UNIVERSITA DEGLI STUDI DI ROMA TRE

DIPARTIMENTO DI GIURISPRUDENZA
DIRITTO COMUNE

RELAZIONE

Consociazione e comunit
nel pensiero di
Otto von Gierke

DI
DAVID DE CONCILIO

ANNO ACCADEMICO 2013/2014

1
Il 15 ottobre 1902 Otto von Gierke, dinanzi a unaula gremita di accademici,
ammoniva: Riempitevi, adesso e sempre, di vero spirito comunitario. Svegliate
e coltivate in voi la coscienza che nella vostra vita si svolge
contemporaneamente una parte di quella vita di grado superiore, al cui fluire
imperioso al di l della breve esistenza del singolo, lumanit deve la propria
storia e la propria dignit1. Con un invito dai tratti particolarmente vividi lillustre
germanista chiosava un discorso paradigmatico del proprio lavoro di studioso:
un lavoro volto a fornire, con particolare erudizione e rigore accademico, una
teoria generale sulla natura delle asscociazioni umane (Genossenschaften). Di
tale Genossenschafstheorie si tratter diffusamente pi avanti; basti qui
sinteticamente evidenziare come essa, attraverso un recupero del modello
comunitario del Medioevo, propugnasse unidea di consociazione non derivata
dallo Stato, ma originaria e ad esso complementare: non semplice somma dei
singoli che ne fanno parte, ma superiore ad essi. La teoria generale di
associazione, cos solo vagamente accennata, aveva in Gierke lo scopo di
costruire una moderna idea costituzionale di Stato tedesco, rifiutando di
schiacciare il diritto dei corpi sociali intermedi tra gli opposti poli dellassolutismo
statale e dellindividualismo borghese, ma anzi capace, proprio sulla scorta del
ruolo riconosciuto alle consociazioni, di conciliare questa profonda dicotomia2.
Il sostrato teorico di quanto fin qui esposto prendeva le mosse da una dottrina
organicista dello Stato, tramandata a Gierke dal suo maestro Georg Beseler, il
quale aveva esaltato il carattere comunitario e lo spirito associativo del diritto
genuinamente germanico. Questa elaborazione teorica si inseriva in un

1
O. Gierke, La natura delle associazioni umane, trad. it. di Alessandro Costazza, in Societ e
corpi, a cura di Pierangelo Schiera, Napoli 1986 (ed. orig. Das Wesen der menschlichen
Verbnde, Berlin 1902), Discorso tenuto nellaula magna della Friedrich-Wilhelms-Universitt il
15 ottobre 1902. in occasione dellassunzione del Rettorato.
2
v. O. Gierke, Das deutsche Genossenschaftrecht, I: Rechtgeschichte der deutschen
Genossenschaft (Berlin 1868), 883, trad. it. in E. Bckenfrde, La storiografia costituzionale
tedesca nel secolo decimonono, Milano 1970, p. 185: La moderna idea di Stato contiene in s
stessa la conciliazione dellidea originaria di comunit e dellidea originaria di signoria, delle
quali ciascuna si reaizza nella sua sfera, mentre la loro contrapposizione deve trovare la sua
soluzione in ununit pi alta Lo Stato costituzionale rappresentativo una comunit che
unisce organicamente, cio non come somma ma come unit vitale, il fondamento comunitario
(la comunit dei cittadini) e il vertice autoritario (la monarchia).
2
contesto ideologico e politico peculiare: in presenza di una Nazione tedesca
che non aveva ancora raggiunto la propria unit statuale e politica, si faceva
sempre pi forte lanelito di un diritto unitario, che sopperisse, attraverso una
precisa sistematica, alla mancanza di una legislazione comune. A questa
esigenza il romanticismo politico e il filone germanistico della Scuola storica
risposero, contrariamente al Savigny, con un rifiuto della recezione del sistema
di diritto romano nel patrimonio giuridico tedesco, propugnando la riscoperta di
un diritto nazionale proprio, ricercabile nelle fonti medievali e capace di
rispondere alle esigenze peculiari del proprio tempo. E in questo contesto di
forte sentimento nazionalista che inizia ad affermarsi, sempre per opera di
Beseler, unidea di persona giuridica sulla base di un presunto modello tedesco
e alternativa alla universitas di diritto romano3.
E con Gierke che la teoria comunitaria di Stato costituzionale - e con essa la
dottrina della consociazione che ne costituisce il necessario presupposto -
giunge a una completa formulazione. Nel Das deutsche Genossenschaftrecht,
la sua monumentale opera in quattro volumi, la cui stesura copre un arco
temporale di quarantacinque anni, Gierke fa dipendere tutta la costruzione
sistematica del nuovo diritto tedesco dalla risoluzione del problema della
costruzione della personalit associativa, attuata mediante una scrupolosa
ricerca storica delle fonti medievali che egli riteneva germaniche, ma anche
grazie al recupero intelligente del patrimonio di glossatori e commentatori.
Egli, infatti, afferma limpossibilit di costringere la Genossenschaft tedesca nei
limiti angusti della persona giuridica di stampo romanistico. Di questa mette in
discussione in particolare la teoria giuspositivista della persona ficta, elaborata
da Sinibaldo Fieschi e che fino ad allora aveva costituito il fondamento teorico
dellattribuzione di personalit giuridica ai corpi sociali4. Per Gierke voler
fondare trale attribuzione su una finzione giuridica equivale a dichiarare la
persona giuridica un individuo artificiale, pertanto sprovvisto di personalit piena

3
Cos W. F. Maitland, Introduzione a O. Gierke, p. 71, trad. it. di Bianca Arcangeli, in Societ e
corpi, a cura di Pierangelo Schiera, Napoli 1986 (ed. orig. W. F. Maitland, Introduction to O.
Gierke, Political theories of the Middle Age, Cambridge 1958).
4
v. W. F. Maitland, op. cit., pp. 72-74.
3
e di capacit di agire o di volere; la persona ficta assomiglierebbe quindi per la
sua incapacit di volere e di agire, al bambino, o piuttosto, al pazzo incurabile, e
consegue solo attraverso la rappresentanza tutelare prestata da persone
naturali una capacit dazione presa a prestito5. Di una costruzione siffatta,
Gierke critica i problemi, pratici e dottrinali, alla quale essa d luogo: dal punto
di vista del diritto pubblico, linsostenibilit di una personalit giuridica non
completa per lo Stato, come bisognerebbe dedurre da simili presupposti, e la
natura concessoria della personalit giuridica ai corpi intermedi da parte dei
potere sovrano; sotto laspetto del diritto privato i limiti dovuti alla
rappresentanza degli individui che compongono la consociazione, e in
particolare limpossibilit, sostenuta gi da papa Innocenzo IV, di configurare
elemento soggettivo e responsabilit penale in capo alle persone giuridiche.
Per lelaborazione della propria Genossenschaftstheorie, Gierke prende invece
le mosse da una concezione organicista, che concepisce la societ come
strutturalmente simile a un organismo biologico, di cui gli individui e gli
innumerevoli agglomerati sociali costituiscono gli organi.
Egli riprendere in tal senso la dottrina sociale del medioevo cristiano, che
utilizzava la metafora del corpo come paradigma strutturale della societ,
concepita come una totalit maggiore della somma degli organi che la
compongono6. Questa impostazione teorica, tipica della teoria dello Stato antica
e del Medioevo, fu poi rimpiazzata nella prima et moderna dal meccanicismo
di tipo contrattualistico del pensiero giusnaturalista, che ricondusse la creazione
dei corpi sociali a un atto di volont razionale dei consociati.
Proprio contro questa teoria Gierke opera un recupero del modello giuridico
medievale e della sua dottrina sociale e, la quale era stata gi rivalutata dalle
costruzioni filosofiche dellidealismo tedesco di Fichte e Hegel.
Di grande importanza nel pensiero di Gierke fu tuttavia anche il giurista tedesco
Johannes Althusius (1563 ca-1638), il quale, seppure intellettuale di stampo

5
O. Gierke, La natura delle associazioni umane, p. 32.
6
R. Esposito e C. Galli , Enciclopedia del pensiero politico, Laterza, 2005, s,v, organicismo.
4
giusnaturalista, propugnava una concezione pluralistica e policentrica del
potere, fondata sulla teoria della consociatio7.
Gierke, dunque, considera le associazioni umane non come simulacri fittizi, la
cui personalit deriva da un atto concessorio dello Stato, bens come unit
reali, che con il riconoscimento della loro personalit da parte del diritto
ricevono solamente ci che corrisponde alla loro natura reale, come totalit
indipendenti con esistenza propria8. Considerando la consociazione come una
unit di vita fisico-spirituale, capace di volere e di tradurre in atto la propria
volont, Gierke risolve in senso affermativo il problema dellattribuzione ad essa
di personalit piena, comprensiva di responsabilit penale. Nella teoria organica
della Genossenschaft, esaminando il problema del rapportro tra la personalit
degli organi e quella degli individui che vi partecipano, siamo dunque ben
lontani dalla concezione di rappresentanza che deriva dallidea di persona
fittizia: non vi pu essere rappresentanza perch il rapporto tra lassociazione e
i suoi membri lo stesso che vi tra un corpo e i suoi organi. La persona
giuridica non un essere immaturo, bisognoso del rappresentante legale, ma
un soggetto che spontaneamente interviene sulla realt esterna9. Come tale
esso capace di agire e di delinquere.
Dalla visione organicista fin qui delineata non pu che derivare un rifiuto della
contrattualistica di stampo giusnaturalista: per Gierke non vi sono soggetti
separati con singole volont che si accordano su un contenuto comune, ma vi
una volont comune unitaria della totalit. La formazione di un corpo sociale,
pertanto, non contratto, ma atto di creazione collettiva10.
A questo punto chiaro come lintera dottrina della persona giuridica e della
realt associativa di Otto von Gierke abbia conseguenze determinanti sulla
teoria costituzionale dello Stato liberale tedesco. Al centro del programma
politico del germanista, infatti, vi la riproposizione di un ordine sociale

7
O. Gierke, Giovanni Althusius e lo sviluppo storico delle teorie politiche giusnaturalistiche,
Torino 1974.
8
O. Gierke, La natura delle associazioni umane, p. 36.
9
O. Gierke, Op. cit., p. 51.
10
O. Gierke, Op. cit., p. 53
5
comunitario, che esalti, attraverso una monumentale opera di ricerca storica, le
caratteristiche distintive dellantica libert germanica, reinterpretando il diritto
medievale per la costruzione di un nuovo diritto sociale per il neonato Reich
tedesco. Lintera costruzione della Genossenschaftstheorie dunque finalizzata
al superamento degli opposti poli dello Stato assolutista e dellindividualismo,
riducendo a unit, allinterno dello Stato comunitario germanico, i grandi
principi della storia fronteggiatisi dialetticamente nel corso dei secoli: signoria e
comunit11.
Lo Stato viene concepito, infatti, come un agglomerato di copri sociali minori
originari, e a essi superiore quantitativamente, ma non qualitativamente, come
la comunit pi elevata comprendente in s tutte le altre associazioni12. Non vi
separazione, nel modello costituzionale di stampo cetuale di Gierke, tra Stato
e Societ. La dottrina costituzionale gierkiana punta proprio alla ricomposizione
di questa frattura, storicamente verificatasi con il consolidarsi delle monarchie
assolute, laddove lo Stato detiene il monopolio dellesercizio legittimo della
forza e si contrappone ad una societ di privati che lo Stato stesso - secondo
unespressione di Paul Joachimsen - ha affrancato da s13. Vi il recupero
ideale della tradizione di pensiero medievale, in cui Stato, popolo e societ
sono la stessa cosa: societas civilis sive populus sive res publica14.
Possiamo dire, a completamento di questa breve disamina del pensiero
gierkiano, come il corollario strutturale di una dottrina siffatta, basata sulla
coesistenza di soggetti di diritto individuali e soggetti associativi, sia lo
sdoppiamento del nuovo ordinamento tedesco in due poli: un diritto individuale,
per la pi gran parte riconducibile al diritto privato, e un diritto sociale.
Questultimo per Gierke dovrebbe comprendere non soltanto il diritto pubblico,
ma tutte quelle parti di ordinamento, tradizionalmente nella sfera del diritto

11
E. Bckenfrde, La storiografia costituzionale tedesca nel secolo decimonono, Milano 1970,
pp. 190-191
12
O. Gierke, Der germanische Staatsgedanke, Berlin 1919 20-21
13
O. Brunner, I diritti di libert nellantica societ per ceti, in O. Brunner, Per una nuova storia
costituzionale e sociale, a cura di P. Schiera, Milano 1970, pp. 201-202.
14
O. Brunner, Ib.
6
privato, che regolano la vita delle singole realt associative di cui lo Stato si
compone e i rapporti tra queste15.

Sorge spontaneo a questo punto domandarsi quale possa essere lo scopo di

una riproposizione del pensiero di Otto von Gierke, alla luce della profonda
distanza, cronologica e sociale, che si frappone tra la sua opera e i nostri tempi.
Premessa linsufficienza dellanalisi fin qui svolta, per la vastit del tema trattato
(seppur circoscritto in sostanza alla sola figura di Gierke) e per le ristrettezze
che questa sede impone, riteniamo che la disamina della
Genossenschaftstheorie presenti non pochi spunti di interesse, pur meritando
una mole di ricerca e una trattazione ben pi adeguati.
Va qui anzitutto specificato che, se lelaborazione dottrinale di Gierke risent
particolarmente dellessere figlia del proprio tempo, propugnando teorie
politiche ben determinate e comuni ai germanisti di quegli anni, ci non ne
sminu affatto la validit o la portata. Per il rigore storico e giuridico con il quale
il germanista costru il suo pensiero, infatti, questo paradossalmente and ben
oltre i propri obiettivi e la Genossenschaftstheorie si pose alla base
dellorganicismo moderno e della storia costituzionale contemporanea,
adattandosi a malleabile strumento nelle mani degli studiosi pi disparati e
spesso con esiti ideologici assai eterogenei. La dottrina della consociazione fu
cos depoliticizzata: le idee di Gierke sopravvissero a Gierke e ai suoi stessi
scopi16. Le teorie corporativiste moderne continuarono a influenzare
profondamente la storia costituzionale tedesca e, spogliate del nazionalismo e
del conservatorismo che le avevano caratterizzate, hanno riscosso successo
ben al di fuori della Germania17.

15
Al diritto individuale segue dunque, senza soluzione di continuit, il diritto sociale, che culmina
nello Stato. Gierke ripropone cos una distinzione non lontana da quella della dottrina sociale
medievale, che alla societas civilis come sopra descritta, comprendente Stato e societ,
contrapponeva una societas domestica individuale. Sullargomento v. O. Brunner, Ib.
16
E. Bckenfrde, Op. cit., pp. 209-210.
17
Cos ad esempio il giurista inglese Maitland tradusse una sezione del terzo volume de Das
deutsche Genossenschaftrecht, dal titolo Die pubblicistischen Lehren des Mittelalters,
traducendolo con Political theories of theMiddle Age (Cambridge, 1958). Il Maitland, passando
7
Se si tiene presente ci, non solo i dibattiti sulla natura conservatrice o liberale
del pensiero di Gierke perdono molta della loro importanza, ma si spiega come
una dottrina comunitaria abbia da un lato prodotto applicazioni democratiche e
progressiste18, dallaltro si sia infelicemente compromessa con le esperienze
totalitarie del secolo scorso19.
Anche oggi possiamo considerare non esaurita la portata delle idee comunitarie
di Otto von Gierke. Da una parte il metodo storico costituzionale, pur
decisamente evolutosi nellultimo secolo, ma sicuramente tributario del giurista
tedesco, si sta liberando definitivamente dalle pastoie di una storia
caratterizzata in senso nazionale, avviando un processo di europeizzazione del
pensiero politico costituzionale, alla ricerca di elementi condivisi in un
patrimonio medievale comune. Dallaltra, le teorie comunitaristiche, la
rielaborazione del patrimonio giuridico medievale per un nuovo diritto sociale,
potrebbero trovare nuova linfa e un nuovo significato nel tempo attuale, in cui la
puralit degli stakeholders nella societ contemporanea mette luomo a
confronto con la consapevolezza dellantinomia irrisolvibile tra individuo e
interesse collettivo, mentre appare sempre pi evidente la crisi e la pluralit
degli ordinamenti giuridici.

sotto esame lintero pensiero di Gierke e pur spogliandolo di gran parte della sua
caratterizzazione ideologica, fin per riconoscerne la valenza e lutilit anche per lordinamento
anglosassone, specialmente in riferimento a istituti come trust e corporations, decretandone
cos linserimento nel filone del costituzionalismo inglese e la fortuna di cui il testo ha continuato
a godere nel mondo anglofono.
18
Da questo punto di vista possibile ricordare diversi effetti nelle esperienze legislative
tedesche: anzitutto la Genossenschaft alla base degli interventi di politiche del lavoro nella
Germania di Bismarck, per quanto si trattasse di interventi di diritto speciale e ben lontani
dallapplicazione di un principio generale, come auspicato da Gierke. Daltronde fu Gierke
stesso a dimostrare particolare attenzione ai problemi posti dalle nuove istanze delleconomia
capitalista, ad esempio nella critica, perch troppo individualista, il nuovo progetto di codice
civile tedesco: sua laffermazione "nel nostro diritto privato deve filtrare una goccia d'olio
. Si rammenti infine come anche Hugo Preu, principale artefice della costituzione di
socialista
Weimar, si considerasse allievo di Gierke.
19
La concezione di un sistema statale tedesco medievale caratterizzato dalla convivenza tra
elementi signorili e corporativi, con un modello di obbedienza fondato sulla collaborazione
volontaria dei corpi sociali, fu traslata alla base del pensiero costituzionale nazionalsocialista
come accettazione libera dellordine. Al riguardo v. B. Scheidmller, Dalla storia costituzionale
tedesca alla storia degli ordinamenti e delle identit politiche nel Medioevo europeo, Roma
2007, pp. 67-68. Si consideri inoltre la grande fortuna del corporativismo, pur con tutte le
peculiarit del caso, nellideologia dellordinamento fascista.
8
Fonti e bibliografia

1. E. Bckenfrde, La storiografia costituzionale tedesca nel secolo

decimonono, Milano 1970;
2. O. Brunner, Per una nuova storia costituzionale e sociale, a cura di P.
Schiera, Milano 1970;
3. R. Esposito e C. Galli , Enciclopedia del pensiero politico, Laterza, 2005;
4. O. Gierke, Giovanni Althusius e lo sviluppo storico delle teorie politiche
giusnaturalistiche, Torino 1974;
5. W. F. Maitland, Political theories of the Middle Age, Cambridge 1958;
6. P. Schiera (a cura di), Societ e corpi, Napoli 1986;
7. B. Scheidmller, Dalla storia costituzionale tedesca alla storia degli
ordinamenti e delle identit politiche nel Medioevo europeo, Roma 2007