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Manuali

G.....".,., Morbido:tll
--- --
collana Manuali
diretta da.
Francesco Caringella Salvatore Mazzamuto Giuseppe Morbidelli
Copyright - DIKE Giuridica Editrice, S.r.l. .
La traduzione, l'adattamento totale o parziale, la. nproduzl?ne
con qualsiasi mezzo (compresi i film, le fotocopIe), .
la memorizzazione elettronica, sono riservate per tuttI I PaesI.
Impaginazione
Studio Editoriale Cafagna, Barletta
Finito di stampare nel mese di dicembre 2011 da
L.E.G.O. S.pA
via Galileo Galilei, Il - Lavis, TN
MANUALE DI DIRITTO
AMMINISTRATIVO
Francesco Caringella
Quarta Edizione
aggiornata al correttivo processuale ed alla legge di stabilit
)
INDICE
PREMESSA ................................................................................................... LIII
PARTE I
POSIZIONI SOGGETTIVE
E TECNICHE DI TUTELA
SEZIONE I
INTERESSI LEGITTIMI E DIRITTI SOGGETTIVI
CAPITOLO 1
I L'interesse legittimo: nozione e tecniche di tutela
l. Breve storia dell'interesse legittimo e della sua contrapposi-
zione al diritto soggettivo ........................................................................... 7
2. I tentativi di dare una definizione dell'interesse legittimo
nell' evoluzione dottrinale ........................................................................... 9
2.1. La teoria dell'interesse occasionalmente protetto .............................. lO
2.2. La teoria processualistica ................................................................... lO
2.3. L'interesse legittimo come interesse strumentale alla legit-
timit dell'azione amministrativa ............................................................. Il
2.4. La teoria normativa ............................................................................ 12
2.5. I riflessi della teoria normativa .......................................................... 14
3. [Segue] contenuto e tecniche di tutela dell'interesse legittimo
alla luce delle leggi nn. 15/2005 e 80/2005 e del codice del pro-
cesso amministrativo: l'interesse al bene della vita .................................. 15
3.1. L'art. 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69 ed il codice del
processo amministrativo confermano la dimensione sostanziale
dell'interesse legittimo: il bene della vita messo al centro del
palcoscenico .............................................................................................. 18
VIII
4.
5.
6.
7.
8.
9.
1.
2.
Indice
I criteri di distinzione tra diritti ed interessi e la loro rilevanza
. fi . d Il . l' SdI'ZI'one ....................... 20 al Ini e a giur .................................................. .
L'indifferenza dell'ordinamento comunitario alla dicotomia
interesse legittimo-diritto soggettivo ................ _ ........................................ 21
La classificazione degli interessi legittimi.. .............................................. 22
6.1. Gli interessi legittimi mascherati da diritti risolutivamente
d
. n
o sospensivamente con IzlOnatl. ................................................ .. ...... .. ..
6.2. Interessi oppositivi e pretensivi ......................................................... 24
6.3. Interessi pariecipativi e procedimentali ............................................. 26
. . . . d' 'd l' ....................... 29
GlI mteressi supenn IVI ua 1.... .......... ............................ .... .
7.1. L'evoluzione giurisprudenziale: dagli interessi diffusI aglI
. . Il tt' . .. ......................... 29
IntereSSI co e IVI ........................................ .. .. .. .... ..
7.1.1. La dei di differenziazione tra interessi dif- O
fu
d' t llettivi ........................ 3 SI e In ereSSI co ................................................ ..
7 .1.2. [Segue] il criterio della partecipazione procedimentale
ed i relativi risvolti processuali ................................................................. 32
7.1.3. La scelta legislativa in materia ambientale ..................................... 33
7.2. La tutela giurisdizionale assicurata in sede civile agli inte-
ressi ultraindividuali: la disciplina dell'illecito ambientale
l 349/1986
...................... 36
ex ege n. ............................................................. .
7.2.1. La tutela civile degli interessi collettivi dei ............... 38
7.2.2. La class action nei confronti della pubblica ammimstra-
zione (decreto legislativo 20 dicembre 2009, n. 198) .............................. 39
7.2.2.1. La legge delega (art. 4, comma 2, lett. l, della legge 4 40
marzo 2009, n. 15, c.d. legge Brunetta) .................................................. ..
l
dII" . t 40 7.2.2.2. Profili genera 1 e IStItu o ........................................................ ..
7.2.2.3. L'azione collettiva plasmata dal decreto legislativo at-
tuativo 20 dicembre 2009, n 198: un'arma spuntata? .............................. 42
'd .. l' 49
7.2.2.4. Consi eraZIom eone USIve ........................................................ ..
Interessi di fatto ed interessi amministrativamente protetti ...................... 50
Le forme di tutela dell'interesse legittimo e la permanente vita-
lit della nozione di interesse legittimo .................................................... 52 __ .
CAPITOLO 2
Il criterio di riparto di giurisdizione fondato sulla distinzione
tra diritti soggettivi ed interessi legittimi
Il fondamento del criterio della causa petendi .......................................... 57
. d' . . d" t 57
L'evoluzione stonca ei cnten 1 npar o .............................. ..................
2.1. Il sistema preunitario ......................................................................... 57
3.
4.
Indice IX
2.2. L'abolizione dei Tribunali del contenzioso con l'art. 2 L.A.C.
del 1865 ..................................................................................................... 58
2.3. La risoluzione dei conflitti tra Giudice ordinario ed autorit
amministrative .......................................................................................... 60
2.4. Nasce il giudice amministrativo ed il conseguente problema
del.riparto di giurisdizione (L. 5992/1889, istitutiva della IV
sezione del Consiglio di Stato) ................................................................. 60
2.5. I primi contrasti sul riparto: petitumformale o causa petendi? ............... 62
2.6. La causa petendi trionfa con il concordato giurispruden-
ziale del 1929 ............................................................................................ 64
2.7. Il criterio del petitum sostanziale e la giurisdizione esclu-
siva per materia nella Carta Costituzionale e nelle successive
leggi .......................................................................................................... 65
La non facile applicazione del criterio della causa petendi:
come si distinguono gli interessi dai diritti? ............................................. 68
3.1. Attivit di imperio e di gestione ......................................................... 68
3.2. Norme di azione e norme di relazione ............................................... 70
3.3. Attivit vincolata e discrezionale ....................................................... 70
3.4. La dicotomia carenza-cattivo uso del potere ..................................... 73
3.4.1. La carenza di potere va valutata in astratto o in concreto? ................ 75
3.4.2. Potere amministrativo e diritti fondamentali: carenza o
cattivo uso? ............................................................................................... 78
Potere amministrativo e giurisdizione dopo le sentenze nn.
204/2004 e 191/2006 della Corte Costituzionale e le riforme
del 2005 e del 2010 ................................................................................... 83
4.1. Carenza in concreto, nullit e riparto dopo l'art. 21-septies
della L. 241/1990 ...................................................................................... 85
4.2. Giurisdizione e risarcimento del danno ............................................. 87
4.2.1. Evoluzione storica dalla L.A.C. alla sentenza n. 191/2006
della Consulta ........................................................................................... 88
4.2.1.1. Le soluzioni anteriori alle S.U. 500/1999 .................................... 88
4.2.1.2. Dalla sentenza n. 500/1999 al codice del processo am-
ministrativo ............................................................................................... 89
4.2.1.3. La Corte Costituzionale, con le sentenze 204/2004
e 191/2006, chiarisce che il risarcimento una tecnica di tutela
anche per le domande autonome di risarcimento ...................................... 92
4.2.2. La giurisdizione sul danno non consequenziale a prov-
vedimenti oggetto d'impugnazione: profili generali ................................ 93
4.2.2.1. Il danno da comportamenti amministrativi: casistica .................. 97
4.2.2.2. Il danno da provvedimenti inoppugnati o gi annullati ............... 99
4.2.2.3. Le Sezioni Unite optano nuovamente per la giurisdi-
zione ordinaria in materia di risarcimento del danno da prov-
x
Indice
vedimento favorevole illegittimo previamente annullato in sede
giurisdizionale o di autotutela (Cass. sez. unite, 23 marzo 2011,
ordd. n. 6594, 6595 e 6956) .................................................................... 100
4.3. Il sottile confine tra poteri pubblici e poteri privati della P.A.
ed il riparto di giurisdizione ................................. ,: ...................... .......... 107
5. Il riparto di giurisdizione nel codice del processo amministrativo
(D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104: artt. 7 ss., 30 e 133) ................................. 111
6. La giurisdizione in materia di procedimenti amministrativi com-
plessi ....................................................................................................... 114
7. La giurisdizione per connessione ............................................................ 115
8. Il riparto per materie (rinvio) .................................................................. 117
9. Riparto di giurisdizione e questioni processuali: translatio iudicii,
giudicato implicito e sindacato della Cassazione sulle sentenze
delG.A .................................................................................................... 11
7
9.1. La translatio iudicii (art. 59 della legge 18 giugno 2009,
n. 69 ed art. Il cod. proc. amm.) ............................................................ 117
9.2. Il giudicato implicito sulla giurisdizione (art. 9 cod. proc. amm.) .............. 120
9.3. L'ampiezza del sindacato della Cassazione sulle decisioni
del Consiglio di Stato (Cass., S.v., Ord. 6 marzo 2009, n. 5464) .............. 123
SEZIONE II
LA TUTELA DELL'INTERESSE LEGITTIMO
INNANZI AL GIUDICE AMMINISTRATIVO
IN SEDE DI GIURISDIZIONE DI LEGITTIMIT
CAPITOLO 1
Le tecniche di tutela del! 'interesse legittimo:
dal giudizio sull'atto al giudizio sul rapporto
1. Evoluzione storica e ragioni della struttura impugnatori a del
processo amministrativo ......................................................................... 127
2. I dieci corollari processuali del sistema impugnatorio ........................... 129
3. Come si cambia per non morire: dal giudizio sull'atto al giudizio
sul rapporto ............................................................................................. 130
3.1. L'imperativo costituzionale ............................ 131
3.2. La tutela risarcitoria dell'interesse legittimo impone la
penetrazione della fondatezza sostanziale della pretesa ......................... 132
3.3. Il Legislatore varca il Rubicone ...................................................... 133
Indice XI
3.3.1. La L. 205/2000 allarga i motivi aggiunti e introduce la
consulenza tecnica .................................................................................. 133
3.3.2. Le novit introdotte dalle leggi nn. 15 e 80/2005, dalla
legge 18 giugno 2009, n. 69 e dal codice del processo am-
ministrativo: il sindacato sostanziale sui vizi formali e l'indagine
estesa al rapporto nel giudizio relativo al silenzio-rifiuto ....................... 134
3.4. I dieci corollari processuali rovesciati del giudizio sul rapporto ............. 136
4. Le azioni esperibili: verso l'atipicit della tipologia e dei
contenuti ................................................................................................ 138
CAPITOLO 2
La tutela di annullamento
1. I caratteri classici dell' azione di annullamento nel processo
amministrativo a struttura impugnatoria ................................................. 141
2. L'art. 21-octies, comma 2, della L. 241/1990 vince l'equazione
tra riscontro del vizio di legittimit e sanzione dell'annullamento
del provvedimento illegittimo ................................................................. 145
2.1. Il problema della natura sostanziale o processuale della
norma e la connessa questione del tipo di pronuncia conse-
guente alla sua applicazione ................................................................... 147
2.1.1. Tesi della mera irregolarit ........................................................... 147
2.1.2. Tesi del raggiungimento dello scopo ............................................ 148
2.1.3. Tesi processualistica ...................................................................... 148
2.1.4. Tesi sostanzialistica ....................................................................... 151
2.2. Tipo di pronuncia adottabile a seconda della tesi che si segue .............. 154
2.3. Problemi probatori ........................................................................... 154
2.3.1. La prova della mancanza di alternative di diritto ai sensi
del primo periodo del secondo comma ................................................... 154
2.3.2. La prova della mancanza di alternative di fatto ai sensi
del secondo periodo del secondo comma ............................................... 157
3. La sentenza di annullamento ed il giudicato amministrativo: la
salvezza del riesercizio del potere amministrativo e suoi limiti ............. 160
4. I riflessi dell'annullamento sugli atti consequenziali ............................. 162
5. L'ultima frontiera della tutela caducatoria: l'annullamento con
effetti ex nunc o l'accertamento dell'illegittimit a fini mera-
mente conformativi (Cons. Stato, sez. VI, 19 maggio 2011, n.
2755) ....................................................................................................... 165
6. Dall'annullamento dell'atto illegittimo all'accertamento della
i l l e g i ~ t i ~ i t .dell'atto (art. 34, comma 3 del codice del processo .
ammInIstratIvo) ....................................................................................... 168
XII
Indice
CAPITOLO 3
La tutela di accertamento e di condanna
1. Profili generali ............................................. .-.................................... 171
2. Le azioni di mero accertamento ......................... ,. ..................... 172
2.1. L'azione di nullit del provvedimento amministrativo ex artt.
21-septies della L. 241/1990 e 31, comma 4, del codice del pro-
cesso amministrativo ............................................................................... 173
2.1.1. Problemi di giurisdizione (rinvio ) ................................................. 174
2.1.2. L'azione di nullit come azione di mero accertamento
ammissibile dinanzi al O.A .................................................................... 174
2.1.3. Il regime dell'azione di nullit: interesse ad agire, pre-
scrizione, rilevabilit d'ufficio e principio della domanda ..................... 175
2.1.4. La nullit per violazione od elusione del giudicato: giu-
risdizione esclusiva o di merito? ............................................................. 178
2.2. L'azione di accertamento dell'illegittimit del provvedi-
mento (art. 34, comma 3 del codice del processo amministrativo) .............. 180
2.3. L'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (decisione 29
luglio 2011, n. 15) suggella l'esperibilit dell'azione di accer-
tamento atipica ................................................. .. 180
2.3.1. Accertamento atipico e d.i.a./s.c.i.a. (rinvio) ............................... 182
3. Le azioni di condanna pubblicistica (o di esatto adempimento)
in cui l'accertamento funzionale ad una pronuncia che attri-
buisca al ricorrente il bene della vita ..................................................... 182
3.1. L'azione di condanna in materia di accesso ai documenti
amministrativi (art. 116 del codice del processo amministrativo).
Rinvio ...................................................................................................... 183
3.2. L'azione di condanna previo accertamento della fondatezza
della pretesa sostanziale in tema di silenzio-rifiuto (artt. 31 e 117
del codice del processo amministrativo) ................... .......... 183
3.2.1. L'evoluzione del giudizio sul silenzio-rifiuto della P.A. .............. 185
3.2.2. Il nuovo volto del giudizio sul silenzio-rifiuto dopo il
codice del processo amministrativo ....................................................... 188
3.2.2: 1. L'accertamento della fondatezza della pretesa sostanziale
una facolt o un potere dovere? .......................................................... 189
3.2.2.2. Il principio della domanda ........................................................ 190
3.2.2.3. I limiti posti all'accertamento della fondatezza della
pretesa sostanziale ................................................................................... 190
3.2.2.4. Emanazione del provvedimento espresso nel corso del
giudizio sul silenzio-rifiuto ................................ .. .............................. 191
3.2.2.5. Rito del silenzio e tutela risarcitoria ......................................... 191
3.2.2.6. I controinteressati .............................. ... .................................. 191
Indice XIII
3.3. L'azione di condanna all'aggiudicazione della gara ed alla
del contratto (art. 124 del codice del processo am-
mlnlstratIvo) ............................................................................................ 192
3.4. La tutela di condanna nell'azione collettiva di classe (art.
4 del decreto legislativo 20 dicembre 2009, n. 198) ............................... 193
3.5. L'Adunanza Plenaria (decisione 23 marzo 20 Il, n. 3) apre
alla generale azione di condanna pubblicistica (cd. azione di
esatto adempimento) ............................................................................... 193
4. Considerazioni conclusive ...................................................................... 197
CAPITOLO 4
La tutela risarcitoria dell 'interesse legittimo
1. Dalla L.A.C. alla tutela risarcitoria dell'interesse legittimo:
percorso evolutivo ................................................................................... 199
1.1: tradizionale: l'irrisarcibilit degli interessi
legIttImI ................................................................................................... 199
1.2. Le ragioni dell'irrisarcibilit degli interessi legittimi ...................... 200
1.3. Aperture della giurisprudenza con riferimento agli interessi
oppositivi ............................................................................................... 200
1.4. Il superamento del dogma dell' irrisarcibilit nel diritto
positivo .................................................................................................... 202
1.5. La sentenza delle S.U. 22 luglio 1999, n. 500 ................................. 204
1.6. La legge 21 luglio 2000, n. 205 ....................................................... 205
1.7. Il codice del processo amministrativo (D.Lgs. 2 luglio
2010, n. 104) ........................................................................................... 206
2. La natura giuridica della responsabilit della P.A.: il codice
del processo sposa la tesi della natura aquiliana ..................................... 206
2.1. Le altre tesi dottrinarie sulla responsabilit risarcitoria fio-
rite prima del varo del codice del processo amministrativo: a)
la responsabilit da "contatto sociale qualificato" .................................. 208
2.2. [Segue] b) la tesi della responsabilit precontrattuale ..................... 210
2.3. [Segue] c) la tesi della c.d. responsabilit speciale .......................... 211
2.4 .. [Segue] Una zona grigia: la responsabilit dello Stato per
tardIva trasposizione di una direttiva comunitaria .................................. 212
3. L'elemento oggettivo dell'illecito ........................................................... 215
3.1. La lesione dell'interesse legittimo condizione necessaria
ma non sufficiente per il risarcimento .................................................... 215
3.2. del danno nell'ipotesi di interessi oppositivi .............. 217
3.3 .. La venfica della spettanza del bene della vita per gli inte-
reSSI pretensivi ........................................................................................ 218
XIV
Indice
3.3.1. Il risarcimento della chance nella giurisprudenza del G.A .............. 222
3.3.2. La tutela risarcitoria della chance nel nuovo rito degli ap-
palti (art. 124 del codice del processo amministrativo) .......................... 225
3.4. Danno da ritardo e danno da silenzio .............................................. 227
3.4.1. Il danno da ritardo nella legge 69/09 (art. 2-bis della L.
241/1990) e nel codice del processo amministrtivo (artt. 30 e
133, comma 1, lett. a, n. 1) ..................................................................... 229
3.5. La tutela risarcitoria degli interessi formali e procedimentali
dopo l'art. 21-octies della L. 241/1990 .................................................. 232
3.6. Il danno da provvedimento non annullabile (art. 34, comma
3, del codice del processo amministrativo) ............................................ 23
3
4. L'elemento soggettivo .......................................... .. ........ .. ...... .... ...... 234
4.1. L'elemento soggettivo nella sentenza n. 500/1999 .......................... 234
4.2. La colpa nella giurisprudenza amministrativa successiva
alla sentenza n. 500/1999 ........................................................................ 236
4.2.1. Il risarcimento del danno negli appalti pubblici (art. 124
cod. proc. amm.): la Corte di Giustizia conia una responsabilit
di stampo oggettivo ................................................... .... .. ...... .. .......... 240
4.3. Il dolo ............................................................. .... .. .. .................... 244
5. Il risarcimento del danno per equivalente e le tecniche di quan-
tificazione ................................................................................................ 245
5.1. Gli articoli 1223, 1225, 1226 e 1227 del codice civile .................... 246
5.2. Il danno non patrimoniale ................................................................ 24
7
5.3. La quantificazione del danno nella procedura di cui all'art.
34, comma 4, del codice del processo amministrativo. Si esclude
l'ammissibilit di una condanna generica .............................................. 249
6. Il risarcimento del danno in forma specifica .......................................... 252
7. L'azione risarcitoria nel processo amministrativo .................................. 254
7.1. Il Legislatore ripudia la pregiudizialit processuale ........................ 256
7.2 .... opta per un'autonomia fortemente temperata della tute-
la risarcitoria .......................................................................................... 258
7.3 .... e sottopone la domanda risarcitoria ad un apposito ter-
mine decadenziale di centoventi giorni ................................................. 260
7.3.1. La giurisprudenza non condivide l'opzione codicistica:
il T.AR. Sicilia solleva questione di legittimit costituzionale
dell'art. 30, co. 5, cod. proc. amm .......................................................... 263
7.4. La Plenaria (decisione 23 marzo 2011, n. 3) fa il punto sulla
pregiudiziale amministrativa ...................................... 265
7.5. Rapporti tra azione di nullit (art. 31, comma 4, del codice
del processo) e tutela risarcitoria ........................................................... 270
7.6. Risarcimento del danno in sede di ottemperanza (art. 112,
Indice XV
comma 3, del codice del processo) e in corso di giudizio (art.
30, comma 5, del codice del processo) ................................................... 270
8. Risarcimento e giurisdizione (rinvio) ..................................................... 273
9. La responsabilit della P.A derivante dalla lesione di diritti -"'!e
soggettivi ................................................................................................. 273
9.1. La responsabilit extracontrattuale da lesione di diritti sog-
gettivi ...................................................................................................... 273
9.2. La responsabilit precontrattuale ..................................................... 276
9.3. Responsabilit contrattuale (cenni) .................................................. 278
lO. La responsabilit del pubblico dipendente .............................................. 278
10.1. Art. 28 Cost.: lo spirito oltre la lettera ........................................... 280
10.2. La responsabilit amministrativa dopo la legge 3 agosto
2009, n. 102 e la legge 3 ottobre 2009, n. 141 ....................................... 283
10.2.1. Il danno erariale .......................................................................... 286
10.2.1.1. Il danno all'immagine della P.A ............................................ 287
10.2.1.2. Danno da disservizio ................................................................ 290
10.2.1.3. Il danno erariale da "mobbing" ................................................ 291
1 0.3. Riparto della giurisdizione in tema di responsabilit am-
ministrativa ............................................................................................. 291
10.4. La responsabilit civile verso terzi: il problema della
giurisdizione in caso di lesione degli interessi legittimi ......................... 294
SEZIONE III
LA TUTELA CONCENTRATA DI DIRITTI
ED INTERESSI IN SEDE DI GIURISDIZIONE
ESCLUSIVA DEL GIUDICE AMMINISTRATIVO
CAPITOLO 1
Limiti alla giurisdizione esclusiva del O.A.
dopo Corte cast. 204/2004, 191/2006 e 140/2007
ed alla luce del codice del processo amministrativo
1. Oggetto e genesi storica della giurisdizione esclusiva ............................ 301
2. Le riforme del 1998 e del 2000 e il problema della legittimit, a
costituzione invariata, della dilatazione del modello della tutela
esclusiva. Le risposte date da Corte cost. nn. 204/2004, 191/2006,
140/2007 e 35/2010 ................................................................................ 303
3. Alla ricerca del potere perduto: la distinzione opaca tra compor-
tamenti meri e comportamenti amministrativi ........................................ 309
4. La giurisdizione esclusiva nel codice del processo amministrativo ............. 313
XVI Indice
CAPITOLO 2
Le materie devolute alla giurisdizione esclusiva
1. I servizi pubblici alla luce della sentenza n. 204/2004 della Corte
costituzionale (artt. 33 D.Lgs. 80/1998; ora 133, comma 1, lett. c,
del codice del processo amministrativo) .......... : ...................................... 316
1.1. L'effetto restrittivo della giurisdizione esclusiva ............................. 318
1.2. I possibili effetti ampliativi .............................................................. 321
1.3. La residua rilevanza della nozione di servizio pubblico come
criterio di riparto della giurisdizione ...................................................... 324
1.4. Le controversie escluse dalla giurisdizione amministrativa
per effetto della sentenza n. 204/2004 .................................................... 326
2. La giurisdizione esclusiva in materia di affidamento di lavori,
servizi e forniture (art. 244 del D.Lgs. 163/2006, ora art. 133,
comma 1, lett. e, n. 1, del codice del processo amministrativo) ............. 328
3. La giurisdizione esclusiva nella materia edilizia, urbanistica ed
espropriativa (artt. 34 del D.Lgs. 80/1098 e 53 D.P.R. n. 327/
2001, ora art. 133, comma 1, lett.fe g, del codice del processo
amministrativo) ....................................................................................... 332
3.1. La giurisdizione esclusiva in materia urbanistica ed edilizia
prima dell'intervento della Corte costituzionale ..................................... 333
3.2. La giurisdizione sulle occupazioni appropriative e usurpa-
tive dopo Corte cost. 20412004 e 191/2006 ............................................ 336
3.2.1. La Cassazione restringe la giurisdizione esclusiva ai soli
casi di occupazione esecutiva di provvedimenti illegittimi .................... 337
3.2.2. Il Consiglio di Stato la estende ai casi di connessione in
senso lato con il potere pubblico ............................................................. 339
3.3. Nostre considerazioni ...................................................................... 342
4. [Segue] la tutela possessoria contro la P.A. ........................................... 345
5. Le altre materie devolute alla giurisdizione esclusiva ............................ 347
5.1. Il pubblico impiego non privatizzato (artt. 63, comma 4,
del D.Lgs. 165/2001 e 133, comma 1, letto i, del codice del pro-
cesso amministrativo) ............................................................................. 347
5.2. Le controversie nella materia della concessione di beni
pubblici (art. 5 della L. 1034/1971, ora art. 133, comma 1, lett.
b del codice del processo amministrativo) .............................................. 348
5.3. Gli accordi tra privati e amministrazioni ai sensi dell'art.
133, lett. a, n. 2, del codice del processo amministrativo ....................... 348
5.4. La giurisdizione esclusiva su silenzio e Segnalazione Cer-
tificata di Inizio Attivit (gi dj.a.), ex art. 133, comma 1, lett.
a), n. 3, cod. proc. amm. e art. 19 L. 241/09, come modo dal D.L.
78/10 ...................................................................................................... 349
Indice
5.5. Giurisdizione esclusiva in tema di indennizzo conseguen-
te a revoca di provvedimento (art. 133, comma 1, lett. a, n. 4,
XVII
del codice del processo amministrativo ) ................................................. 352
5.6. La giurisdizione esclusiva in tema di danno da ritardo (art.
133, comma 1, letto a, n. 1, del codice del processo amministrativo) ............. 352
5.7. La giurisdizione esclusiva in materia di diritto sportivo
(art. 13 3, comma 1, letto z, del codice del processo amministrativo) .............. 354
5.8. La giurisdizione esclusiva in materia di energia elettrica (art.
133, comma 1, lett. o, del codice del processo amministrativo) ............. 355
5.9. La giurisdizione esclusiva in tema di gestione dei rifiuti
(art. 133, comma 1, lett. p, del codice del processo ammini-
strativo) .................................................................................................. 357
5.10. La class action pubblica (legge c.d. Brunetta 15/2009 e '
D.Lgs. di attuazione 20 dicembre 2009, n. 198) ..................................... 357
5.11. Le altre ipotesi di giurisdizione esclusiva previste dall'art.
133 cod. proc. amm ................................................................................. 357
6. La giurisdizione sul risarcimento del danno a sua volta una
materia di giurisdizione esclusiva? ........................................................ 359
CAPITOLO 3
Il processo
1. La dicotomia diritto-interesse conserva rilievo ai fini delle tec-
niche di tutela e dei mezzi processuali .................................................... 363
2. I poteri del giudice amministrativo nella giurisdizione esclusiva
ante D.Lgs. 80/1998 ................................................................................ 365
2.1. La rilevanza della distinzione tra diritti ed interessi nelle
materie di giurisdizione esclusiva: atti paritetici ed azioni di
mero accertamento .................................................................................. 365
2.2. I limiti alla giurisdizione esclusiva del G.A.: i c.d. diritti
patrimoniali consequenziali nell' assetto anteriore alla riforma
del 1998 ................................................................................................... 367
3. Gli effetti del D.Lgs. 80/98 e della L. 205/2000: al G.A. viene
attribuita la cognizione del risarcimento del danno ................................ 369
4. I nuovi poteri del giudice amministrativo: i poteri di cognizione
dopo l'art. 7 della L. 205/2000 e il codice del processo ammini-
strativo .................................................................................................... 370
5. I poteri di istruzione (rinvio) ................................................................... 371
6. I poteri decisori nella nuova giurisdizione esclusiva .............................. 371
XVIII Indice
7. Azioni dichiarative e di accertamento. Azioni petitorie e posses-
sorie ......................................................................................................... 372
8. Azioni costitutive .................................................................................... 374
9. Azioni di condanna .......................................... -....................................... 375
lO. L'istruttoria ....................................................... ,: ..................................... 376
10.1. I nuovi mezzI di prova si applicano anche alle controversie
relative ai soli interessi legittimi ............................................................. 378
Il. La tutela cautelare ................................................................................... 379
12. La tutela sommaria (art. 118 del codice del processo ammini-
strativo) .................................................................................................. 380
13. Il privato parte resistente ........................................................................ 380
14. Arbitrato e diritti soggettivi (art. 12 del codice del processo
amministrativo) ....................................................................................... 383
15. La giurisdizione esclusiva del giudice ordinario (rinvio) ........................ 384
SEZIONE IV
LA TUTELA DEI DIRITTI SOGGETTIVI
INNANZI AL GIUDICE ORDINARIO
CAPITOLO 1
I limiti esterni della giurisdizione del Giudice ordinario
1. I limiti esterni della giurisdizione ordinaria ricavabili dall' art.
2 L.A.C. e dall'art. 103 Cost. in relazione al criterio della causa
petendi .................................................................................................... 390
2. Il Giudice ordinario pu conoscere di interessi legittimi? Il
problema della giurisdizione esclusiva del g.O ...................................... 391
2.1. [Segue] la lettura delle disposizioni che, ai sensi dell' art.
113 Cost., affidano al Giudice ordinario poteri decisori raffor-
zati in deroga rispetto ai limiti della L.A.C ........................................... 393
2.2. Rapporti tra deroga all'art. 4 L.A.C. e giurisdizione esclu-
siva del g.O .............................................................................................. 394
3. [Segue] la giurisdizione del g.O. in materia di pubblico impiego
privatizzato (rinvio) ............................................................................... 395
3.1. La giurisdizione del g.O. in tema di tutela della privacy e
di sanzioni amministrative ..................................................................... 397
Indice XIX
CAPITOLO 2
Limiti interni e poteri del g.O.
1. I limiti interni: sguardo d'insieme ......................................................... 399
2. L'art. 4 L.A.C.: poteri di cognizione e poteri di decisione .................... 400
2.1. La nozione di atto amministrativo ex art. 4 L.A.C. nell'evo-
luzione storica ........................................................................................ 401
2.2. Deroghe al divieto di annullamento e revoca dell'atto ................... 403
3. La disapplicazione (art. 5 L.A.C.) .......................................................... 404
3.1. I controversi rapporti tra gli artt. 4 e 5 L.A.C.: oltre alla
disapplicazione incidentale ex art. 5, esiste una disapplicazione
principale ex art. 4? ................................................................................ 404
3.2. I vizi suscettibili di cognizione con lo strumento della di-
sapplicazione ........................................................................................... 406
3.3. Profili processuali ............................................................................ 407
3.4. [Segue] la disapplicazione da parte del giudice penale: in
particolare la C.d. disapplicazione in pejus (o in malam partem) .............. 407
3.4.1. Il problema dell' ammissibilit della disapplicazione in peius .............. 408
3.4.2. La tesi favorevole alla disapplicazione in malam partem ............ 409
3.4.3. La tesi contraria ............................................................................ 410
3.4.4. La casistica in materia di reati edilizi ........................................... 412
3.5. Impugnazione e disapplicazione nel contenzioso sul pub-
blico impiego privatizzato (art. 63, T.U. n. 165/2001): rinvio ............... 416
3.6. Disapplicazione e giudice amministrativo ...................................... 416
CAPITOLO 3
Azioni proponibili e disciplina del processo
1. Profili generali ....................................................................................... 420
2. Azioni dichiarative ................................................................................. 420
3. Azioni costitutive .......................................................... -: ........................ 421
4. Azioni di condanna ................................................................................ 421
5. Casistica ................................................................................................. 423
5.1. Azioni possessorie ........................................................................... 424
5.2. Sequestro e provvedimenti d'urgenza ex art. 700 c.p.c .................. 424
5.3. Convalida di sfratto ......................................................................... 424
5.4. L'actio negotiorum gestio e di arricchimento senza causa ............. 425
5.5. Le azioni esecutive .......................................................................... 425
6. Deroghe al diritto processuale comune ................................................... 427
xx
Indice
SEZIONE V
LA TUTELA GIUSTIZIALE
CAPITOLO 1
Profili generali
1. La tutela giustiziale in generale .............................................................. 431
2. Ratio e natura giuridica dei ricorsi amministrativi. Distinzione
tra autodichia ed autotutela amministrativa ............................................ 432
3. Rapporti tra ricorsi amministrativi e tutela giurisdizionale: ana-
logie e differenze ..................................................................................... 435
3.1. Le analogie: giustizialit, garanzia del contraddittorio ed
irretrattabilit della decisione ................................ .... ..................... 435
3.2. Le differenze tra decisione giustiziale e giurisdizionale:
questioni di costituzionalit, questioni pregiudiziali in sede co-
munitaria ed ottemperanza ....................................... ............................ 437
4. Classificazione dei ricorsi amministrativi .............................. ...... 438
4.1. Ricorsi ordinari e straordinari .......................................................... 43
8
4.2. Ricorsi impugnatori e non impugnatori ........................................... 439
4.3. Ricorsi rinnovatori ed eliminatori (o cassatori) ............................... 440
5. Questioni attinenti all'ambito di applicazione del D.P.R. 1199/
1971; in particolare, il problema dell' applicazione alle Regioni
anche alla luce del nuovo titolo V della parte II della Costitu-
zione (L. Cost. 3/2001) ........................................................................... 441
CAPITOLO 2
Il ricorso gerarchico
1. Nozione di ricorso gerarchico: tipi e requisiti ........................................ 443
2. Rapporto di gerarchia e privatizzazione del pubblico impiego .............. 444
3. Definitivit dell'atto ........................................... .................................... 447
4. Rapporti tra il ricorso gerarchico e la tutela giurisdizionale am-
ministrativa ............................................................................................. 449
5. Rapporti tra ricorso gerarchico e tutela avanti al Giudice or-
dinario. Il problema della giurisdizione condizionata alla previa
proposizione di ricorsi amministrativi c.d. obbligatori ....................... 451
6. La decisione sul ricorso gerarchico ........................................................ 452
7. Impugnazione della decisione sul ricorso gerarchico ............................. 453
Indice XXI
8. Motivi del ricorso giurisdizionale dopo la decisione gerarchica ............ 457
9. Effetti della sentenza amministrativa di accoglimento ........................... 458
lO. sul ricorso amministrativo e la successiva tutela giu-
nsdlzl0nale .............................................................................................. 459
10.1. Gli effetti del nuovo rito del silenzio scolpito dall'art.
21-bis della L. 1034/1971 e recepito dagli artt. 31 e 117 del co-
dice del processo amministrativo ............................................................ 462
CAPITOLO 3
Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica
1. Brevi cenni storici ................................................................................... 463
2. I caratteri generali del ricorso straordinario ............................................ 464
2.1. Il ricorso straordinario viene giurisdizionalizzato dall'art.
69 della legge 18 giugno 2009 n. 69 ....................................................... 465
2.2. La giurisdizionalizzazione del ricorso straordinario ne im-
plica l'attrazione nel sistema della giurisdizione amministrativa.
Il ricorso straordinario quindi ammissibile solo per le contro-
versie devolute alla giurisdizione amministrativa (art. 7, comma
8, del codice del processo amministrativo) ............................................ 467
3. L'ambito di operativit del ricorso straordinario al Presidente
della Repubblica ..................................................................................... 468
3.1. Problemi dal punto di vista soggettivo ............................................ 469
3.2. dal punto di vista oggettivo .............................................. 469
3.3. E sempre necessaria l'impugnazione di un atto oppure, in
caso di lesione di un diritto soggettivo, sono ammissibili azioni
di accertamento? ..................................................................................... 472
3.3.1. Ricorso straordinario e risarcimento dell'interesse legit-
timo ......................................................................................................... 474
3.4. Ricorso straordinario e giudici speciali ........................................... 475
3.5. Ricorso straordinario e riti speciali c.d. assoluti .......................... 475
4. L'altemativit del ricorso straordinario ........................... ...................... 477
4.1. L'altemativit riguarda anche i diritti soggettivi affidati alla
giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo? ........................... 478
4.2. Altemativit ed impugnazione del medesimo atto da parte
di uno o pi cointeressati ........................................................................ 479
4.3. Altemativit ed impugnazione di atti connessi ................................ 480
4.4. Altemativit e motivi di ricorso ....................................................... 482
4.5. Altemativit e giudizio di ottemperanza .......................................... 482
4.6. Aspetti procedurali ........................................................................... 482
XXII
Indice
5. La trasposizione del ricorso straordinario in sede giurisdizionale .............. 483
6. Le garanzie procedurali nel ricorso straordinario ................................... 489
6.1. L'avvento della tutela cautelare (art. 3 della L. 205/2000) .............. 491
6.2. I rimedi in caso di ritardo nella definizione del ricorso
straordinario ............................................................................................ 492
7. I rimedi avverso la decisione del ricorso straordinario ........................... 493
8. Avvicinamento del ricorso straordinario alla tutela giurisdizio-
nale pura: il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia; la ri-
messione alla Corte costituzionale; l'esecuzione della decisione
con giudizio di ottemperanza. L'accelerazione impressa dall'art.
69 della L. 69/2009 e dall'art. 7 del D.Lgs. 104/2010 ............................ 495
8.1. La Corte di Giustizia consente la proposizione di questione
pregiudiziale ............................................................................................ 496
8.2. Il Legislatore del 2009 ammette la possibilit di sollevare
incidentalmente questione di legittimit costituzionale (art.
69 della L. 69/2009) ................................................................................ 496
8.3. Il problema dell'ammissibilit del giudizio di ottemperan-
za ai fini dell'esecuzione della decisione sul ricorso straordina-
rio: si impone la risposta affermativa dopo la L. 69/2009 ed il
D.Lgs. 104/2010 ..................................................................................... 497
PARTE II
FONTI, ENTI E ORGANIZZAZIONE
CAPITOLO 1
Le fonti secondarie
1. Premessa ............................................................... ....... .. .. .... .. .... .... 507
2. Criteri di identificazione delle norme secondarie; differenza
rispetto agli atti amministrativi generali ................................................. 508
2.1. L'importanza della distinzione sul piano della disciplina ................ 508
3. Criteri di differenziazione secondo l'elaborazione dottrinale e
giurisprudenziale ..................................................................................... 511
4. I regolamenti ........................................................................................... 513
4.1. Nozione ............................................................................................ 513
4.2. Fondamento della potest regolamentare ........................................ 514
4.3. Limiti al potere regolamentare ......................................................... 515
404. Classificazione dei regolamenti governativi .................................... 517
4.5. [Segue] regolamenti di delegificazione e testi unici misti ............... 521
Indice XXIII
4.5.1. La delegificazione di prima generazione: l'art. 17, cpv.
della L. 400/1988 .................................................................................... 522
4.5.2. L'allontanamento dal modello originario di de1egificazione
nel sistema delle Leggi Bassanini ........................................................... 523
4.5.3. Le nuove coordinate dettate dalla L. 229/2003 ............................. 524
4.504. Gli sviluppi del procedimento di razionalizzazione degli
atti regolamentari: dalla L. n. 246/2005 alle novit introdotte
dotte dalla L.69/2009 .............................................................. : ............... 525
4.6. Il nuovo riparto del potere regolamentare tra Stato e Re-
gioni alla luce della legge costituzionale n. 3/2001 ................................ 527
4.6.1. Potere regolamentare dello Stato e attuazione delle diret-
tive comunitarie in materia di competenza regionale ............................. 529
4.6.2. La traslazione del baricentro del potere regolamentare
alle Regioni ............................................................................................. 530
5. [Segue] la tutela giurisdizionale nei confronti dei regolamenti
illegittimi e dei bandi di gara .................................................................. 532
5.1. Il controllo di costituzionalit dei regolamenti ................................ 532
5.2. La tutela dinanzi al G.O.: la disapplicazione dei regola-
menti ex art. 5 L.A.C .............................................................................. 533
5.3. Il giudizio impugnatori o dinanzi al G.A.: i regolamenti-
volizione-azione ed i regolamenti-volizione-preliminare ....................... 534
5.3.1. Problemi processuali ..................................................................... 535
5.3.2. Verso la disapplicazione: l'orientamento tradizionale
contrario e la svolta della giurisprudenza amministrativa ...................... 537
504. Il sindacato sui bandi di gara e di concorso: disapplicazione
o impugnazione? ..................................................................................... 543
504.1. L'orientamento tradizionale esclude la disapplicazione
dei bandi e ne limita l'immediata impugnazione alle sole statui-
zioni espulsive ......................................................................................... 543
504.2. Le tesi eccentriche ........................................................................ 544
504.2.1. Non esistono clausole immediatamente lesive .......................... 544
504.2.2. L'orientamento favorevole alla disapplicazione del bando ............. 545
504.2.3. Tesi che dilata il novero delle clausole del bando ne-
cessitanti di immediata impugnazione .................................................... 546
504.3. Le decisioni dell'Adunanza Plenaria e della Corte di
Giustizia CE ............................................................................................ 548
50404. Profili processuali ......................................................................... 550
6. Gli statuti degli enti locali.. ..................................................................... 553
7. Le ordinanze di necessit ed urgenza ...................................................... 554
8. Le fonti secondarie dubbie ...................................................................... 559
8.1. I bandi militari ................................................................................. 559
XXIV Indice
8.2. I provvedimenti prezzo e tariffari .................................................... 559
8.3. Capitolati generali ............................................................................ 561
8.4. Piani regolatori generali ................................................................... 562
8.5. Carte dei servizi pubblici ........................ : ........................................ 563
9. Le norme interne ..................................................................................... 564
9 .1. Nozione e classificazione .......................... ". ...................................... 564
9.2. Le circolari: caratteri generali .......................................................... 565
9.2.1. Il regime d'impugnazione delle circolari ...................................... 568
lO. Le consuetudini ....................................................................................... 570
CAPITOLO 2
Gli enti pubblici: nozione e organizzazione
J'.
.\ SEZIONE I. Cos' LA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE? UNA NOZIONE
A GEOMETRIE VARIABILI ............................................................................ 574
1. Principi costituzionali in tema di organizzazione della P.A.; il
pluralismo della pubblica amministrazione ............................................ 575
2. Il pluralismo della pubblica amministrazione ......................................... 576
3. L'importanza della qualificazione di un ente come ente pubblico .......... 577
4. I criteri classici elaborati per distinguere gli enti pubblici da quelli
privati ..................................................................................................... 580
5. I limiti alla "pubblicizzazione" legislativa ............................................. 582
6. Al confine tra il diritto privato ed il diritto pubblico: i c.d. enti
pubblici informa societaria ................................................................... 585
6.1. Le norme pubblicistiche applicabili agli enti pubblici societari ............ 586
6.2. Questioni connesse di giurisdizione (art. 7, comma 2, del
codice del processo amministrativo) ...................................................... 592
6.3. Conclusioni ..................................................................................... 593
7. Dallo status di ente pubblico alla logica delle geometrie variabili:
la nozione comunitaria di pubblica amministrazione ............................ 594
8. L'organismo di diritto pubblico ............................................................. 597
8.1. La personalit giuridica .................................................................. 598
8.2. L'influenza pubblica dominante ...................................................... 599
8.3. Il requisito teleologico .................................................................... 601
9. Le societ locali per la gestione dei servizi pubblici locali e il
C.d. affidamento in house ........................................................................ 605
9.1. Genesi e contorni della figura .......................................................... 607
9.2. Il requisito del controllo analogo ..................................................... 609
Indice
XXV
9.3. La dedizione prevalente dell'ente in house ai bisogni
dell'ente pubblico ................................................................................... 615
9.4. L'affidamento in house una regola o un'eccezione? .................... 618
9.4.1. Profili comunitari .......................................................................... 618
9.4.2. Profili nazionali ............................................................................. 620
9.4.3. L'opzione restrittiva abbracciata dall'art. 2, comma 27,
della L. 244/2007 (L. finanziaria per il 2008) e dall'art.23-bis,
D.L. 112/1998, convertito dalla L. 133/2008, come modificato
dalla legge 20 novembre 2009, n. 166 e attuato con il d.P.R.
7 settembre 2010, n. 168 ......................................................................... 622
9.4.4. L'abrogazione referendaria dell'art. 23-bis d.l. 112/2008:
la nuova disciplina dei servizi pubblici locali (art. 4 d.l. 138/20 Il
convertito dalla legge n. 148/20 Il) conferma l'eccezionalit
del modello dell'in house ....................................................................... 622
9.5. Differenze ed analogie tra organismo di diritto pubblico
ed enti in house ....................................................................................... 627
9.6. Il C.d. in house spurio: Corte Giust., sez. III, 15 ottobre 2009,
ammette l'affidamento diretto alle societ miste se il socio privato
stato scelto con gara ............................................................................. 629
9.7. Il problema dello svolgimento di attivit extraterritoriali... ............. 636
SEZIONE II. CLASSIFICAZIONE E VICENDE DEGLI ENTI PUBBLICI.
.J
L'ESERCIZIO PRIVATO DI PUBBLICHE FUNZIONI ........................................... 639
1. Distinzioni tra enti pubblici .................................................................... 640
2. Gli enti pubblici nell' assetto pluralistico .................................... '" ......... 641
2.1. Lo Stato ............................................................................................ 641
2.2. Gli enti territoriali ..................... '" ........................................ '" ......... 642
2.3. Gli enti pubblici economici .............................................................. 643
3. Vicende degli enti pubblici ..................................................................... 644
3.1. Costituzione ..................................................................................... 644
3.2. Modificazione .................................................................................. 645
3.3. Estinzione degli enti ......................................................................... 646
3.3.1. Il meccanismo di soppressione degli enti pubblici: il C.d.
taglia-enti ................................................................................................ 646
4. L'esercizio privato di pubbliche funzioni ............................................... 648
4.1. Concetto e natura giuridica .............................................................. 648
4.2. Titolo dell'esercizio privato di pubbliche funzioni.. ........................ 649
4.3. Caratteri dell'esercizio di pubbliche funzioni... ............................... 650
4.4. Regime giuridico .............................................................................. 650
SEZIONE III. LA STRUTTURA DELLA P.A . .................................................. 651
XXVI Indice
1.
2.
3.
4.
5.
Organi e uffici ................................................................................. .... .. 651
1.1. Concetto di organo ........................................................................... 652
1.2. Concetto di ufficio ........................................................................... 653
1.3. Rapporto organico ..................................... _ ....................................... 654
1.4. Titolarit di organi ed uffici ............................................................. 655
Rapporto organico e rapporto di servizio .......... ', ..................................... 656
2.1. Generalit ......................................................................................... 656
2.2. Instaurazione del rapporto organico e di servizio ............................ 656
Classificazioni degli organi e degli uffici ............................................... 657
Il problema della prorogatio degli organi (1. 15 luglio 1994, n. 444) ............. 659
.. . . 660
RapportI Interorganici ............................................................................ .
5.1. Gerarchia .......................................................................................... 660
2 D
. 663
5.. IrezIone ......................................................................................... .
5.3. Coordinamento ................................................................................. 664
5.4. Controllo .......................................................................................... 664
SEZIONE IV. LA COMPETENZA ................................................................... 666
1. Concetto di competenza .......................................................................... 667
2. Tipi di competenza .................................................................................. 668
2.1. Competenza per materia .................................................................. 668
2.2. Competenza per territorio ................................................................ 668
2.3. Competenza per grado. In particolare: la gerarchia ......................... 669
2.4. Competenza per valore .................................................................... 669
3. Il trasferimento dell'esercizio della competenza in generale .................. 670
4. [Segue] la delega dei poteri. Nozione ed effetti.. .................................... 671
4.1. [Segue] natura, tipi e differenza da altre figure ............................... 672
4.2. [Segue] regime giuridico ................................................................. 673
5. Il difetto di competenza .......................................................................... 675
5.1. Le ipotesi di difetto di competenza: l'acompetenza ........................ 675
5.2. [Segue] incompetenza assoluta ........................................................ 675
5.3. [Segue] incompetenza relativa ......................................................... 676
5.4. [Segue] difetto di legittimazione ...................................................... 677
6. [Segue] il funzionario di fatto ................................................................. 677
6.1. Inquadramento generale ................................................................... 677
6.2. Mancanza del titolo .......................................................................... 678
6.3. Il vizio originario del titolo ............................................................. 680
6.4 .... e quello sopravvenuto: la c.d. prorogatio ..................................... 680
6.5. Fondamento e limiti di imputabilit alla P.A. degli atti del
funzionario di fatto .................................................................................. 683
6.5.1. Teoria della continuit dell'azione amministrativa e della
conservazione .......................................................................................... 684
Indice XXVII
6.5.2. Tesi che valorizza il principio dell' apparenti a juris ...................... 684
6.5.3. Rilievi critici alle suddette tesi ...................................................... 685
6.6. La sorte dei provvedimenti adottati dal funzionario di fatto .............. 686
6.6.1. Atto adottato in difetto ab initio dell'atto di nomina o
nonostante un titolo di legittimazione nullo o inefficace ........................ 686
6.6.2. Atto emanato da soggetto la cui nomina, pur se illegit-
tima, non sia stata ancora rimossa all'epoca del provvedimento ............... 688
6.6.3. [Segue] la patologia dell'atto in caso di annullamento
giurisdizionale dell'investitura o di difetto di investitura:
incompetenza, violazione di legge o acompetenza? ............................... 690
6.6.4. [Segue] riflessi sul problema della doppia impugnativa
dell'atto di nomina e dell'atto concretamente lesivo .............................. 691
6.6.5. Conclusioni sul problema dell'impugnazione della nomina
a seguito dell'adozione del provvedimento concretamente lesivo .............. 692
6.7. Funzionario di fatto e organi collegiali ............................................ 693
6.8. Le pretese economiche del funzionario di fatto ............................... 694
6.9. Ammissibilit di una gestione di affari ex art. 2028 c.c ................... 695
7. I conflitti di competenza ......................................................................... 696
CAPITOLO 3
Il rapporto di lavoro alle dipendenze
delle pubbliche amministrazioni
1. Il rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche ammini-
strazioni: caratteri generali ...................................................................... 699
2. L'evoluzione normativa della disciplina: dal pubblico impiego
al rapporto di lavoro alle dipendenze della P.A. secondo la riforma
Brunetta (legge delega n. 15/2009 e D.Lgs. 150/2009) .......................... 701
3. L'ambito soggettivo di operativit della riforma: i rapporti sot-
tratti alla privatizzazione e il riparto di competenza tra Stato e
Regioni .................................................................................................... 707
4. I corollari sostanziali della privatizzazione: il nuovo sistema
delle fonti ................................................................................................ 712
4.1. L'estensione della disciplina del lavoro privato ............................... 712
4.2. La contrattualizzazione e il fenomeno della rilegificazione
avviato dalla L. 15/2009. La riscrittura dell'art. 2 e dell'art.
40 D.Lgs. 165/2001 ................................................................................ 713
5. [Segue] gli atti di micro-organizzazione e di gestione tra natura
privatistica e funzione amministrativa .................................................... 719
5.1. Gli atti di macro-organizzazione ...................................................... 719
XXVIII
Indice
5.2. Gli atti di micro-organizzazione e di gestione del rapporto
di lavoro pubblico .......................................................... .... .... .... .... .. 720
6. La dirigenza pubblica dopo la riforma Brunetta ..................................... 723
6.1. Evoluzione storica .................................... ....................................... 723
6.2. Distinzione politica/amministrazione e riforn;m della dirigenza ............. 724
6.3. Gli strumenti di collegamento tra organi di governo e organi
burocratici di vertice ............................................................................... 730
6.4. Lo spoil system ................................................................................ 731
6.5. La scelta dei dirigenti in sede di conferimento degli inca-
richi dirigenziali. Le novit della riforma Brunetta in tema di re-
voca e mancata conferma degli incarichi ................................................ 735
7. La promozione della meritocrazia nella P.A. .......................................... 737
7.1. La "rivoluzione Brunetta" ................................................................ 737
7.2. Gli strumenti premiali ...................................................................... 739
7.3. Gli strumenti sanzionatori ................................................................ 740
7.4. Gli ulteriori interventi normativi (decreto legge 13 agosto
2011, n. 138, convertito dalla legge5luglio 2011, n. 111) ...................... 744
8. I corollari processuali della privatizzazione: l'art. 63 D.Lgs.
165/2001 e il nuovo riparto di giurisdizione ........................................... 744
8.1. Cenni storici .................................................................................... 744
8.2. La privatizzazione del rapporto conduce alla giurisdizione
del giudice ordinario ............................................................................... 746
9. [Segue] le controversie che restano assoggettate alla giurisdi-
zione amministrativa ................................................................ .............. 750
9.1. I rapporti non privatizzati ................................................................ 750
9.2. Le controversie relative ai rapporti privatizzati ex art. 63,
comma 4, T.V. 165/2001 ........................................................................ 751
lO. Alcune zone grigie ................................................................................. 752
10.1. Le controversie concernenti l'assunzione al lavoro e le
controversie in materia di concorsi esterni ed interni ............................. 752
10.2. Le controversie relative al conferimento e alla revoca
degli incarichi dirigenziali: la natura giuridica dell'atto di con-
ferimento dell'incarico .......................................................... .... .. ......... 758
10.3. La giurisdizione in materia di incarichi dirigenziali una
giurisdizione esclusiva? .......................................................................... 760
11. Caratteri e ambito della giurisdizione del G.O ........................................ 762
11.1. I confini tra richiesta di disapplicazione al G.O. ed im-
pugnazione innanzi al G.A. dell'atto di macro-organizzazione .............. 762
Il.2. I poteri del G.O .............................................................................. 767
Il.3. ammissibile il giudizio di ottemperanza per le pronunce
del G.O.? ................................................................................................. 769
Indice XXIX
12. L'interpretazione dei contratti collettivi .................................................. 770
13. Inammissibilit del ricorso straordinario nel pubblico impiego
.. (" )
pnvatlzzato nnvio ................................................................................ 772 j
CAPITOLO 4
Le autorit amministrative indipendenti
1. L'evoluzione della P.A. da un modello piramidale ad un modello
policentrico ............................................................................................. 773
1.1. Le ragioni dell'avvento delle autorit indipendenti ......................... 777
2. Le autorit amministrative indipendenti nell'attuale assetto am-
ministrativo ............................................................................................. 781
3. Peculiarit delle autorit indipendenti .................................................... 788
3.1 .... sul piano oggettivo ...................................................................... 788
3.1.1. Distinzioni relative al tipo di attivit: autorit di settore
o trasversali, di regolazione o di controllo .............................................. 792
3.2 .... e sul piano soggettivo ................................................................. 793
4. Amministrazioni o quarto potere: esiste una copertura co-
stituzionale? La giurisprudenza opta per la tesi ammini-
strativa .................................................................................................... 800
4.1. Presupposti e limiti ai quali subordinato il giudizio di
compatibilit costituzionale .................................................................... 808
4.2. Autorit statali indipendenti e nuove competenze regionali
in base al nuovo titolo V della parte II della Costituzione ...................... 810
5. Procedimento e accesso .......................................................................... 812
6. La tutela giustiziale ................................................................................. 813
7. La tutela giurisdizionale .......................................................................... 815
7.1. Resta ferma la necessit della tutela giurisdizionale ....................... 816
7.1.1. La soluzione adottata dall'art. 33 del D.Lgs. 80/1998,
come modo dall'art. 7 L. 205/2000 .......................................................... 818
7.1.2. Il nuovo assetto del riparto dopo le sentenze 204/2004,
191/2006 e 140/2007 della Consulta ..................................................... 819
7.1.3. Le novit introdotte dal codice del processo ammini-
strativo .................................................................................................... 819
7.2. Il sindacato giurisdizionale .............................................................. 821
7.3. Il rito ................................................................................................ 821
8. La responsabilit civile delle autorit per omessa vigilanza ................... 823
xxx
Indice
CAPITOLO 5
r Principio di sussidiariet e autonomie territoriali
l. Gli enti pubblici territoriali ............................ : ......................... .............. 829
2. L'assetto dei rapporti fra gli enti territoriali della Costituzione .............. 831
2.1. Il titolo V della parte II nella Costituzione del 1948 ........................ 831
2.2. L'assetto dei rapporti nella legge costituzionale n. 3 deI2001 ............. 833
2.3. La nuova formulazione dell'art. 118 Cost. ...................................... 835
2.3.1. La sussidiariet verticale ..................................... ................. 835
2.3.2. La sussidiariet orizzontale ...................................... ................ 840
3. Le Regioni ............................................................................................... 842
3.1. La potest legislativa ....................................................................... 843
3.2. L'autonomia amministrativa delle Regioni ...................................... 846
3.2.1. Il coordinamento fra Stato e Regioni ............................................ 851
3.2.2. Finanza regionale. L'attuazione del federalismo fiscale
con la legge delega 5 maggio 2009, n. 42. Il federalismo dema-
niale di cui al D.Lgs. 28 maggio 2010, n. 85: rinvio ............................. 853
3.2.3. Il controllo sulle Regioni .............................................................. 857
3.2.4. Il potere sostitutivo del Governo .................................................. 860
3.3. L'organizzazione regionale ............................. : ................................ 861
4. Gli enti locali .......................................................................................... 863
4.1. Le autonomie locali nella Costituzione ........................................... 863
4.2. La riforma della legge 8 giugno 1990, n. 142, e il Testo unico
delle leggi sull' ordinamento delle autonomie locali ............................... 865
4.3. L'autonomia degli enti locali ........................................................... 866
4.4. Le funzioni degli enti locali ............................................................. 867
4.4.1. Le funzioni del Comune ............................................................... 867
4.4.2. Le funzioni della Provincia ........................................ ............. 872
4.4.3. L'organizzazione dei Comuni e delle Province ............................ 873
4.4.4. Le fusioni, le istituzioni e le modificazioni territoriali dei
Comuni .................................................................................................... 878
4.4.5. Gli istituti della partecipazione popolare ...................................... 880
4.4.6. Finanza provinciale e comunale ................................................... 882
4.4.7. Il sistema dei controlli sugli enti locali ...................................... 88:,.1
CAPITOLO 6
I beni pubblici
1. N ozione, classificazione e regime giuridico dei beni pubblici:
profili generali ......................................................................................... 895
Indice XXXI
2. I beni demaniali ...................................................................................... 898
2.1. Acquisto e perdita della demanialit ................................................ 899
2.2. Il regime giuridico dei beni demaniali ............................................. 900
2.3. Una particolare categoria di beni demaniali: i beni culturali
e paesaggistici ......................................................................................... 901
3. I beni patrimoniali indisponibili ............................................................. 903
3.1. L'acquisto e la perdita dell'indisponibilit ....................................... 903
3.1.1. Il denaro tra patrimonio indisponibile e disponibile ..................... 905
3.2. Il regime giuridico dei beni indisponibili ........................................ 906
3.3. Differenze rispetto ai beni disponibili .............................................. 906
4. L'espropriabilit dei beni pubblici demaniali e patrimoniali in-
disponibili per pubblica utilit ................................................................ 907
5. La tutela dei beni pubblici: in particolare l'autotutela c.d. esecutiva .............. 908
5.1. La portata dell'art. 823, comma 2, c.c ............................................. 908
5.2. Il rilievo del decorso del tempo nell'autotutela possessoria ............ 910
5.3. Il rapporto tra l'autotutela possessoria e l'azione di accer-
tamento della propriet ........................................................................... 911
6. Il regime dei beni pubblici affidati in concessione ................................. 912
6.1. Lo strumento concessorio: profili generali ...................................... 912
6.2. La giurisdizione esclusiva del G.A. sulle concessioni di
beni pubblici ai sensi dell'art. 133, comma 1, letto b), del codice
del processo amministrativo .................................................................. 915
6.3. [Segue] le questioni patrimoniali eccettuate dalla giurisdi-
zione esclusiva ........................................................................................ 917
7. I diritti reali pubblici su beni altrui ......................................................... 919
7.1. Generalit ......................................................................................... 919
7.2. Le servit prediali pubbliche ........................................................... 919
7.3. Diritti (o servit) d'uso pubblico: strade vicinali e usi civici ............. 922
8. Il processo di valorizzazione e cessione del patrimonio immo-
biliare pubblico: dal D.L. 351 del 2001 al federalismo demaniale
coniato dal D.Lgs. 28 maggio 2010, n. 85 .............................................. 925
CAPITOLO 7
L'espropriazione per pubblica utilit
1. Introduzione: l'espropriazione per pubblica utilit tra normativa
nazionale e convenzioni internazionali .................................................... 935
2. Dai fondamenti alle principali fonti dell'espropriazione pubblica ............. 940
2.1. Caratteri generali ............................................................................. 940
XXXII
Indice
2.2. I fondamenti costituzionali dell'espropriazione per pubblica
utilit ....................................................................................................... 941
2.3. Occupazione preliminare all'esproprio e requisizione: dif-
ferenze ..................................................................................................... 946
2.4. Le principali fonti dell'espropriazione per pubblica utilit
confluite nel Testo Unico con D.P.R. 8 giugno'2001, n. 327 .................. 947
3. L'attuazione degli strumenti urbanistici attraverso l'attivit
espropriativa ............................................................................................ 950
3.1. I piani urbanistici e lo statuto conformativo della propriet
privata ..................................................................................................... 951
3.2. Zonizzazione e localizzazione delle opere: vincoli confor-
mativi ed espropriativi. L'espropriazione di valore ................................ 952
3.3. Il piano particolareggiato e le procedure attuative ........................... 959
4. Il procedimento di esproprio ................................................................... 960
4.1. I principi generali del procedimento d'esproprio nel Testo
Unico n. 327/2001 ................................................................................... 962
4.2. L'oggetto e i soggetti del procedimento d'esproprio ....................... 965
4.3. L'indennizzo come serio ristoro del sacrificio imposto al
privato ..................................................................................................... 968
4.4. La determinazione dell'indennit di esproprio ................................ 969
4.4.1. Il procedimento di determinazione dell'indennit ........................ 970
4.4.2. I criteri di fissazione dell'indennit .............................................. 974
4.4.2.1. Evoluzione storica .......................................... .......................... 974
4.4.2.2. Le opzioni abbracciate dal Testo Unico .................................... 975
4.4.2.3. La rivoluzione posta in essere per le aree edificabili
dalla sentenza Corte Cost. n. 348/2007 e dalla L. 244/2007 .................. 979
4.4.2.4. La rivoluzione posta in essere, per le aree non edifica-
bili, dalla sentenza Corte Cost. lO giugno 2011, n. 181 ........................ 985
4.5. La cessione volontaria ..................................................................... 988
5. L'occupazione legittima e l'occupazione appropriativa ......................... 993
5.1. Premessa: l'occupazione nel procedimento d'esproprio ................. 993
5.2. L'occupazione appropriativa (o accessione invertita): origini,
evoluzione e profili critici ............................................ ......................... 996
5.2.1. Nascita e ragioni dell'istituto ........................................................ 996
5.2.2. Il dibattito sull'accessione invertita .................................... 1000
5.2.3.(segue) Il problema della compatibilit dell'occupazione
appropriativa con la Convenzione europea per la salvaguardia
dei Diritti dell'Uomo ............................................................................ 1001
5.2.4. La tutela del proprietario in caso di occupazione appro-
priativa .................................................................................................. 1003
5.2.4.1. La nuova disciplina del risarcimento del danno da occupa-
zione appropriativa dopo Corte Cost. 349/2007 e la L. 244/2007 ............ 1004
Indice XXXIII
5.3. L'occupazione usurpativa .............................................................. 1008
5.4. La c.d. "acquisizione sanante" ...................................................... 1010
5.4.1. L'acquisizione sanante ex art. 43 T.U ......................................... 1011
5.4.2. La Corte Costituzionale dichiara l'incostituzionalit dell'art.
43 T.U .................................................................................................. 1014
5.4.3. Effetti della dichiarazione di incostituzionalit dell'acqui-
sizione sanante: tesi interpretative a confronto ..................................... 1016
5.4.3.1. Acquisizione sanante e giudizi pendenti.. ................................ 1016
5.4.3.2. Quid iuris in caso di occupazioni sine titulo? .......................... 1017
5.4.4 .. L'art. 34 del d.l. n. 98 del 6 luglio 2011, conv., in L. 15
luglio 2011, n. 111, inserisce l'art. 42-bis nel corpo T.U. espr:
l"'utilizzazione senza titolo di un bene per scopi di interesse
pubblico" ..................................... : ......................................................... 1022
6. La tutela giurisdizionale in materia espropriativa ................................. 1029
6.1. La giurisdizione amministrativa .................................................... 1029
6.2. La giurisdizione ordinaria .............................................................. 1029
PARTE III
L'ATTIVIT AMMINISTRATIVA
ICAPITOLO 1
I principi generali del!' azione amministrativa
1. L'attivit amministrativa ....................................................................... 1035
1.1. Rapporti con il potere politico: la controversa nozione di
atto politico (art. 7, comma 1, ultimo periodo, del codice del
processo amministrativo) ...................................................................... 1036
1.2. Attivit amministrativa ed atti di diritto privato della P.A. ........... 1042
2. Classificazioni dell' attivit amministrativa .......................................... 1044
2.1. Attivit discrezionale e attivit vincolata ....................................... 1045
3. I principi costituzionali dell'attivit amministrativa ............................. 1045
3.1. Il principio di legalit ..................................................................... 1046
3.2. Il principio di imparzialit ............................................................. 1048
3.3. Il principio di buona amministrazione ................................. : ......... 1051
3.4. Il principio di ragionevolezza ........................................................ 1053
3.5. I principi di pubblicit e di trasparenza ......................................... 1054
3.6. Il principio della capacit negoziale della pubblica ammi-
nistrazione ............................................................................................. 1056
4. I principi dell'ordinamento comunitario ............................................... 1057
J
XXXIV Indice
4.1. Il richiamo ai principi comunitari nella L. 15/2005 ....................... 1058
4.2. Il principio di proporzionalit.. ...................................................... 1059
4.3. Il principio di tutela del legittimo affidamento .............................. 1062
4.3.1. Alcune questioni applicative ................ ...................................... 1066
4.3.2. L'evoluzione del principio dell'affidamento nella giuri-
sprudenza della Corte di Giustizia .................. , ..................................... 1067
~ ) ,
CAPITOLO 2
r L'accesso ai documenti amministrativi
SEZIONE I. PROFILI GENERALI ............................................................... 1069
1. Il diritto di accesso come principio generale dell' azione am-
ministrativa dopo la legge 18 giugno 2009, n. 69 ................................. 1069
2. La natura giuridica del "diritto" di accesso dopo il codice del
processo amministrativo (art. 133, comma 1, lett. a, n. 6) .................... 1071
3. La titolarit del diritto di accesso .......................................................... 1075
3 .1. [Segue] interessi diffusi e diritto di accesso .................................. 1079
3.2. [Segue] la legittimazione passiva .................................................. 1081
4. Il documento accessibile ....................................................................... 1082
4.1. [Segue] in particolare: l'accesso agli atti preparatori .................... 1083
4.2 .... e agli atti interni .......................................................................... 1083
5. L'accesso alle informazioni .................................................................. 1085
5.1. [Segue] l'accesso nell'ordinamento degli enti locali ..................... 1085
5.2. L'accesso in materia ambientale .................................................... 1085
5.3. L'accesso dei consiglieri comunali e provinciali di cui
all'art. 43 D.Lgs. 267/00 ....................................................................... 1089
5.4. L'accesso in materia di contratti pubblici ...................................... 1092
6. I limiti al diritto di accesso ................................................................... 1093
6.1. I documenti connessi ai documenti segreti .................................... 1094
6.2. Gli altri casi di atti sottratti all'accesso individuati dalle
pubbliche amministrazioni o dai regolamenti governativi ................... 1095
7. Le modalit di accesso .......................................................................... 1096
8. Il differimento dell'accesso ................................................................... 1097
SEZIONE II. ACCESSO ALL' ATTIVIT DI DIRITTO PRIVATO DELLA
P.A. E DEI GESTORI DI SERVIZI PUBBLICI ................................................. 1098
1. L'orientamento giurisprudenziale contrario .......................................... 1099
2. L'orientamento favorevole .................................................................... 1099
3. L'indirizzo giurisprudenziale intermedio .............................................. 1100
Indice XXXV
4. L'approccio "sostanziale" ..................................................................... 1100
5. L'intervento dell'Adunanza Plenaria (decisioni nn. 4 e 5/1999)
conferma la piena accessibilit dei documenti amministrativi
degli enti pubblici ................................................................................ 1101
6. . .. e detta il decalogo dell'accesso agli atti dei soggetti privati
gestori di pubblici servizi: il problema della c.d. attivit residuale ........... 1101
7. Le novit dopo la L. 15/2005 ................................................................ 11 05
8. Accesso ad atti di soggetti privati ed ottemperanza .............................. 11 06
SEZIONE III. I RAPPORTI TRA RISERVATEZZA ED ACCESSO ....................... 11 07
1. La riservatezza come mero limite alla trasparenza nella L.
241/1990 ............................................................................................... 1108
2. I rapporti tra accesso e riservatezza nella fase antecedente al
varo della L. 675/1996 .......................................................................... 11 08
3. L'emanazione della L. 675/1996 sui dati personali .............................. 11 09
4. L'accesso ai dati sensibili nel D.Lgs. 11 maggio 1999, n. 135 .............. 1111
5. Il D.Lgs. 30 giugno 2003, n. 196 e il nuovo comma 7 dell'art.
24 della L. 241 chiariscono i dubbi sull' accesso ai dati sensibili.
Ulteriori tessere sono state apposte al mosaico dal codice privacy
e dalla L. 15/2005 .................................................................................. 1112
5.1. Il codice della privacy ..................................................................... 1112
5.2. La L. 15/2005 .................................................................................. 1113
6. La tutela procedimentale e processuale della riservatezza .................... 1115
6.1. Tutela in sede procedimentale ......................................................... 1116
6.2. Tutela processuale ........................................................................... 1117
SEZIONE IV. LA TUTELA IN SEDE GIURISDIZIONALE ALLA LUCE DEL
CODICE DEL PROCESSO ............................................................................. 1118
1. Profili generali ....................................................................................... 1118
2. Il rito speciale in materia di accesso (art. 116 del codice del pro-
cesso amministrativo) ............................................................................ 1119
3. Ricorso in pendenza di giudizio ............................................................ 1122
4. Il nuovo regime della difesa nel rito dell'accesso ................................. 1125
5. Le questioni rimaste irrisolte anche dopo l'emanazione del
codice del processo ............................................................................... 1126
6. Tutela giustiziale innanzi alla Commissione per l'accesso o al
difensore civico ..................................................................................... 1127
..,1
XXXVI Indice
CAPITOLO 3
Potere amministrativo e discrezionalit
1. Potere amministrativo, principio di legalit e, discrezionalit ............... 1131
2. , ~ La discrezionalit amministrativa ......................................................... 1133
~ 2.1. L'importanza della considerazione dei c.d: interessi secon-
dari alla luce della L. 241/1990 ............................................................ 1135
"'. 2.2. I rapporti con il merito amministrativo .......................................... 1137
, 2.3. Discrezionalit, procedimento e motivazione ................................ 1138
" 2.4. Autotutela e discrezionalit (rinvio) .............................................. 1139
2.5. Sindacato giurisdizionale sulla discrezionalit.. ............................ 1140
2.5.1. Potere discrezionale e riparto di giurisdizione ............................ 1140
" 2.5.2. L'eccesso di potere come grimaldello per il sindacato sul-
la discrezionalit amministrativa (rinvio) ............................................. 1141
, 2.5.3. Il sindacato sulla discrezionalit dopo le leggi nn. 15 e
80/2005 ed il codice del processo amministrativo. Il giudice am-
ministrativo pu conoscere della fondatezza della pretesa anche
in caso di attivit discrezionale? ........................................................... 1143
2.5.4. Giudicato e potere discrezionale ................................................. 1144
2.5.5. Risarcimento e discrezionalit (rinvio) ....................................... 1145
3. Discrezionalit tecnica .......................................................................... 1145
3.1. La tesi tradizionale volta ad assimilare discrezionalit tecnica
ed amministrativa .................................................................................. 1147
3.1.1. Riflessi dell' impostazione classica sulla sindacabilit delle
valutazioni tecniche ............................................................................. 1148
3.1.2 .... e sul riparto di giurisdizione ................................................... 1149
3.2. La nuova concezione della discrezionalit tecnica: trattasi di
accertamento di fatti complessi suscettibile di sindacato intrinseco .......... 1152
3.2.1. ... ma non di sindacato sostitutivo pieno ...................................... 1156
3.2.2. Forme ed effetti della sostituzione giudiziale nella ripe-
tizione della valutazione ....................................................................... 1157
3.2.3. Il sindacato sulla discrezionalit tecnica dopo le Leggi
nn. 15 e 80/2005 ed il codice del processo amministrativo .................. 1159
3.2.4. Discrezionalit tecnica e risarcimento (rinvio) ........................... 1161
3.2.5. Discrezionalit tecnica e riparto di giurisdizione ....................... 1161
3.2.6. Profili di diritto comunitario e comparato .................................. 1162
CAPITOLO 4
T" Il silenzio amministrativo
1. Il tempo dell' azione amministrativa ..................................................... 1166
Indice XXXVII
2. L'inerzia della P.A. dopo la L. 80/2005 ................................................ 1167
2.1 .... dopo la legge 18 giugno 2009 n. 69, seguita dal codice
del processo amministrativo ................................................................ 1168
2.2 .... ed a seguito degli interventi normativi pi recenti ................... 1170
3. Il silenzio-rifiuto ................................................................................... 1172
3.1. Silenzio rifiuto e obbligo di provvedere ........................................ 1173
3.1.1. Il silenzio rifiuto postula la sopravvivenza del potere
amministrativo alla scadenza del termine procedimentale (Cons.
Stato, Ad. Plen., decisione 29 luglio 2011, n. 15) ................................. 1174
3.2. La tutela contro il silenzio-rifiuto della P.A.: osservazioni
generali .................................................................................................. 1175
3.3. Il procedimento di formazione del silenzio-rifiuto: il pro-
blema della necessit della diffida e del termine per ricorrere av-
verso il silenzio prima della riscrittura dell'art. 2 L. 241/1990
ad opera della L. 80/2005 ..................................................................... 1177
3.4. Le novit introdotte dalla L. 80/2005 e confermate dalla
L. 69/2009 e dal codice del processo amministrativo: la diffida
non pi necessaria e si introduce un termine decadenziale an-
nuale che non preclude la proposizione di una nuova istanza .............. 1179
3.5. L'oggetto del sindacato giurisdizionale nel ricorso contro
il silenzio-rifiuto: l'evoluzione dottrinale e giurisprudenziale
fino alla L. 80/2005 (rinvio) ................................................................. 1182
3.6. Ricorso contro il silenzio-rifiuto e riparto di giurisdizione ........... 1183
3.7. Diniego espresso sopravvenuto nel corso del giudizio con-
tro il silenzio-rifiuto: la soluzione accolta dal codice del pro-
cesso amministrativo ............................................................................. 1184
3.8. Il danno da ritardo nell'art. 2-bis della L. 241/1990 e negli
artt. 30, comma 4 e 133, comma 1, lett. a), n. 1 del codice del
processo amministrativo ....................................................................... 1185
3.8.1. Il tempo come bene della vita ..................................................... 1186
3.8.2. La giurisdizione ......................................................................... 1191
3.8.3. Rito del silenzio e azione risarcitoria ......................................... 1194
4. Il silenzio-assenso dopo la L. 80/2005 .................................................. 1194
4.1. I poteri che residuano alla P.A. dopo la formazione del
silenzio-assenso .................................................................................... 1202
4.2. I poteri di autotutela dopo la formazione del silenzio ................... 1202
4.3. Le novit di cui alla L. 69/2009 ..................................................... 1204
5. Il silenzio-diniego ................................................................................. 1205
6. Il silenzio-rigetto (rinvio) ...................................................................... 1207
7. Il silenzio facoltativo e devolutivo ........................................................ 1208
8. Dalla denuncia in luogo di autorizzazione alla segnalazione
certificata di inizio attivit: introduzione .............................................. 1209
XXXVIII Indice Indice XXXIX
8.1. Caratteri generali dell'art. 19 L. 241/90 ........................................ 1210 3.1. [Segue] la soluzione di cui all'art. 29 della L. 241 a seguito
8.2. L'originaria versione dell'art. 19 L. 241/1990 e la sua prima delle modifiche apportate dalla L. 15/2005 e della L. 69/2009 ............ 1248
riscrittura ad opera dell'art. 2, co. 11, L. 537/1993 ............................... 1210
8.3. La riformulazione dell'art. 19 ad opera della L. 80/2005 .............. 1212
4. Successione di leggi e procedimento ................................................... 1250
8.3.1. ... della L. 69/2009 e del D.Lgs. 59/2010 ................................ 1214
8.3.2 .... fino all'introduzione della s.c.i.a. con il D.L. 78/2010 .......... 1214
8.4. Il campo di operativit della s.c.i.a.: vi rientrano anche le
autorizzazioni espressioni di discrezionalit tecnica? ......................... 1216
SEZIONE II. IL RESPONSABILE DEL PROCEDIMENTO .................................. 1251
1. La figura del responsabile del procedimento ........................................ 1251
2. L'individuazione del responsabile del procedimento ............................ 1253
8.5. Le eccezioni previste al campo di applicazione della nuova 3. I compiti del responsabile del procedimento. Il rapporto con
s.c.i.a. In particolare: gli atti imposti dal diritto comunitario ............... 1218 il dirigente dell'unit organizzativa ...................................................... 1256
8.5.1. E gli ambiti di applicazione di maggiore interesse: l'av-
vio di attivit in materia di servizi nel mercato interno (D.Lgs.
4. Profili di responsabilit ......................................................................... 1260
59/2010), la C.d. "impresa in un giorno" (art. 38, D.L. 25 giugno
2008 n. 112, conv. in L. 6 agosto 2008 n. 133 ed il D.P.R. 160/
Sezione III. La partecipazione al procedimento ammini-
strativo ................................................................................................. 1263
2010) .................................................................................................... 1218
8.5.2 .... e l'operativit della s.c.i.a. in campo edilizio ........................ 1221
8.6. La natura della segnalazione certificata di inizio attivit
(Adunanza Plenaria, decisione 29 luglio 2011, n. 15) .......................... 1222
1. Introduzione .......................................................................................... 1264
2. La partecipazione nella L. 241/90 ......................................................... 1264
3. La comunicazione di avvio del procedimento ...................................... 1266
8.7. I poteri della P.A. dopo la presentazione della s.c.i.a.: potere 4. Contenuti della comunicazione di avvio del procedimento .................. 1267
inibitorio, potere sanzionatorio e potere di autotutela .......................... 1230
8.8. La tutela del terzo leso dall'attivit denunciata ............................. 1231
8.8.1. La soluzione prospettata dall' Adunanza Plenaria del Con-
siglio di Stato (decisione 29 luglio 2011, n. 15): il terzo pu
spiccare azione di impugnazione ed accertamento nei confronti
del provvedimento implicito della P.A. ................................................ 1232
8.8.2. L'opposta scelta del Legislatore: il nuovo comma 6-ter
dell'art. 19 L. 241/90 ............................................................................ 1236
5. Le eccezioni all'obbligo di comunicazione .......................................... 1268
5.1. Le cause di esclusione individuate dalla legge .............................. 1269
5.2. Eccezioni all'obbligo di comunicazione individuate dalla
giurisprudenza ....................................................................................... 1271
6. Gli interventori eventuali. Partecipazione al procedimento dei
portatori di interessi diffusi e legittimazione processuale ..................... 1273
7. Le forme della partecipazione ............................................................... 1275
8.9. La nuova giurisdizione esclusiva in materia di s.c.i.a. (art.
133, comma 1, letto a, n. 3, del codice del processo amministra-
8. Il preavviso di provvedimento negativo (art. IO-bis L. 241/1990) ........... 1276
8.1. Presupposti ........................................................................... : ......... 1277
tivo ) ..................................................................................................... 1239
8.2. I termini del preavviso e la sua collocazione all'interno del
,.J,
procedimento ........................................................................................ 1279
CAPITOLO 5
; Il procedimento amministrativo
8.3. Effetti del preavviso: l'interruzione del termine procedi-
mentale .................................................................................................. 1281
8.4. [Segue] effetti ulteriori del preavviso e contenuto dell'in-
tervento ................................................................................................. 1281
SEZIONE I. PROFILI GENERALI ............................................................... 1241
8.5. I rapporti con l'art. 21-octies, comma 2, L. 241/1990 ................... 1283
1. Il procedimento amministrativo nella L. 241/1990 e successive
modificazioni: nozione e struttura ........................................................ 1241
9. La dequotazione della partecipazione procedimentale per ef-
fetto dell' art. 21-octies .......................................................................... 1284
2. Il procedimento amministrativo nella L. 241/1990 e successive
modificazioni: i principi.. ...................................................................... 1244 SEZIONE IV. LA CONFERENZA DI SERVIZI DOPO LA L. 122 DEL 2010
3. Il procedimento amministrativo dopo la riforma del Titolo V
DI CONVERSIONE DEL D.L. 78/2010 ........................................................ 1284
della parte II della Costituzione ............................................................ 1247 1. La semplificazione del procedimento amministrativo .......................... 1284
XL Indice
2. Natura giuridica .................................................................................... 1285
3. Le figure di conferenza di servizi previste dall' art. 14 della L. 241 ........... 1287
3.1. La conferenza di servizi istruttoria ................................................ 1287
3.2. La conferenza di servizi decisoria ................................................. 1288
3.3. Conferenza di servizi preliminare ......... : ........................................ 1290
4. Il procedimento. della conferenza di servizi .. : ....................................... 1291
4.1. Organizzazione e funzionamento (art. 14-ter, L. 241/1990) ......... 1291
4.2. Provvedimento finale (art. 14-quater L. 241/1990) ....................... 1294
4.3. Effetti del dissenso espresso in conferenza .................................... 1296
5. Lo Sportello unico per le attivit produttive: dal D.P.R. 20 ot-
tobre 1998, n. 447 al D.Lgs. 26 marzo 2010, n. 59 ed al suc-
cessivo regolamento di attuazione ....................................................... 1299
CAPITOLO 6
Il provvedimento amministrativo
SEZIONE I. IL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO. CARATTERI GENE-
RALI. ....................................................................................................... 1305
l. L'atto amministrativo. Differenza tra atto e provvedimento am-
ministrativo ........................................................................................... 1305
1.1. Tipi di atto amministrativo non provvedimentale .......................... 1308
1.1.1. Atti consistenti in manifestazioni di volont ............................... 1309
1.1.2. Atti di conoscenza ....................................................................... 1310
1.1.3. Atti di giudizio ............................................................................ 1312
1.104. Atti endoprocedimentali .............................................................. 1313
2 .. Tipi di provvedimento amministrativo ................................................. 1313
2.1. I provvedimenti autorizzatori ......................................................... 1315
2.2. I provvedimenti concessori.. .......................................................... 1317
. 2.3. I provvedimenti ablatori ................................................................. 1321
i 204. I provvedimenti di secondo grado ................................................. 1327
3. I caratteri del provvedimento amministrativo ....................................... 1328
3.1. L'autoritariet e l'imperativit ....................................................... 1328
3.1.1. Le singole ipotesi applicative dell'esecutoriet .......................... 1331
3.2. L'esecutivit ................................................................................... 1332
3.3. L'inoppugnabilit ........................................................................... 1334
304. Caratteri ulteriori: tipicit e nominativit ...................................... 1334
4. Gli elementi essenziali del provvedimento amministrativo .................. 1335
5. Gli elementi accidentali ........................................................................ 1341
6. I requisiti del provvedimento amministrativo ....................................... 1342
Indice XLI
6.1. I requisiti di legittimit .................................................................. 1342
6.2. I requisiti di efficacia ..................................................................... 1342
6.2.1. L'efficacia del provvedimento amministrativo ........................... 1343
6.2.2. La sospensione dell'efficacia del provvedimento ammi-
nistrativo ed i suoi presupposti ............................................................. 1344
7. L'interpretazione del provvedimento amministrativo ........................... 1346
8. Le leggi-provvedimento ........................................................................ 1347
SEZIONE II. LA MOTIVAZIONE DEL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO .......... 1352
1. Il ruolo della motivazione nel legame tra provvedimento e
procedimento amministrativo ............................................................... 1352
2. La motivazione prima dell'avvento della legge 7 agosto 1990,
n. 241: tentativi di ricostruire in via interpretativa un obbligo
di motivazione ....................................................................................... 1353
3. La motivazione dopo la legge 7 agosto 1990, n. 241: casistica
applicativa; deroghe espresse ed implicite ............................................ 1355
4. Struttura della motivazione. Motivazione per relationem. Rifles-
si sulla tipologia dei vizi ....................................................................... 1367
5. La riforma della motivazione nella L. 15/2005 .................................... 1372
6. Motivazione e processo amministrativo. Questioni controverse .............. 1374
6.1. Rilevanza della conoscenza della motivazione ai fini del
decorso del termine per l'impugnazione .............................................. 1374
6.2. L'integrazione in giudizio della motivazione ................................. 1376
6.3. Giudicato di annullamento e riesercizio del potere ....................... 1381
CAPITOLO 7
L'inyalidit del provvedimento amministrativo
l. Osservazioni generali sull'invalidit .................................................... 1383
2. L'inesistenza dell'atto amministrativo .................................................. 1386
2.1. Nozione di inesistenza e distinzione dalla nullit .......................... 1386
2.2. I casi di inesistenza ........................................................................ 1388
2.3. Regime dell'atto inesistente ........................................................... 1391
3. La nullit del provvedimento amministrativo ....................................... 1392
3.1. La dottrina e la giurisprudenza anteriori alla riforma .................... 13 92
3.1.1. La carenza di potere nell' elaborazione anteriore all'art.
21-septies della L. 241/1990 ................................................................. 1395
3.2. L'articolo 21-septies della L. 241/1990 ......................................... 1399
3 2 1 L 11'1' d' l . . l' . . . a nu 1 a per mancanza 1 e ementl essenZla 1 .......................... 1400
3.2.2. Nullit per difetto assoluto di attribuzione ................................. 1403
XLII Indice
3.2.3. La violazione e l'elusione del giudicato ..................................... 1405
3.2.4. Le nullit testuali ........................................................................ 1407
3.3. Profili di disciplina della nullit ..................................................... 1410
4. L'annullabilit del provvedimento amministrativo ............................... 1413
5.
6.
7.
1.
2.
3.
4.
4.1. Illegittimit ed annullamento ......................................................... 1413
4.2. La tripartizione dei vizi di legittimit nell'evoluzione storica
e nell' art. 21-octies della L. 241 ........................................................... 1415
4.2.1. L'incompetenza ........................................................................... 1416
4.2.2. L'eccesso di potere ...................................................................... 1420
4.2.2.1. Figure sintomatiche e prova del vizio ...................................... 1423
4.2.3. La violazione di legge ................................................................. 1430
4.3. I vizi "non invalidanti" .................................................................. 1432
4.3.1. L'elaborazione giurisprudenziale ............................................... 1432
4.3.2 .... e il comma 2 dell'art. 21-octies .............................................. 1433
Il fenomeno dell'invalidit derivata del provvedimento am-
ministrativo ........................................................................................... 1436
5.1. L'effetto dell'invalidit dell'atto presupposto sull'atto con-
sequenziale e le tesi dell'efficacia viziante e dell'effetto caducante ........... 1437
Il fenomeno dell'invalidit sopravvenuta: osservazioni generali ............ 1439
6.1. La legge retro attiva ........................................................................ 1441
6.2. La legge di interpretazione autentica ............................................. 1442
6.3. Il decreto legge non convertito ...................................................... 1443
6.4. La dichiarazione di incostituzionalit della norma regolativa
o attributiva del potere amministrativo ................................................. 1444
I vizi di merito del provvedimento amministrativo: l'inoppor-
tunit (artt. 7, comma 6, e 134 del codice del processo) ...................... 1445
CAPITOLO 8
L'autotutela amministrativa
L'autotutela in generale ......................................................................... 1449
L'autotutela amministrativa .................................................................. 1450
2.1. Potere di fare eseguire anche coattivamente i propri prov-
vedimenti .............................................................................................. 1453
2.2. Potere di riesaminare i propri atti .................................................. 1454
2.3. Potere di risolvere da s i conflitti (attuali e potenziali) ................ 1455
Fondamento ed inquadramento dogmatico dei poteri di auto-
tutela in sede di riesame ........................................................................ 1458
Il riesame con esito demolitorio: la revoca e l'annullamento
d'ufficio dopo le Leggi nn. 15 e 80/2005 ............................................. 1460
Indice XLIII
4.1. Confini e differenze tra annullamento e revoca ............................. 1460
4.2. L'annullamento d'ufficio ............................................................... 1462
4.2.1. L'interesse pubblico che giustifica l'annullamento .................... 1465
4.2.2. La disciplina speciale dettata dalla L. 311/2004 ......................... 1470
4.3. La revoca ........................................................................................ 1472
4.3.1. La disciplina dell'indennizzo da revoca nel comma l-bis
dell'art. 21- quinquies della L. 241/1990 .............................................. 1475
5. Procedimento e forma ........................................................................... 1480
6. Autotutela e tempo ................................................................................ 1481
7. Autotutela e pregiudizialit .................................................................. 1484
8. Autotutela e giurisdizione (art. l33, comma 1, lett. a, n. 4, del
codice del processo amministrativo) .................................................... 1484
9. Autotutela e silenzio (rinvio) ................................................................ 1485
lO. Autotutela e provvedimenti pluristrutturati: il caso della confe-
renza di servizi ...................................................................................... 1485
11. Il riesame con esito conservativo: autotutela e conservazione
del provvedimento ................................................................................ 1486
12. Il riesame con esito confermativo .......................................................... 1489
CAPITOLO 9
I controlli amministrativi
1. Caratteri generali e classificazione dei principali tipi di controllo ........... 1491
2. Gli effetti della legge costituzionale n. 3 del 2001: la dequota-
zione del controllo sugli atti .................................................................. 1494
3. I controlli sugli atti ................................................................................ 1496
3.1. Classificazione ............................................................................... 1496
3.2. La tutela giurisdizionale ................................................................. 1496
3.3. [Segue] sentenza di annullamento dell'atto negativo di con-
trollo e giudizio di ottemperanza .......................................................... 1499
3.4. [Segue] legittimazione dell' Autorit tutori a ad impugna-
are gli atti dell'ente controllato ............................................................. 1500
4. I controlli gestionali .............................................................................. 1500
4.1. I controlli gestionali esterni ........................................................... 1501
4.1.1. Fonti normative: la L. 20/1994 di riforma della Corte dei
Conti ed il T.U. sulle autonomie locali 267/2000 ................................ 1501
4.1.2. I controlli sulla gestione al vaglio di costituzionalit ................. 1502
4.1.3. Questioni in tema di tutela delle autonomie regionali ................ 1503
XLIV
Indice
4.1.4. Individuazione degli enti assoggettati a controllo ed ef-
fetti in materia di tutela giurisdizionale ................................................ 1504
4.1.5. Sindacato sugli atti di controllo esterni sulla gestione
effettuati dalla Corte dei Conti ...................................... ..... ............. 1505
4.1.6. Casi di inesistenza del potere di controllo: intervento delle
S.D. con la pronuncia 5762/1998 ...................... , ................. ............ 1506
4.1.7. Legittimazione della Corte dei Conti a sollevare questione
di costituzionalit o questione pregiudiziale innanzi alla Corte
di Giustizia .... , ....................................................................................... 1507
4.2. I controlli gestionali interni ....................................... ............ 1508
CAPITOLO 10
Gli accordi amministrativi
1. L'esercizio consensuale del potere amministrativo .............................. 1511
2. Dall'accordo puramente preparatorio all'accordo giuridicamente
vincolante con l'art. Il della L. 241/1990 ............................................ 1512
3. Ambito applicativo degli accordi ex art. Il: accordi procedi-
mentali e sostitutivi. La L. 15/2005 rende atipici anche gli ac-
cordi sostitutivi .................................................................................... 1513
3.1. Altre questioni inerenti all' ambito applicativo .............................. 1516
4. La disciplina degli accordi ai sensi dell' art. 11 della L. 241/1990 ....... 1517
5. La natura giuridica degli accordi .......................................................... 1519
5.1. Corollari della tesi privatistica sul piano della disciplina .............. 1521
5.2. Corollari della tesi pubblicistica sul piano della disciplina ........... 1522
5.3. Le distanze tra le due tesi si accorciano con il codice del
processo amministrativo ...................................................................... 1526
6. Il procedimento di formazione: la necessit della previa deter-
minazione amministrativa ai fini dell'intervento dell'accordo
(art. 11, comma4-bis) ................................................................. .. .. .. 1527
7. Ilrecesso ..................................................................... .. ...................... 1531
8. La giurisdizione esclusiva del G.A. (art. 133, comma 1, lett. a,
n. 2 del codice del processo amministrativo) ........................................ 1533
9. Casistica ................................................................................................ 1535
9.1. Cessione volontaria in materia espropriativa ................................. 1535
9.2. Convenzione di lottizzazione .............................................. .. .... .. 1537
lO. Gli accordi tra pubbliche amministrazioni: l'accordo di pro-
gramma ex art. 34 D.Lgs. 267/2000 e gli accordi atipici ex art.
15 L. 241/90: rapporto di species a genus ............................................ 1538
Indice
XLV
10.1. La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo
(art. 133, comma 1, lett. a, n. 2 del codice del processo ammi-
nistrativo) .............................................................................................. 1540
CAPITOLO 11
I contratti della FA.
1. L'attivit di diritto privato della P.A. alla luce della L. 15/05 ............... 1541
2. L'autonomia contrattuale della P.A. ed il limite della funzione
pubblica ................................................................................................. 1545
3. La soggezione al diritto comune ........................................................... 154
7
3.1. In particolare, il recesso dai contratti ex art. 21-sexies della
L. 241/90 ............................................................................................... 1548
4. Classificazione dei contratti della P.A .................................................. 1551
4.1. Il procedimento di formazione del contratto ................................. 1551
4.2. L'evidenza pubblica fra diritto interno e diritto comunitario ........... 1554
5. Contratti e appalti: il codice dei contratti pubblici di lavori, servizi
e forniture .............................................................................................. 1558
5.1. Estensione dei principi del Trattato anche a fattispecie
non codificate dalle direttive: appalti sottosoglia, concessioni
di servizi, concessioni di beni, contratti diversi dagli appalti ed
atipici .................................................................................................... 1559
5.2. La nozione comunitaria di appalto: delimitazione sogget-
tiva e oggettiva .................................................... .......... .. ................... 1561
5.3. Il confine mobile fra appalti e concessioni .................................... 1564
6. [Segue] la disciplina della gara nel codice dei contratti pubblici ............ 1565
6.1. La tipologia delle procedure ad evidenza pubblica ....................... 1565
6.2. Il project financing ..................................................... .... .. .. .. .... 1567
6.3. La partecipazione alla gara: requisiti, raggruppamenti
temporanei di imprese e avvalimento ................................................... 1570
6.4. I criteri di aggiudicazione .............................................................. 1575
6.5. L'aggiudicazione e la stipulazione del contratto: la tutela
in caso di rifiuto o ritardo nella stipulazione ........................................ 1576
7. Il riparto di giurisdizione ...................................................................... 1579
7.1. Evoluzione storica .......................................................................... 1579
7.2. Dall'art. 6 della L. 205/00 all'art. 133, comma 1, lett. e),
n. 1, del codice del processo amministrativo ....................................... 1580
8. La sorte del contratto in caso di annullamento dell'aggiudicazione
XLVI Indice
fra annullabilit, nullit ed inefficacia: profili sostanziali e que-
stioni di giurisdizione dopo il codice del processo amministrativo ........... 1586
8.1. Il quadro generale delle novit introdotte in sede di rece-
pimento della direttiva ricorsi (D.Lgs. 53/1 O e D.Lgs. 104/1 O) ............ 1587
8.2. La sorte del contratto: il codice del processo amministrativo
(artt. 121 e 122) opta per l'inefficacia: nullit sanzione o riso-
luzione giudiziale? ......................................... ~ ..................................... 1594
8.3. Inefficacia del contratto e giurisdizione amministrativa (art.
l33, comma, 1, lett. e, n. 1, del codice del processo ammini-
strativo) ................................................................................................ 1599
8.4. Tecniche di tutela e inefficacia del contratto (art. 124 del
codice del processo amministrativo) ..................................................... 1600
8.5. Inefficacia del contratto e tutela cautelare ..................................... 1603
8.6. C' ancora spazio per l'intervento della P.A. in autotutela
sugli atti della gara? .............................................................................. 1604
PARTE IV
LA GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA
CAPITOLO 1
Cenni storici
1. Concetto e funzione della giustizia amministrativa .............................. 1609
2. Dal periodo del c.d. ancien rgime agli Stati preunitari italiani,
passando per la rivoluzione francese .................................................... 1610
3. L'unit d'Italia e la Legge abolitrice del contenzioso ........................... 1612
3.1. I limiti della L.A.C ......................................................................... 1614
3.1.1. La tenuit della tutela concessa dal Giudice ordinario ............... 1614
3.1.2. L'incoercibilit della P.A. all'esecuzione del giudicato .............. 1615
3.1.3. L'ampiezza delle deroghe alla scelta di abolire i Tribunali
del contenzioso ..................................................................................... 1615
3.1.4. Gli interessi diversi dai diritti non ricevevano tutela
giurisdizionale ....................................................................................... 1616
4. L'istituzione della IV sezione del Consiglio di Stato ............................ 1617
4.1. I dubbi circa il carattere giurisdizionale della IV sezione
del Consiglio di Stato ............................................................................ 1618
5. L'istituzione delle sezioni V e VI del Consiglio di Stato. La ra-
zionalizzazione del sistema di giustizia amministrativa ....................... 1619
Indice XLVII
6. L'individuazione dei criteri di riparto tra le due giurisdizioni e
la prevalenza del criterio della causa petendi ....................................... 1620
7. La c.d. giurisdizione esclusiva del Consiglio di Stato .......................... 1621
8. La disciplina della giustizia amministrativa nella Carta Costi-
tuzionale ................................................................................................ 1622
9. L'evoluzione successiva all'entrata in vigore della Costituzione ............ 1624
lO. La legge delega sul processo amministrativo (legge 18 giugno
2009, n. 69) ed i criteri direttivi della delega ........................................ 1627
11. Il nuovo codice del processo amministrativo ....................................... 1627
Il.1. Il primo decreto correttivo al codice del processo ammi-
nistrativo ............................................................................................... 1629
CAPITOLO 2
Caratteri generali
1. Le tre giurisdizioni del giudice amministrativo .................................... 1631
2. In particolare, la giurisdizione di merito ............................................... 1633
3. Le azioni esperibili ................................................................................ 1636
3.1. Azioni costitutive ........................................................................... 1637
3.2. Azioni di mero accertamento ........................................................ 1638
3.3. Azioni di accertamento della spettanza del bene della vita e
conseguente condanna della p.a. ad un facere pubblicistico ................ 1639
3.4. Azioni di condanna privatistica ..................................................... 1639
3.5. Pluralit delle domande e conversione delle azioni ....................... 1641
4. I principi generali del processo amministrativo .................................... 1641
4.1. Caratteri generali ............................................................................ 1641
4.2. Il giusto processo amministrativo .............................................. 1642
4.3. I principi peculiari del processo amministrativo ............................ 1646
CAPITOLO 3
Il processo di primo grado
1. Profili generali ...................................................................................... 1651
2. Questioni di giurisdizione e regolamento di giurisdizione ................... 1652
3. La competenza territoriale dei T.A.R. ................................................... 1655
3.1. Criteri generali ............................................................................... 1655
3.1.1. L'opzione zero del primo correttivo in relazione alla
inderogabilit della competenza territoriale ......................................... 1660
XLVIII Indice
3.2. La competenza territoriale nell'ipotesi d'impugnazione di
atti connessi, di litispendenza e di continenza ...................................... 1661
3.3. Regolamento di competenza .......................................................... 1663
4. Soggetti e parti del processo amministrativo ........................................ 1666
4.1. Il giudice ........................................................................................ 1666
4.2. Le parti ................................................... : ....................................... 1667
4.3. La class action nel processo amministrativo all'indomani
dell'art. 4 L. 4 marzo 2009, n. 15 (c.d. legge Brunetta) e del D.Lgs.
attuativo n. 198/2009: rinvio ................................................................. 1671
5. Presupposti processuali e condizioni dell'azione ................................. 1671
6. Il ricorso ................................................................................................ 1673
6.1. Nozione .......................................................................................... 1673
6.2. Nullit del ricorso .......................................................................... 1677
6.3. Ricorso collettivo e ricorso cumulativo ......................................... 1679
6.4. Il termine per ricorrere ................................................................... 1680
6.5. La notificazione del ricorso ........................................................... 1684
6.5.1. L'art. 44, comma 4 del codice del processo amministrativo
prevede la rinnovazione della notificazione in caso di contumacia
della parte intimata con notificazione nulla .......................................... 1686
6.6. Il deposito del ricorso .................................................................... 1687
7. La costituzione delle parti in giudizio ................................................... 1688
7.1. La costituzione dei resistenti e dei controinteressati ..................... 1688
7.2. Il ricorso incidentale ...................................................................... 1689
7.3. L'intervento in giudizio .................................................................. 1695
8. L'istruzione probatoria .......................................................................... 1698
9. La trattazione del ricorso ...................................................................... 1703
9.1. L'udienza di discussione ................................................................ 1703
9.2. Casi di trattazione del ricorso in Camera di consiglio ................... 1705
IO. Le vicende anomale del processo ......................................................... 1706
10.1. L'interruzione del processo .......................................................... 1707
10.2. La sospensione del processo ........................................................ 1711
10.3. L'estinzione del processo ............................................................. 1716
11. Decisione del ricorso ............................................................................ 1720
Il.1. La sentenza ................................................................................... 1720
11.2. Il contenuto della sentenza ........................................................... 1722
11.3. I limiti del giudicato ..................................................................... 1727
11.4. Le decisioni C.d. semplificate ....................................................... 1727
12. L'esecutivit delle sentenze dei T.A.R. ................................................. 1728
13. I riti speciali di cui al Libro IV del codice del processo ammi-
nistrativo ............................................................................................... 1728
Indice
CAPITOLO 4
Le impugnazioni
XLIX
1. Caratteri generali ................................................................................... 1733
1.1. Le impugnazioni in generale alla luce del Titolo I del Libro
III del codice del processo amministrativo ........................................... 1735
2. Il ricorso in appello al Consiglio di Stato ............................................. 1740
2.1. Genesi, natura giuridica ed oggetto ............................................... 1740
2.2. Effetto devolutivo. Divieto di ius novorum e suoi tempe-
ramenti .................................................................................................. 1742
2.3. La riserva di appello ...................................................................... 1748
2.4. La sospensione cautelare dell'esecuzione della sentenza di
primo grado impugnata ......................................................................... 1749
2.5. L'interesse e la legittimazione ad appellare ................................... 1750
2.6. L'instaurazione e lo svolgimento del giudizio di appello .............. 1753
2.7. L'appello incidentale ...................................................................... 1756
2.8. La conclusione del giudizio di appello .......................................... 1759
2.9. I rimedi contro le sentenze d'appello ............................................. 1761
3. Il ricorso per revocazione ..................................................................... 1761
4. L'opposizione di terzo ........................................................................... 1765
5. Il ricorso per cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione ........... 1767
CAPITOLO 5
Il giudizio di ottemperanza
1. Caratteri generali dell'ottemperanza ..................................................... 1769
2. Il giudicato in generale ........................................................................ 1772
3. Il giudicato amministrativo ................................................................... 1775
4. Presupposti dell'azione di ottemperanza .............................................. 1783
4.1. I confini mobili tra inottemperanza ed illegittimit succes-
siva al giudicato .................................................................................... 1786
5. Ambito di applicazione del giudizio di ottemperanza .......................... 1789
5.1. Esecuzione del giudicato del giudice ordinario ............................. 1790
5.2. Esecuzione del giudicato del giudice amministrativo .................... 1794
5.3. Esecuzione delle sentenze degli altri giudici speciali .................... 1795
5.4. Esecuzione delle sentenze di primo grado del giudice
amministrativo esecutive e non sospese ............................................... 1796
5.5. Esecuzione dei lodi arbitrali .......................................................... 1800
5.6. Esecuzione delle misure cautelari .................................................. 1801
L Indice
5.7. Ottemperanza e silenzio della P.A. ............................................... 1804
5.8. Ottemperanza a decisione resa su ricorso straordinario.
Rinvio .................................................................................................... 1806
6. Il procedimento di ottemperanza ................. -........................................ 1806
6.1. Introduzione del giudizio ........................ " ...................................... 1808
6.1.1. La competenza ............................................................................ 1810
6.2. La trattazione ................................................................................. 1812
6.3. La decisione ................................................................................... 1813
6.3.1. La nomina del commissario ad acta ............................................ 1815
6.4. Le impugnazioni ............................................................................ 1817
6.5. Rimedi per la mancata esecuzione anche dopo il giudizio
di ottemperanza: le astreintes fanno il loro ingresso nel proces-
so amministrativo .................................................................................. 1819
7. Le azioni connesse al giudizio di ottemperanza ................................... 1821
CAPITOLO 6
La tutela cautelare
1. I caratteri della tutela cautelare ............................................................. 1826
1.1. Il nesso di strumentalit nel nuovo codice del processo
amministrativo e nel codice di procedura civile. Due modelli
a confronto ............................................................................................ 1828
2. I presupposti per l'azione cautelare ...................................................... 1830
2.1. Il codice conferma le principali novit introdotte dalla L.
205 del 2000 .......................................................................................... 1831
2.2. ancora possibile la domanda cautelare avverso il silenzio
dell'amministrazione? .......................................................................... 1832
3. Le tipologie di misure cautelari ........................................................... 1833
3.1. Misure a contenuto negativo .......................................................... 1834
3.2. Misure propulsive e misure sostitutive .......................................... 1836
3.2.1. Le originarie resistenze alla tutela cautelare propulsiva
degli interessi legittimi pretensivi ......................................................... 1837
3.2.2. La giurisprudenza ammette la tutela cautelare degli inte-
ressi pretensivi "propri" con la tecnica della c.d. sospensiva pro-
pulsiva ................................................................................................... 1839
3.2.3. La tutela cautelare atipica viene introdotta dalla L. 205/
2000 ed confermata dal codice del processo amministrativo;
permane per gli interessi pretensivi l'alternativa tra misura pro-
pulsiva e misura positiva sostitutiva ..................................................... 1840
3.2.4. Il regime degli atti adottati "in esecuzione" e "in occa-
sione" delle ordinanze cautelari propulsive e sostitutive ...................... 1843
3.3. Misure ordinatorie a contenuto patrimoniale ................................. 1845
Indice LI
4. Il procedimento cautelare secondo il codice del processo .................... 1847
4.1. La domanda cautelare .................................................................... 1848
4.2. Questione pregiudiziale di costituzionalit e giudizio cau-
telare ...................................................................................................... 1849
4.3. Questione pregiudiziale ai sensi dell' art. 267 Trattato di
Lisbona (ex art. 234 Trattato CE) e giudizio cautelare ......................... 1850
4.4. Questione di giurisdizione e giudizio cautelare ............................. 1851
4.5. La competenza sulla domanda di misure cautelari ....................... 1852
4.6. L'efficacia delle misure cautelari disposte in sede di ri-
corso straordinario al Presidente della Repubblica trasposto,
in seguito ad opposizione, avanti al tribunale amministrativo
regionale ............................................................................................... 1853
4.7. La trattazione della domanda cautelare ......................................... 1854
4.8. La decisione cautelare ................................................................... 1857
4.8.1. Il contenuto dell'ordinanza cautelare .......................................... 1858
4.8.2. L'efficacia dell'ordinanza cautelare ............................................ 1859
4.8.2.1. L'efficacia oggettiva della sospensione del provvedimento ......... 1861
4.9. L'esecuzione delle misure cautelarL ............................................. 1861
4.10. Revoca, modificazione e riproposizione delle misure cau-
telari collegiali ...................................................................................... 1862
4.10.1. Revoca, modificazione e riproposizione delle misure
cautelari presidenziali ........................................................................... 1865
4.11. Le impugnazioni .......................................................................... 1867
4.11.1. L'appello cautelare .................................................................... 1867
4.11.2. Ricorso per Cassazione ed altre impugnazioni ......................... 1869
4.11.3. La tutela cautelare in pendenza del giudizio di impugna-
zione ...................................................................................................... 1870
5. La tutela presidenziale monocratica ..................................................... 1872
6. La tutela cautelare ante causam ........................................................... 1876
6.1. Il dibattito sulla legittimit costituzionale della mancata
previsione della tutela cautelare ante causam ....................................... 1876
6.2. I vincoli imposti dall'ordinamento comunitario in materia
di appalti e l'introduzione dell'art. 120 e ss. cod. proc. amm. (gi
art. 245 del codice dei contratti pubblici - D.Lgs. 163/2006) .............. 1878
6.3. Le misure anteriori alla causa nel codice del processo am-
ministrativo ..................................................... -...................................... 1879
7. La tutela cautelare nel rito abbreviato comune ..................................... 1882
8. La tutela cautelare nel rito specialissimo per i contratti pubblici ............. 1885
9. La tutela cautelare nelle controversie relative alle infrastrutture
strategiche ............................................................................................. 1887
Indice analitico-alfabetico ..................................................................... 1889
PREMESSA
N ella i t a di ognuno alcuni eventi segnano delle svolte.
Sono Rubiconi guadati i quali nulla sar pi uguale: ci sar un prima ed un
dopo.
Anche la vita degli istituti giuridici qualche volta segnata da appuntamenti
fatali, da incontri con la storia che non possono avere pi un ritorno.
quello che successo per il diritto amministrativo, con il battesimo del co-
dice del processo di cui al D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104, da ultimo perfezionato,
sul piano tecnico, dal primo decreto correttivo.
A conferma del cordone ombelicale che avvince gli snodi processuali alle
categorie sostanziali, il codice opera una riscrittura, spesso radicale, di pressoch
tutti gli istituti del droit adminstrativ, dal riparto di giurisdizione all'ottempe-
ranza, passando per il regime della responsabilit degli agenti pubblici e senza
trascurare il silenzio, il procedimento, la patologia ed il mondo variopinto dei
contratti pubblici.
Questa rivoluzione copernicana, portata a compimento da alcuni arresti, dalla
portata dirompente, dell' Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (vedi decisio-
ni nn. 3 e 15 del 2011), ci conferma che il dirittomministrativo sempre pi
un treno che stantuffa scoppiettante verso una meta che si sposta sempre pi in
avanti. Gli occhi degli operatori e dei cultori riflettono l'alternarsi di vigneti, ra-
dure, colline e specchi d'acqua in cui i vagoni senza requie s'immergono, acca-
rezzando, nel loro inesorabile sferragliare, panorami sempre nuovi. La consape-
volezza che una stazione di arrivo non arriver mai rende il viaggio affascinante.
Il viaggio bello per il viaggio stesso, non certo per un traguardo il cui definitivo
raggiungimento regalerebbe la malinconia di una fine.
Il cuore del presente manuale sta allora nella ricerca e nell'esposizione dei
principi istituzionali e delle categorie fondamentali che permeano il diritto delle
pubbliche amministrazioni. Sfida, questa della ricerca dell'ossatura del diritto
amministrativo, assai improba al cospetto di un settore perennemente travolto da
scosse telluriche del pi elevato grado della scala Mercalli.
La sensazione di avere tra le mani un' anguilla che sfugge alla presa, ancora
pi forte da qualche anno a questa parte, alla luce del terremoto normativo che,
nell'ultimo ventennio, dalla legge 7 agosto 1990, n. 241 all'ultimissimo decreto
uv Premessa
correttivo di fine 20 Il, ha riscritto il volto e la stessa filosofia di questa affasci-
nante branca dell'ordinamento giuridico.
Sensazione accentuata dal recente varo della legge di stabilit, gravida di sor-
prese in materia di enti locali, pubblico impiego e liberalizzazioni. Il tutto in un
quadro connotato da interventi normativi sempre piu tambureggianti, tra i quali
spiccano, a titolo solo esemplificativo, le riforme del 2.011 in tema di S.C.I.A., di
titoli edilizi, di contratti pubblici, di espropriazione sanante e di servizi pubblici
locali.
L'elaborazione di un testo manualistico nel pieno di una simile tempesta tro-
picale, in cui impazzano novit normative, interventi comunitari e rivoluzioni
pretorie, impresa ardimentosa. Il concetto stesso di manuale presuppone, in-
fatti, una stabilit dei profili istituzionali oggi resa difficile da scosse telluriche
ancora disperatamente lontane dalla meta dall'assestamento statico.
Con l'incoscienza tipica dei baresi a caccia di sensazioni forti, non mi sono tut-
tavia sottratto, insieme agli eroici amici che mi hanno affiancato in quest'impresa
titanica, alla voglia di dissipare la nebbia di mistero che avvolge l' administrative
law, rintracciando e razionalizzando i principi che reggono un settore giuridico
sospeso tra la forza della tradizione e il fascino dell'innovazione.
Il volume presenta, tuttavia, alcune peculiarit rispetto ai testi classici e sacri
con i quali, ovviamente, non pu e non vuole entrare in competizione.
Diversa , infatti, l'utenza alla quale si guarda, con ci che ne deriva quanto
al taglio.
Il lavoro non infatti indirizzato, come invece ogni manuale classico, agli
studenti universitari, ma vuole strizzare l'occhio ai laureati chiamati a soste-
nere le prove scritte dei concorsi nelle magistrature e negli altri concorsi per
giuristi, nonch agli avvocati o aspiranti tali che masochisticamente bazzichino
o vogliano bazzicare nelle aule della giustizia amministrativa. Si allora posto
mano ad un manuale per cos dire specialistico, che, nell'ordine e nella cernita
degli argomenti come nel metodo di esplorazione, imperniato su di una dialettica
serrata tra le categorie teoriche e le applicazioni pratiche nella casistica pretoria,
pone mente alle esigenze di chi voglia trarre ogni utile nozione per entrare, con
una dose di faccia tosta non esagerata, nelle stanze dei concorsi e dei processi.
Rifuggendo la fatale tentazione della corsa all'ultima legge o alla pronuncia del
giorno, ci si preoccupati di fornire, in modo rigoroso e nitido, le coordinate
di riferimento di ogni istituto, prima di passare, in modo strettamente logico e
consequenziale, vorrei dire didascalico, all'illustrazione dei pi recenti arresti
normativi e pretorii. La giurisprudenza non allora riversata a valanga sul lettore
ma posta a corredo e chiarimento delle nozioni istituzionali.
In via consequenziale, l'avere di fronte un'utenza non vergine ha consentito
di mantenere ferma la contaminazione costante tra istituti di diritto sostanziale
e problematiche processuali, forti della consapevolezza che nel diritto ammini-
strativo si tratta di due facce della stessa medaglia, disperatamente insofferenti
Premessa
LV
ad un'artificiosa scissione logico-espositiva. Ogni argomento di diritto sostan-
ziale quindi arricchito da una specifica disamina dei suoi specifici problemi
processuali, dal riparto di tecniche di tutela, dall'intensit del
sindacato giurisdizionale al ruolo del nsarCimento del danno.
Sovvertendo ogni logica espositiva tipica di un manuale tradizionale, mi
allora parso giusto iniziare un volume di diritto amministrativo dallo scrutinio
del cuore del rapporto che si instaura tra cittadino e pubblica amministrazione,
che senz'altro dato dalle posizioni soggettive di cui il privato titolare nei
confronti della P.A. che, con atti o comportamenti, incida in senso lesivo nella
sua sfera giuridica.
La prima delle quattro parti quindi dedicata all'inventario delle posizioni
soggettive di cui il cittadino titolare nei confronti dei pubblici poteri, all'indi-
viduazione del giudice di fronte al quale la lesione di dette posizioni pu essere
fatta valere ed allo scandaglio delle tecniche di tutela azionabili, alla luce del
codice del processo amministrativo e della pi recente giurisprudenza dell' Adu-
nanza Plenaria (cfr. le citate decisioni nn. 3 e 15 del 20 Il), onde reagire ad atti
illegittimi o a condotte illecite dei soggetti pubblici o equiparati, in sede di giuri-
sdizione amministrativa ed ordinaria, cos come con lo strumento giustiziale dei
ricorsi amministrativi.
La seconda parte dedicata, in senso lato, all'organizzazione di cui si avvale
la P.A. per perseguire i propri fini istituzionali, colpita dallo tzunami delle mano-
vre economiche di cui ai decreti legge 31 maggio 2010, n. 78 (conv. dalla legge
n. 125/2010), 13 maggio 2011, n. 70 (conv. dalla legge 106/2011) e 13 agosto
20 Il. n. 138 (conv. dalla legge n. 148/20 Il), e, ancor pi, da ultimo, dalla legge
di stabilit 12 novembre 2011, n. 183. In quest' ambito si ritenuto di passare
al setaccio le fonti secondarie, i caratteri e l'organizzazione degli enti pubblici
nel sistema policentrico e decentrato semifederale, la nuova fisionomia ancipite
del rapporto di impiego privatizzato, i beni di cui la P.A. si avvale, e, infine, lo
strumento espropriativo con cui essa acquisisce i beni strumentali stessi. Una
particolare attenzione stata riservata alla nuova disciplina dei servizi pubblici
locali forgiata, da ultimo, dalla legge di stabilit, alla disciplina del federalismo
demaniale e municipale di cui rispettivamente ai decreti legislativi 28 maggio
2010, n. 85 e 14 marzo 20 Il, n. 23 ed alle novit apportate in materia espropria-
tiva con il conio dell'art. 42-bis del T.U. Espropriazioni, che ha reintrodotto, in
salsa aggiornata e rivisitata, l'acquisizione coattiva sanante.
La terza parte volge lo sguardo all'attivit amministrativa, nella fisionomia
ridipinta dalle incisive riforme di cui, da ultimo, all'art. 6 n. 138/2011 in materia
di denuncia di inizio attivit ed alla nuova regolamentazione in materia di appalti
pubblici e di titoli edilizi forgiata dal citato decreto legge n. 70/20 Il.
Infine, la quarta parte mette la lente di ingrandimento sul nuovo processo am-
ministrativo battezzato dal codice, sfrondato dall'analisi delle tecniche di tutela
gi esplorate nella prima parte. Notevole attenzione stata dedicata al decreto
LVI Premessa
correttivo (D.Lgs.15 novembre 2011, n.195), che, pur non introducendo no-
vit strutturali all'architettura del decreto legislativo n. 104/2010, ha appor-
tato al codice numerose modifiche volte, da un alto, a correggere le fatali
imperfezioni, tipiche delle cose umane, presenti nel testo iniziale; dall'altro,
a recepire, in taluni settori nevralgici (tra gli' altri competenza territoriale e
ottemperanza), i suggerimenti forniti dall'esperienza applicativa e dalla ri-
flessione scientifica.
Venendo al merito, la consapevolezza che la materia a caccia di una pre-
cisa identit, non mi ha impedito di cercare unfil rouge che leghi i numerosi,
anche se non sempre organici, interventi legislativi di riforma, decodificati
alla luce delle ancora pi penetranti rivoluzioni giurisprudenziali inaugurate
dalla sentenza 500/1999 e ora scolpite dal codice del processo. Questo sotti-
le ma chiaro filo rosso mi sembra dato dal passaggio da un sistema di tutele
tipizzato e formale, nel quale il cittadino poteva rivendicare il solo annulla-
mento del provvedimento illegittimo con salvezza del riesercizio del potere e
senza soddisfazione dell'interesse sostanziale, ad un sistema di tutele atipico
e sostanziale, oggi sancito dall'art. 34, comma 1, lett. c, del codice, in seno al
quale, grazie anche agli influssi comunitari ed agli imperativi costituzionali, il
soggetto leso pu spiccare ogni azione anche non tipizzata, se necessaria per
dare piena tutela all'interesse violentato (dall'azione di annullamento a quella
di risarcimento passando per la tutela di accertamento). In una prospettiva che,
ove non vi si opponga l'ostacolo della riserva della funzione amministrativa
discrezionale, consenta al giudice di penetrare il rapporto statuendo sulla bont
(o infondatezza) sostanziale della pretesa azionata, in guisa da definire aufond
la res litigiosa, e soprattutto, in un quadro europeo che elevi la sentenza del
giudice amministrativo da apostrofo guicciardiano tra due segmenti del fluire
dell'azione amministrativa a punto fermo che chiude la partita contenziosa a
favore di uno dei due litiganti.
Con tutti i suoi limiti, e pur nella consapevolezza che future tempeste
modificheranno ancora, e molto, i lineamenti di una materia in costante ebol-
lizione, rendendo vano, una volta di pi, ogni tentativo di sistemazione orga-
nica, nutro la speranza, veramente immodesta, che questo volume possa for-
nire al lettore che ne sia a diversi fini interessato un quadro sufficientemente
chiaro, completo ed aggiornato di questa seducente branca dell'ordinamento
giuridico.
Quest' opera - gi giunta, dopo solo dodici mesi, alla quarta edizione - non
avrebbe visto la luce se una squadra di valorosi collaboratori, autentico distil-
lato delle energie pi giovani e vitali della magistratura, del foro e del mondo
universitario, non mi avessero manifestato un affetto infinito in un'enorme
opera di coordinamento e revisione della quarta edizione.
Un ringraziamento vero e nient' affatto di circostanza desidero allora rivolge-
re al valoroso Marco Giustiniani, professionista dal grande futuro, protagonista
Premessa LVII
di una magistrale revisione della sez. III della parte I e dei capitoli 7 e Il della
parte III; all'impeccabile Giovanna Vigliotti, che ha curato l'aggiornamento
della sez. V della parte I e del cap. 1 della parte n; alla teutonica ma dolcissima
avvocatessa Tiziana Fiorella, infaticabile protagonista dell'aggiornamento dei
primi quattro capitoli della parte IV del manuale; a Rosanna Simone, emana-
zione della Puglia pi profumata e solare, che ha messo la sua occhiuta lente
d'ingrandimento sui capitoli 1,6 e 8 della parte III; al mio ex allievo e attuale
collega Augusto Borghini, che ha revisionato con rigore il capitolo sull' ottem-
peranza; alla minuta ma agguerritissima Antonietta Spinelli, vecchia compagna
di mille battaglie ritrovata felicemente in occasione di quest'avventura, che ha
rivisto con militaresca dedizione il capitolo dedicato all'ottemperanza tenendo
conto delle novit apportate dal correttivo processuale; alla felicissima new
entry Anna Baglivo che ha con attenzione certosina messo a punto i capitoli 6
e 7 della parte n e il capitolo lO della parte III; a quell' altra eccellente scoperta
che risponde al nome Nicol Maellaro, che ha curato il capitolo 4 della parte n
ed il capitolo 3 della parte III; ed alla talentuosa Michela Colapinto, autrice di
un non semplice riesame dei capitoli 2, 3 e 5 della parte n.
Una menzione speciale meritano, poi, i miei ex superallievi, eccezionali
colleghi e, soprattutto, grandi amici Luigi Tarantino e Francesco Cocomile che
hanno curato, sotto la scure di tempi strettissimi da me drasticamente imposti,
un' eroica opera di revisione e cesellatura della parte processuale del manuale,
condita da un certosino aggiornamento con le novit giurisprudenziali e le mo-
difiche apportate dal decreto correttivo.
Un contributo, finale ma decisivo, stato apportato dall'infaticabile Avv.
Giovanni Nicodemo che ha messo a disposizione del dream team la sua profon-
da conoscenza dei venti riformatori che stanno riscrivendo la struttura e il fun-
zionamento di quella macchina delicatissima che il processo amministrativo.
Come sempre il ruolo del leone stato assunto da alcune donne, che non
saprei se definire pazze o bioniche, capaci di una dedizione alla causa comune e
di una forza di carattere che gli uomini che popolano il pianeta in questo scorcio
iniziale di terzo millennio possono solo sognare.
Floriana Lisena, una mia recente e straordinaria allieva, ha usato il dono della
sua penna raffinata e incisiva per migliorare e risistemare tutta la parte II e il
capitolo 4 della parte III, arricchendo il manuale con i frutti della sua esperienza
negli uffici legislativi del Governo e, soprattutto, assistendomi con grande dedi-
zione nella cura degli ultimissimi aggiornamenti dovuti alla legge di stabilit.
L'eccezionale neo-collega Silvia Curione, oltre a curare la revisione del ca-
pitolo V della parte III, mi ha coadiuvato con pazienza infinita nella revisione
delle parti III e IV.
Soprattutto, la mia collaboratrice principale Olga Toriello, senza della quale
questo manale non avrebbe visto la luce neanche tra cent'anni, oltre ad occuparsi
direttamente delle parti pi affascinanti e scabrose del volume (le sezioni 1, 2
LVIII
Premessa
e 3 della parte I, oltre al capitolo IX della parte III), stata protagonista di una
revisione completa del testo che ha messo a dura prova le coronarie di noi tutti
per la molteplicit delle variabili e delle sorprese da fronteggiare.
II modo con il quale queste tre donne si sono fatte beffe del passaggio dalla
calura estiva durata fino agli ultimi respiri esalati dal mese di ottobre al pungente
autunno di inizio novembre, mi ha confermato, anche quest'anno, quanto il futu-
ro del pianeta sia destinato a tingersi di rosa e d'i come noi uomini siamo destinati
ad un malinconico crepuscolo che dobbiamo affrontare con forza e dignit.
Con le sue mani d'oro Vincenzo Cafagna ha coordinato il lavoro di impagi-
nazione e revisione tecnica del volume, mentre il preziosissimo Danilo Dimatteo
ha tenuto, con rigore e grande professionalit, le linee di collegamento tra reda-
zione e autori.
La mia splendida moglie ed i miei bellissimi figli mi hanno infuso ogni secon-
do, con il loro amore impagabile, la voglia e le energie per arrivare al traguardo
di una maratona che non aveva niente da invidiare a quella che ogni novembre
impegna le decine di migliaia di corridori infreddoliti che sciamano lungo le
strade di New York sognando di tagliare, entro il tempo massimo, il traguardo di
Centrai Park.
Roma 17 novembre 20 Il
FRANCESCO CARINGELLA
PARTE I
POSIZIONI SOGGETTIVE
E TECNICHE DI TUTELA
Ci parso giusto iniziare un volume di diritto amministrativo dallo scrutinio del
rapporto che si instaura tra cittadino e pubblica amministrazione, che senz'al-
tro dato dalle posizioni soggettive del privato nei confronti della P.A., i cui atti o
comportamenti incidano in senso lesivo nella sua sfera giuridica.
Le domande alle quali si risponde in questa prima parte sono fondamental-
mente tre:
a) la prima riguarda l'inventario delle posizioni soggettive di cui il cittadino
titolare nei confronti della P.A.;
b) la seconda concerne l'individuazione del giudice di fronte al quale la lesione
di dette posizioni pu essere fatta valere;
c) la terza afferisce alle tutele rivendicabili, ossia alle azioni esperibili per rea-
gire ad atti illegittimi od a condotte illecite dei soggetti pubblici od equiparati.
La prima sezione, tracciando i caratteri dell'interesse legittimo (cap. I) e la
distinzione di esso dal diritto soggettivo (cap. II), d risposta ai primi due quesiti,
posto che nel nostro sistema, salvi i casi di giurisdizione esclusiva del G.A. e del
g.o., il riparto di giurisdizione tra Giudice ordinario ed amministrativo imper-
niato sulla dicotomia diritto soggettivo-interesse legittimo, declinata in base al
criterio della causa petendi, secondo il c.d. petitum sostanziale.
Alla terza domanda si risponde nelle sezioni successive.
In particolare, nella seconda sezione si passano in rassegna le azioni esperi-
bili per la tutela dell'interesse legittimo dinanzi al giudice amministrativo, ove
questo sia individuato in base al normale riparto.
Si tratta non pi della sola tutela di annullamento (parte I, sez. II, cap. II)
ma anche della tutela risarcitoria e di condanna (parte I, sez. II, capp. III e IV) e
della tutela dichiarativa, (parte I, sez. II, cap. III), spinta ormai da un'evoluzione
ultradecennale culminata nel nuovo codice del processo amministrativo (D.Lgs.
104 del 2 luglio 2010, in G.U. n. 156 del 7 luglio 2010) verso i lidi di una tutela
di accertamento della spettanza del bene della vita che trasforma il giudizio am-
ministrativo da processo all'atto a giudizio sul rapporto (cap. I).
La terza sezione affronta il modello di tutela congiunta di diritto soggettivo
ed interesse legittimo, rivendicabile nelle materie di giurisdizione esclusiva
del G.A.
La quarta sezione analizza i caratteri della tutela dei diritti soggettivi dinanzi
al Giudice ordinario, toccando anche il tema dell'ammissibilit di una giurisdi-
zione esclusiva del G.O. estesa agli interessi legittimi.
Infine, la quinta sezione si occupa della tutela giustiziale di diritti ed interessi
con lo strumento del ricorso amministrativo.
4
Restano fuori dalla trattazione le tutele non contenziose, anch' esse facenti
parte, in senso lato, del sistema di giustizia amministrativa, prima tra tutte la tu-
tela preventiva che il privato pu spiegare, grazie alla L. 241/1990, partecipando
al procedimento che lo riguarda, onde evitare o limitare gli effetti lesivi derivanti
dall'adozione del provvedimento finale. Di dette tutele si dar conto nella parte
IIl, cap. V.
Come anticipato, la trattazione di tutti i temi sopra elencati non potr non pre-
scindere da uno sguardo rivolto al nuovissimo codice del processo amministrati-
vo, in vigore dal 16 settembre 2010, il quale, nel dettare una disciplina organica
e compiuta del processo amministrativo in ossequio ai principi fissati dalla legge
delega (art. 44 L. 69/09), incide significativamente anche sugli istituti sostanziali
del diritto amministrativo, concorrendo a rimarcare - e spesso ad innovare - i
connotati essenziali delle posizioni soggettive del privato nei confronti della P.A.
e delle relative tecniche di tutela.
Tale analisi avr come punto di riferimento costante i pi recenti arresti giuri-
sprudenziali che, nei primi mesi di vita del codice, hanno dovuto misurarsi con i
principali problemi applicativi derivanti dal nuovo impianto normativo. Si tratta
di pronunce spesso innovative, vere stelle polari nell'applicazione di regole - so-
stanziali e processuali- ancora tutte da esplorare.
SEZIONE I
INTERESSI LEGITTIMI E DIRITTI SOGGETTIVI
CAPITOLO l
L'interesse legittimo: nozione e tecniche di tutela
SOMMARlO: l. Breve storia dell'interesse legittimo e della sua contrapposizione al diritto soggetti-
vo. - 2. I tentativi di dare una definizione dell'interesse legittimo nell'evoluzione dottrinale.
- 2.1. La teoria dell'interesse occasionalmente protetto. - 2.2. La teoria processualistica. -
2.3. L'interesse legittimo come interesse strumentale alla legittimit dell'azione amministrativa.
- 2.4. La teoria normativa. - 2.5. I riflessi della teoria normativa. - 3. [Segue] contenuto e
tecniche di tutela dell'interesse legittimo alla luce delle leggi nn. 15/2005 e 80/2005 e del codice
del Processo amministrativo: l'interesse al bene della vita. - 3.1. L'art. 44 della legge 18 giu-
gno 2009, n. 69 ed il codice del processo amministrativo confermano la dimensione sostanziale
dell'interesse legittimo: il bene della vita messo al centro del palcoscenico. - 4. I criteri di
distinzione tra diritti ed interessi e la loro rilevanza ai fini della giurisdizione. - 5. L'indifferen-
za dell'ordinamento comunitario alla dicotomia interesse legittimo-diritto soggettivo. - 6. La
classificazione degli interessi legittimi. - 6.1. Gli interessi legittimi mascherati da diritti ri-
solutivamente o sospensivamente condizionati. - 6.2. Interessi oppositivi e pretensivi. - 6.3.
Interessi partecipativi e procedimentali. - 7. Gli interessi superindividuali. - 7.1. L'evoluzio-
ne giurisprudenziale: dagli interessi diffusi agli interessi collettivi. - 7.1.1. La ricerca dei criteri
di differenziazione tra interessi diffusi ed interessi collettivi. - 7.1.2. [Segue] il criterio della
partecipazione procedimentale ed i relativi risvolti processuali. - 7.1.3. La scelta legislativa in
materia ambientale. - 7.2. La tutela giurisdizionale assicurata in sede civile agli interessi ul-
traindividuali: la disciplina dell 'illecito ambientale ex lege n. 349/1986. - 7.2.1. La tutela civile
degli interessi collettivi dei consumatori. - 7.2.2. La class action nei confronti della pubblica
amministrazione (decreto legislativo 20 dicembre 2009, n. 198). - 7.2.2.1. La legge delega
(art. 4, comma 2, letto l, della legge 4 marzo 2009, n. 15, c.d. legge Brunetta). - 7.2.2.2. Profili
generali dell'istituto. - 7.2.2.3. L'azione collettiva plasmata dal decreto legislativo attuativo 20
dicembre 2009, n 198: un'arma spuntata? - 7.2.2.4. Considerazioni conclusive. - 8. Interessi
di fatto ed interessi amministrativamente protetti. - 9. Le forme di tutela dell'interesse legitti-
mo e la permanente vitalit della nozione di interesse legittimo.
1. Breve storia dell'interesse legittimo e della sua contrapposizione al diritto
soggettivo
Le situazioni soggettive attive di cui persone fisiche ed enti sono titolari nei con-
fronti della Pubblica Amministrazione ruotano da sempre intorno alla dicotomia
diritto soggettivo-interesse legittimo.
8 L'interesse legittimo: nozione e tecniche di tutela
Detta bipartizione trova il suo addentellato costituzionale nel combinato
disposto degli artt. 24, 103 e 113 Cost. e presenta implicazioni di non poco
momento in punto di riparto di giurisdizione tra autorit giudiziaria ordinaria
e giudice amministrativo (sulle quali ci si soffermer specificamente nel ca-
pitolo che segue), nonch in tema di tecniche -di tutela e forme di protezione
(v. sez. II). ,
noto che una situazione giuridica attiva viene a configurarsi come vero e
proprio diritto soggettivo in tutti i casi in cui, in virt dell'attribuzione diretta di
un bene della vita da parte di una norma di relazione - deputata alla regolamen-
tazione dei rapporti interprivati -, la sua tutela non necessita dell'intermediazio-
ne della P.A. in quanto vede direttamente garantita, in modo pieno ed immedia-
to, la soddisfazione dell'interesse giuridico ed il conseguimento del connesso
risultato. Viceversa, viene in rilievo una situazione d'interesse ogni volta in cui
il risultato (ossia il bene) al quale il titolare tende, non sia garantito dalla leg-
ge in modo diretto, ma necessiti dell'intermediazione dell'esercizio del potere
amministrativo, guidato da norme di azione tese al perseguimento dell'interesse
pubblico.
Gli interessi Nella prima fase di formazione del nostro sistema di giustizia amministrativa,

le situazioni soggettive di questo secondo tipo non erano oggetto di alcuna con-
lrl I a))1 a I
alla sola tutela siderazione da parte della legge fondamentale n. 2248 del 1865, che, infatti, si
giustiziale limitava a disciplinare all'art. 2 i diritti soggettivi, i soli ritenuti giuridicamente
rilevanti al cospetto dei pubblici poteri, e dunque meritevoli di ricevere tutela,
sia pure esclusivamente di tipo risarcitorio, davanti al giudice naturalmente de-
putato a conoscere tali posizioni nei rapporti interprivatistici, ovvero il g.o. I
C.d. interessi diversi dai diritti - non ancora designati all'epoca come interessi
legittimi - di cui all'art. 3 L.A.C., erano invece privi di tutela giurisdizionale ed
affidati alla sola tutela innanzi all'autorit amministrativa.
Soltanto a far data dalla L. 5992/1889, istitutiva della IV Sezione del Consi-
glio di Stato, veniva accordata una tutela contenziosa (la cui natura schiettamente
giurisdizionale stata solo con il tempo affermata, a fronte di iniziali titubanze)
agli interessi di individui o di enti morali giuridici, che fossero stati oggetto di
atti e provvedimenti di un 'autorit amministrativa o di un corpo amministrativo
deliberante (art. 24, legge cit.; art. 26, T.U. Cons. St. n. 1054/1924). Si sanc", in
questo modo, l'ingresso nell'ordinamento positivo dell'interesse legittimo quale
situazione giuridica soggettiva diversa dal diritto soggettivo ma parimenti meri-
tevole di protezione giuridica. Di qui l'evoluzione, snodatasi attraverso l'elabo-
razione dottrinale, dell'interesse legittimo da oggetto di tutela, dunque preso in
considerazione solo in via mediata, a posizione soggettiva sostanziale in senso
proprio, dotata di autonoma rilevanza
1

I Dal punto di vista sostanziale, infatti, la legge abolitrice del contenzioso amministrativo ave-
va evitato di dare una qualificazione sostanziale o anche solo copertura legislativa espressa alle
P ARTE I - SEZIONE I - CAPITOLO 1 9
Tale configurazione ha trovato poi definitiva consacrazione nella Carta fon-
damentale, che, mentre con l'art. 24 pone su di un piano di perfetta parit i
diritti soggettivi e gli interessi legittimi accordando ad entrambe le posizioni
soggettive la garanzia costituzionale della tutelabilit in sede giurisdizionale,
all'art. 113 Cost. proclama sempre ammessa, avverso gli atti della pubblica
amministrazione, la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi,
con ci implicitamente riconoscendo che, a fronte di un determinato episodio di
esercizio del potere autoritativo, la titolarit di interessi differenziati e qualificati
in capo al singolo porta con s la pretesa a ricevere adeguata protezione dall'or-
dinamento giuridico.
Dette nozioni sono poi state recepite dall'art. 7 della legge T.A.R. n.
1034/1971, come modificata dalla L. 205/2000, (norma ora trasfusa in parte qua
nell'art. 30 cod. proc. amm.), che, sensibile alle sirene della sentenza delle S.v.
della Cassazione n. 500/1999, ha riconosciuto la tutela anche risarcitoria dell'in-
teresse legittimo (sul punto v. sez. II, cap. IV).
Infine, ulteriore e definitiva conferma alla configurazione dell'interesse le-
gittimo nei termini sopra delineati si rinviene nel recentissimo codice del pro-
cesso amministrativo (D.Lgs. 104 del 2010), il quale, nell'individuare nel G.A.
il giudice naturale degli interessi legittimi, ha sancito il definitivo passaggio del
processo amministrativo da giudizio sull'atto a giudizio sul rapporto, con ci
consacrando definitivamente l'interesse legittimo quale posizione giuridica di
pari dignit del diritto soggettivo (sul punto v.,funditus, sez. II, capitoli I ss.).
Sulla distinzione tra diritti ed interessi, determinante ai fini del riparto, si
rinvia al cap. II.
2. I tentativi di dare una definizione dell'interesse legittimo nell'evoluzione
dottrinale
Tutte le leggi citate, dalla L.A.C. al codice del processo amministrativo, non
forniscono alcuna indicazione in ordine ai tratti caratterizzanti dell'interesse le-
gittimo che consentano di coglierne il reale substrato sostanziale.
di natura dottrinale, quindi, la matrice concettuale della relativa nozione,
elaborata e progressivamente definita nel preciso intento di farla assurgere al
rango di situazione soggettiva sostanziale, in qualche modo simmetrica al diritto
soggettivo.
posizioni individuali diverse dai diritti civili e politici attribuiti dall'art. 2 al g.O., preferendo
ricondurle genericamente nella massa informe di affari non ricompresi nell'articolo precedente.
Tuttavia, pur con tutti i suoi limiti, l'art. 3, L.A.C. pose le basi per la creazione ed il successivo
sviluppo della giurisdizione amministrativa di legittimit sugli atti della P.A. e quindi per la tutela
degli interessi legittimi al cospetto dei pubblici poteri.
Rilievi critici
1
a
obiezione:
non si distingue
tra l'interesse
a ricorrere
e l'interesse
sostanziale
lO L'interesse legittimo: nozione e tecniche di tutela
2.1. La teoria del! 'interesse occasionalmente protetto
Le teorie coniate in materia d'interesse legittimo nascono con l'elaborazione
dottrinale dell'interesse occasionalmente protetto, secondo cui ci troveremmo
di fronte ad un interesse strumentale al perseguimento ed alla massimizzazione
dell'interesse pubblico. -
Pertanto, l'interesse del privato non sarebbe ,tutelato in s, ma soltanto nella
misura in cui coincida e possa rafforzare la tutela dell'interesse pubblico.
Questa impostazione, alla stregua della quale l'interesse non avrebbe una ri-
levanza autonoma ma sarebbe soltanto un riflesso della protezione che viene
accordata all'interesse pubblico, stata da tempo superata sulla base della sem-
plice constatazione che, cos argomentando, si giungerebbe a negare autonomia
alla categoria dell'interesse legittimo. Inoltre appare paradossale che un interes-
se legittimo possa essere creato da una norma che, per definizione, si disinteressa
dello stesso: non v', infatti, chi non veda la contraddizione insita in una linea di
pensiero secondo cui l'interesse legittimo troverebbe fondamento in una norma
diretta al solo perseguimento dell'interesse pubblico.
Infine, l'obiezione pi stringente si basa sull' osservazione secondo cui non
sempre vero che interesse legittimo ed interesse pubblico vadano di pari
passo. Ci sono alcuni casi in cui l'atto amministrativo illegittimo nonostante
sia pienamente soddisfacente per l'interesse pubblico. Infatti, in materia di an-
nullamento dell' atto amministrativo in sede di autotutela (v. art. 21-nonies L.
241/1990 su cui v. parte III, cap. VIII, 4.2.), si osservato che l'annullamen-
to non doveroso, pur in presenza di un vizio di legittimit, ma discrezio-
nale, in quanto la P.A., prima di rimuovere l'atto, deve valutare l'attualit e la
concretezza dell'interesse all'annullamento, comparando l'interesse pubblico
e quello privato, al fine di decidere se sia opportuno, per la migliore realizza-
zione dell'interesse pubblico, mantenere in vita l'atto amministrativo affetto
da un vizio di legittimit.
2.2. La teoria processualistica
La seconda teoria quella processualistica. Secondo questa tesi, l'interesse le-
gittimo non avrebbe carattere sostanziale, concretandosi in un potere di reazione
processuale del destinatario nei confronti del provvedimento amministrativo le-
sivo della sua sfera giuridica, inteso a determinarne l'annullamento.
Detto orientamento, nell'attribuire rilievo solo processuale all'interesse le-
gittimo, sembra tuttavia non cogliere la distinzione tra interesse a ricorrere ed
interesse sostanziale sottostante.
L'interesse a ricorrere costituisce, infatti, una condizione dell'azione e sus-
siste nel momento in cui la pronuncia dell'autorit adita possa rivelarsi, in via
teorica, utile per l'interessato. Si distingue pertanto nettamente dall'interesse
sostanziale, cio dalla posizione soggettiva che il privato vuole tutelare; del re-
PARTE I - SEZIONE I - CAPITOLO 1 11
sto, deve ritenersi assolutamente pacifica la distinzione tra l'interesse al ricorso,
nozione di carattere processuale, e l'interesse legittimo, nozione di carattere so-
stanziale (dal che discende, nella prassi, la possibilit che a fronte di una posizio-
ne d'interesse legittimo risulti carente l'interesse a ricorrere).
La seconda, e fondamentale, critica si basa sulle considerazioni svolte in pre- 2
a
obiezione:
. l l l dII" l' . l .. valenza
cedenz
a
CIrca a va enza preprocessua e e mteresse egIttlmo: ta e posIz1One preprocessuale
soggettiva, infatti, nella prospettazione seguita dalla teoria processualistica, na- dell'interesse
sce solo in presenza di un provvedimento amministrativo lesivo, per cui solo legittimo
in seguito all'emanazione dell'atto si verrebbe a creare la base per poter adire
gli organi di giustizia. Prima dell'adozione dell'atto lesivo, invece, il privato
sarebbe portatore di un mero interesse di fatto, ovvero di un interesse semplice
che non ha alcuna rilevanza dal punto di vista giuridico. Ebbene, quest'afferma-
zione cos radicale mal si concilia, oltre che con le pi autorevoli elaborazioni
dottrinali, anche con il dato legislativo, cio con la considerazione che la L.
241/1990 accorda tutela all'interesse legittimo ben prima dell'emanazione del
provvedimento amministrativo; anzi la sede procedimentale costituisce proprio
il momento principale nel quale il privato pu far valere il suo interesse legittimo
per influire sull'azione amministrativa (v., sul procedimento, parte III, cap. V).
2.3. L'interesse legittimo come interesse strumentale alla legittimit dell 'azio-
ne amministrativa
La terza teoria concepisce l'interesse legittimo come un interesse strumentale
alla legittimit dell'azione amministrativa. In sostanza l'interesse legittimo vie-
ne individuato come pretesa del privato a che la P.A. si comporti legittimamente:
esso, quindi, si sostanzia in una pretesa al legittimo esercizio del potere ammi-
nistrativo.
La tesi in esame, tuttavia, desta perplessit, in quanto sembra introdurre Rilievi critici
nell'ambito del giudizio amministrativo una sorta di azione popolare, attribuen-
do a ciascun privato la pretesa generale a che la P.A. osservi un dovere, anch'es-
so generale, di comportarsi correttamente.
Non si riesce infatti a comprendere, in primo luogo, a chi sia riconosciuta in
concreto la possibilit di esercitare tale pretesa (ed in particolare se debba essere
riconosciuta a tutti, posto che rientra nell'interesse generale che l'amministra-
zione operi legittimamente).
Questa prima critica stata superata mediante l'individuazione di alcune po-
sizioni legittimanti, in presenza delle quali la pretesa alla legittimit dell'azione
amministrativa si concretizza in capo al singolo in modo tale che lo stesso abbia
un interesse differenziato e qualificato che gli consenta di farla valere in concre-
to; Cos, ad esempio, si detto che posizioni legittimanti sono la preesistenza di
un diritto soggettivo leso dal provvedimento amministrativo, o il dovere della
P.A. di rispondere ad una certa istanza o di adottare un certo provvedimento o,
Funzione
della norma
attributiva del
potere
12 L'interesse legittimo: nozione e tecniche di tutela
ancora, la circostanza che il privato sia destinatario di un precedente provvedi-
mento, o abbia partecipato ad una gara o ad un concorso.
La teoria in esame non riesce tuttavia a rispondere alla seconda obiezione, se-
condo cui l'interesse legittimo non pu avere ad oggetto la legittimit dell'azio-
ne amministrativa, bens il bene della vita, di carattere sostanziale, che il privato
vuole conseguire con la sua richiesta e con la s u ~ azione.
persino banale, infatti, osservare che al privato non importa la legittimit
in quanto tale dell'azione amministrativa ma la soddisfazione del suo interesse
sostanziale. Ad esempio, nel momento in cui il soggetto chiede un'autorizzazio-
ne per lo svolgimento di una determinata attivit, l'oggetto sostanziale dell'in-
teresse legittimo non la legittimit del procedimento per il rilascio dell'auto-
rizzazione, ma proprio la possibilit di svolgere quella determinata attivit cui
l'autorizzazione risulta funzionale (v. al riguardo sez. II).
E' evidente, dunque, che nemmeno la tesi dell'interesse strumentale alla le-
gittimit dell'azione amministrativa coglie il nocciolo dell'interesse legittimo,
ossia l'utilit concreta che il privato intende conseguire.
2.4. La teoria normativa
La teoria pi diffusa in sede dottrinale quella normativa elaborata dal NIGRO,
che costituisce il punto di approdo dopo gli studi critici condotti su tutte le ipo-
tesi precedenti.
Alla base della teoria normativa, di recente recpita dalla decisione n. 312011
dell' Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, c' la rivisitazione della premessa
di fondo, propria di altre teorie, secondo cui la norma attributiva del potere am-
ministrativo sarebbe funzionale al solo soddisfacimento dell'interesse pubblico.
In realt tale asserzione non convince perch, nel momento in cui una norma
attribuisce un potere alla P.A., essa tiene conto (nel disciplinarlo e nel delimi-
tarlo) sia dell'interesse pubblico che deve essere soddisfatto attraverso l'eser-
cizio del potere, sia degli interessi privati che sono in qualche modo coinvolti
nell' esercizio del potere amministrativo.
Non affatto vero, quindi, che la norma giuridica attributiva del potere sia
funzionale esclusivamente alla massimizzazione dell'interesse pubblico; la nor-
ma giuridica attributiva del potere una norma che effettua una mediazione, una
valutazione complessiva degli interessi pubblici primari, degli interessi pubblici
secondari, nonch di tutti gli interessi privati, pi o meno rilevanti, che vengono
presi in considerazione con riferimento alla fattispecie in questione.
Tale conclusione tanto pi condivisibile ove si consideri che il potere am-
ministrativo non si esercita in modo avulso dalla realt. Il potere pubblico deve
necessariamente fare i conti con le aspettative e gli interessi dei privati: sarebbe
infatti assurdo pensare che la norma, nell'attribuire un potere che va ad incide-
re in modo pi o meno significativo sulle posizioni soggettive dei privati, non
PARTE I - SEZIONE I - CAPITOLO 1 J3
consideri tali aspetti e si limiti semplicemente a massimizzare l'interesse pub-
blic0
2
.
Il presupposto della teoria del Nigro risiede pertanto nella considerazione che
la norma attributiva del potere una norma che regolamenta e, di conseguenza,
soppesa anche gli interessi privati coinvolti nell' esercizio dell'attivit ammini-
strativa.
Questa circostanza tanto pi vera oggi, in presenza di tutta una serie di
precetti di carattere costituzionale e di legislazione ordinaria che contemplano
ipotesi di contatto e necessario contemperamento tra gli interessi dei privati e
l'attivit della P.A.: si pensi, ad esempio, al principio di imparzialit e di buon
andamento cui si deve improntare l'esercizio dei pubblici poteri a norma dell' art.
97 Cost.; ai plurimi adempimenti intesi a consentire al privato di far valere i
suoi interessi nel corso del procedimento (ad es. la comunicazione di avvio del
procedimento, l'indicazione del responsabile del procedimento ecc.) cui deve
soggiacere la P.A., ancor prima dell'esercizio del potere conferitole per la realiz-
zazione delle sue finalit; alla tutela dell'affidamento ingenerato nel privato da
atti e comportamenti dell'amministrazione (v. parte III, cap. I, 4.3.).
chiaro, allora, che la procedimentalizzazione e la democratizzazione
dell'azione amministrativa rappresentano la testimonianza del fatto che la nor-
ma attributiva del potere considera, nel contempo, anche l'interesse del privato.
Il problema vero (che spesso ha portato a ritenere che l'interesse del privato
non sia considerato dalla norma attributiva del potere) consiste nel fatto che,
sovente, la considerazione degli interessi dei privati avviene implicitamente, in
quanto la norma non chiarisce quali sono gli interessi privati rilevanti, quale
tutela devono ricevere ed in che modo devono essere comparati con l'interesse
pubblico, ma li valuta soltanto in via implicita ed indiretta.
Per ovviare a tale problema e, soprattutto, alle difficolt interpretative che
ne conseguono, il Nigro ha elaborato la teoria dei c.d. blocchi normativi, alla
stregua della quale si demanda all'interprete la funzione di chiarire la rilevanza
e la pregnanza dell'interesse privato, attraverso una ricognizione complessiva
della disciplina normativa e dei principi regolatori della materia, per colmare le
lacune delle singole norme ed avere un quadro completo di quelli che sono gli
interessi privati rilevanti.
Il primo presupposto della teoria in esame , dunque, quello secondo cui
l'interesse del privato, considerato in via diretta od in via implicita attraverso
i blocchi normativi, consiste in una situazione soggettiva qualificata e presa in
considerazione dalla norma attributiva del potere.
I ~ secondo caposaldo del pensiero del Nigro che quest'interesse del privato,
qualIficato dalla norma e, come tale, differenziato dall'interesse del quisque de
~ In questo modo il giudizio amministrativo si concreta in una verifica sostanziale di quello che
11 bene della vita che il privato vuole raggiungere.
La teoria dei
c.d blocchi
normativi
Ilpotere di
influenzare
l'azione
amministrativa
14 L'interesse legittimo: nozione e tecniche di tutela
populo, non un mero interesse alla legittimit formale dell'azione amministra-
tiva, ma una posizione di vantaggio in ordine ad un bene della vita di cui s'inte-
ressa la norma attributiva del potere. Interesse quindi differenziato, in relazione
allo specifico rapporto, al bene della vita, che vantato dal singolo e non dalla
collettivit indifferenziata; e qualificato, in quanto preso in considerazione, pur
se implicitamente, dalla norma attributiva del
Da quanto precede risulta che l'interesse legittimo altro non che il potere
riconosciuto al privato di influire sull'azione amministrativa, condizionandola,
al fine di tutelare il bene sostanziale alla cui conservazione o acquisizione il
privato stesso aspira.
Il modello in esame stato recepito dal recentissimo codice del processo am-
ministrativo, che, sulla scorta di una tendenza inaugurata dalla sento n. 500/1999
delle S. U della Cassazione, ed ancor pi dalle leggi nn. 15 e 80 del 2005, ha
riconosciuto la tutelabilit diretta, anche in via risarcitoria, dell'interesse legit-
timo, facendo leva sul carattere sostanziale della posizione e sulla rilevanza del
bene della vita inciso negativamente per effetto dell'illegittimit provvedimen-
tale e delineando in tal modo un sistema di tutela che, prescindendo dalla even-
caducazione dell'atto lesivo, transiti per l'accertamento della fondatezza
sostanziale della pretesa (v. sez. II, capitoli I ss.).
2.5. I riflessi della teoria normativa
Partendo da questo presupposto possono chiarirsi una serie di problemi emersi
dalla disamina delle diverse teorie:
in primo luogo l'interesse del privato, lungi dall'essere ignorato dalla norma
attributiva del potere, viene da questa qualificato e differenziato dall'interesse
della generalit dei consociati;
l'interesse del privato, qualificato dalla norma, attiene ad un bene della vita
e non si sostanzia nell'interesse alla mera legittimit, in astratto, dell'azione am-
ministrativa;
l'interesse del privato non ha natura processuale ma sostanziale: il riflesso
processuale solo eventuale e successivo, mentre l'interesse legittimo ha na-
tura sostanziale, in quanto costituisce una situazione giuridica soggettiva presa
in considerazione direttamente dalla norma attributiva del potere. Interesse le-
gittimo ed interesse processuale a ricorrere sono quindi concetti distinti, come
dimostrato dal fatto che anche il titolare dell'interesse legittimo pu non essere
titolare di un interesse attuale a ricorrere ai sensi dell'art. 100 C.p.c. (per es. ove
la rimozione del provvedimento lesivo non possa attribuire alcuna utilit sostan-
ziale; oppure qualora la lesione non sia certa ed attuale; V. sez. II, cap. II);
l'interesse legittimo non si attualizza con l'emanazione del provvedimento
amministrativo ma diventa concretamente vitale nel momento in cui viene atti-
vato il meccanismo procedimentale, cio quando la P.A. comincia ad interessarsi
PARTE I - SEZIONE I - CAPITOLO 1 15
del bene sostanziale del privato: in questo momento che il privato vede concre-
tizzarsi l'interesse legittimo a tutelare il bene sostanziale coinvolto, pi o meno
significativamente, dall' azione amministrativa;
dall'interesse legittimo va distinto il c.d. interesse amministrativamente pro-
tetto, ossia l'interesse al merito dell'azione amministrativa, eccezionalmente tu-
telato in sede di giurisdizione di merito e di norma tutelabile con i soli rimedi
giustiziali (v. sez. V).
. Da tali corollari deriva un concetto diverso in ordine alla funzione del pro- Lafonzione
.. . h . Il' . Il 1 d Il . del processo
cesso ammInIstratIvo, c e conSIste ne a remtegrazIOne e ne a tute a e a POSI- amministrativo
zione sostanziale del privato, ingiustamente sacrificata dalla illegittima azione
amministrativa.
Quindi la funzione del processo, arricchita della possibilit di assicurare an-
che la tutela risarcitoria, di accertamento, di condanna e cautelare non quella
di redimere l'azione amministrativa per renderla astrattamente legittima, bens
quella di attribuire al soggetto leso l'utilit che gli stata a torto negata o far
venir meno il danno che gli stato ingiustamente inferto. Non infatti pensabile
che il Giudice amministrativo possa accertare la spettanza del bene della vita al
solo fine di assicurare il ristoro economico del danno derivante dalla sua ingiusta
negazione, ossia al fine dell'attribuzione dell'equipollente valoristico del bene
negato, e non allo scopo dell'attribuzione specifica di quest'ultimo.
Di qui la crisi del giudizio impugnatorio e l'abbraccio di un modello pro-
cessuale che, nella prospettiva del giudizio sul rapporto piuttosto che sull'atto,
deve farsi carico delle posizioni sostanziali pi che della legittimit formale del
provvedimento amministrativo.
3. [Segue] contenuto e tecniche di tutela dell'interesse legittimo alla luce
delle leggi nn. 15/2005 e 80/2005 e del codice del processo amministrati-
vo: l'interesse al bene della vita
Anche l'interesse legittimo ha quindi natura sostanziale e non pu essere consi-
derato una posizione minore.
, invece, una posizione di pari dignit, pur se tutelata in modo diverso, con
un grado di protezione che deve fare i conti con l'intermediazione dell'attivit
amministrativa (particolarmente intensa per il potere discrezionale), finalizzata
alla tutela dell'interesse pubblico.
La distinzione tra diritto ed interesse ha poi assunto rilievo sul piano delle Infavore
tecniche di tutela e delle forme di protezione. dell'interesse
legittimo
Prima degli interventi riformatori degli ultimi anni, a fronte di un diritto esperibile la
soggettivo tutelato in modo pieno e con pronunce reintegratorie e risarcitorie, sola tutela di
t
't t' d' h' . Il . 1 . . 1 1 d' annullamento
cOS l u Ive e IC IaratIve, a 'mteresse eglttImo spettava la so a tute a l an- in sede
nullamento (oltre a quella procedimentale consacrata dalla L. 241/1990, quale giurisdizionale
tecnica di condizionamento preventivo dell' esercizio del potere), mentre erano
16 L'interesse legittimo: nozione e tecniche di tutela
negate la tutela risarcitoria e quella di accertamento. Il proprium della posizione
soggettiva avente la consistenza d'interesse legittimo - inserendosi in un con-
testo di soggezione all'esercizio del potere amministrativo - stato infatti da
sempre ravvisato nell'impossibilit del giudice di invadere l'esercizio del potere,
di spettanza esclusiva della Pubblica Amministrazione. In sostanza, la tutela giu-
risdizionale non si estrinsecava nell' accertament> diretto della fondatezza della
pretesa (inibito dalla riserva di tale verifica alla P.A.), ma nella mera valuta-
zione estrinseca della correttezza dell'intermediazione amministrativa. Di qui il
precipitato del carattere parentetico della tutela giurisdizionale amministrativa,
che si risolve tradizionalmente nel mero annullamento del provvedimento con
salvezza del riesercizio del potere (art. 29 cod. proc. amm., gi art. 26 L. T.A.R.)
e non in un accertamento diretto del rapporto: la sentenza del O.A. allora stata
concepita come un mero apostrofo tra il prima ed il dopo del fluire dell'azione
amministrativa, incapace di fornire una risposta definitiva all'istanza sostanziale
di tutela del ricorrente.
Tuttavia, le vistose differenze riscontrate, fino ad un recente passato, tra le
forme di tutela predisposte in favore dell'una e dell'altra situazione di vantaggio,
in gran parte dovute al carattere eterogeneo del modello processuale di riferi-
mento, risultano oggi notevolmente sfumate, per effetto delle conquiste ottenute
sul terreno giurisprudenziale, culminate nella demolizione del dogma dell'irri-
sarcibilit del danno da lesione di interessi legittimi - ad opera della citata sen-
tenza n. 500/1999 della Corte di legittimit -, che ha poi trovato consacrazione
legislativa in occasione della riforma del processo amministrativo, operata con
la L. 205/2000 ed, in via pi integrale, con il codice del processo amministrativo
(D.Lgs. 104/2010), nonch grazie al riconoscimento dell'autonoma esperibilit
dell'azione risarcitoria indipendentemente dalla proposizione del ricorso per an-
nullamento (consacrata oggi dall'art. 30 cod. proc. amm. e, ancor prima, dalla
recente sentenza 23 dicembre 2008 n. 30254 delle S.v. della Cassazione: v. sez.
II, cap. IV, 7.1.2.).
Il dogma del diniego di tutela dichiarativa stato poi strozzato con l'azione
di nullit introdotta dall'art. 21-septies della L. 241/1990.
La declaratoria Inoltre, le recenti riforme in tema di invalidit del provvedimento am-
di nullit del ministrativo (art. 2l-octies della L. 241/1990, introdotto dalla L. 15/2005) e
provvedimento
ex art. 21- di silenzio (art. 2 della L. 241, riscritto dalla L. 80/2005 e confermato dalla
septies, L. L. 69/2009, nonch, da ultimo, ex artt. 117 ss. cod. proc. amm.), hanno ro-
241/1990 . '1 d . . d . d 1 d Il d' t t 1
vesclato 1 escntto carattere parentetlco e estrmseco e mo e o 1 u e a,
premendo l'acceleratore, almeno per le attivit vincolate, verso un modello
che consenta al giudice non solo di sindacare ab extra la legittimit formale
dell'atto, ma anche di valutare la fondatezza sostanziale della pretesa ammi-
nistrativa o privata (a seconda che si tratti di interessi oppositivi o pretensi-
vi). Di qui l'agognata trasformazione del giudizio amministrativo da giudizio
sull'atto a giudizio sul rapporto; e soprattutto della sentenza che lo definisce
P ARTE I - SEZIONE I - CAPITOLO l 17
da apostrofo tra il prima e il dopo dell'azione amministrativa a punto fermo
che definisce au fond la res litigiosa.
Quanto alla prima disposizione non pu revocarsi in dubbio, infatti, che la nuova disci-
plina dettata in tema di vizi procedimentali e di forma dall' art. 21-octies, comma 2, della
legge sul procedimento amministrativo rappresenti il punto di approdo pi maturo della
lenta ma progressiva evoluzione giurisprudenziale e normativa sull'argomento, consa-
crando positivamente la profonda trasformazione subita dal processo amministrativo, da
giudizio esterno sulla legittimit formale dell'atto in relazione ai vizi censurati, secondo
il modello impugnatori o classico, a controllo pi penetrante da parte del giudice, esteso
al rapporto sottostante amministrazione-amministrato.
Il referente normativo suddetto, nell'escludere la sanzione dell'annullamento nei
confronti dell'atto affetto da illegittimit formali e procedurali che non abbiano avuto
un'influenza determinante sul contenuto dispositivo del provvedimento, a carattere so-
stanzialmente vincolato, assume il valore incontrovertibile di un riconoscimento espres-
so, da parte del Legislatore della novella, della possibilit - invero gi ammessa in via
pretoria - di un sindacato giudiziale sulla correttezza effettiva e concreta dell' agire dei
pubblici poteri, che non pu che tradursi nella verifica della fondatezza sostanziale della
pretesa vantata dal ricorrente in caso di interessi pretensivi; cos come della fondatezza
sostanziale della pretesa della P.A. in caso di interessi oppositivi.
Per questa via, l'intervento riformatore del 2005 mostra di recepire compiutamente
il mutamento registrato nella riflessione dottrinale e giurisprudenziale dell 'ultimo de-
cennio, accogliendo una concezione sostanzialistica di interesse legittimo, inteso come
posizione giuridica di vantaggio di natura sostanziale, in quanto correlata ad un interesse
materiale del titolare ad un bene della vita.
N e discende, a m di corollario, la diretta rilevanza, attribuita dal citato art. 21-octies,
della possibilit effettiva di realizzazione della pretesa sostanziale del privato ai fini
dell'annullabilit del provvedimento illegittimo, il che equivale ad affermare che l'esi-
to demolitorio tradizionalmente ricollegato all'accertamento dell' illegittimit dell' atto
impugnato andr negato quante volte risulti acclarata l'assenza di un collegamento tra
la violazione della norma nella quale la P.A. incorsa e la compromissione definitiva
dell'interesse materiale ad un bene finale.
Alla stregua di questa rinnovata impostazione, dunque, l'interesse legittimo, pur
senza perdere il carattere di posizione giuridica collegata all'interporsi del provvedi-
mento amministrativo al soddisfacimento della pretesa sostanziale, non si atteggia pi
ad interesse formale alla legittimit del provvedimento che neghi o sottragga il bene,
ma diviene pretesa a che una determinata utilit non venga negata o sottratta se non alle
condizioni prefissate dall'ordinamento. In tutti i casi in cui la disciplina concreta della
fattispecie porti ad escludere la possibilit di soddisfacimento dell'interesse sostanziale,
viene allora a mancare, ad un tempo, il pregiudizio al bene della vita e la lesione dell'in-
teresse legittimo.
Pertanto, non pare azzardato affermare, alla luce dei nuovi assetti disegnati dalla
novellata L. 241/1990, che il provvedimento amministrativo cessa di essere l'oggetto
principale del giudizio, rappresentandone al pi l'occasione, in qualit di semplice pre-
supposto processuale o di condizione dell'azione, per consentire al giudice o meglio,
L'art. 21-octies,
L. 241/1990:
dal giudizio
sul!' atto al
giudizio sul
rapporto
sottostante
L'interesse
sostanziale al
bene della vita
18 L'interesse legittimo: nozione e tecniche di tutela
per imporgli, almeno con riferimento all'attivit vincolata, uno scrutinio sulla bont e
correttezza del risultato perseguito dalla P.A. attraverso il provvedimento impugnato.
Sul tema v. sez. II, capitoli I ss.
Nella stessa direzione, peraltro, sembrano andare la legge di conversione (L. 8012005)
Il nuovo del decreto L. 35/2005 ed il successivo codice del processo amministrativo, che struttu
rano il giudizio sul silenzio-inadempimento della P.A. come vero e proprio momento di
SIlenzIO d Il . 1 dI'" d'
verifica della fondatezza e a pretesa so stanzia e e Citta mo.
La nuova disciplina, laddove afferma che il Giudice amministrativo conosce la fon-
datezza dell'istanza, costituisce limpida espressione della volont legislativa di allargare
l'oggetto del giudizio, non pi limitato all'accertamento, di natura formale, della vio-
lazione dell' obbligo di rispondere tempestivamente in modo esplicito alle richieste del
privato, ma allargato alla verifica della fondatezza sostanziale posta a fondamento del
ricorso e della domanda.
Si assiste cos a quello che stato definito, con espressione suggestiva, un fenomeno
di osmosi della posizione d'interesse legittimo con la struttura propria del diritto sog-
gettivo: una volta riconosciuto che il giudizio amministrativo si sostanzia nella verifica
della spettanza del bene della vita anelato dal privato, giocoforza concludere nel senso
che l'utilit finale medesima non pi esterna all'interesse legittimo, ma diventa interna
allo stesso, in una logica relazionale simile a quella che governa le posizioni tradizional-
mente ricostruite in termini di diritti soggettivi. E tanto riflettendo la mutata concezione
del rapporto tra amministrazione ed amministrato, per molti versi assimilabile al model-
lo relazionale proprio del rapporto obbligatorio, in quanto legittima il privato alla diretta
rivendicazione del bene in sede processuale, senza dover passare attraverso il filtro di
una scelta amministrativa a lui favorevole.
Sul tema del silenzio-rifiuto v. parte III, cap. IV, 3.
3.1. L'art. 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69 ed il codice del processo am-
ministrativo confermano la dimensione sostanziale del! 'interesse legittimo: il
bene della vita messo al centro del palcoscenico
L'art. 44 della La dimensione sostanziale dell'interesse legittimo, messa al centro della rifles-
legge delega sione di Nigro, e l'esigenza di una sua piena tutela, predicata dalla pi recente
giurisprudenza, hanno trovato piena conferma con una previsione della legge
delega per la riforma del processo amministrativo, che costituisce sembra senza
dubbio la norma pi importante nella storia della giustizia amministrativa dal
1889, ovvero dalla creazione del giudice amministrativo con la quarta sezione
del Consiglio di Stato. l'art. 44, comma 2, lettera b), n. 4, della L. 69/2009, che,
nei criteri di delega per l'emanazione del codice del processo innanzi al O.A.,
stabilisce la previsione, confermata dal disegno di codice varato 1'8 febbraio
VIene suggellata O d' d' h" .. d' d'd dd' f: 1
la nozione 201 , i pronunce lC laratIve, costItutIve e 1 con anna 1 onee a so lS are a
sostanziale pretesa della parte vittoriosa.
di interesse Con tale norma si suggella, in primo luogo, una concezione moderna e una
legittimo
filosofia nuova dell'interesse legittimo: sono infatti seppellite definitivamente le
nozioni che hanno preceduto l'impostazione di Nigro.
PARTE I - SEZIONE I - CAPITOLO l 19
L'interesse legittimo non certo un interesse occasionalmente protetto: im-
pensabile che un interesse abbia fondamento in una norma che si disinteressa
di esso. Come pure assurda la nozione di situazione meramente processuale:
evidente che l'interesse legittimo nasce, o meglio si attualizza, ben prima del
provvedimento e, spesso, anteriormente anche all'avvio del procedimento. Su-
perato, perch disperatamente antico ed anacronisticamente romantico, pure il
concetto di interesse alla legittimit dell'azione della pubblica amministrazione:
il privato ambisce ad un bene della vita, non certo alla legittimit formale, in
quanto tale, dell'azione pubblica. La legittimit dell'azione amministrativa ,
per il ricorrente, non un fine ma un mezzo, uno strumento per agguantare un
bene che non ha (l'interesse pretensivo) o per difendere un bene che ha dalle
grinfie ablatorie dell'amministrazione che vuole strapparglielo (l'interesse op-
positivo).
La legge del 2009 suggella cos la nozione pi moderna di interesse legittimo,
come situazione di stampo sostanziale, forgiata da Nigro. L'interesse legittimo
ha a fondamento il bene della vita, quindi una utilit pratica di stampo materiale
e talora anche di natura morale.
Il codice del processo, tuttavia, non ha tenuto fede a tutte le attese.
Mentre, infatti, la versione originaria varata dalla commissione prevedeva
esplicitamente l'esperibilit, a tutela dell'interesse legittimo, anche delle azioni
di accertamento e di esatto adempimento, il decreto legislativo n. 104/2010 si
limitato a prevedere, in aggiunta alla tutela impugnatoria ex art. 29, l'azione
di condanna ex art. 30, l'azione avverso il silenzio e l'azione dichiarativa della
nullit (queste due ultime contemplate dall'art. 31).
Nonostante questa massiccia dose di timidezza, il codice compie un ulteriore
passo verso il traguardo dell'esaustivit delle tecniche di tutela dell'interesse
legittimo, in quanto, da un lato, ammette l'esperibilit dell'azione risarcitoria
autonoma rispetto a quella impugnatori a, e per altro verso codifica l'azione di
accertamento in materia di nullit.
Inoltre, il silenzio della versione definitiva del testo normativo sulle azioni di
condanna e di accertamento atipiche, non sintomatico della volont del Legi-
slatore di escluderne l'ammissibilit. Come si vedr nei capitoli dedicati alle sin-
gole azioni, infatti, tanto la dottrina che le prime applicazioni giurisprudenziali
delle nuove norme (vedi, in particolare, Cons. Stato, Ad Plen., decisioni nn. 3 e
15 del 2011) sono concordi nel ritenere ammissibili le azioni in questione.
Nello specifico, l'azione di condanna pubblicistica (c.d. azione di esatto
adempimento) tesa ad una pronuncia che, almeno per le attivit vincolate, co-
stringa la P.A. ad adottare il provvedimento satisfattorio, cos da dare vita ad
un giudizio sul rapporto. Tale tecnica di tutela, pur se non contemplata in via
generale, ammessa in materia di silenzio dall'art. 31, comma 3, del codice; in
tema di contratti pubblici, dall'art. 124 dello stesso cod. proc. amm.; l'art. 4 del
d. 19s. n. 198/2009, inoltre, consente l'azione in parola in materia di azione col-
20 L'interesse legittimo: nozione e tecniche di tutela
lettiva di classe (v. 7.2.2. ss.). Che tali norme siano espressione di un principio
generale ricavabile, oltre che dai principi costituzionali e comunitari in tema di
pienezza ed effettivit della tutela giurisdizionale, dalla dizione generale dell'art.
30, comma 1, del codice del processo, in materia di azioni di condanna, e dal di-
sposto dell'art. 34 dello stesso codice, che, nello stabilire in via generale il con-
tenuto delle pronunce adottabili dal G.A., fa riferimento, alla lett. c) del comma
1, alle misure idonee a soddisfare la situazione giuridica dedotta in giudizio. La
norma, riecheggiando il disposto dell'art. 44 della legge delega, ammette impli-
citamente che, per gli interessi pretensivi, la pronuncia debba avere una valenza
satisfattoria in senso sostanziale, e quindi contenere misure attributive del bene
della vita
3

Il transito del processo amministrativo verso un giudizio sul rapporto poi


corroborato dalla previsione di cui all'art. 32 cod. proc. amm., il quale, al fine di
conferire effettivit applicativa al ventaglio di azioni astrattamente esperibili in-
nanzi al G.A., prevede espressamente la possibilit di proporre contestualmente
una pluralit di domande, al fine di assicurare, in uno alla massima tutela delle
posizioni giuridiche soggettive, le istanze di concentrazione dei tempi e dei mez-
zi processuali da pi parti evocate 4.
4. I criteri di distinzione tra diritti ed interessi e la loro rilevanza ai fini
della giurisdizione
La distinzione tra diritti ed interessi, se per certi versi sfumata sul piano degli
effetti che ne derivano in ordine al sistema delle tutele, rimane centrale ai fini
del riparto di giurisdizione. Ci in quanto, ai sensi dell'art. 103 Cost., al di
fuori delle materie di giurisdizione esclusiva (v. sez. III), il generale criterio
di riparto di giurisdizione basato sulla consistenza della posizione soggetti-
va azionata, sulla base della nota dicotomia diritto soggettivo=g.o.; interesse
legittimo=G.A.
Sul tema si rinvia alla trattazione di cui al cap. II.
3 Per una prima applicazione del potere di condanna atipica del g.a. ex art. 34 cod. proc.
amm., in ossequio alle coordinate tracciate da Cons. Stato, Ad. Plen. 23 marzo 2011, n. 3, V.
T.A.R. Roma, Lazio, sez. III, 25 ottobre 2010, n. 32987, in materia di istruzione obbligatoria.
Il tema verr approfonditamente esaminato al cap. III della parte I del manuale.
4 Tanto efficacemente evidenziato da T.A.R. Campania, Napoli, 17 novembre 2010, n. 25205,
che ha peraltro puntua1izzato che "nell'ipotesi in cui le domande soggette a riti diversi siano
proposte non in via cumulativa ma l'una in via principale e l'altra subordinata, il disposto di cui
all'art. 32 del codice del processo amministrativo va interpretato alla luce dei principi di ragio-
nevolezza e di economia processuale, nel senso che non debba farsi luogo alla conversione del
rito camerale in rito ordinario ove il giudice ritenga accoglibile la domanda principale soggetta
al rito camerale, non dovendosi in tale caso scrutinare la domanda subordinata soggetta al rito
ordinario H.
PARTE I - SEZIONE I - CAPITOLO 1 21
5. L'indifferenza dell'ordinamento comunitario alla dicotomia interesse
legittimo-diritto soggettivo
Per verificare, invece, l'influenza del diritto comunitario sulla resistenza della Premesse al
categoria dell'interesse legittimo come si venuta fin qui scandagliando, occor- problema
re prendere le mosse da due premesse fondamentali.
Innanzitutto, estranea all'ordinamento comunitario la distinzione tra interesse legitti-
mo e diritto soggettivo e, conseguentemente, la peculiarit delle relative forme di tutela
predisposte dall'ordinamento interno.
In secondo luogo, i principi di primazia e di effettivit dell'ordinamento comunitario
impongono che le posizioni giuridiche soggettive create e protette dalle fonti europee
non possano soggiacere ad un vuoto o ad una diminuzione di tutela sul piano qualitativo,
una volta introdotte nell'ordinamento giuridico nazionale e riqualificate in modo parti-
colare da parte del singolo ordinamento.
Ne deriva che l'operazione di riqualificazione, tipicamente italiana, delle posizioni
soggettive di derivazione comunitaria correlate all' azione autoritativa dei pubblici poteri
in termini di interessi legittimi non pu tradursi in un abbassamento del livello di tutela
al di sotto dello standard di effettivit che preteso dall'ordinamento europeo.
Stando cos le cose, un fuor d'opera annunciare la tesi dell'incompatibilit dell'interes-
se legittimo, e del criterio di riparto che esso determina (v. cap. II) con il quadro comunita-
rio, ossia affermare che nelle materie toccate dal diritto europeo le posizioni devono essere
necessariamente ricostruite dal Legislatore nazionale in termini di diritto soggettivo pieno.
La Corte di Giustizia ha escluso che il diritto comunitario possa spingersi fino al ... ancora
punto di sindacare la scelta nazionale operata in tema di qualificazione della posizione sull'autonomia
soggettiva e di conseguente designazione del giudice amministrativo come giudice com- nazionale ...
petente. Ci in quanto, in linea di principio, il diritto comunitario disciplina gli istituti
sostanziali, riservando alla sovranit degli Stati Nazionali la regolazione delle tecniche
processuali di tutela.
Pacifica essendo, allora, la libert di scelta del Legislatore interno sulla qualificazio- ... e sui suoi
ne della posizione e sull'individuazione del suo giudice naturale, si deve verificare se limiti
dalla predetta operazione e, soprattutto, dalla devoluzione ad un giudice diverso da quel-
lo ordinario, derivi una difficolt od impossibilit di tutela efficace. Donde la necessit
di rivisitare gli istituti del processo amministrativo al fine di verificare se gli stessi, per
avventura, non frappongano eccessivi ostacoli o troppe limitazioni alla tutela giurisdi-
zionale dell 'interesse legittimo.
Si rinvia sul punto alle considerazioni prima esposte ed a quelle di cui si dir nella Rinvio
sez. II in ordine alla risposta negativa fornita a tali quesiti con le leggi nn. 15 e 80/2005
di riforma del procedimento amministrativo e del regime del silenzio e con le novelle
della disciplina processuale, di cui alla L. 205/2000, n. 205 e, ancor pi, al codice del
processo amministrativo.
Si deve qui solo rammentare che dette norme ampliano il bagaglio delle tutele dell'in-
teresse legittimo cos da escludere in modo radicale che dalla riqualificazione in tali ter-
mini delle posizioni garantite dal diritto europeo possa derivare un vulnus al principio di
pienezza ed effettivit della tutela giurisdizionale.
Diritti
risolutivamente
condizionati ...
... e diritti so-
spensivamente
condizionati
Obiezioni:
alla teoria
del "tertium
genusi...
22 L'interesse legittimo: nozione e tecniche di tutela
6. La classificazione degli interessi legittimi
6.1. Gli interessi legittimi mascherati da diritti risolutivamente o sospen-
sivamente condizionati
nota la tradizionale bipartizione degli interessi legittimi collegati ai diritti in
diritti risolutivamente condizionati e diritti condizionati in senso sospensivo,
all'interno di una pretesa categoria intermedia rispetto alle posizioni giuridi-
che di diritto soggettivo e d'interesse legittimo.
La categoria dei diritti risolutivamente condizionati (o esposti ad affievoli-
mento o degradabili o fievoli) trova storicamente fondamento nella considera-
zione che l'emanazione di un atto espressione del potere autoritativo - ancorch
illegittimo - implica la degradazione del diritto soggettivo toccato dalla statu-
izione in interesse legittimo. Si pensi al provvedimento di esproprio, idoneo a
degradare il diritto di propriet in interesse legittimo alla contestazione del non
legittimo esercizio del potere ablatorio.
I diritti risolutivamente condizionati vengono poi divisi in originari o deriva-
ti a seconda che il diritto sottoposto a degradazione sia un diritto di cui il privato
titolare a prescindere dall'azione amministrativa (si pensi al diritto di propriet,
degradabile con l'atto ablatorio), ovvero sia stato conseguito per effetto di un
atto amministrativo all'uopo adottato (si pensi al diritto alla gestione di un bene
ottenuto con concessione demaniale, suscettibile di affievolimento con l'atto di
revoca o con l'annullamento della concessione medesima).
La categoria del diritto sospensivamente condizionato (o in attesa di espan-
sione) fotografa, invece, la titolarit di un diritto in nuce allo svolgimento di una
certa attivit, necessitante, per diventare vitale, dell'intervento di un atto o di
un provvedimento amministrativo (per lo pi di carattere autorizzatorio) che ne
consentano in concreto l'effettivo esercizio. Si pensi al diritto del proprietario ad
edificare, in potenza insito nel diritto dominicale, ma suscettibile di espansione
solo con il conseguimento del permesso di costruire, che sprigiona facolt fino a
quel momento solo virtuali.
Non pi convincenti risultano, tuttavia, le due ricostruzioni storicamente date
di dette figure come posizioni intermedie tra diritti ed interessi, ovvero come po
sizioni dinamiche che degradano da diritti ad interessi od evolvono da interessi
a diritti.
Quanto alla teoria del tertium genus, si osservato in primo luogo che
la categoria dei diritti condizionati non introduce una nuova figura di posi-
zione giuridica soggettiva, ma si limita a descrivere un fenomeno, secondo
l'impostazione prevalente, di successione, cio di degradazione di un diritto
soggettivo in un interesse legittimo, o, viceversa, di espansione di un interesse
legittimo in un diritto soggettivo. Del pari in contrasto con la tesi del tertium
genus, si pone l'impostazione dottrinale prevalente, che, come si vedr, ri-
tiene che nelle ipotesi in esame ricorra la compresenza di interessi legittimi
P ARTE I - SEZIONE I - CAPITOLO 1 23
e diritti soggettivi piuttosto che una figura intermedia carica di non pochi
profili di ambiguit.
Anche la teoria della successione, nella duplice veste della degradazione e
dell'espansione, non ha incontrato i favori della dottrina pi recente. Si osser-
vato, infatti, che il fenomeno della successione presuppone una divisione netta
(dal punto di vista cronologico) delle posizioni soggettive: nel caso del condi-
zionamento risolutivo fino ad un certo momento si avrebbe un diritto soggettivo;
dopo l'emanazione del provvedimento estintivo della P.A. si avrebbe un interes-
se legittimo a reagire nei confronti del provvedimento medesimo.
... ed alla
teoria della
successione
Con riferimento, poi, al condizionamento sospensivo, si avrebbe sino ad un Superamento
certo punto un interesse legittimo e, dopo l'emanazione del provvedimento au- definitivo della
teoria del/' al-
torizzatorio della P.A., un diritto soggettivo. fievolimento/
Questa netta scissione temporale per contraddetta dall'ovvia considerazio- riespansione del
diritto
ne, relativa al fenomeno dell'affievolimento, che il privato portatore di un in-
teresse legittimo al corretto esercizio del potere amministrativo, in un momento
gi precedente a quello in cui interviene il provvedimento della P.A. Non infatti
revocabile in dubbio (v. quanto gi detto nei paragrafi 2.2. ss.), specie dopo la L.
241/1990, che sin dal primo contatto con i pubblici poteri - che ha luogo con la
comunicazione di avvio del procedimento, ad esempio di esproprio - il cittadino
si trovi ad essere contestualmente titolare di una posizione di diritto soggettivo,
in qualit di proprietario del bene espropriando, e d'interesse legittimo al cor-
retto esercizio del potere ablatorio da parte dell'autorit procedente
5
Una volta
acquisito che l'interesse legittimo una posizione sostanziale, che si spende
anche nel procedimento per indirizzare l'azione amministrativa a tutela di un
bene della vita, concettualmente chiaro che il privato portatore di un inte-
resse legittimo al corretto esercizio del potere (ad es. ablatorio), anche nel corso
del procedimento relativo e, quindi, prima ancora che venga emanato il provve-
dimento finale. Il proprietario vede quindi tutelata la sua sfera giuridica come
diritto verso i privati o la P.A. che tenga comportamenti non collegati al potere; e
come interesse legittimo al corretto esercizio del potere ablativo della P.A.
La teoria dell'affievolimento perde ora anche consistenza pratica dopo il
riconoscimento della risarcibilit dell'interesse legittimo, completata dalla re-
cente ammissione di una tutela risarcitoria autonoma anche in caso di mancata
impugnazione dell'atto nel termine di decadenza (art. 30 cod. proc. amm.). In
5 M.ette conto rilevare, al riguardo, che anche al di fuori del considerato fenomeno della degra-
dazIOne/espansione, il nostro ordinamento contempla numerose ipotesi di coesistenza tra diritto
soggettivo ed interesse legittimo. Si consideri, a tacer d'altro, la situazione del proprietario del
v.anta, nei confronti degli altri privati, un diritto soggettivo (tutelato, in caso di violazio-
ne: III via npristinatoria o risarcitoria dagli artt. 872-873 c.c.) al rispetto delle distanze prescritte
edilizi e, al contempo, titolare di un interesse legittimo a che la P.A., in sede
di nlasclO della concessione edilizia, osservi le norme in punto di distanze, ornato, decoro e di
altezze, stabilite in materia edilizia.
L'art. 21-
septies della L.
241/1990
La distinzione
24
L'interesse legittimo: nozione e tecniche di tutela
passato, infatti, al fine di giustificare la risarcibilit della lesione dell'interes-
se legittimo, si riteneva necessario ricorrere al kafkiano congegno finzionisti-
co dell'affievolimento del diritto e della sua riespansione dopo l'annullamento
giurisdizionale del provvedimento lesivo. Ora, invece, la risarcibilit diretta ed
autonoma dell'interesse legittimo consente di riconoscere tutela (nel termine di
decadenza di centoventi giorni dal momento in cl,li il fatto si verificato) all' in-
teresse legittimo in quanto tale, che convive con il diritto soggettivo, abbando-
nando improbabili fenomeni metamorfici basati su meccanismi di successione e
trasformazione delle posizioni soggettive.
Si deve poi accennare in questa sede alla tesi secondo cui, dopo l'avvento
della categoria della nullit ai sensi dell' art. 21-septies della L. 241/1990 (v.
parte III, cap. VII, 3.2.2.), la teoria dell'affievolimento sarebbe ormai desti-
nata al pensionamento. E ci in quanto detta nullit, depurata dalla carenza di
potere - che integrerebbe in questa prospettiva una vera e propria ipotesi di
inesistenza - configurerebbe una fattispecie anch'essa di invalidit, ossia di
cattivo uso del potere amministrativo, a fronte del quale non pu che residuare
una situazione d'interesse legittimo. E tanto, ancora, sulla scorta del rilievo
che, diversamente da quanto opinato dai fautori dell'affievolimento, nel caso
di atto nullo, come in quello di atto annullabile, viene inciso l'interesse legitti-
mo che coesiste (ed posto a tutela) con il diritto soggettivo a fronte del potere
pubblico; con il che concettualmente inesatto, e sul piano disciplinatorio
fuorviante, discutere della capacit dell'atto nullo o annullabile di trasformare
il diritto in interesse.
In ambo i casi, l'atto espressione di un potere che lede il corrispondente
interesse legittimo del privato, con la conseguenza che non siamo al cospetto
di comportamenti materiali illeciti in carenza di potere, ma di forme di cattivo
uso dello stesso, sottoposto alla giurisdizione del G.A. (v. cap. II), pur se con
tecniche processuali di tutela diversa (tutela costitutiva-impugnatoria per l'atto
annullabile e dichiarativa per quello nullo).
v., meglio, sul tema cap. II, 3; sez. II, capitoli I e II, e parte III, cap. VII,
3.
6.2. Interessi oppositivi e pretensivi
Rivelatasi concettualmente fragile la costruzione teorica basata sull'affievo-
limento, maggiori consensi ha incontrato la distinzione corrente tra interessi
pretensivi ed interessi oppositivi, intendendo alludere, nell'un caso, all'in-
teresse fatto valere dal soggetto che aspira ad ottenere una certa utilit attraver-
so un provvedimento amministrativo ampliativo della propria sfera giuridica
(quale pu essere il rilascio di un permesso di costruire che gli consenta, in
concreto, l'esercizio dello ius aedificandi), nell'altro caso alla posizione del
privato inciso da un provvedimento volto a scalfire la sua preesistente sfera
PARTE I - SEZIONE I - CAPITOLO l 25
patrimoniale (si pensi al decreto di espropriazione per pubblica utilit a fronte
del quale il privato si oppone all'effetto ablatorio di un bene preesistente nel
suo patrimonio).
Invero, anche tale classificazione presentava, fino ad un recente passato,
una valenza pratica di rilievo ai fini risarcitori, dal momento che solo gli
interessi oppositivi - sotto questo profilo quasi perfettamente sovrapponibili
ai diritti risolutivamente condizionati - venivano considerati tutelabili in via
aquiliana grazie al congegno dell'affievolimento seguito dalla riespansio-
ne retro attiva del diritto mediante la sentenza del G.A. di annullamento del
provvedimento lesivo (v. sez. II, cap. III). Con il revirement operato dalla
pronuncia n. 500/1999 delle S.D. della Corte di Cassazione e da ultimo posi-
tivamente consacrato con la novella del processo amministrativo di cui alla
L. 205/2000 e ancor pi con il recentissimo codice del processo amministra-
tivo, la distinzione ha perso il suo carattere tranchant, essendo ora ammessa
in via generale, anche da parte del privato titolare di un interesse pretensivo,
la possibilit di accedere alla tutela risarcitoria, subordinatamente alla dimo-
strazione - sia pure in via prognostica - della spettanza del bene della vita
anelat0
6

La distinzione rimane rilevante ai fini della prova del danno risarcibile Perdurante
se si segue la via interpretativa secondo cui, in caso d'interesse oppositivo,
, fl' t l' '11 . . ., dI" dIstinzIOne al
e su ICIen e provare I egittimita e provvedImento leSIVO per dimostrare fini probatori
l'incisione del preesistente bene della vita e quindi il danno dal punto di vista
oggettivo; mentre per gli interessi pretensivi necessaria la prova in concreto,
oltremodo difficile per gli atti discrezionali, della spettanza del bene della vita
in aggiunta alla dimostrazione dell'illegittimit del provvedimento (v. sez. II,
cap. IV).
Si aggiunga che per gli interessi pretensivi, con il nuovo rito del silenzio di
cui agli artt. 31 e 117 cod. proc. amm. (gi art. 2 della L. 241/1990), il giudizio
amministrativo, per gli atti vincolati, diventato un giudizio sostanziale sulla
spettanza del bene. Le stesse coordinate sono tuttavia estensibili agli interessi
oppositivi (nonch agli interessi pretensivi al di fuori del silenzio), sulla scorta
del ricordato art. 21-octies della L. 241/1990, da leggere nel senso dell'inutilit
dell' annullamento del provvedimento lesivo di interessi oppositivi (o pretensivi)
viziato sul piano formale o procedurale quando l'atto sia indefettibilmente vin-
colato e, quindi, sostanzialmente giusto.
6 Le stesse considerazioni possono essere validamente riproposte con riferimento alla tutela cau-
tradizionalmente negata in favore degli interessi pretensivi e gradualmente riconosciuta in
vIa pretoria sino al definitivo recepimento legislativo ad opera del citato decreto di riforma del
processo (artt. 55 ss. cod. proc. amm.), il quale ha previsto l'adozione di misure cautelari atipiche
quale. strumento che si presenta precipuamente rivolto ad accordare protezione agli interessi in
questIOne.
Definizioni
degli interessi
partecipativi e
procedimentali
26 L'interesse legittimo: nozione e tecniche di tutela
6.3. Interessi partecipativi e procedimentali
Quando si parla di interessi partecipativi e procedimentali si allude a delle posi-
zioni giuridiche ibride, che creano non poche difficolt in ordine all'individua-
zione della loro natura giuridica (con correlati problemi in punto di riparto di
giurisdizione), al riconoscimento della legittimazione processuale in favore dei
loro titolari, ed infine all'enucleazione degli strumenti di tutela giurisdizionale
in caso di loro compromissione da parte della P.A.
In via preliminare occorre fare una premessa termino logica.
Si parla di interessi partecipativi in senso stretto con riferimento al complesso
di poteri e facolt, riconosciuti in via generalizzata dalla L. 241/1990 (v. parte
III, cap. V), con la dichiarata finalit di consentire al privato, coinvolto pi o
meno significativamente dall' azione amministrativa, di interloquire con i pub-
blici poteri indirizzandone il corretto esercizio. Si tratta di una serie di attivit
che si compendiano essenzialmente nell' accesso agli atti del procedimento in
corso, nella presentazione di memorie scritte e nella produzione di documenti
idonei a fornire alla P.A. procedente utili elementi di giudizio in vista dell'assun-
zione della determinazione finale.
Si parla invece di interessi procedimentali in senso stretto con riferimento
alla pretesa del soggetto, coinvolto nell' agere amministrativo, alla conclusione
del procedimento con un provvedimento espresso, da adottarsi nel rispetto dei
termini legislativi o amministrativi all'uopo stabiliti. Consacrata per la prima
volta dall'art. 2 della L. 241/90, siffatta posizione giuridica finalizzata a con-
trastare i comportamenti ostruzionistici e dilatori della P.A. nella conduzione e
conclusione del procedimento.
In senso lato, invece, l'espressione "interessi procedimentali" viene impiega-
ta per indicare non solo l'interesse alla tempestiva conclusione del procedimento
mediante un'espressa determinazione della P.A., bens anche il complesso di
facolt preordinate ad assicurare la partecipazione procedimentale, che abbiamo
precedentemente inquadrato nella categoria dell'interesse partecipativo in senso
stretto.
In questa sede utilizzeremo la formula "interessi procedimentali" nella no-
zione lata, che comprende tutte le posizioni giuridiche che sorgono al cospetto
dei doveri e degli obblighi di cui depositaria l'amministrazione all'interno del
procedimento.
Tanto chiarito, e passando ad affrontare la prima questione problematica
suaccennata, ovvero la natura giuridica della posizione in esame, la dottrina ha
elaborato quattro diverse ricostruzioni dogmatiche:
1. l'interesse procedimentale come facolt dell'interesse legittimo;
2. l'interesse procedimentale come tipologia di interesse legittimo;
3. l'interesse procedimentale come diritto soggettivo;
4. l'interesse procedimentale come tertium genus tra diritto soggettivo ed inte-
resse legittimo.
PARTE I - SEZIONE I - CAPITOLO l
27
La prima tesi, partendo dalla concezione normativa dell'interesse legittimo, concepi-
sce gli interessi procedimentali come poteri strumentali alla realizzazione dell'interesse
legittimo; se dunque quest'ultimo si sostanzia in un interesse qualificato e differenzia-
to che consente al privato di condizionare l'azione amministrativa onde conservare o
acquisire una determinata utilit sostanziale, l'interesse procedimentale si traduce nel
complesso di facolt che la norma attribuisce al privato per il soddisfacimento del bene
della vita cui egli stesso aspira.
La seconda tesi, invece, concepisce l'interesse procedimentale come un vero e pro-
prio interesse legittimo, talvolta definito come interesse legittimo di terza generazione,
in aggiunta a quelli di prima e seconda generazione, costituiti, rispettivamente, dagli
interessi legittimi oppositivi e pretensivi. Il proprium di detto prototipo di interesse le-
gittimo risiederebbe nella circostanza che esso viene colto in una dimensione dinamica,
ossia mentre dialoga con il potere amministrativo.
La terza tesi, per contro, valorizzando oltre modo la portata rivoluzionaria della L.
241 del 1990, che avrebbe segnato una netta rottura rispetto al tradizionale modo di
intendere i rapporti tra Amministrazione ed amministrati, ponendoli su un piano di ten-
denziale parit, concepisce gli interessi procedimentali come veri e propri diritti sog-
gettivi. Invero, ad avviso di questa corrente di pensiero, la L. 241 avrebbe enucleato in
capo alla P.A. un complesso di doveri di protezione, in alcun modo correlati all'interesse
sostanziale invocato dal privato, in relazione ai quali il predetto vanterebbe posizioni di
pieno diritto.
Da ultimo, la quarta tesi rivendica a favore dell'interesse procedimentale una posi-
zione di autonomia sia rispetto all'interesse legittimo che al diritto soggettivo, all'uo-
po valorizzando la distinzione tra momento procedi mentale e momento processuale.
Se quella processuale la sede naturale dell'interesse legittimo, inteso come posizione
giuridica garantita attraverso i rimedi giurisdizionali a mezzo dei quali il privato reagi-
sce alla paventata lesione posta in essere dalla P.A., quella procedimentale si caratte-
rizza come una fase in cui il privato non gi reagisce all'esercizio del potere, ma tenta
di influenzarlo, esercitando per l'appunto il complesso di facolt che l'ordinamento
gli riconosce.
Come si diceva in premessa, l'opzione per l'una o per l'altra delle tesi in merito
alla natura sostanziale degli interessi procedimentali comporta conseguenze di non poco
momento in tema di riparto di giurisdizione. Nulla quaestio allorch si propenda per
l'essenza di interessi legittimi, radicandosi in tal caso la giurisdizione presso il G.A. Pa-
rimenti, ove li si concepisca come diritti soggettivi autonomi, la giurisdizione spettereb-
be al g.O. (salvi i casi eccezionali di giurisdizione esclusiva del G.A.). Problemi sorgono
invece allorch siffatti interessi vengano intesi come situazioni giuridiche meramente
strumentali al soddisfacimento della posizione sostanziale fatta valere all'interno del
procedimento: in tal caso, infatti, la giurisdizione dipenderebbe - in forza del criterio
della causa petendi - dalla natura (di diritto o interesse legittimo) della situazione giuri-
dica vantata dal privato e asseritamente lesa dalle determinazioni della P.A.
Va precisato tuttavia che la tesi largamente maggioritaria riconosce agli interessi
procedimentali natura di interessi legittimi, partendo dal presupposto che l'azione am-
ministrativa, sebbene in qualche misura condizionata dagli interessi dei privati coinvol-
ti nel procedimento, risulta pur sempre funzionalizzata al perseguimento dell'interesse
pubblico, ed dunque espressione di un potere amministrativo, a fronte del quale non
Difetto della
legitimatio
adcausam
in caso di
partecipazione
al procedimento
infunzione solo
collaborativa
Il diritto
al tempo
dell'azione
amministrativa
e la pretesa
all'accesso non
sono facolt
strumentali
ma posizioni
sostanziali
28 L'interesse legittimo: nozione e tecniche di tutela
pu che residuare una posizione di interesse legittimo, con l'inevitabile corollario del
radicamento della giurisdizione in capo al G.A.
In passato apparsa altres dibattuta la tematica della connessione tra legittimazione
a partecipare al procedimento e legittimazione processuale ad impugnarne il provve-
dimento conclusivo; ci si chiede, in altri termini, se la partecipazione procedimentale
comporti, automaticamente, la legittimazione del privato a promuovere il giudizio im-
pugnatorio avverso il provvedimento lesivo. '
In una prima fase, coincidente con l'entrata in ,vigore della legge 241 del 1990,
sull'onda dell'entusiasmo suscitato dalla novella introduzione di efficaci strumenti di
partecipazione procedimentale, l'orientamento maggioritario riconosceva automatica-
mente la legitimatio ad causam a favore dei portatori di interessi procedimentali, e tanto
sulla scorta della convinzione che la partecipazione al procedimento, assicurando l'anti-
cipazione della tutela ad una fase che precede l'adozione del provvedimento, costituisse
una forma di protezione aggiuntiva a quella comunque immancabilmente garantita dagli
strumenti processuali.
In seguito si fece strada una diversa soluzione interpretati va, attualmente prevalente
in dottrina e giurisprudenza, che valorizza la distinzione tra partecipazione in chiave col-
laborativa, ossia funzionale ad apportare al procedimento le conoscenze specialistiche
di cui sia sprovvista l'amministrazione procedente, e partecipazione in chiave difensiva,
ossia preordinata alla difesa procedimentale di un interesse sostanziale inciso dall' age-
re amministrativo. Orbene, solo in questa seconda evenienza possibile riconoscere
la legittimazione ad impugnare il provvedimento finale, posto che la legittimatio ad
causam presuppone l'interesse al ricorso, a sua volta sussistente unicamente allorch il
provvedimento pregiudichi uno specifico interesse sostanziale al cui soddisfacimento
sia strumentale l'esercizio delle prerogative procedimentali. D'altronde, una conferma
di quanto esposto pu ricavarsi dall'art. 8, U.c. L. 241, ad avviso del quale "L'omissione
di taluna delle comunicazioni prescritte pu essere fatta valere solo dal soggetto nel cui
interesse la comunicazione prevista". Sul tema v. anche il successivo 7.1.3. in tema
di interessi collettivi.
Per quanto, infine, concerne la tematica degli strumenti processuali azionabili in
caso di lesione degli interessi procedimentali, si rinvia a parte I, sez. II, cap. IV in tema di
tutela risarcitoria; parte III, cap. II, sez. IV in tema di accesso; parte III, cap. IV in tema
di silenzio; parte III, cap. VII, 4.3. in tema di vizi non invalidanti.
Tanto detto sulla tesi prevalente che qualifica le C.d. pretese partecipative e pro-
cedimentali come facolt strumentali e non come posizioni sostanziali, non pu
sottacersi, peraltro, come proprio la recente L. 80/2005 abbia rafforzato il prin-
cipio della certezza dei tempi procedimentali, avendo avvertito come i privati,
la cui sfera di interessi sia incisa dalla manifestazione del potere amministrati-
vo, possano risentire del pregiudizio recato dal fatto che il procedimento che li
vede parte interessata non si concluda entro i tempi stabiliti dalla normativa di
legge (v. parte III, cap. IV). Da ultimo il codice del processo amministrativo,
laddove sancisce, agli artt. 30, comma 4, e 133, in combinazione con l'art. 2
bis, comma 1, della L. 241/1990, la risarcibilit del danno da mero ritardo e la
devoluzione del relativo contenzioso alla giurisdizione del giudice amministra-
PARTE I - SEZIONE I - CAPITOLO l 29
tivo, opta con decisione per la qualificazione del diritto al tempo come diritto
soggettivo sostanziale e non come posizione meramente strumentale. Opzione,
questa, estensibile anche all'accesso ai documenti amministrativi ex art. lO della
L. 241/1990, visto che anche per l'accesso endoprocedimentale gli artt. 22 e 25
della L. 241/1990, in combinazione con gli artt. 116 e 133, comma 1, n. 6 cod.
proc. amm., consacrano un diritto soggettivo sostanziale autonomo, sottoposto
alla cognizione esclusiva del giudice amministrativo.
7. Gli interessi superindividuali
Un discorso a parte merita la categoria degli interessi superindividuali.
Il riferimento , in via generale, agli interessi di natura seriale, altrimenti
conosciuti come interessi diffusi. Denominazione, questa, di uso corrente in
dottrina, in quanto idonea ad abbracciare quella ampia gamma di interessi che,
senza appuntarsi in capo a soggetti ben determinati od individuabili, sono, piut-
tosto, comuni ad una collettivit complessivamente intesa.
Si comprende agevolmente, allora, il motivo dell' attribuzione dell' etichetta
di interessi adespoti, per sottolineare la circostanza che gli interessi in que-
stione, almeno nella loro forma primi genia di manifestazione, risultano di fatto
privi di un titolare, ossia di un soggetto portatore di una posizione differenziata
rispetto alla massa indistinta dei consociati.
La problematica posta dal fenomeno sociale dello sviluppo degli interessi con
vocazione spiccatamente collettiva, pertanto, tutta incentrata sulle prospettive
di tutela giurisdizionale che si aprono a fronte di un sistema processuale, quale
quello amministrativo, che, nella prospettiva tradizionale, aggancia la legitti-
mazione a ricorrere alla natura indefettibilmente individuale e personale della
posizione giuridica dedotta in giudizio.
7.1. L'evoluzione giurisprudenziale: dagli interessi diffusi agli interessi col-
lettivi
Lo sforzo interpretativo compiuto dalla giurisprudenza per concedere tutela ad
interessi collettivi si concretato nell'elaborazione di una nozione aggiornata
d'interesse legittimo, idonea a ricomprendere gli interessi superindividuali nel
genus degli interessi legittimi.
Il carattere
adespota
degli interessi
diffusi
Prospettive di
tutela giurisdi-
zionale
Il passaggio obbligato nell'opera di attualizzazione della figura dell'interesse L'interesse
legittimo, finalmente emancipata dall'originaria concezione personalistica, non collettivo ,
poteva che consistere nell'individuazione, sulla scorta delle indicazioni prove- dcoml . ~ p e c z e ~
. . e pluamplO
mentI da autorevole dottrina
7
, degli elementi distintivi e qualificanti in grado di genus interesse
legittimo
7,La tesi della trasformazione dell'interesse diffuso in interesse collettivo risale, nella sua origina-
na formulazione, a GIANNINI, La tuteZa degli interessi collettivi nei procedimenti amministrativi,
Sintesi, con
sommatoria
di interessi
individuali
Ilproblema
degli organismi
esponenziali
spontanei
Il requisito
formale della
personalit
30 L'interesse legittimo: nozione e tecniche di tutela
far assurgere interessi originariamente adespoti al rango di veri e propri inte-
ressi collettivi, in quanto soggettivizzati in capo a gruppi sociali stabilmente
organizzati in enti che istituzionalmente perseguono, come fine costitutivo pre-
valente, se non esclusivo, proprio la tutela degli interessi della collettivit che
rappresentano.
Per questa via, gli interessi in discorso si sostanziano anch'essi in posizioni
soggettive giuridicamente rilevanti, la cui peculiarit data dal fatto che la tito-
larit di essi vantata in proprio da organizzazioni di tipo associativo, legittimate
ad agire per la tutela non gi di interessi particolaristici dei singoli componenti
8
,
bens di interessi comuni agli iscritti, cio riferibili alla sfera categoriale com-
plessivamente ed unitariamente considerata.
In altre parole, dunque, l'interesse collettivo non si identifica nella somma-
toria degli interessi individuali degli associati, ma nella sintesi degli stessi in
un interesse collettivo qualitativamente diverso da quelli dei singoli. Gli enti
esponenziali non danno cio luogo ad un fenomeno di sostituzione processuale,
ammessa nei soli casi di legge ex art. 81 C.p.c., nella misura in cui in cui non
sostituiscono i singoli nella cura dei propri interessi, ma perseguono peculiari
interessi collettivi.
Tuttavia, se non revocabile in dubbio la legittimazione attiva in capo agli enti
esponenziali pubblici, quali possono essere gli Ordini ed i Collegi professionali
sopra accennati, trattandosi di organismi istituzionalmente deputati; per espressa
previsione di legge, alla cura degli interessi di categoria, il problema pi com-
plesso per gli organismi esponenziali spontanei, cio frutto dell'autonomia as-
sociativa o negoziale (associazioni non riconosciute o comitati), che nella prassi si
costituiscono ed operano in qualit di difensori di valori sentiti in modo particolare
dalla coscienza sociale. Per tali soggetti l'assenza di re ferenti normativi impegna la
giurisprudenza in una non facile opera pretoria di cernita dei criteri volti a stabilire
la sussistenza, in capo ad essi, di una posizione differenziata e qualificata che li
legittimi ad agire in giudizio a tutela degli interessi superindividuali.
7.1.1. La ricerca dei criteri di differenziazione tra interessi diffusi ed interessi
collettivi
In una fase iniziale, la legittimazione al ricorso stata fondata sul dato squisi-
tamente formale del riconoscimento esplicito del ricorrente da parte dell'ordi-
giuridica _________________________ _
in Le azioni a tutela degli interessi collettivi, Padova, 1976,23, poi ripresa e variamente articolata
dalla dottrina successiva. Cfr, ex multis, NIGRO, Le due facce dell 'interesse diffuso: ambiguit di
unaformula, in Foro it., 1987, V, 7.
8 Cfr, sul punto, T.A.R. Torino, Piemonte, sez. I, 15 giugno 2010, n. 2848, in Foro amm. TAR
2010,6,1934, che muove proprio dal presupposto che l'interesse collettivo non si identifica nella
sommatoria degli interessi individuali degli associati, ma deve essere riconducibile al gruppo so-
ciale di riferimento, risultando cos differenziato sia rispetto a quello facente capo alla generalit
dei consociati, sia rispetto a quello vantato dai singoli appartenenti alla categoria.
P ARTE I - SEZIONE I - CAPITOLO l 31
namento, id est sul possesso della personalit giuridica da parte di associazioni
statutariamente rivolte al perseguimento delle finalit di protezione di interessi
collettivi. Si negava, per converso, la tutelabilit in sede giurisdizionale di inte-
ressi incarnati da enti di fatto.
Successivamente, recependo i rilievi critici sollevati dalla dottrina pi avve- Obiezioni:
duta, la giurisprudenza amministrativa ha rivisto la propria posizione ed giunta prevale.il dato
d 1 Il
' l t . 1 dII' f'lO': . . , sostanzwle
ad accor are preva enza a e emen o sostanzla e e elettIva rappresentatlvlta dell'effettiva
dell'ente rispetto all'interesse di cui si fa portatore, a prescindere dal requisito rappresentativi-
formale della personalit giuridica. t dell'ente
L'evoluzione pretoria, accantonata la pregiudizi aIe nominalistica della per-
sonalit giuridica, ha quindi iniziato le peregrinazioni al fine di individuare gli
indici sostanziali capaci di operare la ricordata trasformazione degli interessi
diffusi in interessi differenziati e qualificati, perci tutelabili come interessi le-
gittimi facenti capo a soggetti privati. Sono stati, in particolare, elaborati svariati
parametri da cui desumere la reale forza rappresentativa di un determinato grup-
po sociale organizzato.
Tralasciando le ipotesi in cui lo stesso Legislatore a fissare in termini ana- Lafinalit
litici i requisiti minimi di rappresentativit - come avvenuto in tema di asso- statutaria di
. . . d' 1 d' . 1 . . Il'' Il' d' . Il protezione del
ClaZIOlll l tute a el consumaton, eglttImate a aZIOne co ettIva l cUI a a bene o interesse
L. 281/1998, poi confluita nel codice del consumo di cui al D.Lgs. 206/2005 collettivo
-, importanza decisiva ha rivestito, sul terreno giurisprudenziale, la verifica, in
primis, del fine istituzionale perseguito dal soggetto collettivo, dovendo lo stesso
consistere, per espressa previsione statutaria, nella protezione di un dato bene od
interesse collettivo o diffuso, cio suscettibile di fruizione indifferenziata, quale
pu essere il patrimonio naturalistico.
In secondo luogo, l'ente di riferimento deve essere dotato di una struttura La struttura
organizzativa sufficientemente stabile da consentirgli, in concreto, di svolgere la organizzativa
propria attivit istituzionale in modo continuativo, cio tale da riflettere effettive stabile
istanze collettive di tutela, scongiurando, per questa via, il rischio di accordare
la legittimazione processuale anche ad associazioni C.d. di comodo, del tutto
prive, dunque, di qualsiasi rilevanza esterna. /
stato anche utilizzato il criterio della C.d. vicinitas
9
, che valorizza la localizzazione Il criterio della
vicinitas
9 Mette conto rilevare, al riguardo, che il criterio fondato sullo stabile collegamento territoriale
stato adottato dalla giurisprudenza per circoscrivere la portata della legittimazione processuale
attribuita dal Legislatore a singoli individui che subiscono una negativa incidenza nella propria
sfera giuridica. In particolare, la facolt, riconosciuta in modo generalizzato dall'art. 31, co. 9,
della legge urbanistica n. 1150/1942, di impugnare la concessione edilizia o altri provvedimenti
in grado di compromettere i valori ambientali, come quello di localizzazione di un impianto per
il trattamento e lo smaltimento di rifiuti, stata opportunamente ridimensionata e riferita, non
gi indistintamente a chiunque si trovi nel territorio comunale sul quale gli atti amministrativi de
quibus sono destinati a produrre effetti, bens esclusivamente ai soggetti insediati stabilmente in
prossimit della zona sulla quale dovrebbe insistere la nuova costruzione fonte di pregiudizio, di
Il referente nor-
mativo: l'art, 9,
L. 241/1990
La tesi della
corrispondenza
tra
partecipazione
procedimentale
e legittimazione
al ricorso
La tesi della
separazione
netta tra fase
procedimentale
e fase
processuale
32 L'interesse legittimo: nozione e tecniche di tutela
dell'interesse di cui l'organismo collettivo si fa portatore, cio la possibilit di ravvisare
un collegamento stabile e non occasionale tra l'area di afferenza dell'attivit dell'ente ed
il territorio in cui situato il bene a fruizione collettiva raggiunto dagli effetti finali di
segno negativo prodotti da una specifica azione amministrativa.
7.1.2. [Segue] il criterio della partecipazione procedimentale ed i relativi
risvolti processuali
Nell'intento di rinvenire il fondamento giustificativo della legittimazione processuale
in capo ad enti esponenziali di interessi collettivi diversi dalle associazioni ambientali-
stiche riconosciute dalla legge, un certo filone dottrinale ha evidenziato le implicazioni
sottese alla previsione contenuta nell'art. 9, L. 241/1990 che, com' noto, attribuisce ai
soggetti portatori di interessi diffusi costituiti in organismi collettivi, quali associazioni
o comitati, la facolt di intervenire nel procedimento destinato, nel suo esito finale, ad
incidere sugli interessi de quibus.
Si osservato, infatti, che la norma in esame, diversamente da altre disposizioni
partecipative aventi una portata circoscritta e settoriale (ad es. quelle dettate in materia
di caccia, ambiente o di provvedimenti tariffari), presentando un raggio d'azione di gran
lunga pi ampio, esprimerebbe la scelta legislativa di generalizzare la legittimazione
procedimentale delle associazioni rappresentative di interessi superindividuali.
Quanto all'incidenza della legittimazione in questione sul versante processuale, due
le tesi che si contendono il campo (v. 6.3 sul tema in generale).
Un primo, ma minoritario, orientamento, scorge un collegamento tra la facolt di
intervento in sede procedimentale e la legittimazione a ricorrere in giudizio, sul rilievo
che la funzione dell'istituto della partecipazione al procedimento precipuamente quella
di anticipare ad una fase prodromica all' emanazione del provvedimento terminativo
la tutela di quegli interessi la cui lesione in sede procedimentale risulta ancora allo sta-
dio potenziale e che solo successivamente si render concreta ed attuale giustificando la
proposizione del ricorso giurisdizionale.
Consegue da tale impostazione un rigoroso automatismo che lega partecipazione
procedimentale e legittimazione ad impugnare il relativo provvedimento conclusivo da
parte degli enti esponenziali di interessi diffusi, salvo stabilire, in concreto, quali siano
le formazioni sociali effettivamente abilitate dalla legge ad intervenire nella fase di for-
mazione del provvedimento astrattamente lesivo degli interessi in questione. w
L'opzione ermeneutica di segno opposto, invece, ritenendo doveroso un distinguo tra
momento procedimentale e momento processuale, governati da regole diverse, esclude
che la facolt di intervenire attivamente nel procedimento, riconosciuta agli organismi
collettivi, porti naturalmente con s la legittimazione a contestare in sede processuale il
vulnus arrecato agli interessi che tali soggetti rappresentano in forma esponenziale. La
tesi del parallelismo, infatti, se senz'altro condivisibile con riferimento alla partecipa-
zione procedimentale in chiave difensiva, non vale, invece, per quella di carattere me-
carattere patrimoni aie o non (si pensi al proprietario del fondo o della casa finitimi o a chi risiede
o lavora nelle immediate vicinanze di una discarica).
IOV., da ultimo, Cons. St., sez, IV, 7 aprile 2009, n. 2174.
PARTE I - SEZIONE I - CAPITOLO 1 33
ramente collaborativo, che ricorre quando l'associazione interviene nell' ambito di uno
specifico procedimento esclusivamente per mettere a disposizione dell'amministrazione
procedente quel particolare bagaglio di conoscenze tecniche che possiede in proprio, in
quanto operante nel settore oggetto di intervento da parte dell'autorit amministrativa
II

La tesi della separatezza tra la fase procedimentale e quella processuale nega in ra-
dice, dunque, che una norma di carattere generale, quale l'art. 9 citato, costituisca di
per s fonte di legittimazione a ricorrere, dal momento che la facolt partecipativa che
essa attribuisce un dato assolutamente neutro ai fini della valutazione della posizione
sostanziale e del relativo sbocco processuale. Si deve, al contrario, riconoscere che la
legittimazione processuale spetti esclusivamente al titolare di un interesse sostanziale,
suscettibile di incisione ad opera del provvedimento adottato all'esito di un determinato
procedimento, soggetto come tale interessato ad uno svolgimento rituale dell'attivit
amministrativa in sede procedimentale
I2
.
7.1.3. La scelta legislativa in materia ambientale
Merita di essere segnalata, sull'argomento, la scelta legislativa operata in materia di tu-
tela ambientale (prima dell'intervento del D.Lgs. 152/2006 di riforma dell'intero settore,
sul quale si rinvia al 7.2.), nel senso del riconoscimento espresso della legitimatio ad
causam, oltrech della facolt di intervenire nei giudizi per danno ambientale, in favore
IIIn questa sede si accenna soltanto alle altre due tesi rimaste isolate, La prima, incentrata sul
preteso principio di alternativit, in forza del quale il soggetto interessato o l'associazione do-
vrebbero scegliere, una volta per tutte, quale delle due strade percorrere in difesa dei propri in-
teressi, se far valere i propri interessi esclusivamente nell'ambito del contraddittorio instaurato
in sede procedimentale, ovvero attendere l'emanazione del provvedimento finale per contestarlo
in sede giurisdizionale; la seconda opzione interpretati va, invece, propone una distinzione tra
l'ipotesi di legittimazione in astratto a partecipare, del tutto ininfluente ai fini della successiva
legittimazione al ricorso, in quanto non seguita da un intervento effettivo dell'associazione, che
decide di rimanere estranea al procedimento o di partecipare allo stesso senza fornire per alcun
apporto significativo ai fini della determinazione finale, e l'ipotesi della C.d. partecipazione in-
fluente, la quale, al contrario, traducendosi in un contributo decisivo alla maturazione della scelta
conclusiva, sarebbe idonea a qualificare giuridicamente la posizione d'interesse dell'associazione
costituendo per la stessa titolo abilitante al ricorso giurisdizionale. '
12A tale tesi ha aderito T.A.R. Lazio, sez. II, 12 ottobre 2010, n. 32757, in Foro amm.
TAR,2010, lO, 3231. Nello specifico, il Tribunale Amministrativo, ha osservato che la legitti-
mazlOne processuale di un'associazione non pu "derivare dalla possibilit di intervenire nel
relativo procedimento amministrativo" dovendosi invece riconoscere ogni qualvolta l'ente espo-
nenziale sia portatore di un interesse sostanziale, dedotto -o deducibile- in giudizio. Ne consegue
che la regola della rigorosa correlazione tra legittimazione e titolarit dell'interesse sostanziale
esclude, in linea di principio, che l'ente possa far valere nel processo diritti od interessi relativi ad
u,n procedimento amministrativo al quale l'ente ha partecipato, ma che non sono immediatamente
l'lconducibili all'attivit esponenziale dell'ente. Infatti, "la riconducibilit di un interesse alla col-
lettivit di cui l'organizzazione ricorrente si eleva ad ente esponenziale, non un atto di volont
di quest 'ultimo, bens scaturisce dal! 'esito di una valutazione di fatto che pu essere effettuata
solo dall 'interprete", Sulla base dei medesimi principi, v. T.A.R. Puglia, Bari, sez. II, 23 giugno
2010 n. 2602, che ha ritenuto legittimata la Regione ad agire in giudizio per l'annullamento di
che possano arrecare pregiudizio all'ambiente, in quanto ente esponenziale degli
Illteressl della collettivit insediata sul suo territorio.
La
legittimazione
attribuita alle
associazioni
ambientaliste
34 L'interesse legittimo: nozione e tecniche di tutela
degli organismi di tipo associativo a carattere nazionale individuati con apposito decreto
ministeriale, sulla base di requisiti di rappresentativit mutuati in larga misura dagli in-
dici di elaborazione pretoria di cui si detto (artt. 13 e 18, comma 5, della L. 349/1986,
istitutiva del Ministero dell'Ambiente).
Non pu essere sottaciuta, al riguardo, la circostanza che l'intervento in questione,
se pur dettato dalla volont del Legislatore di dirimere i contrasti interpretativi emersi in
sede applicativa, ha finito per generare ulteriori dubbi in ordine all'effettiva portata della
legittimazione processuale accordata agli enti collettivi in questione.
Alcune pronunce, sia pure rimaste isolate, hanno infatti circoscritto il novero dei
soggetti legittimati ad adire il giudice amministrativo per ottenere l'annullamento dei
provvedimenti illegittimi lesivi di interessi ambientali alle sole associazioni riconosciute
dal suddetto decreto ministeriale.
Ad opposte conclusioni, senz'altro condivisibili, pervenuta un'altra opzione erme-
neutica secondo cui il combinato disposto degli artt. 13 e 18, comma 5 della legge suc-
citata avrebbe in realt introdotto un doppio binario, tale per cui il potere ministeriale di
effettuare una volta per tutte l'accertamento dell'effettivo grado di rappresentativit del
soggetto collettivo che opera per la difesa degli interessi ambientali non preclude affatto
la possibilit che la verifica della sussistenza della legittimazione processuale, in capo
all'organismo associativo che nella specie ha esperito il ricorso, abbia luogo, caso per
caso, in sede giurisdizionale, ad opera del giudice amministrativo o di quello ordinario
ai fini risarcitori, sulla scorta degli indici di rappresentativit di matrice pretoria, ai quali
viene condizionata in concreto l'azionabilit degli interessi collettivi, in assenza di una
disciplina positiva ad hoc.
Diversamente opinando, infatti, le disposizioni legislative in commento si esporreb-
bero a censure di incostituzionalit difficilmente superabili, per palese contrasto con gli
artt. 24, 103 e 113 Cost., se e nella misura in cui intendessero attribuire in via esclusiva
all'amministrazione il potere di selezionare i soggetti legittimati ad agire in giudizio e,
per l'effetto, impedissero l'accesso alla tutela giurisdizionale ad enti esponenziali di
posizioni soggettive differenziate e qualificate, definibili quindi in termini di interessi
legittimi, quali si configurano gli interessi di rilevanza collettiva. Del pari un'opzione
restrittiva si porrebbe in contrasto con i canoni comunitari sul piano dell'effettivit della
tutela giurisdizionale in materia ambientale, da ultimo ribaditi da Corte Giust., sez. II,
15 ottobre 2009, C-263/08.
L'incidenza dell'intervento legislativo in discorso sulla portata effettiva della legitti-
mazione a ricorrere riconosciuta in capo alle associazioni ambientalistiche, si manifesta
anche sotto un diverso, ma non meno significativo profilo, relativo alla tipologia di atti
di esercizio del potere amministrativo che tali soggetti collettivi sono abilitati a conte-
stare in sede giurisdizionale.
Sulla vexata quaestio si sono espressi due orientamenti giurisprudenziali contrappo-
sti, che hanno tentato di colmare il vuoto legislativo sul punto.
L'indirizzo processualistico di segno restrittivo, muovendo dalla connotazione giuri-
dica del bene collettivo ambiente, rigorosamente delimitata entro confini normativi ben
precisi dalla L. 349/1986, circoscrive l'oggetto dell'impugnazione ai soli provvedimenti
a vocazione ambientale pura, cio adottati nell'ambito dei procedimenti amministrativi
specificamente diretti, in base alla relativa normativa di settore, alla regolamentazione
P ARTE I - SEZIONE I - CAPITOLO l
35
della materia ambiente, a condizione, peraltro, che si tratti di atti astrattamente in gra-
do di pregiudicare i valori ambientali.
Naturale corollario di tale impostazione l'esclusione della legittimazione ad agire
delle associazioni indicate dall'art. 13, L. 349/1986 avverso quegli atti amministrativi
che si presentano censurabili in relazione ad aspetti squisitamente urbanistico-edilizi,
toccando solo in via trasversale ed indiretta i profili d'interesse propriamente ambien-
tale.
Sul versante opposto si pone la tesi estensiva che, consapevole delle difficolt de-
rivanti dall'accoglimento dell'opzione limitativa - che impone di distinguere, in sede
operativa, i provvedimenti stricto sensu ambientali, perci suscettibili d'impugnazio-
ne, dai pretesi atti amministrativi a valenza totalmente neutra - ha ritenuto pi corretto
rimettere alle singole associazioni di tutela ambientale che intendono agire in giudizio
il compito di individuare, nella fattispecie concreta, gli atti amministrativi che possono
risultare, negli effetti finali, lesivi del bene ambiente; bene, quest'ultimo, inteso in una
prospettiva plurivoca, come valore trasversale rispetto a qualsiasi settore dell'azione
amministrativa, e come tale esposto a possibili forme di aggressione anche ad opera di
atti non strettamente afferenti alla normativa ambientale, ma pur sempre capaci di riper-
cuotersi in termini negativi sull' equilibrio ecologico raggiunto dan' ecosistema.
Strettamente legata alla tematica da ultimo affrontata, si presenta la questione dei
vizi concretamente deducibili in giudizio da parte delle associazioni di protezione am-
bientale legittimate ad adire il giudice amministrativo per ottenere l'annullamento del
provvedimento del quale si assume la lesivit rispetto al bene collettivo ambiente.
Ripudiata la concezione pi restrittiva, imperniata sull'argomento dell'eccezionalit
della legitimatio ad causam accordata dalla richiamata legge istitutiva del Ministero
dell' Ambiente, la giurisprudenza ha preferito accedere ad un orientamento estensivo
che, valorizzando la nozione d'interesse strumentale a ricorrere - id est l'interesse alla
caducazione dell'intero procedimento ed all'eventuale riedizione dell'iter procedurale
pregresso -, ha attribuito valenza decisiva al risultato finale cui tende l'iniziativa proces-
suale promossa dall'associazione preposta alla tutela dei valori ambientali. Si quindi
reputata irrilevante la circostanza che le censure sollevat risultino del tutto eterogenee
in relazione ai profili squisitamente ambientali dell'atto impugnato, laddove si dimostri-
no ugualmente idonee a soddisfare l'interesse sostanziale di cui il soggetto collettivo
titolare.
Venendo alle novit normative, l'art. 146, comma 12, del nuovo codice dei beni Art. 146D.Lgs.
culturali ed ambientali, varato con il D.Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, come modificato da 42/2004
ultimo dal decreto legislativo n. 63/2008, ha attribuito anche alle associazioni portatrici
di interessi diffusi, individuate ai sensi delleJvigenti disposizioni di legge in materia
di ambiente e danno ambientale, ed a qualsiasi altro soggetto pubblico o privato che
ne abbia interesse, la legittimazione ad impugnare l'autorizzazione paesaggistica con
ricorso al tribunale amministrativo regionale o con ricorso straordinario al Presidente
della Repubblica. In base ad un modello di giurisdizione in qualche misura oggettiva, le
s e ~ t e n z e e le ordinanze del Tribunale amministrativo regionale possono essere appellate
dar medesimi soggetti, anche se non abbiano proposto ricorso di primo grado.
Dal canto suo, l'art. 309, comma 2, del T.D. ambientale di cui al D.Lgs. 15212006, Art. 152 D.Lgs.
annovera le organizzazioni non governative che promuovono la protezione dell'ambien- 152/2006
Il diritto alla
salubrit
ambientale
36 L'interesse legittimo: nozione e tecniche di tutela
te, di cui all'art. 13 della L. 8 luglio 1986, n. 349, tra i soggetti legittimati, al pari di
quelli di cui comma l (ossia le Regioni, le province autonome e gli enti locali, anche
associati, nonch le persone fisiche o giuridiche che sono o che potrebbero essere col-
pite dal danno ambientale o che vantino un interesse legittimante la partecipazione al
procedimento relativo all'adozione delle misure di precauzione, di prevenzione o di ri-
pristino), abilitandole a presentare al Ministro dell' ambiente e della tutela del territorio,
depositando presso le Prefetture - Uffici territoriali del Governo denunce e osservazioni,
corredate da documenti ed informazioni, concernenti qualsiasi caso di danno ambientale
o di minaccia imminente di danno ambientale e domandando l'intervento statale a tutela
dell'ambiente a norma della parte sesta del decreto. L'art. 310, per converso, rinvia ai
soli soggetti di cui al comma l dell'art. 309, e non anche alle associazioni ex art. 2, al
fine di individuare i soggetti legittimati ad agire, secondo i principi generali, per l'an-
nullamento degli atti e dei provvedimenti adottati in violazione delle disposizioni di
cui alla parte sesta del decreto, nonch avverso il silenzio-inadempimento del Ministro
dell'ambiente e della tutela del territorio, e per il risarcimento del danno subito a causa
del ritardo nell'attivazione, da parte del medesimo Ministro, delle misure di precauzio-
ne, di prevenzione o di contenimento del danno ambientale.
Tuttavia il comma 5 dell'art. l3 della L. 349/1986, comma non abrogato dal T.U.
n. 152/2006, prevede che le associazioni individuate in base all'articolo l3 della stessa
legge possono intervenire nei giudizi per danno ambientale e ricorrere in sede di giuri-
sdizione amministrativa per l'annullamento di atti illegittimi.
7.2. La tutela giurisdizionale assicurata in sede civile agli interessi ultraindi-
viduali: la disciplina del! 'illecito ambientale ex lege n. 349/1986
A partire dagli anni Settanta, l'esigenza di accordare una forma di protezione adeguata in
favore di interessi di preminente rilievo riferibili alla generalit dei consociati, trascen-
denti come tali i limiti di un rapporto strettamente individuale, ha indotto la dottrina e la
giurisprudenza a ricercare, anche in sede civile, soluzioni che consentissero di rinvenire
in capo ai singoli delle posizioni differenziate e qualificate, tutelabili come tali in giudi-
zio, in qualche modo ricollegabili all'interesse diffuso.
In questa direzione, l'operazione principale compiuta dalla Corte di legittimit
I3

stata quella di distinguere tra beni collettivi indivisibili, rispetto ai quali inconcepibi-
le una situazione giuridica di vantaggio vantata dal singolo, e beni collettivi divisibili,
di gran lunga pi numerosi, e suscettibili, viceversa, di un godimento frazionato da parte
di singoli soggetti. In questa seconda ipotesi, dunque, si ravvisata una vera e propria
posizione di diritto soggettivo, incorporata nell'interesse diffuso ma da quest'ultimo se-
parabile, in caso di lesione, allo scopo di essere azionata in giudizio ai fini risarcitori.
L'esperibilit della tutela del diritto del singolo innanzi al giudice civile stata af-
fermata con particolare vigore in tema di ambiente salubre, configurando un diritto alla
salubrit ambientale
14
giuridicamente rilevante, nella misura in cui l'alterazione dell'in-
I3Cfr Cass., S.U., 9 marzo 1979, n. 1463, in Giust. civ., 1980, I, 695.
14Ritenuto da una parte della dottrina una delle possibili forme di esplicazione del diritto alla sa-
lute, di cui all'art. 32 Cost., il diritto in questione stato poi riconosciuto come dotato di valenza
giuridica autonoma, meritevole di tutela sulla base del combinato disposto degli artt. 2, 3, 9 e 32
PARTE I - SEZIONE I - CAPITOLO l 37
tegrit ambientale sia tale da ripercuotersi in modo negativo e diretto sulla salute dell'in-
dividuo.
Lo strumento rivelato si maggiormente efficace per assicurare la tutela individuale
degli interessi ambientali diffusi, quello di carattere inibitorio indicato all'art. 844 c.c.,
norma invocata a pi riprese ed opportunamente interpretata in senso evolutivo dalla
giurisprudenza per accordare protezione contro immissioni nocive alla salute, non solo
in favore dei proprietari o titolari di un diritto reale di godimento sul fondo su cui insi-
stono le immissioni intollerabili, ma anche di qualsiasi altro soggetto, potenzialmente
esposto al pericolo di pregiudizio per la propria salute.
Il passo successivo stato nel senso del riconoscimento non solo della ammissibilit
del concorso tra l'azione inibitoria di cui all'art. 844 c.c. e quella di responsabilit aqui-
liana per la lesione del diritto alla salute, ma anche della praticabilit del rimedio inibito-
rio svincolato dalla rigorosa osservanza dei criteri di contemperamento normativamente
previsti, tutte le volte in cui venga in rilievo la lesione del diritto alla salute.
Preso atto, tuttavia, della circostanza che anche la lettura pi progressista della
norma sul rimedio inibitorio non , di per s, sufficiente ad assicurare una tutela piena
all'ambiente, quanto meno nelle ipotesi in cui l'alterazione dell'integrit ambientale
assuma consistenti dimensioni territoriali, essendo l'azione inibitoria comunque ri-
messa all'iniziativa del soggetto leso, il Legislatore intervenuto appositamente sul
punto, introducendo una specifica disciplina protettiva in materia di danno ambienta-
le, che d conto della profonda evoluzione interpretativa subita dalla stessa nozione
di ambiente.
Il bene immateriale ambiente, infatti, viene finalmente considerato dall'ordinamento
nella sua essenza unitaria, comprensiva di tutti gli innumerevoli profili d'interesse e
delle differenti forme di fruizione che esso in grado di offrire alla collettivit, nella
acquisita consapevolezza che la sua natura di valore trasversale ne impone una tutela a
tutto campo come esigenza resa oggi ineludibile anche dall' esplicito richiamo costitu-
zionale.
I punti qualificanti della normativa di tutela dettata in materia di danno ambientale
vanno ravvisati, in primis, nella scelta legislativa di risolvere expressis verbis la dibat-
tuta questione della giurisdizione sul punto, individuando, con l'art. 18, comma 2, il
giudice competente nel Giudice ordinario.
Si inteso cos distinguere un danno ambientale puro, concretantesi nella com-
promissione dell'equilibrio ambientale, rimesso alla cognizione del Giudice ordinario,
indipendentemente dalla natura soggettiva, di pubblico funzionario o comune cittadino,
dell'autore dell'illecito, dal danno amministrativo erariale, consistente nella spesa che
l'amministrazione deve sostenere per riparare la lesione ambientale cagionata dal com-
portamento doloso o colposo di un suo funzionario, attribuito, invece, secondo i principi
generali in tema di azione di rivalsa, alla competenza della Corte dei Conti.
Cost.. da Cass., sez. III, 25 settembre 1996, n. 5650. Sul tema v. anche la pi recente sentenza
della Cassazione civile, sez. un., 5 marzo 2010, n. 5290, che, nel ribadire che il radicarsi della
giurisdizione esclusiva del g.a. non impedita dalla asserita violazione di diritti fondamentali
costituzionalmente garantiti, riconduce invece il diritto all'ambiente salubre al genus del d i r i t t ~
alla salute, ex art. 32 Cost.
La tutela
inibitoria ex art.
844 c.c.
L'illecito
tipico ex lege
n.349/1986
Il testo unico
ambientale n.
152/2006
38 L'interesse legittimo: nozione e tecniche di tutela
In secondo luogo, la particolarit della tecnica risarcitoria adottata dal Legislatore
del 1986 rappresentata dalla stessa configurazione dell'illecito ambientale, strutturato
- diversamente dall'illecito aquiliano atipico ex art. 2043 c.c., clausola volutamente
generica che ben si presta ad accogliere un illecito a struttura aperta - come illecito
tipico o chiuso, presupponente cio una specifica-violazione di legge o di un provve-
dimento applicativo di una legge, dalla quale possa derivare un pregiudizio all'ambiente,
in un'ottica dichiaratamente attenta alla compromiss'ione sostanziale, piuttosto che alla
lesione formale del bene giuridico oggetto di tutela.
Quanto al profilo della legittimazione, mentre il comma 1 individua nello Stato, in
qualit di ente esponenziale del bene collettivo ambiente, il soggetto in cui favore di-
sposto il risarcimento del danno, il successivo comma 3 attribuisce la legittimazionead
agire ai fini risarcitori anche agli enti pubblici territoriali (comuni e province) sui quali
insistono i beni oggetto del fatto lesivo, assumendo, cos come chiarito in sede interpre-
tativa, una funzione ricognitiva in relazione ai diversi soggetti che vantano in proprio la
titolarit del diritto al risarcimento del danno in materia ambientale.
Il Testo Unico in materia ambientale di cui al D.Lgs. 15212006 ha inciso signifi-
cativamente sulla disciplina previgente in tema di illecito ambientale, procedendo
all'abrogazione espressa dell'art. 18 - eccezion fatta per il comma 5 - della richiamata
L. 349/1986 e della corrispondente previsione contenuta nell'art. 9, comma 3, D.Lgs.
267/2000, con specifico riferimento alla legittimazione delle associazioni di protezione
ambientale all'autonoma proposizione dell'azione risarcitoria.
La legittimazione ad agire ai fini del risarcimento ora riconosciuta dall' art. 311,
avanti al g.o. - anche in sede penale - esclusivamente in capo al Ministro dell' Ambiente
e della Tutela del Territorio, che provvede all' accertamento delle responsabilit risarci-
torie ed alla riscossione delle somme dovute per equivalente patrimoniale, ove non sia
possibile l'integrale ripristino dello stato dei luoghi a titolo di risarcimento in forma spe-
cifica, attraverso apposita ordinanza-ingiunzione immediatamente esecutiva (art. 313);
con la precisazione che l'adozione dell'ordinanza ministeriale in parola produce effetti
preclusivi in relazione all'azione risarcitoria alternativamente esperibile in sede giurisdi-
zionale, salva restando la sola facolt del Ministero di intervenire nel giudizio penale, in
qualit di persona offesa dal reato (art. 315). Ne deriva l'esclusione della legittimazione
degli enti locali, cui attribuita la sola facolt di sollecitare l'intervento statale (art. 309);
cos come di quella surrogatoria prima riconosciuta agli enti esponenziali.
7.2.1. La tutela civile degli interessi collettivi dei consumatori
Un modello notevolmente avanzato di tutela civile collettiva si sviluppato nel settore
della tutela dei consumatori.
Tra i limiti pi evidenti della tutela del consumatore predisposta dall'originario co-
dice civile ex artt. 1341 e 1342, infatti, campeggiava la dimensione individuale della
stessa, predisposta a favore del singolo consumatore, ed azionabile, peraltro, solamente
in un momento successivo rispetto all'intervenuta lesione negoziale.
In seguito si inteso colmare tale lacuna, offrendo ad enti di natura collettiva incisivi
strumenti di cui avvalersi in funzione essenzialmente inibitoria.
L'ente collettivo fa valere un interesse collettivo qualitativamente differente dalla
sommatoria degli interessi individuali dei consumatori. Ne consegue, da un lato, una
P ARTE I - SEZIONE I - CAPITOLO 1 39
netta differenza rispetto alle C.d. class action, tipici strumenti di tutela previsti dal di-
ritto statunitense, per il cui tramite si fa valere, sia pure collettivamente, l'insieme delle
azioni individuali spettanti ai singoli consumatori lesi; dall'altro, si ricava l'irrilevanza
dell'istituto della sostituzione processuale nel fotografare siffatte azioni, atteso che l'en-
te non agisce per tutelare un diritto del consumatore, ma per una posizione giuridica
autonoma.
La materia trova ora un assetto compiuto negli artt. da 136 a 141 del codice del con- Il codice del
sumo, varato con D.Lgs. 206/2005, che prevede, accanto all'inibitoria tipica circa l'uso consumo
di clausole abusive, altres una tutela (pure inibitoria) atipica, praticabile anche in via
cautelare. L'art. 140-bis, come modo dall'art. 59 della L. 99/1009, ha infine varato anche
l'azione collettiva di classe a tutela dei consumatori. 15
7.2.2. La class action nei confronti della pubblica amministrazione (decreto
legislativo 20 dicembre 2009, n. 198)
L'esigenza di introdurre una specifica class action nei confronti della P.A. ha
condotto alla delega legislativa conferita dall'articolo 4, comma 2, lettera 1) della
legge delega 4 marzo 2009 n. 15.
ISPer le prime applicazioni giurisprudenziali v. Trib. Torino, sez. I civile, ord. 27 maggio 2010, in
Guida al diritto, 2010, n. 27, 18 e la relativa pronuncia in sede di reclamo della Corte d'Appello 28
ottobre 2010, che hanno escluso, per carenza dell'interesse ad agire, l'ammissibilit di un'azione
collettiva di classe nel caso in cui la clausola in contestazione, relativa ad una commissione banca-
ria, non sia stata in concreto applicata. Sul tema, inoltre, V. Trib. Torino, ord. 7 aprile 20 Il, in Corro
giur., 2011,1108. nonch Trib. Torino ord., 28 aprile 2011, id, 1109, secondo cui, ai sensi dell'art.
140 bis cod. cons., l'inciso "anche mediante associazioni cui d mandato" va interpretato nel
senso della possibilit di conferire alle associazioni dei consumatori il mandato ad agire in giu-
dizio per conto del componente della classe (sulla falsariga di quanto disposto dall'art. 77 c.p.c.),
ma non anche di attribuire a tali associazioni una legittimazione ulteriore, che consenta loro di far
valere nel medesimo giudizio lo stesso diritto gi esercitato dal mandante. Tali conclusioni, tut-
tavia, sono state da ultimo ribaltate dalla Corte di Appello di Torino, 23 settembre 2011, in www.
ilsole24ore.com/norme, in sede di reclamo della succitata ordinanza del tribunale piemontese. La
Corte, in pmiicolare, evidenzia il "forte impatto" della nuova azione di classe sull'ordinamento
"sul piano della "tenuta" di consolidati principi di diritto processuale a partire dagli istituti del-
la legittimazione processuale e dei limiti soggettivi e oggettivi di giudicato", attribuendo infatti
legittimazione attiva per la tutela dei "diritti individuali omogenei di consumatori e degli utenti
[ .. l, anche attraverso l'azione di classe" a "ciascun componente della classe, anche mediante
associazioni cui d mandato o comitati cui partecipa" ex art. 140-bis. Pertanto, secondo la Corte
d'appello, deve ritenersi che il rapporto tra rappresentato ed ente rappresentante non possa essere
ricondotto al regime di cui all'articolo 77 C.p.c., il quale presuppone la coesistenza di un potere
di rappresentanza sostanziale al fine del conferimento del potere di rappresentanza processuale.
La specificit ed autonomia dalla class action, infatti, comporta che il rapporto fra componente
della classe ed associazione investa il piano della rappresentanza processuale mera, ricondu-
cibile secondo taluno al genus della rappresentanza tecnica, in qualche modo assimilabile alla
procura alle liti sotto il profilo dell 'ausilio tecnico della gestione delle liti di massa, senza alcuna
interferenza sulla titolarit, n sulla disponibilit del rapporto sostanziale dedotto con l'azione
risarcitoria ".
40
L'interesse legittimo: nozione e tecniche di tutela
7.2.2.1. La legge delega (art. 4, comma 2, letto l, della legge 4 marzo 2009, n.
15, c.d. legge Brunetta)
La norma delegante prevedeva, infatti, una delega finalizzata a consentire ad
ogni interessato di agire in giudizio nei confronti delle amministrazioni, nonch
dei concessionari di servizi pubblici, fatte salve le competenze degli organismi
con funzioni di regolazione e controllo istituiti con legge dello Stato e preposti
ai relativi settori,se dalla violazione di standard qualitativi ed economici o degli
obblighi contenuti nelle Carte dei servizi, dall'omesso esercizio di poteri di vi-
gilanza, di controllo o sanzionatori, dalla violazione dei termini o dalla mancata
emanazione di atti amministrativi generali derivi la lesione di interessi giuridi-
camente rilevanti per una pluralit di utenti o consumatori.
I criteri della I criteri della delega erano i seguenti:
delega l) consentire la proposizione dell' azione anche ad associazioni o comitati a tutela degli
interessi dei propri associati;
2) devolvere il giudizio alla giurisdizione esclusiva e di merito del giudice amministra-
tivo;
3) prevedere come condizione di ammissibilit che il ricorso sia preceduto da una dif-
fida, all'amministrazione o al concessionario, ad assumere, entro un termine fissato dai
decreti legislativi, le iniziative utili alla soddisfazione degli interessati; in particolare,
prevedere che, a seguito della diffida, si instauri un procedimento volto a responsabi-
lizzare progressivamente il dirigente competente e, in relazione alla tipologia degli enti,
l'organo di indirizzo, l'organo esecutivo o l'organo di vertice, a che le misure idonee
siano assunte nel termine predetto;
4) prevedere che, all'esito del giudizio, il giudice ordini all'amministrazione o al conces-
sionario di porre in essere le misure idonee a porre rimedio alle violazioni, alle omissioni
o ai mancati adempimenti di cui all'alinea della presente lettera e, nei casi di perdurante
inadempimento, disponga la nomina di un commissario, con esclusione del risarcimento
del danno, per il quale resta ferma la disciplina vigente;
5) prevedere che la sentenza definitiva comporti l'obbligo di attivare le procedure relati-
ve all'accertamento di eventuali responsabilit disciplinari o dirigenziali;
6) prevedere forme di idonea pubblicit del procedimento giurisdizionale e della sua
conclusione;
7) prevedere strumenti e procedure idonei ad evitare che l'azione di cui all'alinea della
presente lettera nei confronti dei concessionari di servizi pubblici possa essere proposta
o proseguita, nel caso in cui un'autorit indipendente o comunque un organismo con
funzioni di vigilanza e controllo nel relativo settore abbia avviato sul medesimo oggetto
il procedimento di propria competenza.
7.2.2.2. Profili generali dell'istituto
La L. 15/2009, in definitiva, introduce nell'ordinamento il nuovo istituto
dell'azione collettiva contro le inefficienze delle amministrazioni e dei conces-
sionari di servizi pubblici, dettandone la disciplina processuale.
PARTE I - SEZIONE I - CAPITOLO l
41
Con questa nuova azione l'ordinamento si volge con decisione ad una moder-
na visione della pubblica amministrazione come amministrazione di risultato,
nel quadro di una concezione sostanziale del principio del buon andamento di
cui all' articolo 97 della Costituzione.
Sostanzialmente, l'idea portante ed innovativa quella di legare la soddi-
sfazione della pretesa avanzata da uno o pi cittadini alla promozione - per
garantire una elevata performance delle strutture pubbliche nei confronti di tutta
la collettivit - di un controllo esterno di tipo giudiziale sul rispetto, da parte
delle pubbliche amministrazioni, degli standard (di qualit, di economicit, di
tempestivit) loro imposti. Il tutto assicurando la massima pubblicit al giudizio
e la costante responsabilizzazione degli operatori pubblici
l6

Verso un 'ammi-
nistrazione di
risultato
Si tratta di un istituto che si affianca ma che differisce profondamente dalla Differenze
c.d. class action ordinaria, ossia dall'azione collettiva, entrata in vigore ilIO nl'spetto ~ l l a
'. c ass actlOn
gennaio 2010, mtrodotta nel nostro ordmamento dall'art. 2, comma 446, della ordinaria
L. 244 del 24 dicembre 2007 (legge finanziaria 2008), che ha inserito l'articolo
140-bis nel codice del consumo, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2005,
n.206.
Come si ricorder, detta disposizione, come da ultimo modificata dalla L.
99/2009, dispone, al comma 1, che i diritti individuali omogenei dei consumatori
e degli utenti di cui al comma 2 sono tutelabili anche attraverso l'azione di classe,
secondo le previsioni del presente articolo. A tal fine ciascun componente della
classe, anche mediante associazioni cui d mandato o comitati cui partecipa, pu
agire per l'accertamento della responsabilit e per la condanna al risarcimento
del danno e alle restituzioni. Il comma 2 soggiunge che l'azione tutela:
a) i diritti contrattuali di una pluralit di consumatori e utenti che versano nei
confronti di una stessa impresa in situazione identica, inclusi i diritti relativi a
contratti stipulati ai sensi degli articoli 1341 e 1342 del codice civile;
b) i diritti identici spettanti ai consumatori finali di un determinato prodotto nei
confronti del relativo produttore, anche a prescindere da un diretto rapporto con-
trattuale;
c) i diritti identici al ristoro del pregiudizio derivante agli stessi consumatori e
utenti da pratiche commerciali scorrette o da comportamenti anticoncorrenziali.
La differenza tra le due normative risiede nel rilievo che l'azione di classe di
cui al codice del consumo riguarda le lesioni dei diritti di consumatori e utenti
in ambito contrattuale e, per certi ambiti, extracontrattuale, ma non il rappor-
'6S
u
l punto V. T.AR. Calabria, Reggio Calabria, sez. I, 26 gennaio 2010, n. 33, in Foro amm.
TAR 2010, l, 290, che ha messo in risalto come lo speciale regime di accessibilit "rafforzata",
connesso alla possibilit di controllo diffuso dell'organizzazione della P.A, sia finalizzato a con-
sentire l'esercizio delle azioni collettive da parte degli utenti e delle loro organizzazioni rappre-
sentative, ed dunque apprestato dal Legislatore ad efficace presidio dell'obbligo della P.A di
dotarsi di una organizzazione effettivamente flessibile, efficace e razionale, secondo i principi
propri del d.lgs. 165/2001, e delle pi recenti innovazioni legislative.
L'oggetto
del giudizio
e l'ambito
soggettivo di
applicazione
42 L'interesse legittimo: nozione e tecniche di tutela
to tra cittadini e pubbliche amministrazioni. Inoltre, mentre l'azione del codice
del consumo mira a proteggere la parte debole dallo squilibrio di posizioni sul
mercato, con effetti limitati alla fase del contatto, l'azione qui configurata si pro-
pone, pi incisivamente, di intervenire nello stesso processo di produzione del
servizio, correggendone le eventuali storture. In entrambe le ipotesi si persegue
l'obiettivo di indurre il soggetto erogatore dell'utilit a comportamenti virtuosi
nel suo ciclo di produzione, ma la presente azione lo fa in modo pi diretto, per-
ch tutela la strumentalit dell'organizzazione amministrativa alla realizzazione
del bene pubblico.
Infatti, come si vedr in sede di esame del decreto legislativo di attuazione n.
198/2009 ( 7.2.2.3), la sentenza finale di accoglimento ordina di porre rimedio
al disservizio (art. 4), tanto che il giudizio deve essere preceduto da una diffida
(meccanismo del tutto assente nel codice del consumo), ma non provvede sul
risarcimento del danno cagionato dall'inefficienza (art. 1, comma 6): pu dun-
que dirsi che per i concessionari di servizi pubblici, destinatari sia della presente
azione che di quella di cui all'art. 140-bis del codice del consumo, le due azioni
siano complementari e non possano mai sovrapporsi n quanto a natura e pre-
supposti, n quanto alla disciplina, n infine quanto agli effetti.
Si pu concludere, quindi, che il decreto n. 198 plasma, pi che di un'azione
collettiva di classe a tutela di diritti individuali omogenei, una forma pi incisiva
di tutela degli interessi collettivi, come reso evidente dall'oggetto del giudizio,
che concerne posizioni inscindibilmente collettive, dalla legittimazione autono-
ma delle associazioni esponenziali (che nell' azione consumeristica hanno invece
bisogno del mandato dei singoli componenti della classe) e dalla mancanza del
meccanismo dell' opt in previsto per l'azione di classe consumeristica.
7.2.2.3. L'azione collettiva plasmata dal decreto legislativo attuativo 20 di-
cembre 2009, n 198: un'arma spuntata?
Il decreto legislativo 20 dicembre 2009, n. 198, pubblicato sulla Gazzetta uffi-
ciale del 31 dicembre 2009, n. 203, di attuazione della delega di cui alla citata L.
15/2009, si compone di otto articoli.
Le disposizioni, nel loro complesso, si prefiggono lo scopo di garantire il cit-
tadino-utente da qualsiasi violazione degli standard di qualit del servizio pub-
blico, a prescindere dalla natura pubblica o privata del soggetto che lo eroga.
L'oggetto del giudizio e l'ambito soggettivo di applicazione sono focalizzati
dal comma 1 dell' art. 1, il quale prevede che "al fine di ripristinare il corretto
svolgimento della funzione o la corretta erogazione di un servizio, i titolari di
interessi giuridicamente rilevanti ed omogenei per una pluralit di utenti e con-
sumatori possono agire in giudizio, con le modalit stabilite nel presente decre-
to, nei confronti delle amministrazioni pubbliche e dei concessionari di servizi
pubblici, se derivi una lesione diretta, concreta ed attuale dei propri interessi,
PARTE I - SEZIONE I - CAPITOLO l 43
dalla violazione di termini o dalla mancata emanazione di atti amministrativi
generali obbligatori e non aventi contenuto normativo da emanarsi obbligato-
riamente entro e non oltre un termine fissato da una legge o da un regolamento,
dalla violazione degli obblighi contenuti nelle carte di servizi ovvero dalla viola-
zione di standard qualitativi ed economici stabiliti, per i concessionari di servizi
pubblici, dalle autorit preposte alla regolazione ed al controllo del settore e,
per le pubbliche amministrazioni, definiti dalle stesse in conformit alle dispo-
sizioni in materia di performance contenute nel decreto legislativo 27 ottobre
2009, n. 150, coerentemente con le linee guida definite dalla Commissione per la
valutazione, la trasparenza e l'integrit delle amministrazioni pubbliche di cui
all'articolo 13 del medesimo decreto e secondo le scadenze temporali definite
dal decreto legislativo 27 ottobre 2009, n. 150".
L'oggetto del ricorso dato dalla reazione alla lesione di interessi giuridica-
mente rilevanti per una pluralit di utenti provocata dalla violazione di standard
qualitativi ed economici, o degli obblighi contenuti nelle Carte di servizi, ovvero,
ancora, dalla violazione di termini o dalla mancata emanazione di atti ammini-
strativi generali obbligatori e non aventi contenuto normativo, da emanarsi entro
un termine di legge. Ne consegue che l'oggetto del giudizio (lo scostamento da
uno standard) si lega strettamente alla previa definizione di standard di qualit
organizzativa, che si persegue con altri provvedimenti di attuazione del disegno
complessivo di riforma di cui alla L. 15/2009
17

Va osservato che, con riferimento ai ritardi amministrativi, lo strumento in parola si
affianca al rimedio individuale praticabile dal singolo soggetto leso dalla violazione dei
termini procedimentali di cui all'art. 2 della L. 241/1990, arricchito dalla tutela risarcito-
17 Tale profilo stato evidenziato dalla recentissima pronuncia del T.A.R. Lazio, Roma, sez. III-
bis, 20 gennaio 2011, n. 552, (in Guida al Dir., 2011, 7, 27), con particolare riguardo all'art. 7
d. 19s. 198/09, la cui formulazione, a parere del Tribunale, "descrive una norma incompleta che,
avendo individuato in via generale e astratta posizioni giuridiche di nuovo conio, oltre che stru-
menti azionabili per la relativa tutela, ma non i parametri specifici della condotta lesiva, necessita
di una ulteriore previsione normativa, agganciata alla peculiarit e concretezza dell'assetto or-
ganizzativo dell'agente e ai limiti della condotta diligente dal medesimo esigibili, ferme restando
le risorse assegnate. Ne consegue che, allo stato, nonostante la vigenza della norma primaria,
le posizioni giuridiche in via generale individuate e protette dalla stessa non sono ancora in
concreto prospettabili davanti ad un giudice difettando la compiuta definizione della fattispecie
lesiva o l'esatta individuazione del comportamento esigibile, oltre che la fissazione del "dies a
quo H della concreta applicazione H. Sul punto, tuttavia, il T.A.R. chiarisce che "le medesime con-
siderazioni non possano, per contro, riprodursi per quelle norme del d.lg.198/09 che individuano
fattispecie completamente definite in ogni loro aspetto, ivi compresa l'esatta perimetrazione del
comportamento lesivo; quest'ultima ipotesi ricorre, in particolare, nel caso relativo all'obbligo
di "emanazione di atti amministrativi generali obbligatori e non aventi contenuto normativo da
emanarsi obbligatoriamente entro e non oltre un termine fissato da una legge o da un regolamen-
to H. Contra, tuttavia, T.A.R. Lazio, sez. II, 4 novembre 20 l O n. 33190, la quale ha ritenuto la class
action "allo stato non proponibile in concreto per effetto di quanto stabilito dall'art. 7 del citato
decreto legislativo H.
44 L'interesse legittimo: nozione e tecniche di tutela
ria per effetto dell'innovativa disciplina dettata dall'art. 2-bis della L. 241/1990 (intro-
dotto dalla L. n. 69/09), nonch dagli artt. 30, co. 2 ss., e 117, co. 6, cod. proc. amm ..
In sede di primo commento (LoGOLUso), si osservato che "il provvedimento am-
plia anche le possibili situazioni giuridiche tutelabili: le norme del decreto, infatti,
conferiscono la legittimazione ad agire a tutti i '-'titolari di interessi giuridicamente
rilevanti". In questa categoria possono farsi rientrare non solo i titolari di diritti sog-
gettivi, ma anche di interessi legittimi, dove la rilevanza degli stessi non agganciata
solo alla illegittimit dell' azione amministrativa, ma pu dipendere anche dalla non
conformit dell'azione amministrativa ai suddetti standard, nonostante la legittimit
in s dell'azione stessa".
Legittimazione La legittimazione attiva ad agire in giudizio compete ai titolari di interessi giu-
attiva e passiva ridicamente rilevanti ed omogenei per una pluralit di utenti e consumatori (art.
1, comma 1) ed alle associazioni e comitati a tutela degli interessi dei propri
associati (art. 1, comma 4).
La relazione governativa spiega che in questa materia, a differenza di altre (tutela
dell'ambiente e dei consumatori), non parso possibile n opportuno circoscrivere la
legittimazione a un elenco consolidato di enti rappresentativi degli interessi collettivi dei
cittadini. Anche se il decreto legislativo migliora la formulazione della legge delega, ag-
giungendo il richiamo alla necessaria omogeneit degli interessi, la mancata fissazione
di elementi caratterizzanti e la conseguente genericit della nozione (pi di tre persone
potrebbero costituire una pluralit) finiranno per esporre l'interpretazione giurispruden-
ziale del profilo della legittimazione attiva ad oscillazioni ed incertezze
18

Va soggiunto che i soggetti che si trovano nella medesima situazione giuridica del
ricorrente possono intervenire nel termine di venti giorni liberi prima dell'udienza di di-
scussione del ricorso, che viene fissata d'ufficio, in una data compresa tra il novantesimo
ed il centoventesimo giorno dal deposito del ricorso.
Venendo alla legittimazione passiva, sono escluse dai destinatari dell'azione le
autorit amministrative indipendenti.
La relazione governativa di accompagnamento spiega la scelta in considerazione del
duplice rilievo che dette autorit non sono contemplate nel comma 2 dell 'art. l del decreto
legislativo n. 165/200 l (e dunque dalla disciplina fondamentale del pubblico impiego, cui
si rivolge la complessiva opera di riforma perseguita con la delega di cui alla L. 15 del
2009) e che esse non svolgono compiti di amministrazione attiva che, soli, paiono idonei
a determinare la lesione dell'interesse del singolo che legittima al ricorso.
18 Sul punto, peraltro, la giurisprudenza sembra propendere per un'interpretazione restrittiva del
citato art. 1 del decreto in commento, escludendo che la legittimazione ad agire delle associazioni
di consumatori possa estendersi a qualsiasi attivit di tipo pubblicistico che si rifletta economica-
mente sui cittadini, dovendo invece essere indagata sulla base delle indicazioni statutarie, anche al
fine di escludere potenziali conflitti di interessi nell'ambito della categoria rappresentata (T.A.R.
Sicilia, Catania, sez. III, 2 novembre 2010 n. 43235).
PARTE I - SEZIONE I - CAPITOLO l 45
altres esclusa la legittimazione passiva degli organi giurisdizionali, delle as-
semblee legislative e gli altri organi costituzionali nonch della Presidenza del
Consiglio dei Ministri.
Con riguardo agli organi giurisdizionali, legislativi e costituzionali, l'esclusione si giu-
stifica in ragione della natura non amministrativa delle funzioni svolte, oltre che della
specifica collocazione nell'assetto istituzionale. Qualche dubbio ha invece suscitato, du-
rante i lavori preparatori, l'immunit garantita alla Presidenza del Consiglio dei Ministri.
Se, per un verso, infatti, essa si spiega in ragione della funzione di monitoraggio ex art.
6 attribuito ala Presidenza nonch per il compito, da quest'ultima assolto, di attendere
alla politica generale del governo, anche vero che, pure con riguardo a detto plesso,
ipotizzabile l'addebito di violazione dei termini o di mancata emanazione di atti ammi-
nistrativi generali privi di contenuto normativo. Di qui il dubbio della coerenza e della
legittimit costituzionale, ex artt. 3, 24 e 97 Cost., dell'esclusione della Presidenza dalla
legittimazione passiva in un sistema retto sulla pari ordinazione degli organi di ammi-
nistrazione attiva.
La giurisdizione attribuita al giudice amministrativo in sede di giurisdizio- La giurisdizione
ne esclusiva. Si tratta di una soluzione opportuna, trattandosi di materie che e la competenza
intercettano i servizi pubblici attribuiti alla giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo ex art. 33 del D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, caratterizzate dalla
compresenza di interessi legittimi e diritti soggettivi. Quanto alla compatibilit
con le coordinate di cui alle sentenze nn. 204/2004 e 191/2006 della Consulta,
si deve segnalare, in senso adesivo, che le pubbliche amministrazioni, in sede
di rogazione dei servizi pubblici, non pongono in essere comportamenti meri
di stampo privatistico e materiale ma comportamenti amministrativi connessi
alla loro veste autoritativa. Trattasi, cio, di quei comportamenti amministrativi,
tenuti in settori regolati da leggi di diritto pubblico, che integrano quell'esercizio
mediato del potere pubblico idoneo a giustificare, secondo le coordinate della
Corte Costituzionale, l'attrazione in capo alla giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo. Si aggiunga che la devoluzione della cognizione delle contro-
versie al giudice amministrativo consente l'esercizio di quel controllo penetrante
di funzionalit sull'operato della pubblica amministrazione che rientra nel baga-
glio culturale di tale giudice, con il vantaggio della pienezza delle tecniche di
tutela e del potere di cognizione, oggi consacrati dal codice del processo ammi-
nistrativo. Si deve segnalare che il decreto delegato, in ci differenziandosi dalla
legge delega, non richiama la natura anche di merito, oltre che esclusiva, della
giurisdizione del giudice amministrativo. Il dato formale, tuttavia, non intacca la
natura sostanziale di una giurisdizione che, alla luce dell'impianto generale del
decreto, mira ad un sindacato pieno sull'efficienza amministrativa, pur se non
supportata da un adeguato bagaglio probatorio.
Va soggiunto che le questioni di competenza sono rilevabili anche d'ufficio (art. l, com-
46
L'interesse legittimo: nozione e tecniche di tutela
ma 7). La scelta appare condivisibile, essendo necessario che solo il giudice territorial-
mente competente conosca di controversie relative alla corretta erogazione dei servizi
in relazione alle esigenze della collettivit territoriale. In particolare, risulta pregnante
l'esigenza di evitare la proposizione innanzi a Giudici diversi di azioni collettive concer-
nenti lo stesso ambito territoriale di riferimento.
Sussidiariet Ai sensi dell'art. 2, la class action pubblica non pu essere proposta se un or-
dell'azione ganismo con funzione di regolazione e di controllo istituito con legge statale o
regionale e preposto al settore interessato ha instaurato e non ancora definito un
procedimento volto ad accertare le medesime condotte oggetto dell'azione di cui
all'articolo 1, ovvero se, in relazione alle medesime condotte, sia stato instaurato
un giudizio ai sensi degli artt. 139, 140 e l40-bis del codice del consumo, di cui
al d. 19s. 6 settembre 2005, n. 206. Ove detti ultimi rimedi siano stati articolati
dopo l'azione pubblica, tale ultimo giudizio dovr essere sospeso.
Viene in questa guisa plasmata una logica di sussidiariet sganciata del cri-
terio di prevenzione, in modo che l'azione di classe collettiva viene relegata a
Cenerentola che non pu trovare definizione ove venga, anche in un momento
successivo, proposto un altro rimedio, giudiziale o amministrativo, alla patologia
censurata. Tale scelta, che deroga alle regole processuali in materia di connes-
sione di giudizi aventi oggetti collimanti e che addirittura subordina il rimedio
giudiziale alla definizione del procedimento amministrativo di controllo da parte
di un organismo di regolazione, finisce per intaccare pesantemente la rilevanza
del rimedio ed il ruolo della magistratura amministrativa, lasciando sul tappeto
dubbi di armonizzabilit con i principi di pienezza ed effettivit della tutela giu-
risdizionale ex artt. 24, 103 e 113 Cost.
Laprocedura Quanto alla procedura, va segnalata la previsione di una diffida preventiva all'ammi-
nistrazione, che viene cos resa edotta tempestivamente della pretesa collettiva e pu
porre rimedio ai vizi lamentati scongiurando la proposizione dell'azione (art. 3, commi
1 e 2).
L'articolo 3, comma 1, prevede, infatti, che il ricorrente deve notificare preventiva-
mente una diffida all'amministrazione od al concessionario ad effettuare, entro il termi-
ne di novanta giorni, gli interventi utili alla soddisfazione degli interessati. La diffida
notificata all'organo di vertice dell' amministrazione o del concessionario, che assume
senza ritardo le iniziative ritenute opportune, individua il settore in cui si verificata la
violazione, l'omissione o il mancato adempimento di cui all'articolo 1, comma 1, e cura
che il dirigente competente provveda a rimuoverne le cause. Tutte le iniziative assunte
sono comunicate all'autore della diffida. Le pubbliche amministrazioni determinano,
per ciascun settore di propria competenza, il procedimento da seguire a seguito di una
diffida notificata ai sensi del presente comma.
Il comma 2 soggiunge che il ricorso proponibile se, decorso il termine di cui al
primo periodo del comma 1, l'amministrazione o il concessionario non ha provveduto,
o ha provveduto in modo parziale, ad eliminare la situazione denunciata. Il ricorso pu
essere proposto entro il termine de cadenzi aie di un anno dalla scadenza del termine di
PARTE I - SEZIONE I - CAPITOLO 1
47
cui al primo periodo del comma 1. Il ricorrente ha l'onere di comprovare la notifica della
diffida di cui al comma 1 e la scadenza del termine assegnato per provvedere, nonch di
dichiarare nel ricorso la persistenza, totale o parziale, della situazione denunciata.
Ai sensi del comma 3, in luogo della diffida di cui al comma 1, il ricorrente, se ne
ricorrono i presupposti, pu promuovere la risoluzione non giurisdizionale della contro-
versia ai sensi dell'art. 30 della L. 18 giugno 2009, n. 69; in tal caso, se non si raggiunge
la conciliazione delle parti, il ricorso proponibile entro un anno dall'esito di tali pro-
cedure.
La subordinazione dell' attivazione del rimedio giurisdizionale alla proposizione
di una diffida preventiva costituisce un profilo di ulteriore differenziazione dell'azio-
ne di classe collettiva rispetto a quella ordinaria, che non conosce tale filtro preli-
minare. Il privilegio attribuito alle pubbliche amministrazioni ed ai soggetti ad esse
equiparati, giustificato dalla relazione di accompagnamento in forza dell'esigenza di
consentire ai soggetti pubblici di rimediare immediatamente al disservizio, costitui-
sce una dimostrazione ulteriore della filosofia morbida che connota il provvedimento
legislativo, impregnata della ricerca di soluzioni conciliative basate sullo stimolo al
procedimento di auto-correzione, e quindi rest"a all'applicazione di sanzioni e misu-
re autoritative dall'esterno.
L'udienza di discussione viene fissata d'ufficio in una data compresa tra il novan-
tesimo ed il centoventesimo giorno dal deposito del ricorso. stata cos corretta, sulla
scorta dei rilievi critici formulati nel corso dei lavori preparatori, l'originaria previsione
che collegava la data della fissazione d'udienza ad un evento (la pubblicazione della
notizia sui siti istituzionali) estraneo all'ambito della conoscenza ufficiale degli organi
di giustizia amministrativa.
Venendo al contenuto della pronuncia che definisce il giudizio, l'articolo 4 sta-
bilisce che il giudice accoglie la domanda se accerta la violazione, l'omissione
o l'inadempimento di cui all'articolo 1, comma 1, ordinando alla pubblica am-
ministrazione od al concessionario di porvi rimedio entro un congruo termine,
nei limiti delle risorse strumentali, finanziarie ed umane gi assegnate in via
ordinaria e senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica.
Trattasi di una pronuncia di condanna ad unfacere, coerente con le coordi-
nate della giurisdizione esclusiva, che, da sempre, affianca alle azioni costitutive
quelle di accertamento e condanna compatibili con la consistenza della pretesa
azionata. Azioni oggi estese anche alla giurisdizione di legittimit dal disposto
del capo II, titolo III del libro I del codice del processo amministrativo, ove si
prevede -esplicitamente od implicitamente- l'innesto, nel giudizio amministra-
tivo innanzi al G.A. di pronunce dichiarative, costitutive e di condanna idonee a
soddisfare la pretesa della parte vittoriosa (v. sez. II, cap. III, 5).
La legge, invece, esclude espressamente (art. 1, comma 6) che con il ricorso
si possa chiedere al Giudice una sentenza di condanna al risarcimento del danno
cagionato dagli atti e dai comportamenti di cui al comma 1; a tal fine, restano
fermi i rimedi ordinari (si veda l'azione risarcitoria innanzi al Giudice ammini-
strativo di cui all'art. 30 cod. proc. amm.).
Definizione
del giudizio e
ottemperanza
48 L'interesse legittimo: nozione e tecniche di tutela
La scelta legislativa, dettata anche da chiare esigenze di tutela delle finanze pubbliche,
segna un grosso limite sul piano dell'effettivit e pienezza della tutela giurisdizionale;
e registra un scarto, di dubbia coerenza, con la diversa scelta adottata dall'art. 140-bis
del codice del consumo per la class action proposta dai consumatori nei confronti dei
professionisti, ove invece si dispone (comma 1) Ghe i diritti individuali omogenei dei
consumatori e degli utenti sono tutelabili anche attraverso l'azione di classe e che, a tal
fine, ciascun componente della classe, anche mediante associazioni cui d mandato o co-
mitati cui partecipa, pu agire per l'accertamento della responsabilit e per la condanna
al risarcimento del danno e alle restituzioni. Il regime di privilegio attribuito alle pubbli-
che amministrazioni innesca una disparit in distonia con la tendenza dell' ordinamento
(a partire dalla sentenza n. 500/1999 delle S.D.) ad una piena responsabilizzazione dei
soggetti pubblici e si pone, al tempo stesso, in antitesi, oltre che con i parametri degli
ordinamenti europei pi progrediti, con la forte spinta verso l'efficienza e la moralizza-
zione delle condotte degli agenti pubblici che, pure, rappresenta un merito storico delle
riforme Brunetta.
Lo scarso mordente pratico del rimedio, testimonianza ulteriore all'approccio soft
di cui si detto sopra, dimostrato dalla previsione secondo cui gli obblighi, che la
pronuncia pone, incontrano il limite delle risorse strumentali, finanziarie ed umane gi
assegnate in via ordinaria, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica. di
intuitiva evidenza che la romantica idea dell'uniformazione a costo zero dell'azione am-
ministrativa alle prescrizioni giudiziali incide in modo profondo sull'effettivit e sulla
concretezza dei risultati conseguibili all'esito del giudizio.
Il comma 2 dell'art. 4 prevede idonee forme di pubblicit della sentenza, oltre che del
procedimento giurisdizionale e delle misure adottate per ottemperarvi, per potenziare la
funzione di deterrence della nuova azione (v. art. 1, comma 2, art. 4, commi 2 e 3).
La sentenza che accoglie la domanda nei confronti di una pubblica amministrazione
infatti comunicata, dopo il passaggio in giudicato, alla Commissione e all'Organismo
di cui agli articoli 13 e 14 del d. 19s. n. 150/2009 di attuazione della riforma Brunetta del
pubblico impiego, alla procura regionale della Corte dei conti, nonch agli organi pre-
posti all'avvio del giudizio disciplinare e a quelli deputati alla valutazione dei dirigenti
coinvolti, per l'eventuale adozione dei provvedimenti di rispettiva competenza.
Inoltre, la sentenza che accoglie la domanda nei confronti di un concessionario di
pubblici servizi comunicata all'amministrazione vigilante per le valutazioni di com-
petenza in ordine all'esatto adempimento degli obblighi scaturenti dalla concessione
e dalla convenzione che la disciplina. L'amministrazione accerta i soggetti che hanno
concorso a cagionare le situazioni di cui all'articolo 1, comma 1, e adotta i conseguenti
provvedimenti di propria competenza.
Le misure adottate in ottemperanza alla sentenza sono pubblicate sul sito istituziona-
le del Ministro per la pubblica amministrazione e l'innovazione e sul sito istituzionale
dell'amministrazione o del concessionario soccombente in giudizio
Passando alla fase dell'esecuzione della sentenza, la previsione, ex art. 5, della giu-
risdizione del giudice amministrativo consente, in caso di inadempimento dell'ammini-
strazione e del concessionario, l'utilizzo di quel rimedio efficiente e penetrante dato dal
ricorso per ottemperanza (ex artt. 112 ss. cod. proc. amm.), che attribuisce al giudice
amministrativo una giurisdizione di merito con poteri di sindacato pieno e sostitutivo nei
confronti dell'azione amministrativa.
PARTE I - SEZIONE I - CAPITOLO l 49
In particolare, la previsione del rimedio dell' ottemperanza appare particolarmente
utile con riguardo ai concessionari di servizi pubblici, fugandosi in questa guisa ogni
dubbio circa la loro piena equiparazione alle pubbliche amministrazioni anche ai fini
dell'esercizio dei poteri penetranti che il giudice dell'ottemperanza pu spiegare nei
confronti delle pubbliche autorit che non si uniformino al contenuto precettivo delle
decisioni.
Nella logica di deterrence di cui si detto, la sentenza di accoglimento del ricorso
per ottemperanza comunicata alla Commissione e all'Organismo di cui agli articoli 13
e 14 del decreto legislativo di attuazione della riforma del pubblico impiego nonch alla
procura regionale della Corte dei conti.
Con riferimento alle ulteriori disposizioni, si segnala, infine, che la Presidenza del
Consiglio dei ministri provvede al monitoraggio dell'attuazione delle disposizioni relati-
ve all'azione collettiva, anche ai fini della proposizione di eventuali interventi correttivi
(art. 6).
La norma transitoria, di cui all'articolo 7, dimostra, ancora una volta, la volont di
consentire alle P.A. un comodo paracadute, anche temporale, prima della concreta sog-
gezione all'azione collettiva di classe.
7.2.2.4. Considerazioni conclusive
Il ricorso alla class action contro la P.A. stato presentato dal suo ideatore (il
Ministro Brunetta) come un provvedimento epocale, capace di rinnovare alle
radici la pubblica amministrazione
I9
. Purtuttavia stato accolto, dai pi, con toni
assai critici e polemici: molti lamentano che si tratti di un "provvedimento-bef-
fa", che in realt non concede alcuna effettiva tutela contro le inefficienze della
pubblica amministrazione. Sebbene completamente contrapposte, entrambe le
valutazioni non appaiono prive di fondamento.
Recente dottrina (LoGOLuso) ha osservato che il provvedimento sicura-
mente innovativo, e oseremmo dire rivoluzionario, sotto molteplici aspetti:
in primis, prevede un'ampia estensione dei poteri del giudice amministrativo
sull'operato della pubblica amministrazione, perch conferisce a quest'ultimo
la facolt di valutare le scelte di allocazione delle risorse disponibili, rendendo
cosi sindacabile l'azione della pubblica amministrazione, non pi solo nella sua
legittimit, ma anche nella conformit della stessa agli "standard qualitativi ed
economici".
Inoltre, con il nuovo ricorso per l'efficienza delle amministrazioni e dei con-
cessionari di servizi pubblici, si istituisce una forma di tutela diversa da quelle
tradizionalmente rivolte a garantire un ristoro in forma specifica o per equiva-
'9Tale profilo plasticamente messo in rilevo da Cons. St., Atti norm., 09 giugno 2009, n. 1943 in
Foro it. 2010,2, III, 89: "L'introduzione, in attuazione della delega conferita al Governo dall'art.
4 l. 4 marzo 2009 n. 15, di un 'azione per l'efficienza delle amministrazioni e dei concessionari
dei pubblici servizi vale ad assicurare sul piano giuridico il principio costituzionale del buon
andamento come canone del "servizio" reso dall 'amministrazione ai cittadini".
La nozione
tradizionale di
interesse di fatto
50 L'interesse legittimo: nozione e tecniche di tutela
lente per la lesione subita: il risultato perseguito dal ricorso, infatti, quello di
"ripristinare il corretto svolgimento della funzione o la corretta erogazione del
servizio", senza offrire quindi alcuno specifico rimedio alle violazioni, omissioni
o inadempienze che hanno legittimato l'azione.
In sintesi, il futuro ricorso dar vita ad una forma di azione inedita per il no-
stro ordinamento, che si pu definire una sorta di "azione pubblica", atteso che
consente un contrllo della corretta applicazione dei princ"pi di economicit ed
efficienza da parte della pubblica amministrazione, nell'interesse, non tanto del
singolo che agisce, quanto della generalit dei consociati, i quali beneficeranno
degli effetti della sentenza, che ordiner alla P.A. od al concessionario di porre
rimedio alla violazione, all'omissione o all'inadempimento.
Se quelli sinora indicati posso considerarsi i punti a favore del nuovo stru-
mento posto a disposizione del consumatore/utente pubblico, si devono richia-
mare le considerazioni precedentemente spese in merito alla scarsa valenza pra-
tica ed alla notevole timidezza di un provvedimento troppo morbido per essere
realmente incisivo.
Solo gli sviluppi applicativi chiariranno la portata della riforma Brunetta e la
sua effettiva riuscita.
8. Interessi di fatto ed interessi amministrativamente protetti
Come gi osservato nei precedenti paragrafi, il criterio discretivo imperniato
sulla diversit delle forme di tutela giurisdizionale approntate dall'ordinamento
giuridico in favore ora del diritto soggettivo, ora dell'interesse legittimo, risulta,
allo stato dell'arte, l'unico realmente idoneo a dare conto della distinzione tra le
due posizioni soggettive che assumono rilevanza giuridica al cospetto dei pub-
blici poteri.
Il criterio in questione si rivela, al contempo, un valido strumento a disposi-
zione dell'interprete che intenda saggiare l'attuale portata e consistenza del C.d.
interesse di fatto, alla luce delle profonde riforme che dal 1990 in poi hanno
attraversato il nostro sistema amministrativo, ponendo il problema della rivi si-
tazione del tradizionale assunto dell'assoluta irrilevanza giuridica dell'interesse
de quo.
L'interesse di fatto stato nel tempo inteso come percezione soggettiva di un
bisogno, il quale, ancorch correlato ad un bene o utilit finale che il soggetto
intende conseguire o mantenere, rimane sconosciuto al diritto. Ci in quan-
to si tratta di una situazione sostanziale che, pur ruotando attorno all'interesse
pubblico affidato alla cura dell' Autorit amministrativa, non viene riconosciuta
meritevole di protezione giuridica. Di qui la contrapposizione netta all'interesse
legittimo, che tale proprio perch preso in considerazione (id est selezionato
tra tanti bisogni, in relazione all'utilit che un dato bene pu offrire) dall'ordi-
namento a vari effetti, in primis ai fini della tutela, amministrativa e giurisdizio-
P ARTE I - SEZIONE I - CAPITOLO 1 51
naIe, somministrabile in suo favore, per l'oggettivo rilievo che un tale interesse
riveste nella realt sociale.
Naturale corollario di una tale impostazione stato quello di ricondurre gli
interessi di mero fatto nella sfera del giuridicamente irrilevante, dalla quale, tut-
tavia, esulano gli interessi c.d. amministrativamente protetti (ossia gli interessi
differenziati al rispetto delle regole non giuridiche che afferiscono all'opportu-
nit dell'azione amministrativa), altres denominati interessi semplici. Il rife-
rimento , in particolare, all'interesse generico che vanta ciascun cittadino ad
un uso corretto, sul piano del merito (e non della legittimit), dei poteri da parte
dell'autorit amministrativa, nello svolgimento della sua attivit di cura dell'in-
teresse pubblico; interesse, dunque, al rispetto di quei canoni comportamentali
di opportunit, convenienza ed equit nell'esercizio dell'azione amministrativa,
che non presentano l'obiettivit e rigidit propria delle norme giuridiche, la vio-
lazione dei quali, pertanto, non pu essere fatta valere in sede giurisdizionale
(salvi i casi eccezionali di giurisdizione di merito). Dette posizioni non ricevono
di norma tutela in via giurisdizionale, posto che la normativa processuale, solo
in via eccezionale, ammette un sindacato di merito sull'attivit amministrativa;
esse sono invece tutelabili con lo strumento del ricorso gerarchico (v. sez. V, cap.
II) ammesso in via generale anche per il sindacato sui C.d. vizi di merito degli
atti amministrativi.
Gli interessi
amministrativa-
mente protetti
Dagli interessi amministrativamente protetti vanno distinti gli interessi pro- Gli interessi di
priamente di fatto, del tutto irrilevanti per il diritto. Trattasi di situazioni sog- fatto in senso
stretto
gettive corrispondenti ai C.d. diritti civici, cio ricollegabili a doveri pubblici
dell'amministrazione, previsti a vantaggio della comunit sociale non colletti-
vizzata e consistenti nel porre a disposizione della generalit dei cittadini beni o
prestazioni, quali ad esempio i servizi di illuminazione e nettezza delle strade, dei
quali tutti indistintamente possono beneficiare, senza che nessuno possa avanza-
re alcuna pretesa al riguardo. Il tratto caratterizzante e distintivo dell'interesse in
questione consiste proprio nel porsi come interesse non individualizzato in capo
ad un soggetto particolare, e perci indifferenziato rispetto a quello riferibile alla
generalit dei consociati. Di qui il precipitato, secondo le regole processuali,
della non accessibilit della tutela giurisdizionale.
Particolare attenzione merita la tutela di tipo oggettivo accordata dall'or-
dinamento, in deroga al principio della personalit e specificit dell'interesse ad
agire in giudizio, consentendo l'esperimento di azioni popolari, promuovibili
cio da ciascun componente una collettivit indifferenziata in difesa di un pub-
blico interesse ad essa afferente, ovvero a tutela del generale interesse al regolare
funzionamento dell' attivit amministrativa.
Gli strumenti di
tutela del! 'inte-
resse di fatto
Nell'ambito della summa divisio operata in sede dottrinale, dato distinguere un'azio- L'azione
n ~ po.polare in funzione suppletiva, come tale riconducibile al fenomeno della so- ~ ~ ~ ; ~ ~ ; ~ i v a e
stItuzlOne processuale di cui all'art. 81 C.p.c., che vede l'attore popolare sostituirsi correttiva
52 L'interesse legittimo: nozione e tecniche di tutela
all'amministrazione rimasta inerte nel far valere le proprie pretese nei confronti di un
terzo, dall'azione di tipo correttivo, con la quale, invece, il cittadino reagisce all'il-
legittimo operato della P.A., lesivo dell'ordine giuridico amministrativo, affermando
cos, in qualit di membro della comunit sociale, anche il proprio interesse al corret-
to funzionamento dell'apparato amministrativo. Con riferimento alla prima tipologia
indicata, valga per tutti prevista dall'art. 9 del D.Lgs. 267/2000, dell'azionabilit di
pretese spettanti al Comune ed alla Provincia
20
A titolo esemplificativo della seconda
species di azione popolare, promuovibile in chiave correttiva, viene solitamente indica-
ta l'azione di decadenza dalla carica di sindaco, presidente della provincia, consigliere
comunale, provinciale o circoscrizionale (art. 70, D.Lgs. 26712000), ovvero il potere di
impugnare l'atto di proclamazione degli eletti al Parlamento europeo (artt. 130 ss. cod.
proc. amm.).
Va segnalato, al riguardo, come entrambe le ipotesi considerate facciano emergere
una sorta di commistione tra tutela di tipo oggettivo e tutela di tipo soggettivo, dal
momento che la legittimazione ad agire innanzi al giudice amministrativo in difesa di
interessi riferibili alla collettivit non viene attribuita sic et simpliciter al quisque de
populo, ma in un certo senso personalizzata e perimetrata in relazione a particolari
qualifiche in possesso del soggetto agente, quale ad esempio l'appartenenza dell'attore
ad una comunit territoriale alla quale si riferisce lo specifico interesse fatto valere in
giudizio. Maggiore apertura, sotto il profilo della legittimazione attiva, aveva mostrato
in origine il Legislatore in occasione della C.d. legge ponte (L. 765/1967) che, all'art.
10, consentiva al comune cittadino, senza ulteriori aggettivazioni, di ricorrere avverso
il rilascio della concessione edilizia avvenuto in violazione delle disposizioni di legge;
soltanto a seguito dell'intervento dell'alto Consesso di giustizia amministrativa
21
volto a
ridimensionare la portata di tale previsione, l'orientamento giurisprudenziale sul punto
si poi assestato nel richiedere un quid pluris rispetto all'interesse generale ad un or-
dinato assetto urbanistico, battezzando un'azione popolare sui generis, cio esperibile
soltanto da parte dei soggetti che si trovino in una situazione di stabile collegamento con
la zona interessata dalla costruzione asseritamente illegittima, senza tuttavia richiedersi
la prova di un danno specifico, ritenuto quest'ultimo insito nella violazione edilizia.
Sulla tutela degli interessi di fatto in sede procedimentale e tramite lo strumento
dell'accesso ai documenti amministrativi, si rinvia alla parte III, capitoli I e V
9. Le forme di tutela dell'interesse legittimo e la permanente vitalit della
nozione di interesse legittimo.
La tutela di Rinviando per gli approfondimenti alla trattazione ad hoc contenuta nella sezio-
annullamento 2 l' l" fi . d l d
ne , ana lSI In qUI con otta non pu essere eone usa senza are conto, sia pure
2Nel senso che si tratta di un'azione sostitutiva, che ha come presupposto l'omissione nell'eserci-
zio delle azioni e dei ricorsi che competono all'ente locale, cfr Cons. Stato, sez. V, 29 aprile 2010,
n.2457.
21 Il riferimento alla sentenza n. 523 del 1970, resa dalla V sezione del Cons. di Stato, in Giur. it.,
1970, III, sez. I, 193 ss., seguita dalla nota di commento di GUICCIARDI.
PARTE I - SEZIONE I - CAPITOLO l 53
brevemente, dei differenti mezzi di tutela praticabili in favore dell'interesse le-
gittimo, in relazione al suo diverso atteggiarsi a fronte di un episodio di esercizio
del potere autoritativo, come interesse ora oppositivo, ora pretensivo.
Occorre preliminarmente osservare infatti che, conformemente allo schema
impugnatori o puro, il titolare dell'interesse a non subire alterazioni o modifica-
zioni di segno negativo nella propria sfera giuridica, in caso di illegittima inci-
sione ad opera dei pubblici poteri, ha sempre trovato lo strumento principe di
difesa nella tutela costitutiva di annullamento assicurata dal processo ammini-
strativo di legittimit, dal momento che l'eliminazione dal mondo giuridico, con
efficacia ex fune, dell'atto lesivo, a seguito della pronuncia giurisdizionale di
annullamento, almeno in linea teorica, soddisfa, ex se, l'esigenza di reintegrare
l'ordine giuridico violato (v. sez. II, cap. II).
Alla tutela di annullamento, per lunghi decenni unica tutela tipica ammessa,
si innanzitutto affiancata la tutela risarcitoria degli interessi legittimi (oggi pre-
vista dall'art. 30 cod. proc. amm.). Hanno poi visto la luce le tecniche di tutela
dichiarativa: si pensi all'azione di nullit del provvedimento lesivo dell'interesse
legittimo (almeno quello pretensivo), coniata, in qualche modo implicitamente,
dall'art. 21-septies della L. 241/1990 (v. sez. II, cap. III e parte III, cap. VII);
e, infine, le tecniche di tutela imperniate sull' accertamento della spettanza del
bene della vita con consequenziale condanna dell'amministrazione (c.d. azioni
di condanna pubblicistica o esatto adempimento). Si pensi, a tale ultimo riguar-
do, all'azione in materia di silenzio-rifiuto, introdotta dalla L. 80/2005, modifi-
cativa dell'art. 2 della L. 241/1990, da ultimo confluita nell'art. 117 del codice
del processo amministrativo (v. sez. II, cap. III e parte III, cap. IV), all'azione
tesa al conseguimento dell' aggiudicazione e del contratto prevista dall'art. 124
cod. proc. amm., ed nell'azione di condanna all'uniformazione dell'azione am-
ministrativa ai criteri sanciti dal giudice in caso di accoglimento della domanda
di classe ex art. 4 del decreto legislativo n. 198/2009.
Infine, e soprattutto, come si vedr nella sezione 2, cap. III, si pu ricavare
da un'analisi sistematica delle riforme degli ultimi anni (primo tra tutti, l'esame
dell'impianto normativo del recentissimo codice del processo amministrativo,
come interpretato dalle decisioni nn. 3 e 15/2011 dell'Adunanza Plenaria del
Consiglio di Stato), coniugata con i principi costituzionali, che, superata l'idea,
disperatamente antica, della tipicit delle azioni, anche nel processo amministra-
tivo sono ormai ammissibili anche l'azione dichiarativa atipica nonch l'azione
di condanna pubblicistica (cd. azione di esatto adempimento) finalizzata, anche
al di l del silenzio, ed almeno per gli atti vincolati, all' esatto adempimento Tutele atipiche
dell' obbligo (in senso atecnico) della P.A. di riconoscere il bene della vita riven-
dicato dal privato. Tale forma di tutela mira a consentire il soddisfacimento della
pretesa inerente al rapporto originario con il conseguimento del bene della vita
cui tende l'interesse pretensivo; essa, comportando la condanna della P.A. ad un
lacere specifico, ossia all'emanazione dell'atto richiesto, trasforma il giudizio
Ha ancora
senso parlare
di interesse
legittimo?
54 L'interesse legittimo: nozione e tecniche di tutela
amministrativo da giudizio formale sulla legittimit dell'atto a giudizio sostan-
ziale sul rapporto (v., amplius, cap. III della sez. II)22.
Da quanto fin qui detto si ricava che l'interesse legittimo si giova ormai delle
stesse tutele da sempre godute dal diritto soggettivo.
La piena omologazione delle tecniche dltutela delle due posizioni, peral-
tro, non implica l'illanguidimento dell'autonomia strutturale dell'interesse
legittimo e, in definitiva, la trasformazione dello stesso in diritto soggetti-
vo.
La tesi che predica tale metamorfosi, alludendo spesso alla categoria tede-
sca dei diritti pubblici soggettivi, confonde, infatti, i due piani, profondamente
distinti, della misura della tutela e dell'essenza o, se si vuole, della struttura
della posizione soggettiva. Si tratta di un errore di impostazione. Un interesse
legittimo pienamente tutelato non diventa, sol per questo, un diritto soggettivo.
La conformazione di una posizione soggettiva , infatti, un prius, logico prima
ancora che giuridico,rispetto all'intensit della protezione accordata dall'ordina-
mento e non pu ricavare da quest'ultima le propria identit.
Si deve convenire allora con quella dottrina (SCOCA) la quale ha osservato
che la dilatazione della tutela accordata all' interesse legittimo lascia intatta l'
"essenza della posizione", che continua ad essere una posizione dialettica che
dialoga con il potere precettivo, ad esercizio unilaterale, della pubblica ammi-
nistrazione. Detto in altre parole, il soddisfacimento dell'interesse al consegui-
mento (o alla protezione) del bene della vita non accordato in via immedia-
ta dall'ordinamento giuridico, essendo all'uopo necessaria l'intermediazione
dell' attivit amministrativa all'uopo deputata.
Ne deriva che l'interesse legittimo, pur se tutelato in modo pieno, resta un
interesse legittimo, ossia una posizione che dialoga con l'esplicazione del public
power.
A conferma di tali considerazioni si pone, a livello positivo, l'art. 34, co.
2, cod. proc. amm., il quale prevede, quale limite generale alla tutela giurisdi-
zionale degli interessi legittimi, che il giudice non possa pronunciarsi su po-
teri non ancora esercitati. Il potere amministrativo, dunque, resta il proprium
dell'interesse legittimo, che continua a dialogare con il puissance publique,
e la cui tutela deve necessariamente transitare attraverso il suo esercizio. Il
giudice amministrativo, alla stregua dell' art. 103 Cost. e prima ancora del
principio illuministico della separazione dei poteri, non una pubblica am-
ministrazione deputata all'esercizio del potere ma un organo volto a veri-
ficare la correttezza dell'esercizio del potere stesso: ne deriva che il sinda-
cato giurisdizionale non potr mai essere volto all'attribuzione immediata
22 A tali conclusioni, peraltro, era gi pervenuta la giurisprudenza ante codice del processo am-
ministrativo: sul punto, v. le recenti pronunce Cons. Sto sez. VI, 9 febbraio 2009, n. 717 e Cons.
Stato, sez. VI, 15 aprile 2010, n. 2139.
PARTE I - SEZIONE I - CAPITOLO 1 55
del bene della vita, mediante l'inammissibile esercizio diretto e sostitutivo
del potere amministrativo ma riguarder sempre l'esercizio del potere pub-
blicistico, sia pure con un'intensit che, in caso di potere vincolato, si pu
tradurre nel riconoscimento della spettanza del bene della vita ingiustamente
negato dall'amministrazione (vedi sez. II, capp. 1 e 3).
CAPITOLO 2
Il criterio di riparto di giurisdizione fondato sulla distinzione
tra diritti soggettivi ed interessi legittimi
SOMMARIO: 1. Il fondamento del criterio della causa petendi. - 2. L'evoluzione storica dei
criteri di riparto. - 2.1. Il sistema preunitario. - 2.2. L'abolizione dei Tribunali del
contenzioso con l'art. 2 L.A.C. del 1865. - 2.3. La risoluzione dei conflitti tra Giudice
ordinario ed autorit amministrative. - 2.4. Nasce il giudice amministrativo ed il con-
seguente problema del riparto di giurisdizione (L. 5992/1889, istitutiva della IV sezione
del Consiglio di Stato). - 2.5. I primi contrasti sul riparto: petitum formale o causa pe-
tendi? - 2.6. La causa petendi trionfa con il concordato giurisprudenziale del 1929. -
2.7. Il criterio del petitum sostanziale e la giurisdizione esclusiva per materia nella Carta
Costituzionale e nelle successive leggi. - 3. La non facile applicazione del criterio della
causa petendi: come si distinguono gli interessi dai diritti? - 3.1. Attivit di imperio
e di gestione. - 3.2. Norme di azione e norme di relazione. - 3.3. Attivit vincolata
e discrezionale. - 3.4. La dicotomia carenza-cattivo uso del potere. - 3.4.1. La
carenza di potere va valutata in astratto o in concreto? - 3.4.2. Potere amministrativo e
diritti fondamentali: carenza o cattivo uso? - 4. Potere amministrativo e giurisdizione
dopo le sentenze nn. 204/2004 e 191/2006 della Corte Costituzionale e le riforme del
2005 e 2010. - 4.1. Carenza in concreto, nullit e riparto dopo l'art. 21-septies del-
la L. 241/1990. - 4.2. Giurisdizione e risarcimento del danno. - 4.2.1. Evoluzione
storica dalla L.A.C. alla sentenza n. 19112006 della Consulta. - 4.2.1.1. Le soluzioni
anteriori alle S.U. 500/1999. - 4.2.1.2. Dalla sentenza n. 500/1999 al codice del pro-
cesso amministrativo. - 4.2.1.3. La Corte Costituzionale, con le sentenze 20412004
e 191/2006, chiarisce che il risarcimento una tecnica di tutela anche per le domande
autonome di risarcimento. - 4.2.2. La giurisdizione sul danno non consequenziale a
provvedimenti oggetto d'impugnazione: profili generali. - 4.2.2.1. Il danno da com-
portamenti amministrativi: casistica. - 4.2.2.2. Il danno da provvedimenti inoppugnati
o gi annullati. - 4.2.2.3. Le Sezioni Unite optano nuovamente per la giurisdizione
ordinaria in materia di risarcimento del danno da provvedimento favorevole illegittimo
previamente annullato in sede giurisdizionale o di autotutela (Cass. sez. unite, 23 marzo
2011, ordd. nn. 6594, 6595 e 6956) - 4.3. Il sottile confine tra poteri pubblici e poteri
privati della P.A. ed il riparto di giurisdizione. - 5. Il riparto di giurisdizione nel codice
del processo amministrativo (D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104: artt. 7 ss. 30 e 133) - 6. La
giurisdizione in materia di procedimenti amministrativi complessi. - 7. La giurisdizio-
ne per connessione - 8. Il riparto per materie (rinvio). - 9. Riparto di giurisdizione e
questioni processuali: translatio iudicii, giudicato implicito e sindacato della Cassazione
sulle sentenze del G.A. - 9.1. La translatio iudicii (art. 59 della legge 18 giugno 2009,
n. 69 ed art. Il cod. proc. amm.). - 9.2. Il giudicato implicito sulla giurisdizione (art. 9
cod. proc. amm.). - 9.3. L'ampiezza del sindacato della Cassazione sulle decisioni del
Consiglio di Stato (Cass., S.U., Ord. 6 marzo 2009, n. 5464).
PARTE I - SEZIONE I - CAPITOLO 2 57
1. Il fondamento del criterio della causa petendi
Una volta analizzati i connotati dell'interesse legittimo si pone in maniera con-
sequenziale la questione del riverbero della distinzione tra interessi legittimi e
diritti soggettivi sul piano del riparto di giurisdizione, ossia ai fini dell'indivi-
duazione del giudice deputato a somministrare tutela a dette posizioni nei con-
fronti della pubblica amministrazione.
Pi nello specifico, oggetto del presente capitolo lo studio della tenuta
del tradizionale criterio discretivo fra giurisdizione ordinaria ed amministrativa,
fondato sulla natura giuridica della situazione dedotta in giudizio, alla luce delle
sentenze 204/2004 e 191/2006 della Corte Costituzionale, della L. 15/2005, che
ha novellato la L. 241/1990, inserendovi un capo IV-bis dedicato anche all'in-
validit del provvedimento amministrativo (su cui v. parte III, cap. VII), nonch
del recentissimo codice del processo amministrativo (D.Lgs. 104/2010), che ha
recepito il tradizionale criterio di riparto di giurisdizione individuato dagli inter-
venti sopra elencati.
A ben vedere, infatti, quello della causa petendi, basato sulla consistenza
della posizione soggettiva la cui lesione viene fatta valere in sede giudiziaria,
resta il fondamentale discrimen tra le due giurisdizioni; tuttavia esso appare oggi
significativamente condizionato dai ripetuti interventi della Corte Costituzionale
tesi ad enucleare il concetto stesso di potere amministrativo.
Per meglio analizzare la configurazione dell' attuale sistema, sospeso tra la
perdurante vigenza della fondamentale distinzione tra diritti soggettivi ed inte-
ressi legittimi, e le sempre maggiori incursioni dei criteri - complementari ed al-
ternativi - introdotti dalle riforme di cui si tratter appresso, , peraltro, necessa-
rio un rapido excursus sui criteri di riparto che hanno caratterizzato l'evoluzione
storica della giurisdizione amministrativa (V. anche parte IV, cap. I).
2. L'evoluzione storica dei criteri di riparto
2.1. Il sistema preunitario
Allorch venne promulgata la legge 20 marzo 1865 n. 2248, alI. E (c.d. L.A.C.),
l'ordinamento giudiziario dello Stato unitario si presentava articolato in un siste-
ma che affidava ai giudici ordinari la cognizione delle controversie intercorrenti
tra privati ed amministrazione inerenti a rapporti di diritto privato, ed ai tribunali
ordinari del contenzioso amministrativo (Consigli di governo e Consiglio di Sta-
to in seconda istanza) la competenza sulle questioni che, pur se relative a diritti
soggettivi, involgevano rapporti di diritto pubblico.
In tale contesto, pi che di riparto di giurisdizione poteva parlarsi di divisione
di attribuzioni nella materia contenziosa, attesa la natura non giurisdizionale
dei Consigli di governo, i quali costituivano un complesso di organismi so-
stanzialmente amministrativi, dotati di una limitata funzione giusdicente, in
La suddivisione
delle
attribuzioni
58
Il criterio di riparto di giurisdizione
particolari materie predeterminate dalla legge e con riferimento a specifici
atti dell'amministrazione. Nella materia amministrativa, accanto a quelli C.d.
ordinari, vi erano poi dei tribunali speciali del contenzioso amministrativo, la
cui competenza era circoscritta a specifiche controversie, particolarmente in
materia di contabilit pubblica (Corte dei Conti) e di pensioni (Consiglio di
Stato in unico grado).
La prevalenza Quello della tipologia del rapporto giuridico coinvolto costituiva, quindi, sol-
d
criterio tanto uno dei criteri atti a distinguere la giurisdizione ordinaria da quella ammi-
I nparto per
materia nistrativa, mentre prevalente risultava l'altro concorrente parametro fondato sul-
la predeterminazione legale delle materie da affidare all'uno o all'altro giudice.
Per di pi, rimaneva radicalmente escluso ogni tipo di sindacato giurisdizio-
nale sulla C.d. amministrazione economica, con ci intendendosi il nucleo di
attivit amministrativa di natura schiettamente discrezionale e non puntualmente
disciplinata da leggi o regolamenti; attivit, quest'ultima, a fronte della quale era
concessa unicamente la tutela interna dei ricorsi amministrativi.
2.2. L Jabolizione dei Tribunali del contenzioso con l'art. 2 L.A. C. del 1865
L'abolizione La scelta abolitiva dei tribunali ordinari del contenzioso amministrativo, operata
dall'art. 2 della C.d. L.A.C. in funzione del modello della giurisdizione unica, si
contenzioso poneva, in tal modo, nella scia di una pi netta demarcazione e separazione dei
amministrativo poteri e, al tempo stesso, mirava a rafforzare la libert politica del singolo nei
confronti dell' amministrazione.
Si concentrava in capo all'unico Giudice ordinario la cognizione dei diritti
soggettivi anche nelle materie di diritto pubblico (<<comunque vi possa essere in-
teressata la Pubblica Amministrazione), e conseguentemente venivano espunti
dall'ordinamento quegli organismi di estrazione amministrativa che, privi dei
caratteri degli organi giurisdizionali stricto sensu, non apparivano in grado di
assicurare al suddito/cittadino le necessarie garanzie di terziet ed imparzialit.
La dicotomia Quanto alle posizioni sostanziali azionabili in giudizio, l'art. 3 della stessa
diritti soggettivi legge operava una dicotomia tra diritti soggettivi (in primis quello di propriet
/ interessi
diversi dai e, pi in generale, i diritti civili o politici) e affari non compresi nell'articolo
diritti precedente: gli uni, devoluti alla giurisdizione ordinaria (come si vedr meglio
nella sez. IV), gli altri (ossia quelli che possiamo chiamare interessi diversi dai
diritti, che non avevano ancora la dignit giuridica degli interessi legittimi) privi
di tutela giurisdizionale ed attribuiti alla cognizione della sola autorit ammini-
strativa.
I diritti soggettivi, frutto della concezione napoleonica delle libert del civis,
venivano finalmente tutelati in via generale e innanzi ad un organo schiettamen-
te giurisdizionale, senza che il radicamento della giurisdizione fosse inficiato
dalla eventuale spendita, in materia, di poteri pubblicistici da parte dell' Auto-
rit amministrativa, ai sensi dell'art. 2 della L.A.C. (<<ancorch siano emanati
P ARTE I - SEZIONE I - CAPITOLO 2 59
provvedimenti del potere esecutivo o ci,
venivano ad essere parzialmente superate le hmltazlO111 del prevlgente SIstema
dei tribunali ordinari del contenzioso amministrativo, in ossequio ai principi del
costituzionalismo liberale.
Tuttavia, l'ampiezza del novero delle situazioni giuridiche devolute alla giu- Ilpotere di.
. . . l .. , d Il' t d' dIsapplicazIOne
risdizione ordmana era compensata dalla sostanZla e eSlgmta e appara o 1
tutela apprestato dagli artt. 4 e 5 della legge de qua, ai sensi dei quali al Giudice
ordinario conferito un mero potere di disapplicazione, con riguardo al caso
deciso, del provvedimento amministrativo, ed conseguentemente preclusa ogni
pronuncia di annullamento o revoca della statuizione amministrativa, cos come
ogni sindacabilit della stessa sul piano del merito.
A ci si aggiunga che il limite di cui all' art. 4 veniva rafforzato dall' origina- Il problema
.' .. l . t' d l comportamentI
ria mterpretazlOne, sconfessata solo m tempI re atlvamente recen 1, secon o a amministrativi:
quale il divieto di sindacato diretto sul provvedimento si sarebbe esteso anche i
ai comportamenti materiali, radicalmente sine titulo, posti in essere dalla P.A. c.d tacItI od
impliciti
in funzione del soddisfacimento di un interesse pubblico, sebbene in assenza di
alcun provvedimento autorizzatorio.
Si faceva cos strada lafictio iuris dei C.d. provvedimenti taciti, od impliciti,
categoria elaborata dalla giurisprudenza al fine di allargare le maglie della gua-
rentigia conferita all'autorit amministrativa dall'art. 4, in modo da assicurare
una sostanziale intangibilit di effetti non soltanto al provvedimento, ma anche
al mero comportamento amministrativo (v. sez. IV, cap. II, 2.1.).
N era stato previsto uno strumento specifico, atto a rendere effettivo e co- La non
d l
coercibilit
ercibile l'obbligo per l'amministrazione di conformarsi alla statuizione e glU- dell'obbligodi
dice. conformarsi al
In contrapposizione alla figura dei diritti soggettivi, la formulazione dell'art. giudicato
3 della L.A.C. lasciava del tutto priva di azionabilit in sede giurisdizionale una La non
P
letora di interessi individuali e collettivi, al corretto esercizio della potest .
, eg l In eressI
pubblica. diversi da diritti
In tale ottica, la scelta linguistica di qualificare come meri affari tutte le
situazioni soggettive diverse da quelle di cui all'art. 2 assumeva una valenza
sintomatica della volont di negare piena dignit giuridica a quegli interessi non
protetti come diritti, che invece autorevoli voci dottrinali, de iure condendo, ave-
vano pensato di affidare alla cognizione di organismi giurisdizionali amministra-
tivi.
Tutto ci suonava come un'esplicita ricusazione della proposta di trasporre
nel testo di legge la dicotomia tra diritti soggettivi, come ambito tipico di espli-
cazione dei poteri cognitivi del g.O., ed interessi individuali o collettivi degli
amministrati, quale sedes naturale di tutela di posizioni soggettive pubbliche,
da devolvere alla giurisdizione amministrativa.
Se, sul piano sostanziale, si era volutamente evitato di fornire una esplicita
qualificazione giuridica a tale categoria, sotto il profilo processuale gli affari
I criteri per
la risoluzione
dei conflitti di
attribuzione: gli
atti jure imperii
e jure gestionis
La L. 5992/1889
60 Il criterio di riparto di giurisdizione
di cui all'art. 3, come s' accennato nel capitolo precedente, ricevevano come
unica tutela quella offerta dai rimedi di carattere amministrativo; ragion per cui,
ancora una volta, non veniva in rilievo una questione di riparto di giurisdizione
in senso tecnico, quanto piuttosto un problema di attribuzioni tra Giudice ordi-
nario e Pubblica Amministrazione.
2.3. La risoluzione dei conflitti tra Giudice ordinario ed autorit ammini-
strative
La risoluzione di detti conflitti di attribuzione, inizialmente affidata al Consiglio
di Stato dalla riforma del 1859, era stata successivamente deferita alla compe-
tenza delle S. U. della Corte di Cassazione, in virt della L. 3761 del 31 marzo
1877.
Entrambi gli organi deputati, peraltro, si erano attestati su una giurisprudenza
sostanzialmente uniforme, che individuava nella distinzione tra atti iure imperii
e iure gestionis il parametro di risoluzione dei conflitti de quibus.
Il Consiglio di Stato, prima, e le S.V., poi, avevano delimitato i confini tra la
giurisdizione ordinaria e le competenze dell'autorit amministrativa, sulla base
del criterio della spendita di poteri riconducibili alla generale potest pubblici-
stica dell'amministrazione. Si riteneva, pertanto, che la giurisdizione ordinaria,
ipotizzabile tutte le volte in cui venisse in rilievo una situazione giuridica del
rango di diritto soggettivo, dovesse invece essere esclusa laddove il contem-
peramento di interessi privati e pubblici fosse previamente regolato da leggi
amministrative, cio da norme di carattere pubblicistico regolanti l'esercizio di
pubblici poteri.
Progressivamente, la nozione di atti d'imperio era stata interpretata in ma-
niera sempre pi estensiva, al punto da farla coincidere concettualmente con tutti
gli atti, emanati in base a leggi amministrative, per mezzo dei quali la P.A. agisse
nella qualit di soggetto pubblico, diverso e sovraordinato rispetto ai soggetti
privati.
Ex adverso, venivano qualificati come atti di gestione in senso stretto solo
quelli di diritto privato posti in essere dall'amministrazione in una posizione di
parit con il singolo cittadino, e retti integralmente dalle norme di diritto comune
vigenti per i rapporti interprivati.
2.4. Nasce il giudice amministrativo ed il conseguente problema del riparto di
giurisdizione (L. 5992/1889, istitutiva della IV sezione del Consiglio di Stato)
In tale contesto istituzionale si inser" la legge istitutiva della IV sezione del Con-
siglio di Stato (31 marzo 1889, n. 5992), con cui, come anticipato nel capitolo
che precede, si affront ex professo la questione della tutela giurisdizionale di
quelli che successivamente sarebbero stati qualificati come interessi legittimi, in
un'ottica, peraltro, meramente processuale.
PARTE I - SEZIONE I - CAPITOLO 2 61
L'art. 3 della legge citata, infatti, lungi dal menzionare l'oggetto sostanziale
della tutela amministrativa, forniva degli interessi di individui o di enti morali
iuridici una nozione dinamico-processuale, laddove si limitava ad individuare
;olamente i vizi dell'atto amministrativo, sui quali era competente a pronunciar-
si il Consiglio di Stato in veste giurisdizionale (incompetenza, eccesso di potere,
violazione di legge).
Conseguentemente, l'interesse legittimo non sembrava in quella sede venire
in rilievo come autonoma posizione giuridica di diritto sostanziale, n traeva il
proprio fondamento da una categoria di stampo soggettivistico, ma, almeno se-
condo l'approccio inizialmente prevalente, si configurava esclusivamente come
titolo di legittimazione processuale, i cui presupposti erano costituiti dagli stessi
vizi dell'atto impugnato.
Fu soltanto in seguito, grazie a quell'elaborazione dottrinale di cui s' dato
diffusamente conto nel capitolo primo, che cominci a farsi strada una lettu-
ra soggettivistica di tale categoria, comprensiva di interessi sostanziali protetti
dall'ordinamento, seppur in modo diverso e con strumenti non coincidenti con
quelli tipici dei diritti soggettivi. .
All'indomani della promulgazione della L. 5992/1889, prevalse invece un'in- La con.cezlOne
. . . . .. . ... . oggettlvlstlca
terpretazione sostanzialmente oggettlvlstIca del gmdIzIO ammlll1stratIvo, la cm del giudizio
funzione era individuata nella garanzia del rispetto della legge da parte della amministrativo:
fi
. .. d" d" tt" la struttura
P.A.: veniva in tal modo a con Igurarsi una gmns IZIOne l tIpo ogge IVO, In impugnatoria
base alla quale oggetto della tutela era essenzialmente l'atto/provvedimento am-
ministrativo, e dunque il diritto-dovere dell' Amministrazione di agire nel pub-
blico interesse, indipendentemente dalla posizione soggettiva incisa, vantata dal
singolo.
Tale impostazione veniva, inoltre, suffragata dall'argomento, ad un tempo
letterale e sistematico, della centralit attribuita dalla legge all'atto, di cui sono
oggetto di sindacato giurisdizionale le tre tipologie di vizi; centralit, questa,
che induceva ad escludere che il giudizio amministrativo, incentrato sulla legit-
timit dell'atto, implicasse anche un sindacato sul rapporto giuridico sottostante
all' agere autoritativo.
Ancora una volta, pertanto, il criterio discretivo fra tutela ordinaria ed ammi-
nistrativa non si fondava sulla natura della situazione giuridica lesa.
Ci che connotava il giudizio amministrativo era, piuttosto, la natura impugna- Dalla natura
amministrativa
torio-annullatoria della tutela: non la pretesa sostanziale, ma la verifica della con- alla natura
formit dell'atto al principio di legalit ed all'interesse pubblico, rimanendo ecce-
zionale la possibilit di un sindacato sul merito del provvedimento amministrativo.
Quanto alla possibilit di qualificare la neoistituita IV sezione del Consiglio
di Stato come organismo giurisdizionale in senso tecnico, essa era stata inizial-
mente e prevalentemente negata, attesa la composizione stessa dei consiglieri,
di nomina governativa, e la tipologia delle pronunce da essa emanate (decreti
amministrativi, e non sentenze).
giurisdizionale
dei giudici
amministrativi
La legge
62/1907
11 criterio
del "petitum
formale"
62 Il criterio di riparto di giurisdizione
Tuttavia, con l'istituzione delle Giunte provinciali amministrative (legge 30
dicembre 1889, n. 5865, confluita nel T.u. lO febbraio 1890, n. 5921, e legge
6837/1890) venne poi superato il rigore della tradizionale concezione della tri-
partizione dei poteri, letta come ostativa ad un intervento giurisdizionale di tipo
costitutivo sulle determinazioni dell'AmminIstrazione.
I nuovi organismi, competenti a giudicare della legittimit e del merito di
un novero di questioni tassativamente indicate, esercitavano un penetrante con-
trollo sui principali atti espressione del potere degli enti locali e, per l'effetto,
risultavano depositari di funzioni espressamente qualificate dalla legge come
giurisdizionali .
Avverso le decisioni delle G.P.A., la competenza in grado di appello veniva
contestualmente conferita alla IV sezione del Consiglio di Stato, prevedendo si
in tal modo un doppio grado di tutela, sulla falsariga del modello dualistico an-
tecedente alla riforma del 1865, ma con una incisivit pi penetrante, tanto da
indurre la dottrina prevalente a parlare di un nuovo complesso giurisdizionale,
idoneo a colmare le aporie sino ad allora lasciate in capo alle posizioni d'interes-
se individuale non protette come diritti soggettivi.
Ogni residuo dubbio, in ordine alla natura delle due tipologie di organismi
di tutela amministrativa, venne, peraltro, definitivamente fugato dall'istituzione
della V sezione del Consiglio di Stato, per effetto della legge 7 marzo 1907, n.
62, che precis in modo esplicito il carattere giurisdizionale delle statuizioni del-
le Giunte provinciali amministrative e del Consiglio di Stato, ammettendo anche
il ricorso in Cassazione per difetto di giurisdizione.
, pertanto, con tale tappa dell'evoluzione legislativa che, per la prima volta,
si pose la questione di un riparto di giurisdizione in senso stretto tra il giudice
civile e il nuovo complesso di giustizia amministrativa, quale apprestato dalle
riforme di cui si detto.
2.5. I primi contrasti sul riparto: petitum formale o causa petendi?
Sulla base delle due norme fondamentali in materia, id est l'art. 2 L.A.C. e l'art.
3 legge 5992/1889, la giurisprudenza della Suprema Corte e quella del Consiglio
di Stato vennero inizialmente a contrapporsi, attestandosi su differenti interpre-
tazioni del fondamento della giurisdizione amministrativa.
Fornendo una lettura panprocessualistica degli affarilinteressi diversi dai di-
ritti soggettivi, la giurisprudenza amministrativa aveva inizialmente accolto la
teoria del petitum formale, secondo cui la giurisdizione del G.A. si radicava
allorch venisse richiesto l'annullamento di un atto amministrativo illegittimo,
con la conseguenza che ad essa spettava anche la cognizione dei diritti soggettivi
incisi da provvedimenti, dei quali il ricorrente in giudizio invocasse l'elisione.
Il proprium della tutela giurisdizionale amministrativa veniva, cio, indivi-
duato non nella natura della posizione azionata ma nello strumento processua-
PARTE I - SEZIONE I - CAPITOLO 2 63
le utilizzato, quello impugnatorio, in relazione ad un controllo sulla legittimit
degli atti finalizzato all'annullamento, mentre caratteristica della giurisdizione
ordinaria era la tutela risarcitoria.
Dunque, essendo astrattamente possibile ipotizzare, in ordine ad un mede-
simo episodio della vita, vuoi una tutela demolitoria dinanzi al Consiglio di
Stato, vuoi una tutela risarcitoria dinanzi al g.O., spettava alla libera determi-
nazione del privato ricorrente la scelta in concreto della strada giudiziaria da
percorrere.
Sul versante opposto, la Suprema Corte era venuta ad elaborare la teoria della Il criterio d e l ~ a
d
l fi d' '1 . . d' . Il'' . l causa petendl
causa peten l, a me I ancorare I cnteno I nparto a a SItuaZIOne so stanzia e (o petitum
dedotta in giudizio, sulla base di una lettura in chiave sostanzialistica del combi- sostanziale)
nato disposto di cui alle leggi del 1865 e del 1889.
Secondo quest'ultima impostazione, a radicare la giurisdizione amministrati-
va non poteva valere la sola circostanza che fosse richiesto l'annullamento di un
provvedimento illegittimo, ma occorreva che tale annullamento venisse dedotto
a fronte di un atto amministrativo lesivo di una posizione d'interesse non protet-
to come diritto soggettivo, ossia di un interesse legittimo. Si reputava, pertanto,
che la riforma del 1889 avesse inteso creare un plesso giurisdizionale deputato
ad assicurare una piena tutela alle posizioni d'interesse legittimo, sino ad allora
affidate al solo strumentario rimediale interno all'amministrazione stessa.
Di conseguenza la giurisdizione del G.A., secondo la Corte di Cassazione,
veniva a connotarsi in senso soggettivo e, specularmente, gli interessi di cui
all'art. 3 legge 5992/1889 assumevano la veste di autonome posizioni di dirit-
to sostanziale, tutelate con il mezzo dell' annullamento, in quella prospettiva di
simmetria, rispetto ai diritti soggettivi, che supra si individuata come il fulcro
di tali posizioni giuridiche soggettive.
Nella storica pronuncia a S.D. del 1891, il criterio di riparto fondato sulla causa petendi
(o pet;tum sostanziale) trov, dunque, la sua prima consacrazione nella giurisprudenza
di legittimit, sostituendo definitivamente all'amplissima categoria degli attijure impe-
rii la nuova concezione del C.d. diritto forte.
La tradizionale interpretazione estensiva del concetto di attivit autoritativa aveva
portato, come si visto, ad enucleare una sempre pi ampia sfera di supremazia spe-
ciale della P.A. che si sottraeva alla cognizione del Giudice ordinario, sulla base di una
presunta incompatibilit logica tra adozione di un atto imperativo, disciplinato dal diritto
pubblico, e persistenza di un diritto soggettivo.
Viceversa, la pi moderna concezione dei diritti soggettivi, ed in particolare di quelli
fondamentali (v. 3.4.2.), aveva indotto ad una rimeditazione della tradizionale contrap-
posizione tra atti iure imperii e iure gestionis, nel senso di ritenere che anche nei rapporti
di diritto pubblico potessero configurarsi delle posizioni di diritto soggettivo, in relazio-
ne ai limiti posti all'attivit amministrativa dalla stessa norma attributiva del potere.
L'affermazione della teoria del diritto forte aveva, in tal modo, riconsegnato alla giu-
risdizione ordinaria una considerevole fetta del contenzioso tra privato ed amministra-
Le teorie
mediane
Il concordato
giurispruden-
ziale
64 Il criterio di riparto di giurisdizione
zione, ribaltando i termini del rapporto tra posizione sostanziale presupposta e strumento
di tutela della stessa: nell' ottica del petitum sostanziale, la richiesta di un provvedimento
giurisdizionale (annullamento ovvero disapplicazione e risarcimento del danno) non po-
teva che seguire alla previa individuazione della situazione soggettiva sottostante, e non
viceversa.
Ciononostante, l'approccio formalistico, tipico della teoria della doppia tutela
(o della prospettazione), continu ad esercitare un notevole influsso non soltan-
to sulla giurisprudenza amministrativa, ma anche nell'ambito dell'orientamento
della stessa Corte di Cassazione, che, agli inizi del secolo scorso, sotto la presi-
denza Mortara, registr un circoscritto, ma significativo, revirement rispetto alla
consolidata teoria della causa petendi.
Del resto, sull' assunto di base della rilevanza del petitum formale si fondava
anche l'autorevolissima teoria dello Scialoja, che, prendendo le mosse da una
sorta di relazione di continenza tra diritto soggettivo ed interesse legittimo, giun-
geva a ritenere che il primo potesse essere fatto valere in giudizio sotto forma
d'interesse, sulla base di una soluzione di stampo annullatorio, piuttosto che ri-
sarcitorio. Con ci venendo si a riconoscere un so strato giuridico sostanziale alle
due posizioni giuridiche de quibus, ma al contempo individuandone il criterio
discretivo, pur sempre, nell'elemento formale del tipo di tutela concretamente
prescelta dal privato, in sede di ricorso giurisdizionale.
2.6. La causa petendi trionfa con il concordato giurisprudenziale del 1929
Solamente con il C.d. concordato giurisprudenziale fra i presidenti della
Corte di Cassazione e della IV sezione del Consiglio di Stato (meglio noto
come accordo S. Romano-M. D'Amelio del 1929-30) si raggiunse, infine,
la definitiva consacrazione del principio della causa petendi, quale criterio
unico di riparto.
Nelle due decisioni rese dall' Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato il
14 giugno 1930, e nella sentenza pronunciata dalle S.V. della Suprema Corte
il 15 luglio del medesimo anno (la n. 2680), si stabil", infatti, che il discrimen
tra le due giurisdizioni riposa sulla causa petendi, nel senso che la scelta del
tipo di tutela rappresenta un posterius rispetto all'individuazione della posi-
zione giuridica sottostante. Donde la conclusione che l'annullamento pu es-
sere chiesto al Consiglio di Stato solo allorquando la pretesa sostanziale fatta
valere concerna interessi legittimi e non diritti soggettivi. Pertanto, all'esito
di tale accordo concettuale, poi scaturito in un documento programmatico, tra
i Presidenti dei supremi consessi di giustizia ordinaria ed amministrativa, si
registr un sostanziale allineamento della costante opinione giurisprudenziale
al criterio de quo, che sarebbe stato successivamente cristallizzato anche nella
Carta Costituzionale.
PARTE I - SEZIONE I - CAPITOLO 2 65
Criterio secondo il quale l'annullamento di un atto, espressione di una po-
testas pubblica, non pu essere richiesto dinanzi al giudice amministrativo, se
la pretesa sostanziale azionata in giudizio non concerna interessi legittimi, in
quanto tali e per ci solo attribuiti alla giurisdizione amministrativa, che di quelli
rappresenta la sedes naturale di tutela. Ancora, non rilevante il nomen formale ... alcune
della pronuncia pretesa ma la natura sostanziale della tutela rivendicata (di qui il incertezze ...
riferimento al C.d. petitum sostanziale).
Questo criterio ha conosciuto alcune fasi di incertezza. In alcuni casi, infatti,
i Giudici di legittimit hanno rilanciato la teoria della prospettazione, apparte-
nente per certi versi all'ambito concettuale della doppia tutela, secondo cui la
giurisdizione va individuata in base alla prospettazione della posizione giuridica
dedotta dall'attore nelle sue difese e non in relazione all'effettiva essenza sostan-
ziale di tale posizione.
La teoria della prospettazione stata abbandonata sulla scorta del rilievo che ... e la definitiva
riaffermazione
il riparto deve essere basato su dati oggettivi che discriminino il campo di azione della causa
dei due Giudici e non pu dipendere da valutazioni soggettive di opportunit petendi
delle parti. Non in altri termini plausibile, in quanto contraddittorio con un
sistema di riparto basato sulla consistenza delle posizioni soggettive, una giuri-
sdizione ballerina sulla base della quale la medesima controversia possa essere
conosciuta dall'uno o dall'altro giudice a seconda del capriccio o dell' estro del
ricorrente di turno.
Le escursioni pretorie sono state quindi riassorbite dalla definitiva riaffer-
mazione della teoria della causa petendi, imperniata sull'intrinseca natura della
posizione dedotta in giudizio ed individuata dal giudice con riguardo ai fatti
allegati ed al rapporto giuridico del quale detti fatti sono manifestazione.
2.7. Il criterio del petitum sostanziale e la giurisdizione esclusiva per materia
. nella Carta Costituzionale e nelle successive leggi
Tale era, dunque, l'opzione giurisprudenziale prevalente che l'accordo Roma-
no-D'Amelio aveva consegnato al dibattito in seno all'Assemblea Costituente,
individuando nel criterio della situazione giuridica sostanziale il discrimen pri-
vilegiato tra le due giurisdizioni.
Pertanto, all'inizio dei lavori preliminari alla redazione del testo costituziona- La questione
le, il sistema di riparto sembrava non pi attestato sulla monoliticit del principio
della causa petendi, quale unico criterio discretivo, ma risentiva dei pervasivi nei lavori
influssi di opzioni di riparto alternative, o quantomeno, sussidiarie, atte a valo- alla
. ostltuzlOne
nzzare istanze di concentrazione processuale.
Ancora pi in radice, uno dei problemi sul tappeto concerneva l'opportunit
di conservare l'assetto dualistico ovvero di realizzare il passaggio ad un sistema
di giurisdizione unica, sopprimendo il separato consesso di giustizia ammini-
strativa.
66 Il criterio di riparto di giurisdizione
A tal proposito, l'opzione monistica, che trovava in Calamandrei il suo pi
illustre fautore, non trov accoglimento nel testo definitivo della Carta costi-
tuzionale, che recep", invece, l'avversa proposta, autorevolmente sostenuta da
Mortati, del mantenimento della doppia giurisdizione.
Respinte definitivamente le residue riserve in ordine alla natura di organo
giurisdizionale del Consiglio di Stato, si volle abbandonare, una volta per tutte,
l'atteggiamento di disfavore nei confronti del consesso di giustizia amministra-
tiva, che solo i retaggi di una visione ormai superata ed ingiustificata portavano
a considerare non altrettanto imparziale del Giudice ordinario.
In quella sede si ritenne che la giurisdizione del giudice speciale non soltanto
non sottraesse alcun ambito di cognizione al giudice naturale ordinario, ma anzi
risultasse attributaria di spazi ontologicamente estranei all'ambito ordinario del-
la cognizione dei diritti soggettivi, alla luce del sistema delineato dalle leggi del
1865 e del 1889.
Una volta acquisita la scelta di mantenere in vita un autonomo plesso giuri-
sdizionale amministrativo, insieme alla proposta della giurisdizione unica, cadde
anche quella di estendere il sindacato della Suprema Corte sulle decisioni del
Consiglio di Stato anche ai profili di legittimit, oltre ai motivi inerenti alla giu-
risdizione, preferendosi l'opzione trasfusa nell' art. 111, ult. co. COSt.
L'art. 103 Cost. Mantenuto il monopolio della funzione nomofilattica in capo alla Suprema
Corte, e recepite pressoch in toto le acquisizioni del c.d. concordato giurispru-
denziale del 1929, si volle, pertanto, dotare di copertura costituzionale la figu-
ra degli interessi legittimi, ed al contempo sancire definitivamente il principio
della causa petendi, quale criterio generale di riparto di giurisdizione (art. 103
Cost.).
In proposito, l'esame della formulazione letterale della norma costituziona-
le (<<Il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa hanno
giurisdizione per la tutela nei confronti della pubblica amministrazione degli
interessi legittimi, e in particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti
soggettivi) induce, a tutta prima, a concepire in termini di regola-eccezione il
rapporto tra le ipotesi di giurisdizione amministrativa generale sugli interessi le-
gittimi e quelle di giurisdizione esclusiva estesa anche alla cognizione dei diritti
soggettivi.
Tuttavia, nello stesso momento in cui l'art. 103, co. 1, Cost. sancisce il princi-
pio della causa petendi, collocandolo a fondamento del riparto, esso lo affianca
ad un criterio alternativo, quello della particolarit di talune materie, sostan-
zialmente affidato alla discrezionalit del Legislatore e governato da una logica
differente, avulsa da un'analisi in concreto in ordine alla natura della posizione
giuridica sottesa.
Per di pi, la scelta di un lemma, come tutela (artt. 103, co. I e 113, co. I),
allusivo ad un potere certamente pi incisivo di quello meramente cognitorio,
corrobora una lettura in chiave evolutiva dell'assetto predisposto dai Padri co-
PARTE I - SEZIONE I - CAPITOLO 2 67
stituenti, indubbiamente volto a recepire l'iter storico dei criteri di riparto, ma
anche proiettato in una concezione moderna del giudizio amministrativo, suc-
cessivamente sviluppata dalle leggi 1 034/1971 (c.d. "legge T.A.R. "), 80/1998,
205/2000, nonch, da ultimo, dal recentissimo codice del processo amministra-
tivo.
Una concezione in virt della quale al fondamentale principio della causa
petendi viene ad affiancarsi, talora anche intersecandosi, un criterio dettato so-
stanzialmente da logiche di concentrazione processuale; criterio, quest'ultimo,
inizialmente concepito come inerente a ristretti settori qualitativamente e quanti-
tativamente minoritari, e successivamente sviluppatosi in maniera esponenziale,
sino a fondare amplissime fette di giurisdizione amministrativa, infine nuova-
mente ridimensionato ad opera dell'interpretazione della recentissima giurispru-
denza costituzionale.
Rinviando, per una pi approfondita disamina, alle parti relative alle tecniche
di tutela processuale (sez. II) ed alla giurisdizione esclusiva (sez. III), in questa
sede non pu, peraltro, omettersi un cenno alla circostanza che la mancata co-
stituzionalizzazione del principio secondo il quale al Giudice ordinario risulta
precluso il potere di annullamento degli atti amministrativi (art. 4 e 5 L.A.c.),
consente di delimitare, ex adverso, gli spazi del sistema giurisdizionale ammini-
strativo affidati alla copertura costituzionale.
Ci che la Carta fondamentale recepisce ed eleva al rango di principi sovraor-
dinati alla legge ordinaria , in altri termini, il modello della doppia giurisdizione
ed il criterio sostanziale di riparto fondato sulla dicotomia diritti soggettivi/in La questione
teressi legittimi, non anche il divieto di una tutela demolitoria da parte del g.O.,
come attesta la previsione di cui all'art. 113, ult. co., COSt. esclusiva del
Il che sembra indurre al riconoscimento della natura non onnicomprensiva della g.o.
giurisdizione amministrativa sugli interessi legittimi, con conseguente ipotizzabilit
di spazi di giurisdizione esclusiva del g.O. sulle medesime posizioni giuridiche.
L'orientamento favorevole alla configurabilit, in via di principio, di una giu-
risdizione esclusiva del Giudice ordinario fornisce, infatti, dell'art. 103 Cost.
un'interpretazione lata, giungendo a ritenere che la norma valga unicamente a
demarcare dall'esterno i limiti della sola giurisdizione amministrativa, e non
anche, specularmente, quelli interni alla stessa giurisdizione ordinaria. Negata,
pertanto, l'esistenza di una generale preclusione costituzionale alla cognizione
di interessi legittimi da parte dell'autorit giudiziaria ordinaria, si invoca la pre-
visione di cui all'art. 113 Cost., che, proprio in ragione del mancato recepimento
del divieto di cui agli artt. 4 e 5 L.A.C., implicitamente lascerebbe impregiudica-
ta la possibilit che il giudizio dinanzi al g.O. abbia ad oggetto principale anche
la legittimit di un provvedimento lesivo di un interesse legittimo (sul tema v.
peraltro sez. IV, cap. II)!.
l Sul criterio generale di riparto V., da ultimo, Cass., S.D. 28 gennaio 2010, n., 1787, nonch Cons.
68 Il criterio di riparto di giurisdizione
Le soluzioni in questione sono state confermate dalle leggi successive (la L.
1034/1971, istitutiva dei T.A.R., il D.Lgs. 80/1998, che ha esteso le materie di giu-
risdizione esclusiva del G.A.; gli interventi di riforma del processo amministrativo
per effetto della L. 205/2000 ed, ancor pi, del codice del processo amministrativo,
sul quale v. il successivo 5); le leggi 15 e 80/2005, sull'azione amministrativa),
che, pur dilatando le materie di giurisdizione esclusiva del G.A., non hanno intac-
cato il carattere generale del riparto basato sulla C.d. causa petendi.
3. La non facile applicazione del criterio della causa petendi: come si distin-
guono gli interessi dai diritti?
Una volta assodato che il criterio generale di riparto dato dalla consistenza
della posizione soggettiva azionata, diventa fondamentale ai fini della sua ap-
plicazione capire come distinguere diritti ed interessi, non in relazione alla pro-
spettazione ma all'essenza delle posizioni. Su questo tema, davvero cardinale
nel diritto amministrativo, sono state elaborate nel tempo una serie di teorie che
ora si passa ad illustrare, non senza dimenticare che il problema non viene in
rilievo nelle materie di giurisdizione esclusiva (su cui v. sez. III), ovvero laddo-
ve, in attuazione del rammentato inciso finale dell'art. 103 Cost., il Legislatore
affidi alla giurisdizione amministrativa (od ordinaria ove lo si ammetta) tutto il
contenzioso relativo ad una data materia, senza che abbia rilievo (se non per fini
eminentemente processuali) la consistenza della posizione soggettiva.
3.1. Attivit di imperio e di gestione
Come osservato in sede di esame dell' evoluzione storica, la distinzione tra atti
di imperio ed atti di gestione nasceva da una lettura estremamente riduttiva del
principio di cui all'art. 2 L.A.C.
Stato, sez. IV, 02 marzo 2011, n. 1360, in Red. amm. CDS 2011,03, con specifico riferimento alla
materia del pubblico impiego. Nel senso dell'inesistenza di una riserva della tutela dell'interesse
legittimo in favore del O.A., v. T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 5 gennaio 2011, n. 31, in Red. amm.
TAR 2011, 01 secondo cui in tema di contenzioso tributario, l'art. 12, comma secondo, della legge
28 dicembre 2001, n. 448, configura la giurisdizione tributaria come giurisdizione a carattere
generale, che si radica in base alla materia, indipendentemente dalla specie dell'atto impugnato.
Ne consegue, sul piano applicativo, che ai fini della giurisdizione rileva la natura dei crediti posti
a fondamento del provvedimento impugnato (Cons. Stato, sez. VI, 07 maggio 2010, n. 2658, in
Foro amm. CDS 2010,5, 1075). Il carattere generale della giurisdizione tributaria, inoltre, com-
porta la devoluzione alle commissioni tributarie anche delle controversie relative agli atti di eser-
cizio dell' autotutela tributaria, non assumendo alcun rilievo in proposito la natura discrezionale di
tali provvedimenti, in quanto l'art. 103 Cost. non prevede una riserva assoluta di giurisdizione in
favore del giudice amministrativo per la tutela degli interessi legittimi, e ferma restando la neces-
sit di una verifica da parte del giudice tributario in ordine alla riconducibilit dell'atto impugnato
alle categorie indicate dall'art. 19 del D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, la quale non attiene alla
giurisdizione, ma alla proponibilit della domanda (Cass. civ., sez. un., 27 marzo 2007, n. 7388).
PARTE I - SEZIONE I - CAPITOLO 2 69
Siccome tale articolo devolve alla giurisdizione ordinaria tutte le cause nelle
quali si faccia questione di un diritto civile o politico, l'interpretazione - re-
strittiva - che dello stesso fu fornita (in linea con la teoria ottocentesca della C.d.
supremazia speciale del potere pubblico nei confronti del cittadino) si orient
nel senso che la sussistenza del diritto civile o politico fosse da escludere in
tutti i casi in cui l'amministrazione agisse in veste di potere pubblico. La spen-
dita di poteri pubblicistici era quindi considerata - in tale teoria - un fattore di
per s idoneo ad impedire il sorgere (o il permanere) di vere e proprie posizioni
di diritto soggettivo in capo al singolo, senza che a nulla rilevasse l'esistenza
(in concreto o anche in astratto) del potere alla stregua dei limiti posti dalla
normativa di diritto pubblico. Di qui l'equazione secondo cui l'emanazione di
un provvedimento sarebbe ex se ostativa alla configurazione di una posizione di
diritto soggettivo.
Di fatto, quindi, si riteneva che la sussistenza di diritti civili o politici in
capo agli amministrati (e, quindi, la giurisdizione del g.O. ex art. 2 L.A.C.) fosse
configurabile solo nel caso dell'attivit contrattuale e paritetica della pubblica
amministrazione.
Tale impostazione (tributaria della coeva dottrina francese, la quale distin-
gueva anche ai fini del riparto fra Giudice ordinario e Conseil d'tat fra actes de
puissance publique e actes de gestion), present da subito almeno due rilevanti
problemi applicativi, collegati alla difficolt di rinvenire nella struttura del no-
stro sistema amministrativo categorie concettuali che consentissero di mutuare
la rigida ma precisa dicotomia individuata dalla dottrina d'Oltralpe.
In primo luogo (v. 2), detta teoria era stata elaborata in un periodo storico
(1865-1889) in cui tutte le questioni diverse da quelle coinvolgenti i diritti ci-
vili o politici rifluivano nel novero indifferenziato degli affari non ricompresi
nell'articolo precedente (art. 3 L.A.C.).
La teoria stessa, quindi, nasceva geneticamente caratterizzata dalla finalit
di porsi come strumento concettuale di un atteggiamento culturale che com-
primeva (fino a negare in radice) i diritti individuali nei confronti dell'ammi-
nistrazione.
Detta teoria era allora inevitabilmente destinata a cedere quando (verso la
fine dell'Ottocento) l'attenuazione del carattere autoritativo del primo diritto
amministrativo italiano e la percezione della necessit di garantire una pi inten-
sa tutela giurisdizionale del cittadino, provocarono una decisa espansione delle
ipotesi in cui si riteneva che le posizioni individuali potessero risultare idonee
a resistere alla vis compulsiva determinata dall'esercizio dei pubblici poteri (si
pensi, a tale proposito, all'elaborazione ed all'affermazione, sulla fine dell'Otto-
cento, della richiamata teoria del diritto forte).
In secondo luogo, la teoria in parola risultava caratterizzata da un'intrinseca
debolezza teorica laddove faceva concettualmente coinciderel'ambito dell'atti-
vit amministrativa realizzata iure imperii (e, quindi, l'esclusione della configu-
Laprima
interpretazione
dell'art. 2 della
L.A.C.
Inconvenienti
del criterio di
riparto basato
sulla dicotomia
atti "jure
imperii "/atti
''jure gestionis
La concezione
processualistica
dell'interesse
legittimo:
norme di azione
e norme di
relazione
Limiti
della teoria
processualistica
70 Il criterio di riparto di giurisdizione
rabilit di diritti soggettivi) con quella delle materie regolate da leggi ammini-
strative tout court.
Era chiaro ai critici della teoria in questione che in tal modo si occultava l'evi-
denza concettuale per cui ben possibile che anche a fronte dell'attivit ammini-
strativa della P.A. possano sorgere ( e sussistere) tanto situazioni di diritto civile,
quanto di diritto politico. Segnatamente, il tramonto dell'impostazione coincide
con la maturata consapevolezza che non sufficiente la formale spendita di potere
pubblico a negare o degradare la posizione di diritto soggettivo, essendo all'uopo
necessario che detto esercizio sia confortato dall'esistenza di una norma attributiva
del potere e dal rispetto dei relativi limiti posti a tutela del cittadino.
3.2. Norme di azione e norme di relazione
La teoria in parola funzionale alla concezione processualistica dell'interes-
se legittimo proposta dal Guicciardi.
Rinviando al capitolo 1 per l'esame della teoria processualistica e dei motivi
per cui essa risulta sostanzialmente superata dalla dottrina e dalla normativa pi
recenti, la tesi in esame reputa che solo qualora la P.A. abbia violato, nel suo con-
creto operare, una norma (c.d. di azione o di esercizio) che disciplina l'eserci-
zio del potere pubblico, in capo al privato sorge una posizione d'interesse legittimo
(nella versione originaria processualistica si parlava di un potere di reazione squi-
sitamente processuale, l'interesse legittimo appunto, rivolto ad ottenere l'elimina-
zione dal mondo giuridico dell'atto indebitamente violativo della C.d. norma di
azione). Nell'ipotesi opposta (violazione di una norma C.d. di relazione, ossia
volta a disciplinare un rapporto intersoggettivo paritetico fra P.A. e cittadino ed i
suoi effetti, senza che alla prima venga riconosciuto un particolare potere di supre-
mazia) viene in rilievo un diritto azionabile avanti al Giudice ordinario.
Al binomio norme di azione-di relazione corrispondono, quindi, sul piano
della qualificazione degli atti, la coppia illegittimit-illiceit e, sul versante
delle posizioni soggettive, la coppia interesse legittimo-diritto soggettivo.
La teoria in parola di limitato ausilio per la risoluzione del problema della
distinzione tra diritti ed interessi nei casi pratici.
Essa infatti, se pure risulta utile a sistemare concettualmente le nozioni di
diritto ed interesse, non aiuta in modo sensibile a chiarirne la rispettiva portata,
in quanto si limita a traslare l'indagine dal piano della posizione sostanziale a
quello della norma di tutela, senza fornire alcun indizio concreto per fissare il
discrimine ermeneutico certo fra nonne di azione e di relazione; con la conse-
guenza che la portata del problema resta pressoch intatta sul piano operativo.
3.3. Attivit vincolata e discrezionale
Parte della dottrina e della giurisprudenza ha per qualche tempo proposto uno
schema in base al quale sarebbe possibile tracciare una sorta di parallelismo
PARTE I - SEZIONE I - CAPITOLO 2 71
fra attivit discrezionale ed interesse legittimo da una parte (con conseguente
giurisdizione del G.A.) ed attivit vincolata e diritto soggettivo dall'altra (con
conseguente giurisdizione del g.o.).
La teoria in parola ritiene che la questione del riparto di giurisdizione possa
. l . b d' l" l d Il h d' . l' l" dlstmtlvo
essere nso ta m ase a un ana lSI puntua e e a norma c e lSClp ma aZIOne tra diritto
amministrativa, volta ad individuare se nel caso concreto la pubblica ammini- soggettivo
.' d t t d' t d' . l ed interesse
StrazIO ne SIa O meno o a a 1 un po ere lscreZlOna e. l 'tt' b t
egl Imo asa o
Solo nel primo caso, in adesione alla teoria dell'affievolimento, si ritiene che sulla natura
l'esercizio del potere - regolato dalla norma attributiva - sia idoneo a determi- dell'attivit
d
d d '1 d' . . d' l' . dellaPA.
nare l'effetto 1 egra are 1 mtto soggettIvo a mteresse eglttlmo, con conse-
guente giurisdizione del G.A. In questi casi, infatti, nella sostanza, il Legislatore
riserva alla P.A. la competenza esclusiva ed infungibile ad effettuare determinate
valutazioni nell'interesse pubblico che non sono state compiutamente operate
dalla legge; l'Amministrazione, integrando il dettato incompleto della legge,
allora in grado di innovare l'ordinamento giuridico, non per nel senso generico
di poter produrre effetti giuridici con un proprio provvedimento, ma nel senso
specifico di dettare regole nuove rispetto a quelle sancite dall'ordinamento, non
importa se con riferimento a situazioni particolari (c.d. provvedimento discre-
zionale con effetto circoscritto) o a situazioni generali. Ci che conta, al fine di
ritenere l'esistenza di un potere, la capacit di disciplinare situazioni giuridiche
sulla base di una valutazione riservata alla P.A., come tale limitatamente sinda-
cabile in sede giurisdizionale solo sotto il profilo della logicit e della coerenza
estrinseca.
In modo simmetrico, laddove tale discrezionalit non sia riconosciuta e la
norma configuri l'attivit amministrativa come vincolata, l'Amministrazione as-
sume i panni di mera esecutrice di comportamenti, i cui contorni sono per intero
determinati dalla norma attributiva del potere. Posto che la legge definisce com-
pletamente ci che spetta al privato in una certa situazione, l'Amministrazione
quindi tenuta, in presenza di detta situazione, ad emanare a favore dell'inte-
ressato l'atto in esame senza poter effettuare una scelta funzionale all'interesse
pubblico.
Si pu quindi dire che il privato titolare di un diritto in quanto, anche
prima ed indipendentemente dall'attivit amministrativa, definito cosa gli
spetti e la norma identifica compiutamente il risultato dell'attivit ammini-
strativa nei suoi confronti, senza che sia necessaria l'intermediazione della
scelta amministrativa. N e consegue che, in tali ipotesi, la spendita (oltremodo
vincolata) di poteri pubblicistici non risulta caratterizzata da quel quantum
di supremazia idoneo a far degradare la posizione individuale ad interesse
legittimo, per cui la giurisdizione si incardina innanzi al g.O. In caso di attivit
discrezionale, invece, il cittadino non pu vantare la pretesa ad un determina-
to risultato in quanto il conseguimento di questo dipende dalla scelta discre-
zionale e funzionale della P.A.
- - ~ . " ---
Limiti di questa
ricostruzione,,"
".con
riferimento
al!' attivit
discrezionale ...
".econ
riferimento a
quella vincolata
72 Il criterio di riparto di giurisdizione
La teoria in questione, pur apprezzabile nella sua linearit, ha suscitato dubbi
e riflessioni, sia sul versante dell'attivit discrezionale che di quella vincolata.
In particolare, con riferimento all'attivit discrezionale, l'applicazione della
teoria in parola presenta profili di dubbio, a seconda della configurazione che
si voglia riconoscere alla discrezionalit tecnica. Si rinvia al riguardo alla parte
III, cap. III, 3.1.2., significandosi in questa sede solo che la discrezionalit
tecnica mero accertamento di fatti complessi e non esercizio del potere, con la
conseguenza che non rilevante ai fini del riparto, per il quale invece decisivo
il potere decisionale che si spende sulla base della pregressa acquisizione dei
fatti
2

Soprattutto, non convincente l'assunto secondo cui in presenza di attivit


vincolata della P.A., il rigido limite posto all'esercizio del potere pubblico non
consentirebbe di ammettere l'effetto degradatorio del diritto ad interesse legitti-
mo, e, pi in generale, di configurare l'esistenza del potere. stato in senso op-
posto affermato in giurisprudenza (Cons. St., Ad. Plen., n. 18 del 5 luglio 1999 e
n. 8/2007, nonch, da ultimo, Cons. Stato, sez. VI, 16 marzo 2009, n. 1550) che,
al cospetto dell'attivit vincolata della P.A., non automatico il riconoscimento
del carattere di diritto soggettivo alla posizione individuale coinvolta, dovendosi
distinguere fra due ipotesi.
A fronte di un'attivit discrezionale, che per definizione implica una scelta
tesa all'ottimale perseguimento dell'interesse pubblico, l'attivit vincolata pu
essere infatti diretta al perseguimento di un interesse pubblico ovvero di un in-
teresse del privato.
Ebbene, qualora il vincolo all'esercizio del potere amministrativo sia posto
nell'interesse del singolo, allora tale esercizio non potr in nessun caso sorti-
re un effetto degradatorio sulle posizioni individuali, con la conseguenza che
la giurisdizione spetter al g.O. Non infatti concettualmente sostenibile che
l'adozione di un atto violativo di un vincolo posto a vantaggio del privato (v.
iscrizione all'albo degli agenti di commercio dei soggetti che abbiano i requisiti
oggettivamente fissati dalla legge) possa costituire esercizio di potere capace di
affievolire il diritto soggettivo proprio di quel singolo beneficiario dell'obbligo
posto dal Legislatore. Donde la conclusione alla stregua della quale, in caso di
interessi oppositivi, la violazione di un vincolo puntuale non pu che portare con
s una nullit (e non mera illegittimit) dell'atto, che ne determina la non pro-
duttivit di effetto alcuno, ivi compreso l'effetto di affievolimento. In altri e pi
2 Nel senso che anche a fronte della discrezionalit tecnica residui una posizione di mero interes-
se legittimo V., in tema di rimborso di spese mediche sostenute all'estero, T.A.R. Valle d'Aosta,
Aosta, sez. I, 19 gennaio 20 Il, n. 4, in Diritto & Giustizia 20 Il, nonch, con riferimento alla cor-
responsione di equo indennizzo a seguito di infermit per causa di servizio, Cons. Stato, sez. VI,
15 dicembre 2010, n. 8916, in Foro amm. CDS 2010, 12,2743. Sul tema, v. anche T.A.R. Lazio,
sez. I, 15 giugno 2009 n. 5630 in materia di provvedimenti della CONSOB sulle offerte pubbliche
di acquisto.
PARTE I - SEZIONE I - CAPITOLO 2 73
espliciti termini, sotto le mentite spoglie dell'atto amministrativo si nasconde un
comportamento illecito negativamente incidente su di un diritto soggettivo, che
resiste ad un episodio di esercizio solo apparente del potere amministrativo. Di
qui, ancora, il precipitato della possibilit per il singolo di agire avanti al g.O.
anche senza impugnare l'atto, al fine di ottenere l'accertamento dell'esistenza e
della trasgressione del diritto previsto dalla legge a suo favore e, quindi, la con-
danna della P.A. a tenere i comportamenti conseguenti.
Laddove, invece, tale vincolo sia posto nell'interesse pubblico (come, ad
esempio, nel caso sottoposto all' Ad. Plen., l'interesse della collettivit ad una
corretta selezione dei soggetti candidati all'esercizio di una determinata profes-
sione) siamo al cospetto di un esercizio (anche se vincolato) di un potere ammi-
nistrativo funzionalizzato alla tutela dell'interesse pubblico.
Secondo l'impostazione da ultimo descritta, quindi, dalla non contestabile
premessa in virt della quale l'interesse legittimo si connota per il suo confronto
ed incontro con l'interesse pubblico, si deve concludere che d'interesse legittimo
si parla sia a fronte di un'attivit discrezionale, che per definizione mira al mi-
gliore perseguimento di detto interesse, sia per l'attivit vincolata nell'interesse
pubblico. Al contrario, non si ha potere (se non apparente) e, quindi, permane una
situazione di diritto soggettivo (per es. iscrizione in albi professionali; rilascio di
carte di circolazione), nel caso di attivit vincolata nell'interesse privato
3
.
3.4. La dicotomia carenza-cattivo uso del potere
La teoria in questione (che ha riscosso nell 'ultimo cinquantennio adesioni pres- Il criterio
distintivo
soch generalizzate e che oggi trova espressa consacrazione nell'art. 7 cod. proc. tra diritto
amm.) si basa su due presupposti concettuali: l'adesione combinata al principio
dell'affievolimento dei diritti ed a qucllo c.d. della carenza di potere.
La prima compiuta formulazione della teoria in parola si ebbe ad un anno
circa dall'entrata in vigore della Costituzione repubblicana con la famosissima
sentenza Ferrari (Cass., S.D., n. 1657 del 4 luglio 1949).
soggettivo
ed interesse
legittimo basato
sulla natura
dell'attivit
della PA.,
Nel suo passo centrale (che tanto avrebbe inciso sugli sviluppi successivi del- Cass., S. U
l t
. dI' rt) l t " h l d' .. . 1657/1949
a eona e npa o, a sen enza m questIOne sostenne c e a lscnmmaZIOne
fra la competenza giudiziaria ordinaria e quella del giudice amministrativo si
precisa cos: se il cittadino nega che potere siffatto (<<potere discrezionale di di-
3In chiave critica a detta ricostruzione si obiettato come rimanga alla fine oscuro sulla base di quali
criteri si possa concludere se l'attivit vincolata sia diretta a realizzare un interesse pubblico o un
interesse privato. Si osserva, infatti, che, se l'attivit vincolata, ogni apprezzamento di interessi
precluso all'Amministrazione e, quindi, la funzionalit a certi interessi dovrebbe ritenersi giuridica-
mente irrilevante; se invece s'intende fare riferimento a criteri di politica legislativa, quali le ragioni
del conferimento all'amministrazione di quel potere, allora si accoglie una logica che non giuridica
e dalla quale perci non possono essere tratte conclusioni sul piano giuridico. La non decisivit della
dicotomia atto discrezionale-atto vincolato stata da ultimo ribadita dalla giurisprudenza citata nella
nota precedente.
La teoria
dell 'affievoli-
mento
La dicotomia
carenza-cattivo
uso del potere
74
Il criterio di riparto di giurisdizione
sporre, .. di quel diritto) sia conferito all'autorit amministrativa, la competenza
a conoscere di tale controversia spetta all'autorit giudiziale, perch si tratta di
accertare se il diritto su,biettivo sia tale anche di fronte alla P.A. Se invece la
controversia abbia per suo oggetto l'esercizio, che si pretende scorretto, del po-
tere discrezionale conferito, sotto l'aspetto della competenza, della forma o del
contenuto [ ... ] la competenza a conoscere del G.A..
Il principale presupposto concettuale della dottrina in esame da rinvenirsi
nella teorica della degradazione (ovvero dell'affievolimento) dei diritti ad inte-
ressi legittimi per effetto dell' emanazione dell' atto amministrativo (quantunque
illegittimo): in tali casi, nonostante l'uso scorretto che la P.A. ha fatto del potere
conferitole, il provvedimento amministrativo ha comunque il potere di degrada-
re la posizione individuale (corollario, questo, dell'adesione alla teoria della c.d.
equiparazione dell'atto illegittimo all'atto legittimo, sub specie dell 'idoneit
ad incidere in negativo sulle posizioni individuali).
La dottrina in parola, quindi, afferma la sussistenza della giurisdizione or-
dinaria nei casi in cui sia revocata in dubbio la stessa esistenza del potere della
P.A. (carenza di potere sotto i vari profili dello straripamento di potere e dell'in-
competenza assoluta) di disporre del diritto del singolo, con la conseguenza che
in detti casi (vertendosi su questione concernente un atto inesistente o nullo, che
non ha sortito un effetto degradatorio sulla posizione di diritto soggettivo), la
giurisdizione spetter al g.o. Diversamente da quanto sostenevano i fautori della
nozione estensiva degli atti di imperio, non sufficiente, al fine di escludere una
posizione di diritto soggettivo, che la P.A. agisca autoritativamente sul piano
formale in una materia retta dal diritto pubblico; ma piuttosto necessario veri-
ficare, alla luce del dato positivo, che il provvedimento sia esercizio di un potere
effettivamente riconosciuto dalla norma. In caso negativo l'amministrazione non
esercita alcun potere e, quindi, non identificabile un interesse legittimo; inve-
ce, si radica la giurisdizione amministrativa quante volte si contesti il corretto
esercizio del potere da parte della P.A. in relazione al paradigma costituito dalla
norma attributiva del potere, ma non la spettanza del potere stesso.
Per l'individuazione del Giudice sono decisivi i termini nei quali la domanda
oggettivamente formulata (ossia il carattere oggettivo della norma invocata,
che definisce la stessa esistenza del potere o ne regola l'esercizio) e non quelli
nei quali la domanda soggettivamente prospettata (id est, la qualificazione, in
un senso o nell'altro, che della norma in parola d la parte stessa). Si infatti gi
osservato in precedenza come la teoria della prospettazione abbia conosciuto un
rapido declino.
Come anticipato, il criterio di riparto in commento oggi icasticamente ri-
prodotto nell'art. 7 cod. proc. amm., ove si dispone letteralmente che "Sono
devolute alla giurisdizione amministrativa le controversie nelle quali si faccia
questione di interessi legittimi e, nelle particolari materie indicate dalla leg-
ge, di diritti soggettivi, concernenti l'esercizio o il mancato esercizio del po-
PARTE I - SEZIONE I - CAPITOLO 2 75
tere amministrativo, riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti
riconducibili anche mediatamente all'esercizio di tale potere, posti in essere da
pubbliche amministrazioni".
3.4.1, La carenza di potere va valutata in astratto o in concreto?
problemi applicativi possono sorgere, invece, nel caso in cui non sia manchevole
la stessa norma attributiva del potere, ma sia in contestazione l'esistenza di uno
o pi presupposti ai quali la legge subordina l'esercizio del potere amministra-
tivo.
La giurisprudenza si infatti domandata se la carenza del potere ammini- Carenza in
strativo vada ravvisata solo in astratto (cio nei soli casi di assenza tout court astratto
d Il
'b' l' 1 carenza In
e a norma attn utlva, qua l o straripamento di potere -ossia l'adozione di un concreto
provvedimento spettante ad altro potere dello Stato- o l'incompetenza assoluta,
ossia l'adozione di provvedimento spettante ad altro plesso amministrativo) ov-
vero anche in concreto (cio in caso di dedotta mancanza di fatto dei presupposti
cui la norma ne subordina l'esercizio: si pensi all'adozione del provvedimento
di esproprio in mancanza della precedente dichiarazione di pubblica utilit, ov-
vero all' adozione del provvedimento di esproprio dopo la scadenza dei termini
di cui all'art. 13 della L. 2359/1865, oggi confluito nell'art. 13 del T.U. espr. n.
327/2001).
La Cassazione civile ha in un primo tempo reputato che la mancanza delle
condizioni dettate dal Legislatore per l'esercizio in concreto del potere ammini-
strativo configuri un modo scorretto di esercizio del potere e, quindi, una mera
violazione di legge.
In seguito la Corte di legittimit ha elaborato la teoria della carenza in con-
creto del potere amministrativo, ritenendo necessaria la distinzione tra il caso di
mancanza dei presupposti di esistenza del potere amministrativo e l'ipotesi della
requisiti legislativi per illegittimo ed ottimale esercizio del potere
ammlllistratlvo.
Nel caso di dedotta violazione delle condizioni di esistenza, il provvedimento La Cassazione
nullo in quanto espressione di un potere inesistente alla luce della delimitazio- recel!isce la
ne fi t d l L . l ,. . teona della
ssa a a egls atore e non e, qUllldl, dotato dell'imperativit che, sola, spie- carenza in
ga l'effetto degradatorio. La giurisdizione spetta allora al g.O. in quanto viene concreto
dedotto un diritto soggettivo che resiste ad un potere che non c'.
. di violazione delle condizioni di esercizio del potere, al contrario,
III una semplice violazione della disciplina posta dal Legislatore per in-
dmzzare 11 potere, comunque esistente, al fine dell'ottimale perseguimento dell'inte-
resse pubblico; di qui la giurisdizione del G.A. a fronte di un episodio di non corretto
uso dI un potere che, in quanto esistente, sortisce l'effetto di affievolimento.
La teoria, in ultima analisi, trae alimento dalla necessit di avviare un ridi-
mensionamento della teoria della degradazione passando per la considerazione
Il confine labile
tra condizioni
di esistenza
e requisiti di
legittimit
76 Il criterio di riparto di giurisdizione
che, in un sistema giuridico attento alla protezione del singolo e dei suoi diritti,
non pensabile che qualsiasi manifestazione dell'ente pubblico sia di per s,
anche se macroscopicamente eccedente rispetto ai limiti che la legge pone al po-
tere, e quindi basata su di un potere inesistente, capace di affievolire la posizione
di diritto soggettivo.
La tesi in esame si deve fare carico del non semplice problema di distinguere, nell'ambi-
to delle prescrizioni di legge che regolano il potere, le condizioni di esistenza da quelle
di esercizio, ossia le norme di esistenza da quelle di mera disciplina.
Si osserva allora, in prima battuta, come la norma, la quale definisce l'esistenza del
potere, non possa che essere contenuta in una prescrizione primaria. In un sistema nel
quale la legge conferisce il potere amministrativo (in forza del principio di legalit e dei
suoi corollari di tipicit e di nominativit dei provvedimenti), l'amministrazione, sog-
getto dell'ordinamento giuridico generale, non pu a sua volta attribuirsi in sede regola-
mentare nuovi poteri o definire le condizioni di esistenza del potere amministrativo. Si
pu quindi dire che il problema della distinzione tra condizioni di esistenza e di esercizio
si pone solo nel caso di violazione del precetto legislativo, mentre con certezza la tra-
sgressione di norme regolamentari determina solo il difetto di un requisito di legittimit
stabilito per la disciplina di un potere comune esistente in base alla volont legislativa.
Nell'ambito poi delle condizioni legislative, un criterio risolutivo viene individuato
nella finalit presa di mira dalla prescrizione.
La dottrina chiarisce, allora, che la norma che fissa una condizione per l'esistenza del
potere amministrativo ha di regola la funzione di tutelare gli interessi dei terzi nella cui
sfera giuridica il potere destinato ad incidere. Si tratta perci di norme di garanzia che,
nell'interesse superiore dell'ordinamento giuridico generale, perseguono, con la limita-
zione del potere, lo scopo di fissare un equilibrio ottimale tra l'interesse pubblico per-
seguito con l'esercizio del potere e l'interesse dei privati a non essere esposti al rischio
dell'esercizio di un potere non circoscritto e potenzialmente illimitato (si pensi alla pre-
scrizione che impone l'adozione dell'atto espropriativo previa dichiarazione di pubblica
utilit e, comunque, nel rispetto dei termini di cui all'art. 13 della legge fondamentale del
1865, n. 2359; ovvero alla disciplina che subordina l'esercizio del diritto-potere statale
di prelazione su contratti di vendita di beni culturali al rispetto di termini decadenziali).
Per converso, le norme che fissano le condizioni di esercizio del potere sono dettate
in funzione esclusiva dell'interesse dell'amministrazione stessa al fine dell'ottimale per-
seguimento dei fini pubblici.
Viene in definitiva rispolverata la rammentata teoria guicciardiana che distingue nor-
me di azione e di relazione (v. supra).
Pi empirico il criterio giurisprudenziale secondo cui si ha carenza in concreto,
capace di determinare la radicale nullit dell' atto (con conseguente giurisdizione del
g.o.), nei soli casi in cui la violazione risulti grave, ossia nel caso in cui i presupposti
del potere siano obiettivamente identificabili (nella loro esistenza/inesistenza) mediante
una constatazione che non involga apprezzamenti di natura amministrativa o anche di
natura tecnica (tale allora la violazione dei limiti temporali per l'esercizio del potere
ablatorio; non invece la mancanza dei presupposti di necessit ed urgenza per l'esercizio
del potere di ordinanza extra ordinem).
P ARTE I - SEZIONE I - CAPITOLO 2 77
In senso contrario alla teoria della carenza in concreto si invece decisamente
orientata la giurisprudenza amministrativa4, ferma nel ritenere che la giurisdizio-
ne vada verificata in relazione all'esistenza della norma astrattamente attributiva
del potere, con la conseguenza che la mancanza dei presupposti indicati dalla
legge configura un mero vizio di legittimit dell'azione amministrativa per di-
fetto dei requisiti stabiliti dalla legge.
In senso critico alla teoria della carenza concreta sono stati svolti infatti i seguenti rilievi
critici:
a) in primo luogo, sul terreno anche pratico, appare piuttosto sfuggente il criterio che
presiede alla distinzione, nell'ambito della norma che disciplina il potere amministrati-
vo, tra i meri requisiti di legittimit dell'atto amministrativo ed i presupposti che condi-
zionano la venuta ad esistenza e la permanenza concreta del potere amministrativo;
b) in particolare, la tesi che incentra la distinzione sulla finalit perseguita dalla norma,
salda nella sua enunciazione astratta, si imbatte nella reale difficolt di ben sceverare
quale sia l'interesse perseguito dalla singola prescrizione e, quindi, finisce per scontare
l'aleatoriet degli esiti che stata alla base del fallimento pratico della teoria guicciar-
diana sulla distinzione tra norme di azione e di relazione (viene da chiedersi, ad esempio,
se siano condizioni di esistenza o di legittimit le regole che, dopo la L. 241/1990, pro-
cedimentalizzano il potere amministrativo; o, ancora, quelle che subordinano il potere
alla ricorrenza di una situazione di urgenza);
c) si deve poi riflettere sull'attendibilit dell'equazione che riconduce le norme di esi-
stenza al perseguimento dell'interesse privato e quelle di disciplina al perseguimento
dell'interesse pubblico, potendosi al contrario pensare che anche le norme di esistenza
siano funzionali all'interesse pubblico e, soprattutto, che anche la disciplina delle mo-
dalit di esercizio, ove dettata in via regolamentare, possa essere scandita in modo da
contemperare la sfera pubblica con gli interessi dei privati;
cl) il criterio che subordina la carenza in concreto alla valutazione della gravit della vio-
lazione (valutazione idonea a transustanziare la mera illegittimit in radicale nullit),
reca con s una carica di soggettivit e di opinabilit tali da rimettere la soluzione alla
sensibilit interpretativa del Giudice; di qui il timore che, in contrasto con un elementare
principio di certezza del diritto, la giurisdizione possa, in detti casi, essere attribuita in
base a discutibili valutazioni di gravit;
e) ancora pi in radice, il concetto di carenza in concreto del potere viene considerato
una contraddizione in termini da quanti osservano che la questione di giurisdizione non
pu che essere affrontata sulla base del dato astratto dell'esistenza della norma attributi-
va del potere sul piano dell' ano
Il tema acquisisce oggi una pi stringente attualit, dovendosi verificare (v. 4 ss.) se
l'atto adottato in carenza in concreto sia nullo ai sensi dell' art. 21-septies della L. 241, che
qualifica come nulli gli atti adottati con difetto assoluto di attribuzione, ovvero sia solo
affetto da un vizio di legittimit azionabile avanti al G.A. ai sensi dell'art. 21-octies. 0, per
meglio dire, se la L. 15/2005 abbia riconosciuto la sola carenza in astratto derubricando la
c.d. carenza in concreto a mero cattivo uso del potere di pertinenza del G.A. (v. 4.1.).
4 V. Ad. Plen. Cons. St., 22 ottobre 2007, n. 12.
Il Consiglio di
Stato acco-
glie il criterio
della carenza in
astratto
La carenza in
concreto alla
luce della legge
15/2005
I diritti inaffie-
volibili
78 Il criterio di riparto di giurisdizione
3.4.2. Potere amministrativo e diritti fondamentali: carenza o cattivo uso?
Sulla scorta delle fondamentali acquisizioni della dottrina tedesca della Drittwir-
kung, la giurisprudenza di legittimit e di merito, a partire dalla fondamentale
pronuncia delle S.D. n. 1436/1979 in tema di diritto alla salute, ha enucleato una
pletora di diritti soggettivi connotati da una nviolabilit assoluta, vuoi per la
loro natura di situazioni giuridiche personalissime (quali, soprattutto, il diritto
al nome e quello alla integrit personale), vuoi per il particolare rango ad essi
riconosciuto dalla Carta Fondamentale (in primis, il diritto alla salute ed il diritto
all'integrit dell'ambiente).
Illogico corollario, che la suddetta teoria trae dall'assunto della intangibilit
delle posizioni de quibus da qualsiasi forma di compressione o conformazione
da parte dell' autorit amministrativa, , dunque, quello del radicamento della
giurisdizione ordinaria, a fronte della quale si stagliano situazioni giuridiche di
diritti soggettivi pieni ed incondizionati. Diritti la cui ontologica ed originaria
rigidit impedirebbe a priori l'esercizio di un' attivit provvedimentale ammi-
nistrativa, che in ipotesi si rivelerebbe inutiliter data e, pi ancora, nulla, tradu-
cendosi in un mero comportamento radicalmente sine titulo.
In sostanza, l'eventuale esplicazione di un potere amministrativo, attraverso
il compimento di atti illegittimi, ovvero solo annullabili, non sarebbe in grado di
mutarne la natura di diritti soggettivi in interessi legittimi, e lascerebbe intatto
l'operare della regola generale della causa petendi, che trova nel g.o. il giudice
naturale dei diritti soggettivi.
Sul piano della dicotomia carenza-cattivo uso del potere, tutto ci si tra-
durrebbe, pertanto, in un'ipotesi di difetto assoluto della potest pubblicistica di
provvedere, in ragione della sussistenza, in simili materie, di siffatti, fondamentali,
interessi del singolo. Con l'ulteriore conseguenza che la loro connotazione in ter-
mini di incomprimibilit, riverberando si anche sulle modalit di tutela di tali diritti,
renderebbe inoperanti i limiti di cui agli artt. 4 e 5 L.A.C., consentendo al Giudice
ordinario di pronunciare sentenze che incidano su atti (in ipotesi, solo formalmente)
amministrativi ovvero ordinino unfacere di stampo pubblicistico (v. sez. III).
La giurisprudenza ha osservato, in particolare, che il diritto alla salute " so-
vrastante all'amministrazione di guisa che questa non ha alcun potere, neppure
per motivi d'interesse pubblico specialmente rilevante, non solo di affievolirlo,
ma neanche di pregiudicarlo nel fatto indirettamente", perch incidendo in un
diritto fondamentale la pubblica amministrazione "agisce nel fatto", dal momen-
to che "non essendo giuridicamente configurabile un suo potere in materia, esso
per il diritto non provvede", ma "esplica comunque, e soltanto attivit materiale
illecita"5; pertanto, la tutela giudiziaria del diritto alla salute, la quale non con-
5 Cfr in questi precisi termini, la storica pronuncia delle Sezioni Unite della Cassazione, 20 feb-
braio 1992 n. 2092 in una fattispecie di realizzazione di un impianto di depurazione in prossimit
di una abitazione.
PARTE I - SEZIONE I - CAPITOLO 2
79
dizionata dai limiti di cui agli artt. 2 e 4 L.A.c. e ed suscettibile di riverberarsi
anche in decisioni che condannino la P.A. ad unfacere specifico pubblicistico,
pu essere preventiva e dare luogo a pronunce inibitorie.
Nell'ottica dei diritti inaffievolibili, le pi rilevanti ipotesi di giurisdizione or-
dinaria, di cui rispettivamente alle leggi nn. 67 5/96 (ora trasfusa nel C.d. codice
della privacy, D.Lgs. 196/2003) e 230/98 (titolata Nuove norme in materia di
obiezione di coscienza), nonch al D.Lgs. 286/98 (recante il Testo unico sul-
la disciplina dell'immigrazione), pi che delimitare nuove aree di giurisdizione
esclusiva del Giudice ordinario, si limiterebbero a recepire il fondamentale crite-
rio della causa petendi, siccome riferite a diritti soggettivi inviolabili, come tali
attribuiti alla cognizione del g.0.6
In giurisprudenza, le suggestioni del modello delle situazioni giuridiche sog-
gettive resistenti a tutta oltranza si sono significativamente percepite dapprima
in tema di diritto alla salute - rectius, all'ambiente salubre - poi, con progressive
incursioni, nel campo dei diritti primari fondati sulle libert costituzionalmente
garantite (come la libert di coscienza e di religione
7
), e ancora, in tema di con-
6 Si affermato infatti che il diritto individuale alla salute di cui all'art. 32 Cost., non pu at-
teggiarsi in forma subordinata rispetto al potere-dovere dell'amministrazione di provvedere alla
tutela della salute pubblica ovvero alla cura di altri interessi pubblici. Ne deriva che il giudice
ordinario, dotato di giurisdizione naturale per la cognizione di un diritto irresistibile, pu adottare,
anche in deroga ai limiti di cui agli artt. 4 e 5 della L.A.C., qualsiasi misura si renda necessaria
per porre rimedio alla violazione e per ripristiname l'integrit. stata cos ammessa una pronun-
cia che condanni la P.A. alla rimozione di un depuratore installato a distanza inferiore a quella
richiesta; ovvero di una discarica di rifiuti ubicata in prossimit di un edificio residenziale. Si
inoltre ammessa una pronuncia inibitoria che costringa la P.A. alla rimozione di un elettrodot-
to costruito a poca distanza da un'abitazione. La giurisdizione del giudice ordinario a fronte di
un'azione inibitoria finalizzata alla tutela delIa salute stata ribadita, in tema appunto di onde
elettromagnetiche, anche dopo il varo della legge quadro n. 36/2001. Si in tal modo affermata
la giurisdizione ordinaria in relazione a controversia nella quale si debba decidere, in relazione
ad una azione inibitoria, se, sulla base delle conoscenze scientifiche del tempo, vi sia pericolo per
della salute nell'esposizione ad un fattore inquinante, ancorch tale esposizione
sIa nspettosa dei limiti massimi stabiliti dalla normativa vigente. In questa materia per la giuri-
sdizione ordinaria in tema di diritti inaffievolibili v., da ultimo, Cass., S.U., ord. 5 marzo 2010, n.
5290 in tema rispettivamente di autorizzazioni alla realizzazione di un impianto di depurazione a
ridosso di abitazioni private con pericolo per la salute dei residenti. Da ultimo la giurisprudenza
?a il coacervo dei diritti fondamentali degli stranieri al rispetto dei propri diritti
anche con riguardo al rispetto del proprio patrimonio culturale, oltre che in materia di
dmtto al conseguimento dell' asilo ed al riconoscimento dello status di rifugiato. Sul punto v. Casso
S.U., 9 settembre 2009, n. 19393, T.A.R. Emilia Romagna, Parma, sez. I, 20 dicembre 2010,
n. 543, IllForo amm. TAR 2010,12,3816 e T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 20 gennaio 2011, n. 553,
che affermato la giurisdizione ordinaria sul diniego del pennesso di soggiorno per ragioni
umamtane. Sul punto, inoltre, V. anche Cons. Stato, sez. V, 08 gennaio 2008, n. 16, in Foro amm.
CDS 1, I, 170, che ha rassegnato le stesse conclusioni con riferimento alla posizione che si
ai promotori dell'iniziativa referendaria, qualificata in termini di diritto soggetti-
vo pohttco Illaffievolibile, con conseguente radicamento della giurisdizione ordinaria.
7 In cfr la citata decisione di Cass., S.D., n. 15614/2006 che, nella tormentata vicenda del
crOCIfisso nelle aule scolastiche, ha ritenuto la giurisdizione esclusiva del O.A. ex art. 33 del D.Lgs.
Ipotesi di diritti
inaffievolibili
Il diritto alla
salute: natura
unicamente op-
positiva o anche
pretensiva?
Posizioni
mediane
80 Il criterio di riparto di giurisdizione
troversie relative alle procedure ed ai provvedimenti in materia di impianti di
generazione di energia elettrica.
Quanto al settore paradigmatico, nel quale si sviluppata la teorica della
inaffievolibilit, id est il diritto alla salute, esso ha visto alternarsi un approccio,
per cos dire, massimali sta - secondo il quate il diritto de qua sempre e tout
court tutelato nella sua forma pi pregnante di diritto soggettivo assoluto - ed
una interpretazione pubblicistica, secondo la quale occorrerebbe, invece, di-
scernere, nell' ambito dello stesso diritto alla salute, un nucleo di carattere op-
positivo, come diritto assoluto di libert di non subire menomazioni alla propria
integrit fisica, ed un contenuto di natura pretensiva, inteso come diritto a perse-
guire un miglioramento delle condizioni di salute.
Secondo quest'ultimo orientamento, mentre il diritto alla salute concepito
nella dimensione negativa, di cui alla prima delle accezioni riferite, varrebbe a
radicare sempre la giurisdizione del g.O., l'esercizio della posizione giuridica in
forma pretensiva necessiterebbe della interpositio di un potere pubblicistico di-
screzionale, di valutazione e bilanciamento con altri interessi costituzionali, con
la conseguenza di ritenere sussistente la giurisdizione amministrativa. Con ci
recuperandosi quella categoria dei C.d. diritti condizionati, soggetti ad una vi-
cenda degradatoria, di cui si gi detto in sede di analisi dogmatica della natura
dell'interesse legittimo
8

Rispetto agli orientamenti test citati vi anche una posizione mediana,
secondo cui, ferma restando la qualificazione in termini di non affievolibilit
del diritto alla salute inteso nella sua componente schiettamente oppositiva,
non sempre la dimensione pretensiva varrebbe a radicare la giurisdizione del
G.A.. Ci poich, all'interno del diritto alla salute in senso pretensivo, sareb-
be possibile enucleare, parimenti, un diritto soggettivo perfetto, a sua volta
non affievolibile, ad evitare un rischio mortale ovvero a non subire sofferenze
80/1998, sulla controversia originata dalla domanda avanzata nei confronti dell'amministrazione
scolastica dal genitore di uno scolaro di risarcimento in forma specifica della lesione cagionata al
diritto assoluto di libert religiosa; risarcimento da attuare con la rimozione del crocifisso dall'aula
di lezione. Sulla giurisdizione del G.A in merito alla controversia relativa alle discrezionali scelte
organizzative operate dalla scuola in materia di educazione sessuale (e in altre materie) con l'artico-
lazione dei programmi, Cass., S.V. 5 febbraio 2008, n. 2656.
8 Cos le S.V., della Cassazione, con sentenza 22 dicembre 2010, n. 25982, in Giust. civ.
Mass. 2010, 12, 1638, affelmano che la protezione apprestata dall'ordinamento al titolare del
diritto alla salute, posizione non comprimibile da parte della P.A, si estrinseca, sia nel vietare agli
altri consociati di tenere comportamenti che contraddicano il diritto, sia nel sanzionare gli effetti
lesivi della condotta illecita obbligando il responsabile al risarcimento del danno. In termini, v.
anche T.AR. Liguria, Genova, sez. II, 13 maggio 2010, n. 2529, in Foro amm. TAR 2010, 5,1639,
che, in adesione alla tesi da ultimo richiamata, ha icasticamente affermato che "Nel caso in cui
si faccia questione su controversia appartenente a materia devoluta alla giurisdizione esclusiva,
non sfugge affatto al giudice amministrativo il sindacato sull'atto amministrativo (autoritativo o
comunque discrezionale) lesivo di diritti soggettivi, ossia dei diritti fondamentali, qual il diritto
alla salute, presidiati direttamente dalla Costituzione e non suscettibili di degradazione H.
PARTE I - SEZIONE I - CAPITOLO 2 81
eccessive, alla luce di un parametro qualitativo fondato sulla gravit dell'esi-
genza sanitaria.
In questo senso merita di essere analizzata una significativa decisione delle S.U.
9
che
abbandona la posizione oltranzista, orientata ad una incomunicabilit tra diritto e pote-
re. Il ragionamento della Corte si fa particolarmente interessante laddove distingue tra
situazioni "soggettive a nucleo variabile" - in relazione alle quali si riscontra un potere
discrezionale della pubblica a1l11l1inistrazione capace di degradare (all'esito di un giudi-
zio di bilanciamento degli interessi coinvolti) i diritti ad interessi legittimi o di espandere
questi ultimi sino ad elevarli a diritti - e "posizioni soggettive a nucleo rigido", rinveni-
bili unicamente in presenza di quei diritti, quale quello alla salute, che - in ragione della
loro dimensione costituzionale e della loro stretta inerenza a valori primari della persona
- non possono essere definitivamente sacrificati o compromessi. Secondo la Corte in
presenza di motivi di urgenza suscettibili di esporre il diritto alla salute a pregiudizi gravi
ed irreversibili, la pubblica amministrazione difetta di qualsiasi potere discrezionale in
grado di incidere sul diritto in questione. La circostanza che la Suprema Corte escluda la
presenza di un potere discrezionale della P.A. non in tutte le ipotesi ma soltanto nel caso
in cui le circostanze siano tali da esporre la salute ad un pericolo grave, induce a rite-
nere che nelle altre ipotesi anche il diritto alla salute, quantomeno nella sua dimensione
pretensiva, possa essere oggetto di bilanciamento con altri interessi costituzionalmente
rilevanti. Pertanto, nella fattispecie, la Suprema Corte ritiene sussistente la giurisdizione
del g.O. in presenza di una causa petendi quale il diritto alla salute, non degradabile ad
interesse legittimo, che, in mancanza dell'intervento richiesto alla P.A. - nella fattispecie
ripristino di un parcheggio prossimo al luogo di cura a favore di un gruppo di invalidi
emodializzati -, sarebbe esposto al rischio di un grave pregiudizio.
Quest'ultima teorica sembra, pi delle altre, recepire le numerose critiche mosse, Critiche alla
. d . Il' d' f d . . b 1" dII" teoria dell'inaf-
soprattutto m ottnna, a assunto 1 on o su CUI SI asa onentamento e m- fievolibilit
degradabilit, id est alla presunta incompatibilit, logica ed ontologica, tra po-
tere e diritto fondamentale. Attraverso un rovesciamento della celebre formula
di Mortara, secondo cui c' diritto soggettivo perch non c' potere, la teoria
de qua giunge ad affermare che non vi potere poich c' diritto soggettivo,
la circostanza che, anche nel settore dei diritti costituzionalmente
tUtelati, sia il Legislatore costituzionale, sia quello ordinario attribuiscono alla
pbblica amministrazione poteri vincolati o discrezionali, in funzione del con-
temperamento con gli altri interessi di pari rango.
Con il che sembra pi corretto ritenere che il criterio di riparto, pi che fon-
darsi sulla natura inviolabile della posizione giuridica dedotta, venga a dipende-
re dalla esistenza o meno di una predeterminazione legislativa dei limiti e delle
condizioni che consentono l'interposizione della P.A. Salvo il rispetto dei limiti
costituzionali e del principio di ragionevolezza, occorre dunque valutare se la
normativa in questione abbia fissato il criterio generale per il contemperamento
9 Cass., S.V., lO agosto 2006, n. 17461.
Corte Cast.
140/2007
82 Il criterio di riparto di giurisdizione
dei diritti fondamentali con gli altri interessi, e, di conseguenza, se la pubblica
amministrazione, nell'esercizio del potere conferitole, ne abbia osservato i limiti
e le condizioni.
La giurisdizione amministrativa, secondo quest'ultima impostazione, tributa-
ria del criterio della "carenza-cattivo uso del potere" si radica, pertanto, laddove
sussista a monte una fonte legislativa rispettosa dei parametri costituzionali,
e qualora il potere pubblicistico sia stato esercitato in conformit alle condizioni
predeterminate dal Legislatore, in modo da produrre validamente una vicenda
degradatoria della posizione giuridica soggettiva dedotta'o.
Il problema dei diritti inaffievolibili stato fin qui analizzato con riguardo al
riparto ordinario di giurisdizione. In tema di giurisdizione esclusiva del G.A. (v.
sez. III), invece, la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 140/2007, ha respinto
la questione di legittimit costituzionale dell'art. 1, comma 552, della legge 30
dicembre 2004, n. 311 - nella parte in cui devolve alla giurisdizione esclusiva
del giudice amministrativo le controversie aventi ad oggetto le procedure ed i
provvedimenti in materia di impianti di energia elettrica di cui al D.L. 7 febbraio
2002, n. 7 - osservando che non osta alla validit costituzionale del sistema in
esame la natura fondamentale dei diritti soggettivi coinvolti nelle controversie
de quibus. Non vi infatti alcun principio o norma nel nostro ordinamento che
riservi esclusivamente al Giudice ordinario - escludendone il giudice ammini-
strativo -la tutela dei diritti costituzionalmente protetti.
Sulla stessa lunghezza d'onda l'art. 4 del D.L. 23 maggio 2008, n. 90, in tema
di emergenza rifiuti, conv. dalla L. 123/2008, ha stabilito che sono devolute alla
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie, anche in
ordine alla fase cautelare, comunque attinenti alla complessiva azione di gestio-
ne dei rifiuti, seppure posta in essere con comportamenti dell'amministrazione
pubblica o dei soggetti alla stessa equiparati. La giurisdizione di cui sopra s'in-
tende estesa anche alle controversie relative a diritti costituzionalmente tutelati.
Anche con riferimento a tale disposizione, la ConsultalI, coerentemente con
il proprio precedente indirizzo test richiamato, ne ha escluso l'illegittimit co-
stituzionale. In particolare, il giudice delle Leggi ha evidenziato come nella fat-
tispecie in esame sono coinvolte situazioni giuridiche di diritto soggettivo e di
interesse legittimo strettamente connesse tra loro e relative ad una specifica ma-
teria, quale la gestione dei rifiuti. Tale "nodo gordiano" tra posizioni soggettive
in ambiti specifici e predefiniti, si assomma alla spendita di potere autoritativo
da parte dell'amministrazione, che agisce come autorit mediante atti unilatera-
li, moduli consensuali, ovvero comportamenti amministrativi, tutti preordinati
all'organizzazione od all'erogazione del servizio pubblico di raccolta e di smal-
timento dei rifiuti.
IOCos in senso critico alla teoria dell'inaffievolibilit, Cons. St., Ad. Plen. n. 12/2007.
Cost., 5 febbraio 2010, n. 35, in Giur. costo 2010,1,432.
PARTE I - SEZIONE I - CAPITOLO 2 83
La sussistenza di tali requisiti, ad avviso della Consulta, di per s sufficiente
ad affermare la piena compatibilit costituzionale della disposizione censurata:
resta invece irrilevante, ai fini della giurisdizione, il coinvolgimento di diritti
costituzionalmente garantiti, quale quello alla salute, posto che alcuna dispo-
sizione della Carta Fondamentale ne afferma la devoluzione alla giurisdizione
dell'autorit giudiziaria ordinaria.
4. Potere amministrativo e giurisdizione dopo le sentenze nn. 204/2004 e
191/2006 della Corte Costituzionale e le riforme del 2005 e del 2010
Da quanto fin qui detto si ricavano due principi:
a) il nostro riparto basato sul criterio della causa petendi, ossia sulla distinzio-
ne tra diritti soggettivi ed interessi legittimi;
b) detta distinzione basata sul sottocriterio "carenza-cattivo uso del potere".
Vi quindi carenza di potere ove la P.A. spenda un potere che non ha e cattivo
uso se esercita male il potere che ha in base alla norma.
Su questo tema va ora fatta una riflessione alla luce della L. 15/2005, che, La legge
. . d' Il'' d Il b'l' , d l d' . t .. h 15/2005
codificando l caSI l nu lta e annu a l lta e provve lmento nel ermInI c e
saranno analiticamente descritti nei capitoli 1 della sezione II e 7 della parte III,
pone e forse risolve alcuni dubbi fin qui partoriti dalla giurisprudenza in ordine
al concetto di potere e, in particolare, alla categoria della carenza in concreto del
potere stesso.
Su questo tema risulta d'interesse anche la sentenza manipolativa 6 luglio
2004, n. 204 della Corte Costituzionale, che ha dichiarato l'illegittimit co-
stituzionale dell'art. 34 D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, come sostituito dall'art.
7 legge 21 luglio 2000, n. 205, nella parte in cui devolve alla giurisdizione
esclusiva amministrativa le controversie aventi per oggetto gli atti, i provve-
dimenti e i comportamenti anzich gli atti e i provvedimenti delle pubbli-
che amministrazioni e dei soggetti ad esse equiparati, in materia urbanistica
ed edilizia.
Quanto all'art. 33 del medesimo testo legislativo, relativo all'amplissimo
genus del servizio pubblico, oltre che sul secondo comma, oggi radicalmente
espunto, la scure della Corte Costituzionale si abbattuta anche sul primo com-
ma, sostituendo alla generica formulazione originaria (<<tutte le controversie in
materia di pubblici servizi) una elencazione delle tipologie di controversie ine-
renti all'esercizio di un servizio pubblico, inscindibilmente legate alla sussistenza
di un'attivit provvedimentale ed autoritativa della pubblica amministrazione.
La sentenza
n. 204/2004
della Corte
Costituzionale
. Un secondo arresto della Corte (sentenza n. 191/2006) si occupato, succes- La sentenza
. d' ... bbl' '1'" . n. 191/2006
Slvamente e conseguentemente, l espropnaZIOnI per pu lca utI lta, In partlco- della Corte
con riferimento all'art. 53, comma 1 del D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327 (Testo Costituzionale
unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione
per pubblica utilit), dichiarato costituzionalmente illegittimo nella parte in cui,
Il giudice
amministrativo
come giudice
del potere
pubblico
84 Il criterio di riparto di giurisdizione
devolvendo alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controver-
sie relative a i comportamenti delle pubbliche amministrazioni e dei soggetti
ad esse equiparati, non esclude i comportamenti non riconducibili, nemmeno
mediatamente, all'esercizio di un pubblico potere.
Rinviando per gli approfondimenti all'analisi che verr condotta nella sezio-
ne III - anche ai fini della disamina delle indicazioni fomite dalla Consulta con
la recente sentenza 27 aprile 2007 n. 140 - rileva in questa sede rammentare che
le sentenze restringono la giurisdizione esclusiva alle materie in cui la P.A. si
presenta come autorit spendendo un potere. Ne consegue che possono essere
attratti a detta giurisdizione esclusiva solo i comportamenti riconducibili, anche
mediatamente, al potere dell' autorit, e non piuttosto i meri comportamenti vio-
lativi delle regole di diritto comune. Ne deriva un ridimensionamento della giu-
risdizione esclusiva ed una rinnovata centralit del criterio della causa petendi.
E soprattutto, l'affermazione, che per il suo carattere generale riguarda anche il
riparto basato sulle posizioni soggettive, secondo cui il G.A. il giudice naturale
non tanto e non solo del provvedimento ma del potere dell'amministrazione (v.
4.2.2.)12.
Resta allora da dare risposta, nello scorcio finale di questo capitolo, a tre
domande: se permanga la giurisdizione del G.A. sulla C.d. carenza in concreto;
quale sia il giudice per gli atti nulli; quale sia il giudice del risarcimento ove la
lesione sia cagionata non da un provvedimento ma da un comportamento. 0, per
meglio dire, si tratta di verificare se gli atti C.d. in carenza in concreto, gli atti
nulli ed i comportamenti tenuti dalla P.A. nel corso di un procedimento pubblici-
stico (o ad esso connessi) siano o meno esercizio del potere, al cospetto del quale
si radica una posizione d'interesse legittimo o meno.
Da ultimo, infine, non pu non volgersi lo sguardo al recentissimo codice
del processo amministrativo, il quale, nel disciplinare in via organica il processo
amministrativo, ha recepito, nel capo III del libro I, i criteri di perimetrazione
della giurisdizione del Giudice amministrativo, secondo le coordinate dettate
dalla pregressa elaborazione normativa e giurisprudenziale (v. 5).
12Assai significativa sul tema Ad. Plen. Cons. St., 30 luglio 2007, n. 9, che, nel riprendere le tre
ordinanze gemelle del giugno 2006 delle S.U., cos sostiene: "la tutela giurisdizionale contro
l'agire illegittimo della pubblica amministrazione spetta al giudice ordinario, quante volte il di-
ritto del privato non sopporti compressione per effetto di un potere esercitato in modo illegittimo
o, se lo sopporti, quante volte l'azione della pubblica amministrazione non trovi rispondenza in
un precedente esercizio del potere, che sia riconoscibile come tale, perch a sua volta deliberato
nei modi ed in presenza dei requisiti richiesti per valere come atto o provvedimento e non come
via di fatto. Non si verifica il collegamento con l'esercizio del potere quando l'amministrazione
agisca in posizione di parit con i soggetti privati, ovvero quando l'operare del soggetto pubblico
sia ascrivibile a mera attivit materiale, con la consapevolezza che si verte in questo ambito ogni
volta che l'esercizio del potere non sia riconoscibile neppure come indiretto ascendente della
vicenda".
PARTE I - SEZIONE I - CAPITOLO 2 85
4.1. Carenza in concreto, nullit e riparto dopo l'art. 21-septies della L.
241/1990
L'art. 21-septies codifica le ipotesi di nullit, categoria prima messa in dubbio a
favore dell'inesistenza (v. parte III, cap. VII), considerando nullo anche il prov-
vedimento amministrativo viziato da difetto assoluto di attribuzione.
Sull'esatta portata di tale espressione non vi accordo in dottrina.
La scuola di pensiero che si espressa subito dopo la novella, ha ritenuto
che la dizione difetto di attribuzione evidenzia una chiara contrapposizione
rispetto ad un concetto di difetto relativo di attribuzione. Il Legislatore con
un'espressione un po' ambigua e generica ha quindi voluto distinguere i casi in
cui manca assolutamente il presupposto al quale va agganciato il potere, ovvero
fa difetto la norma attributiva del potere, rispetto a quelli in cui venga in rilievo
un difetto relativo del potere, nel senso che la norma esiste ma sono violate le
regole e le condizioni stabilite dalla norma in relazione all'esercizio del potere.
Con l'espressione difetto assoluto il Legislatore ha allora voluto catturare,
oltre alla C.d. incompetenza assoluta, la mera carenza in astratto del potere,
alla quale va equiparata l'incompetenza assoluta dell'amministrazione, avendo
cura di qualificare non come causa di nullit, ma, evidentemente, come causa di
annullabilit per cattivo uso del potere quella che la Cassazione chiamava ca-
renza in concreto di potere13.
Ci sembra trarre conferma, in ultima istanza, dallo stesso tenore del succes-
sivo art. 21-octies che, nel chiarire quali sono le cause di annullabilit del prov-
vedimento, fa riferimento alle ipotesi di eccesso di potere, di incompetenza, ma
prima ancora di violazione di legge. Ora, questa espressione cos generica, ov-
vero violazione di legge, usata senza distinguere tra regole che la legge pone
ai fini della modalit ed ai fini dell'esistenza del potere, vuole evidentemente
chiarire che, una volta assodata l'esistenza di una norma attributiva del potere,
. e quindi la non ricorrenza di un difetto assoluto di attribuzione, tutte le ulteriori
violazioni delle regole relative ai limiti, ai presupposti ed ai modi che la norma
pone per disciplinare l'esercizio del potere, ineriscono al mero cattivo uso del
potere, id est ad una mera causa di annullabilit e non di nullit.
Altra tesi sostiene, invece, che il difetto assoluto di attribuzione, inteso
nell'accezione che si ricava dall'art. 134 Cost., consista nella violazione delle
norme che distribuiscono il potere e che disciplinano la competenza, e che il
Legislatore sanzioni con la nullit la sola incompetenza assoluta (sulla quale
V. supra).
13Cos, da ultimo, T.A.R. Lazio - Roma, sez. I, 3 marzo 2009, n. 2192, e sez. II-ter, 14 gennaio
2009 n. 162. Alla luce di tali coordinate esegetiche, il giudice amministrativo capitolino conclude
che l'omissione dei termini di inizio e fine dei lavori non determina la nullit ma soltanto l'an-
nullabilit della dichiarazione di pubblica utilit, il che ne impone l'impugnazione negli ordinari
termini decadenziali.
Il concetto di
difetto assoluto
di attribuzione
La tesi della
carenza in
astratto
La tesi dell'in-
competenza
assolufa
La carenza
in astratto
come causa
di inesistenza
dell'atto
amministrativo
Conseguenze
sul riparto
86 Il criterio di riparto di giurisdizione
Evocando il concetto di difetto assoluto di attribuzione, allora, il Legislatore
non vuole fare riferimento al caso in cui nessuna amministrazione abbia un po-
tere (e, quindi, all'ipotesi in cui non esista la norma attributiva del potere), ma
considera esclusivamente la violazione delle regole che disciplinano, delimitano
e condizionano la competenza e, in definitiva, l'attribuzione.
Secondo questa scuola di pensiero - che non affronta la questione se la
carenza in concreto sia un caso di inesistenza o, come pi plausibile, di mera
annullabilit alla luce delle teorie precedenti - la carenza in astratto del pote-
re sarebbe rimasta fuori dalla previsione legislativa, perch la mancanza del
potere fa venir meno il presupposto indispensabile affinch un provvedimento
possa essere considerato tale: dunque, la carenza di potere si collochereb-
be all'esterno della patologia, ponendo piuttosto un problema di inesistenza
dell' atto. Tale rilievo si salda alla considerazione, mutuata dalla sentenza n.
204/2004 della Corte Costituzionale, secondo cui l'elemento discretivo neces-
sario per qualificare un provvedimento amministrativo costituito dal potere:
se non c' il potere non c' l'autorit e se non c' l'autorit il provvedimento
automaticamente inesistente.
La categoria della carenza (in astratto), continuerebbe quindi ad avere diritto
di cittadinanza nella dogmatica della invalidit, ponendosi, tuttavia, all'esterno
della patologia e configurando un'ipotesi di inesistenza dell'atto.
Evidenti sono i riflessi di questa seconda costruzione sul piano del riparto di
giurisdizione ove l'atto nullo incida su preesistenti diritti soggettivi.
Si radica la giurisdizione in capo al giudice ordinario tutte le volte in cui il
(presunto) provvedimento amministrativo non sia tale nemmeno sul piano mate-
riale, poich emanato in radicale assenza di alcuna norma che ne fondi il potere
legittimante, e risulti, dunque, assimilabile ad un vero e proprio comportamento
illecito.
Al cospetto dell'atto nullo, depurata la categoria dalla carenza di potere, vie-
ne in rilevo un'ipotesi anch'essa di invalidit (nel presupposto dell'esistenza
dell'atto del relativo potere), ossia di cattivo (se vogliamo, macroscopicamente
cattivo) uso del potere amministrativo a fronte del quale non pu che residuare
una situazione d'interesse legittimo. E tanto sulla scorta del rilievo che, diver-
samente da quanto opinato dai fautori dell'affievolimento, nel caso di atto nullo
come in quello di atto annullabile, viene inciso l'interesse legittimo che coesiste
ed posto a tutela del diritto soggettivo a fronte del potere pubblico. Potere
pubblico che, ove in astratto esistente, viene speso male, sia con gli atti nulli che
annullabili: con il che concettualmente sbagliato, e sul piano disciplinatorio
fuorviante, disquisire sulla capacit dell'atto nullo o annullabile di trasformare il
diritto in interesse (v. cap. I, 6.1.)14.
14La Cassazione resta tuttavia affezionata all'idea dell'atto nullo come figura di ca-
renza di potere. T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, 18 maggio 2010, n. 777, in Foro amm.
P ARTE I - SEZIONE I - CAPITOLO 2
87
Ovviamente il problema non si pone per gli interessi pretensivi, posto che
la nullit del provvedimento non ha certo la capacit di espandere l'interesse a
diritto: di qui la pacifica giurisdizione del G.A. innanzi al quale sar esperibile
l'azione dichiarativa di nullit (v. sez. II, cap. III). stato al riguardo sostenuto,
in senso critico rispetto ad una tesi volta a perorare la giurisdizione ordinaria
come estesa per definizione a tutte le ipotesi di nullit, che la giurisdizione non
pu mutare a seconda dell'invalidit che viene denunziata, in quanto essa si
determina sulla base della situazione soggettiva conformata dal provvedimento
amministrativo; il baricentro costituito dalla situazione soggettiva che viene
in rilievo ai fini della individuazione della giurisdizione del giudice ammini-
strativo.
Il nostro riparto, infatti, fondato sulla consistenza della posizione soggettiva
azionata, non certo sulla gravit della patologia o violazione riscontrata.
In presenza di interessi pretensivi, ossia di soli interessi legittimi, non pu
che sussistere la generale giurisdizione di legittimit del giudice amministra-
tivo, in quanto un determinato comportamento dell'amministrazione (viziato
gravemente, perch l'atto nullo, a maggior ragione di quanto accade nel
silenzio amministrativo) non comunque in grado di produrre, da solo, l'ef-
fetto ampliativo, facendo sorgere ex novo una situazione di diritto prima ine-
sistente.
4.2. Giurisdizione e risarcimento del danno
Si tratta da ultimo di valutare quale sia il giudice del risarcimento del danno
ove il pregiudizio sia cagionato non da un provvedimento illegittimo ma da un
comportamento. Per meglio dire occorre valutare, alla luce delle citate sentenze
204/1 004 e 191/2006 della Consulta, quando un comportamento sia espressione
patologica di potere ovvero mera violazione di obblighi di diritto comune.
A tal uopo occorre tratteggiare il quadro generale della giurisdizione risarci-
toria, rinviando per gli altri aspetti della tutela risarcitoria degli interessi legittimi
alla sez. II, cap. IV.
TAR 2010, 5, 1838 ha infatti concluso per la giurisdizione del g.O. in tema di occupazione
usurpativa in caso di carenza originaria della dichiarazione di pubblica utilit, di nullit della
stessa (per mancanza dei termini iniziali e finali per il compimento dell'espropriazione e dei
lavori) ovvero in caso di inefficacia della dichiarazione per scadenza infruttuosa dei termi-
ni medesimi. Nello stesso senso Cons. Stato, sez. VI, 3 marzo 2010, n. 1247, in Red. amm.
CDS 2010, 03, che ha evidenziato come, ove l'atto impugnato possa risultare nullo o inesi-
stente per carenza di potere, la relativa giurisdizione devoluta al g.O., salvo che si versi in
un'ipotesi di giurisdizione esclusiva. Sul punto, infine, va segnalata la pronuncia Cass., sez.
un., 26 febbraio 2010, n. 4648, in Red. Giust. civ. Mass. 2010,2, che ha fatto applicazione dei
suddetti principi in materia di pubblico impiego.
Soluzioni
pretorie
Scelte
legislative
88 Il criterio di riparto di giurisdizione
4.2.1. Evoluzione storica dalla L.A.C. alla sentenza n. 191/2006 della Con-
sulta
4.2.1.1. Le soluzioni anteriori alle S. U. 500/1999
Vigente il dogma dell'irrisarcibilit del danno da lesione di interesse legitti-
mo, la Suprema Corte ha assunto un orientamento altalenante in ordine alla
risposta da dare al privato che chiedeva la tutela risarcitoria. Segnatamente,
mentre un orientamento reputava di battere la via della declaratoria del di-
fetto di giurisdizione, stante la non deducibilit innanzi al Giudice ordinario
di azioni intese alla tutela, pur se nella forma risarcitoria, di posizioni aventi
la consistenza dell'interesse legittimo, altra linea di pensiero, in seguito pre-
valente, nell'assunto che la posizione dedotta avesse la consistenza di diritto
soggettivo (diritto ad evitare un comportamento ingiustamente lesivo dell'in-
teresse legittimo), concludeva, ferma la giurisdizione ordinaria, nel senso del-
la reiezione nel merito per difetto del requisito dell'ingiustizia del danno ai
sensi dell'art. 2043 c.c.
Nei limitati casi in cui l'orientamento pretori o ed il Legislatore hanno am-
messo la tutela aquiliana di posizioni d'interesse legittimo, si invece battuta
la strada della giurisdizione ordinaria sul risarcimento del danno, previo giu-
dizio amministrativo di annullamento del provvedimento lesivo.
Quanto alle fattispecie di elaborazione giurisprudenziale, esse si identificava-
no nel fenomeno dei diritti affievoliti. Per dette posizioni, al fine di far nascere
artificiosamente il diritto soggettivo da risarcire, occorreva rimuovere il provve-
dimento lesivo (v. espropriazione) e, cos, far riespandere retro attivamente il di-
ritto degradato ad interesse legittimo per effetto del provvedimento illegittimo. Il
meccanismo, che ammetteva il risarcimento contrabbandando l'interesse legitti-
mo oppositivo come diritto soggettivo, necessitava pertanto, in via pregiudizi aIe,
del giudizio amministrativo di annullamento (cfr sez. II cap. III).
La stessa strada stata battuta dal Legislatore nei casi di ammissione della
tutela aquiliana dell'interesse legittimo. In specie, gli artt. 12 e l3 della L.
142/1992 in tema di appalti di lavori e forniture e le consimili disposizioni
dettate in altri settori di appalti, hanno subordinato l'azione avanti al g.O.
per il risarcimento del danno derivato dal provvedimento lesivo dell'interesse
legittimo alla favorevole definizione del giudizio amministrativo di annul-
lamento del provvedimento violativo delle norme comunitarie di evidenza
pubblica. In questo caso, ove la tutela dell'interesse legittimo era sancita ape
legis, la pregiudiziale amministrativa non nasceva dalla necessit di far ri-
nascere il diritto soggettivo compresso ma da motivi di opportunit (evitare
contrasti di giudicati) e, forse, dal dubbio circa la possibilit di far valere in
prima battuta dinanzi al g.O. una posizione d'interesse legittimo sia pure ai
fini del solo risarcimento.
PARTE I - SEZIONE I - CAPITOLO 2 89
4.2.1.2. Dalla sentenza n. 500/1999 al codice del processo amministrativo
C
on la sentenza 500/1999 delle S.V., che ha demolito il dogma della irrisarcibi- La sentenza
. , 500/1999 delle
lit degli interessi legittimi, la Corte Suprema ha ncavato dalla lettura dell art. s. u
2043 c.c., quale norma precetti va, il corollario del radicarsi della giurisdizione
del Giudice ordinario sulle domande intese al risarcimento del danno da lesione
di interessi legittimi, in settori non sussumibili nella vecchia e nuova giurisdi-
zione esclusiva del Giudice amministrativo. E ci con un'apertura giurispruden-
ziale che ha anticipato la successiva presa di posizione assunta dal Legislatore.
con la L. 205/2000.
In sostanza la Corte, traendo linfa dalla premessa che l'art. 2043 c.c. non
norma sanzionatoria diretta a punire la lesione di posizioni da altre norme
protette ma essa stessa disposizione precettiva primaria che fonda il diritto
soggettivo al risarcimento del danno da lesione d'interessi reputati meritevoli
di tutela, conclude che la posizione soggettiva dedotta in giudizio qualifica-
bile in termini di diritto soggettivo, e come tale, ove non venga in rilievo una
materia sussumibile nella giurisdizione esclusiva del G.A., rientra naturaliter
nella sfera di operativit della giurisdizione ordinaria in base al criterio della
causa petendi. In poche parole il diritto al risarcimento del danno diritto
distinto dalla posizione giuridica soggettiva la cui lesione fonte del danno
ingiusto15.
Sono emersi cos, come si vedr in seguito, oltre che due giudici, anche due Critiche alla
ricostruzione
giudizi in gran parte diversi: avanti al giudice amministrativo, ove il privato delle S. u
chiedeva anche l'annullamento del provvedimento, il giudizio si presentava con-
centrato in capo ad un unico giudice per i profili sia risarcitori che impugnatori;
p.el secondo caso si assisteva alla dislocazione presso due giudici, con gli incon-
15Le S.V. hanno infatti ritenuto che: a) alla stregua della nuova lettura dell'art. 2043 C.C., va
senz'altro confermato, con le necessarie precisazioni, l'indirizzo secondo il quale non d luogo a
questione di giurisdizione, ma attiene al merito, la contestazione circa la risarcibilit degli inte-
ressi legittimi. Si ribadisce infatti che: b) l'azione di risarcimento del danno ex art. 2043 c.c. nei
confronti della P.A. per esercizio illegittimo della funzione pubblica bene proposta davanti al
giudice ordinario, come giudice al quale spetta in linea di principio la competenza giurisdizionale
a conoscere di questioni di diritto soggettivo, poich tale natura esibisce il diritto al risarcimento
del danno, che diritto distinto dalla posizione giuridica soggettiva la cui lesione fonte di danno
ingiusto (che pu avere, indifferentemente, natura di diritto soggettivo, d'interesse legittimo, nelle
Sue varie configurazioni correlate alle diverse forme di protezione, o d'interesse comunque rile-
vante per l'ordinamento ); c) stabilire se la fattispecie di responsabilit della P.A. per atti o provve-
dimenti illegittimi dedotta in giudizio sia riconducibile nel paradigma dell'art. 2043 c.c., secondo
la nuova lettura, costituisce questione di merito, atteso che l'eventuale incidenza della lesione su
na posizione d'interesse legittimo non deve essere valutata ai fini della giurisdizione, bens ai
fini della qualificazione del danno come ingiusto, in quanto lesivo di un interesse giuridicamente
rilevante; ci) una questione di giurisdizione configurabile soltanto se sussiste, in relazione alla
materia nella quale sorta la fattispecie, una giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo,
estesa alla cognizione dei diritti patrimoniali consequenziali, e quindi delle questioni relative al
risarcimento del danno.
90 Il criterio di riparto di giurisdizione
venienti facilmente intuibili, del giudizio sull'annullamento dell'atto e di quello
sul risarcimento del danno cagionato dall'atto medesimo.
Tale ricostruzione stata sottoposta a serrata critica dottrinale nella misura
in cui:
a) ritorna al criterio del petitum formale
l6
;
b) scinde irragionevolmente ai fini della giurisdizione l'interesse legittimo leso
dal rimedio postO a tutela dell'interesse stesso
1
?;
c) non considera che, ai sensi degli artt. 24, 103 e 113 Cost., al Giudice ordinario
spetta non la cognizione ma la tutela dei diritti, cos come al giudice ammini-
strativo, spetta non la cognizione ma la tutela degli interessi legittimi, e quindi
la cognizione del diritto soggettivo al risarcimento, che costituisce strumento di
tutela dell'interesse legittimo come situazione di fondo lesa (v. 2.7.)18.
16Dietro un omaggio formale al criterio imperniato sulla consistenza della posizione soggettiva
(ossia sulla causa petendi) affiora infatti un sostanziale ritorno al criterio del petitum formale.
Basti considerare che, seguendo la traiettoria suggerita dalle S.D., a fronte di un medesimo prov-
vedimento lesivo di una posizione avente la consistenza d'interesse legittimo, verrebbe a radicarsi
la giurisdizione del giudice amministrativo o del giudice ordinario solo alla stregua del tipo di
pronuncia invocata dall'interessato, ossia a seconda che il privato chieda l'annullamento della
determinazione lesiva ovvero pretenda il ristoro delle conseguenze patrimoniali innescate dalla
medesima determinazione.
17Pi in radice non convince pienamente, anche alla luce degli inconvenienti pratici che ne deri-
vano, la possibilit di scindere la posizione giuridica lesa da uno dei rimedi apprestati per la sua
violazione, introducendo nella sequenza un'ulteriore posizione sostanziale. Non sembra decisiva
infatti, a favore della giurisdizione ordinaria, la considerazione, che pure traspare dall'ordito ar-
gomentativo della Cassazione, secondo cui la lesione dell'interesse legittimo sarebbe un elemento
volto ad integrare il presupposto storico dell'evento dannoso, rispetto al quale si porrebbe in termi-
ni di perfetta autonomia il diritto al risarcimento. Non convince, in particolare, l'assunto secondo
cui il diritto strumentale al risarcimento accederebbe ad una diversa posizione sostanziale, rispetto
alla quale la lesione dell'interesse legittimo non sarebbe oggetto di tutela ma semplicemente l'oc-
casione, il motivo; con la conseguenza pratica che la tutela risarcitoria sarebbe riconducibile alla
lesione dell'interesse legittimo soltanto in via indiretta e riflessa. L'assunto della Cassazione non
sembra cogliere appieno la circostanza oggettiva che la posizione d'interesse legittimo, diversa-
mente dagli altri interessi tutelabili ai sensi dell'art. 2043 c.c., gode di un suo giudice naturale alla
stregua dell'art. 103 Cost., ossia il giudice amministrativo, per cui appare del tutto illogico pensare
gi de jure condendo ad un giudice della condotta illecita, ossia della lesione dell'interesse legit-
timo, da identificarsi nel O.A., e ad un giudice del danno derivante dalla medesima condotta, da
identificare nel giudice ordinario. L'artificiosa creazione di un diritto all'integrit del patrimonio,
ossia di un diritto ad un bene della vita diverso dall'interesse legittimo, porta all'implicita -ed
inaccettabile- affermazione del principio secondo cui la giurisdizione sul risarcimento del danno
spetta sempre al giudice ordinario, anche se la situazione lesa rientra nella giurisdizione di un altro
giudice.
18Non la semplice creazione di un diritto strumentale al risarcimento che pu spostare
la natura della posizione la cui lesione oggetto principale del giudizio. La situazione non
poi tanto differente da quella che si crea in ordine ai diritti strumentali, o facolt o poteri che
sono posti a tutela dell'interesse legittimo. Basti pensare al diritto di partecipare al procedi-
mento che compete a quanti siano portatori di un interesse legittimo oggetto di diretta incisione
dal provvedimento finale (si pensi ad un provvedimento di espropriazione). Non sembra dub-
bio che, pur se l'illegittimit derivi dalla lesione del diritto di partecipazione (come nel caso di
PARTE I - SEZIONE I - CAPITOLO 2 91
d) decreta un'incongrua marginalizzazione dell'interesse legittimo nell'econo-
mia dell'illecito aquiliano, a guisa di semplice presupposto storico da accertare
. . 19
in via quaSI parentetlca ;
e) sul piano pratico costringe il privato a due giudizi, con rischio di conflitti
sostanziali, quello amministrativo di annullamento dell'atto e quello ordinario
per il risarcimento del danno cagionato dallo stesso atto.
In sede di riforma del processo amministrativo, con la L. 205/2000 il Legi- La legge
'd t l d Il . . d l 205/2000
slatore, eVI entemen e consapevo e e e mcongruenze mnescate a permanere
di una doppia giurisdizione sul medesimo atto nelle materie diverse da quelle
attratte nella giurisdizione esclusiva, ha imboccato la strada dell'universalizza-
zione dell'investitura del G.A. a conoscere del risarcimento del danno, con la
comprensione anche di settori rientranti nella giurisdizione di legittimit.
La nuova formulazione dell'art. 7 della L. T.A.R., infatti, disponeva che Il Il nuovo art.
7 della legge
Tribunale amministrativo regionale, nell'ambito della sua giurisdizione, conosce
T.A.R.: la
anche di tutte le questioni relative all'eventuale risarcimento del danno, anche giurisdizione
attraverso la reintegrazione specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequen- O.A. diventa
piena
ziali.
Alla luce del nuovo dettato normativo, come esplicitato nella relazione
di accompagnamento, pertanto, il potere di assicurare il risarcimento da
parte del G.A. riguardava (ma tale disposizione, come si dir, rimasta
immutata nel suo contenuto precettivo) tutto l'universo della giurisdizione
di quest'ultimo e non solo le materie attratte nella giurisdizione esclusiva,
come si sarebbe potuto opinare se fosse rimasto fermo il riferimento alle
materie, termine tradizionalmente evocativo dei blocchi di giurisdi-
zione esclusiva.
Il nuovo testo dell'art. 7, comma 3, della L. 1034/1971 costituiva, dun- Lagiurisdizione
del O.A. nel
que, una vera e propria disposizione generale sulla concentrazione della tutela codice del
giurisdizionale del cittadino nei confronti della pubblica amministrazione: la processo
giurisdizione amministrativa tutta, anche quella di legittimit, diventava piena, amministrativo
nel senso di poter assicurare tutte le forme di tutela a favore delle posizioni sog-
omessa comunicazione dell'avvio del procedimento), la giurisdizione spetti al O.A. ove l'atto
finale sia stato emanato da organo amministrativo non carente del potere ablatorio. Similmente
si deve reputare che il diritto al risarcimento non sia un diritto sostanziale ma un diritto stru-
mentale, al pari del diritto alla risoluzione od all'annullamento del contratto in presenza delle
condizioni di legge. Detto diritto, come tale, non costituisce un cespite nuovo ed aggiuntivo,
mentre la pronuncia del giudice determina la sola trasformazione per equivalente di un cespite
patrimoniale preesistente.
191n realt, se si muove dall'inoppugnabile premessa che il privato vede nel provvedimento lesivo
la fonte del danno risarcibile, non sembra dubbio che la lesione dell'interesse legittimo l'epicen-
tro della pretesa fatta valere in giudizio. Non quindi possibile giustificare l'intervento del giudice
ordinario attraverso il richiamo all'istituto della disapplicazione ex art. 5 della legge abolitrice del
posto che nella fattispecie il provvedimento autoritativo non un puro antecedente
logiCO della decisione da conoscere in via incidentale, ma si atteggia ad elemento costituivo della
fattispecie da traguardare in via principale.
La sentenza
204/2004
della Corte
Costituzionale
92 Il criterio di riparto di giurisdizione
gettive attribuite alla sua cognizione, rompendo in modo definitivo il monopolio
del Giudice ordinario in tema di protezione risarcitoria.
L'attribuzione in via generale della giurisdizione risarcitoria al G.A. rimasta
inalterata anche a seguito dell'adozione del recentissimo codice del processo
amministrativo, il quale, nel consacrare agli- artt. 30 e 7 l'azionabilit innanzi
al G.A. della tutela risarcitoria, anche in forma autonoma (v. successivo), ha
confermato - e rafforzato -l'idea di una giurisdizione amministrativa piena, in
cui l'azione risarcitoria costituisce uno dei mezzi di reintegrazione della lesione
del bene della vita.
In particolare, l'art. 7, comma 4, dispone che "Sono attribuite alla giurisdi-
zione generale di legittimit del giudice amministrativo le controversie relative
ad atti, provvedimenti o omissioni delle pubbliche amministrazioni, comprese
quelle relative al risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi e agli
altri diritti patrimoniali consequenziali, pure se introdotte in via autonoma".
Tale disposizione compendiata da quanto previsto dal successivo art. 30, co.
6, il quale sancisce che "Di ogni domanda di condanna al risarcimento di danni
per lesioni di interessi legittimi o, nelle materie di giurisdizione esclusiva, di
diritti soggettivi conosce esclusivamente il giudice amministrativo". Infine, il
co. 5 dell'art. 7 si occupa della giurisdizione risarcitoria nelle materie devolute
alla g.e. del G.A., stabilendo che "Nelle materie di giurisdizione esclusiva, indi-
cate dalla legge e dall'articolo 133, il giudice amministrativo conosce, pure ai
fini risarcitori, anche delle controversie nelle quali si faccia questione di diritti
soggettivi ".
4.2.1.3. La Corte Costituzionale, con le sentenze 204/2004 e 191/2006, chia-
risce che il risarcimento una tecnica di tutela anche per le domande auto-
nome di risarcimento
La soluzione individuata dal Legislatore a partire dal 2000, ha trovato conforto
in due sentenze della Corte Costituzionale, la quale, pur se nell'ambito di una
pronuncia dedicata alla disciplina che riconosce in capo al G.A. la competenza
all'erogazione della tutela risarcitoria nelle materie di giurisdizione esclusiva,
con argomenti estensibili anche alla giurisdizione di legittimit, ha rimarcato,
con la sentenza n. 204/2004, che il potere riconosciuto al Giudice amministra-
tivo di disporre, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarci-
mento del danno ingiusto, non costituisce sotto alcun profilo una nuova mate-
ria attribuita alla sua giurisdizione, ossia una nuova e generalissima materia di
giurisdizione esclusiva, bens uno strumento di tutela ulteriore, rispetto a quello
classico demolitorio (e/o conformativo), da utilizzare per rendere giustizia al
cittadino nei confronti della pubblica amministrazione.
L'attribuzione di tale potere non soltanto appare conforme alla piena digni-
t di Giudice riconosciuta dalla Costituzione al Consiglio di Stato, ma anche,
PARTE I -- SEZIONE I - CAPITOLO 2 93
e soprattutto, affonda le sue radici nella previsione dell'art. 24 Cost., il quale,
garantendo alle situazioni soggettive devolute alla giurisdizione amministrativa
piena ed effettiva tutela, implica che il giudice sia munito di adeguati poteri, im-
ponendo il superamento della regola (avvenuto, peraltro, sovente in via pretori a
nelle ipotesi di giurisdizione esclusiva) che imponeva, ottenuta tutela davanti al
Giudice amministrativo, di adire il Giudice ordinario, con i relativi gradi di giu-
dizio, per vedersi riconosciuti i diritti patrimoniali consequenziali e l'eventuale
risarcimento del danno (regola alla quale era ispirato anche l'art. 13 della legge
19 febbraio 1992, n. 142).
Con la successiva sentenza 191/2006 la Consulta ha affermato testualmente La sentenza
che i principi appena ricordati impongono di escludere che, per ci solo che la
domanda proposta dal cittadino abbia ad oggetto esclusivo il risarcimento del
danno, la giurisdizione competa al Giudice ordinario: ci dicendo non intende
questa Corte prendere posizione sul tema della natura della situazione sogget-
tiva sottesa alla pretesa risarcitoria, ovvero sulla natura (di norma secondaria,
id est sanzionatoria di condotte aliunde vietate, oppure primaria) dell'art. 2043
c.c., ma esclusivamente ribadire che laddove la legge costruisce il risarcimento
del danno, ai fini del riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice am-
ministrativo, come strumento di tutela affermandone - come stato detto - il
carattere rimediale, essa non viola alcun precetto costituzionale e, anzi, costi-
tuisce attuazione del precetto dell' art. 24 Cost. laddove questo esige che la tutela
giurisdizionale sia effettiva e sia resa in tempi ragionevoli.
In tal modo, in definitiva, il Legislatore ha costruito un sistema che riconosce
esclusivamente al giudice naturale della legittimit dell'esercizio della funzione
pubblica poteri idonei ad assicurare piena tutela, e quindi anche il potere di risar-
cire, sia per equivalente sia in forma specifica, il danno sofferto per l'illegittimo
esercizio della funzione.
Da ci consegue che, ai fini del riparto di giurisdizione, irrilevante la circostanza
che la pretesa risarcitoria abbia - come si ritiene da alcuni -, o non abbia, intrinseca
natura di diritto soggettivo: avendo la legge, a questi fini, inequivocabilmente privi-
legiato la considerazione della situazione soggettiva incisa dall'illegittimo esercizio
della funzione amministrativa, a questa Corte competeva (e compete) solo di valutare
se tale scelta del Legislatore - di collegare, cio, quanto all'attribuzione della giuri-
la tutela risarcitoria a quella della situazione soggettiva incisa dal provve-
dimento amministrativo illegittimo - confligga, o non, con norme costituzionali; ci
c4e, con la pi volte ricordata sentenza n. 204 del 2004, questa Corte ha escluso.
. 4.2.2. La giurisdizione sul danno non consequenziale a provvedimenti ogget-
to d'impugnazione: profili generali
Come anticipato, l'art. 30 del recentissimo codice del processo amministrativo
ha definitivamente individuato l'ambito ed i caratteri della tutela risarcitoria in-
nanzi al G.A.
191/2006
della Corte
Costituzionale
94 Il criterio di riparto di giurisdizione
Nello specifico, la norma in parola dispone che:
"1. L'azione di condanna pu essere proposta contestualmente ad altra azione
o, nei soli casi di giurisdizione esclusiva e nei casi di cui al presente articolo,
anche in via autonoma.
2. Pu essere chiesta la condanna al risarcimento del danno ingiusto di natura
patrimoniale derivante dall'illegittimo esercizio del!' attivit amministrativa o
dal mancato esercizio di quella obbligatoria. Nei casi di giurisdizione esclusiva
pu altres essere chiesto il risarcimento del danno da lesione di diritti sogget-
tivi. Sussistendo i presupposti previsti dali 'articolo 2058 del codice civile, pu
essere chiesto il risarcimento del danno in forma specifica.
3. L'azione di risarcimento per lesione di interessi legittimi proposta entro il
termine di decadenza di centoventi giorni decorrente dal giorno in cui il fatto
si verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva
direttamente da questo. Nel determinare il risarcimento il giudice valuta tutte
le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comun-
que, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando
l'ordinaria diligenza, anche attraverso l'impugnazione, nel termine di decaden
za, degli atti lesivi illegittimi. [ ... ] che il ricorrente comprovi di aver subito in
conseguenza dell'inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del
procedimento, il termine di cui al comma 3 non decorre fintanto che perdura
l'inadempimento.
5. Nel caso in cui sia stata proposta azione di annullamento la domanda risarci-
toria pu essere formulata nel corso del giudizio o, comunque, sino a centoventi
giorni dal passaggio in giudicato della relativa sentenza.
6. Dell'azione di condanna di cui al presente articolo conosce esclusivamente il
giudice amministrativo ".
La disposizione in parola, dunque, costruisce un sistema risarcitorio utilizza-
bile contro la pubblica amministrazione sia per i danni da illegittimo esercizio
dell'azione amministrativa, sia nei casi di giurisdizione esclusiva, per i danni da
lesione di diritti soggettivi.
La relativa azione, a mente del comma 3, pu essere esperita nel termine
decadenziale di centoventi giorni in via autonoma, indipendentemente dall'espe-
rimento e/o dall'ottenimento di una pronuncia caducatoria dell'atto lesivo: la
mancata impugnazione del provvedimento lesivo potr al pi essere oggetto di
mera valutazione dal giudice al fine di ridurre o escludere il risarcimento me-
diante un meccanismo chiaramente ispirato a quello di cui all'art. 1227 del co-
dice civile.
In ogni caso, per evitare che l'introduzione dell'azione risarcitoria autonoma
possa limitare le strategie difensive del cittadino in quei casi in cui egli pre-
ferisca optare per l'immediato esercizio della sola azione di annullamento per
poi valutare se sussistono i presupposti per proporre l'azione di risarcimento, la
norma prevede che, nel caso in cui sia stata proposta azione di annullamento, la
P ARTE I - SEZIONE I - CAPITOLO 2 95
domanda risarcitoria pu essere formulata nel corso del giudizio, o comunque
sino a centottonta giorni dal passaggio in giudicato della relativa sentenza.
Rinviando all'apposita trattazione sul punto Cv. cap. IV, sez. II), in questa
sede ci si limita ad evidenziare come la disciplina tratteggiata dalla norma in
commento ha definitivamente fugato le notevoli incertezze applicative relati-
ve alle ipotesi di domande risarcitorie "isolate", relative a danni cagionati dai
comportamenti della P.A. che non si traducano in provvedimenti di cui si chieda
l'annullamento.
Fino al recentissimo intervento del Legislatore, il problema prendeva le mosse dal dato
letterale dell'art. 7 L. T.A.R. (oggi integralmente sostituito dall'art. 30 cod. proc. amm.),
laddove si qualificava il risarcimento del danno conoscibile dal G.A. in termini di "di-
ritto patrimoniale consequenziale".
Parte della dottrina osservava, in particolare, che il riferimento legislativo al risarci-
mento del danno alla stregua di diritto patrimoniale consequenziale, avrebbe consentito
di distinguere tra le ipotesi in cui il diritto al risarcimento del danno costituiva un diritto
all'annullamento di un provvedimento amministrativo, e le fattispecie
nelle quali il diritto al risarcimento del danno non aveva carattere consequenziale, per-
ch il danno non era stato cagionato da un provvedimento ma da un mero comportamen-
to della P.A. (v. silenzio non significativo, ritardo nella definizione del procedimento,
violazione delle regole procedimentali non sfociante nell'illegittimit del provvedimen-
to, trasgressione delle regole della buona fede, della correttezza e dell'affidamento che
la P.A. tenuta ad osservare anche nel corso del procedimento; sulla responsabilit da
contatto amministrativo, v. sez. II, cap. III), ovvero perch il provvedimento non era
stato impugnato nel termine decadenziale o non era pi annullabile (perch gi annullato
iJ,1 sede giurisdizionale o ritirato in sede di autotutela).
Ebbene, mentre in caso di diritti risarcitori consequenziali il radicarsi della giu-
risdizione amministrativa sarebbe stato confortato sia dal tenore letterale della norma
che dalla ratio di evitare una duplicazione di giudizi con possibili contrasti sostanziali
di giudicati, nel caso dei diritti non consequenziali invece, in senso contrario alla giu-
,risdizione amministrativa avrebbero militato sia il dato positivo, sia la non ricorrenza
della rammentata esigenza di concentrazione, posto che in dette ipotesi la duplicazione
,dei giudizi (e la conseguente esigenza di concentrazione) sarebbero state escluse in ra-
'dice dall'assenza del provvedimento da impugnare o dalla mancata impugnazione dello
stesso. Per non dire della fatale attrazione alla giurisdizione ordinaria di un contenzioso
da comportamenti, ove, alla stregua della teoria della responsabilit da contatto (v. sez.
cap. IV, 2.2.), sarebbe venuta in rilievo la violazione di un obbligo di condotta con
lesione di un diritto soggettivo alla correttezza comportamentale ed al rispetto dell'af-
ifidamento.
E tuttavia, gi prima dell'ultimo arresto normativo, tale tesi, pur apparentemente
fedele al dato letterale, non appariva convincente.
In primo luogo si osservava che il permanere di un riparto di giurisdizione, imper-
niato sulla caratterizzazione consequenziale del danno rispetto all'illegittimit provve-
dimentale, si sarebbe posto in palese contrasto con la ratio legis, data dalla volont di
una reductio ad unitatem della giurisdizione in tema di risarcimento del danno cagionato
La tesi che
attribuiva
al g.O. la
giurisdizione
sul risarcimento
dei danni non
consequenziali
Considerazioni
critiche
Il nuovo
concetto
di diritto
consequenziale
Rilevanza della
posizione di
base
96 Il criterio di riparto di giurisdizione
dalla P.A., anche ove non vengano in rilievo posizioni d'interesse legittimo affidate, sot-
to il profilo dell'annullamento, alla giurisdizione amministrativa di legittimit.
L'assunto era corroborato anche dalla permanenza, in materia di giurisdizione esclu-
siva, di una norma, quale l'art. 35, comma 1, del decreto n. 80/1998 (oggi art. 133 lett.
c) cod. proc. amm.), che affidava alla giurisdizione amministrativa, senza limitazioni
di sorta, il compito di assicurare il risarcimento del danno ingiusto (tale potendo essere
il pregiudizio arrecato da una condotta lesiva di un diritto soggettivo, per la quale non
neanche prospettabile una pregiudizi aIe di annullamento). Non essendo logico che i
destini della giurisdizione e del risarcimento seguissero canali diversi a seconda che
venisse in rilievo la giurisdizione di legittimit o esclusiva, si doveva allora ritenere che
l'art. 7 L. T.A.R., riferito indistintamente alla giurisdizione esclusiva e di legittimit,
con formulazione ampia, avesse inteso devolvere alla giurisdizione amministrativa la
cognizione dei danni scaturenti da provvedimenti e da condotte non conformi a diritto
(ossia illecite nella prospettiva dell' art. 2043 c.c.), senza che all 'uopo fosse necessaria
in via pregiudizi aIe un'illegittimit provvedimentale consacrata dalla pronuncia di an-
nullamento.
Si riteneva, dunque, che il diritto consequenziale si so stanziasse in un concetto
interno alla giurisdizione, evocante, in via descrittiva, non pi la necessit di una pro-
nuncia del giudice amministrativo avente un diverso oggetto (l'annullamento dell'atto
illegittimo), ma la circostanza che il pregiudizio di cui si chiedeva il ristoro fosse con-
seguenza di una condotta o di un provvedimento la cui cognizione, in base ai criteri di
riparto, spettasse al giudice amministrativo (ovvero atto lesivo di un interesse legittimo
per la giurisdizione di legittimit o anche comportamento lesivo di diritto soggettivo
nella giurisdizione esclusiva). L'accento sulla consequenzialit stava allora ad indicare
la derivazione di un danno da una condotta o provvedimento, la cui cognizione spet-
tava al giudice amministrativo (di legittimit o esclusivo), non gi la necessit di una
pronuncia principale, su detta condotta o provvedimento, diversa dalla decisione sul
risarcimento.
Si deve poi aggiungere, quanto al caso di danno da violazione procedimentale non
sfociata nell'illegittimit del provvedimento, che il mancato rispetto degli obblighi stru-
mentali che gravano sulla P.A. nell'esercizio del potere pubblico, incontra fisiologica-
mente non certo un generico diritto soggettivo alla correttezza (come si sa, il diritto non
pu dialogare con il potere, sia questo speso in sede procedimentale o provvedimentale)
ma la posizione d'interesse legittimo (a seconda dei casi pretensivo od oppositivo) del
privato destinatario del potere. E tanto sia perch, secondo un insegnamento dottrina-
le diffuso, la procedimentalizzazione dell'azione amministrativa e la dequotazione del
provvedimento fanno s che il vero momento di esercizio del potere autoritativo sia il
procedimento; sia, ancora, perch gli obblighi ed i diritti strumentali non hanno rilievo
ai fini della giurisdizione, che va stabilita in relazione alla posizione sostanziale che
vanta il destinatario di un'azione amministrativa di stampo pubblicistico. Si deve quindi
concludere che anche in tal caso parliamo di danno da lesione d'interesse legittimo,
sebbene cagionato non da un provvedimento ma da una condotta procedimentale, la cui
cognizione competeva, ai sensi dell'art. 7 cit., al G.A.
Infine, sempre nel caso di danno da violazione degli obblighi procedimentali, per-
maneva la necessit di assicurare la concentrazione dei giudizi, non potendosi escludere
che l'interessato chieda in via prioritaria l'annullamento del provvedimento per l'effetto
PARTE I - SEZIONE I - CAPITOLO 2 97
invalidante sortito dalla violazione procedimentale e, solo in via subordinata, il risarci-
mento del danno cagionato dalla condotta illecita.
4.2.2.1. Il danno da comportamenti amministrativi: casistica
Alla luce dell'evoluzione normativa hanno dunque, trovano ulteriore legittima-
zione, ancor prima della definitiva scelta di campo effettuata con il codice del
processo amministrativo (v. 5), i principi ricavabili dalle sentenze nn. 140/2007,
191/2006 e 204/2004 della Corte Costituzionale:
a) dal punto di vista sistematico la scelta di cassare dall'ordinamento un riferi-
mento (quello ai comportamenti che non siano neanche mediatamente ricollegabili
al potere, come meglio precisato dalla sentenza n. 191) che sortiva l'indesiderabile
effetto di devolvere alla giurisdizione esclusiva del G.A. - in modo acritico ed indif-
ferenziato - questioni del tutto prive di collegamenti con l'agere pubblicistico, non
tocca invero i comportamenti amministrativi (e non meri) che costituiscono, al con-
trario, espressione del potere pubblico nella dimensione dinamica e procedimentale;
b) proprio la coerente applicazione dei principi enucleati dalla Corte Costituzio-
nale, secondo cui il G.A. va individuato quale Giudice ordinario dei rapporti
non paritetici fra P.A. e cittadino, ossia delle controversie nelle quali l'ammini-
strazione agisce come autorit, porta a distinguere tra danno da comportamenti
materiali o radicalmente senza titolo e danni cagionati da comportamenti ammi-
nistrativi (scorretta gestione del procedimento; ritardo nella definizione del pro-
cedimento; cattivo o mancato esercizio del potere di vigilanza; scorretta gestione
del procedimento di evidenza pubblica nelle gare di appalto), in cui i comporta-
menti sono collegati funzionalmente all'esercizio di potest pubblicistiche, anzi
sono esercizio di potere pubblico, in coerenza con l'oramai consolidata teoria
del procedimento come forma della funzione amministrativa. Tale conclusione,
come sopra anticipato, corroborata anche dalle scelte disciplinatorie del codice
del processo amministrativo. Nella relazione di accompagnamento al testo nor-
mativo, infatti, emerge nitidamente la volont di caratterizzare il G.A. "quale
giudice naturale della legittimit dell'esercizio del pubblico potere (secondo la
definizione utilizzata nella giurisprudenza della Consulta e delle S. U. della Cas-
sazione) e come tale il giudice chiamato ad apprestare ogni forma di tutela,
anche risarcitoria, agli interessi legittimi";
c) la stessa prima applicazione del nuovo art. 34 del decreto n. 80 (v. Adunanza Ple-
~ a r i a n. 4/2005) avallata esplicitamente dalla sentenza n. 191/2006 della Consulta, ha
comportato l'attrazione in capo al G.A. delle controversie relative alle occupazioni ap-
propriative ed usurpative provocate da condotte esecutive di illegittimi provvedimenti
di esproprio o di illegittime dichiarazioni di pubblica utilit, alla luce della accennata
necessit di distinguere tra comportamenti amministrativi e comportamenti meri
20
;
29Per la giurisdizione del G.A. in tema di danni da occupazione appropriativa, stante la qualifica-
zione della condotta della P.A. come comportamento amministrativo in quanto volto al persegui-
Nostri rilievi
98 Il criterio di riparto di giurisdizione
d) infine, e soprattutto, deve escludersi che, solo perch la domanda proposta dal
cittadino abbia ad oggetto esclusivo il risarcimento del danno, la giurisdizione
competa al Giudice ordinario; inoltre, ai fini del riparto di giurisdizione, irrile-
vante la circostanza che la pretesa risarcitoria abbia - come si ritiene da alcuni -,
o non abbia, intrinseca natura di diritto soggettivo, avendo la legge, a questi fini,
inequivocabilmente privilegiato la considerazione della situazione soggettiva in-
cisa dall'illegittimo esercizio della funzione amministrativa.
Danni da In sostanza, facendo applicazione di tali coordinate, non seriamente dubita-
comportamenti
amministrativi bile che anche i comportamenti tenuti nella veste di autorit, in quanto correlati
riconducibili all'esercizio del potere, distinguendosi dai comportamenti meri, sono ricondotti
alla giurisdizione del G.A. (che giudice del potere e non dell'atto, abilitato a
deIO.A. somministrare anche tutele non impugnatorie: v. sez. II, capitoli I ss.). Tali sono,
a titolo esemplificativo, oltre ai danni da occupazione appropriativa od usur-
pativa che matura nell'ambito di un procedimento ablatorio (fattispecie per la
quale vi anche il presidio della giurisdizione esclusiva: v. parte II, cap. VII):
a) il danno da ritardo nell'esercizio del potere, essendo patologia che afferisce
comunque al cattivo uso, sul piano temporale, del potere (Ad. Plen. 7/2005; V.
parte III, cap. IV, ove si evidenzia la conferma della giurisdizione esclusiva del
G.A. anche per danno mero ai sensi dell'art. 2-bis della L. 241/1990, introdotto
dalla L. 69 del 18 giugno 2009 e confluito nell'art. 133 del codice del processo
amministrativo: V. sul punto, sez. III, cap. II, 5.6.)21;
b) il danno da comportamento precontrattualmente scorretto in caso di ritardo
o rifiuto della stipulazione del contratto all'esito della procedura culminata con
l'aggiudicazione (v. Ad. Plen. 6/2005: si rinvia al cap. XI della parte III, per l'ana-
lisi della giurisdizione esclusiva ex art. 133 del processo amministrativo );22
c) il danno da omessa vigilanza sul settore di competenza di un'amministrazione
(nonostante il contrario avviso della Cassazione a S.V., per l'omessa vigilanza
della Consob, di cui si dir nella parte II, cap. IV, 8);
d) in generale i danni provocati da comportamenti scorretti nella gestione di un
procedimento, che pure non si traducano nell'illegittimit del provvedimento;
e) i danni inferti dal comportamento complessivo dato dalla combinazione di pi
atti, con particolare riguardo al danno cagionato da un atto favorevole illegittimo
il cui successivo ritiro legittimo abbia inciso in senso pregiudizievole sull'affi-
mento dei fini posti a fondamento di un procedimento legalmente iniziato, V. Casso civ., sez. un.,
12 gennaio 2011, n. 509 (v. anche S.D., nn. 15327/2010,1787/2010 e 43/2010). Conf. C.G.A., 25
gennaio 2011, n. 79.
21 Cos, da ultimo, per la giurisdizione amministrativa in tema di danno da ritardo, Casso civ., sez. I,
05 luglio 2010, 5827, in Giust. civ. 2010, 12, I, 2773, che considera il ritardo amministrativo come
violazione delle norme pubblicisti che di azione sul tempo amministrativo. In termini v. anche
Cass., S.V., 25 marzo 2010, n. 7160, nonch T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, 08 settembre 2010, n.
3450.
22Sulla giurisdizione del G.A. in tema di responsabilit precontrattuale della P.A. v. Cons., Stato,
sez. VI,17 marzo 2010, n. 1554 e T.A.R. Lombardia, sez. III, 14 aprile 2010, n. 1043.
PARTE I - SEZIONE I - CAPITOLO 2 99
damento ingenerato in capo al privato (si pensi ad una concessione illegittima
sulla base della quale il privato abbia effettuato investimenti poi vanificati dal
successivo, pur legittimo, atto di ritiro)23.
Le acquisizioni in esame sono state confermate dal codice del processo am- L'opzione
.. t' h tt'b' l G A h l .. d' d . d abbracciata
mm1stra 1VO, C e a n msce a .. anc e a cogmzlOne e1 anm a compor- dal codice del
tamenti costituenti esercizio diretto e, nei casi di giurisdizione esclusiva, anche processo
indiretto, del potere pubblico (artt. 30 e 133 del codice).
4.2.2.2. Il danno da provvedimenti inoppugnati o gi annullati
Problema per molti aspetti analogo a quello esaminato nel paragrafo precedente, Il codice del
riguarda l'individuazione del giudice competente ad apprestare tutela risarcito- l
conJerma a
ria in caso di lesione ad interessi legittimi da provvedimento inoppugnato o gi giurisdizione
previamente annullato (in sede di autotutela ovvero in seguito ad un precedente
. d' . ) d' ..., l SUl danm da
gm 1ZlO 1 cm S1 gm latto cenno ne precedente 4.2.2.. provvedimenti
Anche tale ipotesi stata positivamente risolta dal Legislatore codicisti- inoppugnati
co, il quale, come pi volte anticipato, ha definitivamente sancito l'autonomia
dell'azione risarcitoria, quale forma di tutela ulteriore ed autosufficiente rispetto
a quella impugnatoria, salva la rilevanza della mancata impugnazione ai fini
della limitazione del danno risarcibile ai sensi dell'art. 1227, comma 2 c.c. (v.
art. 30 del codice del processo). Rinviando alla specifica trattazione sulla annosa
questione della pregiudiziale amministrativa (v. cap. IV 7.1. ss.), in questa sede
ci si limita rimarcare, per quel che concerne specificatamente il riparto di giuri-
sdizione, che, a mente del disposto di cui all'art. 30 cod. proc. amm., il risarci-
mento non costituisce una "materia", ma una tecnica di tutela azionabile innanzi
al G.A. ove vi sia spendita, anche solo mediata, di potere amministrativo. Ne
consegue, pertanto, che, coerentemente a quanto affermato dalla Consulta nella
citata sentenza n. 191/2006, la giurisdizione risarcitoria spetta al G.A. indipen-
dentemente dall'esperimento o meno di una domanda caducatoria del provvedi-
mento dal quale promana la lesione della quale si chiede il ristoro.
f.. tali conclusioni, peraltro, era gi giunta la pi recente giurisprudenza, la quale aveva
superato da tempo l'idea secondo la quale esulava dalla giurisdizione del giudice ammi-
nistrativo il caso del risarcimento del danno cagionato da provvedimenti non impugnati
nel termine di decadenza (o gi previamente annullati in sede giurisdizionale o in auto-
tutela come affermato dalla Cassazione con la citata sentenza n. 1207/2006).
Secondo i fautori della giurisdizione ordinaria, detto risarcimento doveva essere co-
fiosciuto dal g.O. perch, anche in tale caso, come nell'ipotesi di danno non cagionato
da, un provvedimento, non sarebbe venuta in rilievo la necessit di evitare un duplice
giudizio avanti a plessi giudiziari differenti.
2
C
l
C
'D' 'os, la recente decisione Cons. Stato, sez. VI, 24 gennaio 2011, n. 465, in Red. amm.
S 2011, 01; T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, 28 gennaio 2011, n. 136.
Le S. U ricono-
scono al G.A.
la giurisdizione
sulle "questioni
risarcitorie
isolate"
Una
giurisdizione a
tutto tondo
100 Il criterio di riparto di giurisdizione
La tesi preferibile, tuttavia, oltre alle considerazioni di cui si dato conto nel para-
grafo precedente, evidenziava che, anche ad ammettere la possibilit di un risarcimento
solitario, non sembrava accettabile, in assenza di base positiva, l'idea di una giurisdi-
zione ballerina che dipendesse dalla scelta dell'interessato di gravare il provvedimento
(giurisdizione amministrativa) o di lasciar decorrere i termini per l'impugnazione (giu-
risdizione ordinaria), ossia di una giurisdizione influenzata da ragioni di connessione
processuale e non dal dato sostanziale della posizione azionata o tutelata.
Tale tesi, peraltro, aveva trovato l'avallo anche nel tenore di tre fondamentali arresti
delle S.D. (ord. 13 giugno 2006, n. 13659, ord. 13 giugno 2006, n. 13660; ord. 15 giugno
2006, n. 13911; seguite da ultimo da Casso civ., sez. un., 19 aprile 2010, n. 9302 e Casso
civ., sez. un., 03 marzo 2010, n. 5025). Rinviando alla trattazione specifica riservata
nella sez. II, cap. IV, 7.1.5. agli effetti di tali decisioni sul versante della pregiudizialit
amministrativa (di cui si decreta la condanna a morte), e limitandosi ai risvolti in punto
di riparto, sufficiente rammentare che la Corte, rifiutando l'idea di una giurisdizione
peripatetica che si radi chi per ragioni di connessione con il giudizio di annullamento,
ha ravvisato la giurisdizione amministrativa sul danno quando si sia in presenza di un
concreto esercizio del potere, riconoscibile per tale in base al procedimento svolto ed
alle forme adottate, in consonanza con le norme che lo regolano.
La Corte, infatti, ha ritenuto l'avversa tesi in base alla quale in presenza di esercizio
dell'azione risarcitoria dopo l'annullamento del provvedimento illegittimo, la giurisdi-
zione spetterebbe al g.O., in insanabile contrasto con il principio di cui all'art. 24 Cost. in
quanto contraria alla svolta voluta dal Legislatore di assicurare all'interesse legittimo
una tutela piena concentrata dinanzi ad un unico giudice per il principio di effettivit che
reca in s la ragionevolezza dei tempi di tutela.
D'altro canto, anche dall'attribuzione al O.A. della cognizione sulle controversie in
esame, non pu derivare, ad avviso delle S.u., una compressione della tutela risarcitoria,
per effetto della sottoposizione della relativa azione al termine di decadenza previsto
unicamente per l'azione di annullamento.
Ne risulta, dunque, rafforzata l'idea di una giurisdizione a tutto tondo del O.A. anche
sul risarcimento del danno, inteso come tecnica di tutela anche autonoma ed isolata,
sganciata da quella di annullamento, in piena sintonia con quanto successivamente espli-
citato dal Legislatore codicistico all'art. 30.
4.2.2.3. Le Sezioni Unite optano nuovamente per la giurisdizione ordinaria
in materia di risarcimento del danno da provvedimento favorevole illegitti-
mo previamente annullato in sede giurisdizionale o di autotutela (Cass. sez.
unite, 23 marzo 2011, ordd. n. 6594, 6595 e 6956)
Lungi dal costituire un approdo ormai pacifico della giurisprudenza, l'individua-
zione della giurisdizione in materia di danni non consequenziali stato oggetto
di un ennesimo revirement delle Sezioni Unite a meno di un anno dalla emana-
zione del codice del processo.
Le Sezioni Unite, nel fare riferimento a fattispecie anteriori all'entrata in
vigore del codice del processo, hanno da ultimo riaffermato che la giuri-
sdizione risarcitoria deve essere incardinata innanzi al O.A. solo in quanto
PARTE I - SEZIONE I - CAPITOLO 2 101
consequenziale ad un' azione caducatoria di un provvedimento amministra-
tivo.
In particolare, la Corte di Cassazione, con tre ordinanze "gemelle" del 2011
24
ha esaminato il problema dell'individuazione del giudice deputato a conoscere
del risarcimento del danno lamentato dal proprietario di un fondo, destinatario
incolpevole di un provvedimento favorevole (titolo edilizio o aggiudicazione di
una gara pubblica), gi annullato (in sede giurisdizionale o di autotutela), con
conseguente frustrazione del'affidamento ingenerato nel privato circa la legit-
timazione a svolgere l'attivit e corisolidazione del danno per la vanificazione
degli impegni finanziari gi profusi ..
In simili ipotesi, le Sezioni Unite hanno ritenuto di ancorare nuovamente la
giurisdizione amministrativa al tipo di doglianza lamentata dal ricorrente, af-
fermando l'accessoriet della tutela risarcitoria rispetto a quella impugnatorio-
caducatoria.
, In particolare, le prime due pronunce, relative al danno da concessione edili-
zia poi annullata, hanno ritenuto che "la controversia nella quale il beneficiario
di una concessione edilizia, annullata d'ufficio o su ricorso di altro soggetto in
quanto illegittima, chieda il risarcimento dei danni subiti per avere confida-
to nella apparente legittimit della stessa, che aveva ingenerato l'incolpevole
convincimento di poter legittimamente edificare, rientra nella del
g.O., avendo ad oggetto un comportamento illecito della P.A. per violazione del
principio del "neminem laedere", cio di quei doveri di comportamento il cui
contenuto prescinde dalla natura pubblicistica o privatistica del soggetto che ne
responsabile e che anche la P.A., come qualsiasi privato, tenuta a rispettare;
egli, pertanto, non tenuto a domandare al G.A. un accertamento della illegit-
timit del suddetto comportamento, che ha invece interesse a contrastare nel
giudizio di annullamento da altri provocato e che pu solo subire ".
Merita riportare i passaggi essenziali della motivazione: La pronuncia
"Con riferimento alla questione di giurisdizione sottoposta all'esame di questa Su-
prema Corte, si osserva: se la pubblica amministrazione procede alla emanazione di
provvedimenti illegittimi - contro i quali, ai sensi dell'art. 113 Cost., comma 1, sem-
pre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi lesi dinanzi
agli organi di giustizia ordinaria o amministrativa - determina la lesione dei diritti o
agli interessi in maniera diversa a seconda che l'interesse leso rientri nella categoria
'generale degli interessi pretensivi o in quella degli interessi oppositivi. Se l'interesse
pretensivo la sua lesione si concretizza nello illegittimo diniego o nella ritardata assun-
'24Cass. civ., sez. un., 23 marzo 2011, ordd. n. 6594 e 6595, in Red. Giust. civ. Mass. 2011, 3. Negli
'stessi termini concludono le Sezioni Unite con riferimento alla diversa ipotesi di risarcimento del
dahno proposta da colui che, avendo ottenuto l'aggiudicazione in una gara per l'affidamento di un
pubblico servizio, successivamente annullata dal T.A.R. perch illegittima su ricorso di un altro
.ppncorrente, deduca la lesione dell'affidamento ingenerato dal provvedimento di aggiudicazione
apparentemente legittimo (Cass., sez. un., 23 marzo 2011, n. 6596, ibidem).
102 Il criterio di riparto di giurisdizione
zio ne di un provvedimento amministrativo (legittimo); se l'interesse oppositivo la sua
lesione si concretizza nello illegittimo sacrificio di un bene o di una situazione di van-
taggio. Il D. Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, art. 35, come sostituito dalla L. 21 luglio 2000, n.
205, art. 7, dispone che "il giudice amministrativo, nelle controversie devolute alla sua
giurisdizione esclusiva, dispone, anche attraverso-la reintegrazione in forma specifica,
il risarcimento del danno ingiusto. ".
La Corte nelle sentenze n. 292 del 2000 e 281 del 2004, ha chiarito
che con tale disposizione il Legislatore ha inteso rendere piena ed effettiva la tutela del
cittadino nei confronti della pubblica amministrazione, concentrando innanzi al giudice
amministrativo non solo lafase del controllo di legittimit dell'azione amministrativa,
ma anche (ove configurabile) quella della riparazione per equivalente, ossia il risarci-
mento del danno, evitando per esso la necessit di instaurare un successivo e separato
giudizio innanzi al giudice ordinario; ha chiarito, per, che il risarcimento del danno
ingiusto non costituisce una nuova materia attribuita alla giurisdizione del giudice am-
ministrativo, ma esclusivamente uno strumento di tutela ulteriore e di completamento
rispetto a quello classico demolitorio, da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei
confronti della pubblica amministrazione.
In altre parole il Legislatore ha inteso realizzare la unificazione della tutela avanti
al giudice amministrativo, concentrando dinanzi allo stesso sia i poteri di annullamento
dell'atto illegittimo che la tutela risarcitoria consequenziale alla pronuncia di legitti-
mit dell'atto o provvedimento contro cui si ricorre (argomenta anche dal succitato art.
113 Cost.), prima riservata al giudice ordinario.
Ne deriva che la attrazione della tutela risarcitoria nell 'ambito della giurisdizio-
ne esclusiva del giudice amministrativo pu verificarsi esclusivamente qualora il dan-
no, patito dal soggetto che ha proceduto alla impugnazione dell 'atto, sia conseguenza
immediata e diretta (art. 1223 c.c.) della illegittimit dell'atto impugnato; pertanto,
qualora si tratti di atto o provvedimento rispetto al quale l'interesse tutelabile quello
pretensivo, il soggetto che pu chiedere la tutela risarcitoria dinanzi al giudice ammini-
strativo, perch vittima di danno ricollegabile con nesso di causalit immediato e diretto
al provvedimento impugnato, colui che si visto, a seguito di una fondata richiesta,
ingiustamente negare o adottare con ritardo il provvedimento amministrativo richiesto.
Qualora si tratti di atto o provvedimento amministrativo rispetto al quale l'interesse
tutelabile si configura come oppositivo, il soggetto che pu chiedere la tutela risarci-
toria dinanzi al giudice amministrativo soltanto colui che portatore dello interesse
alla conservazione del bene o della situazione di vantaggio, che vengono direttamente
pregiudicati dal! 'atto o provvedimento amministrativo contro il quale ha proposto ricor-
so. Soltanto in queste situazioni la tutela risarcitoria si pone come tutela consequenziale
e comporta, quindi, la concentrazione dellafase del controllo di legittimit dell'azione
amministrativa e quella della riparazione per equivalente, ossia il risarcimento del dan-
no, dinanzi ali 'unico giudice amministrativo. Tra gli atti rispetto ai quali configurabile
un interesse pretensivo rientra la concessione edilizia. Appare opportuno precisare che
la concessione edilizia prevista dalla legge n. 10/77 in sostituzione della licenza edili-
zia, nonostante il nomen iuris, non una concessione. La Corte Costituzionale nella
sentenza 5/1980 ha chiarito che la concessione edilizia ha struttura efunzione di auto-
rizzazione. In detta sentenza si afferma che il diritto di edificare inerisce alla propriet
P ARTE I - SEZIONE l - CAPITOLO 2 103
dell'area da edificare (ius aedificandi), e che tale diritto, per, pu essere esercitato
solo entro i limiti, anche temporali, stabiliti dagli strumenti urbanistici; che sussistendo
le condizioni richieste solo il proprietario o il titolare di altro diritto reale, che legittimi
a costruire, pu edificare, non essendo consentito dal sistema che altri possa, autorita-
tivamente, essere a lui sostituito per la realizzazione dell'opera; che, quindi, la conces-
sione a edificare non attributiva di diritti nuovi, ma presuppone facolt preesistenti,
sicch sotto questo profilo non adempie a funzione sostanzialmente diversa da quella
dell'antica licenza, avendo lo scopo di accertare la ricorrenza delle condizioni previste
dall'ordinamento per l'esercizio del diritto, nei limiti in cui il sistema normativo ne ri-
conosce e tutela la consistenza.
11 proprietario del suolo o il titolare di altro diritto reale, che legittimi a costruire,
hanno, quindi, un interesse pretensivo al rilascio della concessione edilizia; se il richie-
dente che si trova nelle condizioni previste dalla legge per il rilascio di detta li conces-
sione, se la veda ingiustamente negare, pu insorgere contro l'illegittimo provvedimento
di diniego chiedendo al giudice amministrativo sia il controllo della legittimit dell 'atto
sia il conseguente risarcimento del danno. In questo caso ammissibile la concentra-
zione di entrambe le tutele dinanzi allo stesso giudice, potendo l'avente diritto al rila-
scio della licenza invocare entrambe le tutele. Diversa la situazione del proprietario
o di altro titolare dello ius aedificandi che ottenuta la concessione edilizia ed iniziata
l'attivit di edificazione sul fondo facendo affidamento (incolpevole) sulla (apparente)
legittimit dell 'atto, venga successivamente privato del diritto ad edificare a seguito di
annullamento di ufficio della concessione o di annullamento giurisdizionale della stessa
sU ricorso di un soggetto (in tal caso titolare di un interesse oppositivo), che assuma la
intervenuta lesione di un suo diritto da parte del provvedimento impugnato.
1n questo caso, intervenuto l'annullamento d'ufficio o giurisdizionale per la riscon-
trata illegittimit della concessione, il proprietario ed il titolare di altro diritto che lo
legittima ad edificare, venendo giustamente privati del diritto ad edificare, non possono
invocare, adducendo la perdita di tale facolt, il risarcimento del danno. Sulla base di
questa situazione non possono invocare n la tutela demolitoria di un qualche atto (a
meno che non si ritenga di impugnare il provvedimento di ufficio, che, una volta ricono-
sciuto legittimo non consente pi di invocare lo ius aedificandi quale fondamento di una
lteriore tutela) n quella risarcitoria alla possibilit di quel tipo di tutela strettamente
collegata. La legittima privazione del diritto ad edificare non autorizza nessuna delle
due tutele e non consente, quindi, (non costituendo la tutela risarcitoria una autonoma
ipotesi di giurisdizione esclusiva) che possa essere invocata dinanzi al giudice ammini-
strativo la tutela risarcitoria.
Una volta intervenuto legittimamente l'annullamento della concessione edilizia pu
rilevare esclusivamente una diversa situazione, sulla quale fondare il risarcimento del
danno.
11 titolare dello ius aedificandi, cui sia venuto meno tale diritto, a seguito di annul-
lamento della concessione edilizia o d'ufficio o su ricorso di un altro soggetto, che sia
insorto contro detto provvedimento (soggetto che, in quanto portatore di un interesse
oppositivo all'annullamento dell'atto pu chiedere dinanzi al medesimo giudice ammi-
'iistrativo sia la tutela demolitoria che la correlata tutela risarcitoria), una volta che sia
definitivamente accertata la illegittimit della concessione, si trova privato dello
l
104 Il criterio di riparto di giurisdizione
ius aedificandi, senza che sussista un qualche altro provvedimento amministrativo con-
tro il quale possa insorgere.
Si ha soltanto che il provvedimento che aveva concesso il diritto ad edificare e che,
perch illegittimo, legittimamente stato posto nel nulla e che non rileva, quindi, pi
come provvedimento che rimuove un ostacolo all'esercizio di un diritto, continua a rile-
vare per il proprietario del fondo o il titolare di altro diritto, che lo abiliti a costruire sul
fondo, esclusivamente quale mero comportamento degli organi che hanno provveduto al
suo rilascio, integrando cos, ex art. 2043 c.c., gli estremi di un atto illecito per violazio-
ne del principio del neminem laedere, imputabile alla pubblica amministrazione in virt
del principio di immedesimazione organica, per avere tale atto con la sua apparente
legittimit ingenerato nel suo destinatario l'incolpevole convincimento (avendo questo
il diritto di fare affidamento sulla legittimit dell 'atto amministrativo e, quindi, sulla
correttezza dell 'azione amministrativa) di poter legittimamente procedere alla edifica-
zione del fondo.
In mancanza di un atto impugnabile il proprietario o il titolare di altro diritto che
lo abiliti a costruire sul fondo hanno la esclusiva possibilit di invocare un 'unica tu-
tela (che non essendo collegata alla impugnabilit di un atto non pu essere attratta
nell'ambito di applicazione della giurisdizione esclusiva, atteso che, appare opportuno
ribadirlo, la autonoma tutela risarcitoria non costituisce una ulteriore ipotesi di giu-
risdizione esclusiva): quella risarcitoria fondata sull 'affidamento; viene in considera-
zione un danno che oggettivamente prescinde da valutazioni sull'esercizio del potere
pubblico, fondandosi su doveri di comportamento il cui contenuto certamente non di-
pende dalla natura privatistica o pubblicistica del soggetto che ne responsabile, atteso
che anche la pubblica amministrazione, come qualsiasi privato, tenuta a rispettare
nell'esercizio della attivit amministrativa principi generali di comportamento, quali la
perizia, la prudenza, la diligenza, la correttezza. Di quanto si osservato sin qui si pu
offrire questa sintesi.
In base agli artt. 103 e 113 Cost., il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia
amministrativa hanno giurisdizione per la tutela contro gli atti della pubblica ammini-
strazione.
La giurisdizione amministrativa dunque ordinata ad apprestare tutela - cautelare,
cognitoria ed esecutiva - contro l'agire della pubblica amministrazione, manifestazione
di poteri pubblici, quale si concretato nei confronti della parte, che in conseguenza del
modo in cui il potere stato esercitato ha visto illegittimamente impedita la realizzazio-
ne del proprio interesse sostanziale o la sua fruizione.
Dei poteri che al giudice amministrativo stato dato di esercitare per la tutela degli
interessi sacrificati dall'agire illegittimo della pubblica amministrazione, dal D.Lgs. n.
80 del 1998, in poi, ha iniziato a far parte anche il potere di condanna al risarcimento
del danno, in forma di completamento o sostitutiva: risarcimento che perci volto a
contribuire ad elidere le conseguenze di quell'esercizio del potere che si risolto in sa-
crificio illegittimo dell 'interesse sostanziale del destinatario dell 'atto.
Casi, come quello in esame, non prospettano un 'esigenza di tutela quale quella ap-
pena delineata.
La parte che agisce in giudizio non stata destinataria di un provvedimento ab/ato-
rio, di un comportamento silenzioso mantenuto su una domanda di provvedimento favo-
revole o del diniego di un tale procedimento, atti o comportamenti di cui avrebbe potuto
PARTE I - SEZIONE I - CAPITOLO 2 105
avere ragione di postulare l'illegittimit e sollecitare di tale illegittimit l'affermazione
con l'ulteriore eventuale ristoro del danno che quella illegittimit gli avesse provocato.
Nel caso in esame, la parte ha ottenuto il rilascio di una concessione edilizia e ha
iniziato a realizzare il manufatto oggetto della concessione.
Questa situazione di fatto non era tale da sollecitare alcuna esigenza di tutela contro
un agire illegittimo della pubblica amministrazione.
L'esigenza di tutela - risarcitoria e solo di tale tipo - affiora in questo come in analo-
ghi casi solo per l'affidamento ingenerato dal provvedimento favorevole e non richiede
che per ottenere il risarcimento la parte domandi al giudice amministrativo un accer-
tamento a proposito della illegittimit del comportamento tenuto dali 'amministrazione,
perch questo accertamento essa ha invece interesse a contrastarlo nel giudizio di an-
nullamento del provvedimento summenzionato da altri provocato e pu solo subirlo.
La parte che invoca la tutela risarcitoria non postula dunque un esercizio illegitti-
mo del potere, consumato in suo confronto con sacrificio del corrispondente interes-
se sostanziale, ma la colpa che connota un comportamento consistito per contro nella
emissione di atti favorevoli, poi ritirati per pronunzia giudiziale o in autotutela, atti che
hanno creato affidamento nella loro legittimit ed orientato una corrispondente succes-
siva condotta pratica, poi dovuta arrestare.
La possibilit di questa sola e, quindi, autonoma tutela porta ad escludere la giuri-
sdizione esclusiva del giudice amministrativo, invocata dalle controparti in applicazio-
ne del D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 34, come sostituito dalla L. n. 205 del 2000, art. 7, non
ma anche quella generale di legittimit, stante la consistenza di diritto soggettivo
della situazione, nel caso di specie, fatta valere. Va dichiarata, pertanto, la giurisdizione
del giudice ordinario, compensando integralmente tra le parti, data la complessit della
questione, le spese del giudizio di cassazione ".
I profili problematici delle ordinanze in esame sono molteplici.
Poco persuasivo appare gi il presupposto di fondo su cui si basa l'intero impianto mo- Snodi critici
tivazionale delle pronunce. Se sicuramente condivisibile l'osservazione per cui "il Le-
gislatore ha inteso rendere piena ed effettiva la tutela del cittadino nei confronti della
pubblica amministrazione, concentrando innanzi al giudice amministrativo non solo la
fase del controllo di legittimit dell' azione amministrativa, ma anche quella risarcitoria,
e:vitando per esso la necessit di instaurare un successivo e separato giudizio innanzi
al giudice ordinario", di guisa che "il risarcimento del danno ingiusto non costituisce
una nuova materia attribuita alla giurisdizione del giudice amministrativo, ma esclusi-
vamente uno strumento di tutela ulteriore e di completamento rispetto a quello classico
Qy,ffiolitorio, da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti della pubblica
amministrazione", non sono del pari plausibili le conseguenze che la Cassazione ne trae
in punto di giurisdizione.
, Ancor prima dell'inequivocabile soluzione normativa fornita dal codice del proces-
di cui si gi detto in precedenza, la posizione delle Sezioni Unite sembra ontolo-
incompatibile con la stessa ratio che sottintende la scelta codicistica e che ha
presieduto l'intera evoluzione pretori a dell'ultimo decennio. L'unificazione della tutela
innanzi al giudice amministrativo, infatti, risponde ad esigenze di giustizia sostanziale,
106 Il criterio di riparto di giurisdizione
nella logica complessiva di affrancazione del processo amministrativo da un modello
meramente impugnatorio di verifica notarile della legalit fonnale dell'atto: l'attrazio-
ne della tutela risarcitoria nell'ambito della giurisdizione del G.A., pertanto, non pu
limitarsi alla sola ipotesi il cui il danno sia consequenziale ad un atto amministrativo
tempestivamente impugnato, dovendosi invece ritenere effetto di ogni fonna di esercizio
del potere pubblico.
A rilevare, pertanto, non la "concentrazione della fase del controllo di legittimit
dell' azione amministrativa e quella della riparazione per equivalente, ossia il risarcimen-
to del danno, dinanzi all'unico giudice amministrativo", ma l'attribuzione alla cogni-
zione del G.A. di tutti gli strumenti processuali idonei a tutelare la posizione soggettiva
lesa dall'esercizio dei pubblici poteri di cui titolare l'amministrazione. A partire dalla
storica sentenza Ferrari del 1959, infatti onnai pacifico che il giudice amministrativo
non giudice della P.A. (a differenza di quanto sostenuto dalla Cassazione, che invece
ritiene che "il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa hanno giu-
risdizione per la tutela contro gli atti della pubblica amministrazione"), essendo ormai
assolutamente pacifico che il riparto di giurisdizione prescinde da qualsivoglia conside-
razione in ordine alla qualificazione soggettiva del convenuto, dovendosi invece basare
sul diverso (e sostanziale criterio) della causa petendi, a seconda che venga lamentata la
carenza, ovvero il cattivo uso del potere.
Sotto il profilo causale, poi, a conseguenze opposte rispetto a quelle rassegnate dalle
Sezioni Unite, conduce proprio la regola della causalit invocata dagli Ennellini: il ri-
chiamato art. 1223 c.c., infatti, richiede che il danno patito dal soggetto sia "conseguenza
immediata e diretta" della condotta. Orbene, il danno subito dal proprietario del fondo
per illegittimo affidamento nella validit della rilasciata concessione edilizia, costituisce
conseguenza immediata e diretta del rilascio della stessa, a seguito di un procedimento '
amministrativo svoltosi mediante l'esercizio di una potest pubblicistica dell'ammini-
strazione. Tali evenienze non possono venire elise dall'annullamento (in autotutela o in
sede giurisdizionale) dell'atto favorevole, deputato ad eliminare dall'ordinamento giu-
ridico il provvedimento illegittimo, ma non gi ad elidere completamente -sul piano
dell'esistenza storica e della natura giuridica- il fatto storico illegittimo causativo del
danno. Quest'ultimo, in definitiva, seppur non promana dal provvedimento (legittimo)
di rimozione in autotutela della concessione, consegue direttamente ad un provvedimen-
to che, ancorch favorevole e poi caducato, costituisce frutto dell' esercizio di un potere
autoritativo dell'amministrazione. Si versa, in altre parole, in un'ipotesi di cattivo uso
del potere ex artt. 7 e 30 del codice del processo, ossia in un caso in cui quest'ultimo
stato male esercitato, ma la cui spendita non affatto revocabile in dubbio, tanto da
necessitare un'ulteriore provvedimento amministrativo per la sua elisione
25

25 Sul punto, stato autorevolmente osservato in dottrina che la lesione di un interesse legittimo si confi-
gura non solo quando l'amministrazione nega illegittimamente un provvedimento favorevole, ma anche
quando rilascia al cittadino illegittimamente un provvedimento favorevole. Quest'ultimo, dunque, pu co-
stituire senz'altro fonte di lesione dell'interesse legittimo: ed infatti, "la circostanza che un provvedimento
favorevole normalmente non arrechi di per s un danno, profilo che attiene alla tematica del danno, ma
non pare corretto arguire che, ove manchi il danno, non si possa neppure configurare una lesione della
situazione soggettiva di interesse legittimo." In defmitiva, dunque, "l'utilit della figura dell'qffdamento
non deve andare a detrimento della possibilit di identificare un 'ordinaria situazione di interesse legitti-
mo" (A. TRAVI, in nota alle tre ordinanze delle Sezioni Unite, in Foro It., 2011, 2398 ss.).
PARTE I - SEZIONE I - CAPITOLO 2 107
Sotto il profilo della giurisdizione, dunque, azione caducatoria ed azione risarcitoria
appaiono assolutamente equipollenti, in quanto a di cat-
tivo esercizio del potere, valutato secondo un approccIo smtetIco con nfenmento alI mtera
vicenda, a fronte del quale il privato non pu che vantare posizioni di interesse legittimo.
, A fronte di tali osservazioni, dubbia appare l'osservazione della Cassazione secondo
il provvedimento (illegittimo e perci caducato) che aveva concesso il diritto ad edi-
ficare non rileverebbe pi come provvedimento che rimuove un ostacolo all'esercizio
di un diritto, ma "continua a rilevare per il proprietario del fondo esclusivamente quale
comportamento degli organi che hanno provveduto al suo rilascio, integrando cos,
ex art. 2043 c.c., gli estremi di un atto illecito per violazione del principio del neminem
laedere, imputabile alla pubblica amministrazione in virt del principio di immedesi-
mazione organica, per avere tale atto con la sua apparente legittimit ingenerato nel suo
destinatario l'incolpevole convincimento (avendo questo il diritto di fare affidamento
sulla legittimit dell'atto amministrativo e, quindi, sulla correttezza dell'azione ammini-
strativa) di poter legittimamente procedere alla edificazione del fondo".
Se pur vero che anche l'amministrazione tenuta all'osservanza del generale pre-
cetto del neminem laedere, altrettanto vero che la condotta amministrativa stata
inficiata dalla violazione delle norme pubblicistiche di azione che avrebbero dovuto
impedire l'attribuzione del bene e suggerire l'autotutela al fine di impedire o arrestare
per tempo l'esecuzione dannosa dell'atto favorevole.
, La Sezioni Unite, in definitiva, obnubilano la nota distinzione tra comportamenti
amministrativi -espressione comportamentale di una potest pubblicisti ca- e comporta-
menti meri -privi di qualsivoglia profilo di pubblicit, e pertanto, questi s, soggetti agli
ordinari canoni esclusivamente privatistici di cui al codice civile. Anche sotto tale aspet-
viceversa, si deve ritenere che, anche a ritenere che il rilascio della concessione edi-
.lizia (oggi pennesso di costruire) illegittima non rilevi quale provvedimento ma degradi
a "comportamento", esso debba comunque ritenersi ammantato da profili pubblicistici.
Si deve soggiungere che bella specie si verte in materia di giurisdizione esclusiva, nella
quale sufficiente, ai sensi dell'art. 133 del codice del processo, che il comportamento
,sia,anche solo in via mediata, esercizio del potere.
A nulla poi rileva che la questione risarcitoria costituisca nei casi in esame una que-
stione isoalta a fronte del pregresso annullamento (in autotutela o in seno ad un sepa-
rato giudizio) dell'atto, posto che il nostro ordinamento processuale non condiziona la
giurisdizione alla sussistenza di profili di connessione tra domande e che, ai sensi del
combinato disposto degli artt. 7 e 30 del codice del processo, il giudice amministrativo
pu anche essere investito della proposizione di un'azione risarcitoria autonoma.
4.3. Il sottile confine tra poteri pubblici e poteri privati della FA. ed il riparto
" di giurisdizione
,L'analisi dell'evoluzione normativa e pretori a in ordine all'ampiezza della giu-
risdizione del giudice amministrativo induce a svolgere alcune considerazioni
sull'essenza stessa del potere pubblico, per scrutinare in seguito le ipotesi nelle
quali non si presenta agevole verificare se l'amministrazione agisce in forza di
"un potere pubblico o privato.
La distinzione
tra potere
pubblico e
privato
108 Il criterio di riparto di giurisdizione
Va infatti operata una distinzione tra la nozione di potere pubblico e quella
di potere privato. Le due categorie si presentano diverse sotto il profilo funzio-
nale, in quanto la natura pubblicistica del potere deriva dalla presenza di una
disciplina che consente di individuare il fine pubblico al cui raggiungimento
il potere autoritativo mira e di enucleare un- giudizio di conformit del potere
rispetto all'interesse perseguito; i poteri privati sono, invece, riconosciuti, in via
eccezionale, dal diritto comune, con la conseguenza che in tale evenienza la P.A.
opera in una dimensione privatistica che non la differenzia dai soggetti privati
ai quali la norma derogatoria tali poteri conferisca. Al cospetto di tali poteri, il
destinatario vanta una posizione di diritto soggettivo, o se vogliamo d'interesse
legittimo di diritto privato a che tale potere venga esercitato nel rispetto dei ca-
noni, anch'essi privatistici, della buona fede e della tutela dell'affidamento: la
giurisdizione spetta, pertanto, al Giudice civile.
Si pensi ai poteri che la P.A. esercita come privato contraente, che le permet-
tono, in casi tassativi (come ben chiarito dall'art. 21-sexies della L. 241/1990), di
recedere dal contratto con un atto che costituisce un diritto potestativo volto allo
scioglimento del rapporto contrattuale, e non gi un provvedimento di autotutela
sul provvediment0
26

Altra ipotesi nella quale l'amministrazione pu esercitare poteri di diritto
pubblico e poteri derivanti da posizioni analoghe a quelle dei privati quella in
cui essa sia titolare del diritto di propriet su di un bene
27

Inoltre, pu venire in rilievo l'esercizio da parte dell'amministrazione di po-


teri tipicamente privati in caso di revoca, ai sensi degli artt. 2449 e 2450 c.c., di
amministratori o sindaci di una s.P.A. a partecipazione pubblica nominati dalla
stessa amministrazione nella veste di socio, ovvero, in presenza di una specifica
previsione normativa in tal senso, a prescindere da tale posizione
28

26La questione stata affrontata dalle S.v. della Cassazione con sentenza del lO febbraio 2010, n.
2906, in Guida al diritto 2010, 17,63, a cui avviso l'autotutela della P.A attuata mediante lo strumen-
to autoritativo con effetti sulla esecuzione di contratti di diritto privato non costituisce un principio
generale dell'ordinamento, ma si riferisce ad ipotesi tassativamente previste per legge, non estensibili
in via di analogia a casi diversi (conf. sez. un. Il gennaio 20 Il, n. 391). In termini, v. Cons. Stato, sez.
V, 28 maggio 2010, n. 3410 e T.A.R. Toscana, Firenze, sez. I, 27 gennaio 2011, n. 154.
27Sulla tematica in questione di recente intervenuto Cons. Stato, sez. VI, 24 settembre 2010, n.
7147, in Foro amm. CDS 2010,9, 1946, che ha evidenziato come "In materia di delimitazione
del demanio rispetto alla propriet privata, la FA. non esercita un potere autoritativo costitutivo,
ma si limita ad accertare l'esatto confine demaniale. Siffatto accertamento, pur svolgendosi con
le forme del procedimento amministrativo, ha carattere vincolato, non comporta la spendita di
potere amministrativo discrezionale ed inidoneo a degradare il diritto di propriet privata in
interesse legittimo, trattandosi appunto, di un atto di accertamento e non di un atto ab/atorio, da
qualificare come autotutela privatistica speciale e non come attivit provvedimentale discrezio-
nale. Pertanto, secondo l'ordinario criterio di riparto di giurisdizione fondato sulla distinzione
fra diritti soggettivi ed interessi legittimi, in difetto di norma attributiva al giudice amministrativo
di giurisdizione esclusiva, le controversie di cui ali 'art. 32 cod. nav. rientrano nella giurisdizione
del giudice ordinario". In termini analoghi anche la giurisprudenza ordinaria: cos Casso civ., sez.
un. 30 novembre 2006, n. 25514.
28La giurisprudenza prevalente si muove in linea con le indicazioni dettate da Corte cost. n.
PARTE I - SEZIONE I - CAPITOLO 2 109
Va precisato, peraltro, che esulano dalla giurisdizione del giudice amministrativo le sole
ipotesi di di atti ed .i provvedim.en-
ti, prodromiC1 alloro eserC1ZlO, con l quah l ammm1strazlOne Sl determma alla coshtu-
zione di una societ.
Tanto stato chiarito, da ultimo, da Cons. Stato, ad. pl., 03 giugno 2011, n. lO, il
quale ha evidenziato come "Sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo sugli
atti unilaterali prodromici a una vicenda societaria, con cui un ente pubblico delibera
di costituire una societ, o di parteciparvi, o di procedere ad un atto modificativo o
estintivo della societ medesima in quanto si tratta di scelta organizzativa afferente al
perseguimento dell 'interesse pubblico, che si esercita mediante un atto di natura pubbli-
cistica. Infatti la scelta, da parte di un ente pubblico, di costituire o partecipare ad una
societ, considerata una scelta organizzativa discrezionale, che differisce logicamen-
te e cronologicamente rispetto al negozio societario che costituisce attuazione di tale
scelta, e che radica una diversa giurisdizione rispetto a quella prevista per il negozio
societario "29.
204/2004, che, al fine di scongiurare la tendenza del Legislatore a ripartire la giurisdizione per
blocchi di materie, ha escluso possa ricorrere la giurisdizione del giudice amministrativo a
fronte della mera partecipazione in giudizio di una P.A o del generico coinvolgimento di un
pubblico interesse. Secondo la citata giurisprudenza, nell'esercizio del potere esclusivo di revoca
diamministratori o sindaci, il soggetto pubblico agisce nella veste di socio della s.p.a. e non di
autorit, attivando un potere che, senza la speciale legittimazione apprestata dallo statuto o dalla
legge, sarebbe comunque spettato all'assemblea dei soci, secondo l'ordinaria disciplina delle so-
ciet per azioni. Si ritiene, infatti, che esso sia espressione di una potest attinente ad una situa-
zione giuridica societaria, restando esclusa qualsiasi sua valenza amministrativa (Cass. S.v. n.
7799/2005), non rilevando, nel senso di una qualificazione in chiave pubblicistica di detto potere,
la circostanza che ne sia titolare l'ente pubblico, socio di maggioranza della s.p.a. N una diversa
conclusione pu essere raggiunta per il fatto che l'art. 2250 c.c. prevede comunque a favore del
soggetto pubblico un potere di revoca, considerato che non esiste una regola di portata assoluta
secondo la quale un potere attribuito dalla legge all'amministrazione deve avere necessariamente
natura pubblicistica. Da ci deriva che la natura eminentemente privatistica del potere di revoca
impone la qualificazione in termini di diritto soggettivo della posizione giuridica soggettiva azio-
nata, la cui tutela spetta, dunque, al giudice ordinario quale giudice dei diritti (ex multis, V. T.AR.
Sicilia, Catania, sez. III, 25 gennaio 2010, n. 89, in Red. amm. TAR 2010, 01).
i
9
In particolare, la Plenaria ha ritenuto che la controversia riguardante l'impugnazione di provve-
dimenti dell'Istituto Universitario di Architettura di Venezia, prodromici alla costituzione di una
societ lucrativa, ricada nella giurisdizione del g.a. poich esiste "una evidente connessione, un
esplicito collegamento" fra le delibere degli organi universitari che hanno deciso la costituzione
dL un ente strumentale di un soggetto pubblico e gli atti di diritto privato con cui la societ
stata successivamente costituita. Sostiene il Consiglio di Stato che alle delibere degli organi uni-
versitari va riconosciuta natura provvedimentale, "in quanto qualificabili come determinazioni
macro-organizzative volte ad imprimere un determinato assetto organizzativo al complesso delle
attivit di competenza e ad individuare le modalit gestionali ritenute maggiormente funzionali
al perseguimento degli scopi prefissati [ .. .}. Tali atti prodromici, infatti, vanno, sul piano logico,
oronologico e giuridico, tenuti nettamente distinti dai successivi atti negoziali, sempre imputabili
ll'ente pubblico, con cui l'ente, spendendo la sua capacit di diritto privato, pone in essere
un atto societario (costituzione di una societ, acquisto o vendita di quote societarie, modifica
dsoioglimento di una societ) [ .. .}. Gli atti prodromici attengono al processo decisionale, che
da ultimo si esterna nel compimento di un negozio giuridico societario. Mentre per un soggetto
privato il processo decisionale resta ordinariamente relegato nella sfera interna del soggetto, e
110 Il criterio di riparto di giurisdizione
Si pensi infine ai poteri di autotutela che la legge riconosce alla P.A. come
creditore (v. in particolare il fermo amministrativo in materia di beni mobili
registrati)30.
ci che rileva solo il negozio giuridico finale, per un ente pubblico esso assume la veste del pro-
cedimento amministrativo, e ci sotto un duplice profilo". Innanzitutto, viene in rilievo lo stesso
procedimento di stipula dei contratti pubblici, che avviato mediante la delibera a contrarre, in cui
la P.A. evidenzia le ragioni di interesse pubblico che giustificano il contratto: essa costituisce mez-
zO di cura dell'interesse pubblico ed quindi provvedimento amministrativo. Inoltre, "ulteriore e
specifico profilo di rilevanza pubblicistica costituito dal fatto che nel caso della costituzione di
una societ vengono in evidenza aspetti organizzatori, essendo evidente l'incidenza della relativa
scelta sulla struttura dell'ente". Tanto lo si desume anche a livello normativo. "L'art. 244, co.
l, d.lgs. n. 163/2006, (ora art. 133, co. l, letto l), cod. proc. amm.), assegna alla giurisdizione
esclusiva del giudice amministrativo le controversie inerenti le procedure di affidamento di lavori,
servizi, forniture, ivi comprese quelle relative alla scelta del socio. Allorquando un ente pubblico
decide di costituire una societ con laforma del partenariato pubblico-privato, la scelta del socio
privato considerata dall'ordinamento una vicenda pubblicistica, tanto che tale scelta deve av-
venire con procedura di evidenza pubblica, soggetta alla giurisdizione amministrativa esclusiva ".
Ne consegue, afortiori "che ascritta alla sfera pubblicistica la scelta, a monte, dell'utilizzo del
modello societario, anche se per tale scelta non prevista una giurisdizione esclusiva, sicch si
ricade nell'ordinaria giurisdizione generale di legittimit. Ulteriore referente normativo, poi,
costituito dal d.l. n. 332/1994, conv. in l. n. 474/1994, il quale, all'art. 2 devolve alla giurisdizione
di legittimit, con competenza territoriale del T.A.R. Lazio - Roma, taluni poteri speciali riservati
allo Stato in societ da esso partecipate. "Dalla disamina delle norme sopra commentate, si evince
che la scelta, da parte di un ente pubblico, di costituire o partecipare ad una societ, considera-
ta una scelta organizzativa discrezionale, che differisce logicamente e cronologicamente rispetto
al negozio societario che costituisce attuazione di tale scelta, e che radica una diversa giurisdi-
zione rispetto a quella prevista per il negozio societario [ .. .}. Conclusivamente, la giurisdizione
amministrativa sussiste per gli atti che, incidendo sulla organizzazione del 'ente, sono espressione
di potest pubblica, atti tra i quali rientrano certamente quelli di costituzione, modificazione ed
estinzione della societ, ivi compresa evidentemente la scissione, che comporta la costituzione di
una nuova societ. Per converso, resta fermo il modello privatistico, e la conseguente giurisdizio-
ne ordinaria, sugli atti societari a valle della scelta di fondo di utilizzo o meno del modello socie-
tario: in tal caso, infatti, l'ente pubblico esercita i poteri ordinari dell'azionista che si traducono in
atti societari sia dal punto di vista soggettivo che oggettivo".
30Y.le S.U. della Cassazione, del 17 gennaio 2007, n. 875, secondo cui l'atto che dispone il fermo '
amministrativo dei beni mobili registrati (nella specie, un'autovettura) emesso dal concessionario
del servizio riscossione tributi ex art. 86 del D.P.R. 602 del 1973 un atto funzionale all'espro-
priazione forzata attraverso il quale si realizza il credito dell'amministrazione, e pertanto la tutela
giurisdizionale nei confronti dello stesso si realizza dinanzi al giudice ordinario. La Cassazione
ha quindi reputato non attendibile quell'orientamento assunto da Cons. St., sez. VI, ordinanza 16
aprile 2006 n. 2032, secondo il quale la normativa, se cos interpretata, cio nel senso della de-
voluzione a g.O. del contenzioso concernente gli atti con cui si disponga il fermo dei beni mobili
registrati, sarebbe una norma di sospetta incostituzionalit per violazione degli artt. 24, 103 e 113
Cost., nella misura in cui, non avendo il g.o. il potere di annullare provvedimenti o di imporne
l'adozione, la tutela che detto giudice potrebbe assicurare sarebbe una tutela inferiore e quindi non ,!
effettiva rispetto a quella somministrabile dal G.A. Tali principi sono poi stati meglio puntualizzati
dalla successiva giurisprudenza, che ha evidenziato come, anche in tale ambito, l'individuazione
del giudice giusdicente dipende dal tipo di credito sottostante il fermo, e quindi, in ultima analisi,
dalla natura del potere esercitato dalla P.A., in qualit di pubblica autorit, ovvero di creditore
"privato" nei confronti del soggetto attinto dal fermo (ex multis Casso civ., sez. un., 22 dicembre.
P ARTE I - SEZIONE I - CAPITOLO 2
111
Altro territorio di confine in cui l'amministrazione risulta essere titolare di
poteri tipicamente pubblicistici e di poteri analoghi a quelli del datore di lavoro
privato quello dell'impiego alle dipendenze della pubblica amministrazione.
Rinviando alla trattazione di cui alla parte II, cap. III, in questa sede si rammenta
solo che 1'art. 5 t.U. 165/2001, in combinato disposto con l'art. 63, ha devoluto
al g.o. le controversie relative ad atti di gestione del rapporto di lavoro e dell'uf-
ficio, che, con l'eccezione degli atti di macro-organizzazione tipizzati dall' art.
2, sono ormai adottati dalla P.A., non pi nella veste di autorit che spende un
potere pubblico, ma di soggetto che esplica la capacit ed il potere privato del
datore di lavoro
3l
.
5. Il riparto di giurisdizione nel codice del processo amministrativo (D.Lgs.
2 luglio 2010, n. 104: artt. 7 ss., 30 e 133)
Come gi pi volte anticipato, i principi sin qui esposti hanno trovato definitiva
consacrazione nel recentissimo codice del processo amministrativo, il quale de-
dica il Capo III del libro I alla "giurisdizione amministrativa".
In particolare, il codice non opera interventi profondi sul riparto ma codifica
e razionalizza i dati normativi e gli insegnamenti giurisprudenziali pregressi.
Il decreto legislativo n. 104/2010 definisce la giurisdizione del giudice ammi-
nistrativo, in ossequio alle pronunce della Corte Costituzionale sopra esaminate,
come strettamente connessa all' esercizio (od al mancato esercizio) del potere
amministrativo, sia ove esso promani da provvedimenti od atti amministrativi,
sia nell'ipotesi in cui esso rinvenga la propria scaturigine in comportamenti,
riconducibili - nelle materie di giurisdizione esc1usiva- anche mediatamente, a
detto potere
32
.
2010, n. 25983, in Diritto & Giustizia 2011; Cons. Stato, sez. VI, 07 maggio 2010, n. 2658, in
ioro amm. CDS 2010,5, 1075; Cons. Stato, sez. IV, 18 marzo 2010, n. 1620, in Foro amm. CDS
2010,3, 558).
31S
u
l punto particolarmente significativo T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, lO aprile 20 lO, n. 5411,
in Red. amm. TAR 2010, 04, che ha efficacemente individuato i confini tra atti di organizzazione
degli uffici (che costituiscono espressione del generale potere di auto-organizzazione di cui all'art. 2
T.U;PJ. e si estrinsecano nell'esercizio di una vera e propria funzione autoritativa di razionalizzazione
delle risorse) ed atti di gestione e di organizzazione del personale. Questi ultimi, anche se con finalit
di carattere organizzatorio, assumono consistenza di provvedimenti di stampo giuslavoristico, con la
conseguente devoluzione alla giurisdizione del g.O .. Sul punto V. parte II, cap. III, 5 ss.
~ ~ S e c o n d o la pi recente giurisprudenza, peraltro, l'esercizio di un potere pubblicistico vale a
superare taluni limiti formali tradizionalmente opposti alla devoluzione della giurisdizione al g.a.
In',particolare, Cons. Stato, sez. IV, 16 febbraio 2011, n. 1014, in Foro amm. CDS2011, 2,434, ha
ritenuto ammissibile, secondo un'interpretazione conforme alla Costituzione vivente (e segnata-
mente agli artt. 103 e 113 Cost.) un processo amministrativo "a parti invertite", in cui ad esperire
Pazione (nella specie di esecuzione di un accordo sostitutivo in materia edilizia) sia la pubblica
amministrazione. Nella fattispecie in esame, peraltro, si versava in un'ipotesi di giurisdizione
esclusiva del g.a. (in materia edilizia e di accordi amministrativi), nel cui ambito la presenza di
[l
. I
! l,
Ambito
soggettivo di
applicazione
112 Il criterio di riparto di giurisdizione
Il codice, dunque, designa il G.A. quale giudice naturale della legittimit
dell'esercizio del pubblico potere, investendolo del potere di conoscere ogni for-
ma di tutela, anche risarcitoria, agli interessi legittimi. infatti previsto all' art.
7 che "Sono devolute alla giurisdizione amministrativa le controversie [ ... ] con-
cernenti l'esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo, riguardanti
provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente
all'esercizio di tale potere ".
La norma, con una formulazione che riecheggia da vicino il tenore letterale
dell'art. 103 Cost., si preoccupa di affidare al G.A.la cognizione di ogni forma di
tutela degli interessi legittimi e, "nelle particolari materie indicate dalla legge ",
dei diritti soggettivi, ivi compresa quella relativa al "risarcimento del danno per
lesione di interessi legittimi e agli altri diritti patrimoniali consequenziali, pure
se introdotte in via autonoma "33.
Onde chiarire ulteriormente la portata applicativa della norma, il comma 2
dell'art. 7 delinea l'ambito soggettivo di applicazione della stessa, chiarendo
che "Per pubbliche amministrazioni, ai fini del presente codice, si intendono
anche i soggetti ad esse equiparati o comunque tenuti al rispetto dei principi del
procedimento amministrativo ". Il Legislatore codicistico, dunque, ha sposato
una concezione sostanziale di P.A., di conio comunitario, estendendo la giurisdi-
zione "naturale" del G.A. a tutti quei soggetti, che, indipendentemente dalla loro
qualifica formale, sono assoggettati alle norme procedimentali pubblicistiche.
Ha quindi trovato ulteriore esplicitazione, a livello di normazione primaria, il
dettato costituzionale dell'art. 103 Cost., secondo cui il G.A. non giudice della
P.A., ma deputato a conoscere di tutte le ipotesi di spendita di un potere pub-
blicistico ed autoritativ0
34

"sacche" di diritti soggettivi e di rapporti bilaterali di natura consensuale, consentiva a fortiori
all'amministrazione di adire in veste attore a il giudice amministrativo.
33 Sulle incongruenze della disciplina codi cistica sulla cd. "giurisdizione amministrativa" V.
4.2.l.2.
34In applicazione del comma 2 dell'art. 7, il Consiglio di Stato, sez. VI, con la decisione del 24
novembre 2010, n. 5379, ha ritenuto rientrante nella giurisdizione del g.a. la controversia concer-
nente un bando della Rai s.p.a. per la selezione di giornalisti professionisti. Sulla base della nozio-
ne sostanziale di pubblica amministrazione di matrice comunitaria, il Consiglio di Stato ha indi-
viduato gli indici della natura pubblicistica della Rai in una pletora di profili peculiari derogatori
rispetto alla ordinaria disciplina societaria dettata dalle norme di diritto comune. In particolare,
sono stati ritenuti indici sintomatici della natura pubblica dell'ente: a) la prevista nomina di nume-
rosi componenti del Consiglio di Amministrazione non gi ad opera dal socio pubblico, ma dalla
Commissione parlamentare di vigilanza; b) l'indisponibilit dello scopo da perseguire, prefissato
con atto normativo; c) la destinazione alla copertura dei costi del servizio dalla stessa gestito di
un canone di abbonamento, avente natura di imposta. Analoghe conclusioni ha rassegnato anche
il T.A.R. Basilicata, Potenza, sez. I, 20 aprile 2011 n. 218, secondo cui "Sussiste la giurisdizio-
ne amministrativa in ordine ad una controversia relativa ad una selezione pubblica, per titoli
ed esami, per l'assunzione a tempo pieno e indeterminato di personale, indetta da una persona
giuridica privata, che gestisce servizi pubblici e che partecipata da un ente pubblico, atteso
che l'art. 18 d.!. n. 112/2008, convertito nella l. n. 133/2008 [c.d. "decreto Tremanti", n.d.r.], al
P ARTE I - SEZIONE I - CAPITOLO 2 113
La norma, inoltre, si premura di consacrare anche la giurisdizione esclusiva del
G.A.: a tal fine il codice prevede che nelle particolari materie indicate dalla legge
(e nominalmente indicate dall'art .. il. a
anche delle controversie nelle qualI SI faCCIa questIOne dI dmtti soggettIVI.
Come osservato nella relazione di accompagnamento alla bozza di codice
predisposta l' 8 febbraio 20 l O dalla Commissione insediata il Consiglio
Stato "viene cos data rilevanzaformale anche sul dato normatlvo al processo dl
piena attuazione del disegno realizzato c.on le della
Corte costituzionale e della Corte dl cassaZlOne. Questo dlsegno costltuzlOnale
ricordato dal Primo presidente della Suprema Corte di cassazione in aper-
tura dell 'anno giudiziario, "garantisce la tutela di diritti e interessi grazie a due
giurisdizioni sostanzialmente ordinarie: l'una perch apprestata e organizzata
per erogare ogni forma di tutela ai diritti; l'altra apprestata, organizzata e at-
trezzata per incalzare in ogni sua forma l'esercizio della funzione pubblica al
fine di garantire tutela altrettanto piena e completa alle posizioni di interesse e,
solo in particolari materie (indicate dalla legge e sempre connesse all'esercizio
del potere) anche ai diritti".
Le disposizioni generali in materia di giurisdizione, inoltre, sono compen-
diate da un puntuale disciplina relativa alle questioni di giurisdizione, e segna-
tamente sul giudicato implicito sulla giurisdizione (art. 9 cod. proc. amm.: V.
6.2.) e sulla translatio judicii (art. 11 cod. proc. amm.: V. 6.1.).
. Va sottolineata, inoltre, la qualificazione del ricorso straordinario (v. sez. V,
cap. III, 2.1. e 2.2.) come strumento speciale del sistema della giustizia am-
ministrativa, come tale non configurabile in materie estranee alla giurisdizione
amministrativa (art. 7, comma 8).
Va infine rammentato, riprendendo le osservazioni precedentemente svolte,
che dal combinato disposto degli artt. 7 e 30 del codice si ricava la devoluzione
al G.A. anche delle questioni risarcitorie isolate, relative cio a danni cagionati
da provvedimenti inoppugnati (salva la rilevanza dell'omessa impugnazione ex
:tt. 1227, comma 2 c.c.) e da comportamenti costituenti esercizio anche mediato
del potere pubblico.
opportuno riportare i passi salienti della relazione governativa finale:
, "Il Capo III, dedicato alla "giurisdizione amministrativa", si apre con l'articolo
1/ che definisce la giurisdizione del giudice amministrativo in ossequio alle norme
comma 1, dispone che le societ che gestiscono servizi pubblici locali a totale partecipazione
pubblica adottano, con propri provvedimenti, criteri e modalit per il reclutamento del personale
ej:ier il conferimento degli incarichi nel rispetto dei principi di cui al comma 3 dell 'articolo 35 del
d,ecreto legislativo 30 marzo 2001, n. 1655 e, al comma 2, prevede che le altre societ a parteci-
pazione pubblica totale o di controllo adottano, con propri provvedimenti, criteri e modalit per
ltreclutamento del personale e per il conferimento degli incarichi nel rispetto dei principi, anche
di derivazione comunitaria, di trasparenza, pubblicit e imparzialit". Sulla nozione comunitaria
di pubblica amministrazione, V. parte II, cap. II.
l
114
Il criterio di riparto di giurisdizione
costituzionali e ai noti principi dettati dalla Corte costituzionale, in particolare nelle
sentenze nn. 204 del 2004 e 191 del 2006. In applicazione di tali regole e principi
la giurisdizione amministrativa strettamente connessa all'esercizio (o al mancato
esercizio) del potere amministrativo e in tale ambito rientrano in essa le controversie
concernenti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche media-
tamente a detto potere. -
L'articolo 7 costituisce una clausola generale tesa a spiegare la ratia delle diverse
ipotesi di giurisdizione amministrativa in termini unitari. Essa, come anticipato, ripro-
duce pedissequamente il testo di cui all'articolo 103 Cost., con la sola esclusione del-
la parola "anche", riferita dalla norma costituzionale alle controversie involgenti diritti
soggettivi. La mancata riproduzione dell"'anche", nell'art. 7, secondo i pi, non signi-
ficativa, poich si tratterebbe di un riferimento non necessario. Si osserva, infatti, che
sarebbe impropria una riproduzione testuale della norma costituzionale poich la Zittera
legis, in ossequio alla giurisprudenza della Corte costituzionale e al diritto vivente della
Corte di Cassazione, ha richiamato l'esistenza o l'inesistenza di una norma attributiva
del potere ed il criterio di connessione del diritto soggettivo al potere quale fondamento
dell'esistenza stessa della giurisdizione amministrativa di tipo esclusivo.
All'interno di questo perimetro il giudice amministrativo:
si caratterizza quale giudice naturale della legittimit dell' esercizio del pubblico po-
tere (secondo la definizione utilizzata nella giurisprudenza della Consulta e delle S.U.
della Cassazione) e come tale il giudice chiamato ad apprestare ogni forma di tutela,
anche risarcitoria, agli interessi legittimi;
nelle particolari materie indicate dalla legge, conosce, pure a fini risarcitori, anche
delle controversie nelle quali si faccia questione di diritti soggettivi.
Pertanto, in puntuale applicazione dei criteri direttivi della delega il codice insieme
definisce e consolida, nel rispetto delle regole e della giurisprudenza costituzionale, il
ruolo del giudice amministrativo nel complessivo funzionamento del servizio giustizia.
Gi la norma sulla giurisdizione rende palese che quella innanzi al giudice ammini-
strativo una tutela piena, nel senso che per le diverse posizioni giuridiche soggettive
azionabili innanzi al giudice amministrativo sono esperibili adeguati strumenti di tutela,
ivi compresa quella risarcitoria.
Viene cos data rilevanza formale anche sul piano normativo al processo di piena
attuazione del disegno costituzionale".
6. La giurisdizione in materia di procedimenti amministrativi complessi
Complessi profili applicativi involgono l'individuazione della giurisdizione ove
protagonisti della vicenda oggetto di contestazione giudiziale siano procedimen-
ti amministrativi complessi, in cui intervengono organi amministrativi sia nazio-
nali che comunitari.
Sul punto di recente intervenuta la Corte di Giustizia
35
, la quale ha osservato
come il diritto comunitario osta all'applicabilit di norme nazionali (nella specie
l'art. 2909 c.c.) che, nel sancire l'autorit della cosa giudicata, impediscano il
35V. la sentenza 18 luglio 2007 in causa C- 119/05.
PARTE I - SEZIONE I - CAPITOLO 2
115
recupero degli aiuti di stato illegittimamente erogati e la cui incompatibilit con
iI mercato stata accertata dagli organi comunitari.
Sulla scorta di tale decisione, le Sezioni Unite della Cassazione
36
hanno rite-
nuto che la controversia relativa alla legittimit della revoca di un finanziamento
erogato in conformit ad un giudicato, a sua volta in contrasto con i vincoli
comunitari, verte su diritti soggettivi e non gi su interessi legittimi, giacch non
riguarda la legittimit dei modi di esercizio di un pubblico potere (interferente
con l'interesse del privato), bens l'esistenza stessa di tale potere, dovendosi
configurare la revoca del finanziamento o come esulante dai poteri dell'ammi-
nistrazione, nel caso si reputi prevalente la regola dell'intangibilit del giudica-
to, oppure come comportamento necessitato, ove si ritenga prevalente il dovere
di rispettare i vincoli comunitari, da cui sorge l'obbligo di disapplicazione di
.eventuali norme interne contrastanti con i vincoli medesimi. Ne consegue che la
giurisdizione su una siffatta controversia spetta al g.o.
7. La giurisdizione per connessione
Una questione particolarmente delicata, che ha diviso l'elaborazione pretoria Orientamento
pi recente, riguarda l'ipotizzabilit di vicende modificative della giurisdizio- favorevole
ne in ragione della formulazione in sede giudiziaria di domande connesse. In
particolare, la giurisprudenza si interrogata sulle regole di individuazione del
giudice giusdicente ove il ricorrente spicchi contestualmente pi domande, tra
loro articolate in subordine, delle quali solo talune sono devolute alla cognizione
del G.A.
In tal caso configurabile uno spostamento della giurisdizione per l'intera
vicenda processuale in favore del giudice a cui rimessa la cognizione della
domanda principale?
Sul punto, si registra un acceso contrasto tra la giurisprudenza amministrativa
e quella ordinaria.
In particolare, secondo un primo orientamento, sostenuto dalle Sezioni Unite
della Corte di Cassazione
3
?, ove siano spiccate due domande che, ancorch at-
tribuite a giurisdizioni diverse, presuppongono l'accertamento degli stessi fatti,
la domanda articolata in subordine viene "assorbita" da quella principale, se-
guendone la relativa giurisdizione, per ragioni di concentrazione delle tutela, di
ragionevole durata del processo e di economia dei mezzi processuali.
36Cass., sez. un., n. 12641/08. In termini, v. anche Cons. Stato, n. 2464/09, che ha evidenziato
come, ove la P.A. agisca in adempimento di un preciso dovere comunitario ed eserciti un diritto
vantato dall'Unione, essa agisce quale "langa manus degli organi sovranazionali, senza che resi-
dui alcun margine di discrezionalit di stampo pubblicistico con la conseguente inconfigurabilit,
anche ai fini del riparto di giurisdizione, di un potere di stampo autoritativo.
37Cass., sez. un., 25 febbraio 2011, n. 4615, in www.lexitalia.it.
116 Il criterio di riparto di giurisdizione
In particolare la fattispecie portata all'attenzione della Corte riguardava l'ipotesi in cui
un soggetto, vittima di un'occupazione illegittima di un'area, aveva chiesto in via prin-
cipale il risarcimento e la restituzione del bene (domande che presuppongono la devo-
luzione della giurisdizione al G.A., in quanto, come visto, l'occupazione illegittima di
un fondo costituisce comportamento amministrativo, espressione mediato di un potere
autoritativo, ancorch illegittimo), articolando in subordine la domanda di liquidazione
dell'indennizzo per l'occupazione, devoluta alla giurisdizione del g.O. dall'art. 133, letto
i) cod. proc. amm.
Affermano sul punto gli Ermellini, che "Quanto alla domanda subordinata relativa
al! 'indennit di occupazione legittima, va ritenuto che possa essere affidata al giudice
amministrativo anche la pronuncia sul merito di una domanda altrimenti rientrante nella
giurisdizione del giudice ordinario, quale quest'ultima, quante volte il diritto che ne costi-
tuisca l'oggetto, come nel caso in esame, sia alternativo alla tutela chiesta in via principale
rientrante nella giurisdizione del giudice amministrativo e le domande siano proposte sulla
base dei medesimifatti, dipendendo l'accoglimento dell 'una o dell 'altra da un accertamen-
to avente carattere prioritario di competenza del giudice amministrativo.
Ci in applicazione del principio di concentrazione delle tutele, a fini di economia
processuale e della ragionevole durata del processo (art. 111 Cost.), gi enunciato per
casi analoghi da queste sezioni unite con le sentenze 24 giugno 2009, n. 14805 e 28
febbraio 2007, n. 4636".
Tale ricostruzione ha tuttavia incontrato l'opposizione del Consiglio di Stat0
38
, il
quale ritiene invece che le norme sulla giurisdizione sono per loro natura indero-
gabili, e non tollerano pertanto alcuna incisione da parte del ricorrente.
Si osserva, peraltro, che rimettere all'attore la possibilit di influire sulla giu-
risdizione mediante la mera articolazione di domande in subordine anzich in via
autonoma, significherebbe di fatto re introdurre il criterio di riparto del petitum,
ormai sconfessato dalla giurisprudenza assolutamente pacifica e consolidata.
Nello specifico, ha ritenuto il supremo consesso di Giustizia Amministrativa che "Rien-
tra nella giurisdizione del giudice amministrativo un 'azione con la quale i proprietari
di un 'area hanno chiesto la restituzione del fondo, o in subordine il risarcimento dei
danni, deducendo la sopravvenuta illegittimit degli atti di occupazione, ancorch ori-
ginariamente avvenuti a seguito di una corretta dichiarazione di pubblica utilit. Rien-
tra, invece, nella giurisdizione del giudice ordinario la domanda relativa alla richiesta
dell 'indennit di occupazione legittima, in applicazione, ratione temporis, del! 'art. 34
d.lgs. n. 80/1998, come sostituito dall'art. 7, comma l, letto b), l. n. 205/2000 (oggi art.
133, letto j) cod. proC. amm.), senza che l'eventuale connessione tra tale domanda e
quella di risarcimento del danno pu giustificare l'attribuzione di entrambe le domande
allo stesso giudice, essendo indiscusso in giurisprudenza il principio generale dell'in-
derogabilit della giurisdizione per motivi di connessione (da ultimo, Cassazione civile,
sez. un., 9 febbraio 2010, n. 2788).
38Cons. Stato, sez. IV, 04 febbraio 2011, n. 804, in Foro amm. CDS 2011,2,418.
P ARTE I - SEZIONE I - CAPITOLO 2 117
Pertanto, in disparte ogni considerazione sulla circostanza di quanto in concreto sia
stata accolta la domanda, deve ritenersi che in ogni caso la giurisdizione sia stata corret-
tamente radicata dinanzi al giudice amministrativo".
8. Il riparto per materie (rinvio)
Fin qui si detto del riparto di giurisdizione ordinario e generale (la cui centrali-
t e primazia sono state ribadite dalle sentenze 204/2004 e 191/2006 della Con-
sulta) imperniato sulla dicotomia diritto soggettivo-interesse legittimo, declinata
in base al criterio della causa petendi, secondo il C.d. petitum sostanziale.
Si rinvia invece alle sezioni III e IV per l'analisi dettagliata del derogatorio
criterio di riparto dato dalla giurisdizione esclusiva del G.A. (e, per chi la am-
mette, del g.o.), in cui ad un unico giudice affidata la cognizione di tutte le
controversie relative ad una materia, senza che abbia rilievo la distinzione tra
diritti ed interessi (rilevante ai soli fini processuali).
9. Riparto di giurisdizione e questioni processuali: translatio iudicii, giudi-
cato implicito e sindacato della Cassazione sulle sentenze del G.A.
Alla fine del capitolo non inopportuna una riflessione su alcuni temi proces-
suali che toccano il riparto di giurisdizione.
9.1. La translatio iudicii (art. 59 della legge 18 giugno 2009, n. 69 ed art. 11
cod. proc. amm.)
Va innanzitutto preso in esame l'istituto della translatio iudicii, ispirato ad un
concetto sostanziale di unit della giurisdizione, secondo cui la domanda giudi-
~ ~ a r i a proposta di fronte ad un giudice non munito della giurisdizione conserva i
~ l . l o i effetti sostanziali e processuali presso il Giudice innanzi al quale il processo
viene proseguito dopo la declinatoria di giurisdizione pronunciata dal giudice
originariamente adito.
,," Questa logica di unit sostanziale della giurisdizione fa s che la trasposizione
innanzi al giudice effettivamente munito di giurisdizione implichi una continua-
zione del processo iniziale e non gi l'inizio di un nuovo giudizio.
l/istituto stato, per certi versi, battezzato, dalla sentenza della Corte Costituzionale, 12
w
arzo
2007, n. 77, che ha dichiarato l'illegittimit costituzionale dell'art. 30 della legge
6 dicembre 1971, n. 1034 (L. T.A.R.), nella parte in cui non prevedeva che gli effetti, so-
stanziali e processuali, prodotti dalla domanda proposta a giudice privo di giurisdizione si
conservino, a seguito di declinatoria di giurisdizione, nel processo proseguito davanti al
&idice munito di giurisdizione
39

39Sposando la tesi estensiva poi abbracciata d:l Legislatore, il T.A.R. Lombardia, sez. III, con
Corte Costo n.
77/2007
Artt. 59 della L.
69/2009 e art.
11 cod proc.
amm.
118 Il criterio di riparto di giurisdizione
Le esigenze di regolazione del principio della translatio, sul piano della portata della
conservazione degli effetti della domanda e delle regole per la riassunzione, sono sta-
te soddisfatte con il recente intervento del Legislatore che, nell'ambito della riforma
generale del processo civile sancita dalla legge 18 giugno 2009, n. 69, ha dedicato al
tema l'apposita disciplina di cui all'art. 59. Successivamente, il recentissimo codice del
processo amministrativo ha positivizzato tale principio nell'ambito del processo innanzi
alO.A.
In particolare, il comma l dell' art. Il cod. proc. amm. dispone che: "l. Il giudice
amministrativo, quando declina la propria giurisdizione, indica, se esistente, il giudi-
ce nazionale che ne fornito "40. La prosecuzione del giudizio affrontata dal comma
2, a mente del quale "Quando la giurisdizione declinata dal giudice amministra-
tivo in favore di altro giudice nazionale o viceversa, ferme restando le preclusioni e
le decadenze intervenute
41
, sono fatti salvi gli effetti processuali e sostanziali della
domanda se il processo riproposto innanzi al giudice indicato nella pronuncia che
declina la giurisdizione, entro il termine perentorio di tre mesi dal suo passaggio in
giudicato
42
"
I commi successivi dispongono poi che:
a) se sulla questione di giurisdizione non si sono gi pronunciate, nel processo,
le S.v. della Corte di Cassazione
43
, il giudice davanti al quale la causa riassun-
sentenza 24 marzo 2009, n. 1965, ha affermato che il principio della translatio si applica anche
nell'ipotesi in cui il ricorso sia stato incardinato dinanzi al giudice ab origine incompetente (in
senso contrario, tuttavia, era altra parte della giurisprudenza ante riforma: T.A.R. Lazio, Sez. III- ,
quater, 3 marzo 2008, n. 1946).
4L'obbligo di indicazione non viene quindi in rilievo in caso di difetto assoluto di giurisdizione
o di giurisdizione di un giudice straniero. Inoltre, il giudice che si spoglia non deve indicare,
nell'ambito della giurisdizione delineata, quale sia il giudice competente sul piano della materia,
del valore o del territorio, essendo questo compito di pertinenza della parte chiamata alla rias-
sunzione. T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, 24 gennaio 2011, n.88, ha reputato che, per ragioni
collegate alla certezza dei rapporti giuridici, alla prevenzione del contrasto tra giudicati ed alla
razionalizzazione delle energie processuali a ex. artt. Il Cost., e 6, comma 1, CEDU, la translatio
iudicii postula il passaggio in giudicato formale della sentenza declinatoria della giurisdizione.
41 La norma chiarisce, in definitiva, che l'omessa tempestiva impugnazione del provvedimento nel
termine decadenziale, provocata dall'errore nell'individuazione del giudice, non sanata (salvo
l'errore scusabile) dalla conservazione degli effetti della domanda. Gi prima della riforma, peral-
tro, T.A.R. Piemonte, sez. I, sentenza 24 aprile 2009 n. 1180, aveva evidenziato che gli effetti della
translatio iudicii della domanda proposta davanti al giudice sfornito di giurisdizione non operano
nei casi in cui vengano a costituire un mezzo per aggirare i termini decadenziali d'impugnazione
degli atti amministrativi.
42Si deve escludere, secondo TRAVI, cit., che sia un elemento della pronuncia che dichiara il
difetto di giurisdizione la conservazione degli effetti sostanziali e processuali della domanda. Va
soggiunto che non possibile la proposizione di un regolamento preventivo di giurisdizione in
seno al processo che prosegue dopo la translatio in quanto tale processo non un autonomo pro-
cedimento ma la prosecuzione dell'unico giudizio nel quale gi intervenuta una decisione sulla
giurisdizione.
43Non quindi vincolante, per il giudice ad quem, una pronuncia sulla giurisdizione resa dalle .
Sezioni semplici della Cassazione a norma dell'art. 374 c.p.c.
PARTE I - SEZIONE 1- CAPITOLO 2 119
ta pu sollevare d'ufficio, con ordinanza, tale questione davanti alle medesime
S.u. della Corte di Cassazione, fino alla prima udienza (comma 3)44;
b) il principio della translatio iudicii trova applicazione anche nell'ipotesi di
regolamento di giurisdizione deciso dalle S.V. della Corte di cassazione (comma
:j;nei giudizi riproposti, il giudice amministrativo pu concedere la rimessione
in termini per errore scusabile ove ne ricorrano i presupposti (comma 5);
d) sono valutabili come argomenti di prova, nel giudizio riproposto innanzi al
giudice amministrativo, le prove raccolte nel processo davanti al giudice privo
di giurisdizione (comma 6);
e) onde evitare un utilizzo dilatorio della questione di giurisdizione, il Legisla-
tore ha disposto che i provvedimenti cautelari perdono la loro efficacia trenta
giorni dopo la pubblicazione del provvedimento che dichiara il difetto di giuri-
sdizione del giudice li ha pronunciati (comma 7)45.
Il Legislatore codi cistico, dunque, ha accolto le critiche sollevate dalla prima dottrina che
si occupata della riforma, la quale aveva messo in evidenza che nulla veniva disposto
dall'art. 59 L. 69/09 in merito alla competenza a concedere il beneficio dell'errore scusabi-
le, nell'ipotesi in cui l'errore iniziale sulla giurisdizione abbia determinato una proposizione
tardiva della domanda giudiziale. La nuova norma, invece, ha tenuto presente che l'erronea
individuazione del giudice pu accompagnarsi anche con l'errore sulla situazione giuridica
tutelata e, quindi, sui termini per esercitare il diritto di azione: a tal fine, come evidenziato
nella relazione di accompagnamento al codice, "se da un lato si voluto evitare un abuso
della translatio, quale meccanismo sanante decadenze ormai verificatesi in modo inescusa-
bile, dall'altro si espressamente previsto che rimesso al giudice il potere di valutare caso
per caso se la decadenza verificatasi nonostante la salvezza degli effetti della domanda non
possa ascriversi ad errore scusabile e quindi consentire la rimessione in termini".46
44Peraltro, la giurisprudenza ha chiarito che il giudice adito sulla controversia non pu investire
direttamente le sezioni unite della Corte di Cassazione della questione di giurisdizione, dovendo
invece statuire sulla stessa ex art. 37 C.p.C., poich il citato art. 59 deputato ad operare solo ove
gi altro giudice abbia negato la propria giurisdizione. A tal fine, non pu essere considerato
provvedimento declinatorio di giurisdizione il diniego adottato da g.O. in sede cautelare, poich
la natura strumentale dell'incidente cautelare rispetto al giudizio di cognizione rende il processo
innanzi al g.a. il primo e l'unico giudizio di merito ai fini del rilievo del difetto di giurisdizione
(Cass. civ., sez. un., ord. 9 settembre 2010 n. 19256, in Il Corriere Giuridico ,3/2011,349).
~ s P e r una prima applicazione dell'art. Il cod. proc. amm., v. T.A.R. Lazio, Roma,sez. II, 19 gen-
baio 2011 e 05 gennaio 2011, n. 22; T.A.R. Trentino Alto Adige, Trento, sez. I, 24 novembre 2010,
n. 223; T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, sez. I, 23 novembre 2010, n. 8059. Particolarmente
interessante, inoltre, la decisione del T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 18 gennaio 2011, n. 254,
inRed. amm. TAR 2011, 01, che ha chiarito come l'istituto della translatiojudicii opera solo sul
crinale processuale, in caso di esperimento dell'azione innanzi a giudice privo di giurisdizione,
e non sul piano sostanziale, a sanatoria di eventuali termini decadenziali o prescrizionali ormai
spirati: il loro decorso, infatti, esclude che possa essere pi esperito alcun mezzo processuale, sia
dinanzi al giudice amministrativo che a quello civile.
46La relazione finale cos chiarisce le ragioni per cui non si ritenuto di poter accogliere le mol-
Limiti alla
rilevazione
d'ufficio del
difetto di
giurisdizione
120 Il criterio di riparto di giurisdizione
9.2. Il giudicato implicito sulla giurisdizione (art. 9 cod. prac. amm.)
Ispirato ad una logica di concentrazione e di razionalizzazione invocata dalla pi
recente giurisprudenza, il codice del processo, in adesione al prevalente orien-
tamento della Corte di Cassazione, ha fornito un'interpretazione innovativa, re-
strittiva e costituzionalmente orientata, della -regola della rilevabilit d'ufficio
del difetto di giurisdizione, in base alla quale "il difetto di giurisdizione rileva-
to, anche d'ufficio, in ogni stato e grado del processo".
L'art. 9 cod. proc. amm., infatti, ha stabilito che la questione di giurisdizione
non pi sollevabile (n dalle parti, n ex officio) allorquando nei precedenti
gradi di giudizio non sia stato posto il problema in modo esplicito e, di con-
seguenza, sia proseguito l'iter giudiziario innanzi al giudice "apparentemente"
munito di giurisdizione.
stata cos definitivamente recepita la necessit di coordinamento del principio di rile-
vabilit di ufficio del difetto di giurisdizione, consacrato ante riforma dall'art. 37 C.p.c.,
con le disposizioni di cui agli artt. 324 e 329 c.p.c., dalle quali discende l'impossibilit
(per le parti e per il giudice) di porre in dubbio la sussistenza della giurisdizione in capo
all'autorit giudiziaria procedente se la sentenza (di primo o secondo grado) che ha
statuito esplicitamente sulla questione non sia stata espressamente impugnata sul punto.
Pi in particolare, si riteneva che, "qualora il giudice decida espressamente sia sulla
giurisdizione sia sul merito, e la parte impugni solo sul merito, precluso al giudice
d'appello ed alla Cassazione il rilievo d'ufficio della questione di giurisdizione e alla
parte interessata non consentito introdurla in sede di legittimit se non l'abbia propo-
sta anche in appello [ ... ]. La preclusione alla contestazione deriverebbe dalla formazione
di un giudicato interno sulla questione di giurisdizione e/o dall'acquiescenza in quella
direzione manifestata.
In applicazione di tali coordinate normative, dunque, non pu ritenersi che,
ove le parti non abbiano mai contestato la spettanza della giurisdizione in capo
all'organo giudicante che ha trattato i precedenti gradi di giudizi, la questione sia
rimasta "non toccata" dal giudice e rimanga quindi suscettibile di essere esaminata
in qualunque successivo stadio del processo. Al contrario, anche in questa ipotesi
si forma un giudicato (ancorch implicito, perch non espresso) sulla giurisdizio-
teplici osservazioni (della Commissione Affari costituzionali del Senato e della Commissione
Giustizia della Camera) che suggerivano di sostituire - ferma comunque restando, nella traslatio
judicii, la salvezza degli effetti sostanziali e processuali della prima domanda, secondo quanto
richiesto dalla pronuncia della Corte costituzionale 12 marzo 2007, n. 77 -la "riproposizione" del
ricorso con la sua "riassunzione". Se quest'ultima, infatti, implica la totale conservazione degli ef-
fetti degli atti compiuti nel primo giudizio svoltosi davanti a un giudice privo di giurisdizione, ci
sarebbe stato in stridente contrasto con il disposto dell'ultimo comma dell'art. 59 della L. 69 del
2009 (la stessa legge, peraltro, il cui art. 44 reca la delega sulla cui base il codice stato redatto),
oltre che con il comma 2 dello stesso art. 59, recante la norma cardine in materia di traslatio, che
fa parimenti riferimento alla "riproposizione" della domanda davanti al giudice fornito di giuri-
sdizione. Se, allora, si fosse introdotta una "riassunzione" anche pel transito da una giurisdizione
all'altra, si sarebbe stravolto l'istituto gi forgiato nel cit. art. 59.
PARTE I - SEZIONE I - CAPITOLO 2 121
ne, analogo a quello esplicito che sorge ove la questione sia affrontata expressis
verbis
47

Va segnalata, poi, la recentissima pronuncia delle S.V. del 18 giugno 2010 n. 14828,
la quale ha evidenziato che "Nel quadro dell'attuale lettura del sistema, alla luce della
evoluzione giurisprudenziale e legislativa (v. art. 59 della L. 69 del 2009) che ha dato
ingresso nell'ordinamento processuale al princ"pio della trans/atio iudicii nei rapporti
tra giudice ordinario e giudice speciale, non pi possibile limitare - come fin qui ri-
tenuto - la preclusione del regolamento preventivo di giurisdizione dopo che il giudice
di merito abbia emesso una pronuncia declinatoria della propria giurisdizione alla sola
ipotesi di proposizione dello stesso nell'ambito del giudizio promosso innanzi a detto
giudice, con esclusione del caso in cui il regolamento venga proposto a seguito della
riassunzione del giudizio innanzi al giudice indicato dal primo come quello fornito di
potestas iudicandi. La preclusione alla proponibilit del regolamento preventivo di giu-
risdizione deve ritenersi sussistente, quindi, in difetto di impugnativa sulla pronuncia di
difetto di giurisdizione, anche nel caso di giudizio riassunto dinanzi al secondo giudice
in virt della formazione del giudicato implicito sulla giurisdizione".
La previsione in esame, peraltro, costituisce logico corollario di quanto dispo-
sto dall'art. 276, co. 2, c.p.c., laddove si prevede che "il Collegio decide gra-
datamente le questioni pregiudiziali proposte dalle parti o rilevabili d'ufficio,
e quindi il merito della causa n. Da tali premesse consegue che anche nelle
decisioni in cui la questione di giurisdizione non venga espressamente affron-
tata si forma una statuizione sul punto, con la conseguenza che la mancata
proposizione di appello implica una acquiescenza sulla questione e determina
la formazione di un giudicato implicito, intangibile in Cassazione al pari di
quello esplicito.
. Deve evidenziarsi, da ultimo, come l'istituto del giudicato implicito con-
sacrato dall'art. 9 cod. proc., costituisce filiazione dei principi di economia
processuale e di ragionevole durata del giudizio (art. 111 Cost.), dal momento
che si porrebbe in netto contrasto coi predetti principi la condotta delle parti
in causa che hanno lasciato celebrare pacificamente ben due gradi di giudizio
senza obbiettare alcunch - pur potendolo fare sin da subito - in ordine alla
sllssistenza della potestas iudicandi in capo al giudice ad"to. L'azzeramento di
ogni attivit processuale conseguente ad una eventuale e "tardiva" decisione
declinatoria della giurisdizione, infatti, non sarebbe certamente in linea col
richiamato principio di ragionevole durata del processo, e si tradurrebbe in un
profondo disvalore con riguardo all'efficienza delle soluzioni ed alla tempesti-
vit della sentenza.
", La nuova norma, inoltre, tiene anche conto del giudizio di anacronisticit del
~ ~ h l C i p i o di incomunicabilit dei vari ordini giurisdizionali espresso dalla Corte
4iSulpunto v., da ultimo, la recentissima ordinanza delle Sezioni Unite, 22 novembre 2010 n.
23596. Conf. C.G.A. 17 gennaio 2011, n. 26.
Applicazioni
giurispruden-
ziali
122 Il criterio di riparto di giurisdizione
Costituzionale nella nota decisione sulla c.d. translatio iudicii (n. 77/2007, su
cui v. precedente), nonch dell' affermazione contenuta nella medesima senten-
za in base alla quale la pluralit di giudici presenti nel nostro ordinamento - se,
da una parte, offre garanzie di maggior adeguatezza e professionalit del servizio
giustizia - non pu certamente risolversi nella sostanziale vanificazione della tu-
tela giurisdizionale di diritti ed interessi che si avrebbe allorch la pronuncia non
risolvesse il merito della controversia, limitandosi a decidere aspetti meramente
procedurali.
Da ultimo, deve osservarsi come la soluzione normativa proposta non si pone
in contrasto col principio costituzionale che pone il diritto al "giudice natura-
le precostituito per legge" (art. 25 Cost.). La Corte Costituzionale, infatti, (n.
128/1999) ha sempre escluso la sussistenza della violazione dell'art. 25 Cost.
analizzando la disposizione del codice di rito che pone limiti temporali alla ri-
levabilit del difetto di competenza del giudice ad"to, in tal modo legittimando
la discrezionalit del Legislatore ad introdurre limitazioni alla possibilit di rile-
vare i vizi di competenza a vantaggio dell'interesse all'ordine ed alla speditezza
del processo.
La giurisprudenza non ha mancato di occuparsi del nuovo istituto.
In particolare, l'art. 9 cod. proc. amm. stato oggetto di una recentissima decisione
del Consiglio di Stato (sez. VI, lO marzo 2011, n. 1537), il quale, nel farne applicazione,
ha scandagliato la natura ed i contorni applicativi dell'istituto.
Di seguito si riportano i passaggi pi significativi della pronuncia.
"Secondo l'art. 9 del codice del processo amministrativo [ .. .j, se in primo grado il
difetto di giurisdizione rilevato anche d'ufficio, nei giudizi di impugnazione non pi
rilevabile d'ufficio, ma deve formare oggetto di uno specifico motivo d'appello (che nel
caso di specie non stato proposto: l'eccezione viene sollevata solo con una memoria
successiva nel corso dell'appello).
Il che significa che anche nel processo amministrativo stato introdotto, e in via
legale, il principio del c.d. giudicato interno implicito sulla questione di giurisdizione
trattata, seppur tacitamente, dal giudice di primo grado (cfr. per tutte, per il processo
civile, Cass., Ss. Uu., 9 ottobre 2008, n. 24883). In difetto di un siffatto "specifico mo-
tivo", si intende che la parte che aveva interesse a sollevare la carenza di giurisdizione
vi ha fatto acquiescenza.
Tale regola incide sugli strumenti processuali ed quindi di immediata applicazione.
Ne deriva qui che comunque ormai precluso l'esame della questione. A ci si aggiunge
che, in ragione dei medesimi principi ispiratori di tale nuovo regime, che l'eccezione
medesima non pare pi sollevabile dalla parte che vi ha dato luogo, agendo in primo
grado mediante la scelta del giudice del quale, poi, nel contesto dell 'appello disconosce
e contesta la giurisdizione. Ritenere il contrario, infatti, si porrebbe in contrasto con i
principi di correttezza e affidamento che modulano il diritto di azione e significherebbe,
in caso di domanda proposta a giudice carente di giurisdizione, non rilevata d'ufficio,
attribuire alla parte la facolt di ricusare la giurisdizione a suo tempo prescelta, in ra-
gione dell'esito negativo della controversia.
P ARTE I - SEZIONE I - CAPITOLO 2 123
In quanto contenuto di una vera e propria eccezione in senso tecnico (e non pi,
uindi, di una mera segnalazione al giudice al fine della attivazione di un potere eserci-
;abile d'ufficio; potere gi, peraltro, limitato in relazione alla formazione del giudicato
interno: tra le altre, Cons. Stato, Ad. plen., 30 luglio 2008, n. 4 e Cass., SS. Uu., 24
luglio 2009, n. 17349), si deve quindi ritenere inammissibile censura
iurisdizione qui sollevata dagli appellanti, che avevano scelto dz proporre zl ricorso dz
g -1 -1 . l . d' . . t t' "48
primo grauo uavantz a gzu zce ammZnlS ra zvo .
9.3. L'ampiezza del sindacato della Cassazione sulle decisioni del Consiglio
di Stato (Cass., S. U, Ord. 6 marzo 2009, n. 5464)
V:
a da ultimo, esaminata la questione, sulla quale il codice non interviene, Il sindacato
, della
dell'ampiezza del sindacato delle S.V. della Corte di cassazione sulle decisioni Cassazione
del Consiglio di Stato in sede giurisdizionale. La vicenda stata affrontata dap- sulle pronunce
prima con la citata ordinanza n. 13659/2006 delle S.v. della Cassazione, che
ritenuto di poter sindacare la pronuncia di inammissibilit da parte del G.A. In avviso di S.U n.
relazione alla domanda di risarcimento del danno da lesione d'interesse legitti- 13659/2006
mo per intempestiva attivazione dell'azione di annullamento avverso il provve-
dimento foriero della lesione, in termini di diniego di giurisdizione da parte del
G.A. (sul tema v. sez. II, cap. IV, 7.1.5.).
Di tali principi stata da ultimo fatta concreta applicazione da parte di Cass., S.u. con
Ordinanza 6 marzo 2009 n. 5464, che ha annullato una decisione del Consiglio di Stato
che aveva dichiarato l'inammissibilit della domanda sull'applicazione alla controversia
del principio di diritto, di recente enunciato dalle S.U. della Corte, nell'interesse della
legge, ai sensi dell'mi. 363 c.p.c., (Cass. S.U. 23 dicembre 2008, n. 30254). Di seguito
si riporta la massima ufficiale della decisione in commento:
a) "Ai fini dell'individuazione dei limiti esterni della giurisdizione amministrativa, che
tradizionalmente delimitano il sindacato consentito alle S.U. sulle decisioni del Consi-
glio di Stato che quei limiti travalichino, si deve tenere conto dell'evoluzione del concet-
to di giurisdizione - dovuta a molteplici fattori: il ruolo centrale della giurisdizione nel
rendere effettivo il primato del diritto comunitario; il canone dell'effettivit della tutela
giurisdizionale; il principio di unit funzionale della giurisdizione nell'interpretazione
del sistema ad opera della giurisprudenza e della dottrina, tenuto conto dell'ampliar-
si delle fattispecie di giurisdizione esclusiva; il rilievo costituzionale del principio del
giusto processo ecc. - e della conseguente mutazione del giudizio sulla giurisdizione
rimesso alle S.u., non pi riconducibile ad un giudizio di pura qualificazione della situa-
zione soggettiva dedotta, alla stregua del diritto oggettivo, n rivolto al semplice accer-
tamento del potere di conoscere date controversie attribuito ai diversi ordini di giudici
di cui l'ordinamento dotato, ma nel senso di tutela giurisdizionale dei diritti e degli
interessi, che comprende, dunque, le diverse tutele che l'ordinamento assegna a quei
giudici per assicurare l'effettivit dell' ordinamento. Infatti norma sulla giurisdizione
48In termini v. anche Cons. Stato, sez. VI, lO marzo 20 Il, n. 1537, in Diritto & Giustizia 20 Il.
124 Il criterio di riparto di giurisdizione
non solo quella che individua i presupposti dell'attribuzione del potere giurisdizionale,
ma anche quella che da contenuto a quel potere stabilendo le forme di tutela attraverso
le quali esso si estrinseca. Pertanto, rientra nello schema logico del sindacato per motivi
inerenti alla giurisdizione l'operazione che consiste nell 'interpretare la norma attributiva
di tutela, onde verificare se il giudice amministrativo, ai sensi dell'art. 111 Cost., comma
8, la eroghi concretamente e nel vincolarlo ad esercitare la giurisdizione rispettandone
il contenuto essenziale, cos esercitando il sindacato per violazione di legge che la S.C.
pu compiere anche sulle sentenze del giudice amministrativo".
b) "Proposta al giudice amministrativo domanda risarcitoria autonoma, intesa alla
condanna al risarcimento del danno prodotto dall'esercizio illegittimo della funzione
amministrativa, viziata da violazione di norme sulla giurisdizione ed soggetta a cas-
sazione per motivi attinenti alla giurisdizione la decisione del giudice amministrativo
che nega la tutela risarcitoria degli interessi legittimi sul presupposto che l'illegittimit
dell'atto debba essere stata precedentemente richiesta e dichiarata in sede di annul-
lamento. L'attribuzione al giudice amministrativo della tutela risarcitoria, in caso di
esercizio illegittimo della funzione pubblica, presuppone che quella tutela sia esercitata
con la medesima ampiezza, sia per equivalente sia in forma specifica, che davanti al
Giudice ordinario e, per altro verso, che spetta, in linea di principio, al titolare dell'in-
teresse sostanziale leso, nel caso in cui alla tutela risarcitoria si aggiunga altra forma di
tutela (ad es., quella demolitoria), scegliere a quale far ricorso al fine di ottenere ristoro
al pregiudizio subito".
SEZIONE II
LA TUTELA DELL'INTERESSE LEGITTIMO
INNANZI AL GIUDICE AMMINISTRATIVO
IN SEDE DI GIURISDIZIONE DI LEGITTIMIT
CAPITOLO 1
Le tecniche di tutela dell 'interesse legittimo:
dal giudizio sull'atto al giudizio sul rapporto
SOMMARIO: 1. Evoluzione storica e ragioni della struttura impugnatori a del processo amministra-
tivo. - 2. I dieci corollari processuali del sistema impugnatorio. - 3. Come si cambia per
non morire: dal giudizio sull'atto al giudizio sul rapporto. - 3.1. L'imperativo costituzionale.
_ 3.2. La tutela risarcitoria dell'interesse legittimo impone la penetrazione della fondatezza
sostanziale della pretesa. - 3.3. Il Legislatore varca il Rubicone. - 3.3.1. La L. 20512000
allarga i motivi aggiunti e introduce la consulenza tecnica. - 3.3.2. Le novit introdotte dalle
leggi nn. 15 e 80/2005, dalla legge 18 giugno 2009, n. 69 e dal codice del processo ammini-
strativo: il sindacato sostanziale sui vizi formali e l'indagine estesa al rapporto nel giudizio
relativo al silenzio-rifiuto. - 3.4. I dieci corollari processuali rovesciati nel giudizio sul rap-
. porto. - 4. Le azioni esperibili: verso l'atipicit della tipologia e dei contenuti.
Il presente capitolo dedicato all'esame delle tecniche di tutela dell'interesse
legittimo nel giudizio amministrativo di cognizione. Si passer in rassegna la
progressiva trasformazione del giudizio amministrativo da giudizio sull'atto,
anzi da processo all'atto, in giudizio sul rapporto. Nei capitoli successivi, forti di
questa premessa, si esaminer il ventaglio delle azioni esperibili innanzi al G.A.
in sede di giurisdizione di legittimit a tutela dell'interesse legittimo.
t i Evoluzione storica e ragioni della struttura impugnatoria del processo
amministrativo
Il bisogno di tutela dell'amministrato nei confronti della Pubblica Amministra-
non sempre stato un principio immanente nel nostro ordinamento. La
maggiore preoccupazione del Legislatore postunitario, lungi dall'essere quella
assicurare la tutela del cittadino nei confronti dell'autorit amministrativa,
era, infatti, quella di dettare le "guarentigie dell'amministrazione nei confronti
del potere giudiziario"
La scarsa considerazione che il nostro Legislatore aveva degli interessi La L. 2248/1865
legittimi (meglio, gli interessi diversi dai diritti o, meglio ancora, ai sen- ali. E
3 L. 20 marzo 1865, n. 2248, alI. E, "gli affari non compresi
nell'articolo precedente") plasticamente rappresentata dalla celebre fra-
l
128 Le tecniche di tutela dell'interesse legittimo
se di Stanislao Mancini, pronunciata in occasione dei lavori parlamentari
che hanno portato, nel 1865, all'approvazione della legge abolitrice del
contenzioso amministrativo: "[ ... ] sia pure che l'autorit amministrativa
abbia fallito la sua missione, che non abbia provveduto con opportunit
e saggezza, [ ... ] sia pure che essa abbia, e forse anche senza motivi, rifiu-
tato ad un cittadino una permissione, un vantaggio, un favore, che ogni
ragione di prudenza e di buona economia consigliasse di accordargli ...
sia pure che questo cittadino stato di conseguenza ferito, e forse anche
gravemente, nei propri interessi: che perci? [ ... ] che cosa ha sofferto il
cittadino in tutte le ipotesi test discorse? Semplicemente una lesione degli
interessi? Ebbene, che vi si rassegni". Si ponga mente al raggelante impe-
rativo "si rassegni".
La concezione autoritaria della Pubblica Amministrazione ha poi influito su
La struttura tutta la legislazione successiva, e, persino dopo l'istituzione della IV Sezione
del Consiglio di Stato nel 1889 ed il riconoscimento della funzione giurisdizio-
amministrativo naIe della stessa (avvenuto nel 1907), l'interesse legittimo stato considerato
quale oggetto di tutela solo indiretta ed occasionale da parte dell'ordinamen-
to.
Lo stesso Costituente, nello stabilire le garanzie giurisdizionali dei citta-
dini, ha mantenuto in vita il sistema dualistico di tutela nei confronti della
Pubblica Amministrazione, confermando il carattere speciale del diritto am-
ministrativo.
Non ci si pu, dunque, meravigliare se la struttura del giudizio amministra-
tivo sia stata concepita in chiave impugnatori a, in quanto tale conformazione
costituisce lo strumento migliore per il perseguimento dell'interesse pubblico,
nel rispetto del principio della certezza del diritto.
Il modello impugnatori o del processo era cristallizzato nell'art. 45 T.V. 26
giugno 1924, n. 1054 (sostanzialmente confermato dalla legge istitutiva dei
T.A.R. del 1971 all'art. 26), il quale stabiliva che il ricorso si propone avverso
"atti e provvedimenti" e che, in caso di accoglimento del ricorso, il Consiglio
di Stato "annulla l'atto o il provvedimento, salvo gli ulteriori provvedimenti
dell' autorit amministrativa".
Il privato, dunque, nel sistema impugnatorio classico, non vedeva tutelata
la sua posizione sostanziale, dovendo il giudice amministrativo accertare solo
che non vi fosse stato un uso arbitrario del potere pubblico da parte dell'ammi-
nistrazione, senza avere agio di soffermarsi sulla fondatezza delle richieste del
ricorrente e, dunque, sulla spettanza del bene della vita.
In un sistema imperniato su di una rigida tipicit delle tecniche di tutela,
l'unica azione concessa era quindi quella tesa all'annullamento del provvedi-
mento in relazione ai vizi riscontrati in base ad un controllo estrinseco che non
consentiva, in omaggio al principio di separazione dei poteri, una sostituzione
nella verifica della fondatezza della pretesa sostanziale.
PARTE I - SEZIONE II - CAPITOLO 1 129
La sentenza del giudice amministrativo non definiva quindi au fond, almeno
per gli interessi pretensivi, la res litigiosa, le del apo-
strofo guicciardiano che separa due segmentI del flUIre dell aZIOne ammIll1stra-
tiva. Si pu dire, un po' causticamente, che la sentenza del G.A., nel limitarsi
a verificare la presenza dei vizi denunciati in seno all'atto impugnato, senza
traguardare la bont sostanziale dell'aspirazione del privato, verificava se l'am-
ministrazione avesse torto piuttosto che stabilire se il privato avesse ragione.
In definitiva, il soddisfacimento dell'interesse era subordinato al riesercizio
del potere amministrativo, fatto salvo ai sensi dell'art. 26 della L. 1034/1971.
Riesercizio che, ove affetto da profili di illegittimit non toccati dal giudicato,
innescava un successivo ricorso di cognizione in una spirale perversa destinata a
non avere teoricamente mai fine. La scarsa effettivit della tutela, insita nell' ac-
cumulo di vittorie di Pirro, incapaci di appagare alcun bisogno sostanziale, era
poi accentuata dal disconoscimento di una tutela risarcitoria dell'interesse legit-
timo.
2. I dieci corollari processuali del sistema impugnatorio
La struttura del giudizio impugnatorio sull'atto portava con s dieci corollari
relativi alla conformazione del processo amministrativo tradizionale:
l) non erano ammesse azioni di accertamento e di condanna, postulanti una non
consentita penetrazione del rapporto;
2) non era consentita all'amministrazione, in giudizio, un 'integrazione postuma
della motivazione del provvedimento impugnato, che sarebbe stata contradditto-
ria con l'identificazione dell'oggetto del giudizio nell'atto originario con la sua
motivazione storica;
3) anche il giudizio cautelare, secondo una logica di simmetria con la possibile
decisione finale, aveva ad oggetto la semplice legittimit del provvedimento e
si concretizzava nella mera sospensione (anticipatoria dell'annullamento) del
provvedimento, senza poter essere arricchita da misure atipiche o propulsive;
4) un processo teso alla mera verifica della conformit dell'atto alla legge, alla
luce delle risultanze procedimentali, si appalesava meramente cartolare, non ab-
bisognando dell'acquisizione di fatti estranei a quelli risultanti ex actis: donde
la limitazione dei mezzi di prova ammessi nel processo di legittimit (ai sensi
dell'art. 44 del T.u. Cons. St. n. 1054/1924) alla sola acquisizione di documenti
e chiarimenti nonch alle verificazioni, e la non ammissione dei mezzi di prova
del processo civile (testimonianza e consulenza tecnica in particolare), invero
necessari ai fini dell' acquisizione dei profili fattuali di un rapporto giuridico-
economico;
5) sempre sul versante istruttorio, l'avere il giudizio ad oggetto un provvedi-
mento reso sulla base di un'istruttoria procedimentale alla quale il privato era
estraneo, limitava l'onere probatorio imposto al ricorrente alla sola deduzione
La P.A. ha torto
ma il privato
non ha ragione
130 Le tecniche di tutela dell'interesse legittimo
di un principio di prova suscettibile di essere supplito dall'intervento giudiziario
alla stregua del metodo acquisitivo;
6) si era sviluppata la discutibile prassi dell 'assorbimento dei motivi, in base alla
quale la valutazione della ricorrenza dei vizi (ormali, ed in particolare di quello
di incompetenza, conducendo al risultato dell'annullamento senza un'eccessiva
incidenza verso il riesercizio del potere amministrativo, impediva la cognizione
dei vizi pi ficcanti sull'angolazione sostanziale del potere;
7) il riesercizio del potere successivo al giudicato di annullamento, ove affetto
da vizi diversi da quelli colti dalla sentenza, non contraddiceva un giudicato che,
per definizione, non poteva dettare prescrizioni sul rapporto e innescava un nuo-
vo giudizio di cognizione, secondo uno schema seriale ipoteticamente infinito;
8) invece, in caso di provvedimento affetto da vizi sostanzialmente reiterativi di
quelli colti dal Primo Giudice, cos come nell'ipotesi di inerzia dell'ammini-
strazione nell'esercizio del potere, veniva in rilievo una violazione/elusione del
giudicato, suscettibile di essere stigmatizzata in un giudizio di ottemperanza;
9) nel caso di cui al punto che precede, il giudice dell' ottemperanza, in prima
persona o per il tramite del commissario ad acta all'uopo designato, era chia-
mato a svolgere un' attivit non di mera esecuzione ma di cognizione, dovendo,
in via sostitutiva rispetto ad un'amministrazione silente o riottosa, indagare su
quella fondatezza sostanziale della pretesa nel rapporto amministrativo della
quale si era invece disinteressato un giudizio di cognizione concentrato sulla
sola legittimit estrinseca dell'atto: l'ottemperanza non era, quindi, un rimedio
meramente esecutivo ma anche schiettamente sostitutivo, persino ai fini della
spendita di sacche di potere discrezionale;
lO) infine anche nel giudizio sul silenzio-rifiuto, finanche in caso di attivit integral-
mente vincolata, il Giudice non varcava la porta del rapporto sostanziale, limitandosi
a pronunciare una sentenza, un po' inquietante e dal sapore notarile, che annullava il
silenzio sulla base del mero riscontro della violazione del termine, lasciando intatto il
riesercizio, anzi il primo esercizio, del potere (cos, per tutte, Ad. Plen. 1/2002).
Un r ~ c e s s o Questi dieci corollari ci consegnano dunque un processo amministrativo ab-
poco utIle per b "1' fi . d l dd' f:' d l" . ...
gli interessi astanza mutI e aI 1m e so lS aClmento eg 1 mteressl pretenSlV1. SI pu dire
pretensivi che l'imperativo mancini ano "si rassegni" non aveva perso completamente di
attualit. Ben diverso il discorso per gli interessi oppositivi, per i quali l'annul-
lamento soddisfa in pieno l'esigenza di difesa di un bene preesistente nel baga-
glio del privato. Ci dimostra che il processo amministrativo stato sagomato
sulle fattezze degli interessi oppositivi ed stato per molti decenni disattento alle
diverse esigenze che connotano la tutela degli interessi pretensivi; interessi dei
quali si , solo col tempo, percepita la centralit e la specificit.
3. Come si cambia per non morire: dal giudizio sull'atto al giudizio sul rapporto
Acqua passata sotto i ponti: le parole della bella canzone di Fiorella Man-
PARTE I - SEZIONE II - CAPITOLO l
131
noia ci inducono a riflettere se il Giudice amministrativo possa sopravvivere
erogando una tutela cos formale, incidentale ed asfittica; o se, invece, sia
necessaria una rilettura, in chiave sostanzialistica e finalistica, del giudizio
amministrativo.
Molteplici argomenti rendono preferibile questa seconda via, resa ormai do-
verosa dalla emanazione del recentissimo codice del processo amministrativo,
che ha per molti aspetti recepito normativamente le riflessioni di seguito ripor-
tate, suggellando a livello positivo lo spostamento del baricentro della valuta-
zione giudiziale dall'atto al rapporto. Il guado del Rubicone stato da ultimo
suggellato, in via pretoria, nel 20 Il dalle decisioni nn. 3 e 15 rese dall'Adunanza
Plenaria del Consiglio di Stato.
3.1. L'imperativo costituzionale
In primo luogo, il viaggio verso un giudizio sul rapporto, nel sindacato sugli atti Artt. 24, 103 e
. .. . d' . l" . Il 113 Costo
vincolati che non implicano una sostItuzIOne m poten lscrezIOna 1 nservatI a a
P.A., imposto dal principio di effettivit e pienezza della tutela giurisdizionale,
sancito dagli artt. 24, 103 e 113 della nostra Carta Fondamentale e rafforzato dai
principi comunitari cristallizzati nella Carta Fondamentale di Nizza e nella Con-
venzione Europea per la salvaguardia dei Diritti fondamentali dell'Uomo. L'in-
teresse legittimo, ormai inteso quale posizione sostanziale direttamente tutelata,
non pu e non deve arrestarsi alle soglie della tutela di annullamento di stampo
estrinseco e incidentale; si rende, dunque, necessario l'approntamento di una
tecnica di tutela capace di garantire al privato il conseguimento diretto del bene
della vita cui aspira. doveroso, dunque, accedere, senza un'insensata paura del
nuovo, ad una lettura moderna del sistema processuale, capace di sincronizzare
il crogiuolo delle tecniche di azione con i sempre pi avvertiti bisogni di tutela.
Si staglia, allora, prepotente, la questione della proponibilit di azioni atipiche
nel processo amministrativo, quali le azioni di accertamento, che esulino dagli
schemi dell'azione di annullamento per penetrare il rapporto, onde accertare,
una volta per tutte e senza dilazioni bizantineggianti, la fondatezza della pretesa
sostanziale.
Al fine di superare le obiezioni poste a tale trasformazione in senso sostan- Non decisivo
. l' . . . .. l ... . h l'ostacolo della
ZIa lStIco del sindacato gmnsdlzIOna e ammmlstratIvo, occorre nmarcare c e separazione dei
la rafio del principio della separazione dei poteri non tradita da un accerta- poteri
mento pi pregnante del fatto da parte del giudice amministrativo, ove detto
sindacato pieno sia limitato ai casi di attivit vincolata. La mancata invasione
dei territori, essi s riservati, del potere discrezionale amministrativo e dei giu-
dizi discrezionali tecnici, rende infatti ragione di quanto il controllo giurisdi-
zionale non decampi nella non ammissibile invasione di territori lasciati in
mano al potere amministrativo, ma si esaurisca nel riscontro della sussistenza
dei fatti posti a base del vincolo di legge. Un accertamento di fatti in base ai
Cass., S.u.
500/99 entra nel
rapporto
132 Le tecniche di tutela dell'interesse legittimo
parametri di legge: ossia un'operazione di schietto e tradizionale taglio giuri-
sdizionale.
3.2. La tutela risarcitoria dell 'interesse legittimo impone la penetrazione del-
la fondatezza sostanziale della pretesa
La soluzione qui prospettata riguardo all'evoluzione dell'oggetto del giudizio
amministrativo ormai obbligata anche dall'avvento della tutela risarcitoria
dell'interesse legittimo (sulla quale v. il cap. IV).
noto cha la storica sentenza n. 500/1999 della Cassazione a S.D. (seguita
a breve dall'art. 7 L. 205/2000, che ha affidato al giudice amministrativo la co-
gnizione delle domande di risarcimento dei danni nell'ambito della sua giurisdi-
zione, e, da ultimo, dall'art. 30 cod. proc. amm.), nel riconoscere la risarcibilit
degli interessi legittimi, ha affermato che il giudice deve procedere ad una ve-
rifica pro gnostica sulla spettanza del bene della vita ai fini del risarcimento del
danno.
Ai fini della somministrazione della tutela per equivalente, dunque, il giu-
dice non pu soffermarsi sulla cruda illegittimit del provvedimento, ma deve
indagare sul rapporto sottostante, onde valutare la fondatezza sostanziale della
pretesa.
Sebbene si debba ammettere che il giudizio di spettanza, in sede di azione
diretta ad ottenere il risarcimento del danno, sia solo ipotetico, e non com-
porti dunque ingerenza del giudice amministrativo, nondimeno il semplice
riconoscimento della possibilit per il giudice di valutare la fondatezza della
pretesa comporta la caduta di molti tab, e soprattutto di quello che vorrebbe
il giudice amministrativo privo degli strumenti idonei all'accertamento del
fatto.
Si pu dunque affermare che il necessario accertamento della spettanza del
bene della vita ai fini risarcitori porta come corollario la possibilit di un sinda-
cato sul rapporto anche in sede d'impugnazione dell'atto. Invero, sarebbe con-
traddittorio ammettere che il G.A. possa valutare la fondatezza dell'istanza per
accordare un risarcimento monetario (ossia un surrogato economico del bene
illegittimamente denegato) e non per poter accordare al privato il bene effettivo
al quale anela. illogico, cio, che il Giudice possa conoscere del rapporto per
accordare la tutela equivalente e non quella specifica.
La contraddizione diviene ancora pi evidente ove si ponga mente alla possi-
bilit della reintegrazione in forma specifica ex art. 2058 c.c. ed art. 7 L. T.A.R.
(ora art. 30, co. 2, cod. proc. amm.). Prescindendo dalle disquisizioni in merito ai
requisiti ed alla natura di detto rimedio, per i quali si rimanda alla sede opportuna
(cap. IV di questa sezione), si deve qui rilevare che non vi una vera differenza
tra accertamento della spettanza ai fini della reintegrazione in forma specifica ed
accertamento della stessa ai fini della statuizione sul rapporto.
PARTE I - SEZIONE II - CAPITOLO l 133
3.3. Il Legislatore varca il Rubicone
Dirimenti, per abbattere gli ostacoli che parte della dottrina frappone alla nuova
visione del giudizio amministrativo come giudizio sul rapporto, risultano poi
le innovazioni apportate al processo amministrativo dalle leggi nn. 205/2000,
15/2005 e 80/2005, poi ampiamente trasfuse e sviluppate nel nuovo codice del
processo amministrativo (D.Lgs. 104/2010).
3.3.1. La L. 205/2000 allarga i motivi aggiunti e introduce la consulenza
tecnica
Cominciando con la legge 205/2000, va osservato che l'art. 1 della stessa ha I motivi g g i u n t i
accordato al privato la possibilit di impugnare i provvedimenti connessi con allargatI
l'oggetto del giudizio adottati dalla P.A. nel corso del processo mediante lo stru-
mento dei motivi aggiunti. Detta innovazione non pu, infatti, essere considerata
un mero strumento di economia processuale.
La possibilit di veicolare all'interno dello stesso giudizio una pluralit di provvedimen-
ti inerenti allo stesso oggetto sposta definitivamente il baricentro del processo dalla va-
lutazione della legittimit del singolo atto amministrativo allo scrutinio sostanziale della
fondatezza della pretesa del privato, contribuendo ad una visione non pi atomistica ma
sintetica del rapporto amministrazione-amministrato.
La nuova possibilit per il giudice di conoscere dei provvedimenti successivi me-
diante lo strumento dei motivi aggiunti porta, inoltre, a rimeditare molte delle questioni
riguardanti l'emanazione dei provvedimenti sopravvenuti. chiaro, infatti, da un lato,
che nel sistema attuale l'emanazione in corso di causa di un nuovo provvedimento che
emendi i vizi dell'atto precedente non porr fine tout court al precedente giudizio, ben
potendo l'amministrato avvalersi del nuovo strumento dei motivi aggiunti, e dall'altro
che, proprio per via di questa nuova possibilit, l'Amministrazione sar libera di ema-
nare i provvedimenti stessi anche laddove, per il principio della parit delle parti, la
giurisprudenza l'aveva escluso.
In questo quadro si segnala la giurisprudenza
l
secondo cui l'innovazione sui moti-
vi aggiunti allargati "che permette di far confluire ali 'interno del giudizio tutti gli atti
connessi al suo "oggetto ", non va vista soltanto come uno strumento di economia pro-
cessuale. La sua portata impone innanzi tutto di rivedere la tradizionale identificazio-
~ e senza residui dell'oggetto del giudizio amministrativo con il singolo provvedimento
impugnato. Il presupposto logico, infatti, che ha reso possibile l'estensione dell'impu-
gnativa ai provvedimenti sopravvenuti mediante semplici motivi aggiunti ali 'interno del
giudizio gi pendente risiede in ci, che il Legislatore del 2000 ha rimodellato l'oggetto
del processo amministrativo intorno alla pretesa sostanziale fatta valere dal ricorrente.
Ebbene, questa nuova norma comporta che l'adozione di un ulteriore provvedimento,
i1Jteso ad emendare un vizio dell'atto formante oggetto di un gravame, non pone pi,
oggi, automaticamente fine al relativo giudizio (strutturato, innovativamente, come giu-
L'art. 43 cod.
proc. amm.
Il ruolo della
consulenza
tecnica
Il nuovo regime
dei c.d. vizi non
invalidanti
134
Le tecniche di tutela dell'interesse legittimo
dizio sul rapporto), ma abilita semplicemente l'interessato ad integrare la sua origina-
ria impugnativa mediante motivi aggiunti".
La centralit dei motivi aggiunti quale strumento di scandaglio del rapporto so-
stanziale azionato in giudizio trova oggi un'ulteriore conferma nel potenziamen-
to dell'istituto ad opera del Codice del Processo Amministrativo, il quale dedica
una specifica disposizione all'istituto in esame: a mente dell'art. 43 cod. proc.
amm., invero, i ricorrenti, principale e incidentale, possono addurre con motivi
aggiunti nuove ragioni a sostegno delle domande gi proposte, ovvero domande
nuove purch connesse a quelle gi spiegate. La norma, dunque, ha accolto l'in-
terpretazione giurisprudenziale che consentiva l'impugnazione di un provvedi-
mento nuovo con lo strumento dei motivi aggiunti anche nei casi in cui le parti
della nuova impugnazione non coincidano con quelle dell'atto introduttivo del
giudizio.
L'introduzione dello strumento dei motivi aggiunti non invero l'unica in-
novazione degna di nota della L. 205/2000 e delle omologhe disposizioni del
codice del processo amministrativo. L'art. 16 della L. 205 cit., infatti, ampliando
notevolmente il bagaglio probatorio del giudice amministrativo, ha introdotto
la possibilit per il G.A., anche in sede di legittimit, di disporre la consulenza
tecnica Cv. parte III, cap. III, 3). L'introduzione di questo strumento, originaria-
mente previsto dall'art. 44 T.V. C.d.S. ed oggi disciplinato dagli artt. 19,20,63,
co. 4, e 67 cod. proc. amm., permette al giudice un accertamento pieno del fatto
e consente di superare le obiezioni di quella parte della dottrina che non riteneva
il giudice in grado di valutare la fondatezza della pretesa, in quanto privo degli
strumenti tecnici necessari per poter valutare appieno la spettanza.
3.3.2. Le novit introdotte dalle leggi nn. 15 e 80/2005, dalla legge 18 giugno
2009, n. 69 e dal codice del processo amministrativo: il sindacato sostan"
ziale sui vizi formali e l'indagine estesa al rapporto nel giudizio relativo al
silenzio-rifiuto
La trasformazione del ruolo del giudice amministrativo stata da ultimo sancita
dalle recenti innovazioni apportate al nostro ordinamento dalla L. Il febbraio
2005 n. 15 e dal D.L. 14 marzo 2005 n. 35, convertito con modificazioni dalla L.
14 maggio 2005 n. 80, confermate dalla recente legge 18 giugno 2009, n. 69 ed
in parte trasfuse con modificazioni nel codice del processo amministrativo.
La L. 15/2005, infatti, nell'introdurre nella L. 241/1990 il capo IV-bis, rela-
tivo alla "Efficacia ed invalidit del provvedimento amministrativo. Revoca e
recesso", che costituisce la prima integrale codificazione dei vizi del provvedi-
mento, ha previsto all'art. 21-octies la categoria delle irregolarit non vizianti,
accogliendo le istanze di parte della dottrina e della giurisprudenza.
Si stabilisce, infatti, al secondo comma di detto articolo, che "non annulla-
bile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla'
P ARTE I - SEZIONE II - CAPITOLO l
135
forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese
che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in
concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non comunque annullabile
per mancata comunicazione del! 'avvio del procedimento qualora l'amministra-
zione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potu-
to essere diverso da quello in concreto adottato n.
L'introduzione nel nostro ordinamento dell' art. 21-octies C sul quale v. anche il
successivo cap. II, 2, nonch la parte III, cap. VII, 4.2.), lungi dall'atteggiarsi
a mera codificazione di una regola gi affermatasi in giurisprudenza, costituisce
una vera e propria pietra angolare nell'evoluzione del processo amministrativo.
Tale norma porta, infatti, a compimento, perlomeno per gli atti vincolati,
l'evoluzione, in chiave sostanzialistica, del giudizio amministrativo di cui si
fin qui detto.
Malgrado l'espressione ambigua utilizzata dalla norma, 1'art. 21-octies non infatti in-
terpretabile nel senso di attribuire al G.A. il compito di valutare la fondatezza della
pretesa al solo fine di rigettare le richieste del privato, non potendo i poteri del giudice
variare secundum eventum litis. In questo senso, la vera forza innovativa della disposi-
zione costituita non da ci che la norma afferma, ma da ci che la norma sottintende:
cosi come (ci che la norma dice) in caso di infondatezza della pretesa al privato non
compete neanche l'annullamento (v. 3.1), specularmente (ci che la norma non dice
ma sottintende), ove, in tema di atti vincolati, la pretesa sia fondata e sia stata proposta
rituale domanda, il Giudice non conceder solo l'annullamento ma valuter anche la
fondatezza della pretesa sostanziale condannando l'amministrazione all'adozione del
provvedimento spettante. Si anticipano cos alla fase cognitoria alcune statuizioni tipi-
che del giudizio di ottemperanza.
Volendo filosofeggiare un po', si pu dire che per le stesse ragioni per cui in caso
di pretesa sostanziale infondata l'annullamento non serve, cos in caso di pretesafon-
data l'annullamento non basta. 0, per scomodare CHIOVENDA, perle stesse ragioni per
cui colui che ha torto preferibile che lo subisca subito e fino in fondo, senza riportare
vittorie apparenti e consolatorie (di qui la non annullabilit di provvedimenti non fune-
stati da vizi che abbiano deviato il corso reale delle cose), del pari colui che ha ragione
giusto che se la veda accordata senza intollerabili dilazioni (di qui la necessit di non
limitarsi all'annullamento del provvedimento lesivo ma di indagare sul senso profondo
delle cose).
Una conferma di questa corsa verso il nuovo si trae dalle novit introdotte dalla
successiva L. 80/2005, di conversione del D.L. 35/2005 Cv. anche il cap. III non-
chla parte IV, cap. IV).
L'art. 2 della L. 241/1990, come modo dalla L. 80/2005 e da ultimo confluito La nuova
n Il
' rt 31 d 1 d' d 1 b'l" f: . h . d' disciplina del
e a. , comma 3, e co ice e processo, sta i isce 111 atti c e 111 caso i silenzio
ticorso avverso il silenzio-rifiuto della P.A. "il giudice amministrativo pu co-
noscere del!afondatezza dell'istanza" nel caso in cui venga in rilievo un'attivit
amministrativa vincolata. Questa norma segna profondamente l'essenza stessa
Il codice del
processo
amministrativo
1) Le nuove
azioni
2) L'integra-
zione della
motivazione
136 Le tecniche di tutela dell'interesse legittimo
del giudizio sul silenzio-inadempimento, trasformando il processo da attacco
ali 'atto (o processo ali 'atto) in indagine sul rapporto. Trasformazione che non
pu non contagiare anche il giudizio sul diniego espresso, non ravvisando si
ragioni per giustificare una disparit di trattamento di situazioni sostanziali
gemelle.
Il giudizio sugli interessi pretensivi a fronte di atti vincolati diventa, quindi,
un giudizio sul rapporto che definisce au fond la res litigiosa. Da apostrofo rosa
tra due segmenti dell' azione amministrativa diventa cio punto fermo che vinco-
la in via integrale l'azione amministrativa successiva.
Il codice del processo sposa l'opzione esposta in quanto, pur non prevedendo
in via esplicita una generale azione di esatto adempimento, la presuppone laddo-
ve prevede che il giudice, nell'emanare la pronuncia di merito, debba condanna-
re la P.A. all'adozione di tutte le misure idonee a tutelare la situazione giuridica
soggettiva dedotta in giudizio.
Pi in generale, il d. 19s. n. 104/1 costituisce l'ultimo approdo di questo
complesso iter evolutivo: come si avr modo di verificare analiticamente nella
presente sezione, l'intero impianto codicistico, recependo, coordinando e razio-
nalizzando le disposizioni sin qui richiamate per cenni, ha definitivamente con-
sacrato i connotati di un processo amministrativo quale giudizio sostanziale, in
cui le vicende impugnatori e dell'atto non costituiscono pi l'oggetto ultimo del
processo, ma il veicolo mediante il quale scandagliare ed attribuire al ricorrente
(sia pur nei limiti della non sovrapponibilit del giudice con le valutazioni ed i
poteri riservati alla P.A.) il bene della vita sotteso alla pretesa azionata in giudi-
zio.
3.4. I dieci corollari processuali rovesciati del giudizio sul rapporto
La struttura del giudizio impugnatorio sull' atto portava con s i dieci corollari di
cui si prima detto ( 1.1.), ancora validi per il sindacato sugli atti discrezionali.
Sono inoltre chiari, a questo punto, i dieci corollari specularmente rovesciati di
un giudizio sul rapporto relativo ad interessi pretensivi incisi da un non corretto
esercizio di un potere vincolato (si rinvia alla sez. I, cap. II per il riparto di giuri-
sdizione in tema di atti vincolati, ove si chiarita la ricorrenza della giurisdizio-
ne amministrativa qualora il vincolo sia posto nell'interesse pubblico).
Detti corollari possono essere cos tratteggiati:
1) oltre all' azione di annullamento sono ora ammesse anche le azioni di risarci-
mento, anche in forma specifica (art. 30 cod. proc. amm.), di nullit (art. 21-sep-
ties L. 241/1990, introdotto dalla legge 15/2005) e di accertamento-condanna in
tema di silenzio (art. 2 L. 241/1990, come modo dalla legge 80/2005), di accer-
tamento mero, di condanna (art. 30 cod. proc. amm.), di esatto adempimento ed
esecutive.
2) consentita, per gli atti vincolati, un'integrazione postuma della motivazione
PARTE I - SEZIONE II - CAPITOLO 1 137
del provvedimento impugnato, coerente con un giudizio avente ad oggetto la
fondatezza della pretesa e non pi la legittimit formale del provvedimento mal
motivato (tale facolt oggi positivizzata dall'art. 43 cod. proc. amm., che, nel
disciplinare i motivi aggiunti, consente "la proposizione di domande nuove, pur-
ch connesse a quelle gi proposte ");
3)'il giudizio cautelare, secondo una logica di simmetria con la possibile decisio-
ne finale, ed in omaggio ad un'evoluzione pretoria recepita nelle diverse leggi di
riforma, non si limita pi alla mera sospensione del provvedimento, ma conosce,
con sempre maggiore intensit, misure atipiche e propulsive (artt. 55 sS. cod.
proc. amm.), in omaggio ai moniti comunitari;
4) un giudizio non pi teso alla mera verifica della conformit dell'atto alla 4) Le nuove
legge ma all'analisi del rapporto sottostante, necessita dell'acquisizione piena prove
dei fatti che connotano il rapporto: di qui la coerente estensione al processo am-
ministrativo di legittimit della consulenza tecnica ex artt. 19,20,63, co. 4, e 67
c'od. proc. amm., e, pi in generale, di tutti i mezzi di prova del processo civile,
compresa la testimonianza scritta ed eccettuate le sole prove legali (art. 63 co. 5,
cod. proc. amm.);
5} sempre sul versante istruttorio, poich oggetto del giudizio un rapporto, si 5) L
1
. l' . d' b d' . . 1 probatono
impone a rIcorrente osseqmo a un rIgoroso onus pro an l, m omaggIO a
principio di vicinanza della prova, ove i fatti relativi al rapporto siano conosciuti
(solo, principalmente o anche) dal ricorrente (si pensi alla prova del danno subito
per effetto di un provvedimento illegittimo)2;
6) va superata la prassi dell' assorbimento dei vizi formali, vigendo la regola, 6) Superato
l'assorbimento
posta dall'art. 21-octies della L. 241/1990, della preminenza di quelli sostanzia- dei viziformali
li, in quanto pi sintomaticamente rivelatori della spettanza dell'agognato bene
della vita
3
;
7) il riesercizio del potere successivo al giudicato di accertamento della spet- 8),
d l b
' . 1 . l . . d d . d b'l' l' . neserclZlO del
tanza e ene e mtegra mente vmco ato, m gmsa a ren ere sm aca 1 1 g 1 attI potere dopo il
non satisfattori, in quanto nulli, dal giudice dell' ottemperanza ai sensi dell' art. giudicato
21-septies, comma 2, della L. 241/1990 e da evitare la reiterazione di molteplici
giudizi di legittimit
4
;
2 Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 24 gennaio 2011, n. 457.
3. In questa direzione, con forza, Cons. St., sez. VI, 25 gennaio 2008, n. 213, in Guida al diritto,
ti: ?/2008, 52, nonch T.A.R. Campania, sez. III, 9 novembre 2010, n. 23704, in Foro amm.
r.1R 2010,11,3600.
::,'Cjr. T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, 22 giugno 2009, n. 656, in Foro amm. TAR 2009, 6,1891,
si afferma l'estensibilit della nullit in parola anche al caso di violazione/elusione di una misura
cautelare nell'assunto che pure in tale ipotesi viene in rilievo un'ipotesi paradigmatica di carenza di
Il,otere sanzionata con la nullit ai sensi della regula juris sottesa al disposto dell' art. 2l-septies della
L} sempre che il provvedimento cautelare imponga alla P.A. il riesame dell' atto impugnato
,(q.d. remand)o In tale ipotesi, invero, deve escludersi la nullit del provvedimento di riesame se, in as-
alcun indirizzo impartito all'attivit dell'amministrazione per il prosieguo, la P.A. introduce
ultenon elementi sui quali non vi era stato alcun pronunciamento da parte del giudice della cautela.
138 Le tecniche di tutela dell'interesse legittimo
8) il riesercizio del potere invece fatto salvo solo in caso di atti discrezionali
per i quali, peraltro, la giurisprudenza limita l'inesauribilit del potere,
do la P.A., dopo il giudicato di annullamento, ad una sola, definitiva e non pi
ulteriormente integrabile esternazione dei motivi di diniego;
9) il giudizio di ottemperanza su atti vincolati recupera quindi una dimensione
esecutiva mentre l'aspetto sostanzialmente sostitutivo resta limitato ai casi di atti
discrezionali;
10) .l[l reffimifie dellO) infine nel giudizio sul silenzio-rifiuto, secondo alcuni anche in caso di attivit
SI enzlO rz IUto
non mtegralmente vincolata, il giudice varca la porta del rapporto sostanziale.
4. Le azioni esperibili: verso l'atipicit della tipologia e dei contenuti
La prima versione del codice del processo amministrativo, approvato dal Con-
siglio di Stato 1'8 febbraio 2010, aveva provveduto ad implementare lo spettro
delle azioni esperibili innanzi al giudice amministrativo, recependo in pieno il
modello della pluralit delle azioni ed assicurando cos anche all'interesse legit-
timo il bene incommensurabile della pienezza della tutela.
In particolare, il disegno di legge prevedeva, accanto alla "classica" azione
di annullamento anche quelle di risarcimento, anche in forma specifica, di
nullit (a corredo di quanto gi previsto dall'art. 21-septies L. 241/1990), di
accertamento-condanna in tema di silenzio (gi parzialmente prevista dall'art.
2 L. 241/1990), di accertamento mero, di condanna, di esatto adempimento,
ed esecutive. In molti casi, peraltro, il progetto di codice si limitava a positi-
vizzare e razionalizzare le conclusioni gi rassegnate dalla giurisprudenza in
ordine alla possibilit di esperire davanti al G.A. azioni non esplicitamente
previste dalla legge.
In sede di emanazione definitiva del codice, tuttavia, le norme relative alle
azioni in discorso sono state espunte dal testo normativo, il quale, quindi, de iure
condito, si limita a disciplinare espressamente le azioni di annullamento (art.
29), risarcitorie e condanna (art. 30) ed avverso il silenzio amministrativo
nonch in materia di nullit (art. 31). Non pu non evidenziarsi come tale "passo
indietro" del Legislatore costituisca di fatto un'occasione persa nel cammino
inaugurato dalla sentenza della Cassazione n. 500/99, ed a tutt' oggi non ancora
concluso, verso la pienezza e l'effettivit della tutela giudiziale innanzi al giu-
dice amministrativo, cos come auspicato dallo stesso Legislatore delegante, il
quale aveva espressamente inteso positivizzare "le pronunce dichiarative, costi-
tutive e di condanna idonee a soddisfare la pretesa della parte vittoriosa" (art.
44, co. 2, n. 4, della L. 69/09).
L'ammissibilit, in via generale, di un'azione di condanna pubblicistica
(c.d. azione di esatto adempimento) tesa ad una pronuncia che, almeno per
le attivit vincolate, costringa la P.A. ad adottare il provvedimento satisfatto-
rio, tuttavia ricavabile, oltre che dall'interpretazione della portata espansiva
P ARTE I - SEZIONE II - CAPITOLO l 139
delle specifiche ipotesi previste dall'art. 31 comma 3 del codice, in materia di
silenzio, dall'art. 124 in materia di contratti pubblici, oltre che dall'art. 4 del
decreto legislativo n. 198/2009 in materia di azione collettiva di classe (v.
7.2.2. ss.), dalla dizione ampia dell'art. 30, comma 1 e dall'applicazione dei
principi costituzionali e comunitari in materia di pienezza ed effettivit della
tutela giurisdizionale.
Si ribadisce, infine, che la portata generale del principio sotteso a tali norme
desumibile dal disposto dell'art. 34 del codice del processo che, nello stabilire
il contenuto in via generale delle pronunce adottabili dal G.A., fa riferimento, al
comma 1 lett. c), alle misure idonee a soddisfare la situazione giuridica dedotta
in giudizio.
In ogni caso, deve evidenziarsi come l'esperibilit di azioni atipiche, anche
di esatto adempimento e di accertamento, nel processo amministrativo ritenuta
ammissibile da dottrina e giurisprudenza (Ad. Plen. nn. 3 e 15 del 20 Il), le quali,
in un paziente lavoro di "cesello interpretativo" delle disposizioni vigenti (specie
alla luce delle nuove norme codicistiche), hanno individuato anche i rispettivi
presupposti sostanziali e processuali.
Si pu dire che, a seguito della penetrazione dei cogenti precetti costituziona-
li, comunitari e Cedu, dal vocabolario del processo amministrativo scomparsa
la parola tipicit, incompatibile con la parola "effettivit".
Non si pu infatti ad accedere una visione tutte processualistica dell'inte-
resse legittimo secondo cui la tipicit delle azioni proponibili e delle senten-
ze conseguentemente pronunciabili finisce per frustrare i bisogni di tutela non
efficacemente placabili con dette azioni e, quindi, per incidere negativamente,
dimidiandola, sulla struttura della posizione soggettiva.
Al contrario, l'adesione ad una nozione sostanziale dell'interesse legittimo
precede e condiziona l'enucleazione dei i bisogni di tutela passibili di soddisfa-
cimento e, quindi, il novero nonch il contenuto delle azioni proponibili e delle
sentenze adottabili. N e deriva che, a fronte di un interesse legittimo che vede al
centro della sua architettura il bene della vita, o meglio l'interesse materiale ad
un bene della vita, devono essere esperibili tutte le azioni che siano necessarie
per tutelare in concreto l'interesse sostanziale. Ci in coerenza con il precetto di
cui all'art. 44, comma 2, lett. b, n. 4, della legge delega, che prevede l'emana-
zione di pronunce dichiarative, costitutive e di condanna idonee a soddisfare la
pretesa sostanziale.
Ne deriva, da un lato, che sono proponibili tutte le azioni atipiche che siano
necessarie per soddisfare esigenze di protezione che le tutele regolate non sono
in grado di soddisfare in modo adeguato (si pensi all'azione di accertamento
atipica reputata ammissibile dalla decisione n. 15/2011 del Consiglio di Sta-
to); dall' altro, che anche le azioni tipiche presentano un profilo di atipicit in
quanto il legislatore, nel prevedere un' azione, non pu predeterminare in astratto
il contenuto delle domande proponibili a tutela di una determinata posizione,
138 Le tecniche di tutela dell' interesse legittimo
8) il riesercizio del potere invece fatto salvo solo in caso di atti discrezionali
per i quali, peraltro, la giurisprudenza limita l'inesauribilit del potere,
do la P.A., dopo il giudicato di annullamento, ad una sola, definitiva e non pi
ulteriormente integrabile esternazione dei motivi di diniego;
9) il giudizio di ottemperanza su atti vincolati recupera quindi una dimensione
esecutiva mentre l'aspetto sostanzialmente sostitutivo resta limitato ai casi di atti
discrezionali;
lO) .t
Il
relfimifie dellO) infine nel giudizio sul silenzio-rifiuto secondo alcuni anche in caso di attivit
SI enzlO n IUtO. '
non mtegralmente vmcolata, il giudice varca la porta del rapporto sostanziale.
4. Le azioni esperibili: verso l'atipicit della tipologia e dei contenuti
La prima versione del codice del processo amministrativo, approvato dal Con-
siglio di Stato 1'8 febbraio 2010, aveva provveduto ad implementare lo spettro
delle azioni esperibili innanzi al giudice amministrativo, recependo in pieno il
modello della pluralit delle azioni ed assicurando cos anche all'interesse legit-
timo il bene incommensurabile della pienezza della tutela.
In particolare, il disegno di legge prevedeva, accanto alla "classica" azione
di annullamento anche quelle di risarcimento, anche in forma specifica, di
nullit (a corredo di quanto gi previsto dall'art. 21-septies L. 241/1990), di
accertamento-condanna in tema di silenzio (gi parzialmente prevista dall'art.
2 L. 241/1990), di accertamento mero, di condanna, di esatto adempimento,
ed esecutive. In molti casi, peraltro, il progetto di codice si limitava a positi-
vizzare e razionalizzare le conclusioni gi rassegnate dalla giurisprudenza in
ordine alla possibilit di esperire davanti al G.A. azioni non esplicitamente
previste dalla legge.
In sede di emanazione definitiva del codice, tuttavia, le norme relative alle
azioni in discorso sono state espunte dal testo normativo, il quale, quindi, de iure
condito, si limita a disciplinare espressamente le azioni di annullamento (art.
29), risarcitorie e di condanna (art. 30) ed avverso il silenzio amministrativo
nonch in materia di nullit (art. 31). Non pu non evidenziarsi come tale "passo
indietro" del Legislatore costituisca di fatto un'occasione persa nel cammino
inaugurato dalla sentenza della Cassazione n. 500/99, ed a tutt'oggi non ancora
concluso, verso la pienezza e l'effettivit della tutela giudiziale innanzi al giu-
dice amministrativo, cos come auspicato dallo stesso Legislatore delegante, il
quale aveva espressamente inteso positivizzare "le pronunce dichiarative, costi-
tutive e di condanna idonee a soddisfare la pretesa della parte vittoriosa" (art.
44, co. 2, n. 4, della L. 69/09).
L'ammissibilit, in via generale, di un'azione di condanna pubblicistica
(c.d. azione di esatto adempimento) tesa ad una pronuncia che, almeno per
le attivit vincolate, costringa la P.A. ad adottare il provvedimento satisfatto-
rio, tuttavia ricavabile, oltre che dall'interpretazione della portata espansiva
P ARTE I - SEZIONE II - CAPITOLO l 139
delle specifiche ipotesi previste dall'art. 31 comma 3 del codice, in materia di
silenzio, dall'art. 124 in materia di contratti pubblici, oltre che dall'art. 4 del
decreto legislativo n. 198/2009 in materia di azione collettiva di classe (v.
7.2.2. ss.), dalla dizione ampia dell'art. 30, comma 1 e dall'applicazione dei
principi costituzionali e comunitari in materia di pienezza ed effettivit della
tutel giurisdizionale.
Si ribadisce, infine, che la portata generale del principio sotteso a tali norme
desumibile dal disposto dell' art. 34 del codice del processo che, nello stabilire
il contenuto in via generale delle pronunce adottabili dal G.A., fa riferimento, al
comma 1 lett. c), alle misure idonee a soddisfare la situazione giuridica dedotta
in giudizio.
In ogni caso, deve evidenziarsi come l' esperibilit di azioni atipiche, anche
di esatto adempimento e di accertamento, nel processo amministrativo ritenuta
ammissibile da dottrina e giurisprudenza (Ad. Plen. nn. 3 e 15 del 20 Il), le quali,
in un paziente lavoro di "cesello interpretativo" delle disposizioni vigenti (specie
alla luce delle nuove norme codicistiche), hanno individuato anche i rispettivi
presupposti sostanziali e processuali.
Si pu dire che, a seguito della penetrazione dei cogenti precetti costituziona-
li, comunitari e Cedu, dal vocabolario del processo amministrativo scomparsa
la parola tipicit, incompatibile con la parola "effettivit".
Non si pu infatti ad accedere una visione tutte processualistica dell'inte-
resse legittimo secondo cui la tipicit delle azioni proponibili e delle senten-
ze conseguentemente pronunciabili finisce per frustrare i bisogni di tutela non
efficacemente placabili con dette azioni e, quindi, per incidere negativamente,
dimidiandola, sulla struttura della posizione soggettiva.
Al contrario, l'adesione ad una nozione sostanziale dell'interesse legittimo
precede e condiziona l'enucleazione dei i bisogni di tutela passibili di soddisfa-
cimento e, quindi, il novero nonch il contenuto delle azioni proponibili e delle
sentenze adottabili. Ne deriva che, a fronte di un interesse legittimo che vede al
centro della sua architettura il bene della vita, o meglio !'interesse materiale ad
Vn bene della vita, devono essere esperibili tutte le azioni che siano necessarie
per tutelare in concreto l'interesse sostanziale. Ci in coerenza con il precetto di
cui all'art. 44, comma 2, lett. b, n. 4, della legge delega, che prevede l'emana-
di pronunce dichiarative, costitutive e di condanna idonee a soddisfare la
pretesa sostanziale.
Ne deriva, da un lato, che sono proponibili tutte le azioni atipiche che siano
?ecessarie per soddisfare esigenze di protezione che le tutele regolate non sono
In grado di soddisfare in modo adeguato (si pensi all'azione di accertamento
reputata ammissibile dalla decisione n. 15/2011 del Consiglio di Sta-
.to); dall'altro, che anche le azioni tipiche presentano un profilo di atipicit in
. il legislatore, nel prevedere un'azione, non pu predeterminare in astratto
Il contenuto delle domande proponibili a tutela di una determinata posizione,
140
Le tecniche di tutela dell'interesse legittimo
contenuto ricavabile solo in ragione della specificit della lesione che viene in
rilievo nel caso concreto e del bisogno di tutela che deve essere correlativamente
appagato.
Il principio di atipicit non concerne quindi solo il novero delle azioni propo-
nibili, con conseguente superamento del dogma del numerus clausus, ma anche
e forse soprattutto il contenuto concreto delle azioni tipizzate in modo astratto, e
quindi necessariamente incompleto, dal legislatore.
Cos l'azione di condanna si ammanta di profili atipici, potendosi tradurre, a
fronte di poteri vincolati, anche nella richiesta dell'adozione di unfaeere pubbli-
cistico ossia di un provvedimento satisfattorio dell'interesse pretensivo.
Alla stessa stregua anche l'azione di annullamento pu tradursi in una sen-
tenza a contenuto non pi tipizzato, ossia nella sola eliminazione ex tune dell'at-
to, essendo possibile che in concreto il giudice reputi idonea a soddisfare la
pretesa sostanziale un annullamento ex nune o solo parzialmente retro attivo o,
infine, un accertamento dell'illegittimit a fini meramente conformativi e senza
esiti demolitori
Fatta questa doverosa premessa, possiamo passare all'esame delle singole
forme di tutela dell'interesse legittimo azionabili innanzi al giudice amministra-
tivo.
CAPITOLO 2
La tutela di annullamento
SOMMARIO: 1. I caratteri classici dell' azione di annullamento nel processo amministrativo a strut-
tura impugnatoria. - 2. L'art. 2l-octies, comma 2, della L. 241/1990 vince l'equazione tra
riscontro del vizio di legittimit e sanzione dell'annullamento del provvedimento illegittimo.
- 2.1. Il problema della natura sostanziale o processuale della norma e la connessa questione
del tipo di pronuncia conseguente alla sua applicazione. - 2.1.1. Tesi della mera irregolarit.
- 2.1.2. Tesi del raggiungimento dello scopo. - 2.1.3. Tesi processualistica. - 2.1.4. Tesi
sostanzialistica. - 2.2. Tipo di pronuncia adottabile a seconda della tesi che si segue. -
2.3. Problemi probatori. - 2.3.1. La prova della mancanza di alternative di diritto ai sensi
del primo periodo del secondo comma. - 2.3.2. La prova della mancanza di alternative di
fatto ai sensi del secondo periodo del secondo comma. - 3. La sentenza di annullamento ed
il giudicato amministrativo: la salvezza del riesercizio del potere amministrativo e suoi limiti.
- 4. I riflessi dell'annullamento sugli atti consequenziali - 5. L'ultima frontiera della tutela
caducatoria: l'annullamento con effetti ex nunc o l'accertamento dell'illegittimit a fini mera-
mente conformativi (Cons. Stato, sez. VI, 19 maggio 2011, n. 2755). - 6. Dall'annullamento
dell'atto illegittimo all'accertamento dell'illegittimit dell'atto (art. 34, comma 3, del codice
del processo amministrativo).
1. I caratteri classici dell'azione di annullamento nel processo amministra-
tivo a struttura impugnatoria
Si osservato nel capitolo precedente che la struttura del giudizio amministrati-
vo stata tradizionalmente concepita in chiave impugnatoria.
, Il modello impugnatorio del processo era cristallizzato nell'art. 45 T.U. 26
giugno 1924, n. 1054 (sostanzialmente confermato dagli artt. 2 e 26 della legge
l ~ t i t u t i v a dei T.A.R. del 1971), ove si stabiliva che il ricorso si propone avverso
"atti e provvedimenti" e che, in caso di accoglimento, a seguito del riscontro di
uno dei tre vizi di legittimit (violazione di legge, eccesso di potere, incompe-
tenza), il Giudice amministrativo "annulla l'atto o il provvedimento, salvo gli
ulteriori provvedimenti dell 'autorit amministrativa".
, Rinviando al capitolo che precede per l'avvento di un giudizio sul rapporto
almeno per gli atti vincolati, tuttora la tutela degli interessi legittimi del pri-
La struttura
impugnatoria
del processo
amministrativo
142 La tutela di annullamento
vato, specie per i provvedimenti discrezionali e per gli interessi oppositivi,
principalmente affidata all'azione di annullamento, attualmente disciplinata
dall'art. 29 cod. proc. amm. da leggere in combinazione con il successivo art.
41. I provvedimenti amministrativi, infatti, sono soggetti alla c.d. presunzione
di legittimit, di talch non data al privato alcuna autotutela nei confronti degli
atti dell'autorit amministrativa, potendo egli scegliere soltanto se impugnare
gli stessi dinanzi al G.A. nel termine decadenziale di sessanta giorni ovvero se
adire l'autorit amministrativa in sede di ricorso amministrativo. Ove non venga
esperita nei termini l'azione di annullamento, il privato non potr far valere l'il-
legittimit dell' atto nemmeno in via di eccezione. L'atto amministrativo, in tal
caso, acquista infatti stabilit, e potr essere rimosso solo dall' Amministrazione
in sede di autotutela.
"Rafio." d e ~ La ratio della previsione di detto termine decadenziale da ravvisarsi nel
~ : : : ~ : ~ ~ principio della certezza del diritto: gli atti amministrativi, essendo preordinati
alla tutela di interessi pubblici, devono acquisire stabilit in tempi brevi, perch
non sarebbe ammissibile una situazione di incertezza costante rispetto all'effica-
cia ed alla validit degli atti stessi. Inoltre, detta stabilit conforme anche alle
esigenze dei controinteressati che fanno affidamento sulla validit dell'atto che
attribuisce loro un beneficio.
Detto principio presente anche nel diritto comunitario, massimamente at-
tento all'affidamento dei privati (su cui v. parte III, cap. I, 4.3.). Il diritto co-
munitario, infatti, ammette che le azioni possano essere sottoposte ad un termine
decadenziale, purch questo non renda eccessivamente difficile l'esercizio del
diritto di azione da parte del privato. A tal fine, giova ricordare che il nostro
ordinamento prevede l'istituto della rimessione in termini del privato per errore
scusabile (art. 37 cod. proc. amm.). Si pu inoltre rilevare che anche l'ordi-
namento comunitario prevede un termine decadenziale: gli atti delle istituzioni
comunitarie possono essere impugnati dinanzi alla Corte di Giustizia nel termine
di due mesi.
La ratio di tutela della certezza dell' azione tempo dell' azione amministrativa
perseguita dalla disciplina decadenziale impedisce che il giudice possa conosce-
re dell'illegittimit di atti che il ricorrente avrebbe dovuto impugnare (art. 34,
comma 3, del codice del processo amministrativo )1. A tale divieto fa eccezione il
riconoscimento della proponibilit di una domanda risarcitoria autonoma avente
ad oggetto anche il danno da provvedimento inoppugnato (v. sez. I, cap. II,
4.2.2.1. e cap. IV 7.1. ss. dove si mette l'accento sul superamento temperato
della cd, pregiudizialit amministrativa).
l Nel senso dell'inammissibilit di un'azione di accertamento volta ad eludere l'applica-
zione del termine decadenziale, v. Cons. Stato, sez. V, 29 marzo 2011, n. 1918, in Foro amm.
CDS 2011,3,926.
P ARTE I - SEZIONE II - CAPITOLO 2 143
L'irrinunciabilit del principio di certezza del diritto, sub specie di principio
di affidamento, pone inoltre dei limiti finanche alla stessa autotutela ammini-
strativa: l'art. 21-nonies, infatti, impone all'amministrazione, nel provvedere
all'annullamento di ufficio, i limiti del termine ragionevole, dell'interesse
pubblico e dell'interesse dei destinatari e dei controinteressati (v. parte III,
cap. VIII, 4) .
. Sono impugnabili tutti gli atti soggettivamente amministrativi. Possono, Atti impugnabili
dunque, essere impugnati dinanzi al giudice amministrativo anche gli atti
di natura regolamentare, costituenti, dunque, fonti del diritto, ove siano im-
mediatamente lesivi di interessi legittimi (su cui v. parte II, cap. I). Si deve,
per, rilevare che, sebbene l'impugnabilit immediata dei regolamenti sia
ammessa, essa di rara verificazione, iri quanto nella maggior parte dei casi
essi contengono previsioni generali ed astratte, e dunque l'effetto lesivo si
realizza a valle, con l'atto attuativo del regolamento stesso (sul punto v.
parte II, cap. I, 5 ss.). Non sono invece impugnabili gli atti politici, in
quanto liberi nei fini e quindi non oggettivamente amministrativi (diversa-
mente dagli atti di alta amministrazione).
Sono legittimati all'impugnazione di atti e provvedimenti amministrativi co- Legitimafio ad
loro che si affermano titolari di un interesse legittimo leso dal provvedimento causam
amministrativo impugnato. Possono impugnare gli atti amministrativi anche gli
enti esponenziali (purch in possesso delle caratteristiche prescritte) posti a tute-
la di interessi collettivi (per i caratteri dell'interesse legittimo e per la legittima-
zione degli enti esponenziali si rimanda alla sez. I, cap. I).
Ulteriore condizione dell'azione l'interesse ad agire. Detto interesse si so-
stanzia nella concretezza ed attualit della lesione lamentata e nell'utilit deri-
vante al ricorrente dall' ottenimento di una pronuncia favorevole nel giudizio che
si vuole instaurare.
Per quanto attiene alla prima affermazione, occorre interrogarsi sul signifi-
cato della concretezza ed attualit della lesione. In una prima approssimazione,
ci significa che la lesione lamentata deve essere avvenuta per mezzo dell' atto
impugnato. Non infatti ammessa n l'impugnazione degli atti non immediata-
mente lesivi (in quanto la lesione si verifica in un secondo momento, con l'atto
attuativo) n l'impugnazione di atti meramente esecutivi di provvedimenti pre-
.cedenti (in quanto in tal caso la lesione si gi verificata con l'atto a monte).
Per altro verso, il provvedimento impugnato deve essere un provvedimento ef-
ficace (altrimenti la lesione non sarebbe concreta). pertanto esclusa, ad esem-
pio, l'immediata impugnabilit di provvedimenti ancora soggetti ad un controllo
preventivo, nonch degli atti infraprocedimentali.
Per quanto attiene, invece, all'utilit ricavabile dalla decisione favorevole, si
rileva che il vantaggio derivante dalla sentenza favorevole non dovr necessa-
.tiamente avere carattere patrimoniale: il ricorrente ben pu essere animato da un
iriteresse meramente morale alla proposizione del ricorso.
144 La tutela di annullamento
Efficacia
medio tempore
dell'atto
annullabile
Giova sottolineare che l'atto annullabile, sebbene invalido, comunque effi-
cace. Per la presunzione di legittimit degli atti della Pubblica Amministrazione
esso, infatti, continuer a produrre i suoi effetti finch non interverr la sentenza
e natura di annullamento, che ha efficacia costitutiva. Ci significa che, anche nel corso
costitutiva
dell'azione di del giudizio amministrativo di annullamento, il provvedimento conserver la sua
annullamento efficacia, salva la possibilit per il privato di chiederne la sospensiva in via cau-
telare (per la trattazione della quale si rimanda alla trattazione specifica di cui
alla parte IV, cap. VI).
L'efficacia medio tempore del provvedimento impugnato verr, poi, defi-
nitivamente travolta dalla sentenza di annullamento, i cui effetti normalmente
retroagiscono alla data di emanazione del provvedimento annullato, che verr
dunque considerato come mai esistito (c.d. efficacia ex tunc: sul punto, tuttavia,
v., infra, 5).
Instaurazione Il giudizio di annullamento si instaura mediante ricorso al Tribunale Ammini-
del giudizio
strativo Regionale contenente i motivi d'illegittimit dell'atto. Detto ricorso, sta-
tuisce l'art. 41 cod. proc. amm., deve essere notificato all'organo che ha emesso
l'atto impugnato, nonch ad almeno uno dei controinteressati entro il termine
di sessanta giorni (ove i contro interessati siano pi di uno, il giudice ordiner
poi l'integrazione del contraddittorio). Il ricorso, con la prova delle avvenute
notifiche e la copia del provvedimento impugnato, ove questo sia in possesso
del ricorrente, deve poi essere depositato nella segreteria del T.A.R. entro trenta
giorni dall'ultima notifica.
I controinteressati sono coloro che ricevono dal provvedimento amministra-
satl tivo impugnato un vantaggio giuridicamente rilevante e che hanno interesse alla
sua conservazione, in quanto tale perfettamente speculare a quello del ricorren-
te. La ratio della necessit della notifica ai controinteressati risiede, dunque,
proprio nel fatto che essi in realt verrebbero lesi da un'eventuale pronuncia di
accoglimento, e quindi necessario che siano in grado di contraddire nel corso
del giudizio. Si pu dunque affermare che il processo amministrativo realizzi
un'ipotesi di litisconsorzio passivo necessario, che si instaura, tuttavia, nei soli
confronti dei controinteressati individuati nell'atto, unici soggetti ai quali l'art.
41 cod. proc. amm. impone la notificazione del ricorso.
Vizi del provve- Nel rinviare alla parte III, cap. VII per una pi completa trattazione della
dimento
patologia del provvedimento amministrativo, giova in questa sede solo rammen-
tare che il provvedimento amministrativo impugnabile per tre diverse categorie
di vizi: incompetenza (relativa), violazione di legge od eccesso di potere (per
quanto attiene, per, alle novit normative che hanno introdotto dei casi di non
annullabilit del provvedimento si rimanda al 4).
Caratteristiche Tirando le fila di quanto fin qui detto, detta tecnica di tutela, nella prospettiva
e funzioni della
pronuncia di tradizionale appena tracciata, presenta due connotati essenziali propri del giudi-
annullamento zio sull'atto, anzi del processo all'atto, che non si preoccupa dello scrutinio del
rapporto: da un lato, il risconto del vizio conduce all'annullamento senza che sia
PARTE I - SEZIONE II - CAPITOLO 2 145
essario verificarne l'incidenza concreta sul rapporto, ossia la sua influen-
nec . . , l Il' Il t
ulla bont sostanzIale della solUZIOne data; dalI a tro, a annu amen o
za s d' l'
nsegue il riesercizio del potere fatto salvo dalla sentenza I accog Imento.
entrambi detti connotati ha inciso in modo l'avvento dell'art.
21-octies, comma 2, della L. 241/1990, tappa salIente dello spostamento del
giudizio amministrativo verso il rapporto, di cui si detto nel capitolo che
precede.
2. L'art. 21-octies, comma 2, della L. 241/1990 vince l'equazione tra riscon-
tro del vizio di legittimit e sanzione dell'annullamento del provvedi-
mento illegittimo
Ed invero, nella complessiva riforma della legge 241 del 1990, operata con le
L. 15 e 80 del 2005, il Legislatore ha dettato per la prima volta una disciplina
generale della invalidit del provvedimento an:ministrativo.: gli stati
danti dell'atto vengono individuati nelle classIche categone della nullIta e
dell'annullabilit, la prima regolata dall'art 21-septies e la seconda dall'art.
21-octies.
Quest'ultima norma, in particolare, dopo aver riaffermato al primo comma
che annullabile il provvedimento amministrativo affetto dai tradizionali vizi
di violazione di legge, eccesso di potere ed incompetenza, introduce al secondo
comma due incisive quanto innovative deroghe al principio.
Il citato art. 21-octies stabilisce, infatti, al secondo comma, che "non an-
nullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o
sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia
palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da
quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non comunque
annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora
l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non
avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato".
La logica in cui si muove la disposizione , in definitiva, quella di evitare che
qualunque violazione di legge debba sempre tradursi nell'annullamento dell'atto
impugnato, vincendo un'equazione pi che secolare tra riscontro del vizio di
lgittimit dell'atto e sanzione dell'annullamento. Logica da ultimo recepita dal
Wnmentato disposto dell'art. 34, comma 3, del codice, che esclude l'adozione
pronuncia di annullamento non utile ai fini del soddisfacimento dell'inte-
resse azionato dal ricorrente (v. 4).
Si detto gi nel capitolo che precede dell'impatto del nuovo art. 21-octies
I" .. 241/1990 sull'oggetto del giudizio amministrativo e sulla stessa nozione d'in-
teresse legittimo. Rinviandosi al cap. VII ( 4.2.) della parte III per l'analisi
dei vizi formali e procedimentali sottratti alla sanzione dell'annullamento, in
questa sede necessario analizzare la portata della norma nel sistema delle tute-
Nostra opinione
sui risvolti
comunitari e
costituzionali
L'accertamento
della spettanza
146
La tutela di annullamento
le dell'interesse legittimo e sottoporre ad indagine i suoi risvolti schiettamente
processuali.
Ci si deve in primo luogo chiedere se la restrizione dei casi di annullabilit
dell'atto sancisca una riduzione delle garanzie e delle tutele suscettibile di cen-
sura sul versante comunitario o costituzionale.
La risposta , a nostro avviso, negativa.
Soppesando le garanzie ottenute con i rimedi negati, il privato non risulta
essere stato defraudato di reali mezzi di tutela; pare anzi che lo spostamento
del baricentro del giudizio sul rapporto, sancito dalla norma (v. cap. I), faccia
s che la tutela dell' amministrato risulti addirittura migliorata nel duplice senso
di evitare annullamenti inutili (ave l'atto annullato debba essere seguito da atti
sicuramente identici emendati dai vizi formali e procedimentali) e di affiancare
all'annullamento utile l'accertamento della spettanza del bene della vita agogna-
to (v. cap. III).
Il sindacato sulla spettanza del bene della vita, che dalla lettura della norma
appare essere possibile solo in chiave negativa, non pu, infatti, non essere
ammesso, ovviamente nei limiti della domanda di parte, anche nel caso in cui
la pretesa del privato sia palesemente fondata. Non certo ammissibile, in un
sistema processuale improntato al principio di parit delle parti, perlomeno
all'interno del processo, che i poteri del giudice possano variare secundum
eventum litis, ed dunque implicito corollario del potere di dare torto quello
di dare ragione.
Si pu quindi affermare che, nel caso di vizi formali o procedimentali, lo
stesso oggetto del giudizio non pi l'atto impugnato, ma il rapporto sotto-
stante: ave il giudice riterr che il contenuto non avrebbe potuto essere di-
verso, egli non annuller il provvedimento (salva, come si vedr nei prossimi
paragrafi, la disputa dottrinale riguardo al tipo di pronuncia destinata a con-
cludere il giudizio); ave invece riterr che il provvedimento avrebbe dovuto
(per via del suo carattere vincolato) avere un contenuto diverso e favorevole,
dovr emettere una pronuncia di annullamento con contenuto di accertamento
del bene della vita.
La norma, in definitiva, sancisce la scissione tra le regole del comportamento e le regole
dell'atto, tra illiceit ed invalidit dello stesso. Questa scissione, oltre ad essere cono-
sciuta da altri ordinamenti ed aderente alla ricostruzione comunitaria delle c.d. forme
formali (v. cap. VII della parte IV), anche in linea con i principi di diritto privato. Il
codice civile, infatti, in ossequio al principio di conservazione degli atti, prevede nu-
merose ipotesi in cui la violazione di norme comportamentali (quali ad esempio il prin-
cipio della buona fede) non comporta l'annullabilit del contratto, ma d la possibilit
al danneggiato di ottenere una tutela risarcitoria (si pensi, ad esempio, al caso di dolo
incidente, previsto dall'art. 1440 c.c.). Anche nel diritto amministrativo, con la norma
in esame, si limita la sanzione dell'annullamento alle violazioni realmente incidenti sul
contenuto della statuizione terminale; si lascia ferma per il resto l'illiceit comporta-
PARTE I - SEZIONE II - CAPITOLO 2
147
entale denunziata dal vizio formale o procedimentale, illiceit suscettibile di adeguata
:igmatizzazione sul crinale risarcitorio.
2.1. Il problema della natura sostanziale o processuale della norma e la con-
nessa questione del tipo di pronuncia conseguente alla sua applicazione
La ricostruzione della portata sistematica della norma da subito risultata pro-
blematica
2

2.1.1. Tesi della mera irregolarit
Un primo orientamento, ha ritenut? di pot::. i vizi. fon:nali dall' art.
21-octies alla tradizionale categona della megolanta degh attl ammmlstratlVl. . '
L'irregolarit solitamente descritta come una difformit dell'atto dal paradlgma NOZIOne
legale di minor conto e innocua, in quanto attinente ad estrinsec,i del provvedi-
mento che non sono suscettibili di intaccare, nemmeno potenZialmente, il corretto eser-
cizio della funzione amministrativa. Ne costituiscono esempi giurisprudenziali la man-
cata indicazione nei provvedimenti del termine e dell'autorit cui ricorrere, la mancata
allegazione degli atti richiamati nel provvedimento motivato ab relationem, la mancata
sottoscrizione del verbale da parte dei componenti di una commissione se sussiste la
sottoscrizione del soggetto che lo redige, il mancato inserimento dei pareri di regolarit
tecnica e contabile ai sensi dell'art. 53, L. 8 giugno 1990 n. 142 nella deliberazione
impugnata allorch non se ne contesti l'effettiva esistenza, la mancata indicazione del
numero di protocollo dell' atto, l'omessa attestazione nel verbale di riunione di un organo
collegiale che la volont dell' organo si formata attraverso la riunione collegiale degli
aventi titolo a partecipare.
Tuttavia stato facile osservare, in chiave critica rispetto a tale ricostruzione, che Critiche
nei casi di irregolarit, come quelli sopra descritti, il giudizio circa la non influenza
del vizio sulla validit dell'atto si appunta sulla scarsa rilevanza della norma violata:
sicch, l'incapacit del vizio di incidere sul contenuto dell'atto si coglie gi in astratto
attraverso un'attivit di interpretazione e ricostruzione della ratio della disposizione che
prescrive la formalit, senza necessit di verificare in concreto le conseguenze della sua
inosservanza.
Invece, l'art. 21-octies, affinch l'atto possa essere ritenuto "non annullabile", richie-
de una valutazione da effettuarsi in concreto ed ex post circa la non incidenza del vizio
formale o procedurale sul contenuto dispositivo dell'atto. I vizi relativi alla forma ed al
procedimento possono infatti astrattamente produrre l'illegittimit del provvedimento
(e per questo non costituiscono mere irregolarit), ma la norma attribuisce al giudice la
possibilit di verificare se, nella fattispecie concreta, la violazione formale non abbia
influito sul contenuto dell'atto che sarebbe rimasto il medesimo anche se la prescrizione
sulla forma o sul procedimento fosse stata osservata.
2 V. per tutti PASTORE, Violazioni procedimentali e sorte del provvedimento: il rebus dell'art. 21-
octies, co, 2, L. 241/1990, in CARINGELLA-PROTTO (a cura di), Il nuovo procedimento amministra-
tivo, Roma, 2009; GISONDI, L'art, 21-octies della L. 241 del 1990fra atto e processo amministra-
tivo, in Urbanistica e appalti, 2007,
Il
i:
148
La tutela di annullamento
2.1.2. Tesi del raggiungimento dello scopo
Art. 156, co. 3,
c.p.c.
Sulla scorta di tale rilievo ci si quindi chiesti se la ratio dell' art. 21-octies non sia
piuttosto quella di introdurre nell'ambito del procedimento amministrativo una regola
analoga a quella dell'art. 156, co. 3 del codice di procedura civile, il quale, come noto,
esclude che possa essere pronunciata la nullit di un atto processuale se questo ha rag-
giunto il suo scopo. A tale regola si ispira l'orientamento giurisprudenziale secondo cui
l'omissione della comunicazione di avvio del procedimento, non comporta l'illegittimit
del provvedimento finale qualora i soggetti interessati abbiano acquisito "aliunde" la
conoscenza del procedimento, in tempo utile per realizzare l'eventuale partecipazione
all' iter istruttorio.
In questo, cos come in casi analoghi, il raggiungimento dello scopo della dispo-
sizione sulla forma o sul procedimento rende ininfluente il vizio formale senza perci
contraddire il principio di legalit, in quanto le garanzie procedurali che la norma violata
appresta rimangono comunque salvaguardate e la violazione di legge risulta essere quin-
di solo apparente.
Obiezioni
Tuttavia, di immediata evidenza che il disposto dell'art. 2l-octies va ben al di l
della regola del raggiungimento dello scopo della norma violata. La verifica richiesta
dall'articolo in esame per esentare dall'annullamento l'atto affetto da un vizio formale
o procedurale non riguarda infatti il raggiungimento dello scopo della norma che ri-
masta inosservata, bens il fatto che il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso.
Qualora ci accada, la violazione della norma sulla forma o sul procedimento diventa
irrilevante ancorch il suo scopo sia effettivamente rimasto frustrato.
Tesi del difetto
dell'interesse a
ricorrere
2.1.3. Tesi processualistica
Le suddette considerazioni hanno indotto una corrente dottrinale e giurisprudenziale a
rifiutare l'idea che l'art. 2l-octies si muova sul terreno del diritto sostanziale depoten-
ziando l'efficacia invalidante delle violazioni formali e procedurali.
Secondo quest'ultimo orientamento, la ratio dell'art. 21-octies andrebbe invece rin-
venuta sul piano del diritto processuale, costituendo la norma un'applicazione della re-
gola che postula la sussistenza di un interesse ad agire come condizione di ammissibilit
del ricorso. Si afferma infatti che "la circostanza che il contenuto non possa essere diver-
so priva il ricorrente dell'interesse a coltivare un giudizio, da cui non potrebbe ricavare
alcuna concreta utilit"3.
Il Consiglio di Stat0
4
ha sposato, a pi riprese, proprio un approccio schiettamente
processualistico alla stregua del quale l'art. 2l-octies non avrebbe inciso sulla categoria
dell'irregolarit dell'atto amministrativo, come gi definita da dottrina e giurispruden-
za, mirando invece a codificare quelle tendenze gi emerse in giurisprudenza in ordine
all'insussistenza dell'interesse a ricorrere ove il ricorrente non possa attendersi, dalla
rinnovazione del procedimento, una determinazione amministrativa diversa da quella
gi adottata.
3 Cos testualmente GrsONDI.
4 Da ultimo Cons. Stato, sez. VI, 17 gennaio 2011, n. 256, in Guida al diritto 2011, 6, 109. Sul tema
v. anche Cons. Stato, sez. VI, 03 marzo 2010, n. 1241, in Guida al diritto 2011, Dossier 3,111.
PARTE I - SEZIONE II - CAPITOLO 2 149
In definitiva, sulla base dell'art. 2l-octies il provvedimento non annullabile non
perch assoggettato ad un diverso regime di invalidit o irregolarit, ma perch la cir-
costanza che il contenuto non possa essere diverso priva il ricorrente dell'interesse a
coltivare un giudizio da cui non potrebbe ricavare alcuna concreta utilit.
La tesi fa quindi permanere l'efficacia invalidante delle violazioni formali e pro-
cedimentali; il giudizio di disvalore che deriva dalla qualificazione degli atti viziati da
errori formali come illegittimi lascia pertanto aperte le porte non solo a sanzioni diverse
dall'annullamento ma anche alla possibilit che sia la stessa P.A., ricorrendone le con-
dizioni, a ripristinare la legalit delle forme e del procedimento attraverso gli strumenti
della "autotutela" ora codificati dalle leggi di riforma del 2005. Il riferimento non solo
all'annullamento d'ufficio ex art. 2l-nonies della L. 241/1990, che, al pari di quello giu-
risdizionale, pu sembrare una misura eccessiva qualora il contenuto dell'atto non abbia
alternative, ma anche alla convalida ex art. 2l-nonies, co. 2, che, in tali casi, appare un
rimedio idoneo a recuperare passaggi procedimentali omessi, senza per questo costrin-
gere la P.A. a dover ricominciare daccapo.
L'atto resta quindi invalido ed annullabile, ma non dal giudice, ossia non in sede
giurisdizionale, facendovi quivi difetto il necessario interesse a ricorrere.
Alcuni argomenti a supporto di tale tesi sono di ordine letterale, laddove la norma uti-
lizza, in entrambi i periodi, la formula negativa del "non annullabile", ovvero quando,
nel secondo periodo, richiama la necessit che "[ 'amministrazione dimostri in giudizio":
siffatte espressioni sono state intese quali chiari indici del voler limitare l'ambito appli-
cativo della norma al processo e, all'interno di esso, al solo annullamento giudiziale.
Sul piano sistematico, si poi sostenuto che a favore della tesi processuale giuoca
l'art. 2l-nonies, il quale, nell'estendere la possibilit di annullamento d'ufficio a tutte le
ipotesi di vizi di cui aI2l-octies, non fa alcuna distinzione tra il primo e il secondo com-
ma, con ci permettendo all'amministrazione di annullare d'ufficio un provvedimento
che non pu essere annullato, invece, giudizialmente.
Infine, dal punto di vista teleologico, viene individuata la ratio della disposizione
nella necessit di articolare e graduare il sistema sanzionatorio alla effettiva natura del
vizio riscontrato in concreto e alla pretesa sostanziale azionata in giudizio.
In tal senso, attraverso il 2l-octies, il diritto pubblico recepirebbe quella distinzione,
gi nota in ambito privatistico, tra "regole di validit" e "regole di condotta", a fronte
della quale, se alla violazione delle prime non pu che conseguire la sanzione della
nullit-annullamento, alla violazione di quelle particolari regole di condotta costituite
dalle regole formali e procedimentali, risultano pi appropriati i rimedi amministrativi e
di ricerca della responsabilit dell'autore.
Si deve considerare, poi, che la mancanza di potere di annullamento del giudice am-
ministrativo non preclude all'amministrazione l'annullamento in autotutela ai sensi del
2l-nonies, n la disapplicazione da parte del Giudice ordinario, oltre che la richiesta di
risarcimento del danno da provvedimento illegittimo.
Ancora, nell'ambito di tale impostazione, la disposizione riveste carattere eccezio-
nale, rispetto alla generale regola dell'annullabilit degli atti amministrativi viziati ai
sensi del co. 1 deI2l-octies, e, in quanto espressione del potere esclusivo statale nella
materia "giustizia amministrativa", non pu essere modificata o derogata da interventi
regionali.
, I
I
Obiezioni
150
La tutela di annullamento
Infine, la tesi della natura processuale della nonna porta con s la conseguenza che
essa applicabile agli atti perfezionatisi prima della sua entrata in vigore, nei giudizi
pendenti a tale data, stante il principio dell'immediata applicabilit delle nonne pro-
cessuali, gi sostenuto pi volte anche dalla giurisprudenza costituzionale, e che la pro-
nuncia del giudice a seguito della proposizione del ricorso per far valere il vizio debba
essere, in quanto limitata all'accertamento della mancanza d'interesse del ricorrente,
quella di inammissibilit, pertanto, una pronuncia di rito e non di merito.
La soluzione, pur abilmente argomentata, non persuade.
Da un lato, non si comprende la ragione per cui una norma processuale sarebbe stata
inserita in una nonnativa sostanziale, quale la L. 241/1990, e segnatamente nel capo,
anch' esso di matrice schiettamente sostantiva, volto alla definizione della categoria della
patologia.
Il dato letterale del comma 2, primo periodo, nel qualificare l'atto come non annulla-
bile, senza riferimento al processo, sembra poi escludere la ricorrenza in assoluto degli
estremi della patologia invalidante non solo nel processo ma anche ad altri fini, e quindi
anche nella logica dell'autotutela. L'art. 21-nonies, peraltro, nel rinviare all'art. 21-oc-
ties per definire i presupposti dell'annullamento d'ufficio, richiama l'intera nonna, ivi
compreso il secondo comma, laddove si definisce in negativo il concetto di annullabilit
anche al fine di perimetrare le detenninazioni in sede di autotutela.
Non si vede, d'altronde, quale interesse pubblico possa sorreggere l'autotutela ove si
sappia per certo che l'atto annullato d'ufficio sarebbe reiterato.
Desta, infine, non poche perplessit il paventato collegamento fra tale nonna e l'isti-
tuto processuale dell'interesse a ricorrere. In particolare, l'orientamento del Consiglio
di Stato che riconduce la non annullabilit degli atti affetti da vizi fonnali al difetto
d'interesse a ricorrere non pare in linea con il tradizionale modo di intendere tale istituto
processuale.
L'interesse a ricorrere rappresenta infatti un filtro di accesso alla giustizia ammini-
strativa che preclude la possibilit di ottenere l'annullamento di atti illegittimi qualora
dalla pronuncia richiesta non possa derivare alcuna utilit al ricorrente.
La giurisprudenza, tuttavia, ritiene pacificamente che anche la sentenza che annulli
l'atto per vizi di fonna o procedura possa arrecare al ricorrente utilit finali o strumentali
che valgono a fondame l'interesse a ricorrere.
In particolare, per quanto riguarda i ricorsi fondati su interessi oppositivi, non si
mai dubitato che la pronuncia di annullamento, ancorch resa in accoglimento di vizi
formali, possa procurare al ricorrente una utilit immediata e diretta consistente nel con-
seguimento del bene di cui egli era stato privato. Il fatto che la P.A. possa reiterare il
medesimo atto ablatorio, emendandolo dal vizio di forma o procedura, non toglie che
egli possa continuare legittimamente a godere del bene fino a quando il nuovo atto lesi-
vo non venga adottato. Senza contare poi le utilit strumentali che possono derivare da
eventuali fatti sopravvenuti che precludono il riesercizio del potere dopo la sentenza di
annullamento, garantendo cos in modo stabile la conservazione della posizione sogget-
tiva di vantaggio (si pensi alla scadenza del vincolo espropriativo che intervenga dopo
l'annullamento della dichiarazione di pubblica utilit).
Ma anche in relazione ai ricorsi nei quali si facciano valere vizi fonnali a tutela
di interessi pretensivi, la giurisprudenza considera sufficiente a radicare l'interesse a
ricorrere la semplice rimessa in discussione del rapporto controverso. Sicch, a rendere
P ARTE I - SEZIONE II - CAPITOLO 2 151
ammissibile il ricorso, basta che dall'annullamento possa una nuova
P
ortunit di ottenere il provvedimento favorevole. Il rIcorrente vanta, 111 tal caso, un
op .
interesse, definito dalla giurisprudenza "strumentale", che potrebbe teOrIcamente sus-
. tere anche quando l'atto negativo, al momento della sua emanazione, non avrebbe
SiS . . f l' d
potuto essere diverso. Si pensi all'impugnazione di un bando per ViZi onna i a parte
di un'impresa che al momento della scadenza del tennine per la presentazione della
domanda non possedeva i requisiti per poter partecipare alla gara, ma che potrebbe ac-
quistarli in tempo utile per partecipare alla procedura che l'Amministrazione dovrebbe
nuovamente indire dopo l'annullamento del bando.
Se vero quindi che anche l'annullamento dell'atto per vizi fonnali o procedurali
pu procurare al ricorrente utilit finali o semplicemente strumentali, a prescindere dal
fatto che l'atto annullato non avrebbe potuto essere diverso, si deve allora ammettere
che l'interesse a ricorrere sussiste anche nei casi prefigurati dal comma secondo dell'art.
21-octies.
Tale nonna, pertanto, non costituisce una neutrale applicazione di una preesistente
regola processuale ma sembra comportare, almeno primafade, un'effettiva innovazione
sostanziale del concetto di patologia invalidante, che restringe i casi dei vizi meritevoli,
per l'ordinamento, della sanzione dell'annullamento. '
2.1.4. Tesi sostanzialistica
Convincente si appalesa allora l'approccio sostanzialistico, recentemente sposato dal
Consiglio di Stat0
5
, in forza del quale non suscettibile di condivisione l'interpretazio-
ne secondo cui l'art. 21-octies, co. 2, L. 241/1990 ha valenza meramente processuale,
non intaccando il giudizio d'illegittimit del provvedimento adottato in violazione della
prescrizione fonnale e, pertanto, applicabile anche nei giudizi in corso, in relazione a
provvedimenti adottati prima della sua entrata in vigore.
L'art. 21-octies, co. 2, L. 241/1990, infatti norma avente natura sostanziale: illin-
guaggio utilizzato dal comma 2 perfettamente omogeneo a quello presente nel comma
l dello stesso articolo 21-octies, che contiene il "catalogo" generale dei vizi del provve-
dimento, connettendolo alla categoria giuridica dell'annullabilit. Questa, pur non "qua-
lificata" dalla legge, appare decisamente situata nell'ambito delle nozioni sostanziali di
disciplina dell'atto.
L'art. 21-octies, comma 2, contribuisce, in definitiva, a specificare il significato della
formula "violazione di legge", contenuta nel comma 1. Detta nozione, isolatamente con-
siderata, resta intrinsecamente caratterizzata da un elevato grado di genericit. La nonna
contenuta nel comma 2, per un verso, delimita la rilevanza del vizio d'illegittimit deri-
vata dalla violazione realizzata nell'ambito del procedimento, per altro verso circoscrive
la prescrizione fonnale, stabilendo che essa surrogabile dal particolare contenuto del
provvedimento.
L'importanza della decisione rende opportuna la trascrizione dei sUOI passaggi es-
senziali: "Secondo un consistente indirizzo interpretativo, la norma avrebbe valenza
meramente processuale, non intaccando il giudizio d'illegittimit del provvedimento
5 Cons. St., sez. V, 20 marzo 2007, n. 1307.
Una nuova
nozione di
invalidit
Cons. St.,
sez. VL n.
1307/2007
152 La tutela di annullamento
adottato in violazione della prescrizione formale e, pertanto, sarebbe applicabile anche
nei giudizi in corso, in relazione a provvedimenti adottati prima della sua entrata in vi-
gore. La Sezione non condivide questa impostazione e propende per la tesi della natura
sostanziale della norma, per le ragioni di seguito esposte.
[ ... ] La Sezione osserva che la formula letterale 'non annullabile' (utilizzata dalla
disposizione) presenta, ma solo a prima vista, forti argomenti a supporto della con-
figurazione meramente processuale dell'effetto. Si potrebbe sostenere, infatti, che la
disposizione intenda operare solo nell'ambito del potere di reazione dell'ordinamento
ali 'accertata difformit tra il provvedimento e la norma che lo disciplina.
Il peso lessicale della locuzione, tuttavia, non deve essere sopravvalutato. Infatti,
il linguaggio utilizzato dal comma 2 perfettamente omogeneo a quello presente nel
comma 1 dello stesso articolo 21-octies, che contiene il 'catalogo' generale dei vizi
del provvedimento, connettendolo alla categoria giuridica dell 'annullabilit. Questa,
pur non 'qualificata' dalla legge, appare decisamente situata nell 'ambito delle nozioni
sostanziali di disciplina dell 'atto.
Affermando la valenza sostanziale della nozione di annullabilit, anche il comma
2 si dovrebbe inscrivere, a pieno titolo, ali 'interno della classe, anche alla luce del
sistema definito dalla L. 241/1990. Il comma 1 enuncia, in termini generali e positivi',
il concetto di annullabilit sostanziale. Il comma 2 delimita e chiude la stessa nozione,
mediante un enunciato espresso in forma 'negativa '.
Per affermare la natura processuale della norma, si richiamata l'attenzione sulla
dizione dell'articolo 21-nonies, secondo cui 'Il provvedimento amministrativo illegit-
timo ai sensi dell'articolo 21-octies pu essere annullato d'ufficio [ ... ] '. A giudizio di
alcuni commentatori, la norma qualificherebbe espressamente come illegittimo il prov-
vedimento viziato ai sensi dell'articolo 21-octies, comma 1, ancorch non annullabile
ai sensi del comma 2. Sarebbe codificata, quindi, la categoria del provvedimento mera-
mente illegittimo, perch contrastante con la disciplina sostanziale del procedimento o
della forma, ma non annullabile in sede giudiziaria.
Ma proprio il confronto tra i due articoli sembra offrire ulteriori argomenti a favore
della tesi sostanziale. L'art. 21-nonies, infatti, non richiama affatto il solo comma 1,
bens l'intero articolo 21-octies. Quindi, deve considerarsi illegittimo solo il provvedi-
mento annullabile sulla base dell'integrale applicazione del 21-octies, senza che possa
residuare alcuno spazio alla classe del provvedimento 'meramente illegittimo '.
[ ... ] Giova sottolineare, ancora, che il carattere meramente processuale della norma
non potrebbe essere ricavato nemmeno dalla formulazione 'negativa' utilizzata dalla
legge, incentrata sulla locuzione 'non annullabile '. Sul piano della 'logica' del lin-
guaggio normativo, lafattispecie della annullabilit pu essere descritta sia ricorrendo
esclusivamente ad elementi a contenuto positivo', sia utilizzando dati a contenuto 'ne-
gativo', che si integrano insieme. Il comma 2, se considerato alla stregua di un 'eccezio-
ne alla 'regola' del comma 1, avrebbe solo lo scopo di delimitare il raggio di operativit
della nozione - sempre sostanziale - di annullabilit.
Il collegio ritiene, allora, che l'art. 21-octies, comma 2, contribuisca a specificare il
significato della formula 'violazione di legge', contenuta nel comma 1. Detta nozione,
isolatamente considerata, resta intrinsecamente caratterizzata da un elevato grado di
generalit. La norma contenuta nel comma 2 per un verso delimita la rilevanza del vi-
P ARTE I - SEZIONE II - CAPITOLO 2 153
zio d'illegittimit derivata dalla violazione realizzata nell 'ambito del procedimento, per
altro verso circoscrive la prescrizione formale, stabilendo che essa surrogabile dal
particolare contenuto del provvedimento. .. . .
[ ... ] Chiarito, allora, che la norma produce sempre effettI sostanzzall, definendo Il
regime di legittimit o annullabilit del provvedimento amministrativo, occorre appro-
fondire la questione e essa ~ a d ~ considerata, anche sul piano della 'fattispecie', come
disposizione sostanzzale, anzIche processuale.
La questione appare largamente condizionata dalle premesse sistematiche concer-
nenti la teoria della annullabilit dell 'atto amministrativo. Non vi dubbio, infatti, che
la tecnica giuridica dell 'impugnazione del provvedimento e del suo annullamento in
giudizio induca a spostare l'asse del ragionamento sulla vicenda processuale e sui suoi
possibili esiti. Ma questa notazione empirica non deve trarre in inganno. Anche l'annul-
labilit del provvedimento destinata a concretizzare i propri effetti giuridici all'esito
del giudizio promosso dali 'interessato. Il valore sostanziale del vizio indipendente dal
carattere pi o meno complessodell 'indagine svolta dal giudice. Basti pensare ali 'ap-
prezzamento del vizio di eccesso di potere o alle valutazioni relative alla discrezionalit
tecnica.
Tanto sul piano logico, quanto su quello strettamente empirico, le stesse cOllside-
razioni devono svolgersi con riguardo al comma 2 dell'articolo 21-octies, in entrambe
le sue previsioni. L'esito di 'non annullamento' del provvedimento impugnato, imposto
dall'applicazione della norma, pu essere inteso, sul piano empirico, la conseguenza
dell'accertamento compiuto dal giudice, sopravvenuto all'adozione dell'atto, connesso
alla dinamica processuale della singola vicenda. Ma la situazione sostanziale di 'non
annullabilit' gi presente in un momento precedente, non affatto condizionata dalla
vicenda processuale successiva. Almeno non diversamente da quanto potrebbe accadere
per qualsiasi altro profilo d'illegittimit del provvedimento.
Da altro punto di vista, il carattere processuale' della norma stato sostenuto
facendo leva sull'argomento che l'art. 21-octies, comma 2, conterrebbe apposite re-
gole relative alle modalit di accertamento dei dati rilevanti per la formulazione del
giudizio. Il contenuto operativo della norma consisterebbe proprio nella definizione
dei poteri delle parti e del giudice nell'accertamento del 'fatto impeditivo' dell'an-
nullabilit.
Neanche questa costruzione persuade. Tanto il primo, quanto il secondo periodo
della norma descrivono, insieme al profilo sostanziale dell'effettivo spazio attribuito
all'annullabilit dell'atto, le regole di ripartizione dell'onere di allegazione e di prova
tra le parti e il giudice. In entrambi i casi, infatti, sono distinguibili due diverse regole.
La prima definisce il limite oggettivo di rilevanza dell'annullabilit del provvedimento.
La seconda disciplina le modalit di accertamento dei diversi elementi della fattispe-
cie.
Sembra allora esatto riconoscere che la disposizione abbia un contenuto/Iomplesso,
in parte riferito alla ripartizione dell 'onere della prova. Per quanto sia dehsa di aspetti
incerti e problematici, la norma si limita a definire la relazione tra i poteri officiosi del
giudice e gli oneri di dimostrazione posti a carico delle parti. Non vi sono regole diretta-
mente riferibili alle modalit (meccaniche) di assunzione delle prove o allo svolgimento
dell'attivit delle parti di allegazione e deduzione delle rispettive difese".
Tesi della
inammissibilit
Tesi de! rigetto
Tesi de! mero
accertamento
154 La tutela di annullamento
2.2. Tipo di pronuncia adottabile a seconda della tesi che si segue
Connessa alla portata della norma sulla non annullabilit di atti colpiti da vizi
formali e procedimentali non influenti sul suo contenuto dispositivo la questio-
ne della pronuncia adottabile in caso di sua applicazione.
Alcuni ritengono che, nell'ipotesi in esame, il giudizio debba concludersi con
una pronuncia processuale di inammissibilit del ricorso per difetto d'interesse
ex art. 100 C.p.c. (o di improcedibilit per sopravvenuta carenza d'interesse).
Detta impostazione coerente con la lettura processuale della norma che si
visto essere non convincente.
Resta allora l'alternativa tra sentenza di rigetto o di accoglimento parziale ai
soli fini dell'accertamento del vizio formale o procedimentale.
Una prima tesi sostiene che, dato il completo stravolgimento dell'oggetto del
giudizio amministrativo, ora individuato nella spettanza del bene della vita, la
pronuncia che conclude il giudizio d'illegittimit 'con l'accertamento della non
spettanza, e dunque con l'impossibilit di annullare il provvedimento, debba
essere una pronuncia di rigetto.
I! provvedimento non , infatti, affetto dal vizio denunciato, inteso questo
nella prospettiva sostanzialistica fin qui delineata.
Invero, se si reputa che il giudizio amministrativo verta ormai sulla fondatez-
za della pretesa sottostante all'atto impugnato, si deve concludere che, ove detta
pretesa risulti infondata, la domanda debba essere rigettata; il provvedimento
non infatti colpito da un vizio di valore che lo connoti come sostanzialmen-
te illegittimo. Viene invece in rilievo un'illiceit della condotta (piuttosto che
un'illegittimit dell'atto) che, sulla base della ricordata scissione tra norme atti-
zie e comportamentali, sar reprimibile con l'articolazione di apposita domanda
rsarcitoria.
Non manca, infine, chi, traendo spunto dall 'ingresso nel processo amministra-
tivo anche dell'azione di accertamento (v. cap. III), considera che la domanda di
annullamento contiene anche quella, minore, di accertamento dell'illegittimit.
Donde la conclusione dell' ammissibilit di una sentenza di accertamento vera e
propria, che dichiari l'illegittimit del provvedimento in esame, anche nella pro-
spettiva della tutela risarcitoria. Soluzione, quest'ultima, avvalorata dalla ricor-
data previsione di pronunce di accertamento dell'illegittimit a fini meramente
risarcitori ex art. 34, comma 3, cod. proc. amm. (v. 4).
2.3. Problemi probatori
2.3.1. La prova della mancanza di alternative di diritto ai sensi del primo
periodo del secondo comma
Esaminiamo ora il funzionamento sul terreno probatorio della norma, iniziando
dal primo periodo del comma 2, secondo cui non annullabile il provvedimento
P ARTE I - SEZIONE II - CAPITOLO 2 155
adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora,
per la natura vincolata dell'atto, sia palese che il suo contenuto dispositivo non
avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
La disposizione si riferisce, quindi, alla sola attivit giuridicamente vincola-
ta.
6
Una prima precisazione va effettuata sul concetto di natura vincolata del La natura
d
t N Il' t l d" ... h' . , d' vinco/atade!
provve Imen o. e a tua e mtto ammInIstratIvo anc e attI vIta appnma non provvedimento
vincolate possono divenirlo per via di regolamentazioni di vario genere. In pri-
mis, il riferimento corre all'autovincolo, e cio al caso in cui l'Amministrazione,
con un precedente atto di natura generale quale ad esempio un atto regolamenta-
re od un bando di gara, abbia consumato la sua discrezionalit. Anche in tal caso,
infatti, la portata dell'atto risulter vincolata. In pi, possiamo affermare che
vincolato il provvedimento emanato in attuazione di un accordo tra privato e
pubblica amministrazione ex art. 11 L. 241/1990: la discrezionalit viene infatti
esercitata a monte, all'atto della stipula dell'accordo, essendo l'attivit successi-
va vincolata all'attuazione dello stesso. La natura vincolata pu anche derivare
dalla necessit della pubblica amministrazione di rispettare il vincolo derivante
da un precedente giudicato.
Tanto, oggi confermato a livello positivo dal codice del processo ammini-
strativo, il quale individua i confini del potere del giudice amministrativo di co-
noscere della fondatezza della pretesa dedotta in giudizio, chiarendo, all'art. 31
cod. proc. amm., che tale verifica sostanziale pu essere effettuata "solo quando
si tratta di attivit vincolata o quando risulta che non residuano ulteriori margi-
ni di esercizio della discrezionalit e non sono necessari adempimenti istruttori
che debbano essere compiuti dall'amministrazione".
Tanto premesso sul concetto di attivit vincolata, va esaminato il profilo L'onere della
dell'onere della prova. prova
Si tratta di stabilire, nel silenzio della legge, se la questione circa la mancanza
di alternative all'atto impugnato debba essere introdotta nel giudizio ammini-
strativo in via di eccezione oppure di azione. Nel primo caso gli effetti innovativi
della norma appaiono pi limitati, restando l'apertura del giudizio amministra- a) Tesi secondo
. Il cui si tratta di
1vo a 'accertamento del rapporto un fatto solo eventuale. Se si abbraccia la se- un'eccezione
conda tesi, invece, l'accertamento del rapporto entra necessariamente a far parte
del giudizio in quanto elemento costitutivo della domanda.
Pi nel dettaglio, allorch si ritenga che l'art. 21-octies operi come eccezione, il ricor-
rente non dovr dimostrare in giudizio che, qualora le norme di forma o di procedura di
cui lamenta la violazione fossero state osservate, l'atto della P.A. sarebbe stato o avrebbe
potuto essere diverso. La deduzione di tale questione nel giudizio dipende quindi o da
6 Cos Cons. Stato, sez. III, 13 maggio 2011, n. 2908, in Red. amm. CDS 2011,05. Sostiene, in-
vece, la tesi minoritaria dell'applicabilit della disposizione anche all'attivit discrezionale Cons.
Stato, sez. V, in 18 gennaio 2011, n. 283, in Foro amm. CDS 2011, l, 173.
b) Tesi che
onera della
prova il
ricorrente
156 La tutela di annullamento
un'iniziativa officiosa del giudice (almeno nel caso di cui al primo periodo del se-
condo comma dell'art. 21-octies), oppure dalla formulazione di un'eccezione da parte
della P.A. o del controinteressato. Pertanto, se la questione relativa alla mancanza di
alternative all'atto impugnato non viene sollevata d'ufficio o su eccezione di parte, il
giudizio verte solo sui motivi formali di ricorso e-l'eventuale sentenza di accoglimento
risulta priva di ogni contenuto sostanziale e vincolante per la successiva riedizione del
potere.
Si potrebbero dunque ipotizzare due diverse soluzioni.
La prima, pi fedele al dato letterale, pone l'onere a carico del privato; invero, si
afferma, se il Legislatore ha sentito il bisogno di sottolineare nel secondo periodo che
l'onere della prova a carico della pubblica amministrazione, questo implica che la
regola generale affatto diversa. Spetterebbe dunque al privato la prova dell'eventuale
diverso contenuto del provvedimento atto a soddisfare i propri interessi. Ci sarebbe
coerente con lo spostamento del baricentro del giudizio sugli atti vincolati verso il rap-
porto, tale da imporre al privato che invochi l'annullamento la prova, o almeno un inizio
di prova, in merito alla fondatezza della pretesa?
7 Cfr OrsoNDr, cito secondo cui "Appare molto pi vicina alla prospettiva del giudizio sul rapporto la tesi
secondo cui la affermazione della spettanza del bene aggredito o negato dali 'amministrazione con l'atto
impugnato deve essere contenuta gi nel ricorso. In tal caso, infatti, lo schema del giudizio appare radi-
calmente diverso da quello sopra delineato. Il processo nasce sempre con una matrice impugnatoria ed
lasciata al giudice, all 'amministrazione o ai contro interessati la scelta di introdurre in via di eccezione
elementi attinenti al rapporto sostanziale. Il rapporto non quindi un elemento necessario del giudizio
ma vi filtra se e nella misura in cui il giudice o le parti lo ritengano necessario per la reiezione del ricor-
so. Nella ipotesi ora considerata, invece, la domanda di annullamento dell 'atto non formulata (solo)
sulla base di una astratta deduzione di un vizio di legittimit, ma sulla base della asserzione che il prov-
vedimento ha violato una situazione soggettiva che garantisce al ricorrente la spettanza di un certo bene
che la P.A. ha ingiustamente aggredito o non ha riconosciuto. Pertanto, il giudizio verte fin dal principio
sulla spettanza di tale bene e si conclude riconoscendola o negandola. Tale modello pare maggiormente
idoneo a dare una convincente spiegazione di taluni aspetti dell'art. 21-octies che, altrimenti, semhre-
rebbero dar luogo a vere e proprie incongruenze. Innanzitutto esso spiega il perch, almeno nell 'ambito
della attivit vincolata, il giudice possa d'ufficio accertare che l'atto non avrebbe potuto essere diverso.
Invero, nella prospettiva secondo cui la questione relativa alla mancanza di alternative non fa parte della
azione promossa dal ricorrente, la sua successiva introduzione ad opera del giudice appare come un
indebito abbandono della terziet che caratterizza tale figura. Questi, infatti, verrebbe ad ampliare motu
proprio il thema decidendum ai fini del rigetto della domanda principale, proponendo in tal modo una
vera e propria eccezione che, normalmente, riservata alla parte. Nell'ottica secondo cui la questione
della spettanza del bene elemento costitutivo della azione invece del tutto naturale che il giudice
possa accertarne la insussistenza senza necessit di eccezione di parte, anche utilizzando d'ufficio i
propri poteri istruttori (cos come consentito dal rito processuale amministrativo). In secondo luogo
sembra paradossale che un 'eccezione volta afar accertare l 'infondatezza della pretesa ad ottenere o ad
evitare un certo provvedimento possa essere introdotta in un giudizio di carattere impugnatorio che si
dovrebbe in realt occupare solo della legittimit dell'atto [ . .]. In terzo luogo la tesi che consente alla
P.A. di opporre anche dopo la sentenza di accoglimento motivi di diniego che avrebbe potuto dedurre nel
processo, appare fortemente lesiva del principio di parit delle parti. Invero, finch il processo ammini-
strativo era ispirato al principio della netta separazione fra il giudizio sulla legittimit dell 'atto, che era
compito del G.A., e la definizione dell 'assetto del rapporto, riservata invece alla P.A., appariva naturale
che l'amministrazione nell 'ambito del giudizio potesse solo dedurre l'irifondatezza dei motivi di ricorso,
mentre nella successiva riedizione del potere potesse contrapporre alla pretesa sostanziale del privato
motivi ostativi rimasti estranei al thema decidendum. Ma una volta ammesso che la difesa in giudizio
PARTE I - SEZIONE II - CAPITOLO 2 157
Si pu obiettare che in questo modo si pone un onere molto pesante a carico dell'am-
ministrato. Invero, dall'assenza di un'esplicita previsione si potrebbe derivare anche
semplicemente la soggiacenza della prova alle regole generali dell'art. 2697 del codice
civile. In tal caso, potrebbe ritenersi che l'onere della prova spetti comunque, in via di
eccezione, alla pubblica amministrazione, essendo l'assenza di alternative di diritto un
iatto impeditivo dell'annullamento, e come tale, al pari dei fatti negativi, da provarsi
da parte del convenuto. In pi la prova spetterebbe alla P.A. anche per il principio di
vicinanza della prova, ben noto ai civilisti, potendo risultare complessa per il privato la
dimostrazione dell' ammissibilit di altri esiti dell' azione amministrativa. L'onere della
prova spetterebbe, dunque, al privato solo quante volte egli richieda espressamente l'ac-
certamento della fondatezza della pretesa, restando in capo all' Amministrazione tutte le
volte in cui la stessa voglia semplicemente evitare l'annullamento.
Il problema pu essere forse superato con la considerazione che il processo ammini- c) Tesi che
. ,. . 1 d . . . . C 1 h h faceva perno
strativo e Imperniato su c. . SIstema acqUISItivO. on a conseguenza c e, anc e senza sul c.d. sistema
una precisa articolazione dell'onere della prova, il giudice anche d'ufficio sar chiamato acquisitivo
allo svolgimento delle indagini istruttorie tese a valutare l'influenza del vizio. L'ascri- del processo
zione dell'onere della prova in capo alla P.A. poi contraddetta dalla ricorrenza di una amministrativo
simile previsione nel solo secondo periodo del comma 2; cos come appare logico, in un
sistema basato sul metodo acquisitivo, che spetti al giudice la verifica dei presupposti
giuridici relativi ad atti vincolati, tali da non implicare la penetrazione di profili riservati
dell'azione discrezionale.
Il rinvio al carattere palese dell' ininfluenza del vizio, poi, sembra alludere non alla Natura palese
possibilit di effettuare detta valutazione solo ove la prova sia in atti senza necessit di del! 'ininjluenza
ulteriore istruttoria, ma, in coerenza con il nostro sistema processuale amministrativo,
anche alla luce di nuove acquisizioni probatorie, anche ufficiose.
Certo che, in mancanza di detta prova, appare pi convincente la tesi secondo cui
l'atto va annullato, dovendosi applicare la regola generale che riserva alla P.A. il rieser-
cizio di un potere i cui esiti non siano prevedibili in sede giurisdizionale.
2.3.2. La prova della mancanza di alternative di fatto ai sensi del secondo
periodo del secondo comma
Il secondo periodo del comma 2 dell' art. 21-octies riguarda una fattispecie spe-
ciale di esclusione dell'annullabilit, con caratteristiche per certi versi eccentri-
che rispetto a quelle indicate nel primo periodo.
della P.A. (e dei controinteressati) possa basarsi anche su elementi estranei ed ulteriori rispetto a quelli
deqotti dal ricorrente, non si vede il perch si debba lasciare alla P.A. la scelta di giocarsi le sue carte
dentro o jori il processo allungando cos i tempi di definizione della vicenda. Tutto ci viene evitato se
si ritiene che il ricorso comporti, anche implicitamente, l'affermazione della fondatezza sostanziale della
pretesa del privato e quindi la deduzione in giudizio dell'intero rapporto di cui la sentenza pu e deve
definire completamente l'assetto. In tal caso, infatti, la P.A., a frdhte della ajjrmazione della spettanza
di un certo bene contenuta nella domanda, ha l'onere di contestare la pretesa del ricorrente sotto tutti
gli aspetti sostanziali che potrebbero dimostrarne l'irifondatezza, verificandosi altrimenti le preclusioni
tipiche del giudicato ".
Ambito di
operativit
della norma e
rapporti con il
primo periodo
del comma 2
158 La tutela di annullamento
La fattispecie in esame, infatti, prevede che il provvedimento non sia annul-
labile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'ammi-
nistrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe
potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
Un primo problema concerne i rapporti con il primo periodo sul piano del
rispettivo ambito di operativit.
Una prima tesi riconduce al rapporto di specialit la relazione intercorrente tra le due
disposizioni, con la conseguenza che, ritagliando la seconda all'interno della categoria
delle violazioni procedimentali, la specifica ipotesi di omessa comunicazione di avvio
del procedimento, si dovrebbe escludere in radice la possibilit di applicazione della
norma ai provvedimenti discrezionali.
Nell'ambito di tale orientamento, vi poi chi ritiene si tratti di "specialit assoluta",
la quale postula, nell'ipotesi di verificazione dell'omessa comunicazione, l'esclusiva ap-
plicazione del secondo periodo, e chi la qualifica in termini di "specialit concorrente",
autorizzando l'utilizzazione di entrambi i periodi, a seconda che sia o meno "palese" che
il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso.
Dall'altro lato, altra chiave di lettura, prendendo spunto dall'avverbio "comunque",
inteso come "in ogni caso", attribuisce alle due disposizioni assoluta autonomia e di-
stinto ambito applicativo (pur consentendo delle sovrapposizioni), in una relazione di
concorrenza tra norme, con ci permettendo l'applicazione del secondo periodo anche
ai provvedimenti discrezionali.
Per quanto riguarda la giurisprudenza, anch'essa, pur sostenendo formalmente l'esi-
stenza di un rapporto di specialit
8
, applica nel concreto, sulla base della vincolativit
o meno del provvedimento, una relazione di concorrenza tra le norme, dimodoch, se
il provvedimento vincolato, a seconda che la sua conformit sostanziale sia palese o
meno, trover applicazione il primo o il secondo periodo, se il provvedimento discre-
zionale, si applicher soltanto il secondo periodo.
Il regime Strettamente collegato il problema ulteriore del regime probatorio di cui al
probatorio . d
L'alternativa di
fatto
secondo peno o.
La norma d al riguardo la stura ad un' evidente distonia: nonostante l'omessa comunica-
zione di avvio del procedimento costituisca il vizio procedimentale pi grave, impeden-
do la stessa, di fatto, l'instaurazione del contraddittorio con l'amministrato all'interno
del procedimento, il Legislatore prevede in questa fattispecie una prova liberatoria pi
ampia. Prova che, secondo la tesi che appare preferibile tra quelle sopra esposte circa
l'ambito di applicazione del periodo finale del secondo comma, concerne anche le at-
tivit discrezionali (la disposizione, in questa parte, non parla, infatti, di atti vincolati,
diversamente che nel periodo precedente).
Una netta differenza rispetto alla fattispecie di cui al primo periodo del secondo
comma si ha allora, seguendo questa prospettazione, in ordine alle alternative che il giu-
8 Cfr, T.A.R. Sicilia - Catania, sez. II, 07 aprile 2008, n. 627.
PARTE I - SEZIONE II - CAPITOLO 2 159
d' deve prendere in considerazione. Vertendosi in materia di atti discrezionali, si deve
.1t
Ce
ere che la prova liberatoria potr appuntarsi sull'assenza di ragionevoli alternative
f1 en .. . b'l" d'
di fatto, cio di efficient.i fattuali, che rIsultInO pratIca 1 1 pur In presenza 1 un
certo numero di alternatIve dI dmtto. , .
Altra differenza data dalla circostanza che la norma accolla alla P.A. 1 onere dI
dimostrare che l'atto, pur se astrattamente discrezionale, in non
re diverso. Tale accollo dell'onere probatorio appare lOgICO VIstO che SI deve rIper-
esse bI' ...
ere l'esito di una valutazione discrezionale riservata alla pub Ica ammImstrazIOne.
corr ..
Sul piano processuale, poi, appare troppo rigorosa, e non avvalorata dal dato pOSItI-
la tesi che vuole imporre alla P.A. l'onere di una domanda riconvenzionale; la prova
del vizio, infatti, non sposta n amplia l'oggetto del giudizio di talch si
appalesa sufficiente lo strumento dell' eccezione. ,. . , .. ,
Quanto al sostrato della prova che deve confortare 1 ecceZIOne, non VI e unammlta
di vedute.
La tesi prevalente onera la P.A. della dimostrazione piena della non praticabilit di
soluzioni diverse e, quindi, dell'ininfluenza di ogni possibile deduzione che il privato,
ove avvisato, avrebbe introdotto nel procediment0
9
.
Altra, pi innovativa tesi, spostata verso un giudizio sul rapporto, esige dal
l'indicazione del modo in cui il rispetto delle forme avrebbe potuto astrattamente IndI-
rizzare in senso a lui pi favorevole le scelte discrezionali della P.A. Siffatta allegazione
viene reputata da tale linea di pensiero IO sempre necessaria, in quanto la tutela ricono-
sciuta da un processo amministrativo volto ad attribuire la spettanza di un bene non con-
sente pi che la macchina amministrativa e quella giudiziaria possano "girare a vuoto"
per garantire aspettative ipotetiche di cui non sia nemmeno astrattamente ravvisabile un
fondamento sostanziale. Alla P.A. non spetta quindi l'improba dimostrazione dell'as-
senza di soluzioni diverse alla luce di tutti i contributi astrattamente possibili bens la
pi agevole prova dell'ininfluenza dell'apporto specifico che il ricorrente afferma che
avrebbe dato ove fosse stato in condizione di partecipare al procedimento.
In tale ottica sembra muoversi anche un orientamento pretorio che, in applicazione
dell' art. 21-octies, ha rigettato la domanda di annullamento proposta per il vizio di man-
cato avviso di avvio del procedimento in quanto "i ricorrenti in primo grado non hanno
indicato quale tipo di osservazioni intendevano proporre nel procedimento amministra-
tivo di proroga, cui non hanno partecipato" II
9 T.A.R. Campania, Salerno, sez. II, 14 febbraio 2011, n. 240, in Foro amm. TAR 2011, 2, 598;
Cns. Stato, sez. V, 7 gennaio 2009, n. 17.
IOGISONDI, op. cito
,IISecondo T.A.R. Campania, Napoli, sez. VII, 14 gennaio 2011, n. 129, in Foro amm.
TAR 2011, 1,210, l'art. 21-octies, co.2, pone in capo all'Amministrazione l'onere di dimostrare
in caso di mancata comunicazione dell'avvio del procedimento, che l'esito di questo non sarebbe
stato diverso. Al fine di evitare che sull'Amministrazione gravi una probatio diabolica, il privato
l)op pu limitarsi a dolersi della mancata comunicazione di avvio, ma deve allegare o quantomeno
indicare quali sono gli elementi conoscitivi che avrebbe introdotto nel procedimento qualora aves-
se ricevuto la comunicazione di avvio. Solo dopo che il ricorrente ha adempiuto a questo onere di
llegazione, la P.A. sar gravata dal ben pi consistente onere di dimostrare che, anche ove quegli
'elementi fossero stati valutati, il contenuto dispositivo del provvedimento non sarebbe mutato.
Intensit
della prova di
resistenza
160
La tutela di annullamento
3. La sentenza di annullamento ed il giudicato amministrativo: la salvezza
del riesercizio del potere amministrativo e suoi limiti
Non si pu concludere la trattazione della tutela di annullamento senza accen-
nare alla problematica del giudicato amministrativo di annullamento. Il tema
in questione risulta, invero, decisivo ai fini della valutazione complessiva circa
l'effettivit deIla tutela del privato, specialmente nel caso in cui egli sia titolare
di interessi legittimi pretensivi. Occorre, dunque, anticipare alcune delle questio-
Il giudicato e
gli interessi
legittimi
oppositivi
ni inerenti agli effetti del giudicato, che verranno poi trattate approfonditamente
nella parte IV, cap. V.
Ove, infatti, l'amministrato lamenti la violazione di interessi legittimi op-
positivi, egli ben potr ritenersi soddisfatto dalla pronuncia di annullamento
dell' atto. Per via del carattere demolitorio della stessa, infatti, l'atto amministra-
tivo sar considerato tamquam non esset. Ove la semplice pronuncia non sia di
Ilproblema
degli interessi
pretensivi
per s sufficiente a realizzare gli interessi del privato, egli potr inoltre avvaler-
si dell' effetto ripristinatorio della stessa: l'amministrazione sar infatti tenuta
a ripristinare lo status quo ante, vale a dire la situazione esistente al momento
dell'emanazione dell'atto lesivo.
Per il titolare di interessi legittimi pretensivi la situazione invero decisa-
mente meno agevole: per poter ottenere il bene della vita al quale aspira, il pri-
vato infatti dovr soggiacere ad un nuovo esercizio dell' azione amministrativa,
laddove non sussistano i presupposti per una pronuncia che riconosca in via
diretta la spettanza del bene della vita (v. cap. III).
La teoria del
giudicato a
formazione
progressiva
Per far fronte alle istanze del privato, la pi attenta dottrina, seguita poi dalla
giurisprudenza, ha evidenziato un ulteriore effetto del giudicato amministrativo:
l'effetto conformativo. Questa particolare tipologia di effetti parte dalla consi-
derazione che il giudicato amministrativo non si fonda soltanto sul dispositivo
della sentenza, ma investe l'intera decisione; insieme al dispositivo, oggetto di
cosa giudicata la motivazione connessa con il dispositivo stesso, che dunque
atta a stabilire la regula iuris alla quale la pubblica amministrazione deve atte-
nersi nel successivo riesercizio del potere amministrativo.
Ciononostante, al titolare di interessi legittimi pretensivi il semplice effetto
conformativo del giudicato non pu consentire, ex se, l'accesso al bene della vita
negato. Invero, l'amministrazione, pur avendo l'obbligo di conformasi al giudi-
cato, conserva ancora la facolt di riesercitare il potere del quale titolare, che,
se fosse inesauribile, esporrebbe il titolare di meri interessi pretensivi all'attesa
sine die di un provvedimento corretto.
Alla teoria tradizionale dell'inesauribilit del potere amministrativo sono state dunque
affiancate nuove e pi garantiste prospettazioni della dottrina.
L'orientamento dottrinale pi evoluto, partendo dalla nuova prospettiva del giudizio
amministrativo come giudizio sul rapporto, ha elaborato la teoria della formazione pro-
PARTE I - SEZIONE II- CAPITOLO 2
161
gressiva del giudicato. Secondo detta elaborazione, ogni atto costituente riesercizio del
potere amministrativo dopo un giudicato dovrebbe essere conosciuto dal giudice dell' ot-
temperanza, con il conseguente ampliamento del thema decidendum all'intero rapporto
controverso, e concludersi, ove vengano accolte le richieste del privato, con una vera
e propria condanna della pubblica amministrazione all'emanazione del provvedimento
agognato. In quest'ottica, il primo giudizio di annullamento costituisce il primo, indi-
spensabile, passo verso l' ottenimento della piena tutela. Esso, infatti, vale a rendere
inoperante la presunzione di legittimit degli atti della pubblica amministrazione, che
costituisce, a detta di questa dottrina, l'unica ratia della limitazione dei poteri cognitori
e decisori del giudice amministrativo.
Detta argomentazione, sebbene improntata ad esigenze ben comprensibili, non trova
per riscontro nel dato positivo. forse per questo che la giurisprudenza non ha accolto
con favore detto orientamento, che dunque rimasto una mera prospettazione teorica Cv.
sul tema il cap. V della parte IV).
Anche la giurisprudenza ha per aderito alle istanze pi garantiste, limitando in La decisione
maniera quasi salomonica l'inesauribilit del potere amministrativo. Il Consiglio di
d

l d . 4/ 9 h . l tato n.
Stato, nel a nota eCISlOne 13 19 9, a infattI affermato che non data alla Pubblica 134/1999
Amministrazione la possibilit di reiterare per la terza volta il provvedimento di diniego,
essendo presunto iuris et de iure il carattere elusivo del giudicato del terzo provvedimen-
to sfavorevole per il privato.
La pubblica amministrazione, nella seconda riedizione del potere, dovr quindi espli-
citare ogni singolo motivo di infondatezza della pretesa del privato, essendo quella la
sua ultima occasione di negare all'amministrato la spettanza del bene della vita. Paral-
lelamente, il secondo giudizio amministrativo, avendo l'effetto ultimo di precludere il
terzo provvedimento di rigetto, si concluder con una decisione che, seppur sotto le vesti
di una pronuncia di annullamento, accerter definitivamente la spettanza del bene della
vita, che non potr pi venire negata.
L'eventuale terzo provvedimento negativo sar poi conosciuto dal giudice dell'ot-
temperanza, stante la violazione dell'obbligo, derivante dal giudicato, di esplicitare nel
secondo atto tutti i motivi di diniego.
In tal senso si poi espresso il T.A.R. Puglia
I2
, che per, in una visione ancora pi ga-
rantista, ha equiparato il giudicato sostanziale al giudicato cautelare, con la conseguenza
che il successivo provvedimento amministrativo di diniego, anche se emesso a fronte
di una mera pronuncia cautelare, costituisce l'ultima spiaggia dell' esercizio dell'azione
amministrativa, con la conseguenza che il dispositivo della sentenza non si limiter ad
annullare l'atto amministrativo, ma condanner l'Amministrazione a provvedere.
A fronte di quanto affermato poc' anzi, di palmare evidenza che la nuova elabora-
zione giurisprudenziale persegua la finalit, certamente condivisibile, di accordare una
tutela pi effettiva all'amministrato.
Si rileva, ciononostante, che detto orientamento desta non poche perplessit, doven- Conclusioni
do questa impostazione parallelamente prevedere, perlomeno, una cognizione piena in
capo al secondo giudice, con correlativo ampliamento del thema decidendum. Altrimenti
opinando, l'Amministrazione correrebbe il rischio di veder consumare il proprio potere
12TAR. Puglia, Lecce, sez. I, 27 febbraio 2002, ll. 842, in Urbanistica e Appalti, 2002.
162 La tutela di annullamento
anche a fronte di un vizio meramente formale del secondo provvedimento. Meglio sa-
rebbe, dunque, prevedere che l'oggetto del secondo giudizio si estenda dalla legittimit
del secondo diniego alla spettanza del bene della vita, dall'atto emanato all'atto emanan-
do, di modo che la preclusione del successivo provvedimento negativo non derivi da una
pronuncia di carattere meramente processuale, ma da un ben preciso accertamento della
fondatezza della pretesa del privato.
Ancora pi opportuno sarebbe, peraltro, in aderenza alla teoria della formazione pro-
gressiva del giudicato, prevedere che un giudizio cos invasivo sia di competenza (non
del giudice amministrativo di legittimit ma) del giudice dell'ottemperanza, l'unico do-
tato dei poteri e degli strumenti necessari per valutarefunditus le regole di buona ammi-
nistrazione applicabili al caso concreto.
In chiusura, vanno brevemente rammentate sul punto le disposizioni del codice del
processo amministrativo, il quale, pur non risolvendo espressamente il problema della
esatta perimetrazione del giudicato, conferma il divieto di sovrapposizione tra le sta-
tuizioni del O.A. e le ulteriori valutazioni discrezionali della P.A.. Sul punto, infatti, il
nuovo testo normativo fa chiaramente salvo il potere sostanziale di (ri)edizione del po-
tere amministrativo, consentendo la verifica della fondatezza sostanziale dell'istanza del
privato nei soli casi di consumazione od inesistenza del potere discrezionale della P.A.
(art. 31, co. 3, cod. proc. amm.), ovvero nei casi di giurisdizione di merito (art. 34, co. 1,
lett. d) cod. proc. amm.); per le altre ipotesi, invece, resta fermo che "In nessun caso il
giudice pu pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati"
(art. 34, co. 2, cod. proc. amm.)
4. I riflessi dell'annullamento sugli atti consequenziali
L'annullamento di un atto illegittimo da parte del G.A. pone l'ulteriore problema
di verificare se ed in quale misura la sentenza di annullamento produca effetti
anche nei confronti di atti che, pur non essendo stati impugnati innanzi al Tar,
presentino con l'atto caducato un collegamento cos stretto da ritenersi comun-
que influenzati dall'annullamento di quest'ultimo.
In particolare, la pronuncia di annullamento comunica i suoi effetti agli atti
che si pongono in un rapporto di derivazione, di guisa che il provvedimento an-
nullato costituisce il presupposto sul quale stato emanato l'atto successivo.
Fermo restando il sicuro riverbero dell'annullamento di un atto presuppo-
sto su quello consequenziale, mutano tuttavia gli effetti che l'annullamento
dell'atto a monte produce sull'atto a valle, a seconda dell'intensit che con-
traddistingue il nesso di derivazione intercorrente tra l'atto annullato e l'atto
successivo.
In particolare, la giurisprudenza suole distinguere tra "invalidit ad effet-
to caducante" ed "invalidit ad effetto viziante".
La prima ipotesi si realizza quando l'atto a monte "entra" nel modello le-
gale dell'atto consequenziale come requisito stesso di esistenza di quest'ulti-
mo, di guisa che l'atto successivo rinviene il suo unico presupposto nell' atto
PARTE I - SEZIONE II - CAPITOLO 2 163
annullato:in tal caso, l'annullamento del primo atto comporta l'automatica ca- Il c.d. "ejjf;!to
ducazione dell'atto consequenziale, che, a seguito dell'annullamento del prov- caducante
vedimento presupposto, perde la sua stessa ragion d'essere (c.d. "invalidit ad
effetto caducante"). In fattispecie di tal fatta, dunque, l'annullamento dell'atto a
monte travolge automaticamente tutti gli atti ad esso strettamente consequenzia-
li. L'effetto caducante, quindi, opera ipso iure, per il solo annullamento dell'atto
presupposto senza che sia necessaria una nuova impugnazione dei provvedimen-
ti successivi innanzi al giudice amministrativo.
L'''invalidit ad effetto viziante", invece, opera in tutte quelle fattispecie in Il.c:d. " ~ 1 f e t t o
. d d . l , d d VIZIante
cui, pur eSlsten O un rapporto l consequenZIa lta tra atto ca ucato e provve 1-
menti successivi, esso non si articola in termini di esclusivit, dCguisa che l'at-
to successivo, consequenziale a quello annullato, conserva tuttavia una propria
ragion d'essere al di fuori ed indipendentemente dal rapporto con l'atto a mon-
te. Ne consegue che l'atto consequenziale risulta s invalido per vizio derivato
dall'atto presupposto, ma resta efficace, salva apposita e specifica impugnativa,
resistendo all'annullamento dell'atto presupposto.
Ai fini della concreta individuazione della predetta tipologia di effetti, deve
valutarsi l'intensit del rapporto di consequenzialit, con il riconoscimento
dell'effetto caducante ove tale rapporto sia immediato, diretto e necessario: ove,
cio, l'atto successivo si ponga, nell'ambito della stessa sequenza procedimen-
tale, come inevitabile conseguenza di quello anteriore, senza necessit di nuove
ed ulteriori valutazioni di interessi, con particolare riguardo al coinvolgimento
di soggetti terzi 13.
In definitiva, l'effetto caducante si realizza per tutti gli atti che, in quello
annullato, trovano il loro antecedente necessario, purch non sia frattanto in-
tervenuto un nuovo e diverso atto, il quale, come suo effetto diretto ed indipen-
dentemente dall'atto annullato, modifichi irreversibilmente situazioni giuridi-
che, ovvero implichi nuove ed ulteriori valutazioni di interessi del destinatario
dell'atto presupposto e di eventuali terzi soggetti che hanno partecipato al pro-
cedimento 14.
l3Cosi Cons. Stato, sez. VI, 23 febbraio 2011, n. 1114, in Foro amm. CDS2011, 2, 621. Cfr. anche
Cons. Stato, sez. VI, 17 gennaio 2011, n. 244, in Diritto & Giustizia 2011; Cons. Stato, sez. V,
05 maggio 20lD, n. 2577, in Foro amm. CDS 2010,5, 1037; Cons. Stato, sez. V, 04 marzo 2010,
n. 1260, in Ragiusan 2010,319-320,36. Sul tema merita menzione, inoltre, Con. Stato, sez. V,
25 novembre 2010, n. 8243, in Foro amm. CDS 2010, 11,2379, che ha negato che l'eventuale
annullamento delle determinazioni attinenti all'ammissione/ricusazione delle liste dei candida-
ti presentate per le consultazioni per l'elezione del sindaco e del consiglio comunale potessero
spiegare effetti caducanti rispetto agli atti di indizione delle nuove consultazioni ed alla rispettiva
proclamazione degli eletti.
l4T.A.R. Campania, Napoli, sez. VI, 17 marzo 2008, n. 1359, in Foro amm. TAR 2008, 3, 808, con
specifico riferimento agli atti della procedura di espletamento di un concorso a pubblico impiego.
V. anche T.A.R. Campania, Napoli, Sez. II, 12 febbraio 2007, n. 997, cha ha rassegnato analoghe
conclusioni con riferimento al rapporto tra annullamento del nulla-o sta comunale e diniego della
concessione in sanatoria.
Casistica
applicativa
164 La tutela di annullamento
In quest'ultimo caso, gli atti successivi, seppur viziati, potranno essere annul-
lati soltanto se tempestivamente gravati nell'ordinario termine decadenziale.
Ed infatti, la circostanza che l'atto finale sia affetto da invalidit derivata dai
vizi dell'atto preparatorio, non esclude che tale invalidit derivata debba essere
fatta valere con i rimedi tipici del processo impugnatorio. In mancanza, l'atto
viziato da invalidit derivata, si consolida e non pi impugnabile.
Sul piano applicativo, l'efficacia caducante opera per lo pi nell'ambito del rapporto
endoprocedimentale
l5
, ovvero in tutte le ipotesi in cui sussiste tra gli atti un rapporto di
"preordinazione funzionale" che prescinde dal rapporto procedimentale.
Le ipotesi pi frequenti si verificano con riferimento all'annullamento dell'atto di
approvazione della graduatoria dei vincitori di un concorso pubblico, rispetto al quale
l'atto di nomina si pone come atto esecutivo, che diviene quindi carente del suo ogget-
to
l6
. Fino ad un recente passato, inoltre, assai animato era il dibattito sugli effetti che si
producono a seguito dell'annullamento dell'aggiudicazione sul contratto nell'ambito di
una procedura di appalto. Il problema oggi risolto direttamente dal Legislatore, il qua-
le, agli artt. 121 ss. cod. proc. amm., detta una disciplina dettagliata sugli effetti dell 'ille-
gittimit dell'aggiudicazione sul contratto gi stipulato (v. parte III, cap. XI) 17.
15T.AR. Sicilia, Catania, sez. IV, 12 marzo 2010, n. 599, in Red. amm. TAR 2010,03.
16DAultimo, T.AR. Campania, Napoli, sez. 1,17 giugno 2011, n. 3244 inRed. amm. TAR 2011, 06.
Sul punto si segnalano anche T.AR. Liguria, Genova, sez. II, 19 febbraio 2010, n. 643, in Foro
amm. TAR 2010, 2, 407, con specifico riferimento all'annullamento del giudizio di non idoneit
del concorrente di un concorso per p.i., nonch Cons. Stato, sez. VI, 23 marzo 2009, n. 1730, in
Foro amm. CDS 2009,3,837 in materia di valutazione comparativa per la copertura di un posto
di professore di prima fascia ordinario.
17 I problemi relativi all'effetto caducante o viziante perdurano, in ogni caso, con riferimento
all'annullamento degli altri atti del procedimento di gara diversi dall'aggiudicazione definitiva:
sul punto, v. Cons. Stato, sez. VI, 27 aprile 2011, n. 2482, in Foro amm. CDS 2011,4, 1337, che
si occupata dei rapporti tra fra aggiudicazione provvisoria ed aggiudicazione definitiva. In par-
ticolare, i Giudici di Palazzo Spada, hanno chiarito che di norma non intercorre effetto caducante
"fra aggiudicazione provvisoria ed aggiudicazione definitiva, tenuto conto della giurisprudenza
prevalente, che attribuisce all'aggiudicazione provvisoria natura di atto endo-procedimentale,
dagli effetti ancora instabili e meramente interinali, con autonoma incidenza lesiva dell'aggiu-
dicazione definitiva, quale provvedimento di formale ricezione, da parte dell 'Amministrazione,
dell'esito della gara, non senza nuova valutazione degli interessi pubblici e privati sottostanti. Il
soggetto che si consideri leso pu, dunque, impugnare l'aggiudicazione provvisoria, ma si ritiene
che debba comunque contestare, a pena di improcedibilit del ricorso, anche l'aggiudicazione
definitiva (mentre l'impugnativa di quest'ultima comunque ammissibile, anche in assenza di
previa contestazione di altri atti interni della procedura di gara) ". E tuttavia, chiarisce il collegio,
"Quanto sopra non esclude che - in presenza di un 'aggiudicazione definitiva, di fatto meramente
confermativa di quella provvisoria ed anche in assenza di invalidit di atti presupposti, tali da
travolgere "ab initio" l'intera procedura di gara - possa in singoli casi ritenersi applicabile
il principio generale, in precedenza enunciato in tema di effetto caducante". Sul tema, inoltre,
merita menzione anche la recentissima decisione dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato,
4 giugno 2011, n. lO, la quale, nel verificare, tra l'altro, la sussistenza dell'interesse dei ricorren-
ti ad impugnare taluni atti amministrativi prodromici alla costituzione di una societ di diritto
privato da parte di un Istituto Universitario, ha evidenziato che "Nei casi in cui un negozio di
diritto privato posto in essere da una pubblica amministrazione preceduto da un procedimento
PARTE I - SEZIONE II - CAPITOLO 2 165
Ulteriore applicazione dei principi in esame stata fatta in materia di espropriazione.
Sul punto, un'interessante pronuncia del T.A.R.di Palermo
l8
ha chiarito che, in caso di
procedimento di espropriazione per pubblico interesse, la tempestiva impugnazione del-
la dichiarazione di pubblica utilit dell'opera esime il ricorrente dal seguire il prosieguo
dell'iter procedurale, "avendo l'eventuale annullamento degli atti presupposti un effetto
non gi meramente viziante, ma caducante sul decreto di espropriazione eventualmente
adottato".
Sul tema v. anche parte III, cap. VII, 5.1.
5. L'ultima frontiera della tutela caducatoria: l'annullamento con effetti ex
nunc o l'accertamento dell'illegittimit a fini meramente conformativi
(Cons. Stato, sez. VI, 19 maggio 2011, n. 2755)
Si detto in apertura che uno dei caratteri peculiari dell'annullamento per illegit-
timit del provvedimento amministrativo risiede nella caducazione del provve-
dimento con efficacia ex fune, ed il conseguente travolgimento di tutti gli effetti
medio fempore prodotti dall'atto.
Tale impostazione, data ormai per acquisita dalla giurisprudenza assoluta-
mente pacifica e consolidata, stata revocata in dubbio dalla recentissima pro-
nuncia del Consiglio di Stato, sez. VI, lO maggio 2011, n. 2755
19
, la quale, in
applicazione dei principi di giustizia sostanziale di effettivit e proporzionalit
della tutela giudiziaria, di derivazione comunitaria, ha sfatato il dogma della
necessaria retro attivit dell' annullamento dell' atto illegittimo.
In particolare, il Consiglio di Stato ha evidenziato che l'annullamento ex fune
del provvedimento impugnato rinviene le sue radici non gi in una disposizione
di legge, ma in una prassi, suscettibile di essere derogata tutte le volte in cui
l'annullamento retro attivo dell'atto costituisce una misura eccessiva -e pertanto
non satisfattiva- delle istanze di tutela del ricorrente (o addirittura lesiva della
sua sfera di interesse).
amministrativo, l'annullamento degli atti del procedimento amministrativo non comporta, di re-
gola, l'automatica caducazione del negozio giuridico a valle (c.d. effetto caducante), producendo
piuttosto una invalidit derivata (c.d. effetto viziante)", che deve quindi essere dedotta davanti al
g.O., avente giurisdizione sull'atto negoziale. Tale circostanza, peraltro, "nonfa per venire meno
l'interesse a impugnare davanti al giudice amministrativo gli atti amministrativi prodromici di un
negozio societario, atteso che il loro annullamento produce un effetto viziante del negozio socie-
tario a valle, con la conseguente possibilit di azionare rimedi risarcitori, impugnare il negozio
societario davanti al giudice ordinario, chiedere ali 'Amministrazione l'ottemperanza al giudicato
amministrativo, e, in caso di perdurante in ottemperanza, adire il giudice amministrativo che in
sede di ottemperanza pu intervenire sulla sorte del contratto".
18 T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, 04 novembre 2009, n. 1726, in Foro amm. TAR 2009, 11,
3276.
19In Diritto & Giustizia 2011, 14 giugno.
166 La tutela di annullamento
E' quanto accade, ad avviso del supremo Consesso di Giustizia amministrati-
va, nelle ipotesi in cui il ricorrente impugna l'atto al fine di giovarsi dell' effetto
conformativo del giudicato pro futuro, ove si lamenti l'insufficienza di determi-
nate misure adottate con il provvedimento.
Nella specie, una associazione ambientalista aveva impugnato un piano faunistico ve-
natorio, il quale avrebbe dovuto contenere determinate prescrizioni ed essere soggetto a
specifici incombenti procedimentali.
Orbene il Consiglio osserva che, dinnanzi a fattispecie di tal fatta, "non utilizzabile
la regola secondo cui "l'accoglimento della azione di annullamento comporta l'annul-
lamento con effetti ex tunc del provvedimento risultato illegittimo, con salvezza degli
ulteriori provvedimenti della autorit amministrativa, che pu anche retroattivamente
disporre con un atto avente effetti "ora per allora" [ .. ].
Quando la sua applicazione risulterebbe incongrua e manifestamente ingiusta, ov-
vero in contrasto col principio di effettivit della tutela giurisdizionale, ad avviso del
Collegio la regola dell'annullamento con effetti ex tunc dell'atto impugnato a seconda
delle circostanze deve trovare una deroga, o con la limitazione parziale della retroattivi-
t degli effetti (Sez. VL 9 marzo 2011, n. 1488), o con la loro decorrenza ex nunc ovvero
escludendo del tutto gli effetti dell'annullamento e disponendo esclusivamente gli effetti
conformativi ".
Il Consiglio di Stato, inoltre, osserva che la legislazione ordinaria non preclude al
giudice amministrativo l'esercizio del potere di determinare gli effetti delle proprie sen-
tenze di accoglimento. Anzi, un implicito riconoscimento alla possibilit di caducare gli
atti amministrativi solo per l'avvenire rinvenibile nell'art. 21-nonies L. 241/1990, il
quale, nel richiamare illegittimo affidamento del destinatario del provvedimento quale
limite al suo annullamento d'ufficio, consente di lasciare intatti gli effetti gi prodotti da
un provvedimento illegittimo.
Pertanto, "il giudice amministrativo, nel determinare gli effetti delle proprie statu-
izioni, deve ispirarsi al criterio per cui esse, anche le pi innovative, devono produrre
conseguenze coerenti con il sistema (e cio armoniche con i principi generali dell 'ordi-
namento, e in particolare con quello di effettivit della tutela) e congruenti (in quanto
basate sui medesimi principi generali, da cui possa desumersi in via interpretativa la
regula iuris in concreto enunciata) ".
Tali conclusioni sono indotte anche dall'applicazione dei principi nazionali, comuni-
tari e CEDU sulla effettivit della tutela giurisdizionale.
"Quanto al principio di effettivit della tutela giurisdizionale, desumibile dagli ar-
ticoli 6 e 13 della CEDU, dagli artt. 24, 111 e 113 della Costituzione e dal codice del
processo amministrativo, si deve ritenere che la funzione primaria ed essenziale del
giudizio quella di attribuire alla parte che risulti vittoriosa l'utilit che le compete in
base all'ordinamento sostanziale", con la conseguenza che "il giudice pu emettere le
statuizioni che risultino in concreto satisfattive dell 'interesse fatto valere e deve inter-
pretare coerentemente ogni disposizione processuale".
Anche la giurisprudenza comunitaria, peraltro, ha da tempo affermato che il prin-
cipio dell'efficacia ex tunc dell'annullamento, seppur costituente la regola, non ha
portata assoluta e che la Corte pu dichiarare che l'annullamento di un atto (sia esso
PARTE I - SEZIONE II - CAPITOLO 2 167
parziale o totale) abbia effetto ex nunc o che, addirittura, l'atto medesimo conservi
i propri effetti sino a che l'istituzione comunitaria modifichi o sostituisca l'atto im-
pugnato.
La giurisprudenza comunitaria ha da tempo affermato che il principio dell'efficacia
ex tunc dell'annullamento, seppur costituente la regola, non ha portata assoluta e che
la Corte pu dichiarare che l'annullamento di un atto (sia esso parziale o totale) abbia
effetto ex nunc o che, addirittura, l'atto medesimo conservi i propri effetti sino a che
l'istituzione comunitaria modifichi o sostituisca l'atto impugnato (Corte di Giustizia,
5 giugno 1973, Commissione c. Consiglio, in C-81/72; Corte di Giustizia, 25 febbraio
1999, Parlamento c. Consiglio, in C-l64/97 e 165/97).
Tale potere valutativo prima dell' entrata in vigore del Trattato di Lisbona era previsto
espressamente nel caso di riscontrata invalidit di un regolamento comunitario (v. l'art.
231 del Trattato istitutivo della Comunit Europea), ma era esercitabile - ad avviso della
Corte - anche nei casi di impugnazione delle decisioni (Corte di Giustizia, 12 maggio
1998, Regno Unito c Commissione, in C-l 06/96), delle direttive e di ogni altro atto ge-
nerale (Corte di Giustizia, 7 luglio 1992, Parlamento c. Consiglio, in C-295/90; 5 luglio
1995, Parlamento c Consiglio, in C-21-94).
La Corte di Giustizia dunque titolare anche del potere di statuire la perduranza, in
tutto o in parte, degli effetti dell'atto risultato illegittimo, per un periodo di tempo che
pu tenere conto non solo del principio di certezza del diritto e della posizione di chi ha
vittoriosamente agito in giudizio, ma anche di ogni altra circostanza da considerare rile-
vante (Corte di Giustizia, lO gennaio 2006, in C-178/03; 3 settembre 2008, in C-402/05
e 415/05; 22 dicembre 2008, in C-333/07).
Tale giurisprudenza, come sopra segnalato, ha ormai trovato un fondamento testuale
nel secondo comma dell' art. 264 (ex 231) del Trattato di Lisbona sul funzionamento
della Unione Europea, che non contiene pi il riferimento delimitativo alla categoria dei
regolamenti ("Se il ricorso fondato, la Corte di giustizia dell 'Unione europea dichiara
nullo e non avvenuto l'atto impugnato. Tuttavia la Corte, ove lo reputi necessario, preci-
sa gli effetti dell'atto annullato che devono essere considerati definitivi").
In applicazione del sopra richiamati principi consegue pertanto che "anche il giudice
amministrativo nazionale possa differire gli effetti di annullamento degli atti impugnati,
risultati illegittimi, ovvero non disporli qffatto, statuendo solo gli effetti conformativi,
volti a far sostituire il provvedimento risultato illegittimo"
Il Consiglio conclude affermando che"ove il Collegio annullasse ex tunc ovvero an-
che ex nunc il piano" in ragione della mancata attivazione di determinati incombenti
procedurali, "sarebbero travolte tutte le prescrizioni del piano, e ci sia in contrasto
con la pretesa azionata col ricorso di primo grado, sia con la gravissima e paradossale
conseguenza di privare il territorio pugliese di qualsiasi regolamentazione e di tutte le
prescrizioni di tutela sostanziali contenute nel piano gi approvato (retrospettivamente
o a decorrere dalla pubblicazione della presente sentenza, nei casi rispettivamente di
annullamento ex tunc o ex nunc). In altri termini, l'annullamento ex tunc e anche quello
ex nunc degli atti impugnati risulterebbero in palese contrasto sia con l'interesse posto
a base dell'impugnazione, sia con le esigenze di tutela prese in considerazione dalla
normativa di settore, e si ritorcerebbe a carico degli interessi pubblici di cui portatrice
ex lege l'associazione appellante".
168 La tutela di annullamento
Questa sentenza stata sottoposta a critica da severa dottrina (TRAVI) la quale,
per un verso, ha censurato il sapore pretorio dell' operazione ermeneutica, che si
porrebbe in contrasto con la tipicit del contenuto dell'azione e della sentenza
di annullamento oltre che con la riserva di legge prevista dall'art. 113, comma 3,
Cost, che attribuisce solo alla legge il compito di stabilire gli effetti dell'annul-
lamento dell'atto, con conseguente impossibilit che il giudice deroghi in via in-
terpretativa alla regola dell'efficacia retro attiva della pronuncia costitutiva; per
altro verso, ha sottolineato che il principio della domanda osta ad una decisione
che, a fronte di una domanda tesa alla demolizione retro attiva dell'atto, il giudi-
ce si limiti all'accertamento non demolitori o o alla caducazione non retroattiva
del provvedimento impugnato.
Le critiche non colgono nel segno.
Quanto alla prima obiezione si deve replicare che nessuna legge, sostanziale
o processuale, sancisce la regola della retroattivit degli effetti della pronuncia di
annullamento, con la conseguenza che, in coerenza con la generale atipicit delle
azioni e delle pronunce, non pu che spettare al giudice il compito di distillare
gli effetti della propria decisione in guisa da offrire la tutela migliore all'interesse
del ricorrente, tale essendo quella necessaria e sufficiente a soddisfare in modo
pieno l'interesse azionato senza frustare in modo inutile l'interesse pubblico e la
sfera giuridica dei contro interessati.
In ordine alla seconda censura si deve rimarcare che la domanda di annul-
lamento contiene sempre, e per definizione, come il pi reca il meno, il quid
minus della domanda di mero accertamento dell' illegittimit con effetti non
retroattivi o non eliminatori. E' quindi coerente con il principio della domanda
di cui all'art. 112 del codice di rito civile una decisione che effettui questo ac-
certamento adottando una misura che eviti di concedere un quid pluris rispetto a
quanto sia necessario per gratificare in modo pieno il bisogno di tutela. E tanto
in omaggio alla regola processualistica secondo cui non l'interesse a ricorrere,
ex art. 100 C.p.c., una condizione dell'azione, che, come tale, non solo la con-
diziona sul piano dell' an ma la limita sul versante della portata delle pronunce
conseguibili.
6. Dall'annullamento dell'atto illegittimo all'accertamento dell'illegittimi-
t dell'atto (art. 34, comma 3 del codice del processo amministrativo)
Va, infine, osservato che, introducendo una novit epocale, l'art. 34, comma 3,
del codice del processo ha escluso l'emanazione di una pronuncia di annulla-
mento quante volte l'eliminazione dell'atto non risulti pi utile ai fini del conse-
guimento del bene della vita da parte del ricorrente.
In tali ipotesi (si pensi all'aggiudicazione di una gara gi seguita dall'inte-
grale esecuzione del contratto o ad un provvedimento illegittimo di esproprio
che abbia irreversibilmente prodotto i suoi effetti con la trasformazione dell'area
PARTE I - SEZIONE II - CAPITOLO 2 169
consequenziale alla realizzazione di un'opera pubblica) il giudice amministrati-
vo si limiter ad una pronuncia di accertamento dell'illegittimit al solo fine di
consentire, eventualmente con un separato giudizio, il ristoro del danno patito.
La norma ci ricorda, una volta di pi, che un atto non illegittimo perch an-
nullabile ma annullabile in quanto illegittimo.
Si supera cos, di slancio, dando seguito agli spunti di novit sottesi all'art.
21-octies, comma 2, L. 241/1990, l'idea disperatamente antica dell'esclusivi-
t e dell'indefettibilit della sanzione dell'annullamento come conseguenza del
riscontro di una situazione di illegittimit, e si d la stura ad un sistema duttile
in seno al quale una pronuncia di mero accertamento pu aprire direttamente
la strada ad una tutela risarcitoria senza passare per un'inutile ed ineseguibile
pronuncia demolitoria.
20
I connotati ontologici e dogmatici dell'art. 34 cod. proc. amm. sono stati da
ultimo indagati a fondo dalla Adunanza Plenaria del Consiglio di Stat0
21
, la qua-
le, nello scandagliare il problema della pregiudiziale amministrativa (v. cap. IV
della presente sezione), si interrogata anche sulle implicazioni applicative della
norma in esame.
Nello specifico, la Plenaria rinviene nell'art. 34, co. 3, cod. proc. amm. una conferma Cons. Stato, Ad.
Il
' . dII" . . . d Il d' d Plen 3/11
a autonomIa e aZIOne nsarcitona a que a ca ucatona, concorren o a consacrare, .
in termini netti, la reciproca autonomia processuale tra i diversi sistemi di tutela, con
l'affrancazione del modello risarcitorio dalla logica della necessaria "ancillarit" e "sus-
sidiariet" rispetto al paradigma caducatorio.
Afferma nella decisione che "La diposizione consente che un 'azione costitutiva di
annullamento, non pi supportata dal necessario interesse, sia convertita in un 'azione
meramente dichiarativa di accertamento dell 'illegittimit, da far valere in un (anche
successivo) giudizio di risarcimento.
Si recepisce, in sostanza, l'indirizzo ermeneutico, gi tracciato da questo Consiglio
(sez. V, 16 giugno 2009, n. 3849), secondo cui, afronte della domanda di annullamento
inidonea a soddisfare l'interesse in forma specifica (nella specie veniva in considera-
zione un provvedimento di espropriazione relativo ad aree non pi restituibili in quanto
irreversibilmente trasformate), la pronuncia - nel caso in parola motivata con riguardo
alla regula iuris sottesa agli artt. 2058 e 2933 c.c. - deve limitarsi ad un accertamento
dell 'illegittimit, senza esito di annullamento, ai soli fini della tutela risarcitoria invo-
cabile con riguardo agli eventuali danni patiti per effetto dell'esecuzione del provvedi-
mento impugnato [ .. .}.
Tale articolo introduce un principio di carattere generale volto da un lato ad inibire
l'annullamento di atti che abbiano ormai esaurito i loro effetti nel corso del giudizio e,
dali 'altro, a tutelare, in presenza dei necessari presupposti, l'interesse al! 'accertamento.
2Il codice recepisce una soluzione gi elaborata in giurisprudenza. Cfr, proprio con riguardo
all'esproprio seguito dalla trasformazione irreversibile dell'area, Cons. Stato, sez. V, 16 giugno
2009, n, 3849.
21Cons. Stato, ad. pI., 23 marzo 2011, n. 3, in Guida al diritto 2011, 15,64.
170
La tutela di annullamento
In questa ipotesi l'azione costitutiva si depotenzia di quel "quid pluris _ la mo-
dificazione di una situazione giuridica - che la caratterizza rispetto al contenuto di
accertamento proprio di ogni azione per ridursi a mero accertamento, per il quale il
presupposto del! 'interesse costituito dal! 'interesse risarcitorio".
I rapporti con
l'art. 21-octies,
co. 2, L. 241/90
Secondo la dottrina, il disposto di cui all'art. 34, co. 3, cod. proc. amm., co-
stituisce species del genus dei vizi non invalidanti di cui all'art. 2l-octies. In
particolare, l'art. 34 concorre ad evidenziare come l'annullamento non l'uni-
Il sindacato
giudiziale sul/a
soravvenuta
carenza di inte-
resse al/'annul-
lamento
ca sanzione per il provvedimento illegittimo, che ben pu rimanere valido ed
efficace ove il ricorrente non abbia interesse alla sua caducazione, residuando
invece interesse al solo accertamento della sua illegittimit al fine di verificare
l'esistenza dei presupposti per accedere al risarcimento dei danni. L'art. 34 cod.
proc. amm., in tal modo, pone la carenza sopravvenuta di utilit (e quindi di
interesse all'annullamento) quale limite alla caducazione dell'atto, a fronte del
difetto di interesse originario rilevante ai fini del2l-octies L. 241/90 (sul tema
v. supra, 2 ss.).
A questo punto l'indagine si sposta sulla ampiezza del sindacato giudiziale in
merito alla sopravvenuta inutilit della caducazione dell'atto: sul punto, infatti,
il codice non chiarisce se essa possa essere rilevata d'ufficio dal giudice o se in-
vece debba soggiacere ad un preciso ed ineliminabile onere di allegazione delle
parti. In particolare, ci si chiede se, a fronte di una domanda di annullamento il
ricorrente debba proporre una specifica istanza, provando l'esistenza di un'uti-
lit alla caducazione del provvedimento impugnato, o, al contrario, l'inutilit
dell' annullamento dell' atto illegittimo possa essere rilevata d'ufficio dal giudice
per rigettare la domanda.
Orbene, sul punto, la giurisprudenza pi recente
22
ha ritenuto che la domanda
di annullamento del provvedimento ex art. 2l-octies, co. 1, L 241/90, secondo
il principio per cui "il pi contiene il meno", comprende un' implicita istanza di
accertamento dell'utilit al ricorso, sicch il giudice pu limitare la sua pronun-
cia ad un contenuto di accertamento, anche sulla scorta di un giudizio ufficioso
sul permanere dell'interesse, senza bisogno di una puntuale domanda o di una
specifica prova sul punto. Secondo altra tesi (CORSO), il ricorrente ha invece
l'onere di allegare la susistenza di un'utilit, e quindi di un interesse al mero
accertamento a fini risarcitori. In assenza di tale allegazione il ricorso sar di-
chiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse ex art 35, comma l.
lett. c, del codice del processo.
22Cons. Stato, sez. V, 12 maggio 20 Il, n. 2817, Diritto & Giustizia 20 Il, 21.
CAPITOLO 3
La tutela di accertamento e di condanna
SOMMARIO: l. Profili generali. - 2. Le azioni di mero accertamento. - 2.1. L'azione di nullit
del provvedimento amministrativo ex artt. 21-septies della L. 241/1990 e 31, comma 4, del
codice del processo amministrativo. - 2.1.1. Problemi di giurisdizione (rinvio). - 2.1.2.
L'azione di nullit come azione di mero accertamento ammissibile dinanzi al G.A. - 2.1.3. Il
regime dell'azione di nullit: interesse ad agire, prescrizione, rilevabilit d'ufficio e principio
della domanda. - 2.1.4. La nullit per violazione od elusione del giudicato: giurisdizione
esclusiva o di merito? - 2.2. L'azione di accertamento dell'illegittimit del provvedimento
(art. 34, comma 3 del codice del processo amministrativo). - 2.3. L'Adunanza Plenaria del
Cosniglio di Stato (decisione 29 luglio 2011, n. 15) suggella l'esperibilit dell'azione di ac-
certamento atipica. - 2.3.1. Accertamento atipico e d.i.a./s.c.i.a. (rinvio). - 3. Le azioni
di condanna pubblicistica (o di esatto adempimento) in cui l'accertamento funzionale ad
una pronuncia che attribuisca al ricorrente il bene della vita. - 3.1. L'azione di condanna
in materia di accesso ai documenti amministrativi (art. 116 del codice del processo ammini-
strativo). Rinvio. - 3.2. L'azione di condanna previo accertamento della fondatezza della
pretesa sostanziale in tema di silenzio-rifiuto (artt. 31 e 117 del codice del processo ammini-
strativo). - 3.2.1. L'evoluzione del giudizio sul silenzio-rifiuto della P.A. - 3.2.2. Il nuovo
volto del giudizio sul silenzio-rifiuto dopo il codice del processo amministrativo. - 3.2.2.1.
L'accertamento della fondatezza della pretesa sostanziale una facolt o un potere dovere? _
3.2.2.2. Il principio della domanda. - 3.2.2.3. I limiti posti all'accertamento della fondatezza
della pretesa sostanziale. - 3.2.2.4. Emanazione del provvedimento espresso nel corso del
giudizio sul silenzio-rifiuto. - 3.2.2.5. Rito del silenzio e tutela risarcitoria. - 3.2.2.6. I con-
trointeressati. - 3.3. L'azione di condanna all'aggiudicazione della gara ed alla stipulazione
del contratto (art. 124 del codice del processo amministrativo). - 3.4. La tutela di condanna
nell'azione collettiva di classe (art. 4 del decreto legislativo 20 dicembre 2009, n. 198). _
3.5. L'Adunanza Plenaria (decisione 23 marzo 2011, n. 3) apre alla generale azione di con-
danna pubblicistica (cd. azione di esatto adempimento). - 4. Considerazioni conclusive.
1. Profili generali
Nella nuova configurazione della tutela giurisdizionale amministrativa - eman-
cipata, come visto nei capitoli precedenti, dall'esclusivit della tutela di annul-
lamento, ed ormai assestata sullo scandaglio del rapporto amministrativo - fan-
no il loro ingresso le tutele dichiarative (o di mero accertamento), volte non a
172
La tutela di accertamento e di condanna
rimuovere costitutivamente provvedimenti efficaci ma ad accertare determinati
fatti o situazioni; nonch le tutele di condanna pubblicistica (o esatto adempi-
mento) che, sulla scorta dell' accertamento della spettanza del bene della vita,
impongono alla P.A. l'adozione del provvedimento richiesto.
Nelle prime azioni viene in rilievo un accertamento mero; nelle seconde si
tratta di un accertamento della spettanza del bene della vita, strumentale ad una
consequenziale statuizione di condanna (o di esatto adempimento).
Pensiamo, quanto alle azioni di mero accertamento, all'azione di nullit ex
art. 21-septies, della L. 241/1990 ed all'azione di accertamento dell'illegittimit
ex art. 34, comma 3 del codice del processo; in merito alle azioni di condanna
previo accertamento del bene della vita, all'azione (di accertamento e condan-
na) in tema di accesso ex art. 25 della L. 241/1990, ed all'azione di condanna
all'adozione del provvedimento satisfattorio della pretesa sostanziale (e conse-
guente condanna al facere specifico) ora prevista dagli artt. 2 L. 241/90 e 31-117
cod. proc. amm. in tema di silenzio-rifiuto o inadempimento.
Sul punto, il codice del processo non ha rispettato in pieno le indicazioni
prmClplO di
tipicit delle della legge delega (art. 44 della L. 69/2009) poich, tradendo l'impostazione
azioni? originaria impressa alla bozza di codice licenziata dal Consiglio di Stato 1'8
febbraio 2010, non ha ammesso in via generale e con formulazione esplicita,
l'esperibilit di azioni di accertamento e di condanna pubblicistica. Il silenzio
sul punto del testo vigente del d. 19s. n. 104/1 O, tuttavia, non appare sintomatico
della volont del Legislatore di escludere la generale ammissibilit nel processo
amministrativo delle forme di tutela in parola: l'esperibilit di dette azioni, infat-
ti, ricavabile in via implicita dal combinato disposto di numerose disposizioni
costituzionali e codicistiche.
Di tali profili si occupa il presente capitolo, il quale, esamina le fattispecie in
cui il nostro ordinamento ammette expressis verbis la tutela di accertamento e
l'azione condanna, per poi passare a verificare l'ammissibilit, de iure condito,
di azioni di accertamento ed adempimento atipiche.
2. Le azioni di mero accertamento
Il progetto di codice, approvato l' 8 febbraio 2010 dalla Commissione insediata
presso il Consiglio di Stato, aveva recepito in pieno il modello della pluralit
delle azioni, assicurando cos anche all'interesse legittimo il bene incommensu-
rabile della pienezza della tutela.
In particolare, l'art. 38 di tale bozza aveva previsto in via generale l'azione
di accertamento volta a chiedere la verifica dell' esistenza o dell' inesistenza di
un rapporto giuridico contestato con l'adozione delle consequenziali pronunce
dichiarative. A tal fine, si prevedeva che potesse essere sempre chiesto l'accer-
tamento della nullit di un provvedimento amministrativo e che, ad eccezione
dell' azione di nullit, l'accertamento non potesse comunque essere domandato
PARTE I - SEZIONE II - CAPITOLO 3 173
quando il ricorrente non avrebbe potuto far valere i propri diritti o interessi me-
diante l'azione di annullamento o di adempimento. Si stabiliva, inoltre, che l'ac-
certamento non potesse essere chiesto con riferimento a poteri amministrativi
non ancora esercitati.
Come anticipato, la versione definitiva del codice del processo non ha riba-
dito l'ammissibilit di una generale azione di accertamento. Tuttavia, come si
dir nei 2.1. ss, dall'esplicita previsione dell' azione dichiarativa della nullit
(art. 31) e dell'illegittimit (art. 34, comma 3) del provvedimento, declinata in
combinazione con le coordinate costituzionali, lecito evincere il corollario
della generale praticabilit di tale tutela ove essa sia indispensabile al fine di
conseguire un obiettivo di tutela non efficacemente assicurabile con le altre
azioni espressamente contemplate dall'ordito normativo. invece sancita ex-
pressis verbis l'inammissibilit di un'azione di accertamento preventivo relativa
a poteri pubblicistici non ancora esercitati (art. 34, comma 3).
Tale soluzione coerente con il modello costituzionale (art. 103 della Carta
Fondamentale) che configura il giudice amministrativo come giudice chiamato a
sindacare l'esercizio del potere e non come organo chiamato, in spregio al prin-
cipio di separazione dei poteri, a sostituirsi ex ante alla P.A. nella spendita di un
potere non ancora esercitato.
Nei prossimi paragrafi verranno esaminate analiticamente le diverse tipolo-
gie di azioni di accertamento espressamente previste dall' ordinamento vigente,
per poi passare a verificare l'ammissibilit e l'ambito di applicazione dell' azione
di accertamento atipica ed autonoma. ,.
2.1. L'azione di nullit del provvedimento amministrativo ex artt. 21-septies
della L. 241/1990 e 31, comma 4, del codice del processo amministrativo
Si pi volte affermato che la L. 11 febbraio 2005, n. 15 ha profondamente
innovato il procedimento e, in via indiretta, il processo amministrativo. Tra le
numerose innovazioni introdotte da detto testo normativo all'interno della L. 7
agosto 1990, n. 241 possiamo sicuramente annoverare l'art. 21-septies, in tema
di nullit del provvedimento, il cui statuto oggi compendiato dalla disciplina
spiccatamente processuale dettata dall'art. 31, co. 4, cod. proc. amm.
. Sotto il profilo sostanziale, la L. n. 241/1990 ha codificato per la prima volta La nullit
la categoria giuridica della nullit, prima elaborata solo in sede giurispruden-
ziale. Si stabilisce in particolare, al primo comma, che l'atto amministrativo
nullo per mancanza di elementi essenziali, difetto assoluto di attribuzione,
violazione od elusione del giudicato e negli altri casi espressamente previsti
dalla legge. Si rileva fin d'ora che l'art. 21-septies non meramente ricognitivo
dello stato dell'arte in tema di nullit del provvedimento ma introduce innova-
zioni di indubbio rilievo rispetto alle elaborazioni dottrinali e giurisprudenziali
precedenti.
! '
I
, I
Interessi
pretensivi
Interessi
oppositivi
174 La tutela di accertamento e di condanna
Rinviando per gli approfondimenti del regime sostanziale di tale nullit alla
parte III, cap. VII, 3, in questa sede si analizzeranno i problemi processuali
innescati, anche alla luce delle novit di cui al codice del processo, dalla pre-
visione normativa di una patologia prima accarezzata dalla sola elaborazione
pretoria e dottrinale. -
2.1.1. Problemi di giurisdizione (rinvio)
L'espressa previsione della categoria della nullit del provvedimento pone, in
prima battuta, talune questioni inerenti alla giurisdizione in tema di azione di
nullit.
Sul punto, l'art. 21-septies, comma 2, disciplinava la giurisdizione (con una di-
sposizione in parte qua abrogata e trasfusa nell'art. 133, co. 1, letto a, n. 5, cod.
proC. amm.) nella sola fattispecie di nullit per violazione od elusione del giudicato,
prevedendo la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Si posta dunque
la questione della giurisdizione negli altri casi di nullit previsti dalla legge.
Nel rimandare alla sez. I, cap. II, 4.1., per una trattazione esaustiva del tema,
giova qui ricordare che la ricostruzione attualmente dominante quella per la
quale, in assenza di una statuizione espressa del Legislatore, bisogna applicare
alla fattispecie in esame i principi generali
1
: la giurisdizione dunque del giudice
amministrativo perlomeno nei casi in cui la posizione del destinatario del provve-
dimento sia d'interesse legittimo pretensivo. E ci sia nel caso d'impugnazione,
da parte del destinatario del provvedimento, di un diniego affetto da nullit, che
in quello d'impugnazione, da parte del terzo controinteressato, del provvedimento
ampliativo nullo.
Restano, invece, nella cognizione del giudice ordinario, secondo la tesi tradi-
zionale, le questioni inerenti a provvedimenti nulli incidenti su diritti soggettivi
che, a fronte di atti ab origine inefficaci come quelli nulli, non degradano ad
interessi legittimi oppositivi.
Altra tesi, per converso, attrae anche tali patologie incidenti su interessi op-
positivi nell'alveo della giurisdizione amministrativa di legittimit, muovendo
dall'assunto che l'atto nullo qualificabile come espressione, pur se gravemente
viziata, di un potere amministrativo in ogni caso esistente. Trattasi quindi di un,
pur se peculiare, caso di cattivo uso del potere, soggetto, in base ai criteri ordi-
nari di riparto, alla giurisdizione di legittimit del G.A.
2.1.2. L'azione di nullit come azione di mero accertamento ammissibile di-
nanzi al G.A.
Accertata, nei casi evidenziati nel precedente paragrafo, la proponibilit dell' azio-
ne di nullit all'interno del giudizio amministrativo di legittimit necessario in-
l Cos, da ultimo, V. Cons. Stato, sez. VI, 03 marzo 2010, n. 1247, in Red. amm. CDS 2010,03.
P ARTE I - SEZIONE II - CAPITOLO 3 175
terrogarsi sullo statuto della nullit amministrativa e sulla disciplina processuale
applicabile a detta fattispecie.
Il problema oggi risolto dall'art. 31, comma 4, del codice del processo, T.A.R. Puglia,
l
, d' Il'' l'fi d l l'" d' Bari 4581/2005
che espressamente consacra aZ10ne 1 nu 1ta, qua 1 1can o a qua e aZ10ne 1 opt; per la
accertamento"2 . soluzione
Va peraltro rilevato che l'azione dichiarativa della nullit non un' azione della sentenza
costitutiva
di accertamento del bene della vita in senso proprio, ossia un'azione in cui l'ac
d l
Convince la tesi
certamento volto ad una pronuncia che condanni la P.A. all'attribuzione e dichiarativa
bene si di cui sia verificata la spettanza. Essa, infatti, non diretta a verificare
l'esistenza o meno del rapporto sostanziale, ma, 'al contrario, ad accertare l'ille- Un'azione di
accertamento
gittimit del provvedimento amministrativo. Si tratta, quindi, di un'azione che ma non di
non d vita ad un giudizio sul rapporto, configurabile solo nel caso in cui l'atto spettanza
richiesto sia integralmente vincolato in base alla regola sottesa all'art. 21-octies,
comma 2, ed estensibile anche al caso del provvedimento nullo.
E' stata in tal modo sconfessata l'opposta tesi, pure paventata in giurisprudenza
3
, che, I precedenti giu-
considerando insuperabile il rilievo dell'assenza di una disciplina processuale ad hoc, pre- risprudenziali
feriva annullare il provvedimento nullo, data l'impossibilit, de iure condito, di emanare
una pronuncia dichiarativa nell'ambito della giurisdizione di legittimit.
Tale tesi, raffinata e persino fantasiosa, non aveva tuttavia convinto la dottrina e la
giurisprudenza ante riforma, le quali avevano evidenziato come essa fosse prigioniera
del retaggio della tipicit delle azioni modellate dalla legge, con la conseguente attri-
buzione -impropria- della veste costitutiva di una pronuncia di "annullamento" di un
provvedimento ab origine inefficace.
2.1.3. Il regime dell'azione di nullit: interesse ad agire, prescrizione, rileva-
bilit d'ufficio e principio della domanda
N ell' assenza di uno statuto specifico della nullit in seno all' art. 21-septies ed Applicabilit
Il
' d l d' di' ,. h' l' bT delle norme del
a e relatIve norme e co Ice e processo, SI puO ntenere c e SIano app 1ca 1 1 Codice Civile
le norme del codice civile. Esse, infatti, costituiscono l'espressione di principi
generali dell'ordinamento, e possono quindi ben trovare ingresso nel processo
amministrativo.
In primis, va affrontata la questione dell'interesse ad agire. Era infatti
opinione dominante nella giurisprudenza precedente alla riforma del 2005
che, in caso di azione preordinata alla declaratoria di nullit, mancasse l'in-
teresse ad agire in capo al privato. Si sosteneva, infatti, che non sussistesse
l'interesse ad eliminare dall'ordinamento giuridico un provvedimento im-
produttivo di effetti. Detta concezione, per, finiva per confondere la fat-
2 Sull'ammissibilit di tale azione, ancor prima del codice, Cons. Stato, sez. V, 15 marzo 2010, n.
1498; sez. VI, 17 marzo 2010, n. 1554.
3 T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, 26 ottobre 2005, n. 4581.
Interesse
ad agire e
legittimazione
attiva
176 La tutela di accertamento e di condanna
tispecie del provvedimento nullo con la differente fattispecie del provvedi-
mento inesistente.
Ed invero si pu rilevare che l'interesse ad agire sussiste: il provvedimen-
to nullo, nonostante il suo deficit di imperativit, potr infatti essere eseguito;
inoltre, venendo comunque in rilievo un atto giuridicamente rilevante, possono
essere emanati provvedimenti consequenziali all'atto stesso; il provvedimento
stesso pu d'altronde ingenerare un affidamento nei terzi in ordine alla sua va-
lidit. Si rileva, infine, che la stessa presenza di un provvedimento nullo genera
nell'ordinamento giuridico una situazione di incertezza che il privato potrebbe
avere interesse a rimuovere.
Altra cosa , poi, valutare l'interesse ad agire nel caso concreto. La domanda
di nullit, infatti, per i principi di diritto civile, pu essere proposta da chiunque
vi abbia interesse (art. 1421 c.c.). Questo implica che il legittimato deve poter
ottenere un'utilit concreta dalla pronuncia di nullit (art. 99 c.p.c., pacifica-
mente applicabile al giudizio amministrativo in ragione del generale richiamo
alle norme del codice di rito civile ex art. 39 cod. proc. amm.). Potranno dunque
esperire l'azione di nullit il destinatario dell'atto ed i (soli) soggetti terzi che
l'atto nullo idoneo a ledere
4

4 Osserva sul punto RAMAJOLI, Nullit, legittimazione ad agire e rilevabilit d'ufficio, relazione al
convegno di Siena sulla nullit del provvedimento amministrativo del 22-23 giugno, 2007. "Se non vi
sono ostacoli ad attribuire la legittimazione a proporre l'azione di nullit a chiunque vi abbia interesse,
tuttavia, con riferimento a qualsivoglia processo, l'affermazione secondo cui ogni interessato pu agire
e far rilevare la nullit deve fare i conti con i consueti limiti espressi dall'art. 100 C.p.c. (''per proporre
una domanda o per contraddire alla stessa necessario avervi interesse"). principio acquisito quello
secondo cui la legittimazione generale all'azione di nullit non esime il soggetto che propone tale azione
dal dimostrare la sussistenza di un proprio concreto interesse ad agire ex art. 100 C.p.c. [ ... ]. Il fatto che
l'azione di nullit sia proponibile "da chiunque vi abbia interesse" non significa che essa giunga a con-
figurarsi come un'azione di tipo popolare, attribuita a quivis de populo; si tratta invece del conferimento
della legittimazione attiva ad una categoria pi ampia rispetto a quella costituita da coloro che hanno
partecipato all'atto che si assume nullo, ma pur sempre limitata dall'interesse ad agire, consistente nella
necessit di ricorrere al giudice per evitare una lesione attuale di una propria posizione soggettiva e il
conseguente danno alla propria sfera, derivante come effetto dell'atto di cui si deduce la nullit. Del resto,
la pronuncia di nullit una pronuncia dichiarativa ed pacifico che le azioni di mero accertamento sono
proponibili solo quando "in concreto sussiste il bisogno di conseguire una certezza giuridica circa l'esi-
stenza di un proprio diritto o l'esclusione di una pretesa altrui, il che presuppone uno stato di incertezza
obiettiva e non meramente interna o soggettiva, in ordine all' esistenza, al contenuto o alle modalit di un
rapporto giuridico, tale da determinare un pregiudizio attuale rispetto alla temuta lesione del diritto, per
la cui eliminazione sia necessaria la pronuncia del giudice". Pur essendo necessario conciliare l'art. 1421
c.c. con l'art. 100 C.p.C., rimane comunque fermo che la legittimazione a proporre l'azione di nullit
conferita ad una categoria estesa ad una sfera di soggetti pi ampia rispetto a quella costituita da coloro
che hanno posto in essere il negozio nullo. Dunque, anche di fronte ad un atto amministrativo nullo ci
dovremmo ragionevolmente aspettare un ampliamento della sfera dei soggetti legittimati a fame valere in
giudizio la nullit. Invece, a causa del differente punto di partenza rispetto al processo civile, nel processo
amministrativo la legittimazione generale configurata dall'art. 1421 c.c. finisce per perdere gran parte
della sua pregnanza. lnfatti, nel diritto civile legittimati sono anzitutto i soggetti che hanno posto in essere
il negozio giuridico nullo, i quali possono essere interessati a far valere la nullit in via autonoma o per
contestare l'azione della controparte fondata sul contratto. La legittimazione ad agire poi riconosciuta
P ARTE I - SEZIONE II - CAPITOLO 3 177
Prima del varo del codice del processo si a lungo discusso sulla sottoposizio- Il codice del
1
,' d' Il'' . . d d .. Il processo opta
ne del aZIOne 1 nu lta a prescnzIOne o a eca enza ovvero In mento a a mutua- er la decaden-
zione della regola civilistica dell'imprescrittibilit. L'art. 31, comma 4, del codice ~ a di 180 giorni
ha risolto il problema stabilendo che, per le nullit previste dalla legge sottoposte
alla g
iurisdizione amministrativa, l'azione va proposta entro il termine di deca Imprescritti-
bilit
denza di centottanta giorni; resta ferma, tuttavia, la perpetuit della corrispondente
eccezione, nonch la rilevabilit d'ufficio. Si d la stura ad un'anomalia data da
una preclusione che impedisce di accertare l'originaria inefficacia dell'atto e che,
quindi, stabilizza sul piano sostanziale un provvedimento ab initio inefficace. In
definitiva viene fortemente assottigliata la differenza tra nullit ea annullabilit,
s da autorizzare la qualificazione della nullit come macro-annullabilit. A tale
regime decadenziale sfugge l'ipotesi della nullit per contrasto con il giudicato,
sottoposta al regime della prescrizione decennale proprio dell' actio iudicati (artt.
31 e 114, commi 1 e 4, letto b), del codice del processo).
dalI'ordinamento anche a quei terzi estranei, che, "ricevendo un pregiudizio giuridicamente apprezzabile
dalla permanenza dell'incertezza sull'inidoneit del negozio a produrre i suoi effetti tipici, dimostrino
un proprio concreto interesse ad agire". Legittimati sono quindi i terzi pregiudicati dal contratto, ai quali
sarebbe opponibile il contratto nullo [ .. .]. Nel giudizio civile vistosamente percepibile la distinzione
tra nullit e annullamento in ordine alla legittimazione, dal momento che si riserva la legittimazione
all'annullamento ad una cerchia assai ristretta di interessati ("l'annullamento del contratto pu essere
domandato solo dalla parte nel cui interesse stabilito dalla legge" recita l'art. 1441 c.c.), mentre, come
si visto, legittimata a proporre azione di nullit anche la (potenzialmente) ampia categoria di terzi
diversi dalle parti del contratto. La demarcazione assai netta fra i due tipi di invalidit consente di dare
un senso ben preciso all'azione di nullit nel processo civile. La situazione muta radicalmente quando la
nullit e l'annullabilit si confrontano sul terreno dell'atto amministrativo. Nel caso di azioni di nullit
tipicamente pubblicistiche (per mancanza degli elementi essenziali dell'atto amministrativo o per difetto
assoluto di attribnzione) sicuramente il destinatario del provvedimento ha interesse ad ottenere una pro-
nuncia dichiarativa della nullit, qualora dall'atto nullo discendano effetti materiali concreti comunque
pregiudizievoli nei suoi confronti, occasionati, ad esempio, dall'esecuzione dell'atto nullo. Tuttavia nel
processo amministrativo di legittimit ampi spazi di tutela hanno ottenuto non solo i destinatari diretti
del provvedimento amministrativo, ma anche i terzi, le cui posizioni hanno sempre ricevuto una consi-
derazione pi ampia di quanto non accada nel campo dei rapporti privati, specie a causa del rilievo non
meramente individuale degli interessi coinvolti. In tale processo la legittimazione a far valere l' annullabi-
lit del provvedimento tradizionalmente assai pi ampia rispetto a quella prevista per il negozio annul-
labile. Anzi, si pu proprio dire che la caratteristica saliente dell'interesse legittimo sia quella di far capo
normalmente anche a soggetti terzi rispetto ai destinatari immediati degli effetti dell'atto amministrativo.
Ne discende che se la contrapposizione tra nullit e annullabilit si dovesse misurare anche nel diritto
amministrativo in base alla maggiore ampiezza della legittimazione della prima rispetto alla seconda,
allora si dovrebbe pensare a una sfera di legittimati ancora pi ampia di quella che gi consente l'azio-
ne per l'annullamento del provvedimento illegittimo. Siccome per oltre la sfera della legittimazione
consentita nel processo armninistrativo di legittimit c' soltanto quella tipica dell'azione popolare, nel
diritto amministrativo appare davvero difficile rinvenire una differenza tra nullit e annullabilit sotto il
profilo della legittimazione. Dal momento che la legittimazione nel processo amministrativo gi ampia
quanto quella massima che la giurisprudenza civile riconosce per l'azione di nullit, non probabile che
la giurisprudenza armninistrativa si orienti in futuro a interpretare la norma sulla nullit come un mezzo
per allargare ulteriormente la sfera dei soggetti abilitati a contestare i provvedimenti amministrativi e,
quindi, per allargare i confmi della sindacabilit".
178 La tutela di accertamento e di condanna
Quanto alle nullit di atti che incidono su diritti soggettivi sottoposte alla giurisdizione
ordinaria, resta ferma, nel silenzio del codice, l'imprescrittibilit della relativa azione
ex art. 1422 c.c .. Bisogna, per, rilevare che, nonostante l'azione per la declaratoria
della nullit sia imprescrittibile, tali non sono, invece, n le azioni ad essa connesse n,
in genere, le posizioni giuridiche sottostanti. In-particolare, ove l'atto nullo tocchi un
diritto soggettivo, occorrer verificare la suscettibilit o meno di prescrizione: in questo
caso si prescriver non l'azione dichiarativa di nullit in s ma l'azione di condanna o
restituzione a tutela del diritto.
La nullit del provvedimento, come accennato, pu essere rilevata d'ufficio dal
giudice, ex art. 1421 c.c., richiamato dall'art. 31, comma 4, del codice, in ogni
stato e grado del giudizio (salvo che sia passata in giudicato la statuizione del
Rilevabilit ex giudice inferiore riguardo all'invalidit dell'atto). L'accertamento ex officio sar
officio per possibile solo ove essa emerga dagli atti di causa e non siano necessarie
ulteriori indagini sul fatto.
In tal senso occorre, per, una precisazione. In tema di nullit del contratto, la giuri-
sprudenza prevalente reputa che, per effetto del principio della domanda di cui all'art.
112 c.p.c., la rilevazione di ufficio della nullit - volta a coadiuvare il convenuto che
non abbia proposto l'eccezione e non l'attore che abbia dimenticato la domanda - non
possa accordare all'attore un'utilit superiore a quella richiesta. In tale prospettiva, si
ritiene che la nullit possa essere rilevata solo nel caso in cui si agisca per far valere
diritti presupponenti la validit del contratto (ad es. per l'esecuzione) e non in caso
d'impugnazione del contratto stesso per altre invalidit o per vicende risolutorie. Ac-
cogliendo questa interpretazione, dunque, dovremmo supporre che non sia possibile
per il a.A. rilevare la nullit del provvedimento amministrativo tutte le volte in cui
il privato (come in genere accade nell' ambito del processo amministrativo) agisca in
giudizio per ottenere l'annullamento del provvedimento stesso. La rilevazione sarebbe
invece possibile ove l'atto nullo sia a base della domanda attorea, come nel caso in cui
si azioni la pretesa all'esecuzione dello stesso atto (che preveda erogazioni economi-
che) ovvero d'impugnazione di un provvedimento a valle per contrariet ad un atto a
monte nullo.
2.1.4. La nullit per violazione od elusione del giudicato: giurisdizione esclu-
siva o di merito?
Qualche parola va inoltre spesa in merito all'art. 133, comma 1, n. 5, del co-
dice del processo che, recependo l'abrogato art. 21-septies, comma 2, della L.
241/1990, attribuisce alla giurisdizione esclusiva del G.A. le questioni relative
alla nullit dei provvedimenti amministrativi adottati in violazione od elusione
del giudicato. L'art. 114, comma 4, lett. b), del codice prevede che il giudice
dell' ottemperanza dichiara la nullit di tali atti e sottrae, in combinazione con
l'art. 31, comma 4, la relativa azione al termine di decadenza di 180 giorni di cui
si detto nel paragrafo che precede.
PARTE I - SEZIONE II - CAPITOLO 3 179
La norma in commento, la cui ratio di evitare che questioni complesse
inerenti al contrasto dei provvedimenti amministrativi con i limiti derivanti dal
precedente giudicato possano essere conosciute dal Giudice ordinario, lascia sul
tappeto una serie di interrogativi, vecchi e nuovi.
In primis, bisogna rilevare che la normativa esaminata non appare distinguere tra le varie
tipologie di giudicato. Si potrebbe dunque desumere che il giudice amministrativo debba
ora conosGere delle questioni attinenti alla violazione od all' elusione di qualsiasi tipo di
giudicato (amministrativo, civile, dei giudici speciali ecc.).
In sede di primo commento si per affermato, anche alla luce dei lavori prepa-
ratori della L. 1512005, che della norma in questione occorrer dare un'interpreta-
zione restrittiva, ritenendo la applicabile alle sole questioni inerenti alla violazione
od all'elusione del giudicato amministrativo. Detta ricostruzione non pare, invero,
l'unica possibile, essendo ugualmente probabile che il Legislatore intendesse, giusta
l'art. 2l-septies, comma 2, poi confluito nel codice del processo, semplicemente ri-
badire che la violazione od elusione del giudicato (sia del giudice amministrativo sia
di quello ordinario), implica la nullit degli atti violativi/elusivi, indipendentemente
dal fatto che il relativo accertamento abbia luogo in sede di ottemperanza o meno
innanzi al a.A.
La formulazione della norma, invero non molto tecnica, ha portato inoltre ad inter- tra
. l . . d' . l' . l' dI' dI' d' nullzta ex art.
rogarsl su rapporto tra gmfls lZlOne esc USlVa per VlO aZlOne o e USlOne e gm lcato e 21-septies ed
giudizio di ottemperanza. parso, infatti, ad alcuni dei primi commentatori che la disci- ottemperanza
plina legislativa, nella parte in cui demanda le questioni in tema di nullit per violazione
od elusione del giudicato alla giurisdizione esclusiva del a.A. e non alla giurisdizione di
merito, abbia l'effetto di sottrarre gran parte del contenzioso ai giudici dell'ottemperan-
za. Si , infatti, affermato da parte di questa dottrina che l'attrazione della violazione
e dell'elusione del giudicato nell'area della giurisdizione esclusiva, senza l'ulteriore
precisazione dell'estensione della cognizione anche al merito dell'azione amministra-
tiva [ ... ] fa pensare che si sia voluto accentuare la natura cognitoria di questa fase
processuale a scapito di quella tipicamente esecutiva, che trova nel vaglio del merito
dell'az