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IL DIRITTO PUBBLICO COMPARATO TRA SCIENZA E METODO

2. IL DIRITTO PUBBLICO COMPARATO COME SCIENZA E COME METODO.


Solitamente si fa risalire la nascita del diritto comparato in senso moderno al
Congresso di Parigi del 1900.
Definiamo per comodit il termine scienza come un complesso organico e
sistematico di conoscenze, determinate in base a un principio rigoroso di verifica
della loro validit
e il termine metodo come un modo di procedere,
sistematico e funzionale, in unattivit teorica o pratica, tendente a garantire il
raggiungimento del fine prefissato. Una scienza pu valersi di pi metodi ma il
seguire un particolare metodo non fa di quello studio una scienza.
La comparazione pu rivendicare la dignit di scienza solamente da quando
opera un confronto, verifica analogie e differenze, classifica istituti e sistemi,
dando ordine alla conoscenza e creando modelli dotati di prescrittivit.
Il diritto comparato pu essere studiato privilegiando il case method oppure il
metodo problematico; accentuando le differenze della funzione della regola,
piuttosto che i fatti comparabili, oppure linteresse per un particolare formante. I
formati pi utilizzati sono quelli che riguardano le regole legali, le massime
giurisprudenziale, le proposizioni dottrinali.
Il diritto costituzionale comparato rappresenta una specializzazione del
diritto pubblico comparato, suo presupposto il lievitare di un concetto di
costituzione lato sensu munito di caratteristiche comunemente accettate.
Riassumendo: il diritto comparato pu essere considerato una scienza che si
propone finalit conoscitive preordinate allanalisi di analogie e differenze, una
scienza che a sua volta tende a specializzarsi, dapprima nella grande divisione
fra diritto privato comparato e diritto pubblico comparato, poi in ulteriori
partizioni fra le quali spiccano il diritto costituzionale e amministrativo comparato
che insieme formano il diritto pubblico comparato.
3. FINALIT DEL DIRITTO COMPARATO.
La finalit principale del diritto pubblico comparato organizzare
sistematicamente la conoscenza del settore che gli compete; nonostante ci
esistono varie funzioni sussidiarie della comparazione.
I risultati della comparazione sono utili innanzitutto in sede di elaborazione
legislativa. Presso le Assemblee parlamentari vi sono degli uffici specializzati
nello studio dei diritti stranieri, esse agiscono per studiare le esperienze
maturate in altri paesi e constatare se una legge abbia o meno possibilit di
funzionare nel nostro ordinamento (la comparazione non serve solo per le leggi
ma anche per la produzione subprimaria e la redazione e modificazione dei testi
costituzionali).
Una seconda funzione della comparazione quella di uniformizzazione del
materiale normativo specie in ambito comunitario dove vi grande
circolazione di modelli e interazione fra le esperienze giuridiche; per questo
motivo la comparazione utile anche per la predisposizione di trattati e
convenzioni internazionali. Ovviamente essa serve anche da ausilio in sede
interpretativa, sia per atti comunitari o internazionali, che per atti propri di
ciascun ordinamento, che dovranno essere interpretati secondo la connessione
con le altre disposizioni del sistema giuridico di riferimento.
4. DIRITTO COMPARATO E ALTRE SCIENZE.
Il diritto comparato non coincide con la storia del diritto, anche se lo studio
storico per esso fondamentale alla conoscenza degli istituti e discipline, allo
svelare i crittotipi e capire analogie e differenze. Ma bisogna subito chiarire che

la comparazione pu essere sincronica, quando confronta due o pi


ordinamenti della stessa epoca, oppure diacronica quando il confronto fra
istituti e ordinamenti di periodi diversi. Oltre alla storia giuridica, anche lo studio
delle dottrine politiche e del pensiero filosofico sono spesso indispensabili per
una migliore conoscenza dei fenomeni giuridici.
Il diritto comparato non coincide nemmeno con la scienza politica perch
questa ha come oggetto di studio non le norme, ma i loro risultati, una scienza
dellessere e non del dover essere.
Il diritto comparato si differenzia poi dalla teoria generale del diritto, che si
serve di esso; e non coincide neppure con lo studio del diritto straniero, esso
lo presuppone ma non si esaurisce a quello. Lo studio del diritto straniero non si
differenzia molto dallo studio del diritto proprio (come fa con il dir. comparato);
un costituzionalista procede sempre con un sistema top-down inquadrando
loggetto del suo studio nei principi o norme di riferimento. Il comparatista
invece procede bottom-up, analizza pi istituti o casi e costruisce un tertium
comparationis e vi inquadra ciascun istituto o caso.
Nonostante lintegrazione europea e il consolidamento del diritto comunitario,
questultimo mantiene una sua autonomia specifica rispetto al diritto pubblico
comparato.
Conclusivamente: nonostante il diritto comparato sia autonomo rispetto alle
altre scienze, non pu prescindere dallutilizzarne alcune congiuntamente o
disgiuntamente (4ex: storia giuridica; storia delle dottrine politiche, scienza
politica, filosofia, sociologia del diritto, antropologia, etc).
5. MACROCOMPARAZIONE, CLASSIFICAZIONI.
La microcomparazione ha per oggetto singoli istituti, atti, procedimenti,
funzioni, enti, diritti, poteri, doveri, etc, che operano o sono previsti in due o pi
ordinamenti diversi (presupposto rimane la consapevolezza che loggetto di
studio pu essere comparato). In questa sede importante laspetto linguistico,
facile farsi trarre in inganno da assonanze, inoltre rischioso accostare istituti
che operano in famiglie giuridiche o forme di Stato diverse anche se la struttura
simile. Nello studio macrocomparativo il punto di partenza sono le diversit
con non escludono la comparazione ma ne costituiscono la ragion dessere;
dentro le classi si ricercano le analogie, tra le classi si fa comparazione per
differenze.
Uno scopo principale della comparazione classificare, ovvero raggruppare
secondo somiglianze e differenze. Quando si classifica si pu semplificare al
massimo, oppure creare categorie pi complesse. Semplificare utile, ma il
rischio di perdere di vista la complessit della realt; creare calcificazioni
troppo complesse d contro la variet delle esperienze, ma rischia di rendere
inutile la stessa opera di classificazione. Chi classifica incontra anche il problema
di assegnare un nome alle classi identificate suggerito perseguire un
atteggiamento di equilibrio, sfuggendo sia alleccessivo conservatorismo
linguistico che al vano piacere di inutili novit e di restare fedeli ai termini e ai
significati usuali per non incorrere in complicazioni e fraintendimenti.
6. MODELLI, CIRCOLAZIONE, RECEZIONI.
Il termine modello evoca uno stretto legame con i problemi connessi al
procedimento di ricerca e con quelli propri della ricerca giuridica comparata.
Parlando di circolazione di modelli giuridici sul piano delle manifestazioni
troveremo: imitazioni legali quando il legislatore imita direttamente il modello
prodotto da un altro legislatore, e imitazioni dottrinali che operano invece sul
piano teorico. Le imitazioni di modello possono poi essere globali o parziali ed

essere conseguenza di una conquista (imposizione), di unazione volontaria


(recezione) o dellimmigrazione di un popolo (trapianto).
DIR. COMPARATO, DIR. COMUNITARIO E DIR. TRANSNAZIONALE
3. UN DIRITTO GIURISPRUDENZIALE.
Le Comunit e lUnione europea hanno creato una struttura sovrastatale che si
affianca agli Stati nazionali; ora gli organi costituzionali interni degli Stati
membri, quali Governo, Parlamento, amministrazione, autorit indipendenti,
svolgono da un lato un compito di esecuzione del diritto comunitario, dallaltro
concorrono alla sua formazione. Rispetto a questultima funzione spicca il ruolo
della magistratura che dovendo risolvere controversie in base a vaghe norme
comunitarie dispone di ampia discrezionalit. I giudici e le Corti costituzionali
hanno il compito di coordinare le fonti interne con quelle comunitarie; essi
operano in un sistema giudiziario sovrastatale che fa capo alla Corte di giustizia
delle Comunit europee. Essa, ricercando i principi generali comuni ai diritti degli
Stati membri, traccia le linee maestre del diritto positivo comunitario
confrontando sistematicamente tra loro i vari modelli nazionali.
Il diritto comunitario quindi per molta parte giurisprudenza, cio un insieme di
sentenze che spesso precedono le stesse norme e spesso ne colmano le lacune.
4. IL DIRITTO COMUNE EUROPEO.
Il diritto comunitario, essendo contiguo a quello degli Stati e vincolante per essi,
sollecita trapianti e imitazioni pi incisive e frequenti di quelle che normalemnte
si verificano nel diritto pubblico comparato; possiamo quindi dire che il diritto
comparato gioca un ruolo determinate nellelaborazione di un diritto comune
legislativo. Spesso ormai ad esempio si parla di diritto amministrativo europeo
o di diritto processuale civile europeo e questi sono campi dove le norme di
diritto comunitario sono mescolate con quelle di diritto interno.
Il campo per pi sviluppato del diritto comunitario sicuramente il diritto
privato comunitario che interessa in maggiore o minore misura tutte o quasi le
partizioni interne di tale disciplina.
6. SEGUE (LA C.D. COSTITUZIONE EUROPEA).
La bozza di costituzione europea presentata a Salonicco nel giugno 2003 era in
realt un Trattato con sentore di costituzione, infatti forn soltanto lo schema di
partenza per una redazione definitiva. Nellottobre 2004 a Roma viene
sottoscritto un Trattato che adotta una costituzione per lEuropa. I referendum
di Francia e Olanda del 2005 bocciarono questo Trattato che si sarebbe poi
dovuto perfezionare in base alle rispettiva norme costituzionali.
Da un lato il Trattato-costituzione appariva soltanto some un testo unico che
raccoglieva e razionalizzava lalluvionale normativa contenuta nei precedenti
Trattati comunitari. Dallatro lato, bisogna per riconoscere che la normativa
funzionale era stata inserita in un contesto che aveva uno stile costituzionale.
Nel 2007 il Presidente della Commissione Jos Manuel Durao Barroso dichiar:
La costituzione cos come stata firmata da 25 governi non lavremo pi. La
costituzione non si far. Serve un trattato, non una costituzione in senso stretto,
un trattato pi snello e semplificato per ripartire. Il progetto stato denominato
Trattato di riforma.
8. IUS PUBLICUM (LIBERTATUM) EUROPAEUM.
E ormai dato riscontrare la presenza di uno ius publicum (libertatum)
europaeum.

La Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti delluomo e delle libert


fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950, ha creato in capo agli Stati
aderenti dei veri e propri obblighi al rispetto dei diritti umani in essa elencati. La
Corte europea dei diritti delluomo ha incominciato ad esercitare un ruolo
unificante del diritto europeo, in sinergia con la Corte di giustizia delle Comunit
europee.
NOZIONE E STORIA DI COSTITUZIONE
1. COSA E LA COSTITUZIONE?
Per costituzione si intende il complesso di regole fondamentali di una
determinata organizzazione sociale, ogni organizzazione ha quindi la propria
costituzione. In linguaggio corrente per il termine costituzione viene impiegato
con riguardo alle regole fondamentali della organizzazione originaria e sovrana,
cio dello Stato, quindi oggi pi corretto dire che la costituzione la legge
fondamentale dello Stato.

2. LA COSTITUZIONE NEL SUO PERCORSO STORICO.


Lidea di una legge superiore antica, era infatti conosciuta anche in epoca
romano-ellenistica; mentre lidea di costituzione come legge superiore, emerge
solamente in epoca medievale. Sono due le ragioni che contribuiscono allidea di
legge fondamentale: 1) la convinzione della superiorit di leggi che trovano
fondamento in principi inviolabili perch espressione della coincidenza fra leggi
umane e divine; 2) questa superiorit il risultato di lunghi e complessi
assestamenti tra vari poteri e ceti (che spesso risultano in consuetudini o
documenti formali).
E importante notare che ad un certo punto vennero considerate superiori le
leggi ritenute opera della storia, ricordiamo a questo punto che nellottica
medievale la consuetudine la prima e fondamentale lex, per quanto non
scripta, mentre le leges scriptae sono pi che altro la individuazione e la
sistemazione da parte del principe di consuetudini gi formate.
La strada verso la formalizzazione e la piena giuridicizzazione della legge
fondamentale passa sia attraverso i grandi movimenti del pensiero politico, sia
attraverso levoluzione delle istituzioni inglesi (espressione di stabile ed efficace
combinazione tra monarchia, aristocrazia e popolo). Sul piano storico la Corona
inglese dovette cedere a sempre maggiori limitazioni dei propri poteri e
prerogative, limitazioni che determinarono lemergere di una democrazia
rappresentativa attraverso laffermarsi di un Parlamento bicamerale. In questo
contesto si radic il principio di sovranit parlamentare: il Bill of Rights esclude
la possibilit da parte del Re di sospendere lesecuzione delle leggi o dispensare
dallosservanza senza il consenso del Parlamento.
Menzioniamo il contributo alla nozione di costituzione apportato dalle teorie del
contratto sociale e del diritto naturale: la sovranit appartiene al popolo, esso la
trasmette al Re e la costituzione la riproduzione pura e semplice di questo
contratto sociale; per questo motivo superiore ad ogni altra autorit pubblica
ed questa che d ad esse il proprio potere. Allo stesso tempo per, secondo il
diritto naturale, i diritti fondamentali appartengono alla natura delluomo e non
possono quindi mai essere conculcati.
Il patto di soggezione con il quale si forma il contratto sociale, pone le
limitazioni allesercizio della sovranit, e il rispetto di tali limiti garantito dalla
costituzione; allo stesso tempo il contratto sociale la base del potere regio.

Per John Locke il contratto il fondamento della matrice legale dello Stato e
delle istituzioni civili, mentre il potere legislativo (espressione della sovranit
popolare) rappresenta il potere supremo. La legge per ha la sola funzione di
positivizzare i diritti naturali preesistenti dellindividuo, riconoscendoli e
garantendoli contro ogni arbitraria invadenza. Locke quindi afferma che il popolo
dovr sottostare alle leggi, solo se queste provengono da uno Stato che sia
espressione della sua maggioranza. Nessun potere legittimo se non
rispetta il patto sociale.
Ora la costituzione fonda in s la superiorit del diritto naturale e lorigine
consensuale (Paine: una costituzione non latto di un governo, ma latto di un
popolo che crea un governo); la costituzione nasce quindi dal popolo, codifica i
poteri e si pone come norma sovraordinata allattivit dei poteri previsti
dalla costituzione stessa e allo stesso tempo riconosce e tutela i diritti che
appartengono al genere umano.
Principi comuni a molte costituzioni sono: la separazione dei poteri, la tutela dei
diritti, la sovranit popolare e la superiorit della costituzione rispetto alle leggi.
Le norme costituzionali sono norme positive, ovvero contenute in documenti
formali, a differenza di quelle del diritto naturale e scritte a differenza di quelle
consuetudinarie. La costituzione quindi precettiva, pone obbligatoriamente un
nuovo ordine politico.
La superiorit giuridica della costituzione fatic ad affermarsi, anche trattandosi
di costituzioni scritte la superiorit operava soprattutto sul piano politico.
3. COSTITUZIONE E COSTITUZIONALISMO.
Il termine costituzionalismo serve a raffigurare un complesso di istituzioni e di
principi che, sviluppatisi in England sono stati ripresi dalle costituzioni americana
e francese e da tutte quelle ad esse ispirate. Il costituzionalismo il risultato di
un processo dialettico tra costituzione inglese e costituzioni scritte da un lato, e
teorie politiche e giuridiche dallaltro, dove linfluenza reciproca. Il
costituzionalismo poi sinonimo di libert costituzionali.
La costituzione secondo il costituzionalismo:
ha trovato collocazione nella storia;
ha dietro di s teorie giuridiche, politiche, filosofiche volte a disciplinare quanto
pi possibile lopera dei governanti e spezzare lunitariet del potere; volta
a garantire i governati, ad assumere a base di ogni disciplina il rispetto dei
valori fondamentali di dignit delluomo, di eguaglianza, di rispetto delle
minoranze, di garanzia delle libert personale, religiosa, di stampa, di
esercizio dei diritti politici, etc.
Una lettura totalizzante del principio di sovranit del Parlamento fren a lungo
laffermarsi in Europa del costituzionalismo; dalla Dichiarazione dei diritti
delluomo del 1789, infatti soprattutto lidea di separazione dei poteri ad
attirare lattenzione del redattori dei testi costituzionali, che appunto puntavano
ad una limitazione del potere parlamentare o regio.
Quando la base dello Stato si allarga definitivamente (suffragio universale) la
crisi dello Stato liberale diventa irreversibile perch le forti tensioni politiche
dovute ai conflitti fra classi, non possono trovare soluzione nella vecchia
organizzazione del potere.
Il costituzionalismo repubblicano del I dopoguerra la prima vera
rappresentazione costituzionale dello Stato pluriclasse, il cui compito quello
di integrare i gruppi sociali (partiti) nello Stato; strumento di questa integrazione
saranno i diritti.
Con le costituzioni allo Stato viene dato uno scopo preciso: il raggiungimento
delleguaglianza anche sostanziale dei cittadini, scopo che dovr ispirare tutta la

legislazione ordinaria. Lo Stato diverr quindi interventista (dovr intervenire


nelle relazioni economiche e sociali). Contestualmente emergono nuove nozioni
che vanno a comporre la disciplina costituzionale quale lidea di stato dei partiti
e di stato sociale; queste nozioni trovano la loro consacrazione dei testi
costituzionali del secondo dopoguerra.
Ricordiamo che i principi del costituzionalismo devono sempre essere tenuti
presenti per interpretare le costituzioni, perch nonostante il proliferare di testi
costituzionali diversi tra loro, p in atto un processo di omogeneizzazione per
quanto riguarda i principi comuni riconducibili appunto al costituzionalismo
(europeizzazione delle teorie costituzionalistiche - Trattato che adotta una
costituzione per lEuropa - 54 articoli che enunciano una serie di principi base).
Possiamo poi ritrovare il costituzionalismo anche in quella sorta di costituzione
internazionale che lo statuto delle Nazioni Unite e nellattivit della Corte
internazionale di giustizia dellAja e in molte altri documenti internazionali
importanti.
La nozione di costituzione come espressione del garantismo (della divisione dei
poteri, libert politica, tutela diritti fondamentali,etc.) rilevante sia come
prodotto teorico-culturale che sul piano del diritto positivo.
Le costituzioni occidentali rispondono a principi comuni che investono anche il
dispiegarsi concreto dei diritti di libert e anche i c.d. diritti sociali, sicch la
presenza di questi principi d unulteriore stabilit al modello della costituzione
secondo il costituzionalismo.
4. LE GARANZIE COSTITUZIONALI DEI DIRITTI.
Nella concezione di fondo del costituzionalismo, i diritti vengono prima della
costituzione; essi sono un patrimonio soggettivo e inalienabile dei cittadini e da
essi nasce latto di delega verso i titolari del potere legislativo. I diritti oggetto di
garanzie costituzionali sono: le libert negative (assenza di imposizioni),
chiamate anche diritti inviolabili. Linviolabilit ha un duplice profilo: 1) ogni
eventuale limitazione non possono mai incidere sul contenuto essenziale di tali
diritti (inviolabilit negativa); 2) sono diritti che hanno unimmediata efficacia
erga omnes ed esigono unattuazione diretta (inviolabilit positiva). Le
libert positive che comprendono linsieme di valori diretti a garantire lo
svolgimento della personalit nei rapporti politici ed economici: 1) i diritti politi o
diritti pubblici; 2) i diritti sociali o meglio i diritti di prestazioni dello Stato. I
diritti nuovi o di terza generazione quali il diritto allambiente,
allinformazione, alla tutela della privacy, etc.
La Carta dei diritti fondamentali dellUnione europea non ha valore direttamente
precettivo per i diritti fondamentali in essa enunciati sono elementi costitutivi
del quadro costituzionale. Il riconoscimento e la tutela dei diritti delluomo
stanno alla base delle costituzioni democratiche moderne; senza di essi la
democrazia non pu funzionare e non pu nemmeno essere concepita.
Ci che per effettivamente conta sono le garanzie di tutela ed effettivit dei
diritti fondamentali ed in ci le moderne costituzioni si distaccano molto da
quelle ottocentesche, in queste ultime le garanzie dei diritti delluomo sono
riassunte nella formula dello Stato di diritto, formula che ha cinque principi:
1)lo Stato deve limitarsi a garantire i cittadini da abusi e torti, che prevalichino le
libert individuali; 2)le libert individuali non possono essere illimitate; 3)i limiti
possono essere posti attraverso la legge o in base ad essa; 4)vige il principio di
separazione dei poteri; 5)garanzia giurisdizionale dei diritti.
Lo Stato delle democrazie pluralistiche invece lo Stato costituzionale; qui i
diritti fondamentali possono essere limitati solo dalla legge (principio della
riserva di legge); la divisione dei poteri diviene razionalizzazione dei poteri

(ripartizione della sovranit tra poteri fra di loro indipendenti); viene poi
instaurata una giurisdizione costituzionale dei diritti fondamentali (limitazione dei
diritti e applicazione di tali limiti devono essere conformi alla costituzione).
La differenza fra Stato parlamentare di diritto e Stato costituzionale di diritto ha
rilievo riguardo alle garanzie dei diritti fondamentali: lo Stato ottocentesco
chiamato anche Stato di diritto formale perch seguendo una determinata
procedura le libert potevano sempre essere limitate; lo Stato costituzionale
invece detto anche Stato di diritto materiale perch si commisura alla tutela
dei valori materiali come le le libert fondamentali e i principi democratici.
Laffermazione dei diritti delluomo principalmente espressione di un ideale, ma
la effettivit di tali diritti postula lefficienza di tutto lo Stato-comunit; sono
quindi rilevanti gli istituti di garanzia quali la riserva di giurisdizione.
5. COME NASCE LA COSTITUZIONE: IL POTERE COSTITUENTE.
La costituzione si bassa su una volont politica dotata di particolare forza, il c.d.
potere costituente. Suo carattere tipico loriginariet (si legittima in via di
fatto). Nei fatti tale potere appartenuto al Re, ad unoligarchia o ad un potere
esterno allo Stato, in teoria risiede per nel popolo.
Tutte le decisioni prese una volta esaurito il potere costituente sono espressione
del potere costituito, esso opera seguendo le indicazioni del primo, dunque
soggetto a regole predeterminate.
Seguendo i tracciati della Rivoluzione francese, il potere costituente un potere
inviolabile, irrevocabile, non trasmissibile che si esprime in momenti
particolarmente critici della vita di uno Stato, si fonda infatti sulla sovranit
popolare.
Il potere costituente si esprime sopprimendo la vecchia costituzione e
ponendone una nuova, oppure modificando la vecchia costituzione nei suoi
principi fondamentali. Possiamo quindi affermare che il potere costituente
esprime una situazione fattuale che si autolegittima in virt del proprio
affermarsi e che si compendia nella formula per cui non legale ma legittimo.
Il nuovo ordinamento creato dal potere costituente diviene effettivo quando
acquisisce riconoscimento e stabilit presso i consociati.
Proprio perch sorge, e si afferma in via di fatto e in virt del fatto, la volont
costituente del popolo non riconducibile a nessun procedimento formale, si
radica solo in s stessa (la costituzione, regola giuridica fondamentale, nasce da
unattivit antigiuridica).
Il potere costituente non presenta forme predeterminate per manifestarsi. Si pu
comunque osservare che nel procedimento costituente liniziativa
appartiene ad unautorit straordinaria; tale autorit pu essere un organo
costituito ad hoc o pu essere previsto dalla costituzione vigente che comunque
acquista la natura di organo straordinario. In entrambi i casi v assunzione
fattuale di poteri non contemplati dallordinamento costituito.
Solitamente la funzione dellautorit straordinaria che assume liniziativa
costituente finalizzata alla preparazione di unAssemblea costituente. Di
solito lAssemblea ha solo funzione costituente alla quali si aggiungono tutt'al pi
funzioni accessorie. Le regolo di composizione dellAssemblea e le procedure da
seguire sono diverse di volta in volta anche se essa deve fondarsi su libere
elezioni a suffragio universale. E poi molto diffusa la ratifica della costituzione a
mezzo di referendum popolare.
6.
CLASSIFICAZIONE
DELLE
COSTITUZIONI:
MODELLI
E
CICLI
COSTITUZIONALI.
Le costituzioni vengono classificate per cicli, rappresentati da periodi storici

caratterizzati da costituzioni rispondenti a valori e obiettivi comuni. Secondo tale


criterio si soliti individuare:
le costituzioni rivoluzionarie settecentesche (Dichiarazione dindipendenza
americana 1776 e tutte le varie costituzioni della Rivoluzione francese);
le costituzioni napoleoniche che ebbero larga influenza in Italia (carta della
Repubblica italiana 1802);
le costituzioni della Restaurazione che si caratterizzavano perch, pur
riconoscendo un ruolo primario alla Monarchia, la sottoponevano a limitazioni
e ponevano i presupposti per trasformarle in Monarchie parlamentari;
le costituzioni liberali che si caratterizzano per la caducazione del
legittimismo, per il primato del Parlamento, per il riconoscimento della
costituzione come patto e per laffermarsi dellindipendenza del potere
giudiziario;
le costituzioni dei paesi latino-americani promulgate tra il 1819-1863 sotto
la spinta del movimiento constitucionalista che era per lindipendenza e per
la costituzione modellata su quella statunitense e quindi caratterizzata dalla
forma di Stato repubblicana, dalla divisione dei poteri, dalle garanzie dei
diritti dei cittadini e talvolta dalla struttura federale;
le costituzioni democratiche razionalizzate del primo dopoguerra (Germania
1919 Austria 1920) razionalizzano i rapporti tra organi del governo e
riconoscono i diritti sociali;
le costituzioni di tipo democratico sociale elaborate nel secondo dopoguerra
(Francia, Italia, Germania) introducono il controllo di costituzionalit delle
leggi e riconoscono il pluralismo.
Talvolta invece che a cicli di fa riferimenti a modelli i quali si proiettano nel
tempo, al di l dei cicli; sono chiamate costituzioni modello perch largamente
imitate (costituzione USA, le costituzioni della Rivoluzione francese, la
costituzione consuetudinaria inglese).
7. COSTITUZIONE FORMALE E COSTITUZIONE MATERIALE.
Per costituzione formale si intende la costituzione nel testo approvato
dallAssemblea costituente o dallorgano competente. Ad essa si contrappone la
costituzione materiale che non si esprime con un testo scritto ma come valore
fondamentale che sorregge la costituzione formale, essa il modo di esistere
dello Stato. La costituzione materiale, partendo da quella formale la integra con
decisioni politiche fondamentali in cui si riconoscono le forze della comunit; non
quindi fonte del diritto ma inerisce al metodo dindagine del diritto
costituzionale. La teoria della costituzione materiale rischia di far s che il diritto
si risolva nel mero fatto e nella effettivit, potrebbe quindi accadere che le
norme di tale costituzione prevalgano su quelle della costituzione formale in
quanto cos ritengono e pretendono le forze politiche dominanti (la tesi della
costituzione materiale rischia di porre il presupposto per la prevalenza del fatto
sul diritto).
La teoria della costituzione materiale serve ad individuare i valori dominanti o i
superprincipi della costituzione che attraverso l'interpretazione dei meri aspetti
formali non sarebbe possibile.
La costituzione materiale non dunque un qualcosa di diverso dalla costituzione
formale e tanto meno qualcosa che da essa esula; essa parte dalla costituzione
formale e da essa diverge perch la riempie di significati desunti dai valori, fini,
ideali, positivizzato i presupposti dalle forze sociali e politiche dominanti, che si
riconoscono nella scelta costituzionale, sempre per in modo da non stravolgere
la costituzione formale.

8. LE COSTITUZIONI SECONDO LA LORO ORIGINE.


Le costituzioni popolari sono espressione della sovranit popolare che
individua e designa lautorit costituente. Le costituzioni possono per avere
altre origini.
Le costituzioni concesse (octroyes) sono frutto di una autolimitazione del
Sovrano, esse sono quindi espressione formale del potere del Sovrano anche se
dietro vi sono forti spinte popolari o comunque diverse influenze, non nascono
quindi spontaneamente dal Re (Statuto Albertino).
Le costituzioni pattizie sono quelle che si fondano sullaccordo tra Re e
Assemblea rappresentativa del popolo (cost. francese 1830).
Le costituzioni plebiscitarie sono quelle approvate dal popolo con un
plebiscito, provengono quindi da un potere non direttamente rappresentativo del
popolo e mancano di dibattito democratico e di alternativa.
Le costituzioni imposte o eteronome sono quelle date da un ordinamento
esterno, solitamente come conseguenza di eventi bellici o concessioni di
indipendenza (cost. Iraq TAL e cost. 2005).
Le costituzioni di derivazione estera in virt di accordi internazionali
(Cipro) provengono dalla decisione di uno Stato diverso, non si pu quindi
propriamente parlare di potere costituente (poteri coloniali - la cost. frutto di
trattative con gli esponenti politici locali), notare per che una volta che lo Stato
acquista lindipendenza avr la facolt do modificare al costituzione impostagli.
Le costituzioni condizionate si hanno quando la libert del potere costituente
non illimitata ma condizionata da accordi internazionali (Weimar).
9. COSTITUZIONI RIGIDE E COSTITUZIONI FLESSIBILI.
Si definiscono rigide le costituzioni che per essere modificate richiedono un
procedimento aggravato, mentre chiameremo flessibili quelle modificabili con
una semplice legge ordinaria (cost. flessibile - valore politico). La rigidit
caratteristica del costituzionalismo perch garantisce durata e stabilit e
conferisce forza al prodotto del potere costituente espresso come superiorit
gerarchica, mentre le costituzioni flessibili sono principalmente costituzioni
concesse dal Sovrano, dove la flessibilit conseguenza di assenza di procedure
rinforzate di revisione e di controllo di costituzionalit delle legge.
Normalmente si sostiene che la Costituzione inglese sia flessibile in quanto
risultante da assestamenti e di equilibri tra Re e Parlamento, ma a ben guardare
essa pi rigida di quelle del continente in quanto, per modificarla non basta un
procedimento aggravato, ma necessario un largo consenso, oppure le nuove
norme devono essere acquisite nello spirito nazionale.
10. COSTITUZIONI SCRITTE, CONSUETUDINARIE, LUNGHE E BREVI.
Le costituzioni consuetudinarie nascono dal ripetersi e consolidarsi di usi e
tradizioni, che sentite come vincolanti si amalgamano e integrano con leggi
formali. Esempio lampante quello inglese, anche se la costituzione inglese
meglio qualificabile come organica, storica o cumulativa, per sottolineare la
sua formazione attraverso laccumulo graduale di leggi, consuetudini,
convenzioni. Ad esse si contrappongono le costituzioni scritte salvaguardano i
contenuti e la chiarezza della costituzione stessa; esse sono frutto di esigenze di
razionalit, certezza del diritto, eguaglianza e conoscibilit. Durante la
Restaurazione, anche se scritta, la costituzione non si caratterizza pi come
documento solenne e sovraordinato, c poi da dire che anche se scritta una
costituzione non insensibile alle evoluzioni della societ.
Si differenzia poi tra costituzioni lunghe e brevi, dove brevi sono quelle che
disciplinano le competenze e lassetto degli organi al vertice dello Stato e si

limitano ad enunciare le libert fondamentali garantite (principalmente le


costituzioni del 800). Le lunghe invece nascono sotto la spinta del pluralismo e
sono quelle costituzioni che introducono regole di razionalizzazione dei rapporti
tra organi di vertice, riconoscono e disciplinano i diritti sociali e dettano norme a
protezione delle autonomie. La costituzione breve una garanzia per i cittadini
che possono cos meglio comprenderla, ma pi chiara per quanto riguarda il
lavoro interpretativo. Le brevi hanno lo scopo di limitare il potere, le lunghe
conformano e indirizzano il potere.
La piccola costituzione invece quella che regola i rapporti fondamentali tra
poteri dello Stato e che anticipa la costituzione vera e propria.
11. COSTITUZIONI UNITESTUALI, PLURITESTUALI, PROVVISORIE, INSTABILI.
Unitestuali sono le costituzioni contenute in un unico testo, pluritestuali sono
invece quelle rappresentate da pi testi. Si pu anche parlare di costituzione
frammentata quando accanto al testo costituzionale vi una quantit di leggi
costituzionali. Oppure si pu parlare di costituzioni provvisorie quando ci si
prepara ad una costituzione pi approfondita e completa. Infine si parla di
costituzioni instabili quando in uno Stato (di recente indipendenza o incerta
democrazia) lo scontro politico sempre forte e ci determina continue
modifiche costituzionali anche attraverso procedure non legali.
LE DINAMICHE DELLA COSTITUZIONE
1. LA REVISIONE DELLA COSTITUZIONE: PREMESSA.
La costituzione reca con s un implicito carattere di stabilit che per non
assoluta in quanto le costituzioni possono essere modificate. La revisionabilit
caratteristica ineliminabile delle costituzioni.
2. LA REVISIONE DELLE COSTITUZIONI FLESSIBILI.
Lidea dellimmutabilit della costituzione (Toqueville) non sostenibile, in
quanto essere debbono adattarsi alle variabili concezioni politiche e sociali.
La revisione delle costituzioni flessibili non incontra alcun limite, in quanto il
silenzio di una legge intorno ad un argomento altro non significa che il volersi
riferire ai principi generali del diritto: principio fondamentale che ogni legge
modificabile quindi anche la costituzione pu essere modificata. Nelle
costituzioni flessibili si nega la differenza fra potere costituente e potere
costituito
3. LA REVISIONE NELLE COSTITUZIONI RIGIDE: I LIMITI SOSTANZIALI.
La revisione delle costituzioni rigide sottoposta sia a limiti procedurali che a
limiti sostanziali. I limiti sostanziali sono di tre tipi: tempo, circostanza
contenuto.
I limiti temporali consistono in un periodo di tempo durante il quale vietata
al revisione. I limiti circostanziali sono quelle disposizioni che vietano la
revisione in circostanze di emergenza e tensione. I limiti di contenuto
impongono che la costituzione non sia modificabile in ogni sua parte, esistono
punti che non sono modificabili; questi limiti di contenuto possono essere
impliciti o espliciti. Limiti impliciti vengono considerati i principi fondamentali e i
diritti inviolabili. Non va per trascurata la difficolt che si incontra nel trovare il
c.d. contenuto essenziale dei diritti fondamentali, in quanto la non
revisionabilit riguarda il principio o la singola libert e non tutta la relativa
disciplina costituzionale.

4. PROCEDURE DI REVISIONE NELLE COSTITUZIONI RIGIDE: TIPOLOGIE


PRINCIPALI.
Le c.d. procedure aggravate di revisione non sono uniformi, allinterno di una
costituzione possono infatti esserci pi procedure. Per chiarezza distinguiamo i
vari tipi.
Potere di revisione affidato ad unassemblea ad hoc ovvero ad un organo
speciale che ha la funzione esclusiva di procedere alla revisione.
Potere di revisione affidato alla ordinaria Assemblea legislativa (4ex. in
Italia sono stabilite le procedure aggravate).
Potere di revisione affidato alla ordinaria Assemblea legislativa, in cui
laggravamento consiste nella necessit di due approvazioni ad intervallo di
tempo ad opera della stessa Assemblea.
Potere di revisione affidato ad un organo formato nel contesto di organi
gi esistenti, ad esempio in Francia (III Repubblica) la revisione era affidata
alle due Camere riunite in Assemblea nazionale.
Potere di revisione affidato nella fase di iniziativa alla ordinaria
Assemblea legislativa cui segue lo scioglimento della stessa, dopo di che
lapprovazione della riforma affidata alla nuova Assemblea.
Revisione con partecipazione degli Stati membri nel senso che necessaria
lapprovazione da parte di un certo numero di Stati membri, una procedura che
costituisce espressione del principio per cui la sovranit ripartita tra il popolo e
gli Stati (non la procedura costante per gli Stati federali).
Revisione affidata alle Assemblee legislative ma sanzionata da
referendum obbligatorio per esempio in Svizzera per la revisione delle
costituzioni del Cantoni.
Revisione affidata alle Assemblee legislative ma sanzionata con
referendum eventuale, se il referendum non viene attivato si crede che il
popolo esprima un tacito consenso.
Revisione effettuabile con procedure diverse c la possibilit di scelta tra
varie procedure.
5. PROCEDURE DI REVISIONE NELLE COSTITUZIONI A C.D. RIGIDIT
VARIABILE.
Allinterno della stessa costituzione possono esserci vari gradi di rigidit nel
senso che, fermo restando laggravamento delle procedure per modificare la
costituzione, talune revisioni richiedono un aggravamento ancora pi intenso. Le
rigidit aggravate sono solitamente finalizzate alla tutela del patto federale che
ha dato luogo allistituzione dellordinamento federale; talvolta esse sono riferite
allimportanza delle materie, ma in ogni caso quasi tutte le costituzioni moderne
sono caratterizzate da rigidit variabile.
Interessante da questo punto di vista la costituzione canadese: 1931
Statute of Westminster, perfeziona e riconosce lindipendenza e sovranit del
Canada, 1949 British North America Act, il potere di revisione costituzionale
passa al Parlamento canadese (parziale in talune materie). Questo Act prevede
tre diverse procedure di revisione:
in via generale la costituzione modificabile con deliberazione del Parlamento
federale;
se la modifica riguarda le materie particolarmente rilevanti (Corona,
Governatore, rappresentanza provinciale, composizione Corte Suprema, uso
lingue ufficiali, modificazione della stessa norma sulla revisione) necessaria
la deliberazione sia delle Camere federali che di tutte le Province;
se la modificazione concerne solo alcune Province, sufficiente laccordo, tra

Parlamento federale e legislativo della Provincia interessata.


6. REVISIONI TOTALI.
Le revisioni totali sono, secondo parte della dottrina, una contraddizione. E
vero che il potere costituente, essendo potere di fatto, incontra solamente i limiti
che il suo detentore riterr di porsi; vero per anche il fatto che il
costituzionalismo pone dei limiti al potere costituente nel rispetto dei diritti
fondamentali e del principio di eguaglianza.
In realt il dibattito sulle revisioni totali nasce da un equivoco, che scaturisce da
due diverse letture di costituzione. Se si concepisce la costituzione nel suo
aspetto forale di norma sulle norme, e si vede il potere costituente solo come
forza politica svincolata dal diritto, chiaro che la revisione totale non potere
costituente. Se invece, per costituzione si intende quella materiale, cio un
sistema ordinato attraverso un complesso di valori in cui si riconoscono le forze
politiche e sociali prevalenti, evidente che ove tale sistema venga alterato,
siamo di fronte ad un procedimento costituente.
Il potere costituente non si limita a disciplinare il potere costituito ma giunge a
disciplinare anche le modalit legali di formazione ed esercizio del potere
costituente stesso.
La revisione totale pu richiedere procedure particolarmente complesse
(Svizzera) oppure procedure di revisione ordinarie (Argentina).
C da distinguere fra revisioni in senso proprio e riforme: le prime
riguardano aspetti limitati, le seconde invece per vastit, completezza e
organicit producono una rottura dellequilibrio originario della costituzione e
pertanto sarebbero da ritenersi illegittime. Nel nostro paese la maggioranza dei
costituzionalisti respinge per la soluzione dellassemblea costituente perch
essendo prevista dalla costituzione, si configura come la procedura tipica delle
situazioni che emergono a seguito della caduta del sistema costituzionale in
vigore.
7. LE REVISIONI TACITE.
Sono considerate tacite quelle modifiche effettuate in via di evoluzione
interpretativa; la costituzione sottoposta infatti a interpretazione evolutiva
perch dato il suo valore stabile deve essere in grado di assorbire la evoluzione
del costume. E necessario menzionare poi il forte rapporto di interscambio tra le
disposizioni costituzionali e i fatti storici e sociali che reagiscono sulla
interpretazione. Sulla costituzione poi agisce anche levoluzione della storia e
della scienza (ad esempio levoluzione della tecnologia che ha portato a
dichiarare incostituzionale il monopolio dello Stato delle trasmissioni televisive e
radiofoniche).
Le costituzioni si modificano anche per effetto della legislazione ordinaria,
laddove questa modifichi i termini di riferimento della legislazione positiva su cui
si fondato il costituente; la costituzione si trova infatti alla sommit di una
serie di norme poste dalla legge ordinaria di cui detta solo principi generalissimi
o a cui rinvia tout court, sicch la modificazione della legislazione ordinaria
finisce per agire sugli stessi significati delle norme costituzionali che non sono da
ritenersi cristallizzati nel significato del momento in cui furono posti. Una
pietrificazione delle disposizioni costituzionali blocca il mutamento del significato
dei concetti; ogni atto interpretativo va a collocarsi in una trama fitta di leggi
ordinarie ai cui condizionamenti non si pu sfuggire. Si pu quindi dire che le il
significato delle norme costituzionali determinato anche dalla legislazione
ordinaria; esse sono a fattispecie aperta in quanto risultanti dal combinarsi di
norme costituzionali e altre fonti legislative.

Altre ipotesi di modifiche tacite sono quelle che trovano la loro origine in
consuetudini e convenzioni. Teniamo presente che lo spazio per la
consuetudine limitato, sono ammesse solo le consuetudini integrative, cio
precisative della costituzione o che colmano spazi vuoti,ma non in contrasto con
la costituzione.
8. LE REVISIONI CONSEGUENTI ALLA RATIFICA DI TRATTATI COMPORTANTI
LIMITAZIONI DI SOVRANIT.
Le modifiche tacite della costituzione si pu parlare anche con riferimento alla
ratifica di trattati che incidono sulle competenze costituzionali stabilite.
In particolare la istituzione dellordinamento comunitario, con correlativa
attribuzione ad organi della Unione europea di funzioni legislative e
giurisdizionali, ha senzaltro inciso sulla nostra costituzione, in quanto modifica le
norme costituzionali in tema di esercizio della funzione legislativa e di monopolio
statale della giurisdizione, e forse modifica anche la forma si Stato dei Paesi
membri.
Secondo la nostre Corte costituzionale, vi sono decisioni o atti normativi che
producono una limitazione della sovranit, sovrana resta la costituzione, tanto
che loperare nellordinamento interno degli atti comunitari deriva da
unautolimitazione prevista dalla costituzione stessa.
9. DEROGA E ROTTURA DELLA COSTITUZIONE.
La deroga un istituto di carattere generale che non determina, come la
revisione, labrogazione o la sostituzione di una o pi disposizioni costituzionali:
la costituzione rimane integra, solo che determinate disposizioni sono sottratte al
regime costituente ordinario e invece sottoposte ad una normativa ad hoc a
carattere speciale o limitato nel tempo. Con riguardo alle deroghe alla
costituzione, viene utilizzato pi spesso il termine rottura. Siccome la rottura
una modifica della costituzione, essa dovr seguire le forme procedurali della
revisione, e anchessa soggetta agli stessi limiti espressi o taciti. Sono talvolta
le stesse costituzioni che impongono o facoltizzano espressamente discipline
derogatorie. Nel primo caso si parla di autorottura, nel secondo avremo delle
rotture autorizzate.
10. SOSPENSIONE DELLA COSTITUZIONE: NOZIONE E ORGANI COMPETENTI.
La sospensione della costituzione costituisce una figura affine alla rottura, anzi
talvolta di difficile distinzione. Gli elementi differenziatori di questo istituto
rispetto alla rottura sono rappresentati dalla necessaria temporaneit e
dellincidenza estesa alla efficacia di tutta o di parte della costituzione.
Si ha sospensione ogniqualvolta lintera carta costituzionale o determinate
disposizioni costituzionali, concernenti in genere il riparto delle attribuzionista i
vari organi e le garanzie delle libert fondamentali, vengono in via temporanea
rese inefficaci per fronteggiare situazioni di crisi interna o internazionale,
mediante linstaurazione di un ordinamento o regime detto anchesso di
emergenza.
La giustificazione della sospensione della costituzione si trova nel principio di
necessit che assurge in tal modo a fonte di diritto, operante quando il
sistema delle fonti di produzione disciplinato dalla costituzione non pi
sufficiente ad assicurare la difesa delle istituzioni, oppure ancora nel principio
di necessit come mera occasio nella quale i fini fondamentali che
compongono al c.d. costituzione materiale acquisiscono essi stessi forza
normativa, forgiando gli istituti necessari alla sopravvivenza dellordinamento.
La maggior parte delle costituzioni tende, in diversa misura e con una notevole

variet di soluzioni, a regolamentare gli stati di emergenza, disciplinando i


presupposti, i soggetti istituzionali competenti, i controlli su di essi, le modalit
di esercizio dei poteri, gli effetti normativi, non solo al fine di assicurare una
adeguata risposta organizzativa alle situazioni di emergenza, ma anche allo
scopo di prevenire i pericoli di eversione connessi al regime di emergenza. Le
costituzioni monarchiche prevedevano in tali casi la riappropriazione da parte del
Sovrano dei pieni poteri (clausole di salvaguardia dellassolutismo), mentre nelle
costituzioni contemporanee si assiste ad una razionalizzazione degli stati di
emergenza al fine di sottoporre la concentrazione dei poteri in capo ad un
organo costituzionali (dittatura costituzionale o commissoriale). Una tendenza
comune in questi casi quella di accentuare i poteri operativi dellorgano pi
attrezzato a fornire una risposta adeguata, ovvero, lEsecutivo. Ci
particolarmente evidente in un ordinamento presidenziale come quello
statunitense. Il rafforzamento dei poteri del Capo dello Stato non comunque
esclusivo degli ordinamenti a tendenza presidenziale, ad esempio negli
ordinamenti ad esecutivo dualista, il rafforzamento dellEsecutivo pu
riguardare tanto il Capo dello Stato quanto il Governo. Nelle forme di governo
parlamentari tende a prevalere la posizione del Governo in via esclusiva o con
la concorrente competenza del Capo dello Stato.
11. CONTENUTI E LIMITI DELLA SOSPENSIONE.
Una volta acclarato che sempre possibile la dichiarazione dello stato di
emergenza e di crisi e la connessa istituzione di un regime di sospensione o di
affievolimento dei diritti, il problema di fondo quello di stabilire i limiti di tale
regime. Di norma le costituzioni prevedono disposizioni del tutto generiche,
oppure rinviano alla legislazione ordinaria; in pratica i limiti della sospensione
alle garanzie costituzionali sono tracciati dalla legislazione ordinaria e dalla
giurisprudenza. Notiamo per che di recente si suole prescindere dalla
dichiarazione formale dello stato di emergenza o di tensione, questo avviene
soprattutto per non dichiarare ufficialmente la situazione di emergenza
(nonostante ci si d comunque luogo a limitazioni delle garanzie).
Le limitazioni alle garanzie costituzionali vengono fondate, in assenza di una
previsione costituzionale, nel diritto alla sicurezza che fa da controlimiti agli altri
diritti.
12. LA DIFESA DELLA COSTITUZIONE.
La rigidit e la tendenziale stabilit della costituzione hanno una serie di linee
di difesa. La pi efficace il controllo di costituzionalit delle leggi. Altrettanto
importante la difesa attraverso le procedure aggravate di revisione
costituzionale. La stessa sospensione della costituzione ha scopo difensivo
della costituzione stessa minacciata da gravi pericoli di disgregazione.
La difesa della costituzione un obbligo che grava su tutti: in primo luogo sui
titolari di funzioni pubbliche (costituzionali o no), simbolicamente sancito dal
giuramento di fedelt alla costituzione richiesto ai titolari di organi costituzionali.
In secondo luogo sui semplici cittadini che hanno il dovere di essere fedeli alla
Repubblica e di osservarne costituzione e leggi. La difesa della costituzione poi
individuabile anche in atti tipici degli organi costituzionali.
13. IL DIRITTO DI RESISTENZA.
La prima forma classica di difesa della costituzione spettante al popolo il
diritto di resistenza, esso consiste nellinosservanza dei comandi costituzionali,
pur provenienti da organi costituiti (resistenza passiva), o anche nella reazione

verso comportamenti incostituzionali (resistenza attiva).


La resistenza vera a e propria quella collettiva come diritto della gente ad
opporsi ad uno Stato tiranno; essa va distinta dalla rivoluzione, nonostante i
due termini vengano spesso confusi: la rivoluzione ha come scopo la rottura con
il passato e linstaurazione di un nuovo ordinamento, mentre la resistenza serve
a restaurare lordine costituzionale calpestato dal potere costituito. Ancora
diversa la disubbidienza civile che si ha quando i cittadini danno luogo a
comportamenti
disobbedienti
verso
obblighi
discendenti
dalla
legge
legittimamente posto dallautorit, ma ritenuti non aderenti alla coscienza
sociale.
Il diritto alla resistenza ebbe una prima teorizzazione della dottrina
cristiana, ovvero, in caso di conflitto tra precetti civili e precetti divini, questi
ultimi avevano la prevalenza. Nel medioevo poi il diritto alla resistenza ebbe a
trovare fondamento nella legge superiore cui sottoposto anche il Re.
Dalla sede teorica il diritto di resistenza passa nelle costituzioni degli Stati Uniti
del Nord America e di qui nelle prime costituzioni francesi (non presente nella
cost. USA).
Il diritto alla resistenza comincia laddove ogni rimedio giuridico non pi
consentito; e la sua affermazione come diritto richiede, in via di pura fattualit,
la cessazione del comportamento anticostituzionale. In altre parole, la resistenza
lecita se vittoriosa, se sconfitta viene considerata attivit antigiuridica.
14. LA DEMOCRAZIA PROTETTA.
Una seconda forma di difesa della costituzione di raggiunge attraverso le regole
che vietano e sanzionano i comportamenti volti a scardinare la costituzione
stessa. La norma penale punisce i comportamenti che sacrificano beni
rappresentanti un valore per al comunit quali la vita, la sicurezza pubblica e
privata, il pudore, la dignit, etc. In tale normativa di difesa dello Stato spesso
vengono inserite misure di repressione del dissenso ideologico e politico;
notiamo che comunque non chiaro il confine tra difesa della costituzione e
lezione del libero esercizio del diritto di manifestazione del pensiero e di critica o
del diritto di associazione. Per questo motivo ricordiamo che nei Paesi a regime
autoritario sono diffuse le norme che vietano qualunque attivit critica delle
istituzioni. Negli ordinamenti a regime costituzionale invece sentito il conflitto
fra due valori costituzionalmente protetti: la difesa delle pubbliche istituzioni da
atti tendenzialmente eversivi da un lato, e il diritto dei cittadini ad associarsi e a
manifestare liberamente il proprio pensiero in materia politica dallaltro.
Liberalismo non protetto o democrazia pura: vi sono stati ordinamenti in cui
la concezione democratica era talmente forte da determinare atteggiamenti di
incondizionata
tolleranza
e
neutralit
nei
confronti
dellopposizione
anticostituzionale; ci era dovuto anche al fatto che non esistessero veri e propri
movimenti politici che combattessero i principi che ispiravano gli ordinamenti di
tali Stati.
15. DISCIPLINA DELLA C.D. OPPOSIZIONE ANTICOSTITUZIONALE.
Nel periodo della guerra fredda negli USA vennero emanate delle leggi che
introdussero un ordinamento protetto. La legislazione di protezione ottenne
lavallo della USSC e il principio di prevalenza dellordine pubblico consent
lintroduzione di norme finalizzate ad impedire manifestazioni pubbliche ritenute
suscettibili di minacciare la public peace, incidendo cos sul libero diritto di
riunione. Notare che la prevalenza della sicurezza, rispetto ai principi liberali
statali ha negli USA una lunga tradizione. Se ogni ordinamento giuridico possiede
strumenti per la repressione delle azioni politiche eversive con la citata

legislazione gli USA hanno operato preventivamente, ovvero perseguendo le


associazioni politiche in quanto tali prima che concretamente operino per il
rovesciamento delle istituzioni. Vi sono poi ordinamenti che hanno disciplinato il
problema gi in costituzione prevedendo norme volte a predisporre un sistema di
difesa dellordine costituzionale in relazione ad attivit che sono espressione di
libert costituzionale. Il GG ad esempio stabilisce la perdita dei principali diritti
pubblici soggettivi nei confronti dei cittadini che ne abbiano abusato per
combattere lordinamento fondamentale democratico e liberale; proibisce inoltre
le associazioni anticostituzionali. Tali divieti sono stati applicato con
ragionevolezza e proporzionalit infatti un partito si considera incostituzionale
quando dimostra una vera intenzione a danneggiare o eliminare il sistema di
valori instaurato dal Grundgesetz, s da far emergere una seria preoccupazione
per il futuro.
Anche la Spagna si mossa in questa direzione, approvando una legge che vieta
i partiti che svolgono attivit suscettibili di mettere a repentaglio principi
democratici, diritti delluomo o che approvino il terrorismo.
Pure nei Paesi ex-socialisti forte la protezione dellordinamento da forze
antisistema (esteso controllo sulle effettive finalit dei partiti.
In Italia un esempio di democrazia protetta si ha nel senso che le libert
fondamentali vengono limitate o annullate in funzione della tutela di interessi
ritenuti vitali per la tenuta della costituzione (divieto di ricostruzione del partito
fascista; concorso con metodo democratico dei partiti alla determinazione della
politica nazionale). Ad esempio per la nostra costituzione non permette il
vietare i partiti antisistema (che non si ispirano al complesso di valori che
pervadono lattuale ordinamento). Il tema della sovversione dellordinamento
centrale: il requisito della sovversivit sussiste quando lassociazione non si
limita a propagandare o perseguire trasformazioni dellordinamento ma miri a
realizzare pratiche di un programma di azione politica. A seguito di tale indirizzo
si passati ad uninterpretazione adeguatrice ai principi costituzionali.
16. LA PROTEZIONE DELLA COSTITUZIONE NELLE SITUAZIONI DI EMERGENZA:
IL TERRORISMO INTERNAZIONALE.
Molti ordinamenti statuali prevedono forme pi o meno intense di
affievolimento o sospensione dei diritti e delle garanzie costituzionali,
in funzione protettiva dello Stato. La dottrina pi recente individua cinque
diversi modelli di protezione dellordinamento da minacce volte al sovvertimento
dellordine costituito: 1) quello britannico, fondato sulla deliberazione del regime
di eccezione da parte dellEsecutivo; 2) quello statunitense, che prevede deroghe
ad alcuni diritti costituzionalmente garantiti nei soli casi di ribellione o invasione;
3) quello che consente a determinate istituzioni di imporre veri e propri stati
deccezione per periodi di tempo limitati; 4) quello che considera lo stato di
guerra come lunico regime deccezione; 5) quello che affida al Parlamento la
scelta tra limitare alcuni diritti o imporre sospensioni allapplicazione di singole
disposizioni o di intere parti della costituzione.
Il pericolo posto dal terrorismo internazionale post 11 settembre ha suggerito ai
Paesi vittima di attentati di non dichiarare apertamente lo stato demergenza,
ma di adottare norme antiterrorismo chiaramente derogatorie di garanzie
costituzionali fondamentali. Ad esempio: Canada ha introdotto una sere di leggi
particolarmente restrittive di taluni diritti civili costituzionalmente garantiti;
Germania non vi sono state significative modifiche al sistema penale, da
segnalare lapprovazione della legge antiterrorismo che amplia i poteri della
polizia criminale federale. In Italia, lunica reazione possibile era attraverso
ladozione di decreti legge da parte del Governo; la nostra legislazione in tema di

terrorismo non incide sulle garanzie costituzionali in quanto il pericolo del


terrorismo non mai stato ravvisato in maniera tale da necessitare di rigide
misure extra ordinem.
LE FORME DI STATO
La forma di stato indica l'insieme di principi e regole fondamentali che caratterizzano un ordinamento
statale e che disciplinano i rapporti fra stato e cittadini mentre, per quanto riguarda i rapporti fra stato
centrale e enti autonomi territoriali si parla di tipo di stato. Lo stato unitario si ha quando il potere
solo dello stato centrale o di soggetti periferici da esso dipendenti, decentramento burocratico. Lo
stato composto si ha quando il potere si distribuisce fra stato centrale ed enti territoriali con poteri
propri, decentramento politico. Il primo tipo di stato quello presente in Francia Spagna e Italia
mentre, negli stati uniti, in svizzera ed in Germania vi lo stato federale come modello originario di
stato composto. Prima di tutto in questi 3 paesi si ebbe la confederazioni di stati per cui vari stati
indipendenti danno vita ad un'organizzazione comune per cui si tratta di un'organizzazione comune
semplificata con la pariteticit della rappresentanza degli stati e con l'unanimit per l'adozione di
decisioni di carattere vincolante. La fragilit delle confederazioni le trasformarono in stati federali.
Il federalismo da un punto di vista politico filosofico visto come governo mondiale dell'umanit per
garantire la pacifica convivenza fra popoli. Lo stato federale nasce per associazione o integrazione di
stati indipendenti e vi sono stati che si danno un assetto federale fin dalla loro indipendenza, altri che
si costituiscono per dissociazione di un precedente stato unitario come l'Argentina e il Belgio che si
trasformato prima in stato regionale e poi federale. Gli stati federali hanno un ordinamento statale
federale che riconosce l'autonomia di enti politici territoriali collocati fra stato e enti locali detti negli
stati uniti stati membri e in Messico ad esempio cantoni che hanno proprie costituzioni, in oltre si ha
una ripartizione nella costituzione federale di competenze fra stato centrale e stati membri e un assetto
bicamerale del parlamento, con una camera che rappresenta tutto il corpo elettorale e un'altra gli stati
membri detta negli usa senato. Tale seconda camera pu avere criterio paritetico per cui ogni stato ha
lo stesso numero di rappresentanti o differenziato per la popolazione facendo eleggere i senatori o dal
corpo elettorale o dai parlamenti statali o dai governi statali o dall'esecutivo federale. Vi sono i
modelli del senato dove si esprimono i voti individualmente e senza vincolo di mandato e quello del
consiglio tipico della Germania i cui consiglieri sono delegati dai governi statali ed esprimono un
unico voto. Lo stato federale ha una composizione del governo rappresentativa e gli stati membri
partecipano alla revisione costituzionale ed in oltre vi un organo federale di tipo giurisdizionale.
Vi l'individuazione del soggetto titolare di sovranit e si ritiene per alcuni che la sovranit sia
ripartita fra stato centrale e stati membri per cui lo stato federale sarebbe uno stato di stati, per altri si
ritiene che i titolari della sovranit siano gli stati membri. La teoria per prevalente attribuisce la
sovranit allo stato federale per cui vi una superiorit del diritto federale su quello degli stati
membri che sono enti non sovrani ma, autonomi parificati alle regioni. Altri autori fanno uno schema
tripartito che vede lo stato federale come l'insieme di tre diversi ordinamenti, quello degli stati
membri, quello dello stato centrale e quello che sintesi dei primi 2 ma, tale teoria non reale. I
principi costituzionali che regolano i rapporti fra i diversi livelli di governo vengono individuati nel
principio di autonomia costituzionale e in quello di partecipazione, la prima distinguerebbe gli stati
membri dalle regioni e dagli enti locali. Le entit federate partecipano alla formazione della volont
dello stato per la seconda camera e per la necessit della maggioranza degli stati membri per la
revisione costituzionale per cui lo stato federale uno stato politicamente decentrato basato su forti
autonomie territoriali. Si passati da uno stato federale liberale ad uno stato federale sociale per cui
nel primo vi la libert dei privati e del mercato mentre nel secondo vi la partecipazione delle
collettivit locali alle scelte politiche per cui vi un rapposrto stretto tra federalismo e democrazia
pluralistica. La distinzione principale fra i vari stati federali quella fra modello anglosassone e
modello europeo, nel primo si distinguono in maniera rigida le competenze esclusive del governo
centrale e di quelli periferici. Nel secondo la clausola dei poteri residui disposta sempre a vantaggio
degli stati membri ma in svizzera ed in germania vi un'ampia fascia di competenze concorrenti per
cui si parla anche di federalismo si esecuzione. Lo stato federale belga un federalismo di
sovrapposiuzione con la stratificazione di 4 aree linguistiche e di 2 entit federate, le 3 regioni e le 3

comunit per cui si parla anche di federalismo asimmetrico e di dissociazione basato sulla distinzione
fra i due principali gruppi linguistici nell'ambito del parlamento e del governo con separazione delle
competenze che non sono giurisdizionali. Gli stati federali tutti, per, hanno alcune linee comuni
come il rafforzamento del ruolo dello stato centrale e si sono avute anche tendenze di tipo centrifugo
per cui si distrutto lo stato unitario e si sono formate unioni sovranazionali al di sotto di una
confederazione di stati. In oltre si avuto un federalismo cooperativo per cui qualsiasi attivit
pubblica rilevante deve essere oggetto dell'intervento congiunto e coordinato dei livelli di governo per
cui importanti sono stati i principi di sussidiariet che comporta che gli interventi superiore di governo
siano giustificati quando non possono essere compiuti dal livello inferiore, per cui si sono ampliate le
materie coordinate fra stato federale ed entit federate. Il federalismo cooperativo come altro principio
ha avuto qyuello fiscale per cui ogni livello di governo si procura autonomamente risorse per le poprie
competenze salvo gli interventi redistributivi ma, non si gode di un'autonomia esclusiva nella
percezione delle entrate. In pratica lo stato centrale gestisce una quota non irrilevante delle risorse
finanziarie ma, predetermina sistemi locali di prelievo fiscale. Inoltre il principio di collaborazione
rende indispensabili i rapporti fra i livelli di governo per cui si puo avere una cooperazione
istituzionalizzata che pu essere obbligatoria o facoltativa. Lo stato federale uno stato politicamente
decentrato tal volta equiparato al presidenzialismo ma, in realt esso si combinato con tutte le forme
di governo che caratterizzano lo stato democratico. Il regionalismo ha suddiviso uno stato
centralizzato in entit autonome e precede alla formazione di stati regionali come in italia si ha avuto
con luigi sturzo. Il movimento regionalistico si distingue da quello federale perch concepisce la
regione come un livello di governo collocato fra lo stato e gli enti locali territoriali lo stato regionale
molto pi recente di quello federale e deriva dalla suddiiion in nuove entit di stati caratterizzati da
tradizione centralistica, i caratteri dello stato regionale sono: il riconoscimento nella costituzione di
enti territoriali autonomi con propri statuti, l'attribuzione alle regioni di competenze normative e
amministrative, l'esistenza di un senato non rappresentativo delle regioni m eletto a base regionale,
una partecipazione limitata alla revisone costituzionale e l'attribuzione alla corte costituzionale della
risoluzione per i conflitti fra stato e regioni. Si parla di stato regionale quando l'ente regione previsto
nella costituzione e puo assumere significati di semplice circoscrizione o ufficio di decentramento
burocratico, di regione amministrativa con autonomia non legislativa ma amministrativa e regione
politica come quella italiana con elettivit dei titolari degli organi di goveno e con la possibilit che
nelle materie di propria competenza si abbia libert. La regionalizzazione omogenea comporta una
disciplina uniforme del'ente regionale ma, prevalente quella differenziata per cui alle diverse regioni
attribuito un'autonomia diversa come ad es nelle regioni a statuto speciale italiane e alle comunit
autonome spagnole anche se con la revisione del titolo V in italia le regioni ordinarie possono
acquisire condizioni particolari di autonomia. In passato il criterio di riparto delle competenze
legislative prevedeva un'elencazione di quelle regionali e la competenza residuale era dello stato, in
italia con l'art 117 si attribuita alle regioni la potest delle materie non espressamente riservate allo
stato. Per le funzioni regolamentari e amministrative in italia sono attribuite alle regioni per le materie
non riservate allo stato e con sussidiariet a favore dei comuni. Lo stato regionale si ha quando le
regioni hanno fondamento nella costituzioni, sono enti politici autonomi, hanno competenze
legislative e solo l'italia e la spagna rientrano in tale categoria perch il portogallo ed il regno unito lo
sono parzialmente e la francia invece in via di regionalizzazione.
Lo stato regionale non puo essere considerato sottospecie dello stato unitario poich le regioni
verrebbero considerate enti non diverse da quelle locali e quindi autarchici, alcuni pensano che la
differenza con gli enti locali sia solo quantitativa delle funzioni. Altri ritengono lo stato regionale
come un tipo di stato intermedio fra stato federale e stato unitario definito dalla spagna repubblicana
stato integrale e poi ci ha portato a coniare il termine ad o la ambrosini di stato regionale. Tale teoria
ruota intorno al concetto di autonomia sia di emanare leggi sia politica per cui l'autonomia regionale si
differenzia dall'autarchia e lo stato regionale non puo essere federale poich le regiono non sono stati
membri ma frammenti di stato. Un'altra teoria ritiene che lo stato regionale come quello federale sia
un tipo di stato decentrato poich le regioni sono enti non sovrane ma, autonomi.
L'evoluzione degli stati regionali ha avuto una tendenza centrifuga con il rafforzamento delle
condizioni di autonomia e dei poteri delle regioni come risulta in spagna. Nella revisione del titolo V
della costituzione italiana vi sono aspetti di tipo federale con la ripartizione delle competenze a favore

delle regioni ma, non si puo qualificare l'ordinamento italiano come federale perch ad es nn vi un
senato di tipo federale. Si avuto lo sviluppo del regionalismo cooperativo con la partecipazione delle
regioni alla formazione dell'indirizzo politico statale o mediante strutture e procedure di raccordo e
anche al livello di unione europea si permessa la partecipazione delle regione alle politiche
comunitarie. Lo stato regionale si differenzia sempre piu da quello unitario che riconosce solo gli enti
locali che non posseggono la copertura costituzionale delle regioni ma, hanno la stessa autonomia
politica di queste. Le regioni possiedono anche autonomia legislativa e partecipano all'indirizzo
politico statale. Dal confronto fra esperienze regionali e federali si ha l'elemento del concetto di
autonomia che alcuni autori ritengono possedere solo agli stati membri ma, l'autonomia intesa come
garanzia costituzionale sussiste anche per le regioni. Le competenze di tipo giurisdizionale e di ordine
pubblico sono solo degli stati membri. Negli stati regionali non esiste una camere rappresentativa
delle regioni che hanno anche una partecipazione ala revisione costituzionale piu limitata. Lo stato
federale e quello regionale non costituiscono forme distinte e inconciliabili ma, sono 2 manifestazioni
di decentramento politico quindi si ha uno stato unitario con decentramento burocratico
prevalentemente amministrativo e uno stao decentrato con decentramento istituzionale di tipo politico.
All'interno dello stato decentrato la distinzione fra regionalismo e federalismo incide sulla forma di
governo.
L'unione europea ha una struttura istituzionale che comprende: il consiglio europeo, composto dai
capi di stato dei paesi che si riunisce almeno 4 volte l'anno, la commissione europea di 27 membri con
presidente scelto dai governi e approvato dal parlamento durando in carica 5 anni, il consiglio
dell'unione europea composto dai rappresentanti dei governi ed la principale istanza deciosionale, il
parlamento europeo di 785 deputati eletti per 5 anni a suffragio universale dai 27 popoli degli stati
membri e la corte di giustizia delle comunit europea di 27 giudici e 8 avvocati nominati per 6 anni,
decide sull'interpretazione del diritto comunitario e vi anche un tribunale di 1 grado. L'unione nasce
per un trattato di diritto internazionale con il quale si creata un organizzazione centrale comune, gli
stati mantengono il diritto di recesso e devono dare consenso unanime per modifiche del treattato
istitutivo. L'unione non configura uno stato perch mancano un popolo e un territorio e l'ordinamento
comunitario si ha per la cooperazione fra i vari governi. L'unione ha come soggetti gli stati ma anche i
cittadini ed avendo il primato del suo diritto su quello interno comporta una sottrazione di sovranit
agli stati membri poich ha autonomi poteri normativi, amministrativi e giurisdizionali. Le novit piu
rilevanti sono state lo stretto legame fra commissione e parlamento, il valorizzare il ruolo del
presidente del consiglio europeo e oggi l'ordinamento dell'unione si configura come un ordinamento
federativo.
LA CLASSIFICAZIONE DELLE FORME DI STATO
la forma di stato legata al concetto di regime politico quindi le finalit che lo stato intende
perseguire e di costituzione materiale quindi l'insieme dei principi e dei valori dominanti. Aristotele
nel libro della politica distingue le forme di governo a seconda del numero dei soggetti titolari della
sovranit in: monarchia, aristocrazia e politeia a cui corrispondono la tirannia, l'oligarchia e la
democrazia. Machiavelli distingueva invece la monarchia e la repubblica per cui il re aveve una
legittimazione di tipo trascendente mentre il capo dello stato aveva una legittimazione di tipo
rappresentativo. Le forma di stato si possono dividere in stato democratico con struttura pluralistica
pluripartitica e ha potere ripartito e stato autocratico che monolitico monopartitico e con potere
concentrato. In queste due forme di stato non sono comprese esperienze come quelle dello stato
liberale e dello stato assoluto.
La democrazia da un punto di vista procedurale un sistema pluripartitico nel quale una maggioranza
governa nel rispetto dei diritti delle minoranze, da un punto di vista formale un organo
rappresentativo elettivo con sistema elettorale proporzionale che rispetta il principio di maggioranza.
stata superata la concezione della democrazia in senso sostanziale come sistema che possa
realizzare un eguaglianza effettiva infatti superiore il governo per il popolo di quello del popolo.
Adottando la concezione formale si arriva al paradosso che la maggioranza possa affidare il potere ad
un dittatore, negando ci si disconoscerebbero le regole fondamentali ma, ammettendo cio si
trasformarebbe il sistema democratico in uno autocratico per cui la democrazia dovr essere sia un
sitema di regole procedurali ma, anche un insieme di principi e valori. Lo stato autocratico comprende

tutte le esperienza non qualificabili come democratiche ad es stato socialista o Fascista poich
l'autocrazia, governo di 1, ricopre sia la dittatura, che il regime autoritario che quello totalitario. La
dittatura puo essere commissariale come quella di roma del 5 e 3 sec A.C. In cui il dictator un
magistrato straordinario nominato da uno dei consoli in circostanze eccezionali quindi temporaneo
ed eccezionale o si puo avere la dittatura sovrana con una nuova costituzione che sia ha in caso di crisi
di regime e dopo di essa non si avr il ripristino della costituzione ma, l'instaurazione di una nuova
forma di stato. Il regime autoritario ha una forte concentrazione del potere, un basso livello di
consenso e l'uso di forza per reprimere l'opposizione come in germania con il nazionalsocialismo e in
italia con il Fascismo. I regimi totalitari furono sia quelli suddetti sia quello comunista dell'unione
sovietica accomunate da un'ideologia ufficiale di stato inculcata con la manipolazione, un partito
unico e un capo carismatico. Il totalitarismo si forma su una mobilitazione delle masse e una struttura
di tipo poliziesco.
Le diverse forme di stato hanno avuto un'evoluzione storica seguendo i criteri: della natura del
rapporto fra stato e societ civile, dell'individuazione del titolare del potere e del suo esercizio, la
derivazione del potere, il riconoscimento o meno dei diritti di libert e l'esistenza o meno di una
costituzione. Si possono distinguere cosi lo stato assoluto da quello liberale nella contemporaneit lo
stato democratico da quello autoritario e socialista. La forma di stato nasce nell'europa del XIV sec
quindi nn se ne puo parlare nell'ordinamento feudale che di tipo patrimoniale privatistico con la
sovranit del re che puramente teorica in quanto ogni feudo un ordinamento autonomo come lo
sono anche quelli della chiesa, delle comunit urbane, dei ceti artigianali e mercantili. Non vi era
neanche un apparato militare permanente e solo gli appartenenti alla nobilt e al clero avevano dei
privilegi e non vi era neanche una costituzione feudale.
Lo stato assoluto si sviluppa nel XIV sec e costituisce la prima forma di stato identificandosi con la
nascita dello stato nazione. Si unificarono sotto il dominio del re ampi territori come avvenne in
inghilterra francia e spagna. Vi un economia che unisce all'assetto agricolo il capitalismo mercantile
e sostituisce allo scambio in natura quello fra merci e denaro, si arrivati cosi al rafforzamento della
borghesia. Lo stato assoluto nato anche per l'espansione demografica e per un surplus nella
produzione agricola si distingue in 2 fasi: qulla del 500 e 700 per cui si parla di stato patrimoniale con
un forte intreccio fra fine pubblicistico e privatistico e una seconda fase del 700 con cui si ha lo stato
di polizia con finalit pubblicistiche per realizzare il benessere dei sudditi. Nasce lo stato apparato che
persegue per conto del re fini pubblicistici con un corpo amministrativo burocratico di funzionari
stipendiati, un esercito permanente, un sistema di esazione dei tributi e la distinzione fra patrimonio
privato del re e patrimonio pubblico. La sovranit spetta alla corona organo impersonale e continuo
per, continuano ad operare gli ordinamenti autonomi con ampio spazio alle autorit locali. Il re ha
nelle sue mani i poteri esecutivi e legislativi poich le assemblee rappresentative sono solo consultive,
ha un potere di origine divina che si trasmette per via ereditaria quindi non rappresentativa e i suoi
rappresentanti hanno con lui un rapporto di diritto privato. Nello stato assoluto non vi sono diritti ma
pretese di natura privatistico patrimoniale di cui vanta chi ha un titolo di prorpiet che pu per danni
ingiusti rivalersi nei confronti del fisco. Lo stato assoluto non stato costituzionale e la sovranit ha
limiti solo nelle leggi supreme del regno. L'assolutismo trionfer in francia.
La crisi dello stato assoluto per il costo crescente dell'apparato burocratico militare e per la
rivoluzione industriale dette avvio allo stato liberale la cui base economica costituita dal modo di
produzione capitalistico. Lo stato liberale nasce assai presto in inghilterra dopo le vittorie del
parlamento stuart per cui si trasformarono gli antichi privilegi in diritti e si posero limiti al potere del
monarca. Negli stati uniti lo stato liberale nacque con la vittoria della guerra di indipendenza dalla
gran bretagna e con la costituzione di filadelfia. In francia lo stato liberale per sorgere dovette
assistere ai forti scontri tra borghesia e ancen regime, mentre in italia ed in germania si ebbe grazie
all'espansione dello stato prussiano e del regno di sardegna. Lo stato liberale distingue nettamente la
sfera pubblica dalla sfera privata perch si ha un'ideologia individualistica e dal punto di vista
economico si parla di stato non interventista subordinando per il fattore politico a quello economico.
La sovranit della nazione che un'entit unitaria ed indivisibile che trascende la volont dei singoli
comprendendo chi ha una comune visione ideale e sociale ma, la nazione puo agire solo attraverso gli
organi dello stato per cui si parla di sovranit dello stato o sovranit del parlamento. La separazione

dei poteri un principio cardine dello stato liberale con tripartizione tra potere legislativo esecutivo e
giurisdizionale fatto da montesquieu per spezzare l'assolutismo monarchcico e far avere fra le tre
forma un reciproco controllo infatti fin dalle origini si ebbero delle interferenze fra i poteri. Nei paesi
della common low il potere giudiziario indipendente, il quelli della civil low invece i giudici sono
funzionari pubblici condizionati dal potere esecutivo e dalla volont del legislatore. Con lo stato
liberale si afferma anche la rappresentanza politica per cui le elezioni diventano lo strumento per la
scelta dei migliori e gli eletti rappresentano non coloro che li hanno votati ma, l'intera nazione ma, in
ogni caso con il suffraggio ristrtto vi una monoclasse per cui si esclude dal voto la maggioranza del
popolo e non si parla di democrazia ma, di oligarchia. I diritti di libert hanno riconoscimento
costituzionale e si identificano con i diritti civili o libert negative riconoscendo a ciascun cittadino
una sfera privata. Lo stato liberale non per pienamente libero poich i diritti di libert sono
riconosciuti con diversit negli ordinamenti e dove si affermano per via consuetudinaria, inghilterra
dove sono considerati diritti naturali sono piu forti mentr, in germania ed in italia, sono piu deboli
perch configurati come diritti pubblici soggettivi. Con lo stato liberale nasce anche la costituzione
per garantire i diritti e la separazione dei poteri come legge superiore solo se frutto di un processo
rivoluzionario infatti lo stato liberale uno stato legislativo in quanto la legge l'atto fondamentale e
in oltr si parla anche di stato di diritto come sottoposizione degli stessi poteri pubblici a regole astratte
e generali.
Lo stato democratico nasce con la crisi di quello liberale e vi sono 2 novit, lo sviluppo del
capitalismo in senso monopolistico e le contraddizioni socili per cui vi bisogno di un intervento
regolatore dello stato. Con lo sviluppo del movimento operaio nascono i partiti di massa e si attenua la
separazione fra stato e socit e fra politica ed economia. L'ideologia democratica non rinnega il
valore della persona umana ma, afferma la pari dignit considerando l'individuo nel rapporto con gli
altri per cui il principio personalistico convive con quello solidaristico ed egualitario con una
partecipazione dell'individuo al potere dello stato. Si ha un economia di mercato sociale per cui si
qualifica lo stato democratico come stato sociale o stato del benessere welfarstate per la sua finalit di
redistribuzione del reddito per ridurre le disuguaglianze e favorire l'integrazione delle classi piu
deboli. Lo stato compie investimenti pubblici che danno vita ad imprese statali ed eroga servizi per i
bisogni primari come l'istruzione. Si sviluppano organismi intermedi fra cittadini e stato come i partiti
politici per cui si parla di stato di partiti. La sovranit appartiene al popolo che l'insieme dei
cittadini titolari dei diritti politici. La separazione dei poteri non corrisponde a diversi interessi sociali
e si moltiplicano le funzioni statali, si affermano nuovi poteri costituzionali, sono riconosciute le
autorit amministrative indipendenti, si verrificano interferenze fra i poteri e assumono ruoli
detrminanti soggetti esterni come i partiti politici per cui vi la concorrenza fra piu sogg politici per
conquistare la titolarit per la funzione di governo. Lo stato democratico uno stato rappresentativo
pluralistico per il riconoscimento del suffraggio universale e del principio di uguaglianza del voto e la
rappresentanza politica siestende ad una pluralit di classi e gruppi sociali con un legame piu stretto
fra eletti ed elettori. Vi quindi un pluralismo con l'esistenza di tanti gruppi economici sociali
religiosi e un pluripartitismo e diversi livelli di governo territoriali e per il principio di maggioranza le
decisioni del parlamento sono adottate a maggioranza salvaguardando per le minoranze politiche
attribuendogli cariche e poteri specifici. Dalla combinazione fra democrazia e pluralismo nascono le
poliarchie, sistemi basati su una pluralit di gruppi che competono per la gestione del potere. Nello
stato democratico si affermano le libert positive che richiedono un intervento attivo dello stato come
i diritti politici ed i diritti sociali in piu si ha un uguaglianza di tipo non solo formale ma, anche
sostanziale per cui lo stato che deve rimuovere gli ostacoli per il ragiungimento di essa. Si ha inoltre
a pieno titolo uno stato costituzionale con costituzioni aperte, lunghe e rigide. Lo stato di diritto
evolve per cui si ha una legalit in senso sostanziale in quanto la legge de ve stabilire le finalit
l'oggetto e la forma del provvedimento amministrativo e deve essere al di sotto della costituzione. Le
garanzie giurisdizionali hanno un'espansione sia nei confronti degli atti della pubblica
amministrazione sia delle leggi ordinarie.
La diffusione del modello democratico si ha avuta prima in germani giappone e italia dopo la seconda
guerra mondiale, poi negli anni 70 in grecia portogallo e spagna con la caduta dei regimi autocratici,
poi negli anni 80 per i paesi in via di sviluppo e neglia anni 90 per i paesi ex socialisti e dell'ex unione
sovietica. La difficolt per la democratizzazione di trapiantare principi e valori dell'occidente in

paesi che non li hanno assimilati per cui si avranno democrazie di facciata dovute allo scontro delle
civilt democratico occidentali e le altreper cui l'unica alternativa di ricercare una convivenza che
escluda la superiorita di una civilt sulle altre. La crisi dello stato democratico sociale si ha avuta per
la globalizzazione per cui il mercato economico finanziario diventato mondiale ed ha accentuato
per le differenze fra paesi ricchi e poveri facndo prevalere l'economia sulla politica per cui si ci pone
un problema di un governo democratico mondiale che non puo essere svolto dalle istituzioni
sovranazionali di natura economico finanziaria e dall'onu che accorda privilegio ai 5 paesi membri
permanenti, stati uniti, russia, francia, regno unito e cina. Dalla globalizzazione e dallo sviluppo di
organizzazioni sovranazionali si ha avuto il ridimensionamento del ruolo degli stati nazione che al
loro interno devono rivendicare autonomia dalle collettivit territoriali.TT questi fenomeni
determinano una crisi dello stato sociale e una crisi politica che deriva dalla crisi dei partiti che
risentono della crisi delle ideologie e dalla perdita del loro carattere di massa per cui dovranno
rinnovarsi.Vi una crisi giuridico-costituzionale per cui il voto popolare condizionato dall'uso dei
mass-media ed diventato un voto di scambio con la politica che divenuta video-politica.Vi stata
anche una crisi del parlamento per cui si passati allo stato amministrative in cui le decisioni vengono
prese per la gran parte dell'esecutivo anche per la difficolt per il parlamento di fornire risp rapide e
soddisfacenti.La crisi della politica ha favorita l'ascesa a ruoli di governo dei detentori del potere
economico e la risp al terrorismo ha limitato le libert civili inoltre si sostenuta la superiorit della
costituzione vivente .In ogni caso per la democrazia ha dimostrato la sua superiorit storica su ogni
altro regime contemporaneo ed riuscita a conciliare libert con eguaglianza uscendo anche da uno
stato nazionale per proiettarsi ad una dimensione sovranazionale.
Lo stato autoritario quello che si imposto in europa fra le 2 guerre mondiali e gli esempi pi
significativi sn l'italia con il fascismo e la germania con il nazionalsocialismo che nascono sempre
come risp allo stato liberale.Ha come ideologia una illiberale e antipluralistica e d vita ad un sistema
autocratico proponendosi di distruggere il movimento operaio e di sopprimere il dissenso.Sia il
fascismo che il nazionalsocialismo esaltano la nazione,per il primo un'entit morale,politica ed
economica mentre nel secondo intesa come comunit popolare basata sul sangue e la razza nn che
in italia nn si avranno cmq leggi razziali.In italia il partito si integra nello stato mentre in germania
questo superiore allo stato.L'italia viene definita uno stato totalitario in costruzione perch si fanno
salve le libert religiose ma solo di quella cattolica,permane la corona ma solo simbolicamente per cui
come in germania che uno stato totalitario vi il partito unico ed il capo carismatico ma la
mobilitazione delle masse resta passiva.Nello stato autoritario si ha una statalizzazione coattiva per
cui interventista e la concentrazione del potere fortissima a livello sia verticale che orizzontale per
cui le autonomie territoriali si sopprimono ed il potere legislativo al di sotto di quello esecutivo con
una posizione di predominio per il capo del governo.In italia imp il gran consiglio del fascismo
presieduto dal capo del governo perch esprime pareri obbligatori sulle leggi .Si ha una
rappresentanza monopartitica e corporativa e la camera dei deputati sostituita da quella nn elettiva
camera dei fasci.Vi quindi un unico partito che diviene ente di diritto pubblico e lo stato autoritario
anche corporativo per cui si nega il pluralismo e la legittimit del conflitto infatti il corporativismo
copre l'assenza di una concezione autonoma dell'economia dello stato autoritario che illiberale e
repressivo che nega e limita i diritti politici e civili.La costituzione preesistente rimane formalmente in
vigore ma viene erosa da quella vivente.
Lo stato socialista affermatosi in russia si esteso in vari paesi dell'asia e a cuba e la crisi che lo ha
travolto soprattutto nell'urss nn lo deve far sottovalutare.Anche lo stato socialista nasce in
contrapposizione a quello liberale ed ha delle caratteristiche simili allo stato autoritario,in esso si
impone un modo di produzione collettivistico che sostituisce al mercato un piano economico
quinquennale e una parziale accettazione del mercato si avuto negli urss e anche la cina ha cercato
ultimamente di superare l'economia pianificata.L'ideologia dello stato socialista
collettivistica,classista e internazionalista e si fonda sul marxismo e leninismo quindi sulla dittatura
del proletariato per arrivare ad una societ comunista senza classi.La statalizzazione vede una
preponderanza della politica sull'economia e della sfera pubblica su quella privata e lo stato apparato
gestito da un ceto burocratico privilegiato ,l'urss un classico esempio di regime totalitario e per
popolo si deve intendere l'alleanza degli operai e dei contadini. L'unit del potere statale vince sulla
separazione dei poteri con il parlamento come organo superiore. Ogni organo del potere dipende
orizzontalmente dal corpo elettorale e verticalmente dall'organo di livello superiore e l'organo che

preminente la presidenza collegiale del parlamento che esercita tramite decreti il potere legislativo e
di nomina e revoca e di cui fanno parte i massimi esponenti del partito. Ci che la differenzia dalla
democrazia e che si ha un mandato imperativo e la revocabilit degli eletti inoltre si ha un carattere
monolitico ed omogeneo delle rappresentanza. Il ruolo guida del partito comunista riconosciuto
dalla costituzione e si ha un centralismo democratico pr cui ogni organo eletto ed responsabile
verso i propri elettori, le decisioni degli organi di livello superiore sono vincolanti per quelli inferiori
e la linea approvata dalla maggioranza deve essere attuata. riconosciuto ampio spazio ai diritti
economico sociali ei diritti politici sono funzionalizzati alla tutela degli interessi dello stato della
societ e della collettivit anche se questi vengono negati all'opposizione. Il principio della legalit
socialista nn assistito da una giustizia costituzionale perch il sindacato di costituzionalit affidato
alla stessa assemblea per cui nn garantita l'indipendenza della magistratura. Si ha anche la procura
che vigila sulla legalit socialista con un organo eletto dal parlamento nazionale in oltre si hanno
costituzioni bilancio brevi e flessibili che divengono programmatiche lunghe e rigide per cui si hanno
importanti revisioni costituzionali per la poca stabilita di tali governi. La crisi dell'unione sovietica e
degli stati socialisti ha origine dalla riforma di gorbaciof per cui si separano i poteri, si modifica il
sistema elettorale, si afferma il pluralismo politico e l'urss cosi eroso si disgrega in seguito ad un
fallito colpo di stato nel 91 per cui si mette fuorilegge il partito comunista dando vita ad un regime
transitorio. L'urss poi cessato di esistere dando vita ad una comunit di stati indipendenti. La
cecoslovacchia si divide invece in repubblica ceca e repubblica slovacca e l'ex jugoslavia composta
dalle odierna croazia, slovenia, macedonia, bosnia, serbia e montenegro. Tra l 89 e il 98 tutti gli stati
ex socialisti danno vita a nuove costituzione per un modello democratico pluralistico. In tutti questi
paesi emergono seri problemi come il mancato riconoscimenti dei diritti alle minoranza, l'arretratezza
economica e la limitazione dei diritti dell'opposizione.
Gli stati in via di sviluppo sono per la maggior parte quelli dell'america centrale e meridionale
dll'africa e dell'asia e sono anche detti paesi del terzo mondo. Gli elementi comuni sono la
colonizzazione, il sottosviluppo e la debolezza dell'identit nazionale. Tutti questi paesi hanno avuto il
dominio coloniale ottenendo l'indipendenza nel 20sec e tutti sono sottosviluppati dal punto di vista
economico e sociale e la ricchezza a vantaggio di ristretti gruppi privilegiati poich vi un
economia rurale basata sullo scambio in natura e condizioni di servaggio. Molti di questi stati nascono
senza un'identit nazionale, spesso entro confini arbitrariamente disegnati e avendo un pluralismo
etnico o tribale per cui l'elite assume un'ideologia ultra nazionalista. Nell'evoluzione costituzionale dei
paesi in via di sviluppo vi un primo ciclo in cui si adottano le costituzioni liberaldemocratiche ad es
dell'ex potenza coloniale ed un ciclo fallimentare in quanto sono diverse le condizioni economiche
sociali e culturali rispetto al paese modello. Il messico e l'india hanno compiuto una rivoluzione
nazionale per cui adottano una costituzione democratica che riconosce il pluralismo e un sistema
federale. Un secondo ciclo costituzionale si ha con i regimi autoritari nati da colpi di stato militari per
cui l'esercito svolge un ruolo fondamentale. Un terzo ciclo dei paesi socialisti come gli stati asiatici
e Cuba che adottano il socialismo nazionale con un'ideologia nazionalista. Il 4 ciclo quello di fine
anni 80 dei paesi del centro e sud america. Un paese che passato da regime autoritario a democratico
la repubblica sud africana grazie a Mandela per cui si ha avuta una nuova costituzione con carta dei
diritti e principi democratici. Nei paesi dell'america latina vi un potere forte del presidente ai danni
del popolo e in algeria vi sono guerre fra terroristi islamici e l'esercito. Paesi che hanno avuto
controtendenze di tipo autoritario sono la Thailandia per cui si hanno regimi di tipo militare. Il
fenomeno piu anti democratico quello che si rif ad una forma di stato arcaica con la riscoperta della
religione come fondamento che d vita allo stato teocratico come ad es si ha in Iran in cui si sono
costituzionalizzati i principi del corano.
LE FORME DI GOVERNO
la forma di governo indica l'insieme delle regole per la distribuzione del potere fra gli organi al
vertice, una nozione qindi piu ristretta di quella di forma di stato ed strumentale ad esse perch lo
stato apparato il mezzo per il perseguimento dei fini generali. La distinzione tra forma di stato e
forma di governo recente e risale alla separazione fra stato e socita avutasi con lo stato assoluto e
alla distribuizone del potere fra diversi organi avutasi con lo stato liberale che quindi non si ha negli
stati autocratici e invece negli stati democratici esiste un legame molto stretto tra forma di stato e
forma di governo.

Le forme di governo possono essere a a separazione rigida come quella presidenziale, a semparazione
flessibile quindi con la collaborazione fra i poteri come quella parlamentare o essere costituzionale
pura come la monarchia o il presidenzialismo, costituzionale parlamentare come la monarchia o la
repubblica e costituzionale direttoriale come la repubblica a seconda che il potere sia nelle mani del
capo dello stato, del raccordo fra governo e parlamento o dell'organo collegiale. I rapporti fra gli
organi sono importanti dal punto di vista dell'idirizzo politico per individuare e persegui re i fini
politici. Vi una distinzione anche tra governi monistici e dualistici a seconda che al suo vertice vi sia
un unico organo o entrambi quindi tra esecutivo monista ed esecutivo dualista. L'originario dualismo
tra il re ed il parlamento entrato in crisi, il dualismo, con l'egemonia della classe borghese. Sono
considerate monistiche le forme di governo nelle quali il parlamento direttamente legittimato dal
corpo elettorale e da questo deriva il governo come in quello parlamentare. Sono dualistiche le forme
di governo i cui due organi hanno distinta legittimazione come nella monarchia costituzionale o nel
presidenzialismo a cui si attribuisce la capacit di garantire un'equilibrio fra organo legislativo ed
esecutivo, cosa che non si ha per con il presidente degli stati uniti. Vi pu essere o meno un rapporto
di fiducia fra parlamento e governo che si ha nella forma parlamentare e non si ha in quella
presidenziale, forme intermedia quella direttoriale in cui il governo viene investito dal parlamento
che non puo poi revocarne la fiducia e ne l'esecutivo puo sciogliere le camere. Questo lascia intendere
che il governo abbia bisogno di un voto di investiture iniziale dal parlamento ma, in molti sitemi la
fiducia solo presunta o a maggioranza semplice come in italia per cui possono costituirsi governi di
minoranza. Il rpporto di fiducia comporta la responsabilit politica del governo verso il parlamento
ma, le crisi di esso sono solitamente extra parlamentari per il contrasto fra foze politiche di
maggioranza. Anche il governo puo decidere di porre questione di fiducia con la quale annuncia che
in caso di voto negativo del parlamento rassegner le dimissioni. Il capo dello stato ha un ruolo che gli
puo derivare, a meno che non sia un monarca ma, un presidente o da un organo ristretto o dal popolo.
Le forme di governo sono 5:
1. La monarchia costituzionale dove nn si ha un rapporto di fiducia fra parlamento e governo e i
ministri sono responsabili nei confronti del capo di stato titolare del potere esecutivo
2. Il governo parlamentare dove vi il rapporto di fiducia per cui il governo deriva dal
parlamento e il capo dello stato, se presidente, eletto da un organo parlamentare
3. Il governo presidenziale dove nn vi il rapporto di fiducia e il potere di sciogliere il
parlamento e il presidente eletto dal popolo
4. il governo direttoriale dove il governo eletto dal parlamento e svolge collegialmente le
funzioni di capo di stato
5. Il governo semi-presidenziale dove il governo nominato dal presidente ed responsabile nei
confronti del parlamento ed il presidente eletto a suffragio universale
La prima forma di governo ha solo valore storico.
La monarchia costituzionale caratterizza il passaggio fra stato assoluto e stato liberale, si afferma
prima in inghilterra con la bill of rights con il trono di guglielmo d'orange che attribuisce al
parlamento poteri per la successione al trono. In europa continentale si ha con la rivoluzione francese
per cui il corpo legislativo e il re hanno qualit di rappresentanti della nazione. All'epoca della
restaurazione tale governo viene definito governo costituzionale puro per cui il monarca non piu
assoluto ma, deve rispettare le regole della costituzione per cui si tratta di governo dualistico con
potere esecutivo del re e legislativo del parlamento, il governo non esiste e i ministri del re sono un
organo consultivo poich egli il titolare dell'indirizzo politico. Il parlamento non ha per un ruolo
secondario per cui il re per scioglierlo deve convocare una nuova camera elettiva entro un termine e
tale camera ha potere di accusa per i ministri e immunit dei singoli parlamentari. La dinamica della
forma di governo in europa continentale porta ad una preminenza del re, mentre in inghilterra tende a
prevalere l'organo legislativo.
La monarchia costituzionale si trasforma per via consuetudinaria in monarchia parlamentare con
l'ascesa in gran bretagna al trono di Giorgio I degli Hannover e Giorgio III che nomina un primo
ministro che possa godere del sostegno della maggioranza parlamentare. La forma di governo
parlamentare si caratterizza per una lunga fase in senso dualistico per cui si hanno 2 poteri e tre
organi, il potere esecutivo con il re ed il governo presieduto dal primo ministro e l'altro potere del

parlamento di cui il governo deve avere la fiducia. Il capo dello stato fa ricorso al potere di
scioglimento rimettendo la soluzione al corpo elettorale per cui il re insieme al governo determina
l'indirizzo politico, ed il parlamento svolge potere legislativo e controllo sull'esecutivo. La forma di
governo parlamentare i caratterizza in senso monistico con la gran bretagna del 19sec perch il re
revoca il primo ministro Melbourne e scioglie la cmera che sostiene il governo ma, le elezioni
riconfermano la maggioranza uscente e il re costretto ad inchinarsi. Nella form di governo
parlamentare monisticail governo deriva dalla volont del parlamento e il monarca estraneo alla
determinazione dell'indirizzo politico per la controfirma ministeriale per cui i ministri hanno
responsabilit politica per atti non propri. La maggior parte dei poteri del capo dello stato diventa
formaleper cui si ha un monismo com la supremazia del parlamento sul re, il potere esecutivo al cui
vertice vi solo il governo e il dominio dell'unica classe borghese. Riconoscendo la funzione
governante dell'esecutivo il governo parlamentare recepito dalla maggioranza degli ordinamenti
democratici con tre fasi: una per il 19sec, una fra le 2 guerre mondiali ed un'altra successiva. Nella
prima fase si ha il modello a prevalenza del governo inglese e il modello a prevalenza del parlamento
francese.
Il regno unito il modello di governo parlamentare monista classico in quanto si basa su regole nn
scritte di fatti nn ha una costituzione scritta. Grazie al sistema bipartitico tra partito conservatore e il
recente laburista e grazie al sistema elettorale maggioritario a turno unico, il corpo elettorale quando
vota per la camere dei comuni d anche un indicazione di governo a favore del partito che di solito
ottiene la maggioranza assoluta dei seggi e del leader. Il gabinetto comprende circa 20 ministri ed
una sorta di comitato direttivo del parlamento in quanto puo contare su una camera dei comuni con
una maggioranza che approva le leggi che attuino il suo programma. Il primo ministro svolge un ruolo
fondamentale di formazione e direzione del governo e propone al re nomine di titolari di svariate
cariche e decide lo scioglimento della camera dei comuni. L'esecutivo non ha bisogno dopo nominato
di un voto di fiducia poich il re legge il suo programma ed il parlamento lo approva ad unanimit
potendo l'opposizione presentare emendamenti. Una mozione di sfiducia da parte della camera dei
comuni al governo si puo avere solo se nessuno dei 2 maggiori partiti detiene la maggioranza e si avr
cosi lo scioglimento della camera. La forma di governo britannica si puo definire governo di gabinetto
ma con la Thatcher e Blair si preferito parlare di governo del primo ministro che non si puo
considerare per ne un monarca ne un dittatore perch anche se la corona stata ridimensionata il re
in caso di crisi del partito maggioritario o di mancata indicazione di un leader ha discrezione nella
nomina del primo ministro, inoltre, il primo ministro anche scelto come proprio leader dal partito
maggioritario ed forte anche il ruolo dell'opposizione dove il primo ministro del governo ombra
viene stipendiato dallo stato per controllare l'azione del governo, avanzare le proprie proposte e fare
accordi con la maggioranza.
Nella terza repubblica francese la forma di governo parlamentare monistica vede la prevalenza del
parlamento sul governo per cui con la costituzione Grevy il potere di scioglimento del governo cade
in disuso e il presidente della repubblica svolge un ruolo estraneo all'indirizzo politico nella cui
determinazione essenziale il parlamento anche grazie alle commissioni permanenti ed sufficiente
un voto negativo del parlamento su una proposta dell'esecutivo per provocarne le dimissioni e i testi
costituzionali non prevedono neppure la figura del presidente del consiglio e l'esecutivo si rafforzer
durante e dopo la prima guerra mondiale. Tale periodo francese si basa su una molteplicit di partiti
flessibili e sulla supremazia del parlamento.
Dopo la prima guerra mondiale si ci propone di razionalizzare il parlamento per stabilizzare
l'esecutivo mettendo per iscritto alcune norme del rapporto di fiducia e stabilendo che il governo ha
l'obbligo di dimettersi solo per una mozione di sfiducia del parlamento. Ad un monismo forte si ispira
la costisuzione austriaca avutasi grazie Kelsen al cui cento vi il parlamento e il consiglio nazionale
da cui derivano sia il governo sia il presidente della repubblica eletto dall'assemblea federale e che
riunisce le 2 camere con una prevalenza di quella elettiva con la creazione del primo tribunale
costituzionale. Piu equilibrato il monismo della costutuzione cecoslovacca con maggiori poteri al
senato e al presidente della repubblica con una piu forte razionalizzazione della mozione di sfiducia.
Altri ordinamenti dualistici che prevedono accanto al parlamento un presidente sono quello della
germania e della finlandia ma, sia la regolamentazione del voto di sfiducia, sia il rafforzamento di uno

o dell'altro organo costituzionale decretano il fallimento della razionalizzazione. La costituzione di


Weimar la prima costituzione democratica delle germania che entra in vigore nel 1919 per un
compromesso e una mediazione tra forze popolari e conservatrici per cui vi un dualismo tra la
sovranit popolare e l'autorit quindi tra camera e elettiva e presidente del Reich. La novit piu
rilevante un presidente eletto dal popolo e alla previsione del rapporto di fiducia corrisponde il
potere del presidente di sciogliere la camera. Il parlamento costituito oltre che dalla camere elettiva
da un senato con potere di veto sulle leggi ordinarie e di revisione costituzionale. Il governo ha un
principio monocratico rappresentato dal cancelliere e uno collegiale rappresentato dal consiglio dei
ministri. Il presidente de Reich eletto a suffragio universale per 7 anni ed rielegibile avendo poteri
come la nomina del cancelliere e dei ministri e lo scioglimento della camera. Nella forma di governo
vi una duplice componente l'una parlamentare rappresentativa basata sulla fiducia tra camera
elettiva e governo e l'altra presidenziale plebiscitaria fondata su lrapport fra corpo elettorale e capo
dello stato. Fino al 1930 nella prassi prevale la componente parlamentare successivamente emerge
con Hitler quella presidenziale.
Dopo la seconda guerra mondiale vi sono altre costituzioni che cercano di razionalizzare le istituzioni
parlamentari come la francia l'italia il belgio la spagna e quindi le uniche che continuano ad ispirarsi
ad un parlamentarismo puro non razionalizzato sono lussemburgo, paesi basi e norvegia. La nuova
razionalizzazione disciplina il rapporto di fiducia in base all'investitura del governo ed alla sua
mozione di sfiducia per garantirne la stabilit e per risolvere i conflitti fra i poteri dello stato.
Importante fu la razionalizzazione francese della IV repubblica con l'approvazione del referendum del
46 per una nuova costituzione che preveda un governo parlamentare monistico razionalizzato. Il
parlamento composto dall'assemblea nazionale e del consiglio della repubblica ma, questa seconda
camera non esercita il controllo del governo. L'esecutivo da un lato ha il presidente della repubblica
eletto dal parlamento per 7 anni e dall'altro il governo composto da consiglio dei ministri e presidente
del consiglio. La formazione del governo vede il presidente del consiglio designato da quello della
repubblica che poi ottiene la fiducia dell'assemblea nazionale a maggioranza assoluta e infine viene
nominato dal capo dello stato insieme ai ministri da lui scelti. Il presidente del consiglio solitamente
ottenuta la fiducia la chiede per l'intero governo oppure non riesce a formare una maggioranza, questo
porta ad un cambiamento della legge elettorale proporzionale per cui in ogni dipartimento le liste
apparentate che ottengano la maggioranza assoluta conquistano tutti i seggi e il presidente del
consiglio e i ministri sono congiuntamente sottoposti alla fiducia per cui serve la maggioranza
semplice. La questione di fiducia pu essere posta dal presidente del consiglio su delibera dell'organo
collegiale e respinta dal voto negativo della maggioranza assoluta e lo stesso vale per la mozione di
censura mentre lo scioglimento dell'assemblea nazionale deliberato dal consiglio dei ministri solo se
nei 18 mesi si siano avute crisi di governo parlamentari. La razionalizzazione della IV repubblica
fallisce sia per le divisioni politico sociali sia perch contraddice la sovranit del parlamento.
In italia la decisione di dare vita ad un governo parlamentare si ha nel 46 e la forma di governo
monistica razionalizzata e corretta per cui il presidente della repubblica deriva del parlamento e non
pu partecipare all'indirizzo politico senza per ridurlo a svolgere una funzione meramente notarile.
Si attribuisce al presidente del consiglio funzione di direzione dell'attivit del governo ma si ha una
razionalizzazione della forma di governo parlamentare debole perch regolamenta soprattutto la
mozione di sfiducia. La forma di governo risulta flessibile e aperta a esiti diversi e per lungo tempo
non caratterizzata in senso maggioritario e manifesta limiti come la instabilit eterogeneit dei
governi, debolezza del presidente del consiglio e indebolimento del raccordo parlamento governo ed
inoltre l'esistenza di una regola non scritta che escluda dal governo il maggiore partito di opposizione
accentua i limiti del parlamentarismo non maggioritario e confonde i ruoli fra maggioranza e
opposizione perci all'inizio degli anni 90 si ha una crisi del sistema politico con il conseguente
affermarsi di nuovi partiti. Da qui si ha una fase di transizione ed i sistemi elettorali si trasformano in
sistemi maggioritari a turno unico per tre quarti dei seggi e proporzionali di lista per il 4 restante per
cui si tende ad una bipolarizzazione fra centro destra e centro sinistra. Nel 2005 la formula
proporzionale per liste concorrenti bloccate rafforza il bipolarismo che per imperfetto poich si
aggregano alle coalizioni partiti per convenienze elettorali. Si ha una tendenza quindi maggioritaria
per cui gli elettori danno indicazioni di governo e vi una rapidit maggiore di una formazione di
questo che non per stabile per la eterogeneit delle coalizioni e la forma di governo assume un

funzionamento squilibrato a favore della maggioranza mancando uno statuto dell'opposizione. Le


incertezze della fase di transizione sono dovuta da una mancata revisione costituzionale per cui
naufragata la riforma della parte seconda della costituzione e nel 2005 si era proposto anche che ilk
primo ministro fosse eletto dal popolo e avesse ampi poteri ma il referendum stato respinto. La
razionalizzazione italiana si collocata al pari della IV repubblica francese ed il sistema politico
ancora incerto e vi un eccessivo rafforzamento dell'esecutivo nei confronti del parlamento.
La legge fondamentale di bonn nel 1990 divenuta la costituzione della germania unifcata per cui si
ha una forma di governo razionalizzata che d al cancelliere una posizione importante ,questo eletto
dalla camera dei deputati e propone la nomina e la revoca dei ministri al presidente federale per cui ha
una maggioranza parlametare.Il cancelliere pu avere una mozione di sfiducia costruttiva dalla
camera dei deputati perch questa potr farla solo se ne elegge contestualmente uno a maggioranza
assoluta per evitare le crisi di governo e rafforzare l'esecutivo.Il cancelliere pone la questione di
fiducia che deve ottenere l'approvazione della maggioranza assoluta della camera dei deputati se ci
nn si verifichi e la camera nn elegge un nuovo cancelliere in 21 gg il presidente pu scioglierla.Lo
stato di emergenza legislativa pu essere dichiarata dal presidente su richiesta del governo e con
assenso del senato se la camera respinga un progetto di legge che il governo dichiara urgente per cui
se lo respinge nuovamente diventa legge e nei 6 mesi successivi ogni altro progetto pu essere
approvato allo stesso modo.Lo scioglimento della camera dei deputati si pu avere per l'elezione di un
cancelliere a maggioranza relativa e la mancata approvazione di una questione di fiducia .Si ha cmq
una natura monistica ed il presidente federale nn titolare di un potere di riserva cm quello di
weimar , eletto dall'assemblea federale e se nella camera dei deputati vi una netta maggioranza nn
ha nessuna discrezionalit.La forma di governo parlamentare ha un funzionamento maggioritario
perch si ha un sistema proporzionale fortemente selettivo e sia per il multipartitismo con il peso dei
due maggiori partiti e quando questi hanno forza equivalente si parla di grande coalizione per cui si
parla anche di democrazia di coalizione che ha conosciuto una invidiabile stabilit istituzionale.
Il parlamentarismo contemporaneo ha una tendenza monistica con un monismo di diritto come quello
delle repubbliche parlamentari dove il presidente eletto dal parlamento cm in italia o da
un'assemblea paritetica di deputati cm in germania.Nelle altre monarchie parlamentari vi un
dualismo di diritto perch il re integrante nel potere esecutivo cm nei paesi anglosassoni dove di
fatto per ha un ruolo simbolico.Si ha poi una tendenza di razionalizzare i rapporti fra parlamento e
governo che nn si ha nel regno unito e si ha moderatamente ad es in italia e danimarca ed
significativa in belgio.Vari ordinamenti prevedono l'elezione parlamentare del solo primo ministro cm
in spagna e nella maggior parte delle monarchie parlamentari la fiducia del parlamento presunta.La
mozione di sfiducia rafforza la stabilit del governo per cui questo pu ricorrere anche alla questione
di fiducia ed insieme al primo ministro ha lo scioglimento sostanziale del parlamento.Un'ultima
tendenza quella del rafforzamento del governo e soprattutto del primo ministro.Elia parla di un
bipartitismo rigido come in regno unito con l'elezione popolare del primo ministro che prevale sul
governo che a sua volta prevale sul parlamento,un multipartitismo temperato che nn ha l'investitura
popolare del primo ministro ed ha instabilit governativa e un multipartitismo estremo con debolezza
del governo e del primo ministro come l'italia.La forma di governo parlamentare maggioritaria ha
sistemi politici bipartitici e si afferma nelle societ democratiche omogenee anche grazie a sistemi
elettorali selettivi.La forma di governo parlamentare nn maggioritario favorito da sistemi nn selettivi
proporzionali e da societ eterogenee ed il parlamento indebolito dall'assenza di una maggioranza
stabile.
Quando il primo ministro nn derivi dal parlamento ma da un'elezione a suffragio universale ed il
parlamento possa sfiduciarlo ma sar sciolto cos automaticamente per cui questi 2 organi si
rieleggono insieme si ha il regime neoparlamentare cos chiamato da duverger e si ha un assetto
dualistico.Tale forma stata definita come forma di governo a elezione diretta del primo ministro e
l'unico paese che l'ha adottato l'israele che lo ha poi abbandonato nel marzo 2001.
La forma di governo presidenziale(stati uniti) ha un potere esecutivo monocratico affidato al
presidente della repubblica e da una separazione dei poteri rigida dovuta all'inesistenza del rapporto
di fiducia e dallo scioglimento del parlamento .In america latina si sn avute delle degenerazioni per

cui al presidente si attribuito il potere legislativo mentre nelle federazione russa si ha un modello
dualistico che ha al vertice un presidente eletto dal popolo che oltre al fare il capo di stato determina
le direttive delle politica interna ed esterna del paese ma questo un modello di preminenza
presidenziale.La forma presidenziale prevede invece due poteri con legittimazione elettorale separata
per cui pu dare avvio a controlli reciproci fra presidente e parlamento ma si pu vedere anche che un
presidente forte porti ad un sistema troppo maggioritario e viceversa un presidente debole a situazioni
di stallo ,il presidenzialismo efficiente solo negli stati uniti d'america.
La suddivisione dei poteri nell'ordinamento degli stati uniti che si fonda sulla costituzione di filadelfia
la pi antica vigente ha una forma di governo dualistica ed ha il potere legislativo attribuito al
congresso di due camere quella dei rapp eletta per 2 anni ed il senato per 6 anni.Il potere esecutivo
affidato invece al presidente che anche capo dello stato e dura 4 anni ed rieleggibile una sola volta.
L'elezione di secondo grado ed ha una prima fase in cui si designano i candidati alla presidenza e
vice presidenza del partito democratico e di quello repubblicano e ci affidato al corpo elettorale
con le primarie ,la seconda fase prevede che ogni stato ai primi di novembre l'elezione e all'inizio di
gennaio il presidente del senato effettua lo spoglio di fronte alle camere proclamando eletti i candidati
con la maggioranza assoluta e il 20 genn il presidente prende ufficialmente la carica e l'elezione del
presidente divenuta diretta.Intorno al presidente vi sn cerchi concentrici cm struttura esecutiva ,il
primo l'executive office con i pi stretti collaboratori,il secondo quello dei dipartimenti con i
segretari( che costituiscono con il presidente il gabinetto) fra cui il pi imp quello di stato che
presiede gli affari esteri ed il cerchio pi lontano vede le autorit indipendenti che svolgono attivit
amministrative.La divisione dei poteri bilanciata per cui ogni potere pu controllare l altro .Il
parlamento ha il potere della borsa decidendo cm stanziare i fondi per il presidente,il congresso ha
potere di controllo che svolge tramite le commissioni permanenti,il senato ha sempre poteri di
controllo per le nomine presidenziali e la camera dei rappresentanti ha il potere di messa in stato di
accusa.Il presidente con il messaggio sullo stato dell'unione espone il suo programma ,ha diritto di
veto sulle leggi del congresso che pu rinviare alle camere ed il potere esecutivo pu adottare atti con
forza di legge.Il presidente negli ultimi decenni si trova spesso davanti ad un governo diviso perch
deve fare i conti con una maggioranza dell'altro partito.
La forma di governo direttoriale solo della confederazione svizzera ed definita assembleare o
convenzionale ,il parlamento di regola monocamerale sarebbe titolare di tt i poteri ed il governo
sarebbe meramente esecutivo della volont del parlamento ,lo stesso viene applicato al paese
dell'austria.Questa forma di governo adatta alla svizzera perch ha una pluralit di etnie ,per la sua
neutralit.L'organo esecutivo che il consiglio federale deriva dal parlamento ed i suoi membri sn
eletti dall'assemblea federale e fra i 7 membri uno a rotazione assume per un anno la carica di
presidente. Il parlamento titolare dell'indirizzo politico e il consiglio svolge un ruolo esecutivo.
L'assemblea federale esercita controllo sul consiglio e puo conferirgli dei mandati ma, in ogni cso
quest'ultimo ad avere funizone di tipo normativo e deve con i suoi membri rappresentare i cantoni e
per il suo multipartitismo d vita a stabili governi di coalizione.
La forma di governo semipresidenziale ha due elementi ,parlamentare e presidenziale per cui si ha un
esecutivo dualistico con presidente e primo ministro sostenuto dalla maggioranza ci avviene in
austria,finlandia ,islanda,irlanda e portogallo.Si parla di governo parlaentare a tendenza presidenziale
ma pu dare origine a esiti pratici molto differenziati a seconda che prevalga l'elemento presidenziale
o parlamentare per cui vi pu essere o la preminenza del primo ministro ed il presidente svolge un
ruolo simbolico o ad esecutivo diarchico per cui vi una separazione fra primo ministro,governo e
presidente o a preminenza del presidente che gode di una maggioranza;ma in definitiva si ha una
prevalenza della componente parlamentare.
Con la V repubblica francese in origine si pensa di dare vita ad un sistema fortemente razionalizzato
ma il predominio del potere esecutivo e del capo dello stato si ha nel 1962 con l'elezione a suffragio
universale del presidente della repubblica.L'assemblea ha anche una maggioranza stabile ed il capo
dello stato dura dal 2000 5 anni.I poteri propri del capo dello stato sn la nomina del primo ministro ,il
referendum legislativo e lo scioglimento dell'assemblea nazionale.Il potere esecutivo dualistico per
cui accanto al presidente vi il governo ed il primo ministro che un comandante in seconda se il

presidente conta su una maggioranza altrimenti dirige effettivamente la politica.Il parlamento ha due
camere ,l'assemblea nazionale che ha rapporto di fiducia con il governo eletta dal corpo elettorale ed il
senato.Vi lincompatibilit fra carica ministeriale e parlamento e l'assemblea pu approvare una
mozione di censura ma a maggioranza assoluta ed il primo ministro pu portare una questione di
fiducia.La coabitazione fra presidente e primo ministro vede esaltata la figura del primo per cui c'
bisogno di rafforzamento del parlamento e di poteri di garanzia.
Gli stati ex socialisti hanno due forme di governo una parlamentare razionalizzata che quella di
albania repubblica ceca o sempipresidenziale cm croazia lituania.La prima d al parlamento una
posizione centrale con monocameralismo e il governo deve avere un voto di investitura.La seconda
circoscrive i poteri del capo dello stato ma si ha una prevalenza della sua componente.La forma di
governo prevalente parlamentare,mentre per i paesi del csi ,il presidente eletto dal popolo ,ha
poteri di indirizzo politico e legislativi quindi una forma presidenzialista -plebiscitaria.
Le forme di governo sn infuenzate in definitiva dal sistema politico,e negli stati democratici i sogg
politici pi importanti sn i partiti che devono mediare gli interessi di parte e l'unit nazionale e dal
sistema elettorale quindi dalla formula elettorale per comprendere il funzionamento delle forme di
governo.
L'ORGANIZZAZIONE COSTITUZIONALE
Lo stato come persona giuridica ha con i sogg agenti in suo nome ,un rapporto che dapprima viene
classificato di rappresentanza giuridica e poi come rapporto organico poich gli organi dello stato
sono soggetti che agiscono in nome e per conto dello stesso mediante atti imputabili allo stato persona
giuridica. Vi sono organi definiti costituzionali assistiti da uno specile status e da garanzie particolari
che caratterizzano la democraticit della forma di stato come il parlamento, il governo, il capo di stato
e le corti costituzionali ma, anche il corpo elettorale viene talvolta qualificato come organo
costituzionale.
IL POPOLO
la democrazia rappresentativa si ha quando il popolo tramite il corpo elettorale elegge dei
rappresentanti che adottano le principali decisioni, invece la democrazia diretta quella degli antichi
che fa riferimento alle votazioni con le quali il popolo prende decisioni su questioni determinate. La
democrazia dei moderni che quella del primo tipo si ha per la grande estensione territoriale e
demografica e quindi per rendere possibile le eguaglianze politiche trasformando la volont di tutti in
volont generale per cui le votazioni popolari si trasformano in plebisciti.
Il sistema elettorale l'insieme delle regole che disciplinano le elezioni e si distinguono le formule
maggioritarie che attribuiscono i seggi ai candidati che hanno ottenuto la maggioranza da quelle
proporzionali che operano una distribuzione dei seggi proporzionale al numero dei voti delle varie
liste per cui si hanno collegi plurinominali a differenze delle prime, uninominali. Il voto pu avere
carattere sia categorico che ordinale per la maggiore o minore libert riconosciuta all'elettore nel
votare inoltre, si possono delimitare i collegi elettorali e decidere l'ampiezza dei collegi. Le formule
maggioritarie possono avere o maggioranza relativa come nel parlamento del regno unito attribuendo
in ogni collegio uninominale il seggio al candidato piu votato in un unico turno elettorale e favorisce
il bipartitismo e la maggioranza assoluta e il piu noto correttivo quello del doppio turno, quando
nessuno nel primo ha raggiunto la maggioranza assoluta, si svolge un ballottaggio per cui di solito si
ha un sistema partitico bipolare basato su 2 coalizioni. Le formule proporzionali possono avere un
quoziente automatico con un numero fisso di voti per ottenere un seggio e un quoziente naturale che
si ottiene dividendo il numero totale dei voti per i seggi da distribuire e poi quello di ciascuna lista per
il quoziente cos ottenuto. Il quoziente viene rettificato dividendo il totale dei voti per il numero dei
seggi aumentato di una o piu unit e il problema dei resti o non viene affrontato o viene distribuito a
favore delle liste con piu voti. I correttivi per la selettivit sono la clausola di sbarramento per cui al
di sotto di una percentuale non si ottiene alcun seggio, ed il premio di maggioranza dato alle
coalizioni che superino un certa percentuale. Vi sono formule miste come quella della germani che
combinano meccanismi proporzionali. I principali istituti di democrazia diretta sono dati dall'assemble

popolare praticata solo in svizzera, la revoca popolare principio tipico degli stati socialisti che negli
stati uniti per chiedere la rielezione di un singolo parlamentare, la petizione affermata in inghilterra
per cui si ci rivolge ad un'autorit per esporre determinate esigenze e sollecitare provvedimenti. Altri
istituti sono quelli dell'iniziativa popolare per cui viene avanzta una proposta da un certo numero di
elettori che sar sottoposta al voto popolare quindi, ha come sutore, il popolo stesso e si ha solo in
svizzera. Altro il referendum che una votazione avente ad ogg un testo o una questione politica che
pu essere costituzionale e si distingue in precostituente, per la fondazione di un nuovo stato,
l'attribuzione al parlamento di poteri costituenti, costituente intervenendo sul testo della costituzione
proposto da un'assemblea costituente o dal parlamento o a revisione costituzionale per modificazioni
parziali o integrazione della costituzione e infine su poteri sovrani per la sovranit dello stato. Il
referendum legislativo nasce invece in francia per evisionare la costituzione o per incidere con leggi
ordinarie su materie costituzionali e puo essere obbligatorio o facoltativo come quello costituzionale
per lo piu ma, pu essere anche eventuale quando il progetto di revisione abbia ottenuto una
maggioranza qualificata in parlamento. Il referendum legislativo quasi sempre facoltativo ed
passivo quando l'iniziativa proviene da un organo dello stato ed attivo dal corpo elettorale oppure da
enti autonomi territoriali. Il referendum se preventivo interviene prima delle entrate in vigore di un
atto e al contrario successivo come condizione risolutiva di una legge giustificata dall'urgenza o per
l'abrogazione di una legge in vigore. Il referendum abbrogativo italiano unico poich successivo e
puo essere attivato da una frazione del corpo elettorale avendo ad oggetto una parte di una legge. Il
referendum decisionale quando ha efficacia giuridica vincolante altrimenti consultivo. Comunque
tutti questi istituti di democrazia diretta hanno un ricorso eccezionale a carattere integrativo.
IL PARLAMENTO
il parlamento l'organo rappresentativo per eccellenza e nasce nell'epoca feudale in inghilterra e nel
mondo contemporaneo un organo di tipo elettivo che pur avendo preminenza sottoposto a
limitazioni come il controllo di legittimit costituzionale. Negli stati contemporanei il declino del
parlamento si ha avuto col passaggio dallo stato legislativo in cui era esso a prendere le decisioni piu
importanti allo stato amministrativo in cui si prendono nell'ambito del potere esecutivo. Con la crisi
dei parlamenti comunque tale organo mantiene il potere di approvare leggi e di controllare l'esecutivo.
Il parlamento puo avere una sola cmera se monocamerale o essere bicamerale per la separazione dei
poteri che si aveva dapprima per distinguere l'aristocrazia dalla borghesia come in inghilterra con
camera dei comuni e camera dei lords mentre il monocameralismo si afferma con l'epoca
rivoluzionari francese e la tendenza verso di esso si afferma con il venir meno il dover rappresentare
diverse classi sociali per cui per risolvere la crisi del bicameralismo si deve modificare il senato che
una camera eletta dal corpo elettorale o composta dalle collettivit territoriali o mista infatti nel 99 si
sono abolite quasi tutte le camere dei lord. Il bicameralismo perfetto attribuisce gli stessi poteri alle 2
camere ed stato soppiantato da quello imperfetto che nn puo votare la sfiducia al governo attraverso
il senato quindi limitandogli le competenze, quello perfetto in vigore solo in italia dovi si vorrebbe
trasformare il senato in camera delle regioni.
I regolamenti parlamentari sono gli atti con cui ogni assemblea disciplina la sua organizzazione
interna e le sue funzioni e in alcuni paesi tali regolamenti non sono soggetti al controllo di altri organi
come in italia, il parlamernto ha anche autonomia finanziaria per cui dispone sull'impiego di risorse
finanziarie predisponendo il proprio bilancio, ha autonomia amministrativa per cui stabilisce
l'organizzazione di servizi e di uffici ed ha una durata prestabilita di 4 o 5 anni e quello statunitense
piu corto. Il palrmento opera per sessioni ordinarie e straordinarie decise dal capo dello stato, dal
governo e dalla presidenza. La proroga prolunga il mandato dei parlamentari in caso ad es di stato di
guerra mentre la prorogatio serve in caso di attesa di riunione delle nuove camere potendo le camere
scadute compiere solo atti urgenti e comunque decadono le attivit non portate a compimento. Gli
organi interni del parlamento sono la presidenza che puo essere individuale o con un presidente
coadiuvato da un organo collegiale o solo un organo collegiale e vi un modello americano per cui il
presidente espressione della maggioranza e uno inglese per cui imparziale. Altri sono i gruppi
parlamentari che costituiscono la naturale articolazione politica e le commissioni parlamentari che
sono permanenti o speciali. La programmazione dei lavori del parlamento in gran bretagna stabilita
dal governo, in francia stabilito che debba affrontare prima i disegni di legge del governo mentre
negli altri ordinamenti l'ordine del giorno di competenza dello stasso parlamento. Le sedute sono

valide se si ha un numero legale pari alla met piu uno che spesso presunto quindi definito come
maggioranza semplice riferita ai votanti mentre assoluta riferita ai componenti ed qualificata
quando superiore alla met piu uno. Il voto palese risponde ad un esigenza di pubbicit e il voto
segreto si ha per la votazione su persone. Sui lavori parlamentari puo incidere l'ostruzionismo tecnico
che sono le tecniche dei parlamentari dell'opposizione di ritardare i tempi fra cui si ha il filibustering
che consiste nel prolungamento degli interventi, il ricorso a questioni pregiudiziali, la presentazione di
tanti emendamenti e l'abbandono dall'aula per far mancare il numero legale. Fra le tecniche
antiostruzionistiche sono importanti quelle inglesi come la kangaroo che consente di selezionare gli
emendamenti evitando il voto su gran parte.
Vi sono un insieme di prerogative che tutelano la persona del parlamentare ma, che nn sono
comunque privilegi come i requisiti postivi dati dall'et dalla nazionalit e quelli negativi dati
dall'incapacit civile e da condanne penali che danno lo status del parlamentare. L'inelegibilit rende
nulla l'elezione mentre l'incompatibilit mira ad evitare il cumulo delle cariche come fra mandato
parlamentare e funzione ministeriale che regola delle forme di governo presidenziale per cui al
parlamentare nominato ministro subentrer un supplente solo nel periodo in cui egli svolger la carica
di ministro. La convalida delle elzioni per accertare la regolarit delle operazioni elettorali spetta allo
stesso parlamento mentre il contenzioso elettorale spesso al giudice costituzionale. Le immunit
parlamentari piu importsnti sono l'insindacabilit sulle opinioni espresse e sui voti dati dai
parlamentari nell'esercizio delle loro funzioni e l'immunit penale che gli da una responsabilit penale
speciale temporanea anche per gli atti compiuti al di fuori dalle proprie funzioni. Le immunit dal
punto di vista anglosassone vedono l'insindacabilit valida solo per le opinioni espresse in parlamento
o nel corso di lavori parlamentari mentre in europa continentale l'insindacabilit si riferisce solo alle
funzioni esercitate. Circa l'immunit penale serve un'autorizzazione parlamentare per misure che
limitino la libert personale ma, non in caso di flagranza di reato e di condanna.
Al parlamento sono attribuite il controllo parlamentare con cui si verifica l'azione del governo facendo
valere la responsabilit politica dell'esecutivo con la rimozione dalla carica o la modifica della linea
politica. Vi sono anche fuznioni di revisione costituzionale e di indirizzo politico ma, anche di
acquisizione di informazioni quindi funzione conoscitiva che se si basa sulla collaborazione del
governo o di altri e ispettiva. Frequenti sono le funzioni di tipo giurisdizionale per controversie
elettorali, funzioni di tipo elettorale per cui nelle forme di governo palramentare il aprlamento
chiamato ad eleggere il presidente della repubblica o la corte suprema o la corte costituzionale o il
csm come in italia.
Il parlamento ed il governo concordano l'indirizzo politico e su questo vi il rapporto di fiducia per
cui in italia ad es richiesto il voto di fiducia iniziale che in altri ordinamenti solo presunta e nel
regno unito solo una formalit. Nei paesi che non richiedono la fiducia iniziale si possono formare
governi di minoranze o perch sufficiente la maggioranza semplice come avviene in italia. Il
governo ha responsabilita politica istituzionale nei confronti del parlamento e puo essere sanzionato
con la mozione di sfiducia o di censura con cui si controlla il suo operato e l'effetto quello delle
dimissioni che possono essere respinte dal capo di stato che potr sciogliere anticipatamente il
aprlamento. La mozione di sfiducia deve avere un numero minimo di firme, un termine di decorrenza
fra la presentazione e la votazione e la maggioranza assoluta per l'approvazione ma anche
l'impossivbilit in caso di non approvazione di ripresentare una mozione per un certo periodo. In
alcuni ordinamenti vi la natura costruttiva della mozione per cui il prlamento deve indicare
obbligatoriamente il nuovo primo ministro e in alcuni ordinamenti la sfiducia puo riguardare anche il
singolo ministro (es italia ministro mancuso). Altra la questione di fiducia che un atto di indirizzo
del governo e si tratta della dichiarazione che il governo puo fare con riferimento alla su politica con
cui annuncia che in caso di diniego o di mancata approvazione del testo rasegner le dimissioni ci
per richiamare la maggioranza all disciplina nell'attuazione del programma o nell'aprovaxione di un
testo per il governo essenziale.
Il parlamento con le leggi di indirizzo incide sull'indirizzo politco perch approva o autorizza un atto
del potere esecutivo come con l'approvazione del bilancio di previsione in cui si indicano le entrate e
le uscite che il governo prevede di accertare e di impegnare per un certo periodo che quasi sempre

annuale. Altri interventi si possono avere con i tratati internzaionali che in alcuni ordinamenti devo
essere presentati al parlamento per la ratifica o le dichiarazioni di guerra che determinano il
conferimento di poteri speciali all'esecutivo e che devono essere fatte dal governo ma, su
deliberazione del parlamento che puo fare ricorso anche ad atti legislativi che spettano anche ai
parlamenti che non possono sfiduciare il governo. Fra i piu importanti poteri conoscitivi del
parlamento vi sono le udienze tramite le quali le commissione del congresso degli stati uniti puo
interpellare persone esterne al parlamento e in itali vi possono essere le indagini conoscitive come
anche in alcuni ordinamenti il governo presenta il proprio programma all'inizio di ogni sessione
annuale, altra l'interrogazione con cui ogni parlamentare puo chiedere al governo o al singolo
ministro spiegazioni o notizie su un fatto specifico per cui si richiede una risposta immediata. Le
interpellanze sono pi incisive perch vedono una richiesta scritta sull'oridentamento assunto dal
governo o da un ministro su una questione e sono seguite da un dibattito che in alcuni casi si conclude
con un voto, mentre nel regno unito vi la mozione di aggiornamento prima della fine di una seduta o
dell vacanze della camera dei comuni per porre domande al governo. Il parlamento puo dare vita
anche a commissioni di inchiesta su specifiche questioni sottoponendo a controllo l'amministrazione
ed ha efficacia notevole negli stati uniti.
IL GOVERNO
il governo l'ogano solitamente posto al vertice del potere esecutivo per la formazione e l'attuazione
dell'indirizzo politico ma, anche la direzione della pubblica amministarazione. Nell'esecutivo
dualistico accanto al governo vi il capo di stato mentre in quello monistico si puo avere che l'organo
al vertice monocratico come nella forma di governo presidenziale, o collegiale. Il governo ha
progressivamente emarginato il capo di stato dando rilievo al primo ministro per cui si parla di
principio monocratico o collegiale per il rapporto fra questo e l'organo collegiale. La direzione del
governo affidata ad un organo monocratico che il presidente nelle forme presidenziali ed il primo
ministro in quelle parlamentari. Tal volta prevista anche la vice presidenza attribuita ad una persona
importante del partito al potere o del secondo partito in ordine di importanza ma, si possono nominare
piu viceministri. La struttura che affiance al premier complessa, negli stati uniti il presidente ha i
collaboratori della white house office e dell'executive office, in germani importante la cancelleria
federale, nel regno unito la cabinet office e la private office, in italia vi il segretariato generale e in
francia i servizi del primo ministro coesistono con la presidenza della repubblica. I ministri sono
membri di un organo collegiale per determinare un idirizzo politico e sono titolari di un dipartimento
con un settore di propria competenza. Alcuni ministri possono essere definiti di stato in francia per
specificare la preminenza politica o ministri senza portafoglio posti al vertice di un dicastero. La
riunione dei ministri detto consiglio dei ministri e negli stati uniti gabinetto ha un numero che va da 7
a 35 in francia e italia mentre nel regno unito si parla di gabinetto e consiglio dei ministri pletorico da
non confondere con il consiglio di gabinetto francese che indica la riunione dei ministri sotto la
presidenza del primo ministro. Vi sono organi individuali che non sono membri dell'organo collegiale
come in francia i segretari stato, in italia i sottosegretari sono nominati dal presidente della repubblica
su proposta di quello del consiglio di concerto con il ministro interessato. Collegi piu ristretti si hanno
per situazioni di emergenza come comitati di gabinetto segreti. Lo status dei membri del governo d a
questi il dovere di perseguire l'interesse pubblico e di evitare il conflitto di interessi che si ha quando
chia ha una carica elettiva o pubblica gestisce un interesse economico privato che influenzi i suoi
doveri, a disciplinare ci ci pensano soprattutto gli stati uniti stabilendo principi e regole alle quali si
devono uniformare le cariche pubbliche, nel regno unito vi sono codici regolamentari e deontologici
mentre in europa vontinentale vi sono previsioni costituzionali sull'incompatibilit per cui in germani
il ministro non puo appartenere ad un consiglio di amministrazione di un impresa con scopo di lucro.
Per quanto riguarda la responsabilit del primo ministro e dei ministri, in regno unite e in germania ad
es non previsto alcun trattamento differenziato e il soggetto competente a sollevare l'accusa quasi
sempre il parlamento mentr il giudice o quello ordinartio o la corte suprema o quella costituzionale o
il parlamento stesso. In italia e in francia i membri del governo sono sottoposti alla magistratura
ordinaria e si resa costituzionale la legge che non rendeva perseguibili nel corso del mandato i
titolari di late cariche.
Il governo si forma con un procedimento complesso e puo avere o elezione da parte del corpo
elettorale come nei governi presidenziali o elezione parlamentare del primo ministro o nomina del

primo ministro da parte del capo di stato dove ad es in italia deve seguire il voto di fiducia. Nelle
forma di governo magioritarie l'indicazione del primo ministro compita dal corpo elettorale
attraverso l'elezione del parlamento, nelle forme non maggioritarie la scelta del primo ministro
frutto di un accordo post elettorale fra i partiti. La fase praparatoria della formazione del governo sono
gli atti prima della nomina del primo ministro e la scelta del leader spetta o al gruppo parlamentare o
ad un organo di partito, il capo dello stato prima di nominare il primo ministro fa delle consultazioni
e tal volta si hanno anch dei mandati esplorativi per poi conferire l'incarico di formare il governo. Il
presidente in grecia deve nominare il primo ministro del partito che abbia la maggioranza assoluta o
quella relativa. La fase costitutiv sfocia nella formazione del governo e per la nomina dei ministri
nella forma di governo presidenziale spetta al presidente con il consenso del senato mentre nelle altre
forme spetta al primo ministro e in francia su proposta di questo al capo dello stato mentre in italia
compiuta dai partiti della coalizone e non prevista revoca. Alla nomina del governo segue il
giuramento dei suoi componenti a cui a volte segue il voto di fiducia del parlamento che se non vi
potrebbe legittimare i governi di minoranza che si hanno anche quando si vota a maggioranza
semplice. I governi elettorali servono per gestire la fase di indizione delle nuove elezioni e di regola
spetta al governo uscente tuttavia si possono formare governi di garanzia.
La crisi parlamentare determinata da un voto di sfiducia del parlamento mentre quella
extraparlamentare ha ragioni esterne. Il voto di sfiducia si puo avere quando nessun partito abbia
ottenuto la maggioranza dei seggi oppure quando un partito della maggioranza decida di allearsi con
l'opposizione infatti le crisi sono per lo piu dovute alla rottura del patto di coalizione fra i partiti della
maggioranza per cui il primo ministro chiede le dimissioni prima che la crisi si trasferisca in
parlamento, si puo avere anche come crisi parlamentare quella dovuta ad un voto negativo su un
importante legge di indirizzo politico per cui il governo puo capire di non godere piu dell'appoggio
della maggioranza parlamentare e chiedere le dimissioni. Le crisi extraparlamentari possono essere
determinate da ragioni non politiche come morte o impedimento del primo ministo, determinate da
nuove elezioni parlamentari per cui il governo presenta le proprie dimissioni, determinate dal nuovo
presidente della repubblica acui il governo presenta le dimissioni per vedersele rifiutate, e detrminate
da ragioni di partito quando si discute del primo ministro o per un coinflitto fra i partiti di coalizione.
Il primo ministro ha una supremazia politica sugli altri ministri per per limitare il suo potere bisogna
ricordarsi che egli deve essere riconosciuto come leader dal partito di maggioranza e inoltre l'organo
collegiale titolare di importanti competenze. Nelle forma di governo con funzionamento
maggioritariovi preminenza del primo monistro che puo scegliere e revocare i ministri su cui ha
poteri di direttiva, ha un apparato informativo e organizzativo e la possibilit di costituire organi
collegiali ristretti. Nelle forme che hanno un funzionamento di tipo maggioritario la formazione di
governi di coalizione fra partiti riduce il primo ministro che funge da mediatore fa le componenti
politiche e ci rafforza i singoli ministri.
IL CAPO DELLO STATO
Il capo dello stato rappresenta l'unit nazionale ed ha carattere monocratico tranne che in svizzera e
nei paesi socialisti mentre, negli stati uniti soprattutto capo dell'esecutivo. Nella gran parte degli
ordinamenti contemporanei il cpo dello stato il presidente delle repubblicanegli altri vi un monarca
che personificazione dello stato al contrario del primo che un organo costituzionale che al pari di
altri opera per realizzare i fini della comunit. Il capo dello stato puo avere ruolo di capo del potere
esecutivo come nella forma presidenziale, di garante della legittimit e della permanenza dell'unit
statale come nelle situazioni di crisi e di potere neutro quindi come istanza simbolica, garante del
rispetto della costituzione o come potere di intemediazione. In ogni caso il capo dello stato una
figura complessa la cui posizione puo variare.
Il capo dello stato puo aversi come nei sistemi monarchici per via ereditaria e quando non vi sia un
erede il parlamento da il consenso sul successore designato dal re oppure puo aversi per elezione dove
in islanda e slovenia viene adottato il sistema maggioritario a turno unico e a maggioranza relativa
ma, negli altri casi l'elezione avviene con sistema maggioritario a doppio turno. Nelle repubbliche
parlamentari il presidente viene eletto dal parlamento o da un assemblea federale in italia il primo in
seduta comuna integrato da tre delegati per ogni regione e nelle prime due votazioni richiesta la

maggioranza qualificata dei due terzi o quella assoluta. I capi dello stato monarchici hanno carica
vitalizia, i presidenti della repubblica duerata determinata solitamente superiore a quella del
parlamento e in italia e in irlanda di 7 anni. Il presidente non puo essere rieletto per piu di una volta
e in alcuni casi il divieto del 3 mandato riguarda solo quello immediatamente successivo ma, in
alcuni ordinamenti non orevisto alcun limitecome in frncia e in italia. La cessazione della carica
nelle monarchie avveniva prima solo per morte o per abdicazione ma, vi possono essere casi in cui la
corona affidata provvisoriamente ad un reggente. Nelle repubbliche il capo dello stato cessa alla
scadenza del mandato e se la procedura elettorale si prolunga sono prorogati i poteri mentre in italia
passano al presidente del senato. La cessazione della carica puo verificarsi prima per morte,
dimissione, che di solito non deve essere motivata, destituzione per la messa in stato di accusa sa parte
del parlamento o della sua condanna e impedimento per incapacit di adempiere i propri doveri e si
distingue in permanente o temporanea e a dichiararla negli stai uniti lo stesso presidente o vice. La
vacanza della carica negli ordinamenti presidenziali vede la sostituzione del vicepresidente mentre
negli altri ordinamenti si puo avere l'elezione di un nuovo presidente e prima che questo venga eletto
vi sar il suppente che negli stati uniti il vicepresidente mentre negli altri casi il presidente di una
delle camere o in casi estremi il primo ministro. Il supplente non puo sciogliere il parlamento, indire
referendum o nominare il primo ministroche in italia puo avvenire.
Nella forma di governo presidenziale il presidente anche titolare dell'esecutivo e nel caso di quello
francese se sostenuto dalla maggioranza ha anche i poteri del primo ministro del regno unito mentre, il
presidente russo ha anche l'iniziativa legislativa e l'indizione del referendum. Gli atti del capo dello
stato possono essere o con natura sostanziale o meramente formali perch sanciti dalla volont di un
altro organo infatti, importante la controfirma ministeriale degli atti del capo dello stato necessaria
per il re e in alcuni casi anche evitabile per il presidente come ad es in italia il potere di esternazione
che l'insieme dei messaggi orali, discorsi, con cui il presidente esprime il suo pensiero. Lo
sciglimento anticipato del parlamento non si ha negli stati uniti, in svizzera ed in norvegia e
solitamente rientra fra le competenze del capo di stato ma, bisogna chiedersi a chi spetti la dicisione,
se sia richiesta oppure no la cointrofirma del governo che non si ha inb francia o negli stati ex
socialisti mentre in lettonia viene sottoposto a referendum, in ogni caso generalmente la titolarit del
governo. In alcuni casi lo scioglimento frutto dalla concorde volont del capo dello stato e del primo
ministro come in italia e si possono stabilire anche i presupposti o i limiti di tempo, con un termine
iniziale o uno finale prima del quale non ammesso lo scioglimento o il tempo che deve decorrere
dopo che uno ve ne sia gia stato o il divieto di farlo nell'ultima fase del mandato, 6 mesi ad es in italia.
Si pu chiedere anche il parere preventivo non vincolante di ciascuna camera in italia del primo
ministro in francia ecc cmq si ha uno scioglimento maggioritario se deciso dal governo o dallla
maggioranza parlamentare con in germania, lo scioglimento funzionale quando il parlamento non in
grado di formare il governo, italia, lo scioglimento arbitrato per il conflitto tra parlamento ed un altro
organo costituzionale che in francia il presidente, lo scioglimento di consultazione per cui vi puo
essere quello automatico libero e lo scioglimento tecnico che deriva da revisione costituzionale o da
legge ordinaria. I capi dello stato monarchici hanno un'irresponsabilit penale assoluta e permanente
poich i poteri di cui sono formalmante titolari sostanzialmente sono di altri. Per i presidenti della
repubblica si ha una responsabilit politica diffusa perch soggetto alla critica dei cittadini ed
istituzionale perch si puo far valere dal potere di elezione mediante la non rielezione e cio soprattutto
nella forma presidenziale o con la rimozione dalla carica su iniziativa del parlamento a maggioranza
qualificata. Un intermedio tra responsabilit politica e giuridica l'impeachment statunitense per cui il
presidente se accusato di tradimento concussione o altro giudicato dal senato che lo rimuove dalla
carica mentre in russia la destituzione solo teorica. Per gli atti compiuti nell'esercizio delle proprie
funzioni si parla di irresponsabilir che non vale per per l'attentato alla costituzione come in italia, la
violazione di leggi come in germania, l'alto tradimento come in italia, i gravi reati come in portogallo
e le azioni scorrette o incompatibili con la carica come in israele. L'iniziativa proviene da una
minoranza qualificata e lo stato di accusa deliberato a maggioranza parlamentare, il soggetto che
giudica o organo parlamentare o giudic speciale o la corte costituzionale come in italia e la sanzione
puo essere penale a cui si puo aggiungere la rimozione dalla carica. Per gli atti extra funzionali non
prevista immunit ma, in francia non si puo procedere fino alla fine del mandato.

FAMIGLIE E SISTEMI DI PRODUZIONE DEL DIRITTO


1. DEFINIZIONI.
La definizione tradizionale di fonti del diritto : atti o fatti idonei a produrre
diritto. Per i nostri scopi per utile cercare un minimo comune denominatore
tra i vari atti e fatti idonei a innovare gli ordinamenti nel corso della storia e nei
diversi ordinamenti. Lanalisi comparatistica ci qui molto utile; innanzitutto ci
dimostra la relativit del concetto di fonte e concorre a tratteggiarne unarea di
significato ben preciso; ci insegna che il diritto pu essere prodotto da fonti legali
(legalmente previste) e anche fuori da esse (fonti extra ordinem); infine ci
suggerisce di attenuare la distinzione fra fonti di cognizione e di produzione,
soprattutto riguardo al fatto che la contrapposizione tra le due completamente
estranea allarea del diritto consuetudinario.
2. LA CONSUETUDINE.
I giuscomparatisti del continente europeo contrappongono generalmente la
tradizione romano-germanica alla tradizione anglosassone; c per da dire che
recenti studi sembrano attribuire a common law e ius commune una base storica
nel medesimo sostrato politico-culturale.
La consuetudine ancora oggi molto importante nei Paesi africani e asiatici che
non hanno subito il dominio coloniale. La consuetudine una fonte eteronoma,
nel senso che si impone per il fatto di esserci o,meglio, per la mera
constatazione di un comportamento ripetuto nel passato. Oggi si riconosce alla
consuetudine un ruolo marginale in quanto fonte inadeguata del diritto rispetto a
metodi di produzione pi sofisticati.
La consuetudine pu essere praeter legem anche se pi frequentemente
secundum legem; mentre invece per quanto riguarda la consuetudine
abrogatrice essa generalmente esclusa in quanto sono proprio le fonti-atto ad
escludere che la mancata applicazione di una legge possa comportarne
lespulsione dallordinamento per desuetudine.
3. LE CONVENZIONI COSTITUZIONALI.
Se le consuetudini costituzionali stanno andando via via scomparendo a causa
dellavvento delle costituzioni rigide, vi sono altre fonti non scritte che
continuano a operare in campo costituzionale. Ad esempio larea del
government (rapporti reciproci fra i titolari degli organi costituzionali detentori
dellindirizzo politico) sfugge alla possibilit di una dettagliata disciplina ed
quindi regolata quasi completamente dalle conventions of the consitution.
Queste possono essere considerate regole di comportamento costituzionale
vincolanti per gli operatori politici di grado supremo che non vengono per fatte
valere da organi giudiziari; esse si atteggiano a regole non-legali che stabiliscono
il modo attraversi il quale le norme giuridiche dovranno essere applicate. A
queste convenzioni stata riconosciuta efficacia prescrittiva qualora fossero
provviste di determinati requisiti.
4. I PRINCIPI GENERALI DEL DIRITTO.
Parlando di principi del diritto si intendono figure giuridiche che nei vari
ordinamenti assumono talvolta denominazioni pi altisonanti come principi
generali dellordinamento giuridico dello Stato o principi fondamentali

riconosciuti dalle leggi della Repubblica. Nonostante la vaghezza delle definizioni,


possiamo escludere che i principi in considerazione siano principi metafisici o
pre-giuridici: bens vero che taluni di essi furono elaborati partendo dallidea
che fosse la divinit oppure la ragione a forgiarli.
I principi assolvono generalmente tre funzioni: innanzitutto agevolano
linterpretazione della legge, cui tendenzialmente andrebbe ascritto un significato
aderente ai principi che la ispirano o che sono sottesi a normative analoghe; in
secondo luogo servono a integrare il diritto codificato; e talvolta vengon utilizzati
per limitare lambito di competenza di organi o enti.
Tutto ci non serve per a chiarire se i principi siano norme vere e proprie o se
invece siano mere matrici ci norme; possiamo dire che i principi producono
diritto, ma non sono n atti, n fatti in quanto costruzioni della dottrina o della
giurisprudenza; inoltre se il legislatore afferma che una disposizione principio,
o che una legge legge di principio, il carattere di fonte va assegnato allatto
normativo e non al principio.
5. RELIGIONE E DIRITTO.
Le consuetudini come background del diritto positivo, vengono spesso a
intrecciarsi con le fonti religiose. Il rapporto fra religione e diritto ha infatti un
rilievo non trascurabile. Il diritto canonico comprende una parte considerata
proveniente dalla volont divina (quando questo ordinamento venuto a
sovrapporsi alle fonti laiche stata compromessa la separazione tra religione e
diritto.
Lislamismo ha prodotto invece un diritto storico che invece che procedere
parallelamente a quello laico ha conquistato lo Stato, il diritto islamico
libridazione tra dottrina religiosa e costumi della societ tribale. Il sistema della
fonti tuttuno con lo shar (la strada da seguire), lordinamento civile e penale,
essendo parte integrante della fede, non pu discostarsi da essa. Allinterno delle
numerose comunit giuridiche islamiche, si distinguono varie e cospicue scuole
dottrinali le quali interpretano in modo diverso il diritto musulmano sin dai tempi
antichissimi dellgira.
Anche il diritto ebraico, quale risulta dallinsieme dei testi biblici contenenti la
rivelazione divina (Torah) e dallinterpretazione dei teologi (Talmud), non
soltanto diritto religioso ma ispira talune fonti dello Stato dIsraele.
La Scuola vedica, il bramanesimo, linduismo e il buddismo fornirono lo
schema delle fonti giuridiche autoctone poi soffocate e soppiantate da quelle
occidentali.
6. COMMON LAW V. CIVIL LAW
Famiglie: insieme di ordinamenti giuridici che presentano tra di loro significative
somiglianze tra gli elementi fondamentali e stabilizzanti delle loro fonti.
Parlando di civil law si intende oggi il complesso degli ordinamenti giuridici
statali che ritrovano nel ceppo del diritto romani i principi fondamentali della
propria struttura; mentre la locuzione common law sta ad indicare il sistema
giuridico tipico dellInghilterra.
7. IUS COMMUNE.
Il termine civil law, indica latamente la tradizione romanistica dello ius
commune (modo di organizzare il dir. romano tipico del continente europeo); da
questo punto di vista ius commune e common law sono quindi concetti antitetici.
Inghilterra: organizzazione di tipo feudale, Kings Council sovrintende
lamministrazione della giustizia (nucleo di giudici-giuristi con sede a
Westminster), gli itinerant judges applicavano a tutti i cittadini le stesse norme

non curandosi dei costumi locali. Il common law diviene quindi un ordinamento
unico ed eguale a tutto il territorio (diritto comune indipendente dalla tradizione
romanista). Vi fu cos una progressiva nazionalizzazione del diritto con
accentramento delle modalit elaborative presso lamministrazione giudiziaria. Il
diritto inglese, trovando origine nelle Corti si presentava come un insieme di
principi e tecniche contenuti nella massa di casi decisi giudizialmente. Il common
law nasce e si evolve come diritto giurisprudenziale.
LA CODIFICAZIONE.
Iniziata a met del XVIII secolo, la codification (Code Napolon), ha riguardato il
diritto civile, penale e le procedure di amministrazione della giustizia, la
codification diede luogo al modo francese di fare diritto, mentre invece in
Inghilterra a causa della mancanza di differenziazione tra diritto e diritto
positivo, alle considerazioni teoriche del positivismo giuridico si contrappongono i
principi e le regole create dai giudici. Ovviamente non si pu considerare il
common law come diritto non scritto in quanto laccertamento della
giurisprudenza esige la raccolta dei casi decisi, il che avvenuto attraverso il
law reporting e i books of authority.

FONTI DI CIVIL LAW


1. LA GRANDE CODIFICAZIONE EUROPEA.
Lesigenza di certezza da sempre ha indotto luomo a raccogliere in compilazioni
organiche il diritto formatosi su base consuetudinaria, religiose, politica (Viora)
Questi codici presuppongono la sopravvivenza dei diritti particolari e del jus
commune; cos fu per i codici di Federico di Prussia (ALR Allgemeines
Landrecht), i codici napoleonici, il cod.civ. prussiano (ABGB Allgemeines
Burgerliches Gesetzbuch), il BGB tedesco, etc.
Dall800 la legge per antonomasia dunque il codice. In particolare la
codificazione francese vide una progressiva attenuazione del carattere
rivoluzionario e di rottura dalla tradizione giuridica e dalle elaborazioni della
giurisprudenza: nel Code Civil si raggiunge un equilibrio tra astrattezza e sistema
casistico; il legame con il diritto romano stretto sia per contenuto che per
sistemazione della materia.
La codificazione tedesca invece present caratteristiche ben diverse: la scuola
storica di Savigny e i germanisti respinsero lidea di un unico codice che
unificasse il diritto dei tanti Stati in cui erano divisi i popoli germanici, essi
puntavano al contrario, allo sviluppo del diritto attraverso la consuetudine.
Pandettistica la scienza con il compito di unificare il diritto dei popoli
tedeschi.
2. RECEZIONI E CIRCOLAZIONE DEI MODELLI CONTINENTALI.
I territori restaurati dopo la caduta di Napoleone assistettero quasi tutti a
repentina abrogazioni dei codici francesi, e alla momentanea reviviscenza del jus
commune, ma la sua palese inadeguatezza, le esigenze di unificazione del diritto
e le pressioni dei movimenti liberali, indussero i vari principi a procedere a nuove
codificazioni.
Nonostante alcuni problemi di adattamento, il modello codicistico pose ovunque
salde radici accompagnando laltro grande movimento coevo, quello della
formalizzazione dello costituzioni. Il diritto costituzionale nasce quindi come
diritto formalmente legislativo.

3. LA CRISI DELLA LEGGE NELLO STATO SOCIALE.


La critica ai codici provenne da vari fronti (componenti politiche, Chiesa,
dottrina, giurisprudenza), ma il colpo pi decisivo venne inflitto dal legislatore
stesso. Soprattutto dopo la prima guerra mondiale la legislazione lavoristica,
assicurativa, previdenziale, etc, venne ad affiancarsi ai codici attraverso un corpo
di leggi speciali, la tecnica legislativa si corrompe e queste leggi non presentano
pi la limpidezza dei codici.
4. IRRIGIDIMENTO DELLE COSTITUZIONI E COMPLICAZIONE DEGLI
ORDINAMENTI GIUR
Le costituzioni dell800, predisposte per dare rigorosa tutela allautonomia degli
individui, non seppero resistere allammissione al potere delle classi sociali
estromesse accompagnate da unenunciazione esaustiva dei c..d. diritti sociali.
Lo stesso sistema delle fonti si arricchisce di atti che leggi non sono, ma che
sono dotati di forza di legge passiva, il termine legge viene poi utilizzato per
indicar atti di alcuni enti autonomi. Per questi motivi la gerarchia delle fonti
formata solamente dai tre gradini di legge, regolamento e usi, risulta ormai
inidoneo.
Oggi la legge del Parlamento in civil law ha competenza residuale, non
frequente riscontrare una competenza generale di queste leggi. Dal punto di
vista strettamente giuridico la sfera di competenza della legge
costituzionalmente determinata, fissata dalla costituzione la competenza di una
fonte, il criterio di gerarchia ricompare allinterno di microsistemi gerarchici.
5. LA COSTITUZIONE COME META-FONTE E LE FONTI DEL DIRITTO NEI
PRINCIPALI ORDINAMENTI CONTEMPORANEI.
Il vertice della gerarchia delle fonti sempre occupato dalla costituzione,
nonostante le fonti siano in aumento.
In alcuni ordinamenti si riscontra una sorta di super-costituzione, la cui
esistenza dichiarata dalle stesse disposizioni che ne escludono la revisione o
dai Tribunali costituzionali. Le costituzioni solitamente enunciano la loro
supremazia, disciplinano la legge e il suo procedimento di formazione, ma quasi
mai si occupano dellinterpretazione, abrogazione o efficacia delle norme nello
spazio. A causa di queste omissioni, la disciplina delle fonti minori viene per lo
pi demandata alla legge.
6. LA RISERVA DI LEGGE.
Quando le costituzioni erano flessibili, le riserve rappresentavano un limite che
gravava sulle fonti subordinate oltre che sulla p.a. Il potere legislativo poteva
per derogare alla costituzione rimuovendo tale limite. Con le costituzioni rigide
invece le riserve rappresentavano un vincolo per il Parlamento sul quale pesava
lobbligo di attuare al disciplina solo attraverso la legge. Una riserva di legge
ordinaria comporta il divieto per il legislatore di abbandonare la propria
competenza in favore di un regolamento e anche quello di sottrarre la disciplina
di una determinata materia al regime normale della legge, a favore di fonti
munite di una forza maggiore o diversa.
Nelle riserve di legge formali non sufficiente che la materia sia disciplinata
da un atto avente forza di legge (in caso contrario riserva materiale).
7. LEGGI PROVVEDIMENTO E LEGGI FORMALI.
Le leggi provvedimento sono leggi il cui contenuto un concreto
provvedimento amministrativo, esse sono tipiche dello Stato sociale in quanto

tendono a realizzare le pulsioni di uguaglianza e una pi compiuta giustizia


sostanziale. Esempi di leggi meramente formali la legge di bilancio.
8. IL PROCEDIMENTO DI FORMAZIONE DELLA LEGGE.
(A) Generalit: il procedimento formativo della legge viene disciplinato dalla
costituzione, da regolamenti parlamentari, da fonti non scritte; la scelta della
fonte competente a disciplinare il procedimento legislativo ha conseguenze sulla
forma di governo e sulla forma di Stato.
(B) La fase delliniziativa: in tutti gli ordinamenti spetta ai componenti delle
Camere, anche se talora sufficiente la semplice domanda di un provvedimento
legislativo; liniziativa parlamentare pu di solito esercitarsi su tutte le materie,
tenendo conto del limite soggettivo (la domanda si pu presentare solo alla
propria Camera) e di quello oggettivo (esistono particolari riserve a favore del
Governo). Per esempio negli USA sulla base del principio di separazione dei
poteri liniziativa spetta solo ai membri di Camera e Senato, nelle forme di
governo parlamentari e semipresidenziali essa spetta pure al Governo ed anche
ad altri soggetti. La priorit delliniziativa governativa garantita a volte da
regole non scritte, altre da disposizioni dei regolamenti parlamentari.
(C) La fase costitutiva: lesame del testo legislativo si svolge generalmente con il
sistema delle tre letture: la prima si svolge in aula in forma di annuncio di
deposito, la seconda nelle commissioni competenti dove vengono vagliati gli
eventuali emendamenti, e la terza nuovamente in aula dove lassemblea
chiamata a svolgere lesame finale del testo. Anche le modalit di voto sul testo
legislativo hanno rilievo nella valutazione della governabilit di ciascun sistema,
solitamente si segue la regola della maggioranza dei presenti ma essa non
esente da eccezioni.
(D) Lintervento del Capo di Stato: salvo alcune eccezioni lintervento del Capo di
Stato si registra nella fase perfettiva o integrativa dellefficacia attraverso tre
diverse modalit di partecipazione al procedimento legislativo: il rinvio al
Parlamento della delibera legislativa, la sanzione e la promulgazione.
(E) La pubblicazione: in tutti gli ordinamenti lefficacia della legge subordinata
alla sua pubblicazione su un giornale ufficiale la quale determina una
presunzione di conoscenza decorso un lasso di tempo variabile.

9. LEGGI RINFORZATE O ATIPICHE E LEGGI ORGANICHE.


Alla specialit della materia si accompagnano leggi il cui contenuto
predeterminato da precedenti accordi, condizionato da previe intese o comunque
da pareri costituzionalmente previsti, attentano allunitariet della legge. Spesso
nelliter legis si innestano due subprocedimenti al fine di acquisire pareri da
organi, costituzionali o meno, che possono essere obbligatori o facoltativi e che
assumono rilievo giuridico oltre che politico.
Il regime normale di formazione delle leggi viene talora derogato, ma quale sia il
criterio per derogare al regime ordinario da rinvenire in una preventiva
delimitazione delle materie affidate a fonti differenti dalle leggi ordinarie. Il
criterio materiale adottato nei seguenti casi:
qualche ordinamento bicamerale o pluricamerale stabilisce un regime
differenziato per distinti gruppi di materie oggetti di legiferazione, alcune
possono essere adottata da una sola Camera altre necessitano il voto dellintero
Parlamento;
talora richiesta la maggioranza qualificata per leggi su determinati settori;
la costituzione belga stabilisce che alcune leggi vengano approvate a

maggioranza di voti di ciascun gruppo linguistico di entrambe le Camere;


procedimenti speciali sono richiesti in materia di concordato con la Santa Sede e
intese con organizzazioni religiose.
Legge organica: atto-fonte del Parlamento assunto con procedimento aggravato
in materie che prevalentemente riguardano i pubblici poteri.
11. LA LEGISLAZIONE DELEGATA.
Con le leggi delegate il Parlamento concede una delega preventiva a regolare
una determinata materia per decreto, cui attribuita forza di legge; spesso la
legislazione delegata si imposta in via di prassi in quanto non disciplinata dalla
costituzione. Alcune costituzioni disciplinano le leggi delegate secondo lo
schema
trinario
autorizzazione-ordinanza-ratifica
(lapprovazione
parlamentare eventuale), altre seguono invece un iter binario che parte con
la legge di delega e si conclude con la legge delegata.
12. DECRETI E ORDINANZE DI NECESSITA.
Con i decreti-legge lEsecutivo ad assumere un atto per poi sottoporlo al
vaglio del Parlamento. Le costituzioni assumono tre atteggiamenti rispetto ai
decreti-legge: raramente sono espressamente vietati; frequentemente non
vengono presi in considerazione; talvolta vengono ammessi dietro ratifica
parlamentare. Se essi vengono vietati, lunico caso in cui possono essere
ammessi, in caso di necessit.
Nella maggior parte dei casi non esiste un limite per tali fonti in ambito
materiale, esse vengono usate principalmente per far fronte a calamit naturali
o di emergenza e per introdurre misure fiscali senza dar luogo a speculazioni.
13. LE FONTI DEGLI ENTI TERRITORIALI PERIFERICI.
(A) Costituzioni e statuti: i singoli enti territoriali sono per lo pi retti da una
costituzione (atto dello Stato membro) o da uno statuto (recepito
dallordinamento centrale con legge costituzionale).
(B) La ripartizione delle competenze. Generalit: il criterio di competenza
serve a distinguere le materie pertinenti alluno o agli altri enti. Gli ordinamenti
regionali subordinano le legi delle Regioni alla costituzione, allo statuto e alle
leggi dello Stato (leggi generali, l. quadro, l. di base). Anche in caso di
competenza esclusiva delle Regioni, la legge ordinaria statale opera come limite.
(C) La ripartizione delle competenze negli ordinamenti federali europei: in
Germania lautonomia legislativa dei Lnder configurata quale residuale; la
tipologia della legislazione concorrente si scomposta in tre sottospecie a
seguito della recente revisione costituzionale. La prima tipologia di leggi
concorrenti quella che esisteva gi e rimane soggetta alla clausola di
necessit dellintervento legislativo federale. La seconda tipologia di leggi
concorrenti non richiede di giustificare la necessit dellintervento legislativo e il
legislatore federale pu dunque intervenire sempre, senza necessit di
motivazione. La terza tipologia di leggi concorrenti riguarda gli ambiti in cui
la disciplina federale derogabile in tutto o in parte.
(B2) La ripartizione delle competenze negli ordinamenti regionali europei: in
Italia la potest legislativa esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto
della costituzione, nonch dei vincoli derivanti dallordinamento comunitario e
dagli obblighi internazionali; lart.117 enumera le materie di esclusiva
competenza statale (politica estera, rapporti internazionali, mercati finanziari,
ordine pubblico e sicurezza, previdenza sociale, etc) e le materie concorrenti
(commercio con lestero, grandi reti di trasporto e navigazione, tutela della
salute, casse di risparmio e rurali, protezione civile, etc).

14. FONTI COMUNITARIE E DIRITTI INTERNI.


In ciascuno Stato dellUnione, i regolamenti comunitari si impongono per
forza propria, sono direttamente applicabili da tutte le autorit e vincolano i
privati per la forza ad essi attribuita dallordinamento europeo. Il rapporto tra
leggi e atti normativi interni un rapporto di competenza che si instaura in
virt del trasferimento di competenze statali alla Comunit.
La distinzione fra regolamenti e direttive.
Principio secondo il quale nessuno Stato pu addurre a scusa dei propri
inadempimenti la propria organizzazione interna.
15. I REGOLAMENTI.
Sotto influenza della rivoluzione francese, le costituzioni approvate a cavallo dei
due secoli espressero il principio per cui al Governo competesse la sola
esecuzione delle leggi, con il passare del tempo tale rigorosit si dimostr
impraticabile. Oggi al Governo viene assegnato un potere regolamentare, che
per sembrerebbe impraticabile se sganciato da una previa legge secondo il
principio di legalit. Bisogna per sempre operare un attento esame per
ammettere o escludere la costituzionalit dei regolamenti, che pur operando
nellambito della legge, essendo ad essa subordinati tuttavia dispongano in
materie non toccate dallattivit legislativa. Una potest regolamentare con
efficacia esterna viene talvolta conferita ai singoli Ministri, ad amministrazioni
separate dallo Stato, ad agenzie, ad autorit indipendenti e a enti territoriali.
16. FONTI-ATTO RESIDUALI.
(A) I regolamenti parlamentari: a seconda dellordinamento possono esser
considerati fonti legali del diritto, oppure regole di natura meramente
interna. Essi si collocano in posizione mediamente sottoposta alla costituzione,
sottraendo alla legge o alla legge organica la competenza relativa
allorganizzazione e allesercizio delle funzioni del Parlamento. Quali norme
interposte tra costituzione e legge possono rappresentare un parametro nel
giudizio di costituzionalit? Solitamente no, a meno che assieme alla norma
regolamentare non ne sia violata anche una di rango costituzionale.
(B) Sentenze costituzionali: le sentenze dei Tribunali costituzionali munite di
efficacia erga omnes, il loro risultato finale sempre quello di espungere norme
dellordinamento giuridico.
(C) Il referendum abrogativo: anchesso annoverato tra le fonti del diritto, in
Italia la sua indole di fonte del diritto dovuta allatto con cui il Capo di Stato
recepisce la volont del popolo.
ORDINAMENTI DI MATRICE ANGLOSASSONE
1. IL TRAPIANTO DEL COMMON LAW.
Il principale flusso di esportazione del common law coincide con i domini coloniali
dellImpero britannico. Esso ha avuto un diverso grado di penetrazione, a
seconda del tipo di rapporto istituzionale con la madrepatria e del grado di
efficienza del diritto autoctono. Cospicue tracce di common law si trovano in
India, dove il common ha importato il diritto privato a partire dal 1600, la stessa
costituzione indiana successiva allindipendenza ha lasciato sopravvivere gran
parte del diritto inglese inteso come quintessenza di justice, equity and good
conscience.
2. IL DIRITTO DELLE DUE IRLANDE.

Lapplicazione del diritto inglese in Irlanda inizi nel XII secolo, loriginario
diritto celtico, noto come Brehon, continu ad essere utilizzato in aree dove il
diritto inglese era pi blando, tuttavia a partire dal 600, il common law divenne
il diritto vigenti in Irlanda.
La costituzione irlandese del 1937 riprende molti istituti del parlamentarismo
britannico, ma presenta, come quella nordamericana, un carattere rigido,
contiene una Bill of Rights e accoglie la costituzionalit delle leggi abbinata al
controllo preventivo. Gli organi giudiziari sono organizzati in una piramide in
ordine decrescente di importanza formale: Supreme Court, Court of Criminal
Appeal, High Court, Circuit Courts, District Court; i giudici continuano comunque
a seguire i precedenti inglesi e le leggi irlandesi spesso si conformano alle
soluzioni di Westminster.
Per quanto riguarda il diritto sostanziale e processuale nord-irlandese si
pu constatare una conformit con quello inglese.
3. LO STRANO CASO DELLA SCOZIA.
Nel 1603 la Scozia venne annessa allInghilterra e nel 1707 il suo Parlamento
venne chiuso, nonostante ci il diritto sostanziale scozzese riuscito a
conservare una qualche impermeabilit ed anche il sistema delle corti ha
mantenuto una sua autonomia. Sul piano del diritto legiferato, gli statutes inglesi
fanno talora espressa menzione della loro limitata vigenza territoriale o adottano
soluzioni particolari, mentre in casi dubbi spetta agli interpreti stabilire se una
legge di Westminster debba o meno applicarsi anche in territorio scozzese.
Linfluenza civilian non ah espresso un vero e proprio apparato di fonti di tipo
continentale, e a causa del ruolo unificante della House of Lords, la Scozia ha
accolto i principi del common law.
Dal 1965 a Westminster comincia ad operare una apposita Law Commission of
Scotland con il compito di accertare la compatibilit delle riforme legislative con
il diritto scozzese.
Devolution - Scotland Act 1998.
4. COMMON LAW CANADESE.
Nel 1791 il Canada Act divise il Canada in due Province: il Canada superiore e
inferiore, nel Canada superiore venne adottato il diritto britannico anche per le
questioni civilistiche. Dal 1867 il Canada fu eretto in unico Dominion dal British
North America Act, ciascuna Provincia ha cos la propria organizzazione
giudiziaria formata da corti di primo grado, di appello e corti minori, chiamate ad
applicare anche il diritto federale.
Oggi al vertice delle fonti si colloca il Canada Act del 1982, con esso si riconosce
il valore supremo del British North America Act e ai successivi emendamenti; si
determina cos la costituzione come fonte sovraordinata rispetto alle altre. Il
B.N.A.A. conferiva alle Province e al Parlamento centrale un insieme dettagliato
di poteri esclusivi; il federalismo canadese risultava quindi assai sbilanciato
nella sua normativa costituzionale originaria. La Corte Suprema canadese non
titolare in via esclusiva della funzione di controllo di costituzionalit, ma
assolve nondimeno a un compito nomofilattico, essendo giudice di ultimo appello
per qualsiasi tipo di controversia.
5. ...E AUSTRALIANO.
Il common law fu esteso allAustralia nel 1828. Nel 1901, il Commonwealth of
Australia Constitution Act diede vita ad una Federazione autonoma sul
modello nordamericano. La costituzione federale prevede una High Court of
Australia quale corte di ultima istanza competente sia nelle materie statali, sia in

quelle federali. Il testo costituzionale prevede una Camera Alta direttamente


rappresentativa dei diversi Stati e specifica le materie nelle quali pu esplicarsi il
potere legislativo dello Stato centrale. Oltre alle materie specifiche, il Parlamento
federale dispone anche di poteri impliciti; gli Stati membri invece detengono
poteri residui in materia civile e penale sulla falsariga del common law.
6. DIRITTO NEOZELANDESE.
La sovranit britannica fu proclamata in NZ nel 1840. Invece che annettersi al
Commonwealth australiano, la NZ divenne un Dominion autonomo nel 1907,
come Stato unitario con ununica assemblea legislativa. Alcune innovazioni, via
via introdotte dalla giurisprudenza neozelandese, hanno anche modificato non
pochi principi tradizionali del common law, tuttavia la struttura delle fonti
anchessa un sottosistema di quello inglese, nonostante vi siano convenzioni
costituzionali supportate dal una costituzione scritta, manca per il controllo di
costituzionalit delle leggi.
7. LA SINGOLARIT DALLORDINAMENTO SUDAFRICANO.
Quello sudafricano un ordinamento stratificato che assomiglia curiosamente al
diritto israeliano; sin dallinizio della colonizzazione possiamo infatti vedere un
trapianto di diritto romano-olandese. Il regime delle fonti sudafricane ormai
primariamente disciplinato dal diritto costituzionale. Il Constitution Act del 1983
che aveva posto un impianto giuspubblicistico pseudo-federale, stato sostituito
dal Consitution of the Republic of South Africa Act del 1997. Tale costituzione si
autodefinisce the supreme law of the Republic e dispone quindi che ogni legge
con essa incompatibile sia invalida, disciplina poi una gerarchia di norme
giuridiche e assegna una vera e propria competenza legislativa ordinaria e
costituzionale alle nove Province (esse possono emanare la propria constitution
purch non sia in contrasto con la costituzione federale).
8. LA VERSIONE STATUNITENSE.
Gli organi giudiziari creati nelle varie Colonie sin dalla prima met del 600 non
mancarono successivamente di far propri molti istituti del diritto inglese;ma il
grosso della recezione avvenne nel 700, una volta stabilizzatesi le condizioni di
vita coloniale, a tramite dei pi autorevoli giuristi dellepoca, primo fra tutti
William Blackstone. I suoi Commentaries furono diffusi e studiati nelle school of
law, che svolsero un ruolo notevole nella evoluzione giuridica del Paese. Ad ogni
modo gi nel 1776 in ciascuna colonia era radicato il common law e la
rivoluzione non modific questo stato di cose.
9. COSTITUZIONALIZZAZIONE DEL COMMON LAW.
Sullesportazione del common law negli USA si innestata una forma di
codification: una costituzione rigida. Gli USA hanno assunto lassetto di Stato
federale con la costituzione di Filadelfia, che rappresenta, assieme ai primi dieci
emendamenti ed a quelli successivamente apportati, la loro struttura giuridica
fondamentale. Il riparto delle rispettive competenze legislative elenca
tassativamente le materie spettanti al Congresso e alle leggi dello Stato centrale.
Originariamente al Congresso erano affidate poche materie, mentre alla
autonomia residua degli Stati membri erano affidate materie fondamentali quali
il diritto civile e penale. La costituzione pone poi del limiti sostanziali alla potest
legislativa del Congresso: alcuni risultano dalla sez.8; altri dal testo
costituzionale.
Del resto gli Stati membri mantengono la loro potest normativa di rango
costituzionale, organizzando direttamente il proprio assetto mediante una
costituzione statale che disciplina lesercizio delle competenze e i loro organi

interni; in ciascun ordinamento statale opera altres una struttura giudiziaria che
si affianca a quella centrale, e queste corti possono conoscere anche il diritto
federale.
Lo Stato centrale detiene anche dei poteri impliciti in quanto il Congresso ha
competenza per quanto riguarda il porre in essere tutte le leggi necessarie e
opportune per lesercizio delle attribuzioni ad esso spettanti (viene cos allargata
la sua sfera di autonomia legislativa). Lassetto federale statunitense a
conosciuto una notevole dilatazione della sfera spettante allo Stato centrale per
mezzo degli organi giudiziari, in particolare al Corte Suprema e i giudici federali
che hanno adattato la carta di Filadelfia al mutare delle stagioni politico-sociali.
Gli USA si sono trasformati in una democrazia legislativamente protetta
attraverso la delega permanente al Presidente dei poteri necessari per la
gestione del c.d. stato di emergenza, in deroga allordinario apparato di garanzie
giurisdizionali, mentre il Congresso si autoespropriato a favore dellEsecutivo
anche nella misura in cui stata autorizzata listituzione con atti amministrativi
di organi giudiziari speciali.
10. UN DIRITTO GIURISPRUDENZIALE: LA CASE LAW O DIRITTO DEI CASI.
Il common law nacque proprio in antitesi agli usi locali ad opera dei giudici. La
giustizia regia aveva comunque un carattere di eccezionalit rispetto a quella
feudale e per ottenerne lintervento occorreva rivolgersi alla Cancelleria (writ o
brevis). I writs rappresentavano il presupposto per lesercizio delle real actions e
delle personal actions. Non si pu considerare il common law come un insieme di
consuetudini atecniche in quanto si fonda su schemi formalizzati e immutabili
non molto diversi da quelli del diritto romano. Infatti il modus procedendi del
common law accordava alla parte elsa alcuni diritti dazione e al convenuto una
tutela che contribuivano a conferire al processo il carattere di un rito officiato dal
giudice. Vi analogia dinamica fra diritto civile e diritto penale giacch anche in
capo processual-penalistico il metodo di giudizio ha sempre seguito la procedura
accusatoria, che pone sullo stesso piano le parti le quali hanno il compito di
provare le circostanze della causa. La tradizione ci presenta il giudice come
lorgano monocratico che presiede un solenne giudizio, la cui terziet garantita
dallistituto della giuria chiamata a pronunciarsi sulle questioni di fatto. A partire
dal 1167, le azioni penali furono promosse ovunque da speciali giur, competenti
nelle varie Contee al presentment o incriminazione degli indiziati e,
successivamente, anche negli ordinari giudizi civili si afferm la presenza dei c.d.
recognitores: un corpo di dodici vicini, che venivano riuniti dai commissioners
ogni qualvolta una parte contestasse le prove addotte dallaltra. Nel secondo XIV,
poi, determinazione dei fatti di causa, attraverso al verifica della verit o falsit
delle istanze, fu affidata stabilmente ad una giuria, i cui membri, di pari grado
delle parti, agivano da veri e propri giudici, pronunziando un verdetto
inappellabile.
11. COMMON LAW E EQUITY.
Nel corso del tempo il Re e i Lords si composero in tre distinte strutture
giudiziarie centrali: Kings Bench, Common Pleas, Exchequer, ed in relazione a
questa triade che si connota lespressione common law mentre lequity la
giurisprudenza posta in esser dalla Court of Chancery. Dal secolo XIV le regole e
tecniche del common law sub un graduale irrigidimento delle forme; con
laumento delle suppliche il Kings Council rinunci via via a prenderle in esame,
delegando questa incombenza al Cancelliere il quale ne giudica lammissibilit.
La Court of Chancery divenne quindi un organo giudiziario a s stante che per
era abilitata ad agire soltanto coattivamente mediante injunction o con altri

mezzi sulla persona del convenuto (equity acts in personam). Enrico VII
sottrasse la Cancelleria ai canonisti per trasferirla ai common lawyers, sprovvisti
di preparazione nel diritto romanico-canonico, le opere della migliore dottrina
giuspubblicistica si incaricano via via di razionalizzare il corpus giurisprudenziale
dellequity. Lequity sub quindi un processo di stabilizzazione, analogo a quello
del common law, che fin per trasformare lequit i un secondo e ben strutturato
complesso di casi giudiziali, di istituti o di doctrines.
12. IL SISTEMA DEL PRECEDENTE.
Il common law un diritto giurisprudenziale, lordinamento non composto di
leggi ma dallinsieme delle sentenze collegate fra loro da un peculiare istituto, il
precedent, ovvero, lobbligo tendenziale del giudice di conformarsi alle decisioni
anteriori che presentano elementi di analogia con quella sottoposta al suo
esame. Bisogna distinguere fra doctrine if precedent e stare decisis: il
precedente indica la prassi di rispettare le decisioni anteriori nellelaborare le
sentenze; nel diritto anglosassone i precedenti risultano vincolanti e devono
essere necessariamente seguiti nei successivi casi analoghi. Il precedent fa
giurisprudenza e crea diritto, lo stare decisis ha invece impronta
consuetudinaria. Le legal rules estraibili dalle sentenze non rappresentano
tuttavia per il magistrato anglosassone un dogma assoluto ci che vincola il
punto di diritto, vale a dire il criterio adottato per risolvere il singolo caso e non
le affermazioni di contorno rispetto al principio giuridico sottostante. Talvolta
poi le corti si discostano deliberatamente dai propri precedenti perch una
decisione di manifesta errata o errata per il tempo presente: da qui nasce il
distinguishing. Oppure pu aver luogo loverruling quando un precedente sia
divenuto illogico. Negli ordinamenti di derivazione anglosassone, le sentenze
comprendono una motivazione e un dispositivo ma, la pi ampia pubblicit
concessa allopinione del singolo membro del collegio che dissenta sulla
motivazione o sul dispositivo. Parleremo di concurring opinion quando il
giudice spiega perch condivide in tutto o in parte la decisione della corte, di
dissenting opinion si parla invece quando il giudice non condivide la decisione
della corte.
13. CONSTITUTIONAL LAW.
In Inghilterra non esiste una costituzione scritta, quindi non esistendo una legge
superiore esiste comunque a pieno titolo un vero e proprio diritto costituzionale
senza una costituzione, per molto aspetti analogo a quello che si studia sul
continente, una constitutional law, ovvero un insieme pi o meno ordinato di
regole riguardanti lorganizzazione e le funzioni dei fondamentali organi dello
Stato.
14. JUDICIAL REVIEW.
Il judicial review un sindacato di costituzionalit delle leggi.
15. RULE OF LAW E STATO DI DIRITTO.
Nella cultura giuridica anglosassone non attecch mai lidea che i principi giuridici
derivino da unautorit sovrana. Francis Bacon afferm il primato del common
law e del Parlamento come corte di giustizia, sentenzi in nome della rule of
law, che: il Re non pu con una sua proibizione o proclama far divenire
trasgressione ci che prima non lo era. Il common law quindi anche una
filosofia giuridica, cio una maniera di intendere il rapporto tra Stato e diritto.
Nel diritto anglosassone la dicotomia tra diritto pubblico e diritto privato
sconosciuta in quanto anche i provvedimenti della p.a. sono sempre stati

sottoposti al sindacato dei giudici ordinari. La impostazione classica ha poi


sempre ritenuto il droit administratif continentale incompatibile con la rule of
law.
A tutti i suddetti problemi in Inghilterra si ovviato tramite la creazione di
special tribunals.
16. IL DIRITTO LEGIFERATO.
Il giudice di common law non selezionato tramite concorso ma nomina
politica.
Gli statutes presuppongono lesistenza del common law e hanno natura
derogatoria.
Common law e equity si contrappongono alla statutory law (formule verbali che
indicano la normativa posta in essere dallorgano legislativo statale).
Caso Marbury contro Madison
La sentenza della Corte Suprema degli Stati Uniti nel caso Marbury contro
Madison (1803) una delle decisioni pi importanti e citate nella storia della
giurisprudenza statunitense. Fu il primo caso di giudizio di costituzionalit di una
legge ed instaur il sistema del judicial review esercitato dalle corti americane. Il
presidente della Corte suprema all'epoca era John Marshall, ex segretario di
Stato del presidente degli Stati Uniti John Adams. Quest'ultimo, prima di essere
sostituito da Thomas Jefferson, rinnov molte cariche istituzionali, tra cui la
presidenza della Corte suprema che fu affidata a Marshall (si tratta delle
cosiddette nomine di Mezzanotte). Costui non era un giurista, ma un politico e,
non avendo nessuna esperienza giuridica, aveva la forte esigenza, da una parte
di dare credibilit a se stesso quale presidente della Corte e, dall'altra, di dare
credibilit alla Corte stessa, la quale era stata resa operativa solo pochi anni
prima (1788) con l'entrata in vigore della nuova Costituzione.
Il fatto
Il caso su cui Marshall si trov a dover giudicare era tutt'altro che semplice:
William Marbury era stato nominato giudice di contea dal presidente uscente
Adams; James Madison, invece, era segretario di Stato del neopresidente
Jefferson. Marbury accusa Madison di non aver notificato, nonostante il decreto
presidenziale, la sua nomina a giudice. Il caso arriva alla Corte suprema con a
capo Marshall (che fu giudice dal 1800 al 1835), il quale, ironia della sorte, era
dello stesso partito di Marbury.
Il problema fondamentale di questa causa era il seguente: la Costituzione degli
Stati Uniti d'America non riconosceva alla Corte suprema la competenza di
giudicare in casi simili a questo, mentre esisteva una legge federale (che nella
gerarchia delle fonti corrisponde alla nostra legge ordinaria) la quale assegnava
la competenza di emettere Writs of Mandamus nei confronti di chi esercita il
potere in nome degli Stati Uniti d'America.
Sintetizzando, il Chief Justice Marshall si trovava davanti alla richiesta, da parte
di un aderente al suo stesso partito, di emettere un Writ che lo avrebbe
integrato nella carica istituzionale di cui era stato incaricato dal presidente: a
favore della richiesta dell'attore vi era una legge federale che assegnava la
competenza giurisdizionale su tale controversia alla Corte suprema; contro tale
richiesta, invece, era la stessa Costituzione degli Stati Uniti.
Quest'ultima, infatti, nell'articolo 3, sec.2, prevede che: "In tutti i casi che
riguardano un Ambasciatore, altri pubblici Ministri e Consoli, ed in cui parte
uno Stato, la Corte Suprema deve avere giurisdizione di primo grado. In tutti gli

altri casi (...) la Corte Suprema avr giurisdizione d'Appello". Essendo chiaro che
Marbury non era n un Ambasciatore, n un Ministro, n un Console, e tanto
meno uno Stato, la legge votata dal Congresso non gli avrebbe consentito di
adire la Corte Suprema quale giudice di primo grado. Si ricorda brevemente che
Marshall era in una situazione in cui la forte necessit di accrescere la sua
credibilit e quella della Corte e decidere a favore di un appartenente al suo
stesso partito, in qualunque caso, avrebbe costituito un atto rischioso per la sua
gi fragile posizione.

La decisione
La decisione (24 febbraio 1803) presa all'unanimit dalla Corte suprema diede
ragione a Madison.
Il ragionamento sotteso a tale decisione era gi stato anticipato nel Federalist n.
78 ed tanto semplice quanto rivoluzionario: se la Costituzione si pone in una
posizione gerarchica superiore rispetto alla legge (l'art. VI della Costituzione
americana stato interpretato in questo senso), la legge non pu contravvenire
a quanto disposto dalla Costituzione e, se questo accade, la legge deve essere
privata dei suoi effetti.In sintesi, la Corte decise di disapplicare una legge
federale (utilizzando la quale Marbury avrebbe senz'altro ricevuto una sentenza
favorevole) poich costituzionalmente illegittima.

GIUSTIZIA COSTITUZIONALE
1. QUESTIONI DEFINITORIE.
Giustizia costituzionale: riscontro tra costituzione e norme a essa subordinate
assistito dal potere di espellere le norme contrastanti dallordinamento giuridico.
2. ANTICHI PRECEDENTI: DAL DIRITTO ATTICO AL BONHAMS CASE.
Il pi immediato precedente del moderno controllo di costituzionalit forse il
famoso caso Bonham discusso davanti alla Court of Common Pleas nel 1610; Sir
Coke sosteneva qui la sottoposizione del Re alla lex terrae esponendo la sua
nozione di legge fondamentale ed identificandola con i principi del common law.
Il judicial review nasce quindi in Inghilterra ma l non attecch.
Anche in Francia il controllo di costituzionalit trovo resistenza: un controllo
doveva ben esserci, ma non poteva essere esercitato dai giudici bens dallo
stesso potere legislativo, o quanto meno, da organi chiamati ad agire allinterno
del procedimento legislativo in via preventiva per consentire che latto si
controllo assumesse la stessa natura della legge.
3. IL CONTROLLO GIURISDIZIONALE.
A differenza dellInghilterra, gi dalla seconda met del 700 Otis e Adams
sostenevano che una legge contraria alla costituzione nulla; negli USA
a partire dell800 il sindacato di costituzionalit acquist in importanza grazie
allaffermarsi della costituzione rigida. La US Constitution non prevede il
sindacato di costituzionalit delle leggi ma lo riconosce in modo implicito. Il
controllo di costituzionalit si afferm in giurisprudenza gi nei primi anni di
applicazione della carta federale attraverso il caso Marbury v. Madison; il judicial
review venne poi esteso nei confronti delle leggi degli Stati membri con il caso
Fletcher v. Peck e conobbe i suoi maggiori successi dopo la guerra civile con
lapprovazione dei c.d. civil war amendments.

Negli USA quindi, ciascun giudice abilitato a sindacare la conformit delle leggi
alla costituzione nellesercizio della sua ordinaria attivit giudicante. La USSC
non detiene quindi il monopolio del judicial review, detiene per giurisdizione
originaria per quanto riguarda casi relativi ad ambasciatori, consoli,
rappresentanti diplomatici e controversie aventi a parte uno Stato. Essa si via
via per trasformata sempre pi in una corte costituzionale attraverso
leliminazione della sua giurisdizione dappello e consentendole di scegliere a sua
discrezione il proprio docket (casi da decidere). La USSC non ha mai svolto
attivit di consulenza.
4. UN MODELLO EURISTICO: VERFASSUNGSGERICHTSBARKEIT E COST.
AUSTRIACA 1920
Kelsen credeva che la verifica della conformit delle leggi dovesse essere posta
in essere da un organo organizzato a tribunale (inamovibile) e che essa dovesse
essere imposta attraverso il controllo repressivo, considerando il potere del
Tribunale di annullare le leggi come conseguenza del poter legislativo di tale
organo. Inoltre tutte le pubbliche autorit devono aver il potere di sospendere
lapplicazione di una legge che considerano incostituzionale e investire della
questione il Tribunale. Oggetto del giudizio dovrebbero essere leggi, regolamenti,
regolamenti di esecuzione, atti normativi generali, trattati internazionali;
lannullamento della legge ha efficacia pro futuro.
5. EVOLUZIONE DEL CONTROLLO DI COSTITUZIONALIT IN FRANCIA.
L costituzione del 1946 consegnava il controllo in mano al Comit
constitutionnel le cui garanzie di terziet erano assai labili e la cui
composizione era politica; inoltre il controllo era limitato nelloggetto, modalit
daccesso e veniva esercitato preventivamente. Il Comit poteva verificare se le
leggi dellAssemblea comportassero revisione costituzionale, in tal caso esso
poteva rinviare la legge allAssemblea. Con la costituzione del 1958 lorgano
chiamato a giudicare le leggi, il Conseil constitutionnel, sempre un organo
di derivazione politica; esso ha il compito di svolgere ilc controllo preventivo
obbligatorio sulle leggi organiche e i regolamenti parlamentari e quello
facoltativo sulle leggi e sui trattati. Negli anni 70 ci fu un cambio radicale nella
giustizia costituzionale francese: il Conseil divenne a tutti gli effetti una corte
costituzionale importando nel bloc de costitutionnalit il preambolo della
costituzione; nel 74 poi venne dato il potere di adire al Conseil anche a sessanta
deputati o a sessanta senatori allargando quindi la possibilit di investire una
questione dei legittimit costituzionale il Conseil.
6. LIBRIDAZIONE DEI MODELLI PIU ANTICHE: IL CONTROLLO INCIDENTALE DI
COSTIT.
Gli ordinamenti intermedi tra quello austriaco e quello statunitense prevedono
un organo unico e specializzato per rendere giustizia costituzionale, ma ciascun
giudice interessato allesercizio del controllo di costituzionalit e deve quindi
operare un giudizio preliminare sulla conformit della legge e in caso investire
della questione la Corte costituzionale (giudizio incidentale).
In Italia e in Germania, il controllo costituzionale di due tipi: concreto quando
verte sullinterpretazione della legge fondamentale in seguito a controversie e
sula portata di diritti e dovere di un organo supremo federale o di altri
interessati; astratto quando non ha origina da un procedimento giudiziario ma
mira a un mero raffronto tra disposizioni di grado diverso.
In Spagna si possono presentare questioni al Tribunale costituzionale in tre
modi: via incidentale; ricorso diretto (presentato dal Presidente del Governo,

dal Defensor del Pueblo, da cinquanta senatori/deputati, dagli organi collegiali ed


esecutivi delle Comunit autonome), recurso de amparo (ciascuna persona
fisica o giuridica, nonch il Defensor del Pueblo e il pubblico ministero possono
denunciare la violazione di gran parte dei diritti o libert fondamentali disciplinati
dalla costituzione.
7. UN QUARTUM GENUS? SINDACATO DIFFUSO E CONCENTRAZIONE DEL
CONTROLLO
Al di fuori del common law, si ha un controllo parzialmente diffuso in
Portogallo, dove data la possibilit di adire il Tribunal Constitucional contro la
decisione del giudice che disapplica la legge. La costituzione portoghese vieta ai
giudici di applicare norme che violino le disposizione della costituzione e
istituisce un Tribunal Constitucional per conoscere lincostituzionalit.
In Grecia la costituzione stabilisce che i tribunali sono tenuti a non applicare una
legge che sia contraria alla costituzione (Corte Suprema speciale).
In Russia la costituzione impone ai giudici di applicare direttamente la
costituzione in caso di legge contrastante con essa, essi possono per anche
investire della questione la Corte costituzionale.
9. DIFFUSIONE DEL CONTROLLO PREVENTIVO.
Il controllo a priori non ha incontrato molta fortuna, tranne che negli
ordinamenti che subirono linflusso francese. Questo perch si riscontra spesso
lesigenza di sottoporre le disposizioni legislative alla prova dellinterpretazione.
Il controllo successivo risulta pi vantaggioso dal punto di vista delleconomia
giuridica: consente ai giudici di salvare la vigenza di talune disposizioni, ed evita
che questioni meramente astratte, che non si realizzano nella vita quotidiana,
vengano sottoposte allattenzione di Corti costituzionali.
10. CIRCOLAZIONE DEL CONTROLLO DIFFUSO.
Tra i pi significativi ordinamenti di common law che si ispirano al modello
statunitense ci sono Canada e Australia.
In Canada la Corte Suprema non ha monopolio sul controllo di costituzionalit
che compete anche a ciascun giudice; i giudici sono nominati dal Governatore
generale e rimangono in carica fino ai 75 anni, possono essere rimossi solo dal
Governatore.
In Australia il grado di accentramento del controllo di costituzionalit (che
qualsiasi giudice pu effettuare) appare maggiormente accentuato, anche in
virt de poteri conferiti allAlta Corte dAustralia. Il procuratore generale dello
Stato o della Federazione possono esercitare una specifica azione relativa ai vizi
di legittimit costituzionale nei confronti di leggi federali o statali che invadono le
materie riservate alle altre.
Quindi, ciascun giudice pu disapplicare la legge incostituzionale ed la Corte al
vertice dellapparato ad avere lultima parola in tema di judicial review.
12. IL CAPO DELLO STATO COME CUSTODE DELLA COSTITUZIONE E IL
CONTROLLO DI COSTITUZIONALIT INTERNO.
un primo esempio dato dallattribuzione al Capo di Stato di funzioni relative al
controllo di costituzionalit. In nessun ordinamento liberal-democratico viene
affidato in esclusiva al Capo di Stato la difesa della Costituzione, per in quasi
tutti gli ordinamenti esso partecipa a tale funzione: non solo dove egli
legittimato, talora concorre con altri organi, a ricorrere alla Corte costituzionale o
a richiedere una sua decisione o un suo parere, ma pi in generale, in
connessione allesercizio del potere di messaggio.

Una seconda ipotesi data dal controllo sulla sussistenza dei requisiti di
necessit e urgenza dei decreti-legge, che i regolamenti delle Camere italiane
affidano ancor oggi alle commissioni affari costituzionali e/o allaula.
13. LE CORTI EUROPEE. (C. di giustizia delle Comunit europee/C. europea dei
diritti delluomo)
Anche per le Corti europee si pone il problema se possano considerarsi vere Corti
costituzionali. Si tratta di due istanze giurisdizionale la prima a carattere
sovranazionale, la seconda a carattere
internazionale, che svolgono una funziona materialmente costituzionale
allinterno dei rispettivi ordinamenti e, sempre pi intensamente, anche
allinterno degli ordinamenti degli Stati membri.
La Corte di giustizia delle Comunit europee opera come giurisdizione
costituzionale assicurando il rispetto del diritto nellinterpretazione e
nellapplicazione del Trattato; essa si compone di un giudice per ciascuno Stato e
8 avvocati generali nominati di comune accordo dagli Stati membri; i giudici
durano in carica 6 anni (rinnovabili); la Corte pu riunirsi in seduta plenaria o
per sezioni. Ad essa si affianca un Tribunale di prima istanza di 27 giudici e 8
avvocati generali. Questa Corte predica il principio della diretta applicabilit del
diritto comunitario, leffetto diretto e il correlato obbligo di disapplicazione del
diritto interno.
La Corte europea dei diritti umani un originale meccanismo internazionale
di tutela giurisdizionale dei diritti umani istituito dallart.19 della Convenzione
europea per la salvaguardia dei diritti delluomo delle libert fondamentali;
questa Convezione funge da costituzione del Consiglio dEuropa. Questa Corte
composta da un giudice per Stato contraente, eletti per 6 anni dallAssemblea del
Consiglio dEuropa. Ladesione alla Convezione comporta di per s laccettazione
della competenza obbligatoria della Corte in ordine a tutte le questioni
concernenti linterpretazione e l'applicazione della Convenzione e dei suoi
protocolli addizionali; la Corte pu essere investita di un ricorso interstatale,
allorch uno Stato membro imputi a un altro Stato linosservanza di una
qualunque disposizione della Convenzione; o di un ricorso individuale, allorch
una persona fisica, unorganizzazione non governativa o un gruppo di privati
sostenga di essere vittima di una violazione da parte di una delle parti contraenti
dei diritti riconosciuti nella Convezione. Le sentenze della Corte sono
obbligatorie e definitive, hanno carattere dichiarativo e producono effetti
inter partes, esse riguardano lapplicazione concreta della norma interna nei
confronti del ricorrente.
14. MODALIT ORGANIZZATIVE: LA SELEZIONE DEI GIUDICI DELLE CORTI
SUPREME.
Il controllo di costituzionalit si definisce giurisdizionale qualora venga posto in
essere da un organo del quale siano assicurate lautonomia e lindipendenza.
Dove esso viene esercitato in via diffusa (USA), le garanzie vanno a coincidere
con quelle proprie della magistratura. I giudici della USSC e delle altre corti
federali sono nominati a vita dal Presidente, previo advise and consent del
Senato, tenendo conto della qualificazione professionale. Per essere eletti alla
USSC non serve una laurea in giurisprudenza, i criteri che il Presidente deve
seguire sono di tipo geografico, sessuale, religioso, etnico, ma non di equilibrio
politico. Negli USA come in altri ordinamenti, lindipendenza viene garantita, in
primis, dalla mancanza di aspettative dei giudici verso il potere politico.
15. CRITERI DI NOMINA O DELEZIONE NELLE CORTI COSTITUZIONALI AD HOC.

Per garantire autonomia e indipendenza dei Tribunali costituzionali, le


costituzioni generalmente richiedono che i candidati abbiano unadeguata
preparazione giuridica, e che possano entrare a comporre i Tribunali
costituzionali solo giuristi di chiara fama. Labitudine dei giudici costituzionali
al reasoning giuridico, anzich alle argomentazioni dei politici, gi idonea ad
assicurare un certo distacco del potere politico.
In Italia ci si presto orientati verso la costituzione di organo apposito,
collegato con Parlamento e con il PdR che ne eleggono i 2/3, il restante terzo
eletto dalle supreme magistrature ordinaria e amministrative (15 giudici totali), il
mandato di 9 anni non rinnovabile.
In alcuni Paesi poi il collegamento con le Camere parlamentari appare pi
stretto; a parte alcune eccezioni il mandato non a vita.
16. LACCESSO ALLE CORTI COSTITUZIONALI; IN PARTICOLARE IL RICORSO
DIRETTO.
Negli ordinamenti decentrati il ricorso da parte di enti periferici verso leggi o
atti della Federazione o Stato centrale e viceversa, contemplato quasi ovunque.
In questi casi il PdR solitamente lorgano pi indicato a bloccare
preventivamente una legge, o a impugnarla successivamente; talvolta la facolt
dimpugnare una legge conferita al Governo, al Primo Ministro o a singoli
Ministri; altre volte ancora tale facolt data alle Assemblee parlamentari o ai
loro Presidenti; infine dilagante ormai lattribuzione alle minoranze
parlamentari del potere di ricorrere alla Corte costituzionale.
17. LA TUTELA DELLE LIBERT E DEI DIRITTI DEI CITTADINI: AMPARO E
VERFASSUNGSBESCHWENDE.
Lidea che ciascun cittadino possa rivolgersi a un giudice, lamentando la lesione
di diritti costituzionalmente protetti da parte di atti o comportamenti di autorit
amministrative, giurisdizionali, legislative, ha due luoghi e due date di nascita.
Da un lato per la prima volta viene elaborata e messa in pratica in America
Latina (1841), non sempre il ricorso di tutela (amparo) trae fondamento da
espresse disposizioni costituzionali. Dallaltro, un istituto analogo era gi
presente nelle costituzioni del Baden e della Baviera (1818). I ricorsi per la
tutela dei diritti si presentano con diverse varianti, in forma di azione popolare,
promossa per lo pi da una pluralit di cittadini o da associazioni esponenziali di
interessi, di ricorso di habeas corpus (contro provvedimenti limitativi della
libert), habeas data (ricorso per ottenere dalla p.a. informazioni o rettifiche di
dati riguardanti il ricorrente), mandado de segurana (violazione della libert
personale), amparos. Nel continente europeo (secondo il modello tedesco) sono
impugnabili gli atti amministrativi e giurisdizionali, ammesso amparo anche
contro atti di soggetti privati, e vige senza eccezione il principio di sussidiariet
con i rimedi giurisdizionali ordinari: la lesione dei diritti o interessi pu essere
determinata da disposizioni e da atti giuridici e da meri comportamenti dei poteri
pubblici. Il Tribunale costituzionale potr di fatto decidere quali amparos
esaminare e quali escludere, senza dover motivare il diniego. Nella Repubblica
federale tedesca, la Verfassungsbeschwende pu avere a oggetto atti
amministrativi, giurisdizionali, legislativi va presentata solo dopo lesaurimento
delle vie giudiziarie e tuttavia il Tribunale costituzionale pu decidere subito, ogni
qualvolta il ricorso sia di interesse generale o quando al ricorrente possa derivare
un danno grave e inevitabile.
18. TIPOLOGIA E FORZA DELLE DECISIONI DI COSTITUZIONALIT,
SENTENZE COSTITUZIONALI QUALI FONTI DI DIRITTO.

LE

Lo schema di funzionamento delle decisioni emesse dalle Corti costituzionali pu


essere cos sommariamente riassunto: riscontrato un vizio di costituzionalit, nei
sistemi dove il controllo accentrato il Tribunale costituzionale annulla la legge
incostituzionale (erga omnes). Dove invece il sindacato diffuso il giudice
disapplica la legge nella causa sottoposta al suo esame, il precedente vincola
(pi o meno) i giudici di grado inferiore. Allorch la pronuncia emessa dal
giudice di grado pi elevato, tutti i giudici inferiori sono tenuti a disapplicare la
legge dichiarata incostituzionale.
In generale una sentenza composta dalla motivazione (ragioni della decisione)
e da un dispositivo (decisione concreta della vertenza). Allinterno della
motivazione la c.d. ratio decidendi assume un rilievo maggiore degli obiter dicta,
e cio delle considerazioni accessorie.
Nei sistemi a controllo accentrato, la distinzione tra dispositivo e motivazione
importante, infatti il dispositivo a provocare lannullamento della legge. Nei
sistemi a modello diffuso invece, il valore del precedente abbraccia lintera ratio
decidendi della motivazione.
Pare fondata la tesi per cui anche nei sistemi di civil law le sentenze dei Tribunali
costituzionali siano munite di efficacia erga omnes; esse raggiungono il risultato
di eliminare delle norme ma anche di crearne di nuove.
19. SENTENZE DI ACCOGLIMENTO, DI RIGETTO E ALTRI TIPI DI PRONUNCE.
Sentenze parziali: la Corte pu annullare parte della legge.
Sentenze interpretative: una disposizione pu avere pi significati, la Corte
pu dichiarare incostituzionale, non la disposizione ma una sua interpretazione.
Interpretazione conforme alla costituzione: principio che viene limitato
allesigenza di non rendere interpretazioni astruse o cervellotiche al solo fine di
far salva una legge.
Sentenze additive: una legge dichiarata incostituzionale nella parte in cui
non prevede alcunch.
Sentenze manipolative: una legge dichiarata incostituzionale nella parte in
cui prevede una cosa anzich unaltra.
20. GIUDICI E PARLAMENTO DI FRONTE AL VINCOLO DELLE SENTENZE.
In numerosi ordinamenti la pronuncia che dichiara costituzionale o meno una
legge vincola solo le parti; in altri Paesi tuttavia pure le decisioni di rigetto si
prestano ad avere efficacia erga omnes, qualora il giudizio sia proposto con
ricorso, mentre, se esso origina da un incidente di costituzionalit, i giudici
possono conformarsi al precedente. Fatta eccezione per gli ordinamenti di
common law, gran parte delle costituzioni che disciplina il processo costituzionale
dettano disposizioni mirate a disciplinare lefficacia delle sentenze in relazione ai
soggetti da esse vincolati.
L dove il sindacato di costituzionalit, esercitato da un organo ad hoc, anche
incidentale, qualche volta la costituzione o le leggi dichiarano espressamente che
la sentenza ha effetto di giudicato, ed in quanto tale intangibile; ci tuttavia
attiene soprattutto agli effetti tra le parti o comunque a quelli direttamente
attinenti alla controversia.
21. LEFFICACIA TEMPORALE DELLE PRONUNCE.
Se il controllo preventivo, la decisione sortisce leffetto di precludere lentrata
in vigore dellatto e se mai, di volta in volta. lobbligo o la facolt di riconsiderare
latto viziato da parte dellorgano che lha emanato. Per lo pi le sentenze di
incostituzionalit operano dalla data di pubblicazione della decisione, oppure
dopo una breve vacatio o da giorno stesso della decisione; una certa retroattivit

per ineluttabile. Nei sistemi a sindacato diffuso la scelta del giudice rispetto al
caso retroagisce rispetto alle parti; nei sistemi a sindacato accentrato la
retroattivit si registra non solo nei confronti dei contendenti, ma altres travolge
la disposizione o la norma in relazione ai rapporti giuridici non ancora esauriti.
I vuoti cagionati dalla dichiarazione di incostituzionalit non possono talora
essere colmati tempestivamente, un rimedio a questo problema differire
lefficacia della sentenza, per dare tempo al legislatore di apprestare le adeguate
misure (no > 18 mesi). I Tribunali possono dilazionare lefficacia delle sentenze
senza limiti di tempo.
22. IL DISCORSO DELLE CORTI E IL LORO UDITORIO; PROCESSI DI DECISIONE
(O DI INVENZIONE) E PROCESSI DI GIUSTIFICAZIONE (O DI VALIDAZIONE).
Se si parte dal presupposto che il giudice costituzionale opera un sillogismo,
mettendo a rapporto la norma-parametro con la norma oggetto della pronuncia,
la conseguenza la costituzionalit di questultima, mentre la motivazione
sarebbe solo la giustificazione del processo logico seguito.
Sono le stesse Corti (che superiorem non recognoscentes) ad individuare i valori
meritevoli di tutela e ad attribuire loro, in un dato momento storico, una
posizione privilegiata. La dottrina politologica nordamericana utilizza il termine
costituency per designare linsieme di soggetti alla cui verifica sottoposta una
decisione.
La collegialit rappresenta una caratteristica costante dellorgano chiamato a
giudicare le leggi, e dunque i processi formativi delle decisioni sono sovente
difficili da analizzare, soprattutto dove non sia possibile manifestare opinioni
individuali dissenzienti o concorrenti.
Siccome le sentenze costituzionali non sono suscettibili di revisione, se non in
casi eccezionali, le argomentazioni contenute nella parte motiva, sono mezzo di
convalidazione di una decisione inferiore e perseguono lo scopo di esibire a un
giudice superiore la base tecnica che fonda la decisione (tale giudice il
legislatore ordinario o costituzionale).
23. LIMITI ALL ATTIVIT DELLE CORTI.
Alle Corti costituzionali sono posti limiti di varia natura per prevenire irreparabili
conflitti con altri organi supremi dello Stato. Innanzitutto le Corti devono
confrontarsi con i condizionamenti dei testi e dei contesti linguistici ed
extralinguistici in cui si trovano ad operare. La loro attivit condizionata
dalluso che viene fatto dei vari frammenti linguistici nei linguaggi specializzati e
comune. Le Corti sono poi soggette alle disposizioni della costituzione e della
legislazione implementativa per quanto riguarda la loro composizione e le
modalit di funzionamento. La Corte costituzionale italiana, come altri Tribunali
costituzionali, rifiuta a sua volta di sindacare la discrezionalit del legislatore che
non sia stata esercitata con arbitrio o con irrazionalit, o che comporti
ladozione di sentenze che implichino scelte ampiamente discrezionali che
esulano dai poteri della Corte o che richiedano di contemperare il diritto alla
salute con altri interessi costituzionalmente protetti.
24. DALLA REGOLAZIONE DELLE COMPETENZE NEGLI ORDINAMENTI
POLICENTRICI ALLA GIURISDIZIONE DELLE LIBERT E DELLEGUAGLIANZA.
Se le radici della giustizia affondano in una concezione metafisica del diritto, il
moderno sindacato di costituzionalit delle leggi si ancora a elementi pi
concreti, positivi: esso presuppone la rigidit della costituzione quale strumento
di tutela delle regole in essa stabilite; esige altres che a svolgere il controllo sia
un organo non direttamente interessato nelle controversie.

Il legame tra giustizia costituzionale e decentramento stretto anche in Europa:


nelle costituzioni degli Stati tedeschi approvate dopo il 1830 la giurisdizione
costituzionale delle controversie tra organi dello Stato o comunque in materia di
diritto statale non poteva attecchire in difetto di istanze federali. Oggi il ruolo
delle Corti costituzionali quali arbitri dei conflitti importante, ma la progressiva
incorporazione nei testi costituzionali di carte dei diritti, la necessit di rendere
operante il principio deguaglianza, lesigenza di bilanciare e ribilanciare i valori
confliggenti ha reso via via pi aggressiva una giurisprudenza costituzionale che
ha ovunque posto la tutela dei diritti al centro della propria attivit.
25. LE ALTRE FUNZIONI DELLE CORTI COSTITUZIONALI.
Lindole particolarissima delle decisioni delle Corti costituzionali, ha suggerito di
conferire loro una serie di altre funzioni che richiedono lesercizio di un ruolo
arbitrale. A questo proposito sono emblematiche le discipline dettate dal
Grundgesetz; tra le competenze speciali del Bundesverfassungsgericht
compaiono infatti: (a) la dichiarazione della perdita dei diritti fondamentali per i
singoli che ne abusano per combattere lordinamento; (b) la dichiarazione di
costituzionalit di partiti politici che, per le finalit perseguite o per il
comportamento dei propri aderenti, si prefiggono di danneggiare o sopprimere
lordinamento democratico e liberale o di minacciare lesistenza della RTF; (c)
decisioni su controversie tra organi, determinate da diverse interpretazioni della
Legge fondamentale (d) svariati tipi di decisioni sulle controversie tra Bund e
Lander; (e) la verifica delle elezioni, ai sensi della legge federali attuativa del
GG.
Tra le attribuzioni diverse dal controllo di costituzionalit di norme primarie, che
la costituzione o la legge assegnano al Tribuna Constitucional, si registrano
anche in Spagna i giudizi sui conflitti di competenza tra Stato e Comunit
autonome e tra queste; nonch sui conflitti tra organi supremi dello Stato i quali
possono essere positivi o negativi e decidono di chi sia la competenza.
Svariati ordinamenti hanno caricato il proprio Tribunale costituzionale di funzioni
ulteriori, che possono essere raggruppate a seconda che afferiscano alla forma di
Stato, oppure alla forma di governo o a entrambe. Tra le prime, compaiono
quelle riguardanti, negli ordinamenti protetti contro lattivit di partiti o
associazioni anticostituzionali, le decisioni sulla natura dei medesimi, come pure
in qualche caso lirrogazione delle relative sanzioni, affidate alla Corte
costituzionale. In qualche caso le Corti controllano anche i bilanci dei partiti. Tra
le funzioni connesse alla forma di governo, la prima riguarda i conflitti tra organi
o poteri dello Stato.
Le Corti costituzionali sono poi quasi ovunque interessate nelle procedure di
impeachment nei confronti del PdR e/o di Ministri, di parlamentari, giudici o altri
funzionari.
In qualche ordinamento spetta alle Corti pure il compito di accertare
limpedimento temporaneo o definitivo del capo dello Stato,e
vagliano i
presupposti per procedere allinterim.
Investono i rapporti tra autorit e cittadini come pure le relazioni tra organi altre
funzioni spesso assegnate ai Tribunali costituzionali, come vigilanza sulle
operazioni elettorali, politiche o presidenziali o anche amministrative e/o la
decisione sui relativi ricorsi.
Cos pure in qualche caso i Tribunali sono chiamati a sovraintendere alla
regolarit delle procedure referendarie o, come in Italia, allammissibilit della
relativa richiesta, a dichiarare la perdita del mandato elettorale, a rendere pareri
sulla proclamazione di misure demergenza.

26. MODELLI E ORDINAMENTI ATTUALI.


In relazione al contesto strutturale in cui sono inseriti gli organi di giustizia
costituzionale, le Corti possono occupare una posizione monopolista, oppure in
concorrenza con altri soggetti. Questa classificazione fa leva sulla classica
dicotomia tra controllo diffuso e controllo accentrato, ancorandosi peraltro anche
ad altri elementi diversi dalla divisione tra pi giudici della funzione di giustizia
costituzionale.
Lindole monopolista o concorrenziale di un sistema si pu apprezzare anche da
una prospettiva differente, ossia la presenza, allinterno di uno stesso
ordinamento complessivo, di pi livelli di giustizia costituzionale.
Combinando le due variabili, si possono dunque distinguere sistemi unitari
integralmente accentrati; sistemi plurali parzialmente accentrati, nei quali
ciascun livello territoriale ha un solo organo abilitato a fare giustizia
costituzionale, ma allinterno
dellordinamento complessivo convivono con
competenze diverse pi Tribunali costituzionali; sistemi plurali parzialmente
decentrati, l dove la funzione distribuita tra i vari giudici e una Corte
Suprema, ma non c sovrapposizione di livelli. Unulteriore classificatoria si
poggia sulle funzioni svolte. Si possono distinguere a questo fine sistemi
monofunzionali da quelli plurifunzionali.
In riferimento alloggetto, i sistemi di giustizia costituzionale possono collocarsi
lungo una ideale linea graduata a seconda che siano pi o meno integrali quando
le Corti possono conoscere lillegittimit delle leggi, di atti amministrativi, di atti
politici, trattati e persino di leggi di revisione, oppure parziali.
Le modalit di accesso sono, a loro volta, rilevanti in ragione non solo del tipo di
accesso quanto della univocit o pluralit di tipi utilizzati e della qualit dei
soggetti titolari.
Possiamo dunque operare una duplice distinzione. Da un parte collochiamo
alcuni ordinamenti (puri) che utilizzano di fatto un unico sistema: quello
incidentale degli USA e quello preventivo di estrazione francese. Dallaltra, tutti i
numerosi ordinamenti misti che impiegano congiuntamente pi modalit.
Circa la qualit dei soggetti coinvolti, agli ordinamenti chiusi che li circoscrivono
tassativamente a enti o organi dello Stato si giustappongono i sistemi aperti
dove il controllo concreto ha per protagonisti, oltre a enti o organi anche i giudici
e ancor pi quelli dove laccesso p assicurato pure a tutte le persone fisiche.
CODICE DELLE COSTITUZIONI
volume uno-Belgio, Danimarca, Francia, Germania, Italia, Spagna, Svizzera, USA
e Weimar
a cura di G. Cerrina Feroni, T.E. Frosini, A. Torre.

LA COSTITUZIONE DEL BELGIO (1994)


La Costituzione belga oggi vigente risale al 7 febbraio 1831, quando il Congresso
nazionale approvava il testo redatto da una commissione incaricata dal Governo
provvisorio.
Si tratta di una Costituzione che per ragioni storiche e per i suoi tratti tecnicogiuridici ha rappresentato un modello di riferimento significativo nella storia
costituzionale dell'Europa moderna.

Si configura cos una nuova costituzione ispirata ai principi della sovranit


popolare e del parlamentarismo.
Nella costituzione del 7 febbraio 1831 si afferma che tutti i poteri emanano dalla
Nazione, che il Re ha solamente i poteri che gli sono attribuiti; si istituiscono
due Camere: la Camera dei rappresentanti, eletta direttamente dai cittadini; il
Senato, costituito in parte con un procedimento elettivo di secondo grado; per la
prima volta si introduce un intero Titolo dedicato ai diritti dei cittadini.
La costituzione belga ha subito l'influenza della Costituzione francese di Luigi
Filippo e della Costituzione francese del 1791. Il disegno complessivo fu dunque
quello di una monarchia parlamentare nella quale il potere regio era fortemente
limitato a vantaggio di un ruolo assai rilevante del Parlamento. Un Parlamento
chiamato a governare o comunque a controllare coloro che governano.
Oltre alla Costruzione proclamata in nome del popolo belga, il Congresso
nazionale adott due decreti: il decreto del 18 novembre 1830 con il quale si
affermava l'indipendenza del popolo belga; il decreto del 24 novembre 1830 con
il quale si escludeva per sempre la famiglia Orange-Nassau dall'esercito di
qualsiasi forma di potere in Belgio.
La Carta belga del 1831 ha costituito un modello per la costituzione della Russia
e del regno di Sardegna nonch per quelle di Spagna, Lussemburgo, Paesi Bassi.
Ben presto la Costituzione belga del 1831 ha finito per mostrare tutta la sua
vetust inducendo il legislatore e gli interpreti a porre in essere quei necessari
adattamenti destinati a mantenere in vita la stessa Costituzione.
Evidentemente, l'esigenza di adeguare il testo alle nuove istanze della societ si
andata manifestando in modo discontinuo e, generalmente, in relazione a
momenti politico-sociali di un certo rilievo. L'esigenza di por mano alla
Costituzione con una nuova serie di rilevanti emendamenti si registr soltanto
negli anni del secondo dopoguerra quando la contrapposizione etnico-linguistica
fra i gruppi vallone, di lingua francese, e fiammingo, di lingua olandese, si fece
pi acuta.
Il quadro politico-sociale che si era andato configurando richiedeva interventi
che, sul piano costituzionale, riconoscessero le istanze provenienti dalle
comunit linguistiche senza tuttavia dar vita ad un processo di smantellamento
dello Stato. Si rendeva dunque necessaria una profonda riforma della
Costituzione.
Vi da dire- a questo proposito- che il procedimento di revisione costituzionale
previsto dalla Costituzione belga risulta alquanto complesso e articolato. Infatti
si prevede che le due Camere dichiarano quali articoli debbano essere emendati,
abrogati o aggiunti, dopodich sono sciolte.
Si procede a nuove elezioni e le nuove Camere, dette costituenti, hanno il
compito di attuare le modificazioni deliberate dalle precedenti assemblee, con la
presenza di almeno 2/3 dei componenti e la maggioranza dei 2/3 dei votanti.
Occorre attendere gli inizi degli anni '70 per ritrovare le condizioni politiche
idonee a dare corpo ai progetti di revisione costituzionale; si avvia infatti un
processo di riforma radicale della Costituzione del 1831 che condurr alla
progressiva trasformazione dello Stato belga in uno stato di tipo federale.

Accanto al sistema di governo su base territoriale, articolato tra Stato centrale e


Regioni, si pone un altro sistema di governo basato su comunit di
appartenenza, vale a dire le Comunit francese, fiamminga e germanofona. Tali
comunit esprimo gli interessi culturali e politici che fanno capo ai cittadini
appartenenti alle tre diverse comunit etno-linguistiche. Sicch, le Comunit
intervengono in settori definiti e non necessariamente legati a precisi riferimenti
territoriali: coltura, insegnamento, radiodiffusione e televisione, protezione e
promozione dei giovani, e cos via.
La presenza nello stesso territorio statale di pi autorit politiche titolari della
potest legislativa e, dunque della capacit di creare regole aventi il medesimo
valore giuridico, porta con s il problema delle possibili antinomie.
Pertanto, intorno alla met degli anni '80 fu istituita la Cour d'arbitrage con la
funzione di decidere sui ricorsi presentati contro le leggi, decreti allo scopo di
verificare la conformit alla Costituzione.
La revisione costituzionale del 5 maggio 1993 segna, potremmo dire, il punto di
arrivo del processo di liberalizzazione avviato da oltre vent'anni. L'articolo 1 della
Costituzione, modificato, proclama in modo solenne e formale che il Belgio
uno Stato federale, composto da comunit e da regioni.
Tra le principali innovazioni, occorre ricordare l'introduzione di diritti economici,
sociali e culturali; introduzione di regole volte a razionalizzare il sistema
parlamentare, la riforma del Senato nel senso di un bicameralismo imperfetto.
Dunque, dal processo di federalizzazione la Costituzione belga del 1831 esce
profondamente rinnovata; ma la sua vetust impone comunque al legislatore
costituzionale una manutenzione assidua; con ben 27 emendamenti alla
Costituzione (tra il 1996 e il 2007) su temi di grande importanza, quali ad
esempio: immunit dei parlamentari, riparto di competenze, giustizia, pena di
morte.

LA COSTITUZIONE DELLA DANIMARCA ( 1953)


Nella storia costituzionale del Regno di Danimarca il passaggio dall'assolutismo
alla monarchia costituzionale stato realizzato con relativa celerit.
La Costituzione del 1849 dava forma ad un regime politico nel quale la Corona
conservava il controllo del potere di Governo, e un Parlamento bicamerale
formato da una camera bassa (Folketing) e da una camera alta (Landsting)
esercitava il potere legislativo; alle Corti di Giustizia, nominate dal sovrano, era
confermata quella posizione di indipendenza rispetto al potere politico.
Si definiva in tal modo anche in Danimarca un sistema costituzionale in cui erano
i moderni principi di separazione dei poteri e molte garanzie fondamentali. La
successiva evoluzione costituzionale non ha escluso l'instaurazione di forme di
cooperazione tra Folketing e il governo regio.
Nella Costruzione danese vi una peculiarit che si articola in due elementi tra
loro connessi: il monocameralismo e il ruolo attribuito alla democrazia
referendaria.

Se l'originaria previsione in Danimarca di un referendum obbligatorio sulla


revisione costituzionale risale al 1915, il monocameralismo una precisa scelta
del riformatore costituzionale del 1953. A questa data risale la svolta in senso
unicamerale che stata effettuata mediante la soppressione del Landsting, ramo
del legislativo che fin dal 1936 s'era rivelato un doppione politico del Folketing e
pertanto era da molti considerato una ridondanza costituzionale da eliminare per
rendere pi semplice il sistema rappresentativo e pi lineare il processo di
legiferazione.
In Danimarca oggi attiva un'unica camera parlamentare il Folketing, formato
da 179 deputati. La durata della legislatura di quattro anni, ma il Primo
ministro ha la facolt di chiedere alla Corona lo scioglimento anticipato del
Folketing: un potente strumento di pressione sui partiti.
L'esecutivo danese posto sotto la guida di uno Statsminister, corrispondente
del Primo ministro britannico: infatti il Governo deve essere espressione della
maggioranza parlamentare e il Primo ministro il suo leader. Per l'insediamento
dello Statsminister e del suo Gabinetto (Statsrad) non richiesto alcun voto di
fiducia, essendo sufficiente la nomina reggia.
Per quanto riguarda l'alta giurisdizione, colpisce l'inesistenza di una corte di
rango costituzionale. Un alto collegio a composizione mista l'Alta Corte del
Regno (Rigsret), il cui compito giudicare i ministri che siano posti in stato
d'accusa dalla Corona o dal Folketing.
In Danimarca ciascuna Corte di giustizia di primo grado (Byretter) o superiore
(Landretter) infatti legittimata a pronunciarsi in tema di conformit
costituzionale delle leggi approvate dal Folketing. D'altra parte le Corti di
giustizia dei diversi livelli svolgono un attivo ruolo di garanti delle libert
fondamentali nel regno.
Il sindacato diffuso sulle leggi non l'unica forma di bilanciamento del potere del
legislativo. Anche la democrazia diretta opera in senso riequilibratore, o almeno
questo il ruolo che le risulta assegnato nell'architettura costituzionale danese.
Tra i paesi dell'area nordica la Danimarca quello in cui il referendum popolare
stato accolto con maggior favore e, soprattutto, pi diffusamente realizzato.
Nella Costituzione del 1953 si prevedono diverse forme di referendum che si
rinvengono negli articoli 20, 29,42 e 88. Nel caso contemplato nell'art. 20, in
presenza di un trasferimento di poteri sovrani a organizzazioni internazionali la
decisione del Folketing (conseguita con maggioranza super qualificata dei 5/6)
dovr essere confermata dal consenso popolare.
A sua volta l'art. 29 prevede che ogni revisione dell'et elettorale debba essere
ratificata da un apposito referendum.
Il referendum ex art. 42 uno strumento delle minoranze parlamentari, che
nella misura di 1/3 dei membri dell'assemblea possono chiederne l'indizione per
sottoporre al voto popolare una legge approvata dal Folketing.
Resta infine il referendum ex art. 88 in materia di revisione costituzionale, che
obbligatorio e si inserisce nel quadro di un procedimento di revisione superaggravato le cui fasi, successive alla prima approvazione della revisione da parte
del Folketing, sono l'autoscioglimento del Folketing stesso, la sua rielezione, una

seconda approvazione della revisione del medesimo testo, e il referendum che


avr esito favorevole alla revisione se si sar espresso per il s almeno il 40%
degli elettori.
La Costituzione della Danimarca un testo relativamente breve (89 articoli,
suddivisi in 11 Titoli), e non reca alcun preambolo; ma di essa fa parte anche
l'Atto sulla Successione al Trono del 27 marzo 1953. Questo breve testo, che
consta di sette articoli, pu essere letto in relazione all'art. 6 Cost., ove si
dispone che il Re debba essere obbligatoriamente un membro della Chiesa
evangelica luterana e che rende la danese una costituzione, se non addirittura
plurima, almeno di bi-documentaria.

LA COSTITUZIONE DELLA FRANCIA ( 1958)


La Costituzione del 4 ottobre 1958 chiude una tormentata fase politicoistituzionale che coincide con il tramonto della IV Repubblica e si avvia a essere
la pi longeva della storia costituzionale francese: tuttavia, l'attuale testo
diverge alquanto da quello ideato dal generale de Gaulle, essendo stato oggetto
di un'incessante processo di manutenzione costituzionale.
Nelle istituzioni della V Repubblica, si evidenzia il carattere unitario della forma
di stato, mitigato dalla modifica introdotta dalla legge costituzionale n. 276 del
28 marzo del 2003, che nell'art. 1 ha introdotto un comma che fissa il principio
del decentramento territoriale, collegando i principi della sovranit nazionale e
dell'unit e indivisibilit della Repubblica al decentramento territoriale in quanto
principio di organizzazione amministrativa.
Sul versante della forma di governo, la Costituzione della V Repubblica disciplina
un sistema definito semi-presidenziale che rappresenta l'autentica eredit
gollista.
Il Presidente gode di una posizione di primazia costituzionale, rivestendo al
contempo una funzione di garanzia e una funzione di impulso (art. 5: il
Presidente della Repubblica garantisce il rispetto della Costituzione sia
all'interno dell'esecutivo che nei rapporti con il Parlamento). Il presidente della
Repubblica presiede il Consiglio dei Ministri, nomina Primo Ministro una
personalit politica espressione della maggioranza parlamentare che dirige
l'azione del Governo, il quale a sua volta determina e dirige la politica nazionale.
La duplice natura, o l'ambiguit, della forma di governo francese risiede proprio
nel doppio dualismo quello tra Parlamento e Presidente della Repubblica e quello
tra Presidente della Repubblica e Primo Ministro, che ha dato adito, a volte, ad
una diversa lettura del sistema costituzionale, ritenuto flessibile, oscillando ora in
senso parlamentare ora in senso presidenziale.
Il Parlamento della V Repubblica a struttura bicamerale, formato
dall'Assemblea nazionale eletta a suffragio universale diretto con sistema
maggioritario a doppio turno (passano al primo turno i candidati che abbiano
ottenuto il 12,5% dei suffragi) e dal Senato, eletto a suffragio indiretto da un
collegio di grandi elettori formato dai parlamentari e dai delegati degli enti
territoriali.

Il ruolo del Parlamento dal 1958 stato circoscritto sia sotto il profilo della
funzione legislativa sia sotto il profilo dei rapporti con il Governo. In primo luogo,
infatti, il Parlamento trasformato da dominus del procedimento legislativo in
legislatore d'attribuzione: l'art. 34 Cost individua dettagliatamente le materie
affidate alla competenza del legislatore e coperte da riserva di legge assoluta e
relativa, mentre l'art. 37 Cost disciplina un potere residuale di normazione in
tutte le materie non incluse nell'art. e affidato al potere regolamentare del
Governo.
La revisione costituzionale del 2008 ha operato una rivalutazione del ruolo del
Parlamento: il nuovo testo dell'art. 24 sancisce che il Parlamento vota la legge
e controlla l'azione del Governo. Concorre alla valutazione delle politiche
pubbliche.
Accanto all'identificazione funzionale, l'art. 24 assegna come compito al
Parlamento la valutazione delle politiche pubbliche, ridisegnando i rapporti tra
Parlamento e Corte dei Conti, costituzionalizzando le commissioni d'inchiesta e
riservando nell'ordine del giorno una settimana di seduta prioritaria al controllo
dell'azione di Governo e alla valutazione delle politiche pubbliche.
In secondo luogo, scopo della riforma costituzionale del 2008 il rafforzamento
delle prerogative parlamentari attraverso un'accelerazione del procedimento
legislativo: la competenza a fissare l'ordine del giorno non pi esclusiva del
Governo, ma passa alla conferenza dei presidenti di ciascuna assemblea prima
competenti a fissare solo l'ordine del giorno complementare.
Ancora l'art. 49 prevede una razionalizzazione del meccanismo della questione di
fiducia, che in passato stato sovente impiegato come strumento decisionale
anti-ostruzionistico per approvare agevolmente testi molto controversi, limitando
la proposizione della questione di fiducia, qualitativamente, alle leggi finanziarie
e di finanziamento della sicurezza sociale e, quantitativamente, ad un solo testo
per sessione.
Il particolare contesto storico in cui maturata la V Repubblica, regime
costituzionale in parte innescato dalle vicende politiche connesse alla guerra di
Algeria, spiega il motivo per cui scorrendo il testo della Costituzione del 1958
non si trova una parte dedicata ai diritti e alle libert: questo non significa che il
tessuto costituzionale francese non sia permeato dal principio della garanzia
costituzionale dei diritti risalente alla Rivoluzione, come testimonia la
Dichiarazione dei Diritti del 1789.
A tale proposito, da un lato, va richiamato l'importante impulso alla
trasformazione costituzionale svolto dal Consiglio costituzionale, connotato
originariamente come uno strumento di controllo politico del Governo nei
confronti del Parlamento in virt della sua composizione (nove membri nominati
per un terzo dal Presidente della Repubblica, per un terzo dal Presidente
dell'Assemblea nazionale e per un terzo dal Presidente del Senato).
Dall'altro, la riforma costituzionale del 2008 ha potenziato il ruolo di garanzia del
Consiglio costituzionale introducendo un controllo di costituzionalit in via d'
eccezione, azionabile nel corso di un giudizio e relativamente a leggi che violino
diritti e libert costituzionalmente garantiti.

LA COSTITUZIONE DELLA GERMANIA ( 1949)


La Legge Fondamentale della Repubblica Federale di Germania o Grundgesetz
(GG) fu promulgata il 23 maggio 1949 ed entr in vigore inizialmente solo nei
territori delle tre zone di occupazione americana, britannica e francese. Furono le
stesse forze di occupazione a dare impulso alla convocazione di un'assemblea
nazionale costituente nei Lander occidentali e la stesura di una costituzione.
Tuttavia, l'idea di una assemblea nazionale costituente e di una costituzione
per i soli territori occidentali e non per l'intero popolo incontr non poche
resistenze nei Parlamenenti dei Lander poich essa avrebbe significato sancire
definitivamente la divisione della Germania. Si decise dunque di elaborare un
testo costituzionale provvisorio che non avrebbe preso il nome di costituzione
bens di legge fondamentale e che avrebbe avuto validit fino all'entrata in
vigore di una costituzione liberamente decisa dall'intero popolo tedesco.
La stesura di questo testo non fu affidata ad un'assemblea costituente eletta dal
popolo bens al cosiddetto Consiglio parlamentare formato da 65 membri eletti
del Parlamento e dei Lander.
La legittimazione democratica della Legge Fondamentale fu solo di natura
indiretta in quanto la ratifica non si realizz tramite referendum bens ad opera
dei Parlamenti dei Lander che approvarono il testo.
La questione della riunificazione, nel 1990, accese una complessa controversia
costituzionale circa le modalit in cui essa avrebbe dovuto realizzarsi. Da un lato,
infatti, l'art. 146 stabiliva che il GG avrebbe perso efficacia il giorno in cui
sarebbe entrata in vigore una costituzione adottata dal popolo tedesco con libera
decisione e dunque poneva le basi per un processo costituente classico che
avrebbe coinvolto l'intero popolo nell'elezione di un'assemblea nazionale con il
compito di redigere una costituzione da sottoporre poi a referendum. Dall'altro,
l'art. 23 elencava i Lander in cui il GG avrebbe avuto inizialmente validit e
prevedeva che nelle altre parti della Germania esso sarebbe dovuto entrare in
vigore dopo la loro adesione.
Sul piano giuridico la riunificazione si realizz tramite il Trattato tra la
Repubblica Federale Tedesca e la Repubblica Democratica Tedesca sulla
realizzazione dell'unit della Germania del 31 agosto 1990 che fu poi approvato
dalle ex forze di occupazione il 12 settembre 1990 con il Trattato relativo alla
disciplina definitiva concernente la Germania sottoscritto dalle stesse potenze e
dai rappresentanti della RDT e della RFG. Fu solo con la sottoscrizione di questo
trattato che la Germania acquist piena sovranit.
Per quanto riguarda la struttura dello Stato, il modello sancito dal GG quello
della Repubblica federale, e in particolare di uno stato federale democratico e
sociale (art. 20). L'articolazione dello Stato federale in Lander e la
partecipazione dei Lander alla legislazione costituiscono principi fondamentali
dell'ordinamento tedesco che non sono passibili di revisione (art. 79). Il potere
legislativo esercitato a livello federale da due Camere, il Bundestag, eletto a
suffragio universale, e il Bundesrat, composto da membri dei Governi dei Lander.
I componenti del Bundestag e un eguale numero di membri eletti nel Parlamenti
dei Lander formano l'Assemblea federale che ha il compito di eleggere il
Presidente federale. Il potere giurisdizionale, esercitato dai tribunali federali e
dai tribunali dei Lander, fa capo ad una serie di Corti supreme federali coordinate

da un Collegio comune delle Corti stesse, cui si affianca il Tribunale


costituzionale federale dotato di una vasta gamma di competenza. Il potere
esecutivo esercitato dal Governo federale i cui Ministri sono revocati e nominati
dal Presidente federale su proposta del Cancelliere federale. Quest'ultimo
invece eletto dal Bundestag su proposta del Presidente federale. Il Cancelliere
riveste una posizione di assoluta preminenza nel sistema politico tedesco.
Proprio per questo motivo la forma di governo tedesca viene in genere definita
con il termine di cancellierato, ad indicare quella particolare forma di governo
parlamentare nella quale il Capo del Governo ha un ruolo forte e autonomo,
rispetto sia al Consiglio dei Ministri, sia alla maggioranza parlamentare, sia al
Presidente. Il Cancelliere ha il compito fondamentale di stabilire l'indirizzo
politico del paese e di assumere la piena responsabilit di fronte al Bundestag.
Egli inoltre arbitro della composizione del Consiglio dei ministri, configurandosi
l'atto di nomina o di revoca da parte del Presidente federale come atto dovuto.
Da considerare poi che i ministri non sono responsabili direttamente e
singolarmente nei confronti del Bundestag, non ricevendo alcun voto di fiducia.
L'assenza del voto di fiducia al Governo nel suo complesso ha reso illimitato il
potere del Cancelliere di proporre la revoca dei singoli Ministri al Presidente
federale. Il potenziamento del ruolo del Cancelliere si manifesta anche nel
rapporto fiduciario con il Bundestag: quest'ultimo, infatti, pu esprimere la
propria sfiducia al Cancelliere solo eleggendo un successore con la maggioranza
assoluta dei propri membri (cosiddetto voto di sfiducia costruttivo); a sua volta il
Cancelliere pu chiedere la fiducia al Bundestag e, se essa non viene approvata,
il Presidente federale, su proposta del Cancelliere, pu sciogliere il Bundestag
entro 21 giorni (questa facolt di scioglimento viene meno tuttavia se il
Bundestag elegge a maggioranza assoluta dei suoi membri un nuovo
Cancelliere).
Tra il 1949 e il 2009 il GG stato sottoposto a ben 54 revisioni di cui l'ultima il
19 marzo 2009.
Scopo principale di tali revisioni stata la realizzazione di un pi chiaro e stabile
equilibrio tra Stato federale e Lander verso un potenziamento dei diritti politici
regionali.
Il GG attualmente formato da 13 sezioni. La sezione I (art 1-19) si apre con la
protezione della dignit umana, posta a valore supremo e intangibile, e
comprende poi un catalogo fortemente differenziato dei diritti fondamentali.
proprio in considerazione della tutela garantita dagli articoli 1,19, e 79 che il GG
in genere definito un ordinamento dei valori.
Anche la sezione II (art 20-37) intitolata lo Stato federale e il Lander, si apre
con un articolo immodificabile. Si tratta dell'articolo 20, il quale stabilisce che la
Repubblica federale uno stato federale democratico e sociale, sancisce i principi
dello stato di diritto (supremazia della legge, vincolo dei poteri dello Stato
all'ordinamento costituzionale, separazione dei poteri) e infine garantisce a tutti i
tedeschi il diritto di resistenza contro chiunque tenti di sovvertire l'ordinamento
liberal-democratico dello Stato. L'art. 21 riguarda la fondazione dei partiti e
dichiara l'incostituzionalit di quei partiti che mirano a sovvertire l'ordinamento
dello Stato. Di particolare rilievo risultano: l'art. 23 che riguarda l'apertura
all'integrazione europea; l'art. 28 che vincola l' ordinamento dei Lander al
rispetto dei principi dello stato di diritto repubblicano, democratico e sociale e
garantisce l'autonomia amministrativa dei comuni; infine gli art. 30 e 31 con cui

si attribuisce l'esercizio dei poteri statali e l'adempimento dei compiti statali ai


Lander e stabilisce la prevalenza del diritto federale sul diritto del Land.
Le sezioni III (art 38-49) e IV (art 50-53) sono rispettivamente dedicate al
Bundestag e al Bundesrat.
Le sezioni V (art 54-61) e VI (art 62-69) concernono rispettivamente il
Presidente federale il Governo federale.
Di particolare rilievo la sezione VII (art 70-82) dedicata alla legislazione
federale in quanto da essa che si ricava la ripartizione di competenze
legislative tra Stato federale e Lander. Il principio fondamentale che la
competenza legislativa spetti ai Lander a meno che il GG non attribuisca
espressamente allo Stato federale il potere di legiferare (art 70).
La sezione VIII (art 83-91) dedicata all'esecuzione delle leggi federali e
all'amministrazione federale. Anche in questo caso l'esecuzione delle leggi
federali spetta in linea di principio ai Lander, che possono eseguire a titolo di
competenza propria o su delega dello Stato federale.
La sezione VIIIa (art 91a-91b) riguarda i compiti comuni cio quegli ambiti in cui
lo Stato federale collabora con i Lander nell'adempimento delle loro funzioni,
mentre la sezione IX (art 92-104) dedicata alla funzione giurisdizionale e
stabilisce le competenze per ci che concerne l tribunali federali, mentre la
disciplina della magistratura per il resto competenza dei Lander. Di particolare
rilievo l'art. 93 elenca le competenze del Tribunale costituzionale federale
prevedendo che esse possano essere ampliate tramite legge federale.
Le ultime tre azioni sono rispettivamente dedicate all'ordinamento finanziario
( sezione X), allo stato di difesa ( sezione Xa) e alle disposizioni transitorie finali
( sezione XI).

LA COSTITUZIONE DELL'ITALIA ( 1948)


C' una data che segna l'inizio della grande avventura costituzionale dell'Italia: 2
giugno 1946. E' il giorno del referendum istituzionale, con il quale il popolo
scelse la Repubblica, ma anche il giorno in cui fu eletta l'Assemblea costituente,
a cui venne dato mandato di scrivere e approvare la Costituzione.
La Costituzione italiana stata promulgata dal capo provvisorio dello Stato
Enrico de Nicola il 27 dicembre 1947 ed entrata in vigore il 1 gennaio 1948.
L'elaborazione concreta della Costituzione fu affidata, dall'Assemblea Costituente,
ad una Commissione di 75 componenti a cui venne demandato il compito di
redigere un progetto di Costituzione.
Composta da 139 articoli e 18 disposizioni transitorie e finali, la Costituzione
italiana lunga, votata e rigida e con limite-espresso nell'art. 139dell'intangibilit della forma repubblicana, e cio che non pu essere oggetto di
revisione costituzionale. La Costituzione contiene un ampio catalogo di diritti di
libert e un complesso di norme organizzative che attribuiscono a questo
documento il carattere costituzione rigida- cio modificabile soltanto con una

procedura aggravata, regolata dall'art. 138- e protetta mediante il controllo di


costituzionalit delle leggi affidato a una Corte costituzionale.
La costituzione prevede una forma di governo parlamentare, nell'ambito della
quale il Presidente della Repubblica- Capo dello Stato e rappresentante
dell'unit nazionale- assume un ruolo neutrale rispetto le diverse forze politiche,
con poteri limitati a funzioni qualificabili prevalentemente come di garanzia del
corretto funzionamento delle istituzioni, mentre le due Camere del Parlamento
(Camera dei deputati e Senato della Repubblica), ambedue elettive, esercitano
la funzione legislativa e quella di controllo politico sul Governo, e quest'ultimo
titolare del potere esecutivo.
La costituzione, inoltre, prevede e stabilisce un sistema di autonomie regionali e
locali, cui sono assegnate funzioni amministrative e (alle regioni) anche
legislative, la cui conformazione costituzionale profondamente cambiata a
seguito della riforma dell'intero Titolo Quinto della Costituzione avvenuta, a
maggioranza assoluta, nel 2001.
La Costituzione, infine, garantisce l'indipendenza della Magistratura in attuazione
del principio di legalit. Per favorire e tutelare l'indipendenza e l'autonomia della
magistratura previsto il Consiglio superiore della magistratura, che
essenzialmente preposto alle assunzioni, le assegnazioni e i trasferimenti, le
promozioni e i provvedimenti disciplinari nei riguardi dei magistrati.
Una parola in pi merita essere presa in favore della Corte costituzionale, organo
che ha saputo rendere vive e concreta la Costituzione nel corso degli anni.
Numerose sono le sentenze con le quali la Corte ha riconosciuto e tutelato
nuovi diritti costituzionali, ampliando cos il catalogo dei diritti fondamentali
secondo un'interpretazione evolutiva della Costituzione vivente.
Le diverse revisioni costituzionali hanno rafforzato, in senso liberal-democratico
la Costituzione (basti pensare, tra l'altro, all'introduzione del principio del giusto
processo e a quello della sussidiariet). Altri aggiustamenti e manutenzioni,
specie nella parte relativa alla forma di governo e al bicameralismo, sarebbero
necessarie anche al fine di rendere ancora di pi la Costituzione italiana al passo
con le altre carte costituzionali e con il costituzionalismo europeo.

LA COSTITUZIONE DELLA SPAGNA ( 1978)


Nella storia costituzionale spagnola, la Carta del 1978 si ricollega idealmente alla
prima esperienza liberale della Costituzione di Cadice del 1812; alla prima
Costituzione democratica della Spagna, approvata nel 1869, dopo la Revolucion
Gloriosa del 1868; e, per altri profili, alla Costituzione repubblicana del 1931,
cui, dopo pochi anni, fece seguito la guerra civile e la dittatura del Generale
Franco.
A rafforzare il percorso di transizione costituzionale, contribu, a met del 1976,
in cambio della Presidenza del Governo: dopo le dimissioni di Carlos Arias
Navarro, notabile del regime franchista, venne nominato Presidente Adolfo
Suaresz Gonzalez. Egli fu l'artefice dell'approvazione della legge per la riforma

politica con lo scopo di avviare un processo costituente a carattere democratico e


la conseguente trasformazione delle istituzioni spagnole.
Il progetto della nuova Costituzione fu approvato il 31 agosto 1978 dal
Congresso e dal Senato. Il 6 dicembre 1978, il popolo spagnolo approv il testo
della Costituzione, che entr in vigore il 27 dicembre. I costituenti spagnoli
utilizzarono modelli provenienti dalla Costituzione tedesca, da quella italiana da
quella francese.
La Costituzione, preceduta da un Preambolo e da un Titolo preliminare,
suddivisa in 10 Titoli e seguita da quattro Disposizioni aggiuntive, nove
Disposizioni transitorie, una Disposizione abrogativa e una Disposizione finale.
In ordine alla struttura dello Stato, il modello voluto dai Costituenti, definito
all'art. 1, 3 comma come monarchia parlamentare. La Costituzione non fa
alcuna menzione a un modello specifico di organizzazione territoriale dello Stato
e riconosce, nel rigoroso rispetto del principio di unit nazionale cui all'art. 2,
una certa libert d'azione nella scelta del modello stesso, garantendo il diritto
all'autonomia a nacionalidades e regiones della Spagna.
La Costituzione del 1978, parallelamente a quanto avviene per la tutela delle
nacionalidades e delle regiones, legittima, con la previsione dell'art. 3, un
processo di pieno riconoscimento delle lingue spagnole diverse dal castigliano e
ne autorizza l'utilizzo all'interno delle Comunit, che ne rivendicano l'origine.
Il titolo I della Costituzione (art 10-55), dedicato ai diritti e doveri
fondamentali. Diritti fondamentali di cui agli art. 14 -38 sono oggetto di riserva
di legge organica, secondo quanto previsto dall'art. 81, e protetti in modo
speciale con un procedimento aggravato di revisione costituzionale.
Il titolo II dedicato alla Corona (art. 56-65). Nell'organizzazione costituzionale,
il Re Capo dello Stato, simbolo della sua unit e stabilit, arbitro del regolare
funzionamento delle istituzioni; il pi alto rappresentante dello Stato nelle
relazioni internazionali. La figura del Re ha assunto progressivamente un valore
simbolico. Accanto alle tradizionali funzioni rappresentative e di nomina, l'art. 62
attribuisce al Re l'obbligo di sancire leggi, senza facolt di esercitare un veto. Il
Re non risponde dei suoi atti, che devono essere controfirmati dal Presidente del
Governo o dal Presidente del Congresso, relativamente alla proposta e alla
nomina del Presidente del Governo e allo scioglimento delle Cortes.
Alle Cortes dedicato il titolo III (art. 66-96). Il sistema parlamentare spagnolo
caratterizzato da un modello bicamerale -le Cortes- formate dal Congresso dei
deputati e dal Senato, i cui membri rappresentano il popolo spagnolo: una
Camera rappresentativa del popolo, il Congresso dei deputati, e una camera di
rappresentanza territoriale, il Senato. Il Titolo terzo contiene un capitolo sul
procedimento legislativo-dove sono previste le cd. leggi organiche, tipologia di
fonte a carattere rinforzato ed oggetto di specifica riserva e per oggetti
determinati e un capitolo sui Trattati internazionali.
Il titolo IV della Costituzione dedicato al Governo e all'amministrazione (art.
97-107). Al governo nel suo complesso attribuita la direzione della politica
interna ed esterna, dell'amministrazione, la funzione esecutiva, la potest di
emanare regolamenti, leggi delegate e decreti legge. Per quanto riguarda la
nomina del Presidente del Governo il Re procede a consultare i rappresentanti
dei gruppi parlamentari, al fine di giungere alla scelta del premier.

La Costituzione spagnola dedica il Titolo V alla disciplina dei rapporti di fiducia fra
il Governo e le Cortes generali (art. 108-116). La fiducia espressa dal
Parlamento investe solamente il Presidente del Consiglio, e non i suoi membri,
non essendo prevista la sfiducia individuale. Dal momento dell'investitura, la
fiducia ritenuta immutata fino a manifestazione contraria, provata attraverso
una mozione di sfiducia o una questione di fiducia; il sistema parlamentare ha
come finalit principale l'equilibrio istituzionale, ragion per cui, in caso di sfiducia
al Primo ministro, il Parlamento dovrebbe essere in grado di proporre un nuovo
candidato; la responsabilit politica implica il rapporto fiduciario tra Congresso
dei Deputati e Governo, mentre il controllo politico, del potere legislativo
sull'esecutivo, esercitato indifferentemente da entrambe le Camere.
Al potere giudiziario dedicato il successivo titolo VI (art. 117-127) e
all'economia e finanza il Titolo VII (art. 128-136).
Di particolare rilievo il Titolo VIII, sull'organizzazione territoriale dello Stato
(art. 137-158). Le Comunit autonome nascono con un'identit propria, non
sono enti preesistenti allo Stato, bens enti di nuova creazione legittimati dallo
Stato il quale sottrae alle sue istituzioni centrali parte delle sue competenze per
affidarle a questi enti territoriali. Esse rappresentano la manifestazione di
un'autonomia qualitativamente superiore a una semplice decentralizzazione
amministrativa, in quanto dotate di capacit politica e di potere normativo.
Il Titolo IX prevede l'istituzione e le competenze del Tribunale costituzionale (art.
159-165). Analogamente ad altre esperienze costituzionali straniere la
Costituzione definisce soltanto gli elementi essenziali dell'organo di giustizia
costituzionale, rinviando a una legge organica il concreto funzionamento, le
regole procedurali e le condizioni dell'azione per i giudizi davanti al Tribunale.
Il Titolo X, sulla revisione costituzionale (art. 166-169), disciplina l'iniziativa di
revisione, i procedimenti di riforma e di revisione totale o di riforma della
Sezione prima del Titolo I del Titolo II, i limiti alla revisione o alla riforma delle
Sezioni del Titolo I, relative ai doveri e ai diritti fondamentali, onde garantire che
una revisione sia possibile soltanto in situazioni di normalit politica.

LA COSTITUZIONE DELLA SVIZZERA ( 2000)


La recente Costituzione elvetica entrata in vigore il 1 gennaio 2000 ed frutto
della cosiddetta revisione totale della precedente Costituzione del 1874, ormai
invecchiata, incrostata di oltre 140 emendamenti e superata da una
giurisprudenza del Tribunale federale che, in materia di diritti, s'ispirava pi alla
Convenzione europea dei diritti dell'uomo che a norme costituzionali, a tal
riguardo spesso insufficienti se non addirittura inesistenti.
Il processo di revisione non si concluso con il testo del 2000, e tre importanti
pacchetti sono venuti a portarlo avanti per tappe successive: il pacchetto
giustizia, nel marzo 2000; il pacchetto dei diritti popolari, nel febbraio 2003;
e, infine, la Nuova impostazione della perequazione finanziaria e della
ripartizione dei compiti tra Confederazione e Cantoni (NPC), nel novembre 2004.

Il quadro che esce da questo complesso di norme costituzionali estremamente


interessante e, per molti versi, rappresenta un unicum nel panorama
costituzionale.
In tale forma di governo, il ruolo centrale affidato all'Assemblea federale,
parlamento bicamerale formato dal Consiglio nazionale(composto di 200
deputati) e dal Consiglio degli Stati (composto di due eletti per Cantone). Tale
organo, che si riunisce ordinariamente solo quattro volte l'anno per circa tre
settimane, oltre a svolgere la funzione legislativa a Camere separate e su piede
di assoluta parit tra loro, elegge, uno per uno, per quattro anni, i sette
componenti del Consiglio federale, esecutivo di vertice, che collegialmente
esercitano le funzioni di Capo di Stato e, singolarmente, quelle a capo dei vari
dicasteri federali e che, una volta in carica, sono inamovibili per tutta la durata
della legislatura.
Annualmente, per, l'Assemblea elegge il Presidente e Vicepresidente del
Consiglio federale, il primo dei quali ha compiti di presidenza e di
rappresentanza.
La funzione d'indirizzo politico, teoricamente affidata all'Assemblea federale,
concretamente condivisa dal Consiglio federale che, a differenza dell'organo
legislativo, esercita un'azione continuata per far fronte alle esigenze del Paese,
anche con decisioni di notevole caratura politica e amministrativa.
Ma l'elemento ancora pi tipico dell'organizzazione costituzionale elvetica
consiste nella possibilit di ricorrere ai cosiddetti diritti popolari, e cio
essenzialmente al referendum e all'iniziativa popolare. Al primo,
facoltativamente, si pu ricorrere, su iniziativa di 50,000 elettori o di 8 Cantoni,
contro un disegno di legge approvato dalle due Camere, non ancora promulgato,
entro 100 giorni dalla pubblicazione sul Foglio federale, con effetto quindi
sospensivo dell'efficacia di tale atto.
A un diverso tipo di referendum si deve ricorrere per la revisione costituzionale,
promosse e decisa dall'Assemblea federale oppure su richiesta di 100,000
elettori. In quest'ultimo caso un'iniziativa popolare d'emendamento
costituzionale va in votazione anche se i due rami dell'Assemblea si siano
espressi sfavorevolmente.
Alla consultazione popolare si ricorre anche per l'entrata in vigore dei trattati
internazionali, con votazione a doppia maggioranza (votanti e Cantoni) per quelli
che incidono sulla sovranit dello Stato.
L'ultimo aspetto particolarmente interessante dell'organizzazione elvetica il suo
robusto federalismo, fondato su un secolare processo di aggregazione in un
territorio piccolo, ma le cui popolazioni erano e sono molto diverse per etnia,
lingua, religione, vocazione economica. Il ruolo affidato agli enti decentrati
notevole ed essi lo rivendicano orgogliosamente e, spesso, con successo. Le
rispettive competenze sono fissate in Costituzione, con disposizioni
particolareggiate materia per materia, in un'ottica di federalismo esecutivo che
riserva gran parte della legislazione alla Federazione e gran parte
dell'amministrazione a Cantoni e Comuni.
Con l'ampliamento dei compiti dello Stato, soprattutto a partire dal secondo
dopoguerra, si verificata una frequente sovrapposizione di competenze, che ha

dato luogo al cd. federalismo cooperativo ed ha rafforzato senza alcun dubbio il


livello federale.
L'attento sistema di perequazione finanziaria tra Cantoni stato rivisto in modo
da aiutare maggiormente i Cantoni pi poveri, quelli di montagna e quelli
fortemente urbanizzati.

LA COSTITUZIONE DEGLI STATI UNITI D'AMERICA (1789)


La Costituzione statunitense, approvata dalla Convenzione nel settembre del
1787 ed entrata in vigore nel 1789 con la ratifica del nono dei tredici statimembri, costituisce una tappa fondamentale all'interno del lungo percorso del
costituzionalismo.
Parte non marginale dei principi e dei diritti che leggiamo ancora oggi nella
Costituzione statunitense non trova la sua origine in essa, ma in essa viene
codificata a partire dall'esperienza costituzionale di common law. Gi nella
Magna Carta si ritrovano i primi riconoscimenti del principio del due process of
law che ritroviamo inserito nel quinto e nel quattordicesimo emendamento. Tale
formula ha costituito la base per una solida giurisprudenza in materia di diritti
individuali di carattere sia processuale che sostanziale, in grado di costituire
parametro di legittimit costituzionale avvicinabile al principio di ragionevolezza.
Nella Magna Carta si trova anche l'affermazione del principio no taxation
without representation, la cui violazione da parte britannica dar l'occasione alle
colonie statunitensi di rivendicare la propria indipendenza.
Volendo fissare anche per le generazioni future un corpo di regole che
permettessero una efficace difesa contro il potere, i Framers statunitensi
concepirono cos un sistema costituzionale basato su una serie di check and
balances in cui le diverse componenti potessero contrastar a vicenda impedendo
il predominio di una sola sulle altre.
Si tratta di un sistema di separated institutions sharing power in cui legislativo
ed esecutivo sono dotati di legittimazione propria e indipendente, ma si trovano
a dover gestire parziali sovrapposizioni nell'esercizio delle rispettive funzioni.
Cos, ad esempio, il Congresso approva le leggi, su cui il Presidente pu porre il
veto, superabile a sua volta da una maggioranza di due terzi di entrambe le
Camere; il Presidente propone le nomine federali di giudici, ambasciatori e alti
funzionari che devono per essere confermate dal Senato; il Presidente esercita
la funzione di indirizzo politico, ma il Congresso vota le leggi di finanziamento
della politica governativa, potendola in tal modo condizionare.
Il Bill of right non fu inserito nel testo originale della Costituzione, ma assunse
un ruolo di primissimo rilievo tanto da esercitare una funzione decisiva per la
ratifica della Costituzione in alcuni Stati e da essere considerato una componente
fondamentale in termini di legittimazione complessiva del testo. Fra le sue
disposizioni, oltre alle due process clause, si contano la no establischment clause
e la free exercise clause, l'habeas corpus, il jury trial e il ne bis in idem, e quella
che potremmo chiamare clausola aperta dei diritti del nono emendamento.

Tali principi svolsero una funzione cruciale nel permettere quell'opera


interpretativa di adattamento del testo ai radicali mutamenti di natura
economica, politica e sociale del paese che abbiamo anticipato e che stata resa
possibile ad opera di un potere rivelatosi decisivo cui la Costituzione per riserva
poche disposizioni: il giudiziario.
I giudici statunitensi si rivelarono uno straordinario elemento di controllo del
potere e la principale fonte di interpretazione evolutiva del testo costituzionale.
Tale azione stata possibile grazie ad uno strumento che, morto sul nascere in
Inghilterra (il Bonham's case del 1610), ha trovato negli Stati Uniti il contesto
culturale e politico pi adatto per affermarsi: il judicial review of legislation.
Con il cauto affermarsi del judicial review il costituzionalismo -grazie al contesto
culturale statunitense pi che al testo costituzionale- acquisi un formidabile
strumento di controllo duraturo verso il potere legislativo, oltre che una tecnica
di aggiornamento della Costituzione che far del potere giudiziario, anche grazie
al prevalere di criteri interpretativi flessibili quali l'interpretivism su altri pi
statici (original intent), il principale protagonista delle incisive modifiche
informali della stessa.
Il prezzo che la Costituzione statunitense paga per continuare a reggere, dopo
oltre due secoli, la massima potenza mondiale contemporanea consiste nell'aver
cessato di essere se stessa.
Dal punto di vista del contenuto, pochissime delle sue disposizioni hanno
mantenuto il significato originario. Ad eccezione di 27 emendamenti che, oltre ai
diritti del Bill of right, riguardano la materia giurisdizionale ed elettorale,
l'abolizione della schiavit, la composizione del Senato e la carica presidenziale,
la maggior parte delle modifiche anche sostanziali della Costituzione statunitense
sono state apportate in via informale, con un rilevante contributo della
giurisprudenza della Corte Suprema federale. Attraverso tale opera, si
intervenuto massicciamente in una molteplicit di tematiche.
In tema di federalismo, cos, un utilizzo intensivo degli implied powers del
Congresso, della necessary and proper clause e soprattutto della commerce
clause che attribuisce al Congresso il potere di regolare il commercio fra i diversi
Stati dell'Unione, ha permesso alla Corte Suprema di riconoscere poteri sempre
pi ampi alla dimensione federale, limitando fortemente gli ambiti di sovranit
statale e superando di fatto il sistema degli enumerated powers e la clausola dei
poteri residui statali del decimo emendamento.
In materia di forma di governo, si permessa una rilevante ma non illimitata
concentrazione di poteri nelle mani del Presidente.
Molti altri settori e temi potrebbero essere citati a testimonianza della capacit
della Costituzione statunitense, o dei suoi interpreti, di riuscire a compiere
un'opera di modifica informale e di aggiornamento in grado di renderla un
documento tuttora vivo e vivente, una living Costitution, appunto.
Se ne desume che un eccessivo interesse verso la revisione del testo pu
nascondere l'incapacit di rinnovare il contesto o costituire un semplice alibi per
svincolarsi da gradite forme di limitazione del (proprio) potere.

LA COSTITUZIONE DI WEIMAR ( 1919)


La costituzione del Reich tedesco del 11 agosto 1919 nota come Costituzione di
Weimar, per il nome della citt in cui si riun l'Assemblea costituente, in ragione
della critica situazione politica della capitale Berlino. Essa rimase in vigore fino
al 24 marzo 1933.
La prima Repubblica democratica della Germania, fondata, appunto su quel
testo, nasceva in uno dei momenti pi drammatici della storia europea, colpita
da una gravissima depressione economica e finanziaria e da cruente proteste
sociali. Nella societ tedesca, l'ambiente era ulteriormente intorpidito dai
risentimenti nazionalistici.
Per queste ragioni il testo di Weimar rappresenta un documento di testimonianza
storica di straordinario interesse.
Il testo suddiviso tra una prima parte, sui poteri e una seconda, dedicata ai
diritti, quasi a voler affermare visivamente la centralit del potere comunitario
del popolo nella costruzione della societ dei diritti.
Sicuramente Weimar fonda uno dei capisaldi del costituzionalismo sociale sociale
del Novecento europeo, fatto proprio dalle Costituzioni del secondo dopoguerra.
Nel contempo, per, essa dimostra di subordinare quelle libert sociali ai poteri.
In altre parole, invece di risultare una Costituzione dei diritti, cui si subordinano i
poteri, si presenta come una Costituzione dei poteri, cui saranno funzionalizzati i
diritti.
Diversi sono i riscontri di questa valutazione. Basta leggere l'art. 1, in cui il Reich
(ossia l'Impero) proclamato Repubblica, con una contraddizione in termini che
peser sull'identit del nuovo Stato tedesco, come certifica anche l'art. 3 Cost.,
con la previsione di una doppia bandiera, repubblicana e imperiale.
Una serie di formule indeterminate corredano il lessico costituzionale, senza
contribuire a chiarire il nucleo di tutela indisponibile per diritti e individui.
Analoga strumentalizzazione avrebbero vissuto le previsioni della seconda parte
del testo, dedicate ai diritti, ma esplicitate da una serie di enunciati a contenuto
dilatorio, nel senso di non stabilire da s il regime di tutela e convivenza di quei
diritti, per affidarli invece, nel formale ossequio a generiche finalit, ai contenuti
di successivi interventi legislativi. In questo modo, la stessa riserva di legge,
finiva con legittimarsi come sostitutiva della Costituzione, per dare appunto
un'espressione a quanto dalla stessa non specificato.
Anche l'organizzazione del potere dissemin una serie di insidie. Come forma di
Stato, la Costituzione adotta una soluzione apparentemente federale, al cui
interno prevalgono, in realt, strumenti operativi di affermazione unitaria e
omologante della dinamica istituzionale.
L'art. 13 sancisce il principio inderogabile della prevalenza del diritto statale su
quello dei Lander, mentre l'art. 17, nel riconoscere per ogni Land l'adozione di
una propria Costituzione libera, ne imposta di contenuti, stabilendone la forma
repubblicana e parlamentare, con sistema elettorale proporzionale, estensibile
anche alle elezioni comunali.

La forma di governo ruota intorno alla figura del Presidente della Repubblica
eletto direttamente dal popolo, con pari legittimazione del Reichstag. Tale
singolare opzione rispondeva ad una duplice esigenza: evitare la preponderanza
dell'organo rappresentativo, frammentato per via del sistema proporzionale; non
abbandonare del tutto la tradizione cesaristica.
Il Presidente della Repubblica, pertanto, assurgeva contemporaneamente a
simbolo di continuit del personalismo monarchico e a strumento di
contrapposizione rispetto ai meccanismi di larga rappresentativit delle istituzioni
repubblicane, inaugurati dal nuovo testo.
Ma la chiave di volta dell'intera architettura weimariana, piuttosto che coincide
con la salvaguardia della Costituzione e della sua superiorit indiscussa su tutti i
poteri, a tutela dei diritti, si riflette nell'appello plebiscitario al popolo, quale
depositario finale di ogni soluzione sull'uso o abuso del testo. L'architrave negli
art. 73 e 74 della Costituzione rispetto all'art. 108. Quest'ultimo istituisce il
Tribunale costituzionale, senza investirlo di ruoli diretti di giudizio dell'operato
legislativo. Gli art. 73 e 74 , invece, affidano all'intervento popolare la soluzione
delle incertezze o dei conflitti di merito sui contenuti delle decisioni. Il grande
assente l'interpretazione costituzionale, che non conosce alcun luogo
istituzionale di rappresentazione, tramutandosi in semplice occasione di
scontro tra volont detentrici di potere: organi coinvolti e popolo cui appellarsi.
La chiave di chiusura di questo ordito di disponibilit assolute sar riposta
nell'art. 48 della Costituzione. In base ad esso, il Presidente della Repubblica pu
assumere una serie di interventi repressivi su potere e libert, indifferentemente
a tutela (nel primo comma) o sospensione (nel secondo comma) della
Costituzione, in nome di paradigmi di difficile definizione, quali quelli di obblighi
imposti dalla Costituzione o da una legge su un Land nonch di ordine e
sicurezza pubblica.
Sar proprio quest'ultimo comma a porgere a Hitler il grimaldello con cui, in
conformit alla Costituzione con la sua contestuale drammatica sospensione, il
Nazismo potr imporsi legalmente, invocando il popolo come comunit per
soffocare tutte le libert.