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RIASSUNTI FILOSOFIA DEL DIRITTO.

INTRODUZIONE ALLO STUDIO DEL DIRITTO.

Cap 1: Diritto e morale.

Dopo Auschwitz rinato il giusnaturalismo, che riteneva il diritto nazista ( per esempio) un non
diritto, ovvero che non era mai stato diritto, in quanto essendo intollerabilmente ingiusto (formula
di Radbruch).
Agli attacchi al positivismo giuridico, da parte dei giusnaturalisti, rispose uno tra i principali
esponenti del positivismo, Herbert Hart, che rafforz il distacco del diritto dalla morale, infatti
secondo egli il diritto positivo moralmente ingiusto non si potrebbe neanche considerare come
diritto.
Un altro modo di difendere il giuspositivismo, fu adottato da Norberto Bobbio, il quale distinse tre
tipi di giuspositivismo: teorico, ideologico e metodologico, criticando i primi due e sostenedo il
terzo.
Il giuspositivismo venne attaccato dopo Auschiwtz anche dal realismo giuridico delle tre
principali scuole statunitense, scandinava e italiana.
In particolare i realisti accusavano il giuspositivismo per il fatto che prevedeva obbedienza
incodizionata al diritto ( e questa fu proprio smentita dopo Auschwitz e la carneficina tedesca),
critica che in particolare fu sollevata da uno dei massimi esponenti realisti Alf Ross nei confronti
del suo ex maestro giuspositivista Hans Kelsen.
Tuttavia lo stesso Kelsen si era sempre opposto al nazismo tanto che fu esiliato negli USA,
probabilmente il suo pensiero fu mal interpretato.
Infatti Kelsen sosteneva la tesi che il legislatore pretendeva obbedienza, e che il diritto proprio il
genere di cose che richiedono obbedienza.
Tuttavia le due correnti giuspositivismo e realismo giuridico iniziarono sempre pi a far posto alle
nuove filosofie normative del neocostituzionalismo.

Il giusnaturalismo.

Il giusnaturalismo una corrente filosofica molto antica, vecchio di milleni.


Secondo il giusnaturalismo il diritto intollerabilmente ingiusto non pu chiamarsi diritto, e quindi
non va obbedito.
Inoltre diritto e morale sono connessi.
Secondo la tesi dell'oggettivismo etico inoltre i giudizi di valore sono veri o falsi; infatti secondo la
Grande Divisione si distinguono due giudizi:
- giudizi fatto, tipici della scienza empirica (veri o falsi)
- giudizi di valore, n veri n falsi tipici della morale.
L'oggettivismo nega tale differenza ritenendo che i giudizi di valore sarebbero anch'essi veri o
falsi.
Tuttavia l'oggettivismo non caratteristico solamente nei giusnaturalisti, ad esempio anche gli
utilitaristi inglesi Bentham e Austin erano dei sostenitori di tale tesi.
I giusnaturalisti inoltre non distinguono attribuzione di valore (valutazione) e di significato
( interpretazione).
Tra i vari tipi di giusnaturalismo distinguiamo:
- giusnaturalismo antico: sostiene che i giudizi di fatto non si distunguevano dai giudizi di valore,
ha una visione del mondo fisico come cosmo finito ( es il tomismo)
- giusnaturalismo moderno: va dalla scoperta delle Americhe alla Rivoluzione Francese; in questa
corrente domina la ragione umana dalla quale dipende sempre pi, a discapito della natura, la
giustizia.
In questa versione di giusnaturalismo distinguiamo a sua volta la corrente razionalista di Grozio e
Leibniz, che sostenevano che il diritto razionale sarebbe stato talmente evidente da non essere
neccessaria la codificazione, mentre la corrente volantarista di Hobbes e Pufendorf che sosteneva
esattamente il contrario, ovvero la necessit della codificazione delle norme.
- neogiusnaturalismo: posteriore alla Rivoluzione francese, questo tipo di giusnaturalismo si
riallaccia al primo antico giusnaturalismo, sostenendo per al posto del diritto naturale locuzioni
come diritto fondamentali, diritti costituzionali e soprattutto diritti umani.
Infatti correnti di questo tipo sono proprio il neocostituzionalismo e l'ermeneutica giuridica.

Il positivismo giuridico.

L'espressione positivismo giuridico fu coniata a fine dell'Ottocento, rinviando alla qualit


distintiva del diritto moderno: la positivit.
Tale corrente filosofica sosteneva la Tesi della separabilit del diritto dalla morale, sostenendo che
fra diritto e morale si danno solo connessioni contingenti, a differenza dei giusnaturalisti che
prevedevano invece connessioni necessarie.
Altro elemento caratterizzante del positivismo il soggettivismo etico, ovvero la negazione
dell'oggettivismo etico giusnaturalista; infatti per i positivisti i giudizi di valore dipendono dal
soggetto che valuta e quindi non sono oggettivi ma bens soggettivi.
Il dibattito tra giudizi oggettivi o soggettivi continua comunque ancora per molto fino alla
conclusione di considerare i giudizi di valore n oggettivi n soggettivi ma inter-soggettivi.
Per quanto riguarda invece l'interpretazione viene accolta maggiormente dai giuspositivisti la
Teoria mista: ovvero ci sono casi facili in cui le disposizioni hanno un solo significato,
abbracciando cosi il formalismo, e casi difficili nei quali le disposizioni possono avere pi di un
significato, abbracciando invece lo scetticismo interpretativo.
Interessante anche la teoria di Kelsen secondo il quale ogni disposizione fornisce una sola cornice
di significati entro i quali l'interprete sceglie la norma da applicare.
Bobbio formula una tripartizioni di giuspositivismo che comprende quello teorico,ideologico e
metodologico.

Il primo giuspositivismo, quello teorico o dottrinale, prevedeva essenzialmente nove tesi:


- il diritto sarebbe sempre positivo, ovvero fatto da uomini e non dalla natura o dalla ragione;
- la funzione del diritto sarebbe normativa;
- le norme giuridiche si distinguono da quelle morali e della condotta perch sanzionate e
coattive;
- le norme giuridiche sono tutte prodotte o almeno applicate e sanzionate dallo Stato;
- la dottrina sarebbe un'autentica scienza;
- le norme giuridiche formerebbero insieme ordinati e sistemi;
- i sistemi giuridici sono completi;
- i sistemi giuridici sono coerenti;
- le norme giuridiche hanno un solo significato.
Queste tesi furono duramente attaccate e criticate da molti, fino a portare gli stessi giuspositivisti
ad abbandonarle.

Il secondo tipo di giuspositivismo quello ideologico, rifiutato dopo Auschwitz in quanto


imponeva di obbedire sempre al diritto.
Il legalismo etico sostenuto da Hobbes, sostiene che bisogna sempre obbedire al diritto con la sola
eccezione di quando l'obbedienza confligge con il principio della conservazione della vita.
Il legalismo senz'altra qualifica invece pretende che l'obbedienza e l'applicazione del diritto
soddisfino valori etici e giuridici minimi.

L'ultimo tipo di giuspositivismo infine quello metodologico si pone con un atteggiamento


avalutativo e scientifico nei confronti del diritto tipico della teoria.
La dottrina interpreta il diritto , ovvero attribuisce significato alle sue disposizioni, ma l'unica
attivit autenticamente conoscitiva, nel diritto, non la dottrina ma la teoria.
Solo la teoria conoscitiva pu rispettare il Principio di avalutativit formulato da Max Weber che
afferma che la scienza per essere tale deve astenersi dal valutare.
Tuttavia esistono due versione di tale principio, la versione forte secondo la quale i giudizi di
valore sono vietati del tutto allo scienziato e teorico; la versione debole che invece ammette i
giudizi di valore ma alla condizione di dichiararli tali.
Realismo giuridico.

Questa corrente filosofica ha tre principali scuole mondiali: scandinava, statunitense e genovese.
Sono tra i pi noti movimenti che criticano il formalismo nelle sue nove tesi del giuspositivismo
teorico, ma anche il giusnaturalismo e giuspositivismo reo di non essersi del tutto separato dal
giusnaturalismo.
Il realismo sostiene la Tesi della separabilit ( diritto non connesso alla morale) in una versione
pi marcata sostenendo l'inesistenza di qualsiasi collegamento tra diritto e morale.
Inoltre adottando il Principio di avalutativit nella sua versione forte sostiene che teoria e dottrina
dovrebbero trasformarsi in discipline scientifiche.
Il realismo inoltre concepisce i giudizi di valore come reazioni emotive, ( dire x buono equivale a
dire x mi piace e al massimo x mi piace e dovrebbe piacere anche a te), marcando maggiormente
il soggettivismo dei giuspositivisti, chiamato ora emotivismo etico.
In particolare tale emotivismo si pu storicamente distinguere in un primo prematuro, chiamato
descrittivismo, formulato dal fondatore della scuola scandinava Hagerstrom, secondo il quale i
giudizi di valore sono solo reazioni emotive; mentre in seguito abbiamo il prescrittivismo che
attribuisce ai giudizi di valore un significato e un significato prescrittivo, ovvero la funzione di
guidare la condotta.
Accanto a queste caratteristiche troviamo anche lo scetticismo interpretativo, sostiene che ogni
disposizione giuridica ammette pi di un significato.
Questa tesi dello scetticismo pare proprio l'unica tesi a distinguere il positivismo dal realismo
giuridico; ammette due versioni: radicale e moderata.
La versione radicale sostiene che le disposizioni non hanno un significato proprio, ma lo ricevono
dalla stessa interpretazione.
La versione moderata, invece, sostiene che le disposizioni hanno gi un significato, ma
l'intereprete concorre a determinarlo.
Ci sono tre esempi di realismo giuridico riassumibili nelle scuole scandinava, statunitense e
genovese.
La scuola statunitense che muove un insieme di polemiche nei confronti della dottrina
tradizionale, criticando le apparenze o finzioni come la credenza formalistica che i giudici non
creino diritto.
Inoltre sostengono che i giudici creino diritto anche quando applicano le leggi, nella cosiddetta
statuary interpretation dove i giudici avrebbero l'ultima parola concependo il diritto giudiziale
come diritto vivente.
Critiche e tesi che non si muovono solo nei confronti del common law, sostenendo che i giudici
creino tutto il diritto anche nel civil law.

La scuola scandinava muove le sue critiche nei confronti dei concetti giuridici tradizionali come
propriet e obbligatoriet, della dottrina giuridica che dovrebbe essere sostituita da una scienza
giuridica empirica.
In questa scuola troviamo un importante pensatore come Ross che propone una critica costruttiva
mostrando come senza i concetti giuridici le pi comuni attivit dottrinali di interpretazione e di
sistemazione del diritto sarebbero impossibili.
Ross sostiene che sarebbero vigenti o efficaci le norme la cui applicazione futura prevedibile
sulla base della loro applicazione passata.

La scuola genovese, rappresentata da Giovanni Tarello, e oggi da Riccardo Guastini, inizialmente


con Tarello aveva sostenuto che i giudici hanno sempre creato diritto in almeno due forme: nel
passato prima della codificazione mediante l'antica interpretatio iuris (simile all'integrazione di
oggi), dopo la codificazione mediante l'interpretazione della norma, ovvero l'attribuzione di
significato.
Guastini, invece, riafferma che ogni disposizione pu esprimere diverse norme, ma ammette che il
testo non privo di significato prima dell'interpretazione: presenta molti significati e l'interprete
deve sceglierne uno invece di altri.
Questa idea di Guastini viene a formare una teoria scettico-moderata: giudici e giuristi non
creano il diritto ma contribuiscono a produrlo insieme al legislatore.

Il Neocostituzionalismo.

Possono definirsi un insieme di filosofie intese a spiegare il diritto dello Stato costituzionale, uno
stato con costituzione rigida.
Il neocostituzionalismo sostiene la tesi della connessione tra diritto e morale, quest'ultima
identificato con i principi costituzionali, infatti i neocostituzionalisti concepiscono la costituzione
come un insieme di valori morali della societ.
Altro carattere importante il costruttivismo etico, sostenendo che i giudizi di valore possono
essere oggettivi almeno nel senso di inter-soggettivi.
I giudizi di valore sono oggettivi se rispettano procedure valutative, o meglio se tutti i partecipanti
alla discussione etica fossero informati, sinceri e rispettassero le regole dell'argomentazione allora
le loro valutazioni potrebbero ritenersi oggettive.
Nel secondo caso, ove non siano oggettive, i giudizi di valore possono essere inter-soggettivi (es. La
vita sacra, tutti gli uomini sono uguali).
Per quanto riguarda l'interpretazione, i neocostituzionalisti convergono tutti nello scetticismo
interpretativo conoscitivo e nel formalismo interpretativo normativo.
Tutti riconscono che fra tutti i possibili significati ce n' sempre uno migliore dal punto di vista
morale,che dovrebbe essere scelto (Tesi della connessione interpretativa tra diritto e morale di
Nino).
Il primo esempio di neocostituzionalismo l'opera di Dworkin, il quale sostiene che il diritto e
morale possono essere separati solo in riferimento alle regole, ma sarebbero connessi in base ai
principi (es. Riggs vs Palmer).
Dworkin concepisce l'interpretazione non come l'attribuzione di un significato a testi, ma un
discorso esplicitamente morale: la sua interpretazione della costituzione consiste nell'argomentare
tesi favorevoli ai diritti delle minoranze.
Il secondo esempio Alexy, sostenendo che l'argomentazione giuridica sarebbe solo un caso
particolare di argomentazione morale.
Quindi gli operatori giuridici sarebbero vincolati ai principi generali del discorso morale e
all'osservazione della costituzione, leggi, dottrina e giurisprudenza.
A differenza di Dworkin, Alexy concepisce i diritti fondamentali, ovvero i principi costituzionali
che li riconoscono come precetti di ottimizzazione, pi simili a obiettivi sociali che a diritti
individuali.
Infine il terzo esempio dato da Nino, il quale accetta il positivismo metodologico, ammettendo
che morale e diritto non sono necessariamente collegati.
Per Nino il diritto positivo pu chiedere di essere obbedito solo se moralmente giusto.
Tuttavia nel suo libro postumo abbandona la tesi della separabilit con l'opera Diritto, morale e
politica.

Tre interpretazioni della separabilit.

La prima interpretazione della Tesi della separabilit tipica del giuspositivismo inclusivo e
prevede che il diritto potrebbe contingentemente essere identificato sulla base della morale.
Infatti come sostenuto dall'ultimo Hart, la tesi della separabilit ha l'unico compito di limitare la
tesi della connessione necessaria, quindi ammettendo qualsiasi altra connessione contingente.
Infatti secondo il giuspositivismo inclusivo le fonti del diritto incorporerebbero valori morali come
dignit, libert e giustizia.

La secondo interpretazione della tesi della separabilit fornita dal giuspositivismo esclusivo o
forte, secondo il quale il diritto necessariamente non sarebbe identificato in base alla morale.
Secondo Raz ad esempio, il diritto non potrebbe essere identificato in base alla morale.
La situazione tuttavia appare enigmatica, per uscire uscire da tale problema si potrebbe forse dire
che il diritto positivo non pu essere identificato in base alla morale indefinitivamente e senza
restrizioni, altrimenti collasserebbe nella morale, trasformandosi in una sorta di morale positiva.
Infine il giuspositivismo presuntivo, a differenza dell'esclusivo, adotta la presunzione che siano
giuridiche solo le disposizioni in base alle proprie fonti del diritto, escludendo che esse possano
essere interpretate e integrate sulla base dei principi costituzionali.

Terza ed ultima interpretazione della tesi della separabilit tipica del giuspositivismo normativo
o etico, il quale intende che il diritto non deve essere identificato in base alla morale.
Questa corrente essenzialmente sostiene che il diritto pu essere connesso alla morale, quindi non
necessariamente connesso, per non deve esserlo.

Capitolo 2.

Linguaggio giuridico e definizione del diritto.

Gli enunciati e la Grande divisione.

Gli enunciati sono delle frasi di senso compiuto che danno significato alle parole.
L'enunciato contiene dei termini che sono: soggetto, predicato e verbo.
La Grande divisione traccia una dicotomia degli enunciati scomponibili in proposizioni e norme;
le proposizioni riscomponibili in proposizioni empiriche e proposizioni analatiche, mentre le
norme scomponibili in giudizi di valore e norme.

Le proposizioni empiriche sono verificate o falsificate dall'esperienza, sono enunciati del discorso
comune , della scienza o della dottrina ed esprimono proposizioni controllabili in base
all'esperienza.
Per millenni si sostenuto che tutti gli enunciati esprimano proposizioni vere o false, teria
chiamata descrittivismo.
Essenzialmente tale tesi sostiene che ogni enunciato abbia significato solo se esprime una
proposizione.
Ma la pi grande metaetica del Novecento stata la Grande divisione, con il prescrittivismo di
Herbert Hare, secondo il quale i significati sono due, proposizioni e norme, distinti per mezzo di
un criterio chiamato effetto diretto: le proposizioni hanno l'effetto diretto di informare, le norme
invece hanno l'effetto diretto di guidare la condotta.

Le proposizioni analiche hanno la caratteristiche di essere necessarie, perch la loro verit o


falsit non dipende da fatti mutevoli, ma viene tenuta ferma per definizione; non informano sul
mondo, ma sul significato delle parole.
Altro criterio distintivo, oltre l'effetto diretto, tra proposizioni e norme, l'apofanticit (vere o
false), infatti non avrebbe senso cercare ad esempio nel mondo celibi sposati o triangoli con
quattro lati.
Indipendenza dal mondo, ma dipendenza dalle definizioni che le avvicina alle norme
introducendo un terzo criterio distintivo da quest ultime: la direzione di adattamento.
Si dice che le proposizioni si adattano al mondo e il mondo si adatta alle norme, tuttavia per le
proposizioni non si adattano al mondo ma bens alle definizioni.
I giudizi di valore sono predicazioni di qualit rispetto a enti, della forma 'x y' per qualit di
valore e non di fatto.
Guidare la condotta solo un effetto indiretto dei giudizi di valore, infatti l'effetto diretto di questi
ultimi parrebbe valutarla o al massimo giustificare regole (es. La vita sacra).
Il giudizio di valore e la norma sono diversi e indeducibili l'uno dall'altro, infatti la relazione fra
questi non deduttiva ma argomentativa: il giudizio di valore funziona prima come un argomento
per produrre norme, poi come un parametro per controllarne la legittimit.

Le norme, infine, sono enunciati del discorso che possono guidare la condotta direttamente, nel
caso di regole, oppure indirettamente nel caso di principi.
Originariamente le condotte giuridiche sono state semplici consuetudini, ovvero condotte
insegnate e seguite per imitazione; poi le consuetudini sono state formulate per iscritto.
A partire dalla codificazione fra '700 e '800 la formulazione delle norme divenuta costitutiva e
canonica, ovvero una norma pu esistere solo perch il legislatore l'ha formulata e il suo
significato dipende da come l'ha formulata.
La formulazione si chiama disposizione, norma concepita come il significato espresso dalla
disposizione e ricavato tramite interpretazione.
Distinguiamo norme espresse o espliciti, i significati che gli operatori giuridici ricavano da una
disposizione per mezzo dell'interpretazione.
Mentre si chiamano norme inespresse o implicite quelle il quale significato viene ricavato da altre
norme esplicite per mezzo dell'integrazione o costruzione.

La legge di Hume.

La legge di Hume, riprendendo la tesi della Grande divisione, ovvero la distinzione tra significati
conoscitivi e normativi, pone come quesito se si possono dedurre norme da proposizioni e
viceversa.
Distinguiamo tre versione della legge di Hume: debole, forte e fortissima.

La prima versione debole, coincide con la Grande divisione, fino ad Hume e nel caso del
conteporaneo di Hume, Leibniz considerava ancora le norma come proposizioni, dove l'unica
differenza era che le norme predicavano delle condotte umane, qualit oggettive etiche e
giuridiche piuttosto che fisiche.
Questo modo di pensare tipico delle culture e lingue tradizionali.

Nella sua versione forte, combinando la Grande divisione con il sillogismo, la teoria di Hume
afferma che da mere proposizioni empiriche o analitiche non possono dedursi n giudizi di valore
n norme.
La legge del sillogismo, prevede che non si pu dare nulla nella conclusione che non sia gi
contenuto nelle premesse.
Il sillogismo teorico, partendo da una premessa meramente conoscitiva porta al raggiungimento
di una conclusione conoscitiva.
Il sillogismo pratico che invece da una premessa normativa, arriva per mezzo di una premessa
minore conoscitiva al raggiungimento di una conclusione normativa concreta.
Il bersaglio della legge di Hume il giusnaturalismo antico e moderno, e in particolare la fallacia
naturalistica di questo.
Infatti basta pensare al caso delle res nullius, ovvero alla cosa senza proprietario che diventa di
propriet di chi se ne impossessa; un tempo magari vista la vastit e grande disponibilit delle
cose poteva essere accettabile, ma oggi non proprio.
Spesso si presentano inoltre dei sillogismi che lasciano implicito un passaggio, chiamati entimemi
(questo un furto-allora bisogna punirlo).
Tuttavia bisogna acconsentire al Principio di carit interpretativa, secondo il quale la legge di
Hume non debba essere usata per fare da ghigliottina a tutte le affermazioni mal formulate.

Infine la versione fortissima della legge di Hume, nega qualsiasi relazione logica fra proposizioni e
norme, fra discorso conoscitivo e normativo.
La consequenza logica normativa dedotta non solo dalla premessa maggiore normativa, ma
anche da una premessa minore conoscitiva.
Tuttavia nella cultura occidentale contemporanea tutti accettano che vi sia una distinzione ,
grande o piccola, tra proposizioni e norme.
Quindi si pu concludere che tutti accettano la legge di Hume nella versione debole come la
Grande divisione.

Termini: indeterminatezze e definizioni.

L'indeterminatezza dei termini dipende dal fatto che il significato di tutte le parole fissato solo
dal loro uso.
Distinguiamo tre tipi di indeterminatezze: ambiguit, vaghezza e genericit.

L'ambiguit attiene ai termini, ad esempio la stessa parola significato ha almeno due significati:
pu indicare la connotazione (senso, caratteristiche comuni a tutte le cose singole) oppure la
denotazione (riferimento, la classe che ricomprende tutte queste singole cose).
Da distingure dall'ambiguit l'omonimia, che si d quando uno stesso termine indica due cose
differenti del tutto.
L'ambiguit attiene alla connotazione dei termini, ed eliminata mediante l'interpretazione, ma
una volta eliminata la ambiguit subentra una nuova indeterminatezza, ovvero la vaghezza.
La vaghezza riguarda solo la denotazione del termine.
L'applicazione rimedia alla vaghezza della norma astratta (derivante dall'interpretazione della
norma ambigua) stabilendo se questa si applica o no ad un caso.
Questo tipo di vaghezza chiamata quantitativa, si distingue da quella chiamata dai filosofi
vaghezza combinatoria, classica dei significati di termini come gioco, numero, religione, principio
e diritto.
In questo tipo di vaghezza il dubbio sulla denotazione prodotto dall'assenza di caratteristiche
comuni alle cose designate dai termini.

Altro tipo di indeterminatezza la genericit.


Anche questa riguarda la denotazione del termine; mentre nel caso di vaghezza il dubbio verte su
qualcosa che possa essere escluso, nella genericit avviene l'esatto opposto, ovvero il dubbio verte
su qualcosa che possa essere incluso.
Genericit deve distinguersi da astrattezza, ad esempio il significato di uomini astratto perch
denota una classe, ma generico perch pu richiedere specificazioni.

I rimedi per le indeterminatezze dei termini sono gli esempi e le definizioni.


Le definizioni hanno la classica forma 'x significa y', dove x il definiendum ( termine da
definire), mentre y il definiens (termine che serve per definire).
Vi sono molte classificazioni di definizioni, ma due delle pi importanti sono le funzioni e le
tecniche impiegate.

In base alle funzioni distinguiamo le definizioni lessicali, stipulative e ridefinizioni.


Le definizioni lessicali hanno la funzione di informare sul significato o significati ordinari che il
termine ha gi.
Le definizioni stipulative attribuiscono ai termini significati nuovi rispetto a quelli che hanno gi,
e il termine acquisisce un significato tecnico.
Infine le ridefinizioni scelgono fra i sensi gi attribuiti al termine dalla sua definizione lessicale e li
precisano, attribuendo loro un significato tecnicizzato che rimedia alle sue indeterminatezze.
Un sottotipo di ridefinizione quella esplicativa che si serve di un significato per spiegare gli altri.

Per quanto riguarda la tecnica definitoria si apprende il significato delle parole prima tramite
esempi e poi per mezzo di definizioni.
La definizione per antonomasia per genere prossimo e differenza specifica: si indica prima il
genere prossimo, ovvero la classe a cui appartiene la cosa, e poi la caratteristica specifica che
distingue la sottoclasse.
La definizione pi semplice sarebbe per sinonimia, che riccorre a un termine dotato dello stesso
significato.
Si parla di definizione per enumerazione o estensionale, quando si fornisce un elenco delle classi
di cose indicate dal termine.

Il diritto in senso dottrinale.

Il primo significato di diritto stato dottrina, un'attivit scientifica, ossia meramente conoscitiva.
La dottrina attribuisce altri significati al diritto, come ad esempio giurisprudenza, dogmatica
giuridica e soprattutto scienza giuridica.
La dottrina produce tre tipi di discorso: proposizioni su norme, interpretazioni e proposte di
riforma.

La dottrina produce proposizioni su norme, prende in prestito in particolare proposizioni


(empiriche) da discipline non giuridiche, come economia, scienza politica, criminologia e
sociologia.
Kelsen ad esempio sostiene che la dottrina potrebbe diventare una scienza del diritto pura, utile
per ricostruire la cornice di significato delle disposizioni.
Secondo Ross invece la dottrina dovrebbe limitarsi a registrare le interpretazioni giudiziali passate
al fine di prevedere quelle future.
Da rilevare comunque che formulare proposizioni empiriche non mai stata la funzione
principale della dottrina, infatti ai giuristi viene chiesto di interpretare e sistemare il diritto.

La dottrina produce anche interpretazioni, ovvero attribuzioni di significato a disposizioni.


Tuttavia la dottrina non si limita a registrare le interpretazioni altrui, ma ne produce di proprie.
Se si adotta il formalismo interpretativo, allora gli enunciati esprimono proposizioni vere se
forniscono l'unica interpretazione, al contrario invece false.
Se si adotta la teoria mista di interpretazione, le interpretazioni sono conoscitive nei casi chiari,
normative nei casi oscuri.
Infine, se si adotta lo scetticismo, gli enunciati non esprimono mai proposizioni su norme, vere o
false ( i giuristi scelgono un significato e lo propongono agli organi di applicazione.
Una interpretazione potr dirsi pi corretta se soddisfa tre condizioni: esplicitare che si tratta di
un'interpretazione, non pretendere di essere l'unica e argomentare la superiorit rispetto ad altre.
La dottrina ha la funzione, inoltre di sistemare le norme, risolvendo le loro antinomie e integrare
le loro lacune.

Infine, la dottrina formula proposte di riforma del diritto per mezzo di enunciati normativi; questo
avviene quando i giuristi ritengono che tutte le norme ricavate da una disposizione siano ingiuste,
e invitano il legislatore a riformare la disposizione.
La cultura giuspositivista concepisce la critica e la riforma come delle attivit complementari alla
conoscenza.
La dottrina pu e deve migliorare il diritto tramite enunciati interpretativi, scegliendo il
significato pi giusto.
Altro valore importante che la dottrina deve perseguire la trasparenza, ulteriore al rigore e
verit.

Il diritto in senso soggettivo.

In senso soggettivo, diritto inteso come situazioni favorevoli attribuite a soggetti da norme.
Senso oggettivo e soggettivo furono per la prima volta distinti solo nelle universit medievali.
Oggi il diritto soggettivo scomponibile dal punto di vista del significato in tre situazioni:
situazioni favorevoli semplici( micro-diritti), situazioni favorevoli complesse (macro-diritti) e
situazioni favorevoli meramente argomentative (diritti-ragioni).

Le situazioni favorevoli semplici, sono a favore di un soggetto ma correlate a situazioni sfavorevoli


per un altro soggetto, ad esempio: doveri, soggezioni, mancanza di poteri.
Questa definizione quella fornita dalla Tesi della correlativit di Hofheld, spesso criticata per
una supremazia dei doveri sui diritti, smentita in quanto vi perfetta simmetria fra questi due.

Nella seconda eccezione, diritti significa situazioni favorevoli complesse (macro-diritti), che sono
formate da situazioni favorevoli semplici.
I diritti vengono considerati come combinazioni, pacchetti di pretese, libert connesse fra loro.
Questa raffigurazione detta sincronica, utilizzata sia dai giuristi che dai filosofi, prevede che
entro un macro-diritto vi sia un micro-diritto che considerato il nucleo del primo.

Nella terza eccezione diritto inteso come diritti-ragioni, quando si rivendicano diritti come la
libert di espressione in frasi come 'La libert di espressione inviolabile', si parla di diritti-ragioni
garantiti da principi.
Sia nella morale che nel diritto, avere un diritto significa avere una ragione per reclamare ondate
di diritti e doveri.
Questa tesi quella della teoria diacronica, che ha come oggetto diritti e ragioni attribuiti da
principi.
Infine, i diritti-ragioni, va ricordato, sono indivisibili, infatti non funzionano isolatamente, ma
inscindibilmente l'uno dall'altro.

Il diritto nel senso oggettivo.

Il diritto oggettivo inteso come insiemi di norme sanzionanti e istituzionalizzanti (prodotti e


applicati da istituzioni).
Questa ridefinizione di diritto ha permesso la distinzione con la morale, infatti qui i termini che
giocano un ruolo importante sono sanzioni e istituzionalizzazione.
Dal punto di vista linguistico il senso oggettivo divenuto il principale, mentre dal punto di vista
morale e politico il diritto soggettivo altrettanto importante.

Tuttavia tale definizione non rimedia del tutto alla vaghezza del termine nel senso oggettivo.
Secondo Austin in particolare il diritto definito come comando sanzionato dal sovrano.
Austin applic l'etichetta di morale positiva anzitutto al diritto consuetudinario, poi al diritto
costituzionale e infine al diritto internazionale.
Tuttavia una definzione pu solo ridurre la vaghezza, ma non pu rimediarvi del tutto, infatti si
pu eliminare l'ambiguit, ridurre la vaghezza, ma tutto questo al prezzo di aumentarne la
genericit.

Capitolo III

Norme giuridiche.

Tipologie delle norme.

Il primo tipo di norma e di regola sono le prescrizioni, norme che guidano la condotta dicendo
cosa si deve fare.
Si dividono in comandi o divieti e in facolt o permessi in base al proprio carattere.
Possono essere formulate verbalmente o per iscritto.
Secondo i giuspositivisti del 800 tutte le norme sono imperative e in particolare comandi
sanzionati dal sovrano, tesi detta imperativismo.
Mentre nel 900 sempre i giuspositivisti, sostengono la tesi pi debole che tutte le norme
giuridiche siano prescrizioni ipotetiche della forma 'se x,allora y'.

Secondo tipo la consuetudine, ovvero un comportamento ripetuto, prima per imitazione, poi
perch ritenuto obbligatorio.
Questa un tipo di produzione di norme non intenzionale, ovvero inconsapevole e involontario,
infatti vengono chiamate fonti-fatto.
Sono meno normative delle prescrizioni in quanto forniscono esempi da imitare.
La teoria giuridica della consuetudine parla di diuturnitas per la ripetizione della condotta,
mentre di opinio iuris necessitatis per la convinzione della sua obbligatoriet.

Il terzo tipo di norma e di regola sono le regole tecniche, prescrivendo una condotta ma solo come
mezzo per conseguire un fine.
Normativamente pi deboli delle consuetudini, la regola va obbedita solo se si vuole ottenere il
risultato.
Accostate alla legge di Hume, tuttavia i doveri delle regole tecniche che ne scaturiscono non sono
normativi.
Quarto tipo di norma e primo tipo di principio, sono i principi regolativi, i quali non prescrivono
direttamente, ma indirettamente e per questo meno normativi delle regole tecniche.
Tra questi comprendiamo i principi decisionali del common law, e i principi generali del civil law,
ma anche la maggior parte dei principi costituzionali.
Tuttavia molti autori giuspositivisti, come Raz, non ammettono l'esistenza dei principi,
considerandoli solo prescrizioni molto astratte.

Quinto tipo di norma, e secondo tipo di principio, sono i principi direttivi o direttive, che sono
norme che stabiliscono un fine, lasciando libere le modalit di perseguimento di tale fine.
Esempi classici sono le norme programmatiche del diritto costituzionale, le raccomandazioni del
diritto internazionale, le direttive del diritto amministrativo e dell'U.E.
Secondo Dworkin, la distinzione fra principi regolativi e direttivi, sarebbe che i regolativi
stabilirebbero diritti individuali, mentre i direttivi obiettivi collettivi, tesi sostenuta anche da Alexy.
Ulteriori dubbi sorgono per i diritti sociali, in primo luogo sono diritti individuali (diritto alla
salute, istruzione, pensione ecc..), e in secondo luogo sono obiettivi collettivi (salute pubblica,
piena occupazione..).

Sesto tipo di norma e ultimo di principio, sono i principi costitutivi, che istituiscono attivit o
attribuiscono qualit dipendenti dalla stessa norma.
Esempio sono le norme linguistiche che regolano il significato delle parole, o la regola del goal nel
calcio.
Sono talmente deboli dal punto di vista normativo, che spesso non li si considera neanche norme,
bens definizioni.

Classificazioni delle prescrizioni.

Seguendo la classificazione delle prescrizioni di von Wright distinguiamo sette elementi.

Primo elemento il carattere delle prescrizioni, anche detto qualificazione deontica della condotta
prescritta; condotta che pu essere obbligatoria (comandi o divieti) oppure facoltativa o non
obbligatoria (facolt o permessi).

Secondo elemento il contenuto, ovvero l'atto o attivit prescritti, rispetto ai quali le prescrizioni si
dividono in: astratte, relative a casi o attivit astratte, oppure concrete, relative a casi singoli
appartenenti la classe.
L'inclusione di un caso concreto in una classe di casi si chiama sussunzione concreta, mentre
l'inclusione di una classe in una classe pi ampia si chiama sussunzione astratta.
Le regole sono norme astratte, mentre i principi sono norme non solo astratte ma anche generiche.

Terzo elemento sono le condizioni di applicazione: le circostanze che devono verificarsi affinch
le prescrizioni diventino applicabili.
Si distinguono in prescrizioni categoriche (condizioni di applicazioni assenti o implicite), oppure
in ipotetiche (con condizioni di applicazione presenti o esplicite).
I principi sono categorici, mentre le regole ipotetiche.

Quarto elemento l'autore, ovvero il soggetto/i che produce le prescrizioni.


In base a questo distinguiamo: prescrizioni autonome se il soggetto coincide con il destinatario,
oppure eteronome se non coincide.

Quinto elemento il destinatario, ovvero soggetto/i ai quali si rivolgono le prescrizioni.


Possono esservi prescrizioni generali, rivolte a una classe aperta di soggetti, oppure particolari
rivolte a una classe chiusa.
Tipicamente sono particolari le sentenze dei giudici, mentre sono generali le leggi.

Sesto elemento la formulazione, l'enunciato o disposizione di cui sono il significato.


In base a questa abbiamo prescrizioni implicite che possono inferirsi solo da disposizioni gi
dotate di altri significati, oppure esplicite gi dotate di significato.

Settimo e ultimo elemento la sanzione, che pu essere definito come un comportamento punitivo
(nel caso di violazione, una pena), oppure positivo (incentivo per l'ottemperanza).
Abbiamo prescrizioni sanzionate e non sanzionate.

Sanzione e forma logica delle norme giuridiche.

Abbiamo tre tipi interpretazioni della tesi della sanzione come carattere distintivo delle norme
giuridiche.

La prima interpretazione chiamata la teoria dei frammenti di norma, secondo la quale tuttel
norme giuridiche possono essere rappresentate come se ognuna di esse fosse sanzionata, e tutte
quelle non sanzionate rappresenterebbero frammenti di norme sanzionate.
Sino a Kelsen, ma ancora oggi le norme vengono distinte in:
- primarie: rivolte direttamente a tutti i cittadini;
- secondarie: rivolte indirettamente ai giudici e funzionari.
Per Kelsen invece la rappresentazione opposta, chiamando primarie le nome sulla sanzione e
secondarie le norme di condotta.
Sempre Kelsen sostiene che norme di condotta, costituzionali e processuali non sarebbero norme
giuridiche complete, ma frammenti di nome complete.
Tuttavia si contrappongono a Kelsen tre obiezioni:
- prima di Nino, che chiede se ne vale la pena raffiguare cos il diritto, solo per dimostrare che
tutte le norme giuridiche stabilscono sanzioni,
- seconda di Hart che rimprovera Kelsen di ridurre il diritto a sanzioni rivolte ai giudici, a
discapito dei cittadini;
- terza critica di Bobbio, una singola norma possa considerarsi giuridica se appartiene ad un
sistema di norma giuridiche.

Seconda interpretazione detta della forma logica, di Kelsen, sostiene che le formulazioni
superficiali e contingenti delle norme giuridiche fornite di volta in volta dal legislatore
nasconderebbero un unica forma logica, necessaria e profonda.
Kelsen finisce per riconoscere che la sanzione solo il principale ingrediente di una possibile
riformulazione delle norme da parte della dottrina, quindi il legislatore fornisce solo materia
bruta e la dottrina fornisce il prodotto finito.
Altra versione di tale tesi giunge da Alchourron e Bulygin, secondo la quale le norme giuridiche
sono solo soluzioni di problemi e la sanzione solo uno degli strumenti di cui si serve il diritto.

Terza interpretazione quella del diritto inteso nel suo complesso come regola della forza, ovvero
come controllo del potere diffuso nella societ.
Secondo Hobbes infatti le disparit o differenze di potere, di forza e di ricchezza tra gli uomini
creano la guerra di tutti contro tutti, il compito del diritto moderno e dello Stato risolvere tale
problema.
Invita tutti gli uomini a conservare il bene fondamentale della vita, evitando di farsi giustizia da
soli, ma affidandone la competenza allo Stato mediante il diritto.
Altra definizione importante quella di Weber che definisce lo Stato come la comunit entro certi
limiti territoriali che esercita il monopolio della violenza fisica legittima.

La defettibilit delle norme giuridiche.

Il problema della defettibilit indica la disapplicazione delle norme a seguito del verificarsi di
eccezioni implicite.
Oggi tale problema discusso dai teorici sotto tre aspetti.
Il primo aspetto quello dell'aspetto logico: le norme giuridiche obbediscono alla logica ordinaria
oppure hanno una logica propria?
I giuristi applicano una logica giuridica, i teorici una logica defettibile.

La questione della defettibilit pu essere affrontata come un problema interpretativo, e si danno


due strategie interpretative opposte: una favorevole alla defettibilit, tipica dei sistemi common
law, e una ostile alla defettibilit, tipica della legge di civil law.
Il common law adotta il principio del precedente, ovvero ad un caso concreta si applicano o un
precedente concreto gi applicato, oppure un precedente decisionale ricavato per astrazione da
altri precedenti concreti.
Il civil law, non riconosce come fonti i precedenti ma solo leggi canoniche formualte.
Bisogna quindi sempre attenersi al testo della legge, e vige una presunzione di indefettibilit delle
leggi e di tutte le norme canonicamente formulate.

Infine la questione di defettibilit pu essere affrontata come problema di interpretazione in


concreto, quindi come problema applicativo di una norma astratta al caso concreto.
Per dedurre norme concrete da norme astratte bisogna sussumere il caso concreto al caso astratto.

Gradi di istituzionalizzazione delle norme giuridiche.

Diritto inteso come insieme di norme sanzionate e istituzionalizzate, ovvero prodotte e applicate
da istituzioni.

Secondo Hart esistono sistemi giuridici semplici, formati da solo norme che impono doveri, o
primarie.
Sono norme di condotta che nell'antichit erano consuetudini.
Il diritto nasce, non da fatti naturali, ma da ci che gli uomini fanno; nella terminologia di Hart
non ci sono norme che conferiscono poteri, un diritto quindi non istituzionalizzato che non ha
legislatori che lo producono e giudici che lo applicano, e neppure fonti.

Il secondo stadio di istituzionalizzazione sono le norme di giudizio, che conferiscono poterio


giudiziali, attribuendo a soggetti prima privati e ora pubblici la competenza per applicare le
norme primarie sanzionandole.
Cos i sistemi giuridici semplici iniziano a trasformare in complessi, formati anche da norme di
competenza.

Il terzo stadio di istituzionalizzazione sono le norme di mutamento.


Sono norme secondarie che conferiscono a organi centrali il potere di cambiare le norme
primarie.
Il passaggio che porta il diritto consuetudinario a diritto legislativo viene chiamato doppia
istituzionalizzazione, ovvero le norme nascono sempre consuetudini, e poi riformulate in leggi.

Quarto tipo di istituzionalizzazione la norma di riconoscimento (Hart).


Criteri per riconoscere la norma primaria apparentemente
La norma di riconoscimento si limita al ricoscere le norme prodotte in base a norme di mutamento
esplicite o implicite.

Norme di competenza.

Le norme di competenza potrebbero essere prescrizioni? Si secondo Kelsen, che sostiene che ogni
macro-norma regolerebbe solo indirettamente la condotta dei cittadini e direttamente
l'applicazione di sanzioni da parte dei giudici.
Applicata al nostro art.70, la teoria kelseniana: non diretta alle due Camere, ma indirettamente ai
cittadini, che dovrebbero obbedire alle norme prodotte dal Parlamento e direttamente ai giudici
che dovrebbero applicarle.
Applicando invece von Wright all'art 70, le due Camere potrebbero legiferare, abolendo il divieto
di legiferare a tutti gli altri soggetti.

Le norme di competenza possono essere consuetudini?

Le norme di competenza possono essere regole tecniche? LL'art 70 esprime due norme: una regola
tecnica sul modo di fare leggi, e il principio costitutivo del Parlamento.

Le norme di competenza possono essere principi regolativi?


Si in quanto si tratta di principi rivolti al legislatore
Capitolo IV

Sistemi giuridici.

Sistematica, sistema e ordinamento giuridico.

Il diritto positivo fatto dai legislatori non , e forse non pu essere sistematico, n il diritto romano,
n il common law e neanche il diritto legislativo continentale.
La prima raffigurazione sistematica del diritto la sistematica, ovvero la sistemazione di una parte
del diritto ad opera dei giuristi.

Il giurista non sceglie nel vuoto, ma entro il diritto vigente, e inoltre le sistematiche sono
raffigurazioni parziali, in quanto nessun giurista da solo riuscirebbe a sistemare tutto il diritto.
La sistematica anche una raffigurazione dottrinale, in quanto solo la dottrina nel suo comlplesso
ha le competenze per sistemare il diritto.
Tali due caratteri sono stati chiariti da Alchourron e Bulygin in Normative Systems dove viene
fornita una raffigurazione della sistemazione dottrinale in tre grandi tappe.

La prima tappa della sistemazione la scelta delle norme da sistemare, ovvero la selezione di una
parte pi o meno ampia del diritto.
Parrebbe semplice la scelta delle norme, ma in realt dietro questa fase ve ne sono altre tre: scelta
delle fonti, interpretazione delle fonti e la raffigurazione delle interpretazioni come regole.

La scelta delle fonti non neanche facile, in quanto il giurista non sceglie nel vuoto, ma entro il
diritto vigente.
Sono diventate discutibili le fonti, ad esempio i rapporti controversi tra diritto interno e diritto dell'
U.E.

Secondo passaggio l'interpretazione delel fonti.


Ad essere scelte dai giuristi non sono tuttavia norme, ma disposizioni gi interpretate.
Questo secondo la teoria del sistema, i teorici del sistema non possono che parlare di disposizioni
gi interpretate, sostiene infatti che pu darsi un solo sistema dell'interpretazione.

Ultimo passaggio nascosto dalla raffigurazione della prima tappa della sistemazione come mera
scelta di norme.

La seconda tappa della sistemazione dottrinale la deduzione, partendo dalle regole scelte nella
tappa precedente.
La deduzione delle regole consiste anche eventualmente nella riformulazine delle stesse.
Secondo Alchourron e Bulygin, la dottrina potrebbe limitarsi a dedurre da regole pi astratte
regole meno astratte, quindi dovrebbe riformulare le regole cos ottenute eliminando quelle
ridondanti, ovvero che attribuiscono le stesse soluzioni agli stessi casi.

Tuttavia il peggior difetto della teoria della sistemazione di Alchourron e Bulygin proprio di
considerare la dottrina com una scienza, non riccorrendo all'interpretazione e all'argomentazione
svolte dai giuristi, ad esempio con l'analogia e il ricorso all'argomento a contrario.

Terza tappa della sistemazione consiste nella modificazione delle regole sistemate prima.
Con la modificazione vengono colmate le lacune, e inoltre vengono eliminate le antinomie.

Seconda raffigurazione sistematica il sistema in senso stretto.


Il sistema viene chiamato da Kelsen sistema statico, e definito:
- modello: rivolta a certi scopi e in concorrenza con altre;
- modello teorico: formulato dalla teoria del diritto e non dalla dottrina;
- raffigurazione totale: si estende e comprende tutto il diritto.
La differenza tra sistema statico e dinamico che il primo ha un carattere logico-deduttivo, le
norme sono legate da rapporti di deduzione.
Tuttavia tale sistema statico, in seguito alla differenziazione del diritto positivo in molti settori fu
reso meno plausibile, e lo stesso Kelsen gli oppose il modello dinamico.

La terza raffigurazione sistematica del diritto il sistema dinamico, chiamato in italiano


ordinamento giuridico.
E' sempre un modello teorico e totale, ma rispetto allo statico le norme sono legate fra rapporti di
delegazione, ovvero la produzione di norme delegata da poteri superiori a poteri inferiori.
In questo modello il rapporto tra norma superiore e inferiore mediato da un potere che produce
la norma inferiore scegliendo dalla cornice della norma superiore.
Kelsen cos passato da una rappresentazione nomostatica a una nomodinamica, ma tuttavia il
sistema giuridico da lui considerato come misto, ovvero sia statico che dinamico, quindi le
norme sono legate da rapporti di delegazione e deduzione.
Nel modello dinamico le norme di rango inferiore possono contrastare le norme superiori
restando pur valide.
Negli anni '60 iniziano ad arrivare le grandi decisioni delle corti costituzionali internazionali ed
europee, cambiando le relazioni gerarchiche tra le fonti.
La teoria del sistema oggi sceglie l'alternativa distinguere tra diritto come fenomeno complesso
formato da principi e regole legate da molti rapporti , e il sistema giuridico che raffigura il diritto
come insieme di regole tenute insieme da rapporti di deduzione e delegazione.
Il problema della struttura.

La sfera pi ampia quella dell'etica o pratica che rappresentata dai valori.


L'etica ha come valore tipico il bene; altri ambiti ad es sono la religione (valore tipico: sacro) e
l'estetica (bellezza).
I valori sono parametri di valutazione pi o meno oggettivi prodotti da atti di valutazione
soggettivi.
Esistono due metaetiche della morale, che sono il monismo dei valori e il pluralismo dei valori.

Il monismo dei valori sistema i valori in sistemi statici, dedotti da un unico valore supremo.
Il pluralismo, invece, pi adatto alla morale positiva, formata da valori plurali, generici e sempre
in conflitto tra loro.

La seconda sfera, intermedia, la costituzione e in particolare i suoi principi.


In passato il diritto, seguendo la tesi della complementariet del diritto e morale, era per cosi dire
il braccio destro della morale e della religione da cui quest ultima dipendeva a sua volta.
A seguito della codificazione il diritto si separato dalla morale, anche se non completamente.
Infatti tale complementariet si riscontra ancora oggi nello Stato costituzionale, nel quale
dichiarazioni di diritti che prima erano solo giudizi di valore morali, ora son diventati veri e
propri paramentri di controllo della costituzionalit, e quindi vere e proprie norme giuridiche.
I principi costituzionali, infatti, continuano a svolgere funzioni tipiche dei giudizi morali, ovvero
orientare la legislazione e permettere la critica, ma stavolta all'interno del diritto.
I neocostituzinalisti infatti assimilano l'ambivalenza dell'interpretazione costituzionale ad una
lettura morale della costituzione.

Sfera pi ristretta rappresentata dalle regole giuridiche, parte del diritto raffigurata dal sistema
giuridico.
Sistema giuridico inteso come insieme di regole ordinato, collegate fra loro da rapporti di
deduzione e delegazione.
Questa la tesi del sistema di giuspositivisti come Raz, Alchourrone Bulygin.
Per risolvere il problema della struttura viene fornita una ricostruzione razionale del pensiero dei
giuristi, ricorrendo a tre elementi: le norme indipendenti, le norme dipendenti e le relazioni di
deduzione e di delegazione.
Le norme indipendenti forniscono i criteri di appartenenza al sistema di tutte le altre norme del
sistema, e quindi per questo motivo non possono dirsi n valide n invalide.
Dalle norme indipendenti si ricavano quelle dipendenti, che sono tutte le altre norme del sistema
tramite una catena di validit mista (statico-dinamica).
Le relazioni di deduzione e di delegazione, connettono le nrome dipendenti alle indipendenti, e
possono configurarsi in due modi:
- congiunzione: per appartenere al sistema la norma deve essere prodotta sia dall'organo delegato
che dalla norme superiore;
- disgiunzione: per appartenere al sistema la norma deve essere prodotta dall'organo delegato
oppure dalla norma superiore.
Secondo i giuristi richiedere entrambi i parametri sarebbe troppo esigente, tanto che considerano
appartenenti al sistema anche le norme vigenti conformi solo alla delegazione.
Altri invece considerano non troppo esigente deduzione e delegazione per almeno un tipo di
norme: le sentenze dei giudici.

Il problema della validit.

Il problema della validit inerente alle norme e non al sistema; le norme possono dirsi valide o
appartenenti al sistema in base a tre criteri: validit, vigenza e applicabilit.

Si dicono valide le norme che appartengono al sistema in base a entrambi i criteri di deduzione e
di delegazione.
In questo si caso si pu parlare quindi di validit sia formale (delegazione) che sostanziale
(deduzione).

Vigenza di una norma inteso come la sua appartenenza al sistema in base al solo criterio di
delegazione, quindi valida formalmente.
Una norma meramente vigente, perch prodotta dall'organo competente, ad esempio una legge
incostituzionale o sentenza contra legem appartenenti al sistema ugualmente.
Queste norme vengono poi eliminate dalla Corte costituzionale e dalla corte di cassazione.
Ferrajoli propone una ridefinizione per distinguere tra validit e vigenza: si dicono valide tutte le
norme prodotte dagli organi competenti senza violare le norme superiori, mentre si dicono vigenti
le norme che sono prodotte dagli organi competenti, ma che possono violare le norme superiori.
Oltre i pregi di aver distinto finalmente la validit dalla vigenza, la tesi di Ferrajoli presenta per
un difetto: la vigenza non solo questione di logica e deduzione, ma anche di interpretazione e
argomentazione.
I casi di vigenza che fanno problema sono quelli nei quali il contrasto fra norma superiore e
inferiore dipende dall'interpretazione delle relative disposizioni.
Ad esempio per interpreti laici secondo il disposto dell art. 29 Cost sarebbero valide norme che
permettessero il matrimonio omosessuale, mentre il contrario varrebbe per interpreti cattolici.

Per applicabilit si intende l'autorizzazione rivolta dal sistema agli organi d'applicazione, come i
giudici, di applicare norme n valide n vigenti.
Distinguiamo due tipi di applicabilit nel diritto:
- interna, semplice idoneit di una norma astratta di risolvere un caso concreto;
- esterna, obbligo di applicare norme valide o vigenti ma anche eccezionalmente norme n valide
n vigenti.
Eccezioni di applicabilit di norme non appartenti al sistema sono il rinvio da un sistema all'altro
e la recezione di un sistema all'altro.
Nel caso di norme valide e vigenti, e nel caso di norme n valide n vigenti, si tratta sempre di
norme esplicite.
Tuttavia le norme implicite si potrebbero chiamare meramente applicabili, formulate dalla sola
dottrina: esempi sono l'argomentazione peranalogia, argomentazione a contrario, per
specificazione, per astrazione...
Queste norme sono ottenute non per interpretazione, ma per integrazione o costruzione.
Norme come queste, tuttavia, non potrebbero mai appartenere al sistema giuridico semplicemente
per argomentazione, infatti queste norme ricavate dalla dottrina sono solo meramente applicabili,
e quindi proposte di applicazione rivolte agli organi competenti del sistema.

Il problema della legittimit.

La domanda che pone questo problema essenzialmente per quale motivo o ragione obbedire o
applicare una norma.

La prima soluzione ci giunge dai giuspositivisti, con la tesi dell'effettivit: si dovrebbe obbedire un
sistema solo se gi obbedito e applicato.
Tuttavia tale tesi solleva molti dubbi, ad esempio viola la legge di Hume (dal sistema giuridico O
obbedito non pu discernerne che O deve essere obbedito), inoltre implica che debba essere
obbedito qualsiasi ordinamento effettivo (quindi se l'ordinamento mafioso diventerebbe quello
effettivo dovremmo obbedire a questo?).

La seconda soluzione al problema di legittimit giunge dal giusnaturalismo, secondo il quale la


legittimit del sistema giuridico dovrebbe fondarsi solo sulla morale e giustizia.
Per Kant potrebbe esistere un sistema fondato su norme positive, ma queste dovrebbero fondarsi
sulla morale e sulla giustizia.
La soluzione giusnaturalista oggi maggiormente condivisa che un ordinamento giuridico
effettivo legittimo e deve essere obbedito e applicato solo se giusto.
Nonostante tutto questa tesi si scontra con tre difficolt:
- incertezza su quale morale dovrebbe ricavarsi tale legittimit;
- incertezza su cosa si basa la legittimit della stessa morale sulla quale si basa la legittimit del
sistema giuridico;
- difficolt a valutare un sistema come giusto o ingiusto.
Terza soluzione della legittimit una dissoluzione del problema: ogni ricerca di un fondamento
ultimo di conoscenza si ripete cosi come un circolo infinito.
Infatti il sistema giuridico non pu semplicemente auto-legittimarsi, e inoltre non si pu fondare
sulla giustizia morale, perch poi ci si chiede da cosa si fondi la stessa morale e cos all'infinito.

Il problema della conoscenza.

L'incoerenza del sistema giuridico genera essenzialmente delle antinomie, ovvero incompatibilit
fra regole.
Un'antinomia un eccesso di regolazione, a differenza delle lacune dove vi un'assenza di
regolazione invece.
Nella ridondanza invece, un caso regolato pi volte ma con modi non incompatibili.
Bisogna inoltre distinguere i diversi tipi di anitomie, come fece Ross nei suoi tre tipi di antinomie.
La prima antinomia di Ross totale-totale, si ha quando i casi regolati da regole antinomiche
coincidono, come due circonferenze, ad esempio una regola vieta e l'altra permette.
Secondo antinomia di Ross la totale-parziale, quando il caso regolato da una delle due regole
un sottocaso del caso regolato dall'altra, come una circonferenza inscritta in un'altra.
Infine l'antinomia parziale-parziale, quando le due classi di casi si intersecano come due
circonferenze, ad esempio una regola vieta importazione dei veicoli, e un'altra permette
l'importazione di macchine agricole.

Inoltre bisogna analizzare i criteri di soluzione delle antinomie, ovvero il criterio gerarchico,
cronologico e di specialit.
Il criterio gerarchico prevede che in caso di antinomia fra norme di diverso livello, la norma
superiore rende invalida l'inferiore, sin dal momento della sua promulgazione.

Il criterio cronologico stabilisce che in caso di antinomia fra due norme dello stesso livello
gerarchico, la successiva abroga la precedente.
L'abrogazione per opera ex nunc ovvero dal momento dell'abrogazione.

Il terzo criterio di specialit, in caso di antinomia la norma speciale deroga la norma generale.
In questo caso per le norme non vengono rimosse dal sistema giuridico, ma disapplicate.
Nel caso di conflitti tra principi, il criterio della soluzione consiste nella ponderazione, facendo
valere un valore su un altro oppure conciliandoli.

Il problema della completezza.

Riguarda il sistema giuridico, se regola tutti i casi o incompleto.


Ovviamente il diritto non regola tutti i casi.
Si parla quindi in questo caso di lacune, ovvero situazioni giuridicamente rilevanti, ovvero casi
astratti ai quali il sistema non attribuisce nessuna conseguenza.
Lacune che si distinguono in ideologiche e normative; le normative inerenti alle regole dello stesso
sistema, mentre le ideologiche indicando fatti regolati in casi pi astratti, ma che meriterebbero
una regolazione propria.
Per dimostrare la completezza del sistema i giuristi e teorici hanno invocato uno o pi principi.
Il primo dei giuristi dell'800 il Principio del non liquet, del Codice Napoleonico, che prevedeva
che tutti i casi dovevano essere risolti o dalla legge, se astratti, oppure dal giudice se concreti.

Poi il Principio dello spazio giuridico vuoto, dichiarando che il sistema giuridico non pu regolare
qualsiasi caso astratto, e i casi non regolati andrebbero considerati come giuridicamente
irrelavanti.

Infine il Principio generale esclusivo, ovvero che ogni condotta sarebbe esplicitamente regolata, o
implicitamente permessa.

I modi di colmare le lacune dei sistemi giuridici sono le attivit di integrazione o costruzione,
ovvero la produzione di norme implicite.
Ove non ricorra il principio generale esclusivo, c' il principio generale inclusivo che permette di
servirsi dell'analogia e dei principi in un'ultima istanza.

Capitolo V.

Interpretazione e ragionamento giuridico.

Cinque tipi di ambiguit.

Il primo tipo di ambiguit di interpretazione quella di interpretazione-atto e interpretazione-


attivit.
Ogni singolo atto interpretativo pu attribuire ad una disposizione significati diversi.

Secondo tipo l'interpretazione-in senso generico e in senso specifico, e riguarda gli atti.
In senso specifico interpretazione significa attribuzione di significato a disposizioni, mentre in
senso generico indica ragionamenti giuridici (ad es. produzione di norme implicite,
argomentazione dell'interpretazione, analogia, astrazione).
Terza ambiguit di interpretazione relativa a quella in senso specifico riguarda gli oggetti di
interpretazione.
Distinguiamo tra in senso stretto, in senso lato e in senso latissimo.
In senso stretto, significa attribuzione di un significato entro la cornice di Kelsen; in senso lato
indica la scelta del significato fuori dalla cornice; e in senso latissimo indica l'elencazione dei
significati ammissibili.

Infine distinguiamo tra interpretazione dottrinale, giudiziale, ufficiale e autentica.


La giudiziale quella compiuta dai giudici e formulata in testi come le sentenze, decreti e
ordinanze.
La dottrinale o scientifica, compiuta dalla dottrina o scienza giuridica, produce testi come trattati,
manuali, articoli e tesi di laurea.
Sempre ricordando che la dottrina propone e la giurisprudenza dispone le interpretazioni.
La ufficiale compiuta dai funzionari amministrativi e produce atti amministrativi, regolamenti,
circolari e pareri, ed favorevole all'attuazione del diritto.
La autentica quella compiuta dal legislatore e formulate in leggi che fissano significati di leggi e
disposizioni che avevano provocato controversie.

Infine ultimo tipo di ambiguit relativa all'interpretazione giudiziale quella in concreto e in


astratto.
Prima i giudici attribuiscono un significato a una disposizione da una norma astratta
(interpretazione in astratto) e poi applicano la norma astratta al caso concreto (interpretazione in
concreto).

Le teorie dell'interpretazione.

La prima teoria dell interpretazione il formalismo interpretativo, secondo il quale ogni


dispososizione esprime un solo significato, e tutti i casi sono facili.
Tuttavia nessun formalista serio pu sostenere questa tesi, si pu sostenere che ogni disposizione
debba avere un solo significato, applicato il quale il caso concreto possa diventare facile.
Deve in fin fine esserci un'unica soluzione sia giuridicamente che moralmente corretta.

La seconda teoria la cosiddetta teoria mista, secondo la quale talvolta le disposizioni esprimono
un solo significato e altre volte pi di uno.
Secondo il suo inventore, Hart, vi sono casi facili in cui ha ragione il formalismo a identificare
un'unica soluzione, ma vi sono anche casi difficili in cui la soluzione pi di una.
Hart distingue tra norme formulate in termini astratti, che hanno struttura aperta che presentano
casi facili o difficili.
I casi facili ricadono nel nucleo del termine , ma anche quelle che non cadono chiaramente nel
nucleo.
Per casi difficili, invece, intende quelli che non cadono n dentro n fuori dal nucleo ma ai
margini o penombra.
Nei casi difficili e in mancanza di norma chiara, il giudice deve decidere per conto proprio .
La teoria mista comunque da considerarsi una teoria conoscitiva ma non dell'interpretazione (in
astratto), bens dell'applicazione (in concreto).

Terza teoria quella dello scetticismo interpretativo, secondo il quale tutte le disposizione hanno
pi significati e tutti i casi sono difficili.
Per lo scetticismo radicale, le disposizioni non hanno significato prima dell'interpretazione, ma
l'interpretazione a fornirlo producendo la norma espressa ( a creare il diritto sono i giudici e non i
legislatori).
Per lo scetticismo moderato invece, le disposizioni hanno gi un significato prima
dell'interpretazione, e sta all'interprete scegliere all'interno della cornice dei significati.
Secondo questo punto di vista il diritto creato dal legislatore e giudici con modalit diversi, ma
da entrambi.

Ragionamento giuridico.

Il ragionamento giustifica l'interpretazione, applicazione e integrazione delle norme giuridiche.


Per studiare il ragionamento, oggi si usa ancora un modello teorico sillogistico, che distingue una
giustificazione esterna in diritto (premessa maggiore), una giustificazione esterna in fatto (della
premessa minore) ed una giustificazione interna (deduzione della conclusione delle premesse).

La giustificazione esterna in diritto, ovvero la giustificazione della premessa maggiore, la


motivazione del diritto.
Per motivazione del diritto si intende la parte di sentenza nella quale il giudice giustifica la scelta e
l'interpretazione delle disposizioni rilevanti.
Questa giustificazione si divide in tre passaggi.
Per prima cosa il giudice sceglie uno o pi enunciati interpretandi, oggetto di interpretazione,
ovvero disposizionisuscettibili di esprimere regole non solo valide e vigenti, ma anche idonee a
risolvere il caso concreto.
Poi il giudice dagli enunciati interpretandi passa agli enunciati interpretativi e ricava gli enunciati
interpretati.
Infine il giudice giustifica la propria interpretazione ricorrendo agli enunciati interpretativi, che
sono ragioni tipiche per interpretare in un senso o nell'altro.
Hanno una doppia funzione, una euristica in quanto permettono l'interpretazione, e l'altra
giusitificativa in quanto servono a motivare la scelta di tale interpretazione.
La giustificazione esterna in fatto, ovvero la giustificazione della premessa minore, la
motivazione di fatto: quella parte di sentenza in cui il giudice giustifica la propria ricostruzione
dei fatti.
Questo assecondamento della giustificazione dei fatti avviene soprattutto nel civil law, mentre nel
common law pi comune partire dal fatto e intendere il processo come la soluzione di un
problema pratico.
Il giudice quindi chiamato a scegliere tra la ricostruzione dei fatti dell'accusa o della difesa
motivandone il fatto.
Infine la giustificazione interna, la conclusione o dispositivo della sentenza, parte del documento
letta in udienza al fine del processo che riporta la decisione.
La conclusione segue le premesse, ma tuttavia se queste cambiano anche la conclusione cambia.
La conclusione non deve contrastare con le premesse ed inerente alle norme e proposizioni.

L'argomentazione dell'interpretazione

L'argomentazione fornisce ragioni o argomenti per giustificare una certa interpretazione.

Primo argomento quello letterale quello del significato proprio delle parole, come lo chiama
l'art.12 delle Preleggi.
A un testo non si pu attribuire qualasiasi significato, di un testo non si pu ignorare la
formulazione.
L'indeterminatezza di una norma giuridica attinente non solo al testo ma anche al contesto e co-
testo.
Al contesto, perch uno stesso testo pu cambiare a seconda dei contesti in cui si applica; al co-
testo, ossia a tutti gli altri testi associabili al testo interpretato con i quali fa sistema.

Secondo argomento quello psicologico o dell'intenzione del legislatore di chiedere di attribuire


ad una disposizione il significato attribuito a essa dallo stesso autore.
Tuttavia tale argomento rappresenta un metodo interpretativo soggettivo, applicabile solo per
l'interpretazione dei contratti.

La lacuna che pu generare la lettura ad esempio di un articolo come il 48 della Cost., pu essere
colmata estensivamente per analogia legis, oppure restrittivamente con l'argomento a contrario.
L'art 48 dice che sono elettori tutti i cittadini: per analogia quindi si potrebbe estendere l'elettorato
a tutti quei non cittadini che somigliano ai cittadini, mentre per argomento a contrario
restringendo l'elettorato ai soli cittadini.
L'analogia legis ha due forme, una estensiva e una integrativa.
L'analogia regolata nel diritto italiano dall'art. 12 delle Preleggi e viene utilizzata nel caso il
giudice non trovi una precisa disposizione che regoli un caso concreto, dopo l'interpretazione
letterale e/o psicologica.
In caso di mancanza di casi simili (analogia legis) proceder per analogia iuris.

L'analogia iuris giustifica la produzione di una norma implicita a partire da principi generali.

L'argomento della dissociazione, distinguishing nel common law, consente di distinguere entro un
caso astratto un sottocaso meno astratto non espressamente regolato.
Quindi l'argomento della dissociazione interpretativo, in quanto apre una lacuna, ma anche
integrativo in quanto permette di colmarla.

L'argomento teleologico, o della ratio legis, chiede di interpretare una disposizione in base agli
scopi oggettivi della norma.
Esempio classico il dirittto al lavoro o alla piena occupazione, tali principi possono esserer
applicati solo dal legislatore.

Infine l'argomento equitativo richiede di adottare l'interpretazione pi equa e/o giusta fra tutte
quelle sostenibili .

L'interpretazione costituzionale.

Si tratta di un insieme di argomenti utilizzati dai giudici per controllare la conformit di norme a
costituzioni o a trattati internazionali.

L'interpretazione adeguatrice giustifica l'attribuzione ad una disposizione di un significato


conforme a norma costituzionale.
Prima di sollevare una questione, il giudice deve adeguare la legge ordinaria alla costituzione.
Il controllo di ragionevolezza confronta le norme di legge per accertare che non trattino
diversamente cose uguali e ugualmente cose diverse.

Il bilanciamento o ponderazione il confronto tra due o pi principi costituzionali per stabilire se


una norma possa considerarsi costituzionalmente legittima in base ad uno dei due o ad entrambi.
Tre tipi di ponderazione sono:
- in senso latissimo o costituzionale;
- in senso lato o legislativa;
- in senso stretto o giudiziale.
In senso latissimo, il confronto implicito tra valori realizzata gi dal costituente, formulandoli
gi come principi o diritti.
Formulazione che avveniva per generazioni seguendo un ordine che da cronologico divenuto
gerarchico: prima diritti di libert poi politici, sociali e infine culturali.
Formulazione per valori che distribuisce i diritti in sei capi: dignit, libert, eguaglianza,
solidariet, cittadinanza e giustizia.

In senso lato il confronto tra principi costituzionali compiuto dal legislatore ordinario.
Esempio classico la sacralit della vita della donna e del feto.

In senso stretto il confronto esplicito tra due o pi principi costituzionali compiuto dalla Corte
costituzionale nell'esercizio del controllo di costituzionalit.
Prima forma il judicial review of legislation, comporta la disapplicazione dellalegge
incostituzionale al caso concreto ed estesa ai successivi.
Secondo forma concentrata comporta l'annullamento della legge incostituzionale.
Servono tuttavia almeno due principi nei casi di ponderazione, utili come controllo.

Giustizia, legalit e legittimit.

L'interpretazione giuridica segue tre valori etici: giustizia, legalit e legittimit.

La giustizia si riallaccia all'eguaglianza.


Ha due sensi per essere intesa:
- giustizia commutativa: intesa come relazione di eguaglianza che dovrebbe intercorrere tra diritti
e doveri, debiti e crediti, delitti e pene;
- giustizia distributiva: intesa come l'equa distribuzione dei beni fra soggetti.

La legalit la conformit a leggi, o meglio a regole.


La legalit considerata come un valore ultimo per tre ragioni:
- appartiene a una famiglia di valori da sempre ritenuti fondamentali;
- sono ultimi i valori che prevalgono di fatto nel bilanciamento;
- sotto un certo livello di legalit non possono darsi n ordine n pace n giustizia.

La legittimit costituzionale la conformit della legge alla costituzione, delle regole ai principi.