura della prestazione dovuta (art.2104), non a

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produrre un risultato, come invece generalmente avviene nel contratto d'opera, o di lavoro autonomo. b) che l'imprenditore sopporta verso i terzi il rischio dei danni provocati dall'attivit dei suoi dipendenti, sia per inadempimento o inesatto adempimento di obbligazioni, sia per fatti illeciti, sia per il danno da prodotti difettosi. La fedelt: connesso alla subordinazione l'obbligo di fedelt del prestatore di lavoro verso il suo datore di lavoro. 2105: Il lavoratore non pu fare concorrenza all'imprenditore, n in proprio, n per conto di terzi, e non pu divulgare notizie che siano attinenti all'organizzazione e ai metodi di produzione dell'impresa; 2125;: il patto di non concorrenza per il periodo successivo alla fine del rapporto valido solo se prevede un corrispettivo e se contenuto entro un limite di tempo non superiore a 5 anni (se si tratta di dirigenti) o a 3 anni (negli altri casi); esso richiede inoltre la forma scritta a pena di nullit. Mansioni: la prestazione del lavoro si precisa, all'atto dell'assunzione, con la determinazione delle sue mansioni, che delimitano il tipo di attivit che gli si pu essere affidata. Nell'espletamento delle proprie mansioni il lavoratore subordinato deve osservare le disposizioni impartite dall'imprenditore e deve utilizzare la diligenza richiesta della natura della prestazione dovuta (2104). 2095: dalle mansioni dipende la qualifica del prestatore di lavoro. Il codice prevedeva tre qualifiche: dirigente, impiegato, operaio. La retribuzione, art. 2099 e ss. distinzione tra retribuzione a tempo o a cottimo (cio proporzionata al tempo di lavoro oppure al risultato quantitativo raggiunto). Art. 2099, 2comma: in mancanza di accordo, la retribuzione determinata dal giudice. Il T.F.R.: alla retribuzione periodica si aggiungeva, alla cessazione del rapporto di lavoro, una indennit di anzianit (art. 2120), ora sostituita dal trattamento di fine rapporto, con funzione sia retributiva che previdenziale, per ogni causa di cessazione del rapporto. 4. La tutela del lavoro subordinato. Legge 20 Maggio 1070, n.300, Statuto dei lavoratori: tre sono i profitti di maggior rilievo: viene tutelata la libert e la dignit del lavoratore; si garantisce il diritto di costituire associazioni sindacali e l'attivit sindacale; infine, si sanziona l'eventuale condotta antisindacale dell'imprenditore. La superprotezione del lavoratore: il bisogno di lavorare potrebbe indurre taluni lavoratori a rinunciare preventivamente a diritti loro riconosciuti, vanificando la disciplina di tutela prevista dal legislatore. La legge stabilisce perci, giustamente, una superprotezione dell'interesse del prestatore di lavoro attraverso l'inderogabilit delle norme che ne definiscono i diritti: ogni patto in contrario, ed ogni rinunzia sono invalidi (2113). Si tratta di una forma di nullit relativa; il prestatore pu proporre una impugnativa del patto invalido entro il termine di decadenza di sei mesi della cessazione del rapporto di lavoro o, per atti successivi, entro sei mesi dalla data della rinunzia o della transazione. La legge stabilisce che la nullit o l'annullamento non producono effetto per il periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione, salvo che si tratti di nullit dovuta a illiceit dell'oggetto o della causa (art.2126). Il contratto, bench invalido, regole i rapporti dalle parti: viene disapplicato solo in un senso, e cio quando il contratto sia la tale da violare le norme poste a tutela del prestatore di lavoro ( e sia per questo motivo nullo); il lavoratore ha comunque diritto alla retribuzione. Prescrizione del diritto alla retribuzione: il lavoratore dipendente potrebbe, non far valere i propri diritti inerenti alla retribuzione nel timore di un licenziamento punitivo; il mancato esercizio del diritto alla retribuzione potrebbe determinarne l'estinzione per prescrizione. Nei rapporti in cui non c' garanzia di stabilit del posto di lavoro, la prescrizione non decorre fino a quando il rapporto di lavoro non cessato; un caso di sospensione che si aggiunge a quelli previsti nell'articolo 2941. 5. Le cause di estinzione del rapporto.

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Durata del contratto: il contratto di lavoro pu essere a tempo determinato o a tempo indeterminato. Il contratto a tempo determinato: ammesso, sempre con il requisito della forma scritta, solo se giustificato da ragioni tecniche, organizzative, produttive o sostitutive. Per i dirigenti la stipulazione di un termine, purch non inferiore a cinque anni, ammessa anche fuori dai casi ora indicati. Il rapporto cessa, in queste ipotesi, con la scadenza del termine: ma possibile, per entrambe le parti, un recesso prima del termine, se si verifica una giusta causa (2119). Il contratto a tempo indeterminato: non garantiva la stabilit del posto di lavoro: era infatti possibile il recesso in ogni momento, purch con preavviso (2118). Si parlava a proposito del recesso, e quindi anche del licenziamento, di diritto potestativo. L'esercizio del diritto insindacabile: non era necessaria, cio, alcuna giustificazione. Licenziamento: i contratti collettivi, e poi la legge sui licenziamenti individuali e infine, lo statuto dei lavoratori in, hanno profondamente modificato la situazione normativa, introducendo il principio per cui il licenziamento pu avvenire soltanto: con preavviso, con giustificato motivo. Senza preavviso (in tronco) per giusta causa ai sensi dell'articolo 2119. Il giustificato motivo che consente il licenziamento pu consistere 1. in un notevole inadempimento degli obblighi contrattuali da parte del prestatore di lavoro (giustificato motivo soggettivo) 2. o in ragioni inerenti all'attivit produttiva o all'organizzazione del lavoro. La giusta causa che legittima il licenziamento in tronco, consiste in un fatto tale da non consentire la prosecuzione, anche provvisoria, del rapporto. La reintegrazione: al lavoratore stato attribuito il discusso diritto alla reintegrazione nel posto di lavoro in caso di licenziamento ingiustificato o, in mancanza, ad ottenere il risarcimento del danno. Restano esclusi dalla disciplina protettiva i lavori domestici, i lavoratori in prova e i dirigenti. Il licenziamento va comunicato per iscritto al prestatore di lavoro, con l'indicazione dei motivi che lo giustificano: se questi requisiti mancano, il licenziamento inefficace. 6. La riforma del mercato del lavoro. Delega al Governo in materia di occupazione e mercato del lavoro, legge 14 Febbraio 2003, n.30: si impostata una significativa riforma delle modalit di collocamento e delle tipologie dei rapporti di lavoro, all'insegna della flessibilit. A) Collocamento: prevede che diversi soggetti (enti bilaterali costituiti da associazioni di datori di lavoro e sindacati, consulenti del lavoro, universit, ecc..) possono inserirsi in tutte le fasi del processo di collocamento, della ricerca delle candidature all'assunzione, collaborando con il Ministero del Lavoro. B) Interposizione e somministrazione di personale e manodopera. Si prevede che un'impresa privata possa accordarsi con altra impresa per la somministrazione di personale, sia a tempo determinato che indeterminato (c.d. staff leasing). Il lavoratore che esegue la prestazione nell'azienda del committente rimane inquadrato nella azienda fornitrice, che ne somministra l'attivit al committente. Abrogata la l.n. 1369/1960 , l'interposizione viene disciplinata nel senso di configurare dei casi di interposizione illecita sulla base del credito della mancanza di una ragione tecnica, organizzativa o produttiva della lesione di diritti inderogabili del prestatore di lavoro. Ad evitare che la somministrazione sia utilizzata per eludere le conseguenze di una reale dipendenza del lavoratore dal committente, facendolo figurare come dipendente del somministrante, si prevede una certificazione ad parte gli enti bilaterali intersindacali o di strutture pubbliche o universit, la quale attesti la sussistenza, in capo al somministrazione di personale, dei requisiti di organizzazione di mezzi e di assunzione di rischi di impresa. C) Lavoro a tempo parziale. Il rapporto di lavoro in part-time viene liberalizzato nel senso di prevedere il datore di lavoro possa richiedere al lavoratore part-time lavoro supplementare sia nel senso di introdurre elasticit nella gestione e distribuzione temporale part-time.

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D) Tipologie di rapporto. La riforma introduce molteplici figure di lavoro precario si tratta del: Lavoro a chiamata (job on call): il contratto di chiamata o di lavoro intermittente, che potrebbe configurarsi come un contratto preliminare unilaterale: il lavoratore si obbliga ad una disponibilit di lavoro per un arco di tempo predefinito, ma il rapporto di lavoro si costituisce solo per effetto e nei limiti della chiamata da parte del datore di lavoro. Lavoro ripartito (job sharing): un contratto tramite cui due (o pi) lavoratori si obbligano in solido a fornire una prestazione, ripartendo tra di loro i tempi e le modalit di attuazione, e impegnandosi verso il datore di lavoro con un obbligazione di risultato. Lavoro occasionale e accessorio: pensato soprattutto in relazione a soggetti a rischio di esclusione sociale o ai margini del mercato del lavoro e per esigenze che possono avere carattere di discontinuit e riferirsi a soggetti non in grado di assumere obblighi di un contratto a tempo indeterminato. Si prevede una forma di retribuzione attraverso coupons o tickets omnicomprensivi che il beneficiario potrebbe acquistare secondo necessit. Prestazioni di collaborazione coordinata e continuativa (cosiddette co.co.co): al fine di combattere l'elusione della disciplina del rapporto di lavoro a tempo indeterminato, si prevede che esse possano essere stipulate solo in relazione ad un progetto per il quale il collaboratore impegna le proprie energie lavorative: dalla durata del progetto risulta indirettamente la durata della prestazione di lavoro, che non pu quindi assumere i connotati di prestazione a tempo indeterminato. Collaborazione occasionale: per progetti che non possono superare, presso lo stesso committente la durata di 30 giorni nell'anno solare e per un corrispettivo non superiore ad 5000 euro. E) Certificazione dei rapporti di lavoro. Certificazione della tipologia e dei requisiti propri al rapporto di lavoro che viene affidato a enti bilaterali (intersindacali), a strutture pubbliche competenti ed anche alle universit. Ha il fine di limitare la litigiosit, volontaria, ma da prevedere che i datori di lavoro abbiano il maggiore interesse a legare l'assunzione alla certificazione. La certificazione non preclude azioni in giudizio da parte del lavoratore che ritenga insussistenti i requisiti propri alla tipologia dichiarata per il contratto. 7. Lo sciopero. Ai lavoratori dipendenti riconosciuto dalla Costituzione il diritto di sciopero (art.40) che si sostanzia nel diritto di astenersi collettivamente dal lavoro. Diritto di sciopero: ha un duplica significato: 1. da un lato ne esclude la punibilit, e determina l'illegittimit costituzionale delle norme che consideravano lo sciopero come reato, 2. dall'altro, va oltre la stessa affermazione della liceit dello sciopero, che esporrebbe comunque i lavoratori scioperanti alle conseguenze dell'inadempimento nell'ambito del contratto di lavoro: dire che lo sciopero un diritto implica che l'astensione del lavoro qualificabile come sciopero, sebbene comporti la perdita del diritto alla retribuzione per il periodo dell'astensione dal lavoro, non inadempimento del contratto. La serrata: da questo punto di vista, lo sciopero ha ormai una considerazione diversa dalla serrata, cio da quella condotta dal datore di lavoro che si autotutela chiudendo i locali dell'impresa, cos da impedire lo svolgimento dell'attivit di lavoro. Anche per la serrata venuta meno la qualifica di reato (sent. n. 20/1960 della Corte cost.), ma rimane atto illecito sotto due aspetti: a) nel contratto di lavoro la serrata costituisce comunque inadempimento e perci il lavoratore ha diritto alla retribuzione ed eventualmente ai danni; b) la serrata pu assumere i caratteri della condotta antisindacale. Caratteri dello sciopero: presupposto essenziale dello sciopero, il suo carattere collettivo, collettivo che si concreta nell'iniziativa assunta da parte di un gruppo di lavoratori che proclama lo sciopero. Quando tale iniziativa esiste, il singolo pu legittimamente aderirvi, astenendosi dal lavoro.

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Non sono uno sciopero, o non godono della tutela ad esso propria, alcune forme di pressione messe in opera da categorie di imprenditori o professionisti. Esempio: le serrate dei commercianti, dei farmacisti, e il c.d. sciopero degli avvocati.

II. IL LAVORO AUTONOMO.


8 . Il lavoro in autonomia. Il lavoratore autonomo: si obbliga a compiere un'opera o un servizio, verso un corrispettivo, offrendo ad un altro soggetto le sue personali competenze, le sue personali capacit tecniche e professionali, cercando di venire incontro alle richieste del committente scegliendo autonomamente i mezzi ed i modi con cui soddisfarle, e cio senza vincolo di subordinazione. Occorre distinguere due figure: Il contratto di lavoro autonomo materiale (che il legislatore chiama: contratto d'opera) e il contratto di lavoro autonomo intellettuale (che il legislatore chiama: contratto con prestazione d'opera intellettuale). 9. Il contratto d'opera materiale. E' contratto di scambio di lavoro in autonomia verso un corrispettivo. Si pensi all'idraulico, all'elettricista, all'imbianchino. Il prestatore si obbliga ad eseguire l'opera o il servizio o assumendosene il rischio: solo se l'opera o il servizio saranno eseguiti a regola d'arte il prestatore avr diritto a ricevere il corrispettivo pattuito. Il prestatore d'opera vincolato da una obbligazione di risultato, proprio come quella dell'appaltatore nel contratto d'appalto. Effetti del contratto: l'interesse del committente al risultato protetto con un meccanismo in parte simile a quello visto nell'appalto. Il momento determinante quello della accettazione dell'opera: dell'opera essa libera il prestatore d'opera da responsabilit per difformit a quanto pattuito o per vizi che fossero noti o facilmente riconoscibili al committente all'atto dell'accettazione (2226). Il committente che scopra difformit o vizi non riconoscibili deve denunciarli entro otto giorni dalla scoperta, a pena di decadenza; fatta la denuncia, ha un anno di tempo dalla consegna per far valere il diritto al risarcimento, all'eliminazione dei vizi, o alla risoluzione del contratto, secondo le regole valide per l'appalto (1668). In caso di impossibilit sopravvenuta della esecuzione, esecuzione il prestatore d'opera non solo liberato, ma ha diritto a un compenso per il lavoro prestato in relazione all'utilit che presenta, per il committente, la parte dell'opera compiuta. Il compenso dovuto per la pura attivit solo in caso di recesso del committente: questi sempre libero di recedere, ma il recesso determina a suo carico l'obbligo di rimborsare le spese, il lavoro eseguito, e il mancato guadagno (2227). 10. Il contratto d'opera intellettuale. Il contratto d'opera (o di lavoro o autonomo) intellettuale, quello che ha ad oggetto lo scambio tra una prestazione d'opera professionale e il corrispettivo di un onorario. Avvocato, commercialista, medico, architetto, cantante, eccetera. In certi casi l'espletamento della prestazione intellettuale non esige alcuna organizzazione di mezzi. In altri casi, l'attivit del professionista intellettuale poggia su una vera e propria organizzazione di mezzi e di persone, non certo meno complessa e costosa di quella di un artigiano o di un piccolo imprenditore. I redattori del codice hanno per introdotto una deroga ai principi generali, stabilendo che l'attivit lavorativa del professionista intellettuale deve considerarsi attivit imprenditoriale soltanto se l'esercizio della professione costituisce elemento di una attivit organizzata in forma di impresa (art.2248). In altri termini, soltanto se l'attivit lavorativa svolta dall'ente professionista degradi a semplice elemento rispetto all'attivit di impresa esercitata da altri: 197

rappresaglia approva altri: per esempio, diventa attivit di impresa l'opera del medico restata in una casa di cura; ma, in questo caso, l'impresa l'esercizio della casa di cura, non l'opera professionale del singolo o dei singoli medici. Il rapporto professionista: art.2236, limita la responsabilit del professionista per i danni causati al committente nella prestazione di un'attivit che implica la soluzione di problemi tecnici di particolare difficolt: il professionista risponde solo per dolo o colpa grave. Una diligente esecuzione libera infatti il professionista anche se il risultato inutile o dannoso alla controparte. La diligenza richiesta non quella media, del buon padre di famiglia, ma quella richiesta dalla natura dell'attivit esercitata (art.1176). Per il recesso del cliente, vale una regola simile a quella, vista sopra dell'art. 2227 (art.2237). Il prestatore d'opera invece pu recedere solo per giusta causa: ma in tal caso ha diritto al rimborso delle spese fatte e al compenso del lavoro svolto nel limite, consueto, dell'utilit per il cliente. Le norme di deontologia professionale: stabiliscono come in certe situazioni debba comportarsi il professionale, a differenza di qualsiasi altro debitore o creditore, e che hanno lo scopo di elevare la qualit della professione assicurandone una superiore moralit. 11. Il lavoro casalingo. La distribuzione dei ruoli domestici: il lavoro domestico, mentre in passato era dai costumi e dalla consuetudine tacitamente assegnato alla donna, come naturale e scontata espressione della sua vocazione femminile, spinta esercitata da una mutata sensibilit sociale, non solo andato perdendo la sua connotazione di fatto al femminile, ma soprattutto, in seguito alla riforma del diritto di famiglia, ha acquistato una reciproca rilevanza giuridica. Trattando dei diritti e doveri reciproci dei coniugi, coniugi il legislatore, all'art. 142 afferma che entrambi i coniugi sono tenuti, ciascuna in relazione alle sostanze e alla propria capacit di lavoro professionale o casalingo, a contribuire ai bisogni della famiglia. Congedi parentali: sono volti a garantire al lavoratore al lavoratore il diritto a periodi di congedo destinati alla cura delle necessit familiari. I contratti di lavoro domestici: contratti stipulati da collaboratori esterni (colf) a cui sono affidati lavori di pulizia della abitazione. Tali contratto hanno ricevuto una pi organica disciplina ad opera della 1. 2 Aprile 198, n.339: individuato l'oggetto del lavoro domestico nell'opera svolta per il funzionamento della vita familiare e delimitato il proprio ambito di operativit ai rapporti di almeno 4 ore giornaliere presso lo stesso datore di lavoro, l'intera normativa diretta al comportamento delle esigenze di tutela del lavoratore con quelle di protezione della famiglia. Rapporto contrattuale che si instaura tra genitori e baby sitter: contratto di lavoro atipico, variabile nel contenuto delle prestazioni dedotte in obbligazione e che, nella concreta realt, spazia fra l'instaurazione di rapporti di tale brevit e dal carattere cos marcatamente occasionale da rasentare il limite dei rapporti di cortesia e la costituzione, invece di rapporti tendenzialmente stabili nel tempo, caratterizzati dall'inserimento del prestatore di lavoro nell'ambio del nucleo familiare e con connotazione assai simile a quelle del lavoro domestico. De iure condendo: sono all'esame del parlamento alcuni progetti di legge con i quali si vorrebbe riconoscere un compenso (salario e pensione) in favore del coniuge che abbia esercitato una attivit di lavoro domestico. Dal punto di vista previdenziale stato previsto un Fondo di previdenza per le persone che svolgono lavori di cura non retribuiti derivanti da responsabilit familiare.

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SEZIONE QUINTA I CONSUMATORI E GLI UTENTI

CAPITOLO 43 -LA TUTELA DEL CONSUMATORE


I consumatori non sono un gruppo sociale omogeneo, separabile dall'insieme della societ: tutti possiamo essere, e siamo per necessit, consumatori o utenti. La strategia unitaria del legislatore europeo: le esigenze di tutela del consumatore sono alla base di interventi legislativi successivi, promossi dalla Comunit Europea con importanti direttive. Si tratta del disegno volto a creare un mercato bens rassicurante e leale quanto all'etica dei rapporti con i fruitori di beni e servizi, ma soprattutto un mercato strutturato in maniera razionale e moderna. Esempio, responsabilit del produttore: per danno da prodotti difettosi (n.85/374) in materia di pubblicit ingannevole (n.84/450) e n.97/77), nel settore dei contratti di turismo, nel campo del credito al consumo ecc. La tendenza di fondo ad una regolamentazione, ad una tutela del mercato non solo in senso orizzontale, ossia concernente la conoscente leale tra imprenditori, ma anche in senso verticale, cio estesa agli aspetti di correttezza dei rapporti tra imprenditori e destinatari delle loro prestazioni. L'adeguamento del diritto interno: il legislatore italiano ha recepito le direttive europee, introducendo nell'ordinamento nazionale numerose leggi che concorrono a dare un ordine giuridico alla dinamica del mercato ed a proteggere, sotto diversi profili, i consumatori e gli utenti. Un particolare rilievo assume la legge 52/1996 che preoccupa di impedire, non solo con la tradizionale sanzione civilistica individuale dell'inefficacia, ma anche con strumenti inibitori preventivi e generali, che l'imprenditore possa profittare della debolezza del consumatore o della sua sostanziale mancanza di libert 2. La carta dei consumatori. Legge 30 luglio 1998, n.281, Disciplina dei diritti dei consumatori e degli utenti. Essa riconosce espressamente, e qualifica come fondamentali, alcuni diritti che sotto elenchiamo; oltre a ci, regola la legittimazione ad agire a tutela dei diritti e degli interessi dei consumatori e degli utenti, riconoscendo e distinguendo, al riguardo, il ruolo del singolo e quello delle associazioni dei consumatori; assegna infine importanti funzioni ad un consiglio nazionale dei consumatori e degli utenti, istituito presso il Ministero dell'industria, del commercio e dell'artigianato. Diritti: il diritto alla tutela della salute; diritto alla sicurezza e alla qualit dei prodotti e dei servizi; ad un'adeguata informazione e ad una corretta pubblicit; all'educazione al consumo; alla correttezza, trasparenza ed equit nei rapporti contrattuali concernenti beni e servizi; alla promozione e allo sviluppo dell'associazionismo libero, volontario e democratico tra i consumatori e gli utenti; all'erogazione, infine, di servizi pubblici secondo standard di qualit e di efficienza. Si tratta di diritti che possono costituire oggetto di una pretesa diretta da parte del singolo consumatore o utente verso la sua controparte in un rapporto contrattuale o extracontrattuale (salute, sicurezza); questi stessi interessi, d'altra parte (come altri: l'educazione al consumo, la corretta pubblicit) possono riguardare anche la generalit dei consumatori e configurarsi come interessi collettivi o come interessi diffusi protetti, nei modi ora previsti dalla legge, con iniziative individuali o iniziative di enti rappresentativi.

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PARTE SESTA FAMIGLIA E SUCCESSIONE


CAPITOLO 44 IL GRUPPO FAMILIARE
1. La nozione giuridica di famiglia. Famiglia nel linguaggio corrente: un piccolo gruppo di persone che vivono insieme, formato da un uomo, una donna e i loro figli. Il matrimonio non condizione necessaria ma lo la stabilit del rapporto di coppia. Famiglia nel linguaggio giuridico: art. 29,30 della Cost e 143,144 cod.civ. riferita alla c.d. famiglia nucleare, cio al piccolo gruppo essenziale (nucleo) formato dai coniugi e dai loro figli. Pi ampio il significato di famiglia in altri contesti normativi. Esenpio: il gruppo di riferimento per l'impresa familiare comprende i parenti entro il 3grado, cio zio e nipote, e gli affini entro il 2 grado, cio i cognati. Nelle successioni si do rilievo al rapporto al rapporto di parentela fino al 6 grado (572). Famiglia legittima e famiglia di fatto: famiglia pu precisarsi in due espressioni diverse: Famiglia legittima: fondata sul matrimonio che ha piena tutela giuridica e funge per certi versi da modello. Famiglia di fatto: indica il gruppo familiare costituito senza matrimonio, talora sulla base della convivenza tra genitori e figli naturali, legati tra loro da un rapporto giuridico di filiazione, talora sulla base della sola convenienza di fatto tra un uomo e una donna, la cui rilevanza giuridica limitata. 2. I principi costituzionali. a) l'art. 29 si apre con il solenne riconoscimento dei diritti della famiglia legittima come societ naturale fondata sul matrimonio; dispone poi il matrimonio (il vincolo coniugale) sia ordinato sull'uguaglianza morale e giuridica dei coniugi, e che la parit tra marito e moglie possa essere limitata solo a garanzia dell'unit familiare; b) nell'art. 30 sono dettati i principi che riguardano doveri e diritti dei genitori e dei figli, sia nel matrimonio che fuori del matrimonio; per entrambi i casi vale il dovere e diritto dei genitori di mantenere, istituire ed educare i figli: compiti ai quali la Repubblica pu supplire soltanto nei casi di incapacit; ai figli naturali assicurata ogni tutela giuridica e sociale, compatibile con i diritti dei membri della famiglia legittima; c) nell'art.31 infine si fissano i compiti della Repubblica in ordine alla protezione della famiglia come gruppo sociale, della maternit e dell'infanzia. La famiglia come formazione sociale: tra le formazioni sociali, gruppi intermedi tra Stato e individui, la famiglia certo la sede primaria di sviluppo e di svolgimento della personalit; perci il sistema del diritto di famiglia devo obbedire a due esigenze tra loro collegate: da un lato la protezione della personalit dei singoli anche all'interno del gruppo familiare, dall'altro la difesa della famiglia come luogo e strumento di espressione della persona. La famiglia societ naturale: nel senso che la famiglia non un gruppo creato dal diritto dello Stato, ma una forma del vivere sociale radicata nelle strutture reali della societ degli uomini; le sue leggi si trovano anzitutto nel costume, il quale frutto a sua volta dell'evoluzione dei rapporti sociali, dell'organizzazione economica e della cultura, di tutto ci che guida i nostri comportamenti fondamentali. Riconoscere la famiglia come societ naturale implica quindi che lo Stato, dopo avere stabilito i principi fondamentali che devono regolare i rapporti familiari, si astenga dall'intervenire a guidare dall'esterno la vita della famiglia. La famiglia, in quanto societ naturale un gruppo che deve trovare dentro di s le regole concrete del suo vivere, il principio di autonomia della famiglia. Famiglia di fatto come formazione sociale: la tutela dei rapporti di ordine familiare non limitata all'ambito della famiglia legittima. Art.30 la costituzione definisce in modo uguale i doveri e diritti dei genitori riguardo al rapporto con i figli, che siano nati da un matrimonio o fuori da un matrimonio. 200

Esistono poi nella Costituzione specifiche regole di tutela che sono dirette alla famiglia o alle famiglie, e che non possono riferirsi solo alla famiglia legittima: cos per il diritto del lavoratore a una retribuzione sufficiente per i bisogni della famiglia, per il richiamo alla funzione familiare della lavoratrice madre, per provvidenze e gli assegni alle famiglie. E' perci legittima la conclusione che, tra le formazioni sociali dell'art.2 Cost., si possa comprendere, come sede di svolgimento della personalit e fonte di doveri di solidariet, anche la famiglia di fatto. I rapporti tra i coniugi: art.28 si afferma l'uguaglianza morale e giuridica tra i coniugi. Eguaglianza giuridica significa eguali diritti e doveri. Eguaglianza morale significa che la disciplina dei rapporti tra i coniugi deve essere tale che la dignit di ciascuno sia ugualmente protetta, e che nessun aspetto della personalit dell'uno sia sacrificato per favorire la personalit dell'altro. Il rapporto educativo: art.30 enuncia il principio per cui dovere e diritto dei genitori quello di mantenere, istruire ed educare i figli. La coppia diritto-dovere indica un potere vincolato allo scopo e cio all'interesse della prole. Si tratta per anche di un diritto: dunque di una prerogativa che il genitore pu rivendicare, pretendere cio di esercitare, perch corrisponde a un suo interesse fondamentale. Limita le possibilit dello Stato di farsi protagonista dell'educazione o di indirizzarla. 3. Le relazioni familiari: coniugio, parentela, affinit. La parola famiglia destinata a indicare l'insieme delle persone che sono legate tra loro da vincoli di coniugio o parentela. Il coniugio il rapporto che si stabilisce con il matrimonio tra marito e moglie, e che cessa soltanto con lo scioglimento del matrimonio. La parentela il vincolo che unisce tra loro le persone che discendono da uno stesso stipite (art.74): si distingue una parentela in linea retta (tra persona che discendono l'una dall'altra) e in linea collaterale (tra persone che hanno un ascendente comune, ma non discendono l'una dall'altra). Grado di parentela: Nella linea retta ci sono tanti gradi quante le generazioni: 1grado tra padre o madre e figlio, 2 grado tra nonni e nipoti, ecc. Nella linea collaterale i gradi corrispondono al numero delle generazioni, risalendo da un parente fino allo stipite comune e discendendo fino all'altro parente: i fratelli sono dunque parenti di secondo grado (da me a mio padre, un grado; da mio padre a mio fratello un altro grado); i cugini, sono parenti di quarto grado (due gradi per salire fino al nonno, che stipite comune, e due gradi per scendere dell'altra parte), e cos via. Il limite legale di rilevanza della parentela stabilito al 6grado (art.77). Parentela legittima, naturale e adottiva: il termine parentela pu riferirsi sia ai vincoli di sangue costituiti sulla base del matrimonio (parentela legittima), sia a quelli costituiti per effetto di filiazione fuori del matrimonio (parentela naturale). Dal punto di vista personale, ad esempio in tutta la materia degli impedimenti al matrimonio, la parentela legittima e quella naturale hanno identici effetti giuridici. Pi complesso il discorso per tutti quegli effetti di ordine patrimoniale (successione a causa di morte, diritto agli alimenti) che si fondano sulla solidariet del gruppo familiare. Si parlato di vincoli di sangue. sangue Occorre per ricordare che l'adozione stabilisce, tra adottante e adottato, un vincolo equivalente a quello che si costituisce tra genitore e figlio; in particolare, l'adozione dei minorenni stabilisce un rapporto perfettamente uguale, per diritti e doveri, a quello che corre tra genitore e figlio legittimo (art.27 l.4.5.1983, n.184) e crea quindi un rapporto di parentela con i parenti degli adottanti (parentela civile). L'affinit: parentela e coniugio danno luogo al vincolo di affinit, che quello tra un coniuge e i parenti dell'altro coniuge. Esempio: io sono affine di 2grado in linea collaterale del fratello di mia moglie, affine di 1 grado in linea retta di mia suocera, ecc.

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Anche gli effetti giuridici dell'affinit sono di ordine personale (impedimenti al matrimonio) e di ordine patrimoniale (diritto e obbligo agli alimenti). L'affinit non d, invece, alcun titolo alla successione ereditaria: in mancanza di parenti entro il 6grado, l'eredit si devolve allo Stato anche in presenza di affini. 4. Il sistema patrimoniale italiano. Titolo VI del Libro I. Atto e rapporto nel matrimonio: Il termine matrimonio comprende due diversi aspetti: l'atto con cui si costituisce il vincolo coniugale, e il rapporto che lega tra loro i coniugi. Matrimonio-atto: attiene la disciplina delle condizioni necessarie per contrarre matrimonio, della celebrazione, delle cause di invalidit e delle impugnazioni. Matrimonio-rapporto: attiene invece la disciplina dei diritti e doveri dei coniugi, delle separazione personale, dello scioglimento del vincolo, dei rapporti patrimoniali tra coniugi. Matrimonio c.d. concordatario: con il concordato del 1929 tra lo Stato e la Chiesa Cattolica, rinnovato nel 1984, al matrimonio civile si affianca il matrimonio religioso con effetti civili, Si stabilisce che il matrimonio canonico, celebrato davanti al Ministro del culto cattolico, acquisti efficacia civile con la trascrizione nei registri dello Stato civile. Secondo il Concordato del 1929, sulla validit o invalidit cos celebrato, lo Stato riconosce la giurisdizione della Chiesa, che decide sulla questione attraverso i suoi Tribunali. La sentenza ecclesiastica diviene efficace nell'ordinamento italiano a seguito di una sentenza di deliberazione della Corte d'Appello, su domande di parte. La Corte deve controllare non solo la regolarit formale del procedimento, ma il rispetto dei principi fondamentali inderogabili dell'ordinamento italiano (ordine pubblico di cui l'art.31 disp.prel.: per esempio, la tutela dell'affidamento); non valuta, invece, il merito della causa. Nell'accordo del 1984 la regola sulla riserva di giurisdizione non stata espressamente ridotta. Le Sezione Unite della Cassazione hanno ritenuto abrogato l'art.34 del Concordato ammettendo concorso tra giurisdizione italiana ed ecclesiastica (sent.n. 1824/1993). Effetto del matrimonio canonico trascritto la costituzione di un rapporto di coniugio civile, tale quale si costituisce per effetto di matrimonio civile. Tale rapporto regolato, dal punto di vista dello Stato, solo dalle norme dell'ordinamento statuale. Diritti e doveri dei coniugi sono quelli stabiliti nel codice civile: di pi, il giudice pu disporre l'attenuazione o lo scioglimento del vincolo. Matrimonio di culto acattolico: la legge ammette che la celebrazione possa avvenire ad opera del ministro del culto, il quale potr arricchire gli atti formali necessari per il matrimonio civile con quelli propri del rito religioso. Si tratta per soltanto di una variante del matrimonio civile, perch il ministro del culto acattolico celebra in qualit di delegato del Sindaco: l'atto deve quindi corrispondere ai requisiti di sostanza e di forma stabiliti dalla legge dello Stato, e ogni questione di validit o invalidit risolta secondo leggi statuali e dai giudici dello Stato (art.83). 5. Il matrimonio del codice civile. La disciplina dell'atto. Tipicit del patrimonio: l'istituto del matrimonio una materia nella quale il legislatore segue un criterio di rigida tipicit; non esiste possibilit di inventare un matrimonio diverso da quello regolato dalla legge. Anche eventuali patti aggiuntivi al matrimonio sono nulli. Caratteri dell'atto: A) Il matrimonio un atto puro: non sopporta cio condizioni o termine. Di fronte ad una dichiarazione degli sposi condizionata, o a termine, l'ufficiale dello stato civile non pu celebrare il matrimonio. Se tuttavia la celebrazione avesse luogo, le clausole aggiunte si hanno per non apposte: sono cio nulle mentre il matrimonio validamente celebrato. B) Il matrimonio atto libero per eccellenza: la libert matrimoniale protetta da norme imperative, dirette a evitare che la decisione di assumere il vincolo coniugale, o di non assumerlo, sia non soltanto obbligata, ma comunque condizionata. E' priva di effetti obbligatori la promessa di matrimonio.

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C) il matrimonio atto personalissimo, che non ammette sostituzione o rappresenta n volontaria n legale. D) dal punto di vista formale, si tratta di un atto solenne, per il quale la legge prescrive requisiti inderogabili di forma; tra questi, essenziale la partecipazione all'atto dell'Ufficiale di Stato civile (il sindaco o un cittadino da lui delegato) la cui dichiarazione integra quella di consenso prestata dagli sposi. Anzi la mancanza di una celebrazione davanti al pubblico ufficiale ritenuta causa di inesistenza, e non di mera nullit del matrimonio (che consegue difetti di forma quali ad esempio la mancata dichiarazione di uno degli sposi. E) Si presenta come un atto pubblico, con i particolari caratteri di atto complesso, che combina la manifestazione della volont degli sposi con le attestazioni e le dichiarazioni di un pubblico ufficiale: questi infatti non si limita a raccogliere le volont private ma dichiara gli sposi uniti in matrimonio. Titolo dello stato: La celebrazione del matrimonio pu essere provata di regola solo attraverso l'esibizione dell'atto (atto-documento) di matrimonio, cos come raccolto nei registri dello stato civile. Possesso di stato: un'interessante eccezione si ha per nel caso in cui sia discussa la legittimit del figlio di due persone che abbiano pubblicamente vissuto come marito e moglie e siano morti entrambi; in questo caso, anche se manca l'atto di celebrazione del matrimonio, il legame coniugale tra i due genitori ritenuto esistente, e non contestabile, sulla base del possesso di stato, cio quando sia provato che quelle due persone avesse nome, modo di vita e fama di marito e moglie (art.240). Il possesso di stato di coniuge, se conforme a un atto esistente ma difettoso, sana ogni vizio di forma dell'atto. Pubblicazioni: servono a dare modo, a chi sia a conoscenza di impedimenti, di farli valere prima che il matrimonio sia celebrato, con la opposizione; l'avvenuta pubblicazione non per un requisito di validit del matrimonio. Capacit: la capacit di sposarsi si acquista con la maggiore et. Il minore, che non abbia compiuto i 16 anni, pu chiedere al Tribunale di essere ammesso a contrarre matrimonio, per gravi motivi. Non pu concludere matrimonio l'interdetto (85); sono capaci invece l'inabilitato e il soggetto sottoposto ad amministrazione di sostegno. La nullit del matrimonio: nella sezione intitolata Della nullit del matrimonio (art. 117 e ss.) sono raccolti a) sia casi che corrispondo a quelli di nullit del contratto (per esempio mancanza di capacit giuridica degli sposi minori di 16 anni), b) sia casi che corrispondono ad ipotesi di annullabilit nell'ambito del contratto (per esempio, i vizi del consenso). Per tutti si usa il termine impugnazione, ed egualmente per tutti si parla di matrimonio dichiarato nullo. Se per si guarda alla disciplina dell'azione, si possono rilevare importanti differenze tra i diversi gruppi di casi. Nullit assoluta : Vi sono fattispecie in cui il matrimonio nullo pu essere impugnato da tutti coloro che abbiano...un interesse legittimo e attuale (art.117): pu agire anche il pubblico ministero, a tutela dell'interesse pubblico a far cadere il matrimonio. Si tratta: a) dal matrimonio concluso da persona gi coniugata; b) del matrimonio contratto da soggetti legati da parentela in linea retta, o in linea collaterale. c) del matrimonio contratto tra persone delle quali l'una sia stata condannata per omicidio consumato o tentato sul coniuge dell'altra. d) del matrimonio tra due persone dello stesso sesso. Nullit non assoluta, ma legittimazione estesa: consiste in altre fattispecie, come il difetto di et; possono agire gli sposi, i loro genitori, il pubblico ministero (art.117).

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Nullit relativa: in cui l'azione spetta solo a uno dei coniugi: per esempio, se si tratta di far valere l'incapacit naturale (ar.120), la violenza o l'errore essenziale (122). Nullit sanabile o insanabile: la distinzione tra due gradi di invalidit poi confermata da un'altra differenza. In alcuni casi l'invalidit insanabile: esempio ipotesi di matrimonio concluso da soggetti legati da vincoli di parentela che non ammettono l'autorizzazione. L'invalidit sanabile: attraverso la coabitazione dei coniugi, che perduri per un certo tempo (un anno) dopo la cessazione del vizio. Cos nel caso di interdizione, di incapacit naturale, ecc. Impugnazione per incapacit: l'impugnazione per incapacit naturale prevista dall'art. 120, che richiede soltanto la prova dell'incapacit di intendere e volere, per qualunque causa anche transitoria, al momento della celebrazione. I vizi del volere: dei vizi del volere, sono causa di annullamento del matrimonio la violenza morale, il timore e l'errore. Non previsto dolo. Timore di eccezionale gravit (122): che differisce dalla violenza perch non determinato, ma ad esempio dal timore per le reazioni dell'ambiente, della propria comunit religiosa, eccetera. Errore: esso deve vertere sull'identit della persona dell'altro coniuge, o avere natura di errore essenziale sulle qualit personali dell'altro coniuge. Errore sull'identit: deve consistere in un vero e proprio scambio di persona: ad es., di chi credi di sposare per procura la persona con cui ha tenuto una lunga corrispondenza, e di cui ha ricevuto la fotografia, mentre l'immagine e le lettere sono di un conoscente dello sposo. Errore sulla qualit: esso deve cadere su alcune qualit espressamente elencate nell'art.122, come l'esistenza di una malattia fisica o psichica o di un'anomalia o deviazione sessuale tali da impedire lo svolgimento della vita coniugale. Simulazione del matrimonio: particolare ipotesi di impugnazione, quella della simulazione, che spesso si verifica allo scopo di far acquistare la cittadinanza italiana a donne straniere, o di godere di pensioni, o trattamenti assistenziali, ecc. La simulazione definita come l'accordo con cui gli sposi convengono di non adempiere agli obblighi e di non esercitare i diritti che nascono dal matrimonio; deve trattarsi di tutti i diritti e obblighi, perch se si escludesse solo un aspetto (per esempio i rapporti sessuali) il matrimonio sarebbe valido e il patto accessorio. Importante il requisito dell'accordo simulatorio. Effetti della nullit :matrimonio putativo. L'annullamento del matrimonio dovrebbe avere, in teoria, efficacia retroattiva e tendere a rimuovere all'indietro tutti gli effetti come se l'atto non fosse mai stato compiuto. Questa conseguenza per esclusa dal legislatore: a) nei rapporti tra coniugi, solo in caso matrimonio putativo cio celebrato in buona fede in quanto i coniugi, o almeno uno di essi, avessero consentito al matrimonio ignorandone le cause di invalidit, oppure per effetto di violenza o timore di eccezionale gravit: gli effetti del matrimonio putativo si producono rispetto ai coniugi, o al solo coniuge in buona fede, fino alla sentenza che pronunzia la nullit; b) riguardo ai figli nati o concepiti durante il matrimonio, i quali conservano lo stato di figli legittimi anche nel caso di malafede di entrambi i coniugi purch non si tratti di figli nati da bigamia o da incesto (art.128). c) anche riguardo ai figli nati prima del matrimonio ma riconosciuti dai coniugi fosse in buona fede. Una conseguenza delle dichiarazioni di nullit del matrimonio la responsabilit del coniuge, in mala fede; al quale sia imputabile la nullit: egli tenuto a pagare un'indennit, che corrisponda almeno al mantenimento per tre anni, anche se non data prova di un danno realmente sofferto (129 bis). 6. Gli effetti del matrimonio. Eguaglianza tra i coniugi: diritti e doveri nascenti dal matrimonio hanno carattere di eguaglianza e reciprocit.

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Eguali e reciproci sono anzitutto i doveri personali, e cio: a) il dovere di fedelt; b) il dovere di assistenza morale e materiale; c) il dovere di collaborazione e d) il dovere di coabitazione. Dal punto di vista economico entrambi i coniugi hanno un dovere di contribuzione ai bisogni della famiglia in proporzione alle loro capacit di lavoro professionale o casalingo (143). Unico limite all'eguaglianza riguarda il cognome della donna coniugata: la moglie aggiunge al proprio il cognome del marito e lo conserva fino a divorzio o annullamento del matrimonio. Doveri verso figli: la legge impone doveri ai genitori verso i figli: art.147: impone ai coniugi l'obbligo di mantenere, istruire ed educare la prole tenendo conto delle capacit, dell'inclinazione naturale e delle aspirazioni dei figli. La determinazione dei modi di vita del gruppo familiare materia di autonomia della famiglia. Art.144: stabilisce il principio per cui l'indirizzo della vita familiare e in particolare la fissazione della residenza sono lasciati all'accordo dei coniugi. La sanzione: ogni dovere, per non ridursi a una volta proclamazione, deve avere una sanzione. Nel caso dei doveri personali che intercorrono tra i coniugi, non si ha la possibilit pratica di una coazione: la violazione dei doveri coniugali per il presupposto per ottenere, in sede di separazione, il c.d. addebitamento della pronuncia al coniuge colpevole, con rilevanti conseguenze sfavorevoli di ordine patrimoniale. Coercibili invece i doveri patrimoniali, patrimoniali e cio di dovere di contribuzione ai bisogni della famiglia e al mantenimento. Per tutti i doveri relativi alla prole, prole personali o patrimoniali, la sanzione sta nella decadenza della potest e negli altri provvedimenti di cui si detto sopra. 7. Il regime patrimoniale della famiglia. Nel 1975 stata introdotta la comunione dei beni come regime patrimoniale legale della famiglia: legale non nel senso di una sistemazione inderogabile dei rapporti patrimoniali tra i coniugi, ma solo nel senso che tale disciplina si applica quando le parti stesse non provvedano altrimenti (159: in mancanza di diversa conversione); si tratta, cio di un rapporto complesso di norme suppletive. In alternativa, ha poi predisposto degli schemi di convenzioni matrimoniali, cio di accordi-tipo con i quali, prima del matrimonio, all'atto del matrimonio o anche successivamente, gli sposi possono creare un di regime patrimoniale convenzionale. Ha poi dedicato una specifica disciplina, che pu convivere con l'uno o con l'altro regime, all'ipotesi dell'impresa familiare. Comunione degli acquisti: la c.d. comunione dei beni in realt una comunione degli acquisti: oggetto della comunione legale sono soltanto i beni che i coniugi si trovano ad acquistare durante il matrimonio, non invece beni di cui essi fossero titolari prima delle nozze, che rimangono in propriet individuale di ciascuno degli sposi. Gli acquisti cadono in comunione indipendentemente dal fatto che siano compiuti dai coniugi insieme, o separatamente. Ci sono limitazioni che riducono poi la portata della regola. Beni personali: 179 elenca i beni personali dei coniugi, cio i beni che non cadono nella comunione legale ma categorie di beni che, anche se acquistati durante il matrimonio, sono esclusi dalla comunione perch il legislatore ha creduto opportuno riservarli alla propriet separata di ciascun coniuge: Ad esempio: 1. i beni acquistati dopo il matrimonio per donazione o successione (salvo diversa volont del disponente); 2. i beni di uso strettamente personale; 3. i beni che servono all'esercizio della professione;

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4. i beni ottenuti a titolo di risarcimento del danno; 5. i beni acquistati con il ricavato della cessione di altri beni personali. Comunione residuale di redditi: 117 dice che essi sono oggetto di comunione se risultano non consumati al tempo in cui la comunione si scoglie (si parla di comunione de residuo, di ci che resta). Dunque cade in comunione - solo all'ultimo momento, ai fini della divisione - il risparmio. Il reddito corrente invece non un bene comune; i coniugi per sono gravati, in proporzione al loro reddito, dall'obbligo di contribuzione di cui si detto, e devono stabilire d'accordo la quota di redditi da destinare ai bisogni della famiglia e al risparmio. Atti di amministrazione: L'amministrazione ordinaria: dei beni comuni spetta a ciascun coniuge disguntamente; L'amministrazione straordinaria: necessaria la partecipazione di entrambi: se uno dei coniugi rifiuta il consenso, l'altro pu rivolgersi al giudice per essere autorizzato all'atto nell'interesse della famiglia o dell'azienda comune (181). Quanto all'atto compiuto da uno solo dei coniugi, senza consenso dell'altro, si tratta di un caso di difetto di legittimazione. legittimazione b) se l'atto riguarda beni immobili o mobili registrati, efficace ma annullabile a domanda dell'altro coniuge, nel breve termine di un anno (184); a) se invece riguarda comuni beni mobili, valido ed efficace, ma il coniuge che l'ha compiuto senza consenso dell'altro, se non pu materialmente ricostituire lo stato della comunione deve pagare l'equivalente in denaro. Responsabilit per debiti: Per ogni debito assunto dai coniugi insieme, o da uno di loro separatamente ma nell'interesse della famiglia, rispondono i beni della comunione (186): su questi il creditore deve far valere le sue ragioni salva una responsabilit sussidiaria di ciascun coniuge con tutti i suoi beni personali, ma solo per la met del credito (190). Per i debiti assunti da ciascuno dei coniugi separatamente e non giustificati dall'interesse della famiglia (obbligazioni personali) risponde il coniuge debitore con i suoi beni personali; personali il creditore pu aggredire i beni della comunione solo sussidiariamente e fino al valore corrispondente alla quota dell'obbligato (189); lo stesso vale per i debiti che ciascuno aveva prima del matrimonio (187). Scioglimento della comunione: si scoglie in caso: 1. di separazione personale, 2. scioglimento del matrimonio per morte o divorzio, 3. annullamento; annullamento 4. per accordo dei coniugi; 5. per provvedimento del giudice; giudice 6. il fallimento di uno dei due coniugi. Lo scioglimento trasforma la comunione legale in comunione ordinaria. Fase successiva la divisione; di regola, i beni comuni si dividono in parti uguali (194). Convenzione matrimoniali: si tratta dell'accordo di separazione dei beni e della comunione convenzionale. Una terza possibilit la costituzione di un fondo patrimoniale per la soddisfazione dei bisogni della famiglia, che non un regime di rapporti patrimoniale alternativo, ma si pu aggiungere sia alla comunione legale che altri due regimi. Regole comuni: le convenzioni matrimoniali sono oggetto di alcune regole generali, che valgono per qualsiasi convenzione. A) Devono essere stipulate nella forma dell'atto pubblico. B) La stipulazione pu avvenire in ogni tempo, e in ogni tempo la convenzione pu essere modificata. C) A tutela dei terzi, sia la stipulazione della convenzione matrimoniale sia le successive modifiche non possono essere opposte ai terzi se non sono annotate a margine dell'atto di matrimonio.

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La pubblicit cos attuata riguarda il regime patrimoniale in s; poi, per gli immobili, i singoli trasferimenti dovrebbero essere fatti oggetto di pubblicit nei registri immobiliari. Dunque la mancanza di ogni annotazione consente al terzo di ritenere che i coniugi siano in regime di comunione legale: si parla perci di pubblicit negativa della comunione dei beni. D) La capacit patrimoniale segue regole diverse da quella contrattuale: il minore o l'inabilitato possono sposarsi. Ma per quanto riguarda le convenzioni matrimoniali, l'incapacit contrattuale rimane. E) Non possono derogare ai diritti ed obblighi patrimoniali dei coniugi stabiliti nell'art.143, ai quali ci si riferisce sinteticamente con l'espressione regime patrimoniale primario della famiglia. La separazione dei beni: l'accordo con il quale si esclude la comunione degli acquisti e di conseguenze stabilisce che ciascun coniuge rimarr esclusivo titolare dei beni da lui acquistati (215). La legge prevede che la scelta del regime di separazione possa essere dichiarata anche nell'atto di celebrazione del matrimonio. La regola vale anche in caso di matrimonio concordatario. Comunione convenzionale: il modello della comunione legale pu essere modificato dai coniugi: a) in modo da comprendere nella comunione beni che ne sarebbero esclusi. Esempio: i beni acquistati prima del matrimonio, o i redditi correnti. b) o viceversa per riservare alla propriet individuale beni che farebbero parte della comunione (esempio, i risparmi liquidi non consumati). Non possibile per una comunione totale e indiscriminata, perch inderogabile l'esclusione dei beni d'uso strettamente personale, o destinati alla professione, o provenienti da risarcimento del danno (210). Sono inoltre inderogabili le norme che regolano l'amministrazione dei beni compresi nella comunione legale. Fondo patrimoniale: si costituisce attraverso la destinazione di determinati beni immobili o mobili registrati o titoli di credito ai bisogni della famiglia. La destinazione pu essere fatta d'accordo dai coniugi, o da uno di loro, o da un terzo per atto unilaterale o per testamento, ed soggetta alla pubblicit propria alle convenzioni matrimoniali. 8. La crisi della famiglia. La separazione personale. Fino al 1970, la legge italiana non conosceva il divorzio, e il matrimonio era perci indissolubile. Si poteva ottenere soltanto la separazione legale. Il principio dell'indissolubilit del matrimonio cadde con la l.1.12.1970, n. 898. Nel 1975 la legge di riforma del diritto di famiglia modificava anche la disciplina della separazione personale, consentendo la separazione a domanda di uno dei coniugi anche senza la necessit di provare. Ciascun coniuge pu, con la separazione, liberarsi da una comunione di vita divenuta per lui o per lei intollerabile, e quindi ottenere il divorzio. La separazione personale: il primo passo che due coniugi fanno d'accordo o non d'accordo di tornare a vivere ognuno per proprio conto. Fino a che questa soluzione rimane un fatto puramente privato, si parla di separazione di fatto. Conseguenze giuridiche: a) allontanamento ingiustificato, 146: se uno dei due coniugi, senza consenso dell'altro, se ne va dalla casa coniugale e rifiuta di tornare, si sospendono i doveri di assistenza morale e materiale ; anche l'allontanamento per pu essere giustificato, quando una reazione alla violazione dei doveri del matrimonio da parte dell'altro coniuge (Tizio infedele, e Caia se ne va) o quando dall'uno o dall'altro stata presentata una domanda di separazione; b) La separazione di fatto stata equiparata alla separazione legale in qualche aspetto importante, come la successione nel contratto di locazione. c) la separazione vale come causa di di divorzio. Di separazione personale in senso proprio si pu parlare invece quando subentra un provvedimento del giudice che pronuncia la separazione e costituisce il nuovo status dei coniugi, quello di separazione legale.

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Alla pronuncia di separazione si pu arrivare per due strade diverse: 1. la separazione consensuale e 2. la separazione giudiziale. Separazione consensuale: richiede anzitutto un accordo dei coniugi, che non soltanto manifesti il reciproco consenso alla separazione, ma che regoli anche i loro rapporti patrimoniali e il problema dell'affidamento dei figli per il tempo successivo alla separazione. Il giudice ha il dovere di tentare la conciliazione; se i coniugi rimangono decisi a separarsi, spetta al giudice di potere di controllare che i contenuti dell'accordo non siano contrari all'interesse dei figli e dello stesso coniuge pi debole. E' questo il senso del decreto di omologazione, che rende efficace l'accordo e instaura lo stato di separazione. Se il giudice accerta che l'interesse dei figli non ben tutelato dalle clausole pattuite tra i coniugi, non ha il potere di modificare la volont negoziale, ma pu rifiutare l'omologazione: spetter ai coniugi di proporre un nuovo accordo, oppure di chiedere una separazione giudiziale. Separazione giudiziale: 151 pu essere chiesta quando si verificano, anche indipendentemente dalla volont di uno o di entrambi i coniugi, fatti tali da rendere intollerabile la prosecuzione della convivenza o da recare grave pregiudizio all'educazione della prole. Con la separazione legale il vincolo matrimoniale non si scoglie, ma il rapporto tra coniugi viene modificato e ridotto ad un contenuto minimo: a) cessano l'obbligo di convivenza, e il dovere di assistenza morale e materiale; b) si attenua il dovere di fedelt, che viene limitato all'obbligo di evitare un comportamento di grave offesa all'altra parte. c) la moglie separata conserva il cognome del marito, ma il giudice pu autorizzarla a non farne uso. d) si scoglie, se sussisteva, la comunione legale (156 bis); e) il coniuge che non ha mezzi o capacit concrete di lavoro sufficienti per mantenersi, pu chiedere che il giudice stabilisca a carico dell'altro un assegno di mantenimento o una assegnazione una tantum (156). f) i coniugi conservano reciprocamente i diritti successori (585); Questi effetti possono modificarsi a sfavore di uno dei coniugi quando la separazione, su domanda dell'altra parte, gli sia addebitata in ragione del suo comportamento contrario ai doveri nascenti dal matrimonio. Il coniuge a cui la separazione addebitata: a) non pu chiedere il mantenimento, ma solo un assegno alimentare ove dimostri il proprio stato di bisogno; b) perde i diritti successori, che vengono sostituiti dal solo diritto a chiedere un assegno alimentare a carico dell'eredit, se gi ne godeva prima della morte dell'alimentante. Effetti riguardo ai figlio: con la sentenza di separazione, i figli minori sono affidati all'uno o all'altro dei coniugi. La scelta del coniuge affidatario fatta dalle stesse parti in caso di separazione consensuale; in caso di separazione giudiziale, il giudice sceglie tenendo conto esclusivamente dell'interesse dei figli. La potest spetta a entrambi i genitori, ma il suo esercizio, cio il concreto potere di cura della persona e di rappresentanza legale, attribuito esclusivamente al genitore affidatario: le decisioni pi importanti devono essere prese di comune accordo tra i genitori. Al genitore non affidatario spettano comunque: a) un potere di vigilanza, e di ricorso al giudice nell'interesse dei figli, b) il c.d. diritto di visita, nei modi stabiliti dalla sentenza (155). Il diritto di abitazione: nella casa coniugale spetta al genitore di affidatario. L'assegnazione della casa a uno dei coniugi un provvedimento che il giudice pu prendere anche in assenza di figli. La riconciliazione: lo stato di vita separata, bench costituito con una sentenza, pu cessare per volont dei coniugi con la riconciliazione.

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Non solo: la riconciliazione pu essere tacita, tacita e cio risultare dal comportamento dei coniugi separati, che riprendano a convivere come marito e moglie. 9. Lo scioglimento del matrimonio. Il divorzio. Le legge italiana non fa uso della parola divorzio, preferendo la pi tecnica espressione scioglimento del matrimonio, e per il matrimonio concordatario, la formula cessazione degli effetti civili. Sia l'una che l'altra espressione indicano un'eguale sostanza del fenomeno cio che il vincolo coniugale viene meno. La sentenza che pronuncia lo scioglimento incide sul c.d. matrimonio-rapporto, facendolo cessare e liberando i coniugi dal loro legame; a differenza di quanto avviene nella dichiarazione di nullit e nell'annullamento, che incidono sul matrimonio-atto, cio sul titolo dello stato. Fondamento del divorzio: art.1 della l.n. 898/1970 dispone che il giudice possa pronunciare il divorzio quando accerta che la comunione spirituale e materiale tra i coniugi non pu essere mantenuta o ricostituita per l'esistenza di una delle cause previste dall'art.3. Casi di divorzio: a) la separazione legale durata per tre anni: si richiede la sentenza passata in giudicato, ma il triennio si calcola a partire dalla prima udienza di comparizione davanti al Presidente del Tribunale, e pu decorrere cos, in pratica, durante la causa di separazione. b) diverse cause penali, o cause connesse a fatti penalmente rilevanti, vale a dire: sentenze di condanna penale passate in giudicato anche per fatti commessi prima del matrimonio; la condanna dev'essere all'ergastolo o a pene superiori a quindici anni, o a qualsiasi pena per particolari delitti come quelli contro l'assistenza familiare, o connessi alla prostituzione, o contro la persona del coniuge o dei figli, o di incesto. L'assoluzione per infermit di mente da uno dei delitti. L'estinzione del reato ancora per i delitti di cui sopra, o il proscioglimento per difetto di pubblico scandalo dal delitto di incesto. c) altre cause civili che sono: l'annullamento o lo scioglimento del matrimonio ottenuto all'estero da un coniuge, cittadino straniero, o un nuovo matrimonio da lui contratto con l'estero. La non consumazione del matrimonio; la sentenza di rettificazione di sesso passata in giudicato. Rilevanza del consenso: i coniugi possono proporre una domanda congiunta di divorzio, indicando anche le condizioni inerenti alla prole e ai rapporti economici; la procedura che ne segue semplificata: il tribunale, senza udienza pubblica, sente i coniugi, controlla che esistano i presupposti di legge e che sia ben protetto l'interesse dei figli, e pronuncia il divorzio. Qui il giudice a stabilire i provvedimenti relativi ai rapporti patrimoniali e ai figli, anche se tenendo conto dell'accordo, che pu anche in parte disattendere. Irrilevanza della colpa: non esiste un parallelo tra l'addebitamento della separazione e un'analoga qualificazione del divorzio. Effetti del divorzio: il venir meno del vincolo coniugale fa cessare gli ultimi residui dei rapporti personali tra coniugi: La donna perde il cognome del marito, anche se il tribunale pu autorizzarla a farne uso quando sussista un interesse suo (es. notoriet professionale) o dei figli meritevole di tutela. Quanto ai rapporti patrimoniali, il coniuge divorziato perde i diritti successori. I diritti patrimoniali del coniuge divorziato sono per numerosi: a) il giudice, tenuto conto delle ragioni del divorzio e delle condizioni economiche dei coniugi, pu disporre un assegno periodico. b) dopo la morte, il diritto all'assegno pu essere confermato dal giudice a carico dell'eredit; c) il coniuge divorziato, se non passato a nuove nozze e se titolare dell'assegno periodico, ha anche diritto, in caso di morte dell'ex coniuge, alla pensione di riversibilit. Rapporti con i figli: gli obblighi di mantenimento, istruzione ed educazione rimangono anche in caso di passaggio a nuove nozze dei genitori. Quanto al modo di adempiervi, tutto rimesso al giudice, che decide riguardo all'affidamento e alle contribuzioni

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Riforma dell'87: si espressamente prevista la possibilit di un affidamento congiunto o alternato: nato il figlio pendolare. Quanto alla potest valgono le stesse regole che si sono esposte riguardo ai genitori separati. 10 . La filiazione. Filiazione legittima (Capo I del Titolo VII): legittimo il figlio generato da un padre e una madre uniti tra loro da un valido matrimonio. Filiazione naturale (Capo II): naturale il figlio generato da un padre e una madre tra loro non coniugati. Stato di figlio e titolo dello stato: lo stato di figlio non pu essere fatto valere, di regola, se non con l'allegazione di un atto dello stato civile, e cio l'atto di nascita, dal quale risulta la situazione di una persona riguardo alla paternit e maternit: l'atto di nascita cio titolo dello stato di figlio. La formazione dell'atto di nascita: quando nasce un bambino, chi assiste la partoriente ha l'obbligo di fare un'attestazione di avvenuta nascita o parto; sulla base di questa certificazione i genitori, o un loro rappresentante, o lo stesso medico o ostetrica che hanno assistito al parto, provvedono alla dichiarazione di nascita, entro dieci giorni presso il Comune in cui avvenuto il parto. Infine l'ufficiale di stato civile provvede a formare l'atto di nascita. A seconda delle circostanze, l'atto di nascita pu contenere o meno l'indicazione del nome della madre e del padre. La maternit, l'identit della madre accertata nella certificazione di parto, a meno che la donna partoriente dichiari espressamente a chi l'assiste di volere essere nominata. La paternit, l'indicazione nell'atto di nascita segue regole diverse a seconda che la madre 1. sia una donna coniugata: coniugata la legge prevede un sistema di presunzioni legali che determinano l'attribuzione della paternit al marito della madre e quindi lo stato di figlio legittimo. 2. o invece una donna nubile: nubile l'indicazione della paternit nell'atto di nascita consegue solo a una dichiarazione del padre o ad un accertamento giudiziale, che conducono alla formazione di un titolo dello stato di figlio naturale. Rilevanza della procreazione: il solo fatto della procreazione non fattispecie in s e per s sufficiente a determinare la costituzione di un rapporto giuridico di filiazione e di uno stato di figlio. Il solo fatto della procreazione ha per alcuni effetti: a) la parentela di sangue in linea retta e collaterale da s rilevante per quanto riguarda gli impedimenti al matrimonio, e la sussistenza di un incesto. b) il fatto della procreazione fa anche nascere un elementare obbligo, sanzionato penalmente, a non lasciare il figlio in stato di materiale abbandono; inoltre fonte di obblighi puramente economici dei genitori verso i figli naturali non riconoscibili (279). Procreazione assistita: tecniche che consentono, con fini e modalit varie, di avviare una gravidanza indipendentemente da un rapporto sessuale. La fecondazione artificiale o assistita si dice omologa quando il figlio concepito utilizzando i gameti (semi e ovulo) di una coppia richiedente; Si dice eterologa quando si utilizza il gamete di un soggetto esterno alla coppia. L'una e l'altra possono realizzarsi con tecniche che prevedono la formazione dell'embrione in utero o invece in vitro. Scopo della f.a.: pu essere il superamento di una infecondit personale o di coppia; ma la tecnica si presta a scopi diversi: evitare difetti o cerca qualit nel concepito, scegliere il sesso, riprodursi per clonazione. Nasce l'esigenza sentita in tutti i Paesi, di una disciplina. L'Italia ha legiferato per ultima in Europa, con una legge (19 Febbraio 2004 n.40, Norme in materia di procreazione medicalmente assistita) molto discussa perch tra le pi restrittive e in certe parti di dubbia costituzionalit. La f.a. consentita solo come rimedio all'infertilit e in subordine ad altri rimedi possibili.

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L'accesso alle tecniche riservato a coppie coniugate o conviventi formate da persone maggiorenni di sesso diversi di et potenzialmente fertile, entrambe viventi (art.5). E' vietata la fecondazione eterologa. La fecondazione in vitro consentita ma vietata la crioconservazione (congelamento) e la soppressione di embrioni cos formati perci non si devono formare embrioni in numero superiore a quello strettamente necessario per un unico e contemporaneo impatto e comunque non superiore a tre. Un tutti i casi di f.a., la madre non pu dichiarare la volont di non essere nominata nell'accertamento del parto. 15. Gli alimenti. Art. 433 e ss. disciplinano un particolare obbligo, quello alimentare, che comunemente si considera un'espressione di solidariet legata a rapporti di parentela o di gratitudine. Il primo obbligato agli alimenti infatti il donatario (437), anche se nei limiti di quanto ha ricevuto (438). Solo la donazione obnuziale e la donazione remuneratoria, non generano obblighi alimentari. Dopo il donatario sono obbligati, oltre al coniuge i pi stretti parenti ed affini, secondo un ordine determinato dall'art. 433, il quale consente a chi pi in basso nella scala di rifiutare la prestazione se uno degli obbligati che sono pi in altro in condizione di poter somministrare gli alimenti (440). Presupposto dell'obbligo, e del diritto agli alimenti, lo stato di bisogno (438), cio non essere in grado di provvedere al proprio mantenimento. La misura degli alimenti dipende dalla gravit dello stato di bisogno e dalle condizioni economiche dell'obbligato (438). Per quanto riguarda l'obbligo tra coniugi, o quello dei genitori verso i figli, occorre non fare confusione tra alimenti e mantenimento. Art. 147: i genitori sono tenuti a mantenere i figli fino alla maggiore et e oltre, fino al termine degli studi, se li hanno avviati a un corso di studi che non consente loro di mantenersi subito dopo la maggiore et. Chiusa questa fase, resta solo un obbligo di alimenti. Rapporti tra i coniugi separati: il coniuge che non ha mezzi sufficienti pu chiedere un assegno di mantenimento; ma se la separazione gli addebitata, non ha diritto che agli alimenti (156). 16. L'intervento del giudice nella famiglia. Di fronte al gruppo familiare, il legislatore chiamato: 1. da un lato a rispettare il pi possibile l'autonomia; 2. dall'altro a garantire la protezione dei membri deboli del gruppo, in particolare dei minori. Fuori dalle ipotesi di rottura dell'unit familiare e in campo civile, le ipotesi tradizionali di intervento sono: a) in caso di disaccordo tra i coniugi sull'indirizzo della vita familiare (145: norma praticamente mai applicata); b) in caso di disaccordo su decisioni educative (316); c) in caso di condotta pregiudizievole verso la prole di uno o entrambi i genitori nell'esercizio della loro potest (330,333); d) in caso di minore temporaneamente privo di adeguato ambiente familiare o di minore in istato di abbandono. La legge 4 Aprile 2001, n.154 (Misure contro la violenza nelle relazioni familiari) ha introdotto la nuova figura degli ordini di protezione contro gli abusi familiari. Quando uno dei familiari tenga una condotta pregiudizievole per l'integrit fisica e morale di un altro o di altri familiari conviventi, il giudice pu ordinare la cessazione del comportamento, allontanare che commette l'abuso dalla casa familiare, vietargli di avvicinarsi al luogo di residenza, ai luoghi di lavoro o di istruzione dei membri della famiglia, ordinare l'intervento di enti e associazioni di protezione.

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CAPITOLO 45 LE SUCCESSIONI A CAUSA DI MORTE.


1. Gli effetti della morte. La successione. I principi fondamentali: tutto il diritto delle successioni retto da due principi fondamentali, che si limitano l'un l'altro: La libert testamentaria: si riconosce ad ogni persona il potere di stabilire la sorte dei propri beni per il tempo in cui avr cessato di vivere (587). Riconoscendo e garantendo la successione testamentaria il legislatore consente alla persona di dettare legge riguardo alla sistemazione dei propri intessi, oltre il confine della vita: l'autonomia privata diventa un potere che supera l'orizzonte del titolare. La trasmissione familiare della ricchezza: si sviluppa in due direzioni: A) in mancanza di testamento si fa luogo ad un sistema di successione legittima tra i parenti: le diverse categorie di successori legittimi, fino al sesto grado di parentela. B) anche contro la volont testamentaria o le liberalit disposte in vita, una quota di beni (detta quota indisponibile o di riserva) riservata dalla legge ad alcuni stretti congiunti, detti legittimari: il coniuge, i figli legittimi e naturali, gli ascendenti in mancanza di figli. Successioni anomale: vi sono cespiti patrimoniali anche considerevoli per i quali il legislatore ha stabilito regole speciali attribuzione e di distribuzione per il caso di morte. Le indennit cui il lavoratore dipendente ha diritto in ogni caso di cessazione del rapporto di lavoro sono devolute ai superstiti secondo regole particolari. Regole speciali valgono per la successione nei diritti derivanti dal contratto di locazione di immobili urbani o di affitto dei fondi rustici; e cos via; Si realizzano in questo modo fenomeni di successione anomala, anomala, s'intende, rispetto al modello della successione ereditaria. Divieto di patti successori: il sistema del diritto successorio, ritenuto nel suo complesso materia di ordine pubblico, indisponibile da parte dei privati. Il legislatore dispone gli strumenti dell'autonomia: testamento, accettazione o rinunzia all'eredit. Ma fuori da questi canali non consente scelte private. Ecco perch una delle regole fondamentali in materia a causa di morte il divieto dei patti successori (458). E' patto successorio vietato, e come tale nullo: a) qualsiasi convenzione con cui una persona dispone della propria successione (impegnandosi a lasciare certi beni a certe persone, a escludere qualcuno dall'eredit, a preferire una persona rispetto a un'altra, ecc.); b) qualsiasi atto (pattizio e unilaterale) con cui un soggetto dispone dei diritti che gli potranno spettare in una futura successione altrui (ed. impegnandosi a cedere beni ereditari) o rinunzia ai medesimi diritti. L'elusione del sistema successorio: il divieto di patti successori largamente eluso. Quanto pi la ricchezza familiare organizzata nelle forme economiche commercialistiche - impresa, societ, titoli tanto pi frequente che le esigenze fiscali e di intesa familiare portino a risolvere il problema della partecipazione dei congiunti alla titolarit e al controllo di quella ricchezza gi durante la vita del vero titolare. 2. L'oggetto della successione. L'eredit e il legato. L'eredit: oggetto della successione a causa di morte la totalit dei rapporti trasmissibili, attivi e passivi, di cui una persona titolare al momento della morte. Tutti questi rapporti, considerati come un insieme, formano l'asse ereditario. L'asse simbolizza la totalit del patrimonio lasciato: essi formano l'eredit del defunto: in quanto oggetto unitario della vicenda successoria, essi vengono considerati come universalit di diritto. La successione nell'eredit successione a titolo universale (nell'universalit dei rapporti che facevano capo al defunto). Erede colui che succede al defunto nella totalit dei rapporti che a lui facevano capo, o in una quota matematica del tutto.

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L'erede subentra perci sia nei rapporti attivi che nei rapporti passivi, acquista i beni ma anche i debiti del defunto. Il patrimonio personale dell'erede assorbe l'eredit, e si verifica la confusione dei patrimoni. Perci, l'erede corre il rischio di un eredit dannosa - perch dei debiti del defunto dovr rispondere con tutti i suoi beni. Il legato: possibile che singoli beni del defunto vengano, staccati dall'eredit e assoggettati a una successione a titolo particolare, che riguarda cio la sola titolarit di quel determinato diritto. Il legato l'attribuzione, fatta per testamento, di un bene determinato o di una quantit di beni fungibili. Legato ex lege: quando una norma giuridica dispone, per il caso di morte, una successione a titolo particolare in un determinato diritto: ad esempio, l'assegno al coniuge separato con addebito. 3. Apertura della successione. Delazione. Vocazione. Con la morte della persona si verifica l'apertura della successione (456). Con la morte, la successione si apre nel senso che prendono vigore le norme che regolano la successione. Vocazione ereditaria: possibile parlare di un vero e proprio titolo a succedere per i soggetti, indicati come eredi della legge o dal testamento: questo titolo la vocazione dell'eredit. Si distingue tra: Vocazione legittima: titolo a succedere la legge, o per meglio dire una situazione prevista dalla legge). Vocazione testamentaria: titolo a succedere il testamento, o meglio l'istituzione di erede contenuta in un testamento. Delazione: l'apertura della successione rende efficace la vocazione: i soggetti, che hanno titolo a succedere come eredi, vengono chiamati all'eredit. Ci significa che l'eredit loro offerta, o messa a disposizione, o ancora, come dice l'art.457, si devolve loro; questa la delazione dell'eredit, che coincide con l'acquisto, da parte dei chiamati, del diritto di accettare. La posizione di chiamato all'eredit riceve una particolare protezione: alla persona che ha diritto di accettare l'art.460 attribuisce il potere di compiere atti conservativi, di vigilanza e di amministrazione temporanea dell'eredit, e di esercitare le azioni possessorie anche se non nella posizione di possessore effettivo dei beni. Questi atti possono essere compiuti senza pregiudicare la decisione relativa dell'accettazione. 4. I titoli di successione. Successione legittima: successione regolata dalla legge, a cui si fa luogo solo quando manca in tutto o in parte il testamento (457). Successori legittimi: sono quei soggetti che, in caso di morte di una persona che non abbia fatto testamento o non abbia disposto il tutto i suoi beni, hanno titolo a succedere in base a una delle norme che regolano la successione legittima. 457: stabilisce un rapporto di subordinazione della successione legittima alla successione testamentaria. Hanno valore di norme suppletive, suppletive che si applicano solo in quanto non sia prevista una soluzione nell'ambito della autonomia testamentaria. Successione testamentaria: la successione regolata dal testamento, cio quell'atto revocabile con il quale taluno dispone, per il tempo in cui avr cessato di vivere, di tutte le proprie sostanze o di parte di esse (587). Successione legittima e successione testamentaria possono anche combinarsi: quando il testamento non risolva tutti i problemi della successione, si applicano le regole della successione legittima per determinare la sorte delle sostanze di cui il testatore non abbia disposto. Problema della diseredazione: se cio sia possibile fare un testamento che abbia per contenuto solo l'esclusione di un successore legittimo. Esempio: persona con due fratelli lascia un testamento: escludo dalla successione mio fratello Paolo. Poich questo non modo indiretto per disporre delle proprie sostanze non c' ragione di escludere la validit del testamento.

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457, 3comma: i legittimari sono da alcuni stretti congiunti - il coniuge, i figli legittimi e naturali, e solo in mancanza di figli ascendenti ai quali la legge riserva una quota della ricchezza del defunto: essi hanno diritto cio ad una quota del patrimonio al netto dei debiti. Si parla di successione nella legittima (cio la quota riservata ai legittimari) o di successione necessaria. Il legittimario, che non sia gi chiamato all'eredit per legge o per testamento, e faccia valere solo il suo diritto ad avere dei beni, non un erede. 5. Capacit di succedere e indegnit. Primo requisito perch si realizzi la successione a causa di morte che il chiamato sia capace di succedere e di acquistare l'eredit o il legato. Due grandi categorie della capacit: 1) aspetti della capacit giuridica sono infatti la capacit succedere e, la capacit di ricevere un testamento; 2) un aspetto della capacit di agire invece la capacit di accettare l'eredit. Il nascituro: la capacit del nascituro: art.462 sono capaci di succedere tutti coloro che sono nati e concepiti al momento dell'apertura della successione; opera qui la presunzione del concepimento: salvo prova contraria, si riterr gi concepito al momento della morte chi sia nato entro i trecento giorni da tale data. Caso vocazione testamentaria: valida anche l'istituzione di erede o il lascito di un legato a favore di un beneficiario non ancora concepito purch figlio di una persona determinata, vivente al tempo della morte del testatore. Capacit di ricevere testamento: le norme prevedono non tanto casi di incapacit a ricevere, quanto casi di incompatibilit. Il tutore, il notaio che ha ricevuto il testamento, i testimoni, il redattore di un testamento segreto, non possono ricevere da un determinato testatore o addirittura in base ad un determinato testamento. Il divieto determina la nullit della disposizione estesa anche alle disposizioni fatte in frode a questi divieti, fatte cio a favore di persone interposte. Diversa dall'incapacit l'indegnit a succedere, che colpisce l'erede e il legatario che abbiano compiuto azioni particolarmente gravi contro il defunto (463). L'indegnit non paralizza la chiamata, ma una causa di rimozione della successione. 6. La vocazione legittima. I suscettibili: 565 elenca le categorie dei suscettibili, cio dei soggetti che hanno titolo a succedere per vocazione legittima: il coniuge, i discendenti legittimi e naturali, gli ascendenti legittimi, i collaterali, gli altri parenti e infine lo Stato. L'opinione prevalente identifica i collaterali con i soli parenti legittimi, ritenendo che gli effetti del riconoscimento di figlio naturale si producano solo nel rapporto genitore-figlio. La corte costituzionale, per ha ritenuto legittima la norma dell'art.565 in quanto antepone lo Stato ai fratelli naturali: i quali possono quindi ritenersi inseriti tra gli altri parenti. L'ordine di devoluzione: A. Successione dei parenti (566 e ss.): la posizione pi favorita naturalmente quella dei figli del defunto, legittimi e naturali o adottivi. La presenza di figli esclude infatti tutti gli altri parenti, in linea retta o collaterale. Con i figli per concorre il coniuge. La posizione dei figli naturali parificata a quella dei figli legittimi quanto al grado di successione e alla quota ereditaria ma non per il diritto di commutazione della quota spettante ai figli naturali: essi possono cio soddisfare con denaro e beni immobili ereditari la porzione che spetta ai figli naturali, a meno che questi oppongano; in caso di opposizione, decide il giudice. I figli non riconoscibili sono esclusi dall'eredit. Ad essi l'art.580 riconosce il diritto a un assegno vitalizio.

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B. Successione del coniuge (581 e ss.): la presenza del coniuge basta da sola a escludere tutti i parenti collaterali oltre il secondo grado: il coniuge concorre invece con i fratelli e gli ascendenti legittimi. Ha sempre diritto a una quota di eredit (met se c' solo un figlio, altrimenti un terzo). Al coniuge riservato il diritto di abitazione nella casa familiare, e di uso dei mobili che la corredato. Il coniuge separato: a) senza addebito conserva i suoi diritti successori che perde soltanto con la sentenza di divorzio passata in giudicato. b) con addebito ha diritto solo ad un assegno vitalizio di tipo alimentare, quando gi in vita avesse ottenuto gli alimenti: si tratta do un legato ex lege. Il coniuge divorziato: bench escluso dalla successione, pu chiedere al giudice di attribuirgli un assegno a carico dell'eredit. C. I fratelli e le sorelle concorrono, oltre che con il coniuge con i genitori e gli ascendenti (571). 570: la presenza dei fratelli e sorelle esclude tutti gli altri collaterali. Quando si parla di fratelli si deve aggiungere legittimi: infatti i fratelli naturali vengono alla successione solo prima dello Stato, e sono esclusi i coniugi (578). Una diversa posizione si ha, nella successione tra fratelli, per i fratelli germani (figli degli stessi genitori) o unilaterali (cio che hanno solo un genitore comune); questi ultimi infatti hanno diritto alla met della quota che spetta ai primi. D. I parenti collaterali dal terzo al sesto grado succedono dunque solo in mancanza di figli, genitori o ascendenti, coniuge o fratelli. (572) la successione dei parenti regolata dal principio per cui il prossimo esclude il remoto. E. Successione dello Stato: la tutela accessoria della famiglia si ferma sesto grado di parentela. Se una persona non lascia successibili, e non ha fatto testamento, l'eredit devoluto allo Stato. Lo Stato acquista senza bisogno di accettazione, e non risponde dei debiti oltre il valore dei beni acquistati. 7. La vocazione testamentaria. 587, il testamento: atto revocabile con il quale taluno dispone, per il tempo in cui era cessato di vivere, di tutte le proprie sostanze o di parte di esse. E' un atto a contenuto patrimoniale che la funzione di determinare la sorte delle sostanze del testatore. Il contenuto del testamento: le disposizioni testamentarie che assolvono questa funzione sono l'istituzione di erede, il legato e il modo o l'onere; esse costituiscono il c.d. contenuto tipico del testamento. L'istituzione di erede: l'intento di designare una persona ( o pi di una) come proprio successore, destinato non a raccogliere un singolo lascito, ma a sostituire il testatore come titolare del patrimonio. Il suo contenuto necessario e sufficiente l'intento di lasciare all'istituito la totalit dei beni o una quota del tutto. I legati: il lascito testamentario di un singolo cespite patrimoniale. a) Legato di specie: ha per oggetto la propriet di cosa determinata o un altro diritto (un credito) esistente nel patrimonio del testatore. Effetto: la successione del legatario al defunto nella titolarit del diritto, mentre a carico dell'erede sorge un obbligo di consegna della cosa. b) Legato di genere: quello che ha per oggetto una somma di denaro, o una quantit di cose fungibili, esistenti o non esistenti nel patrimonio del testatore (653). Effetto: nasce un debito a carico dell'onerato e un credito in capo al legatario. c) altri legati: il testatore pu attribuire al legato un diritto reale limitato su cosa dell'asse. Il legato di cosa dell'onerato o di cosa di terzo. Il legato di debito con cui il testatore libera il legatario da un debito che questi aveva nei suoi confronti.

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Legato di alimenti Sublegato: il legato pu essere a carico di un singolo erede, o di pi eredi, o di tutti i coeredi, o anche di un legatario. Prelegato: il legato pu essere disposto anche a favore di uno degli eredi. Prima della divisione tra i coeredi va detratto dall'asse, e quindi a carico di tutti gli eredi, compreso il beneficiario (661). Responsabilit degli onerati e dei beneficiari: gli eredi rispondono dei legati anche oltre il valore dell'asse ereditario, a meno che non abbiano accettato l'eredit con beneficiario di inventario. Il beneficiario di un legato non risponde dei debiti del defunto. Pu essere per che il legato abbia ad oggetto un immobile ipotecato a garanzia di un debito del defunto; in questo caso il legatario subisce l'azione esecutiva, ma pu subentrare nei diritti dei creditori verso gli eredi (756). L'onere o modo: un obbligo imposto al beneficiario di una liberalit, che limita la disposizione liberale. Rispetto al legato, il modus si distingue perch i beneficiari non sono singoli soggetti determinati. Perci per l'adempimento dell'onere pu agire qualsiasi interessato. Lo scopo che il testatore si prefigge, e il contenuto dell'obbligo, sono i pi vari: pu trattarsi di un obbligo di dare (certe somme di beneficenza) o di fare(costruzione del monumento funebre) diretto a realizzare interessi diversi. Come modus sono trattate le c.d. disposizioni a favore dell'anima e le disposizioni a favore dei poveri. (629,630). Rispetto alla condizione, il modus si distingue perch obbliga ma non sospende l'attribuzione principale. La condizione e il termine: mentre il legato sopporta sia la condizione, sia il termine, l'istituzione di erede pu essere sottoposta a condizione sospensiva o risolutiva, ma non a termine (637): la successione universale deve risalire al tempo della morte del de cuius senza intervalli e una volta avvenuta e non sopporta limiti di tempo. La tutela della volont del testatore a fondamento della regola (sabiniana) che considera non apposta e le condizioni impossibili o illecite (634) a differenza di quanto accade nel contratto. La condizione illecita pu costituire il solo motivo che ha indotto il testatore a disporre; in tal caso, la fattispecie coincide con quella del motivo illecito, che causa di nullit della disposizione testamentaria quando sia l'unico determinante (626). Di alcune condizioni la legge prevede espressamente l'illiceit: cos per la condizione di reciprocit ( che limita la libert testamentaria), e la condizione che impedisce le nozze ( e che limita la libert patrimoniale) (635, 636). Il contenuto atipico: la legge ammette che l'atto di ultima volont possa regolare interessi non patrimoniali: patrimoniali si pensi a decisioni relative al diritto morale d'autore, al riconoscimento di figlio naturale, alla manifestazione della volont di legittimare: contenuto atipico del testamento, estraneo cio alla funzione primaria dell'atto. Un atto di ultima volont, che abbia i requisiti formali propri al testamento, valido anche se il suo contenuto solo quello atipico. Il testamento sempre revocabile. 8. Il testamento come atto di ultima volont. Caratteri del testamento: 1) 587: definisce il testamento come atto revocabile: un atto essenziale della libert testamentaria: fino all'ultimo il testatore pu pentirsi delle sue disposizioni e farle cadere o sostituirle. La revoca pu essere: Espressa: consiste in una dichiarazione con cui il testatore manifesta esplicitamente la volont di revocare le disposizioni gi assunte. 680: pu essere contenuta in un testamento successivo o in un atto ricevuto da notaio in presenza di due testimoni. Tacita: quella che risulta dalla incompatibilit tra le disposizioni contenute in un testamento e le disposizioni di un testamento successivo ( 682 ).

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Entrambi i tipi di revoca possono riguardare tutto il testamento o solo particolare disposizioni: perci la concessione pu essere regolata da pi testamenti. La legge dispone una revoca di diritto per il caso di sopravvivenza di figli: si tratta in realt non solo nel caso in cui nasca un figlio di una persona che, al tempo del testamento, non aveva n figli, n discendenti; ma anche del caso in cui chi ha testato non aveva figli, riconosca poi un figlio naturale (687). 2) Atto unipersonale: proveniente da un solo individuo, perch la volont del disponente non sia legata a decisioni comuni a pi persone: non quindi ammesso il testamento congiuntivo: congiuntivo fatto da pi persone in un unico atto, a favore di terzi beneficiari; il testamento reciproco: reciproco fatto da pi persone, in un unico atto, l'una a a favore dell'altra (589). Requisiti dell'atto: circa i requisiti essenziali dell'atto testamentario, ci limitiamo ad alcune osservazioni di insieme. La capacit: sono legalmente incapaci di testare solo il minore di et; l'interdetto per infermit di mente. Sono legalmente capaci di testare: l'inabilitato; soggetto sottoposto ad amministrazione di sostegno; l'interdetto legale. La forma: A) Olografo (602): la forma pi semplice, un atto scritto di pugno del testatore, datato e sottoscritto. Pu essere anche una lettera, una pagina di diario, ecc. purch contenga la volont di disporre e non solo un progetto o un proposito di disporne. Il vantaggio che solo il testatore ne a conoscenza, ma si presta a essere distrutto, contestato, eccetera. B) il testamento pubblico (603): redatto dal notaio che riceve le dichiarazioni del testatore davanti a due testimoni, le rilegge, le sottoscrive insieme con il testatore e i testimoni. Vantaggio: 1. l'opera del professionista, che conosce i problemi tecnici e pu suggerire la pi chiara formulazione della volont. 2. copia del testamento pubblico conservata nell'archivio notarile. C) testamento segreto (604): scritto anche a macchina o da persona diversa dal testatore, sottoscritto da lui, e consegnato poi in busta sigillata, dal testatore in persona, davanti a due testimoni, al notaio. Il notaio annota, sull'esterno, tutto quanto avvenuto davanti a lui, pone la data e sottoscrive con il testatore e i testimoni. Vantaggio: della riservatezza, della certezza della data, della sicura conservazione. Il testamento segreto, che venga ritirato dal testatore, conserva validit se ha i requisiti formale del testamento olografo (autografia, data, sottoscrizione;(685). Se i requisiti dell'olografo mancano, il ritiro equivale a revoca tacita. Il testamento olografo e il testamento segreto non possono essere eseguiti finch non stata effettuata la pubblicazione davanti a un notaio. Testamento internazionale: introdotto con l.n. 387/1990, che ha autorizzato l'adesione dell'Italia alla convenzione di Washington (1973) sul testamento internazionale. Si tratta di un accordo diretto a istituire un diritto uniforme all'interno degli ordinamenti di diversi Stati, in modo da evitare problemi di conflitti di leggi. Deve essere redatto per iscritto, senza necessit di autografia. Quindi alla presenza della persona abilitata, e di due testimoni, il testatore deve dichiarare in il documento redatto il suo testamento e che egli ne conosce il contenuto; deve poi sottoscrivere il documento alla presenza dei testimoni, o, se gi sottoscritto, riconoscere la firma come propria. La persona abilitata infine redige un attestato nel quale certifica che sono stati rispettati i requisiti prescritti dalla legge uniforme.

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Testamenti speciali: (609 e ss.): ammessi soltanto: a) in caso di malattie contagiose, calamit pubbliche, infortuni; b)durante viaggio per mare o in aereo; c)da parte di militari o persone al seguito delle forze armate in tempo di guerra o, mobilitazione. Sono competenti a raccogliere e redigere le volont testamentarie soggetti diversi dal notaio, a)come il sindaco, il giudice, un ministro del culto nel caso; b) il comandante della nave o dell'aereo nel caso; c) gli ufficiali o cappellani militari nel caso. I testamenti speciali hanno efficacia temporanea: essi perdono effetto tre mesi dopo che cessata la situazione nella quale sono ammessi. La volont: questo requisito va considerato non solo con riguardo al testamento nel suo complesso, ma con riguardo alle singole disposizioni testamentarie (624), ciascuna delle quali pu reggersi su una volont indipendente dal contesto, ed eventualmente affetta da vizi specifici. Le cause di invalidit: la distinzione tra nullit e annullabilit si riproduce nel testamento. E' causa di nullit il difetto di forma (come la mancanza di autografia nell'olografo,il difetto di sottoscrizione,ecc). La mancanza di data, produce per la sola annullabilit. Quando sia nullo, per difetti di forma, un testamento segreto, possibile una conversione formale dell'atto: se il testamento consegnato al notaio scritto di pugno dal testatore, datato e sottoscritto, esso vale come testamento olografo (607) Distinzione tra nullit e inesistenza: Testamento nullo per esempio scritto macchina e sottoscritto - pu essere spontaneamente eseguito, in tal caso la nullit non pu essere fatta valere se chi vi ha dato volontaria esecuzione conosceva la causa della nullit. Testamento inesistenti (come un testamento orale, che manca nei minimi elementi della forma richiesta) non consentirebbe l'applicazione di questa regola. Illiceit: la disposizione testamentaria pu essere nulla anche per illiceit. Cause di illiceit delle disposizioni testamentarie sono il motivo illecito, la condizione illecita, l'onere illecito. Il motivo illecito rende nulla la disposizione quando risulta dal testamento, ed il solo che ha determinato il testatore a disporre. La stessa regola richiamata per la condizione illecita e per l'onere illecito. La fiducia testamentaria: ipotesi particolare di frode alla legge. Si ha disposizione fiduciaria quando il testatore nomina e erede o legatario o un tizio, che si impegna verso di lui, con un patto fiduciario, a ritrasferire i beni ad un'altra persona. Il patto in s nullo, perch cade sotto il divieto dei patti successori. Incapacit del testatore: quanto alle cause di annullabilit, l'intero testamento pu cadere per incapacit legale o per incapacit naturale. Errore, violenza e dolo: sono i tre vizi del volere previsti dall'articolo 624 come cause di annullamento delle disposizioni testamentarie che ne risultino viziate. Errore: incide sulla formazione della volont. L'errore sui motivi causa di annullamento, purch a) risulti dallo stesso testamento (esistano cio, nel testo dell'atto, elementi che consentano di rilevarne l'errore); b) sia il solo motivo che ha determinato la volont di disporre. Errore ostativo:la legge tiene conto dell'eventualit che la volont del testatore, erroneamente manifestata, possa essere ricostruita, e prevede quindi che la disposizione testamentaria abbia effetto, quando dal contenuto del testamento, o anche altrimenti, risulti in modo non equivoco quale persona il testatore volesse realmente nominare, o quale cosa volesse veramente indicare come oggetto del lascito.

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Violenza: prevista, ma non definita dall'art.624. La struttura unilaterale dell'atto, e l'esigenza di protezione dell'ultima volont, fanno si che la gravit del male minacciato possa essere intesa in modo meno rigoroso, che nel contratto, maggiore riguardo si possa avere per la sensibilit della persona che subisce la minaccia. Dolo: acquista un'estensione maggiore rispetto al dolo contrattuale. Oltre al vero e proprio raggiro, gli interpreti danno rilevanza anche al comportamento di chi si adopera, con suggestioni, per guidare la volont del testatore in direzioni che altrimenti non seguirebbe: a questo comportamento si d nome di captazione. L'annullabilit annullabilit assoluto: assoluto l'azione pu essere esperita da chiunque vi abbia un legittimo interesse. Particolare ipotesi di preclusione dell'azione di nullit(e, secondo l'opinione prevalente, di annullabilit): chi abbi confermato o dato spontaneamente esecuzione a una disposizione testamentaria nulla, conoscendo la causa di nullit, non pu pi far valere l'invalidit (590). L'esecuzione del testamento. La pubblicazione: il testamento diviene efficace, come il titolo per l'apertura della successione; ma diversa dall'efficacia la sua eseguibilit, cio la possibilit di pretendere l'esecuzione di quanto disposto. Nel caso di testamento pubblico, efficacia del titolo ed eseguibilit coincidono con l'apertura della successione. Caso del testamento olografo e del testamento segreto, l'eseguibilit subordinata alla pubblicazione da parte di un notaio. La pubblicazione richiedere la stesura di un verbale. L'esecutore testamentario: particolare modalit di esecuzione si ha quando il testatore provveda a nominare un esecutore testamentario (che pu anche essere un erede o un legatario), il cui compito di curare che siano esattamente attuate le ultime volont del defunto. 9. I diritti dei legittimari. La quota indisponibile o di riserva detta la legittima; i soggetti, cui essa riservata, sono i legittimari; alle regole che li tutelano ci si riferisce con l'espressione successione nella legittima ( da non confondere con successione legittima) oppure successione necessaria. Il calcolo della quota indisponibile: la quota indisponibile si calcola su una base data dalla somma: a) del valore dei beni che il defunto ha lasciato alla sua morte, detratti i debiti (attivo attivo ereditario) ereditario e b) del valore dei beni usciti dal patrimonio del defunto durante la vita per effetto di donazione (il donatum), determinato al momento dell'apertura della successione. Questa operazione puramente contabile si chiama riunione fittizia. Esempio: tizio lascia beni per 800 mila euro; debiti per 200 mila euro; ha donato beni per 400 mila euro. La base di calcolo per i diritti dei legittimare 800-200+400 = 1000. Nel caso pi semplice (il defunto lascia un solo figlio) il legittimario ha diritto a 500 mila euro. L'azione di riduzione: se c' stata lesione, i legittimari agiscono in riduzione contro le disposizioni che hanno determinato la lesione. L'azione pu avere diversi risultati: 1. la restituzione in natura dei beni acquistati dai legatari o dai donatari (560) o 2. il diritto del legittimario di conseguirne il valore in denaro. L'imputazione ex se: prima condizione, per poter agire in riduzione, e l'imputazione della quota di legittima dei legati e delle donazioni ricevute dal legittimario (imputazione ex se). Supponiamo che ad esempio la riunione fittizia dia una base di calcolo della quota indisponibile di 300 mila euro e che il defunto lasci due figli, ciascuno dei quali ha diritto a 100 mila euro di legittima; se uno di loro, in vita, ha ricevuto per donazione un bene del valore di 100 mila euro, l'imputazione di questa somma alla quota azzera la lesione. Onere di inventario:una particolare condizione limita poi il diritto del legittimario ad agire in riduzione contro persone diverse dai coeredi: egli deve prima accettare l'eredit con beneficio di inventario (564).

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ragione della norma: senza inventario i terzi estranei non hanno modo di verificare lo stato patrimoniale dell'eredit (cosa che invece pu fare un chiamato, anche se ha rinunziato) e quindi l'effettiva sussistenza della lesione. Le quote di legittima: sia la quota indisponibile nel suo insieme, sia le quote che spettano ai singoli legittimari variano a seconda della composizione del gruppo familiare. Se il genitore lascia un solo figlio questo ha diritto a met dell'attivo; se i figli sono di pi, la quota loro riservata di due terzi (537); il coniuge, se solo, ha diritto a met del patrimonio (540) e alla stessa quota ha diritto se concorre con gli ascendenti, ai quali va in questo caso un quarto dell'attivo (544); nel caso di concorso di coniuge e di un figlio, a ciascuno spetta un terzo; se concorrono pi figli e il coniuge, ai figli va la met, al coniuge un quarto (542); gli ascendenti, da soli, hanno diritto a un terzo del patrimonio (538). La commutazione: anche rispetto alla quota di riserva, i figli naturali sono equiparati ai legittimi con il limite della commutazione: i figli legittimi possono soddisfare con denaro e beni immobili ereditari il diritto alla legittima dei figli naturali, a meno che questi si oppongano; in tal caso, decide il giudice valutando l'insieme delle circostanze. Il diritto di abitazione: al coniuge spetta, spetta oltre alla quota percentuale dell'attivo, il diritto di abitazione sulla casa adibita a residenza familiare e il diritto d'uso dei mobili che la corredano. Il coniuge separato senza addebito conserva tutti i diritti successori anche a titolo di legittimario. Se invece gli stata addebitata la separazione, ha diritto come legittimario a un assegno vitalizio se godeva degli alimenti al momento della morte (548). Legati in conto e in sostituzione di legittima: esiste per un modo in cui il testatore pu estromettere i legittimari dall'eredit, rispettando i loro diritti: ed quello di disporre in loro favore un legato in sostituzione di legittima. Si tratta di un lascito a titolo particolare, che dal testamento risulta attribuito in sostituzione della legittima, con lo scopo appunto di tacitare le pretese del legittimario estromettendolo dall'eredit. Ne deriva una scelta per il legittimario: o rifiutare il legato, e chiedere la legittima, o conseguire il legato, ma non far valere il diritto alla legittima anche se il legato ha un valore inferiore e non diventare erede (551). Diversa la situazione se il testatore dispone si di un legato a favore del legittimario, ma non risulta una volont di stabilire un'alternativa tra lascito a titolo particolare e diritto alla legittima. In questo caso, vale la regola per cui il legato deve essere imputato alla quota di legittima e perci il suo valore riduce, o elimina, la lesione dei diritti del legittimario: il legato dunque in conto di legittima. Cautela sociniana: supponiamo che il testatore lasci ai legittimari la nuda propriet dei suoi beni, ma disponga a favore di altre persone di un usufrutto o una rendita vitalizia che supera il reddito della parte disponibile (es. su 3 milioni di Euro di patrimonio, calcolata in 1 milione la quota disponibile, lascia ad un estraneo l'usufrutto di beni che valgono 2 milioni). I legittimari hanno la scelta: eseguire la disposizione oppure abbandonare al legatario la parte disponibile, cio un miliardo. Questa opzione si chiama cautela sociniana: prevista all'art.550 e funziona anche nel caso inverso (cio se all'estraneo lasciata la nuda propriet di una parte eccedente la disponibile). 10. L'acquisto dell'eredit e del legato. L'accettazione dell'eredit: la delazione dell'eredit fa nascere nel chiamato il diritto di accettare. L'acquisto dell'eredit si consegue solo con l'accettazione, anche se l'effetto la titolarit dei rapporti attivi e passivi che facevano capo al defunto retroagisce al momento dell'apertura della successione (459). L'accettazione un atto unilaterale, con il quale il chiamato manifesta la volont di assumere la qualit di erede: E' un atto puro: non sopporta condizione o termine; non pu essere parziale, ed irrevocabile (475).

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Ipotesi di accettazione tacita: per esempio, nel caso in cui il chiamato all'eredit compia atti incompatibili con la volont di rinunciare. Il solo silenzio del chiamato vale come accettazione, quando egli sia nel possesso dei beni ereditari e lasci passare tre mesi dalla morte senza fare l'inventario dei beni, o senza rinunciare all'eredit (485). La stessa rinunzia, fatta verso corrispettivo, o a favore di alcuni soltanto dei chiamati, vale come accettazione: e qui la legge impone all'atto di autonomia un significato contrario all'intenzione dell'autore (478). Termini per accettare: il diritto di accettare si prescrive nel termine ordinario di dieci anni, che decorre dal giorno in cui il diritto pu essere fatto valere, dunque dalla delazione dell'eredit. L'attesa per pu contrastare con gli interessi dei chiamati ulteriori, che verrebbero all'eredit se il primo non accettasse, o dei beneficiari di un onere testamentario; 481: dispone che chiunque vi abbia interesse possa chiedere al giudice la fissazione di un termine per accettare trascorso il quale sia chiamato che non abbia manifestato alcuna volont perde il diritto di accettare (actio interrogatoria). La rinunzia dell'eredit: A) un atto solesse, che si fa con dichiarazione ricevuta dal notaio o dal cancelliere del Tribunale per territorio (519). B) un atto puro, che non sopporta condizione o termine (520); C) necessariamente totale ( nulla la rinunzia parziale: 520). D) sempre revocabile, fino a quando un chiamato ulteriore non abbia accettato. E) Pu essere impugnato solo per violenza o per dolo (526). F) L'effetto della rinunzia retroattivo: il chiamato rinunziante si considera come mai chiamato all'eredit. (521). L'eredit giacente: problema di amministrazione tutela del patrimonio ereditario, che la legge risolve in due modi: 1) da un lato attribuisce al chiamato, come tale, i poteri di conversazione e la legittimazione alla tutela possessoria; 2) all'atto prevede che, se il chiamato non nel possesso effettivo dei beni ereditari, il giudice competente per territorio possa nominare, su istanza degli interessati o anche d'ufficio, un curatore dell'eredit. L'acquisto del legato: a differenza dell'eredit, il legato si acquista senza bisogno di una accettazione; il legatario, per, pu rinunziare al legato, secondo il principio generale per cui nessun mutamento della sfera giuridica di un soggetto pu compiersi contro la sua volont (649). L'effetto traslativo del legato di specie si produce perci fin dal momento della morte del testatore (649), e quindi i frutti sono dovuti al legatario da quel momento (669). 11. Il beneficio di inventario, La separazione dei beni. L'accettazione con beneficio d'inventario: il rischio di una responsabilit illimitata per i debiti del defunto e per o legati potrebbe scoraggiare il chiamato. E cos, per antica tradizione, si prevede una via d'uscita, che consenta di assumere la successione senza rischiare le proprie sostanze. Si tratta dell'accettazione con beneficio di inventario (484 e ss.). Il beneficio di inventario non consiste, come qualche volta si crede, nel riservarsi una decisione definitiva: l'erede ha accettato e per sempre. 490: consiste nel tenere distinto il patrimonio del defunto da quello dell'erede, i beni e i debiti di provenienza ereditaria formano un patrimonio separato. Le conseguenze: a) se l'erede aveva crediti o debiti verso il defunto, li conserva: pu farsi pagare come creditore e deve pagare come debitore; b) l'erede risponde dei debiti ereditari solo con i beni ereditari; c) i creditori dell'eredit e i legatari hanno preferenza sui beni ereditari di fronte ai creditori dell'erede.

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Pagamento dei beni ereditari: per provvedere in al pagamento dei debiti ereditari, e poter poi disporre liberamente delle eventuale residuo, l'erede ha tre strade: a) pagare creditori e legatari via via che si presentano, fino a esaurimento dell'asse; questa strada preclusa se un creditore o un legatario fa opposizione (495); b) in caso di opposizione, o anche autonomamente (503), avviare una procedura di liquidazione con l'assistenza di un notaio (498 e ss,). c) rilasciare tutti i beni ereditari a favore dei creditori e dei legatari. Formazione dell'inventario e accettazione: solo l'inventario d ai creditori dell'eredit e ai legatari la certezza sulla consistenza del patrimonio destinato a soddisfare le loro pretese. A) Se il chiamato non nel possesso dei beni ereditari non esistono termini: pu accettare con beneficio di inventario entro il termine ordinario di prescrizione (487). 1) Ma una volta fatta la dichiarazione, e divenuto titolare dell'eredit, non ci si fida troppo di lui: deve fare l'inventario entro tre mesi, altrimenti considerato erede puro e semplice. 2) Se procede all'inventario senza avere ancora accettato, senza accettare entro quaranta giorni, altrimenti perde il diritto di accettare (487). B) Se nel possesso dei beni ereditari, egli ha un termine di tre mesi per fare l'inventario; se il termine trascorre inutilmente, il chiamato considerato erede puro e semplice (485). Fatto l'inventario, ha quaranta giorni di tempo per far seguire l'accettazione beneficiaria o per rinunzia all'eredit. Forma: richiede l'atto pubblico redatto da notaio o dal cancelliere giudiziario e deve essere inserita nel registro delle successioni. Obbligo di accettare con inventario: l'accettazione beneficiaria obbligatoria quando all'eredit sia chiamato un minore d'et, un interdetto o un inabilitato o una persona giuridica. Decadenza: decadenza dal beneficio dell'inventario: 1. 493: caso di alienazione dei beni ereditari senza autorizzazione; 2. 494: per omissione o infedelt dell'inventario; 3. 505: per il mancato rispetto delle regole sulla liquidazione. La separazione dei beni del defunto: la separazione si effettua su singoli beni: per i beni mobili, tramite una domanda giudiziale, che segue regole simili a quelle del sequestro; per i beni immobili, con una iscrizione simile a quella dell'ipoteca (517,518). I creditori e legatari separatisti hanno diritto di prelazione sia di fronte ai creditori personali dell'erede, sia di fronte ai creditori ereditari e ai legatari non separatisti (con i limiti di cui all'art. 514). Essi conservano per il diritto di agire anche sui beni personali dell'erede (512). Impugnazione della rinunzia: quanto ai creditori dell'erede, la legge non li tutela di fronte al rischio dell'accettazione di un'eredit dannosa. Una tutela data invece ai creditori dell'erede che potrebbero trarre vantaggi dall'accettazione dell'eredit, di fronte al debitore che non si decida. Consente ai creditori, di fronte a una rinunzia del debitore all'eredit, di farsi autorizzare ad accettarla in sua voce (524) al solo scopo e con il solo effetto di potersi soddisfare sui beni ereditari. 12. Petizione dell'eredit. Erede apparente. La petizione di eredit: se i beni dell'asse sono in possesso di soggetti che affermano di avere un titolo d'erede, o che ne dispongono senza titolo. Verso questi possessori, chi si afferma erede pu agire con la petizione dell'eredit, azione diretta a far riconoscere la qualit di erede dell'attore e di conseguenza a ottenere la restituzione dei beni ereditari (533). L'attore non deve provare di aver titolo di propriet su singoli beni, ma di aver titolo di erede: l'azione quindi universale e si distingue, sia per petium che per causa petendi, dalla rivendicazione. L'erede apparente: pu accadere che un soggetto si trovi, per un certo periodo, ad apparire erede (erede apparente) senza averne n realt titolo. Si apre in tal caso un problema di tutela dei terzi, che abbiano acquistato da chi ritenevano essere erede.

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Lo stesso possessore pu aver ritenuto in buona fede di essere erede: potr far valere, in tal caso, le regole sul possesso di buona fede per quanto riguarda i suoi rapporti con l'erede vero. 13. La devoluzione dell'eredit; i meccanismi di sostituzione. Quando il chiamato all'eredit non pu o non vuole accettare il sistema successorio provvede a mettere l'eredit a disposizione di un altro suscettibile: questa ulteriore delazione di chiama devoluzione dell'eredit. I meccanismi di devoluzione sono diversi: stabilisce un ordine di priorit nella loro applicazione. 1. La sostituzione volontaria: nel caso di vocazione testamentaria il primo criterio di devoluzione dell'eredit la sostituzione volontaria, che pu essere ordinaria o fedecommissaria (688,692). Sostituzione ordinaria: si ha quando il testatore, dopo avere istituito un erede, nomina un sostituto per il caso che il primo non possa non voglia accettare (688). Il testatore pu sostituire pi persone a una sola, o viceversa (689); in ogni caso, i sostituti devono adempiere agli obblighi (legati,oneri) imposti ai sostituiti, salva diversa disposizione del testatore (690). La sostituzione pu essere disposta anche per i legati (691). Sostituzione fedecommissaria: una sostituzione successiva: il primo chiamato riceve l'eredit con l'obbligo di conservarla perch, alla sua morte, sia acquistata da un secondo chiamato. E' oggi ammessa solo per organizzare una pi efficace assistenza a un incapace: i genitori, gli ascendenti, o il coniuge possono lasciare l'eredit al loro congiunto interdetto o minore d'et infermo di mente, e nominare come sostituto, alla morte dell'incapace, la persona o l'ente che ne avr avuto cura durante la vita (692). 2. La rappresentanza: se il primo chiamato figlio (legittimo, legittimato, adottivo o naturale) o fratello o sorella del defunto, in caso di promorienza, di indegnit, di rinunzia, o di prescrizione o decadenza dal diritto di accettare subentrano nel luogo e nel grado del primo chiamato i suoi discendenti legittimi o naturali (467,468). Il sistema opera sia per l'eredit, sia per il legato. I discendenti prendono il posto dell'ascendente nella successione e succedono direttamente al de cuius. Se una persona succede per rappresentazione al posto del suo ascendente, ne acquista la quota. Se invece il primo chiamato sostituito da pi persone, questi dividono tra loro la quota che sarebbe spettata al ascendente. Quando vi rappresentazione, la divisione di fa per stirpi (469), e all'interno di ogni stirpe per rami. 3. La trasmissione del diritto di accettare: la delazione attribuisce al chiamato un diritto di accettare. Questo diritto fa parte del suo patrimonio: perci, se il chiamato muore senza averne accettato n rinunziato, e se non si cade nell'ipotesi di rappresentazione, i suoi eredi si potranno esercitare il diritto di accettare, e acquisire, con l'eredit del loro de cuius, anche l'eredit cui questi era chiamato. 4. L'accrescimento: delle quote tra coeredi o tra collegatari: se uno dei coeredi o collegatari non ha potuto o voluto accettare, le quote degli altri si accrescono fino ad assorbire la quota del primo. I presupposti dell'accrescimento tra coeredi (674) sono: a) che pi eredi siano stati istituiti nello stesso testamento o senza determinazione di quote oppure in quote eguali; b) che non risulti diversa volont del testatore; c) che non sussistano i presupposti per la rappresentazione; d) che non sussistano i presupposti per la trasmissione del diritto di accettare. 5. Devoluzione ai chiamati ulteriori: se mancano i presupposti per l'accrescimento, la quota del chiamato all'eredit che non pu o non vuole accettare si devolve agli ulteriori successibili secondo le regole della successione legittima. 14. La comunione ereditaria e la divisione. Tra i coeredi che abbiano accettato l'eredit si stabilisce una situazione di comunione (comunione incidentale) destinata a risolversi con la divisione.

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Oggetto della comunione: oggetto della comunione ereditaria non coincide con l'intero asse ereditario: non tutti i cespiti attivi e passivi dell'eredit cadono nella comunione. Non comprende: 1) i beni che sono oggetto di legati di specie; 2) i crediti di cui il defunto fosse titolare e che siano divisibili; 3) i debiti di cui il defunto fosse titolare, o derivanti da legato di genere, in quanto divisibili: Essi si dividono di diritto trai coeredi che sono tenuti parzialmente verso il creditore (752, 754). La collazione: la comunione ereditaria pu estendersi anche a beni che non facevano parte, al momento della morte, del patrimonio del defunto. Quando coeredi siano discendenti e il coniuge del defunto, essi devono conferire ai coeredi (cio alla comunione) ci che hanno ricevuto dal defunto in donazione, diretta o indiretta salvo che il defunto li abbia dispensati (collazione). La collazione pu avvenire: 1) in natura: il donatario conferisce i beni immobili o il denaro che aveva ricevuto; 2) per imputazione: il donatario trattiene quanto ha avuto, ma ne computa il valore nella sua quota ereditaria. Alienazione della quota: ogni coerede pu alienare la propria quota. La legge per tutela l'interesse dei coeredi a escludere soggetti estranei dalla titolarit dei beni dell'asse. Perci il coerede che intende alienare deve comunicare agli altri la sua intenzione e indicare il prezzo della quota. Gli altri eredi hanno un diritto di prelazione che va esercitato entro due mesi. Diritto alla divisione: la comunione fra coeredi vista dal legislatore come una situazione provvisoria, destinata a risolversi con la divisione, che in ciascuno degli eredi pu chiedere in qualsiasi momento (713). Modi della divisione: a) i coeredi riescono a mettersi d'accordo tra loro che, e stabiliscono pacificamente la composizione delle porzioni o: la divisione convenzionale, cos realizzata, un contratto tra coeredi, soggetto alle regole comuni, salva una particolare disciplina dei vizi del volere, che esclude la rilevanza della rescissione(761). b) in mancanza di accordo, si procede alla divisione giudiziale: le porzioni, per la formate secondo le regole di cui sotto diremo, sono in tal caso assegnate per estrazione a sorte (629). Assegni divisionali e divisione del prestatore: il testatore pu pilotare la divisione in modo pi o meno stringente. Egli pu anzitutto stabilire che la divisione si effettui secondo la stima di una persona, che non sia per n erede n legatario. Pu determinare lui stesso la composizione delle porzioni, imponendo dei criteri con cui esse debbano essere formate, o indicando gi quali beni debbano essere compresi in ciascuna porzione (733: assegni divisionali). I criteri dettati dal testatore sono vincolanti. Ma il prestatore pu addirittura evitare la necessit della divisione, distribuendo lui stesso tra gli eredi tutti i suoi beni, compresa la quota indisponibile ( divisione fatta dal testatore: 734). Non sorge la comunione ereditaria, e ciascun erede acquista fin dall'accettazione la propriet individuale dei beni a lui lasciati. Si poi il testatore avesse trascurato qualche bene: per i beni non menzionati si apre una successione legittima. Formazione delle porzioni: ciascun erede ha diritto di ottenere una parte in natura dei beni mobili e immobili che fanno parte dell'eredit (713); Se non ci sono beni indivisibili, in ciascuna porzione deve essere compresa una quantit di mobili e immobili ( ed eventualmente crediti) di eguale natura e qualit (727). Effetto della divisione: ciascun coerede acquista la propriet individuale dei beni assegnati alla sua porzione.

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757: la successione del defunto al coerede, per quei beni, si considera immediata, cio come se la comunione ereditaria non ci fosse stata. espressamente stabilita, in questo modo, l'efficacia retroattiva della divisione. Annullamento e rescissione: (761) la divisione consensuale soggetto ad azione di annullamento per violenza e per dolo. La norma tace dell'errore. Secondo le regole generali la divisione resta annullabile per incapacit legale o naturale. La nullit della divisione pu derivare dal difetto della forma scritta laddove nell'asse ereditario siano compresi beni immobili (1350). Rescissione per lesione (sempre con riguardo alla divisione convenzionale): in deroga alla norma generale (1448) , sufficiente legale oltre il quarto, e non necessario lo stato di bisogno del soggetto leso (763). la norma si estende a tutti quegli atti ( vendite, permute tra coeredi, conguagli) che non sono divisione, ma possono servire a far cessare la comunione (764).

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CAPITOLO 46 LA LIBERALITA' TRA VIVI.


1. Dono e liberalit. La donazione e la sua causa: In tutte le esperienze e le modalit del dono, un bene passa da un soggetto all'altro fuori da un contesto di scambio giuridico e dunque in modo liberale senza contropartita. Esiste dunque una causa che consiste nell'arricchire un'altra parte per spirito di liberalit. E questa causa definisce un atto di autonomia, che appunto la donazione. 769: giuridicamente la donazione un contratto. Nel linguaggio giuridico, contratto ogni accordo che riguarda rapporti patrimoniali. La donazione ha un oggetto patrimoniale ed un contratto perch donante e donatario devono essere d'accordo nel dare e ricevere, e manifestare reciprocamente questa volont. In un solo caso la donazione si avvicina all'atto unilaterale: nella donazione obnuziale (in vista delle nozze) non occorre l'accettazione, mentre matrimonio condizione di efficacia (785). Gratuit e liberalit: la gratuit sussiste non appena ad una prestazione non corrisponda una controprestazione: come nel comodato, nel deposito gratuito, nel mandato gratuito, nel mutuo senza interessi. Ma questo non basta dire, che funzione del contratto quella di arricchire una parte, cio di trasferire gratuitamente la ricchezza, che propria degli atti compiuti per spirito di liberalit. L'atto gratuito pu essere atto liberale se strumento per lo scopo di arricchimento gratuito. Ma anche l'atto oneroso pu avere questa funzione. La donazione remuneratoria: vi sono casi in cui chi donna lo fa per sdebitarsi. Dal punto di vista giuridico, la donazione remuneratoria pur sempre donazione. Solo quando sia dovuta secondo gli usi, cessa di essere donazione, ed quindi sottratta, alla collocazione. Diverso il caso in cui una persona trasferisca cose o denaro ad un'altra perch si ritiene obbligata da un dovere morale o sociale: in tal caso il trasferimento adempimento di obbligazione naturale, e l'atto non soggetto alle regole di forma e di sostanza proprie alla donazione. 2. Disciplina della donazione. Oggetto della donazione: pu avere ad oggetto qualsiasi diritto disponibile di cui il donante sia titolare, oppure l'assunzione di una obbligazione da parte del donante verso il donatario (769). E' vietata la donazione di beni futuri. Forma della donazione: richiesto l'atto pubblico a pena di nullit (782). fa eccezione la donazione manuale (783): quello che nell'uso corrente si chiama un regalo, cio la donazione di cosa mobile, di modico valore, che venga consegnata dal donante al donatario. Donazione indiretta: pu essere tale, per esempio, una vendita a prezzo minimo, un contratto d'opera con un compenso volutamente esagerato, il comodato di un automobile o di una casa, ecc. La qualificazione causale, in questi casi, importante perch consente di applicare al contratto concluso (vendita, opera, comodato) regole proprie alla donazione (si pensi all'azione di riduzione delegittimare; la regola sulla forma, per, si applica solo alla donazione tipica o diretta. Donazione dissimulata: diversa fattispecie si realizza quando un contratto non liberale concluso tra le parti (per esempio una vendita) sia simulato ( ad esempio, parti si accordano perch il prezzo della vendita non sia mai pagato) al fine di nascondere una donazione: e qui, poich l'atto vero una donazione tipica, vale anche requisito di forma, che dovr sussistere nell'atto simulato. Disciplina della liberalit: a) l'incapacit naturale causa di annullamento della donazione senza che si faccia questione di grave pregiudizio derivante dall'atto o di mala fede. La capacit legale invece segue la regola generale, ed estesa al minore emancipato e al inabilitato solo se la donazione fatta nel contratto di matrimoni. b) la capacit a ricevere la donazione ( capacit giuridica a essere donatario, non capacit di accettare) assomiglia alla capacit a ricevere per testamento: essa estesa ai nascituri, anche non concepiti purch figli di persona determinata vivente al tempo della donazione (784). c) incompatibile con la posizione di donatario quella di tutore o di protutore del donate (779) 226

d) la donazione pu essere impugnata per errore sui motivi (787), bench sia un contratto, perch lo scopo di liberalit consente di attenuare la tutela dell'affidamento; anche la regola sul motivo illecito e simile a quella che vale per il testamento (788). e) la donazione pu essere limitata da un modus le cui regole sono pure simili a quelle dell'onere testamentario; f) vale anche per la donazione la possibilit di conferma della donazione nulla, sia espressa sia attraverso la volontaria esecuzione da parte degli eredi dopo la morte del donante; g) la donazione possa essere revocata per la sopravvivenza o l'esistenza non conosciuta al momento della donazione di un figlio o di un discendente legittimo ovvero per il riconoscimento di un figlio naturale; mentre all'ipotesi dell'indegnit pu corrispondere, nel caso della donazione, la revocazione per ingratitudine (801); h) anche le sostituzioni sono ammesse con gli stessi limiti che valgono per gli atti di ultima volont (795); i) la causa di liberalit limita il diritto dell'acquirente alla garanzia per evizione: questa dovuta solo se promessa espressamente al donante, o se dovuta a dolo o fatto personale del donante, o se si tratta di donazione modale.

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PARTE SETTIMA GLI STRUMENTI PROCESSUALI.


CAPITOLO 47 LA GIUSTIZIA CIVILE.
1. Introduzione. Ogni ordinamento giuridico contiene quindi un sistema di norme che disciplinano l'esercizio della giurisdizione: cio di quella funzione, propria al giudice, che consiste nell'individuare norme applicabili al caso portato in giudizio, e nel formulare la regola di diritto (individuale e concreta) che vale per il caso deciso. Processo civile: strumento per la tutela ( protezione e attuazione) dei diritti e degli interessi privati. Il codice di procedura civile: codice di procedura in vigore dal 1942. essa ha subito per importanti modifiche: novella del 1950; la legge n.533 del 1973, che ha riformato il processo del lavoro; legge riforma del 1990. Dal 2/6/1999 altra importante riforma, con cui vengono soppresse le preture e viene istituito il giudice unico di primo grado. 2. Il processo di cognizione in generale. Cognizione: parola che ha la stessa radice di conoscere; il giudice chiamato a conoscere la causa. In questo contesto, conoscere significa non solo prendere conoscenza dei fatti sui quali si deve svolgere il giudizio, ma anche metterle in relazione con le norme che ad essi si possono applicare ed infine decidere la causa. Lo schema del processo: il processo civile si pu immaginare con un dialogo tra: a) una parte che chiede una sentenza in suo favore; chi agisce in giudizio si chiama attore, ed colui che fa valere dinanzi al giudice le sue ragioni in fatto e diritto (la causa petendi) e pone una questione (una quaestio, c' una domanda/ problema che si conclude con una richiesta (un petitum, cio la richiesta di un determinato provvedimento); b) una parte che resiste, cio contrasta la domanda dell'attore; il convenuto, che ha interesse a far respingere la domanda dell'attore, l'interlocutrice nel dialogo facendo valere le sue ragioni e chiedendo a sua volta a) semplicemente che la domanda sia respinta, oppure b) che sia invece accolta una sua domanda rivolta contro l'attore (domanda convenzionale). c) il giudice che deve rispondere accogliendo o rigettando la domanda. Il merito: fatto e diritto. La questione aperta con la domanda giudiziale costituisce il merito della causa; presenta due aspetti: a) una questione di fatto, che riguarda l'esistenza dei fatti posti a fondamento della domanda. Pone un problema di prova, perch il giudice possa formarsi una convinzione circa l'esistenza o l'inesistenza dei fatti addotti; b) una questione di diritto, che riguarda la scelta delle norme applicabili a quella situazione. il secondo aspetto pone un problema di sussunzione dei fatti alle norme e quindi di individuazione delle norme applicabili, che suppone a sua volta l'interpretazione della legge da parte del giudice. Il rito. Da entrambi gli aspetti del merito vanno distinte le questioni di rito, che riguardano la corretta applicazione delle norme che regolano lo stesso processo. Processo ordinario si conclude con una decisione, che si chiama sentenza. Sentenza di condanna: l'attore lamenta che il convenuto ha violato un suo diritto, e chiede che il giudice ordini dal convenuto di tenere la condotta necessari a sanare la violazione (esempio: pagare una somma come risarcimento del danno).

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Sentenza di accertamento: l'attore ha interesse a stabilire quale sia la vera situazione giuridica nei suoi rapporti con il convenuto e chiede perci che il giudice accerti l'esistenza o inesistenza di fatti giuridicamente rilevanti. Esempio: attore chiede che il giudice accerti l'esistenza di uno di quei fatti che sono causa di nullit del contratto concluso tra lui e il convenuto); l'accertamento pu combinarsi con la condanna. Sentenza costitutiva: la legge consente una persona di provocare una modificazione di una situazione giuridica, ma vuole che ci avvenga ad opera del giudice, che valuta l'esistenza dei presupposti e pronuncia una sentenza la quale produce l'effetto voluto dall'attore. Esempio: se un soggetto obbligato verso di me a concludere un contratto, e non vuole stipularlo. Il processo civile un meccanismo per la tutela di interessi privati, e funziona di regola sulla base dell'iniziativa di parte (o impulso di parte). E' l'attore che decide quando rivolgersi al giudice e che sceglie di chiedergli questo o quel provvedimento: il giudice risponde accogliendo o rigettando la domanda dell'attore, non disponendo di una senza soluzione. Se cos facesse, pronuncerebbe un giudizio ultra petita ( al di fuori di quanto gli stato chiesto) e una delle parti avrebbe ragione di impugnare la sentenza. 3 . I gradi di giurisdizione La pluralit di gradi: l'espressione grado del processo, fa riferimento a una fondamentale garanzia di cui gode, nel nostro sistema chi parte in un processo: quella di poter chiedere a un diverso organo giudiziario di un sindacato, di merito o almeno di legittimit, sulla decisione assunta dal giudice che per primo ha conosciuto la causa. Diversi gradi di giurisdizione nel processo civile: civile a) Giudice di primo grado (Tribunale o il giudice di pace); b) Giudice di secondo grado (Corte d'appello). c) ultimo grado di giurisdizione ammesso, di regole, solo dinnanzi alla Suprema Corte di Cassazione. La competenza: la distribuzione di compiti fra i vari organi giurisdizionali avviene in base alle norme previste nel codice di procedura civile che regolano la competenza, cio il potere di conoscere una determinata controversia, secondo criteri di valore della causa, di materia e di territorio. 4. Lo svolgimento del processo civile. Tre fasi: A) La fase introduttiva. Citazione: la citt in giudizio si propone mediante l'atto di citazione. Citare vuol dire chiamare l'altra parte a comparire in giudizio. Deve contenere l'esposizione dei fatti e degli elementi di diritto sui quali si fonda la domanda e le relative conclusioni. Comparsa di risposta: l'atto con cui il convenuto risponde alla chiamata in giudizio: il convenuto propone tutte le sue difese e le eventuali domande riconvezionali, indicando a sua volta i mezzi di prova di cui intende valersi e formulare le conclusioni. B) La fase istruttoria. La questione di fatto che soggetto dal giudizio deve essere istruita. Istruire significa raccogliere le informazioni, gli elementi di giudizio sulle questioni di fatto, necessari perch il giudice possa formarsi una convinzione. Per quanto riguarda la questione di diritto, vale il principio per cui il giudice conosce il diritto. L'acquisizione delle prove: l'attivit di istruzione si risolve in un'attivit di acquisizione delle prove proposte, in contraddittorio, dalle parti. I principi che regolano l'acquisizione delle prove nel processo civile (principio dispositivo, onere della prova) e la disciplina dei principali mezzi di prova (prove documentali, testimonianza, confessione, giuramento, presunzioni) sono oggetto di trattazione nel capitolo dedicato alle prove dei fatti giuridici. La fase istruttoria si chiude quando il giudice istruttore la ritiene esaurita.

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C) La fase decisoria. Le parti precisano le loro conclusioni, riassumono le proprie ragioni in comparse conclusionali e si rimettono alla decisione. Il giudice si ritira in camera di consiglio per la decisione. Il giudicante scoglie le varie questioni e poi scrive e sottoscrive la sentenza, che contiene il dispositivo, cio quanto il giudice dispone e la motivazione. Pubblicazione: la sentenza poi resa pubblica mediante deposito nella cancelleria del giudice ed notificata, su istanza dalla parte interessata, all'altra parte, che da quando riceve la notificazione dispone dei termini previsti per l'impugnazione. 9. L'arbitrato. Giustizia ordinaria e giustizia arbitraria: in Italia il processo civile per colpa delle leggi, degli avvocati, dei giudici, del costume sociale ha pregi e qualit che non ne pareggiano i difetti. 1. E' lentissimo: una giustizia lenta assomiglia ad una giustizia negata a chi ha ragione con iniquo vantaggio per chi ha torto. 2. Certe questioni, a causa della loro complessit e peculiarit, possono essere affrontate e a maggior ragione decise, solo da chi abbia una competenza specialissima e particolarmente approfondita. 3. E' pubblico: alcuno soggetti (enti pubblici, banche, assicurazione, ecc.) poterebbero avere tutto l'interesse a tenere riservate le loro eventuali controversie. Giustizia arbitrale: giustizia non togata e alternativa rispetto a quella ordinaria, nella quale le parti, scegliendo loro stesse il proprio giudice o i propri giudici privati (gli arbitri), in considerazione della loro perizia e rettitudine, ottengono una giustizia pi rapida, competente e riservata. L'arbitrato pu essere rituale o irrituale e pu essere di diritto o d'equit. Arbitrato rituale: si svolge secondo le regole previste dal codice di rito, cio di procedura civile. Il codice prevede norme che riguardano la nomina degli arbitri, lo svolgimento della procedura arbitrale, i doverei e i poteri degli arbitri e le formalit della decisione finale, che si chiama lodo arbitrale. Il lodo, quando viene dichiarato esecutivo dal Tribunale, ha efficacia di legge tra le parti. Arbitrato irrituale: si ha quando le parti hanno dato mandato agli arbitri di comporre la controversia con una determinazione tra le parti si vincolano a priori di fare propria. Esempio: si pensi ai collegi di probiviri che fungono da giudici interni nelle associazioni. L'arbitrato irrituale ha natura negoziale, gli arbitri sono dei mandatari e la decisione ha la natura di un contratto di transazione, che come ogni contratto ha forza di legge tra le parti. L'arbitro che decide una lite in modo irrituale si avvicina alla figura dell'arbitratore, cio del terzo cui le parti rimettono la determinazione dell'oggetto della prestazione: questi per non risolve una controversia, ma integra, con il suo intervento, il regolamento contrattuale. Arbitrato di diritto: quando gli arbitri giudicano applicando il diritto. Arbitrato d'equit: ad essi le parti possono espressamente attribuire il potere di integrare le regole di stretto diritto, giudicando secondo i principi dell'equit. Compromesso e clausola compromissoria: l'atto con cui le parti si accordano per derogare alla giurisdizione ordinaria e per sottomettere una lite tra loro gi insorta al giudizio arbitrale deve rivestire la forma scritta e si chiama compromesso. E' altres sempre pi frequente che le parti decidano a priori di derogare alla giurisdizione ordinaria. In tale caso le parti inseriscono nel contratto un'apposita clausola, che si chiama clausola compromissoria o clausola arbitrale, con la quale dichiarano, qualora dovesse tra loro insorgere una controversia su certe materie, di optare per la giurisdizione arbitrale. Non tutte le materie sono compromettibili in arbitrato. Esempio: si possono decidere in via arbitrale le questioni di rilevanza penale o quelle che riguardano diritti indisponibili.

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CAPITOLO 48 LE PROCEDURE CONCORSUALI.


1.Premessa. Procedure concorsuali: si sviluppano lungo la direttrice di fondo: da un lato impedire che l'imprenditore in crisi compia operazioni dannose per i creditori (occultando i suoi beni o fuggendo all'estero, oppure tentando di salvare anche quei pochi residui beni che sarebbero serviti a soddisfare almeno parzialmente i creditori) e, dall'altro lato, garantire la partecipazione coordinata di tutti i creditori (concorso) alla liquidazione del patrimonio del debitore affinch a tutti i creditori (che si trovano nella medesima condizione) sia riservato lo stesso trattamento. E' interesse generale che l'impresa dissestata sia eliminata dal mercato, ma p altres interesse generale che tale eliminazione avvenga al minor costo sociale possibile e secondo regole razionali di distribuzione dei costi e dei benefici. La procedura concorsuale pi importante il fallimento; oltre a questa esistono il concordato preventivo, l'amministrazione controllata, la liquidazione coatta amministrativa e l'amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi. 2. Il fallimento: natura e presupposti La legge fallimentare italiana riserva questa procedura al solo imprenditore commerciale (sia esso persona fisica o giuridica), a chi eserciti cio un'attivit commerciale. Con due eccezione: gli enti pubblici ed il piccolo imprenditore. E' soggetto al fallimento anche l'imprenditore che abbia cessato la sua attivit e l'imprenditore del defunto, nonch, si badi bene, il socio illimitatamente responsabile di una societ che sia dichiarata fallita. Lo stato di insolvenza: affinch sia dichiarato il fallimento di un soggetto, necessario anche un presupposto oggettivo: lo stato di insolvenza, ovvero l'incapacit di far regolarmente fronte all'adempimento delle proprie obbligazioni. L'insolvenza rappresenta una situazione in cui l'imprenditore ha perso credito nei confronti dei suoi creditori (fornitori, banche, ecc.) e versa in uno stato di (irreversibile) difficolt finanziaria. Non necessario, dunque, che la passivit dell'impresa superino le attivit: pu, infatti, anche accadere che l'attivo superi il passivo, ma, essendo composto da beni non facilmente liquidabili, costringa l'imprenditore che voglia far fronte alle sue difficolt finanziarie a svendite pi o meno rovinose. 3. La dichiarazione di fallimento. Il fallimento viene dichiarato dal Tribunale in seguito al ricorso di uno o pi creditori, su richiesta dello stesso debitore, su istanza del pubblico ministero o d'ufficio. Il Tribunale, dopo aver sentito l'imprenditore e dopo aver condotto un'indagine circa la ricorrenza dei presupposti (soggettivo ed oggettivo) del fallimento, dichiara il fallimento o ne rigetta la richiesta. La sentenza: con la sentenza dichiarativa del fallimento, sottoposta d una particolare forma di pubblicit, il tribunale nomina a) il curatore fallimentare (cui demandata l'amministrazione del patrimonio del fallito), ed b) il giudice delegato (che svolge attivit di direzione delle operazioni del fallimento e di vigilanza sull'attivit del curatore, nonch di decisione in merito a determinate questioni adotta altri provvedimenti necessari per lo svolgimento della procedura. L'opposizione: contro la sentenza dichiarativa del fallimento possibile proporre opposizione, dando cos inizio ad un procedimento di cognizione nel corso del quale il Tribunale deve pi approfonditamente vagliare l'effettiva ricorrenza dei presupposti del fallimento. Il procedimento avviato con l'opposizione pu concludersi con una sentenza di rigetto, tale per cui la procedura fallimentare segue il suo corso, oppure con un provvedimento di accoglimento. In quest'ultimo caso il fallimento revocato, ma restano salvi gli atti che, nel frattempo, siano stati compiuti dagli organi fallimentari; ci legittima l'imprenditore il cui fallimento sia uno stato ingiustamente dichiarato a proporre un'azione di risarcimento dei danni nei confronti del creditore che abbia chiesto, con colpa, la dichiarazione di fallimento. 231

4. Gli effetti del fallimento. Effetti per il fallito: produce spossessamento: il fallito privato della disponibilit dei suoi beni la cui amministrazione demandata al curatore fallimentare. Gli atti compiuti dal fallito dopo la sentenza dichiarativa del fallimento sono inefficaci rispetto ai creditori. Si tratta di un'inefficacia relativa: questo significa che il soggetto abbia pagato un suo debito nelle mani del fallito deve, se ci gli venga richiesto dal curatore, pagare nuovamente al curatore e, che i pagamenti effettuati dal fallito devono essere restituiti. Se il fallito aliena un suo bene, l'acquirente non pu opporre il suo titolo di acquisto al fallimento, cosicch il bene alienato potr essere sottoposto alla vendita forzata da parte degli organi del fallimento come se appartenesse ancora al patrimonio del fallito. L'ipotesi in cui il fallito acquisti la titolarit di nuovi beni; in questo caso i beni sono acquisiti dal fallimento, il quale per dovr pagare in prededuzione (ovvero con precedenza rispetto ad ogni altri credito) le spese necessarie per l'acquisto e la conservazione dei beni stessi. Le conseguenze patrimoniali appena esposte hanno un limite: non si estendono ai beni: non si estendono ai beni di natura strettamente personale, agli assegni familiari, agli stipendi, a ci che il fallito guadagna con la sua attivit nei limiti di ci che occorre al mantenimento suo e della sua famiglia. Conseguenze sul piano della sua persona: costui non pu allontanarsi dalla sua residenza senza l'autorizzazione del giudice delegato e la sua corrispondenza va consegnata al curatore perch possa esaminarla e trattenere quella che abbia ad oggetto interessi patrimoniali. Il fallito viene privato per cinque anni dei diritti elettorali ed colpito da alcune speciali incapacit giuridiche Il fallimento pu comportare anche conseguenze penali per l'imprenditore che abbia compiuto atti con l'intenzione di danneggiare i propri creditori o gravemente imprudenti, che abbiano dato origine o aggravato il dissesto della sua impresa: il caso della insolvenza fraudolenta. Effetti per i creditori: si apre il concorso dei creditori i quali possono venire soddisfatti solo all'interno della procedura fallimentare. Tutti i debiti pecuniari (anche se non scaduti) si considerano scaduti dal giorno della dichiarazione del fallimento e da questo momento cessano di decorrere gli interessi e/o legali convenzionali ad eccezione di quelli relativi a crediti garantiti da ipoteca, pegno e privilegio. La revocatoria fallimentare: prima delle dichiarazione di fallimento l'imprenditore pu avere compiuto atti pregiudizievoli dal curatore con l'azione revocatoria ordinaria o fallimentare. Differenze tra l'azione revocatoria fallimentare da quella ordinaria: a) non richiesta la prova del pregiudizio alle ragioni del creditore n di un intento fraudolento delle parti che hanno compiuto l'atto; b) l'azione revocatoria fallimentare viene esercitata dal curatore e giova a tutti i creditori concorsuali; c) la revocatoria fallimentare destinata ad assicurare anche il rispetto della par condicio creditorum, cosicch risultano revocabili anche i pagamenti di debiti scaduti. Nell'ambito degli atti pregiudizievoli per i creditori la legge fallimentare distingue tra diverse categorie di atti: 1) sono inefficaci ex lege (e cio, sono revocati di diritto, senza che debba essere promossa alcuna azione giudiziale) gli atti a titolo gratuito ed i pagamenti di debiti non ancora scaduti il giorno della dichiarazione di fallimento qualora siano stati compiuti nei due anni anteriori alla sentenza dichiarativa del fallimento; 2) sono revocati, salvo che il terzo dimostri che non conosceva lo stato di insolvenza dell'imprenditore, gli atti che presentano caratteri tali dal renderli sospetti e che siano stati compiuti, a seconda dei casi, nell'anno o nei due anni anteriori alla dichiarazione del fallimento. Questi atti sono: Gli atti a titolo oneroso a prestazione sproporzionate, i pagamenti effettuati con mezzi anormali, le garanzia reali prestate per debiti preesistenti scaduti e non scaduti.

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3) sono revocati, se il curatore prova in giudizio che il terzo conosceva lo stato di insolvenza del fallito, i pagamenti di debiti liquidi ed esigibili, gli attivi costitutivi di un diritto di prelazione per debiti contestualmente creati e gli atti a titolo oneroso qualora siano stati compiuti nell'anno precedente la dichiarazione di fallimento. A seguito della revoca dell'atto di terzo deve restituire al fallimento il pagamento o il bene ricevuto dal fallito e pu chiedere di partecipare, quale creditore concorsuale, alla distribuzione del ricavato. Gli atti compiuti tra coniugi: se compiuti nel periodo in cui il fallito esercitava un'impresa commerciale sono revocati salvo che il coniuge riesca a provare che ignorava lo stato di insolvenza. Rapporti contrattuali non esauriti: il legislatore ha dettato una particolare disciplina per i contratti sinallagmatici gi conclusi dal fallito, ma che siano ancora in corso: si tratta dei contratti non compiutamente eseguiti e dei contratti di durata. Le regole generale quella seconda la quale il curatore pu scegliere se subentrare nel contratto o sciogliere il vincolo contrattuale.

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