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ALF ROSS DIRITTO e GIUSTIZIA

CAP I I PROBLEMI DELLA JURISPRUDENCE


La jurisprudence una parte della conoscenza giuridica che si distingue per i suoi problemi, oggetti, scopi e metodi.;
questo termine non generalmente utilizzato nel continente, al suo posto sono utilizzati termini come filosofia del diritto,
scienza generale del diritto, enciclopedia giuridica, teoria generale del diritto.
Possiamo distinguere 3 indirizzi di ricerca sotto letichetta della jurisprudence:

Il problema del concetto o della natura del diritto: questo indirizzo comprende altri concetti fondamentali
che si considerano essenzialmente connessi al concetto di diritto, per esempio le fonti del diritto, ed
eventualmente concetti non necessariamente essenziali, come quello di propriet..
La scuola di jurisprudence che studia questo tipo di problemi si chiama scuola analitica, perch di propone di
analizzare e definire concetti come quelli sopra ricordati. La scuola viene fondata dallinglese John Austin,
che tenne una serie di lezioni , contenute nelopera The Province of Jurisprudence Determined ; in vita egli
non ebbe gran fama, solo pi tardi la sua fortuna mut.
Il pi importante contributo del secolo alla filosofia del diritto viene da Hans Kelsen con la teoria pura del
diritto.
La scuola analitica nel suo complesso porta limpronta di un formalismo metodico, in cui il diritto
considerato un sistema di norme positive, veramente effettive; in questo caso la scienza mira solo ad
accertare la validit della norma nel diritto vigente, senza occuparsi di valori etici o considerazioni politiche e
neppure questioni relative a problematiche sociali, questo formalismo ha trovato espressione nelle opere di
Kelsen.
La purezza che egli rivendica della scienza giuridica, ha un duplice scopo: da un lato liberare la scienza del
diritto da ogni ideologia morale e politica e dallaltro liberarla da ogni traccia di sociologia.

Il problema dello scopo o dellidea del diritto: questo indirizzo si occupa di quel principio razionale che
conferisce al diritto la sua specifica validit o forza vincolante e che il criterio per valutare la giustezza di una
norma giuridica. La branca della jurisrudence che si occupa di questi problemi nota come jurisprudence etica o
filosofia del diritto naturale.
Questo indirizzo di pensiero connesso con il punto di vista religioso o metafisico filosofico ed ha una lunga
storia che va dai filosofi greci ai giorni nostri, la sua base la filosofia scolastica cattolica nonch Kant ed
Hegel.

Il problema dellinterferenza tra diritto e societ: include i problemi relativi allorigine storica e allevoluzione
del diritto, ai fattori sociali che oggi determinano il contenuto variabile del diritto, al suo rapporto di dipendenza
con leconomia ecc. Questo ramo della jurisprudence nota come scuola storico-sociologica e pu essere divisa in
due rami, uno prevalentemente storico e laltro sociologico e psicologico, al pari della jurisprudence analitica anche
essa recente, con pochi precursori nel XVIII secolo.
In Inghilterra Maine fond la scuola di jurisprudence storica che si occup del rapporto tra diritto e societ
nei tempi antichi; vi sono molti studi di sociologia che interessano particolarmente il campo della criminologia.
La sociologia del diritto a poco a che fare con la scienza empirica, essendo piuttosto un sorta di
interpretazione metafisico-spiritualistica dei concetti di diritto e giustizia.

Il problema del diritto naturale costituisce una delle questioni permanenti e fondamentali di ogni jurisprudence, ed
abbastanza curioso porre una domanda simile, per chiarire la situazione necessaria una breve digressione linguistica.
Per enunciato linguistico intendo un consapevole impiego del linguaggio in uso effettivo, scritto e orale; dal linguaggio
quale fenomeno fisico va distinto il suo significato, che pu essere di 2 tipi, espressivo o sintomatico e, rappresentativo o
semantico.
Ogni enunciato espressivo, cio espressione o sintomo di qualche cosa; in pi certi enunciati hanno un significato

rappresentativo cio lenunciato indica o simbolizza uno stato di cose.


Posti questi preliminari si possono delineare le seguenti distinzioni concettuali:

1.

Enunciati che hanno insieme un significato espressivo e rappresentativo, come lenunciato Mio padre morto, il
significato espressivo espressione di un bisogno di comunicare un fatto ad altre persone mentre il suo
significato rappresentativo detto asserzione, cio lo stato di cose come segue, cio mio padre morto

2.

Enunciati che hanno solo un significato espressivo come Ahi, perch mi sono scottato, esso non emesso con
intenzione, non asseriscono che mi sono fatto male, non simbolizzano nulla, non hanno significato rappresentativo
ma sono portatori di una carica emozionale, talvolta sono addirittura un riflesso automatico.; tali enunciati sono
detti esclamazioni.
In tale categoria confluiscono fenomeni eterogenei come il comando, la direttiva, la supplica, il suggerimento, il
desiderio,lammonimento e la richiesta.

Di conseguenza abbiamo tre tipi di enunciati linguistici:


1- Esclamazioni enunciati senza significato rappresentativo e senza alcun intento di esercitare influenza
2- Direttive enunciati senza significato rappresentativo, ma con intento di esercitare influenza
3- Enunciati di asserzione cio enunciati con significato rappresentativo.
In questo quadro ci poniamo la domanda: a quale categoria appartengono le norme giuridiche?
Sembra ovvio che esse siano direttive, esse sono nate per guidare le persone a comportarsi in un certo modo desiderato,
un Parlamento un organo centrale per il controllo sociale.
Il fatto che norme giuridiche siano direttive piuttosto ovvio quando contengono espressioni di norma usate nelle
direttive, ad esempio nelle disposizioni penali che sanciscono che un soggetto andr punito in determinato modo, o nelle
norme civili che sanciscono che una persona deve oppure pu o non deve fare qualcosa.
Lo stesso vale per una norma

che si presenta al modo indicativo e che contiene espressamente una descrizione

(asserzione), ad esempio quando viene stabilito un vincolo o una responsabilit.


La norma giuridica non vera e non falsa, una direttiva.
Ci si pone la domanda se le frasi che ricorrono in un qualsiasi libro di diritto siano direttive, dal punto di vista logico;
apparentemente esse lo sono, perch non pare esserci alcuna differenza tra le frasi usate dai giuristi e le norme
giuridiche ma, non stante la somiglianza deve esserci per una differenza di significato logico delle stesse frasi nei due
contesti.
Infatti le frasi contenute nei testi giuridici intendono in qualche modo descrivere e non prescrivere, e mirando a alla
conoscenza del diritto vigente esso deve consistere in asserzioni e non in direttive.
Ogni proposizione contenuta in un materiale giuridico deve essere intesa con la clausola generale che lautore sta
presentando il diritto vigente in un ambito specifico, ad esempio il diritto dellIllinois o della California.

Nella lingua inglese non vi una chiara distinzione tra diritto come insieme di norme giuridiche e conoscenza delle diritto
come proposizioni circa le norme giuridiche, manca dunque unespressione corrispondete alla continentale scienza del
diritto.

Immaginiamo che 2 persone giochino a scacchi e che una terza sta a guardare, se questa non sa nulla degli scacchi non
capir cosa sta succedendo, se conosce altri giochi capir che si tratta di un gioco ma non capir le singole mosse e non
avr idea dei problemi implicati in una particolare posizione degli scacchi sulla scacchiera.
Se invece lo spettatore conosce gli scacchi ma ben poco la teoria del gioco,, comprender che i movimenti dei pezzi in
gioco sono mosse prescritte dalle regole e, se non un principiante, sar, entro i limiti, in grado di prevedere le mosse
successive.
Ma se un principiante gran parte del gioco rester per lui un rebus, non comprender la strategia dei giocatori.la
probabilit di prevedere la prossima mossa aumenta se oltre alle regole del gioco si conosce anche la teoria del gioco e si
conoscono i giocatori.
Le considerazioni circa il gioco degli scacchi contengono insegnamenti interessanti.
Nel gioco degli scacchi, lintera serie di eventi, le mosse dei pezzi, risultano azioni rilevanti per gli scacchi; il movimento
del pezzo considerato una mossa del gioco.
Se teniamo docchio i giocatori, comprendiamo ciascuna mossa fatta da ciascun giocatore dal punto di vista della
conoscenza degli scacchi e della teoria del gioco e al fine del gioco.
necessario sottolineare che la conoscenza di cui stiamo parlando non quella di tipo casuale, le mosse non stanno in
qualche relazione casuale reciproca ma la connessione tra esse stabilita con lausilio delle regole e della teoria sugli
scacchi; la connessione quella del significato.
La presenza di un compagno un fattore essenziale del gioco degli scacchi, infatti non possibile che una persona si
proponga da sola lo scopo di vincere a scacchi, senza un compagno non ci sarebbe partita.
Tutto questo ci suggerisce lidea che il gioco degli scacchi pu essere inteso come un modello semplice di fenomeno
sociale; la vita sociale umana, infatti, non un caos di azioni individuali isolate luna rispetto allaltra, ma numerose azioni
individuali sono rilevanti ed hanno significato in relazione ad un insieme di comuni concezioni di regole.
Anche qui c un gioco reciproco che motivato e acquista il suo significato dalle regole comuni del gioco sociale.
Esaminiamo pi a fondo le regole degli scacchi; penso alle norme elementari degli scacchi e non alle regole di teoria degli
scacchi. Queste ultime al pari di altre regole tecniche esse hanno la natura di giudizi teorici di tipo ipotetico e partono
dallesistenza delle regole elementari degli scacchi e come altre norme tecniche la loro forza direttiva condizionata da
un interesse, in questo caso quello di vincere la partita.
Anche le regole elementari degli scacchi sono direttive, bench siano formulate come asserzioni circa la capacit o il
potere dei pezzi di muoversi, esse mirano direttamente a guidare il giocatore.
Queste direttive sono sentite da ciascun giocatore come socialmente vincolanti, per cui il giocatore spontaneamente
indotto ad un certo tipo di azione.
Le regole degli scacchi non sfumano nella moralit, cio nessuno formalmente desidera violarle, infatti il desiderio di
barare nasce dal fatto che il giocatore ha un scopo diverso da quello di puro e semplice di vincere secondo le regole.
Come possibile stabilire quali norme regolano il gioco degli scacchi?

Si potrebbe affrontare il problema dal punto di vista comportamentistico, limitandoci a ci che pu essere accertato
mediate losservazione esterna delle azioni e rilevando certe regolarit, ma questo non ci porterebbe ad una conoscenza
completa delle regole degli scacchi.
La cosa pi semplice sarebbe riferirci ai regolamenti ufficiali, ma anche questo potrebbe non bastare, perch non detto
che tali regole corrispondano poi alla pratica.
Non possiamo fare altro che adottare il metodo introspettivo, scoprendo quali norme sono effettivamente sentite come
socialmente vincolanti dai giocatori; esse sono effettive nel gioco ed esternamente accertabili come tali; dunque
necessario chiedere ai giocatori da quali norme si sentono vincolati.
Possiamo allora dire che una norma degli scacchi valida quando in un certo gruppo questa norma effettivamente
seguita perch i giocatori si sentono socialmente vincolati alla direttiva; il concetto di validit negli scacchi implica dunque
2 elementi: uno si riferisce alla reale effettivit della regola che si pu stabilire mediante osservazione esterna e laltro
si riferisce al fatto che la regola sentita come socialmente vincolante.
Lo scopo di questa discussione sugli scacchi finalmente chiaro, serve da guida per stabilire che il concetto norma valida
negli scacchi pu funzionare anche per il concetto di diritto valido.
Anche il diritto pu essere considerato come consistente in parte di fenomeni giuridici e in parte di norme giuridiche in
reciproca correlazione, troviamo che un largo numero di azioni umane sono interpretate cine un insieme coerente di
significati per mezzo delle norme intese quali schema di interpretazione.
Ad esempio A compra una casa da B, si scopre che la casa piena di termiti e A chiede una riduzione di prezzo a B che si
rifiuta, allora A fa causa a B.
Queste connessioni non sono spiegabili con osservazioni fisico-biologiche ma risiedono entro ciascun singolo individuo e le
possiamo interpretare con laiuto dello schema di riferimento diritto valido.
Il termine diritto valido sta allora ad indicare linsieme astratto di idee normative che servono come schema di
interpretazione dei fenomeno giuridici in azione, il che implica che le norme siano affettivamente seguite perch sentite
come socialmente vincolati.

La distinzione tra fenomeni del diritto e norme giuridiche la base per distinguere due branche del diritto:

1.

Sociologia del diritto si occupa del diritto in azione

2.

Scienza del diritto si occupa delle norme giuridiche

Possiamo dire che diritto in azione e norme giuridiche sono due facce della stessa realt, due punti di vista ciascuno dei
quali presuppone laltro.
La scienza dal diritto rivolge la propria attenzione al contenuto ideale ed astratto delle direttive ed ignora la realt del
diritto in azione e mira a scoprire il contenuto ideale che funziona come schema di interpretazione del diritto in azione e
a presentare questa ideologia come un sistema completo.
Le proposizioni conoscitive devo consistere in asserzioni, asserzioni concernenti norme, dunque la scienza del diritto
una scienza concernente norme e non di norme.
Tutta via la scienza del diritto non pu esistere separata dalla sociologia del diritto, infatti la scienza che trascuri la
funzione sociale del diritto risulta insoddisfacente.
Come abbiamo visto, oltre ad una conoscenza delle regole elementari degli scacchi serve si mossi anche dallo scopo di
giocare e dalle proposizioni di teoria degli scacchi, lo stesso vale per il diritto, infatti il giudice non guidato solo dalle
norme del diritto ma anche dalle finalit sociali e dalla conoscenza teorica delle connessioni sociali rilevanti; per tale

motivo vi stata una sollecitazione affiche la scienza del diritto rivolgesse la propria attenzione alla realt della vita
sociale. La sociologia del diritto, come branca della scienza, ancora cos nuova che difficile stabilire di cosa si occupi
concretamente ma un campo di ricerca di particolare interesse linterferenza tra diritto e societ.
Le due principali branche del diritto possono cos essere suddivise:

Scienza del diritto

1. scienza del diritto in senso stretto - si occupa di un certo sistema giuridico in una certa societ, essa poi si suddivide
in un certo numero di branche come si vedr nel capitolo VIII.
2. storia del diritto descrive un diritto vigente nel passato e ne studia lo sviluppo storico; questa branca si distingue
dalla scienza del diritto vigente in due ulteriori sensi. Primo, il momento presente si distingue da tutti gli altri in quanto
quel punto del tempo a quale pervenuto in corso della realt e sta per entrare nel futuro.
Il diritto valido non mi un fatto storico ma sempre una calcolo rivolto al futuro; ci attribuisce alla scienza del
diritto vigente carattere di incertezza e facilit che lincertezza diminuisca.
In secondo luogo se le storia del diritto manca di contatti con la politica del diritto, presenta un pi stretto rapporto
con la sociologia del diritto. Essa mira non sono a descrivere il diritto in un dato momento, ma anche ad illustrare il suo
svolgimento.
3. diritto comparato ha il pi ampio scopo di descrivere il diritto valido nei diversi paesi, sia come studio dei diritti
contemporanei o studio dei diritti storici,

Sociologia del diritto

1. sociologia generale del diritto si divide in pi parti, una parte generale e una serie di branche specializzate:
a) la parte generale si occupa delle caratteristiche generali del diritto in azione, della sua struttura e della sua dinamica
senza riferimento a particolari branche del diritto. La ricerca pu rivolgersi allo studio di un tipo di comunit, indagando
gli aspetti tipici del diritto in azione in quella societ.
b) le varie branche specializzate corrispondono a particolari sfere del diritto, come la criminologia, la scienza politica, le
relazioni industriali, le ideologie politiche ecc
2. sociologia applicata del diritto come le scienze naturali applicate, ha un campo di studio la cui scelta e adattamento
vengono compiuti in base a problemi pratici da risolvere

Abbiamo cos descritto i 3 spetti tradizionali della jurisprudence lasciando aperta la questione di come questa branca di
studio del diritto debba essere definita; abbiamo detto che si poteva rispondere sulla base di una rassegna generale dei
vari aspetti mediante cui pu essere intrapreso lo studio del diritto, ma il risultato pare essere, tuttavia, negativo perche
nessuna delle branche sembra possedere carattere di studio filosofico.
Quella che viene chiamata jurisprudence storico sociologica reca una cos chiara impronta di una scienza specializzata
tra le altre, che sarebbe ingiustificato innalzarla sotto il nome di jurisprudence, al livello di uno studio filosofico.
Quella che abbiamo chiamato jurisprudence etica, non compare nella rassegna perch solo una speculazione metafisica
senza giustificazione scientifica.
Delle branche tradizionali resta solo la jurisprudence analitica, che per non sembra possedere carattere filosofico e
meritare dunque il nome di filosofia del diritto.
Come si spiega ci?
La risposta va cercata nelle concezioni generali circa il rapporto tra filosofia e scienza.

La moderna filosofia fondata su presupposto empirico ritiene che la filosofia non ha oggetto specifico che sia coordinato
con quello delle varie scienze o sia distinto da esso, la filosofia non una mera estensione della scienza, essa non
affatto una teoria ma un metodo, questo metodo lanalisi logica: la filosofia la logica della scienza e il suo oggetto il
linguaggio della scienza. Ne deriva che la jurisprudence non ha oggetto specifico coordinato con loggetto della scienza del
diritto e neppure distinto da esso; questo oggetto non il diritto ma lo studio del diritto, essa sta su un piano pi alto
ma il confine tra jurisprudence e studio del diritto non rigido perch non esiste alcun criterio interno per delimitarne i
campi.
Una delimitazione del suo campo pu essere dato considerando i risultati cui perviene di fatto lo studio del diritto.
Lanalisi della jurisprudence pu volgere la propria attenzione sia alla scienza del diritto che alla sociologia del diritto.
Il rapporto tra interpretazione della natura e compito della jurisprudence risulta chiaro nei paragrafi precedenti e
lautore fa alla fine del capitolo alcune osservazioni supplementari:
mentre la jurisprudence etica stata respinta perch sprovvista di giustificazione scientifica, la sua interpretazione
storico-sociologica stata respinta dal punto di vista sistematico, perch ha tutte le caratteristiche per essere una
scienza specializzata.

CAP II IL CONCETTO DI DIRITTO VALIDO


Nel capitolo precedente abbiamo illustrato il concetto di diritto valido sulla base delle regole del gioco degli scacchi,
bisogna ora svolgere questa ipotesi in una teoria del significato di diritto valido.
Lipotesi di lavoro proposta implica che le norme giuridiche funzionino come schema di interpretazione del corrispondente
diritto in azione cos che si possa comprendere tali azioni ed, entro certi limiti, prevederle e questa capacit dipende dal
fatto che le norme sono sentite come socialmente vincolati.
Per sviluppare questa ipotesi occorre rispondere a due domande:
1- In che modo un determinato insieme di norme, noto come sistema giuridico nazionale , si distingua, rispetto al
contenuto, da altri determinati insiemi di norme.
2- In qual modo si adatti al diritto il concetto di validit, una volta che la validit di un sistema di norma, significa
che il sistema, in forza della sua effettivit, pu fungere da schema di interpretazione.
Tornando agli scacchi, non ha senso la pretesa di definire le regole degli scacchi distinguendole per esempio dalle regole
del tennis o del pallone, regole degli scacchi il nome di un insieme individuale di norme, che non possono essere
definite, ma solo indicate dallesterno.
Il problema della definizione sorgerebbe solo se volessimo classificare sotto ununica indicazione regole dei giochi le
regole per giocare a scacchi insieme a quelle per giocare a bridge; questo problema di definizione non pu sorgere se
vogliamo soltanto descrivere le regole degli scacchi.
Lo stesso vale ad esempio per il diritto Danese che il nome di un sistema individuale di norme che non possono essere
determinate ma solo indicate dallesterno; diritto Danese, diritto Norvegese, diritto Svedese corrispondono ai
diversi insiemi individuali di regole dei giochi, il problema della definizione sorgerebbe quando volessimo classificare
questi sistemi individuali in un sistema giuridico e non se ci limitiamo a descrivere il diritto danese valido.
Se ci proponiamo di limitare il compito della jurisprudence allo studio dei concetti presupposti dalla scienza del diritto, il
problema della definizione del diritto non appartiene alla jurisprudence, ma ci non mai stato capito e si credeva che
fosse necessario premettere una definizione tale da consentire di distinguere il diritto da altre norme sociali; questo
equivoco nasce dal fatto che si ignorava che il diritto nazionale valido costituisce unentit individuale.

Anche se il problema della definizione del diritto non rientra nel campo della jurisprudence converr accennare qualche
opinione al riguardo. Le interminabili discussioni filosofiche circa la natura del diritto derivano dal presupposto che il
diritto tragga la propria specifica validit da un idea a priori, ma se si abbandonano questi presupposti metafisici il
problema della definizione perde di qualsiasi interesse.
La scienza del diritto si propone di dare un descrizione di certi sistemi nazionali individuali di norme. Esistono diversi altri
sistemi individuali e tutti sono dei fatti ma in ogni caso abbiamo bisogno di un termine per descrivere questi fatti, anche
se solo un problema terminologico, che non ha nulla a che fare con lapprovazione o la disapprovazione morale. La
mescolanza di atteggiamenti descrittivi con atteggiamenti morali, caratterizzanti le discussioni sul concetto di diritto,
un esempio di ci che Stevenson chiama definizione persuasiva.
Passiamo ora ad esaminare come un sistema giuridico nazionale individuale di distingua, nel contenuto, da altri sistemi
individuali di norme.
Un sistema giuridico nazionale, al pari delle regole degli scacchi, un sistema individuale determinato da uninterna
coerenza di significato, data dal fatto che esse si riferiscono tutte alle mosse fatte dalle persone che giocano a scacchi,
dunque esse devono riferirsi a certe azioni poste in essere da certe personema quali persone e quali azioni?
La risposta possibile solo cercando a chi si rivolgano queste regole e quale oggetto esse abbiano.
Le norme giuridiche possono essere distinte a seconda del loro immediato contenuto in due gruppi:

Norme di condotta : cio le norme che prescrivono un certo gruppo di azioni

Norme do competenza o di procedura : sono quelle norme che creano una competenza, esse sono

direttive affinch le norme, emanate secondo una certa procedura, vengano considerate norme di
condotta..insomma una norma di condotta indirettamente formulata, come le norme costituzionali relative alla
legislazione.
A chi sono dirette le norme di condotta?
Lart 62 dellUniform Negotiable Instrumentes Act, per esempio, apparentemente prescrive come si comporter una
persona che ha accettato un titolo, ma questa non una corretta spiegazione del suo significato normativo, infatti lart 62
al contempo un direttiva per le corti circa il modo con cui esse dovranno esercitare la loro autorit in caso che rientri
sotto questa norma.
Abbiamo 2 facce della stessa medaglia: la direttiva al privato implicita nel fatto che egli conosce quali reazioni pu
aspettarsi dalle corti, e se vuole evitare quelle reazioni, tale conoscenza un invito a conformare la propria condotta.
Le disposizioni di diritto penale sono formulate in questo modo, esse non dicono al cittadino di non commettere omicidi ma
dicono al giudice quale sar la sentenza in tale caso; ci dimostra che leffettivo contenuto di una norma di condotta
consiste in una direttiva per il giudice, mentre listruzione per lindividuo una norma giuridica ricavata per metafora.
Le norme di competenza sono riconducibili a norme di condotta e perci devono essere interpretate come direttive alle
corti.
La sentenza il fondamento dellesecuzione. Che costituisce potenzialmente un esercizio della forza fisica contro chi non
agisce secondo sentenza. Il giudice una persona le cui attribuzioni sono stabilite da norme sia di diritto privato che
pubblico.
Possiamo allora dire che un sistema giuridico nazionale uninsieme di regole che determinano le condizioni alle quali la
forza fisica sar esercitata nei confronti della persona, esso predispone una organizzazione di pubbliche autorit, cui
spetta di ordinare e porre in essere lesercizio; in breve, un sistema giuridico nazionale linsieme delle regole per
lorganizzazione e il funzionamento dellapparato coercitivo dello stato.

Abbiamo ipotizzato che un sistema di norme valido se funge da schema di interpretazione da un insieme di azioni
sociali, e questo possibile se sono sentite come socialmente vincolanti.
Ma quali sono questi fatti sociali che costituiscono lequivalente delle norme giuridiche?
Non possono essere che azioni umane regolate da norme giuridiche, queste sono norme che determinano le condizioni alle
quali la forza sar esercitata dallapparato statale; ne consegue che i fenomeni giuridici, come equivalente delle norme,
sono le decisioni delle corti e qui dobbiamo ricercare leffettivit che costituisce la validit del diritto.
Un sistema giuridico nazionale pu essere definito come insieme delle norme effettivamente operanti nella mente del
giudice poich le sente socialmente vincolanti e dunque le osserva.
La prova della validit che con questa ipotesi, possiamo comprendere le azioni del giudice come risposte a determinate
condizione ed entro certi limiti prevederle, come con gli scacchi.
Il comportamento del giudice una risposta a certe condizioni a una risposta a certe condizioni determinate dalle norme
giuridiche.
Solo i fenomeni giuridici in senso stretto, lapplicazione del diritto delle corti, sono decisivi per determinare la validit
delle norme giuridiche. Non dobbiamo dimenticare che il diritto fornisce norme per il comportamento delle corti e non dei
privati, e solo nellapplicazione di esse possiamo ricercare leffettivit che condiziona la validit delle norme.
Per esempio laborto criminoso costituisce reato, il vero contenuto del diritto consiste in una direttiva al giudice, secondo
cui dovr infliggere la pena per laborto criminoso. La proibizione un diritto valido, solo se ci viene effettivamente
dichiarato dalla corti davanti alle quali sono portate e perseguite la violazioni del diritto, non ha alcuna importanza che le
persone si conformino o ignorino la proibizione.
Fino ad ora abbiamo utilizzato i termini giudice e corti indistintamente perch parlando di sistema giuridico nazionale,
ci riferiamo a NORME SUPERINDIVIDUALI, cio proprie della nazione,che non variano da un giudice allatro.
La qualit di giudice pu essere assegnato solo in riferimento al diritto valido, pi precisamente le norme di diritto
pubblico che regolano lorganizzazione delle corte e la nomina dei giudici.
Prima di accertare se una certa norma di diritto privato diritto valido, devo stabilire cosa si intenda per diritto valido in
tali senso. Ma con quale criterio?
Possiamo rispondere che il sistema giuridico forma un TUTTO, in cui le norme di diritto privato si integrano con le norme di
diritto pubblico, dunque la validit una qualit predicabile dal sistema considerato come un tutto, la prova della validit
sta dunque nel suo complesso, ma il fatto che la prova stia nel complesso non ci impedisce di indagare se una certa norma
particolare sia diritto valido, e questo significa che il problema non pu essere risolto se non riferendoci al diritto valido
come ad un tutto.
Ci che diritto valido non pu essere accertato mediante osservazione esterna della regolarit di azione dei giudici,
infatti magari un giudice per lungo tempo ha punito laborto ma, a causa della promulgazione di una nuova legge, questa
reazione improvvisamente muta, la validit non pu essere accertata ricorrendo allobiezione del legislatore.
Il mutamento nel comportamento del giudice pu essere compreso e previsto solo attraverso uninterpretazione
ideologica, cio facendo ipotesi su unideologia che muoverebbe il giudice e motiverebbe le sue azioni.
Possiamo dire che il diritto presuppone non solo la regolarit nei comportamenti dei giudici ma anche la loro esperienza nel
sentirsi vincolati alle norme; dunque la validit comprende due aspetti: la conformit osservabile esternamente ad un
modello dazione e lesperienza di questo modello di azione come norma socialmente vincolante.

Questo duplice aspetto del concetto di validit spiega il dualismo che contrassegna questo concetto nella teoria
metafisica del diritto, secondo cui diritto valido significa al contempo sia un ordinamento di fatto effettivo, sia un
ordinamento con forza obbligatoria derivatagli da un principio a priori.
Questo dualismo pu portare a complicazioni sia logiche che epistemologiche, che trovano espressione in alcune antinomie
della teoria del diritto.
Ci conduce allasserzione metafisica secondo cui la stessa esistenza, nella sua intima essenza, coincide con la validit.

Adesso esamineremo attentamente il metodo per provare se una data norma diritto valido, cio il metodo per provare la
verit della corrispondente asserzione dottrinale; parleremo prima delle norme di condotta e poi di quelle di competenza.
un procedimento della scienza empirica moderna che una proposizione circa la realt implica che, tramite certe
procedure, seguiranno certe esperienze dirette, ad esempio se dico questo gesso, implica che se lo metto al
microscopio avr determinate qualit strutturali e se ci verso sopra dellacido si produrranno determinata reazioni
chimiche.
Queste procedure sono chiamate procedure di verificazione e la somma delle implicazioni verificabili si dice costituire il
contenuto reale della proposizione.
La concezione di scienza del diritto si fonda sul presupposto che sul presupposto principio di verificazione debba
applicarsi anche in questo campo, e dunque che alla scienza del diritto debba essere riconosciuta come scienza empirica.
Bisogna dunque chiarire con quale procedura si possano verificare le proposizioni della scienza giuridica.
Noi riteniamo che il contenuto delle proposizioni della scienza giuridica si riferisca alle azioni delle corti in certe
circostanze (ad esempio il contenuto reale della preposizione dellart 62 dellUniform Negotiable Instrument Act
diritto valido nellIllinois (1) lasserzione che, a certe condizioni, la corti si comporteranno in conformit ad esso)
conseguentemente si dice spesso che una regola diritto valido quando applicata nella pratica delle corti, ma questo
modo di dire vago ed approssimativo.

In primo luogo , non chiaro cosa significhi applicata. Si riferisce s decisioni passate, presenti o future?
Se uno chiede qual il diritto valido in merito ad un certo problema vuole sapere come la controversia verrebbe risolva
dinnanzi alle corti, non vuole sapere le regole usate dalle corti fino a quel momento per decidere, perch, per converso,
una norma pu essere considerata diritto valido bench non sia ancora stata applicata, ad esempio nel caso di una norma di
recente promulgazione, infatti essa valida se vi ragione di credere che essa verr applicata in una futura decisione
giuridica. Possiamo dire che unaffermazione di diritto valido non pu riferirsi al passato, ma neppure al futuro, perch
asserire cosa diritto valido ora, non pu implicare la previsione di come le corti reagiranno in futuro.
Queste considerazioni ci portano a concludere che i giudizi concernenti il diritto valido presente devono intendersi
riferiti a ipotetiche decisioni future a certe condizioni: se unazione verr promossa su un punto regolato da quella
particolare norma giuridica, e se nel frattempo non si sar verificato alcun mutamento nel diritto, allora quella norma
sar applicata dalle corti.
Le condizioni poste determinano cos il metodo della verifica, per cui una preposizione circa il diritto valido verificata
se vengono adempiute le condizioni prescritte e sia osservata la decisione.

In secondo luogo necessario definire pi precisamente che cosa significa che la regola applicata dalle corti.
Se prendiamo ad esempio lart 62, il suo essere applicato non pu riferirsi ad una decisione di contenuto bene definito, e
cio che il trattario obbligato a pagare la cambiale, poich in base ad altre norme egli potrebbe opporre eccezioni
fondate. Lart 62 evidentemente appartiene, insieme a molte altre norme, ad un tutto coerente di significato. La sua

applicazione nella pratica legale dunque uno dei fattori decisivi che determinano la conclusione cui la corte pervenuta,
nelle decisioni in cui si suppone verificata la fattispecie prevista dallarticolo.

A = art 62 dellUniform Negotiable Instrument Act diritto valido nel momento attuale in un
certo stato.
Il contenuto reale dellasserzione la predizione che se unazione in cui i fatti condizionati enunciati nellarticolo sono
esistenti portata di fronte alle corti, e non vi sono stati mutamenti nelle condizioni a fondamento di A, la direttiva
dellarticolo former parte integrante del ragionamento che regge la decisione.
Ma il problema della verit di A non ancora definitivamente risolto, infatti la verit di A non si identifica con la nostra
capacit di predire con certezza il risultato di una futura azione giudiziaria, ma in primo luogo dipender dalla prova
prodotta e da come essa verr valutata, ad esempio se il giudice considerer i testimoni attendibili; la decisivit della
prova un fatto cos soggettivo che da sola esclude ogni possibilit di calcolare preventivamente con precisione il
risultato di una controversia, senza considerare il problema dellinterpretazione del diritto ed infine le idee che il giudice
considera come diritto valido .
Questo ultimo punto interessante, poich la misura in cui il giudice guidato da fattori diversi da quelli ideologico
-giuridici importante, poich essi si mescolano allideologia normativa che ispira il giudice.
Ma quale relazione esiste tra la motivazione e la sentenza, che naturalmente quella che ci interessa prevedere?
Esistono molte teorie in materia, la dottrina tradizionale ritiene che essa sia il risultato di un ragionamento e dunque un

sillogismo, la cui motivazione contiene le premesse il dispositivo e la conclusione. In contrasto con loro altri studioso
dicono che il giudice prende le sue decisioni ispirandosi ad intuizione emotive e a scopi pratici, e una volta stabilita la
conclusione in base ad essi, trova poi unargomentazione ideologico - giuridica soddisfacente per motivarla; insomma
largomentazione giuridica contenuta nella motivazione non altro che una facciata destinata a corroborare la fiducia
nelloggettivit della decisione.
Se il punto di vista tradizionale fosse esatto avremmo ottime basi per prevedere la decisione giuridiche future, mentre
secondo la teoria opposta la conoscenza dellideologia non guida il giudice nella decisione e dunque dubbio che si possa
comprendere quando un giudice prende una decisione e che si possano fare previsioni future.

Secondo i prevalenti studi giuridici la validit di una norma deve essere assoluta: una norma giuridica o valida o non lo .
Ma nella realt lasserzione che una norma diritto valido altamente relativa; si pu anche dire che una norma giuridica
pu essere diritto valido in misura maggiore o minore a seconda del grado di probabilit con cui si pu prevedere che la
norma sar applicata e questo grado di probabilit dipende dal materiale di esperienza su cui la previsione costituita,
cio dalle fonti del diritto:

La probabilit alta e perci la norma maggiormente valida se la previsione fondata su una dottrina ben
stabilita, sostenuta da un elevata quantit di precedenti indiscussi.

La probabilit bassa e la norma ha minor validit se la previsione basata su un precedente singolo o dubbio.
Fra questi due estremi esiste una varia gamma di variazioni intermedie e dunque erroneo considerare le fonti come
fossero tutte sullo stesso piano.

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Abbiamo cos cercato di interpretare il contenuto reale delle proposizioni che asseriscano che una certa regola diritto
valido, diverso problema sapere fino a che punto la scienza giuridica e sar uno strumento per la conoscenza del
diritto valido nel senso definito in precedenza.
Lo scopo del giurista di esporre il diritto come un fatto, ma pochi si limitano a questo, nel caso il corpo del diritto non
sia determinato da un alto grado di certezza la maggior parte dei giuristi cercher di , manipolare i risultati influenzando

il giudice. Infatti appellandosi alla scienza giuridica o a considerazioni pratiche, cercheranno di fissare una certa
interpretazione del diritto nella speranza di influenzare le future decisioni giuridiche.
Tali interpretazioni non sono pi asserzioni ma, ma direttive sotto forma di consigli, richieste, raccomandazioni rivolte al
giudice, in una parola, direttive de sententia ferenda.
Il contenuto tipico delle opere dottrinali pu essere cos catalogato:

1.

asserzioni descrittive concernenti il diritto valido con grado maggiore o minore di probabilit

2.

direttive non descrittive

3.

asserzioni descrittive concernenti fatti storici, economici e sociali e circostanze che fungono da argomento per il
primo o secondo caso.

Il ruolo relativo di 1+3 e 2+3 rispettivamente, varier a seconda dello scopo pratico della esposizione e secondo la
personalit dellautore.
Almeno nei paesi scandinavi, la maggior parte dei giuristi considera il lato pratico della dottrina, le direttive de sententia

ferenda come la parte pi importante della loro opera, dunque il loro interesse pratico e non teorico.

Adesso tratteremo delle difficolt di tracciare una rigida linea di confine tra le proposizioni della teoria giuridica e
quelle della politica giuridica.; questa difficolt deriva dalla peculiarit propria a tutte le scienza sociali in quanto distinte
dalle scienza naturali.
Se un astronomo prevede uneclissi di solo, questa previsione non esercita alcuna influenza sugli eventi astronomici cui si
riferisce.
Nel 1950 era stata previsto che in giugno i comunisti avrebbero marciato su Berlino; era possibile che una simile marcia
fosse stata organizzata ed essa avrebbe avuto luogo se la parte occidentale non avesse preso delle contromisure a causa
della previsione stessa, rendendola cos falsa.
La peculiarit delle scienza sociali, nei confronti delle naturali, trova giustificazione nel fatto che la previsione, la sua
enunciazione e la fiducia accordatele costituiscono parte del fenomeno sociale cui sono riferite, infatti la vita della
comunit non pu essere studiata con la stessa oggettivit con cui si studiano i fenomeni astronomici..Possiamo dire che la
storia e il progresso della vita sociale sono in linea di principio indeterminati.
Non si pu dunque segnare una linea rigida di confine tra giudizio descrittivi circa il diritto valido e attivit politicogiuridica.
In primo luogo chiaro che difficile tracciare tale linea; nei problemi giuridici, in cui sia possibile prevedere la reazione
della corte solo con basso grado di probabilit, il giurista pu adottare due atteggiamenti, pu mettersi ne panni del
giudice congetturando le valutazione che da lui verranno fatte oppure pu preservare le proprie valutazioni trovando la
soluzione cui sarebbe arrivato lui se fosse stato il giudice.

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Nel primo caso il suo atteggiamento descrittivo e le sue affermazioni sono scientifiche anche se il loro valore di
probabilit basso, mentre nel secondo caso il suo atteggiamento politico e il suo enunciato una direttiva fatta per
indirizzare il giudice verso ci che dovrebbe essere diritto valido.
In queste circostanze il risultato pratico sar identico, indipendentemente dallatteggiamento teorico o politico.
Qualche giurista dar precedenza alle considerazioni politiche, si sentir portavoce di un ideologia e ammetter che la sua
attivit non descrittiva, altri considereranno il fattore teorico come predominante e guarderanno le proprie valutazioni
personali come alloggetto pi sospetto intorno al ragionamento sul diritto valido.
In secondo luogo, e questo il punto centrale, dobbiamo anche considerare che, per quanto teorico possa essere lintento,
tuttavia linterpretazione, come ogni altra previsione scientifico sociale, essa stessa un fattore politico-giuridico.
Largomentazione che regge linterpretazione che, in ipotesi, le corti applicheranno, passibile di esercitate uninfluenza
sulle corti e per tal via pu diventare vera.
Per concludere: asserzioni concernenti il diritto valido sono, secondo il loro contenuto reale, predizioni di avvenimenti
sociali futuri, i quali sono fondamentalmente indeterminati e non consentono predizione futura e ogni predizione nello
stesso tempo un fattore capace di influire su corso degli eventi.
Importante per un buon metodo giuridico che il giurista sia in grado di offrire le proprie interpretazioni con la
consapevolezza che esse non possono essere enunciate come diritto valido con quella stessa certezza come quando si
tratta di norme ben stabilite.

Si pu obiettare che la precedente interpretazione di diritto valido, esclude la possibilit di criticare una decisione
giuridica sbagliata ma questobiezione si fonda su un malinteso, infatti le concezioni qui sviluppate non impediscono a
nessuno di denunciare come sbagliata un decisione.
Lequivoco nasce dallerronea concezione, criticata precedentemente, secondo la quale il problema della validit di una
norma risolto quando sia stata emanata una decisione che ne confermi la regole.

Le norme di competenza sono norme di condotta formulate indirettamente, perci la loro verificazione pu essere
effettuata come per le norme di competenza.
Ad esempio il reale contenuto del giudizio con cui si afferma che le norme costituzionali concernenti il potere legislativo
sono diritto valido, una previsione che le norme di condotta emanate dal potere legislativo, in conformit della Cost,
saranno applicate dalle corti, ma questo possibile a certe condizioni.
Linterpretazione possibile se le norme di competenza prevedono come conseguenza lannullamento, per regole di
condotta non conformi alla Cost., o, pur mancando lannullamento, quando le norme di competenza producono conseguenze
di responsabilit, cio se le corti possono stabilire sanzioni contro la persona responsabile di eccesso di competenza
(procedura di impeachment, per giudicare la responsabilit dei ministri in violazione di norme costituzionali)
Se la norma di competenza non ha nessuno di questi effetti la sua interpretazione come norma di condotta formulata
indirettamente non possibile; n consegue che tali norme non possono essere considerate diritto valido.

Sappiamo che un sistema giuridico nazionale un insieme di regole concernenti lesercizio della forza fisica.
Una concezione diffusa definisce la relazione tra diritto e forza in un altro modo, per cui il diritto sarebbe da regole
sostenute dalla forza. Questo punto di vista considera le norme derivate e metaforiche di condotta come l art 62

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dellUniform Negotiable Instrument Act, si pu dire che esse siano sorrette dalla forza, perch se laccettante non paga
corre il rischio di un procedimento giudiziario, sentenza ed esecuzione forzata.
Questa interpretazione delle norme giuridiche non accettabile perch si basa sul presupposto che la direttiva dellart
62 e la direttiva del giudice per sanzionare tale norma con la forza siano due cose diverse quando abbiamo invece due
aspetti della stessa norme.
Questa concezione di diritto non ammissibile per unaltra ragione, cio il fatto che risulterebbero escluse del campo del
diritto parti essenziale, cio tutte le norme di competenza, in quanto esse non sono sanzionate con la forza e le norme
vere e proprie che hanno come scopo la garanzia del diritto, cio la norme secondarie che garantiscono le norme primarie
di condotta, al loro volta garantite dalla forza tramite norme terziarie.
Dobbiamo dunque ribadire che il rapporto delle norme giuridiche con la forza sta nel fatto che le norme concernono
lapplicazione della forza e non che esse sono sanzionate con la forza.
Strettamente connesso ad esso il problema sociologico - giuridico

dei motivi che suggeriscono agli uomini di

comportarsi in modo conforme al diritto; i motivi umani possono dividersi in due gruppi:

Impulsi fondati sulla necessit che sono sentiti come interessi.

Impulsi impressi nellindividuo dallambiente sociale, sentiti come un imperativo categorico che li obbliga,

indipendentemente dai suoi interessi o addirittura contro essi.


Il secondo gruppo interpretato come una rivelazione nella coscienza di una superiore validit, la quale, in quando
dovere, in contrasto con la natura sensibile delluomo.
Quale parte hanno nella vita giuridica della comunit queste diverse motivazioni determinanti?
In merito alle norme giuridiche si deve ritenere certo che il giudice sia mosso da interessi disinteressati, dal puro senso
del dovere e non dal timore di sanzioni giuridiche, che sono possibili solo in caso estremo di denegata giustizia a che sono
nella pratica molto rare. Per i giudici delle corti inferiori pu avere peso linteresse alla reputazione professionale e alla
promozione, ma raramente ha importanza decisiva.
da ritenere senza dubbio che non sarebbe mai possibile avere un ordinamento giuridico efficiente sei nella magistratura
non esistesse un vivo e disinteressato senso di rispetto e di obbedienza allideologia giuridico - tradizionale.
Il problema si complica per le norme metaforiche di condotta, derivate dalle norme vere e proprie, come lart 62
dellUniform Negotiable Instrument Act, per cui la consapevolezza che un comportamento contrastante comporterebbe
un procedimento, una sentenza e unesecuzione crea motivo per comportarsi in modo conforme al diritto.
Questa non lunica ragione: molte persone obbediscono alla legge non solo per timore delle autorit ma anche per
rispetto disinteressato della legge e vedono la forza applicata non come brutale violenza ma come giusto sostegno del
diritto. Dove le norme sono ben applicate questo atteggiamento diventa automatico e non vi sono impulsi a violare il diritto
(poche persone combattono contro lo stimolo di commettere omicidio).
Questa componente ideologica e disinteressata spesso descritta come coscienza morale, ma lambiguit del termine
morale pu causare malintesi.
Infatti vero che questo atteggiamento pu avere natura di vera e propria disapprovazione inconsapevole dellatto
ingiusto, ma ci non essenziale, perch anzi esso ha generalmente carattere formale per cui la legge legge e come
tale va rispettata. Allo scopo di distinguere questi atteggiamento da quello morale vero e proprio, usiamo il termine
coscienza giuridica formale o istituzionaleper il primo e morale o materiale per il secondo.

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Naturalmente esiste un limite entro cui i due atteggiamenti divergono,e superato tale limite, lobbedienza al governo e al
diritto soppiantata da coscienza rivoluzionaria e se i tempi non sono ancora matura per la rivoluzione si mina lordine
sociale con la propaganda e lostruzionismo.
Spesso coloro che sono soggetti ad effettivo regime di forza, non lo riconoscono come valido, e non riceve dai propri
soggetti approvazione ideologica sotto forma di coscienza giuridica formale ma viene obbedito solo per timore; dunque il
governante in tal caso non unautorit o potere legittimo ma un perpetratore di violenza, un tiranno.
Queste reazioni emotive sono le esperienze che attribuiscono alla parola diritto la carica emotiva che ne fa un titolo
donore, ed esse sono lorigine della nozione metafisica di validit come qualit spirituale e morale assegnata
allordinamento giuridico.
Da un punto di vista scientifico descrittivo comunque impossibile distinguere un ordinamento giuridico da un regime
di violenza perche la qualit contraddistingue il diritto non oggettivo ma dipende da come sentito dalla persona,
perci un ordinamento pu essere un ordinamento giuridico per un individuo e un regime di violenza per un altro.
Volendo sarebbe possibile limitare il concetto di diritto mediante caratterizzazione psicologico - sociale per cui un
ordinamento detto giuridico solo se riceve approvazione ideologica dalla maggioranza di coloro che sono soggetti.
Ma questo non crea alcun vantaggio, infatti un ordinamento, approvato o no, u fatto che richiede di essere descritto allo
stesso modo di un ordinamento giuridico.
Timore e rispetto, sono due forme di motivazione connesse tre loro, infatti la forza esercitata dalla polizia e dalle
autorit non basata non solo su fattori fisici ma anche ideologici.
I cittadini ligi alla legge rispettano la polizia, anche se fisicamente sono pi forti, perch se tutti i cittadini si
coalizzassero contro le autorit esecutive ne uscirebbero vincenti. I potere della polizia basato in gran parte sul
rispetto e sulla credenza che essa eserciti la propria autorit i nome della legge.
Il controllo dei mezzi di coercizione dipende dalle capacit degli stessi esseri umani che li adoperano e dunque devono
esistere norme per lesercizio della forza, osservate con obbedienza e non con timore.
Un uomo forte di sola forza fisica potr dominarne pochi altri, nessun Hitler avrebbe potuto terrorizzare una popolazione
intera se non avesse ricevuto obbedienza da almeno un gruppo che maneggiava lapparato di forza.
Il potere coercitivo del diritto tale in funzione della sua validit e la sua validit in funzione della forza
effettivamente esercitata.
Inoltre lobbedienza rafforzata dallabitudine, perci qualsiasi ordinamento che si mantenga di fatto tende a diventare
ideologicamente approvato nel tempo, come ci conferma il filosofo tedesco Georg Jellinek come forza normativa di

quanto effettivamente esiste.


Timore e rispetto, forza e validit si condizionano a vicenda.
Nella concezione metafisica giustizia e forza sono diametralmente opposti, giusto ci che idealmente valido, mentre
forza un fatto sociale di predominio sugli uomini.
Ma come possibile che la giustizia capitoli di fronte alla forza?Come la forza pu creare giustizia?La giustizia ceder
alla spada?
Una concezione realistica non le considera opposte, infatti se per potere sociale(forza) intendiamo la possibilit di
dirigere gli uomini,allora il diritto uno strumento di potere e il potere non qualcosa che sta dietro il diritto ma
qualcosa che lo attraversa.

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A seconda dei mezzi e della tecnica usata nellesercizio del potere, si distinguono varie forme di potere, ad esempio
potere della violenza, economico, spirituale, ecc.

Il potere politico quello esercitato mediante la tecnica del diritto,

mediante lapparato dello stato, la cui funzione condizionata da fattori ideologici.


Ogni potere politico coscienza giuridica, non esiste alcun potere nudo, cio indipendente dal diritto o dalle sue basi.
Non necessario che la giustificazione ideologica si estenda a tutta la popolazione che vi soggetta, ma basta che lo sia
per un gruppo ristretto, armato di coscienza rivoluzionaria.
Il termine diritto o sistema giuridico viene definito, non riveste interesse e i sistemi non traggono vantaggio ad essere
chiamati giuridici, per questo motivo lautore riserva il termine sistema giuridico agli ordinamenti normativi come le
caratteristiche di un moderno sistema giuridico nazionale ben sviluppato , senza attribuirgli alcun valore ideologico.
Il concetto di diritto o sistema giuridico pu essere caratterizzato da sue elementi: 1. in promo luogo il diritto consiste
in regole concernenti lesercizio della forza, forza come sanzione, cio come pressione per ottenere il comportamento
voluto, 2. in secondo luogo il diritto consiste non solo in norme di condotta ma anche di competenza che istituiscono un
insieme di pubbliche autorit delegate ad emanare norme di condotta ed ad esercitare la forza in conformit di esse,
possiamo dire che il diritto ha carattere istituzionale, esso espressione della societ superindiividuale, un ordinamento
sociale.
Altri fenomeni nomativi variano in parte secondo il tipo di sanzione o a seconda che abbiano o no carattere istituzionale:
1- Esistono fenomeni normativi che presentano una configurazione istituzionale simile a quella del diritto, ma sono
basati su sanzioni diverse dalla forza fisica.

Associazioni private e altre organizzazioni basate su sistemi di norme simili a quelle del diritto chiamate

atto costitutivo o statuto. Non ordinamento normativo in quanto la sanzione non consiste nelluso della
forza, monopolio dello stato, e la massima sanzione lespulsione dallassociazione.

Il diritto internazionale ha carattere istituzionale ma come le associazioni non contempla sanzioni

fondate sulla forza fisica, la sanzione che deriva da decisione giudiziaria ha solo il carattere di pubblica
disapprovazione
2- In ogni comunit esiste una viva tradizione circa il modo di comportarsi in certe situazioni. Queste idee sono
inculcate nellindividuo sin da bambino mediante linfluenza dellambiente sociale, infatti il bambino impara come
mangiare, a dire buongiorno, a non dire parolacce, a non dire bugie ecc e cresce cos in un ampio complesso di
regole che egli gradualmente assorbe e che poi si manifestano come atteggiamenti automatici. Queste regole
sono sentite come morali quando entrano in conflitto con i desideri dellindividuo.
Nonostante queste regole abbiano origine sociale esse costituiscono, tuttavia, fenomeni individuali. Non sono norme di
competenza, non vi un legislatore

nel campo della moralit o della convenzione, la sanzione in campo morale la

disapprovazione, emanata dal singolo individuo e non da unautorit comune.


Per questo motivo non vi una moralit nazionale valida ma solo atteggiamenti individuali pi o meno paralleli, alcuni
prevalenti o tipici di determinati ambienti sociali.
Non possibile parlare di moralitcome di un fenomeno oggettivo, come si pu fare per il diritto.
Nel diritto il timore delle sanzioni e il convincimento di essere vincolati a ci che valido operano come componenti
psicologiche della medesima azione mentre, nella moralit o nella convenzione, i corrispondenti motivi operano ciascuno
nella propria sfera indipendentemente luno dallaltro. Il timore delle sanzioni, motivo interessato, induce la persona a

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certi comportamenti per evitare la disapprovazione, mentre il motivo disinteressato, induce a comportarsi in modo che
egli stesso possa approvare la propria condotta.
Questa duplice motivazione si delinea in modo chiaro nella moralit ma meno chiaramente nelle convenzioni perch le
divergenze individuali sono qui meno importanti.
Il termine moralit spesso usato in senso pi ampio, ad esempio si tende a chiamare morali tutti quegli impulsi
disinteressati sentiti con limpronta della validit. In tal senso la coscienza giuridica formale ha un carattere morale e i
fenomeni morali entrano a far parte integrante dei fenomeni giuridici.
La relazione giuridica fondata sulluso della forza ha carattere di pubblica disapprovazione indica che il tipo di condotta
socialmente indesiderata, essa qualificata come ingiusta e il modo di agire contrario doveroso. Sarebbe necessario
distinguere le sanzioni che rimproverano da quelle che non rimproverano, per capire la responsabilit per colpa dalla
responsabilit assoluta.
Il problema della relazione tra diritto e morale deve proporre di mostrare la relazione del sistema istituzionale del
diritto con gli atteggiamenti morali individuali prevalenti nella comunit giuridica. Diritto e morale devono essere in
armonia tra loro e stare in rapporto di reciproca cooperazione.
Tra i due sistemi si rilevano alcune tipiche differenze, perci una reale comparazione tra diritto e morale risulta difficile.
Le norme giuridiche si fissano in concetti che producono certezza ed oggettivit nellamministrazione della giustizia, ma
gli atteggiamenti morali sono in risultato delle reazioni dellindividuo in situazioni concrete.
In questo processo si sono sviluppate certe massime, accettate come guide morali, non sentite come norme vincolanti ma
solo come generalizzazione dellesperienza, soggette a modifiche quando necessario: questo il vero principio del detto
i principi sono fatti per essere violati . Infatti la massima deve essere adattata alla luce di molteplici circostanze che il
senso morale non pu e non vuole razionalizzare in norme fisse.
La tendenza al diritto a darsi una forma razionale pu svilupparsi, dunque, solo a patto di venire perennemente in conflitto
con la tendenza morale, a questo punto possiamo dire che diritto e morale sono insolubilmente in conflitto.
Dove il diritto attenua la sua oggettivit e accetta compromessi parliamo di moralizzazione del diritto.
Morale e diritto differiscono largamente nei loro effetti sulla vita sociale: il diritto un fenomeno sociale, un
ordinamento per la creazione delle comunit e il mantenimento della pace, meteo la morale un fenomeno individuale che
pu unire o mettere in conflitto le persone.

La nostra interpretazione di diritto valido differisce notevolmente dalla teoria giuridica continentale, caratterizzata
come realismo giuridico contrapposto allidealismo giuridico che parte dallassunto per cui esistono due mondi
corrispondenti a due differenti metodi di conoscenza

a)

Mondo della realt :comprende tutti i fenomeni fisici e psichici temporali e spaziali che noi
apprendiamo tramite lesperienza dei sensi.

b)

Mondo delle idee o della validit: idee normative valide che noi apprendiamo immediatamente per
mezzo della ragione e per tanto sono a priori.

Lidealismo giuridico ritiene che il diritto appartenga ad entrambi i mondi.


Che cosa sia la validit , una questione che non contiene ulteriori descrizioni, un concetto a priori, dato da
unintuizione diretta ed irriducibile della ragione, essa anche una pretesa che obbliga in assoluto lazione e la volizione
umana; soltanto chi obbedisca ad una pretesa valida agisce giustamente e tale giustezza non ammette ne spiegazioni che
prove.

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La differenza tra diritto e morale pu essere cos formulata: mentre la morale ha origine nella ragione pura, la validit del
diritto legata ad un contenuto materiale e temporale, il diritto positivo con il suo contenuto determinato
storicamente.
La morale pura validit mentre il diritto contemporaneamente fenomeno e validit. Lidealismo si manifesta in due
versioni principali una materiale e laltra formale.
La versione materiale fa dellidealismo sul serio, lidea specifica che si manifesta nel diritto lidea di giustizia, essa
costituisce il diritto. In altre parole, il principio inerente al diritto che investendolo con la sua forza obbligatoria lo fa
valere come diritto., ponendo cos dei limiti a ci che pu essere riconosciuto come diritto.
Un ordinamento esistente che non soddisfi un minimum di pretese derivanti dallidea di giustizia non riconosciuto come
diritto ed bollato come mero regime di violenza.
La versione formale, che ha trovato espressione in Kelsen, rifiuta la critica etica che il diritto naturale fa sul diritto
positivo, essa riconosce come diritto qualsiasi ordinamento esistente nel mondo dei fatti, ma nonostante ci, ritiene che la
conoscenza del diritto miri ad apprendere ci che valido.
Inoltre la validit di una norma non pu discendere da un fatto naturale ma solo da una norma superiore, ad esempio la
validit di una legge si fonda sulla validit della costituzione; per spiegare la validit delle costituzione necessario
postulare una norma ancora pi alta che, secondo Kelsen, viene presupposta: la norma fondamentale la cui sola funzione
di attribuire validit alla costituzione.
Pensare giuridicamente secondo Kelsen, pensare in termini di ci che deve essere e non di ci che .
In questa versione dellidealismo la validit ridotta ad na categoria formale di pensiero, senza alcuna pretesa riguardo al
contenuto materiale, la norma fondamentale conformata al modo di reggere lordinamento che di fatto vigente.
Lispirazione di fondo del realismo giuridico lesigenza di concepire la conoscenza del diritto conformemente ai risultati
cui la moderna filisofia empiristica pervenuta.
Parecchie tendenze filosofiche si trovano daccordo nel rifiutare la metafisica, intesa come conoscenza speculativa
basata su un apprendimento a priori della ragione,
Partendo da tali presupposti, non si pu ammettere una specifica validit, ne la forma di una idea di giustiza materiale e a
priori, ne la forma di una categoria formale.
Come tutte le altre scienza sociali, lo studio del diritto deve essere, in ultima analisi, lo studi dei fenomeni sociali e della
vita della comunit umana, e la jurisprudence deve porsi lobiettivo di interpretare la validit del diritto in termini di
effettivit sociale.
Nella jurisprdence americana il termine realismo usato in senso diverso da quello appena indicato
e cio per indicare un certo scetticismo verso i concetto e le norme giuridiche e verso la funzione
che esse esplicano nellamministrazione della giustizia. Al tempo stesso il realismo americano
considera anche il diritto come un fenomeno sociale, come detto sopra.

Queste sono le posizioni delle due grandi correnti della jurisprudence, lidealismo metafisico e il realismo scientifico.
Lautore convinto che la metafisica giuridica scomparir con il tempo come scomparsa nel campo delle scienze
naturali, perch linteressa alle costruzioni metafisiche si affievolisce con il progredire della scienza vera e propria.
Una delle maggiori difficolt dellidealismo giuridico consiste nello spiegare come un atto di legislazione, che un
fenomeno sociale, possa produrre qualcosa di pi dei semplici effetti sociali, cio valide obbligazioni di natura aprioristica;
se si fa dellidealismo sul serio si arriva cos ad una limitazione pregiudizievole del concetto di diritto, infatti un
principio scientifico che un oggetto va definito in base alle sue qualit oggettive e non secondo una qualsiasi valutazione.

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Lidea di diritto , pu essere al massimo un0idea regolativa politico giuridica, ma non un momento costitutivo del concetto
di diritto.
E poi si cerca di attenuare la pretesa dellidealismo giuridico dicendo che il diritto positivo deve essere in ogni caso un
tentativo di realizzare la giustizia, si introduce lelemento soggettivo dellintenzionalit che difficile da spiegarequesto
tentativo di giustizia pu riuscire o fallirema il tentativo non riuscito comunque diritto?? La spiegazione sarebbe tanto
arbitraria quanto dire che il gatto il tentativo non riuscito di creare una cane!
Infine se si respinge qualsiasi valutazione etica, come fa Kelsen, accettando come diritto valido lordinamento che esiste
effettivamente, la specifica validit diventa una cosa superflua. Come dimostra Kelsen determinando la natura del diritto
positivo, finche rimaniamo sui gradini pi bassi dellordinamento giuridico, si pu posporre il problema della validit della
norma riferendo la norma inferiore a quella superiore, ma tale procedimento non pu pi essere usato quando arriviamo
allipotesi iniziale, che non pu essere di certo scelta arbitrariamente, secondo Kelsen deve essere scelta in modo da
coprire i sistema effettivamente vigente e appare cos chiaro che leffettivit il criterio del diritto positivo e che
lipotesi iniziale ha la sola funzione di investirlo di quella validit richiesta dallinterpretazione metafisica delle coscienza
giuridica. Lipotesi iniziale la fonte ultima dalla quale scaturisce la validit, ramificandosi nellintero sistema.
Tutte le teorie realiste interpretano la validit del diritto in termini di effettivit sociale della norma giuridica, cio una
norma valida perch il suo contenuto ideale normativo attivo nella vita giuridica.
Sullespressione attivo si distinguono due teorie giuridiche:
2- Realismo psicologico: una norma valida se accettata dalla coscienza giuridica popolare, il fatto che la norma
venga o meno applicata dalle corti un fatto secondario. Secondo tale concezione dovremmo cercare se la regola
accettata dalla coscienza giuridica popolare, nonostante essa non sia legata alla legge
3- Realismo behavioriristico: trova la realt del diritto nelle azioni delle corti, perci una norma valida se esistono
fondati motivi per ritenere che essa sar accettata dalle corti come base delle loro decisioni, che tali norme
siano accettate dalla coscienza giuridica popolare secondario.

CAP II LE FONTI DEL DIRITTO


Nel capitolo precedente siamo arrivati alla conclusione che lasserzione A=D diritto valido consiste nella previsione
che, a certe condizioni, D verr preso come base per la decisione di future controversie giuridiche, bench il suo grado di
probabilit possa variare considerevolmente.
La prevedibilit un problema perch, a differenza degli scacchi, un sistema giuridico non solo costituito da un gran
numero di norme ma anche soggetto ad un continuo processo evolutivo. Se, nonostante ci, la previsione possibile, ci
accade perche il processo mentale con cui il giudice decide di fondare la decisione su una determinata norma, una
processo determinato da atteggiamenti e da concetti.
Questa ideologia loggetto della dottrina delle fonti del diritto, che costituisce il fondamento dal sistema giuridico e
consiste in direttive che indicano il modo secondo cui il giudice dovr procedere per scoprire la direttiva rilevante per la
controversia. chiaro che questa ideologia pu essere rilevato solo dl comportamento effettivo dei giudici; lideologia
delle fonti del diritto lideologia che di fatto guida le corti.
La dottrina delle fonti del diritto, come qualsiasi dottrina concernente il diritto valido, descrittiva di norme, non
espressiva di norme: una dottrina in merito alle norme, non di norme.
Il termine fonti del diritto connesso allidea che lideologia consista in direttive che impongono al giudice di applicare
norme create secondo certe modalit di procedure. Il diritto fluisce da certe specifiche procedure nello stesso modo in

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cui lacqua fluisce da una fonte; questa concezione calzante per le norme legislative, che sono create mediante
procedura di legislazione ma non per fonti ausiliarie, il precedente, le consuetudini e la ragione, perch non indicano
procedure ausiliarie per la creazione del diritto.
Stando cos le cose difficile

costruire un concetto

di fonti del dirittoche includa fattori tanto vari quali la

legislazione, le consuetudini, il precedente e la ragione. necessario sottolineare che la designazione fonti del diritto
non implica una procedura per la produzione delle norme giuridiche.
Possiamo dire che per fonti del diritto sintende linsieme dei fattori che influiscono sulla formulazione della norma che
sta a fondamento delle decisione del giudice, con la precisazione che tale influenza pu variare.
Poich lideologia delle fonti del diritto varia da un sistema giuridico allaltro, la sua descrizione compito della scienza
giuridica, cio della dottrina delle fonti del diritto mediante lo studio analitico dei modi con cui le corti procedono di
fatto per trovare le norme su cui vengono basate le decisioni.
In questo libro il criterio adottato sar il grado di oggettivazione dei vari tipi di fonte; per grado di oggettivazione si
intende il grado con cui le fonti offrono al giudice una norma gi formulata. Lo schema di classificazione sar il seguente.

Fonti completamente oggettivate


Fonti parzialmente oggettivate: consuetudine e precedente
Fonti non oggettivate: libere e ragione
LEGISLAZIONE
La fonte giuridica pi importante del diritto continentale la statuizione da parte delle pubbliche autorit, cui il giudice
si sente fortemente vincolato, anche se, nella pratica, tutte le corti disapplicano talvolta le norme legislative non
conforma alla coscienza giuridica predominante.
Infatti nella mente dei giudici vi un limite al conflitto tra coscienza giuridica istituzionale e coscienza giuridica
materiale, in particolare accade che le pi antiche norme legali decadano perch non conformi a situazioni ed opinioni
mutare.
Storicamente ci volle lungo tempo perch le aurotirt produttrici di diritto legislativo ottenessero generale
riconoscimento; Allen ritiene che ancora nel XIV secolo in Inghilterra non era raro che i giudici rifiutassero lapplicazione
del diritto legislativo, Coke C.J difese addirittura il diritto dei giudici di diritto comune di dichiarare nulli gli atti del
Parlamento, solo dopo il 1688 fu riconosciuta la supremazia del Parlamento.
La legge diritto statuito creata mediante una risoluzione presa da certe persone e presuppone norme di competenza che
indichino le condizioni alle quali essa pu essere esercitata.
La teoria delle fonti del diritto deve limitarsi ad esporre certi tratti caratteristici del diritto legislativo.
Qualsiasi statuizione in virt di una competenza nota comunemente con il nome di legislazione, che comprende non solo
la Costituzione e gli atti del Parlamento, ma ogni altro tipo di statuizioni subordinate e autonome, perci decreti
legislativi, regolamenti di enti locali ecc
Ogni statuizione acquista autorit in base a norme di competenza che stabiliscono le condizioni secondo cui avranno forza
di legge, queste condizioni sono divise in due gruppi:

1.

Condizioni formali di competenza definiscono la procedura con cui la statuizione viene eseguita, compresa
lidentificazione delle persone autorizzate a mettere in atto la procedura legislativa.

2.

Condizioni materiale di competenza - definiscono loggetto o il contenuto della norma che pu essere emanata
nella procedura indicata.

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Combinando questi due ordini di condizioni possiamo dire che la statuizione ha forza di legge se fatta da unautorit
secondo la dovuta procedura e nellambito della sua competenza materiale.
La competenza ad emanare norme non si limita ad una singola autorit ma ad un complesso sistema di autorit, odirinato
su vari piani.
A1 unautorit ed costituita da un insieme di norme di competenza, dette C1, che sono poste da unautorit superiore
che chiamiamo A2, oppure no. Se esse sono posta da A2, allora A2 costituito da unaltro insieme di norme, C2, che a
loro volta possono essere state poste dallautorit superiore, A3, oppure no ma le serie di autorit non infinita, perci
ne deriva che in ultima istanza le pi alte norme di competenza non possono essere poste ma devono essere presupposte,
come accade per A3, che nostro esempio la autorit pi alta.
Questo significa che per questa autorit non esiste una norma superiore che determini le condizioni della loro valida
emanazione e neppure della loro modifica, dunque, giuridicamente impossibile pronunciarsi sul modo in cui la superiore
ideologia istitutiva (presupposta) pu essere modificata. Possiamo dire che il fenomeno della modificazione meramente
una fatto psicologico-sociale, fuori da ogni procedura giuridica.
Negli Stati Uniti la pi alta autorit il potere delle norme contenute nellart 5 della Costituzione, qualsiasi
modificazione di questo articolo sarebbe dunque un fatto antigiuridico. Ogni uomo politico al potere potrebbe obiettare
che esso possa essere modificato ma solo in base ad una certa procedura prevista dallart 5 stesso.
Proviamo ora a costatare questo ragionamento : se una certa autorit, A3, pu essere istituita secondo norme poste da
essa stessa, significa che possibile che una norme determini le condizioni della sua emanazione e perci anche della sua
modificazione. Una riflessivit di questo tipo

tuttavia logicamente impossibile perch una proposizione non pu

riferirsi a se stessa.
Tuttavia si sar daccordo nel dire che non si pu immaginare una potere legislativo istituito da una legge e che una legge
non possa dettare le condizioni per la propria modificazione; le norme con questo scopo devono trovarsi ad un livello pi
alto di quello della legge..
A tale proposito, la Costituzione incapace di stabilire le condizioni per la propria modificazione e lart 5 logicamente
non fa parte della Costituzione ma contiene norme presupposte su un piano pi alto.
Infine, se lart 5 della Costituzione viene di fatto modificato con una procedura conforme alle sue stesse norme, non si
pu considerare il nuovo art 5 derivante da quello precedente..questo pi comprensibile usando u esempio meno
complicato: se un monarca assoluto concede la carta costituzionale, il suo significato giuridico pu essere interpretato in
due modi.
La nuova costituzione pu essere stata concessa ed essere valida in virt del potere assoluto del monarca, che continua
cos ad essere la suprema autorit e perci il potere assoluto che ha concesso la carta costituzionale pu revocarla in
ogni momento, oppure, la nuova costituzione potrebbero essere stata concessa dal monarca con lintenzione che essa non
possa essere revocata e dunque essa non derivata dal suo potere assoluto.
Di conseguenza o la Costituzione derivata dalla precedente e ol potere assoluto del re resta immutato o la nuova
costituzione ha sostituito la vecchia, da cui non pu perci essere derivata.
Per le norme dellart 5 Cost il problema analogo, infatti se qualsiasi modificazione costituzionale richiede la ratificata
di degli stati, e questa maggioranza decide che in futuro la maggioranza dovr essere di 4/5, la nuova norma di
modificazione non pu considerarsi derivata da quella precedente.
Inoltre, non si pu negare il fatto psicologico-sociale che un nuovo art 5 sar pi facilmente emanato se approvato in
conformit delle norme dellart 5.

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Per riassumere: qualsiasi sistema di diritto statuito basato sullipotesi iniziale, la quale istituisce la suprema autorit,
che non stata creata da unaltra autorit. Qualsiasi modificazione del diritto statuito mediante una procedura giuridica
prestabilita, possibile solo allinterno di un sistema la cui identit sia determinata dallipotesi iniziale e, qualsiasi
modificazione di questultima un fenomeno extra sistematico, una modificazione di fatto.
IL PRECEDENTE
I precedenti hanno sempre avuto un peso importante nella decisione delle controversie sottoposte alle corti, non solo
perch tale sistema fa guadagnare tempo e libera il giudice da dubbi e responsabilit ma anche perch strettamente
connesso,con lidea della giustizia formale.
Si possono avanzare per fondate ragioni per rompere questa antica prassi, soprattutto sotto la spinta delle mutate
condizioni sociali.
La dottrina delle fonti del diritto ha per oggetto tutti quegli elementi che influenzano di fatto il comportamento del
giudice ed quindi importante solo la funzione determinante che il precedente esercita effettivamente; questa dottrina
stata oggetto di ampie variazioni nei diversi tempi e nelle diverse societ.
In occasione delle grandi codificazioni il legislatore ha spesso proibito che si interpretasse il diritto nel tentativo di
mantenere inalterata la propria opera; gi Giustiniano viet il riferimento al precedente. In Danimarca, dopo
lintroduzione del codice danese, agli avvocati fu vietato di citare i precedenti davanti alla corte suprema, questo fino al
1771. Queste drastiche proibizioni risultarono tuttavia inefficaci.
Opposta a queste concezioni la dottrina anglo-sassone, infatti nel XIII secolo era loro abitudine citare i precedenti
nel celebre Note Book Bractone raccolse quasi 2000 casi giuridici. La dottrina giuridica and evolvendosi solo molto
gradualmente, acquistando una forma pi definita nel XVII e XVIII secolo.
La dottrina ora generalmente accettata, detta dello stare decisis, pu riassumersi nei seguenti punti:

a)

una corte vincolata dalle decisioni delle corti e in Inghilterra la Camera dei Lords e la Corte dAppello
sono vincolate dalle loro decisioni

b)

ogni decisione rilevante di una corte qualsiasi costituisce una valido argomento che va preso in attenta
considerazione

c)

una decisione vincolante solo riguardo alla sua ratio decidendi

d)

un precedente non cade mai in disuso, ma uno molto antico non sar norma applicabile a situazioni
moderne.

Sta di fatto che i giudici anglo-sassoni, malgrado tale dottrina, tengono poco conto di precedenti che non siano in armonia
con le mutate condizioni. La miglior prova si desume dal fatto che il diritto comune oggi non lo stesso di cento anni fa
ms ha subito numerose modificazioni. Ci non escluso dalla dottrina dello stare decisis, a cui non interessa che i
precedenti siano vincolanti o no ma se siano in grado di offrire criteri oggettivi tali da operare uneffettiva restrizioni
della libert del giudice nel valutare la loro forza vincolante.. Questultima ipotesi va negata per due motivi:

Il precedente considerato vincolante solo in merito alla ratio decidendi, che il principio generale del

diritto che deve essere assunto come base della decisione ma le asserzioni fatte dal giudice che ha deciso
nel caso precedente non vincolano il giudice, si ritiene anzi che egli sia autorizzato ad interpretare una
decisione alla luce della propria ragione. Per spiegare questo un giudice americano ha fatto il seguente
esempio:in padre convince la figlia a rompere la promessa di matrimonio fatta a B e una sentenza stabilisce
che il padre non responsabile nei confronti di B, in base a questa sentenza possiamo creare unampia gamma
di proposizioni, ad esempio 1. padri hanno il diritto a convincere le figlie a rompere la promessa di

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matrimonio 2. entrambi i genitori hanno tale diritto 3. i genitori hanno questo diritto sia nei confronti dei
figli maschi che delle femmine eccAlcune du queste affermazioni possono andare molto al di l di quando si
possa immaginare ma ci dicono che il giudice ha una considerevole libert nellinterpretare la ratio decidendi.

Anche se il giudice non vuole contestare la ratio decidendi del precedente, egli pu distinguere il caso

vecchio da quello nuovo, valutando quali circostanze pu scartare dal precedente.


Detto questo possiamo affermare che la dottrina dello stare decisis non che un illusione, unideologia sostenuta allo
scopo di nascondere ai suo sostenitori e ad altri la libera funzione creatrice del giudice.
Daltra parte certo che i giudici continentali sono grandemente influenzati dalle precedenti decisioni, ma difficile
sapere cosa accada in realt.
Unideologia corrispondente a quella anglo-americana non prevalsa nel continente, forse a causa del maggior peso che ha
avuto qui la legislazione come fonte del diritto.
In queste circostanze si deve riconoscere, che non possibile fare un raffronto diretto tra i due sistemi circa
limportanza del precedente ma possiamo farlo in base allideologia proclamate, che non mostra per la realt delle cose.
Possiamo indicare molte circostanze di fatto che illustrano la divergenza tra i due sistemi e fanno capire perche
precedente e legislazione svolgono una diversa funzione nei due sistemi.
In primis limportanza esercitata dallavoluzione del diritto dei giuristi accademici e dalla legislazione sistematica, questo
un punto di fondamentale diversit tra i due sistemi. Infatti nella tradizione continentale il diritto un prodotto
accademico, che si sforza di pervenire a principi generali cui coordinare le norme giuridiche.senza questa tradizione
accademica giungere alle codificazioni sarebbe stato impensabile. In Inghilterra invece il giurista fu un pratico, il giudice
con la sua influenza caratterizz lo sviluppo del diritto e solo in tempi moderni si manifest la tendenza a sistemare il
materiale giuridico elaborato in tal modo. Oggi anche l Inghilterra ha avuto un incremento delle opere dottrinali, il passo
successivo sar la codificazione per mano degli organi legislativi e cos il reale divario tra il sistema continentale e quello
anglo-americano scomparir.
Possiamo comprendere la concezione del precedente come fonte vincolante abbia avuto successo in un sistema di diritto
evolutosi con la prassi delle corti e caratterizzato da una legislazione subordinata, al contrario, il giudice continentale non
sentendosi responsabile dello sviluppo del diritto, ha lasciato alla legislazione ogni tentativo di riforma del diritto.
Inoltre anche il modo di redigere le motivazioni ha un certo peso infatti quelle inglesi sono note per lampiezza con cui
vengono discusse se concezioni giuridiche su cui si fonda la sentenza mentre la prassi continentale segue indirizzi diversi,
in Danimarca, ad esempio,si tende a redigere la motivazione in termini il pi possibile concreti con la conseguenza che
hanno scarso valore come precedenti.
Un ultimo fattore costituito dalla quantit e dallaccessibilit dei precedenti.
LA CONSUETUDINE
Si sa che la vita di un popolo primitivo regolata nel dettaglio dalle consuetudini, un tipo di comportamento generalmente
seguito e sentito come vincolante, per cui il comportamento contrario produce la disapprovazione da parte del gruppo.
Anche nel popolo pi primitivo possiamo talvolta trovare un condottiero o un gruppo di anziani che, in caso di dubbio,
decidono se le sanzioni debbano o no essere applicate; questo pu essere considerato il primo nucleo di pubblica
autorit, e da questo si sviluppa gradualmente un potere giudiziario organizzato e stabile, con speciali organo.
In tal modo per gradi cominciano a differenziarsi diritto e consuetudine, cio le norme rispettate in virt dellesercizio
organizzato della forza fisica e le norme rispettate in virt di reazioni spontanee non violente.

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Il potere giudiziario precede sempre quello legislativo, infatti allinizio il giudice pronunciava la sentenza secondo le
tradizionali consuetudini, gradualmente, queste furono adattate e sviluppate per corrispondere alla pressione di nuovi
bisogni.
Possiamo affermare che la consuetudine il naturale punto di partenza dellevoluzione giuridica e dal punto di vista
dellevoluzione storica, il problema, studiato dallideologia politica, quello della nascita di un potere legislativo, che noi
accettiamo come dato di fatto.
Allinizio la legislazione era la codificazione di un diritto gi vigente, solo lentamente divenne uno strumento politico
sociale per la regolamentazione della vita della comunit, ma facile vedere che il potere del legislatore era limitato,
perch il diritto fu incapace di trascinare con se la coscienza giuridica e rimase lettera morta.
Solo man mano che il diritto divenne sempre pi rigido per opera della legislazione e della prassi delle corti, la
consuetudine perse terreno, e nella realt odierna, salvo per usi commerciali, ha importanza minima.
Se la consuetudine sia o no fonte giuridica ha sollevato e solleva un problema di grande importanza nella filosofia del
diritto. Sembra ovvio che non ogni consuetudine possa essere considerata fonte del diritto, ma solo le consuetudini
giuridiche, cio quelle caratterizzate da uno speciale elemento di natura psicologica, detto opinio necessitatis sive

obbligationis, cio un sentimento di essere vincolati o la convinzione che il un dato comportamento sia obbligatorio.
Tuttavia, tale spiegazione non pu essere ritenuta esatta., infatti anche la consuetudine che mi induce a presentarmi in
pubblico con abiti convenienti sentita come vincolante e il comportamento contrario porta la disapprovazione. Non si pu
neppure caratterizzare la consuetudine attribuendole come elemento distintivo la convinzione che il comportamento da
essa richiesto sia giuridicamente obbligatorio, infatti tale convinzione deve nascere da un criterio oggettivo.
La spiegazione della consuetudine come fonte del diritto va cercata nellevoluzione storica del diritto; allinizio tutte gli
aspetti della vita relazionale della comunit erano regolati dalla consuetudine, ma lavvento di un ordinamento giuridico
fondato sulla forza fisica oper una distinzione tra le diverse relazioni, di cui alcune furono lasciate alla consuetudine e
altre assoggettate alla regolamentazione del diritto. Possiamo dire che la consuetudine giuridica semplicemente una
consuetudine in una sfera di rapporti che assoggettata alla regolamentazione giuridica. Questa teoria spiega perch il
giudice prenda in considerazione le consuetudini.
Lopinio necessitatis sorretta dallattesa di una reazione sociale di biasimo contro colui che ha violato la consuetudine, e,
nei rapporti soggetti a regolamentazione giuridica tale aspettativa diventata aspettativa di sanzioni giuridiche.
Una sentenza norvegese tratta di un proprietario di una fattorie di Trysil che fece causa pretendendo che i piccoli
proprietari, come era consuetudine,avessero il diritto di raccogliere la legna secca da qualsiasi terreno; lesistenza di
questa consuetudine non fu riconosciuta, se invece fosse stata riconosciuta sarebbe stata una consuetudine giuridica.
Al contrario la consuetudine di usare la toga nelle cerimonie universitarie non consuetudine giuridica perch la materia
dellabbigliamento non normalmente regolata dal diritto, eccetto che nel caso delle uniformi.
In un sistema giuridico evoluto chiaro che le consuetudini siano considerate fonti giuridiche, si pu essere incerti sul
fatto che essa esista realmente o se il modello di comportamento non sia altro che unabitudine o una convenzione senza
carattere normativo. Ma la distinzione tra uso comune(convenzione) e consuetudine bob sempre facile, come ad esempio
decidere se uno sconto abituale sia solo per facilitazioni o per consuetudine.
Nei sistemi primitivi non pu farsi una distinzione rigida tra consuetudine giuridiche e non perch la differenziazione dei
rapporti non ancora completa. compito del giudice decidere quali convenzioni devono diventare diritto e quali no, come
ne caso del diritto internazionale, in cui molte consuetudini diplomatiche e concernenti il cerimoniale tra stati, sono di
questo tipo.

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Nello stato moderno una consuetudine giuridica indice di norme giuridiche, che a volte non sono rispettate e vengono
sostituite dalla norme consuetudinaria.
Il motivo per cui il giudice da rilievo alla consuetudine costituito dallelemento psicologico, cio il sentimento di
obbligatoriet con cui la consuetudine seguita, un sentimento tanto forte da prevalere in un certo gruppo di persone,
non importa per quanto tempo.
Quando si attenua lesigenza del comportamento esteriore e del fattore tempo, il giudice varr influenzato dal mutamento
della coscienza giuridica nella comunit.
In un campo particolare appare inadeguata che la consuetudine deve essere osservara per lungo tempo, infatti, le
consuetudini commerciali non sono molto antiche, ma sono obbligatorie nellinterpretazione dei contratti.
Allen, per il diritto inglese, ha formulato le condizioni per cui la consuetudine deve:
1. essere immemorabile, cio esistere almeno dal 1189 2. essere osservata continuamente 3. essere esercitata
pacificamente 4. essere sorretta dallopinio necessitatis 5. essere certa 6. essere ragionevole
Se si accerta che sussistono tali condizioni, esiste allora il dover del giudice di dichiarare la consuetudine diritto valido.
LA TRADIZIONE CULTURALE (RAGIONE)
Abbiamo visto come il diritto emerga dalle consuetudini consolidandosi gradualmente con la prassi delle corti e la
legislazione,il diritto creato in questo modo detto diritto positivo. Tale positivit pi spiccata nel diritto scritto ma
anche ne diritto giudiziario, pur mancando di una formulazione verbale autoritativa.
Chiariamo che il diritto manato non un fiat arbitrario del legislatore, ma il potere di questultimo un potere sopra le
menti degli uomini, vi per un limite tre il leale rispetto della legge, le consuetudini di un popolo e la tradizione culturale
che le regge.
In ogni popolo esiste una comune tradizione di cultura, che da forma ad ogni manifestazione della vita di un popolo, ai suoi
costumi ed alle sue istituzioni giuridiche difficile descrivere la natura e lessenza di questa tradizione, possiamo dire
che, rivestito della forma del mito, della religione, della poesia, della filosofia e dellarte, vive uno spirito che esprime una
filosofia di vita, che unintima combinazioni di valutazioni e una cosmologia descrittiva. Ma sarebbe erroneo ritenere che
la tradizione culturale sia composta in parte da atteggiamenti valutativi e in parte da concezioni della realt.
Infatti il mito una credenza relativa alla creazione del mondo e della natura, mentre religione, poesia, arte e filosofia,
con forme diverse, hanno gli stessi oggetti.Il concetto di credenza ha questa dualit. Una credenza un convincimento
teorico la cui principale funzione di esprimere una filosofia di vita.
La tradizione culturale non immutabile e il fattore che ne determina lo sviluppo pu essere ravvisato in una coscienza
che lentamente sorge dallesperienza; questa da un lato condizione i mutamenti della tecnica in ogni fase della vita e
dallaltro stimola la revisione critica dei miti fondamentali.
necessario richiamare lattenzione su fatti elementari descritti negli studi di filosofia giuridica per chiarire quanto sia
irrealistico quel tipo di positivismo giuridico che limita il diritto in modo da comprendere solo le norme che sono state
poste in modo positivo. Le norme positive possono essere paragonate a cristalli che stanno immersi in una soluzione satura
e che si dissolverebbero se venissero messi in un liquido diverso, o quelle piante che muoio se vengono tolte dal terreno
nativo che la ha nutrite, lo stesso vale per le norme giuridiche che non possono essere comprese isolandole dal mileu
culturale che le ha generate.
Il giudice nelladempimento della sua professione influenzato dalla tradizione culturale, perch egli non solo un
fenomeno biologico ma anche culturale. La tradizione culturale assume massimo luogo perch il giudice interpreta il diritto

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nel proprio spirito, e la tradizione opera cos come diretta fonte di diritto, ispirando il giudice nel formulare la norma per
la decisione.
Pu accadere anche che il giudice non trovi tra le fonti la norma su cui basare la decisone e in tal caso pu sempre
decidere a favore del convenuto considerando che non esiste nessuna norma giuridica a sostegno della pretesa
dellattore. Ma potrebbe darsi che nel coso concreto una decisone a favore del convenuto appaia insoddisfacente al
giudice, che non si sente di respingere la domanda dellattore pronunciano che non esiste norma in favore della sua
pretesa.
Lassenza di una norma sentita come una deficienza del diritto che deve essere colmata dal giudice; sottopostogli il caso
concreto, egli dar una decisone tale da sentirla giusta e cercher di giustificarla sottolineando gli spetti rilevanti del
caso.
Quando in questo modo il giudice spiana la via ad un nuovo diritto pu lasciarsi guidare dal suo senso di giustizia, oppure
cercare di razionalizzare le proprie reazioni analizzando le considerazioni pratiche; ma anche in questultimo caso la
decisione emerger da presupposti inerenti alla tradizione giuridica e culturale.
Quel che noi chiamiamo ragione o considerazioni pratiche la fusione di una concezione della realt con un
atteggiamento valutativo.
Il positivismo deve quindi essere respinto perch misconosce limportanza di una determinata situazione culturale
nellapplicazione del diritto, al pari dobbiamo respingere latteggiamento antipositivistico che interpreta la base non
positiva delle norme positive in termini metafisici, come fondate su una coscienza razionale a priori.
Possiamo dire che il termine positivismo ambiguo, esso pu significare sia ci che si fonda sullesperienza sia ci che
formalmente stabilito. Una dottrina realistica delle fonti del diritto si fonda sullesperienza ma riconosce che non tutto il
diritto positivo nel senso di essere formalmente stabilito.

Si ritiene che una legge emanata secondo un procedura e correttamente promulgata sia diritto valido, indipendente dalla
sua applicazione da parte delle corti, al contrario, di rado si considera diritto valido quanto deriva dalla ragione, ad essa
serve il riconoscimento nella prassi delle corti. In merito alla consuetudine, la dottrina corrente ritiene che, se esistono i
requisiti per il suo riconoscimento, essa in se diritto valido mentre altri ritengono necessario una dichiarazione delle
autorit o un riconoscimento delle corti perch possa essere ritenuta diritto. Riguardo al precedente, come detto prima la
questione non si pone nel continente, ma nel diritto anglo-americano si ritiene che esso sia in se diritto valido.
Ma in che misura il diritto gi creato nella fonte stessa e in qual misura il giudice a crearlo ex novo?
Considerare la legge in se come diritto significa che noi possiamo, con un grado di probabilit che sfiora la certezza,
prevedere che essa sar applicata dal giudice, mentre, le norme derivanti dalla ragione, non sono considerate
immediatamente come diritto, perch possiamo solo fare congetture sulle reazione delle corti. Per la consuetudine invece,
esiste un ampio margine di libert per il giudice di accettarla o respingerla.
Noi qui abbiamo fatto confronti basandoci su differenze di grado ma pu accadere che anche una legge non venga poi
applicata dal giudice.
Gray nega che la legge sia, in quanto tale, diritto, ma secondo lui un tentativo di creare diritto, e non sappiamo il
risultato di tale tentativo fin quando non vedremo se le corti accetteranno la legge e come la interpreteranno. Egli
ritiene dunque che il diritto consista solo nelle norme applicate dai tribunali e che tutto il diritto sia creato dal giudice.
Ci implica che Gray veda il precedente come fonte che crea il diritto.

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Tale concezione illogica. Lautore non daccordo con la concezione di Gray, ma il suo pensiero conforme a quello di
Jerome Frank, secondo cui dal ragionamento di Gray deriverebbe che nessuna norma sar riconosciuta come diritto se non
applicata dalle corti e allora nessuna norma potr essere, in quanto tale, diritto. Infine afferma che il diritto non consiste
in norme ,ma in un insieme di specifiche decisioni giuridiche.
Fornire una descrizione dettagliata delle fonti del diritto e della loro importanza in un sistema giuridico specifico,
oggetto della jurisprudence che elabori una teoria generale delle fonti del diritto.
Tale descrizione particolarmente interessante in riferimento alla fonte legislativa, infatti tutti i sistemi moderni
contengono norme sulle modalit procedurali per il diritto scritto, la promulgazione, lentrata in vigore delle leggi ecc
Sar invece difficile tracciare in maniera analoga una dottrina delle fonti per il diritto non scritto; infatti il tentativo di
stabilire condizioni oggettive per linfluenza delle consuetudini, dei precedenti, e della ragione non sono altro che
razionalizzazioni ideologiche per difendere la finzione che il giudice si limita ad applicare il diritto oggettivamente
esistente.
Mentre le legislazione predominante nel diritto continentale, il diritto anglo americano continua a fondarsi
principalmente sul precedente, nel diritto primitivo la consuetudine era la fonte principale e lo ancora oggi nel diritto
internazionale, nonostante si manifesti una crescente stabilizzazione del diritto; infine, la ragione, si manifesta
soprattutto dopo una rivoluzione, sino a che i vincitori non abbiano riformulato il diritto scritto secondo lo spirito
rivoluzionario. Dopo la rivoluzione bolscevica la filosofia di Marx e la coscienza rivoluzionaria della classe operaia, ebbero
funzione di fonte suprema del diritto, come lideologia del Fuhrer e il Main Kampf dopo la rivoluzione nazista.

Una dottrina realistica delle fonti del diritto deve essere unideologia che effettivamente ispira le corti nella ricerca
delle norme su cui fondare le proprie decisioni. Secondo la concezione corrente la dottrina delle fonti del diritto
normativa, non descrittiva, e mira prescrivere come i giudice deve comportarsi e non come si comporta effettivamente.
Ma a quale sorta di dovere si riferisce questa dottrina?
Il dovere non pu essere certo inteso come dovere morale, e neppure come dovere giuridico del giudice, perch se cos
fosse il dovere dovrebbe fondarsi su una norma giuridica derivante da una fonte del diritto e quindi per stabilire cosa sia
fonte del diritto si dovrebbe presupporre la loro conoscenza entrando cos in un circolo vizioso.
Questo difetto appare chiaro costruendolo sullinterpretazione dellart 1 del c.c svizzero e sullart 38 dello Statuto delle
Corte internazionale di giustizia. Tutto questo vale per il diritto scritto.
Lo stesso vale in linea di principio quando la dottrina delle fonti viene elaborata dalla cosiddetta ragione, ma tali
raccomandazioni non sono essenziali per descrivere il diritto vigente se le corti effettivamente non si comportano in
conformit.
Secondo i presupposti della filosofia idealistica del diritto si ritiene che il diritto possegga in se stesso una forza
vincolante o validit immanente e mataempirica, per cui il dovere del giudice solo unaltra espressione del concetto che il
diritto in se, indipendentemente dalla sanzione fisica, possiede forza vincolante.
Se si accetta questa linea di pensiero non si hanno pi fonti giuridiche indipendenti.
La dottrina tradizionale comprende soprattutto speculazioni di questo tipo:quale sia il fondamento della forza vincolante,
quali conclusioni si possono trarre circa la forza delle varie fonti e cos viatutto ci pura inutile speculazione.
Si possono ricordare alcune teorie correnti:

a)

Sul continente si avuto un predominio della dottrina positivistica, ed il diritto statuito la suprema
fonte di diritto.

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b)

Secondo la teoria giusnaturalista la fonte della validit del diritto lidea di diritto o lidea di giustizia,
concepita come principio a priori. Il diritto emanato possiede forza vincolante in misura in cui
realizzazione dellidea di diritto.

c)

La scuola giuridica romantica o storica ravvisa la forza vincolante del diritto non nel volere di una
sovrano ma nelle coscienza giuridica popolare. La consuetudine diventa cos quasi specchio dello spirito
popolare e dunque suprema fonte del diritto.

CAP IV IL METODO GIUDIZIALE (INTERPRETAZIONE)


Nel capitolo II abbiamo visto e spiegato la proposizione A=D diritto valido, ma la dottrina giuridica non si limita a
proposizioni di questo tipo, essa contiene anche proposizioni che concernono linterpretazione di D, cio delle norme
ritenute diritto valido.
Tali giudizi interpretativi possono determinare il significato delle direttive indicando le circostanze in cui devono
applicarsi e come il giudice dovr comportarsi. Ad esempio lart 67 della costituzione danese dice che tutti i cittadini
hanno libert di religione, la parola cittadini deve essere interpretata come comprensiva di tutti coloro che hanno
nazionalit danese, che nazionalit diversa.
Si pone in problema se questi giudizi interpretativi sono considerati asserzioni circa ci che valida interpretazione,
come accadeva per le asserzioni di diritto valido; se cos dovrebbero essere intesi come previsioni che linterpretazione
dato sar come quella delle corti.
Una previsione di questo tipo pu fondarsi sui precedenti e se esso non fornisce alcuna indicazione studiando la prassi si
possono mettere il luce principi che guidano le corti quando applicano le norme generali ai casi specifici.
Diciamo subito che non si pu formulare unideologia del metodo con la stessa precisione con cui si formula unideologia
delle fonti, non si possono tracciare regole fisse, il massimo che si pu ottenere uno stile di interpretazione o stile del
metodo. Non c dubbio che il giurista di lascia guidare dallo stile che di fatto valido nelle corti, perci: quanto pi la sua
interpretazione politica conforme allo spirito che regge il metodo delle corti, tanto maggiore la probabilit che le
corti si lasceranno influenzare da questi suggerimenti.
Nellinterpretazione nel diritto risulta chiaro che la conoscenza del diritto non pu essere separata dalla politica del
diritto.
Una dottrina del metodo deve essere una dottrina che concerne il modo in cui di fatto le corti si comportano quando
applicano il diritto valido a situazioni concrete; la dottrina del metodo deve essere descrittiva e non normativa.
Infine lo studio del metodo pu dividersi in una parte dottrinale ed in una teoria generale.
Il compito della teoria generale consiste solo nel: 1. illustrare certi presupposti di fatto dei problemi di metodo 2.
nellinquadrare e caratterizzare i vari stili di metodo e di interpretazione che si riscontrano nella pratica.
I problemi di metodo assumono un aspetto diverso a seconda che si sia in un sistema in cui il precedente la fonte
principale, come nel diritto inglese, o in un sistema, la cui fonte principale la legislazione, come nel continente.

Nel primo sistema il problema del metodo sta nel trarre una norma generale dai precedenti e applicarla nel caso

sottoposto. La situazione risulta complessa perch la norma generale pu cambiare da caso a caso. Spesso allinizio di
una serie di precedenti si trover presupposta una norma generale di contenuto indefinito, il compito del giudice di
decidere se il caso sottoposto differisca dal precedente in misura tale da giustificare una decisione diversa. Il
metodo in questo sistema il ragionamento per esempi.

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Nel secondo sistema il metodo riveste carattere di interpretazione di un testo proveniente da unautorit, la

tecnica richiesta da questo metodo tende a scoprire il significato della legge e stabilire se certi fatti cadono o no
sotto essa.

Ogni interpretazione del diritto statuito parte da un testo e le linee e i punti che ne costituiscono laspetto fisico
possono influenzare il giudice, poich hanno funzione simbolica.
Molte cose hanno funzione simbolica per certi gruppi di persone, come le insegne usate da un ufficiale ne indicano il
grado, e un distintivo allocchiello indica lappartenenza ad una certa associazione; ma fondamentale distinguere tra
segni e simboli. Il fatto che il terreno bagnato segno che ha piovuto, il pianto di un bimbo segno che gli accaduto
qualcosa..la differenza consiste ne fatto che il segno naturale, mentre il simbolo artificiale, un prodotto creato
dalluomo ed convenzionale.
Fra tutti i sistemi di simboli il linguaggio il pi evoluto, pu manifestarsi sia in forma scritta che parlata, il significato
attribuitogli chiaramente convenzionale, infatti nulla impediva di chiamare gatto lanimale che fa bau bau e cane quello
che fa miao miao. Il significato dei simboli linguistici determinato dagli usi che della comunit che parla quel linguaggio.
Gli usi linguistici possono rivelarsi solo attraverso lo studio del modo in cui si esprime la gente.
Quando parliamo di enunciato intendiamo la pi piccola unit linguistica portatrice di un significato in s completo
Guarda, c un gatto un enunciato.
La comunicazione tra uomini ha per mezzo tali unit perch le parole singole non hanno un significato indipendente ma solo
un significato astratto dagli enunciati in cui esse ricorrono.
Cosa significa la parola tavola in italiano?
A questa domanda possiamo rispondere solo studiando un gran numero di enunciati in cui essa contenuta, questa la
procedura adottata per la compilazione di un dizionario.
Il riferimento semantico della parola presenta una densa zona centrale in cui la sua applicazione prevalente certa, e
una zona in cui lapplicazione meno usuale..ad esempio io non dubito di poter chiamare tavole un mobile davanti cui mi
siedo per scrivere. Una tavola operatoria pu essere chiamata tavola o serve necessariamente luso di una parola
composta per descriverla?! Cercando cosa si intenda realmente con la parola tavola non troveremo nulla.
Queste osservazioni sulla parola tavola valgono per tutte le parole del linguaggio comune, il loro significato vago e il loro
campo di riferimento indefinito.
La maggior parte delle parole non ha un unico campo di riferimento, ciascuno formato da una zona centrale circondata
da una fascia di incertezza, tali parole sono dette ambigue, come la parola nail che pu voler dire sia ago che unghia.
Riassumendo:

1.

il possibile significato di una parola vago e il campo di applicazione indefinito


ambigua

2. La maggior parte delle parole

3. il significato della parola determinata con maggior precisione se considerata parte integrante di un

enunciato definito 4. il significato di un enunciato determinata con maggior precisione se considerato nella
connessione in cui formulato.
Da 3) e 4) traiamo la conclusione ch il significato di una parola in funzione della connessione. Linterpretazione
mediante connessione opera con tutti i fatti, ipotesi ed esperienze che possono far luce su ci che la persona voglia
comunicare, lo studio delle circostanze che offrono qualche indizio. Poi, poste la circostanza, bisogna stabilire cosa
possa essere ritenuto come contesto e come situazione.

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