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Appunti storia del Diritto Romano – Prof  2017/2018 

Sciortino ‐  
 
INTRODUZIONE ALLO STUDIO DI
"STORIA DEL DIRITTO ROMANO"
Il sistema giuridico italiano è un sistema romanistico. Il diritto romano esiste poiché
l’imperatore Giustiniano nel VI secolo d.C., precisamente intorno al 530, rese pubblica una
grande opera nota come CORPUS IURIS CIVILIS (la definizione “civilis" venne data nel
Medioevo per distinguerlo dal Corpo Iuris Canonici).
Il corpus vale per la parte Orientale dell’impero (infatti i figli dell’imperatore Teodosio I
avevano diviso l’impero in due parti). Il papa del tempo, Vigilio, chiese, nel 554, a
Giustiniano di inviare il corpus a Roma, tuttavia poco dopo se ne persero le tracce, poiché i
Longobardi con il loro arrivo impongono un nuovo diritto caratterizzato da consuetudini e
pratiche tribali.
Degli studiosi della scuola di Bologna ritrovano in maniera frammentata le varie parti del C. I.
C., che sono il CODICE, che conteneva le costituzioni e le leggi, il DIGESTO, che conteneva
frammenti di opere di alcuni giuristi romani, le ISTITUZIONI, istituzioni di diritto privato che
dovevano istruire gli studenti e le NOVELLE. Il diritto romano viene riscoperto intorno
all’anno mille e si comprende di possedere un grande patrimonio, poiché i Romani furono i
primi a elevare il diritto a sistema scientifico. Nel mondo romano il giurista è “Iuris Peritus”,
esperto della materia del diritto. In Grecia, il Giurista era il retore, colui che andava in
tribunale. Il giurista, per i romani, è colui che crea l’impostazione tecnica del diritto, il loro
compito è quello di fornire la soluzione giuridica ad una determinata questione la cui
l’applicazione pratica era compito di giudici e gli avvocati, meri esecutori. Questa concezione
viene ripresa quando viene riscoperto il DIGESTO, commentato dai glossatori (da “glossa” in
greco).
Il diritto romano diviene la base della disciplina di ogni stato europeo nel corso del Medioevo
e continuerà ad esserlo per molto tempo; questo fu infatti vigente per secoli, fino al 1 Gennaio
del 1900, quando l’ultimo stato non dotato di codici nazionali si dotò di una nuova
costituzione. Durante quegli anni la Germania fu traversata da una disputa tra due giuristi,
Friedrich Von Savigny e Jean Thibaut; l’uno sosteneva che la Germania dovesse dotarsi di un
nuovo codice come gli altri paesi, l’altro che bisognasse mantenere l’ordinamento romano.
Concludendosi con la
753 a. C.: fondazione di Roma (data convenzionale)  vittoria della teoria di
VII sec. a. C.: Monarchia etrusca  Savigny, a partire da
quella data il diritto
509 a. C.: fondazione della Libera Res Pubblica 
romano diviene una
451‐ 50 a. C. Pubblicazione della Legge delle 12 Tavole 
materia storica.
367 a.C.: LEGGI LICINIE‐ SEXSTIE, la fine del conflitto tra patrizi e 
plebei. 
133 a. C. Crisi della Repubblica, tribunato della plebe di Tiberio  Lettura del primo
Gracco.  frammento dal primo
509‐ 367 altra repubblica.  libro del primo titolo
Tra il 367‐133 media repubblica.  del Digesta.
133‐ 27 a. C. Bassa repubblica.  “Del nostro padrone,
27‐ 23 a. C.: nascita dell’impero  sacratissimo principe
27‐ 117 d.C: Primo principato  Giustiniano,
117‐ 193 d.C: Secondo principato: comincia con l’imperatore  dell’enucleato dal
Adriano  diritto di ogni vecchia
193‐ 284: Terzo Principato: comincia con la dinastia dei Severi.  raccolta giuridica,
284‐ 527: Dominato: nuova forma di governo e nuove  primo libro del
costituzioni.  
1    527/565: periodo del regno di Giustiniano 
 
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Digesta seu pandectarum”
Giustiniano tradisce subito la sua grecofonia. La sia raccolta si chiama Digesta, dal verbo
latino digerere, che significa “raccolta”, perché è una raccolta di vecchie collezioni
(“Pandette” è il corrispettivo greco).
Libro Primo: questo primo libro veniva studiato alla prima lezione degli studi giuridici.
Quando Giustiniano pubblica il Corpus, questo si sostituiva al precedente materiale didattico.
Al primo anno gli studenti studiavano i 4 libri delle Istituzioni e i primi 3 libri del Digesto. I
due testi si aprono in maniera parallela con il medesimo testo. In questo testo viene dato un
chiaro messaggio sul senso dello studio.
Il titolo è “De Iustitia ed Iure”, tradotto come “Della Giustizia e del Diritto”, successivamente
sarà tradotto in un diverso modo. I giuristi medievali utilizzeranno dei numeri per distinguere
non soltanto l’appartenenza dei singoli frammenti al rispettivo giurista romano, ma quelli più
lunghi venivano internamente divisi creando i primi commi all’interno dello stesso articolo
(Chirmelio, Giovanni Bassiano, Bulgaro, Piacentino furono gli scopritori e studiosi del
Digesto). I commi nascono, quindi, con la suddivisione dei passi del Digesto in paragrafi e
sottoparagrafi.
Nel nostro caso sotto il n. 1 troviamo nuovamente lo stesso numero, accanto al quale il n. 10
indica la riga generale. Questa edizione è l’edizio minor del Digesto, che è stata pubblicata
alla fine dell’800 dal più grande storico romano Theodor Molsenn, con il quale distingue con
il numero fuori dalle colonne le righe generali del testo, i numeri all’interno sono le
suddivisioni del frammento, che nel caso del primo paragrafo sono 4 sottoparagrafi. Il primo
si chiama principium e poi troviamo i 4 commi.
Il Digesto comincia con la lettura di un testo non di Giustiniano ma di Ulpiano, uno dei più
grandi giuristi romani. Ulpiano nasce e vive durante l’ultima fase del principato, scrisse il
“Libro primo institutionum” e ciò lo si desume dall’ultima parte dell’iscriptio, cioè la parte
iniziale del frammento, in cui vi si trova l’autore e l’opera dal cui il frammento è stato estratto.
Cosa sono le “istituzioni”? Il vocabolo deriva dal verbo latino instituere ed indicano le
nozioni di fondo che vengono date agli studenti all’inizio del percorso, anche se in precedenza
indicava il dare dei principi generali che rendono capaci gli studenti di risolvere casi specifici.
Il significato oggi è degenerato rispetto al senso originario. Non è un caso che l’inizio del
Digesto sia estratto dall’esordio del primo libro dell’opera di Ulpiano. Noi abbiamo una
doppia lettura, possiamo infatti notare come fosse l’approccio al diritto sia ai tempi di
Giustiniano sia ai tempi di Ulpiano.
TRADUZIONE DEL TESTO: La prima cosa che dobbiamo fare prima di incominciare
l’applicazione al diritto (“Iuri opera daturum”), occorre (“oportet”, termine tecnico che
compare nelle formule del processo romano) che noi conosciamo da dove il nome IUS
provenga.
Il nome IUS viene così chiamato dal termine Giustizia. (Egli opera un rivolgimento
etimologico, poiché il rapporto tra ius e iustitia è diverso, infatti il termine ius è contenuto
all’interno nella parola iustitia, è il secondo termine che deriva dal primo, questo è un errore
voluto. Egli cerca di riempire il ius dei valori della giustizia. Il ius, che ha un diverso
significato nel corso del tempo, ai tempi di Giustiniano doveva essere intesa come giustizia.
La Giustizia, secondo i giuristi romani, è l’equità del caso concreto. Il diritto non viene
sempre interpretato allo stesso modo, ma deve essere interpretato in modo equo, infatti
diversamente vanno disciplinate situazioni che dal punto di vista giuridico sono uguali.) Come
elegantemente lo definisce Celso (Giurista che vive nella prima fase del principato), “Ius est
ars boni et aequi” (Ars, parola latina corrispondente al greco , da cui l’italiano
tecnica; dunque il diritto è una tecnica giuridica, disciplina della conoscenza del sapere che ha

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una propria logica, delle proprie regole e un proprio linguaggio). Il diritto è una scienza che ha
una sua specificità tecnica con regole, linguaggio e logiche che sono diverse da qualsiasi altra
disciplina. Per questo, gli istituti tedeschi accusavano i romani di essere isolati dalla scienza,
consideravano i giuristi come conoscitori di diritto pubblico, senza legami con la filosofia, con
la storia, con la letteratura; possiamo infatti parlare di isolamento della disciplina giuridica
romana.
Il diritto è l’ars del buono e dell’equo: il diritto è tecnica finalizzata a realizzare il buono e
l’equo. Bonus per i romani era l’aggettivo che si accompagnava al vir (“uomo”). Il vir bonus è
colui che è legato a valori di onestà, di probità, di equità e di giustizia. L’equitas è la giustizia
del caso concreto (la tecnica non può essere distinta dalla valutazione del caso). In merito a
ciò che stiamo dicendo c’è qualcuno che ci chiama “sacerdotes”, infatti coltiviamo (Colimus.
Il verbo colo latino sta alla base del sostantivo “culto”) la Giustizia e professiamo la notizia
dell’equo, separando quello che è equo da quello che è equo non è. ( Qui c’è un accenno alla
parola “diritto”, parola coniata in epoca medievale, che sta ad indicare qualcosa che è dritto,
cioè dare a quella determinata situazione una regolamentazione che sia dritta, giusta, ciò
costituisce la differenza tra equo e iniquo, questa è la missione del giurista), discernendo ciò
che è lecito da ciò che non lo è, trattando i viri buoni non solo con i divieti delle pene, ma
anche con la promessa dei premi (Profonda riflessione sul senso del diritto che serve sia a
punire ma anche a premiare, ma si deve rivolgere agli uomini buoni che deve essere anche
premiata), i giuristi devono mirare, se non sbaglio, non alla simulata philosophia, ma alla vera
filosofia (tono polemico, qualcuno accusa i giuristi di essere volti non alla vera philosophia,
ma alla simulata. Quindi capiamo che questi giuristi non erano realmente così isolati.
Ai tempi di Ulpiano si dibatteva tra due grandi scuole di pensiero; da un lato si sosteneva che
la filosofia, intesa nel senso più letterale del termine, cioè quello di amore per la scienza, fosse
l’arte del convincere con argomenti artificiosi e retorici, ciò che oggi viene definita la
“degenerazione” della dialettica. La dialettica, nel mondo antico era ciò che veniva studiato
dagli avvocati e serviva per convincere il giudice della probità dell’assistito, dell’innocenza in
caso penale, mirando a ottenere determinati risultati, ma non c’entrava nulla il diritto. Questa
è la simulata philosophia, un semplice sforzo di artifici retorici, quello che i giuristi
chiamavano Cavillationes, cioè non sostenere una difesa non sulla base dell’ars boni et aequi
ma mediante artifici retorici. Celsio dice che non dobbiamo mirare alla simulata filosofia ma
alla vera filosofia, la filosofia morale, che mira alla formazione etica del giurista, e quindi non
fare solo riferimento alla dialettica, ma andare al cuore della questione giuridica per arrivare
all’equità del caso concreto.
Paragrafo 2: Di questo studio, due sono le più grandi ripartizioni, pubblico e privato. Il diritto
pubblico è quello che riguarda la saldezza, il mantenimento della Res Romana, lo Stato (In
latino il termine Status non è sostantivo ma nasce come aggettivo, diventa successivamente
sostantivo per indicare la solidità, la cosa stabile. Ciò fa parte del nostro concetto di Stato,
cioè un qualcosa che c’è sempre stato e sempre ci sarà). Il diritto privato è quello che invece
fa parte delle attività che concernono i Romani; la distinzione tra diritto pubblico e diritto
privato non è una distinzione necessaria, ma è una distinzione frutto della storia. Il diritto
pubblico consiste nelle cose che si riferiscono alla religione, nei giuristi (sacerdotibus) e nei
magistrati, invece il diritto privato è tripartito: è collazionato da precetti (per i romani è un
suggerimento, un indicazioni, una direttiva che da luogo ai precepta, intesa come un insieme
di regole. Noi leggiamo il diritto in chiave normativa, inteso come un ordine secco) che
vengono dal diritto naturale (il diritto che vale per tutti gli animali, considerando l’uomo in
una categoria più ampia), dal diritto delle genti (il diritto che è comune a tutti i popoli antichi)
e il diritto civile (il diritto che deriva dalla civitas di appartenenza, che riguarda solo i romani.

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Il diritto romano è IURA, non è un solo ordinamento ma tanti ordinamenti, naturales, civilis,
gentium, onorarium, novum, extraordinarium.) Noi possiamo applicare per diritto romano la
nozione di ordinamento giuridico; questo sintagma è stato enucleato da un pubblicista di due
secoli fa, Santi Romano, il quale obiettava la teoria Hans Kelsen, secondo cui il diritto
coincide con norma che provengono dallo Stato, che sono tra loro in rapporto piramidale.
Santi Romano dice che il diritto viene fuori da un ordinamento giuridico che non
necessariamente deve essere lo Stato (es. Associazione). Il diritto viene da tutte le
regolamentazioni giuridiche che si danno gruppi di uomini, che si uniscono e si danno delle
regole. I giuristi romani sono l’esempio tipico di una concezione giuridica ordinamentale;
alcuni Giuristi della scuola di Palermo, tra cui Bernardo Albanese e Santoro, hanno messo a
punto una teoria che corregge ciò che Santi Romano aveva detto, parlando di diritto frutto non
dello Stato o di ordinamento giuridico ma come frutto dello storia, intesa come storia di
gruppi ma anche dei singoli. Le regole di diritto, soprattutto in diritto romano, vengono date
non solo da comportamenti dello stato ma anche da comportamenti di singoli, mediante
determinati gesta o verba.

ETÀ MONARCHICA
L'ORIGINE DI ROMA
La data dell’origine di Roma è incerta, anche per i Romani. Ciò è dovuto all'assenza di un vero e
proprio atto fondativo.
A. Secondo Timeo (storico ellenistico)fu fondata nel 804 a.C.;
B. Secondo Marco Varrone fu fondata tra il 754 e il 753 a.C.;
C. Secondo Fabio Pittore (storico e politico di età sillana) fu fondata nel 747 a.C.;
D. Secondo Cincio Alimento fu fondata nel 728 a.C.
Queste sono date convenzionali.
L’archeologo Andrea Carandini nel 1985 ha iniziato a realizzare degli scavi stratigrafici sulla
pendice settentrionale del monte Palatino e la ricostruzione di un quartiere della Roma antica. E’
così riuscito a trovare il pomerium,muro di recinzione originario di Roma risalente all'VIII secolo.
Non si trattava di un muro difensivo, ma piuttosto di un muro volto a delimitare i confini.
La tesi più accreditata vuole che Roma nasca da una federazione di gentes (tesi federativa). Queste
gentes altro non erano che le popolazioni dei sette colli che nell'VIII secolo avevano iniziato a
frequentare la zona per compiere riti comuni (religiosi, giudiziari, attività commerciali).
Il diritto romano,iuris civilis ,vale solo dentro il pomerium. Al suo interno si applicano le legis
actionis,ovvero furmulari, parole, gesti che producono effetti giuridici. Non esiste lo stato, non
esistono le istituzioni; esistono i singoli patres, ossia i soggetti giuridici del diritto romano arcaico.
Con il tempo le popolazioni che abitano i sette colli iniziano a spostare le proprie residenze a valle.
LE FONTI

Livio 1.44.4-5
Pomerium verbi vim solam intuentes postmoerium interpretantur esse; est autem magis
circamoerium, locus quem in condendis urbibus quondam Etrusci qua murum ducturi erant certis
circa terminis inaugurato consecrabant, ut neque interiore parte aedificia moenibus continuarentur
[...] et extrinsecus puri aliquid ab humano cultu pateret soli. Hoc spatium quod neque habitari
neque arari fas erat [...] pomerium Romani appellarunt;
Quelli che considerano soltanto il valore etimologico della parola interpretano pomerio come
"terreno dietro le mura"; ma è piuttosto lo "spazio intorno alle mura" che anticamente gli
Etruschi, nel fondare le loro città, là dove intendevano innalzare le mura, consacravano, dopo aver
preso gli auguri, fissandone tutto intorno i limiti con dei cippi, affinché dalla parte interna gli edifici

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non fossero contigui alle mura [...] e all'esterno vi fosse un tratto libero da opere umane. Questo
spazio che non poteva essere né arato ne abitato [...] i Romani lo chiamarono pomerio.

Gell. 13.14.1-2 (Gellio e’ stato uno scrittore e giurista romano, noto principalmente in quanto autore
delle Noctes Atticae).
“Pomerium” quid esset, augures populi Romani, qui libros de auspiciis scripserunt, istiusmodi
sententia definierunt: ‘Pomerium est locus intra agrum effatum per totius urbis circuitum pone
muros regionibus certeis determinatus, qui facit finem urbani auspicii’. Antiquissimum autem
pomerium, quod a Romulo institutum est, Palati montis radicibus terminabatur. Sed id pomerium
pro incrementis rei publicae aliquotiens prolatum est et multos editosque collis circumplexum est.
Gli auguri del popolo romano che scrissero l'opera Sugli Auspici così definirono il significato di
pomerio: "Pomerio è la striscia di terreno delimitata dagli Auguri tutto intorno alla città, dietro le
mura, racchiusa entro precisi confini e forma il limiti degli auspici urbani". Il più antico pomerio è
stato tracciato da Romolo e finiva ai piedi del monte Palatino. Ma quel pomerio, per il crescere
della città, fu spostato più volte e abbracciò molti ed elevati colli.

Nuclei originari
La struttura della popolazione che si stanzia sui sette colli è la seguente:

A. Gens --> organismo fondato su un vincolo di parentela attestato dal nome comune (nomen),
dalla partecipazione ai culti domestici e dal ricordo di un unico antenato. Si tratta di una
parentela presunta. Sono inizialmente tutte di origine latina e sono formate da generazioni di
familae che hanno un vincolo di parentela, spesso solo presunta, attestata dal nomen
comune.
NOTA: [Esistevano infatti 3 tipi di nome: I Prenomen, o nomi di battesimo, i Nomen,
indicante la Gens, ed i cogomen, corrispondenti al cognome paterno].
B. Familiae--> organismo chiuso, costituisce una comunità politica a sè stante dotata di un
organo di governo con due scopi essenziale: mantenere l'ordine interno e difendersi dai
pericoli esterni. Il termine non indica la famiglia vera e propria, ma il patrimonio. Il capo
unico è indiscusso era il pater familias, maschio, libero e pubero e possedente un
patrimonio, formato sia da beni materiali sia da persone. L’uscita dalla famiglia era definita
capis deminutio(perdita di un membro). Ma per opera dell’emancipatio era possibile
acquistare un nuovo soggetto pienamente capace sotto il profilo giuridico. I vari membri
delle familiae si riunivano per stabilire i decreta gentium e i mores gentium,ossia costumi e
regole.
Con il tempo i mores gentium diventano mores maiorum caratterizzati: sono gli antenati che
vengono divinizzati (LARES, MANES, PENATES) e entrano a far parte della casa. Questa
è la base della costituzione della Roma arcaica.

Le familiae (pag 21 Ab Urbe Condita)si suddividevano in:


a. proprio iure--> il pater familias suis iuris, avente un patrimonio fonda una familia
con un nucleo dato da mulier e figli. Su questi il pater ha il manus, un potere
illimitato tale da avere potere di vita e di morte (ius vitae ac necis). Alla morte del
padre, ogni figlio crea una nuova familia proprio iure. Tramite l'adrogatio un pater
poteva sottomettersi ad un altro.

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b. communi iure-->unione di famiglie proprio iure che hanno una discendenza
comune.

Attorno alla gens vi erano i clientes, dal latino arcaico cluere, ossia obbedire. I clienti si
affidavano alla protezione del patrono, un potente membro della comunità gentilizia, per
ottenere protezione, un lavoro e un appezzamento di terra (ager publicus). I clienti
dovevano riconoscere la protezione del patrono con omaggi,assistenza e tramite la
partecipazione alle guerre della gens. Con la nascita della clientela si fa strada al principio
della fides (affidamento) che precorre il fenomeno giuridico.
NOTA: [Per Ager Publicus si intendono tutte quelle porzioni di terreno lasciate alla
libera occupabilità. I Bina Iugera sono dentro l'Ager Publicus e furono distribuite da
Romolo ad ogni Pater familias]

In periodo Etrusco, con il sovraffollamento di Roma, si sente il bisogno di distinguere le


gentes in Gentes Maiores (i futuri Patrizi, discendenti dai primi patres, nominati da Romolo
membri del consilium regis) e Gentes Minores (i futuri Plebei, gentes più recenti, arrivate a
Roma nel periodo Etrusco).

Proprietà e possesso
I plebei possono coltivare un pezzo di terreno perché civis, ma un pezzo perché il campo
apparteneva a tutti i cives. Romolo dà a ogni pater un dominio: due iugeri di terreno. In diritto
romano il dominium è una signoria giuridica tutelata da legge, mentre la possessio è una signoria di
fatto tutelata solo in certe circostanze, ma non è stato sempre così poiché inizialmente, in
età
arcaica, non vi era differenza tra dominium e possessio, i quali presero poi a differenziarsi
nell’epoca successiva grazie al riconoscimento giuridico nello ius civile del dominium e al
riconoscimento nello ius honorarium della possessio.
Lo iugero (dal latino iugerum) era un'unità di superficie agraria utilizzata dai romani. Lo iugero
equivaleva all'area di terreno che era possibile arare in una giornata di lavoro con una coppia di buoi
aggiogati (di qui l'etimologia da "iugum", cioè "giogo").

Il Regnum
Il regnum (754-509 a.C)è la prima forma di governo di Roma.
Gli organi costituzionali propri del regnum sono:

[REX --- CONSILIUM REGIS --- COMITIA CURIATA]

Nel Lapis niger, ossia la scoperta più antica nella storia di Roma, fu trovato un cippo con
un'iscrizione bustrofenica, ossia scritta da destra verso sinistra, in prelatino, databile intorno al 575-
550 a.C, nella quale compare per la prima volta la parola REX.
Si ritiene possa essere (parzialmente) completata nel seguente modo:

FONTI
« QUI HUNC (LOCUM VIOLAVERIT) SACER SIT [...] REGI
CALATOREM [...] IUMENTA CAPIAT[...] IUSTO »
« Chi violerà questo luogo sia maledetto [...] al re
l'araldo [...] prenda il bestiame [...] giusto »

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In un'abbreviazione (i Romani abbreviavano per il poco spazio scrittorio) di Marco Terenzio
Varrone nel De lingua latina è scritto: Q.R.F.C.
FONTI
Q.UANDO
R.EX
F.AS (=area del diritto che riguarda gli dei)
C.OMITIAVIT (= cum ire, andare insieme a riunirsi
all'interno del pomerium per esporre la propria volontà nel comizio).

Il rex è l’organo sovrano e riunisce in sé le funzioni più importanti della città; è, infatti:
capo dell’esercito, in collaborazione con le due figure del magister populi (=capitano della
fanteria) e del magister equidum (= capitano della cavalleria).
NOTA: la leva avveniva inizialmente su base etnica, in seguito con la riforma
timocratica di Servio Tullio, si decide che i più ricchi avrebbero fornito più soldati e
più armi, i meno ricchi meno soldati e meno armi.
supremo sacerdote, da intendere come una sorta di mediatore fra dei e uomini. I Romani
avevano, infatti, un numero sproporzionato di divinità, tutte scritte in particolari raccolte,
delle indigitamenta, in cui le divinità si trovavano inserite all'interno delle proprie aree di
appartenenza.
rappresentante della città nei rapporti internazionali;
sommo giudice: il Re può anche dotare la comunità di regole di comportamento delle leges
reges, ossia disposizioni del re. Papirio, pontefice massimo nel 509 a.C, scrive lo Ius
papirianus, una raccolta di tutte le leggi di età monarchica, che iniziano a circolare solo con
la fine della monarchia. Non ci sono giunte.
Secondo la tradizione si susseguirono sette re.
1. Romolo
2. Numa Pompilio
3. Tullo Ostilio
4. Anco Marzio
5. Tarquinio Prisco
6. Servio Tullio
7. Tarquinio il Superbo

È un numero non verosimile, perché due secoli e mezzo sono troppi per soli sette re. Vi furono
quindi altri sovrani, dei quali non si è conservata memoria, e d’altra parte anche le figure dei sette re
di Roma e le opere a loro attribuite non hanno tutte un fondamento storico.
A Romolo sono attribuiti i primi ordinamenti sociali e politici della città, compresa la fondazione
del senato, il principale organismo istituzionale, e i comizi curiati; divise la popolazione romana in
tre tribù: i Ramnes, i Tities e i Luceres (pag 23 Ab urbe condita).

Quello del re non era un potere plenipotenziario, ma rispondeva delle sue azioni ai patres, era solo,
infatti, un primus inter pares. Lo dimostra anche l'istituto sacro del Refugium. Intorno al 23-24
Gennaio il re doveva uscire dalla porta della città e rientrare solo qualche giorno dopo, a patto di
trovare le porte della città aperte, altrimenti sarebbe iniziata una fase di interregno.

Nello svolgimento delle sue attività, il rex è assistito dal senatus (in origine, consesso di consiglieri,
detto consilium regis, di nomina regia, i cui singoli membri erano detti patres).
Il consilium viene creato da Romolo (pag. 27 Ab urbe condita).

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È composta da cento senatori. In realtà c'è incertezza su questo numero, un'incertezza significativa.
Secondo le fonti, infatti, cento era "il numero sufficiente" e "solo cento erano coloro che potevano
essere
nominati".
In origine il senatum non è formato solo dagli anziani, senes, come sarà in età repubblicana, ma da
tutti i patres che hanno contribuito alla fondazione di Roma. In età storica, i senatori sono divisi in
maiores gentium e minores gentium e hanno rispettivamente funzioni maggiori e minori.
L'auctoritas e l'interregnum sono appannaggio dei soli maiores.
Con Tarquinio Prisco si pone il limite di trecento senatori, per rispondere al problema di
legittimazione dell'organo costituzionale. Da questo momento il poi il consilium regis prende il
nome di senatum, in quanto composto da soli senes.

L'interregnum è la fase di transito tra un Rex e un altro. L'interregnum è una prerogativa romana.
Nessuno glielo copiò mai. Il Rex è oltre che il capo politico ed il capo militare, anche il capo
religioso e tra le sue funzioni vi era anche quella della continuità degli "Auspicia". Gli Auspicia
sono le modalità attraverso le quali si può indagare la volontà degli Dei e si usano per tutte le
occasioni. Se l'esito degli auspicia è favorevole l'attività si svolge, altrimenti, no. Gli Auspicia si
svolgono per distinguere i giorni Fasti da quelli Nefasti (positivi – negativi).
Quando si avvia l'Interregnum gli "Auspicia ad Patres redunt", cioè tornano indietro ai Patres,
perchè non essendoci più un Rex, serve che qualcuno continui a prenderli per assicurare che
l'attività pubblica si svolga e quel qualcuno deve essere nominato dagli stessi Patres che avevano
nominato il predecessore.
Durante l'interregnum, il potere veniva esercitato, a turno, per cinque giorni, da ciascuno dei
membri del senato, fino a che il consesso dei patres (senatori) non avesse prescelto il nuovo re,
presentandolo all’acclamazione delle curie riunite in assemblea.

L'Interregnum (pag 27 e ss. Ab urbe condita)si divide in tre fasi:


1. Creatio Interregnum, durante la quale si individuava il candidato re, il quale veniva scelto
sulla base di azioni già compiute e non di promesse. Alla morte di Romolo, si individua
Numa Pompilio.
2. Inauguratio del Rex (pag 29 Ab urbe condita), il re deve essere gradito soprattutto alla
comunità degli dei. Venivano quindi consultati gli auguria (che non hanno valore di dies,
ma illimitato, visto che la carica in questione è vitalizia e non a tempo). L'augure, quibus
missis (=ricevuti i segnali) mette la manus sulla testa di Numa, rendendolo rex declarus.
3. Lex Curiata de Imperio. A questo punto, Numa descendit ai Comizi Curiati per presentarsi
come rex e come capo militare, ossia detentore dell'imperium, il potere militare.
Diversamente da quanto di pensi, la lex curiata de imperio non è affatto una legge che
testimonia il potere deliberativo del popolus (dal latino poplicari=devastare). È piuttosto
una "pronuncia solenne di parole", una delle tante lex legiferate dal rex.
AUSPICIA: gli auspicia erano un rito dal valore giornaliero (per dies) e indicano il “guardare gli
uccelli”. Serviva a distinguere i giorni fas e nefas. Il fas indicava la sfera del diritto collegata alla
sfera divina.
Gli auspici possono essere:
-sollecitati:imperativa, dati attraverso l’osservazione del volo degli uccelli.
-spontanei:oblativi, dati attraverso l’osservazione di fenomeni naturali.
I plebei possono solo presagire gli auspici naturali.

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AUGURIA: erano un rito dal valore vitalizio, come vitalizia era anche la carica del re. L’auspicio è
sempre sollecitato. Tutto chiaramente è un’interpretazione: se questa è errata si saprà durante il
regifugium.

FUNZIONI DEL REX


Repressione criminale
I poteri specifici del re sono due: l'Imperium che è il potere militare e la coercitio, ossia la
repressione criminale, che i Romani utilizzano sin da subito, riconoscendo i comportamenti
criminogeni già nella fase latino-sabina e distinguendoli in due categorie:
1. delicta: sono gli atti illeciti di natura privata e incidono sulla sfera patrimonia del privato,
quindi la repressione è lasciata nelle mani e all’iniziativa del privato. Ne esistono quattro
tipi:
a. Furto, il più antico dei crimina.
b. Iniuria, lesione fisica o percosse
c. damnum, danneggiamento
d. rapina

2. crimina: sono dei comportamenti che disciplinano l’intera comunità. Il titolare della
coercitio è il rex, che li disciplina a propria discrezione come leciti o illeciti.Nel diritto
romano arcaico sono le antiche consuetudini, di matrice per lo più rituale, che regolano ogni
aspetto della vita cittadina, tanto sul piano religioso quanto su quello profano. Per lungo
tempo, queste rappresentano l’unica fonte del diritto ed sono tramandati oralmente. A Roma
non esiste il processo,non vi è l’idea di processualizzazione. I collaboratori del re che si
occupano di uno specificico atto criminale sono Secondo la tradizione annalistica, i duumviri
,istituzione che risale all'Età regia di Roma e viene attribuita al Re Tullio Ostilio, il quale
nominò i primi duumviri perduellionis, incaricati di giudicare i delitti di lesa maestà. Gli
altri collaboratori sono i questores parricidi, originariamente giudici e poi accusatori per i
crimini contro la persona .
I principali crimini erano due:
a. parricidio
b. perduellio, ossia il delitto contro lo stato. Aveva due forme: la proditio, che non era
in flagrante e avveniva in tempo di guerra e veniva giudicata dal re e la perduellio, che era
in flagranza di reato e veniva giudicata dai duumviri perduellionis.

Livio accenna l’esistenza di un atto di nomina dei Duumviri (pag.51), che quindi non sono un
organo permanente, non sono un organo che ha vita autonoma sotto il rex. E’ il rex che nomina i
Duumviri Perduellionis, ma questi ultimi vengono nominati caso per caso, individuati momento per
momento con una LEX HORRENDI CARMINIS.
Cosa significa “Lex Horrendi Carminis”? E’ una legge che disciplina le modalità con le quali i
Duumviri Perduelluionis DEVONO mettere a morte i Rei di Perduellio e non possono assolvere,
neanche volendolo (<<Non ritenendo che in base ad essa (la lex orrendi carminis), potessero
assolvere neppure un innocente>>). Ii Duumviri Perduellionis non sono, infatti, dei giudici, non
hanno alcuna competenza giudicante, ma hanno la semplice competenza di esecuzione, cioè
l’irrogazione di una sanzione molto cruenta. La Lex Horrendi Carminis prevede che il reo venga
punito in tale modo: ancora vivo veniva costretto all’interno di un grosso sacco contenente diversi
animali selvatici, appeso ad un arco infelix e dopo un certo tempo gettato a mare.
Nella repressione della Perduellio non c’è nessun giudizio, non c’è, come lo chiameremmo oggi,
nessun processo. Non esiste alcun processo nella riflessione giuridica occidentale. Nella Perduellio

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esiste una immediata, diretta e inevitabile messa a morte del Reo => perché inevitabile? Perché la
Perduellio è un fatto notorio, tutti lo vedono, è flagrante, non c’è bisogno di nessun accertamento
da parte dei duomviri.

Pag 50 Ab urbe condita: Secondo la testimonianza del lessicografo e grammatico Festo (s.v.
Parrici[di], L. 247), a Numa risalirebbe la prima sanzione del cd. parricidium.Il parricida non era
solo colui che avesse ucciso il padre, ma un qualsiasi uomo non condannato a morte e quindi sacer
(=persona sottoposta alla volontà degli dei, la loro uccisione non è considerata reato, “È Homo
Sacer colui che i popolo ha condannato per la commissione di un crimine; non è fas ce lui sia
ucciso, ma colui che dovesse uccidere non sarebbe condannato per Parricidium”.

I crimini si distinguevano poi in:


a. inespiabili, veniva attribuita la sanzione del sacer esto (=sia considerato sacer).
b. espiabili, tramite sacrifici rituali.
c. colposo, volontario, considerato inespiabile → si applica la sanzione del parricidas esto,
legge risalente a Numa, una sorta di legge del taglione, applicata dai quaestores parricidi [“Sono
chiamati Questores Parricidi, coloro che solitamente, venivano nominati, con il compito di
indagare sui crimini passibili di pena capitale, infatti, il Parricida era detto non soltanto colui che
avesse ucciso il genitore (1. Parricidim come Patercidium, uccisione del genitore), ma anche colui
che avesse ucciso un qualsiasi uomo non condannato a morte.”].
d. doloso, involontario, considerato espiabile.

Funzione legislativa:
Il REX era autore di LEGES, pronunce solenni, attraverso cui dettava delle regolamentazioni per la
COMUNITAS. Quest’ultime a differenza dei giorni nostri non erano concepite come contenitori di
norme generali e astratte rivolte indistintamente all’intera società (questo concetto legata alla teoria
di Kelsen, è il risultato di un’evoluzione che non parte così), ma in alcuni casi erano rivolte a
particolari gruppi dei CIVES, come nel caso della LEX HORRENDI CARMINIS che valeva per
i DUUMVIRI. Il termine LEX era, quindi, inteso come pronuncia di parole, secondo l’etimologia
greca leghein, il cui significato letterale è “parlare”.
Tutti i re hanno emesso leggi in modo orale, alcune di queste saranno state messe per iscritto.
Le leggi erano congeniate con sistemi di parole dette dai glottologi COLA, cioè dei versetti che si
ripetono per favorire la memorizzazione. Successivamente i PONTEFICI, coloro che si
occupavano di diritto, le misero per iscritto così da conservare il sapere e depositare le varie
conoscenze scientifiche e comportamentali del tempo. Questi in un primo momento erano soliti
compilare i cosiddetti ANNALES, calendari in cui venivano segnati gli eventi più importanti
accaduti nell’anno corrente, ma durante il REGNUM iniziarono a mettere per iscritto le leggi regie.
Ciò è testimoniato da un frammento del giurista del II secolo Pomponio contenuto nel Digesto
1.2.2.2 in cui si fa riferimento a Sesto Papirio, autore che raccolse nel libro IUS CIVILE
PAPIRIANUM le leggi di vari argomenti, promulgate precedentemente in maniera disordinata,
come la lex sui PARRICIDI QUAESTORES di Festo o la sepoltura delle donne gravide: (vedi
pag. 24) questa legge ci viene tramandata da MARCELLO, giurista romano di III secolo e si trova
nel Digesto: D. 11, 8, 2 (Marcello 28 Digestorum) “Una legge regia vieta che una donna, che sia
morta mentre era incinta, sia sepolta prima che venga estratto il feto, chi avrà fatto diversamente è
come se avesse spento la speranza di una futura vita insieme con la puerpera” -> Leggi sutuarie che
regolano tutti i fatti in campo di sepolture, riti funebri ecc. Papirio ha solo raccolto le leggi dei vari
Rex, che oggi ci sono pervenute in parte da altri frammenti.

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L’ordinamento giuridico, IUS CIVIUM (diritto degli uomini liberi, patres) della prima età del
REGNUM è un nucleo unitario che si applicava ai soli CIVES che vivevano nella area dei sette
colli. Il termine IUS, generalmente tradotto con “diritto”, ha in realtà un significato arcaico più
complesso in quanto accomuna esperienze diverse (l’opera di Papirio, che è un privato, la Legge
Ermegia, i Mores, i formulari che devono essere pronunciati, ecc.) e va, perciò, inteso più
correttamente come “rito”, RITUS, che comprendeva:
a. Le leggi regie, pronunce solenni e rituali;
b. Il MOS GENTIUM, costumi e comportamenti tenuti dai MAIORES visti come divinità
che si venerano e i cui comportamenti sono considerati di ascendenza divina. Sono tutte quelle
divinità domestiche oggetto dei sacra familares;
c. I formulari redatti e acconciati dai primi giuristi romani, i PONTIFICES, i quali, come
sostiene lo storico Aldo Schiavone, cominciarono a trascrivere non solo le leggi, ma anche i
costumi del periodo. Quindi sono i depositari dei formulari, che sono anche leggi, che siccome
hanno a che fare anche con i comportamenti, costituiscono il sistema di LEGIS ACTIONES,
azioni di legge, che possono essere compiute solo dai cives. Sono contenziose, negoziali e
riguardano tutta la comunità: i patres, ma anche i Rex. Attraverso pronunce e atti, con senso
fisico→ agere, infatti, sta ad indicare l’idea stessa del compiere qualcosa di fisico.

Il sistema romano arcaico, dunque, è un sistema di Legis Actiones, pubbliche e private. Già in
un’età antica vediamo i primi fattori di produzione del diritto romano arcaico. Nel tempo i pontefici
iniziarono anche un’attività di INTERPRETATIO pontificale attraverso cui decodificavano le
pronunce regie. Ai pontefici si deve la prima casistica dell’omicidio come colposo o doloso.
È necessario sottolineare che le leggi regie non perdono validità alla morte del REX che le ha
pronunciate o dopo la fine del REGNUM, ma saranno in vigore per secoli.

Funzione politica:
Il REX ha dei collaboratori che lo aiutano sul piano politico, sono ausiliari che svolgono funzioni
militari.
a. MAGISTER POPULI, che è al comando della fanteria dell’esercito (Magister
indica il Capo del Populus, che non significa popolo generalmente inteso, ma la fanteria
dell’esercito);
b. MAGISTER EQUITUM, che è al comando della cavalleria (già in un'età così
antica, l’esercito romano presentava una cavalleria, il mag. equit. era un organo separato dal
magister populum, che non poteva salire a cavallo, per non usurpare le funzioni del magister
equitum);
c. PRAEFECTUS URBI, che sta nell’URBS, a Roma, e si occupa della città durante
l’assenza del REX.
Questi tre organi saranno i protagonisti del periodo di transizione tra la fine del REGNUM e
l’inizio della LIBERA RES PUBLICA. Importante risulta anche la carica del Praefectus Urbi,
infatti, che in età repubblicana diventerà magistrato con funzioni giuridiche con il nome di pretorio
urbano, la denominazione di “urbano” deriva da questa vecchia carica, che si occupa della pace
sociale.

Funzione religiosa:
Il REX è anche capo religioso della comunità. Egli è, infatti, detto OPTIMUS AUGUR, poiché ha
la facoltà di interpretare autenticamente la volontà degli dei, ed è anche il capo dei vari collegi
sacerdotali (i FLAMINI, le VESTALI, i SALI, i FRATES ARVALES etc.). I principali collegi
sacerdotali sono:

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• I PONTEFICES: questi si occupavano dei SACRA PUBLICI, cioè i riti della comunità, ed
erano depositari delle conoscenze più antiche e in particolare della tecnica del diritto, che assume
valore di ARS. Questi cominciano a svolgere delle attività di Interpretatio. Tutti i CIVES
ROMANI si rivolgevano ai pontefici per avere delle indicazioni sugli atteggiamenti da tenere in
determinate occasioni inerenti all’ambito giuridico, come ad esempio acquistare un bene o
rivendicare un giudizio. Ciò avveniva perché era necessario che questi comprendessero quale
LEGIS ACTIO pronunciare, cioè quali parole e quali gesti. I pontefici, infatti, avevano la totale
conoscenza delle LEGIS ACTIONES che, essendo legate originariamente alla religione, non
potevano essere svelate nel loro complesso ai CIVES, ma erano rivelati in base alla necessità
dell’individuo richiedente ausilio.
• I FEZIALI: questi erano titolari di funzioni parallele a quelle dei pontefici. Infatti, si
occupavano dei rapporti internazionali, cioè i rapporti dell’URBS con gli altri popoli sia in tempi
di pace sia di guerra. Questi erano competenti per la dichiarazione di guerra, cioè per la
conclusione di un BELLUM IUXTUM.
[NOTA: Il territorio conquistato durante un BELLUM IUSTUM diventava AGER PUBLICUS
e, perciò, qualunque soldato poteva appropriarsene lecitamente. In caso contrario, il territorio,
detto MUNICIPIA, rimaneva altro rispetto a quello romano, ma su di esso Roma poteva imporre
delle tasse.]

I feziali erano anche coloro che si occupavano dei rapporti con le altre comunità, sanciti da trattati
detti FOEDERA, che ne regolavano la convivenza. Questi si distinguono in:
A. INIQUA: trattato con popolazioni conquistate sottoposte dai Romani a situazioni di iniquità,
obblighi e doveri (es. pagamento tasse);
B. EQUA: trattato che prevedeva una situazione di parità tra le due parti.
Nel tempo del REGNUM, i FOEDERA potevano anche contenere IURA, cioè stati giuridici
riconosciuti agli stranieri, ai quali veniva consentito di utilizzare lo IUS CIVILE. Alcuni di questi
IURA sono:
a. La possibilità di commerciare non solo nella città, ma anche servendosi degli strumenti tipici
del commercio romano al fine di una maggiore fruibilità;
b. L’OSPITIUM, cioè l’asilo. Ciò si verifica quando alcuni stranieri, dopo essere stati cacciati
dalla propria comunità, avevano la possibilità di rimanere in città acquistando la cittadinanza
romana;
c. L’AMICITIA, consentiva il matrimonio ibrido tra un romano e uno straniero.

Comizi Curiati
I comizi curiati erano uno degli organi istituzionali del Regnum. Essi erano formati dalla riunione
delle curiae. Le curiae erano delle organizzazioni, probabilmente costituite su base parentale, a cui
partecipavano tutti gli uomini liberi atti alle armi, quindi anche filii e clientes. Erano trenta e da
queste uscivano i soldati, i quali erano guidati da tre tribuni militis, ovvero, capi della cavalleria e
tre tribunis equitum, ovvero, capi della cavalleria.
Se nel senato si trovavano i patres più anziani, nel comitio si trovavano i patres meno anziani,
insieme ai fiili. Tutti, sia patrizi sia plebei.
Successivamente furono riunite, su base etnica, a 10 a 10, in tribù e si crearono tre tribù: Ramnes
(latina – da Romolo), Luceres (etrusca), Tities (Sabina – da Tito Tazio).

Nonostante le teorie di Valditara e le interpretazioni del formulario, è verosimile pensare che in


realtà i comiii non avessero alcun potere deliberativo, perchè era impensabile che un filius potesse

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votare diversamente dal pater o un cliens dal patronum, perchè le curiae erano 30 e si sarebbero
putute verificare delle situazioni di parità. Ma anche perchè l'organo veniva convocato per questioni
di natura privata e non avrebbe avuto senso un'approvazione da parte di quest'organo.
E' molto più probabile che la loro convocazione avesse come motivazione quello di testimoniare
quanto stava accadendo e perchè venisse a conoscenza dei cambiamenti.
Gli atti dei competenza dei comizi erano:
1) Testamentum Calatiis Comitis, vecchia forma di testamento, veniva pronunciato davanti al
comizio curiato in quanto questo doveva testimoniare il testamento, non approvarlo. Di regola, se il
Pater non dice nulla, i beni vanno ai figli, se non ha figli agli adgnati, se non a servi ai clientes. Egli
poteva comunque cambiare i destinatari della sua eredità in qualunque momento;
2) Detestatio Sacrorum, ovvero, la diseredazione romana. Il pater non si limitava solo a
diseredare il filius dal patrimonio familiare, ma a diseredarlo dai "Sacra".
I "Sacra" erano funzioni religiose private volte a comunicare, onorare e ricordare gli Dei. Questi
erano rappresentati dagli antenati dei Patres che venivano divinizzati. I Latini con questi antenati
parlavano, a questi sottoponevano problemi di vita quotidiana. Gli antenati rispondevano attraverso
il patrimonio giuridico dei defunti, che conteneva un insieme di gesti e di comportamenti, tenuti
dagli antenati in situazioni simili, che dovevano essere perpretati da parte dei loro discendenti.
Privare il filio dei Sacra era peggio che diseredarlo dal patrimonio, in quanto si faceva capire che il
figlio era indegno di proseguire le tradizioni familiari.
3) Adrogatio, di questo istituto parla Gellio. Egli era un nostalgico e, una notte, per sfogarsi
scrisse la sua unica opera (essendo solo un'opera, nell'Abu Urbe Condita, viene indicato solo il suo
nome): Notti Attiche. Studiò ad Atene per ricoprire funzioni pubbliche, in quanto il Greco di allora
era considerato l'inglese di oggi. Senza di lui noi non conosceremmo l'AdRogatio.
Anche per l'Adrogatio venivano convocati i comizi curiati e venivano presieduti dai pontefici, a
differenza delle altre occasioni, (in cui erano i Rex) che erano i giuristi dell'età arcaica.
Nell'Adrogatio, avrebbero dovuto occuparsi dell'istruttoria, volta a valutare la fattibilità
dell'operazione, consultando la volontà degli Dei. Quindi, una volta arrivata davanti al popolo, si
intuisce che già sia stata discussa dagli stessi e che aveva ricevuto parere favorevole.
E' pensabile che il popolo voti contro la volontà degli Dei? Il termine "Ad Rogatio" derivava dal
fatto che il trasferimento in una famiglia diversa avveniva per "populi rogationem", cioè su
"richiesta del popolo".
Ci sono elementi che lasciano pensare che in realtà neanche per l'Adrogatio ci fosse una funzione
deliberativa. Era un evento di natura prettamente privata, quindi, risulta improbabile che il
popolo potesse intromettersi in affari privati. Il popolo, probabilmente, non assiste per approvare
l'Adrogatio ma per verificare che venissero pronunciate le parole giuste e compiuti i movimenti
corretti da parte del padre "Adrogante". Quindi bisognava compiere il rito nei modi corretti. Questo
potrebbe essere confermato dalla parte finale dell'opera, la quale, in breve, ci dice "vi chiedo che
queste cose approviate come ho detto, se le parti vogliono questo, sia così anche per il diritto".
In questa parte viene pronunciato anche un termine: "uti dixi". "Uti Dixi" rimanda all'"Ad
Dictio". L'addictio non è altro che un'ulteriore pronuncia che conferma e rafforza quanto detto dalle
parti. Il Pater non chiede di approvare l'AdRogatio, ma di approvare, o meglio, ratificare, tramite
l'Ad dictio, quanto da lui detto, in modo che il popolo testimoni che abbia svolto il rito in maniera
corretta, qualora non venisse svolto in maniera corretta, si sarebbe dovuto ripeterlo.
Questo noi lo sappiamo grazie a Cicerone, il quale sfottè i Giuristi, i quali dovevano stare attenti
che il rito venisse compiuto correttamente, suggerendo le battute.
Per le ragioni sovraesposte è possibile pensare che il popolo venisse convocato non per essere
consultato, ma per essere informato e per averlo come testimone.

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C'è in realtà un episodio che lascerebbe credere che il popolo abbia avuto potere deliberativo in
materia giudiziaria, l'episodio in questione è quello dell'Orazio. Se questo fosse vero, ci si
troverebbe davanti ad una procedimentalizzazione in materia giudiziaria e davanti al giudizio del
popolo. Questo significherebbe mettere in discussione quanto detto fin'ora.

Questo episodio fu raccontato da Tito Livio.

L'Horatio superstite
Orazio, rientrato da una guerra vinta e portando sulle spalle i nemici uccisi, uccide anche la sorella
dopo averla vista piangere per aver riconosciuto il promesso sposo tra le vittime del fratello. Orazio
viene trascinato davanti al Rex, Tullo Ostilio, il quale non vuole assumersi la responsabilità di
esprimere un giudizio impopolare e nomina due cittadini romani che giudichino Orazio per il
crimine di Perduellio. Orazio avrebbe potuto, comunque, provocare, su autorizzazione di Tullo
Ostilio. In caso di ricorso si sarebbe espresso il popolo sulla condanna o sulla assoluzione di Orazio.
I duumviri, tuttavia, non potevano assolvere nemmeno un innocente. Uno dei due pronuncia la
formula di condanna ordinando di legarlo.
Prima che lo leghino, Orazio urla "mi appello!". Il Padre di Orazio, durante l'appello, lo difende,
sostenendo che il figlio abbia fatto bene. E Orazio viene per aver salvato l'onore della patria.

Il reato, quindi, venne classificato come "perduelio". L'uccisione della sorella, in realtà, non sarebbe
dovuta essere perduelio, ma parricidium, in quanto da parte di Orazio non ci fu tradimento, semmai
la "traditrice" del popolo fu la sorella. Questa classificazione potrebbe essere dovuta al fatto che il
criminae fu commesso in "flagranza" cioè, davanti a tutti. Vennero, quindi, nominati dal rex i
dumviri perduellionis, e vennero nominati perchè il rex non voleva assumersi la responsabilità una
decisione impopolare. A loro venne detto "Giudicate l'Orazio, se contro il vostro giudizio verrà fatto
appello, si darà valore al giudizio del popolo." I dumviri vennero nominati e giudicarono Orazio
colpevole. Ma lo giudicarono dicendo che "sulla base della legge che li ha nominati (borrendi
carminis) loro non avrebbero potuto assolvere nemmeno un innocente". Quindi furono nominati per
giudicarlo senza poterlo assolvere... Questa è una contraddizione! I dumviri perduellionis, in realtà,
non erano dei giudici ma dei boia. I dumviri potevano solo condannare. Questo perchè in realtà
erano solo degli esecutori materiali. Se si ricostruisse in questo modo la vicenda, verrebbero meno
le condizioni per credere a tutto ciò che segue. Siccome loro volevano uccidere Orazio, egli, sulla
base di Tullio, clemente interprete della legge, disse "provoco", che corrisponeva alla richiesta di
appello e di giudizio popolare, ovvero, la massima garanzia costituzionale dei cittadini durante l'età
repubblicana. Durante l'età Repubblicana esistette una funzione deliberativa del popolo... Ma
durante l'età monarchicha no. Se si guardasse bene come andò, ci si renderebbe conto che questa
"provocatio", descritta da Livio, non funzionava. Se la provocatio fosse esistita durante la fase
latino-sabina del Regnum, l'Orazio superstite avrebbe avuto diritto ad essere giudicato dal popolo e
non ci sarebbe stato bisogno di un'autorizzazione da parte di Tullio Ostiio, invece, egli si fece
"garante" del modo in cui si portò avanti la questione. Allora Tullo Ostilio autorizzò che Orazio
venisse messo davanti al popolo. Questa potrebbe essere una prima forma di autorizzazione ad un
giudizio popolare, o l'inizio di una pratica che avrebbe visto il popolo come protagonista ma
considerare che la "provocatio" fosse un istituzionalizzato è assolutamente da escludere.

Fine fase Sabino-Latina del Regnum.

QUESTIONE DEL PASSAGGIO DAL REGNUM


ALLA RES PUBLICA.

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Anche in questo caso emergono degli equivoci che portano a considerare la questione in maniera
diversa. Le fonti intanto ci riporterebbero alla vicenda di Lucrezia (pag 31) da considerare anche
come topos letterario ricorrente a quei tempi.
Emerge anche che sarebbero stati due consoli: Bruto e Collatino a dare vita ad una nuova forma di
governo,ovvero la libera res publica, caratterizzata dalla tutela della LIBERTAS dei cives. (pag 30).
La tutela sta nel fatto che il potere non viene esercitato per sempre da una persona ma ‘’ad
tempus’’.
La prima incongruenza nelle fonti fa sorgere la prima domanda: com’è possibile che da un giorno
all’altro un organo,che fino a quel momento era servito solo per la leva militare, poteva aver
attribuite funzioni giuridiche ed elettive?
La seconda domanda che ci si pone riguarda i Commentarii di Servio Tullio,com’è possibile che ci
fossero le disposizioni per l’elezione di consoli che ai tempi del regnum non c’erano?
La terza domanda sorge se ci si sofferma sui nomi dei due consoli: Bruto deriva dal latino ‘’brutus’’
stolto,invece Collatino apparteneva alla gens Tarquinia, la stessa gens che era stata cacciata in
precedenza da Roma.
Inoltre,secondo la tradizione,Livio afferma che prima la carica era solo di ‘’praetor’’,poi in questa
fase di passaggio divenne ‘’praetores consules’’ perché i consoli erano i capi militari che stavano
alla testa delle truppe. Infine la carica venne chiamata ‘’praetor maximus’’,appellativo che fa
riflettere perché se il grado di comparazione fosse stato tra due avrebbe utilizzato come aggettivo
‘’maiorem’’,quindi questo indica che in realtà la comparazione era tra più individui. Infatti la carica
era caratterizzata dall’alternanza di 6 mesi tra il magister populi ed il magister equitum e la
collaborazione del praefectus urbi.
Sempre secondo la tradizione a partire dal 509 la nuova forma di stato,ovvero la res publica,sarebbe
entrata subito in vigore. Ma secondo una diversa ricostruzione,le istituzioni non possono funzionare
subito ma hanno bisogno di un periodo per stabilizzarsi,che in questo caso andrebbe dal 509 fino
alle 12 tavole.
Questo passaggio dal regnum alla libera res publica si potrebbe definire una sorta di ‘’rivolta di
palazzo’’ perché non avviene per iniziativa del popolo ma inizia con la cacciata del rex Tarquinio e
con la formazione di un nuovo governo che però non sarà ancora funzionante come il vero regime
della res publica. Si dice che il vero passaggio avviene quando ‘’il magister diventa magistratus’’.
Oltre questo,c’è un’altra prova da esaminare con attenzione ed è quella dei Fasti Capitolini,elenchi
in cui sono segnati i fatti più importanti ed i nomi della coppia consolare al potere. Molti di questi
nomi non sono chiari,conosciamo con certezza solo quelli dei decemviri dal momento che
conosciamo perfettamente la loro storia e i loro nomi combaciano con quelli della fonti. Seguendo
le fonti i dieci nomi presenti nei Fasti farebbero riferimento ai 5 anni precedenti visto che i consoli
sono 2 per ogni anno; invece fanno riferimento ai 10 anni precedenti. Sappiamo ciò con sicurezza
perché in realtà il secondo nome era un falso,venne aggiunto in un secondo momento perché
generalmente chi veniva scritto nella colonna di destra era di origine plebea e noi sappiamo che i
plebei ebbero accesso al consolato molti anni dopo rispetto al periodo in questione.
La faccenda si potrebbe allora ricostruire pensando all’esistenza di un potere gestito da uno solo,il
magister populi,che però per evitare la formazione della tirannide si sarebbe alternato con il suo
collaboratore,il magister equitum. A questo punto ci si pone una domanda: chi era il magister
populi? Era colui che era in carica il 4 settembre che dava il nome all’anno,piantando un chiodo che
rappresentava l’inizio del nuovo anno.
Per concludere, una scoperta archeologica,un’epigrafe risalente al 509,chiamata ‘’lapis
agricanus’’,attesta l’esistenza di un certo VALERIUS PUBLICOLA, soggetto particolarmente
vicino al popolo che gli studiosi pensano possa essere il primo magister populi che abbia gestito il
potere dal 509 senza l’alternanza con il magister equitum. A sostegno di questa ipotesi il fatto che la

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gens Valeria fu sempre attenta alla tutela dei più deboli; inoltre il nome stesso ‘’publicola’’ è un
nome parlante,appunto ‘’vicino al popolo’’.

Esistenza dei decemviri in rapporto a quella dei consoli.


Nei Fasti Capitolini (ciò confermerebbe la tradizione) viene riportato che i decemviri vennero
coptati proprio tra coloro che avevano gestito tale carica, ossia i consoli, negli anni precedenti; ma
per quanto riguarda la loro identificazione storica, nella modernità si capì che era accertata solo
quella riguardante il primo tra i due nomi scritti, ossia il nome di ogni prima colonna, come nel
caso del console Valerio, 509 a.C.

L’esistenza del “console” Valerio è provata da:


 LAPIS SATRICANUS (509): epigrafe in cui è presente un’iscrizione in cui compare
l’espressione Valesii soudales (La s non è ancora R per ancora mancata introduzione a Roma
del rotacismo). I soudales sarebbero stati proprio i clientes, i soldati, di Valerius; si deduce
che costui fosse un uomo importante per la presenza del suo seguito di soldati e per il fatto
che il suo nome fosse scritto nell’epigrafe.
 nel Lapis Satricanus, per la frase: Valerius publicula, ossia vicino al populus (fanteria
dell’esercito); in ogni caso, col significato di popolo così come lo intendiamo noi, viene
messa in luce la sua figura tanto centrale da godere di largo favore popolare; inoltre la gens
Valeria sarà la colonna portante del partito popolare (democratico).
 A Valerius viene attribuita la famosa Lex Valeria de provocatione.

Per quanto riguarda i nomi riportati nella seconda colonna, invece gli studiosi hanno dimostrato che
questi sono fittizi, altresì scritti, in seguito, in età augustea e quando è possibile identificarli, sono
nomi di plebei, i quali non avevano accesso alle supreme cariche.

Controprova dell’esistenza della coppia consolare stabile


Se fosse vero che i decemviri fossero stati tratti dai consules degli anni precedenti, allora per arrivare
a 10, si sarebbero presi i 2 consoli degli ultimi 5 anni, ma dato che il secondo nome viene aggiunto in
età tarda e non si puo’ dire dunque che vi sia stata una coppia consolare stabile, i 10 nomi riferiscono
necessariamente a quelli della prima colonna, ossia presi dai 10 anni precedenti.

Origine dei consules


In origine i consoli erano praetores (da praeire=andare avanti, precedere l’esercito), infatti erano
coloro i quali comandavano l’esercito; il termine consules viene introdotto da Livio nel 449. Il
praetor (449), aveva l’appellativo di maximus, superlativo e ciò significa, che ce n’erano almeno tre.
Questa figura non era nominata o eletta dal popolo, cosa che non avveniva per tutti i magistrati, come
per il dictator, che come scrive Festo, è una carica nominata dal suo predecessore, non dal popolo;
era una carica straordinaria, ancora di salvezza dello Stato. Anticamente era nominato a saltare,
magister populi, magister equitum e praefectus urbi, secondo il criterio del turno (per
controbilanciare l’assenza del limite temporale). Il praetor maximus dava il nome all’anno, piantando
un chiodo nel tempio di Giove Capitolino, più tardi tale carica si chiamerà console eponimo.

CADUTA DEL DECEMVIRATO


I decemviri pensavano di potersi arrogare il potere, così da permettersi una gestione tirannica del
potere, senza limiti temporali; nel 509 accade una rivolta, non dal basso (una rivoluzione non era
possibile in quanto non vi erano fibrillazioni istituzionali), bensì dall’alto.
Processo di Virginia

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Il capo dei decemviri, Appio Claudio, si invaghisce della plebea Virginia, e incaricato dal re, la
reclama come sua schiava, convincendo un suo cliente Marco Claudio a sostenere ciò. Dunque Appio
se la porta a casa e avviene il cosiddetto fattaccio. Tale questione circa la sua presunta schiavitù,
suscitò ovviamente la sollevazione popolare. A Roma nell’ipotesi d’incertezza circa lo status di una
persona, la si considerava libera. Eppure ormai la ragazza era stata violata, dunque in occasione del
processo, il padre Lucio Verginio la uccide. La colpa viene attribuita ai decemviri, che vengono
incarcerati e muoiono suicidi.
Dopo le XII tavole, abbiamo una prima esperienza di potere collegiale dei decemviri, che da 10,
passarono a due e vennero chiamati consules (due per consultarsi appunto, circa le leggi, i processi
criminali, etc.).

ORGANI DI VERTICE REPUBBLICANI (dal punto di vista onomastico).


1. MAGISTER POPULI
2. DICTATOR
3. PRAETOR
4. CONSULES

Nel 449, dopo la nomina dei duo consules, la carica del praefectus urbi decade, ma riemerge nel 367,
quando ci si rende conto che i consoli stessi non potevano occuparsi della iuris dictio, sotto nome di
praetor urbanus. Per evitare che i plebei divenissero consoli, infatti, nel 444 era stata sospesa tale
carica e si era ritornati al vecchio sistema di 3 tribuni militari con potestà consolare che durerà proprio
fino al 367.

Conflitto tra patrizi e plebei


I conflitti sociali esplodono, in relazione all’avanzamento della richiesta da parte plebea di grano gratis
e della cancellazione dei debiti altrimenti non avrebbero combattuto la guerra. Inoltre, forte era
indebitamento dei plebei nei confronti dei patrizi (creditum; obbligazione (debito))> posizione
giuridica passiva, vincolo potenziale di un debitore nei confronti di un creditore>obligare: legare;
infatti se si contravveniva al debito, si legava il debitore, il quale era assoggettato secondo l’istituto del
nexum.

NEXUM
Vincolo personale e immediato. Il creditore dava materialmente i beni fungibili al debitore, il quale
doveva assicurare se stesso o un terzo, come un figlio, a titolo di garanzia. Forma di riscatto poteva
essere il lavoro o il pagamento da parte di un terzo del debito. In occasione della guerra che i Romani
dovevano assumere contro i latini, fomentati da Tarquino il Superbo che voleva ritornare a Roma, i
plebei minacciano di non combattere se non gli fossero stati cancellati tutti i debiti. Nel 498 i patrizi
promettono ciò e la guerra fu fatta. La battaglia si conclude con il Foedus Cassianus, che disciplina
rapporti paritari di non belligeranza tra Roma e le popolazioni latine > una sorta di lega latina
difensiva. Nel 494 si ripete lo stesso fatto, questa volta contro i Volsci, i plebei si manifestano
indisponibili e chiedono la cancellazione dei debiti, al Senato, che gliela nega, dunque avviene la I
secessione plebea sul colle Aventino. Essi si dotano di un’organizzazione stabile formata da un doppio
organismo: essi sono cives romani ma partecipi di un’organizzazione più ristretta con proprie regole,
quella plebea.

Rivendicazioni plebee

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1. Riforma agraria: più equa distribuzione dell’ager publicus, che si traduceva nel togliere la terra ai
patrizi; si realizzerà troppo tardi, infatti nel 367 viene riproposta e attuata solo nel 133 con il
tribunato della plebe Tiberio Gracco.
2. Cancellazione del nexus (286 a.C.) > avverrà solo in maniera parziale, ma a partire da Giulio
Cesare con le Tabulae Novae.
3. Accesso alla suprema carica.
4. Annullamento del divieto di connubium > solo nel 445. I nati da nozze miste possono diventare
consoli.
Il matrimonio misto, tra plebei e patrizi, non era vietato, eppure con questo, veniva meno lo ius
connubium, ossia viene meno la legittimità dell’atto, tanto che i figli nati, sono considerati naturali e
non possono prendere gli auspicia e ricoprire la carica suprema, ostacoli per i plebei alla vita politica
della civitas.

La prima espressione della funzione deliberativa è nei concili della plebe (assemblee popolari dove
il voto popolare non è regolamentato), mentre le altre assemblee popolari (comizi centuriati e
comizi curiati) in quest'età proto-repubblicana non vi è una stabile attribuzione delle competenze
deliberative. Ma nei primi sessant'anni della Repubblica, inizialmente in maniera sporadica, poi più
frequentemente il popolo viene chiamato ad esprimere una votazione; questo avviene innanzitutto
nei processi capitali, nei quali di fronte a un magistrato si comincia, sempre più frequentemente, a
invocare il voto del popolo, quindi un'iniziale funzione giudiziaria dei comizi. Cominciano le prime
tracce di voti popolari diretti come le leges Aternia Tarpeia e Menenia Sextia, le quali però non
possono designare una competenza stabile ma piuttosto che si iniziavano a spostare al popolo, piano
piano, una serie di competenze.
Le XII tavole registrano la prima vera elezione di consoli che sono Valerio e Orazio ai quali si
deve la pubblicazione di questo corpus nel 449 a. C., che racchiude i principi (leges actiones) di vari
settori che ancora non sono separati. Le XII tavole sono state scritte in due momenti: le prime dieci
nel 451 a. C., che spiegano anche il numero di dieci decemviri alla luce di una competenza di un
decemviro per tavola, discusse e condivise con la popolazione, molto amate e sentite come
particolarmente felici; tuttavia, nel 450 a. C. i decemviri si arrogano il potere che non avevano e
giustificano il loro mantenimento di carica sul piano giuridico sostenendo che la loro funzione di
rem publica constituere ovvero gestione dello Stato, non era conclusa. Si dovevano infatti
completare le XII tavole; vennero aggiunte le ultime due tavole salutate con grande sfavore dalla
popolazione (considerate inique). Queste influirono ad aumentare il malcontento popolare che poi
scoppiò in seguito ai fatti inerenti a Virginia. I decemviri però vennero tutti incarcerati e condannati
ma la maggior parte morì suicida. A causa di questi avvenimenti il corpus venne pubblicato un anno
dopo nel 449 a. C. Le XII tavole sono leggi scritte che vengono offerte al popolo. Erano scritte su
tavole di legno, dato importante poiché vennero bruciate successivamente nel corso dell'incendio
che i Galli appiccarono a Roma nel 393. Quindi le tavole non ci sono pervenute ma quest'evento
determinò la consapevolezza che fosse un testo che potesse andare perduto e questo portò i romani
ad imparare questo testo a memoria. Era considerato non solo un testo giuridico ma siccome si
occupava di tante questioni che abbracciavano la regolamentazione della vita romana, comincia ad
essere considerato un carmen necessarium ( Cicerone), insegnato a scuola. Il termine carmen in
latino significa preghiera particolarmente in versi. I versetti delle XII tavole si chiamano cola
ovvero unità ritmiche in cui non c'è una rima ma un'unitarietà di tempo, una ripetizione del testo che
favorisce la memorizzazione; questi versi venivano ripetuti con una cadenza specifica. Quest'opera
di memorizzazione ha facilitato la ricostruzione del corpus, arrivatoci esclusivamente per tradizione
indiretta, poiché molte fonti hanno riportato i versi così come sono stati imparati, non solo dai
giuristi, ma da tutti i romani come oratori ecc. Le fonti che riportano i versi delle XII tavole, però,

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spesso non specificano a quale tavola si riferiscono o quale riportano. Per questo motivo sono state
stilate più versioni (approccio per materia). Quella considerata più attendibile dal punto di vista
filologico è i FIRA (fontes iuris romani ante Iustiniani) composti da tre volumi (negotia, leges parte
relativa alle opere della giurisprudenza prima di Giustiniano) pubblicati in diversi fascicoli tra gli
anni '40 e gli anni '60.
Il giurista del II secolo d. C. Gaio, ha commentato il testo delle XII tavole in maniera dogmatica;
questo spiega quanta importanza abbia avuto questo testo nella società romana per molti secoli.
Nel diritto romano manca il principio secondo cui una legge viene abrogata, estinta da una legge
successiva definitivamente. Infatti nelle XII tavole è scritto che lo ius è tutto ciò che il popolo ha
ritenuto di potere stabilire. In questo periodo una legge non viene abolita da una legge successiva,
bensì può sempre essere recuperata all'occorrenza. Quindi una legge non si abroga in maniera
definitiva. Questo perché il passato non va dimenticato, ma deve restare e se il caso lo necessità può
essere recuperato ( per esempio Giustiniano avrebbe potuto recuperare una legge delle XII tavole).
Le XII tavole erano affidate alla competenza degli edili.
Le XII tavole codificano il principio che negli atti negoziali, cioè tutte quelle leges actiones non
contenziose (le parti sono d'accordo sugli effetti giuridici che devono essere raggiunti), le parole
rituali così come sono pronunciate, ovvero secondo definiti formulari, creano ius.
Il primo testo delle XII tavole inizia con la “disciplina” della in ius vocatio (=chiamata in giudizio)
del convenuto, quello che poi diverrà il processo privato romano. Ma le XII tavole non dicono che
si sta discutendo di un processo, attaccano direttamente “in medias res”.
Come funzionano i processi tra privati?
Si inizia con la chiamata in giudizio del convenuto da parte dell'attore (nel processo criminale
accusatore e accusato). Il primo atto che un civis romano deve compiere per instaurare una lite
giudiziaria è quindi la chiamata del convenuto, se questo non vuole seguire l'attore in giudizio
devono essere chiamati dei testimoni che confermino che il convenuto non ha voluto seguire l'attore
in giudizio. Quest'ultimo ripropone al convenuto la chiamata in giudizio. Se il convenuto continua
ad opporsi in maniera non violenta, dev'essere tirato a forza (modo materiale) dall'attore e portato in
giudizio. C'è l'intervento della pubblica autorità. Se il convenuto tira fuori la scusa di essere malato
o troppo anziano dev'essere agevolato con un trasporto (cavallo o carro) ad andare nella sede del
processo.

Le leges actiones sono un complesso di gesta e verba che dovevano essere compiute da entrambe le
parti per ottenere un effetto giuridico. Le leges actiones si possono distinguere in due grandi
categorie:
-non contentiose: le due parti sono d’accordo, motivo per cui normalmente a parlare è solo uno e
l’altro sta zitto;
-contentiose: l’attore e il convenuto non sono d’accordo per cui ognuno deve presentare le proprie
ragioni. In particolar modo, il secondo, a sua volta, dovrà compiere un’altra legis actio, dovrà dire
qualche cosa perché esterni il suo dissenso.

Le legis actiones non erano, però, “azioni” nel senso moderno del termine, ma erano degli “schemi
di azioni”. Esse erano cinque e all’interno di queste potevano essere esercitate diverse azioni che
erano adattabili a quel determinato modulo.
La prima, nonché la più antica, legis actio che noi conosciamo prende il nome di “legis actio
sacramento in rem”. Adesso una domanda sorge spontanea: che cosa vuol dire precisamente il
termine “sacramento”? Si tratta del “giuramento” che le parti in questo rito erano chiamate a
pronunciare tutte le volte in cui non si fosse realizzato l’effetto a cui tutte le legis actiones
miravano, cioè la desistenza del convenuto. Tali legis actiones non miravano, infatti, ad ottenere

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una sentenza di un giudice, quanto invece alla immediata soddisfazione della pretesa dell’attore
realizzando, in tal modo, la desistenza del convenuto.
Oggi qualunque processo ha dei procedimenti. Cosa indica il termine “procedimento” e “processo”?
Il processo è una species del genius procedimento. Indica una serie di atti tra loro consequenziali
(ciò significa che se non c’è l’uno, di conseguenza non c’è l’altro) che sono volti a un
provvedimento finale. Oggi, qualunque processo, anche amministrativo, si deve concludere con un
provvedimento finale. Anche quando il provvedimento manca il diritto amministrativo odierno la
pubblica amministrazione può a volte simulare il cosiddetto “silenzio”, che è stato infatti equiparato
a un procedimento, per cui il distretto del diritto amministrativo prevede che quando la pubblica
amministrazione non risponde anche quello è un provvedimento finale. Tuttavia, talvolta, tale
silenzio viene interpretato alla stregua dell’assenso, altre volte come un dissenso. Dunque, alla luce
di ciò si può evincere il fatto che era di fondamentale importanza il raggiungimento di un
provvedimento finale. Se un processo inizia deve necessariamente finire (oggi) con una sentenza,
anche se le parti non sono più interessate a quella pretesa. Nasce così la storia della tutela del
processo del diritto? No, in quanto con le legis actiones la prospettiva era completamente diversa,
dal momento che si riteneva fossero utili per l’attore al fine di ottenere una realizzazione immediata
della pretesa avanzata.

Il diritto privato era, per tale ragione, distinto in due diverse fasi:
-fase iniziale “in iure”;
-fase secondaria ed eventuale “apud iudicem”.

Che significa “in iure”? Letteralmente significa “nel luogo” (“in” + ablativo locativo), per cui va a
identificare quella fase che si svolge nel luogo in cui viene amministrata la giustizia tra privati ad
opera dell’organo di vertice della comunità, rex e magister populi, i quali non hanno il compito di
emettere la sentenza, ma quello di impostare nell’immediato quella che sarebbe stato il
provvedimento finale, cioè verificando che la prova di forza tra le due parti non si esaurisse. Solo
nel caso in cui nessuno dei due cedeva, si sarebbe passati alla seconda fase, cioè a quella “apud
iudicem”, una fase puramente arbitrale. A Roma non esiste un sistema giudiziario così come lo
intendiamo oggi noi. Nel caso in cui arrivino nella fase apud iudicem le due parti devono scegliersi
un giudice, devono dunque trasferire la decisione riguardo alla loro controversia nelle mani di un
terzo, un privato cittadino che, essendo asciutto di nozioni giuridiche, deve essere istruito da chi
queste nozioni le conosce e cioè da quell’organo che presiede la fase in iure. In tale fase il giudice si
limiterà semplicemente alla espulsione delle prove. A noi, però, interessa quella che è
l’impostazione giuridica della controversia e non quella della sentenza.
Come funziona, dunque, la fase “in iure” nella più antica legis actio (legis actio sacramento in rem)?
Perché nella definizione di questo tipo di legis actio noi ritroviamo l’espressione “in rem”? Perché
essa mira a uno scopo ben preciso, ossia quello di permettere all’attore di impossessasi nuovamente
della “cosa” di cui è stato privato. Allo stesso modo, la “legis actio sacramento ad personam” mira
all’impossessamento della persona.

Vedi fonte a pag.47. Quando vi era una controversia per una “rem” era necessario portare un
simbolo dell’oggetto della contesa (es. se vi era una contesa per una casa allora si portava una
tegola, se per un gregge di pecore si portava una pecora ). Gallio non parla esplicitamente di attore e
convenuto, ma lascia che sia il lettore a individuarli. È necessario puntualizzare un aspetto: nella
legis actio non vi era la differenza dogmatica tra attore e convenuto, ma le due parti erano poste
esattamente sullo stesso piano, in quanto entrambe devono pronunciare delle parole, compiere delle

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gesta e devono provare quell’oggetto. L’attore attuava una serie di gesta (mettere la manus
sull’oggetto della contesa) e di verba, come dichiarare “meum”, ossia “tale rem dichiaro che è mia”.
“Secundum suam causam”: probabilmente significa “secondo la sua posizione giuridica”, anche se
alcuni sono concordi nel dire che in questo caso la “causam” è per il possesso. In linea con questa
ultima interpretazione si può asserire che le due parti non vogliono intendere quella che è la
condizione giuridica, ma la cosa del giudizio.
Dopo la precedente dichiarazione vi era un altro gestum, ossia quello di prendere la festuca,
simbolo della propria potestas, del proprio potere, e appoggiarla sulla rem (sull’oggetto della
contesa). NB: Questo gestum può solo seguire la dichiarazione del “meum”.

Gaio, nonché l’autore della fonte presa in considerazione, visse nel II sec. d. C. ed è convinto che le
controversie tra i privati non possono che svolgersi dinanzi alla competenza del rex. Noi abbiamo
ragione di credere che per questa fase iniziale questo dato che l’autore da per scontato, cioè che il
convenuto resiste poteva anche non verificarsi. Il convenuto, dunque, poteva anche non dire nulla,
poteva anche non replicare. È necessario puntualizzare che replicare per il convenuto era assai
rischioso (quando aveva torto) in quanto avrebbe messo in discussione non solo la questione
giuridica, ma anche la propria stessa persona (all’inizio, si metteva in gioco la propria vita, ma con
il passare degli anni questo verrà meno). Nel caso in cui il convenuto non avesse risposto, si
giungeva direttamente al provvedimento finale che vedeva l’attore riprendersi immediatamente
l’oggetto della contesa. Questa è, dunque, una giustizia immediata e ciò si può notare dal fatto che
manca una sentenza, un accertamento. Questo tipo di processo funzionava alla stessa maniera di
quello criminale, all’interno del quale era assente anche l’accertamento, ma si passava direttamente
al provvedimento finale ad opera dei magistrati che, molto spesso, coincideva con una condanna.
Nella fonte si legge “praetor dicebant”, cioè “l’intervento dello stato” e che cosa significa? Lo stato
viene creato proprio per evitare che due si strappassero i capelli e che quindi la violenza dei privati
viene regolamentata giuridicamente. Lo stato nasce, dunque, per la regolamentazione dei conflitti
tra i privati. D’altra parte, l’organo di vertice (ai tempi di Gaio il pretore, ai tempi delle XII
TAVOLE il magister populi), che esercita l’imperium, nel momento in cui interviene per porre fine
alla controversia tra i due privati cittadini, deve parlare per produrre anche quest’ultimo effetti
giuridici. L’attore ha come obiettivo principale quello di sfidare il convenuto a rispondere, ma in
particolar modo a determinarne la desistenza al fine di ottenere l’immediata soddisfazione della sua
pretesa. Se il convenuto accetta, si giunge alla fase finale del “sacramentum” (il convenuto non può
più tornare indietro), ossia del “giuramento”, che avviene quando l’avversario accusa l’altro di
avere agito “iniuria”; ciò non significa semplicemente aver agito in maniera sbagliata, ma in modo
non conforme allo ius, in quanto per la mentalità romana di quel tempo era inconcepibile agire in
giudizio se si aveva torto. Un vir bonus romano, nel caso in cui fosse stato consapevole di avere
torto, non avrebbe mai agito in giudizio. L’attore, dunque, “provoca al sacramentum di 500 assi”,
ossia sfida il convenuto al “pagamento” di tale somma di denaro. In questa fase del processo,
dunque, il sacramentum si identifica con la sfida a pagare una determinata somma di denaro (in
questo caso 500 assi), che il convenuto avrebbe pagato oppure si sarebbe rifiutato, sfidando, a sua
volta, l’attore. A questo punto cosa succedeva? La somma di denaro sarebbe stata pagata dal
soccombente e non sarebbe andata all’avversario, bensì nelle eres sacre al fine di ripristinare il
rapporto con la divinità, alla quale, un tempo, non si consacravano i soldi, bensì la persona. Il
termine “sacramentum” non è forse connesso con l’”Homo sacer”? Dal punto di vista della
controversia, colui che ne sarebbe uscito soccombente era proprio Homo sacer, perché aveva agito
iniuria, aveva agito in modo non conforme allo ius e, di conseguenza, nemmeno al “fas”. Se si
sbaglia è perché la legis actio è stata pronunciata in maniera non consona e ciò non va bene né per
gli uomini, ma nemmeno per gli dèi. Alla luce di ciò, cosa è dunque il “sacramentum” se non se

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stessi? Tuttavia, ai tempi di Gaio il vincolo non riguarda più le persone, ma soprattutto le cose ed è
proprio per tale motivo che il soccombente è costretto a pagare la somma di denaro. Se le due parti
giurano non si può più tornare indietro. Dunque, l’organo di vertice è chiamato a dare al giudice
nella fase apud iudicem, che a questo punto con la provocatio ad sacramentum è inevitabile, le
istruzioni; la cosa, oggetto della controversia, viene attribuita nel corso del giudizio a quella delle
due parti che a prima vista sembra avere maggiore possibilità di vittoria. A questa parte delle more
del giudizio si prende la cosa, ed è quello che accade per Virgina. Nelle more del giudizio Virginia
a chi va? Poteva andare in libertà, nella casa del padre, invece va a chi la voleva in schiavitù.
L’attribuzione delle cose a una delle due parti era la garanzia della restituzione. Perché se nella fase
apud giudice la parte del possesso integrale vince la …… avviene.
Se vince l’altra parte chi ha avuto il possesso deve pagare, anche qui non un soggetto
potenzialmente obbligato nel momento in cui vi è l’accordo, ma l’ostaggio. Io dò un ostaggio, lo
metto nel tempio, quando avviene il giudizio o tu mi dai la cosa oppure diventi un ostaggio.
La consegna della cosa è importante perché se vince l’altro questo si prende o la cosa consegnata o
l’ostaggio, la persona che era chiamata a consegnare la res.

Alla fine vince colui che ha pronunciato il sacramentum iustum e, quindi, si prende la “rem”.
Le legis actiones contenziose: nel processo privato romano erano 5, 3 sono di accertamento e 2
esecutive. Quelle esecutive sono: legis actio per manus iniectionem (vedi Gaio pag. 46-48) e legis
actio per pignoris capionem. Quelle di accertamento sono: legis actio sacramenti in rem (vedi Gaio
p.47), legis actio per condictionem e legis actio per iudicis arbitrive postulationem (vedi Gaio p.49).
- Legis actio per manus iniectionem: questa legis actio si applicava in caso di debitore insolvente,
infatti il creditore, davanti all’autorità massima, dichiarava l’insolvenza del debitore e preso atto di
questo fatto afferrava il convenuto per una parte qualunque del corpo e se lo portava a casa quale
sua nuova proprietà; tuttavia se il debitore trovava un vindex (ostaggio/garante) il creditore poteva
intraprendere un’azione di legge contro quest’ultimo per ricevere il doppio della somma iniziale; il
garante doveva essere della stessa classe di censo del debitore; qualora i creditori fossero stati più
d’uno avevano diritto a tagliare a pezzi il debitore e a portarselo a casa.
-Legis actio per iudicis arbitrive postulationem: si agiva attraverso questa legis actio qualora vi
fosse stato il mancato rispetto di una stipulatio(contratto tra gentili) o di uno sponsio (contratto tra
cives romani); l’attore dichiarava che il convenuto gli doveva un bene mobile e chiedeva al
convenuto se era realmente così, il convenuto poteva stare in silenzio o rispondere di si (confessio)
per affermare la sua colpevolezza, e in tal caso si applicava la legis actio per manus iniectionem,
oppure poteva negare la sua colpevolezza e proseguire il giudizio; se il convenuto negava la
colpevolezza allora l’attore chiedeva al pretore di nominare un iudex (persona che non conosceva il
diritto ma a cui era affidata la decisione della colpevolezza di uno o dell’altro) e un arbiter (persona
che aveva il ruolo di spartire il bene mobile equamente a seconda del iudicium, giudizio).
Legis actiones non contenziose: Le legis actiones non contenziose a Roma erano 3: sponsio (vedi
Pomponio e Gaio p.46), nexum (vedi Varrone p.45) e mancipatio( vedi Gaio p.45).
-Sponsio: è un contratto verbale che si basava sulla pronuncia solenne di una formula di domande e
risposte con cui un cittadino romano si assumeva un obbligo preciso.
-Nexum: era un contratto con cui un debitore (nexus) si impegnava a prestare la sua forza lavoro al
creditore finché il suo debito non si fosse estinto; prende questo nome dalla locuzione nec suum e
cioè “non cambia” in quanto il denaro che veniva pesato sulla bilancia al momento della
stipulazione non cambiava di proprietario perché era del creditore e a questo rimaneva.
-Mancipatio: era propria dei soli cittadini romani e consisteva in un contratto di vendita in cui il
venditore era detto mancipatio dans e l’acquirente mancipatio accipiens; davanti a cinque testimoni
maschi e puber il compratore dichiarava solennemente che un bene diventava suo in cambio di una

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certa somma di denaro che era simboleggiata dal battere una moneta su una bilancia retta da un
sesto testimone a simboleggiare la pesatura del metallo che avveniva prima della riforma monetaria.
I versetti delle XII tavole hanno contribuito alla disciplina del diritto repubblicano post decemvirale
e danno dei chiarimenti riguardo la questione della convocatio populum e la competenza legislativa
dei comiti centuriati.
Dopo il testo decemvirale la macchina costituzionale romana inizia a funzionare, con i propri
organi, tra i quali il senato, il popolo con i comiti, i magistrati, ognuno con le proprie competenze e
funzioni.

LA DISCIPLINA DELLE OBBLIGAZIONI:


Le obbligazioni non nascono soltanto da atti leciti come sono le legis actionis contentiose, ma
possono nascere anche da fatti (serie di comportamenti ed eventi) e che in determinate circostanze
vengono avvertiti come illeciti dalla comunità.
A Roma fin da subito certi comportamenti vengono avvertiti come lesivi dell’interessa dell’intera
comunità. Abbiamo visto fin dall’età del regno due scelera inespiabili: la proditio e la perduellio, la
cui repressione era lasciata allo Stato, che doveva reprimerli in quanto questi comportamenti
cozzavano con la stessa sopravvivenza della civitas in termini di rapporti tra ius e fas.
Altri comportamenti illeciti vengono avvertiti dai romani come semplici fonti di obbligazione, cioè
dei fatti dai quali nascevano vincoli tra soggetti che avevano subito un determinato comportamento
illecito e l’autore di questi comportamenti. Questi vengono relegati nell’area della contesa tra
privati (legis actionis contentiose) e i più antichi delitti di questo tipo sono il furtum e l’iniuria.
Oggi questi comportamenti sono presenti nel diritto pubblico, in virtù della depenalizzazione del
diritto privato. Oggi consideriamo infatti l’area criminalistica separata da quella privatistica, questo
in virtù del corso della storia. Alle origini invece, il diritto privato romano aveva delle forti
connotazioni penalistiche, come dimostra la manus sotto al quale finiva il debitore insolvente. A
Roma infatti il diritto civile non aveva solo una funzione risarcitoria ma anche penale. Ancora oggi
ci sono tracce della penalità nel nostro diritto privato, come testimoniano ad esempio le clausole di
penalità dei contratti. Il diritto privato ha dunque una funzione che è anche afflittiva, ciò è evidente
nelle legis actiones, perché il processo di diritto privato serve ad appropriarsi, nel caso dei processi
per debito, della persona del debitore. Questa forte connotazione di penalità la rivediamo dunque
nel furtum e inuria.
Bisogna fare una distinzione prima di tutto, tra crimina e delicta: tutti sono reati, ma i crimina sono
tutti quei comportamenti illeciti che riguardano lo Stato e sono lasciati alla repressione dello Stato e
la cui repressione è obbligatoria; i delicta sono invece i comportamenti illeciti ma disciplinati come
fonte di obbligazione, intendendo quei comportamenti la cui repressione è lasciata al processo
privato.
la repressione privata era a discrezione dell’attore, che poteva decidere se agire in giudizio.
Il furtum era considerato un comportamento lesivo soltanto del patrimonio, non si avverte la
possibile serialità del comportamento. In un età così antica si assicurava soltanto il recupero del
patrimonio. Le XII tavole disciplinano il furtum, sanzionando il furto flagrante con la pena capitalis;
l’uomo libero dopo essere stato fustigato veniva ADDICTUS a colui nei cui confronti aveva
commesso il furto. L’AD-DICTIO era una pronuncia di secondo grado che veniva fatta dal pretore
(giudice). Essa si aggiungeva ad una precedente pronuncia di parole solenni. L’articolo “AD-“ è
comune all’AD-ROGATIO, che era la pronuncia del padre che vuole adrogare, volta ad ottenere
una pronuncia confermativa, come proprio l’ADDICTIO, che era soltanto una conferma ad un
lavoro già fatto da altri. Da Gaio apprendiamo che, riferendosi alla parte finale della legis actio per
manus inectione, il pretore con un atto di addictio, consegnava il ladro all’attore, se non fosse stato
in condizione di difendersi con successo.

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Questa pena in seguito venne considerata troppo severa e si stabilì che l’attore avrebbe chiesto al
ladro il quadruplo del danno subito.
Nel caso del furto non in flagrante, il ladro veniva condannato a rimborsare il doppio.
Il furto era una contrectatio rei fraudolosa: ciò significa che era furtum qualunque contatto con un
bene altrui, che potesse essere considerato non autorizzato dal proprietario di quel determinato
bene.
Nelle XII tavole abbiamo una disciplina molto variegata in quanto i romani individuavano varie
tipologie di furtum: flagrante o non flagrante; di notte o di giorno; connesso all’uso delle armi;
ecc….
Anche per l’iniuria abbiamo una disciplina antichissima decemvirale, che disciplina non un
comportamento monolitico, ma i vari casi di iniuriae che potevano presentarsi. Le iniuriae sono tutti
quei comportamenti che fisicamente aggrediscono un altro soggetto. Possono essere quelli più
banali, punite con una sanzione di 25 assi, oppure quelle più gravi che si distinguono in: os fractum
e il membrum ruptum. Il primo si riferisce a tutte quelle lesioni rimarginabili, punite diversamente a
seconda che siano stati colpiti degli schiavi o degli uomini liberi, e che erano sanzionate con il
pagamento di 150/300 assi.
Il membrum ruptum era una lesione non rimarginabile, ed era sanzionata con la talio (pena del
taglione), se le parti non si accordavano privatamente (PACTIO).
Il contratto per i romani era una fonte di obbligazione formale e tipici, la Pactio è invece informale
e atipico. Il contratto serve a far nascere l’obbligazione, la Pactio invece vuole risolverla. Nel
progresso del pensiero giuridico l’area dei contratti tipici verrà sempre più affiancata da patti che
finiranno per far cadere, sotto Zenone (post classico-giustinianee), il sistema tipico dei contratti, in
quanto potranno essere utilizzate parole diverse per la stipulatio, trasformando il sistema
contrattuale in un sistema atipico.
La pena del taglione sottolinea il primitismo della legislazione decemvirale, priva di qualunque
spinta dogmatica. Non esiste alcuna dogmatica giuridica, intendendo l’individuazione della
definizione degli istituti. C’è dunque un approccio concreto al diritto, che manca assolutamente di
astrazione e teorizzazione.
Le XII tavole sono il manifesto, non solo del diritto, ma della vita della comunità. Con esse infatti,
il diritto non è astrazione giuridica, ma quello che tutti i cittadini utilizzano in una funzione
strumentale che si lega ad un sistema gerarchico, normativo di contenuti. La visione del diritto in
una tempo così arcaico non è una visione di un diritto imposto dall’alto, ma ha una funzione
strumentale. Vi è dunque una visione del diritto come esperienza di vita giuridica che ha le proprie
origini nei comportamenti quotidiani. La visione del diritto romano è in seguito cambiata a causa
della dialettica degli organi giuridici e ciò comporta, con la categorizzazione degli istituti,
l’evoluzione a sistema scientifico con l’acquisizione di autonomia.
Le XII tavole sono dunque un corpus di leggi scritte in età arcaica dai decemviri.
Il privilegium per i romani era una disciplina successiva alla commissione di un fatto illecito, che
venisse successivamente alla sua commissione, invece, privato del suo carattere di liceità. Le XII
tavole invece approcciano per la prima volta al principio di legalità, secondo cui tutti siamo uguali
alla legge. Questo principio decemvirale resterà in vigora per tutta la storia repubblicana fino alla
dittatura di Silla che supererà questo principio, attribuendo al senato la funzione della solutio
legibus, cioè lo scioglimento dall’osservanza delle leggi. Questa è una delle ragioni della fine della
res pubblica in quanto viene meglio la isonometria, cioè l’uguaglianza davanti alla legge. L’organo
che può sciogliere dall’osservanza delle leggi sarà l’imperatore, che si muove dentro un
ordinamento e un sistema di regole.
le XII tavole delegavano la competenza a decidere delle questioni capitali al popolo, riunito nel
comitiatum maximum, cioè il comitio centuriato.

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Dopo le XII tavole scompaiono i processi rivoluzionari plebei, mentre assume grande importanza il
comitio centuriato, che vede codificata a suo favore la competenza giudiziaria. La vita del cittadino
non viene più lasciata alla discrezione del magistrato con coercitio maxima, ma viene
procedimentalizzata e possiamo individuare nel 450 la data di nascita del processo criminale.
Il Livio 7.17.12 troviamo un’attestazione della competenza legislativa del popolo, in quanto viene
detto che tutto quello che il popolo ha deliberato per ultimo, deve essere considerato valido. Le XII
tavole stanno attribuendo al popolo un ruolo protagonista nell’assetto costituzionale. Esse dunque
non si riferiscono al popolo ma ai magistrati, in quanto esiste un’equivalenza tra i poteri tolti ai
magistrati e quelli dati al popolo.
Le tavole dunque attribuiscono al popolo una competenza legislativa e regolano la successione delle
leggi nel tempo. Al popolo viene attribuita una funzione legislativa con il quale può disporre e
superare ciò che ha disposto.
La possibilità che ha il popolo di intervenire su tutte le materie e di legiferare modificando il
proprio aspetto, è un aspetto della flessibilità della costituzione romana. Non ci sono principi
costituzionali insuperabili, ma può superare qualunque decisione precedentemente presa. I principi
costituzionali si creano dalla dialettica tra i vari organi statali. La repubblica ha potuto adattarsi ai
vari momenti della propria storia in maniera del tutto legittima. La struttura repubblicana matura
nasce dunque con le XII tavole che mettono per iscritto cardini di una costituzione che prende le
mosse dalle leggi valerie-oratie.
Abbiamo finito di studiare le XII Tavole; facciamo una brevissima traccia delle cose che abbiamo
detto fino al 367 a.C., e poi torniamo allo studio delle leggi repubblicane che, in questa fase medio-
repubblicana, sono le più importanti, ossia le “Leggi Valeriae-Horatiae” (come abbiamo già detto
abbiamo 3 periodizzazioni dell'età repubblicana: una fase Alto-Repubblicana; una fase Medio-
Repubblicana, che va dalle XII Tavole fino alle Leggi Liciniae-Sextiae; la fase Basso-Repubblicana
che va dal 367 a.C. fino a Tiberio Gracco).

Comizi Curiati
I comizi curiati erano uno degli organi istituzionali del Regnum. Essi erano formati dalla riunione
delle curiae. Le curiae erano delle organizzazioni, probabilmente costituite su base parentale, a cui
partecipavano tutti gli uomini liberi atti alle armi, quindi anche filii e clientes. Erano trenta e da
queste uscivano i soldati, i quali erano guidati da tre tribuni militis, ovvero, capi della cavalleria e
tre tribunis equitum, ovvero, capi della cavalleria.
Se nel senato si trovavano i patres più anziani, nel comitio si trovavano i patres meno anziani,
insieme ai fiili. Tutti, sia patrizi sia plebei.
Successivamente furono riunite, su base etnica, a 10 a 10, in tribù e si crearono tre tribù: Ramnes
(latina – da Romolo), Luceres (etrusca), Tities (Sabina – da Tito Tazio).

Nonostante le teorie di Valditara e le interpretazioni del formulario, è verosimile pensare che in


realtà i comiii non avessero alcun potere deliberativo, perchè era impensabile che un filius potesse
votare diversamente dal pater o un cliens dal patronum, perchè le curiae erano 30 e si sarebbero
putute verificare delle situazioni di parità. Ma anche perchè l'organo veniva convocato per questioni
di natura privata e non avrebbe avuto senso un'approvazione da parte di quest'organo.
E' molto più probabile che la loro convocazione avesse come motivazione quello di testimoniare
quanto stava accadendo e perchè venisse a conoscenza dei cambiamenti.
Gli atti dei competenza dei comizi erano:
4) Testamentum Calatiis Comitis, vecchia forma di testamento, veniva pronunciato davanti al

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comizio curiato in quanto questo doveva testimoniare il testamento, non approvarlo. Di regola, se il
Pater non dice nulla, i beni vanno ai figli, se non ha figli agli adgnati, se non a servi ai clientes. Egli
poteva comunque cambiare i destinatari della sua eredità in qualunque momento;
5) Detestatio Sacrorum, ovvero, la diseredazione romana. Il pater non si limitava solo a
diseredare il filius dal patrimonio familiare, ma a diseredarlo dai "Sacra".
I "Sacra" erano funzioni religiose private volte a comunicare, onorare e ricordare gli Dei. Questi
erano rappresentati dagli antenati dei Patres che venivano divinizzati. I Latini con questi antenati
parlavano, a questi sottoponevano problemi di vita quotidiana. Gli antenati rispondevano attraverso
il patrimonio giuridico dei defunti, che conteneva un insieme di gesti e di comportamenti, tenuti
dagli antenati in situazioni simili, che dovevano essere perpretati da parte dei loro discendenti.
Privare il filio dei Sacra era peggio che diseredarlo dal patrimonio, in quanto si faceva capire che il
figlio era indegno di proseguire le tradizioni familiari.
6) Adrogatio, di questo istituto parla Gellio. Egli era un nostalgico e, una notte, per sfogarsi
scrisse la sua unica opera (essendo solo un'opera, nell'Abu Urbe Condita, viene indicato solo il suo
nome): Notti Attiche. Studiò ad Atene per ricoprire funzioni pubbliche, in quanto il Greco di allora
era considerato l'inglese di oggi. Senza di lui noi non conosceremmo l'AdRogatio.
Anche per l'Adrogatio venivano convocati i comizi curiati e venivano presieduti dai pontefici, a
differenza delle altre occasioni, (in cui erano i Rex) che erano i giuristi dell'età arcaica.
Nell'Adrogatio, avrebbero dovuto occuparsi dell'istruttoria, volta a valutare la fattibilità
dell'operazione, consultando la volontà degli Dei. Quindi, una volta arrivata davanti al popolo, si
intuisce che già sia stata discussa dagli stessi e che aveva ricevuto parere favorevole.
E' pensabile che il popolo voti contro la volontà degli Dei? Il termine "Ad Rogatio" derivava dal
fatto che il trasferimento in una famiglia diversa avveniva per "populi rogationem", cioè su
"richiesta del popolo".
Ci sono elementi che lasciano pensare che in realtà neanche per l'Adrogatio ci fosse una funzione
deliberativa. Era un evento di natura prettamente privata, quindi, risulta improbabile che il
popolo potesse intromettersi in affari privati. Il popolo, probabilmente, non assiste per approvare
l'Adrogatio ma per verificare che venissero pronunciate le parole giuste e compiuti i movimenti
corretti da parte del padre "Adrogante". Quindi bisognava compiere il rito nei modi corretti. Questo
potrebbe essere confermato dalla parte finale dell'opera, la quale, in breve, ci dice "vi chiedo che
queste cose approviate come ho detto, se le parti vogliono questo, sia così anche per il diritto".
In questa parte viene pronunciato anche un termine: "uti dixi". "Uti Dixi" rimanda all'"Ad
Dictio". L'addictio non è altro che un'ulteriore pronuncia che conferma e rafforza quanto detto dalle
parti. Il Pater non chiede di approvare l'AdRogatio, ma di approvare, o meglio, ratificare, tramite
l'Ad dictio, quanto da lui detto, in modo che il popolo testimoni che abbia svolto il rito in maniera
corretta, qualora non venisse svolto in maniera corretta, si sarebbe dovuto ripeterlo.
Questo noi lo sappiamo grazie a Cicerone, il quale sfottè i Giuristi, i quali dovevano stare attenti
che il rito venisse compiuto correttamente, suggerendo le battute.
Per le ragioni sovraesposte è possibile pensare che il popolo venisse convocato non per essere
consultato, ma per essere informato e per averlo come testimone.

C'è in realtà un episodio che lascerebbe credere che il popolo abbia avuto potere deliberativo in
materia giudiziaria, l'episodio in questione è quello dell'Orazio. Se questo fosse vero, ci si
troverebbe davanti ad una procedimentalizzazione in materia giudiziaria e davanti al giudizio del
popolo. Questo significherebbe mettere in discussione quanto detto fin'ora.

Questo episodio fu raccontato da Tito Livio.

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L'Horatio superstite
Orazio, rientrato da una guerra vinta e portando sulle spalle i nemici uccisi, uccide anche la sorella
dopo averla vista piangere per aver riconosciuto il promesso sposo tra le vittime del fratello. Orazio
viene trascinato davanti al Rex, Tullo Ostilio, il quale non vuole assumersi la responsabilità di
esprimere un giudizio impopolare e nomina due cittadini romani che giudichino Orazio per il
crimine di Perduellio. Orazio avrebbe potuto, comunque, provocare, su autorizzazione di Tullo
Ostilio. In caso di ricorso si sarebbe espresso il popolo sulla condanna o sulla assoluzione di Orazio.
I duumviri, tuttavia, non potevano assolvere nemmeno un innocente. Uno dei due pronuncia la
formula di condanna ordinando di legarlo.
Prima che lo leghino, Orazio urla "mi appello!". Il Padre di Orazio, durante l'appello, lo difende,
sostenendo che il figlio abbia fatto bene. E Orazio viene per aver salvato l'onore della patria.

Il reato, quindi, venne classificato come "perduelio". L'uccisione della sorella, in realtà, non sarebbe
dovuta essere perduelio, ma parricidium, in quanto da parte di Orazio non ci fu tradimento, semmai
la "traditrice" del popolo fu la sorella. Questa classificazione potrebbe essere dovuta al fatto che il
criminae fu commesso in "flagranza" cioè, davanti a tutti. Vennero, quindi, nominati dal rex i
dumviri perduellionis, e vennero nominati perchè il rex non voleva assumersi la responsabilità una
decisione impopolare. A loro venne detto "Giudicate l'Orazio, se contro il vostro giudizio verrà fatto
appello, si darà valore al giudizio del popolo." I dumviri vennero nominati e giudicarono Orazio
colpevole. Ma lo giudicarono dicendo che "sulla base della legge che li ha nominati (borrendi
carminis) loro non avrebbero potuto assolvere nemmeno un innocente". Quindi furono nominati per
giudicarlo senza poterlo assolvere... Questa è una contraddizione! I dumviri perduellionis, in realtà,
non erano dei giudici ma dei boia. I dumviri potevano solo condannare. Questo perchè in realtà
erano solo degli esecutori materiali. Se si ricostruisse in questo modo la vicenda, verrebbero meno
le condizioni per credere a tutto ciò che segue. Siccome loro volevano uccidere Orazio, egli, sulla
base di Tullio, clemente interprete della legge, disse "provoco", che corrisponeva alla richiesta di
appello e di giudizio popolare, ovvero, la massima garanzia costituzionale dei cittadini durante l'età
repubblicana. Durante l'età Repubblicana esistette una funzione deliberativa del popolo... Ma
durante l'età monarchicha no. Se si guardasse bene come andò, ci si renderebbe conto che questa
"provocatio", descritta da Livio, non funzionava. Se la provocatio fosse esistita durante la fase
latino-sabina del Regnum, l'Orazio superstite avrebbe avuto diritto ad essere giudicato dal popolo e
non ci sarebbe stato bisogno di un'autorizzazione da parte di Tullio Ostiio, invece, egli si fece
"garante" del modo in cui si portò avanti la questione. Allora Tullo Ostilio autorizzò che Orazio
venisse messo davanti al popolo. Questa potrebbe essere una prima forma di autorizzazione ad un
giudizio popolare, o l'inizio di una pratica che avrebbe visto il popolo come protagonista ma
considerare che la "provocatio" fosse un istituzionalizzato è assolutamente da escludere.

Fine fase Sabino-Latina del Regnum.

QUESTIONE DEL PASSAGGIO DAL REGNUM


ALLA RES PUBLICA.
Anche in questo caso emergono degli equivoci che portano a considerare la questione in maniera
diversa. Le fonti intanto ci riporterebbero alla vicenda di Lucrezia (pag 31) da considerare anche
come topos letterario ricorrente a quei tempi.
Emerge anche che sarebbero stati due consoli: Bruto e Collatino a dare vita ad una nuova forma di
governo,ovvero la libera res publica, caratterizzata dalla tutela della LIBERTAS dei cives. (pag 30).
La tutela sta nel fatto che il potere non viene esercitato per sempre da una persona ma ‘’ad
tempus’’.

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La prima incongruenza nelle fonti fa sorgere la prima domanda: com’è possibile che da un giorno
all’altro un organo,che fino a quel momento era servito solo per la leva militare, poteva aver
attribuite funzioni giuridiche ed elettive?
La seconda domanda che ci si pone riguarda i Commentarii di Servio Tullio,com’è possibile che ci
fossero le disposizioni per l’elezione di consoli che ai tempi del regnum non c’erano?
La terza domanda sorge se ci si sofferma sui nomi dei due consoli: Bruto deriva dal latino ‘’brutus’’
stolto,invece Collatino apparteneva alla gens Tarquinia, la stessa gens che era stata cacciata in
precedenza da Roma.
Inoltre,secondo la tradizione,Livio afferma che prima la carica era solo di ‘’praetor’’,poi in questa
fase di passaggio divenne ‘’praetores consules’’ perché i consoli erano i capi militari che stavano
alla testa delle truppe. Infine la carica venne chiamata ‘’praetor maximus’’,appellativo che fa
riflettere perché se il grado di comparazione fosse stato tra due avrebbe utilizzato come aggettivo
‘’maiorem’’,quindi questo indica che in realtà la comparazione era tra più individui. Infatti la carica
era caratterizzata dall’alternanza di 6 mesi tra il magister populi ed il magister equitum e la
collaborazione del praefectus urbi.
Sempre secondo la tradizione a partire dal 509 la nuova forma di stato,ovvero la res publica,sarebbe
entrata subito in vigore. Ma secondo una diversa ricostruzione,le istituzioni non possono funzionare
subito ma hanno bisogno di un periodo per stabilizzarsi,che in questo caso andrebbe dal 509 fino
alle 12 tavole.
Questo passaggio dal regnum alla libera res publica si potrebbe definire una sorta di ‘’rivolta di
palazzo’’ perché non avviene per iniziativa del popolo ma inizia con la cacciata del rex Tarquinio e
con la formazione di un nuovo governo che però non sarà ancora funzionante come il vero regime
della res publica. Si dice che il vero passaggio avviene quando ‘’il magister diventa magistratus’’.
Oltre questo,c’è un’altra prova da esaminare con attenzione ed è quella dei Fasti Capitolini,elenchi
in cui sono segnati i fatti più importanti ed i nomi della coppia consolare al potere. Molti di questi
nomi non sono chiari,conosciamo con certezza solo quelli dei decemviri dal momento che
conosciamo perfettamente la loro storia e i loro nomi combaciano con quelli della fonti. Seguendo
le fonti i dieci nomi presenti nei Fasti farebbero riferimento ai 5 anni precedenti visto che i consoli
sono 2 per ogni anno; invece fanno riferimento ai 10 anni precedenti. Sappiamo ciò con sicurezza
perché in realtà il secondo nome era un falso,venne aggiunto in un secondo momento perché
generalmente chi veniva scritto nella colonna di destra era di origine plebea e noi sappiamo che i
plebei ebbero accesso al consolato molti anni dopo rispetto al periodo in questione.
La faccenda si potrebbe allora ricostruire pensando all’esistenza di un potere gestito da uno solo,il
magister populi,che però per evitare la formazione della tirannide si sarebbe alternato con il suo
collaboratore,il magister equitum. A questo punto ci si pone una domanda: chi era il magister
populi? Era colui che era in carica il 4 settembre che dava il nome all’anno,piantando un chiodo che
rappresentava l’inizio del nuovo anno.
Per concludere, una scoperta archeologica,un’epigrafe risalente al 509,chiamata ‘’lapis
agricanus’’,attesta l’esistenza di un certo VALERIUS PUBLICOLA, soggetto particolarmente
vicino al popolo che gli studiosi pensano possa essere il primo magister populi che abbia gestito il
potere dal 509 senza l’alternanza con il magister equitum. A sostegno di questa ipotesi il fatto che la
gens Valeria fu sempre attenta alla tutela dei più deboli; inoltre il nome stesso ‘’publicola’’ è un
nome parlante,appunto ‘’vicino al popolo’’.

Origine dei consules


In origine i consoli erano praetores (da praeire=andare avanti, precedere l’esercito), infatti erano
coloro i quali comandavano l’esercito; il termine consules viene introdotto da Livio nel 449. Il
praetor (449), aveva l’appellativo di maximus, superlativo e ciò significa, che ce n’erano almeno tre.

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Questa figura non era nominata o eletta dal popolo, cosa che non avveniva per tutti i magistrati, come
per il dictator, che come scrive Festo, è una carica nominata dal suo predecessore, non dal popolo;
era una carica straordinaria, ancora di salvezza dello Stato. Anticamente era nominato a saltare,
magister populi, magister equitum e praefectus urbi, secondo il criterio del turno (per
controbilanciare l’assenza del limite temporale). Il praetor maximus dava il nome all’anno, piantando
un chiodo nel tempio di Giove Capitolino, più tardi tale carica si chiamerà console eponimo.

CADUTA DEL DECEMVIRATO


I decemviri pensavano di potersi arrogare il potere, così da permettersi una gestione tirannica del
potere, senza limiti temporali; nel 509 accade una rivolta, non dal basso (una rivoluzione non era
possibile in quanto non vi erano fibrillazioni istituzionali), bensì dall’alto.
Processo di Virginia
Il capo dei decemviri, Appio Claudio, si invaghisce della plebea Virginia, e incaricato dal re, la
reclama come sua schiava, convincendo un suo cliente Marco Claudio a sostenere ciò. Dunque Appio
se la porta a casa e avviene il cosiddetto fattaccio. Tale questione circa la sua presunta schiavitù,
suscitò ovviamente la sollevazione popolare. A Roma nell’ipotesi d’incertezza circa lo status di una
persona, la si considerava libera. Eppure ormai la ragazza era stata violata, dunque in occasione del
processo, il padre Lucio Verginio la uccide. La colpa viene attribuita ai decemviri, che vengono
incarcerati e muoiono suicidi.
Dopo le XII tavole, abbiamo una prima esperienza di potere collegiale dei decemviri, che da 10,
passarono a due e vennero chiamati consules (due per consultarsi appunto, circa le leggi, i processi
criminali, etc.).

ORGANI DI VERTICE REPUBBLICANI (dal punto di vista onomastico).


5. MAGISTER POPULI
6. DICTATOR
7. PRAETOR
8. CONSULES

Nel 449, dopo la nomina dei duo consules, la carica del praefectus urbi decade, ma riemerge nel 367,
quando ci si rende conto che i consoli stessi non potevano occuparsi della iuris dictio, sotto nome di
praetor urbanus. Per evitare che i plebei divenissero consoli, infatti, nel 444 era stata sospesa tale
carica e si era ritornati al vecchio sistema di 3 tribuni militari con potestà consolare che durerà proprio
fino al 367.

Conflitto tra patrizi e plebei


I primi sessant’anni di storia proto repubblicana,dal 509 al 450-451,sono segnati dal conflitto tra
patrizi e plebei. Questi anni vanno visti anche come anni in cui la plebe cerca di rivendicare le
richieste fatte ai patrizi. La caduta del regnum aveva fatto credere ai plebei che la nuova istituzione
‘’libera res publica’’,potesse portare loro benefici economici ma anche e soprattutto di
partecipazione ai processi decisionali da cui erano tagliati fuori.
La situazione del tessuto sociale era così grave che si ricorda di un fatto noto con il nome di
SECESSIONE PLEBEA del 498. Essa consisteva nella fuoriuscita dei plebei dalle porte della città
con la minaccia di sottrarsi al sociale e creare una loro civica autonoma con le sue istituzioni
autonome.
I punti sulla quale la plebe premeva erano 3:
 La CANCELLAZIONE DEI DEBITI (abolizione del nexum), che per loro significava
ottenere un comportamento più umano per coloro che erano plebei nexi. Quindi una nuova

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ristruttura della posizione delle parti,TABULAE NOVAE,tavole in cui si sarebbe riscritto
l’ordine delle parti.

Cosa è il nexum: Vincolo personale e immediato. Il creditore dava materialmente i beni fungibili
al debitore, il quale doveva assicurare se stesso o un terzo, come un figlio, a titolo di garanzia.
Forma di riscatto poteva essere il lavoro o il pagamento da parte di un terzo del debito. In
occasione della guerra che i Romani dovevano assumere contro i latini, fomentati da Tarquino il
Superbo che voleva ritornare a Roma, i plebei minacciano di non combattere se non gli fossero
stati cancellati tutti i debiti. Nel 498 i patrizi promettono ciò e la guerra fu fatta. La battaglia si
conclude con il Foedus Cassianus, che disciplina rapporti paritari di non belligeranza tra Roma e
le popolazioni latine > una sorta di lega latina difensiva. Nel 494 si ripete lo stesso fatto, questa
volta contro i Volsci, i plebei si manifestano indisponibili e chiedono la cancellazione dei debiti, al
Senato, che gliela nega, dunque avviene la I secessione plebea sul colle Aventino. Essi si dotano
di un’organizzazione stabile formata da un doppio organismo: essi sono cives romani ma partecipi
di un’organizzazione più ristretta con proprie regole, quella plebea.

 REDISTRIBUZIONE DELL’AGER PUBLICUS,perché i plebei che avevano occupato un


appezzamento di terreno non erano riusciti a fronteggiare il peso della concorrenza patrizia
che invece erano dotati di forza-lavoro e furono costretti ad abbandonare la loro parte di
campo per lavorare come clientes presso i patrizi. Quindi chiedevano lo smantellamento di
tutto quello che i patrizi avevano costruito fino ad ora per un distribuzione più equa.
 ACCESSO ALLA SUPREMA CARICA,questo tipo di richiesta passava per un passaggio
intermedio,quello del CONNUBIUM. Esso indica la capacità di poter contrarre ‘’IUSTAE
NUPTIAE’’,matrimoni legittimi,riconosciuti dallo IUS CIVILE. Il connubium era anche il
presupposto per poter accedere alle magistrature,perché i magistrati dovevano assumere
quegli auspicia (sacra) che nell’età del regnum assumeva il rex. In questo periodo però per
rendere gli auspicia pubblici occorreva che gli appartenenti alla carica più alta di magister
populi fossero nati da iuste nuptiae; ovviamente queste nozze avevano alla base il
connubium da cui i plebei erano esclusi. Dunque,chiedevano quel requisito che avrebbe
permesso ai figli di matrimoni misti di accedere alla suprema carica. Gli venne concesso nel
445.
Nel 498 mettono in atto la minaccia che avevano fatto,si ritirano sul monte sacro. Durante
quell’occasione la plebe si dota di una sua organizzazione che comincia a diventare parallela a
quella del comizio. Innanzitutto riconoscono di potersi riunire in un loro collegio plebeo chiamato
‘’CONCILIO PLEBEO’’,da cui provengono i primi rappresentati della plebe,che erano due organi
ed erano i TRIBUNI DELLA PLEBE,definiti ‘’inviolabili’’ perché avevano un potere chiamato
INTERCESSIO,dal latino ‘’inter+cedo’’ ‘’mettersi in mezzo’’, con cui avrebbero potuto porre un
veto tutte le volte in cui l’attività degli organi al vertice sarebbe stata lesiva nei confronti della
plebe; il secondo erano gli EDILI DELLA PLEBE. In seguito infatti venne richiesto il
riconoscimento di quest’organo convinti che potesse funzionare all’interno della res publica a tutela
dei plebei.
Fonti pagina 32 e seguenti.
Dalle fonti emerge il momento preciso in cui il popolo comincia ad occuparsi di repressione
militare, cioè quando dichiarano per la prima volta un uomo SACER. Allora a questo punto
possiamo parlare di processi rivoluzionari plebei. Dopo le 12 tavole si occuperà della repressione in
veste di organo istituzionale ma fino a quel momento avrà solo la funziona di testimoniare.

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LA QUESTIONE DELLA NASCITA DELLE ORGANIZZAZIONI PLEBEE
Concilio della plebe: è quell’organo assembleare che svolge funzioni decisorie; il parere della plebe,
il plebiscito, era vincolante per i plebei.
Tribuni della plebe: figure dotate di sacrosantitas, soggetti che non potevano essere violati, in senso
ampio, da nessuno pena la sacertas. In concreto dei tribuni della plebe abbiamo osservato 2
funzioni principali: intercessio e coercitio maxima.
L’intercessio è il potere di veto che il tribuno ha potuto esercitare nei confronti di tutti gli altri
organi della Libera Res Publica, quando sarebbero stati istituzionalizzati e man mano lo studierete,
nell’interesse della plebe. Questo significa che tutte quelle volte in cui un magistrato, un senatore o
una delibera popolare fosse stata ad avviso di un tribuno della plebe in grado di non ledere gli
interessi della plebe, questo avrebbe potuto opporre veto. All’inizio questo aveva natura fisica
dell’intercedere, di porsi in mezzo al compiersi della attività; ben presto questa attività si
spiritualizza e il tribuno diventa un organo in grado di controllare, bilanciare un sistema patrizio, e
dal momento che stiamo studiando noi lo sarà per ancora un secolo e mezzo, e di bilanciare gestione
di organi come il senato, ma penso anche ai comizi centuriati che privilegiavano i più ricchi ed
erano organi che avrebbero dato voce ai più abbienti. Questa intercessio la troviamo in tutta l’età
repubblicana, sino all’impero romano di Augusto, in cui si assunse il potere della intercessio.
Questa è un potere trasversale che consentiva un controllo dall’esterno.
Coercitio maxima: potere di cui il tribuno della plebe avrebbe goduto fin dal ritorno dei plebei nelle
proprie città, cioè il potere di irrorare sanzioni capitali. Soltanto che i plebei cominciarono ad
utilizzare questo strumento in modo tale da investire il concilio della plebe delle questioni
giudiziarie che avrebbe riguardato comportamenti dannosi nei confronti dei plebei. Quindi questo
potere di coercitio maxima del tribuno non si traduceva come avveniva per gli organi di vertice,
magister populi o prefectus maximus il quale era stato titolare delle funzione di repressione
criminale, all’inizio dell’età repubblicana infatti la funzione di repressione criminale funziona nello
stesso modo del regnum, nulla cambia all’inizio dell’età repubblicana. Il titolare degli organi di
vertice è anche titolare delle funzioni di repressioni criminale così come avveniva nel corso dell’età
del regnum. Ricorderete infatti che quella prima legge di provocazione del 509 noi l’abbiamo
decodificata come l’avvio di una prassi che avrebbe portato il popolo ai primi passi dei processi
criminali ma che almeno ora nell’età proto repubblicana non ci fosse una istituzionalizzazione
dell’istituto della provocatio ad populum, al più si aveva una prassi, un primo intervento del popolo
caso per caso, in specifiche circostanze; nel primo sessantennio dell’età repubblicana non sono
ricostruiti. Una cosa è sicura: che questa garanzia costituzionale per cui un cives avesse diritto ad
essere giudicato da parte del popolo piuttosto che aver irrogata la sanzione capitale non fosse
operate come istituto. Lo abbiamo confermato nel celebre episodio di Publio Nerone, il quale nel
473 viene messo a morte senza passare dal giudizio del popolo, cosa che conferma che questo
istituto non fosse ancora stato istituzionalizzato.
Invece, si cominciarono ad instaurare sin dall’inizio dell’età repubblicana processi volti a
qualificare come rivoluzionari i plebei. I tribuni della plebe avrebbero potuto instaurare processi
dinnanzi al consiglio della plebe, e ai plebei fosse stato richiesto di pronunciarsi circa la
colpevolezza o l’innocenza di determinati soggetti che avessero avuto comportamenti contrari
al’interesse della plebe. Ma, come abbiamo visto, la plebe non votava in maniera ordinata, seguendo
un criterio o un sistema moderno, le votazioni si chiamavano plebisciti, dove scita sta ad indicare il
clamore che i plebei facevano se approvavano o non approvavano certe decisioni, non c’era un
conteggio di voti. Il concilio della plebe, infatti, si risolveva nell’essere semplicemente un organo in
cui venivano ratificate delle decisioni favorevoli per i plebei e questo ci ha consentito anche di
comunicare queste forme di processi che si svolgevano dinanzi al concilio della plebe all’inizio
dell’età repubblicana come processi che si sarebbero risolti a favore dell’interesse dei plebei, senza

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Appunti storia del Diritto Romano – Prof  2017/2018 
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una valutazione indipendente ed equilibrata delle questioni. Per capire meglio, immaginatevi
portato davanti ad un concilio della plebe da parte di un tribuno della plebe un senatore che si
riteneva avesse compiuto delle attività contrarie all’interesse della plebe; è difficile che costui
potesse essere assolto e chiaramente si trattava di decisioni politiche nel senso dell’interesse privato.
I processi rivoluzionari plebei si chiudono, non abbiamo più notizie proprio a partire dalle 12
Tavole.
12 tavole: rappresentano un momento di passaggio da una fase proto-repubblicana, un passaggio
non lento dal basso ma una transizione netta, e l’età Decemvirale che rappresenta un vero punto di
svolta nella storia romano-arcaica, anche come esperienza costituzionale perché il Decemvirato
rappresenta la prima esperienza di gestione di un potere collegiale a livello di vertice, collegialità
che non verrà più abbandonata nella storia di Roma, ma verrà ridotta a 2. Dopo ciò abbiamo
l’esperienza di 2 consoli.
A questo punto dobbiamo concentrarci sulla Legislazione del Decemvirato.
Le 12 tavole vengono studiate nelle materie storiche anche da un punto di vista esterno, cioè dalle
ragioni storiche che hanno portato ad esse e dai principi che le hanno ispirate. Io invece credo che
serva anche un punto di vista interno, cioè i contenuti. Le 12 Tavole contengono dei principi
giuridici del diritto romano arcaico che non sarebbero mai stati abrogati, per i romani le leggi non
vengono mai abrogate, non esiste l’istituto della abrogatio legis ma restano quiescenti e si osserva
solo l’ultima approvata in ordine di tempo. Le 12 tavole non furono mai abrogate, nemmeno con
Giustiniano. Ovviamente a 1000 anni di distanza nessuno le avrebbe più applicate ma i giuristi
romani (Gellio, …) ancora studiavano e commentavano il testo decemvirale, si seguivano i principi
come diritto di gentes.
Tanto che nelle 12 tavole alcuni studiosi rivedono la Costituzione stessa di Roma. Noi stiamo
studiando un ordinamento costituzionale, prima che costituzionale, nel diritto pubblico romano
manca una legge delle leggi, una carta costituzionale che contenga i principi fondanti.
Si è arrivati alle 12 tavole proprio alla luce del conflitto patrizio-plebeo. Così come la octs italiana è
nata da diverse anime che rappresentavano diversi indirizzi politici, allo stesso modo il testo
decemvirale è stato un testo condiviso anche dai plebei stessi che da tempo chiedevano la redazione
di norme. E il fatto di esserci stati è stata una conquista per i plebei. Attenzione però a leggere nel
manuale che le 12 tavole avessero un contenuto favorevole per i plebei: il favore dei plebei verso la
legislazione decemvirale non è legata ai punti richiesti perché non accoglie nessuna delle
rivendicazioni plebee (connubium, accesso alla suprema carica, debiti,…). E allora perché i plebei
salutano con favore queste 12 tavole? Per il fatto stesso che si mettano per iscritto principi, regole di
comportamento fino ad allora solo consuetudinari. Ecco la differenza tra codici antichi e codici
moderni: i codici antichi, a partire dalle 12 tavole, non erano rivolti al futuro ma erano rivolti al
passato. Nel testo decemvirale troviamo solo pochi istituti giuridici forse congegnati dai decemviri,
ci sono pochi istituti novi. I decemviri erano stati scelti tra i membri dei magistri populi dei 10 anni
precedenti perché fossero memoria storica dei principi, per la prima volta in forma scritta. Le 12
tavole non sono un testo innovativo ma per la prima volta mettono per iscritto istituti giuridici che
erano parte del magma del mos maiorum, delle leges regiae e dell’interpretazione dei giuristi, cioè i
pontefici.
Vi erano formulari fissi, stabiliti, conservati in penetralibus pontificum, cioè in archivi segreti, e
lasciati alla cura dei pontefici, non erano scritti. Erano loro che dicevano come si doveva agire.
Ecco la novità: c’è un limite all’interpretazione pontificale del ius. Ius civile dei romani, quel
sistema di diritto più antico, per la prima volta questo trova una sua collocazione scritta. Le 12
tavole erano imparate a memoria dai bambini, lo racconta Cicerone 400 anni dopo la redazione
delle tavole, così quando nel 3939 furono bruciate dai Galli, essi poterono riscriverle.
Storia esterna delle 12 Tavole:

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470-465: i plebei cominciarono a chiedere ai patrizi una scrittura dello ius civile romano. A questo
punto si inquadra una spedizione, avvolta nella leggenda, che i romani fecero ad Atene per studiare
la legislazione solonica. Non abbiamo elementi per dire se questo fosse un fatto storico. Al più vi è
la storicità nel riconoscere un presunto influsso che i greci avessero avuto sulle 12 tavole. Io vi dico
il mio punto di vista: secondo me i romani non avevano bisogno di andare sino i Grecia perché
molte città della Magna Grecia avevano forme di legislazione simili a quelli della madre patria. Se
confrontiamo i contenuti della legislazione solonica con le 12 tavole, ci renderemo conto dell’abisso
del diritto romano arcaico e delle legislazioni più raffinate della Magna Grecia. Un influsso greco è
da limitare perché i romani in questo periodo erano un popolo primitivo rispetto ai greci. Le 12
tavole esprimono principi puramente romani, non hanno agganci con altre culture.
451-450: vengono nominati i decemviri, erano coloro che erano stati praetores maximus o magister
populi nei 10 anni precedenti, quindi erano patrizi. Si supera la triade magister populi, magister
equistum, prefectus urbi. Come andò questa esperienza? I decemviri scrissero le 12 Tavole il primo
anno, scritte le 10 tavole, durante il primo anno, andò tutto bene, e non poteva che essere così
perché il popolo si rispecchiava nei comportamenti prescritti, si ritrovavano e quindi le
apprezzavano tanto che il decemvirato fu rinnovato per un altro anno, nel 450. Anche nel 450 venne
rinnovato il decemvirato e anche integrato, dice la tradizione, con degli elementi plebei. Ma le cose
precipitano perché si dice che si affezionano al potere e si accentrano attorno all’uomo forte di
questo collegio, Appio Claudio, il quale dà vita alle ultime 2 tavole di legge che sono inique e non
accolte con favore.
Il fatto è che nel 450 il decemvirato finisce per fatti del tutto simili a quelli visti per Lucrezia.
Nel 450: il decemvirato finisce perché Appio Claudio si invaghisce di Virginia, chiede ad un suo
collaboratore Marco Claudio di rivendicarla come schiava, Marco Claudio lo fa e la famiglia di
Virginia si ribella. I processo viene incardinato davanti allo stesso Appio Claudio, il quale essendo
di parte assegna indebitamente il possesso della giovane a Marco Claudio. Si consuma il fatto
violento e Virginia viene uccisa dal padre. I patrizi a questo punto decidono di destituire i decemviri
e sottoporli a processo per atti criminali, processo che poi non avviene perché i decemviri si
suicidano quasi tutti.
Il fatto storico è che il decemvirato finisce e vengono istituiti 2 consoli, stavolta nominati ed eletti
dal popolo, e vengono pubblicate le 12 Tavole.
449: pubblicazione delle 12 tavole, iscritte su tavole di legno e affisse nel foro per la prima volta dai
2 consoli. È un testo cardine per lo studio del diritto arcaico romano.
Per concludere sulla storia esterna, il testo non è arrivato fino a noi. I giuristi lo conoscevano, ma
noi le abbiamo ottenute tramite palingenesi (= ricostruzione da zero), conosciamo le 12 tavole solo
in maniera indiretta, cioè dalle citazioni che fanno o i giuristi che le commentavano o tramite altri
letterati. Ma nessuno ci dice l’ordine delle 12 tavole, è solo una questione convenzionale. Studi
recenti ribaltano l’ordine convenzionale delle tavole.
Che valutazione si può dare di questo testo? Cosa è? È una costituzione? È un codice? La risposta è
tendenzialmente negativa.
Il testo decemvirale non è strutturato per rappresentare il sistema del diritto romano in maniera
organica. Le 12 tavole sono organizzate in versetti, cola, con cadenza ritmica per facilitarne la
memorizzazione. Questo approccio, ovviamente, non è normativo perché non sono regole generali,
non ha un respiro ampio, non ha il “se fai questo, succede questo”. Ma, soprattutto, non guarda al
futuro ma al passato. Non spiega gli istituti, visto che non disciplina per il futuro ma consolida il
passato, dà per presupposte tutta una serie di nozioni che se noi leggessimo il testo decemvirale così
com’è noi non capiremmo nulla. Se noi non avessimo studiato tutto quello che abbiamo studiato,
non ne capiremmo nulla. Quindi queste considerazioni spingono a delle risposte negative alle
domande che ci siamo posti. È un testo costituzionale? Non è un testo costituzionale nel senso

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moderno del termine perché molte norme non sono scritte. Contiene dei principi di diritto fondante
la vita, ma non tutti, molti non sono scritti. Inoltre questo considera se stesso un testo aperto che
sembrava potesse essere superato dal popolo, non ci sono norme chiuse e rigide. Normalmente
questi testi costituzionali sono rigidi, questi testi moderni non si possono modificare nei loro
principi cardine. Qualunque principio decemvirale poteva essere legittimamente superato dal
popolo, anche il giorno dopo rispetto alla pubblicazione. Questo dà il senso di in che termini si
possa parlare di costituzione a Roma, una costituzione estremamente flessibile che infatti avrebbe
portato ad un rivolgimento dell’ordinamento stesso e si sarebbe piegato alle necessità del momento
tanto da poter noi riconoscere sempre come libera res publica, esperienze completamente diverse
tra loro (Giulio Cesare non ha nulla a che vedere con i primi 60 anni della libera res publica, …).
Non ci sono principi cardine. Questa costituzione flessibile consentiva un confronto tra organi
istituzionali. La forza della Costituzione romana sta nel fatto che non vi sia un solo testo ma si è
costituita nei secoli grazie all’apporto dei maiores, quindi è frutto di una esperienza secolare (cit.
Catone).
È un codice arcaico? No. Per codice oggi si intende un codice di leggi completo ed unitario che
contiene tutti i principi e tutte le regole di una certa materia (es.: le norme di diritto penale le
troviamo nel codice di procedura penale); poi ci possono essere delle norme collaterali o
disposizioni transitorie ma i principi generali ci sono tutti. È una raccolta omnicomprensiva ed
autonoma, in grado di riformare un certo sistema. I codici moderni sono caratterizzati da
completezza ed innovatività.
Nel mondo antico i codici, invece, non guardavano avanti ma indietro, raccolgono materiale
precedente, con la conseguenza che anche le 12 tavole, fatto salvo forse qualche istituto, è un
insieme di norme giuridiche già esistenti. Anche nel Digesto si affronta un principio giuridico di
300 anni prima.
Manca l’innovatività. C’è la completezza? No, perché si danno per assodati tutta una serie di
principi già conosciuti verbalmente e che non vengono spiegati. Sono elementi disciplinati nel
dettaglio e non nella loro generalità. E non è nemmeno un testo organico. È un testo casistico che
muove per grandi argomenti con cui si affrontano dettagli che presuppongono conoscenze che i
cives davano per scontati.

Cominciamo dai testi di p.40 e ss. testo su Le 12 Tavole (ab urbe condita). Per esempio un testo di
Pomponio, è un testo istituzionale in cui questo giurista scrive che furono nominati 10 uomini […].
Passo di Livio.
Ci troveremo davanti a delle discipline di dettaglio.
P.41 Gellio (ab urbe condita), non è il debito che viene aggiudicato ma è il debitore che viene
giudicato come tale, avevano il permesso di dividersi l’uomo ad essi assegnato.
È una legislazione primitiva, i greci si sarebbero sognati di tagliare a pezzi un debitore. Non si sa
nemmeno se abbia mai avuto applicazione perché il contest del capito riporta una disputa tra un
giurista, Sesto Africano, e un filosofo, il maestro di Gellio, sulla funzione della pena. I romani
ritenevano che le 12 Tavole avessero funzione esemplare, c’erano delle pene severe e terribili non
perché fossero applicate ma perché fossero deterrente a compiere determinate azioni.
“Al terzo giorno di mercato si taglino le parti”, ma di che cosa, di chi? Non è ben contestualizzato.
Noi possiamo capirlo solo se lo inquadriamo nella procedura esecutiva personale, che studieremo.
A differenza del processo criminale non procedimentalizzato all’inizio della storia di Roma, nel
processo privato noi sappiamo che fin da subito venne congegnato delle specifiche leggi dai
pontefici determinati che potevano risolvere i conflitti tra privati.
Se un soggetto era riconosciuto come debitore. L’esecuzione era personale e si chiamava manus
iniectio. Il creditore aveva un potere sul debitore, aveva l’autorizzazione del pretore ad acchiappare

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il debitore e a portarlo nelle sue carceri come schiavo per debiti. Era un potere sul debitore, che
diventava addictus. Veniva sottoposto ad un para asservimento, in virtù del quale diveniva schiavo
per debitori. Il creditore doveva portare questo addictus ai mercati e cercare di venderlo e soddisfare
i creditori con quanto ottenuto. Ma se nessuno lo avesse acquistato allora avrebbe potuto venderlo
transi tiberi, cioè venderlo fuori Roma, stavolta come captivus. Ma se erano di più i creditori e non
fossero riusciti a venderlo allora i creditori avrebbero potuto tagliare via parte del corpo. Tutto ciò è
inintelligibile dal testo decemvirato perché presuppone diverse conoscenze.
Altri versetti decemvirati (ab urbe condita): ci riporta alla pena del taglione, talionis. Cioè la taglio,
se tu mi cavi un occhio io ti cavo un occhio.
Come scrive Vellio, nelle 12 tavole si fa riferimento alla legge del taglione in questo modo:
Membrum ruptum: se io provoco una lesione permanente, membrum ruptum che però letteralmente
significa membro rotto e non lesione permanente ma il significato qui è giuridicamente orientato
perché per i romani membrum ruptum riportava proprio alla lesione permanente, “pacit”, questo
verbo significa fare pace ma significa fare un patto, non divengono ad un patto, le Tavole
dispongono che le parti in causa provino a mettersi d’accordo, e questo in fase di composizione
pecuniaria facoltativa, poi la composizione pecuniaria sarà obbligatoria, la obbligazione. Se non ci
mettiamo d’accordo allora vi sarà una corrispettiva lesione permanente, se tu mi hai tagliato una
mano io ti taglio una mano, e questo si chiama: iniuria, intendendosi per ciò l’ingiuria fisica e non
in senso odierno di offesa. Ma il testo non è organico sull’iniuria, il testo non spiega cosa sia
l’iniuria e quali siano le varie tipologie. Danno direttamente il dettaglio e non la disciplina generica,
perché tutti conoscono la norma generale.
Non vi sono solo testi con una spiccata caratteristica giuridica, non sono norme. Non è un testo
normativo perché non ha un contenuto generale, ma sono regolate guardando al singolo, cioè non
verso tutti i romani ma verso il singolo romano. Non sono norme, al più sono regole di vita
quotidiana. I romani non sono arrivati ad elaborare il senso astratto, posto che comunque i romani
sono molto pragmatici. Non vi sono solo elaborazioni tecnico-giuridiche ma anche regole di vita, il
che giustifica perché fossero studiate dai bambini. La parola “norma” va usata con le dovute cautele
nell’ambito delle 12 Tavole.
P.43: Cicerone, De legibus, tratta due punti:
1. Privilegia ne irrogantur: divieto di riconoscere privilegi, privilegio significa qualcosa di più di
oggi, i romani intendevano non giudicare come lecito un comportamento che non lo era stato. Per il
diritto romano il privilegio è una valutazione fatta ex post, io metto in pratica una azione contraria
alla legge e poi viene valutata lecita. Invece, dicono le 12 tavole, non si può fare né prima né dopo.
Dovevano trattare tutti allo stesso modo.
2. Si fa divieto ai cittadini di decidere della vita dei cittadini se non tramite il comizio censuriato.
Trovate il versetto espressamente sotto. Non si decida della vita dei cittadini se non tramite i comizi
censuriati, qui sta disciplinando la provocatio. Ma se la provocatio già c’era nel 509, che motivo
c’è di ribadirlo? Nel 509 non c’è l’istituzione della provocatio ma avviene qui nel documento dei
Decemviri. Per la prima volta, nessun magistrato può tagliare la testa al cittadino, occorre che questi
comportamenti siano vagliati dal comitiatus maximus, decodificato nel comizio censuriato. In età
repubblicana, questo censimento verrà fatto dai censori. Il censimento e la classe di censo sono
colonna portante del comizio censuriato.
Prima non c’erano queste disposizioni. Qui si dice come ci si deve comportare con la vita dei
cittadini, questa è una regolamentazione generale. A partire dalle 12 tavole, come funziona la
decisione sulla pena capitale? Della testa dei cittadini si deve occupare il popolo, tramite i comizi
censuriati, il che dimostra che prima non era così. La provocatio viene quindi qui istituzionalizzata.
Dopo le 12 tavole, i processi rivoluzionari plebei che erano una spina nel fianco dei patrizi, non
possono più essere incardinati e infatti non ne abbiamo più notizia. Prima, i tribuni della plebe erano

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soliti incardinare davanti ai concili della plebe comportamenti contrari all’interesse della plebe. Le
12 tavole eliminano questa spina nel fianco, elaborando una assemblea unica, il comizio curiato,
che si sarebbe occupata di funzioni giudiziarie. Ecco quando nasce la funzione giudiziaria del
popolo, ecco quando nasce il potere giudicante in materia criminale: con le 12 tavole. È questo il
punto di svolta, perché con le 12 tavole si istituzionalizza per la prima volta la prorogatio e, come
vedremo, una delle leggi valerie orazie disciplina proprio questo istituto. Si giustifica questa scelta
sul piano politico. Perché proprio il comizio censuriato? Perché non si trattava solo di individuare
un organo ma soprattutto di trovare un compromesso con la plebe, che in quei 60 anni di storia
repubblicana ne aveva incardinati di gesti rivoluzionari e allora così la plebe avrà il riconoscimento
della più grande garanzia costituzionale romana: la prorogatio, nessuno può essere messo a morte
senza un regolare processo però deve cedere qualche cosa. E cosa cede? La competenza dei concili
della plebe , quindi dei soli plebei, a giudicare. Da questo momento in poi giudicheranno i
comportamenti giuridicamente rilevanti, tutto il popolo riunito in quella che diventerà la più
importante assemblea romana: il comizio censuriato. Il comizio censuriato ha adesso una funzione
deliberativa. A partire dalle 12 tavole questa funzione deliberativa si accompagnerà anche a tutte le
altre: elettiva, eletti i consoli, legislativa, approveranno le prime leggi già dall’anno successivo.
Le 12 tavole attestano per la prima volta un istituto funzionante e i istituzionalizzato della
prorogatio: essere cives conveniva, perché per prima cosa si aveva il diritto di aver fatta salva la
vita, nessun magistrato poteva decidere altrimenti, bisognava passare da un giudice ed essere
sottoposti ad un giusto processo. Il primo processo che i romani riconoscono è il giudizio comiziale,
cioè dinnanzi al comizio censuriato.
P.43 (ab urbe condita), Livio: Principio decemvirale: l’interrex Fabio (interrex ed interregnum non
sopravvivono a tutta l’età repubblicana poi vedremo come funziona) sosteneva che tutto ciò che il
popolo ha deliberato per ultimo deve considerarsi giuridicamente valido, ibi ius. È il principio di
successione delle norme. Non vi è una posizione privilegiata delle 12 tavole, perché quanto scritto
per ultimo è valido. Il popolo avrebbe potuto dire che questo testo non era privilegiato, privilegia ne
irrogantur, e ribaltarlo. Non è un testo rigido. Quindi il popolo avrebbe potuto ribaltare le 12 tavole.
Le 12 tavole non dicono che la legge successiva abroga la precedente, non vi è l’abrogazione nel
diritto romano. Il principio della abrogazione della legge non è contemplato nel diritto romano, vi è
solo un principio di successione delle leggi.
A partire dalle 12 tavole la funzione legislativa del popolo è assodata, ora per la prima volta una
fonte dice che è il popolo che vota e che stabilisce. Il popolo lentamente si è affermato.
Tutti questi principi studiati sono significativi nel sistema giuridico arcaico che le 12 tavole a questo
punto stravolgono. Perché i plebei erano così contenti anche se molte delle loro richieste non erano
state accolte? Perché per la prima volta, principi giuridici che erano rimasti nel magma dei mores da
cui i pontefici potevano pescare come volevano perché nessuno li controllava hanno invece
finalmente una loro relazione scritta che rappresenta un limite invalicabile a qualunque forma di
abuso.
Il sistema del diritto arcaico come è strutturato? In modo molto semplice: mores maiorum,
comportamenti materiali nella vita di ogni giorni, e leges regiae. Quindi è l’attività dei giuristi a
dare forma al diritto affinché il diritto si manifestasse. Il diritto si crea quando le azioni vengono
poste in essere, ma il modo in cui queste azioni devono essere poste in essere lo stabiliscono i
pontefici e dopo le 12 tavole ci sarà maggiore certezza di queste azioni e questi riti. Se anche nel
merito le rivendicazioni dei plebei non erano state accolte, nei metodi da ora in poi l’arbitrio di
magistrati e pontefici sarebbe stato limitato.

SISTEMA DEL DIRITTO ROMANO ARCAICO


PARTES IURIS DEL DIRITTO ROMANO ARCAICO:

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 mores maiorum (di cui i pontefici conservavano la memoria)
 leggi regie (in un mondo orale furono messe per iscritto per mantenerne le memorie -> ius
papirianum che aveva come fonte l'opera dei pontefici )
 interpretatio iuris pontificale
LA GIURISPRUDENZA PONTIFICALE
I giuristi sono i Pontefici (autori delle interpretazioni del diritto) che avevano un insieme di
formulari (actiones) che creano il diritto, che nasce dopo l'uomo e non prima.
I pontefices (costruttori di ponti non nel senso ideale, ma nel vero e proprio senso della parola)
erano il collegio titolare delle tecniche. Tra queste competenze di natura tecnica c'era anche il
diritto, da loro custodito. I pontefici erano gli autori degli Annales, in cui venivano annotati gli
eventi anni per anno.
Erano custodi della memoria. Si limitavano ad indicare la strada che doveva essere seguita, con
responsi secchi e non motivati. Per questo motivo i romani non conoscevano il processo ma solo
l'azione.

XII Tab 6.1 "Uti lingua nuncupassit ita ius esto" ->"Così come la lingua ha parlato, così sia il
Diritto."
La parola crea diritto.
Pag 44: D. 1.2.2.6 (Pomp. Lib. sing. enchir): et interpretandi scientia et actiones (=azioni)
Ai pontefici spetta l'elaborazione delle azioni e l'interpretazione.

Le XII TAVOLE sono una sorta di rivoluzione copernicana, rispetto agli anni precedenti , perchè
rappresentano un limite alla interpretazione pontificale.
Fu un processo di laicizzazione della giurisprudenza, che poi portò al dibattito giuridico. Solo
dibattendo, il Diritto romano può evolversi.

LEGIS ACTIONES
Le leges actiones sono un complesso di gesta e verba che dovevano essere compiute da entrambe le
parti per ottenere un effetto giuridico. Le leges actiones si possono distinguere in due grandi
categorie:
-non contentiose: le due parti sono d’accordo, motivo per cui normalmente a parlare è solo uno e
l’altro sta zitto;
-contentiose: l’attore e il convenuto non sono d’accordo per cui ognuno deve presentare le proprie
ragioni. In particolar modo, il secondo, a sua volta, dovrà compiere un’altra legis actio, dovrà dire
qualche cosa perché esterni il suo dissenso.
NON CONTENZIOSE: LA MANCIPATIO

LINEE ESSENZIALI DEL DIRITTO ROMANO: FONTI: Le Istituzioni di Gaio che scrive sotto
il regno di Antonino Pio (180-190 d.C)--> Gaio è l’unico giurista classico del quale ci è pervenuta
per intero la sua opera. Ci interessa perché aveva una forte sensibilità storica. Ci informa degli
istituti giuridici molto più antichi rispetto a quando scrive (160-180 d.C). Ci riporta anche il
formulario dei pontefici.

La mancipatio è una Lex actio non contenziosa.


Le applicazioni della mancipatio:
 dominium ex iure quiritium (potere coincidente con la proprietà)
 manus (sulle donne)
 Diritti reali minori (servitù)
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 Patria potestas
 Heres (nell'ambito delle successioni)

Era propria dei soli cittadini romani e consisteva in un contratto di vendita in cui il venditore era
detto mancipatio dans e l’acquirente mancipatio accipiens; davanti a cinque testimoni maschi e
puber il compratore dichiarava solennemente che un bene diventava suo in cambio di una certa
somma di denaro (simboleggiata dal battere una moneta su una bilancia retta da un sesto testimone
a simboleggiare la pesatura del metallo che avveniva prima della riforma monetaria).

Pag 45 Gai. 1.119 : ora, la mancipatio [...] è una sorta di vendita fittizia: e anche questo è un diritto
proprio dei cittadini romani. E la cosa si svolge in questo modo: adibiti non meno di cinque
testimoni, cittadini romani e puberi, nonché un'altra persona avente gli stessi requisiti, che tiene la
bilancia bronzea ed è chiamato libripens, colui che mancipio accipens, tenendo la cosa, dice così:
"io affermo secondo il procedimento rituale dei Quiriti che questo schiavo è mio, ed esso sia da me
acquistato con questo bronzo e con questa bilancia bronzea"(hunc ego hominem ex iure Quiritum
meum esse aio isque mihi emptus esto hoc aere aeneaque libra); quindi batte la bilancia con il
bronzo e dà quel bronzo a colui dal quale mancipio accipit quasi in luogo di prezzo.
Dentro il concetto di ‘’meum’’ ci stanno tutti i poteri della mancipatio (manus donne,patria potestas
sui figli,il dominio sulle cose,la servitù).
La mancipatio,quindi, era un istituto pluritentacolare che aveva tante applicazioni. Gaio
rappresenta la mancipatio come una vendita fittizia e immaginario (la moneta ha ormai un valore
nominale).
Parla solo il mancipio accipiens e dice: HUNC EGO HOMINEM EX IURE QUIRITUM MEUM
ESSE AIO IUSQUE MIHI EMPTUS ESTO HOC AERE AENEAQUE LIBRA -> "IO AFFERMO
SECONDO IL PROCEDIMENTO RITUALE DEI QUIRITI CHE QUESTO SCHIAVO è MIO,
ED ESSO SIA DA ME ACQUISTATO CON QUESTO BRONZO E CON QUESTA BILANCIA
BRONZEA".
Il formulario che era standard sarebbe stato adeguato dai pontefici caso per caso.

IN IURE CESSIO
 Legis actio
 "Hunc ego hominem meum esse aio" -> Usava la stessa formula della mancipatio, con la
quale codivideva lo stesso contenuto

MAMU MISSIO VINDICTA


 "Hunc ego hominem liberum esse aio"
 Era un rito parallelo, era l'atto di affrancazione dal potere altrui (schiavitù e parasservimenti
vari).

-Schiavi
-Addicti
-Persona in mancipio
-Non riguardava i nexi, che potevano essere liberati solo con "solutio per aes et libram"

NEXUM
 era un contratto con cui un debitore (nexus) si impegnava a prestare la sua forza lavoro al
creditore finché il suo debito non si fosse estinto; prende questo nome dalla locuzione nec
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suum e cioè “non cambia” in quanto il denaro che veniva pesato sulla bilancia al momento
della stipulazione non cambiava di proprietario perché era del creditore e a questo rimaneva.

V. pag 45-46
ADOZIONE (adoptio)
Nel caso in cui un uomo non riuscisse ad avere figli, c'era la CESSIONE DELLA MOGLIE a scopi
procreativi o, precedentemente l'ADOZIONE. Chi si priva di un figlio lo fa per avere una bocca in
meno da sfamare.
Come si adotta un figlio:
 Il cives romano si reca dal pontefice
 I pontefici usano l'istituto della mancipatio e un versetto decemvirale
XII TAB.
4.2.b "se  un  padre  vende  il  figlio  per  tre 
volte,  allora  il  figlio  sarà  libero  dal 
"si pater filium ter venum
diut filius a pater liber esto"
padre. 
 Il padre naturale perde la patria potestà solo alla terza vendita, allora il padre biologico e
quello adottivo si riuniscono insieme ai cinque testimoni e realizzano una prima mancipatio.
1. Il padre adottivo acquista la mancipio (ma non vuole uno schiavo, ma ottenere la
patria potestas) e libera il filium tramite la manumissio vindicta.
2. Il padre biologico rivende di nuovo al figlio all'adottando che lo libera di nuovo.
3. Punto di svolta, vendendo il figlio la terza volta, il padre biologico perde la patria
potestas, così il figlio rientra nella mancipio dell'acquirente, che adesso non può
liberarlo (altrimenti l'adottato diventerebbe libero) e che tramite in iure cessio
davanti al pretore ("hunc ego filium meum esse aio") ne otteneva la patria potestas,
atto cui il padre biologico non poteva opporsi.
Rito molto complesso.
EMANCIPATIO
Si poteva rendere il figlio libero dalla podestà paterna prima della morte del padre.
Anche qui i Pontefici utilizzano formule già esistenti.
1. Mancipatio-Manumissio
2. Mancipatio-Manumissio
3. Mancipatio (perdità della patria potestas del pater)-Remancipatio
Con la terza mancipatio, il figlio è sottratto alla potestà del padre, ma è sottoposto al
mancipio del terzo fiduciario, che può o liberarlo tramite manumissio (ma in questo modo il
figlio si legherebbe per un rapporto di riconoscenza al terzo fiduciario, che dovrebbe dare al
filius una parte della sua eredità) o venderlo al padre (il padre acquista il figlio come potere
del mancipio).
4. Il padre a questo punto può liberare il figlio tramite manumissio ("Filius liber a Patre (sui
iuris)")

SPONSIO
I Romani non conoscevano termini come "sì" e "no". Alla domanda "dari spondes?" (uso di do al
passivo era dovuto al fatto che poteva pagare sia il diretto interessato sia un terzo) si rispondeva con
"spondeo". Poteva essere usata solo dai Romani e non dai stranieri pellegrini (ironia della sorte, i
termine sponsio viene del greco ).

STIPULATIO

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È la formula verbale con la quale chi viene interrogato risponde che farà o darà quello su cui è stato
interrogato. Poteva essere usato dai pellegrini.
LEGIS ACTIONES CONTENZIOSE
Il processo privato nasce quasi insieme a Roma e forse anche prima (Roma potrebbe essere nata
come luogo per assicurare lo svolgimento delle controversie all'interno del pomerium).
Le fasi della controversia hanno un valore locativo.
1) in iure, le parti in conflitto con il pretore ius dicente
2) Apud iudicem (Iudex, colui che deve giudicare, soggetto privato non giudice), dove intervengono
avvocati e oratori.
Non è detto che debbano verificarsi entrambe le fasi, alle parti interessava solo la prima fase, la
seconda era solo per gli avvocati.
LEGIS ACTIO CONTENTIOSA PER LA CONTROVERSIA SACRAMENTO IN REM
 Pag. 47: Gai 4.16: LEGIS ACTIO CONTENTIOSA PER LA CONTROVERSIA
SACRAMENTO IN REM, in cui l'attore ha solo interesse per la cosa, e quella
vuole portare a casa.
La bacchetta era simbolo di potere.
L'attore teneva la mano sopra la cosa e nell'altra mano la bacchetta. (e se la cosa non
può essere trasportata?)
Formula: "Meum esse aio secundum suam causam. Sicut dixi, ecce tibi vindicta
imposui".
A questo punto c'erano due possibilità:
A. se il convenuto non compiva alcuna dichiarazione contraria, la cosa
restava definitivamente nelle mani dell'attore.
B. Se il convenuto compiva la stessa dichiarazione ed eseguiva gli stessi
atti compiuti dall'attore, operando la vindicatio contraria, sorgeva la
controversia vera e propria, che sarebbe stata giudicata dal iudex.
Agire in giudizio era molto serio, la pena per un giuramento falso poteva anche essere la morte, o
l'essere relegati nel tempio.

LEGES ACTIONES SACRAMENTI IN PERSONAM

LES ACTIONES PER CONDICTIONEM

LEGES ACTIONES PER IUDICIS ARBITRIVE POSTULATIONEM


L'arbitro ha funzioni di stima, diversamente dal iudex. Non risolveva controversie, si andava da lui
con una decisione già presa (es. Eredità).
Sulla base della sponsio (promessa formale) è conveniente (si usa oportere e non debeo¸perchè al
debitore conviene pagare).
C'erano tre possibilità:
A. confessio in iure (il rito si interrompe, perchè il debitore confessa,
anche se non ha ancora pagato).
B. Può non dire niente e il rito continua.
C. Indefensio-> non collaborare al rito (Se il convenuto non parla, aveva
luogo la manus iniectio, ossia era permesso al creditore di portare a casa
il debitore).
In tutti i casi in cui il debitore resta inadempiente, il creditore fa partire una procedura esecutiva, la
manus iniectio.
MANUS INIECTIO

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Detta anche Legis actio per manus iniectionem.
Viene applicato a colui che è giudicato debitore inadempiente.
Colui che agiva diceva così "Poichè tu sei stato giudicato debitore per 10000 sesterzi, poichè non
hai pagato, manum inicio (ti metto le mani addosso)".
Non era lecito al convenuto parlare in difesa e togliesi le mani di dosso, può solo dare un garante
(index) altrimenti subirà la manus iniectio.

PERIODO MEDIO-REPUBBLICANO
449-367 A.C: I Plebei iniziano ad avanzare delle rogationes, a chiedere delle garanzie. Le leggi
Valeriae-Horatiae riconoscono:
 DE TRIBUNICIA POTESTATE: inizialmente i patrizi non erano vincolati a ciò. Il popolo
riconosce il valore sacrosanto (sacrosantitas) dell'organo dei tribuni della plebe che diventa
istituzione per tutto il popolo. Chi violava la sacrosantitas diventava homo sacer.
 DE PLEBISCITIIS: inizialmente i patrizi non erano vincolati a ciò. Da questo momento in
poi, i plebisciti che erano stati emessi fino ad allora vengono riconosciuti. La Lex Valeria
Horatia de plebiscitis è la prima legge di equiparazione delle leggi e dei plebisciti (le leggi
sono di tutto il popolo, i plebisciti sono solo della plebe). Si trattano di due insiemi destinati
ad incontrarsi, seguendo un sistema di leggi (3 leggi) che progressivamente li equiparano. In
realtà questa legge non ha equiparato le leggi e i plebisciti, ma si è occupata di equiparare le
leggi e i plebisciti “fino a quel momento” votati dalla plebe. Quindi nella realtà si tratta di
una legge di riconoscimento di efficacia nel passato (e che quindi non dispone). Leggendola
così ci teniamo una porta aperta verso gli altri due provvedimenti, che invece non sono
richiamati. Questa motivazione dà coerenza anche all'altra legge, la Lex Valeria Horatia de
tribunicia potestate, perché in fin dei conti anche quest'ultima guarda al passato; si dice
infatti che si tratta di una legge di compromesso, di equiparazione, in quanto riconosce i
plebisciti emessi dalla plebe. Si tratta di una legge di riconoscimento dei Tribuni della plebe
e di tutti i rappresentanti plebei e delle varie istituzioni repubblicane, in occasione delle
secessioni e dei fatti del 449 a.C.
 DE PROVOCATIONE: il divieto per il futuro di istituzione di magistrature che non
conoscono il limite dalla provocatio ad popolum (pag. 35 e ss.). Questo divieto dimostra che
la provocatio non esisteva già nel 509 a.C e che la tesi che vede l'esistenza dei consoli
istituzionalizzata nel 509 è anch'essa errata. L'unica possibilità era quella che esistesse la
figura del dictator, che corrispondeva alla figura del magister populi. Questa legge dice una
cosa che all'apparenza sembra innocua, ma non lo è, perché la Lex Valeria Horatia de
provocatione dice che “Non possono più essere istituite le magistrature senza il limite
della Provocatio"; dispone in questo modo il divieto di istituire organi magistratuali
SENZA IL VINCOLO DELLA PROVOCATIO. Allora sorge una domanda: quindi prima
del 449 c'erano dei magistrati per i quali il limite della Provocatio non valeva? Si, perché noi
sappiamo che prima del 449 a.C. infatti non c'erano i consoli, ma il Magister Populi. Si
spiega questa Lex Valeria Horatia de provocatione solo dicendo che fino alle XII Tavole
(dal 509 al 449) c'erano degli organi al vertice per i quali il limite della Provocatio non
esisteva (ossia il Dictator, identificato col suo antico nome di Magister Populi). Da questa
legge in poi avremo una coppia consolare che sarà sottoposta al limite della Provocatio.
Questa non sarebbe la prima Lex de provocatione, perché questa Lex Valeria Horatia de
provocatione in realtà, nelle nostre fonti, sarebbe stata preceduta da un'altra Lex Valeria de
provocatione, dell'anno 509 a.C. Ma se fosse così non sistema spiegherebbe la legge
successiva, perché se la Provocatio esisteva già dal 509 a.C., com'è che nel 449 a.C. si
dispone la sua operatività? Alla luce di ciò che è stato spiegato, possiamo dare una

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giustificazione, perché abbiamo detto che in questo primo sessantennio non c'è nessuna
Provocatio, non c'è un istituto consolidato. Nei primi sessant'anni di storia repubblicana non
abbiamo una competenza deliberativa consolidata del popolo, ma abbiamo degli sporadici
interventi che hanno preparato il terreno alla Lex de provocatione del 449 a.C. e la
consolidazione dell'istituto. Una prova che afferma ciò è un processo che si ebbe nel 473
a.C. nei confronti di un importante capo militare romano, Publio Volerone. Volerone venne
accusato di atti criminali, commessi durante una campagna militare, e lo si era accusato con
richiesta di condanna a morte. Succede una cosa molto simile per Volerone, ed è quella del
Orazi e Curiazi, cioè succede che in quel momento il popolo manifesta chiedendo che venga
giudicato dal popolo. I patrizi si oppongono, il senato interviene dichiarandosi contrario, il
popolo minaccia e alla fine Volerone venne assolto. Questo episodio ci dimostra che vi fosse
stata veramente una Lex Valeria de provocatione, il popolo nel 476 a.C. non avrebbe avuto
bisogno di minacciare e pretendere l'esercizio di una funzione che era stata riconosciuta nel
509 a.C. . Significa quindi che siamo in una fase di rodaggio, di cambiamento, in cui il
popolo sta cominciando ad assumere una sua funzione, che diverrà effettiva dopo le XII
Tavole (in cui il popolo ha una funzione “giudiziaria”, “elettorale” e “vota le leggi”, perché
queste leggi Valeriae-Horatiae furono davvero votate dal popolo).
Successivamente, avviene un altro passaggio importante.
Nel 445, il plebiscito canuleio elimina il divieto di connubium, il che significa che i figli di
matrimoni misti prendono la "posizione" del padre.
Dal 444 a.C. in poi (dicono i manuali) si sospende l'elezione dei consoli e si nominano 3 Tribuni
Militari con potestà consolare; tale affermazione è molto imprecisa, perché in realtà i consoli
continuavano ad essere nominati; se leggiamo i Fasti successivi a quelli Capitolini, vediamo che c'è
sempre la nomina di due consoli, perché aveva due ruoli NON derivabili:
• L’Eponimia, cioè dare il nome all'anno. Solo i consoli possono dare il nome all'anno, e quindi
furono nominati anche nel corso del tributato militare;
• Altro ruolo non delegabile è quello del Trionfo, quella celebrazione della vittoria militare che i
romani facevano in patria.

Il “Tribunato Militare” (444/363 a.C.) dal punto di vista del Diritto Pubblico fu quasi inutile, perché
è un periodo in cui i romani utilizzano campagne militari, cioè si espandono territorialmente. A noi
non interessa tanto da un punto di vista giuridico, se non per due questioni di fondo:
 la prima è che la presenza di 3 Tribuni Militari (TRI-BUNI), che è un argomento in più da
utilizzare come sostegno della tesi “triadica” (Magister Populi, Magister Equitum e
Prefectus Urbi);
 La seconda è che in questo periodo c'è un ulteriore fase di rodaggio: questo sistema
repubblicano che sta cominciando a funzionare, anche se ha questo periodo di parentesi, in
realtà, nel Tribunato Militare ci sono degli elementi Istituzionali che devono essere
sottolineati. Ci si rende conto che tre soggetti a capo della comunità sono troppo pochi,
perché le funzioni che devono svolgere cominciano a diventare insostenibili (territori da
controllare, crescita della popolazione) e allora il numero di questi tribuni comincia ad
aumentare, prima 4, poi 5, poi 6, poi 7, fino ad arrivare almeno ad 8 (noi vedremo che nel
367 a.C., quando questa esperienza del Tribunato Militare finisce, noi ci troveremo un
sistema di magistrature romane consolidato, con un numero derivante all'aumento del
numero dei Tribuni Militari avuto in quegli anni, che derivano dal fatto che quei magistrati
prenderanno le funzioni che erano stati dei “tribunus militum consulari potestate”).

LEGGI LICINIAE-SEXTIAE (367 a.C)

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Tre rogationes, alcuni hanno teorizzato che si trattasse solo di accordi, che non divennero mai leggi,
ma anzi vennero istituzionalizzate dopo molto tempo o comunque durarono molto poco. Questo è
dovuto al fatto che coloro che proposero queste leggi fossero solo tribuni della plebe. Ma così non
è.

 De consule plebeio: i plebei possono accedere al consolato, poiché hanno ottenuto il


connubio. In ogni caso il primo plebeo accede al consolato solo nel 355 a.C. Si tratta di una
legge imperfetta. In un’opera successiva (Tituli ex corpore ulpiani) si dividono le leggi in
tre categorie: 1)perfette, che prevedono la sanzione e la nullità dell’atto per chi ha violato la
legge; 2)mano che perfette, che prevedono solo la sanzione; 3)imperfette, che non
prevedono sanzione e nullità.
Le candidature alle magistrature sono libere, nel senso che se sono plebeo devo presentare la
mia richiesta al console in carica che deve accettarlo o rifiutando, motivando la proprio
scelta. L’accettazione o il rifiuto dipendeva dalla moralità del candidato (lignaggio, maiores,
funzioni a livelli militare etc.). I plebei partivano già svantaggiati.
Renuntiatio: ratifica del risultato delle elezioni. (Anche un auspicio sfavorevale poteva
portare alla non concessione della ratifica).
Negli anni 367-366 nasce il sistema romano delle magistrature e insieme ad esso la figura
del pretore. MA NON NASCE DALLE LEGGI LICINIAE-SEXTIE!!!
 De modo agrorum -> Ridistribuzione dell’ager publicus. A causa del richiamo alle armi i
plebei erano costretti a cedere i propri agri ai grandi latifondisti, perdendo così le propria
proprietà.
Tutti dovevano lasciare l’ager pubblicus. Vengono nominati i tresviri agris dandis
adsignandis (i treesviri) che ridistribuisse fino ad un limite di 1000 iugeri.
Con il tempo, i plebei tornano a cedere i propri terreni e a richiedere ciclicamente una nuova
ridistribuzione.
 De aere alieno: non ci fu una cancellazione dei debiti come era stato chiesto dai plebei. Il
meccanismo prevedeva che le usure si computassero a diminuzione del capitale e che i
debitori potessero soddisfare i loro creditori in tre rate annue uguali. (solo nel 320 il nexum
viene eliminato).
PROVOCATIO AD POPOLUM
Tecnicamente è un limite alla coercitio (potere di repressione criminale)maxima dei magistrati
(contenuta all’interno dell’imperium)che consente di condannare alla pena capitale e ad una multa
superiore ai 3020 assi.
L’opinione popolare (Theodor Mommsen) considera la provocatio ad popolum come un vero e
proprio appello e il giudizio popolare come un giudizio in seconda istanza. FALSO
Wolgang Kunkel ha negato questa visione della provocatio come un mezzo di impugnazione di una
decisione magistratuale, per individuare in essa un’istituzione politica che ottenne sanzione legale
solo in virtù dell’ultima lex Valeria. Disse che sì era una garanzia dei cittadini, ma era un limite
all’autorità dei magistrati e quindi una sorta di lotta dei plebei per il potere. FALSO

Come funzionava il processo comiziale innescato dalla provocatio:


Quando il cittadino provocava, il magistrato doveva convocare a data fissa il processo
giudiziario, ossia doveva prendere il calendario dei giorni fasti e nefasti che ad un certo
punto era stato pubblicato dal pontefici, vedere quali giorni fasti erano dedicati alle udienze
(dies comitiales) e fissare la data dell’udienza rispettando il limite del trinundinum (27
giorni), cioè lo spazio di tre mercati, considerato tempus iuxtus per consentire di risolvere la

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questione. Questi ventisette giorni erano necessari. Bisogna infatti distinguere tra comitium
(riunione deliberativa) e contio.
Il magistrato fissava la data del comitium in cui doveva essere emessa la sentenza di
assoluzione o di condanna. Durante i 27 giorni c’era tempo per le contiones informali,
riunioni in cui il popolo si faceva un’idea di come erano andati i fatti, cosa che non poteva
avvenire durante il comizio, che doveva concludersi entro il tramonto con una deliberazione.
Si usavano i mercati perché questi erano i luoghi in cui i cittadini potevano commerciare al
foro Boario con gli altri e quindi dovevano essere presenti a Roma.
Nelle pause fra le contrattazioni, i cives erano tenuti a riunirsi e a discutere di quello che era
successo in vista del comitium. Se il tempo non era sufficiente, poteva essere richiesta
un’ampliatio.
Nel comitium si svolgeva solo la quarta accusatio.
Nel frattempo l’imputato era sottoposto all’incarcerazione preventiva, per assicurare che si
presentasse al giudizio. Il carcere era una misura solo cautelare, mai una pena.
L’esilio diviene la via di fuga dalla pena capitale. L’esilio era un volontario allontanamento
dalla città, la perdita della cittadinanza che comportava l’impossibilità di essere condannato.

LEGES VALERIAE (DE PROVOCATIONE):


 509 a.C: La provocatio probabilmente non esisteva ancora. Fu approvata dai comizi
centuriati su proposta del console Valerio Publicola e stabiliva che nessun magistrato poteva
far fustigare e poi mettere a morte un cittadino romano che avesse provocato al popolo.
 449 a.C: proposta dai consoli Valerio e Oratio intesa a vietare le magistrature esenti da
provocatione.
 300 a.C : introduce una sanzione morale per l’eventuale comportamento che di fronte alla
provocatio avesse dato la pena. Si limitava a dichiarare l’atto di violazione del magistrato
improbe factum, ossia oggetto di semplice riprovazione morale.

LEGES PORCIAE (195 a.C)


 Il magistrato che erogava la sanzione nonostante la provocatio, era condannato alla stessa
sanzione da lui pronunciata.
 Estensione della provocatio anche fuori da Roma, alle Provincie.
 Estensione della Provocatio anche agli altri crimini.

Subito dopo le leggi porciae il sistema giudiziario entra in crisi e la provocatio viene
eliminata nel 17 a.C dal princeps Augusto.

LE MAGISTRATURE
Il termine magistratus è un’astrazione della carica da un termine più antico cioè magister, organo
con funzione di comando. Studieremo i magistrati con funzioni maggiori (imperium e potestas),
tralasciando quelli che invece esercitano funzioni minori e non rispondono di caratteri generali
comuni invece a tutti gli altri. I magistrati si circondano di collaboratori detti ministros che
svolgono delle funzioni di ausilio ai magistrati.

I magistrati possono essere minori o maggiori a seconda dagli auspicia. I maggiori erano coloro che
avevano gli impetrativa, i minori quelli che avevano gli oblativa.

Patrizi impetrativa (sollecitati)

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Auspicia oblativa

Plebei

Oblativa
(spontanei)

Serv. in Aen. 6.190 (pag 67)


Gli auguria o sono oblativa, cioè quelli che non sono sollecitati, o imperativa, cioè quelli che
vengono richiesti.

Gell. 13.15.2-7 (pag 67)


Si suol chiedere chi siano i magistrati minori. Su tale argomento non debbo spendere parole,
giacchè il I libro dell'Augure Messalla "Sugli auspici" l'ho sottomano mentre scrivo queste
righe. Perciò ho trascritto da quel libro le parole dello stesso Messalla. "Gli auspici presi dai
patrizi si dividono in due classi: i più importanti quelli dei consoli, dei pretori e dei censori.
Ma gli auspici di tutti costoro non sono fra loro dello stesso rango, perchè non sono colleghi
fra loro i censori, i consoli e i pretori; ma i consoli fra di loro, o parimenti i censori e i
pretori fra di loro; ma i censori fra di loro o parimenti i consoli e i pretori fra di loro possono
invalidarli o non consentirli [...]. I censori non sono scelti con con gli stessi auspici dei
censori o dei pretori. Gli auspici degli altri magistrati sono minori e. perciò quei magistrati
sono detti "minori" e questi "maggiori". I magistrati minori sono eletti dai comizi tributi, ma
diventano iusti mediante la lex curiata, i magistrati maggiori sono eletti dai comizi
centuriati." Da queste parole di Messalla è chiaro quali siano i magistrati minori e perchè
vengano chiamati così. Ma risulta anche che il console e il pretore sono colleghi perchè
nominati dagli stessi auspici. Si dice poi che posseggono gli auspici maggiori, perchè i loro
auspici sono stimati più elevati di quelli di tutti gli altri.

Dagli auspicia dipende anche la diversa attribuzione di potestas. Alcuni magistrati hanno
anche l’imperium, ossia i consoli e i pretori.
“par maiorve potestas plus valero” “la potestas pari o maggiore vale di più”.
Ciò significa che magistrati che sono di una carica pari o maggiore possono imporre il
proprio veto, l’intercessio, ad una attività che un collega sta svolgendo.

1. CENSURA
2. CONSOLATO (i consoli si occupano di tutto quello di cui non
si occupano gli altri magistrati)
3. PRETURA
4. EDILITA’
5. QUESTURA

Il cursus honorum venne disciplinato nel 180 a.C., dalla legge Villia annalis, che fu una legge che
dispose una serie di divieti e limiti che determinarono quel sistema piramidale appena descritto,
sulla base di una serie di principi:

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 il divieto di cumulo di magistrature, per cui non si potevano assumere più cariche
contemporaneamente;
 il divieto di iterazione delle magistrature, infatti occorreva un intervallo di almeno un anno
tra una magistratura e l’altra;
 si stabilirono una serie di età minime per accedere alle varie magistrature, predeterminando
un percorso a partire dalla questura, alla quale si poteva accedere solo dopo dieci anni di
servizio militare (che a Roma iniziava a 17 anni).
 Dopo la censura si poteva avere accesso al senato.

Ci sono anche altre magistrature, ad esempio i tresviri capitales, i centumviri, i decemviri stilibus
indicundis etc.
IMPERIUM (Potere militare):
 Coercitio maxima
 Ius agendi compatribus sono anche esse
 Ius agendi cum populo actiones
POTESTAS (potere civile):
 Coercitio maxima
 In contionem vocari
 Ius edicendi
 Multae dictio
La censura è un punto di non ritorno, è l’unica magistratura che non può essere reiterata. Le
magistrature erano del tutto onorarie e non retribuite.

Caratteristiche generali delle magistrature:


 Tutti i magistrati hanno potestas, un potere civile che consente ai magistrati di agere licere.
Alcuni magistrati, oltre alla potestas, hanno l’imperium, ovvero un potere di connotazione
militare che è proprio dei consoli, dei pretori e dei dittatori (che non è a tutti gli effetti un
magistrato).
 Temporaneità--> il limite di durata della carica è infatti di un anno solare, per evitare che si
instauri una tirannia. I magistrati con potere di vertice eletti e in carica si dicono magistrati
designati (soprattutto consoli). Per evitare vuoti di potere di carica si introduce il sistema
delle elezioni anticipate, infatti le elezioni avvenivano non a distanza di un anno ma di sei
mesi; quei magistrati che sono eletti ma ancora non ricoprono la carica vengono nominati
magistrati suffecti. Se i magistrati muoiono in battaglia e non ci sono state nuove elezioni, il
vuoto di carica si ricopre con l’interregnum, cioè l’istituto che regola il vuoto della carica
tutte le volte in cui mancano organi di vertice. Differentemente dal regnum, l’interrex non
deve individuare il console ma soltanto convocare il comizio affinché lo elegga. Oltre a
questi, vi sono anche i magistrati abacti cioè quelli invitati ad allontanarsi dalla carica a
causa dell’elezione viziata.
 Responsabilità  durante la carica il magistrato non era responsabile delle proprie attività,
ma quando usciva era tenuto a rispondere di tutte le attività che avevano comportato la
violazione dello iurare in leges. Se fosse capitato che mancassero i successori designati, si
apriva una fase di interregnum con dieci senatori che si susseguono ogni due giorni, fino alla
designazione del successore.
 Eleggibilità  i magistrati minori erano eletti dai comizi tributi, quelli maggiori dai
centuriati.

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 Pluralità e collegialità  poteri appartengono a tutti, ai consoli fra di loro, i pretori fra di
lori etc possono opporre un veto all’operato del collega. Per evitare situazioni di stallo si
dividevano le sfere di competenza tramite turni, sorteggi etc. Sfera di competenza=provincia
 Onorarietà non erano retribuiti
 Gli uomini che volevano essere eletti dovevano indossare la toga candida. Poteva indossarla
solo chi era stato candidus sia a livello giuridico sia morale (si operava pensando al
pregresso e non alle promesse di un programma elettorale.

I POTERI DEI MAGISTRATI

Da imperium e potestas derivano una serie di altri poteri.


L’imperium è quel potere di comando militare che si poteva esercitare sia fuori da Roma che dentro
la città (ma senza armi), e che conteneva al suo interno tre poteri con connotazioni tipicamente
giuriche e civili:
1) la coërcitio maxima, (che comprende a sua volta la coërcitio minima) che deriva concretamente
e fisicamente dal fatto di avere accanto a sé un littore. I littori erano dei ministros (dei collaboratori)
che portavano i fasci littori, ovvero dei fasci di fruste, normalmente fatte con i tendini dei cavalli e
riunite tra di loro con delle scurie al centro. Il fascio littorio in diritto romano è la pratica visiva di
individuazione di un magistrato con l’imperium, in modo tale che il cittadino distingua chi lo
possiede e chi no. Il console ad esempio ha dietro 12 littori che portano sulle spalle i fasci littori che
non sono un simbolo metaforico, ma un simbolo concreto, perché il console qualora vedesse un
comportamento riprovevole può chiamare il littore, fargli sciogliere i fasci e può chidere di
utilizzare ora la scure, ora la frusta a seconda che il comportamento sia da reprimere con la pena
capitale o con una pena minore (verberatio).
2) Il potere di convocare il senato, ovvero lo ius agendi cum patribus.
3) Il potere di convocare i comizi, ovvero lo ius agendi cum populo.

La potestas è propria di tutti i magistrati, e comprende:


- la coërcitio minima, quindi l’irrogazione di multe;
- il potere di convocare le contiones informali (e non i comizi);
- il potere emettere editti, ovvero lo ius edicendi, che è il potere di edicere, ovvero di parlare con
delle comunicazioni che inizialmente sono orali, ma che ben presto a Roma conobbero una forma
scritta nel caso dei pretori (in questo caso il contenuto dell’editto è giuridico).

IL CONSOLATO
Non vi è la possibilità di parlare in maniera precisa delle funzioni dei consoli, perché in realtà sono
delle funzioni puramente residuali. La loro sfera di competenze dunque non è preventivabile a
priori, perché si occupano di tutte quelle questioni che non rientrano tra le attribuzioni degli altri
magistrati. Questo si spiega anche alla luce della nascita del sistema delle magistrature romano, in
quanto quando vengono nominati in maniera stabile due consoli (449), ci si trova davanti ad una
società ancora molto ridotta sia da un punto di vista numerico che della complessità delle istituzioni.
Quindi, c’è da credere che quei due consoli potessero più o meno gestire tutte le questioni di
amministrazione della macchina dello Stato, che in quell’età era molto semplice. Ma le cose
dovettero ben presto cambiare: sotto il tribunato militare, infatti, il numero degli organi di vertice
aumentò, e nel 367, alla fine dell’esperienza del tribunato, si avrà l’individuazione di tutta una serie
di magistrature, con la conseguenza che i magistrati individuati nel 367 ottennero una sfera precisa
di competenze, restando fuori da tutto questo il consolato. Al console ci si poteva rivolgere per
questioni che non rientrassero nella sfera di competenza di tutti gli altri magistrati. Per questo non si

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tratterà nel dettaglio del consolato.

DITTATURA
La dittatura è più antica del consolato, in quanto il dittatore trova il suo antenato nel magister
populi. Il dittatore un è un magistrato perché gli manca l’elettività, ma viene nominato da uno dei
consoli in carica. A questa figura si ricorre solo in condizioni straordinarie.
Il primo a parlare di magistratura straordinaria per i senatori fu Teodoro Monsen, autore del
Romishes Strafrecht, in cui descrive per la prima volta in maniera organica il sistema pubblico
romano. Utilizza la categoria del magistrato straordinario per due ragioni:
 il dittatore a differenza di tutti gli altri magistrati non è nominato periodicamente, e sono
eletti in corso d’anno per determinate necessità che impongono il conferimento di tutti i
poteri a una figura unica;
 ben presto si renderà conto che mancano i requisiti dell’elettività e della pluralità, il
dittatore è detto così, infatti, perché nominato da uno dei consoli (dictus).
La sua nomina da parte di uno dei consoli ha creato qualche difficoltà di interpretazione perché ci si
è chiesti come un console potesse attribuire un potere superiore a quello da lui stesso posseduto.
Questo è giustificabile dal fatto che il console poteva sia trasferire il proprio potere, sia quello del
proprio collega. Ciascun console era seguito da 12 littori che portavano la scure, simbolo del potere
consolare. Il dictator era seguito da tutti e 24 i littori, in modo da indicare visivamente il potere
sommo di questo.
Il magister populi era un generale militare, e la figura del dictator nasce per esigenze di natura
puramente bellica: tutte le volte in cui occorreva assegnare il comando militare dell’esercito ad un
unico organo che comandasse senza interferenze di un collega, si eleggeva un dittatore.
La natura militare della carica di dittatore la si può verificare e riscontrare infatti dalla durata dei
termini di carica del dittatore: quando viene nominato, viene nominato per un massimo di sei mesi,
perché le campagne militari duravano regolarmente per i sei mesi estivi.
Descriveremo la figura del dittatore nell’età medio-repubblicana, cioè dopo il 449, perché poi
questa figura conoscerà una mutazione nella fase finale della storia repubblicana e sarà l’anello di
congiunzione con l’inizio del principato.
Il dittatore cumula i poteri dei consoli. Il console che nomina il dittatore infatti gli attribuisce un
potere di imperium che viene definito summum, che è il cumulo dei due imperia dei consoli, che
fisicamente si può apprezzare attraverso i 24 littori che il dittatore porta dietro di sé. Il summum
imperium ha delle conseguenze immediate sulle funzioni di quest’organo, perché a differenza
dell’imperium dei consoli non è sottoposto a limitazioni o interferenze. Infatti, l’imperium del
dittatore non è sottoponibile né a provocatio né ad intercessio: le due più importanti garanzie
costituzionali dell’età repubblicana non operano nei confronti del dittatore. Tutto questo è legato
alla funzione di esigenze straordinarie e inderogabili che impongono una gestione dello Stato senza
vincoli di sorta.
Il dictator si pone fuori dal sistema delle magistrature e non è sottoposto a nessuna altra
magistratura.
I Fasti ci riportano i nomi dei dittatori, gli anni in cui vennero nominati e i motivi per cui venivano
designati:
 Dictator Rei gerundae causa: capo dell’esercito per condurre una campagna militare per i
Romani. La campagna militare era propria dei mesi estivi e aveva una durata massima di sei
mesi. Questo dittatore veniva definito optimo iure, cioé aveva tutti quei poteri che lo
slegavano dalle altre cariche. Il dictator rei gerunde causa veniva da subito distinto da
dictator nominato per altre cause, e per questo erroneamente considerato titolare di poteri

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minori, chiamati imminuto iure. Lo studio del professore catanese Giovanni Nicosia ha
invece dimostrato che nonostante i dittatori potessero essere nominati per cause tra loro
molto diverse in realtà i poteri erano uguali, perché Nicosia sottolinea che non si nomina il
dittatore semplicemente quando vi sono delle esigenze belliche da fronteggiare e quindi per
cause tra loro molto diverse ma anche per tempi molto diverse (da un giorno fino a sei
mesi).
 Dictator Clavi fingendi causa: dittatore in carica per un solo giorno (4 novembre) per
piantare un chiodo nel tempio di Giove e dare il nome all’anno, in assenza di consoli
 Dictator seditionis sedandae causa: reprimevano le rivolte
 Dictator comitiorum habendorum causa: in momenti di vuoto di potere, convocavano i
comizi
L’ultimo dittatore (Tito Larcio) causa un’obsolescenza della carica. Silla e Cesare saranno dittatori
molto diversi. La morte di Cesare, nell’anno in cui viene designato come dictator a vita, porta alla
fine della Repubblica.
LA CENSURA
443 a.C.: è l’anno più antico che ci dà notizie della censura.
La censura nasce più o meno insieme al consolato. Infatti, vi sono tracce di attestazioni storiche di
censori, che hanno il compito principale del censimento, nel 443. Nel 444 vi è la nomina dei tribuni
militari con potestà consolare, per questo l’anno 443 è significativo perché ci si rende conto che
bisogna sgravare i tribuni del compito del censimento, in quanto risulterebbe troppo gravoso.
Le fonti ci dicono che una esatta regolamentazione di questa carica si avrà solo nel 434 in occasione
di una legge proposta dal dittatore Emilio il quale chiese ai comizi la votazione della lex Emilia de
censura minuenda. Tale legge ci dimostra che nel 434 la censura già esiste.
Gli studiosi hanno avuto difficoltà nel ricostruire questa legge, legata al fatto che non si capisce in
che termini è intervenuta la diminuzione della censura: alcuni studiosi pensano a una diminuzione
di potere, cioè che i censori vengano in questo momento privati dell’imperium; altri, che questa
legge non incida sui poteri ma intervenne per diminuire il tempo di durata della censura. Infatti, si
può risalire a questa legge per spiegare un aspetto peculiare di questa magistratura: il censore viene
eletto ogni 5 anni, perché ogni cinque anni il censore deve compiere un sacrificio rituale di
purificazione della società, detto lustratio (o lustrum) che è una cerimonia da cui deriva il termine
‘lustro’. Tuttavia, lo svolgimento delle sue funzioni sono limitati in un periodo massimo di 18 mesi:
nel momento in cui il censore viene eletto, dal primo atto inerente alla propria carica, da quel
momento decorrono 18 mesi alla scadenza dei quali il censore, anche se i cinque anni non sono
passati, decade dalla carica. È un sistema particolare, perché si prevede un periodo di 5 anni che
rimarrà in parte scoperto, perché si dovrà aspettare comunque l’intero termine per eleggere un altro
censore. Questo si spiega alla luce di questa legge che sarebbe stata una legge volta a diminuire il
termine di durata dei censori, che molto probabilmente in origine, per questi primi 10 anni di vita,
duravano in carica 5 anni durante i quali potevano sempre esercitare i loro poteri, solo che con
grande probabilità doveva essere ancora viva nella memoria dei romani la deriva tirannica dei re o
del magister populi negli anni precedenti e allora si decise di limitare il potere dei censori. Questo
spiegherebbe il doppio termine per la durata della carica dei censori.
Ai censori erano attribuite quattro funzioni:
 Censimento --> Il censimento era stato inaugurato nell’età del regnum da Servio Tullio e
serviva per dividere la popolazione nelle cinque classi di censo che in età medio-
repubblicana individuano esattamente il contenuto del comizio centuriato. Le classi di censo
non sono più necessarie solo ad individuare le cinque “fasce” dell’esercito, ma
l’appartenenza ad una classe di censo incideva direttamente sull’attribuzione di diritti civili,
perché il comizio centuriato non ha più solo funzioni militari ma funzioni giuridiche: vota le

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leggi ed è giudice nei processi criminali più importanti. I censori sono titolari delle tabulae
censoriae, cioè dei grandi registri nei quali la popolazione viene inscritta per pater, e sotto
ogni pater vengono scritti i figli che vengono censiti sulla base del loro patrimonio mobiliare
e immobiliare. Accanto ad ogni riga della tabula censoria c’è uno spazio lasciato libero,
perché qui possono essere annotate dai censori tutte quelle note che possono riguardare quel
determinato pater o quel determinato filius.

A seconda del volore del patrimonio si distinguono le cinque classi di censo:


o la prima classe superiore a 100.000 sesterzi;
o la seconda classe tra i 75.000 e i 100.000 sesterzi;
o la terza classe tra i 50.000 e i 75.000 sesterzi;
o la quarta classe tra i 25.000 e i 50.000 sesterzi;
o la quinta classe tra 0 e 25.000 sesterzi.
Queste classi di censo si accompagnano ora a un sistema integrato di centurie: non solo il
censore colloca il civis in una classe di censo, ma questa individuazione avrebbe avuto come
conseguenza la collocazione del civis anche all’interno di un certo numero di centurie delle
quali si componevano le classi. Infatti, le classi erano a loro volta create da unità di 100 uomini
(centurie) che erano divise a seconda delle classi:
o 80 centurie per la prima classe;
o 20 per la seconda, la terza e la quarta;
o 30 per quinta;
o centurie residuali (18 di equites e 5 di inermi).
 Lectio senatus scelta dei membri del senato. Nel 318 un plebiscito Ovinio attribuisce ai
Censori il compito di scegliere i senatori fra tutte le classi di censo, sulla base dell’optimus-

> migliore. In ogni caso avevano la meglio gli ex magistrati, che accedendo al senato si
rifacevano delle spese. Il senato già da Tarquinio Prisco aveva un numero prestabilito di
senatori.
Gli ex magistrati venivano inseriti in una sorta di lista di attesa da cui venivano poi pescati
dai Censori. I magistrati, qualora si fossero macchiati di un qualche crimine, potevano essere
“depennati” dalla lista di attesa tramite la praeteritio da parte dei censori, questi avevano
anche l’amotio, ossia il potere di allontanare anche magistrati ormai senatori.
 Regimen morum controllo dei costumi
 Locationes censori  sistema degli appalti pubblici. Ha una funzione molto importante.
Questo non riguardava gli edifici pubblici (costruiti dai magistrati per ottenere voti), ma gli
agri vectigales, ossia parti di ager requisite e attribuire a locazione retribuita perché
particolarmente pregiate Campi Flegrei da cui si otteneva il vino Falereo.
Tributum ex de censo: era un tributo rimborsabile chiesto dallo stato per raggiungere certe finalità.

PRETURA URBANA (367 A.C)


L’attributo urbano risale al 242 a.C, quando il pretore fu affiancato dal Praetor peregrinus, destinato
a esercitare la iurisdictio tra cittadini e stranieri e fra stranieri in Roma. I peregrini non hanno
accesso alle leges actiones.
I pretori in età sillana diventano otto. Ognuno di loro scrive un editto. Ma i pretori non sono gli
unici ad avere funzioni iurisdicenti, vi erano anche gli edili curuli, i governatori provinciali come
Verre e i questori nelle province senatorie.
Il pretore nasce come figura volta a dare tutela a situazioni giuridiche nuove o che conosce ma non
tutela adeguatamente secondo un modello processuale nuovo -> il processo formulare:

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 metodo di risoluzione di controversie tra privati che si affianca alle leges actiones.
 Prende il nome dalla formula, un testo scritto che presenta schemi di rimedi processuali.
 È probabile che abbia preso le mosse dai processi recuperatori.
 Lo ius honorarium (nuovo sistema onorario che si affianca allo ius civile) non sostituisce le
leges actiones, ma che gli si pone accanto e che con esse interagisce.
Origine e caratteristiche del processo formulare
Nel 367 a.C. viene creato un magistrato che si chiama pretore, il quale sarebbe stato incaricato
della funzione di IUS DICERE, cioè di IURIS DICTIO. Questa funzione avrebbe inaugurato
una nuova forma, un nuovo rito processuale che si sarebbe affiancato a quello delle legis
actiones. Questo nuovo rito si chiama processo formulare e prende le mosse da processo
recuperatorio internazionale. A differenza delle legis actiones è un rito processuale scritto che
si basa su un testo scritto che si chiama formula, quindi non è un semplice processo orale in cui
si parla semplicemente, dove ci sono dei testimoni che ascoltano.
L’editto giurisdizionale è quel documento che scrive all’inizio di ogni anno di carica il pretore,
e nel quale sono contenuti i rimedi processuali, conosciuto con vari nomi: azioni, interdetti,
stipulazioni pretorie, cauzioni, missiones in possessionem. Una grande varietà di rimedi, che
consentivano quindi di dare una tutela a situazioni giuridiche nuove.
Nel pdf dell’edictum de dolo malo sono rintracciabili due sezioni, una prima scritta in
maiuscoletto che contiene un esempio di una clausola edittale, il cui testo era affisso all’inizio
dell’anno nell’albo pretorio, e una seconda parte in cui si trova, non il testo generale
dell’intervento del pretore, ma il testo specifico di una formula, ovvero di uno di quei rimedi
processuali sopracitati, che nel caso di specie è quella dell’actio de dolo.
Così facendo, la funzione di IURIS DICTIO si trasforma, si evolve. Inizialmente infatti, le leges
actiones erano l’unico rito processuale esistente. La iuris dictio passava per un’attività anch'essa
orale con la quale il pretore parlava, avrebbe dovuto anche lui pronunciare solo certa verba: DO,
DICO E ADDICO).
Con il processo formulare l’attività della Iuris dictio si evolve invece e non più è un’attività
legata alla pronuncia di parole, ma, è un’attività volta alla redazione di testi scritti.
EDICTUM DE DOLO MALO
Noi chiamiamo come editto due cose: sia il testo complessivo dell’editto scritto dal pretore, sia il
testo dei singoli interventi pretori, che volta per volta hanno consentito una tutela di singole
situazioni giuridiche nuove rispetto al passato.
Cos’è l’editto de dolo malo? Una parte dell’editto più generale che contiene un rimedio specifico,
una tutela specifica per una situazione giuridica nuova, in precedenza non tutelata. Perché l’editto
all’inizio funziona come (storia repubblicana 367 a.C.) Un testo che contiene rimedi di ius
honorarium, cioè rimedi che vengono congegnati dal pretore, in maniera nuova per tutelare
situazioni giuridiche nuove che lo ius non tutela.
Nel corso del tempo però il testo dell’editto verrà ad integrarsi anche di rimedi civilistici, cioè di
rimedi che sono nati nello ius honorarium, ma che sono stati considerati talmente efficaci da essere
recepiti dentro lo ius civile. Questi rimedi non hanno una clausola edittale, il pretore non li deve
spiegare perché non tutela situazioni giuridiche nuove, ma tutela situazioni giuridiche che già
c’erano.
Quindi il pretore segnala il testo della formula, senza indicare il perché e spiegare il senso del suo
intervento, perché si conosceva già quel tipo di tutela, ossia la rivendica formulare.
Noi sappiamo che il processo delle legis actiones tutelava posizioni giuridiche assolute con la legis
actio sacramenti in rem, che nel corso del tempo, già nel primo secolo a.C. Fu affiancata ad un
rimedio civilistico formulare che si chiama appunto rivendica formulare.

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I fatti: Cicerone ci racconta che intorno all’anno 70 a.c. un pretore, che si chiamava Aquilio Gallo,
che era un suo amico, per la prima volta inserì all’interno di un editto questa clausola, questa
rubrica edittale, edictum de dolo malo, a tutela di una situazione giuridica nuova, che fino a quei
tempi non era stata ritenuta degna di tutela. La situazione giuridica del dolo negoziale. Era successo
infatti che in precedenza, (Cicerone ce lo trasmette)un noto imprenditore del nord della pianura
padana fosse venuto in Sicilia, a Siracusa, dove si era innamorato di una villa sul mare, non tanto
per la bellezza del luogo, della vista, o per la casa, ma quanto più perché questa villa era
prospiciente allo specchio di mare in cui si vedevano dei pescatori che tiravano fuori delle reti
stracolme di pesci. Questo povero imprenditore allora voleva stabilirsi a Siracusa, godersi il sole e
soprattutto dedicarsi alla pesca. Naturalmente compra la villa, avviene una emancipatio tra
venditore e compratore, il compratore entra dentro la casa, la prima cosa che fa è tirare la barca
dalla secca in mare, calare le reti, che escono vuote, senza pesci. Il venditore per convincere il
compratore all’acquisto lo aveva raggirato. Allora Aquinio Gallo, l’anno successivo, quando viene
eletto pretore inserisce una clausola edittale, nella quale, si tutela per la prima volta la volontà a
discapito della mera pronuncia dei verba.

Lo ius honorarium non deroga i principi dello ius civile, non dice che i verba non si debbano più
pronunciare, ma dice che occorre pure tenere conto della ragione del modo in cui i verba sono stati
pronunciati. E che quindi se taluno ha pronunciato i verba della emancipatio in una maniera tale
perché è stato raggirato, questa situazione giuridica merita una determinata tutela che viene
assicurata da parte del pretore.
Si sta dando rilievo giuridico alla voluptas, quello della volontà. Da qui nascono certi rimedi
processuali che poi saranno a loro volta alla base della elaborazione giuridica giurisprudenziale dei
vizi della volontà nel diritto privato, cioè dolo, violenza ed errore.
L’editto non ci è pervenuto per le ragioni storiche. Il testo di Caio non è pervenuto fino a noi,
tuttavia ci sono pervenute le opere di commento che i giuristi scrivevano e che sono per noi
preziose, perché i commenti che i giuristi scrivevano al testo dell’editto erano dei commenti
lemmatici, intendendosi per commenti lemmatici, dei commenti scritti parola per parola, lemma per
lemma. Perché i lemmi e le parole contenute nel testo dell’editto andavano decodificate, come
abbiamo visto per le 12 tavole.

Alla fine dell’800 uno studioso, il più importante romanista che sia mai nato, OTTO LENEL, uno
studioso tedesco, che ha vinto alla fine dell’800 una borsa di studio che era stata bandita
dall’accademia delle scienze e delle arti di Berlino, per la ricostruzione del testo dell’editto. Infatti
in 3 edizioni diverse, la prima del 1927, Lenen ha ricostruito sulla base dei commenti dell’editto da
parte dei giuristi e sulla base di fonti minori, proprio il testo edittale. Naturalmente non si tratta di
una ricostruzione fedele all’originale, ma di un testo sulla base del quale abbiamo la possibilità di
risalire al contenuto dell’editto nella sua presumibile struttura finale, sulla base degli scritti dei
giuristi. Il titolo di quest’opera è questo:

“DAS EDICTUM PERPETUUM ( l’editto perpetuo, quello di cui stiamo parlando) EIN
VERSUCH (un tentativo) ZU SEINER WIEDERHERSTELLUNG (di una sua
ricostruzione)”.
Quindi si tratta di un “tentativo di ricostruzione” del contenuto dell’editto perpetuo fatto da questo
studioso, Otto Lenen. Nella versione definitiva dell’editto secondo Lenen, questo edictum de dolo
malo era contenuto all’interno del paragrafo 40. I paragrafi che Lenen costruisce sono più di 150.

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D. 46.16.1 pr. (Ulp. 69 ad ed.): verba autem edicti talia sunt: QUAE DOLO MALO FACTA
ESSE DICENTUR, SI DE HIS REBUS ALIA ACTIO NON ERIT ET IUSTA CAUSA ESSE
VIDEBITUR INTRA ANNUM CUM PRIMUM EXPERIUNDI POTESTAS FUERIT
IUDCIUM DABO.

TRADUZIONE. I verba dell’editto de dolo malo sono questi: tutte quelle attività, tutti quei
comportamenti che si dice stati fatti sulla base di un dolus malus, se per queste questioni,
circostanze, non esiste nessun’altra azione, nessun altro rimedio a tutela, appare che ci sia una
giusta causa (di tutela), entro l’anno a partire dal primo momento in cui è nata la potestà di esperire
il rimedio, (è nata la possibilità di agire in giudizio), io (pretore), darò un iudicium.

Il testo è scritto in prima persona non si rivolge ai cittadini ma allo stesso pretore, con cui il pretore,
autovincola, autodisciplina la propria attività giusdicente, materia per materia. In questo caso stiamo
parlando della promessa (dabo) di dare un rimedio, iudicium. Qui entra in gioco il giurista, che
significa iudicium? Egli dichiara che cos’è. È il testo di una formula che contiene un actio e che
viene data al giudice in una fase apud iudicem, sulla quale si formerà i giudizio. Il iudicium
spiegano i giuristi, è quell’azione contenuta dentro la formula, formula che andrà al giudice. E
questo è importante da distinguere da un altro elemento che invece è l’actio.

Actio e iudicium
Perche actio e iudicium sono diversi? Perché l’azione, non è detto che sfoci in un giudizio, mentre
iudicium sicuramente contiene dentro di se la nozione, funzione giudicante, l’actio, come lo era già
nelle legis actiones, nel processo civile romano, anche se era intentata, non è detto che sfociasse in
una sentenza, perché anche nel processo formulare, potevano esserci dei rimedi, delle circostanze
che all’interno della fase in iure potevano non far pervenire alla sentenza finale. Quali erano queste
circostanze che nel processo formulare potevano determinare che la lite si esaurisse in iure, quindi
che non passasse alla fase apud iudicem, che non giungesse alla sentenza.
Erano 3:
1. la confessio in iure, quando il convenuto confessava e la lite finiva lì;
2. il giuramento, ius iurandum iure delatum;
3. l’indefentio, ovvero, casi in cui anche nel processo formulare la parte stava zitta.

Nel processo formulare, si poteva verificare anche la stessa cosa, quando il convenuto non
collaborava nella fase in iure. Giuramento, confessio in iure e indefectio, potevano portare
alla fine della fase in iure, e quindi, potevano far sì che l’azione non sfociasse in un iudicium
e quindi che un azione non arrivasse alla sentenza; è la ragione per la quale, noi non
possiamo parlare esattamente di un processo nel senso moderno del termine. Esso nascerà
con Giustiniano. Qual è la fattispecie a questo punto tutelata dal pretore? Anche qui è
necessario l’intervento del giurista, il pretore che tutela? Quae dolo malo facta esse dicentur
(tutte quelle situazioni nelle quali si dice, si deve accertare che questo sia realmente fondato,
che è intervenuto un dolus malus).

Ritorna l’intervento del giurista: che si intende per dolus malus ? I giuristi romani distinguevano tra
il dolo negativo, malus, da quello positivo, bonus. Che cosa tutela questo editto del pretore? Noi
possiamo dire in termini moderni i raggiri come quello della villa venduta a Siracusa. Ma raggiri di
che tipo? I giuristi diranno che non tutta l’attività nei commerci di vanteria dei commerci può essere
considerata raggiro, quindi il mercante che esalta le proprie merci dicendo che il proprio prodotto è
migliore di quello del dirimpettaio, i giuristi dicono non è dolus malus, è semplicemente una

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pubblicità dei propri beni. Quindi si tratta di capire cosa è e cosa non è un raggiro. Quindi il giurista
deve decodificare il dolus malus, e quindi identificare il contenuto del dolus malus. La percezione e
la ricostruzione dell’istituto sostanziale, deriva da questo rimedi processuale che stiamo indagando;
rimedio processuale che è un iudicium, un’azione che sfocia in una formula, che tutela tutti quei
fatti di raggiri che potremmo definire particolarmente gravi, il dolus malus per i quali non ci sia
nessun’altra azione.

3
(O. Lenel, Das edictum perpetuum , cit. § 40, p. 115)
Titius iudex esto. Si paret Ni Ni factum esse ut As As No No fundum quo de agitur mancipio
daret, neque plus quam annus est, cum experiundi potestas fuit, neque ea res arbitrio iudicis
restituetur, quanti ea res erit, tantam pecuniam iudex Nm Nm aoao condemnato si non paret
absolvito.

Significa che il pretore sta tutelando il dolo tutte quelle volte in cui non ci sono altri rimedi. Che
cosa è questa indicazione? La spiegazione della natura sussidiaria dell’actio de dolo. Il dolo tutelato
dal pretore con questo rimedio contenuto nell’editto, a meno che non ci siano altri rimedi invocabili.
Il pretore è chiamato ad una ricognizione della fondatezza della difesa dell’attore. Quindi fa da
filtro, e non tutte le azioni vengono concesse da parte del pretore, ma solo quelle che si ritengono
fondate ad una valutazione di primo intervento.

Quali sono gli elementi della formula? La formula consta di elementi che sono:
A. la nomina del giudice che doveva essere individuato e che era il destinatario del testo in
questione;
B. una parte che conteneva la pretesa delle parti e si chiamava intensio che conteneva il
petitum, ovvero la pretesa, quello che veniva chiesto.
C. all’intensio poteva accompagnarsi anche una demostratio, la parte in cui si descriveva la
causa petendi, cioè il fatto o l’atto generatore della pretesa che poteva fondare il titolo
invocato dall’attore (siccome è morto x e io che ho l’eredità rivendico quel bene di x).
D. l’ultima parte necessaria della formula era la comdemnatio, cioè la richiesta di condanna
che era diversa a seconda del tipo di azione e poteva cambiare, ma con un requisito comune.
La condanna nel processo formulare è una condanna sempre e solo pecuniaria. Una
pecunarietà della condanna che allontana il processo formulare dal sistema personalistico
delle legis actiones.

Nomi parlanti:
Numerio-> colui che deve pagare
Negidio-> colui che nega
Aulo-> Ricco, creditore
Augerio-> Agisce, parla in giudizio

STORIA ESTERNA ALL’EDITTO


Storia dell’editto: partiamo dal 367 a.C anno in cui un pretore aveva pubblicato dei rimedi
processuali su una tabula dealbata (resa bianca) su cui si scrivevano in rosso le rubriche e in nero le
formule di azioni che all’inizio dell’anno prometteva avrebbe concesso ai cives per la risoluzione

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delle loro controversie. Si trattava dell’edictum perpetuum, il quale vale per un periodo
predefinito, la durata della carica del pretore, ossia un anno.
Da un processo di iurisdictio orale precedente, si passa ad una iurisdictio scritta dipendente dal caso
concreto. Il Giurista interveniva per consigliare l’uso delle formule. Con l’uso di formula scritta non
erano più necessari i cinque testimoni.
Tramite l’edictum repetintinum, emesso in corso d’opera, e il decretum, era possibile modificare
le tabulae dealbatae e quindi l’edictum perpetuum.
L’edictum repentinum era per tutti i cittadini, il decretum era volto solo per i casi concreti.
Tutto questo era molto pericoloso, perché i pretori non si vincolavano al proprio editto e lo
modificavano in corso d’opera a proprio vantaggio.
Famoso è il caso di Verre, denunciato da Cicerone, cui si risponde con la lex Cornelia de Edictis del
67 a.C, che dispone che i pretori esercitino la iurisdictio sulla base dei propri editti perpetui. Ciò
non significa che l’editto repentino e il decreto vengano eliminati, ma che viene stabilito che
possano essere usati solo per integrare, mai per togliere.
L'instabilità dell’editto addirittura durante il corso del primo secolo si aggrava quando nel 242 a.C.
Si decide di nominare un secondo pretore; il primo già esistente si chiamerà prefectus urbanus
mentre l’altro prefectus peregrinus . Indicano tendenzialmente due attività diverse e cioè il primo
era titolare della iuristictio nelle liti tra cives e il secondo titolare della iurisdictio nelle liti tra cives
e peregrini o tra peregrini poiché non essendo il processo formulare di ius civile era accessibile
anche al di fuori dei singoli cittadini romani; non era come nelle legis actiones, che essendo di ius
civile potevano essere pronunciate solo da Cives. Qui ci troviamo nel campo dello ius honorarium
cioè un processo che nasce proprio per tutelare soprattutto i rapporti commerciali che i romani
intrattenevano con gli stranieri.

Nasce allora l’edictum tralaticium, ossia il testo dell’editto inizia ad assomigliarsi ogni anno
sempre di più, fino a che, sotto Cesare, intorno al 55-50 a.C, un giurista, Aulo Ofilio, viene
incaricato di mettere ordine nei vari editti ormai tralatizi (ordinatio edicti). Si ottenne un’ulteriore
stabilizzazione.
A tal punto che nel 130 d.C Adriano ordina al giurista Salvio Giuliano di consolidare e codificare
definitivamente l’Editto, che viene reso unitario.
Tutto ciò fu la fortuna dello ius novum. I giuristi hanno finalmente un testo definitivo che possono
commentare e studiare scientificamente lemma per lemma.
A noi non è arrivato il testo del diritto in quanto Costante e Costanzo, figli di Teodosio I, avevano
abolito il processo formulare. A noi è arrivato l’insieme dei commenti lemmatici, che oggi sono
circa un terzo dei frammenti del digesto.
Con la Legge Aebutia del 130 a.C si riconoscono effetti civili solo alle conditiones. Con la Lex
Iulia iudiciorum privatorum del 17 si riconosce il processo formulare come ordinario.

Con lo svilupparsi del principato, lo spirito dell’editto viene tradito. Se in precedenza era stato un
testo pubblicato annualmente e che doveva tenere conto delle esigenze di tutela che anno per anno
si presentavano, ora il testo edittale non viene più pubblicato, non viene più affisso, si tramanda in
una copia cartacea, chi lo vuole consultare presso gli uffici dei tribunali può farlo.
I giuristi romani riflettono sui rimedi del processo formulare fino a quando esso non viene abolito
nel 342 dai due figli di Costantino I Il Grande, Costante e Costanzo. L’editto, però, non scompare.

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Abbiamo notizie sul fatto che il testo edittale continuò a essere ricopiato perché tutto quello
strumentario concettuale che nel frattempo era stato elaborato nel corso dei secoli dai giuristi
continuava ad essere applicato.

Altri Esempi di formule


condictio certae creditae pecuniae (azione volta all’ottenimento di una certa quantità di denaro)
IUDEX ESTO. SI PARET NUMERIUM NEGIDIUM AULO AGERIO SESTERTIUM X MILIA
DARE OPORTERE QUA DE RE AGITUR, IUDEXNUMERIUMNEGIDIUM AULO AGERIO
SESTERTIUM X MILIA CONDEMNATO, SI NON PARET ABSOLVITO.
‐ Iudex nominatio
‐ Demonstratio
‐ Intensio
Si tratta di un modello edittale, non di un modello calato nella realtà e specifico.
Oportere: non si parla di un debere, ma di un oportere conveniente per il debitore.

Bonorum venditio: l’esecuzione patrimoniale che può accompagnare l’esecuzione personale.


Consisteva in una esecuzione su tutto il patrimonio del debitore.
C’era la possibilità di concludere il processo in iure tramite tre metodi:
 Indefensio
 Giuramento decisorio
 Confessio in iure
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rei vindicatio per formulam petitoriam IUDEX ESTO. SI PARET FUNDUM QUO DE AGITUR
EX IURE QUIRITIUM AULI AGERI ESSE, NEQUE IS FUNDUS ARBITRO IUDICIS AULO
AGERIO RESTITUETUR, QUANTI EA RES ERIT, TANTAM PECUNIAM IUDEX
NUMERIUMNEGIDIUM AULO AGERIO CONDEMNATO, SI NON PARET ABSOLVITO.
Serviva per la tutela della proprietà civile.
La legis actio sacramenti in rem rimane fino al 17 a.C, ma troppo oneroso era il rischio di dover
pagare per la violazione del sacramentum. Nel 17 a.C rimane solo la rivendica formulare.
‐ Iudex nominatio
‐ Intentio
‐ Invito a restituere
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-----------------------
actio empti IUDEX ESTO. QUOD AULUS AGERIUS DE NUMERIO NEGIDIO FUNDUM
CORNELIANUM EMIT, QUA DE RE AGITUR, QUIDQUID OB EAM REM NUMERIUM
NEGIDIUM AULO AGERIO DARE FACERE OPORTET EX FIDE BONA, EIUS IUDEX
NUMERIUM NEGIDIUM AULO AGERIO CONDEMNATO, SI NON PARET ABSOLVITO.
‐ Iudex nominatio
‐ Demonstratio
‐ Intensio
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-----------------------
actio furti nec manifesti (non colto in flagranza) IUDEX ESTO. SI PARET AULO AGERIO A
NUMERIO NEGIDIO OPEVE CONSILIO NUMERI NEGIDI FURTUM FACTUM ESSE
PETERAE AUREAE SESTERTIUM X MILIUM PLURISVE, QUANTI EA RES FUIT CUM

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FURTUM FACTUM EST, TANTAE PECUNIAE DUPLUMIU DEXNUMERIU MNEGIDIUM
AULO AGERIO CONDEMNATO, SI NON PARET ABSOLVITO.
Si tratta di un’Azione penale. Se fosse stato colto in flagranza il risarcimento sarebbe sto il
quadruplo.
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ITER LEGISLATIVO
La funzione legislativa a Roma è di competenza duplice: la proposta delle leggi pubbliche del
popolo Romano viene effettuata dai magistrati, quei magistrati che sono dotati di ius agendi cum
populo, che noi sappiamo essere uno di quei poteri e di quelle funzioni che rientrano nel potere dei
magistrati, in modo particolare nella potestas.
Chi è il titolare dello ius agendi cum populo a Roma in Età Repubblicana? Sono tutti i magistrati
maggiori (pretore, censore) e anche i magistrati minori (edili curuli, questori), ma naturalmente in
questo caso vale la regola della provenienza di quei magistrati: i magistrati maggiori, infatti,
possono convocare sia i comizi maggiori sia i comizi minori, quindi sia i comizi centuriati sia i
comizi tributi; mentre i magistrati minori possono convocare solo i comizi tributi.
La funzione legislativa segue un doppio canale perché i magistrati fanno la proposta di legge, i
comizi la votano. Quali comizi? Quelli centuriati o quelli tributi. C’è una differenza da un punto di
vista funzionale tra questi comizi? No, non ci sono competenze diverse, salvo per due casi che sono
di competenza esclusiva del comizio centuriato: la lex de potestate censoria, con la quale si
conferiscono i poteri ai censori, e la lex del bello indicendo, con la quale si dichiara un bellum
iustum. Per tutto il resto, invece, c’è una competenza generale, diffusa.
La competenza legislativa dei comizi nell’Età Repubblicana che margini ha? Due considerazioni: la
prima, dovete sapere che la tesi tradizionale che è sempre stata sostenuta, a partire dagli studi di
Giovanni Rotondi (Giovanni Rotondi è uno studioso che morì nel corso della prima guerra
mondiale, molto giovane). La sua opera si intitola “leges publicae populi Romani”. Cosa ha fatto
Giovanni Rotondi? All’inizio del ‘900 ha raccolto tutte le leggi pubbliche Romane di cui ci sono
notizie certe; quindi è un testo, in realtà, di fonti che noi ora consultiamo quando abbiamo bisogno
di sapere la data di una legge, in che contesto è stata emanata. Le conclusioni cui perviene Rotondi
in questo manuale, in questa monografia molto importante, sono queste:
 le leggi a Roma sono molto poche in Età Repubblicana, la funzione legislativa viene svolta
dai comizi con molta parsimonia perché accanto alle leggi ci sono altri strumenti di
evoluzione del diritto che rendono l’intervento del popolo limitato solo a quei casi che
venivano considerati strettamente necessari.
Studiamo un sistema di votazione che è comune a tutte le funzioni: legislativa, elettorale e
giudiziaria. campi. Una premessa comune: il sistema di votazione delle assemblee è un sistema di
secondo grado, non vota il singolo civis ma una unità, un elemento rappresentativo, dei cittadini che
nel comizio centuriato è rappresentato dalle centurie, nel comizio tributo dalle tribù.
Sappiamo che il comizio centuriato era diviso in 5 classi di censo, ciascuna classe di censo sulla
base di un valore di ricchezza. Ogni classe di censo era dotata di un numero di centurie. L’assetto
repubblicano maturo (50/60 anni dopo le xii tavole) era:

1. 80 centurie
2. 20 centurie
3. 20 centurie
4. 20 centurie
5. 30 centurie

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A queste classi di centurie si sarebbero dovute aggiungere 18 centurie di equites e, infine, 5 centurie
di inermi. Se noi facciamo una somma di tutte queste centurie, ci rendiamo conto che il sistema di
voto del comizio centuriato è combinato così: 170+18+5=193 è il numero totale delle centurie cioè
dei voti.
A loro volta le centurie erano divise in classi di seniores e iuniores, a seconda che avessero superato
o meno i 42 anni di età.
Quindi come funziona il sistema di votazione? Cominciano a votare le 18 centurie di equites, poi
vota la prima classe (80), se votano alla stessa maniera 98 è la maggioranza. Dice Tito Livio che
raramente in età repubblicana un’appartenente alla seconda classe è riuscito a votare perché la
maggioranza si sarebbe già raggiunta qui.
Si tratta quindi di un sistema timocratico e gerontocratico.
Come sono organizzati i comizi tributi? I comizi tributi sono un comizio minore, che abbiamo visto
quando abbiamo parlato dell’elezione dei magistrati, che aveva delle competenze legislative
esattamente identiche a quelle del comizio centuriato (tranne per i due casi precedentemente detti).
Il voto del comizio tributo era organizzato per tribù, cosa sono le tribù? In età del regnum, le tribù
erano tre tribù etniche (tities, ramnes, luceres); le tribù in Età Repubblicana, invece, sono delle tribù
territoriali, cioè sono delle divisioni del territorio.
Qual è il numero maturo della composizione stabile del comizio tributo? 35 tribù divise in 31 tribù
rustiche e 4 tribù urbane. Cosa significa tribù rustica e tribù urbana? Qual è il criterio di
appartenenza della tribù? Per le centurie erano l’età e il patrimonio, l’appartenenza alla tribù invece
è puramente territoriale. Faccio parte di una tribù rustica, quindi delle 31, se sono proprietario di un
fondo rustico cioè ho un podere, un campo, in una delle partizioni che stanno intorno a Roma
dell’ager publicus populi Romani e di cui io sono titolare. Augusto avrebbe poi diviso queste tribù
in regiones, da cui le nostre odierne regioni.
Quelli che invece non erano titolari di campi, di poderi, di fondi rustici, erano iscritti nelle tribù
urbane perché non erano domini, erano normalmente urbanizzati a Roma, vivevano a Roma e
quindi erano inseriti all’interno delle 4 regioni (Roma era proprio divisa da una croce in 4 sezioni
territoriali) per cui facevano parte del comizio tributo.
Abbiamo due notizie di riforma di questo sistema elettorale: la prima, molto controversa, è narrata
da Cicerone nel De Republica con cui ci dice che nel 241 a.C. (quindi siamo alla fine della prima
guerra punica, Roma comincia ad allargarsi nel commerci nel mediterraneo) le 80 centurie della
prima classe del comizio centuriato vengono ridotte e portate alla somma del doppio del numero
delle tribù: cioè le 80 centuria della prima classe diventano 70, 35x2. Qual è il senso di questa
riforma? Naturalmente è quello di togliere la maggioranza precostituita, la somma delle 18 centurie
di equites e delle 80 centurie di pequites [?] (i soldati a piedi, gli opliti) che avrebbero formato la
maggioranza.

La sorte di queste centurie. Che fine fanno? Perché noi sappiamo che 193 restano come somma
totale, ma come vengono redistribuite queste altre centurie di pequites? Non lo sappiamo. Cicerone
nella parte in cui lo spiegava è andata perduta. Gli studiosi hanno avanzato varie congetture. Ci
interessa solo una cosa, che dopo il 241 a.C. quella maggioranza precostituita di cui noi sapevamo
non si può formare più. Questo comizio comincia a votare in maniera molto più democratica, questo
significa che dalla prima alla seconda/terza/quarta/quinta classe si sarebbe potuto passare molto più
facilmente. Tuttavia la riforma del 241 non dovette dare i risultati sperati, almeno da un punto di
vista effettivo perché, ancora più tardi, nel 123 a.C. noi conosciamo il testo di una lex sempronia
rogata dal fratello di Tiberio Gracco, Gaio, intitolata “de confusione suffragiorum”.
Mentre prima comunque a votare sarebbero state le 18 centurie di equites, nei dibattiti che
avrebbero portato all’approvazione, si crea il cosiddetto effetto domino cioè che il voto delle prime

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centurie avrebbe influenzato il voto delle successive. Anche se si votava nelle centurie più basse, il
fatto che si stava consolidando una maggioranza di un certo tipo portava le altre centurie che
votavano ad allinearsi su quel voto e per questo che, con la legge del 123, Caio Gracco modifica
questo sistema introducendo un sorteggio (confusio significa questo, significa che non ci doveva
essere un ordine precostituito, ma si doveva di volta in volta sorteggiare). Noi sappiamo infatti che
dal 123 a.C. in poi le leggi votate dai comizi centuriati cominciano ad avere anche un contenuto più
aperto. Ci fu un orientamento in senso democratico, ma che durò poco perché già sotto Silla la
funzione legislativa dei comizi comincia a svilirsi, tanto che augusto all’inizio del principato la
dovrà recuperare.
Solo dopo aver capito questo, possiamo capire l’iter di votazione delle leggi che è strettamente
collegato a quello di cui stiamo parlando, perché: le leggi comiziali Romane hanno un iter di
formazione che è strettamente dipendente da quello che abbiamo detto fin ora; e da un’altra
considerazione fatta in passato, cioè che il comitium dogmaticamente è un’assemblea deliberativa,
serve solo a votare si o no/ eleggo o non eleggo. Allora se il comizio ha solo una funzione
deliberativa, ci spieghiamo l’esistenza di un iter che invece è volto anche a giustificare la
discussione del testo di legge.
Come nasce quindi una legge pubblica del popolo Romano? Abbiamo detto che titolare della
funzione della proposta di legge sono i magistrati, a seconda poi del comizio di provenienza. La
proposta di legge, a Roma, si chiama “rogatio”, è quella proposta che il magistrato estende per
iscritto e presenta ai comizi in seguito a una discussione (che viene fatta in un tempo di 3 contiones
informali) che si riuniscono in un trinum nundinum. Perché tutto questo? Perché le tre contiones
informali sono funzionali alla discussione di quella che è ancora una proposta di legge, un progetto,
che il popolo dovrà naturalmente innanzitutto visionare e poi votare. Queste discussioni, che
avvenivano nel foro a Roma, erano delle assemblee informali, alle quali tuttavia il magistrato non
era estraneo, cioè di quello che si diceva sulla sua proposta di legge il magistrato partecipava. A
quale fine? Al fine di calibrare il testo di quella rogatio agli umori che sentiva; solo un magistrato
imprudente sarebbe andato al comizio convinto di avere approvata la legge quando, invece, nelle
contiones informali cominciava ad emergere un dissenso, cioè una bocciatura sulla proposta di
legge. Ed era questo che il possibile intervento che il magistrato poteva fare sul testo della rogatio.
In linea teorica, erano interventi integrativi di questo testo. Ma in realtà i testi delle rogationes,
specie quando erano oggetto di contestazione, venivano non modificati in sé ma rese rogationes
“per saturam”. Cosa sono le rogationes per saturam? Sono delle rogationes che contenevano più
proposte di legge, tra di loro non sempre coerenti da un punto di vista del tema affrontato,
dell’oggetto, al fine di accompagnare provvedimenti più graditi al popolo con provvedimenti meno
graditi, sperando che il provvedimento più gradito potesse tirarsi dietro anche il meno gradito (non
sono altro che le nostre odierne leggi finanziare, cioè le leggi omnibus). Come si riconosche la
rogatio per saturam? Quando la legge viene studiata al plurale: esempio, leggi valeriae oratiae (3) o
leggi liciniae sestiae (3), in cui il popolo in realtà approva leggi con tre cose diverse. Il problema
però fu affrontato quando di queste rogationes per saturam si fece abuso, cioè quando i magistrati
proponevano testi di leggi volutamente per saturam per cercare di far passare provvedimenti meno
graditi al popolo. E infatti, queste rogationes per saturam vengono abolite da una legge che si
chiama “lex caecilia didia” (98 a.C.) e lo stesso avviene con una lex moenia (52/42 a.C.) che
abolisce le rogationes per saturam elettorali, perché la lex caecilia didia riguarda le rogationes per
saturam legislative (cioè le leggi) mentre la legge moenia riguarda le rogationes elettorali.
La funzione legislativa di cui stiamo discutendo noi era legata, specialmente all’inizio, alla forza e
alla persona, al magistrato, che presiedeva il comizio e che noi abbiamo visto nel pieno delle sue
funzioni per esempio nei comizi elettorali: nei comizi elettorali, noi sappiamo, che il risultato del
voto doveva essere oggetto di un’approvazione poiché il magistrato aveva un potere forte sul

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comizio che presiedeva. Potere forte che si aveva anche negli altri casi, legislativo e giudiziario,
tutte quelle volte che il magistrato poteva assumere degli auspicia sfavorevoli anche nel corso della
votazione quando si rendeva conto che le cose si mettevano male per la sua parte e quindi scioglier
ei comizi. In altre parole, la materia auspicale in Età Repubblicana condizionava ancora il modo in
cui i comizi funzionavano. E una riforma che segna non solo la fine delle modalità con cui i comizi
esprimevano la loro volontà, ma anche la fine di un’epoca, in cui viene legalizzato in maniera
definitiva il procedimento di voto dei comizi: si tratta della lex clodia del 58 a.C., (anch’essa una
rogatio per saturam) che non tiene più conto della lex caecilia didia e con cui viene eliminata la
materia auspiacale dal funzionamento dei comizi. E’ il cambio di un’epoca, perché? Perché si
dispone innanzitutto un criterio di servare caelo (de caelo servare) durante i dies comitiales cioè
durante la seduta può succedere qualsiasi fenomeno naturale, ma il comizio continua, gli eventi
naturali sono del tutto irrilevanti. Vieta pure di condizionare l’andamento delle sedute dagli auspicia
sfavorevoli: anche se l’auspicio è sfavorevole, se il giorno in cui è stato stabilito il comizio, il
comizio si riunisce e vota. Infine, i comizi si possono riunire sempre, pure nei dies nefasti.
E’ la fine di un modo di concepire il diritto: quel modo di concepire il diritto in cui ius e fas
camminano insieme, in cui il diritto serve per assicurare la pace di sopra. I Romani arrivano alla
consapevolezza che è il diritto è lo strumento dell’uomo, lo strumento tecnico che serve solo a
regolare i fatti della comunità. La lex clodia quindi segna un punto per la materia augurale e
auspicale, che vengono lasciate.
Come votano i comizi? Il comizio vota per iscritto: vengono distribuiti ai rappresentanti delle tribù
dei cocci (materiale riutilizzato), in cui si scriveva -per la votazione del comizio legislativo- “UR”
che significa “uti rogas” (come chiedi) per la votazione favorevole, oppure “AA” che significa “ab
antiquo” (com’era prima) per la votazione sfavorevole. Tutto ciò poiché naturalmente la rogatio era
una richiesta, una proposta.
Manca la parte centrale: una legge dopo che veniva approvata doveva passare dal senato per
l’“auctoritas”, cioè la legge doveva essere sottoposta all’auctoritas dei patres. In cosa consiste
l’auctoritas? Potremmo definirla come una promulgazione della legge, nel senso che il senato è
chiamato ad una verifica (in origine ex post) del contenuto della legge. Che caratteristiche ha questa
verifica/auctoritas? Facciamo un esempio: a noi interessa fermarci alla data del 352 a.C., quando
viene votata a Roma la lex manlia de vicesima manumissionum à Roma si trova in grande difficoltà
perché in quel momento c’era una situazione di carestia, le casse dello stato sono vuote, e Roma è
impegnata in una campagna militare molto faticosa dal punto di vista finanziario: i cittadini si
trovano accampati presso Sutri (è una località dell’Italia centrale) poiché stanno cercando di
conquistare questa cittadina. A quel punto il magistrato in questione, Manlio, decide di proporre al
comizio una legge, lex de vicesima manumissionum, che introduce un’imposta indiretta sulla
ricchezza che si chiedeva di pagare ai cives pari alla ventesima parte del valore (cioe il 5%) di ogni
schiavo che veniva manomesso. Nel momento in cui io manometto uno schiavo, quindi manifesto la
mia ricchezza, il 5% del valore di questi va allo Stato.
Perché ci interessa questa legge? Perché venne votata in maniera assolutamente irrituale: il popolo
in quel momento era accampato a Sutri e infatti il comizio centuriato venne convocato a Sutri, non
nel campo Marzio a Roma -dove sarebbe dovuto essere- poichè si considerò troppo dispendioso, per
l’esito della battaglia, fare rientrare i soldati a Roma per il comizio e farli tornare in battaglia. Allora
questa legge venne approvata a Sutri. Quando la rogatio andò al senato, il senato cosa avrebbe
dovuto fare? Non prestare la propria auctoritas e quindi la legge non sarebbe stata approvata. E,
invece, siccome la legge era molto favorevole alle casse dello stato, l’auctoritas venne prestata e la
vicesima manumissionum divenne una di quelle imposte sulla ricchezza che restò in vigore per
sempre, fino a dopo Giustiniano.

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Tutto ciò ci fa comprendere che l’auctoritas patrum, quella del senato, fosse un provvedimento
totalmente discrezionale che non solo poteva essere rilasciato a favore di leggi palesemente regolari
come questa, ma che teoricamente avrebbe potuto non essere rilasciato a favore di leggi regolari.
Questo fa comprendere anche un altro aspetto della funzione legislativa del popolo, che deve fare i
conti con l’auctoritas del senato. Tuttavia durò poco perché subito dopo, nel 339 a.C., venne emessa
una legge, forse la più controversa delle leggi repubblicane: la lex publilia philonis. E’ una rogatio
per saturam poiché prevedeva tre cose tra loro disomogenee:
1. Rogatio de censore plebeo, cioè la possibilità che un plebeo accedesse alla censura
2. Rogatio de auctoritate patrum, con questa legge nel 339 a.C. viene anticipata l’uctoritas patrum
dal testo votato della legge alla proposta. Cioè il legislatore dispone questo: l’auctoritas patrum non
dev’essere prestata dopo la votazione, ma prima. Per cui il giudizio che il senato deve dare non è
un giudizio sul voto del popolo, ma sulla proposta che al popolo viene fatta dal magistrato con il
fine di ridurre l’intervento del senato perché, se il senato interviene in una fase in cui ancora non sa
qual è l’orientamento del popolo, la capacità di intervenire sulle stesse leggi è molto più ridotta.
cosa si determinò come conseguenza? Che dopo il 339 a.C. la legge si considerava approvata dopo
il voto, mentre prima occorreva quest’ulteriore passaggio al senato. Qual era il segno tangibile
dell’approvazione della legge? Per noi ora è la pubblicazione sulla gazzetta ufficiale, a Roma le
leggi venivano incise su tavole di bronzo e affisse nel foro. Questa affissione non serviva affinchè la
legge fosse letta -anzitutto per la posizione, poiché si trovava in posti molti alti all’interno del foro,
poi per l’utilizzo delle abbreviazioni e il diffuso analfabetismo- ma era un monumentum, non nel
senso di monumento come lo intendiamo oggi, ma nel significato del latino giuridico cioè
“ammonimento”, nel senso che quelle leggi venivano considerate affisse per essere offerte quasi
agli dei, i quali potevano leggere il testo e capire la regolamentazione che si erano dati i Romani e
comprendere, di conseguenza, quali erano i cives che seguivano la legge e quali no. Questo fa
comprendere la possibile presenza delle leggi imperfette, perché sono gli dei a capire chi rispetta
legge o no. Quindi una affissione del testo non ai fini della lettura e della conoscenza, ma come
offerta agli dei
3. Rogatio de plebisciitis
Guardiamo, adesso, l'iter di formazione della legge da un altro punto di vista, da un'altra
prospettiva, che è quella della struttura della legge e del suo contenuto. Dopo il 339, noi abbiamo
avuto una autorictas preventiva. Se la autorictas preventivamente data al senato fosse stata negativa,
la proposta di legge sarebbe rimasta nel cassetto del magistrato proponente e non avrebbe inciso sul
voto popolare. In altre parole, a partire dal 339, se l'autorictas del senato fosse stata negativa, il
popolo non avrebbe mai potuto opporsi a quella presa di posizione, perché esso non ne sarebbe mai
venuto a conoscenza, dal momento in cui non si sarebbe mai riunito il comizio il quale, invece, si
sarebbe riunito solo se l'autorictas del senato sarebbe stata positiva.
Il comitiatus esiste ancora in età repubblicana anche se non si sa con certezza fino a quando. C'è una
fase intermedia, che si svolge lo stesso giorno del comitium, nella quale il popolo tutto con il
magistrato proponente si recano presso il luogo deputato ad accogliere l'assemblea popolare. Il
comitiatus, quindi, lo abbiamo ancora in tutta l'età medio repubblicana e l'ultima notizia che ci è
pervenuta, proviene da un testo di Varrone che ci informa di un editto di un questore che disciplina
la convocazione di un comizio, non è specificato quale, dell'anno 342. È quasi sicuro, pertanto, che,
durante tutto il quarto secolo, il.comitiatus esisteva. Esso influenzò, in maniera molto ampia, la
stessa terminologia. Il termine legislatore, infatti, lo possiamo comprendere dal significato
etimologico dello stesso: "Legis, latum" (Latum=Participio passato da Fero): Colui che Porta la
legge, portatore di legge. Questa espressione non va disgiunta "dall'accezione" romana del termine.
Il magistrato che prende il rotolo di legge e lo porta dal comitiatus, in cui si trovava, al.comitium

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per farlo votare. Per questo il termine legislatore è connesso al significato di "colui che porta la
legge".
Questa legge Veniva scolpita e infissa su tavole di bronzo. Alcune di queste tavole a noi sono
pervenute e, dalla loro lettura, è possibile tracciare un contenuto uniforme della legge. Essa era
Divisa in tre diverse sezioni:
1. Praescritio. (Tutto ciò che è scritto prima, per prima cosa). è la premessa della legge in cui sono
contenuti elementi identificativi della legge, ovvero chi è stato il magistrato che l'ha proposta,
quando è avvenuta la dotazione, di fronte a quale comizio, quale unità di voto ha votato per prima.
2.Rogatio. è il corpo della legge, che non è suscettibile di modifiche, viene trasferita, così per
com'è, all'interno del contenuto del testo della legge. Essa non era soggetta a emendamenti: poteva
essere abrogata o approvata. Se approvata, veniva a coincidere interamente con la proposta del
magistrato.
3.Sanctio. Premesso che tutte le leggi hanno la sanctio ma non la sanzione (rivedi leggi perfette,
meno che perfette e imperfette). La sanctoi si caratterizza per il fatto che contiene sempre la "Caput
tralavicium de impunitate": Capitolo che si tramanda, con cui Si dispone l'impunità di coloro i quali
per osservare la legge appena approvata violano leggi precedentemente emesse.
Ma quale era il senso di una legge imperfetta? La sanzione dei comportamenti era di competenza di
altri organi e di altri canali, per esempio il pretore. Lo testimonia anche l’art. 2043, una tutela per
tutto ciò che riguarda anche il credito non patrimoniale.

Questo Ci fa capire che è l'ultima legge quella da seguire. A Roma non esiste un principio di
abrogazione, tutte le leggi rimanevano in vigore. Infatti, per evitare di essere puniti per aver violato
una legge precedente, è stato istituito il principio di impunità.
I SIGNIFICATI DELLA LEX
Questo sistema appena descritto, consente una riflessione sul concetto di lex che, mentre in età
arcaica, significava pronuncia di parole solenni, adesso ha un significato diverso, di lex pubblica
populi romani. Essa è comunque una pronuncia rituale e, quindi, si ricollega al significato
precedente. Oggi, legge non può che significare provvedimento con contenuti di generalità e
astrattezza. Nel diritto romano questo non esisteva. Nel periodo repubblicano, infatti, legge
=pronuncia solenne. Non era scritto da nessuna parte che le leggi dovevano essere considerate
generali e astratte. Anche perché per i romani Privilegio non significa legge ad personam: Se viene
commessa azione illecita, non si può considerare quel comportamento illecito nel momento in cui,
lo stesso viene considerato, successivamente, lecito per una legge che lo stabilisce. Questo è un
privilegio: Rendere legittimi comportamenti che, nel momento in cui sono stati compiuti, erano
illeciti. Non è inteso in senso negativo come provvedimento ad personam, cosa che, invece, a Roma
in età repubblicana è del tutto normale. Non si hanno tracce di leggi generale e astratta prima
dell'Età del principato, quando, per la prima volta, un giurista, Atelio Capitone, utilizza una
definizione, riportata in un passo di Gellio delle notti attiche 10 10 2, che caratterizza la legge come
"generale iussum populi aut plebis rogante magistrati", cioè sulla base di una rogatio del magistrato.
Nessun giurista, in età repubblicana, avrebbe mai potuto trovare una tale definizione; questo perché
esisteva ancora il concetto di lex inteso come "pronuncia di parole solenni", il cui contenuto poteva
anche essere riferito specificamente ai singoli soggetti.
EQUIPARAZIONE DI LEGGI E PLEBISCITI
È importante, adesso, chiarire i contorni dell'equiparazione delle leggi e dei plebisciti. Questa
equiparazione È avvenuta per effetto di tre leggi:
1. Valeria Horatia, il cui contenuto, secondo lo studioso Antonio Guarino, è quello di avere
approvato i plebisciti emessi precedentemente, (quelli del 494, risalenti al periodo della secessione
plebea), nelle quali era stato approvato il complesso ordinamentale plebeo.

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2. Lex hortensia, che avrebbe equiparato leggi e plebisciti definitivamente. Questo, però, non può
essere accolto come vero.
I Plebisciti sono collegati all'autorictas. La Lex Publicationis de plebisciti impone la sottoposizione,
anche dei plebisciti all'autorictas, al fine di renderli vincolanti per tutto il popolo. A partire dal 339,
il legislatore consente ai plebisciti che vogliono essere considerati vincolanti per tutto il popolo di
essere, a loro volta, sottoposti ad autorictas, ma non secondo il sistema nuovo dell'autorictàs
preventiva, ma secondo quello dell'autorictas successiva. Leggi erano sottoposte ad autorictas
preventiva, i Plebisciti, senza autorictas erano vincolanti solamente per i plebei, mentre, se dotati di
autorictas, erano vincolanti per tutti. Questa ricostruzione serve a spiegare la legge del 286, quella
legge attraverso la quale leggi e plebisciti ottengono totale equiparazione. Le equiparazioni di cui
parlano le fonti sono di natura non sostanziale, ma procedurale, nel senso che, come le leggi erano
sottoposte ad autorictas preventiva, allo stesso modo dal 286 i plebisciti erano sottoposti
all'autorictas successiva. Solo Così è possibile una ricostruzione progressiva del processo di
equiparazione delle leggi e dei plebisciti.
È importante sottolineare, poi, che i tribuni della plebe vennero considerati come magistrati di tutto
il Popolo romano. Essi, infatti, se erano eletti dal concilio della plebe in cui le disposizioni
valevano, ormai, per tutti, anche l'elezione dei tribuni della plebe finì per consentire che gli stessi
diventassero rappresentanti di tutto il popolo.

IL SENATO
Come già è stato affrontato in precedenza, del senato si conoscono le origini: il rapporto con il
consilium regis, in età etrusca divenuto un collegio di senes ovvero un’assemblea dei patres più
anziani che raggiunge un numero stabile di 300. In più, dopo aver parlato dei censores è stato
osservato che gli appartenenti al senato sono gli ex-magistrati, ovvero coloro che una volta
terminato il cursus honorum hanno l’aspettativa di entrare nelle fila del consesso supremo.
Perché gli ex magistrati?
Perché dipende dal criterio di scelta che il Plebiscito Ovinio del 318 a.C. fornisce ai censori, i quali
infatti non solo devono scegliere dei senatori, ma devono più specificamente adeguarsi al criterio
dell’Optimus Quisque (a volte anche trovato all’accusativo Optimum Quemque), cioè devono
scegliere i migliori, gli ἄριστοι (“Aristoi”, i migliori tra i cives appartenenti alla comunità).
Ed i migliori erano naturalmente coloro che si erano distinti per le loro gesta e per le loro opere,
capaci di prendersi cura della repubblica, primi tra tutti i magistrati.
FUNZIONI DEL SENATO
In età repubblicana resta la distinzione tra Patres Maiores Gentium e Patres Minores Gentium. Una
distinzione che non è solamente etnica (di origine, di appartenenza, ecc) ma è anche funzionale alla
limitazione ai soli patres maiores gentium delle due funzioni più antiche del senato: interregnum e
auctoritas.
In realtà queste due funzioni esistono in età repubblicana anche se naturalmente modificate rispetto
a quelle che erano in età regia:
- L’Interregnum, il quale in età regia si apriva in mancanza del rex, si presenta anche in età
repubblicana, quando in mancanza dei consules designati e pure dei consules suffecti, si doveva
procedere con l’apertura dell’interregnum, con la funzione di convocare i comizi elettorali per
l’elezione dei nuovi consoli.
- L’Auctoritas, il quale in età regia corrispondeva al potere che i patres esercitavano nelle loro
domus, famiglia (quindi figli, mogli, ecc), e poi in pubblico, nel senato, e nei confronti delle
funzioni del rex.

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Invece in età repubblicana l’auctoritas, mutando anche i rapporti familiari, cambia a sua volta,
infatti in quest’età corrisponde ad un controllo di merito sulle leggi emesse da parte dei comizi. Il
senato invero, entra nel merito e ciò permette di comprendere una funzione importante, il Sindacato
di Costituzionalità. Così come oggi nel sistema italiano, così come in ogni sistema moderno
occidentale, è presente un organo deputato alla valutazione del merito delle leggi sotto il profilo del
rispetto dei principi più importanti, quelli costituzionali. A salvaguardia di tutto ciò c’è un organo
che è la Corte Costituzionale. Anche nel diritto romano vi è un organo, il senato, che svolge la
funzione di valutazione del rispetto dei principi cardine delle leggi emanate.
Il senato può scendere nel merito di una votazione di una legge e questo controllo di merito
permetteva al senato la possibilità di intervenire sulla legge non solo prima che venisse emessa ma
anche durante il suo corso di validità una volta entrata in vigore.

IL SENATOCONSULTO
La funzione più importante o per meglio dire la vera prima funzione del senato è quella del
Senatoconsulto. Il senato nasce, infatti, come organo consultivo (come è stato visto era detto
consilium), questa funzione difatti sta alla base della scelta dei più anziani proprio perché depositari
di maggiore esperienza e conoscenza. Inoltre Consilium in età repubblicana viene declinato in
maniera leggermente diversa ed è proprio per questo che diviene consultum. Infatti uno tra i tanti
provvedimenti che il senato può prendere, si chiama appunto Senatus consultum (consulto del
senato). In seguito il senato potrà adottare altri provvedimenti, come i decreta, di cui si parlerà in un
secondo luogo.
FUNZIONI DEL SENATOCONSULTO
E’ da specificare che in età repubblicana il senatoconsulto diventa un elemento centrale
nell’organizzazione dei rapporti istituzionali tra organi. Ciò è da ricollegare alla mancanza di una
costituzione scritta o di testi che disciplinano i rapporti tra organi costituzionali salvo il rapporto tra
i magistrati che regolato dalle materie auspicali. Ma al di là di ciò, ovvero oltre a questi rapporti di
forza, non ci sono regole nella gestione o per la disciplina tra i vari organi dello stato.
A cosa o a chi sono lasciati dunque questi rapporti?
- Alle Consuetudini
- Alle Convenzioni
Ancora oggi è così. Per esempio gli usi delle camere sono dettati da tutta una serie di consuetudini.
Il giro delle consultazioni che fa il presidente della repubblica non è regolamentato da una legge ma
è una prassi costituzionale. Di conseguenza nel diritto romano il senato funge proprio da cardine
centrale da cui ricevere consultum o consilium su come dovevano intendersi e interpretare
determinati rapporti da un punto di vista costituzionale.
ESEMPIO
Il senato veniva chiamato a pronunciarsi su questioni di vario genere, infatti Livio riporta una
vicenda: un appartenente al collegio auspicale poteva sedersi in senato? Dunque in caso di una
seduta senatoria in cui si discute di questioni auspicali, come il collegio sacerdotale degli Eruspici,
possono essere ammessi a sedere in senato?
La risposta è che non essendoci nulla a disciplinarlo, è il senato che viene chiamato a pronunciarsi.
Di conseguenza dipendendo dall’interpretazione senatoria, di pronunce del senato ce ne sono
parecchie e molto varie.

I rapporti tra organi magistratuali nelle loro rispettive funzioni non sono regolamentati
normativamente, a tal proposito interviene dunque il senato che scioglie eventuali dubbi
interpretando la questione.

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Inoltre il senato aveva anche la funzione di controllo dei finanziamenti delle spese dello stato,
dunque era colui che finanziava determinate spese pubbliche e per questo motivo la possibilità di
consultarlo era anche funzionale a prendere determinate decisioni finanziarie.
ESEMPIO
Essendo amministratore delle finanze statali, in caso di campagna militare chi decide il bellum
iustum, al di là dei feziali che svolgono una funzione rituale e oltre alla detenzione del potere
militare affidato ai consoli, effettivamente è il senato, in quanto amministratore dei fondi dello
stato. Di conseguenza il magistrato doveva chiedere un consultum al senato e proporre di avviare la
campagna militare.

VALORE GIURIDICO DEL SENATOCONSULTO


Volendo definire il senatoconsulto dal punto di vista del valore giuridico in chiave moderna,
sarebbe “un parere facoltativo, non vincolante e non obbligatorio”. Di conseguenza può o meno
essere richiesto (facoltativo), non è necessario richiederlo (non obbligatorio) e se rilasciato non è
necessario che venga osservato (non vincolante).
Può essere chiesto un consultum da tutti coloro che possono convocare il senato, che è un organo
che non si può autoconvocare, ma che deve essere eteroconvocato, ovvero convocato da altri. Chi lo
convoca sono tutti i magistrati che posseggono lo ius agendi cum patribus, ovvero i magistrati
maggiori ed i tribuni della plebe.
Perché dunque, sebbene il senatus consultum sia puramente facoltativo, non vincolante e non
obbligatorio, nella storia di questa età ne troviamo moltissimi?
E perché, al contrario, si riscontrano rarissimi casi nei quali i magistrati non assecondano il parere
del senato tanto da essere ricordati?
Un’opera di prima età classica di Valerio Massimo chiamata Dei fatti memorabili, che raccoglie
fatti eclatanti che hanno causato uno stato di fibrillazione a Roma in età repubblicana, che spesso
sono casi di senatoconsulti non seguiti dai magistrati ne parla.
DINAMICA DEL SENATOCONSULTO
Il senatus consultum appare essere un parere così osservato da parte dei magistrati e ciò non è da
attribuire a una pratica di opportunità politica. Le ragioni sono assolutamente giuridiche e
riguardano le conseguenze che potevano riguardare un magistrato che, chiesto un parere al senato,
non ne tiene conto e agisce come meglio crede.
Le conseguenze a carico del magistrato non curante del senatoconsulto sono gravi.
Intanto, considerando due istituti già noti appartenenti alla censura, essendo il censore un
controllore dei vari organi, un magistrato che non avesse considerato un senatoconsulto, non solo
incorreva in una nota censoria, ma poteva essere colpito del provvedimento della praeteritio, ovvero
la cancellazione dalle liste di accesso al senato, una volta percorso il cursus honorum.
In poche parole l’intervento del censore poteva intaccare considerevolmente la carriera del
magistrato in questione.
Bisogna sapere che i magistrati dovevano, non solo prima di entrare in carica giurare di rispettare le
leggi, ma una volta usciti dalla carica dovevano giurare che avevano osservato tutte le leggi
dell’ordinamento giuridico romano e in sintesi che avevano tenuto un comportamento
assolutamente legale. Questo non era un giuramento formale, ma era funzionale alla preparazione di
una relatio, ovvero una relazione/ resoconto scritto, di tutte le attività che avevano svolto i
magistrati durante il loro anno di carica e che andava presentato successivamente al senato.
Questa relatio era poi sottoposta alla verifica da parte del senato che indagava sulla veridicità dei
fatti riportati nel testo ed in secondo luogo era volta all’approvazione del senato stesso.
Se il senato non avesse approvato la relatio, magari perché il magistrato non aveva seguito il
senatus consultum, poteva incriminare il magistrato di fatti di cui era responsabile. Di fatti i

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magistrati nell’anno di carica non potevano essere incolpati di nessun crimine per evitare
l’interruzione dell’esercizio delle proprie funzioni, una volta usciti dalla carica, invece vi era un
momento politico nel quale ogni magistrato era chiamato a rispondere di tutti i fatti criminosi da lui
commessi.
Uno di questi crimini è la Vis publica, ovvero la violenza nei confronti degli altri organi dello stato,
quindi l’esercizio abusivo delle proprie funzioni.
Un’altra possibile conseguenza è relativa al regolamento del senato sulle casse dello stato che
finanzia le varie attività pubbliche. Se un magistrato non segue un senatoconsulto, potrebbe
insospettire il senato circa la poca considerazione dello stesso senato. Quindi di fronte alla richiesta
di fondi da investire in una determinata attività pubblica, il senato potrebbe rifiutarsi dal concedere
il denaro necessario poiché vede di avere a che fare con un organo politico (il magistrato)
inaffidabile ed in quanto tale, il senato potrebbe decidere di sbarrare l’accesso alla pecunia dello
stato.
Infine altre due possibili conseguenze sono quelle di interventi “positivi” del senato. In casi
particolarmente gravi, il senato avrebbe potuto o invitare i tribuni della plebe a porre la loro
intercessio, oppure invitare i consoli alla nomina di un dittatore.
Nel primo caso, essendo i tribuni possessori del potere dell’intercessio con il quale possono opporsi
e bloccare una qualunque attività di un qualunque organo politico, possono essere invitati dal
senato, per un comportamento grave di un magistrato non curante del senatus consultum, ad
intervenire per opporre l’intercessio a quell’atto sconsigliato da parte del senato, ma che il
magistrato si ostina a volere portare a compimento.
Ancora più grave nel secondo caso è l’invito che il senato potrebbe fare ad uno dei consoli di
nominare un dittatore. Il dictator, che è un organo straordinario, può essere nominato nell’ipotesi di
particolari fibrillazioni istituzionali, situazioni in cui gli altri organi politici non sono in grado di
mantenere la normale gestione dell’attività pubblica. Dunque quando un magistrato non segue un
senatoconsulto in una materia particolarmente delicata in cui c’è un dibattito politico
particolarmente acceso, il senato può richiedere la nomina di un dittatore e come causa giustificante
l’intervento del dittatore la rei gerundae causa. Come è ormai chiaro, non ci sono regolamenti, leggi
scritte, ma è tutto lasciato alla dinamica costituzionale. E’ anche chiaro che i rapporti non sono
regolati da una nozione di ufficio ma da una nozione di persona. Sarà in età post-classica che si
sostituiranno ai magistrati, uffici pubblici le cui funzioni sono regolamentate preventivamente.
Un’ultima conseguenza, in casi particolarmente gravi, è la possibilità da parte del senato di
chiamare il popolo alle armi. Il senato, infatti, era titolare di un’altra funzione importante chiamata
Senatus Consultum Ultimum che consentiva di bypassare tutte le normali procedure di leva
dell’esercito per far fronte in maniera immediata, ovvero senza formalità, a pericoli imminenti.
Normalmente il senatus consultum ultimum si accompagnava ad un decreto di tumultus, perché con
il senatus consultum ultimum si rivolgeva (come tutti i senatoconsulti) al magistrato ed il senato
attribuiva al console dei poteri straordinari contro gli hostes rei publiciae (i nemici dello stato). Il
decreto di tumultus si riferiva non al magistrato ma a tutti i cives. Era una sorta di “chiamata alle
armi” contro il nemico, il che consentiva una leva di massa senza passare dalle normali operazioni
di leva. Il senatus consultum ultimum sarà lo strumento che, nel periodo della crisi dell’età
repubblicana, verrà usato contro gli avversari politici. E’ nel momento in cui questo istituto verrà
utilizzato non più contro i nemici esterni ma contro gli avversari politici che tutti gli ideali
repubblicani scompaiono, il dibattito politico diventa scontro armato e l’anima della repubblica
muore. Come istituzione rimane, ma come senso politico svanisce.

IL SENATO CONSULTO NORMATIVO

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In un certo momento dell’età repubblicana, il senatoconsulto diventa normativo, cioè non è più
rivolto al singolo magistrato, ma a tutta la popolazione, assumendo le vesti di una legge. Dunque il
senatoconsulto assume un valore pari a quello delle leggi pubbliche romane.
Come si è arrivato a tutto questo?
Già il senatoconsulto interveniva con i propri consulta che erano continuamente richiesti nella vita
politica romana.
Ma il fatto che ha evidenziato il cambiamento avvenne nell’anno 90-89 a.C. dove Roma dovette
trovarsi a fronteggiare la campagna militare chiamata Bellum Marsicum. Tale campagna vide i
romani impegnati a combattere contro i socii italici, ovvero quegli alleati stanziati nella penisola,
che ad un certo punto si ribellarono per far accontentare le loro richieste: cittadinanza romana, che
garantiva l’esenzione fiscale ed un accesso all’ager publicus. La loro condizione era di assicurare ai
romani appoggio militare in quanto alleati, ma non essendo cives non avevano accesso all’ager
publicus e dovevano pagare tasse.
In quegli anni, dopo la riforma dell’esercito attuata da Caio Mario intorno al 100 a.C. che
consisteva nell’allargare l’impiego di soldati anche ai socii italici, i romani persero la battaglia e
nell’89-88 a.C. sono costretti a cedere alle richieste degli alleati e accontentare le loro richieste con
due leggi Iulia e Plozia Papiria, De Sociis Latinis Civitate Danda.
In esito a queste leggi succede che nell’88 a.C. i cives romani adesso sono disseminati su tutta la
penisola italica. La conseguenza è che essendo cittadini romani devono partecipare ai comizi e
quando questi sono convocati a Roma, dovendo essere convocati tutti i cives, teoricamente tutti gli
abitanti della penisola dovevano confluire a Roma, il che è impensabile. Infatti inizialmente si iniziò
a sperimentare il sistema del voto per corrispondenza, il che ebbe un effetto sui comizi: la loro
delegittimazione. [Il fenomeno è descritto a pagina 107 da Pomponio]
Quindi il comizio in pratica non si poteva più convocare per la quantità molto più vasta di cittadini,
quindi il senato “se interposuit” comincia a prendersi carico delle questioni pubbliche assumendosi
la funzione legislativa in passato assunta dai comizi. Ciò non vuol dire che alla fine dell’età
repubblicana i comizi non votino più, ma che i comizi non sono più espressivi della volontà
popolare. Succede quindi che i comizi iniziano a votare leggi senza corretta valutazione del progetto
di legge, divenendo solo un luogo in cui si acclama l’uomo politico di turno. Chi emette
provvedimenti necessari alla gestione della cosa pubblica è ormai il senato che emette
provvedimenti volti a tutti i cives che prendono il nome di senatoconsulti normativi che nascono
alla fine dell’età repubblicana a seguito del fenomeno descritto.

SINDACATO DI COSTITUZIONALITA’
I romanisti si sono interrogati circa l’esistenza di un sindacato di costituzionalità delle leggi a Roma
e se questo fosse configurabile come istituto giuridico.
I principi costituzionali, non essendoci una costituzione scritta, sarebbero per esempio quelli
espressi dalle XII Tavole. Alcuni studiosi hanno individuato in un passo di un tardo commentatore
di Cicerone chiamato Asconio (di dubbia identità), alcune indicazioni circa la possibilità del senato
di intervenire sulle leggi. Ad esempio in un commento dice che Cicerone avrebbe detto,
riportandoci dei frammenti a noi non pervenuti delle sue opere, che il senato avrebbe potuto:
- Abrogare: rimozione di una legge considerata contraria ad un principio costituzionale
- Obrogare: rimozione parziale del provvedimento
- Derogare: intervenire sul testo integrando il contenuto con altre disposizioni
- Solvere legibus: sciogliere taluno dall’osservanza delle leggi
Tutto questo è per certo avvenuto nei tempi di Cicerone grazie al commento di Asconio, ma vi sono
notizie del solvere legibus dall’età di Silla, intorno l’anno 80 a.C. quindi il senato si inserisce

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nell’attività legislativa e facendolo si assume il ruolo di controllo del merito della costituzionalità
delle leggi.

IL SENATO E LA GESTIONE DELLE PROVINCE


Il senato svolge anche una funzione di regolamentazione e gestione delle province. E’ bene prima
definire l’assetto territoriale romano in età repubblicana. In questo periodo la penisola italica è
costituita da un insieme di municipia e coloniae. I primi sono degli agglomerati urbani preesistenti a
Roma e conquistati ai quali vengono date regolamentazioni giuridiche varie. Quelli optimo iure
sono formati dai cittadini che applicano il diritto romano e per esempio non pagano le tasse, mentre
quelli di “diritto peggiore” sono costretti al pagamento di tasse ecc.
Le coloniae si differenziano dai municipia perché sono dotate di una loro istituzione e sono spesso
più antiche. I romani le istituiscono per avere degli snodi commerciali favorevoli e centrali, come
per esempio l’area campana. I cittadini che vivono nelle colonie sono cives romani e godono di tutti
i loro diritti.
Fuori dall’Italia, Roma conosce un sistema di provinciae. Come abbiamo già riscontrato, il
significato della parola provincia è “campo di competenza”. Le prime province istituite da Roma
furono dopo la fine della Prima Guerra Punica intorno al 241 a.C. e sono la Sicilia e la Sardegna,
che vengono conquistate, ma non pacificate (o in toto o in parte). Di conseguenza i magistrati che
avevano condotto le campagne militari in quei luoghi, si ritiene che dovevano essere beneficiati
della Prorogatio Imperii. Questa, in origine era una vera e propria proroga del mandato,
permettendo ai magistrati (o consoli) di finire di conquistare la provincia. Col tempo il significato di
provincia come “sfera di competenza” si trasforma in “territorio di competenza”. In seguito con il
passare del tempo il controllo territoriale di Roma si estenderà così notevolmente che sotto
l’imperatore Traiano (I-II secolo d.C.), Roma ha come possedimenti: la penisola iberica, l’ odierna
Francia,la Svizzera, l’ Austria, la Germania, parte dell’Inghilterra fino al Vallum di Adriano
prossimo al limite con la Scozia, l’ Ungheria, la Grecia, l’ Egitto ecc. In sostanza l’impero romano
possiede il mondo allora conosciuto e lo amministra attraverso le province.
La provincia quindi è oggetto di una prorogatio imperii che è di competenza del senato, che, come
abbiamo visto è una proroga dell’imperium fino a quando si tratta di conquistare la provincia. Una
volta conquistata bisogna regolamentarla stabilmente. Ciò avviene pure con una prorogatio imperii,
che una volta che la provincia è stata pacificata, cambia di significato, sulla base del fatto che il
prefisso pro- avesse una duplice natura. Infatti può significare sia “a favore” (come in prorogatio
imperii, ovvero a quel console viene dato in favore la proroga del suo mandato), sia “al posto di”,
significato che il prefisso assume una volta che le province vengono pacificate, perché il ruolo del
senato è quello di attribuire la prorogatio imperii ai pro-magistrati che sono i governatori
provinciali. Questi erano chiamati così perché titolari dell’atto di competenza del senato che è,
come detto precedentemente, la prorogatio imperii. Il senato dunque individua i governatori
provinciali sostituendosi al posto della rogatio con cui i magistrati diventavano patres.
Infatti se il magistrato è eletto dal popolo ha un potere esercitabile dentro Roma, mentre invece
nelle provincie è il senato che sceglie chi deve governare e questo governatore si chiama pro-
magistrato, ed è scelto con un atto di prorogatio. L’imperium del magistrato è assoluto, e vale solo
per la provincia di cui è governatore per cui non deve condividere tale potere con nessuno. Il
governatore emette il diritto provinciale, controlla l’esercito, organizza i giochi pubblici, insomma
svolge tutte quelle funzioni che a Roma erano affidate ai consoli. Questa funzione di individuazione
del governatore apparteneva al senato e in questo momento sorge la pericolosa ambizione dei
magistrati di volersi rifare di tutte le spese coinvolte durante la campagna elettorale diventando
governatore di provincia. La scelta del governatore è assolutamente discrezionale: può essere un
magistrato, può essere un privato, come per esempio Scipione l’Africano.

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CHIARIMENTI SULL’EQUIPARAZIONE DI LEGGI E PLEBISCITI


Ricostruzione dell’exaequatio tra legis e plebisciti:
• Nel 449 vengono riconosciuti soltanto i plebisciti emessi fino a quel momento del consiglio
della plebe ( quelli emessi in occasione della duplice secessione, con cui è stato fondato
l’ordinamento plebeo)
• Nel 339 la legge Publilia Philonis, che aveva anticipato l’auctoritas per le leggi, la rende
possibile per i plebisciti. La novità della legge Publilia Philonis de plebiscitis è il consentire per la
prima volta ai plebisciti di poter diventare vincolanti per tutto il popolo, a condizione che fossero
sottoposti all’auctoritas patrorum. Così che dal 339 in poi abbiamo due canali: le leggi che valevano
per tutto il popolo con l’auctoritas preventiva; i plebisciti che valevano solo per la plebe, a meno
che essa non avesse ricevuto l’auctoritas successiva del senato in modo tale da diventare vincolante
per tutto il popolo.
• La novità della legge Hortensia è che consente l’equiparazione delle leggi ai plebisciti non
sotto il profilo della sostanza, ma anche della procedura. I plebisciti, come le leggi vengono
sottoposti all’auctoritas preventiva del senato. Tanto è vero che il Plebiscito Flaminio del 232 è
sottoposto all’auctoritas del senato. Non sono vere le tesi secondo cui i plebisciti dopo la legge
Hortensia non sono sottoposti ad auctoritas. Se fosse così i plebisciti non sarebbero stati equiparati
alle leggi, ma avrebbero avuto una forza superiore alle leggi stesse, in quanto fuori dal controllo del
senato.
LAICIZZAZIONE DELLA GIURISPRUDENZA
Nel 367 comincia una progressiva attività di laicizzazione dell’attività della giurisprudenza, di
erosione del monopolio pontificale. La storia di laicizzazione della giurisprudenza nasce alla fine
del 4 secolo a.c. con Appio Claudio il censore, 312 a.c., che scrisse un “liber de usurpationibus” e
per la prima volta abbiamo un testo scritto che ha un contenuto giuridico, il libro venne poi
pubblicato. Usurpatio nel linguaggio latino ha un significato neutro, significa usus. Grazie agli studi
di Raimondo Santoro, condotti a Palermo, si è potuto dire che il liber usurpationes non contenesse
gli usi genericamente intesi, ma raccogliesse le leggi actiones che erano nell’uso. Allora Appio
Claudio avrebbe raccolto quei formulari che erano nell’uso e che i primati avrebbero dovuto
pronunciare. Il fine del libro era quello di potere diffondere la conoscenza di questi formulari nella
cittadinanza alfabetizzata, colta, che erano invece, segreti fino a quel momento perché erano del
monopolio pontificale. Era il pontefice che comunicava di volta in volta questi formulari, prima
erano segreti. Con molta probabilità furono scritti per la prima volta da Appio Claudio nel 312, il
libro però venne pubblicato dal suo scriba Neo Flavio, infatti, nelle fonti si dice che quando Neo
quando pubblica questo libro, non ci mette niente di suo, perché era un’idea di Appio. Neo consentì
per la prima volta di leggere formulari che fino ad allora avevano solo sentito pronunciare, questo
stabilì alla stabilizzazione di questi testi formulari, delle legis actiones. Appio intorno al 304 a.c.,
una decina di anni dopo, pubblica il calendario, che è l’elenco di quei giorni di cui si possono
compiere determinate attività, anche qui il cittadino non sapeva quando doveva compiere una
determinata attività, doveva rivolgersi ai pontefici, con la pubblicazione del calendario anche questo
elemento di conoscenza che era fino a quel momento di monopolio pontificale viene eroso, perché
da quel momento in poi, il cives di nome Xande, saprà che quel giorno potrà compiere quel
determinato atto e finalmente ne conoscerà addirittura il fortunario. Sempre nel senso della
progressiva erosione del monopolio pontificale, poi, si registra una legge importante molto
controversa nei contenuti.
La legge Ogulnia del 300, avrebbe inserito all’interno della compagine pontificale anche i plebei,
quindi sarebbe stata un ulteriore conquista della plebe, perché consentiva loro di fare parte del
collegio dei pontefici, infatti una diretta conseguenza di questo inserimento fu la pratica che venne

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inaugurata un cinquantennio dopo, intorno al 254 a.c. da parte del primo pontefice plebeo che si
chiamava Tiberio Corucanio e che pubblicò la pratica del publicae profiteri.
Ciò significa che per la prima volta cambia la tecnica del responso pontificale, che abbiamo visto
essere stata fino a quel momento segreta e cioè limitata solamente alla soluzione del caso senza la
pubblicizzazione delle soluzioni. Con il publicae profiteri di Tiberio, per la prima volta un pontefice
motiva il proprio responso, cioè dice il perché è arrivato ad un ulteriore soluzione, manifestando
leader logico che lo ha portato ad un determinato risultato.
Qui abbiamo il sorgere di una classe di giuristi, che si specializzavano nella conoscenza e nello
studio della materia giuridica.
Si data nel 198 la pubblicazione del primo testo scritto di un soggetto privato che si occupasse solo
di diritto e questo avviene da parte di un giurista Sesto Elio che pubblicò primo esemplare del
mondo antico un testo puramente giuridico che venne intitolato Tripertita, sono un’opera divisa in
tre parti. Contenevano il testo delle 12 tavole scritto, i formulari delle legis actiones, l’opera di
Appio e un commento al testo delle 12 tavole, con cui questo giurista commentava le singole parole
contenute nel testo delle 12 tavole.
Dei tripartita non c’è pervenuto neppure un libro, ma è un elemento da sottolineare l’anno 198 a.c.
agli esordi del terzo secolo, in cui i romani cominciano ad esprimere una classe di giurisperiti, cioè
tecnici del diritto, che scrivono e si specializzano in questa tecnica giuridica che ora cominciamo a
vedere da vicino.
Il diritto non è per i romani un fatto astratto, di giustizia come per i greci, ma è testo tecnico. Nasce
la scienza giuridica, intesa non come semplice tecnica dell’evoluzione del diritto, ma scienza nel
senso di riflessione sul fenomeno giuridico che viene fatta da soggetti che hanno questa specifica e
unica specializzazione, tanto che nasce la prima scuola di diritto: “gli studia Eliana” .
Dopo Sesto Elio, segnaliamo la nascita della prima generazione di giuristi laici a Roma, ne parla
Pomponio e si tratta di giuristi che vivono intorno al 140-130 a.c., per primi hanno cominciato a
dibattere tra di loro dei temi giuridici, sono: “Publio Mucio”, “Bruto” e “Manilio” I primi tre giuristi
-dice Pomponio- che “fundaverunt ius civile”, che diedero le basi per una ricostruzione in termini
sistematici del diritto romano di età repubblicana.
L’apprendimento del diritto in questa età così repubblicana, avveniva per il semplice fatto che
accondiscende, seguiva il proprio maestro e ne imparava la dottrina. Con questi tre comincia un
insegnamento della materia giuridica. Il più importante giurista romano si chiama Quinto Mucio
Scevola, che è l’autore di una vera e propria rivoluzione culturale. La rivoluzione culturale di
Quinto Scevola, nella trattazione della materia del diritto è l’avere impiegato alcune tecniche
filosofiche greche nella materia giuridica romana e innanzitutto due tecniche fondamentali: 1) la
divisione delle materie giuridiche secondo il modello della divisione per genus et species, 2)
l’impiego massiccio di definitiones.
1. La distinzione tra “genus" e “species”, venne utilizzata da Quinto per spiegare le varie partizioni
che si potevano avere di un certo istituto. Fu il primo a parlare della “possessio” come categoria,
all’interno dei quali c’erano gli “genera possessione” : la possessio ad interdicta quella che
legittimava il possessore alla tutela interdictale, assicurata dal pretore; la possessio naturalis,
quella che noi oggi qualifichiamo come detenzione; la possessio ad usocaponiem, cioè quella
possessio che era caratterizzata da un animus domini, che dopo un certo tempo sarebbe mutata
in proprietà; un altro esempio gli “ genera tutelarum” . Fu il primo a distinguere tra le varie
forme di tutela: mulieri, in puberis ecc. e poi all’interno di questi sottogeneri: “la tutela
testamentaria”, quella che il pater dava per testamento; “quella nativa”, quella che il pretore
attribuiva; la tutela legittima, “quella che era disposta per legge delle 12 tavole”.
2. La seconda tecnica è quella definitoria, anche questa di importanza capitale per lo sviluppo della
scienza giuridica. Quinto Mucio scrive un libro di “Horoii”: una parola greca con l’iniziale con

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l’omega, che significa “definizione”, definizioni secondo il significato latino del termine. Per
definizione noi intendiamo una breve sintetica esposizione del contenuto di un istituto, per i
giuristi romani “definitio” indica un tracciare i confini, “definire” significava tracciare i confini
tra quello che apparteneva ad un determinato istituto giuridico e quello che non apparteneva ad
un contenuto giuridico. Fu Quinto Mucio a enumerare i contratti e comprendere quali erano i
caratteri comuni di questi contratti per poterne dare una definizione, per cercare di capire quello
che contratto è, da quello che contratto non è. Si concluse da parte dei giuristi romani che il
contratto si dovesse intendere qualsiasi “negotio” che fosse solo produttivo di obbligazioni. In
età repubblicana si individuano tre attività che i giuristi devono svolgere: quella dell’agere, del
cavere e del respondere:
- Agere significa suggerire schemi processuali, cioè testi di formule, il giurista è chiamato
quando deve decodificare il contenuto dell’editto; redigere il testo di una formula, per
coadiuvare le parti nell’impostazione tecnico giuridico della controversia. Il vincolo di cui il
giudice si deve occupare. E’ importante l’impostazione della controversia.
- Cavere: suggerimento degli schemi negoziali la stessa cosa, i negozi giuridici iniziano ad
aumentare, accanto ai vecchi negozi dello ius civile se ne accompagnano altri nuovi; i giuristi
sono gli unici capaci di districarsi in questo nuovo sistema complesso, in cui le formule sono
libere. Il giurista viene consultato per comprendere quale strumento è opportuno seguire e
come.
- Respondere: tale attività darà fondamentale importanza ai giusti nella storia, cioè del
risolvere un caso pratico di diritto, che in età repubblicana comincia ad avere una sua
motivazione dell’inter logico seguito. Questo era sempre avvenuto anche quando i giuristi
erano pontefici, ma ora, con la giurisprudenza laicizzata, tutto questo viene fatta con
un’esplicazione dell’iter logico seguito, che contribuirà ad un’evoluzione del dibattito. Non
c’è un criterio gerarchico di fonti. C’è la soluzione che di volta in volta viene considerata
prevalente rispetto ad un’altra. Il parere di un giurista vale quanto quello di un altro. Non c’è
un rapporto di supremazia tra legge e pareri della giurisprudenza: una legge potrebbe essere
interpretata in modo tale che i giuristi ne consentano un superamento di un certo tipo. Es. La
legge Aquilia, che sta alla base del moderno art. 2043 C.C. (detto Danno aquilano), la legge
dispone un certo tipo di animale che doveva essere oggetto di danneggiamento, i giuristi
romani parlavano di animali di armento, cioè che stanno nelle greggi; ma quali sono gli
animali da armento? Da qui i giuristi cominciano a discutere, quindi prevale la legge o prevale
l’opinione del giurista? Sono tutte sullo stesso piano, l’attività della giurisprudenza, ora,
comincia ad incidere notevolmente sull’evoluzione del diritto. Il diritto romano, infatti, è di
tipo Giurisprudenziale, ma non nel senso moderno, ovvero che si basa sul responso del
giudice, ma quello del Giurista, infatti le sentenze del giudice romano non erano motivate.
Laicizzazione della Giurisprudenza (Liv. 9,46. 1-5): Nello stesso anno Gneo Flavio, figlio di
Gneo, uomo di umili origini [….]. Su di una cosa tutte le fonti sono d’accordo: che egli lottò con
ostinazione, contro i nobili che lo disprezzavano per la sua modesta condizione, divulgò lo ius
civile gelosamente custodito negli archivi segreti dei pontefici (riferimento alla pubblicazione del
liber de usurpationibus, del suo patrono Appio Claudio), ed espose all’albo nei pressi del foro il
calendario dei giorni fasti, affinché ognuno fosse in condizione di sapere quando potesse agire in
giudizio.

(In latino troviamo “legi agi posse” , lege agere non significa solo agire in giudizio, ma significa
anche servirsi di una legis actio, ovvero utilizzare le legis attinse, che posso anche non essere
contentiose, che si poteva utilizzare in un giorno negoziale, quindi fasto.).

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Appunti storia del Diritto Romano – Prof  2017/2018 
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Seconda fonte: Pomponio. NB: il “Liber singularis enchiridii” o i Libri due enchiridi di Pomponio,
ci è pervenuta, infatti, in due diverse tradizioni manoscritte, una con due libri e una con un solo
libri, è tripartito. La tripartizione di Sesto elio continua ad avere effetti sulla struttura dei libri
giuridici dell’età classica, Pomponio, che è un giurista contemporaneo di Gaio, vive nel II sec. d.C.,
ai tempi di Marco Aurelio, scrive un testo tripartito: l’opera è una sorta di maiale di storia del diritto
romano dei tempi antichi in cui troviamo l'indicazione della storia delle magistrature, della
giurisprudenza (la parte che stiamo prendendo in considerazione) e la storia dell’”origo et processus
iuris”, ovvero la storia dell’origine dei fattori di produzione dell’ordinamento giuridico romano. La
parte che ci è stata tramandata nel digesto è soprattuto quella relativa alla storia delle magistrature e
della giurisprudenza. Pomponio ci parla di tutta questa storia di cui non ci è pervenuto neppure un
rigo. Non c’è pervenuta nessuna opera dei giuristi repubblicani, la prima cosa che ci giunge sono i
testi di giurista romano, avversario di Cicerone, Servio Sulpucio Rufo. L’allevio di questo, Alfeno
Varo, ricopiò rielaborandoli. Noi di Quinto Mucio non abbiamo nulla.

Pomponio D. 1.2.2.35 Liber singularis enchiridi: La scienza del ius civile fu professata da
numerosissimi e grandissimi uomini, ma qui è opportuno menzionare quelli che godettero di
maggior credito presso il popolo romano (Non c’è una gerarchia tra giuristi ne tra soluzioni,quelle
adottate sono quelle che si considerano più favorevoli da parte del popolo. Ecco perché il liber de
usurpationibus, la concezione del diritto è strumentalistica, e si utilizza quella più favorevole per la
cittadinanza, se una formula non va bene, perché scritta negli editti ma non utilizzata
successivamente non verrà più usata. Il diritto c’è perché deve essere usato è una concezione lo nata
dalla nostra in cui il diritto c’è e deve essere rispettato.), perché risulti chiaro chi furono e quali
furono, […]. Tra tutti colo che raggiunsero questa scienza, nessuno viene ricordato che l’abbia
insegnata pubblicamente prima di Tiberio Coruncanio (Primo pontefice plebeo, anno 254 a.C.).
[…]

Abbiamo letto un passo contenuto nel paragrafo 35 del liber sing. enchir., ora leggeremo un passo
del par. 7, che viene dopo rispetto al 35, eppure questo comincia con “Postea cum Appi Claudius”
(In seguito quando Appio Claudio), stando alla cronologia di Pomponio noi dovremmo credere che
Appio Claudio venga dopo di Tiberio Coruncanio, invece non è così perché Appio è vissuto 50 anni
prima rispetto a Tiberio, ecco perché è una fonte poco affidabile rispetto alla cronologia.

In seguito quando Appio Claudio redasse e pubblicò in formule tali azioni (il liber de
usurpationibus, sta parlando delle leggio actiones), […].

Questo libro che contiene le azioni si chiama Ius civili Flavianum, come il precedente si era
chiamato Ius Cilivi Papirianum (Che raccoglieva le leggi regie), infatti neanche Gneo Flavio
aggiunse al libro alcunché di suo (Perchè il libro era stato scritto da Appio). Col crescre della città,
poiché mancavano alcuni modi di agire, dopo non molto tempo Sesto Elio compose altre azioni e
consegno al popolo il libro che si chiama Ius Aelianum. (I tripartita di Sesto Elio). (La parola Ius in
questo caso indica quel complesso giuridico che viene fuori dall’opera di un privato, “le altre
azioni” erano contenute nell’editto, il giurista le prende, le elabora e le inserisce nella propria
opera.)
Anche Ennio lodò Sesto Elio e di lui resta un libro intitolato Tripertita che contiene quelli che si
potrebbero definire i fondamenti del diritto, è detto tripartita perché contiene in primo logo le 12
tavole, cui segue l’interpretatio, quindi si aggiungo le actiones.

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Dopo di questi vennero Publio Mucio bruto e Manlio, che fondarono lo ius civile. Fra di essi
Publio Mucio lasciò anche 10 brevi scritti, Bruto sette, Manlio 3, restano anche i libri intitolati atti
di Manili. Due d essi furono coonsolari, Bruto pretorio, peraltro Publio Lucio fu anche pontefice
massimo. (di queste opere non ci è rimasto nulla).

PROCESSO PER QUAESTIONES


Nel 171 a.C arriva a Roma una legazione di spagnoli, che denunciano al Senato Romano l’esistenza
di abusi da parte del Pro-magistrato della Spagna, abusi che consistevano nei reati di appropriazione
indebita che oggi sono la concussione, la corruzione, l’abuso d’ufficio, ecc… Cioè tutti quei crimini
che possono compiere i pubblici ufficiali, i quali fanno mercimonio del proprio pubblico ufficio,
creando un danno ai privati cittadini e alla pubblica amministrazione. I crimini della pubblica
amministrazione, si tutelano soltanto con il buon andamento della pubblica amministrazione, e non
con il privato.
Concussione: violenza di qualsiasi tipo, attraverso cui si impone al privato di pagare una somma di
denaro per uno svolgimento normale di una pratica amministrativa.
Corruzione: c’è una posizione di parità tra pubblico e privato, tramite un accordo.
Appropriazione indebita: atto materiale di appropriazione di denaro pubblico.
Questa area di crimini nascono nel diritto romano, quando viene disciplinato nel 171 a.C. il primo
caso di Repetundae, che nasce in seno all’organizzazione provinciale, in cui i pubblici ufficiali, cioè
i governatori provinciali, potevano macchiarsi del crimen Repetundarum (da restituire). L’origine di
tutti i crimini della pubblica amministrazione nasce in questo caso, con una nuova forma di
processo instaurata proprio nel 171.
Una delegazione di spagnoli va a Roma dunque per denunciare al Senato che il governatore
richiedeva delle tasse più alte del dovuto, normalmente quello che facevano i governatori
provinciali era proprio questo: spogliare le province al di là del mandato avuto da Roma,
disapplicando le stesse leggi romane. Come fece Verre, che ritirò l’editto per mettere in difficoltà i
proprio nemici e impossessarsi di beni, oltre ad imporre un eccessiva tassazione e l’appropriazione
dei beni votivi. Vi era dunque un malcostume diffuso.
La denuncia della legatia spagnola fa si che il Senato ritenga inaccettabile il comportamento del
governatore, e viene istituito un tribunale apposito, denominato Quaestio, che aveva una funzione
inquirente. Esso doveva dunque accertare i fatti e giudicare il governatore. Il giudice di questa
Quaestio era lo stesso senato. Mentre gli spagnoli si fecero seguire da dei patroni romani che
patrocinassero l’accusa. Il Governatore venne assolto perché si trattava di processi che fino al 149
vennero gestiti dal senato difendendo i governatori che erano stati scelti dagli stessi senatori, che
facevano parte della propria compagine di riferimento e che venivano tutelati tramite collegi
giudicanti composti dagli stessi senatori.
A partire da questa epoca si stabilì che le Quaestiones che il Senato poteva istituire, fossero
compostE da giudici senatori ai quali spettava il munus iudiciarum, cioè facevano parte di
quell’album iudicum dai quali sarebbero stati scelti i senatori che avrebbero giudicato nei vari
processi criminali.
Nel 149 per la prima volta si decise di disciplinare in maniera stabile la gestione dei processi per
Repetundae poiché altri provinciali iniziato a recarsi a Roma per accusare i governatori di crimini
simili. Il popolo romano dunque decide di disciplinare con la legge il crimen Repetundarum,
attraverso la legge Calturnia de repetundis, con cui viene istituzionalizzata una Quaestio. Essa
viene detta nei libri Quaestio Perpetua, che significa "valida ininterrottamente" per un periodo
limitato di tempo, cioè l’anno di carica del magistrato che la presiedeva.
Le Quaestiones possono essere pretorie o consolari. Questa è una denominazione imprecisa in
quanto viene riferita solo nel Brutus di Cicerone. In realtà la Quaestio anche dopo la scadenza della

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carica magistratuale rimaneva in vigore, cambiava infatti solo il magistrato che la presiedeva. Essa
va dunque denominata Quaestiones Publicae, poiché tutte le Quaestiones stabili sono create con
leggi pubbliche del popolo romano.

PASSAGGI LOGICI DEL PROCESSO


• POSTULATIO ➡ LEGITTIMAZIONE
• NOMINIS DELATIO ➡ GIURAMENTO SULLA CALUGNA
• NOMINIS RECEPTIO➡ DIVINATIO
• COLLEGIO➡ MUNUS IUDICIARIUM (SORTITIO)
• SENTENZA➡ FECISSE/NON FECISSE (COLPEVOLE/NON COLPEVOLE)
La vera novità è nell’anno 149 quando per la prima volta viene istituzionalizzata una quaestio, con
una legge che conosciamo e che come tutte le altre è stata incisa su tavole di bronzo, di cui abbiamo
notizie frammentarie tramite gli autori successivi e dai ritrovamenti. Questa lex la mettiamo a
confronto con la lex Acilia del 123, che è stata una legge quadro per quanto riguarda questa materia.
Mentre la lex Acilia la conosciamo perfettamente, questa è stata, infatti, ritrovata e studiata da un
autore che è il Bembo (definita tabulae Bembinae perché è stata scoperta da questo letterato del
XVI secolo e da lui commentata). Cosa sappiamo della lex Calpurnia del 149? Sappiamo che
disciplinava la procedura con almeno tre punti:
1. occorreva che l’accusatore si facesse presentare da dei patroni romani. Il provinciale non
poteva stare in giudizio da solo, ma si doveva fare assistere da un romano; questo avviene a
differenza della lex Acilia, che non contempla la necessità di un patrono romano per sostenere
l’accusa. Infatti nella disciplina della lex successiva, anche il singolo provinciale avrebbe potuto
sostenere l’accusa da sé. La ragione è tecnica e dipende da un fatto molto importante e cioè che
ancora nella legge del 149 il popolo qualifica questa procedura come “procedura sacramentale”;
2. Nella legge ricorre la parola sacramentum che rinvia alla memoria le leges actiones,
dimostrando il fatto che ancora nell’anno 149 a. C. la procedura che viene considerata produttiva di
effetti di ius civile sono le leges actiones (a conferma di quella datazione che abbiamo dato della lex
Aebutia, con cui il processo formulare comincia ad avere effetti di ius civile, limitatamente alla
condictiones, nell’anno 132 a.C.);
Quando gli studiosi identificano la legge Calpurnia che ha abolito le leges actio per condictionem la
identificano con questa legge che ha disciplinato i processi per reputandae; un dato è certo: noi
sappiamo che la procedura riconosciuta come ius civile è appunto quella sacramentale nel 149.
3. la terza caratteristica è il fatto che non era prevista una sanzione afflittiva criminale ma una
semplicemente risarcitoria di restituzione del mal tolto, come avviene nelle azione in rei
persecutoriae (risarcitorie del processo civile), e questo a sua volta spiega il nomen di questo
crimen repetundae, cioè da repeto, “risarcire”, “ restituire”. Si tratta di un crimen che ha la propria
origine non criminosa, penale o afflittiva, ma sul piano civile perché ancora le lex Calpurnia delinea
una procedura che è più vicina al diritto civile che non a quello criminale; possono infatti agire solo
i patrones romani, perché come sapete le leges actiones erano accessibili solo ai cives. Vi rendete
conto dunque come in questo ambito si cominciano a delineare delle forme processuali ritualizzate a
differenza del passato con il processo comiziale, che segnano la linea di demarcazione sempre più
netta dal processo civile a quello formulare.
Esistono anche tutta una serie di altri rimedi che sono azioni che stanno a metà tra il processo civile
e quello criminale, di cui questa è forse una delle prime.
Nel processo per quaestiones le leges pubbliche erano il cuore della quaestio stessa perché è nella
legge che si rinvenivano tutti i caratteri non solo della fattispecie criminosa che descriveva nel
dettaglio, ma anche la composizione del collegio giudicante, la sanzione che veniva afflitta, il modo

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in cui venivano scelti i giudici, la procedura che doveva essere seguita. La legge per ogni singola
quaestio era una legge quadro che conteneva tutto quello che c’era da conoscere affinché i processi,
crimine per crimine, si potessero svolgere e potessero quindi funzionare adeguatamente. Questo fa
comprendere che si potrebbe parlare di tanti processi per questiones quante sono le leges che le
hanno regolate, perché ogni singola lex istitutiva di un tribunale poteva prevedere principi e regole
diverse, fattispecie procedurali dissimili. Noi parliamo di un fascio di leges simili tra loro e solo per
riduzione didattica si descrive il rito unitariamente.
L’altra volta abbiamo parlato del mudus iudiciarum che era dei senatori. Ma perché spettava ai
senatori, quale rapporto c‘era tra le quaestiones pubblicae e quelle extraordinariae denominate
successivamente ex senatus consulto?
L’ esperienza delle quaestiones incaricate delle repressione di singole fattispecie criminose non è
una novità della media età repubblicana, ma è molto antica. Accanto al processo comiziale per tutto
il corso dell’età repubblicana c‘erano state singole esperienze di quaestiones, cioè di tribunali che
erano stati creati per la repressione di singole fattispecie, di singoli casi. Il più famoso è la quaestio
de baccanalibus, un tribunale creato dal senato nell’anno 186 a.C. con cui si incaricarono i consoli
di quell’anno di reprimere i riti orgiastici che andavano sotto il nome di baccanali, compiuti in
nome del dio Bacco (il Dioniso greco), per cui si verificarono crimini di varia natura, non solo
stupri e violenze carnali ma anche falsificazioni testamentarie, omicidi, circonvenzioni di minori, e
dato che si trattava di una setta segreta si riuscì grazie all’aiuto di alcuni collaboratori di giustizia a
debellare questa pratica e punire con la pena capitale chi vi prendesse parte. Questo fu l’esempio
importante di quaestio extra ordinem, ex senatus consulto creato per una singola fattispecie.
Questo testo ci è pervenuto epigraficamente in una tavola di bronzo scoperta in Lucania nella metà
del 700, in occasione di una delle tante campagne di scavo avviate nel regno delle due Sicilie dai
Borboni e per molto tempo è stato considerato l’esempio più antico di quaestio ex senatus consulto.
Tuttavia gli studi di un prof. Di Siena, Lorenzo Fascione, hanno dimostrato all’inizio degli anni '80
come in realtà l’esperienza delle quaestio fosse molto più antica, tanto che questo studioso ha
rinvenuto nelle fonti casi di quaestiones che erano state create fin da età molto più antiche per la
repressione di un crimen specifico chiamato ambitus, cioè la corruzione elettorale. Questi casi
singoli erano stati infatti repressi grazie a un sistema di quaestiones già da un età molto antiche
create dal senato. Da questi esempi si capisce perché per la materia della quaestio pubblica il modus
iudiciarum spetta ai senatori; fin dai tempi più antichi, infatti, i senatori esercitavano la funzione di
giudici in alcune queastiones che erano state create molto tempo addietro per i singoli fatti di reato.
Delle quaestiones create per senato consulto non parleremo espressamente per due ragioni:
1. perché a differenza delle questiones pubbliche in cui si possono rintracciare alcuni principi
comuni, in queste ipotesi invece c’è una tale divergenza tra riti che trovare principi comuni è molto
difficile. Ci sono casi in cui la repressione è lasciata al singolo magistrato, come nell’ipotesi del
senatus consulto de baccanalibus in cui il console è sia accusatore che giudice (processo tipicamente
inquisitorio in cui il senato non entra a far parte) ma ci sono altri casi nei quali entra in funzione di
giudice il senato, come per il caso dell’ambitus, e giudica i casi di reato sottoposti alla sua
attenzione.
2. di queste ipotesi precedenti del senato consulto non se ne parla, perché a un certo punto,
nell’anno 106 viene emessa una legge Sempronia iudiciaria. Ce ne sono due, una del 123 in materia
del mudus iudiciarium, la più tarda, che stabilì che non potessero da quel momento in poi essere
create quaestiones se non era lasciata alla volontà del popolo il giudizio de capite civis; per molto
tempo è stata intesa questa legge come una mera ripetizione del precetto decemvirale: “nisi per
comitiatus maximus de capite civis ne ferunto”. Non è una ripetizione, ma ribadisce la necessità che
sia il popolo a giudicare de capite civis. In questo modo legittimava le quaestiones pubblicae create
con legge eliminando quelle ex senatus consulto, di cui dopo quest’anno non se ne ebbe più traccia.

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Con questa legge quindi si rivendica al popolo la creazione di tribunali per la rogazione della pena
capitale, e conseguenza di ciò sono le quaestiones pubblicae per cui la volontà del popolo si
esprimeva direttamente, ovvero con pena capitale, o indirettamente, quando con il popolo con legge
nominava un tribunale di cui doveva stabilire i caratteri con una legge apposita. Da questo momento
cominciano a esistere solo queste quaestiones, una delle più antiche è appunto quella per
reputundae. Ma dietro ci sta un sistema molto antico legato al senato consulto, che giustifica perché
almeno alle origini il modus iudiciarum spettasse per l’appunto ai senatori.

QUAESTIONES PUBLICAE
A partire dalla metà del II secolo a.C. il sistema dei giudizi comiziali viene affiancato da un sistema
di tribunali con questa diversa ripartizione di competenze: i comizi continuano ad avere una
funzione di generale repressione criminale, ma quali sono i limiti del comizio? Non ci sono limiti
alle sue competenze, posso punire tutti i crimini salvo quelli che invece vengono istituiti con
quaestiones per i quali si incardinano processi di fronte a tribunali creati e composti a seconda delle
singole leggi pubbliche. C’è da chiedersi, perché a un certo punto si sente questa esigenza, perché
certi crimini vengono lasciati alla repressione popolare e altri vengono puniti per quaestiones?

Le ragioni si ritrovano in quella generale decadenza delle assemblee popolari di cui abbiamo parlato
della formazione dei consulti normativi, quando quindi ci siamo fermati a parlare della
degenerazione popolare che portò il senato a sostituire gradualmente i comizi nell’esercizio della
funzione legislativa. Il processo comiziale alla fine dell’età repubblicana non funziona più; non
perché non abbia funzione giudicante, dal momento che abbiamo ancora casi di processi comiziali
nell’età di Cicerone come testimonia la Pro Rabirio perduellionis, una sua famosa orazione sulla
materia criminale in cui si era stabilito un processo a carico di Rabirio, cliente di Cicerone per
perduellio di fronte al comizio centuriato. I processi di fronte ai comizi quindi continuano a esserci
fino a quando il processo comiziale non viene abolito nel 17 a. C. con la legge Iulia iudiciorum.
Ragione storica. Il processo comiziale nasce in una piccola comunità, in cui tutti i cives conoscono
i fatti di cui si tratta e tutti sono chiamati a esprimere un giudizio nei confronti di un loro
concittadino in un ottica totalmente religiosa in cui non si trattava solo di punire il reo, ma di
assicurare la pax deorum. Le cose cambiano in età repubblicana; il diritto romano si laicizza (Legge
Clodia del 58 a.C.) e il processo comiziale comincia a mostrare tutte le sue crepe che derivano
soprattutto da fattori strutturali:
a) Problema esterno, lungaggine del processo; il processo comiziale si doveva aprire e svolgere
sempre in un dies comiziale, dedicato all’attività giudiziaria, preceduta da un trinum nundinum; Il
popolo non svolgeva questo ruolo come un mestiere e i processi quindi non riuscivano più a
rispondere alle esigenze di repressione criminale, se poi vi si aggiunge anche tutta una serie di
attività che dovevano essere svolte prima del comizio e impegnavano i cittadini romani in una
maniera intollerabile.
b) Problema interno, scarsa qualificazione del popolo nella materia giuridica, quindi di facile
possibilità di avere giudizi poco curati; il popolo infatti era facile a piegarsi a sentimentalismi o a
emettere dei giudizi anche orientati alla luce dei rapporti che c’erano tra popolo e magistrato. Non
erano rari i giudizi del popolo contestati perché palesemente contrari a quello che sarebbero state le
ragioni giuridiche alla base della soluzione. Tutta la storia del giudizio comiziale è cominciato così,
basti pensare al caso di Orazio, assolto nonostante l’omicidio fragrante commesso; nessun giudice
competente sarebbe mai pervenuto ad una simile soluzione, ma l’Orazio viene assolto nonostante
tutto per il sentimento del popolo. In ambito giuridico poi, fino a quando il diritto romano era
costituito da poche figure criminose e facilmente ricostruibili i comizi potevano funzionare bene,
ma quando il diritto penale romano si caratterizza e si specializza per aumentare le figure criminose

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e disciplinare i crimini in maniera sempre più precisa, il popolo comincia a seguire con grande
difficoltà le questioni giuridiche sottoposte. Ecco quindi la necessità dei giudici che abbiano
competenze tecniche: chi meglio dei senatori, provenendo dall’esperienza magistratuale di questi
fatti hanno piena coscienza; ecco come nasce il processo per quaestiones.
Il processo per quaestiones è un processo che si descrive in caratteri comuni, che sono tuttavia
caratteri tra loro profondamente diversi, legge per legge. Dalla singola legge noi possiamo fare
derivare la specificità di procedure che noi descriviamo unitariamente solo per riduzione didattica;
il rito in questione si sarebbe dunque svolto secondo una procedura che consideriamo solo per
convenzione comune unitario.

Il processo per quaestiones pubblicae si svolgeva a Roma secondo un principio comune diverso da
quello che riguarda il processo per quaestiones ex senatus consulto. Mentre infatti le quaestiones ex
senato consulto erano adattate al principio inquisitorio (della segretezza del rito, della
sovrapponibilità delle parole giudicanti, della funzione inquirente) nelle quaestiones pubblicae
invece vale il principio comune che era quello dell’accusatorietà: il giudice e l’accusatore erano
soggetti diversi e non sovrapponibili e l’intera procedura era volta ad assicurare la piena parità delle
parti in giudizio (l’accusatore, il giudice, l’accusato); tanto è vero che la prima caratteristica che lo
distingue dal processo comiziale è che la carcerazione preventiva non era prevista come sistema di
custodia cautelare in attesa della sentenza. L’accusato restava libero perché doveva avere la
possibilità di costruire la sua difesa e avrebbe potuto farlo nei confronti di un avversario accusatore
che non era più un magistrato dotato di forza pubblica, ma un cittadino comune. L’accusa viene in
linea di principio aperta e lasciata al possibile intervento di un quivis nepotum; l’accusa pubblica
viene considerata un elemento del dovere civile, ogni civis ha il dovere di accusare i comportamenti
criminosi di cui egli venga a corrente commessi da un altro concittadino.
Nel processo per quaestiones quindi l’accusa è pubblica; questa poteva essere presentata da
qualunque cittadino ma c’è un problema di legittimazione attiva. Erano esclusi le donne, gli
impuberi, gli schiavi; gli accusatori potevano essere solo cittadini maschi, puberi e di pieno diritto.
Per quanto riguarda il crimen repetundarum si può enumerare il celebre fatto di Verre in cui I
Mamertini, che vivevano a Messina, vanno a Roma con una delegazione per denunciare il
governatore di malversazioni da lui compiute. Si sarebbero potuti occupare da soli della difesa ma
chiedono l’intervento di Cicerone perché si verificarono dei fatti che determinarono questa
richiesta. Verre commise fatti di reato di vario genere, ma nel 70 venne accusato solo di repetundae.
LE FASI DEL PROCESSO
POSTULATIO ACTIONIS: È il primo atto con cui si attivava la procedura, comune di
denominazione con il processo formulare. Il singolo si reca dal presidente della quaestio, perché la
quaestio è formata da un presidente (il console o il pretore) e da un insieme di giudici (non fissi, ma
stabiliti con certi criteri caso per caso). Quindi l’unico organo stabile è il presidente.
Di fronte a questo primo atto di richiesta di un civis, che è un aspirante accusatore, il pretore o
console è chiamato a svolgere un controllo formale sulla legittimazione attiva, cioè a verificare che
l’accusatore abbia i requisiti di legittimazione di poter in sostanza accusare. Oltre a essere maschio,
pubero e di pieno diritto, possono esserci caso per caso eccezioni in base al processo e alla legge.
Nelle repetundae possono accusare solo i provinciali, perché il crimen si svolge in provincia; se ci
sono più accusatori, nella prima fase il pretore deve accertare la legittimazione attiva di ciascuno di
loro scrivendo e facendo firmare tutti il proprio atto di accusa. Viene redatto un elenco di
subscriptores (sottoscrittori) dell’accusa, dal momento che questa è infatti unica. Riguarda un
singolo soggetto, salvo nell’ipotesi di maiestas, che è reato associativo e nella sua struttura ha o
percepisce appunto la presenza di un’ organizzazione criminosa. La maiestas è l’attentato contro gli
organi istituzionali dello stato che solitamente non viene compiuto dal singolo cittadino, ma da più

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di uno, da un insieme di individui, un’organizzazione. Nel processo per quaestiones non è ammesso
né concorso di reati né concorso di persone nel reato; le procedure non erano parallele e non si
potevano attivare contemporaneamente, ma bisognava che finisse un processo per istituirne un
altro; ogni quaestio veniva infatti attivata per un singolo fatto di reato e per una singola persona.
Se ci sono più persone implicate nei fatti, bisognerà attivare più processi quante sono le persone. Se
ci sono più aspiranti accusatori tutti devono sottoscrivere l’accusa, perché tutti saranno valutati in
linea preliminare dal presidente della quaestio sulla base delle prove documentali e della fondatezza
della capacità diversa che hanno di sostenere l’accusa.

NOMINIS DELACTIO (seconda fase): Significa letteralmente “indicazione del nomen criminis”,
cioè di tutto quello che riguarda il fatto di reato oggetto di postulatio. Nella fase della postulatio ci
si limita a dire che c’è stato un caso di reato e a presentare gli accusati, il pretore ne prende nota e
poi si passa alla seconda fase in cui si chiede all’aspirante accusatore quali sono i fatti che sono
successi e quali sono le prove che si adducano a carico dell’accusato; occorreva soprattutto che
l’accusatore giurasse che in questa fase preliminare stesse accusando uno in buona fede e quindi di
non stare commettendo calumniae: “ius iurandum de calumnia”. Questa era una fase volta ad una
scrematura delle accuse; chi non operava il giuramento di calunnia non veniva considerato tra i
possibili accusatori e quindi venivano considerati legittimati solamente quelli che avessero delle
prove, che potessero provare quanto stessero dicendo sulla base di elementi probatori che il
presidente della quaestio ponesse in relazione all’avvio del processo. Non un qualunque accusatore
o aspirante accusatore poteva dirsi tale, ma solo quello che era nelle condizioni di potere in effetti
sostenere l’accusa in giudizio. Nella fase preliminare il giudice avrebbe chiesto a ciascuno dei
subscriptores di presentare al presidente quali erano le prove che stavano alla base delle accuse che
costoro avanzavano e, fornite queste prove, il pretore avrebbe preposto poi a loro il giuramento
sulla calunnia; lo ius iurandum de calumnia veniva richiesto a tutti gli aspiranti accusatori, che
dovevano dichiarare le prove in loro possesso e giurare.
Cosa significa calunnia?
In diritto criminale romano e moderno è il primo dei crimini contro l’amministrazione della
giustizia; è stato disciplinato però solo dalla legge Remnia dell’anno 81 a.c. in maniera stabile e
organica. Il crimen è riconosciuto in realtà in un età molto antica, tanto che per esempio la legge
Acilia del 123 sottopone al giuramento de Calumnia gli accusatori del crimen repetundarum. Per
calunnia oggi si intende un’accusa falsa avanzata nei confronti di una persona, ovvero accusare una
persona di un crimen che non ha commesso; l’accusare qualcuno falsamente o meno di qualcosa
anche che non costituisce reato si chiama ingiuria. L’ ingiuria si fa in presenza della persona, la
diffamazione in assenza. La calunnia è un accusa falsa, che non tutela l’onore e l’integrità morale di
una persona, ma l’amministrazione della giustizia, cioè il fatto che non si avvii inutilmente un
processo. Infatti esiste anche l’autocalunnia, quando si accusa se stessi di un crimine non
commesso, che porta all’incardinare un processo inutilmente il pubblico ministero. E’ per questo
che ora si capisce il senso dello ius iurandum de calunnia; non interessa infatti se l’accusa sia falsa o
vera, ma che non si avvii un processo inutilmente. Se dovesse verificarsi che l’accusa è calunniosa,
alla fine del processo incardinato davanti a quella determinata quaestio, si sarebbe succeduta
un’appendice per valutare la calunnia di quel determinato accusatore. L’accusatore calunnioso
infatti sarebbe stato giudicato da quella stessa quaestio di fronte la quale aveva accusato un suo
concittadino romano del crimine e sarebbe stato sottoposto alla stessa pena che la legge istitutiva.
Quindi non esisterà quindi un processo de calumnis, ma la calunnia poteva avvenire in tutte le
quaestiones.

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Se c’erano più aspiranti accusatori che presentavano prove e giuravano di non accusare
ingiustamente, si doveva aprire una fase incidentale, una sorta di “processo nel processo” che si
chiama DIVINATIO, preludio all’ultima fase chiamata NOMINIS RECEPTIO. La divinatio si può
spiegare con l’esempio del processo di Verre. Lì si verificò un fatto di divinatio e anche un caso per
cui i Mamertini non accusarono di persona Verre ma si rivolsero a Cicerone; nel caso del processo
contro Verre di repetundae del 70 a.c. di fronte al pretore Ortensio si presentò un certo Quinto
Cecilio, un amico e collaboratore durante la pretura di Verre, che si era presentato in giudizio
perché voleva accusarlo ma in maniera più morbida. A quel punto, intuendo l’inganno, i Mamertini,
capendo che l’accusatore volesse portare meno prove di quelle che si potevano addurre a carico di
Verre, si rivolgono al principe del foro, all’avvocato in assoluto più famoso e vincente, cioè
Cicerone. Cicerone accetta l’accusa e prepara il processo contro Verre sottoscrivendo l’accusa di
Quinto Cecilio; si apre quindi un processo incidentale di fronte al presidente della quaestio de
repetundae. Come prefazione alle Verrinae, Cicerone scrisse La divinatio in Quintum Coecilium in
cui vari aspiranti accusatori si accusavano tra loro per capire chi fosse il più attendibile fra i due. La
Divinatio si chiama così, come ci spiega il commentatore tardo di Cicerone Ascondo, perché si
trattava a quel punto di dover esercitare quasi un‘arte divinatoria da parte del presidente, cioè di
operare una scelta tra due o più soggetti un po’ a naso, cercando di percepire con la sua sensibilità
quale sarebbe stato l’accusatore migliore che avrebbe potuto sostenere il processo. Nel caso del
processo contro Verre, Ortensio non ebbe dubbi perché Cicerone sbaragliò la concorrenza grazie a
questa orazione, in cui dimostrava che Quinto Cecilio era stato amico di Verre e l’aveva supportato
in tutte le sue malefatte, e quindi che non solo non poteva fare l’accusatore, ma doveva addirittura
essere coimputato con Verre.

Si apre la fase della NOMINIS RECEPTIO, cioè quella iscrizione dell’accusa nel luogo, quella che
avviene oggi quando si incardina un processo. Viene scritto, in un registro tenuto dal magistrato, il
procedimento che viene ad instaurarsi, il nome dell’accusatore, viene dato un numero di registro, il
nome dell’accusato, i fatti oggetto dell’accertamento e viene stabilito un calendario di udienze.
Viene incardinato il processo e scelto l’accusatore, ma anche tutti gli altri che sono rimasti fuori
vengono iscritti con il nome di subscriptores, con il ruolo di accusatori secondari, di sottoscrittori
dell’accusa, che non vengono gettati fuori dal processo, ma mantenuti nel luogo del processo stesso
per evitare una possibile caso, quello della tergiversatio. Infatti, se l’accusatore fosse stato scelto in
mala fede, era probabile che nel bel mezzo del processo decidesse di voltare le spalle all’accusa (da
qui la parola tergiversatio, “terga vertere”, voltare le spalle). Nell’ipotesi del processo per
quaestiones la possibilità che il cittadino accusatore tutto d’ un tratto se ne tornasse a casa propria
era possibile e il processo in quel caso non sarebbe potuto continuare. Per evitare questo rischio,
innanzitutto vennero sottoscritti dietro l’accusatore chi era stato scartato nella fase della nominis
delatio per la scarsa fondatezza dell’accusa, e questi sarebbero stati chiamati a sostituire
quell’accusatore che era andato via. Nell’anno 71 d. C. un senato consulto normativo, detto
durpilianum, disciplinò questi due fattispecie minori che sono la tergiversatio e la praevaricatio (due
varianti della calumnia, due ipotesi di accuse false), volte sempre a fare incardinare un processo
inutilmente. La tergiversatio puniva il comportamento di colui che, nel bel mezzo del processo, per
danneggiare il concorso del processo rinunciasse alla sua funzione e se ne tornasse a casa; da questo
momento, sotto l’imperatore Nerone, sarebbe stato perseguibile con la stessa pena per la quale
aveva fatto incardinare un processo e similmente sarebbe avvenuto per la praevaricatio, che
significa come termine tecnico “accusare non falsamente”; si puniva l’accusatore morbido che
accusava di un’accusa leggera per evitare quella più grave e che avrebbe acconsentito al cittadino
accusato di trovare delle scappatoie dalla situazione, ed è esattamente quello che era successo per
Verre (tanto è vero che Verre cercò di farsela franca candidandosi alle elezioni di pretore dell’anno

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successivo, perché se fosse stato eletto e fosse riuscito a spostare il processo fino alle elezioni, da
magistrato in carica non sarebbe stato processabile e avrebbe guadagnato un altro anno).
DELATORES: sono soggetti che non si assumono il carico dell’accusa, ma si limitano
semplicemente a portare a conoscenza dell’organo giudiziario un fatto di reato.
INDICES: sono collaboratori di giustizia; ad un certo punto decidono di dissociarsi da un certo
reato e di collaborare con la giustizia, perché collaborando possono ottenere dei benefici che gli
consentiranno di non essere sottoposti ad una pena.
Indices, delatores e accusatores sono protagonisti del processo per quaestiones: gli accusatori
prendono parte al processo con il compito di sostenere l’accusa, gli indices sono dei collaboratori di
giustizia, mentre i delatores sono dei semplici informatori con autorità giudiziaria. I collaboratori di
giustizia sono coloro che si dissociano da un crimine del quale sono stati compartecipi o consorti,
per collaborare con l’amministrazione della giustizia al fine di una più rapida, più agevole
repressione di quel determinato crimine; infatti, dalla parola index e dal plurale indices, che
indicano l’atto con cui il collaboratore accusa gli altri suoi consorti in crimine, deriva la parola
latina indicium, da cui la parola moderna “indizio”.
Esiste una differenza fra prova e indizio a livello processuale: la prova assurge a banco di prova
tutte quelle volte in cui si è in grado di dimostrare i fatti oggetto del thema decidendum del
processo.
Cosa ha valore di prova nel diritto romano, da un punto di vista logico?
Nel diritto romano le prove sono i testimoni e i documenti, che possono dimostrare un determinato
fatto.
E quello che dichiara un determinato collaboratore di giustizia?
I romani, da subito, disciplinarono le dichiarazioni dei collaboratori di giustizia, collocandole in un
rango o posizione subordinata a quelle delle prove: non si trattava di probationem ma, appunto, di
indicia (indizi). Gli indizi sono degli elementi di prova che per assurgere a banco di prova devono
ottenere dei riscontri esterni. Le dichiarazioni dei collaboratori di giustizia (indices) venivano
considerate delle semplici prove a metà che avrebbero dovuto essere supportate dalle altre prove
riconosciute (testimoni e documenti).
Anche se ci fossero stati più collaboratori di giustizia, ovvero più soggetti che accusavano altri di un
determinato crimine, se le dichiarazioni di costoro non fossero state supportate e confermate da
prove, nel senso romano del termine, di queste dichiarazioni non si sarebbe potuto tenere conto.
In un passo di Livio, si dice che, benché ci siano degli indizi certissimi (certissima indicia), restano
pur sempre indizi.
Ormai si è molto attenti alle dichiarazioni dei collaboratori di giustizia: erano delle dichiarazioni
che dovevano passare attraverso vari vagli, come avviene oggi (le dichiarazioni dei collaboratori di
giustizia devono avvenire in un certo periodo di tempo, ovvero entro 80 giorni si deve confessare il
tutto).
I romani sottoponevano, come si fa oggi, le dichiarazioni di questi collaboratori a verifiche che
erano volte ad accertarne l’attendibilità.
Un dato comune tra indices, accusatores e delatores è quello dei premia.
I cives vestivano i panni di accusatores, delatores o indices sempre e solo per una ragione: non era
puramente onorifica, ma perché venivano beneficati di premi di vario genere, normalmente lasciati
alla discrezione del presidente della quaestio (talvolta vennero addirittura disciplinati: abbiamo
delle ricostruzioni antiche che pongono dei limiti ai premi che dovevano essere date ora agi
accusatores, ora ai delatores, ora agli indices).
Nell’età repubblicana venivano favorite le accuse, le dichiarazioni e le collaborazioni di giustizia
attraverso benefici di vario genere : economici, sconti di pena, ecc.

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Tutto questo esponeva meglio l’accusa pubblica del processo per quaestiones agli abusi e alle
distruzioni, cioè faceva si che determinati soggetti avrebbero potuto decidere di presentarsi come
accusatores, delatores o indices solo per tornaconto personale.
Diversi imperatori romani sono intervenuti sulla disciplina della collaborazione di giustizia,
ponendo dei limiti ai benefici.
Nell’età del principato, si assiste al fenomeno di sovrapposizione tra delatores e accusatores: il
sistema delle quaestiones non venne mai abolito formalmente, così come il processo formulare e
quello comiziale (abbiamo nel Digesto di Giustiniano titoli che parlano delle leggi istitutive delle
quaestiones).
Tuttavia, abbiamo ragione di credere che già alla fine dell’età degli Antonini e all’inizio dell’età dei
Severi (II-III sec. a.C.), ormai i processi per quaestiones non fossero più attivati e i crimini venivano
perseguiti secondo un sistema di cui si parlerà più avanti.
In questo nuovo sistema, l’accusa e la delazione tendono ad essere sovrapposte o disciplinate alla
stessa maniera e si sottopongono agli accusatori e ai delatori che hanno presentato delle delazioni o
delle accuse false la stessa identica pena della condanna dei soggetti falsamente accusati; famosa
nota di costume, ai tempi del principato, il taglio della lingua per gli accusatori e i delatori
calunniosi, poiché si riteneva che si trattasse di una exsecranda pernicies, ovvero un male pernicioso
che bisognava eliminare dalla radice.
Le figure dei delatores, degli accusatores e calunniatori, in età repubblicana, erano distinte, ma con
il passare del tempo e l’evoluzione del diritto romano queste figure iniziano a fondersi, tantoché la
calunnia è diventata una delle possibili derive dell’accusa pubblica che viene considerata insita,
nell’età classica e post-classica, di ogni accusa.
Mentre in età repubblicana, ci potevano essere accuse calunniose o meno, nell’età post-classica la
figura del calunniatore si sovrappose a quella dell’accusatore poiché si dispose che ogni accusatore
che non riuscisse a provare l’accusa (il processo si sarebbe concluso con una assoluzione) si
sarebbe definito un calunniatore, cosa che tradiva lo spirito repubblicano nel quale l’accusatore
poteva essere in buona fede e non ricevere la pena dell’accusato.
Formazione del dibattimento: scelti gli accusatori, ci sono dei collaboratori dell’accusa e i delatori.
La collaborazione di giustizia, oggi come nel diritto romano, presuppone un reato associativo; il
reato per associazione, per antonomasia, è la maiestas.
Il crimen maiestatis, come un po’ la perduellio in età repubblicana, era qualunque tipo di attentato
alle istituzioni; poiché si trattava di attività molto complesse, difficilmente erano compiute da un
solo soggetto ma normalmente avevano alle spalle le famose congiure di palazzo (in età imperiale
soprattutto con il principato di Nerone).
Molti dei processi per maiestate si concludono grazie alle collaborazioni di giustizia: per esempio,
quella dei Baccanali era un crimine associativo.
Una volta definita l’accusa, si doveva passare a stabilire l’organo giudicante, ovvero il collegio
giudiziale. I processi per quaestiones continuavano ad osservare questa funzione dalle questiones
del senatoconsulto che esistevano a Roma fin da età antica; i giudici non erano tutto il collegio
senatorio, a differenza del processo comiziale in cui tutto il polo era giudice, nel caso delle
quaestiones; si doveva formare un collegio giudicante la cui composizione numerica era stabilita
diversamente legge per legge.
Nel caso della legge Acilia de repetundis, che disciplinò per circa un secolo il crimen repetundarum
fino a una successiva legge Iulia, ai tempi di Giulio Cesare(59 a.C.), aveva stabilito che il numero
dei giudici fosse 50, scelti fra i 300 senatori.
Come avveniva la scelta dei giudici? Il sistema della lex Acilia è quello più seguito: avveniva
tramite un sistema di ricusazioni reciproche. La ricusazione è quell’istituto che consente ad una

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delle parti del processo di sconoscere la figura del giudice tutte quelle volte in cui esistessero delle
fondate ragioni che possano fare credere che quel giudice non opererà con equilibrio e serenità.
Il sistema della determinazione delle quaestiones passava infatti per delle reciproche reiectiones:
ricusazione deriva dal latino reiectio, cioè “rigettare”.
Come funzionava il sistema delle ricusazioni reciproche? L’accusatore proponeva all’accusato una
rosa di 200 nomi fra cui scegliere; l’accusato, a sua volta, tra questi 200 nomi ne sfrondava 100 e,
tra questi 100 nomi, l’accusatore poteva essere chiamato a fare un’ulteriore cernita e per esempio
sceglierne 50, nel caso delle repetundae.
In questa maniera si sarebbe formato il collegio giudicante come una parte dell’intervento
dell’accusatore e dell’accusato.
Una volta scelto il collegio giudicante (nel caso delle repetundae 50+1,il pretore), davanti a questo
avvengono tutte le fasi processuali, proprio perché il processo per quaestiones era un processo
dibattimentale.
Un altro sistema per decidere il collegio giudicante è quello della sortitio, cioè del sorteggio dei
giudici;
esistevano anche leggi che prevedevano anche un sistema misto, cioè di reiectiones e sortito: scelti
200 per reiectio, poi ulteriormente sfrondati con sortitio.
Le parti avrebbero cercato di convincere i giudici per avere una sentenza favorevole.
Dobbiamo principalmente soffermarci sul contenuto della sentenza, perché questa, nel processo per
quaestiones, aveva un contenuto vincolato; i giudici cioè, in questo tipo di processo, erano vincolati
dal contenuto della legge pubblica istitutiva della quaestio, potendo solamente dichiarare i fatti
accreditati a quell’accusato come commessi o non commessi da quest’ultimo. Si aveva così una
sentenza dal contenuto estremamente stilografico, in cui si poteva dichiarare solamente fecisse
oppure non fecisse (colpevole o innocente).
Questa era possibile perché era la legge che disciplinava tutto il rito, che descriveva la funzione
criminosa e che stabiliva pure la condanna (su quest’ultima i giudici non potevano completamente
incidere); questo ci fa comprendere meglio una presunta esistenza di un principio di legalità nel
sistema delle quaestiones a Roma.
Di questo principio si possono trovare riferimenti nei testi dell’età bassa repubblicana ed è riportato
così:“NUM CRIMEN SINE LEGE”, ovvero “nessun crimine senza legge”.
Questo principio è interpretato, oggi, in termini sostanzialistici(art.1 codice penale). In diritto
romano questo principio non ha una portata sostanzialistica ma procedurale, perché “num crimen
sine lege” è il risultato di quella lex sempronia de capite civis, secondo la quale non ci può essere
nessuna fattispecie criminosa nuova che sia sottoposta ad un processo per quaestiones senza che ci
sia una legge che la disciplini. Altro principio collegato a quello precedente è quello secondo il
quale la condanna spetta ai giudici, la pena alla legge (damnatio iudicum poena legis); questo è
collegato alle quaestiones, poiché i giudici di quest’ultime non avevano altro ruolo che condannare
o assolvere e non vi era un’indicazione della pena. Per stabilire quale pena venisse irrogata si
doveva fare riferimento, di volta in volta, alla legge istitutiva della quaestio.
Da una parte vi è la garanzia di legalità e pubblicità, ma dall’altra parte ingessa il processo nella
misura in cui i giudici non possono tenere conto di tutti quei elementi accidentali del reato
(scriminanti, aggravanti, attenuanti ecc.), che possono indurli a graduare la pena.
Gli stessi giuristi romani avvertono questo tipo di limiti che sarà alla base del superamento del
processo per quaestiones, in età del principato, quando ai giudici verrà attribuita la possibilità di una
graduazione della pena; la graduazione della pena non nasce con il diritto penale, ma ci si arriva
dopo il superamento del processo per quaestiones, dove la pena è stabile e fissa.
Come può finire un processo per quaestiones?
Se finisce con la condanna, si applicherà la sanzione stabilita dalla legge.

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Se finisce con l’assoluzione del reo, bisogna valutare la posizione dell’accusatore, che può essere o
di buona fede o in caso contrario si potrà compiere contro di lui un processo per calunnia o per
tergiversatio o per prevaricatio.
Non esiste nel sistema delle quaestiones una “quaestio de calumnis”, ma la calunnia è insita ad ogni
fatto di reato per gli accusatori che erano riconosciuti di aver accusato calunniosamente, provando
l’innocenza dell’accusato e l’inutilità del processo. L’accusatore calunnioso sarebbe stato
condannato alla stessa sanzione che chiedeva per l’accusato, stabilita dalla legge istitutiva della
quaestio.
Le quaestiones sono state oggetto di innovazioni storiche e quindi di comparse e ricomparse nel
tempo; il momento della maggior espansione del numero delle quaestiones è avvenuto nell’età
sillana, in cui sono state create molte leggi Corneliae che ne istituivano diverse.
Il sistema definitivo e il numero delle quaestiones venne definito in età augustea; nell’anno 17 a.C.,
Augusto fa adrogare dai comizi due leggi Iuliae, una dei giudizi privati e un’altra legge parallela
(Lex Iulia iudiciorum publicorum), una vera e propria legge di riforma dell’ordinamento giudiziario
con cui Augusto stabilisce l’abrogazione del processo comiziale (quindi non si possono più tenere a
Roma iudicium populi), e soprattutto enumera, in maniera definitiva, le quaestiones pubbliche,
ovvero i tribunali vengono stabilizzati in modo definitivo e arriveranno fino a Giustiniano.
Questi concorreranno con una terza forma di processo, di cui Augusto stesso parla: il processo per
quaestiones rappresenterà, per lui, il processo ordinario, cioè dell’ordo, mentre il processo ordinario
civile è il processo formulare. Al di fuori di quest’ordine si dà la possibilità dell’evoluzione di un
nuovo sistema processuale, il processo extra ordinem, che noi lo etichettiamo come cognitiones
extra ordinem, che sono a loro volta il diritto civile e il diritto criminale.
Il sistema definitivo delle quaestiones tiene anche conto della definizione del problema del munus
iudiciarum, perché Augusto attribuisce quest’ultimo ai senatori, mentre in età repubblicana c’era
stata una sua estensione nel 106 a.C. (Gracchi) con una lex sempronia del 123 anche ai cavalieri.
Silla toglie i cavalieri dal Senato, ma si reinseriscono insieme alle nuove figure dei tribuni aerari;
questi ultimi vengono eliminati da Cesare, che ritorna ad un sistema misto fino ad arrivare ad
Augusto.
In età augustea viene risolto pure il problema del numero e del sistema delle quaestiones. La
quaestio de repetundis viene disciplinata non dalla legge Acilia ma da una legge Iulia, al tempo di
Cesare, e ciò è provato anche dal Digesto; disciplina tutto quello che il presidente e i giudici di un
tribunale dovevano rispettare per il processo.

Lex iulia iudiciorum publicorum (di Augusto)  in negativo hanno eliminato la provocatio ad
popolum, in positivo hanno organizzato il sistema delle quaestiones, un sistema definitivo.
Consentono lo svilippo di altri processi detti cognitiones extra ordines.
Come funziona il sistema delle quaestiones:
a. quaestio de maiestate, si occupa dei reati di lesa maestà. Il Crimen maiestatis popoli romani
in minute nasce in età republicana nel 103 a.C con la lex Apuleia. Indica la diminuzione
della maestà del popolo romano. I Romani infatti iniziarono a ritenersi superiori rispetto
agli altri popoli, questo non li rende persone superbe, ma titolari di regole di comportamento
che derivavano proprio dall’essere romani. Tutti quei comportamenti che ledevano il decoro
(diserzione, trattamento dei prigionieri contrario al bellum iuxtum, comportamenti che si
ponevano al di fuori delle regole romane) portavano al reato di lesa maestà. Questo reato
avrà molta fortuna con il principato, divenendo un crimine che riguarda tutte le violazioni
che riguardano la figura dell’imperatore. La conseguienza è che quando I giuristi dovettero
descriverla ebbero seri problemi, in quanto si trattava di un “crimine senza contorno”.

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In un passo del digesto si racconta di tre amici all’osteria che sotto I fumi del vino
progettano di uccidere l’imperatore, ma quando escono tornano a casa. Ma che succede se
qualcuno li sente parlare? Questo non è crimine. I giuristi romani infatti distinguono fra
tentativo e accordo.
b. quaestio de ambitu: il crimen ambitus consisteva nel deambulare, ossia l’attività che coloro
che volevano essere eletti attuavano per accapparrarsi I voti. In seguito coprì tutta la parte
del broglio elettorale di qualunque tipo. Ha una storia molto antica. Fascione ha dimostrato
che sin dalla repubblica esistevamo quaestiones extra ordine riguardo il broglio elettorale.
Diventa stabile nel 63a.C quando Cicerono prescrive l’esisilio e l’aqua et ignu come pene
per coloro che si macchiavano di broglio elettorale.
Riguardo questo crimen, durante il principato non se ne può parlare più, tanto che ci arriva
solo un piccolo frammento che dice proprio questo.
c. quaestio de vi. Tratta la violenza sia pubblica che privata. La prima impediva il normale
svolgimento delle attività statali, la seconda quella che prevedeva violenza che creasse danni
al patrimonio dei singoli cives. Tale violenza è assimilabile alla rovina.
d. quaestio de repetundis. La legge Cilia de repetundarum non è molto importante per I romani,
che invece apprezzavano la lex iulia de repetundarum che superava la lex precedentemente
nominata.
e. quaestio de peculatu. Il petulatus, tramite una lex iulia, questa volta di Cesare, datata 59 a.c,
prevedeva l’appropriazione da parte di un qualche funzionario pubblico della pecunia
pubblica, in particolare dei manubia, ossia I bottini di guerra. Fu ampliato alla pecunia sacra
(res che il diritto romano definisce sacrae, ossia divinità superiori, sanctae, divinità inferiori,
e religiosae, cose di cui non ci si poteva appropriare) e a quella residua (il cosiddetto
peculato per distrazione dei beni).
f. quaestio de sicariis et veneficiis, ingloba il vecchio parricidium scomparso con la repubblica
e tratta l’assassinio e l’avvelenamento.
g. quaestio de falsis: è di età sillana e riguardava tutti I tipi di falso (coniazioni di monete false
etc) commesso dal privato cittadino, a differenza del peculato commesso dal funzionario
pubblico.
h. quaestio de iniuriis, con augusto l’iniuria diviene oggetto di repressione criminale.
i. quaestio de adulteris, gli adulteri sono puniti penalmente.
NO QUAESTIO DE CALUMNIA esiste una legge Remnia che condanna la calunnia, ma non
esisteva una vera e propria quaestio apposita, veniva giudicata all’interno di quelle quaestiones
all’interno delle quali si era manifestata.

LA COSIDDETTA CRISI DELLA LIBERA RES PUBLICA


Si parla di cosiddetta “crisi della Libera Res Publica” in quanto la storiografia moderna ha messo in
dubbio che i romani percepissero i fatti in termine di una crisi dell’ordinamento repubblicano.
Questa è una lettura moderna. Dai testi ci si rende conto, appunto, come i romani non abbiano
percepito quell’età come un’età di crisi. Gli stravolgimenti dell’ordinamento vengono percepiti
come giuridicamente legittimi alla luce della flessibilità della costituzione romana, formata da
prassi e convenzioni tra istituzioni. Lo scontro fu tra partiti e dunque tale crisi istituzionale venne
inquadrata alla luce di un confronto politico che finisce col degenerare. Qual è dunque il
denominatore comune di questa degenerazione? La degenerazione riguarda il fatto che il confronto
politico tra partes, ovvero tra le varie fazioni, da dissentiones, cioè da diversi modi in cui avveniva
la tutela della cosa pubblica, si trasforma in uno scontro aperto, cioè i nemici politici vengono
considerati dei nemici dello stato da combattere con gli strumenti che il diritto mette a disposizione,

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come il senatus consultus ultimum, ossia quel provvedimento con cui il senato invitava al ricorso
alle armi, anche in maniera informale (tumultus), che inizialmente veniva utilizzato contro i nemici
(ad esempio, nel caso in cui i Galli invasero Roma) e ora, invece, viene utilizzato contro gli
avversari politici, determinando uno stravolgimento dei rapporti tra istituzioni.

Quando Cicerone scrive il “De re publica”, il libro dedicato allo stato (scritto quando è in corso lo
scontro sta Cesare e Pompeo), l’autore si rende conto che questa stessa si presenta come una
situazione istituzionale che doveva essere necessariamente riformata e ciò poteva avvenire soltanto
con l’esistenza di una figura nuova, forte e che non abbia mai avuto alcun legame con il passato,
ovvero quella figura che verrà designata con la denominazione di Princeps. Dunque, il primo a
congetturare la presenza di un Princeps che tuteli le istituzioni e lo stato è Cicerone. Questa è la
concezione iniziale del Principe, che doveva essere una figura immersa nelle istituzioni, garante
delle istituzioni e sottoposto alle Leges. Ci si avvia dunque a quello che sarà chiamato “Principato
Augusteo”.

Le cause della crisi sono riconducibili a 4 fattori principali:


 Economico-sociale; La causa più rilevante. La scomparsa della media proprietà e
l’inurbanizzazione di masse che, non avendo un fondo da coltivare, entrano a Roma come
proletari urbani. Questo avviene a causa del fallimento della riforma agraria varata dalle
leggi Licinie-Sestie (367 a.C.). Il latifondo infatti si rifonda a causa di due elementi:
a. la riforma non prevedeva l’inalienabilità dei fondi, che permette ai patrizi di
riformare i grandi latifondi, infatti questi vengono presto venduti ai patrizi che
ricostituiscono i vecchi fondi. Questo comporta un inurbamento delle masse che
determina la necessità di doverle sfamare;
b. le frumentationes frequenti, cioè le distribuzioni gratuite di grano che favoriscono
l’abbandono delle terre e il grande afflusso di migranti, cui Roma assicura che
saranno gratuitamente sfamati.
Questo determina la rottura dell’equilibrio tra il civis, che era un soldato, titolare del bottino di
guerra e titolare di una parte dell’ ager publicus, derivante dalle conquiste militari, e il comizio
centuriato.

 Militare; Roma si trova alla fine dell’età repubblicana a controllare vaste porzioni di
territorio e a condurre campagne militari su larga scala tali per cui non sono più efficienti i
semplici soldati. Da qui comincia la riforma dell’esercito ad opera di Gaio Mario e, inoltre,
si legalizza non più la leva dei soli cives, ma anche quella di legioni formate da stranieri,
cioè di barbari che affluiscono a Roma con il compito di generali pagati. Vi sono quindi ora
degli eserciti stilati che seguono le sorti dei propri generali formando bacini di poteri. Si
spezza, in tal modo, il collegamento esercito-cittadino-difesa della tutela della patria.
L’esercito non si presenta più al servizio dello Stato, bensì come servizio di certi uomini
politici forti che hanno certi poteri finanziari. Questa riforma crea, dunque, clientele militari.
 Culturale; si intende l’abbandono del tradizionalismo e dei costumi che caratterizzavano la
formazione dei giovani e l’idea del vir bonus a Roma. Ciò consegna il diritto romano a una
concezione puramente laica. Già questo era avvenuto con la Lex Clodia de iure et tempore
legum rogandarum, con la quale si spezzava il vincolo tra ritualismo auspicale e riunione
dei comizi. Roma si apre alla filosofia greca, alle religioni egizie e a culti che non erano mai
esistiti: si spezza il legame con il tradizionalismo che aveva determinato la figura del vir
bonus. Tutto il ritualismo, dunque, viene meno.

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 Politico. lo scontro tra optimates e populares diventa armato, poiché i capi politici sono
consoli che hanno alle spalle legioni che determinano lo scadere del confronto politico in
scontro armato e che sono pronti a seguire le sorti del proprio comandante

La militarizzazione dello scontro avviene in occasione di certi fatti che videro contrapposti Tiberio
Gracco e Marco Ottavio. Tiberio, tribuno della plebe, prende a cuore la riforma agraria. Egli nel 133
a.C. propone ai concili della plebe una riforma agraria che si rifaceva a quella propria delle Leges
Licinie-Sestie, però inserendo il vincolo di inalienabilità dei fondi. Egli propone una redistribuzione
delle terre che prevedeva un attribuzione massima di 1000 iugeri ad ogni pater: 500 iugeri per pater
e 250 per filius, fino a un totale di 1000 per evitare la creazione dei latifondi. Tiberio impone
l’impossibilità di vendere le terre, che sarebbero rimaste nella possessio dei soggetti interessati e,
inoltre, ripropone la costituzione di un collegio di triumviri che si occupassero della redistribuzione
e degli eventuali conflitti che potevano crearsi. Quando viene proposta questa rogatio, il collega
Marco Ottavio pone l’intercessio.
Quest’ultimo si oppone perché era un tribuno che faceva parte di un altro partito politico e in quanto
riteneva tale riforma pericolosa: bloccando l’iter legislativo, infatti, la riforma doveva cadere nel
vuoto.
Tiberio, invece, sottopone la rogatio De collega Marco Octavio abrogando, con la quale si chiede
al concilio della plebe di deporre Marco Ottavio. Si chiede per la prima volta di destituire un
magistrato in carica, sulla base della motivazione che un tribuno della plebe che non fa gli interessi
della plebe deve essere destituito dalla plebe stessa. La rogatio venne votata e Marco Ottavio
deposto. Per la prima volta si considera la sovranità popolare come fondamento costituzionale del
potere.
La riforma agraria dunque viene approvata e avviata. L’anno seguente, nel 132 a.C., Tiberio
ripropone la propria candidatura al tribunato della plebe. Tuttavia, questa viene ritenuta un abuso
dal momento che nessun magistrato poteva ripresentare la candidatura senza un intervallo di due
anni.
In realtà, essa va meglio posta in luce per due ragioni: innanzitutto è possibile pensare che Tiberio
Gracco fosse così sprovveduto da non rendersi conto che una ricandidatura così lontana dalle prassi
costituzionali romane non avrebbe determinato delle reazioni? La seconda domanda è: perché egli
si ricandidò? La risposta è semplice: egli si rendeva perfettamente conto dei numerosi rischi ai quali
andava incontro la sua stessa vita, dato che la riforma che aveva presentato era ovviamente
dirompente in un periodo di forti contrasti e, naturalmente, il tribunato gli avrebbe consentito di
avere salva la vita (il tribuno della plebe era infatti inviolabile).
Altra spiegazione che potrebbe sottolineare la mancanza di incostituzionalità nell’operato di Tiberio
è La Lex Villia Annalis, la quale non parla proprio dei tribuni della plebe; dunque, tale carica può
essere riconducibile tra quella dei magistrati? Questa è la grande questione che si pone dopo Lex
Hortensia del 286 a.C. che, a sua volta, non parla dei tribuni della plebe ma dei plebisciti, cioè si
tratta di capire se Tiberio fosse in tutto e per tutto equiparato agli altri magistrati.
Se la risposta è sì, dunque, le reazioni che la sua ricandidatura provocarono furono del tutto
legittime, altrimenti, al contrario, sarebbero state illegittime sul piano giuridico e potevano essere
considerate solamente motivate da ragioni politiche.
Questo passaggio comportò la reazione violenta degli optimates, il cui capo era Scipione Nasica.
Egli chiede al console Publio Muzio Scevola di far approvare al Senato l’emissione di un senatus
consultum ultimum per legittimare la presa delle armi da parte dei cives contro un nemico che non
era esterno, bensì interno e cioè Tiberio Gracco.

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Publio Muzio rifiuta questo comportamento dicendo che il senatus consultum ultimum può essere
utilizzato contro gli hostes, dunque nemici esterni, e che le armi potevano essere abbracciate solo
fuori da Roma (in virtù dell’imperium domi e imperium militiae).
A Roma infatti vi era l’imperium domi, tanto che era possibile la provocatio. Tuttavia Scipione
Nasica innesca un atto di evocatio, cioè chiamata alle armi per combattere un pericolo imminente
per lo Stato. Gli optimates abbracciano le armi e sul Campidoglio avviene lo scontro che vede la
morte di Tiberio. Questo determina l’inizio di una nuova fase dell’età repubblicana, cioè quella
della Crisi.

Dopo la morte di Tiberio scoppia il problema della cittadinanza dei soci italici. Lo scontro politico,
dopo la morte del tribuno, avvenne su due fronti, quello della riforma agraria, che venne lentamente
smontata, e l’estensione della cittadinanza. Intorno al 130-120 a.C. iniziano le richieste
dell’estensione della cittadinanza, accolta dai populares, ai quali però si oppongono gli optimates.
Il fratello di Tiberio Gracco, Caio, propose intorno al 123-122 a.C., diventato tribuno della plebe,
una rogatio per l’estensione dello ius sufragi. Il collega, Livio Druso, oppose l’intercessio. Quando
il figlio di Livio Druso, che invece era d’accordo sull’estensione della cittadinanza, muore, scoppia
il bellum sociale. Il bellum sociale scoppia nel 91 a.C. quando i soci italici sono stanchi delle
promesse non mantenute e viene ucciso il garante dei loro interessi e termina con la vittoria dei soci
italici e con le due leggi Iulia et Portia Papiria de sociis civitate danda con cui viene estesa la
cittadinanza romana ai soci italici definendo, così, la delegittimazione dei comizi e l’ingresso del
Senato nell’attività legislativa.
Il tribunato di Caio Gracco si ricorda soprattutto per tutta una serie di leggi di riforma che avevano
come oggetto l’ordinamento. Alcune leggi di riforma di Caio Gracco si chiamano leggi Sempronie.
Avevano come obiettivo una riforma dell’ordinamento in senso costituzionale e democratico. E
quindi un aumento dei poteri dei tribuni della plebe.
 Lex de tribunis reficiendis (123 a.C.) che ammetteva il tribunato pluriennale, legittimando
ex post ciò che aveva fatto Tiberio;
 La Lex Sempronia de abactis che prevedeva il divieto di candidatura quel tribuno della
plebe che fosse stato deposto dalla carica per intervento del concilio della plebe;
 Lex Sempronia de capite civis con cui si ribadisce il precetto decemvirale secondo il quale
solo il popolo può decidere della vita dei cittadini. Era stata emanata per limitare i poteri di
repressione criminale del Senato. La conseguenza fu l’attribuzione solo al popolo della
creazione di Quaestiones Publicae, che possono essere avviate solo con delle leggi;
 Lex Sempronia iudiciaria, venne esteso il munus iudiciorum, cioè il potere di essere
giudice nei processi criminali ai cavalieri. I cavalieri verranno eliminati da Silla e
reintrodotti con i Tribuni Aerarii con Cesare;
 Lex Sempronia de confusione suffragiorum che prevedeva la sortitio (sorteggio) della
centuria che doveva votare per prima nei comizi centuriati;
 Lex Sempronia de provinciis consularibus che riformò la gestione delle province. Non
tutte le province erano uguali, a causa della differenza di ricchezze presenti nei loro territori.
Prima di questa legge il Senato decideva i governatori e dove posizionarli in modo del tutto
discrezionale. Caio priva il Senato del potere di scelta, in quanto si dispone una separazione
dei nomi dai luoghi, motivo per cui poteva decidere i magistrati, ma la loro destinazione
veniva determinata da un sorteggio. Questo determina lo svuotamento del potere del Senato,
che non poteva più favorire determinati personaggi. In quel tempo Roma ottiene l’eredità del
regno di Attalo III che mise a disposizione di Roma l’intero regno. Caio coglie l’occasione
della gestione dell’eredità di Attalo III per riformare il sistema delle province.

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SILLA
Dopo la morte di Caio c’è un periodo torbido, nel quale si distingue solo Gaio Mario che riforma la
leva, riguardando soldati che vengono da territori conquistati dai romani che sono dunque al soldo
dei romani stessi, che legittimano le campagne militari. A Roma interessa conquistare eserciti altrui.
In questo periodo i Romani non riescono a sconfiggere solo i Persiani, con cui si accordò anche
Silla. Quest’ultimo fu uno di quei uomini politici forti che riuscì ad avere la meglio per un certo
periodo, grazie al proprio esercito.
Egli fa parte degli ottimati e vince le elezioni attorno agli anni 90 a.C. insieme a Mario. Mario resta
a Roma, mentre Silla è impegnato nella campagna militare contro Mitridate. Durante la permanenza
di Mario e il suo successore, Cinna, a Roma si cerca di delegittimare la figura di Silla. Silla chiude
la guerra contro Mitridate stipulando un trattato di pace economico e, una volta tornato a Roma,
sconfigge i populares, restando in tal modo al potere fino al 79 a.C., morendo nel 78. In questi pochi
anni egli varò una serie di leggi di riforma, sterzando la direzione della Res Publica in senso
oligarchico.

Silla fu il primo a rendersi conto che per assicurare stabilità alla Libera Res Publica la temporaneità
delle cariche non andava più bene, in quanto il governo di un solo anno rendeva i tentativi di
riforma ad essere posti nel nulla, se le elezioni le avessero vinte gli esponenti del partito opposto.

Silla recupera la figura del dictator in assenza dei consoli morti. Egli chiede al senato di istituire
l’interregnum e chiede all’interrex di turno l’approvazione di una legge che gli conferisse poteri
straordinari. La legge in questione viene approvata nell’82 a.C. e viene ricordata come Lex Valeria
de Sylla dictatore creando. Essa è una legge comiziale con la quale viene attribuito un potere
dittatoriale ad un soggetto privato. È la prima legge con la quale vengono attribuiti poteri
straordinari ad un determinato soggetto.
Viene nominato con legge perché si sarebbe dovuto chiedere la convocazione dei comizi per
eleggere i consoli dell’anno. Viene fatta questa legge per realizzare il progetto di Silla, infatti, egli
viene nominato dittatore senza temporaneità, per legge. Silla rimase al potere fino a quando egli
ritenne di aver adempiuto al suo compito.

Egli venne nominato dictator rei gerundae causa et rei publicae costituenda, cioè doveva dettare
un sistema di riforma per rimettere in piedi il sistema costituzionale, infatti alla fine del suo compito
si ritira e vengono indette le elezioni dei consoli.

Egli pensò di salvare la Res Publica dando poteri al Senato e svuotando di contenuti il tribunato
della plebe, che vengono privati dell’intercessio. Silla dispone un sistema di riforme costituzionali i
cui effetti sono:
 Svuotamento dei poteri dei tribuni della plebe;
 Aumento dei poteri del senato, il cui numero dei membri viene aumentato da 300 a 600;
 Possibilità del senato di solvere legibus, cioè il potere di sciogliere un soggetto
dall’osservanza delle leggi;
 Nasce il sistema di repressione criminale di attribuzione senatoriale, togliendo il munus
iudiciorum ai cavalieri e attribuendolo ai soli senatori.

GIULIO CESARE
Nel 79 a.C. Silla si ritira e si apre una fase di torbido, fino a quando la vita politica romana arriva ad
avere un nuovo picco con Giulio Cesare.

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Nel 60 a.C. istituisce il primo triumvirato privato con Pompeo e Crasso che avrebbe servito a una
ripartizione di sfere di competenza. Pompeo e Cesare, da alleati, diventano nemici. Pompeo diventa
il capo del partito degli optimates, mentre Cesare dei populares. La situazione precipita tra il 50 e il
49. Succede che Pompeo, rimasto a Roma mentre Cesare combatteva in Gallia, emette una legge ad
personam con cui si decide che quei promagistrati che avevano ottenuto un potere decennale e
avevano combattuto campagne militari in provincia non potevano ricandidarsi alla magistratura
l’anno successivo. Cesare torna dalle Gallie e sconfigge Pompeo nei pressi di Modena, divenendo
l’unico uomo politico che gestiva lo stato. Cesare come Silla capisce che il consolato, se non
pluriennale, non consente una tranquilla gestione dello stato, per cui si fa, dunque, nominare
dictator perpetuus per 5 anni, al termine dei quali diviene dictator a vita. Siamo in una fase nella
quale i principi alla base delle magistrature non esistono più. Questo non è stato causato da
violazioni della costituzione, ma modi in cui la costituzione romana viene piegata. È un tentativo
reazionario di ricostruzione delle istituzioni romane. Le più importanti riforme di Cesare sono da
ricollegare a riforme che abbiamo anche sotto Traiano.
Sono delle riforme che anticipano un ordinamento nuovo, caratterizzato dalla scelta diretta dei
propri collaboratori e un intervento diretto nell’evoluzione del sistema del diritto. A Cesare si deve
la nomina di collaboratori (legati e praefecti) direttamente scelti da lui, così come sotto il principato
il Princeps sceglierà i funzionari imperiali. Ciò significa che da lì a poco le magistrature verranno
esautorate, poiché le funzioni verranno assorbite dai collaboratori. Cesare nomina dunque i propri
funzionari e crea una segreteria di stato, cioè un insieme di uffici centrali (odierni ministeri), che
verranno ripresi sotto Adriano. Cesare interviene con provvedimenti con cui detta direttamente
regole di comportamento, che stanno alle base delle costituzioni imperiali. Inoltre, tentò di far
riordinare l’editto e, dunque, di avviare un riordinamento delle leggi. Cesare muore nel 44 a.C.
durante le Idi di Marzo. Egli venne ucciso perché avvertito come un pericolo per lo stato, derivante
dal fatto che la gestione del potere dittatoriale era staccato completamente dagli altri organi
istituzionali. Il potere di Cesare venne visto come una deriva tirannica intollerabile. Ciò fu da
insegnamento per Ottaviano, il quale cercò di ricostituire gli organi costituzionali in maniera nuova.

In questa età si realizzano alcune importanti novità sul piano giuridico, soprattutto nel diritto
privato:
 si supera quel formalismo e tradizionalismo tipico dello ius civile;
 vengono introdotti nuovi rimedi tipici del processo formulare;
 trovano accoglimento una serie di istituti che riguardano lo ius gentium (era già stato per i
giudizi di buona fede, ma avviene anche per una serie di istituti giuridici nuovi che sono
totalmente slegati dalla ritualità romana; soprattutto a tutela della proprietà e dei fondi,
interdetti in particolar modo);
 nasce l’obbligazione come vincolo potenziale slegato dalla materiale apprensione del
debitore. Il processo formulare infatti si conclude con una fase esecutiva patrimoniale;
 si comincia a modernizzare il processo privato.
In questi anni sul piano della giurisprudenza si parla della sua laicizzazione, in quanto vivono in
questo periodo i primi giuristi. Nascono le prime scuole di diritto che insegnano sulla base di due
criteri:
 L’istituere: tecnica di insegnamento del diritto che da principi generali da agli studenti i
mezzi per risolvere i casi controversi in diritto e si configura come il primo ciclo di studi;
 L’instituere: consisteva nell’attribuire agli allievi dei casi di diritto sui quali rispondere
utilizzando le conoscenze apprese durante l’istituere.

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IL PRINCIPATO
La dittatura di Cesare si inquadra alla luce di questa dittatura a vita, non perpetua, ottenuta da
Cesare, che determinò uno scollamento troppo grande per i tempi, alcuni studiosi, tra cui il più
importante degli studiosi inglesi, Robert Sain (?), affermano che Cesare aveva precorso troppo in
fretta i tempi, cioè aveva avuto una visione che si sarebbe poi realizzata nel SECONDO principato
con Adriano, circa 150 anni dopo. Come dice Cesare nel principato in tutto e per tutto le riforme
sono delle riforme che lasciano pensare ad una eccessiva, troppo brusca accelerata dell’istituzione
repubblicana nel senso di uno scollamento rispetto ai valori tradizionali che appunto c’erano stati.
Prima di parlare del principato di Ottaviano e dei fatti successivi al 44, è utile fare un accenno breve
sull’ordinamento giuridico dell’età repubblicana.
L’ordinamento giuridico romano in età repubblicana che alla fine dell’esperienza repubblicana è
ormai completo, è caratterizzato da un pluralismo giuridico ovvero da una pluralità di ordinamenti
giuridici che abbiamo visto a pezzettini.
Cominciando con l’origine del diritto romano con lo IUS CIVILE parlando di istituti privatistici
quelli più antichi innanzitutto, ma che nel corso dell’età repubblicana lentamente si laicizzano
perché IUS CIVILE comunica sempre più spesso col IUS GENTIUM (cioè diritto delle genti) dal
quale ricavano degli istituti tra quale i giudizi di buona fede, che determina una progressiva
laicizzazione di questo ordinamento.
A questo si deve aggiungere tutto il complesso di IUS HONORARIUM, ovvero il diritto che viene
fondato dai pretori e vicino a questi ordinamenti si forma l’attività della giurisprudenza che già in
età repubblicana funziona un testo collettivo di tutti questi ordinamenti che li collega, li spiega e
determina un’evoluzione in chiave scientifica, a tutto questo si aggiunge alla fine dell’età
repubblicana un fattore nuovo di funzione del diritto: la Consuetudine.
Secondo qualche romanista dalla fine dell’età repubblicana si accostava ai vecchi MORES
MAIORUM una più nuova consuetudo che sta alla base della moderna consuetudine, quindi
un’evoluzione del diritto legata alla volontà tacita del popolo.
D.1.3.32 (Iul.84 Dig.)
Per quei casi per cui non utilizziamo leggi scritte si deve osservare ciò cje è stato stabilito dal
costume e dalla consuetudine; se poi per qualche caso ciò mancasse, allora si deve osservare
ciò che è più vicino e conseguente; e se neanche questo si rinviene, allora dobbiamo osservare
il diritto di cui si serve la città di Roma. La inveterata consuetudine non senza ragione è
osservata come legge ed è questo il diritto che si dice stabilito dal costume. Infatti, dal
momento che le leggi non obbligano per nessun'altra ragione che per il fatto di essere state
recepite per decisione del popolo, giustamente anche ciò che il popolo approvò senza scrittura
obbligherà tutti: che importa infatti se il popolo dichiara la sua volontà col voto oppure con il
comportamento? Per la qual cosa è stato giustamente recepito anche i principio che le leggi
possono essere abrogate non solo dalla volontà del legislatore , ma anche dal tacito consenso di
tutti per desuetudine.
Il passo in questione rilega perché ci presenta accanto diverse varietà del diritto consuetudinale cioè
vecchi mores maiorum e la più recente laica consuetudo, che comincia ad affermarsi in questa fase
di crisi della libera res publica. Lle più antiche testimonianze della consuetudine risalgono a
MARCO TERENZIO VARRONE.
Le differenze tra mores maiorum e consuetudo sono molteplici e consentono di rivedere la doppia
funzione.
• Mores: sono quei vecchi costumi ancestrali legati alla fase pre-civica di Roma che sono propri non
di tutti i cives, non di tutta la popolazione, ma solo di coloro i quali potevano vantare le proprie
origini dei maiores (patres maiorum gentium) esempi che poi sono diventati di tutta la comunità ma
che dal punto di vista dell’origine non sono collegabili al volere di tutta la comunità. Secondo

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carattere caratteristico dei mores è la stretta adesione con la materia religiosa. Dice Festo in un
passo famoso MOS EST RITUS SACRORUM, il mos appartiene ad una materia rituale religiosa ed
è legato ad un periodo arcaico in cui il formalismo del diritto civile diventa un tutt’uno con la
religione. I mores quindi fanno parte di riti molto antichi che sono legatissimi alla materia sacrale e
proprio perché sono legati alla materia sacrale, il celebre passo di Giuliano ci ricorda che i mores
venivano seguiti anche se non se ne poteva comprendere la ratio, cioè il mos viene seguito come se
si desse al mos stesso, AI MORES una valenza quasi divina, derivante dalla divinizzazione di
questi maiores che erano che erano divinità domestiche, come i Lares, i Penates, i cui
comportamenti venivano osservati perché i loro comportamenti derivano da antenati che erano stati
divinazzati anche se non se ne comprendeva il perché.

Es : Nel diritto romano vige il “principio del divieto di donazioni tra coniugi”: i coniugi non
possono farsi donazioni tra di loro, questo è un principio su che i giuristi romani fanno risalire ai
Mores Maiorum. Quando si trovano a dover spiegare perché i coniugi non possono farsi donazioni
tra di loro hanno molte difficoltà, danno spiegazioni diverse e arrivano alla conclusione che il
perché non si può capire. Alcuni pensano al fatto che non sia corretto mercificare la materia
matrimoniale quindi mettendo nell’affetto coniugale questioni patrimoniali che sono alla base delle
donazione, secondo altri invece sono ragioni diverse, legate a legislazioni suntuarie, problemi
successori, arricchimento del patrimonio. Insomma i giuristi romani la vedevano diversamente ma
sul punto sono tutti d’accordo. Questo divieto di donazioni, pure se non lo riescono a spiegare,
comunque lo osservano. Questa è una caratteristica propria dei mores, è fonte di istituti molto
antichi, seguita a prescindere dalla possibilità di trovare un ratio giustificativa.
• Consuetudo: in questa fase si rifà ad una più nuova varietà di diritto consuetudinario romano che
per secoli è stata considerata un tutt’uno con i mores che studi più recenti, stanno dimostrando
teorie completamente diverse. Qual è la differenza rispetto ai mores della consuetudo? Innanzitutto
che la consuetudo, come ci dice Giuliano dal passo che leggeremo, è proprio di tutto il popolo
mentre i maiores sono proprie di alcune famiglie, la consuetudo, invece, deve appartenere ad una
collettività unica di riferimento, che può essere una civitas, che può essere tutta la libera res publica,
mentre i mores possono essere vantati solo da alcuni e sono in secondo grado poi vengono estesi
agli altri, la consuetudine nasce invece come una legge tacita con un comportamento che il popolo
osserva senza però che sia formalizzato in un procedimento attivo (cioè una legge). A differenza dei
mores le consuetudini sono totalmente laiche infatti non prevedono ritualismi o agganci con la
materia sacrale. Le consuetudini di cui noi abbiamo testimonianza dalle nostre fonti antiche hanno
a che fare con le pratiche commerciali, con gli usi locali delle più svariate materie, ma mai abbiamo
riferimento di una sacralità o di un collegamento con la religione nella consuetudine, perché la
consuetudine nasce e si sviluppa in una fase in cui il diritto perde i suoi caratteri di religiosità e di
sacralità diventando un diritto laico come quello moderno. Infine, elemento più importante della
consuetudine è che i giuristi sottolineano la necessità, come diceva Varrone, che debba essere
sostituita da una qualche da una ratio in latino. Il che è un elemento che viene elaborato dai giuristi
romani dell’età repubblicana e che si ritrova anche oggi. Il diritto canonico studierà che un canone
del codice del diritto canonico prevede che la consuetudine abbia valore solo se “rationabilis” cioè
solo se è ragionevole. Possa ricostruire non solo una ratio che sta alla base ma anche che essa di
possa armonizzare con gli altri fattori dell’ordinamento giuridico. Quindi questo carattere della
ragionevolezza della consuetudine di cui si parla, benchè si sia perso per le ragioni che vedremo nel
diritto italiano moderno, e comunque abbiamo un carattere vigente nella consuetudine del diritto
canonico, ovvero il diritto della chiesa, che deriva direttamente dal diritto romano.
Parlando della consuetudo e di Giuliano, ci troviamo nell’età repubblicana nella quale le fonti di
produzione del diritto sono tutte nello stesso piano, sono tutte “partes iuris” quindi alla

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consuetudine viene attribuito un valore e una capacità pari ad altri fattori di produzione e quindi
come tale di abrogare anche altri fattori di produzione del diritto. Si tratta di un elemento talmente
difficile da controllare, infatti la consuetudo non passa da provvedimenti formali che a loro volta
sono soggetti a forma di controllo e di ispezione, la consuetudine si muove liberamente ed è un
espressione diretta della volontà del popolo che naturalmente non ha forme di controllo. Mentre
nell’età republicana tutto questo è normale perché è legato al concetto di sovranità popolare che
abbiamo delineato, in sistema assolutistico come quello dell’età del principato e ancora di più come
quella del dominato, naturalmente può creare problemi perché potrebbe essere la consuetudine
come un grimaldello, come un arma molto pericolosa nelle mani dei sudditi che poteva stravolgere
l’ordinamento nel momento in cui l’imperatore romano detta la costituzione che tutti ritengono di
non dover osservare, la questione si sposterebbe sul piano delle legittimità giuridica un
comportamento di rivolta nei confronti del potere costituzionale. In età repubblicana quando nasce
la consuetudine si attribuisce a questa un valore pari a quella delle altre fonti di produzione del
diritto.
Passo di Giuliano pag. 159: De quibus causis scriptis legibus non utimur, id custodiri oportet,
quod moribus et consuetudine inductum est: et si qua in re hoc deficeret, tunc quod
proximum et consequens ei est: si nec id quidem appareat, tunc ius, quo urbs Roma utitur,
servari oportet.Inveterata consuetudo pro lege non immerito custoditur, et hoc est ius quod
dicitur moribus constitutum. Nam cum ipsae leges nulla alia ex causa nos teneant, quam quod
iudicio populi receptae sunt, merito et ea, quae sine ullo scripto populus probavit, tenebunt
omnes: nam quid interest suffragio populus voluntatem suam declaret an rebus ipsis et factis?
Quare rectissime etiam illud receptum est, ut leges non solum suffragio legis latoris, sed etiam
tacito consensu omnium per desuetudinem abrogentur.
Per quei casi nel quali non utilizziamo una legge si deve osservare ciò che è stato stabilito dal
costume e dalla consuetudine (1): nel caso in cui mancasse una legge si deve osservare ciò che
è più vicino e conseguente(2) e se neanche questo si rinviene, allora dobbiamo osservare il
diritto di cui si serve la città di Roma. La inveterata consuetudine non senza ragione è
osservata come legge, ed è questo il diritto che si dice stabilito dal costume. Infatti, dal
momento che le leggi non obbligano per nessuna altra ragione he per il fatto di essere state
recepite per decisione del popolo, giustamente anche ciò che il popolo approvò senza scrittura
obbligherà tutti: che cosa importa infatti se il popolo dichiara la sua volontà con il voto
oppure con il comportamento? Per la qual cosa è stato giustamente recepito ancahe il
principio che le leggi possono essere abrogate non solo dalla volontà del legislatore, ma anche
da tacito consenso di tutti per desuetudine.
(1)Si tratta della consuetudine “praeter legem” cioè fuori dai casi in cui la legge prevede. (2)
l’analogia. Questo passo di Giuliano è una sorta di manifesto del diritto consuetudinario romano,
ma potreste chiedervi come fa un giurista che vive ormai nell’età del principato ancora a muoversi
secondo canoni repubblicani, è importante che questo venga considerato del tutto normale perché
ancora all’inizio dell’età del principato questi principi costituzionali tipicamente repubblicani
vengono ribaditi.

Il principato nasce così, non con una rivoluzione dal basso, non come elemento di rottura dal
passato, ma addirittura come un tentativo di restaurazione dei valori repubblicani. Dice Augusto, il
primo imperatore romano (Ottaviano poi chiamato Augusto), compreso che l’ordinamento
repubblicano doveva essere registrato, ma senza eccessiva accelerazione e senza strappi troppo
violenti come quelli che aveva dato Cesare (dittatore a vita), avrebbe potuto reggere l’urto dei tempi

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solo con un nuovo assetto che Augusto con un capolavoro di politica costituzionale riesce a dare
l’ordinamento romano.
Prima di vedere quella che è l’istituzione del principato romano dobbiamo ripercorrere tutti i fatti
che hanno condotto al sostanziale esautoramento degli organi costituzionali repubblicani, ma nello
stesso tempo di una formale restaurazione e rinvigorimento. Ci troveremo di fronte, quando
parliamo del principato Augusteo, di una doppia chiave di lettura: Augusto si presenta come un
restauratore dei vecchi valori, dei vecchi organi e delle vecchie tradizioni, ma sul piano della
sostanza si presenta come un profondo innovatore dell’ordinamento si vedrà dal punto di vista
giuridico come giustifica tutto questo .
Sono innovazioni destinate a durare per sempre perché lo stato, l’ordinamento repubblicano con i
principi che lo avevano caratterizzato avranno fine per sempre.
COME E PERCHE' NASCE IL PRINCIPATO
Con l’uccisione di Cesare Roma entra nel caos istituzionale che viene un po' ricondotto grazie alla
creazione nell’anno 43 di un secondo triumvirato tra Ottaviano, Antonio e Lepido. Questa volta
però a differenza del primo triumvirato Ottaviano, Antonio e Lepido istituzionalizzano il proprio
accordo, non si tratta più di un triumvirato privato come quello tra Cesare e Bruto e Cassio. Infatti
adesso viene formalizzato con una legge comiziale che si chiama TITIA nell’anno 43.
Cosa dispone la legge TITIA dell’anno 43? Nomina dei triumviri ai quali vengono dati dei poteri
straordinari “REI PUBBLICAE COSTITUENDA”, con il compito di ricondurre l’ordinamento
repubblicano che vive in quei anni in una situazione di grave fibrillazione istituzionale nei propri
binari normali.
Infatti questo triumvirato a differenza di quello precedente che era un accordo tra privati è destinato
a durare per un tempo definito, i triumviri vengono infatti dotati di un potere di durata quinquennale
che sarebbe scaduto infatti nell’anno 38.
Nell’anno 38 vedremo che i triumviri riterranno di dovere di nuovo rinnovare questo nuovo
accordo questa volta però non più con una legge pubblica, ma con un foedus cioè con un trattato
vero e proprio che rinnovava ulteriormente il triumvirato.
Qui si pone un problema storico: quando scadono i cinque anni del nuovo triumvirato? Nel 32
secondo alcuni, secondo altri nel 31, secondo altri studiosi ancora non ci sarebbe stata una scadenza
preventivata, avrebbe previsto una proroga del contenuto della legge TITIA. Vedremo che questo
incide poi sulla lettura dei patti degli anni 32/31.
Cose succede in questi anni? In questi anni si formalizza lo scontro istituzionale tra Ottaviano e
Antonio; Lepido è un uomo politico di secondo piano, molto anziano. Gli vengono attribuite
funzioni residuali che non intaccano il confronto sul piano politico tra Ottaviano e Antonio.
A differenza di Cesare e Pompeo che all’inizio erano amici e poi divennero nemici nel corso del
tempo Ottaviano e Antonio nascono direttamente nemici, quindi tra i due c’è un rapporto di comodo
che il senato sollecita per due uomini forti del tempo che ottengono anche qui delle competenze
separate .
Ottaviano va a perseguire i cesaricidi: Bruto e Cassio vengono uccisi nella battaglia di Filippi del 42
e a lui vengono attribuite le province occidentali. Ad Antonio vengono attribuite le province
orientali. Questa è la ragione per la quale Antonio stringe una relazione con il Faraone di Egitto
Cleopatra. Ciò fa si che nell’opinione politica Romana, Antonio venga rappresentato come il
Corruttore dei costumi Romani e quindi come il nemico vero e proprio da dover combattere. La
paura più grande era quella di vedere Roma nelle mani della regina d’Egitto e tutti i valori romani
che sarebbero stati sovvertiti. Si tratta di una visione antica che oggi si chiamerebbe “macchina del
fango”, perché, siccome il vincitore di questa battaglia fu Ottaviano, questo presenta la vicenda dal
suo punto di vista, con una versione che è volta a gettare discredito nei confronti delle figure di

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Antonio e di Cleopatra. Antonio viene descritto come un burattino nelle mani della regina, ma le
cose andarono in maniera diversa.
Nel corso di questi anni che separano la battaglia conclusiva del 30 e del 31, Ottaviano e Antonio
assumono tutta una serie di carica pubbliche che dobbiamo avere presente per comprendere la
posizione istituzionale di Ottaviano.
Chi è Ottaviano? Certamente fu un triumviro dotato di poteri straordinari. Ci si domanda però se
questi poteri sussistessero ancora nel biennio 32-31 a.C. Molti sostengono di si molti altri
sostengono di no, perché il Foedus Tarentino sarebbe scaduto nel 32. Effettivamente è probabile di
no perché proprio nel 31, Ottaviano molto abilmente si procura un conferimento di poteri
straordinari con un giuramento (una “coniuratio”) effettuato tra i cives romani che abitavano la
penisola italica e di tutte le province, questo giuramento si chiama CONIURATIO ITALIAE ET
PROVINCIARUM.
Cos’è? Si tratta di un giuramento con cui gli abitanti di Italia e delle provincie attribuiscono ad
Ottaviano Augusto dei poteri straordinari volti a liberare Roma da pericoli esterni, che nel sistema
conflittuale che stiamo delineando non sono pericoli esterni ma sono invece gli esponenti del
partito politico avverso, in questo caso Antonio. La coniuratio attribuisce ad Ottaviano quegli stessi
poteri straordinari che egli aveva ottenuto con il triumvirato e che dopo l’anno 31 potevano essere
considerati stabili.
Res Gestae 25.1-2
Liberai il mare dai pirati. In quella guerra feci prigionieri circa trentamila schiavi, che erano
fuggiti dai loro padroni e avevano preso le armi contro lo stato e li consegnai ai loro
proprietari perchè fossero puniti. L'Italia giurò spontaneamente sulle mie parole e mi invocò
come duce della guerra, che vinsi ad Azio. Giurarono sulle stesse parole le province della
Gallia, dell'Africa, la Sicilia e la Sardegna.
Dal punto di vista interno istituzionale chi era Ottaviano? Era stato eletto console per ben 6 volte
nell’arco dei 4 anni precedenti e dopo la battaglia del 31, nel 29 gli viene attribuita uno specifico
potere, e cioè la TRIBUNICIA POTESTAS.
Il 31 è l’anno decisivo, nel quale Ottaviano e Antonio arrivano allo scontro armato, conosciuto
come la battaglia di Azio. Azio in Egitto, ne pressi di Alessandria, fu il luogo dove si svolse lo
scontro tra Ottaviano e Antonio, in cui Ottaviano ha la meglio e sbaraglia il duo Antonio-Cleopatra
ed elimina i pericoli esterni che minacciavano la pace a Roma.
Quindi nell’anno 31 ci troviamo di fronte ad una situazione dal punto di vista militare precipitata
ma dal punto di vista istituzionale estremamente confusa.
In questi anni si realizza quello che gli studiosi definiscono come un periodo di TRANSIZIONE
dell’ordinamento repubblicano e quello del Principato. Perchè Ottaviano, a differenza di Cesare, fin
da subito rifiuta inviti da parte del senato che gli vengano posti per la attribuzione di cariche
Repubblicane. Cioè Ottaviano fin da subito decide di voler restare fuori dall’ordinamento
repubblicano a differenza di Cesare che incarna uno degli organi istituzionali tipicamente
repubblicani (dittator). L’esempio più evidente di ciò è l’ottenimento della TRIBUNICIA
POTESTAS DEL 29: Ottaviano, futuro imperatore romano, richiede di non dovere ottenere cariche
repubblicane tranne una, ovvero la tribunicia potestas. Perchè la sola attribuzione del potere della
tribunicia potestas, no la carica di tribuno della plebe, consentiva ad Ottaviano di poter interferire in
maniera trasversale nel funzionamento di tutti gli organi istituzionali repubblicani. Ottaviano con
questa potestas si poneva all’esterno come uno strumento di controllo istituzionale perché grazie
all’intercessio il tribuno della plebe avrebbe potuto porre il veto a tutte quelle attività degli organi
repubblicani che si consideravano non conformi all’interesse dello Stato.
Due anni dopo, Augusto compie un atto significativo: nell’anno 27 Ottaviano compie quell’atto che
si definisce “TRASLATIO REI PUBBLICAE”, cioè restituisce nelle mani del senato un

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ordinamento repubblicano ormai pacificato, senza contrasti tra partiti politici. Rimette nelle mani
dello stato un ordinamento pacificato anche sul piano militare.
Res gestae 34.1-3
Durante il sesto e il settimo consolato, poi che ebbi posto termine alle guerre civili, avendo
riunito in me per consenso universale ogni supremo potere,trasferii la res publica dalla mia
podestà alle libere decisioni del senato e del popolo romano. Per questo mio merito venni
nominato Augusto per senato consulto., le porte della mia casa furono ornate pubblicamente
di alloro, una corona civica fu affissa sopra la mia porta e nella curia Giulia fu posto uno
scudo d'oro, la cui iscrizione attestava che il senato e il popolo romano me l'offrivano per il
mio valore, la mia clemenza, la mia giustizia e la mia pietà. Dopo d'allora io superai tutti per
auctoritas, ma non ebbi alcuna potestas maggiore degli altri che mi furono anche colleghi nella
magistratura.
Dice Augusto "con i miei poteri straordinari ho debellato il pericolo dei tiranni, ho debellato il
pericolo dei nemici dello stato così che adesso l’ordinamento può continuare a camminare con i
suoi piedi senza che io ne faccia parte." Il senato risponde a questo atto di restituzione attribuendo
ad Ottaviano il titolo di AUGUSTUS.
Augustus è un c.d. “,nome parlante” un nome cioè che dice tutto della natura perché ha un doppio
significato. Augustus deriva dal verbo latino “augere” che significa “accrescere” ma deriva anche
dalla parola “augurium”. Perché Ottaviano prende questo nome? Che significa “accrescere” cioè
che cosa accresce Augusto? Augusto accresce quei poteri degli organi repubblicani che con il suo
intervento vengono si restaurati ma con la coscienza e con la consapevolezza che non sono più in
grado di camminare da soli, perché si tratta di istituzioni repubblicane che in 130 anni circa di
fibrillazione politico-istituzionale hanno dimostrato di un potere più funzionare da soli.
Allora il senato accetta la proposta di Ottaviano cioè di rimettere in piedi il simulato
dell’ordinamento istituzionale repubblicano ma caratterizzato da un organo che ne fa da tutore.
Ottaviano diventa Augusto nel senso che accresce la volontà degli organi repubblicani, come fa il
tutore nei confronti dei soggetti che sono sottoposti alla sua tutela. Il tutore infatti non si sostituisce
alla volontà del tutelato ma la accresce. Infatti uno dei poteri che vedremo più avanti dirà che lui nel
27 ha ottenuto la “cura et tutela rei publicae universa”, cosa significa? La cura è una tutela nei
confronti non di determinati soggetti ma di tutto l’ordinamento dello Stato: Augusto si trova in una
posizione di integrare. Integra la volontà imperfetta (come quella della persona tutelata) di organi
che da soli non sono in grado di funzionare. Quindi Augusto è un integratore di una imperfetta
manifestazione di volontà nei confronti di tutti.
Il senso dell’accrescimento dei poteri repubblicani non è senza direzioni, ma ha insita l’idea
dell’augurium. Chi sono gli AUGURI a Roma? Sono quelli che interpretano la volontà degli Dei,
cioè interpretare una volontà divina, superiore che in maniera insindacabile conosce il bene dello
Stato. Gli auguri sanno se quella è la persona giusta, cioè sanno qual è la scelta giusta. Augusto in
questo modo chi è? È un accrescitore della volontà degli organi repubblicani che si fa al tempo
stesso interprete autentico (interpretazione autentica è quella che da lo stesso legislatore alle proprie
leggi).
In altre parole Augusto è un soggetto che accresce la volontà degli organi repubblicani
indirizzandola verso un bene comune dello stato di cui egli si fa interprete autentico e unico.
Quindi Augusto resta sempre fuori dall’ordinamento repubblicano: Augusto muove dall’esterno,
facendosi interprete autentico della volontà degli organi repubblicani. Nel 23 una seconda seduta
senatoriale attribuisce ad Augusto dei poteri straordinari: “IMPERIUM PRO CONSOLARE
MAIUS E INFINITUM” Che cos’è? Con la tribunicia potestas Augusto controllava l’ordinamento
interno di Roma, con l’imperium pro consolare maius et infinitum invece ottiene un potere
straordinario di controllo dei territori extra italici.

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Diventa una sorte di proconsole sovraordinato a tutti gli altri con poteri che hanno un estensione
spaziale e temporale (MAIUS -> SPAZIALE ET INFINITUM -> TEMPORALE) superiore
rispetto a quello di tutti gli altri.
Il principato si muoverà secondo i tratti che erano stati descritti da Augusto fino alla morte
dell’imperatore Traiano nel 117, anno in cui comincia il secondo principato cioè con l’imperatore
Adriano.
Con Adriano comincia a mutare questa concezione del principato. Il princeps si rende conto che
quello stesso ordinamento repubblicano per quanto controllato dell’esterno non assicura più una
corretta gestione dello stato quindi comincia a intervenire in primissima persona integrando
l’ordinamento repubblicano, ed esautorandolo. Ciò che avviene nel secondo principato che va da
Adriano 117 fino all’inizio della dinastia dei Severi con Settimio Severo nel 193 .
Questa fase nel secondo principato è quello in cui avviene il mutamento cioè i principi interpretano
non più come canoni di un ordinamento ma svuotano non solo nella sostanza, ma anche nella forma
l’ordinamento repubblicano sostituendolo con un ordinamento come quello del principato che noi
troviamo nella sua espressione matura nell’era dei Severi. L’ultima fase dell’età classica è quella
del TERZO PRINCIPATO che va dalla salita al trono di Settimio Severo (193) fino alla morte
dell’ultimo imperatore dell’eta classica ovvero Alessandro Severo nel 235. Il 235 segna la fine
dell’età classica, la fine del terzo principato, la fine della storia del principato perché da li in poi ci
sarà un esperienza istituzionale totalmente nuova.
Tutti questi fatti di cui abbiamo parlato finora ce li descrive lo stesso Augusto il quale, prima di
morire (nel 14 D.C.), ritiene di dovere affidare ai posteri con l’intento di indottrinamento, il
contenuto delle sue gesta scrive in fatti le “res gestae divi Augusti” che è un testamento politico
delle gesta, di quello che Ottaviano ha compiuto e che erano state concepite come un testo che
dovesse essere scritto su pietra e posto nel luoghi più importanti dell’impero.
Questo documento ci è pervenuto grazie a tre ritrovamenti epigrafici, tre “monumenta”: il
monumentum Efesum, Antiocheum e Ancianum. Dall’insieme di questi testi si è potuto ricostruire
un racconto dei fatti che Ottaviano svolge e compie nelle quali ci offre una interpretazione
personale cioè dal suo punto di vista.
I fatti del 23 sono narrati a pagina 125 da Cassio Dione che è uno storico dell’età dei Severi:
E perciò il senato votò che Augusto fosse perpetuamente tribuno(1) e gli diede il privilegio di
presentare ad ogni riunione del senato qualsiasi argomento, in qualunque momento volesse,
anche se in quell’epoca egli non era console. Gli permisero altresì di essere titolare una volta
per tutte e perpetuamente del proconsolato(2), cosicché egli non doveva deporlo superando il
pomerio, né averlo rinnovato nuovamente. E gli diedero nei territori soggetti autorità in ogni
caso superiore a quella del governatore.
(1)In realtà non fu tribuno ma gli venne attribuita la TRIBUNICIA POTESTAS che è una cosa
diversa perché rientra in quel rifiuto delle cariche magistratuali, questa POTESTAS serve ad
Augusto per intervenire nella dinamica degli organi costituzionali in maniera assolutamente
legittima, non in maniera straordinaria.
(2) Cioè IMPERIUM PROCONSOLARE MAIUS ET INFINITUS che gli attribuisce il titolo di
proconsole su tutte le province dell’impero senza fini spaziali e temporali. Su questo punto per
secoli c’è stata una diatriba, siccome tutti siamo d'accordo sul fatto che Augusto non diventa
tribuno della plebe ma gli viene attribuito la tribunicia potestas, si è molto discusso se questo fosse
allo stesso modo proconsole o se avesse solo i poteri proconsolari. Questa diatriba è stata risolta da
un testo, che si trova a pag 126, si intitola TESSERA PAEMEIOBRIGENSIS, questo testo è
importante perché è l’unico testo che è pervenuto nel quale Augusto viene espressamente
qualificato come proconsole. Infatti alle prime righe del testo troviamo l’indicazione
“IMPERATOR CAESAR DIVI FILIUS AUGUSTUS TRIBUNICIA POTESTATE ET

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PRONCONSUL DICIT”. In questa parte ci si riferisce a Tiberio, figlio adottivo di Augusto e
conferma i poteri di quest’ultimo, superando tutti i dubbi di costituzionalità sull’attribuzione della
carica di proconsole.
Ciò consente di comprendere il Panegirico pronuncia nel momento dell’elezione dell’imperatore
Traiano. Nel quale si esprime il seguente principio: PRINCIPIO DELLE LEGES SUPER
PRINCIPEM. Quando viene eletto Traiano, un suo collaboratore Plinio il giovane, tra le varie
manifestazioni di giubilo e di atti di incesatura a favore dell’imperatore dice questo: “Finalmente
sento dire dalla tua bocca, esprimere il principio che tu ti sottoponi alle leggi, che leggi stanno sopra
il principe.”. Questo è un principio che è stato molto studiato da i Romanisti, è un principio che si
comprende facilmente se noi riconduciamo la natura del principato ad un intervento di principi nel
senso del rispetto della legalità. Il principe si pone fuori dell’ordinamento nel senso che lo
modifica? Assolutamente no! Il principe è un garante del funzionamento dell’ordinamento
repubblicano ed è per questo che si sottopone alle stesse leggi e alle stesse regole.
Res Gestae 6.1
[...]Nonostante il senato e il popolo romano fossero d'accordo che io da solo e con la massima
potestas fossi nominato curator legum et morum, io non volli ricoprire alcuna magistratura in
contrasto con i mores maiorum.
Res Gestae 8.5
Con nuove leggi, proposte per mia iniziativa, richiamai in vigore molte costumanze dei nostri
maggiori che ormai stavano scomparendo dalla vita dei nostri tempi, ed io stesso offrii alla
posterità esempi di molte cose da imitare.
Res Gestae 7.2-3
Sono stato principe del senato per quaranta anni fino al giorno in cui scrivo queste cose. Sono
stato pontefice massimo, augure, quindecemviro per i sacri riti, settemviro per i pubblici
convito, fratello Arvale, sodale Tizio, feziale.
Res gestae 5.1,3
Non accettai la dittatura offertami, sia in mia assenza, sia in mia presenza, dal popolo e dal
senato, durante il consolato di M. Marcello e L. Arrunzio. [...] Non accettai neppure il
consolato, che allora mi era stato annuo e a vita.
Quindi il principato nasce come un ordinamento che assicura il funzionamento degli organi
repubblicani i quali paradossalmente nella prima parte del principato conosce una rivitalizzazione
degli organi repubblicani i quali non solo non vengono svuotati dei poteri, anzi vengono accresciuti
delle proprie funzioni e delle proprie attribuzioni. Tuttavia ben presto, a partire dal secondo
principato le mutate condizioni politico istituzionali prenderanno la sensibilità dei principi, e quindi
quell’ordinamento che era stato tenuto in piedi solamente per giustificare l’esistenza di un organo
che faceva da tutore viene svuotato e sostituito da un sistema totalmente nuovo.
È per questo che all’inizio della storia dell’età del principato ci troviamo di fronte a degli organi
repubblicani che vengono addirittura rivitalizzati con nuove riforme, varate da Augusto, che tentano
di rivitalizzare l’attività di organi che erano stati totalmente o quasi esautorati o che avevano
riconosciuto un momento di particolare crisi nel corso della fine dell’età repubblicana.

COME CAMBIANO GLI ORGANI


COMIZI
Svet. Aug. 40.2
Ristabilì il vecchio ordinamento dei comizi e, frenando con varie pene i brogli elettorali
(Quaestio de ambitu), distribuì a ciascun rappresentante delle tribù di cui era membro, la

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Fabia e la Scapzia, nel giorno dei comizi, mille sesterzi dal suo patrimonio, affinché non si
aspettassero alcunché da alcun candidato.
Tac. ann.1.15.1
Allora per la prima volta l'elezione dei magistrati fu trasferita dal Campo Marzio al Senato.
Infatti, fino a quel giorno, anche se le cariche più importanti erano sottoposte all'arbitrio del
principe, alcune tuttavia venivano lasciate alla volontà delle tribù.
C’è da sapere che Augusto rivitalizza l’organo in questione modificando con una legge latina del 5
a.c il sistema di elezioni della magistratura. Egli dispone ad una riforma del sistema elettorale
modificando il sistema di elezioni, instaurando l’istituto della destinatio magistratum. Questo è il
germe esemplificativo dell'attività di Augusto che nella forma rimette in piedi l’organo
repubblicano ma nella sostanza lo controlla dall’esterno.
Mentre in età repubblicana nella magistratura poteva entrare chiunque ora nel corso del principato,
egli decide di dover controllare la provenienza del magistrato per poter piazzare uomini vicini a sé,
naturalmente per poter controllare il dissenso ed infatti in questo periodo i candidati vengono
stabiliti da un numero di centurie destinatrici, selezionate all’interno delle 193 centurie del comizio
centuriato, formate da sole senatori che in precedenza erano 5 e poi nel corso vengono aumentate a
20, in ricordo dei figli di Augusto, cioè di coloro che avrebbero dovuto diventare imperatori romani.
Le venti centurie formate da senatori avrebbero dovuto scegliere i candidati, presentare ai comizi i
candidati delle elezioni. Quindi i comizi avrebbero continuato ad eleggere i magistrati ma solamente
quelli che avrebbe dovuto scegliere il principe attraverso le centurie destinatrici. Formate dai
componenti del senato che naturalmente era approvato nel corso dell’età del principato in seguito ad
altre elezioni, ma anche qui non più dai soli magistrati che erano 300 ma erano diventati 600 ed
erano stati integrati da soggetti scelti dal principe.
Questo sistema della destinazione magistratum si accompagnava da altri due sistemi in cui Augusto
poteva intervenire nella scelta dei magistrati:
 Commentatio:raccomandazione, cioè una segnalazione che veniva fatta dai comizi per
indirizzare il proprio voto verso uno o un altro candidato.
 Suffragatio: l’appoggio elettorale, durante le elezioni Augusto si schierava a favore di una o
dell’altra, in questo modo indirizzando gli altri.
Quindi erano forme di controllo del sistema di elezioni (destinatio le centurie destinatrici,
suffragatio l’appoggio durante le elezioni, commentatio). Quindi i magistrati continuano a
funzionare meglio di come funzionavano nell’età repubblicana. Il funzionamento è regolare solo
nella carta, si tratta si magistrati che hanno ormai forti legami con l’imperatore.
Lo stesso avviene per i comizi che fin a quel momento avevano conosciuto una fonte di
legittimazione, erano diventati l’organo del bacino elettorale. Augusto cerca di ristabilire la
centralità dei comizi ed infatti molte delle riforme passano attraverso leggi comiziali (come le leggi
iulie del giudizi pubblici e privati).
LEX IULIA IUDICIORUM PRIVATORUM
La Lex Iulia iudiciorum privatorum è una legge emanata, su impulso dell'imperatore Augusto, nel
17 a.C. nel quadro di una revisione del sistema processuale romano. La Lex Iulia iudiciorum
privatorum eliminò del tutto le legis actiones sostituite dal processo per formulas. Tra le legis
actiones rimase in vigore solo la legis actio sacramenti nei giudizi centumvirali, nonché la
procedura relativa all'actio damni infecti.

LEX IULIA IUDICIORUM PUBLICORUM

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Lex Iulia iudiciorum publicorum fu una legge romana emanata su proposta dell'imperatore Augusto
nel 17 a.C. in parallelo alla contemporanea Lex Iulia iudiciorum privatorum, per riordinare la
procedura delle quaestiones perpetuae, ovvero gli organi giurisdizionali giudicanti in materia
penale.
La Lex Iulia iudiciorum publicorum ripartì le corti (in latino decuriae) giudicanti in quattro: una di
senatori, una di cavalieri, una mista di senatori e cavalieri ed una di giudici per metà appartenenti al
ceto equestre. L'età minima per i giudici fu abbassata dai trenta ai venticinque anni e fu stabilito,
poiché nel passato molti senatori e cavalieri avevano rifiutato l'incarico di giudice, che ogni corte
godesse a turno di un anno di vacanza e che i processi venissero sospesi nei mesi di novembre e di
dicembre.
La Lex Iulia iudiciorum publicorum individuò anche un'ulteriore fattispecie di delitto rientrante nel
crimen ambitus: si stabiliva infatti una pena pecuniaria la parte che si fosse recata dal giudice con
l'implicito scopo di corromperlo o, in ogni caso, di influenzarne la serenità del giudizio.

I comizi non sono più come in età repubblicana capaci di esprimere una volontà autonoma, ma
orientata dalle premesse di panem et circenses.
Avuto ciò, in questo periodo i romani vanno al comizizio ed applaudono/suffragium con le mani
non più con gli scudi, perché il comizio centuriato come organo base della leva non esiste più, tutte
le proposte di Augusto. Quindi queste leggi non sono più espressioni popolari, perché dai comizi
dovremmo avere la riunione di tutti i cives italici, eppure i comizi in età augusta ritornano a
funzionare come una macchina perfetta.
Quindi Augusto è un restauratore non solo degli organi repubblicani ma anche dei valori della res
pubblica, egli punisce l’adulterio, invita i giovani a sposarsi con delle legislazioni che penalizzano
da un punto di vista successorio gli orbi, ovvero coloro che erano sposati senza figli i celibes,
ovvero coloro che non erano sposati. Si cerca di rinvigorire il sistema dei valori tradizionali. Ciò
viene fatto attraverso leggi comiziali, che non sono più espressione del popolo, ma espressione della
volontà di Augusto.
I comizi continueranno a funzionare per lungo tempo almeno per un altro secolo. Da considerare
che l’ultima legge comiziale che noi abbiamo è una legge dell’imperatore Nerva, il predecessore di
Traiano nell’anno 96 quindi quasi alla fine del primo principato che conserva ancora il ricordo e dei
valori tradizionali, di quell’impronta che Augusto aveva dato nel principato cioè una restaurazione
formale dell’età repubblicana. Quindi ancora nel primo secolo dopo cristo ci troviamo leggi
comiziali.

SENATUS
Svet. Aug. 35.1
I senatori, divenuti una turba sconcia e disordinata, erano più di mille: alcuni, tra i più
indegni, ammessi dopo la morte di Cesare per raccomandazione e per denaro, venivano
chiamati orcini dal popolo. Augusto li ricondusse al numero a allo splendore pristini con una
duplice selezione: la prima a giudizio di loro stessi, facendo in modo che ognuno ne scegliesse
un altro; la seconda a giudizio suo e di Agrippa. (Amico di Ottaviano, il futuro imperatore
Augusto, fu suo fedele collaboratore e anche suo genero. Agrippa fu artefice di molti trionfi militari
di Ottaviano, il più considerevole dei quali fu la vittoria navale nella battaglia di Azio contro le
forze di Marco Antonio e Cleopatra.)
Il Senato si configura ormai come un organo consultivo,ormai schierato, a favore dell’imperatore.
Augusto viene considerato il senatore di rango maggiore, Princeps Senatus (apre la seduta, parla
per primo e può proporre al senato dei provvedimenti che vengono espressi nelle fonti come

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ORATIONES IN SENATU HABITA) cioè l’intervento che il principe dice in senato non è come
quello degli altri senatori che viene messo al verbale e può indurre una delibera nuova del consesso,
l’intervento che fa il principe ha una sua autonomia, viene infatti chiamata ORATIO PRINCIPIS IN
SENATU HABITA, dotata di un valore normativo come quelli del senato consultum a prescindere
se poi venga seguito da una formale delibera senatoriale.
IL PROCESSO SENATORIO
Il senato viene incaricato da parte di Augusto di svolgere funzioni di carattere giurisdizionali,
diventa giudice di appello dei casi civili svolti in extra ordinem di primo grado, che a differenza del
processo formulare, conosce il processo dell’appello ed uno di questi è il senato. Allo stesso modo
anche in materia criminale al senato vengono attribuite funzioni giudicanti, in un processo nuovo
chiamato COGNITIO SENATORIA e che trova la propria origine in uno degli edifici che vengono
messi da Augusto nell’anno 5 e che disciplina poteri giudicanti al senato. Esso infatti diventa una
corte di pari, cioè una corte di soggetti che possono giudicare i crimini commessi da altri senatori.
Ed è una forma di processo importate perché funziona talmente bene che gli vengono accresciute le
competenze non solo ai reati commessi ad altri senatori, ma anche altre forme attitudinali che
attribuiscono al senato una forma di luogo/giudice criminale che consentirà un processo autonomo
che supererà molti che erano stati insiti nelle questiones publicum.
Il processo dei senatori infatti è accusatorio e si svolge a secondo i criteri di principio delle
questiones. Un'accusa pubblica viene presentata ai consoli, dopo essere stata legittimata e
formalizzata, questi la rimettono a giudizio dei senatori. Così facendo vengono superati tutti quei
limiti che erano stati caratteristici nel processo delle questiones. Innanzitutto l’impossibilità di
configurare il concorso di persona del reato, l’impossibilità tipica delle questiones di impostare
processi che conoscessero l’istituto del concorso di reato. I senatori quindi potranno graduare la
condanna alla luce di tutte quelle circostanze aggravanti, attenuanti e discriminanti che consentono
di sviluppare tutta l’area della teoria del reato che comincia a trovare origini dagli stessi giuristi.
La sentenza del senato si chiama DECRETUM è sottoposta ad un controllo successivo. Il principe
può intervenire sul decretum senatoriale il quale infatti deve stare depositato 10 giorni per
consentire al principe l’intervento volto a giudicare al meglio la sentenza.
In tutto questo i principi cominciano ad affiancare questo ordinamento ad uno nuova forma di
processi e fattori nuovi, caratterizzati da diretti collaboratori del principe, quindi accanto si forma
un ordinamento giuridico ius novum o extraordinario, quel complesso ordinamentale che nasce dal
diretto intervento del principe nei processi, quindi extraordinarium, e novum nel senso che affianca
gli altri ordinamenti che vengono ad altri ordinamenti per segnalare la novità dell’intervento
augusteo che ha 2 manifestazioni: uno attraverso organi repubblicani di cui il principe gode, un altro
invece un atto di legge.
Tutto questo è un’interpretazione moderna del principato augusteo ma per arrivare qui sono state
evidenziate varie tesi. Il primo studioso fu Momnsen che ricostruì il principato augusteo come una
diarchia che in greco significa governo di due, governato da principe e senato, e si basava sulla
distinzione tipica del principato tra province senatorie e province imperiali, mentre in età
repubblicana aveva avuto province proconsolari; la tesi venne smontata 3 anni dopo quando
vennero scoperti nuove tecnologie e si scoprì l’editto di Cirene, il quale ha dimostrato che la
provincia dove si trovavano le città romane più antiche erano le province senatorie eppure Augusto
ha emesso degli editti che direttamente legiferavano su quella provincia a conferma del fatto che i
principi potevano legiferare tranquillamente, non c’era un doppio canale.
Da questo superamento ci sono stati diverse tesi che hanno diversificato il contenuto del principato
Augusteo. La tesi del protettorato di Arangio Ruiz, per esempio, riguardava il modo in cui venivano
modificati i rapporti tra stati coloniali. Un’altra tesi è quella federativa che considerava ordinamento
del principato e repubblicano la federazione di ordinamenti (Fabrini), oppure la crisi del patronato

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(Frezza) che sosteneva che ci fosse un patronus, il principe e un soggetto tutelato, l’ordinamento
repubblicano. Tutto ciò però presupporrebbe un’autonomia dell’ordinamento repubblicano che nel
principato non si può avere perché l’ordinamento repubblicano senza il principe non può esistere.
CRITERI DI SUCCESSIONE
Già nel 14 d.C., dopo la morte di Augusto, iniziò a porsi per la prima volta a Roma il problema dei
criteri per la successione degli imperatori o meglio dei principi romani.
A dirla tutta, a Roma non ci sarà mai una modalità di successione regolamentata e scritta. Ciò sarà
dovuto principalmente alla considerazione del Princeps come interprete autentico dell'interesse
dello stato.
Augusto aveva due figli, Gaio e Lucio, ma questi morirono e in loro ricordo furono istituite le
centurie destinatrici di cui si è fatto riferimento per la destinatio magistratum. Dopo la perdita in
battaglia di un altro personaggio legato alla famiglia di Augusto, Germano, Augusto decise di
escogitare un altro metodo diverso da quello che Giulio Cesare aveva usato per renderlo principe.
Privo di eredi, decise di associare al potere il genero Tiberio, il marito della figlia Clelia, che
succedette non perché avesse avuto una particolare designazione, ma semplicemente perché faceva
parte dell’entourage familiare di Augusto.
Questo meccanismo spiega la nascita delle dinastie che si seguiranno nell’età del principato. Le
dinastie imperiali furono quattro:
‐ Dinastia Giulio-Claudia (14- 68 d.C.): Tiberio, Caligola, Claudio e Nerone;
‐ Dinastia dei Flavi (69-96 d.C.): Vespasiano, Tito e Domiziano;
‐ Dinastia degli Antonini (96-192 d.C.): Traiano, Adriano, Antonino Pio, Marco Aurelio e
Commodo;
‐ Dinastia dei Severi (193-235 d.C.): Settimio Severo, Caracalla, Macrino, Eliogabalo e
Alessandro Severo.
Le tre modalità che assicuravano la successione erano:
1. L’adozione formale, come nel caso di Giulio Cesare e Ottaviano, che prevedeva l’adozione
del soggetto che si pensava dovesse succedere;
2. L’associazione al potere secondo cui l’imperatore ancora in vita affiancava a sé il suo futuro
successore. Questo fenomeno spiega la presenza in certi frangenti della storia del principato
di due imperatori correggenti, la cui finalità non era altro che l’individuazione del
successore. Degli esempi di successione per associazione al potere furono quelli di Marco
Aurelio, l’imperatore filosofo romano, e Lucio Vero che regnarono contemporaneamente
nel 168 d.C. per poter indirizzare il fratello minore al principato cui non arrivò mai poiché
morì prima, e quello di Settimio Severo e il figlio Antonino, poi detto Caracalla, nell’anno
198 d.C.
3. L’acclamazione da parte degli eserciti. A causa della mancanza di una formalizzazione del
criterio di successione, durante i periodi in cui si esaurivano le dinastie o quando Roma era
retta da principi poco illuminati, accadeva spesso che gli eserciti privati acclamavano il loro
generale. Molti furono gli scontri armati tra le legioni di mercenari che volevano al potere il
proprio generale, come successe nel 69 d.C. quando a causa di un vuoto di potere si
proclamarono imperatori 4 uomini: Galba, Otone, Vitellio e Vespasiano. Proprio
quest’ultimo ebbe la meglio e, riuscendo a salire al potere, redasse un provvedimento che
risolvette dal punto di vista formale il problema della successione e che ha alimentato il
pensiero di molti studiosi della storia del diritto romano circa l’esistenza di un criterio di
riconoscimento di legittimazione sul piano giuridico della presenza di un imperatore. Il
testo in questione è la Lex de imperio Vespasiani, detta anche Lex de auctoritate
Vespasiani, pervenutaci non per intero, e che si trova a pagina 126 della nostra antologia.

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LEX DE IMPERIO VESPASIANI
Questa era una legge comiziale incisa probabilmente su almeno due tavole di bronzo, di cui la
seconda è stata rinvenuta da Cola di Rienzo nel 1347 nella Basilica di San Giovanni in Laterano e
che veniva usata come pala di altare per affermare la superiorità del potere spirituale su quello
temporale.
Tale iscrizione costituisce, oggi, l’unico esempio di documento antico che conferiva e legittimava i
poteri eterogenei all’imperatore romano. Si è discusso sulla questione di poter estendere questo
singolo provvedimento, che ricorda la lex curiata de imperio, a prova di legittimazione dei poteri di
ogni principe. Infatti, Francesco Lucrezi, importante studioso di Salerno, sostiene che non è
possibile trarre conclusioni che valgono per tutti gli imperatori, tuttavia, la sua è una tesi largamente
minoritaria poiché molti ritengono che la presenza nel testo di nomi di altri imperatori romani a lui
precedenti sia la testimonianza del fatto che tale atto fosse avvenuto anche nel passato. Dunque, la
lex de imperio era una sorta di provvedimento di legittimazione allo svolgimento di determinate
funzioni e dava, inoltre, un fondamento costituzionale ai poteri eterogenei del principe in carica.
Questa legge durò sicuramente fino a Vespasiano, più in generale per tutto il primo principato, ma
per il secondo e il terzo abbiamo ragioni per non crederlo perché non vi era più vivo il ricordo
dell’impostazione augustea della restaurazione del sistema repubblicano e, di conseguenza, non vi
era più diffusa l’idea del fondamento del potere costituito sulla sovranità del popolo sui cui si
basano le leges super principem (princeps alligatus legibus, principe sottoposto alle leggi) e le
teorie delle consuetudini come “leggi tacite” di Giuliano.
Già dalle prime parole di pagina 127, è possibile comprendere che si tratta di un testo mutilo e
acefalo poiché comincia con dei puntini che indicano che si tratta della continuazione di un
precedente. Nella pagina seguente, p.128, è facilmente individuabile la parte della sanctio della
legge, la sanzione, che contiene il caput tralaticium de impunitate con la quale veniva
espressamente garantita l’impunità dei soggetti che, per rispettare una nuova legge, avessero dovuto
violare i precetti stabiliti da una legge precedente. La denominazione di “lex de imperio” è recente,
poiché precedentemente questa era considerata un senatoconsulto a causa della presenza della
struttura morfologica-grammaticale acconciata da “ut e congiuntivo” caratteristica di tale genere,
ma altri studi hanno dimostrato che questo sintagma era adoperato anche nelle leggi e ciò ha
consentito di ritenere questo provvedimento come una lex vera e propria. Il testo dice che:
… che gli sia lecito concludere trattati con chi egli vorrà, come fu lecito al divino Augusto, a
Tiberio Giulio Cesare Augusto ed a Tiberio Claudio Cesare Augusto Germanico;
che gli sia lecito anche presiedere il senato, presentargli proposte, ritirarle, far approvare
senatoconsulti per proposta (relatio) e spostamento in aula dei senatori (discessio), come fu
lecito al divino Augusto, a Tiberio Giulio Cesare Augusto ed a Tiberio Claudio Cesare
Augusto Germanico;
che quando il senato sia convocato per sua volontà, iniziativa, ordine, o da un suo
rappresentante o da lui personalmente, tutto quanto sia deciso si consideri e si osservi come
valido, come se l’assemblea sia stata convocata o tenuta conformemente alla legge;
che chiunque aspiri a una magistratura, comportante la potestà o l’imperio, o a una qualsiasi
altra circa, e sia stato da lui ottenuto il suffragio o la promessa del suffragio, sia preso in
considerazione da quei comizi al di fuori dalla procedura ordinaria;
che gli sia lecito, secondo quanto egli riterrà utile allo Stato, far retrocedere e far avanzare i
confini del pomerio, così come fu lecito a Tiberio Claudio Cesare Augusto Germanico;
che egli abbia il diritto e il potere di fare tutto ciò che riterrà utile allo Stato e alla solennità
delle cose divine e umane, pubbliche o private, come fu concesso al divino Augusto, a Tiberio
Giulio Cesare Augusto ed a Tiberio Claudio Cesare Augusto Germanico;

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che l’imperatore Cesare Vespasiano sia dispensato dall’osservanza di quelle leggi e di quei
plebisciti, dalla cui osservanza furono dispensati il divino Augusto, Tiberio Giulio Cesare
Augusto e Tiberio Claudio Cesare Augusto Germanico; e che tutto quello che fu lecito dare, in
base a una qualsiasi disposizione legislativa, al divino Augusto, a Tiberio Giulio Cesare
Augusto ed a Tiberio Claudio Cesare Augusto Germanico, tutto ciò sia lecito fare anche
all’imperatore Cesare Vespasiano Augusto;
che tutti gli atti, fatti, decreti, ordini, posti in essere dall’imperatore Cesare Vespasiano
Augusto, o dietro suo ordine o mandato a chiunque altro, prima di questa legge, siano
considerati come validi e ratificati, come se fossero stati posti in essere per ordine del popolo o
della plebe.
Clausola sanzionatoria
Se qualcuno, in conformità a questa legge, abbia fatto o farà qualcosa di contrario a leggi,
plebisciti, senatoconsulti, oppure, sempre in conformità a questa legge, non farà ciò che
avrebbe dovuto fare in forza di leggi, plebisciti, senatoconsulti, ciò non gli sia di danno; né egli
debba versare per questo motivo alcuna somma al popolo, né contro di lui per questo fatto ci
sia una qualche azione o giudizio, né alcun (magistrato) consenta che si agisca davanti a lui
sempre per questo fatto.
Riferimenti al testo:
- “Divino Augusto, a Tiberio Giulio Cesare Augusto ed a Tiberio Claudio Cesare Augusto
Germanico”: Ecco i nomi degli imperatori precedenti a Vespasiano. È da notare che dopo Tiberio e
dopo Claudio furono omessi rispettivamente Caligola e Nerone, due imperatori colpiti da due atti
non di divinizzazione, ma di dannazione su competenza del senato che valutò il loro operato come
pessimo. Questi erano:
1. La damnatio memoriae attraverso cui si eliminavano non solo gli atti, ma la stessa memoria, cioè
statue, edifici e opere da lui costruite. Un esempio fu quello di Nerone, considerato da tutti un pazzo
tiranno, a cui si rimprovera l’incendio di Roma;
2. La rescissio actorum prevedeva la cancellazione del nome dell’imperatore e di tutti i suoi
provvedimenti. Un esempio fu Caligola, principe dai comportamenti ambigui e bizzarri, di cui non
abbiamo molte notizie sui suoi atti e costituzioni poiché eliminati.
- Discessio: i senatori votavano spostandosi fisicamente a seconda se erano favorevoli o contrari a
una certa proposta.
- “tutto quanto sia deciso si consideri e si osservi come valido”: tutti gli atti del principe devono
essere considerati validi secondo il principio di svuotamento dei poteri del senato.
- “magistratura”: il potere di intervento del principe sull’elezione del magistrato: commendatio,
suffragatio e destinatio.
- “pomerio”: modificare i confini del pomerio, limite spaziale.
- “potere di fare tutto ciò che riterrà utile allo Stato e alla solennità delle cose divine e umane,
pubbliche o private”: Questa clausola è stata considerata dalla dottrina il fondamento del potere
normativo del principe, cioè “fare tutto quello che viene considerato utile allo Stato” significa
passare per dei provvedimenti diretti che vengono individuati come costituzioni imperiali. Si
rinviene, dunque, al fondamento costituzionale del potere del principe inizialmente giustificato dai
giuristi che ritenevano che il potere di mettere costituzioni imperiali degli imperatori fosse legittimo
poiché il loro potere era stato conferito con legge, come se fossero legge delega.
- “l’imperatore Cesare Vespasiano sia dispensato dall’osservanza di quelle leggi e di quei
plebisciti”: Il principe è legibus solutus, egli è sottoposto alle leggi e riconosce la sovranità
popolare, ma dalle stesse leggi è dispensato. Agli imperatori romani mancava quell’assenza
dell’ufficio a causa di una connotazione dei poteri in termini personalistici.

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- “siano considerati come validi e ratificati": atto di ratifica di tutti i provvedimenti precedenti
per effetto della lex de imperio che giustifica il fondamento del potere dei primi principi sulla base
della sovranità popolare.
- “Clausola sanzionatoria”: vi è la caput tralaticium de impunitate con la quale veniva
espressamente garantita l’impunità dei soggetti che, per rispettare una nuova legge, avessero dovuto
violare i precetti stabiliti da una legge precedente. Oggi la definiremmo “clausola di stile”, cioè un
formulario ripetuto per le leggi, che non coincide con la moderna sanzione.
La legge de impero Vespasiani apre due importanti questioni sul:
 l’intervento amministrativo del principe nell’ integrazione degli organi di governo
repubblicani
 l’intervento giuridico dei provvedimenti diretti, dette costituzioni imperiali.
I FUNZIONARI IMPERIALI
Nonostante fosse iniziata una nuova età, gli organi repubblicani, quali i comizi, il senato, le
magistrature, continuarono ad essere eletti regolarmente e, anzi, furono addirittura rafforzati. A
questi istituti repubblicani si aggiunsero i funzionari imperiali, collaboratori scelti dal principe per
ausilio nello svolgimento delle varie funzioni, che vennero resi detentori di poteri che affiancavano
inizialmente e poi esautorano i poteri dei magistrati.
Nel corso del primo principato ci fu una sorta di inflazione di magistrature e un’espansione del
numero di pretori, furono, infatti, creati nuove figure come il praetor fiscalis, praetor tutelarius,
praetor fedecommisario, praetor de liberalis causa, ciascuno con una specifica competenza.
L’incremento del numero di collaboratori portò al progressivo esautoramento delle funzioni di
governo degli organi magistratuali, perché il principe preferiva fare svolgere i compiti di
amministrazione della cosa pubblica a funzionari che direttamente si sceglieva, delegando un potere
che non viene esercitato in maniera autonoma, come nel caso dei magistrati che erano responsabili
del loro agire, ma che è sempre sotto il controllo dell’imperatore che poteva avocarli spogliandoli
dal loro potere.
Le Magistrature, quindi, lentamente vennero svuotate dei poteri di gestione politico- amministrativa
che, invece, vennero acquistati dalle nuove figure che collaboravano con il principe.
Questo fenomeno ci fa giungere alla completa comprensione della definizione di magistrato
moderno. Quest’ultimo era inizialmente un soggetto titolare di funzioni giurisdizionali e di poteri
politico-laici della repubblica, ma nel corso dell’età del principato vennero svuotati di questi poteri
di gestione politica della comunità e divennero solo titolari di funzioni giudicanti non
giurisdizionali nel senso romano del termine. Questi iniziarono ad essere giudicanti nei processi
extra ordinem che, a partire dell’età del principato, si affiancarono al processo formulare.
I ministros, invece, erano tutti quei collaboratori dei magistrati che mantennero la loro funzione di
governo e di gestione politica di comunità, oggi, definiti come i titolari dei dicasteri, cioè gli organi
che non riconoscono un superiore se non il presidente del consiglio dei ministri.
Accanto a tutti questi soggetti si affiancano i funzionali imperiali che furono importanti perché, a
differenza dei magistrati, rispondevano a logiche opposte, cioè erano titolari di un potere delegato
quindi non erano eletti dal popolo, ma venivano nominati dai principi. Dunque, questi erano dei veri
e propri mandatari soggetti affidatari da parte di un imperatore che poteva avocare il potere e erano
chiamati a rispondere del loro operato durante l’esercizio del loro operato nei confronti del
mandante. I funzionari, a differenza dei magistrati, erano organizzati gerarchicamente e avevano
uno stipendio, e contribuirono lentamente alla nascita di una burocrazia, una struttura di vertice
amministrativa, che inizialmente si muoveva in maniera disorganica, ma che con il principe
Adriano cominciò ad avere una precisa organizzazione. Questo decise di affiancare a tutta la serie di
pubblici ufficiali, già scelti da Augusto, un quadro di riferimento a livello centrale, creando una
cancelleria imperiale che sta alla base di un sistema attuale degli organi centrali.

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I funzionari imperiali che nacquero nell’età del principato furono:
 I praefecti:
1. Un Praefectus urbi che svolgeva tutte quelle funzioni di gestione dell’urbs,
assolvendo ai compiti degli edili curuli (pulizia delle strade, vigilanza notturna ecc.).
Non si trattò solo di un organo che aveva una funzione di governo, ma ebbe una
funzione giurisdizionale. Egli si occupava, infatti, non solo di quelle questioni
inerenti alla vita dell’urbe, ma era anche il giudice di tutte quelle controversie che
potevano essere davanti a lui impostaste e che riguardavano, sia in materia criminale
che civile, questioni nate all’interno dell’Urbe. Cominciò, dunque, a crearsi una sorta
di processo parallelo a quelli civile e penale che oggi si studia sotto il nome di
“processo di cognitio extra ordinem”, di cui si è già parlato relativamente alle
questioni del senato.
2. Un Praefectus praetorio, che era titolare della guardia del corpo dell’imperatore, il
primo collaboratore dell’imperatore da un punto di vista militare e il comandante
supremo delle forze armate. Aveva anche funzioni in campo giurisdizionale in
materia militare, ma soprattutto, insieme al praefectus urbi, venne quasi subito
incaricato di conoscere in grado di appello tutte quelle questioni che in primo grado
erano state risolte o definite da giudici dell’urbe o fuori dall’urbe (territorio italico e
province). Pertanto, entrambi, in particolare il praefectus pretorio, assunsero una
funzione di giudici di appello. Tale denominazione presupponeva una gerarchia degli
organi giudiziari, che non c’era nel sistema formulare e in quello delle questiones,
ma che nacque con i funzionari imperiali. Si assiste alla nascita dell’istituto
dell’appello che trovò come vertice ultimo l’imperatore romano che, però, spesso
delegava queste funzioni di giudizio ai suoi più stretti collaboratori (praefectus urbi e
praefectus praetorio). Il prefetto del pretorio del pretorio giudicava in materia penale,
quello dell’urbe in materia civile, avocando lentamente questa funzione al senato;
 I procuratores che avevano una funzione di gestione finanziaria;
 I curatores che lentamente esautorarono le funzioni che prima spettanvano ai censori e poi
anche agli edili curuli. C’erano curatores per ogni aspetto della vita pubblica, degli esempi
erano: i curatores viarum, aquarum, edium, operum pubblicum.
A livello centrale, invece, sotto il principe Adriano venne creato un sistema di cancellerie imperiali
che determinò la creazione di una serie di Uffici di Palazzo, da intendere nel senso romano del
termine e non moderno. Gli Uffici Palatini (Officia Palatina) non avevano una connotazione
spaziale, ma si muovevano con l’imperatore poiché era uso, infatti, che l’imperatore girasse per tutti
i luoghi dell’impero. Questi uffici di palazzo si chiamavano Scrinia.
Sotto Adriano furono istituti:
 Lo Scrinium ab epistulis, competente per la corrispondenza imperiale, cioè la stesura di
tutte quelle lettere che o pervenivano all’imperatore o che egli stesso scriveva. Era suddiviso
a seconda della lingua delle epistole, in greco o latino, e vi erano funzionari competenti per
entrambe. Le epistole, che contenevano delle indicazioni giuridicamente rilevanti date
dall’imperatore ai singoli funzionari su certe materie, avevano un valore di legge. Questo
scrinium iniziò lentamente ad essere abitato, dunque, da giuristi a cui l’imperatore si
rivolgeva e proprio sotto Adriano cominciò un processo di burocratizzazione della
giurisprudenza;
 Lo scrinium a libellis in cui pervenivano tutti i libelli, cioè i documenti privati che
provenivano non dai funzionari, ma dai sudditi che potevano avere contenuto giuridico nella
risposta, spesso controfirmata, dell’imperatore, che si chiamava rescripto. Vi erano, infatti,
due tipi di costituzioni imperiali, le epistolae e i rescripti;

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 Lo Scriunium a cognitionibus che si occupava, come indica lo stesso nome, dell’istruzione
dei processi extra ordinem, cioè di tutti quei processi che si svolgevano fuori dall’ordo
iudiciorum, pubblicorum e privatorum, che erano state determinate da Augusto con le Leggi
Giuliae e che erano quello formulare in campo civile e quello per questiones in campo
penale. Era, dunque, una sorta di attuale Ministero della Giustizia;
 Lo Scrinium a rationibus aveva competenze finanziarie. Sotto il principato alle vecchie
casse repubblicane, Aerarium Saturni e Populi Romani, si affiancano delle nuove casse:
fiscus Caesaris;
 Lo Scrinium a memoriae, cioè l’archivio imperiale in cui si conservavano tutti i documenti
e provvedimenti imperiali soprattutto le costituzioni imperiali. Grazie allo studio di un
giurista fiorentino, si è scoperto che non veniva conservato il testo intero, ma si interveniva
attraverso un processo di massimazione sul documento per preservare la memoria nella parte
che interessava, cioè nel principio del diritto, così da poterlo applicare a casi simili.
La clausola sesta della Lex de imperio Vespasiani sta alla base dello svolgimento dei poteri
eterogenei e della funzione normativa del princeps. Dunque, lo IUS NOVUM o EXTRA
ORDINARIUM nacque da due fattori principali: dagli interventi diretti del principe mediante le
Costituzioni Imperiali e dalle sentenze emesse dall’imperatore o dai suoi collaboratori in seguito ai
processi per cognitionem.
A pag. 153 al paragrafo 3 vi è una fonte sul consilium principis, un organo consultivo dei principi
che fino ad Adriano non era istituzionalizzato, ma che dopo di fu abitato dai collaboratori
dell’imperatore dei vari campi dell’ordinamento (militare, religioso, giuridico ecc.).
Quando giudicava, egli (Adriano) aveva nel suo consiglio non soltanto i suoi amici o quelli del
suo seguito, ma anche i giuristi, ed in particolare Giuvenzio Celso, Salvio Giuliano, Nerazio
Prisco ed altri, purché tuttavia godessero della fiducia unanime del senato.
In questo brano degli SHA, abbreviazione di Scriptores Historiae Augusti, testo anonimo in cui
sono riportate alcune biografie degli imperatori romani, si può leggere un episodio della vita di
Adriano strettamente legato al consilium principis, in cui l’imperatore si coordinava con i suoi
collaboratori esperti di diritto sulla procedura e sulla pratica della burocratizzazione del diritto.
Questo passo testimonia la progressiva introduzione all’interno delle strutture pubbliche e delle
cancellerie imperiali dei giuristi che dall’età del principato degli Antonini iniziarono ad essere
uomini di stato.
È, inoltre, possibile leggere e analizzare due passi sul fondamento del potere costituzionale dei
principi dal nostro testo di fonti, entrambi a pagina 153, messi vicini proprio per evidenziare le due
diverse tesi specchi di due diversi pensieri di due diverse epoche storiche, quella egli Antonini e
quella dei Severi.
Nel primo, tratto dalle Istituzioni 1.5 di Gaio, l’autore del II secolo scrisse che:
la costitutio principis, la costituzione del principe è ciò che l’imperatore stabilisce con decreto,
oppure editto, oppure lettera. Né mai si dubitò che ciò tenga luogo di legge, dal momento che
lo stesso imperatore riceve il potere per mezzo di una legge.
Da sottolineare è che secondo il pensiero di Gaio la costituzione imperiale non era altro che quello
che l’imperatore stabiliva secondo tre provvedimenti i decreti, gli editi e le lettere e che il potere di
legge di questi provvedimenti non era mai stato messo in discussione poiché lo stesso principe
aveva ricevuto il suo potere da una legge, la lex de imperio.
A seguire vi è un passo istituzionale di Ulpiano, autore del III secolo, tratto dal Digesto 1.4.1 dove
lo stesso esordio fa comprendere una posizione diversa rispetto a quella di Gaio. L’autore scrive:
Quel che il principe ha deciso ha vigore di legge: ciò perché con la legge regia, che viene
emanata per attribuirgli l’imperio, il popolo conferisce a lui ed in lui ogni suo imperium e
potestas. Tutto ciò, quindi, che l’imperatore dispone con una lettera od in calce (al quesito), o

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decreta in sede giurisdizionale, od afferma in sede extragiudiziaria, o prescrive con un editto,
risulta essere legge. Queste sono quelle che comunemente chiamiamo costituzioni imperiali.
Alcune di queste hanno chiaramente carattere personale e non possono assurgere a
precedente: ciò che infatti il principe ha concesso a qualcuno per i suoi meriti, o ha irrogato a
titolo di pena, o ha elargito a qualcuno, senza precedenti, per aiutarlo, non si applica che a
quella persona.
Se da un lato Gaio riteneva che il principe emettesse leggi poiché aveva un potere derivato da una
legge, secondo Ulpiano quello che aveva valore di legge corrispondeva alla mera volontà del
principe “quod principi placuit”. Si nota, dunque, in questi due passi il passaggio tra princeps e
imperatore. Il princeps era un primus inter pares, mentre l’imperatore era il primus tra tutti poiché il
popolo si spogliava di ogni suo imperium e potestas donandolo a lui. Quest’ultimo non riconosceva
altri poteri concorrenti al suo, non aveva nessun contraddittore, ma solo dei funzionari imperiali
sottoposti al suo controllo. A differenza di Gaio, Ulpiano scrisse che avevano valore di legge oltre
alle epistole, ai decreti, agli editti, anche le subscriptionem e le interlocutiones de plano. Ulpiano,
inoltre, iniziò a porre la distinzione tra Costituzioni di carattere generale e di carattere casistico che
avevano efficacia di legge solo per i destinatari.
Dopo la lettura di questi due passi è necessario sottolineare due elementi:
 La diversità del fondamento costituzionale dei poteri del principe delineati da Gaio e
Ulpiano, il primo che legittima il potere del principe poiché concesso da una lex, il secondo,
invece è il ricordo della vecchia lex de imperio perché ormai nel III secolo l’imperatore
svolgeva funzioni autonome e slegate dall’ordinamento;
 La divergenza sotto il profilo tipologico delle costituzioni imperiali. Vi è un’evoluzione
storica delle costituzioni imperiali, ve ne sono, infatti, alcune più antiche, altre più recenti
altre ancora neanche compaiono nelle fonti, questo è il caso dei mandata.
Il punto di partenza è Gaio poiché egli per scrivere le sue Istituzioni si rifece a un modello
precedente di scuola sabiniana probabilmente del I secolo e in questo modo permette di
conoscere il diritto dei suoi tempi e quello precedente. Tuttavia, è abbastanza strano che
Gaio non citi i rescripti, che nel passo di Ulpiano compaiono sotto il nome di subscritti, da
subscritio cioè la firma dell’imperatore, benché viva dopo Adriano. I rescritti, però, sono
sicuramente una forma di costituzione successiva poiché nascono dopo
l’istituzionalizzazione dello scrignum a libellis che prima non esisteva. Dunque, le prime tre
costituzioni imperiali sono gli editti, le epistole e i decreti. A questi poi si aggiunsero le
subscriptiones e interlocutiones de plano, citate da Ulpiano, molto simili e nate in età di
Adriano. Infine vi sono nuove forme di costituzioni imperiali dell’età tardoantica, le
adnotationes e le pragmatiche santiones. Dopo questo breve excusus è chiaro, dunque, che le
costituzioni imperiali non sono dogmatiche, ma sono soggette a evoluzione storica.

LE COSTITUZIONI IMPERIALI
Epistole:
 Costituzione casistica;
 composte dalle lettere sollecitate da parte dell’imperatore dai funzionari imperiali che
chiedevano delucidazioni in merito a varie questioni. Un esempio fu l’epistolario tra Plinio,
governatore della Bitinia, e Traiano, in cui si ritrovano richieste di spiegazioni anche di
materia giuridica poiché, essendo titolare della funzione giurisdizionale e, dunque, giudice
supremo di ogni processo, si trovò spesso a risolvere cause in cui le parti citavano dei
precedenti non contenuti nell’archivio della provincia, ma in quello di Roma.
 D.22.5.3.1 (Call. De cognitionibus)

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E perciò il divino Adriano rispose per rescritto a Fabio Varo, legato della provincia di
Cicilia, che colui che giudica può sapere meglio quanta sia la fiducia che si deve dare ai
testimoni. Le parole dell'epistola sono queste: "Tu puoi meglio sapere quanta fiducia
debba darsi ai testimoni, quali, e di quale credito, e di quale reputazione godano; e
quali sembra che abbiano parlato con franchezza, e se abbiano addotto un solo e
meditato discorso, e se alle tue interrogazioni abbiano risposto secondo le circostanze
cose verosimili."
Fabio Varo era un funzionario imperiale ed è il destinatario di questa epistola. Epistola che
però contiene anche il verbo "rescripsit", a testimonianza del fatto che non vi è una
separazione netta fra le costituzioni casistiche.

Decreta:
 I decreti erano stati citati relativamente alla comizio senatus.
 Era detto decretum, infatti, la sentenza emessa sia dal Senato sia dagli organi competenti a
giudicare extra ordinem, quali i funzionari imperiali. Tali sentenze erano ritenute
costituzioni imperiali poiché da un lato erano leggi di casi specifici che giudicavano una
determinata fattispecie definitivamente, ma potevano valere come precedente per casi simili.
Esse, infatti, da un lato risolvevano la questione dettando la regola per un singolo caso, ma
dall’altro, essendo affini alla volontà dell’imperatore, avevano una portata normativa.
 Un esempio fu quello raccontato da Ulpio Marcello, importante giurista romano del II
secolo, che si trovò avvocato del fisco nella causa di un testatore che inizialmente aveva
individuato i propri eredi e dei singoli legati nel suo testamento, ma che successivamente
cambiò idea e cancellò le disposizioni di successione degli eredi. L’istituzione d’erede,
tuttavia, era caput fondamentum cotidies testamentus, cioè fondamento del testamento
romano, infatti, secondo un principio civilistico per esserci un testamento valido, doveva
necessariamente esserci tale premessa. Nel caso in cui l’istituzione di erede mancasse, il
documento era invalido.

D.5.2.28 (Paul. lib. sing. de semptemviralibus iudiciis)


Avendo la madre ricevuto la falsa notizia che il figlio era morto, ed avendo istituito
altri come eredi nel testamento, il divino Adriano decretò che l'eredità spettasse al
figlio e che rimanessero in vita le disposizioni di libertà e i legati [...].

D.28.4.3 pr. (Marcell. 29 dig.)


[...]sentenza dell'imperatore Antonino Augusto, essendo consoli Pudente e Pollione.
"Avendo Valerio Nepote per mutata volontà annullato il suo testamento e cancellati i
nomi degli eredi, la sua eredità secondo una costituzione dell'imperatore suo padre non
sembra spettare agli eredi istituiti." Ed agli avvocati del fisco disse:" Voi avete i vostri
giudici". Vibio Zeno disse "Ti prego, imperatore, di ascoltarmi con pazienza: cosa
stabilirai riguardo i legati?". L'imperatore Antonino disse "Ti sembra che abbia
voluto che il suo testamento fosse valido chi cancellò i nomi degli eredi?". Cornelio
Pisciano, avvocato di Leone, disse "Ha cancellato soltanto i nomi degli eredi".
Calpurnio Longino, avvocato del fisco, disse "Non può essere valido alcun testamento
che non istituisca un erede". Pisciano disse "Manomise alcuni e diede legati".
L'imperatore Antonino, allontanati tutti, avendo deliberato e avendo ordinato che tutti
fossero riammessi, disse "La presente causa sembra ammettere una più umana
interpretazione, per cui stimiamo che Nepote abbia voluto annullare ciò che cancellò".

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Appunti storia del Diritto Romano – Prof  2017/2018 
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Il fisco, che in età del principato incamerava i beni senza erede, dunque, istaurò la causa
contro i mancati eredi, sostenendo la tesi secondo cui per la mancanza dell’istituzione di
erede, eliminata successivamente dall’intestatore, il documento fosse non valido. Si
opposero a tale causa non tanto i successori, ma i legatari che rivendicavano la validità
dell’atto in materia dei loro beni, poiché il proprietario aveva deciso di cancellare solo
l’istituzione di erede e non l’attribuzione ai legati. Ci si trova davanti a una questione di
diritto in cui se il testamento viene ritenuto valido nonostante l’eliminazione successiva
dell’istituzione d’erede, è necessario riconoscere i beni ai legati, in caso contrario, se non
fosse valido, il fisco avrebbe la possibilità di appropriarsi di tutto il patrimonio. Impostata la
causa, il praetor fiscalis, non sapendo come risolvere la controversia, chiese aiuto al
consiglium principis che, una volto riunito, arrivò alla conclusione che nonostante il
principio civilistico disponeva che in mancanza del caput fondamentum cotidies
testamentus, cioè dell’istituzione d’erede, il testamento non fosse valido, trattandosi di una
questione extra ordinem, si poteva avanzare un nuovo principio dello ius novum secondo cui
di fronte a un testamento in cui mancava l’istituzione di erede e in presenza di legatari, il
fisco doveva incamerare tutti i beni tranne quelli dei legatari.
Dunque, tale decretum emesso dal principe serviva a regolare il caso di specie, ma valeva
anche come principio di diritto di altri processi extra ordinem.

Edicta
 è la costituzione per antonomasia generale.
 Si tratta di un provvedimento che sin da Augusto venne qualificato come lex generalis. Fin
da Augusto abbiamo numerose testimonianze di editti, come ad esempio gli editti di Cirene.
Questi editti erano stati emessi da Augusto nella provincia della Cirenaica e giustificano
l’esistenza di questo provvedimento già a partire da Augusto. Tra le altre costituzioni
imperiali, l’editto sarà quello ad avere maggiore fortuna, tuttavia convivendo, nel primo
principato, con le costituzioni casistiche.
L’editto di Caracalla (212 d.C.)
L’editto è giunto fino a noi grazie ad un testo papiraceo dal titolo Gissen, I, 40 (Gissen: cittadina
tedesca dove è stato conservato il papiro). Dell’editto di Caracalla non si ha altra notizia né da parte
dei giuristi, né da parte dei costituzionalisti imperiali, anzi veniva negata la sua stessa esistenza. Nel
212 d.C Antonino Caracalla emise un editto che avrebbe avuto come effetto finale quello
dell’estensione della cittadinanza romana a tutti i sudditi dell’impero, ovvero tutti coloro che
abitavano nelle provincie.
Una prima estensione della cittadinanza a tutti gli abitanti della penisola italica era già stata
effettuata alla fine del Bellum Marsicum (90/89 a.C). Inoltre l’editto prevedeva l’estensione del
Pantheon delle divinità romane anche alle divinità degli stranieri, escludendo le divinità dei
peregrini deditici, ossia coloro che si erano arresi a Roma.
Perché questo provvedimento proprio nel 212 d.C.? Il perché venne ricercato da parte della dottrina
maggioritaria nella necessità da parte di Caracalla di assicurarsi il favore dei propri sudditi, ma
anche dell’establishment politico. Infatti quest’imperatore fu autore di grandi misfatti e in modo
particolare dell’assassinio del fratello Geta e del più importante giurista dell’epoca, Emilio
Papiranio.
Il dato giuridico, la conseguenza del provvedimento, è che tutti i sudditi, da questo momento,
diventano cives. Quando il provvedimento venne concepito, non si era prevista una produzione di
effetti così devastanti, che molto probabilmente vennero sottovalutati.
Cosa succede dal punto di vista del diritto a soggetti peregrini che da un momento all’altro
diventano cives? C’è innanzitutto un profilo di legittimazione formale: l’editto di Caracalla

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determinò il volgarismo giuridico. Ludovico Mitteis, studioso tedesco, scrive nel 1898 un’opera che
si intitola Reichsrecht und Volksrecht (Diritto ufficiale dell’impero e del popolo), nella quale
sostiene che dopo l’editto di Caracalla ci si trovò di fronte ad una situazione di imbarazzante
conflitto tra un diritto ufficiale, quello di Roma, e i preesistenti diritti locali, che all’indomani del
212 divennero essi stessi diritti dei romani.
Questione dal punto di vista materiale:
‐ In Egitto si sposavano tra fratello e sorella, questa pratica era legittima. Per i
Romani, invece, era incesto. Gli Egiziani, dopo l’editto di Caracalla, diventando
cittadini romani, posso sposarsi tra fratello e sorella?
‐ Per i Greci la compravendita non aveva effetti obbligatori, come per i Romani, ma
aveva effetti reali. All’indomani del 212 la compravendita ellenistica ha effetti pure
per il diritto romano?

L’editto di Caracalla, dunque, è quel provvedimento che determinò il volgarismo giuridico, cioè
l’intorbidamento del diritto romano, che fino a quel momento aveva semplicemente tollerato
singole consuetudini locali, atte a disciplinare rapporti tra peregrini. Ora, invece, queste diventano
diritto romano, non in senso ufficiale (Reichsrecht), ma quello del popolo (Volksrecht).
Sappiamo, infatti, che dopo il periodo di anarchia militare, sotto Diocleziano, la cancelleria
imperiale fu impegnata in un’attività riscrivente volta a combattere le pratiche locali, considerate
illecite e contrarie al diritto romano.
Anche Dione Cassio ci fornisce qualche informazione sull’editto di Caracalla.
Dione Cassio dice: << Prima di diventare cittadino romano, pagavo semplicemente i tributi
dovuti dai provinciali. Ora che sono diventato pure cittadino romano, pago quelli dovuti dai
provinciali e le imposte indirette sulla ricchezze che gravano sui romani.>>
Dione Cassio, essendo uno storico, dà una spiegazione dell’editto di Caracalla di natura fiscale: si
tratta di un provvedimento legittimato da esigenze di cassa, che determinavano l’estensione a tutti i
sudditi, che già pagavano le imposte che spettavano ai provinciali (stipendium vel tributum), pure di
quelle che spettavano ai cives (imposte sulla manifestazione della ricchezza).
Ciò portò anche alla modifica di un principio che in diritto romano era stato da sempre seguito: il
divieto di cumulo di cittadinanza. Non si poteva essere cittadini di due patrie. Con l’editto di
Caracalla questo principio secolare del diritto romano viene meno.
Praescripti (per Ulpiano subscriptiones)
 Subscriptiones: vanno identificati con i rescripta, perché le subscriptiones sono quei
provvedimenti imperiali sottoscritti dall’imperatore.
 Interlocutiones de plano: alcuni pensano che si tratterebbe di un’altra denominazione
dei praescripti, altri invece conferiscono alle interlocutiones un’interpretazione
autonoma.

La differenza tra praescripti, interlocutiones de plano e decreta sta nel fatto che mentre i decreta
sono sentenze che provengono dalle cognitiones extra ordinem e mentre i praescripti sono
costituzioni imperiali che vengono dalla cancelleria, le interlocutiones de plano sono informali
interlocuzioni che abbracciano tutto il campo di manifestazione della volontà dell’imperatore.
Dal testo papiraceo Columbia 123 ci sono giunti 123 di Settimio Severo, ossia
delle decisioni (dal verbo greco “giudicare”), delle risposte che l’imperatore rilascia
durante una visita ad Alessandria d’Egitto in maniera informale su questioni controverse di diritto.
Queste risposte sono costituzioni imperiali che hanno valore di legge e vennero utilizzate pure per
la disciplina di casi simili a quelli descritti.
Mandata

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Anche questa costituzione casistica viene trattata solo da Ulpiano e tralasciata da Gaio nella sua
elencazione.
I mandata principis sono considerati universalmente da parte dei romanisti oggi come delle
costituzioni imperiali, dimenticando spesso il silenzio assoluto che invece i giuristi servono in
questa tipologia di costituzione.
Infatti i mandata non sono citati MAI nelle fonti.
Come dice lo stesso termine, il mandatum ha un contenuto coincidente con il contratto di mandato e
si tratta di un incarico che l’imperatore dà ad un suo collaboratore per svolgere un determinato
affare, che rientra nella loro sfera di competenza, secondo le direttive che lo stesso imperatore
impartisce.
Dunque i destinatari del mandato sono i funzionari imperiali. Oggi il mandato potrebbe essere
qualificato come una sorta di circolare.
Perché Gaio non cita i mandata? Succede che i rami dell’amministrazione centrale in età classica
usassero raccogliere i singoli mandata che erano stati emanati dai vari imperatori nel corso del
tempo e che erano atti a disciplinare una determinata materia. Così si vennero ben presto a creare,
già all’inizio del II secolo, veri e propri corpora mandatorum, cioè delle raccolte di mandata che per
ragione di materia raccoglievano testi che si occupavano di certi rami della pubblica
amministrazione.
Un esempio di corpora mandaturum è il dell’ s s, un testo papiraceo in
doppia copia che contiene una raccolta di mandata redatta da un funzionario dell’amministrazione
fiscale dell’Egitto romano, chiamato per l’appunto idiologo.
Alla morte di un imperatore i suoi mandata rimangono in piedi, come pure i suoi funzionari, a meno
che l’imperatore successivo non li abroghi espressamente. Tuttavia quest’abrogazione avveniva in
casi molto rari.
A stretto rigore il singolo mandatum non funge da costituzione imperiale, tanto che non viene citato
dai giuristi, ma essi danno luogo a veri e propri istituti giuridici, e dunque sono considerati
costituzioni imperiali, solo quando sono raccolti in un corpus.

D.29.1.1 pr. (Ulp. 45 ad ed.)


Per primo il divino Giulio Cesare concesse risultati di fare testamento liberamente; ma si
tratta di una concessione temporanea. Poi, invero, analoga concezione fece per primo il divino
Tito, e Domiziano; e poi ancora il divino Nerva accordo i soldati una completa remissione (
delle forme testamentarie); la stessa cosa fece Traiano, e dopo di allora comincio ad essere
inserito nei mandati il seguente capitolo. capitolo tratto dei mandati: “ essendo stato portato
a mia conoscenza che spesso vengono presentati i testamenti fatti da commilitoni tali da poter
provocare delle controversie, se vengono valutati secondo un metro di rigorosa osservanza
delle leggi; seguendo la probità del mio animo nei confronti degli ottimi e Fedelissimi
commilitoni, ritenni di dover venire incontro alla loro sprovvedutezza, cosicché, in qualunque
modo avessero fatto testamento, la loro volontà venisse confermata. facciamo Dunque
testamento come vogliono e come possono, e sia sufficiente, per dividere loro beni, la moda
volontà del testatore.

Rescripta:
 Tipo di costituzione imperiale casistica che nasce nel II secolo d.C, di cui ci parla Ulpiano.
Sappiamo, infatti, che solo con Adriano (117/138 d.C) c’è l’istituzionalizzazione e la
regolamentazione in maniera stabile degli uffici della cancelleria imperiale, e tra questi dello
scrinium a libellis.

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 è falso dire che prima di Adriano non ci fossero rescripta, infatti, sappiamo che i principi
rispondevano direttamente alle domande che venivano poste loro dai sudditi, solamente che
tutto ciò avveniva in maniera non regolamentata. Con lo scrinium a libellis il sudditi è
sicuro che otterrà una risposta da quell’ufficio della cancelleria che gli risolverà quel caso
controverso di diritto.
Nonostante Gaio non faccia riferimento ai rescripta nella catalogazione delle costituzioni imperiali,
egli li conosce molto bene. La dottrina ha maturato due ragioni per le quali Gaio non parla dei
rescripta:
 Gaio segue un modello precedente, forse di scuola sabiniana di I secolo, naturalmente non
può trovare menzione dei rescripta che vengono istituzionalizzati solo con Adriano.
 All’epoca in cui scrive Gaio, sotto l’imperatore Antonino Pio, i rescripti non erano stati
ancora codificati.
C (codice di Giustiniano). 8.1.1. (imp.Alexander A.Apro evocato)
Poichè sostieni che le radici degli alberi posti nella vicina area di Agatangelo crescendo
arrecano pregiudizio alle fondamenta della tua casa, il governatore, ad esempio degli
interdetti che ha proposti nell'albo: "se l'albero penderà sulla casa altrui", ed ancora: "nel
campo altrui", con i quali si dichiara di non dover nuocere al vicino neanche a causa degli
alberi, deciderà la questione secondo equità.
Il rescritto è la costituzione del principe a partire dal II e per tutto il III principato, poiché si muove
lungo quegli stessi canali che avevano caratterizzato l’attività rispondente dei giuristi. Il rescritto,
dal punto di vista costituzionale, è datato di valore normativo, perché proviene da un ufficio
pubblico della cancelleria dell’imperatore. Era oggetto di domanda alla cancelleria imperiale
qualunque tipo di controversia, non solo quella già sfociata in sede giudiziaria, ma qualunque tipo
di parere per valutare se conveniva intraprendere una causa.
L’estrema importanza che rivestirono i rescritti fin dall’età classica determinarono, negli uffici
giudiziari presso cui erano recapitati, la loro pubblicazione, affinché chi fosse interessato,
innanzitutto gli avvocati, potessero chiederne una copia, mediante un documento chiamato
descriptum et recognitum, e utilizzarlo per disciplinare casi simili a quello precedente.
Oltre ad essere pubblicati, i rescritti venivano conservati nello scrinium a memoria, scrinium in cui
erano archiviati i provvedimenti dell’imperatore. Nel caso del rescriptum ciò che veniva archiviato
era la massima di diritto. Il rescritto conferma il ritorno di un sistema di diritto di età repubblicana.
Nel corso del principato non c’è un rapporto di gerarchia tra principe e giuristi, anzi i giuristi sono
essi stessi l’anima delle costituzioni imperiali. Durante tutta l’età classica, dunque, si assiste ad un
dibattito serrato in materia di diritto tra i giuristi e le costituzioni imperiali. Il rescritto incarna
perfettamente tutto questo.
A partire dall’età post-classica, da Costantino a Giustiniano, si assiste ad una restrizione
dell’utilizzazione dei rescritti. Innanzitutto si impone ai giudici di verificare la veridicità dei fatti
sottoposti alla domanda. Una seconda limitazione, introdotta da Costantino, vieta l’utilizzo in
giudizio di rescritti non originali. Tuttavia il colpo decisivo viene dato con il divieto dell’utilizzo dei
rescritti per i casi diversi rispetto a quelli per i quali sono stati emanati: a partire dall’età post-
classica il rescritto può essere utilizzato solo da chi l’ha ottenuto e solo per il caso oggetto della
domanda.
CTh.1.2.2 (Imp. Costantinus A. ad popolum)
I rescritti contrari al diritto sono privi di valore, in qualsiasi modo essi siano stati ottenuti. [...]
CTh.1.2.11 (Impp. Arcadius et Honorius A.A Eutychiano p.p)
I Rescritti emessi o da emettersi su richiesta dei funzionari, in futuro, gioveranno solamente a
quelle cause in relazione alle quali sono stati emanati. ECCETERA.
C. 1.23.7 pr. (Imp. Zeno A. Sebastiano p.p)

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Tutti i rescritti, quanto quelli inviati ai privati richiedenti quanto quelli inviati ad un qualsiasi
giudice, o che si chiamino adnotationes ovvero pragmaticae sanctiones , ordiniamo che sino
pronunciati sotto tale condizione e cioè che le richieste siano conformi a verità.
in età post-classica le costituzioni casistiche cedono il passo alla costituzione generale, perché non
ci si muove più in una mentalità tipicamente repubblicana, secondo la quale il diritto non si muove
secondo linee normative generali, ma per singoli casi.
Le costituzioni casistiche dopo Costantino non finiscono, ma sono aumentate di numero con queste
due forme di costituzione:
 ADNOTATIONES: davano la risposta ai rescritti, non possono essere considerate senza di
essi. Legata alla pratica del rescritto e che si spiega alla luce dell’inefficacia del rescritto che
permette agli uffici di inviare delle risposte (le adnotationes, ovvero le brutte copie) per il
singolo caso senza intervento dell’imperatore e del suo collaboratore giuridico che si chiama
quaestor sacri palatii.

CTh 1.2.1 (Imp. Costantinus A. Iulio Antiocho praefecto vigilum)


Ci è gradito che le nostre adnotationes non siano ammesse senza rescritto; e così il tuo
officio osserverà, come in effetti è sempre stato fatto, di prendere in considerazione
piùi rescritti e le epistole che le nostre adnotationes da sole.

 PRAGMATICAE SANCTIONES: anche questa è legata alla pratica del rescritto e alla
decadenza delle costituzioni casistiche. E’ una forma di costituzione imperiale che sta a
metà tra la costituzione casistica e quella generale.

C. 1.23.7.2 (Imp. Zeno A. Sebastiano pp.)


Inoltre, decretiamo che le pragmaticae sanctiones siano emanate non su richiesta dei
singoli in relazione a questioni private, bensì su richiesta di una corporazione o di un
collegio o di un ufficio o di una curia o di una città o di una provincia o di una qualsiasi
altra comunità in relazione ad una questione pubblica [...]
Siccome le costituzioni casistiche subirono una limitazione, si trova un escamotage nel far pervenire
alla cancelleria imperiale richieste che provengono da collettività. Non interessa un singolo soggetto
ma una collettività (municipia, collegi, organizzazioni). E’ una costituzione che sta a metà tra il
particolare e il generale poiché interessa non un singolo caso ma una collettività. Le pragmaticae
sanctiones sono importanti non tanto da un punto di vista contenutistico, ma perchè vennero
utilizzate nel corso dell’età post-classica (quando l’impero venne diviso in due partes) per la
trasmissione delle costituzioni da una parte all’altra.
Es: Papa Vigilio che nell’anno 554 d.C. chiede l’invio in occidente del Corpus Iuris, se non ci fosse
stato questo atto di passaggio dall’Oriente all’Occidente oggi non avremmo il Corpus Iuris Civilis.
La Pragmaticae santio oggi verrebbe definita come una costituzione “vettore”, cioè di trasmissione
di contenuto.
Rapporto tra giurisprudenza e produzione legislativa imperiale
Ancora in età classica non c’è un rapporto di subordinazione delle fonti di produzione del diritto e i
giuristi e il principe collaborano.
D.37.14.17 pr. (Ulp.11 ad legem Iuliam et Papiam)
I divi Frates emanarono un rescritto in questi termini: "Abbiamo saputo dai giuristi che
talvolta si è dubitato se il nipote possa chiedere la bonorum possessio contra tabulas del liberto
del nonno, qualora il padre del padre, essendo di venticinque anni, avesse accusato di delitto
capitale quel liberto; e Proculo, certamente giurista di non poco valore, fu dell'opinione che in
una causa di tal tipo non si dovesse dare la bonorum possessio. E questo parere anche noi

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abbiamo seguito, quando abbiamo risposto al libello di Cesidia Longina. Ma anche Volusio
Meciano, nostro amico e attento studioso del diritto civile anche oltre la sua antica e ben
fondata perizia, seguì scrupolosamente il nostro rescritto, al punto che - come affermò davanti
a noi - non ritenne opportuno di dover rispondere diversamente . Ma discutendo più
approfonditamente la cosa con lo stesso Meciano e con altri amici nostri giurisperiti, ci
sembrò piuttosto che il nipote non dovesse essere escluso dai beni del liberto del nonno sia per
le parole e sia per il tenore della legge o dell'Editto del Pretore, a causa di un fatto che
riguardava la persona del padre: e tale fu il parere di molti giureconsulti, come anche di
Salvio Giuliano nostro amico e uomo clarissimo."
La bonorum possessio è una forma di successione secondo lo ius honorarium. Il caso è quello di un
soggetto che ha scritto un testamento ma che ci sono dei soggetti che, secondo il pretore, sono
“adatti” ad avere una parte dei beni del testamento secondo lo ius civile. L’imperatore ricorda un
caso già affrontato da Proculo, esso aveva negato, anche Volusio Meciano aveva seguito il rescritto
il rescritto di Proculo.
*Divi Fratres: Marco Aurelio e Lucio Vero.
Nell’età del principato i giuristi collaborano con i principi.

LA GIURISPRUDENZA "CLASSICA"
In età classica, i fattori di produzione del diritto tipicamente repubblicani lentamente vennero
esautorati. Quel fattore di produzione del diritto che invece ebbe maggiore sviluppo e che trovò la
sua espressione massima fu l’attività della giurisprudenza. Questo perché i giuristi, in età del
principato, per varie ragioni (per esempio essere anche diventati dei burocrati in quanto funzionari
imperiali), indirizzano la propria attività in maniera diversa rispetto all’età repubblicana: si indirizza
principalmente verso la produzione di carattere scientifico, cioè la scrittura di opere che
organizzarono il diritto romano in modo scientifico.
In età repubblicana si è studiata una progressiva laicizzazione dell’attività dei giuristi, con la prima
generazione di giuristi laici e i loro tipici munera (1.agere, 2.cavere e 3.respondere).
Questi tria munera di età repubblicana nel corso dell’età classica si trovano a vivere una
progressiva involuzione:
1. AGERE - Il suggerimento di schemi formulari, quindi di natura processuale, nel
corso dell’età classica trova una sua involuzione nella stabilizzazione dell’editto: i
rimedi formulari che potevano essere invocati dalle parti (da quando la legge si era
stabilizzata grazie alla lex Cornelia de edictis e poi con la codificazione degli editti
fatta da Adriano) si stabilizzarono e quindi l’intervento del giurista viene ritenuto
sempre meno necessario; inoltre, una volta che l’editto viene codificato da Adriano, i
giuristi dell’età successiva non hanno più nessuna funzione di integrazione del testo
edittale come era avvenuto in passato e quindi si limitano a studiarlo. Infatti, tutte le
opere scientifiche che i giuristi elaborano sul testo dell’editto prendono le mosse dal
testo dell’editto codificato. Dunque non vi è più la necessità di rivolgersi al giurista
per capire quale azione spetta ad un determinato caso, perché ormai i rimedi sono
sempre gli stessi.
2. CAVERE - Mentre gli schemi negoziali di ius civile in età repubblicana sono
schemi solenni, formali, che passavano attraverso la recita di parole specifiche, in età
del principato tutto questo cambia, perché il sistema di ius civile viene affiancato da
altri ordinamenti e si conoscono forme negoziali informali che dunque non
necessitavano della consulenza del giurista. In particolare vi sono i quattro contratti
consensuali (società, locazione, mandato e compravendita) che nel corso dell’età
classica sono, insieme alla stipulatio, la sponsio e il mutuo, sono i contratti più

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utilizzati nelle attività di negozio tra i privati e non richiedono l’intervento dei
giuristi.
3. RESPONDERE - Quest’ultima attività resta in piedi e rimarrà sempre caratteristica
del giurista romano: la risposta al caso controverso di diritto. Sin dai pontefici
funzionava così, solo che i pontefici non motivavano le risposte che davano.
L’intervento del giurista resta, così come era stato in età repubblicana, di
fondamentale importanza per l’attività rispondente; tanto importante che infatti se ne
occupavano gli stessi principi: il primo intervento in età classica nel confronto tra
potere politico e l’attività della giurisprudenza è stato con l’imperatore romano
Augusto. Augusto, infatti, fu il primo principe e il primo in assoluto ad occuparsi del
controllo nei confronti dell’attività rispondente dei giuristi perché la cura rei
publicae universa e la cura legum et morum comportavano non solo l’intervento nei
confronti degli altri organi repubblicani ma anche nei contronti dell’attività della
giurisprudenza, che veniva sottoposta a un controllo sugli indirizzi, sulle scuole di
pensiero. Si trattava dell’evoluzione di un sistema di diritto che gli imperatori
avevano interessi a seguire. Infatti, ad Augusto risale l’istituto ius respondendi ex
auctoritate principis: Augusto concesse ai giuristi romani un diritto di dare responsa
sulla base dell’auctoritas del principe. Questo segnala un primo passo nei confronti
del controllo dell’attività respondente dei giuristi.
Ci sono pochissime fonti che parlano di questo istituto, alcune delle quali
palesemente sbagliate come nel caso di Giustiniano e in particolare di un passo di
Pomponio (pp. 148-149). Per comprendere il significato di questo istituto bisogna,
dunque, fare ricorso a come i moderni lo hanno ricostruito.
Le due ricostruzioni più probabili sono quelle di Massimo Brutti e di Riccardo
Astolfi. Brutti ricostruisce l’istituto in termini personalistici, cioè su base soggettiva.
Infatti, egli sostiene che con Augusto si ebbe il conferimento a certi soggetti,
appartenenti a una certa categoria, di questo ius. Il problema si pone quando si tratta
di rintracciare il destinatario di questo beneficio. Infatti, subito dopo Augusto,
Tiberio concesse un similare ius publicae respondendi, che è simile ma questo
consentì anche ai cavalieri di dare responsa sulla base dell’auctoritas del principe.
Allora, Brutti afferma che siccome Tiberio aveva dato questo ius ai cavalieri
potrebbe ritenersi che Augusto lo avesse dato a tutti e che invece Tiberio lo avesse
ristretto solo ai cavalieri. Qui però altri studiosi hanno obiettato che non è possibile
che Augusto avesse dato a tutti lo ius respondendi, perché si svilirebbe il senso
stesso dell’istituto e inoltre si conoscono casi non solo di giuristi che non ebbero
questo ius ma anche di casi in cui alcuni fieramente lo rifiutarono. Questi studiosi
sostengono il contrario, cioè che Augusto diede questo potere soltanto a pochi
soggetti vicini alla sua cerchia, e che invece Tiberio lo estese anche ai cavalieri.
Un’altra corrente di pensiero ricostruire lo ius respondendi non su basi
personalistiche, soggettive, ma oggettive. Secondo questa tesi lo ius respondendi non
avrebbe riguardato persone ma casi controversi di diritto, cioè che Augusto avesse
all’inizio concesso questo ius respondendi sulla base di una decisione effettuata volta
per volta, caso per caso, a soggetti che venivano individuati come destinatari (o
titolari) di un potere di risolvere sulla base di un’autorizzazione del principe quel
determinato caso di diritto. Astolfi, cioè il sostenitore di questa teoria, imposta la
propria tesi sulla base di alcune notizie reali che informano del fatto che i responsa
dati ex auctoritate principis erano responsi scritti e sigillati.

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L’attività respondente dei giuristi si era svolta per secoli in modo corale, poi erano
eventualmente gli alunni di questi giuristi a serbarne memoria per iscritto, era
un’attività onorifica che veniva effettuata gratuitamente per beneficiare la società.
Ora, invece, proprio perché i responsa derivavano dall’auctoritas del principe
dovevano essere scritti ed avere un sigillo imperiale, perché si consentisse al giudice
a cui il responso era destinato di comprendere la provenienza di quel responso.
Il più importante giurista in età augustea, Marco Antistio Labeone, un vecchio
repubblicano che aveva sempre avversato l’avvento del principato, rifiutò sempre
tutti gli incarichi che Augusto gli propose e veniva universalmente considerato il più
pronto conoscitore del diritto romano. Nonostante avesse sempre rifiutato lo ius
respondendi fu il giurista che più di tutti influenzò il dibattito politico dei suoi tempi:
questo dimostra che un responso privo di auctoritas del principe non aveva un valore
diverso rispetto a quello dotato di questa auctoritas, restava sempre nella libertà del
giudice seguire o meno un certo responso, anche se un responso dotato di questa
auctoritas era considerato da parte dei giudici avente un peso specifico maggiore, e
che spingevano solitamente i giudici a seguire questi responsa, senza che questo
rappresentasse comunque un obbligo giuridico.
DUE SCUOLE DI PENSIERO
Questi istituti giuridici permettono di comprendere come l’avvio dell’età del principato caratterizza
l’attività della giurisprudenza per un controllo da parte del potere politico dell’attività dei giuristi,
che inizia a seguire dei canali diversi rispetto all’età repubblicana. In età repubblicana l’attività di
giurisprudenza a Roma si espandeva sulla base di un dibattito libero, in età del principato si creano
invece, con Augusto, due scuole (da intendere non solo come cerchie di insegnamento del diritto,
che viene istituzionalizzato) di pensiero (chiamate nelle fonti ‘sectae’).
A. Sabiniani - questa scuola fu fondata da Ateio Capitone (il primo a definire la legge come
provvedimento generale, giurista e consigliere di Augusto), e il più importante corifeo di
questa scuola fu Masurio Sabino (che ottenne ius publicae respondendi da Tiberio);
B. Propuliani - questa scuola fu fondata da Marco Antistio Labeone, e tale scuola si
contrapponeva all’altra per ragioni diverse (tra cui il fatto che quella del propuliani fu una
scuola filo-repubblicana, al contrario dell’altra che invece era schierata con il potere
politico).

Il fatto che i sabiniani fossero schierati con il potere politico determinò che i loro
provvedimenti fossero più conservatori rispetto a quelli innovativi dei propuliani. Alcuni
pensano anche che ci furono alcune influenze filosofiche, lo stoicismo da una parte
(sabiniani) e l’epicureismo dall’altra (propuliani). Altri ancora hanno pensato ad una diversa
posizione dal punto di vista della ricostruzione del linguaggio, quindi differenti nel modo di
utilizzare il linguaggio e dunque la differenza tra analogisti (quelli che ammettevano un
linguaggio secondo regole precise) e anomalisti (quelli che ammettevano un linguaggio che
prendeva spunto anche dalla consuetudine, dalle pressi linguistiche e che quindi
ammettevano un linguaggio meno tecnico).

Il dibattito tra queste due scuole si riduce con la figura di Salvio Giuliano, che vive sotto
Adriano e codifica l’editto perpetuo. Riduce il dibattito perché in un’opera monumentale (84
libri di Digesta) ricompone il dibattito tra queste due scuole di pensiero. Dopo Giuliano non
ci sarà più una distinzione di giuristi in scuole, anche perché con Adriano avviene l’ultimo
passaggio epocale della storia esterna della giurisprudenza: Adriano ammette che i giuristi
possano dare responsa sulla base della propria fiducia, sulla base della propria formazione

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Appunti storia del Diritto Romano – Prof  2017/2018 
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culturale senza che vi sia da distinguere tra giuristi patentati e giuristi non patentati. Quindi
ricompone, almeno in apparenza, quella assoluta libertà con la quale in età repubblicana i
giuristi potevano esprimere il proprio parere, poi sarebbero stati i consociati a scegliere quali
giuristi considerare prevalenti o migliori.

In realtà fu solo una mossa di apparenza, perché nella sostanza Adriano riformò in maniera
definitiva il sistema giurisprudenziale attraverso due mosse:
‐ la recezione dei giuristi all’interno della cancelleria imperiale, che determinò un
avvicinamento dell’attività della giurisprudenza alla produzione normativa del diritto,
che fece dei giuristi dei burocrati;
‐ ci perviene dal passo di Gaio 1.7[I responsi dei giuristi sono i pareri e le opinioni di
coloro ai quali è permesso creare diritto. Se i pareri di tutti costoro sono concordi,
ciò che essi ritengono tiene il posto della legge; se invece non sono concordi, al
giudice è consentito seguire il parere che vuole; e ciò è ribadito in un rescritto del
divino Adriano.], Adriano stabilisce che tutte le volte in cui le opinioni dei vari giuristi
fossero da considerare uniformi, tra di loro in accordo, questo avrebbe vincolato il
giudice: si tratta della negazione, della sconfessione, della libertà del sistema
giurisprudenziale romano, in cui il giudice di fronte a pareri contrapposti è libero di
scegliere, e anche dove non ve ne fossero stati di contrastanti avrebbe comunque potuto
decidere diversamente.
Adriano normativizza, parifica l’efficacia normativa tutti i pareri dei giuristi, tutte le
volte in cui siano conformi. Il giudice inizia, per la prima volta, a essere vincolato e
questo vincolo è la spia della modificazione del sistema di diritto romano.
Da un sistema libero di partes iuris, in cui non ci sono rapporti di sovraordinazione,
comincia ad avviarsi un sistema normativo in cui il giudice è vincolato al sistema di
diritto.
Gaio 1.7 “ I responsa dei giuristi sono i pareri e i punti di vista di coloro ai quali è permesso
(permissum est) creare iura. Di queste opinioni se sono tutte d’accordo, ciò che hanno così
disposto ha valore di legge; se invece non sono d’accordo al giudice è lecito seguire l’opinione
che egli ritiene; questo è stato stabilito dal rescritto del divo Adriano”. Alcuni hanno visto
dietro al “permissum est” un riferimento a quello ius respondendi. Come si può notare non si parla
più di agere e di cavere, si parla solo di respondere. Dal secondo periodo si evince proprio che il
responso di un giurista, che aveva sempre lasciato libero il giudice, quando tutti i responsi
convergono in un senso diventano vincolanti per il giudice. Adriano è definito ‘divus’ perché
quando Gaio scrive Adriano è già morto e quindi è già stato divinizzato.

D. 1.2.2.47-49 (Pomp. lib. sing. enchir.)


Dopo di lui, I Giuristi più autorevoli furono Ateio Capitone, che fu allievo di Ofilio, e Antistio
Labeone, che segui tutti i predetti giuristi, ma che fu specificamente discepolo di Trebazio.
tra essi Ateio fu console; Labeone, benché Augusto gli offrisse di diventare console
supplente, rifiuto ad accettare la carica, e si dedicò intensamente gli studi; era solito
divideranno in modo da trascorrere sei mesi a Roma con gli altri studiosi, ed allontanarsi poi
per altri sei mesi, onde dedicarsi a scrivere i suoi libri. Lasciò pertanto 400 volumi, moltissimi
dei quali sono ancora consultati. Questi due Giuristi per primi produssero per così dire due
diverse scuole: infatti, Ateio Capitone continuava su una linea tradizionale, mentre Labeone,
per le sue doti di ingegno e fidando sulla propria dottrina, visto che si era dedicato anche ad
altre branche del sapere, introdusse moltissime novità. Ad Ateio Capitone seguì Massurio
Sabino, a Labeone Nerva, che accentuarono ancora di più tali contrasti. Anche Nerva fu

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Appunti storia del Diritto Romano – Prof  2017/2018 
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amicissimo dell'imperatore. Massurio Sabino appartiene all'ordine equestre e per primo via
del responsi a titolo pubblico: questo privilegio cominciò ad essere dato in seguito, tuttavia
era stato a lui concesso dall’Imperatore Tiberio. E sia detto per inciso che, prima dell'età di
Augusto, il ius publice respondendi non veniva concesso dagli imperatori, ma quei Giuristi
che si fidavano della propria preparazione davano responsi a chi li consultava; e non davano
In ogni caso responsi firmati, ma di solito li scrivevano ai giudici, oppure quelli che gli
consultavano attestavano quale fosse il loro parere. Il divino Augusto fu il primo che, per
accrescere l'autorità del diritto, stabilì che i Giuristi dessero i responsi in base alla sua
auctoritas, ed a partire da quel momento la concessione cominciò ad essere richiesta come un
privilegio. E perciò l'ottimo imperatore Adriano, ad alcune persone di rango pretorio che gli
chiedevano l'autorizzazione a dare responsi, rispose con un rescritto che ciò non si poteva
chiedere, ma si solleva soltanto elargire, e che pertanto egli si rallegrava se qualcuno, avendo
fiducia del proprio sapere, si predisponesse a rispondere alle consultazioni dei cittadini.
Pomponio parla dello ius respondendi senza tuttavia specificare nulla sul contenuto.

PROEMIO DELLE ISTITUZIONI DI GAIO


GAI INSTITVTIONVM COMMENTARIVS PRIMVS
I.2. Constant autem iura populi Romani ex legibus, plebiscitis, senatus consultis,
constitutionibus principum, edictis eorum, qui ius edicendi habent, responsis prudentium.
Gli ordinamenti giuridici del popolo romano sono costituiti da leggi, plebisciti, senatoconsulti,
costituzioni dei principi, editti dei magistrati competenti, responsi dei giuristi.
3. Lex est, quod populus iubet atque constituit. Plebiscitum est, quod plebs iubet atque
constituit. Plebs autem a populo eo distat, quod populi appellatione universi cives
significantur, connumeratis et patriciis; plebis autem appellatione sine patriciis ceteri cives
significantur; unde olim patricii dicebant plebiscitis se non teneri, quia sine auctoritate eorum
facta essent; sed postea lex Hortensia lata est, qua cautum est, ut plebiscita universum
populum tenerent: Itaque eo modo legibus exaequata sunt.
La legge è ciò che il popolo comanda e stabilisce. Il plebiscito è ciò che la plebe comanda e
stabilisce. La plebe differisce dal popolo in quanto con la denominazione di popolo si allude a tutti
quanti i cittadini , compresi i patrizi, mentre con la denominazione di plebe si allude a tutti gli altri
cittadini esclusi i patrizi: per cui un tempo i patrizi sostenevano di non essere tenuti all’osservanza
dei plebisciti poiché erano posti in essere senza la loro ratifica; ma in seguito fu approvata la legge
Ortensia, con la quale fu sancito che i plebisciti vincolassero tutto il popolo: pertanto furono
equiparati alle leggi.
4. Senatus consultum est, quod senatus iubet atque constituit; idque legis vicem optinet,
quamvis [de ea re] fuerit quaesitum.
Il senatoconsulto è ciò che il senato comanda e stabilisce, e vale come una legge sebbene si sia
talvolta dubitato di questo.
5. Constitutio principis est, quod imperator decreto vel edicto vel epistula constituit. Nec
umquam dubitatum est, quin id legis vicem optineat, cum ipse imperator per legem imperium
accipiat.
La costituzione imperiale è ciò che l’imperatore stabilisce con un decreto o un editto o un’epistola.
Né mai si è dubitato che non abbia valore di legge dal momento che l’imperatore stesso riceve il suo
imperium attraverso una legge del popolo.
6. Ius autem edicendi habent magistratus populi Romani. Sed amplissimum ius est in edictis
duorum praetorum, urbani et peregrini, quorum in provinciis iurisdictionem praesides earum
habent; item in edictis aedilium curulium, quorum iurisdictionem in provinciis populi

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Romani quaestores habent; nam in provincias Caesaris omnino quaestores non mittuntur, et
ob id hoc edictum in his provinciis non proponitur.
Hanno poi la facoltà di emanare editti i magistrati del popolo romano. Un’ampia parte del diritto
proviene dagli editti dei due pretori urbano e peregrino. la cui giurisdizione spetta nelle province ai
rispettivi presidi; è così pure negli editti degli edili curuli, la cui giurisdizione spetta ai questori
nelle province del popolo romano; infatti nelle province di Cesare non vengon del tutto inviati dei
questori, per cui questo editto non si affigge in tali province. 7. I responsi dei giuristi sono i pareri di
coloro ai quali è stato consentito di creare il diritto : e se i loro pareri sono tutti concordi, quel che
essi pensano ha valore di legge, se invece dissentono, il giudice può seguire l' opinione che vuole;
ciò è detto in un rescritto del divo Adriano.
7. Responsa prudentium sunt sententiae et opiniones eorum, quibus permissum est iura
condere. Quorum omnium si in unum sententiae concurrunt, id, quod ita sentiunt, legis vicem
optinet; si vero dissentiunt, iudici licet quam velit sententiam sequi; idque rescripto divi
Hadriani significatur.
I responsi dei giuristi sono i pareri di coloro ai quali è stato consentito di creare il diritto : e se i loro
pareri sono tutti concordi, quel che essi pensano ha valore di legge, se invece dissentono, il giudice
può seguire l' opinione che vuole; ciò è detto in un rescritto del divo Adriano.

Gaio ci informa del sistema delle fonti di produzione del diritto nel corso dell’età del principato che
ancora, nonostante il superamento del sistema repubblicano, è ancora vivo un sistema di partes
iuris. Gaio ci fa notare di come non si tratta di un solo ordinamento slegato dagli ordinamenti
precedenti, anzi è strettamente connesso agli ordinamenti precedenti.
Come cominciano le istituzioni di Gaio? Con una lezione dogmatica, indicando quali sono gli
elementi costitutivi dei IURA romani, perche è ancora viva la percezione di un insieme di
ordinamenti ( ius civile, ius honorarium, ius gentium, ius novum). Gaio nei paragrafi che seguono
analizza i singoli fattori di produzione del diritto:
■ Leggi: la legge è quello che il popolo stabilisce e ordina.
Gellio, Notti Attiche, 10.20.2: Ateius Capito, publici privatique iuris peritissimus, quid "lex"
esset, hisce verbis definivit: "Lex" inquit "est generale iussum populi aut plebis rogante
magistratu."
Ateio Capitone, espertissimo di diritto pubblico e privato, definì con queste parole che cosa sia
la legge: «La legge è un comando generale del popolo o della plebe su richiesta del
magistrato».
Gaio parla al presente, ma le leggi non sono più applicate da un secolo. Allora perché parla al
presente? Una cosa è certa, sebbene le leggi non siano più una fonte di produzione viva,
l’ordinamento romano (specialmente lo ius civile) è regolato da innumerevoli leggi.
■ Plebiscito: ha lo stesso effetto della legge ma proviene solo dalla plebe. Gaio spiega le divergenze
tra patrizi e plebei e sottolinea che prima i plebisciti non venivano riconosciuti dai patrizi poiché
non passavano dalla loro autorità; ma con la Lex Hortentia viene equiparato il plebiscito alla legge
con l’auctoritas preventiva da parte dei patrizi. I plebisciti vengono dunque equiparati alle leggi. In
questo modo assurge la legge in termini di normatività: la legge diviene lo strumento per verificare
la giuridicità degli altri fattori di produzione(i plebisciti sono fonti di produzione del diritto perché a
un certo punto sono stati equiparati alla leggi). La legge non è più una fonte viva ma diventa solo un
punto di riferimento quando si vuole verificare la giuridicità di certi fattori di produzione. Per legge
bisogna intendere quello che diceva Capitone “generale ius populi” ovvero prescrizione normativa
generale rivolta a tutti.
■ SENATUS CONSULTUM: non è più il parere dei magistrati, ai tempi di Gaio è ciò che il senato
stabilisce e predispone e che ha valore di legge (Gaio ci sta aprendo uno squarcio su un dibattito in

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età repubblicana quando si discuteva se il senato consulto potesse essere annoverato tra i fattori di
produzione del diritto e quando sarebbe avvenuto? quando divenne generale diventò fonte di
produzione).
■ Costituzioni imperiali: è emanata dall’imperatore tramite la lex de imperio. Hanno valore di
legge perché è la legge che da il potere all’imperatore(la lex de imperio) e sono fonti di produzione
del diritto.
■ Ius edicendi dei magistrati: ci sta parlando dello ius honorarium. Ai tempi di Gaio non esistono
più gli editti dei pretori urbani e dei peregrini, poiché sono stati codificati.
■ Editti degli edili curuli e questori: anche questi sono stati codificati da Salvio Giuliano. Gli editti
sono fattori di produzione del diritto (anacronismo) perché l’editto finisce di essere una fonte viva
di produzione del diritto nell’età classica
■ Attività della giurisprudenza: quando i pareri dei giuristi sono conformi, il giudice è vincolato alla
loro osservanza.
Nel catalogo delle istituzioni di Gaio manca la consuetudine poiché essa non ha una formulazione
precettiva (agisci così, se non agisci così avrai questa sanzione.) Ragion per cui, secondo Gaio, non
può essere equiparata alle leggi.
ATTIVITÀ SCIENTIFICA DEI GIURISTI
I giuristi, burocratizzatisi, diventano burocrati che sia fanno i funzionari sia vanno nei loro studi;
negli studi si dedicano ad attività di lavoro scientifico : scrivono libri solo di diritto, si specializzano
nella scrittura di opere scientifiche, che hanno ormai alle spalle un dibattito che già è stato aperto,
(si parla di) secoli di storia della giurisprudenza, di cui i giuristi discutono e che consentono
l'evoluzione del sistema. I giuristi si specializzano in attività di studio e di insegnamento del diritto.
E' possibile vederlo studiando i generi letterari della giurisprudenza, perché ben presto l'attività
scientifica dei giuristi si specializza in generi di scrittura. I giuristi seguono dei precisi generi
letterari, seguendo canoni di scrittura, unicamente giuridici, che possiamo semplificare dividendoli
in queste tre categorie :
1. genere istituzionale --> si tratta dei libri di istituzione (da instituere), libri volti
all'insegnamento didattico, per chi si appresta a studiare diritto. Giustiniano la chiama
"cupida legum j/iuvetus " , "la gioventù bramosa di studiare le leggi".
2. genere casistico --> quello in cui i giuristi romani eccellevano : la risoluzione di casi
controversi di diritto, è la tradizione più nobile della giurisprudenza romana.
3. genere sistematico --> il più importante per noi perché con questo i giuristi ricostruiscono
e assumono a sistema scientifico il diritto romano. Lo ius civile, nelle due specifiche opere
che possono seguire il modello muciano o il modello sabiniano; dunque le opere
sistematiche si chiamano "commentari", possono essere di ius civile e ius honorarium :
quando sono di ius civile si chiamano "commentari ad Quintum Mucium", se seguono il
sistema muciano, oppure "commentari ad sabinum" che seguono il sistema sabiniano. I
commentari edittali (commentari ad edictum) invece sono quelli di ius honorarium, l'editto
fino al 132 è stato codificato, dunque è un testo ormai definitivo, non proviene da tanti
soggetti, vi è un unico modello.
4. digesta --> sta a cavallo tra quello sistematico e quello casistico, da "digerere", indica una
raccolta; sono delle opere che coniugano sia la ricostruzione sistematica del diritto, sia la
risoluzione di casi controversi che in relazione a quelle determinate tematiche si possono
porre. Il più importante redattore di digesta fu Salvo Giuliano, l'opera non c'è pervenuta, ma
si considera una summa delle opere sistematiche e casistiche; Giuliano infatti stilò 84 libri di
digesta.
Cosa si intende quando si parla di libri dei giuristi? Come scrivevano i giuristi? Com'era il
libro?

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Per i romani il libro è un rotolo, con una punta attaccata ad una bacchetta e che si legge
srotolandolo. Il passaggio dalla concezione romana di libro e quella moderna è attestato
storicamente; la nascita del libro moderno è frutto di un determinato periodo storico nell'ambito del
diritto, quando ad una letteratura di innovazione si sostituì una letteratura di riferimento, la
differenza sta nell'indice, nell'enumerazione delle pagine. Quando i giuristi non scriveranno più
opere scientifiche nuove, ma quando si ricopieranno le opere degli antichi, perché non c'è più
un'evoluzione del pensiero giuridico sarà importante stabilire che cosa si sta ricopiando e dove è
preso quel pensiero; da qui nasce l'idea del libro, l'idea di un testo in cui le pagine si possono
numerare. Questo passaggio si chiama "dal volumen al codex". Che corrispondenza c'è tra volumen
e codex? Rapporto di 1 a 20/ 1 a 25 (un volume equivale a 25 pagine di un libro). Si scriveva, non
su fogli di carta, ma su pelli di pecora o capra imbiancate, che potevano essere riutilizzate, in quanto
erano ricoperte di calce che poteva essere rimossa grattandola via. I libri scritti più volte erano
chiamati "palinsesti", dove palin indica l'origine, dove vi sono più strati di scrittura.
Perché parliamo di un'opera di un solo giurista? Solo delle Istituzioni di Gaio? L'opera di Gaio
è stata l'unica che ci è giunta per via diretta, è stato trovato il manoscritto di Gaio nel 1816 da uno
storico austriaco che si chiamava Bartolomeo Nibur, scoperta prima ritenuta casuale, ma questa tesi
è stata smentita. Dopo il 500 vi fu una rifioritura enorme di pubblicazioni di testi giuridici -e non
solo- in un contesto culturale che si è creato in Italia, si ricominciano a studiare i testi antichi. In
modo particolare nel 1814 in una biblioteca di Verona, il bibliotecario dà comunicazione della
scoperta di un palinsesto, negli ultimi due fogli di questo c'erano dei brani di un'opera giuridica non
identificata, oggetto di materia fiscale. Questi due fogli sono oggetto di una lezione universitaria
che si teneva ad Heidelberg, alla quale partecipa Nibur. Egli l'anno successivo chiede all'Accademia
delle Scienze delle Belle Arti di Berlino di farsi finanziare un progetto di ricerca di manoscritti in
Italia. Nibur si reca dalla Germania direttamente a Verona e sopra un armadio di una stanza della
biblioteca trova un testo che contiene le lettere di San Girolamo, testo in fogli sparsi, rendendosi
conto che si trattava di un palinsesto. C'è una scrittura esteriore che nasconde una sottostante
scrittura cancellata. Propone allora di studiare e identificare questo testo. Viene raggiunto da altri
studiosi che cominciano a studiare questo palinsesto con le tecniche antiche, spalmando sui fogli di
pergamena degli infusi di noce di galla, che evidenziavano la scrittura che c'era sotto che veniva poi
trascritta; questi infusi però bruciavano il testo su cui venivano applicate, lasciando delle linee tutte
nere. Subito in quegli anni si avverte la dimensione epocale della scoperta, in quanto è la prima
opera di un giurista classico, Gaio, con lui infatti non abbiamo mai il problema di risalire all'autore,
sappiamo sempre quando si tratta di Gaio.
Semmai vi è il problema di capire chi sia Gaio, in quanto non è mai citato da nessun giurista, tranne
da un collaboratore di Giustiniano, Teofilo, che lo chiama "Gaius noster". Giustiniano lo utilizza
per le istituzioni. Alcuni hanno pure dubitato che sia esistito, perché si è dubitato? Nelle istituzioni
di Gaio si trovano cose diverse da quelle che ci si aspetta; egli presenta degli anacronismi estremi,
ci parla delle legis actiones che erano state abolite da 150 anni circa, parla dei plebisciti, fa
digressioni su istituti di età repubblicana, (es: emancipatio familiae) scomparsi al suo tempo da
secoli, mentre non parla di istituti importantissimi esistenti ai suoi tempi (es : editto codificato,
cognitiones extra ordinem ).
Vi è quindi un problema di datazione, quando è stata scritta l'opera? Nel testo di Gaio abbiamo un
preciso riferimento temporale: Antonino Pio, che viene definito da Gaio a volte vivo, altre morto,
dunque il testo è stato scritto durante il regno di A.P., iniziato quando Antonino era vivo e finito
quando morì, lo chiama "pius", cronologicamente siamo intorno al 180/193 d.C.; tutti gli studiosi
oggi sono d'accordo nel ritenere che Gaio abbia preso un modello di riferimento più antico, infatti
Gaio si definisce sabiniano, anche se la divisione tra modelli non esiste più da 50 anni.

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Perché si definisce sabiniano? Certamente perché intanto è provinciale, quindi fuori dai circuiti
della giurisprudenza centrale romana - per questo i giuristi non lo citano mai, non lo conoscono ; ma
non vi è dubbio che il riferimento al modello sabiniano sia un indice del fatto che Gaio aveva di
fronte un modello sabiniano, di scuola sabiniana, di cui possiamo trovare tracce in un certo Gaio
Cassio Longino, che era stato sabiniano nel primo secolo. Vi è certamente una precisa matrice
sabiniana nell'opera di Gaio, nella sua struttura.

La struttura delle Istituzioni


La struttura, che contiene lo svolgimento della materia del diritto privato romano, è caratterizzata da
3 parti divise in 4 commentari; le tre parti consistono in:
1. persone
2. res
3. actiones

Alla prima parte è dedicato il primo commentario, alla seconda parte il secondo e il terzo,
alla terza parte il quarto commentario; questo modello presenta la stessa e identica struttura
dei libri Tres iuris civilis di Sabino. Gaio ha seguito questo modello non sappiamo se
direttamente da Sabino, comunque di scuola sabiniana. Questo spiega la serie di anacronismi
presenti in Gaio, come per esempio egli non parla mai dei rescritti, anche se una volta
accenna ad uno di Adriano.
Altri anacronismi possono essere spiegati da un'altra prospettiva, spiegata da uno studioso
palermitano, Giuseppe Falcone, che ha dimostrato che le Istituzioni di Gaio hanno e
seguono una specifica finalità non dichiarata espressamente dall'autore: non si tratta di un
manuale volto a dare agli studenti insegnamenti elementari (per come si è sostenuto per
secoli), ma mira a mettere in guardia i lettori dei rischi che si potevano correre nella
relazione e nella conclusione di certi atti, è una finalità operativo-cautelare.
Esempio = quando le Istituzioni ci spiegano la mancipatio, non più usata da secoli, non la
descrivono nel suo significato, ma dicono come si deve fare, quindi il formulario, che è ciò
che serve; quando commenta l'istituto si sofferma sul profilo cautelare, cioè sui rischi che si
corrono nel fare o non fare certe cose, sui pericoli che si hanno in determinati atti o meno.
Questo può spiegare il perché di certe scelte didattica, il perché Gaio parli di certe cose e
non di altre.

1) Gaio si occupa della PERSONA, che in latino significa "maschera", "personaggio


teatrale", cioè il ruolo che ciascuno ha nella vita. Gaio analizza i tria status personali, cioè
quel complesso ordinamentale che può far capo alle persone:
 la capitis deminutio, si può essere liberi o schiavi (capitis deminutio maxima)
 cives o peregrini (capitis deminutio media)
 sui iuris o alieni iuris (capitis deminutio minima) e all'interno del sui iuris si può
essere pater familias, con alieni iuris si può essere uxores in manu, figli minori,
nipoti.
Gaio si occupa di tutte queste situazioni personali; vi è distinzione tra persona, caput (il
cranio) e hominem (tutti gli uomini indistintamente). I temi sono il diritto di famiglia, la
cittadinanza, dell'essere peregrini, dell'adozione...

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2) Sono i rapporti giuridici patrimoniali, tutti quei rapporti giuridici che Gaio imposta
distinguendo due grandi categorie:
 Res quae tangi possunt/ res corporales
 Res quae tangi non possunt/ res incorporales
Gaio distingue le res tra quelle che si possono toccare (come lo schiavo) e quelle che non si
possono toccare (iura). Sono cose immateriali le successioni, i diritti reali, le obbligazioni; per
primo, si occupa della sistematica delle fonti delle obbligazioni.
3) le azioni formulari (es: actio de dolo).
Questa sistematica venne adottata dai codici post unitari, cioè quando gli stati post unitari si unirono
al congresso di Vienna (si pensava all'epoca che fosse un importante giurista) adottarono il suo
sistema, che influenzò i codici moderni, ne è un esempio la stessa struttura del Codice del 1942. Il
manuale Gaiano viene scritto nel VI secolo, non esattamente uguale all'originale scritto nel II
secolo. Quello del VI presenta delle lacune, alcune parti non sono state copiate; noi lo sappiamo
attraverso delle scoperte papiracee successive, che hanno colmato parti del palinsesto in bianco, che
descrivevano istituti antichi che il copista di VI secolo non aveva interesse a ricopiare. Le
istituzioni di Gaio sono opera di un giurista minore che ebbe fortuna dopo la morte in età post
classica, in quanto sono molto semplici con una lettura superficiale, mentre ad una seconda lettura
si notano molti problemi. Avranno fortuna anche i riassunti di Gaio, chiamati "epitome gai", ridotti
in due libri. Tutto questo fa parte di un sistema di copiature che lo fa arrivare fino a Giustiniano, che
adotterà le Istituzioni di Gaio.
GENERE ISTITUZIONALE DELLA GIURISPRUDENZA
Quasi tutti i giuristi scrivono libri istituzionali.
L'Enchiridion
Un'opera istituzionale molto importante che abbiamo incontrato è quella di Pomponio, che scrive
l'Enchiridion.
Si tratta di un manuale come dice lo stesso termine, e al di là delle divergenze e contraddizioni
contenutistiche che contiene, gli viene attribuita grande importanza dato che si tratta dell'unica
opera latina di diritto “pubblicistica” che ci è pervenuta.
Solo certe categorie sono pervenute a noi, tramite Giustiniano sono pervenute a noi solo opere
“civilistiche”. I giuristi romani hanno trattato tutte le materie giuridiche, ma le opere di diritto
penale o di diritto pubblico sono andate perdute; questo per il fatto che la maggior parte delle opere
erano troppo collegate a istituti e a situazioni proprie dell'età repubblicana, si pensi alla “civitas”o al
sistema delle magistrature, che con la fine della “Libera res publica” terminano.
Il Diritto Civile si occupa di isituti giuridici eterni, di categorie del diritto che ancora oggi si
studiano, e che Giustiniano ha ripreso nel Digesto proprio perchè dopo 3 secoli erano ancora attuali.
Il Prof.Cerami ha studiato con particolare attenzione la letteratura pubblicistica romana; egli ha
reperito tutte le traccie della letteratura di diritto pubblico o di diritto costituzionale, di cui della
vasta produzione letteraria ci è pervenuto solo Pomponio.
L'”Enchiridion” è diviso in 3 parti:
1) storia della giurisprudenza, si è trattato del tema della laicizzazione della giurisprudenza
proprio con Pomponio;
2) storia delle magistrature;
3) “origo atque processus iuris” : fattori di produzione del diritto

Si tratta dell'unica opera pubblicistica, pervenutaci grazie a Giustiniano in due edizioni:


• un “Liber singularis erichidii”
• i “Libri duo enchiridii”

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Quando si è trattato di ricopiare l'opera di Pomponio così come altri giuristi, si è passati dal
“volumen” al “codex”; passaggio avvenuto dopo l'età classica e all'inizio dell'età post-classica.
Questa attività di ricopiatura spesso veniva fatta con criteri diversi tanto che si potevano avere
edizioni della stessa opera: l'”Enchiridion” ne è un esempio.
La struttura dell'”Enchiridion” è tripartita, struttura che non è casuale ma affonda le sue radici
all'origine della giurisprudenza laica, ossia ai “Tripartita” di Sestio Elio. E' struttura tripartita che si
riflette sia nelle “Istitutiones” di Gaio che di Pomponio. A differenza del testo di Gaio attendibile,
anche se non sempre corretto o esaustivo, perchè pervenutoci integralmente, l'opera di Pomponio
presenta invece parecchi buchi neri.
È un'opera Istituzionale secondo il criterio repubblicano dell''Instituere'' propedeutico alla seconda
fase detta ''Instruere”.
Dalle opere istituzionali oggetto dell''Instituere” si passava all'opere casisitiche oggetto
dell'”Instruere”:
• “libri responsorum”: responsi del giureconsulto a casi costretti sottoposti
• “libri questionum” : casi ricostruiti funzionali alla didattica
• “disputationes” : esercizi di argomentazioni giuridica costruiti su casi del tutto fittizi e
inventati, tipici dello studio del diritto durante l'età medievale;
Il più importante autore di “libri responsorum” fu Emirio Papiniano, ucciso da Caracalla,
riconosciuto dai contemporanei come uno dei migliori giuristi soprattutto nell'ambito casistico. Le
sue opere sono state ricopiate e annotate da due suoi allievi: Paolo, il teorico del diritto romano, il
maestro delle definizioni, e Ulpiano, conosciuto come il sistematore del diritto romano, che
difficilmente si lancia in soluzioni ardite rispettoso della tradizione e di una sua fedele
ricostruzione, atteggiamento nei confronti del diritto che spiega perchè ben 1/3 del Digesto di
Giustiniano sia composto da passi di Ulpiano. Paolo e Ulpiano annotano le opere di Papiniano, e le
loro opere vengono ricopiate a sua volta. L'attività di ricopiatura però attribuì alcuni passi o intere
opere apocrifi ai due grandi giuristi con la conseguenza di una confusione tale che fino a quando
non avvenne un riordinamento della giurisprudenza, fu bandito da Costantino l'utilizzo delle opere
di Paolo e Ulpiano, delle “Note” di questi due giuristi.
La fine della giurisprudenza classica è segnata dalla morte di A.Severo, dall'inizio dell'anarchia
militare. Finisce la produzione giurisprudenziale del diritto. É finita l'esistenza di giuristi classici
così come fino ora li abbiamo conosciuti: che propongono soluzioni, che escogitano nuovi rimedi
verso una evoluzione del diritto.
Questa storia finisce con Paolo e Ulpiano, dopo i quali abbiamo Modestino che scrive molto per il
pubblico orientale. Dopo di lui abbiamo notizie di Arcadio Parisio che scrive un opera detta “Iuris
Epitome” con l'intento di dare ordine al magma giuridico come dice lo stesso termine “epitome”
cioè compendio/riassunto.
Abbiamo notizie di Gregorio ed Ermogene che rappresentano gli ultimi giuristi che noi conosciamo.
Sotto l'impero di Diocleziano e poi di Costantino, abbiamo una attività di ricopiatura dei giuristi
classici, in conformità dell'assolutismo del loro dominato all'interno del quale tutte le fattori di
produzione del diritto vengono polarizzati dall'unica fonte di produzione che rimane ossia la volontà
dell'imperatore che si traduce in costituzioni imperiali.
Resta allora questo grande patrimonio culturale della giurisprudenza che viene ricopiato, riproposto
ed è in questa attività di ricopiatura che avviene il passaggio dal “volumen” al “codex” e da un
diritto di tipo controversiale comincia ad assomigliare al nostro ordinamento giuridico, ossia un
diritto di tipo normativo.
La copiatura non sempre però rispetta l'originale, esempio sono le due edizioni dell'”Enchiridion”
delle quali nessuna delle due rispetta l'originale ''volumen'' di Pomponio, stessa cosa avviene per le
“Istitutiones” di Gaio.

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Appunti storia del Diritto Romano – Prof  2017/2018 
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Il cardinale Angelo Mai nel 1821 scopre dei passi a cui da il titolo di “Tituli ex corpore Ulpiani” di
cui se ne conosce anche un'altra edizione detta “Liber singularis regularum”, che vengono attribuiti
ad Ulpiano sebbene si tratti di mere ricopiature.
A Giustiniano raramente sono pervenute opere originali ma solo ricopiature frutto della attività
della giurisprudenza di quegli anni che non era innovativa ma una “giurisprudenza di riferimento”.
Altro esempio sono le “Pauli sententiae” che cala i “libri sententiarum” in un constensto post-
classico.
Si tratta di un buio della giurisprudenza, di una fine? Assolutamente no! Semplicemente un modo
diverso di fare giurisprudenza, un arresto della produzione che ha permesso paradossalmente che la
giurisprudenza classica, quella dei grandi giuristi giungesse fino a noi tramite un canale diverso
rispetto al non sempre fedele e spesso di parte canale giustinianeo.

IL DOMINATO
La morte di Alessandro Severo nel 235d.C. segna la fine dell'età classica e del principato seguito da
un periodo di anarchia militare che termina solo nel 284 d.C. con l'ascesa al trono di Diocleziano
che segna l'inizio del vero e proprio Dominato.
Egli fu il primo a occuparsi, dopo la terribile crisi del III sec.d.C., del problema della successione
imperiale ideando il sistema della “Tetrarchia”. Diocleziano decide di dividere in senso
amministrativo l'impero romano in 4 grandi prefetture, sebbene a riguardo della “prefettura” vi
siano varie questioni.
Sta di fatto che l'impero è diviso in 4 parti: Illirico e Oriente da un lato, Italia e Gallia in Occidente.
Per la prima volta si decise di affidare la gestione dell'impero ai due imperatori Diocleziano e
Massimiano che però non erano in una posizione paritaria: Diocleziano era chiamato “Iovius”,
Massimanio invece “Herculius” per dimostrare la inferiorità gerarchica.
Diocleziano prevede che i due imperatori detti “Augusti” scegliessere immediatamente il loro
“Cesare”, cioè successori immediatamente scelti per evitare vuoti di potere, che a differenza dei
“consules suffecti”, essi entravano subito in carica sebbene in una posizione di dipendenza dal
proprio Augusto. Diocleziano in Oriente scelse Gaio Galerio, e Massimiano in Oriente Costanzo
Clodo. Nel 305 Diocleziano si ritira e costringe anche Massimiano a farlo per vedere se tale sistema
avrebbe funzionato.
Galerio nomina Massimino Daia, Clodo nomina Severo Secondo che però muore nell'anno 306.
A questo punto si scatena una lotta intestina tra Massenzio e Costantino che fa sì che dal 307 al 313
si apre un periodo di corregenza tra Massenzio e Costantino che termina proprio nella battaglia del
311 d.C. di Ponte Milvio in cui vince Costantino, giorno seguente alla notte della famosa
conversione al cristianesimo di Costantino.
L'ascesa di Costantino segna una vera svolta.
Già con Diocleziano il “consilium principis” diventa “sacrum consistorium”: i collaboratori stanno
in piedi (da cui “consistorium”) al cospetto di un principe che adesso si fa chiAmare “dominus ac
deus”.
Diocleziano aveva sì emesso riforme importanti tramite editti ma aveva comunque seguito le linee
generali del diritto ancora tipiche dell'età classica.
Con Costantino termina qualunque legame con la tradizione giuridica classica, taglia ogni ponte ed
è il primo che si converte al cristianesimo che dal punto di vista giuridico non è irrilevante ma
costituisce esso stesso un fattore di produzione del diritto. Infatti i cristiani cominciano
gradualmente a ricoprire incarichi sempre maggiori all'interno della burocrazia imperiale fino a
raggiungere il vertice della gerarchia, l'imperatore Costantino stesso.
Nel 314 Costantino emette l'Editto di Milano che riconosce la libertà religiosa, che apre le porte al
cristianesimo come religione di stato. Il cristianesimo o meglio i suoi valori cominciano a plasmare

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Appunti storia del Diritto Romano – Prof  2017/2018 
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il diritto romano stesso in particolare la sfera pubblicistica e criminale, per esempio la questione
degli schiavi.
Ricordiamo i figli di Costantino, Costanzo e Costante nel 342d.C. aboliscono il processo formulare.
La divisione dal punto di vista amministrativo si è già avuta con Diocleziano, ma la divisione
formale vera e propria dell'impero si apre proprio con i figli di Teodosio I ossia nel 395d.C. con
Arcadio e Onorio a cui vanno Oriente e Occidente.
L'efficacia giuridica delle costituzioni imperiali
Adesso si apre il problema della legislazione riguardante l'efficacia giuridica delle costituzioni
imperiali, non di quelle a firma di entrambi gli imperatori che si rivolgono a entrambe le parti
dell'impero, e neanche a quelle casistiche che ormai disciplinano solo il caso concreto, ma il
problema riguarda le costituzioni che hanno portata generale e vengono sottoscritte da un solo
imperatore.
La tesi più credibile è quella secondo cui nonostante la divisione specifica e formale dell'impero,
ancora con Arcadio e Onorio dal punto di vista legislativo ci sia ancora una unità che invece
termina solo con Teodosio II, che è autore del primo codice di costituzioni imperiali!
Il “Codex” emesso in Oriente a Costantinopoli da Teodosio II viene trasmesso a Valentiniano III in
Occidente con una “pragmatica sanctio”. Questo significa che solo a partire dal Codice Teodosiano
si avverte una divisione non solo amministrativa ma anche giuridica.

GIURISPRUDENZA POST-CLASSICA
In età post classica, sorge la necessità di dividere in due la storia dell’impero romano, formalmente
diviso sotto i figli di Teodosio (Onorio in Occidente e Arcadio in Oriente), ma con una unità che
almeno nella forma fino a Teodosio II viene mantenuta.
Tuttavia, al di là delle divisioni di natura ufficiale e amministrativa, le sorti delle due parti
dell’Impero, dopo Diocleziano, quindi dopo la fine della tetrarchia, sono profondamente diverse da
un punto di vista giuridico e pertanto richiedono un’analisi parallela.
La storia Occidentale richiede maggiore attenzione e accurata analisi, in contrapposizione alla storia
dell’Impero romano d’Oriente la quale segue la falsariga di quello che era successo in precedenza.
Essa ebbe inizio con l’ascesa di Costantino I e terminò con Giustiniano.
ORIENTE
In età post-classica, infatti, permane in Oriente, la continuazione dello studio del diritto e
l’evoluzione della giurisprudenza, pervenuta mediante la letteratura giuridica bizantina. Tuttavia si
nota che, nella parte orientale dell’impero, si evolve la legislazione imperiale emessa da imperatori
orientali, alcuni celebri come a esempio Teodosio II e, soprattutto, che esistono centri di
elaborazione del diritto, specialmente a Berito (=attuale Beirut), Costantinopoli, Alessandria
d’Egitto e Cesarea; sono questi i quattro centri più importanti dell’età post classica.
Il diritto romano quindi continua a essere studiato come facevano i giuristi classici, ma cosa è
cambiato? E’ cambiata la lingua, poiché nella parte orientale dell’Impero non si parla latino ma si
parla greco e quindi l’elaborazione giuridica e scientifica del diritto romano passa per un vettore
linguistico nuovo e questo comporterà delle conseguenze importanti.
Ci sono pervenuti frammenti delle opere dei giuristi di questa parte più tarda dell’impero, ovvero di
Patrizio, Teodosio, Cirillo; soggetti che elaborano scientificamente il materiale giuridico a loro
disposizione, più o meno come facevano i loro colleghi dell’età classica ma naturalmente in un
sistema molto cambiato, non più di partes iuris, di fatto riduzione del diritto equiparato, ma di un
sistema normativo caratterizzato dalla supremazia del potere legislativo.
OCCIDENTE
Diversa, invece, era la situazione in Occidente. I manuali informano che in Occidente si conosce un
momento di crisi, di degrado della cultura giuridica, di abbandono degli studi giuridici; ciò appare

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Appunti storia del Diritto Romano – Prof  2017/2018 
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come un’esagerazione. E’ vero che l’età post-classica segna la fine dell’età d’oro dell’elaborazione
del diritto romano e che, in quell’età, finisce il diritto romano inteso come diritto controversiale,
finisce quel dibattito tra giuristi e quel contatto tra giuristi e imperatori che consentì un’evoluzione
armonica del diritto romano, ma non è vero che il diritto romano non viene più studiato.
La verità è un’altra: mutate le condizioni, culturali e politiche, non sarebbe stato più accettabile
un’elaborazione del diritto come quella che c’era stata in età classica, poiché non sarebbe più stata
al passo con i tempi; tempi nei quali non si poteva più tollerare una libertà assoluta nella gestione
dell’interpretazione del diritto da parte dei giuristi, in cui non si poteva più accettare una libertà da
parte dei giudici nello scegliere quale soluzione adottare, poiché, in un sistema normativo elaborato
a partire da Costantino, l’unico autore-interprete della legge poteva essere l’imperatore, e a questo
normalmente si sarebbero dovuti conformare l’opera dei giudici e l’attività dei giuristi. Quanto
descritto non comporta la fine degli studi giuridici o dell’elaborazione giurisprudenziale del diritto:
cessa la giurisprudenza come fattore di produzione nuovo.
Avviene un cambiamento radicale: dal volumen si passa al codex, cioè significa che i libri di diritto
continuano a essere scritti e ci sono centri di studio in Occidente, soprattutto a Roma, dove vi è una
scuola del diritto che lavora e funziona bene così come nelle Gallie (nella città francese di Autumn,
per esattezza). Quanto scritto è possibile confermalo in merito, proprio in quest’età post classica,
cioè da Costantino I (inizio IV secolo) fino a Giustiniano (inizio VI secolo), al possesso di tracce
evidenti di una produzione giuridica che, proprio dal fatto di essere limitata in Occidente, ha una
sua specificità.
A differenza delle scuole orientali, infatti, si sconoscono i nomi di giuristi occidentali, infatti non ci
sono soggetti che hanno un pensiero autonomo, che scrivono opere originali, ma si tratta di
un’attività di pura elaborazione del materiale giuridico preesistente, ovvero una limitata copiatura di
testi.
Tutti i testi della giurisprudenza classica vengono ricopiati? No, solo quelli che si considerano utili
ai fini dell’attività giuridica di questa età post classica. Che sorte hanno quelli che non vengono
ricopiati? E’ molto difficile dare un giudizio. E’ certo che alcune di queste opere vengano perdute,
come conferma lo stesso Giustiniano; altre, però, conservate. Infatti, quando Giustiniano opera la
sua compilazione, non ha a disposizione solo le opere ricopiate in codici, ma ha a disposizione
anche le opere originali, cioè le opere di età classica che, benché non ricopiate, si sono trasferite. Un
esempio sono i “Libri ad edictum” di Ulpiano, che non furono mai oggetto di una copiatura nell’età
post classica, la ragione è evidente: essendo già stato abolito il processo formulare nel 342 l’utilità
di un’opera edittale di Ulpiano che naturalmente era funzionale al processo formulare si era persa,
non serviva più (dopo il 342 non si poteva più agire con il processo formulare); l’opera ad edictum
quindi non aveva senso ricopiarla. Se Giustiniano infarcisce il Digesto con dei passi dei “Libri ad
edictum” allora l’opera di Ulpiano gli era arrivata, quindi non tutto quello che non viene ricopiato
viene perso, ma alcune cose si salvano, altre no.
Il prodotto della scuola di Roma e delle Gallie sono le opere denominate: residue della
giurisprudenza classica (appartenenti alla prima categoria) o compilazioni miste di iura e leges
(appartenenti alla seconda categoria). La prima categoria raggruppa tutti le fonti contenenti solo
opere della giurisprudenza che vengono riadattate ai tempi, quindi opere residue della
giurisprudenza(opere riprese e rielaborate); invece, la seconda categoria raggruppa le compilazioni
miste di iure e leges, che sono ancora più avanti con i tempi, ancora più adeguate, perché
riconducono a unità i due fattori di produzione che sono rimasti nell’età post classica, e cioè: da una
parte, le costituzioni imperiali, che ora si chiamano significativamente leges, nel senso di
provvedimenti presi dall’imperatore che sono parametro di normatività, e dall’altra parte le opere
della giurisprudenza, intese come tutto quel patrimonio antico, visto che non c’è più una cultura di
rielaborazione di queste opere nuove (naturalmente in occidente).

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Questi giuristi occidentali non hanno mai apportato un pensiero originale o una soluzione nuova,ma
sono stati comunque preziosi perché hanno ricopiato le nuove opere della giurisprudenza,
adattandole alla nuova realtà.
OPERE RESIDUE: le Pauli Sententiae
Quali sono le opere residue? Un esempio sono, innanzitutto, le sentenze di Paolo (Pauli sententiae).
Con sententiae si indicano le opinioni del giurista Paolo. Rappresentano una copiatura, elaborata in
età post-classica, di un’originale opera sentenziale di Paolo, che Giustiniano inserisce nella versione
originale del Digesto.
Il nucleo originario erano i "libri sentientiarum” di Paolo, dai quali sarebbero derivate le Paoli
sententiae. Non sono state scritte da Paolo nella loro totalità. Vi è un nucleo paolino, ma è stata
provata, dal giurista tedesco Ernst Levy, intorno agli anni ‘39-40, la presenza di almeno cinque
mani diverse: cinque strati di interventi che hanno accresciuto sempre di più il contenuto di
quest’opera, pervenuta e distinta in titoli.
E’ caratterizzata da questo stile di sententiae, ovvero brevissime frasi che danno ad una specifica
questione una soluzione molto sintetica.
Nella giurisprudenza post-classica ebbero particolarmente fortuna, in quanto le sentenze erano brevi
“regule”, cioè brevi esposizioni di un principio giuridico (chiaramente alleggerite della spiegazione
e della discussione dell’autore originario).
Per esempio vi è scritto "Tra marito e moglie non possono essere fatte donazioni".
La brevità prevale perché in un periodo di decadenza della cultura giuridica, quello che interessa è
la regola di diritto, semplice e chiara. Proprio queste frasi brevi e semplici, consentono l’immediata
individuazione del principio di diritto che deve essere seguito.
Occorre sottolineare che tali sentenze(opinioni) ci sono pervenute attraverso una legge romano-
barbarica, il cui nome è lex romana dei Visigoti e anche attraverso una serie di rinvenimenti di
manoscritti e di pergamene che consente la ricostruzione del testo delle Pauli sententiae .
Epitome Gai
Tale fenomeno di ricopiatura avvenne non solo per l’opera di Paolo, ma soprattutto per i testi di
Gaio. Oltre alla lex romana dei Visigoti, noi abbiamo un’altra prova residua della giurisprudenza,
ovvero l’Epitome Gai, cioè una epitome, una riduzione del manuale di Gaio da 4 commentari a 2
commentari, sunto delle istituzioni. Anche quest’opera è caratterizzata dalla stessa logica che ispira
le sentenze di Paolo: il suo obiettivo è sfrondare il testo giurisprudenziale dei dibattiti, delle
questioni che non si considerano essenziali, degli istituti che non sono più attuali, per limitarsi a una
redazione semplice e lineare dei principi generali più importanti che dovevano essere utili al fine
della pratica del diritto nell’età tardo antica.
Il giurista classico inseriva problemi nelle opere e cercava di risolverli, il giurista post-classico
esponeva la regola chiara senza porsi scrupoli. Di Gaio venne, appunto, lasciata solo la parte
realmente utile alla risoluzione delle controversie.
Tituli ex corpore Ulpiani
Infine, è pervenuto tra le opere residue della giurisprudenza,un significativo testo senza
titolo:”Tituli ex corpore Ulpiani”, conservato in un Codex Vaticanus reginae (chiamato così perché
donato dalla regina di Svezia, Caterina, alla biblioteca del Vaticano tra la fine del settecento e
l’inizio dell’ottocento). Questo codice risultava un’elaborazione e un’unione di tutte le opere di
Ulpiano. Egli era un giurista di sintesi, che informava sui dibattiti della giurisprudenza.
E’ evidente che l’autore di ciò non è Ulpiano, ma il suo nome compare come creatore delle opere
scelte, analizzate e accuratamente unite. La finalità di queste opere, infatti, era pratica e non
scientifica: essere impiegate dai pratici del diritto, ovvero gli avvocati, i quali, volendo sostenere le
tesi in giudizio, non potevano fare a meno del materiale giurisprudenziale; poiché, se un pratico del

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diritto vuole valutare se quella determinata fattispecie rientra nel furtum, la definizione di furtum
non la trova nella costituzione imperiale, ma la trova nelle opere residue della giurisprudenza.
Ecco perché è necessario che tutto il patrimonio giuridico elaborato dalla giurisprudenza non solo
non venga perduto, ma sia almeno trasmesso per quelle parti che sono considerate utili. La ragione
della ricopiatura dei testi è sicuramente pratica; gli avvocati non potrebbero rifarsi, durante un
processo, alle sole costituzioni imperiali, sarebbero monche. Esse hanno una portata cursoria,
indipendentemente dalla natura generale o casistica, cioè intervengono su temi che sono stati già
oggetto di dibattiti giurisprudenziali, risolvendoli legiferando.
LA CONSUETUDO
Fin dai tempi di Costantino viene relegata (ed è questa la funzione attuale della consuetudine) in un
rango subordinato alla legge. La consuetudine, se non contrasta con le leggi, può valere. Non è
ammessa la consuetudo contra legem, ed è tutt’al più ammessa la consuetudo praeter legem quelle
volte in cui una determinata disposizione imperiale non preveda né disciplini un parere della
giurisprudenza in una determinata materia.
Così comincia a manifestarsi un sistema gerarchico di fonti, in cui c’è qualcosa che sta sopra e
qualcosa che sta sotto.
La consuetudo, con Costantino, viene relegata a una posizione ancillare, subordinata rispetto a
quella delle leges, delle costituzioni imperiali.
COMPILAZIONI MISTE DI IURA E LEGES
Ancora più evidente è questa funzione pratica se pensiamo all’altra categoria, ovvero le
compilazioni miste di iura(vecchie opere dei giuristi classici che continuavano a dettare
regolamentazioni per i settori geniali dell’ordinamento)e leges (costituzioni imperiali): opere
puramente private che hanno la capacità di rifondere in un unico testo tanto materiale legislativo
quanto materiale giurisprudenziale, accoppiando le due tipologie di materiale sulla base del criterio
della materia, dell’argomento.
Infatti alcuni studiosi chiamano queste compilazioni miste “a catena”, intendendo per “catena” la
concatenazione di più argomenti; il criterio per cui una costituzione e un passo della giurisprudenza
vengono accoppiati è appunto quello della materia. Non esiste più il sistema pluralistico descritto da
Gaio.
Leges e cura divenivano i fattori di produzione del diritto. Nella compilazione mista, il fruitore,
avrebbe trovato tutti i passi delle costituzioni imperiali della giurisprudenza più importanti per la
disciplina di un determinato istituto; naturalmente tutto questo avrebbe consentito a più leges di
convivere.
Le compilazioni miste di iura e leges sono la dimostrazione del tentativo di una rifusione all’interno
di un unico testo di materiali di provenienza, origine tra di loro totalmente diverse.
Quali sono le compilazioni miste di iura e leges?
1. La più importante di tutte si chiama “Vaticana Fragmenta”, ovvero opera frammentaria,
risalente all’età pre-teososiana, la quale non ci è pervenuta nella sua totalità, di cui non
conosciamo l’autore, di cui non conosciamo il titolo, e il cui contenuto è inserito in un
manoscritto conservato nella biblioteca vaticana e scoperto (intono alla prima metà dell’800)
dal cardinale Angelo Mari, un celebre filosofo. Sono così importanti perché sono un
manoscritto chiarissimo, che si legge con estrema facilità, quindi non ci sono difficoltà di
ricostruzione dei testi; poi perché sono molto ampie: vi sono diversi titoli in cui questo
anonimo autore si oppone a varie parti dell’ordinamento giuridico, non solo di diritto privato
ma anche di diritto criminale e penale; vi sono anche vecchie costituzioni che non avremmo
scelto mai se non avessimo conosciuto i “Vaticana Fragmenta”, poiché sono rimaste fuori
dalle compilazioni ufficiali. Ma soprattutto sono importanti poiché molto antichi: questi testi
sono stati scritti nell’età post-classica e attraverso piccoli elementi li possiamo riuscire a

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datare. Il testo si presenta come una concatenazione tra iura e leges per materia. I passi della
giurisprudenza e le costituzioni imperiali venivano inseriti nello stesso titolo per disciplinare
certe materie di diritto privato e criminale.
Sono stati scritti certamente dopo il regno di Costantino, per due ragioni: la prima,
Costantino fu l’imperatore che colpì di damnatio memoriae due imperatori romani,
Massimiano e Gaio Valerio, due protagonisti della tetrarchia; la damnatio memoriae avrebbe
comportato quindi la necessità di togliere i nomi di questi due imperatori dalle costituzioni
imperiali del manoscritto. Ed infatti, nei Vaticana Fragmenta, i testi e le costituzioni
imperiali che ci provengono da un periodo storico in cui, soprattutto dove Massimiano era
ancora ancora in carica, il nome di Massimiano è stato tolto; mentre noi il nome di
Massimiano lo troviamo, ad esempio, nelle compilazioni orientali. Questo significa che il
testo è stato scritto dopo Costantino. La seconda ragione è che Costantino fu il primo
imperatore a vietare definitivamente l’utilizzo di un’opera, che è tra le opere residue della
giurisprudenza classica ma è un falso, “Le norme di Paolo e Ulpiano a Papiniano”: sono
un’opera che Costantino ha assolutamente vietato, infatti noi nei Vaticana fragmenta non
troviamo, al contrario di altre compilazioni, l’utilizzo o la menzione delle “norme di Paolo e
Ulpiano a Papiniano”.
La sua datazione risalirebbe a quella del Codice Teodosiano, anno 432. Noi siamo sicuri che
l’autore dei Vaticana fragmenta non conosce il Codice Teodosiano poiché se confrontiamo i
testi contenuti nei vaticana fragmenta con quelli contenuti nel codice Teodosiano, il primo
codice di stato, ci accorgiamo di una particolarità significativa: infatti il testo contenuto nei
vaticana fragmenta è un testo “pieno”, le costituzioni si sono tramandate a testo pieno,
mentre nel codice Teodosiano, le costituzioni si sono tramandate massimate, cioè frutto di
un’attività di massimazione della cancelleria imperiale che ha tratto da quella costituzione
imperiale semplicemente il principio di diritto; e siccome Teodosio II aveva vietato, dopo la
pubblicazione del codice Teodosiano, di servirsi di costituzioni imperiali fuori dal suo
codice è evidente che chi ha scritto i vaticana fragmenta lo ha fatto prima dell’emanazione
di questo principio altrimenti sarebbe incorso in sanzioni di natura criminale.
I vaticana frammenta sono 400, trattandosi del testo principe per il rinvenimento delle
interpolazioni perché l’autore disponeva dei testi originali delle costituzioni imperiali e delle
opere della giurisprudenza classica(circolanti prima della legge delle citazioni).
2. La “Collatio legum”, collazione di leggi: è un testo particolarmente significativo perché
confronta (collatio=confronto) le leggi romane con quelle mosaiche. Era una compilazione
mista di iura et leges che confrontava, con esattezza, il diritto romano con quello ebraico.
L’autore, anonimo, si serve di questo testo per confrontare il furtum, la compravendita, il
sistema dei diritti reali per mettere in evidenza le differenze di regime e di disciplina di certi
istituti. Ha la stessa logica che hanno ispirato le opere residue, ovvero soluzioni semplici e
mirate che consentano un’individuazione del principio di diritto da applicare per un caso
controverso, senza scendere troppo nei dettagli ma cercando di dare soluzioni generiche che
consentissero la produzione di casi controversi di diritto.
E’ anteriore rispetto al codice teodosiano, permettendoci di conoscere le costituzioni
imperiali nel loro testo pieno. L’ultima costituzione contenuta nella Collatio risale al 390
d.C., molto prima all’impero di Teodosio.
3. La stessa cosa avviene per la “Consultatio” (Consultatio veteris cuiusdam iuris consulti).Di
quest’opera è scomparso il manoscritto.E’ una compilazione mista di iure e leges che è stata
edita intorno al 1500 dalla scuola di Cuiacio. Un suo allievo, di nome Piteaux, pubblica
questo testo, dicendo di avere un manoscritto da cui, per la prima volta, viene pubblicata
quest’opera anonima che Cuiacio stesso nomina “Consultatio veteris cuisdam iurisconsulti:

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cioè <<CONSULTAZIONE DI UN CERTO ANZIANO GIURECONSULTO>> “veteris”
poiché lui spesso si qualifica avanti negli anni e “consultatio” poiché sotto forma di parere,
ovvero quando qualcuno chiede “come si risolve questa cosa?” il giurista fonda le proprie
risposte su testi della giurisprudenza classica e su costituzioni imperiali.
Possiamo dire che vi è un giallo letterario: infatti, il manoscritto originale viene perduto e, a
differenza dei “Vaticana fragmenta” e della “Collatio” di cui vi è la copia dell’originale, qui
manca non solo l’antigrafo, ma anche il manoscritto originale, quindi noi non sappiamo da
dove Cuiacio, o chi per lui, si sia tirato fuori questo testo.
E dalle costituzioni che vengono citate è anche sicuramente il più tardo: è un’opera
occidentale di derivazione gallica, quasi contemporanea alla compilazione di Giustiniano (vi
è infatti il dubbio che Giustiniano lo conosca, un giallo nel giallo).
4. Un’ultima di queste opere delle compilazioni miste di iura e leges prende il nome di
“Scholia sinaitica”. Il termine scholia è la traslitterazione latina del termine greco tό
σχόλιον (“scolion”, “commento”): indica un’annotazione marginale ai testi. In realtà, il
corrispondente latino del termine Scholia è “glossa”, che significa “annotazione”. Il termine
“sinaitica” fa riferimento al luogo in cui questo frammento papiraceo venne ritrovato: il
monastero di Santa Caterina sul monte Sinai, nell’odierno Egitto.
Ma annotazioni di che cosa? Negli Scholia sinaitica è stato rinvenuto un passo di Ulpiano: il
commentario di un libro sicuramente dell’opera “ad Sabinum”, che era stato trascritto.
Questo testo di riferimento di base (scritto con un carattere più grande) recava ai suoi
margini delle annotazioni di costituzioni imperiali, che si occupavano della stessa materia (i
fedecommessi) di cui si occupava Ulpiano.
L’anonimo redattore della Scholia sinaitica sicuramente lesse il testo di Ulpiano e invitò il
lettore a confrontare quel passo con delle costituzioni imperiali. A noi quindi, gli “Scholia
sinalitica” non interessano per il contenuto, ma per il metodo seguito dall’anonimo autore
perché, con questo testo di età post classica che stiamo studiando, noi abbiamo per la prima
volta la individuazione di un metodo di commento che si muove sul collegare iura e leges; al
passo di Ulpiano si affianca la costituzione che si occupa di quella cosa, ma soprattutto ci
interessa il metodo dello “scholio” ovvero del breve frammento, della breve indicazione e
riflessione su una determinata materia.
Questi scholii nell’età tardo antica avranno una fortuna enorme. Questi brevi commenti
apportati ai testi ricopiati erano piuttosto diffusi e si riportavano anche nell’attività di
copiatura delle opere di cui stiamo parlando oggi. Infatti, l’anonimo autore, nell’attività di
copiatura del testo, era solito inserire nel testo o dei brevi commenti marginali o brevi
commenti interlineari, tra le righe del testo.
Lo studioso tedesco che ha aperto la strada a questo tipo di studi si chiamava Frans Bakker,
che nel 1966, ha pubblicato un’opera “Le stratificazioni testuali dei testi della
giurisprudenza classica”; le costituzioni erano testi intoccabili.
Questi testi che venivano copiati e ricopiati correvano il rischio di vedere delle annotazioni
marginali o interlineari calate nel testo stesso, come se si trattasse dell’opera originale
quando invece non era così. Anche la semplice ricopiatura di un testo, se adottato il merito
degli scholia, le glosse potevano essere inserite nel testo divenendo parte integrante di
questo. Ciò comportava una difficoltà di scissione tra ciò che era il testo originale
dell’autore e i commenti apportati dai glossatori.

LE COSTITUZIONI IMPERIALI

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Appunti storia del Diritto Romano – Prof  2017/2018 
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Nell’età tardo antica vi fu un’attività di catalogazione, di riepilogo delle costituzioni imperiali che
mano a mano venivano messe. Esisteva la stessa esigenza, vista per le opere della giurisprudenza
classica, sul versante delle legislazioni cioè ricondurre a fini pratici in testi di riferimento tutte le
costituzioni che potevano servire per disciplinare una certa materia. Questo fenomeno lo abbiamo
visto nei primi passi dell’età classica quando abbiamo studiato quello che oggi la letteratura
definisce “protocodici”, cioè prime testimonianze di un’attività di redazione di testi che
comprendessero più costituzioni imperiali.
Perchè un privato scrive dei testi in cui mette insieme, ricongiunge costituzioni di uno stesso
imperatore? La finalità è pratica: la disposizione di un unico testo di più costituzioni imperiali che
consentano, sotto il regno di un determinato imperatore, l’idea di avere quella che è la legislazione
di quel determinato imperatore e poterla utilizzare in tribunale. Questa esigenza sta alla base delle
prime raccolte di costituzioni imperiali che noi conosciamo.
Nell’età tardo-antica, a partire da Costantino, le costituzioni imperiali avevano efficacia generale e
astratta. La legislazione con Diocleziano era ancora tipicamente classica, tanto che la sua
cancelleria emetteva rescripta, con cui combattere le consuetudini locali illecite.
Con Diocleziano cominciò l’attività di raccolta delle costituzioni imperiali, per la realizzazione dei
primi codici (raccolte di costituzioni imperiali già esistenti). In realtà l’esigenza di raccogliere i testi
classici si avvertì già nell’età dei Severi: il papiro Gissen 140 conteneva l’editto di Caracalla e altri
tre rescritti dello stesso imperatore, mentre il Papiro Columbia 123 conteneva 13 costituzioni
imperiali di Settimio Severo e 13 interlocutiones de plano.
IL CODICE GREGORIANO E IL CODICE ERMOGENIANO
I primi due codici della storia romana furono il Codice Gregoriano e il Codice Ermogeniano.
Gregorio ed Erogene erano due giuristi della scuola di occidente. I codici antichi, a differenza di
quelli attuali, non contenevano mai nuovi provvedimenti, ma guardavano al passato, rispettando la
tradizione. Questi due codici ci sono giunti attraverso la Lex Romana dei Visigoti, che, tuttavia,
conteneva una versione ridotta dei due codici. Questa notizia ci è stata fornita da Giustiniano, il
quale scrisse che i due codici erano molto più ampi sotto Domiziano. Il codice Gregoriano era
molto più ampio, quello Ermogeniano era invece un’appendice, che riportava i rescripta a partire
dal 293, cioè dall’anno della fondazione della Tetrarchia.
Ci sono pervenuti però soltanto i rescritti più moderni, cioè quelli considerati più importanti e utili.
Si trattava di due codici privati: i rescripta non provenivano direttamente dalla cancelleria imperiale,
ma erano stati raccolte per esigenze di studio personale. Nella legge romana dei visigoti venne
riportata la parte relativa agli iura e non alle leges.
Queste prime raccolte di codici si giustappongono alle opere della giurisprudenza perché sono
animate dallo stesso principio ispiratore: dotare i pratici del diritto di quei testi che danno la visione
unitaria di una legislazione che a questo punto è importante conoscere ai fini della pratica
giudiziaria.
Ad un certo punto, in età tardo antica, questa attività di reperimento, di codificazione, di tentativi di
mettere in ordine il materiale giuridico sparso tra tesi e libri diversi comincia ad essere assunto dallo
stato: sono gli imperatori che cominciano ad intervenire per mettere ordine nella funzione
normativa dal punto di vista delle costituzioni imperiali da una parte e dall’altra parte per mettere
ordine nella utilizzazione della giurisprudenza. Gli imperatori iniziano a mettere ordine nella
giurisprudenza, infatti creavano loro stessi le costituzioni.
All’inizio del V secolo d.C., Teodosio II, un imperatore orientale, con sede del suo impero a
Costantinopoli, comincia fin dall’anno 426 d.C., un’attività preparatoria del primo codice ufficiale
di Stato, che è appunto il “Codice teodosiano”. Tutta l’attività preparatoria ha inizio dal 426 d.C.
con una costituzione che oggi ci è pervenuta spezzata in due parti.
Pagina 202 da “Ab urbe condita”

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La lettura del testo permette di conoscere i criteri funzionali alla determinazione del carattere
generale o casistica di una costituzione imperiale. La natura generale o casistica viene individuata
dai destinatari: se era un privato era un rescritto, se il destinatario era un funzionario imperiale era
un’epistole, se era il senato o tutte le province era un editto. Dal 426 la finalità era dare indirizzi di
natura politica legislativa ai commissari che avrebbe nominato e i quale avrebbero dovuto redigere
il codice teodosiano. Invitati a creare solo costituzioni generali. La lex che si analizzerà a breve non
ha un valore scientifico rispetto al progetto di Teodosio
2.Le Leges generales-C.1.14.3 (Impp.Theodosius et Valentinianus AA.ad senatum)
Leges ut generales ab omnibus aequabiliter in postdrum observentur,quae vel missa ad
venerabilem coetum oratione conduntur vel inserto editti vocabolo nuncupantur,sive eas
nobis spontaneus motus ingesserit (spontaneo intervento degli imperatori)sive precatio vel
relatio vel lis mota legis occasionem postulaverit. Nam satis est edicti eas nuncupatione censeri
vel per omnes populos iudicum programmate divulgari vel expressius contineri,quod
principes censuerunt ea,quae in certis negotiis statuta sunt similium quoque causarum fata
componere. Sed et si genralis lex vocata est vel ad omens iussa est pertinere,vim obtineat
edicti (…)
“come leggi generali si osservino in futuro da tutti ugualmente , quelle che o, ( primo
criterio)essendo inviate alla venerabile assemblea (senatoria), sono composte come orazione.
(secondo criterio)Ovvero quelle Costituzioni che sono denominate con il termine “editto” in
essa inserito, (terzo criterio)sia che una decisione spontanea le abbia a noi suggerite, (quarto
criterio)sia che una richiesta dei privati o una richiesta dei funzionari o una controversia
iniziata abbia dato occasione alla legge. (. Tutte queste situazioni che in età classica avrebbero
dovuto essere occasioni di costituzioni casistiche, con Teodosio diventarono occasioni di leggi
generali , perché l’imperatore di fronte ad un singolo caso poteva decidere di emettere un
editto). È sufficiente che esse siano individuate con il nome di editto ovvero siano rese note a
tutte le popolazioni con un proclama dei funzionari specifici ovvero ancora che espressamente
vi sia contenuto che i principi hanno assunto una decisione valida anche per i casi
simili(quando il principe dice che la costituzione vale per i casi simili, essa è generale). Ma
anche se una legge è chiamata generale o è stato decretato che concerna tutti , otterrà la forza
dell’editto”.
-PRAECATIO:richiesta di privati. Un privato prega l’imperatore. Non c’è più la mentalità casistica.
-RELATIO:richiesta dei funzionari qualora non sappiano giudicare, chiedono aiuto all’imperatore
per legiferare
-LIS MOTA LEGIS:controversia iniziata abbia dato occasione alla legge
Teodosio II e Valentiniano III (che aveva solo 7 anni nel 426, quindi si suppone che l’anima del
testo fosse Teodosio II) emisero una Legge Quadro di regolamentazione dei due fattori di
regolamentazione delle leggi nel diritto tardo antico: iura e leges. Tale costituzione ci è pervenuta
divisa in due parti: quella relativa alle leges contenuta nel Codice di Giustiniano, l’altra nel Codice
di Teodosio. Questa seconda parte era conosciuta con il nome “Legge delle citazioni”, cioè la
legge con cui Teodosio II regolamentava l’utilizzo delle opere della giurisprudenza nei tribunali. Le
citazioni erano infatti quelle che potevano essere fatte dagli avvocati sulle opere della
giurisprudenza, quali? Quelle scelte da Teodosio con questa sua opera. La legge delle citazioni
segnò la morte della giurisprudenza classica e del sistema controversiale romano, in quanto lo
ridusse ad un unità: non poteva accettarsi, in un’ottica di evoluzione verso un sistema normativo,
che i giuristi romani avessero tutti un’opinione diversa sulla stessa fattispecie. La certezza del
diritto imponeva che la norma, e la sua interpretazione, dovesse essere solo una, e non tante.
ANALISI DELLA LEGGE DELLE CITAZIONI (pag 205)

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POST ALIA: Papiniani, Pauli, Gai, Ulpiani atque Modestini scripta universa firmamus ita, ut
Gaium quae Paulum, Ulpianum et ceteros comitetur auctoritas lectionesque ex omni eius
corpore recitentur. Eorum quoque scientiam, quorum tractatus atque sententias praedicti
omnes suis operibus miscuerunt, ratam esse censemus, ut Scaevolae, Sabini, Iuliani atque
Marcelli omniumque, quos illi celebrarunt, si tamen eorum libri propter antiquitatis incertum
codicum collatione firmentur. Ubi autem diversae sententias proferuntur, potior numerus
vincat auctorum, vel, si numerus aequalis sit, eius partis praecedat auctoritas, in qua
excellentis ingenii vir Papinianus emineat, qui ut singulos vincit, ita cedit duobus. Notas etiam
Pauli atque Ulpiani in Papiniani corpus factas, sicut dudum statutum est, praecipimus
infirmari. Ubi autem eorum pares sententiae recitantur, quorum par censetur auctoritas,
quos sequi debeat, eligat moderatio iudicantis. Pauli quoque sententias semper valere
praecipimus. ET CETERA.
La Inscriptio del testo, “CTH”, faceva riferimento al codice Teodosiano. Il provvedimento era
introdotto dall’indicazione “post alia” e concludeva con “et cetera”: la cancelleria imperiale aveva
con queste indicazioni segnalato che prima e dopo questo passo ce ne fossero altri. Non si trattava
inoltre di tutta la Costituzione imperiale, ma della parte “massimata” (ridotta) dalla cancelleria
imperiale, in modo da riportare soltanto i principi di diritto, eliminando le parti non utili. Il fatto che
vengano indicati entrambi gli imperatori, significa che la Costituzione era valida per entrambe le
parti dell’impero.
Il testo recava:”Stabiliamo la validità di tutti gli scritti di Papiniano, Paolo, Gaio, Ulpiano E
Modestino (solo le opere di questi cinque giuristi potevano essere citate in tribunale. Tutti e 5 erano
sullo stesso piano. Papiniano era il giurista più importante in età classica e Paolo e Ulpiano erano i
suoi allievi. Gaio ebbe molta fortuna perché scriveva in maniera semplice consentendo lo studio e
l’analisi delle sue opere;Modestino incarna il pensiero tardo antico.) in modo che la stessa autorità
spetti a Gaio come a Paolo, a Ulpiano e agli altri, e i brani tratti dall’intera loro opera
possano essere addotti in giudizio. Decretiamo che sia valida anche la dottrina di coloro le cui
trattazioni e opinioni tutti i suddetti giuristi hanno incluso nelle loro opere- come SCEVOLA,
SABINO, GIULIANO, MARCELLO e tutti gli altri che essi citano- purchè, data l’incertezza
di ciò che risale all’antichità , l’autenticità dei loro libri sia comprovata dalla collazione dei
manoscritti. (I testi, frutto della ricopiatura in età tardo antica, non erano sempre tutti uguali;
qualora i cinque giuristi avessero citato nei loro brani altri giuristi- come Scevola, Sabino, Giuliano,
Marcello e altri- ci sarebbe stato bisogno di confrontare i codici, mettendo a fianco i libri degli
avvocati e dei giudici vedendo se le tradizioni testuali corrispondessero e se non ci fossero
alterazioni e divergenze testuali) Inoltre, quando siano citate opinioni contrastanti, prevalga
quella condivisa dalla maggioranza degli autori. Se il loro numero sia uguale , prevalga
l’autorevolezza di quella parte in cui spicca PAPINIANO, uomo di superiore ingegno, allo
stesso modo in cui egli prevale su un singolo oppositore, ma si piega di fronte a 2. (Criterio
meccanico: se c’era parità prevaleva la parte in cui vi era Papiniano, la cui opinione però
soggiaceva qualora fosse in contrasto con due giuristi. Se non vi era parità e Papiniano si mostrava
contro due giuristi, i due vincevano) Avvertiamo ancora che, come è da lungo tempo stabilito,
sono considerate invalide le note di Paolo e di Ulpiano (fatte) all’opera di Papiniano. Quando
poi le (diverse) opinioni che vengono citate si fronteggiano in uguale numero e appartengono a
coloro la cui autorità è considerata equivalente, è rimesso all’apprezzamento del giudice
stabilire quale debba essere seguita. Confermiamo inoltre la perdurante validità delle
sentenze di Paolo.”

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La legge romana dei visigoti si componeva invece di una parte dedicata alle iura, che contiene le
Pauli sentantiae, i codici Gregoriano ed Ermogeniano, l’Epitome Gai e un solo responso di
Papiniano.
Con riguardo a questo singolo responso, gli studiosi hanno correttamente ricostruito la storia della
lex romana dei visigoti affermando che, evidentemente, questa era un progetto di raccolta anche di
responsa di Papiniano.
La raccolta, però, non andò a buon fine, poiché l’opera si interruppe bruscamente (forse a causa di
una guerra). Infatti possiamo vedere come gli iura contenuti in questo codice si riferiscano alle
opere dei giuristi della legge delle citazioni.
Il giudice dunque non era più libero di seguire l’opinione di un giurista. L’idea di avere soluzioni
contrastanti era normale nel diritto romano. Degli iura dunque, dopo la legge delle citazioni,
rimasero soltanto le opere di questi cinque giuristi; le altre opere venivano cestinate.
Come fece allora Giustiniano a raccogliere i frammenti di Labeone, Marcello, Scevola, e degli altri
giuristi? Per rispondere bisogna affrontare la questione delle Leges. Il cambiamento fu radicale
poiché da un sistema controversiale si passò a un sistema normativo, eliminando qualsiasi traccia di
libero apprezzamento da parte del giudice. Egli aveva il compito di applicare le leggi.
Nel 429 Teodosio dichiarò di voler emanare due codici: il primo, il codice Teodosiano, avrebbe
dovuto raccogliere le costituzioni imperiali (generali) vigenti da Costantino a Teodosio, il secondo,
denominato “Magister Vitae”, sarebbe dovuto essere un testo di contenuto scientifico contenente sia
le costituzioni imperiali, anche non più vigenti, da Costantino in poi, sia le opere della
giurisprudenza classica (anche casistiche) che circolavano anche dopo la legge delle Citazioni.
Teodosio infatti aveva accesso a quel materiale giurisprudenziale che di li a poco si sarebbe perso
per le leggi delle Citazioni. Nel 435 Teodosio si rese conto che questa seconda opera era di difficile
realizzazione, così ordinò ai propri collaboratori di limitarsi al primo progetto.
Nel 438 venne pubblicato a Costantinopoli il Codex Theodosianus. Mentre in Oriente il codice
Teodosiano venne abrogato dal codice di Giustiniano, in Occidente il codice di Teodosio continuò a
restare in vigore.
Oggi per codice intendiamo un’innovazione che quindi si proietta al futuro; gli antichi lo
intendevano come una rielaborazione, sistemazione, catalogazione del materiale già esistente. Essi
guardavano solo al passato.
Lo scopo di Teodosio era unire in un solo codice iura e leges, ovvero leggi e opere
giurisprudenziali. Egli non ci riuscì e neppure Giustiniano. A realizzare tale progetto ambito,furno i
Saurici bizantini ovvero “i basilici” nel IX secolo.
IL CODICE TEODOSIANO
La costituzione originariamente unitaria con cui Teodosio II si occupa dei criteri di generalità della
legge e dell’utilizzo delle opere della giurisprudenza ci è pervenuta attraverso due canali diversi.
Infatti, la costituzione sulle leggi generali ci è pervenuta attraverso il codice di Giustiniano (p. 202),
mentre la legge delle citazioni ci è pervenuta attraverso il codice Teodosiano (p. 205).
Non avrebbe effettivamente avuto senso che Teodosio inserisse nel suo codice i criteri di generalità,
perché esso aveva una funzione esterna rispetto al codice e cioè quello di dare alla commissione di
Teodosio un criterio di selezione dei testi che poi sarebbero stati inseriti, mentre si può porre il
problema di quali costituzioni fossero generali e quali casistiche dalla prospettiva di Giustiniano.
Con l’introduzione del codice Teodosiano (pp. 214-215) Teodosio dà ordine alla raccolta.
IMPP. THEODOSIUS ET VALENTINIANUS AA. AD SENATUM.
Ad similitudinem Gregoriani atque Hermogeniani codicis cunctas colligi constitutiones
decernimus, quas Constantinus inclitus et post eum divi principes nosque tulimus, edictorum
viribus aut sacra generalitate subnixas. Et primum tituli, quae negotiorum sunt certa
vocabula, separandi ita sunt, ut, si capitulis diversis expressis ad plures titulos constitutio una

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pertineat, quod ubique aptum est, collocetur; dein, quod in utramque dici partem faciet
varietas, lectionum probetur ordine non solum reputatis consulibus et tempore quaesito
imperii, sed ipsius etiam compositione operis validiora esse, quae sunt posteriora, monstrante;
post haec, ut constitutionum ipsa etiam verba, quae ad rem pertinent, reserventur,
praetermissis illis, quae sanciendae rei non ex ipsa necessitate adiuncta sunt. Sed cum
simplicius iustiusque sit praetermissis eis, quas posteriores infirmant, explicari solas, quas
valere conveniet, hunc quidem codicem et priores diligentioribus compositos cognoscamus,
quorum scholasticae intentioni tribuitur nosse etiam illa, quae mandata silentio in
desuetudinem abierunt, pro sui tantum temporis negotiis valitura. Ex his autem tribus
codicibus, et per singulos titulos cohaerentibus prudentium tractatibus et responsis,
eorundem opera, qui tertium ordinabunt, noster erit alius, qui nullum errorem, nullas
patietur ambages, qui nostro nomine nuncupatus sequenda omnibus vitandaque monstrabit.
Decretiamo che sul modello dei codici Gregoriano ed Ermogeniano, siano raccolte tutte le
costituzione che sono state emana te dal glorioso Costantino e dopo di lui dai divini
imperatori, fino a noi stessi, le quali abbiano forza di editti o siano sacri precetti imperiali
muniti di efficacia generale (1). In primo luogo, i titoli che indicano le materie, sono da
disporre in modo tale che, se un unica costituzione, articolata in diversi capi attenga a più
titoli, sia posto ciò che è appropriato nella sua giusta collocazione (2). In secondo luogo ove si
manifestino contraddizione fra le disposizioni esse saranno siete in base all’ordine dei testi e
non sarà soltanto la considerazione dell’anno del consolato e del tempo del regno, ma anche la
stessa sistemazione dell’opera a mostrare che le leggi più recenti siano le più valide. Siano
inoltre mantenute le medesime parole delle costituzioni, sempreché appartengano alla materia
trattata. Quelle parole che invece sono state aggiunte non per vera necessità di stabilire regole
siano omesse(3). Sebbene sia più semplice e maggiormente consono tralasciare le costituzioni
abrogate da disposizioni posteriori posteriori e accogliere e accogliere solo quelle in vigore,
non dimeno giudichiamo questo codice e quelli precedenti essere frutto di dell’opera di uomini
ricchi di zelo, le cui ricerche erudite hanno reso possibile anche quelle norme che, passate
sotto silenzio, caddero in desuetudine, perché destinate a valere solo per casi propri del tempo
che fu. Da questi tre codici e dai trattati e responsi giurisprudenziali che siano attinenti alla
materia di ciascun titolo, ad opera degli stessi uomini che redigerrano il terzo codice sarà
tratto un altro nostro codice che non permetterà alcun errore o ambiguità. Esso porterà il
nostro nome e e mostrerà a tutti ciò che deve essere compito e ciò che deve essere evitato. (4)
(1)Già l’incipit è una linea programmatica in poche righe: bisogna raccogliere solo precetti che
siano generali a partire dall’imperatore Costantino I. La scelta di Teodosio di partire da Costantino è
stata dibattuta e ci sono principalmente due motivi per i quali possa aver decisolo di farlo:
1. Per questioni legate alla politica del diritto, in quanto Costantino fu il primo imperatore
romano a legiferare sistematicamente proprio mediante quelle leges generales che Teodosio
aveva intenzione di raccogliere, la scelta appare quindi del tutto naturale. Se il codice
teodosiano voleva avere un contenuto normativo, nel senso moderno del termine, sarebbe
stato molto difficile andare indietro, perché le costituzioni imperiali prima di Costantino
sarebbero state nella maggior parte dei casi di carattere casistico. La legislazione degli
imperatori di età classica e anche dopo con Diocleziano era normalmente dei rescritti. I
criteri di generalità delle legge si sposano perfettamente con le scelte di politica del diritto di
muovere la propria redazione da Costantino. I codici Ermogeniano e Gregoriano di cui
abbiamo menzione costituiscono solo un modello. Vengono legittimati ad essere un
presupposto alla costituzione di Teodosio.
2. Probabilmente Teodosio vuole porre una cesura rispetto al passato, una cesura che non
sarebbe estranea a motivazioni di carattere religioso. Il cristianesimo per il diritto romano ha

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rappresentato un’occasione di evoluzione del sistema da diversi punti di vista; Teodosio,
infatti, fu un imperatore cristiano e il cristianesimo era già diventato religione di Stato. Nel
380 d.C., infatti, l’editto di Tessalonica di Teodosio I aveva etichettato il cristianesimo come
religione ufficiale e unica dello Stato. Sotto questo punto di vista la scelta di Costantino si
può motivare considerando che Costantino, già nell’antichità, veniva considerato veniva
considerato il “primo imperatore cristiano”, tuttavia sulla cristianità di Costantino si è
dibattuto molto. Non c’è dubbio che Costantino fu un imperatore che, un po’ in
controtendenza con i tempi, ebbe un’apertura forte verso la religione cristiana e nel 313
emise l’editto di Milano determinando la tolleranza dell’impero nei confronti dei cristiani,
però su questo editto di Milano ci sono molti dubbi che sia effettivamente di Costantino e
che non si tratti effettivamente di una bolla papale, e c’è una forte perplessità che si tratti di
una costituzione, così come ci sono perplessità sulla conversione dell’imperatore (molti
sostengono che si convertì solo in punto di morte). Quindi, nonostante tutti i dubbi, la
compilazione di Teodosio sembra partire proprio da Costantino per mandare il messaggio di
un nuovo inizio, di una nuova era dell’Impero romano sotto la guida del Dio cristiano. Su
questo profilo si basava anche la legittimazione al potere, che mentre in età classica si
basava su profili giuridici, ora l’imperatore si considera come voce della verità e il cui
potere ha quindi un forte fondamento teocratico. Infatti, per la prima volta troviamo
all’interno del codice teodosiano (che si compone di 16 libri), negli ultimi libri, la
regolamentazione della chiesa, dei rapporti con lo Stato, della condizione giuridica dei
chierici. Leggi generali e leggi cristiane. Sulla base di questa dicotomia si schiera la scelta di
cominciare da Costantino.
(2) Teodosio ci sta facendo vedere l’ordine dato ai suoi commissari di spezzare l’ordine dei testi
delle costituzioni e di allocare che diverse parti sotto i titoli corrispondenti. I commissari avevano
pieno compito di intervento sui testi e soprattutto circa l’esatta posizione dentro i titoli che
comportava uno smembramento. I nomi dei commissari sono a noi sconosciuti.
(3) Dovendo, per la composizione dell’opera, spaziare per testi che erano ben distanti tra di loro
temporalmente non era difficile incappare in contraddizioni tra le disposizioni si adotta il principio
di posteriorità delle leggi (per cui le leggi più recenti sono le più valide). Inoltre tutte le costituzioni
dovevano essere sfrondate di tutti quegli elementi non necessari (la massimazione dei testi delle
costituzioni).
(4) Qui comincia un nuovo ordine di Teodosio. Nel 429 il progetto di Teodosio è molto ampio.
Infatti Teodosio voleva redigere un quarto codice: aveva già previsto un terzo codice (terzo rispetto
ai codici Ermogeniano e Gregoriano); tuttavia, Teodosio pensava che anche se vi fossero
costituzioni cadute in desuetudine sarebbe comunque stato utile che esse fossero raccolte, benché
non utilizzabili sul piano pratico. Il quarto codice non fu mai realizzato, e avrebbe dovuto
raccogliere tutte le costituzioni imperiali (in vigore e non più in vigore) emanate a partire da
Adriano e i responsi giurisprudenziali, veniva definito da lui stesso: magistrerium vitae. Nel 429,
dunque, Teodosio dispone due codice: uno che poi sarebbe stato realizzato (il codice teodosiano), e
un secondo codice con un carattere non più pratico ma scientifico. Nel 435 d.C., dopo sei anni dal
primo ordine, ha luogo un secondo ordine di Teodosio in quando si rende conto che il secondo
progetto è troppo ampio e la sua realizzazione praticamente impossibile, e quindi riduce il proprio
ordine alla raccolta del codice teodosiano, che poi sarebbe stato pubblicato nel 438 d.C.. Tuttavia è
importante tenere a mente che per almeno sei anni comunque la commissione di Teodosio deve aver
svolto un lavoro riguardante il progetto del secondo codice, perché probabilmente questi lavori non
sono andati perduti, ma probabilmente sono stati recuperati successivamente: basti pensare che la
compilazione di Giustiniano inizia proprio da Adriano. Giustiniano costruisce un’opera epocale, che

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resterà imperituro nei tempi. Le modalità con cui Giustiniano compone la sua opera monumentale è
legata anche al progetto di Teodosio.
Nel 435, dunque, viene pubblicato il primo codice ufficiale di leggi dello Stato, che è stata la prima
raccolta di leggi che è stata poi trasmessa alla parte occidentale (a Valentiniano III). A partire dal
codice teodosiano le leggi emesse da una parte dell’Impero, a meno che non fossero leggi congiunte
dei due imperatori, sarebbero state valide per quella parte dell’Impero, sarebbero state valide anche
dall’altra parte solo ove recepite appositamente. Lo stesso vale per la costituzione di Giustiniano
che è stata emessa in Oriente e poi trasmessa in Occidente, con una pragmatica sanctio emessa dal
papa di quell’anno (554 d.C.), quando la compilazione di Giustiniano sbarca in Italia e cambia la
storia del diritto occidentale.
La trasmissione in Occidente del codice teodosiano ne consentirà la sopravvivenza da un punto di
vista fisico, dei manoscritti. Infatti, l’emanazione di questo codice comportò una scrittura di testi
originali che dovevano essere consegnati nelle varie cancellerie, perché Teodosio con questo codice
dispone che possono essere utilizzati per le costituzione prima di Costantino i codici Ermogeniano e
Gregoriano, che quindi vengono dotati di una sorta di legittimazione formale, consente il ricorso
alle opere della giurisprudenza (limitatamente ai cinque giuristi da lui stabiliti) e poi stabilisce che
le uniche costituzioni imperiali che si possono applicare sono solo quelle contenute nel codice
Teodosiano e per evitare dubbi dal punto della tradizione manoscritta, la cancelleria di Teodosio
dispone che i testi vengano scritti senza abbreviazioni e che ci sia un sigillo che ne garantisca
l’autenticità.
In Occidente ci sono pervenuti gli unici manoscritti del codice teodosiano, perché quando cento
anni dopo Giustiniano avrebbe cominciato a pubblicare parti del corpus iuris civilis, queste
avrebbero abrogato il codice teodosiano. Quindi, le copie orientali sarebbero state distrutte; mente
in Occidente la presenza del codice teodosiano si spiega per il fatto, non tanto che il codice di
Giustiniano arrivò dopo o arrivò in zone dell’Italia non controllate dai bizantini, ma perché vennero
recepiti da alcuni stati barbarici (in particolare quello dei Visigoti) che invece non ricevettero mai la
compilazione giustinianea, che si diffuse solo nella penisola italica. Proprio attraverso la lex romana
Visigothorum ci è pervenuta la versione più importante del codice teodosiano.
IL PROBLEMA DELLE DUE VERSIONI
In passato si è posto un problema relativamente alle due versioni occidentali del codice teodosiano,
un problema nato da un’indicazione di un funzionario di Giustiniano che portò a chiedersi allora se
le due versioni, quella orientale e quella occidentale, potessero essere diverse. I dubbi sono stati
fugati dalla scoperta di alcuni papiri ossirinchiti (ovvero provenienti dalla località egizia di
Ossirinco) che contenevano una parte della versione orientale che confrontato con quello
occidentale ha mostrato una assoluta uguaglianza dal punto di vista dei contenuti.
LA STRUTTURA DEL CODICE
Il codice Teodosiano è diviso in 13 libri, e si occupa di tutte le materie, non solo del diritto
pubblico, ma anche di diritto privato, diritto penale, diritto ecclesiastico; solamente che, essendo un
testo di costituzioni generali, naturalmente la propensione pubblicistica del codice è dirittamente
legata alla tipologia dei testi che sono stati utilizzati per la sua redazione e soprattutto a quelli che
sono stati scartati, perché le costituzioni di diritto privato erano quelle casistiche, perché alla base vi
era il singolo privato che chiedeva una risposta. Dentro i libri ci sono dei titoli nei quali sono
contenuti le costituzioni imperiali.
La costituzione imperiale all’interno del codice è composta da due parti: una inscriptio e una
subscriptio.
Nell’inscriptio vi è il nome degli imperatori autori delle costituzioni e il nome del destinatario. La
subscriptio invece ci sono indicazioni che riguardano l’anno di emissione del testo (sulla base dei

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consoli eponimi), il giorno dell’emissione, il luogo di emissione ed eventualmente anche il luogo di
pubblicazione, cioè il luogo di affissione (la corte in età tardo-antica era mobile).
Queste informazioni permettono il lavoro di pangenesi dei testi spezzati. Da un punto di vista
sostanziale, i primi titoli del codice teodosiano sono dedicati alla materia delle fonti del diritto.
"FONS"
Per la prima volta, con la pubblicazione del codice teodosiano, si ha una chiara concezione del
mutamento della nozione di “fons”, che per tutta l’età classica aveva il significato di fonte di
cognizione, in assenza di un sistema normativo e che lasciava tutti i fattori di produzione sullo
stesso piano (partes iuris), quando ancora le consuetudini potevano abrogare le leggi. Ci sono una
serie di titoli molto significativi perché si occupano di singoli fattori di produzione in un ordine
preciso, gerarchico che consente per la prima volta di vedere un sistema molto diverso da quello
dell’età classica e molto vicino a quello moderno.
Il sistema di fonti di produzione del diritto finalmente viene gerarchicamente organizzato in un
sistema piramidale tale per cui la fonte di produzione del diritto diventa estranea a quel diritto che
viene creato. Al primo posto di ci sono gli editti, cioè le leggi generali che sono state oggetto del
codice teodosiano, che sono considerati le fonti del diritto per eccellenza per il fatto che contengono
delle norme valide per tutti e frutto della volontà imperiale. Sotto le costituzioni generali ci sono le
costituzioni casistiche: rescritti (anche se in età post-classica sono stati molto limitati), i mandati e i
decreti. Le costituzioni casistiche sono anch’esse frutto della volontà imperiale ma con un valore
che in età post-classica è ormai limitato ai singoli casi, quindi si trovano in una posizione
subordinata agli editti, cioè la fonte di grado inferiore non può andare contro la fonte di gradi
superiore. Questo è il primo esempio di quel sistema che comincerà, sempre di più a limitare i
giudici, che non potranno applicare una fonte di grado inferiore se questa è contrario a un editto.
Sotto le costituzioni casistiche ci sono le opere della giurisprudenza.
La legge delle citazioni è contenuta all’interno del codice teodosiano perché funzionale alla
disciplina delle opere della giurisprudenza intese come fonte di produzione del diritto. Le opere
della giurisprudenza, infatti, rientrano nelle fonti di produzione del diritto teodosiano, subordinate
alle costituzioni casistiche, ma solo in virtù di quanto scritto in CTh. 1.4.3 (v.p. 205). Sotto alle
opere della giurisprudenza c’è la consuetudine. Le consuetudini sono subordinate alle leggi e alla
giurisprudenza e che quindi sono accettabili sono se sono secundum legem, o tutt’al più praeter
legem (tutte quelle volte in cui la legge non disponga). Tra l’altro la consuetudine deve seguire
anche un principio di ragionevolezza. Il codice Teodosiano quindi ci consegna una visione molto
vicina a quella moderna, di uno Stato ente astratto, governato da un sistema gerarchico di funzionari
pubblici, distinto in classi stipendiarie, con un sistema di uffici centrali (molto simile a quello dei
ministeri di oggi) e con un sistema di fonti del diritto organizzato gerarchicamente.

IL QUAESTOR SACRI PALATII


Il quaestor sacri palatii è una nuova figura che nasce con il codice teodosiano ed ha competenze
giuridiche: è un soggetto che coadiuva l’imperatore nella redazione delle costituzioni imperiali (non
solo quelle casistiche), ed è un esperto di diritto.
A questo punto, la storia delle due parti dell’Impero si spezza: infatti, la storia dell’Impero romano
d’Oriente sarà molto più lunga (cadrà solo nel 1453, con la definitiva caduta di Costantinopoli);
invece per quanto riguarda la storia dell’Impero romano d’Occidente si potrebbe dire che sia quasi
finita, perché convenzionalmente si conviene che nel 476 avviene la caduta di questa parte
dell’Impero. A seguito di una delle innumerevoli invasioni barbariche che aveva subìto, uno sciro,
Odoacre, avrebbe deposto l’ultimo imperatore romano, Romolo Augustolo. Tuttavia, i barbari
(intesi nel senso greco del termine, ovvero “stranieri”) erano popolazioni che da secoli erano state
integrate nell’Impero, perché il modo normale per gli imperatori di salvare i confini dello Stato era

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Appunti storia del Diritto Romano – Prof  2017/2018 
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comprare monetariamente la pace dei barbari. Spesso i barbari venivano assoldati dagli stessi
imperatori romani proprio per ripristinare situazioni di legittimità. Bisogna considerare che questo
presunto imperatore romano (Romolo Augustolo) non era legittimo, aveva usurpato il vero
imperatore all’interno di conflitti tra eserciti. Odoacre quando mette a sacco Roma deporta questo
Romolo Augustolo e non lo uccide, e questo si può spiegare considerando che Odoacre fosse stato
ingaggiato dall’imperatore romano d’Oriente per rimettere sul trono il legittimo imperatore.
Odoacre quindi è un soldato invitato a rimettere sul trono il vero imperatore. Questi fatti non sono
certi e vengono raccontati da un ufficiale di un re barbaro, che si chiama Cassiodoro, sono fatti
confusi però ci fanno credere che una caduta dell’Impero romano così come si tramanda
convenzionalmente non si può considerare. Ad Odoacre, infatti, verranno attribuite tutta una serie di
cariche pubbliche, quindi una sorta di riconoscimento per l’operato che ci confermano delle
iscrizioni epigrafiche che non tramandano un’immagine di Odoacre come un barbaro che ebbe
l’ingrato compito di far cadere l’Impero romano d’Occidente, ma era semplicemente un soldato che
eseguiva degli ordini. Ormai era comunque innegabile che l’Impero romano d’Occidente
sopravvivesse solo nella penisola italica, perché nel resto degli ex territori imperiali vi erano dei
sovrani barbari che avevano istituito dei regni barbarici.

LEX ROMANA VISIGOTHORUM


Nei regni barbarici, soprattutto in quello dei Visigoti (Spagna nord-orientale, Francia sud-
occidentale) e in quello dei Burgundi (odierna Baviera), si legifera. Infatti, è pervenuta la legge
romana dei Visigoti, una lex emessa dall’imperatore, che non è romano ma barbaro, Alarico II
dell’anno 506. Questo imperatore decide di legiferare per il suo regno, ma siccome ancora a quei
tempi il diritto muoveva da una concezione personalistica (il diritto non era territoriale, i romani
erano sottoposti al diritto romano, i barbari al diritto dei barbari, ognuno era sottoposto al diritto
della propria etnia, era personale), infatti esiste una legge Visigothorum, una legge simmetrica a
quella di cui si trattatando, che disciplina i rapporti dei barbari tra loro, con le consuetudini dei
germani. I romani invece avevano una disciplina diversa, che è quella della lex romana
Visigothorum che ci permette di conoscere alcune delle opere residue della giurisprudenza e altre
costituzioni imperiali e codici che altrimenti non si sarebbero potute conoscere.
Tale legge è arrivata fino a noi perché nei regni barbarici la compilazione di Giustiniano non era
mai arrivata. Questa è la controprova del fatto che se in Italia arriva una compilazione giustinianea è
perché c’è ancora un Impero romano, che non esiste più fuori dai confini della penisola. Nella legge
romana dei visigoti si trova una composizione di opere che avrebbero dovuto regolare la vita dei
romani di quei tempi. Questa legge si compone di due parti: leges e iura. Nella parte delle leges
erano contenuti il codice Teodosiano e le novelle teodosiane. Nella parte delle iura si trovavano
invece i codici Ermogeniano e Gregoriano, Pauli sententiae, Epitome Gai e un solo responso di
Papiniano. Questa legge è un chiaro esempio del fatto che in quel regno, in quella zona dell’Europa,
l’impero romano non esisteva più ma vi era un sovrano barbaro che legiferava autonomamente. Lo
stesso avviene nel regno dei Burgundi, da cui ci giunge la lex Romana Burgundiorum, che allo
stesso modo della lex Romana Visigothorum disciplina i romani e il regno dei Burgundi.
L’unica legge equiparabile a una legge romano-barbarica, in Italia è il cosidetto Editto di Teodorico
(grossomodo ai tempi di Giustiniano, non è databile con precisione). Perché Teodorico emette un
editto e non un legge, come è solito fare tra i sovrani barbari? Probabilmente questo avviene perché
ancora si considera un suddito dell’Impero romano, tanto è vero che Teodorico cerca di mantenere
l’elemento latino. Mentre l’elemento latino nei regni romano-barbarici è spazzato via, in Italia resta
in vigore; tanto che ancora nel 554 papa Vigilio chiede che venga trasmesso il corpus iuris per
applicarlo, questo a dimostrare che l’impero romano non è caduto nel 476, perché giuridicamente i
sovrani barbari che si sono succeduti in Italia (a partire da Odoacre fino a Teodorico) si

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Appunti storia del Diritto Romano – Prof  2017/2018 
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consideravano sottoposti all’Impero romano d’Oriente, emanavano editti e non leggi. Si può
considerare definitivamente caduto l’Impero romano d’Occidente, o comunque scaduto l’elemento
romano, quando arrivano i Longobardi in Italia, circa 100 anni dopo il 476 (ca. 560 d.C.). A quel
punto in Italia resteranno solo certe roccaforti bizantine (Basilicata, Calabri Puglia,…), ma queste
non rappresentano più un elemento latino, tutt’al più greco.
Il corpus iuris in Occidente scomparirà vent’anni, con dopo l’arrivo dei longobardi, nel 554,
scompare il diritto romano e del corpus iuris si perdono le tracce, fino più o meno all’anno 1000.
L’arrivo dei longobardi è quello che segna l’assoluta fine e caduta dell’Impero romano d’Occidente,
perchè questi non riconoscono assolutamente l’autorità dell’Impero romano d’Oriente. Solo intorno
all’anno 1000 i testi del corpus iuris verranno riscoperti.
Come mai Giustiniano cerca di riconquistare la penisola italiaca se era considerata ancora una sorta
di provincia dell’impero romano d’oriente? Ciò non contraddice ciò che è stato detto in precedenza.
La presenza degli Ostrogoti, con Teodorico, avevano determinato la presenza dei barbari nella
destino della cosa pubblica, i funzionari imperiali erano ormai i barbari, i centri di poteri erano in
mano a tutti i barbari. Quando Giustiniano vuole riconquistare la penisola italica, lo fa per mettere
agli organi di governo i propri uomini. Infatti con i barbari, per quanto questi potessero riconoscere
l’impero romano d’oriente, il potere era sottratto comunque al controllo effettivo dell’impero.
La storia dell’impero romano d’occidente si inabissa nel buio documentale di questo Alto
Medioevo, dal 500 all’anno 1000.

I BASILICI
Nello stesso periodo, siamo intorno alla seconda metà del 500 invece in Oriente abbiamo una storia
molto viva sotto il profilo giuridico perché lo studio del diritto romano continua a evolversi in centri
di insegnamento che sono collocati a Costantinopoli, a Beirut, ad Alessandria d'Egitto e Cesarea,
questi centri permetto un’evoluzione del diritto simile con quello studiato con quello che avviene
nell’età precedente. In questi centri di studio vi erano dei giuristi che scrivevano delle opere che non
ci sono pervenute ma di cui abbiamo delle notizie attraverso per esempio il complesso degli Scoli
che hanno apposto dei commenti all'opera bizantina "I Basilici", opera del nono secolo e quindi
successiva a Giustiniano, scrivendo di alcuni giuristi contemporanei a Giustiniano i quali ci danno
notizie giuridiche precedenti allo stesso Giustiniano (seconda metà del 400), essi sono: Patrizio,
Eudossio, Cirillo, Demostene. Non ci sono pervenute le loro opere ma conosciamo in maniera
indiretta il pensiero di questi giuristi, da parte dei giuristi contemporanei a Giustiniano che hanno
contribuito con le loro cognizioni giuridiche alla compilazione. Rappresentano quel substrato
culturale che ha permesso a Giustiniano, nel quadro di una più ampia visione unitaria della sula
politica, la riconquista dell'Italia e la raccolta in un unico Corpus delle leggi fin ora esistite,
rappresentano i materiali compilatori. Compilazione che invece non poteva essere concepita in
occidente e anche se fosse stata concepita non ci sarebbe stato nessuno in grado di operare il lavoro
fatto dai commissari di Giustiniano e quindi per la mancanza di competenze tecniche, in occidente
manca ormai la capacità di esprimere un pensiero originale, abbiamo solo la riscrittura delle opere
del passato.
Differenza tra oriente e Occidente sarà la lingua, in Oriente non si parla più il latino . Giustiniano
non conosce il latino, non sa leggere il Digesto e come Teodosio parla greco. Il latino viene usato
soltanto per le opere della giurisprudenza e nonostante sia la lingua ufficiale del diritto come lingua
parlata si usa il greco. Le opere della giurisprudenza classica cominceranno a essere trascritte in
greco. Gli ultimi depositari della lingua latina sono i giuristi. Molte compilazioni cominciano ad
essere scritte in greco. Il latino non veniva più parlata quasi da nessuno. Il Corpus è un’opera scritta
in latina in un posto in cui il latino ormai non si parla più, infatti la prima cosa che viene fatta

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Appunti storia del Diritto Romano – Prof  2017/2018 
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appena l’opera viene pubblicata sarà la traduzione in greco. Tuttavia l’opera di traduzione porta con
sé una serie di conseguenze.
GIUSTINIANO
Giustiniano (525-567), è il passaggio successivo della storia del diritto romano, elabora un progetto
di compilazione del diritto, che si conclude nell'opera monumentale del CORPUS IULIS CIVILIS.
Giustiniano non chiamò mai la sua opera corpus iuris civilis. Tale nome venne dato nel medioevo
intorno all'anno 1000 quando i giuristi della scuola di Bologna, i glossatori, riscoprirono una serie di
leggi laiche che contrapposero al diritto canonico, formando così l’uterquae ius, uno ius commune
che nel medioevo era diviso tra diritto laico e i canoni della chiesa. L'opera di Giustiniano si andò
componendo pezzo per pezzo, anno dopo anno, non fu un progetto unitario che è stato designato fin
da subito in maniera chiara.
La compilazione di questo codice di leggi avrebbe dovuto avere la funzione di sostituire il
complesso formato dal corpus Teodosiano, Ermogeniano e Gregoriano. Nel 528 d.C. Giustiniano
con una costituzione, che si chiama “Haec quae necessario” (tutte le costituzioni di pubblicazioni
delle parti del Corpus Iuris hanno dei nomi, derivate dalle prima parole di una legge), dà l’ordine di
redazione di un nuovo codice, che avrebbe dovuto portare il suo nome “Codex Iustinianus”. Questo
codice aveva quindi il compito di mettere ordine nel complesso di leggi che erano stare emanate, tra
Teodosio II e Giustiniano infatti intercorrono cento anni, ricchi di legislazione, anche da parte dello
stesso Teodosio II, che dopo l'emanazione del codice teodosiano, fu autore di diversi provvedimenti
legislativi che si chiamano Novelle Post Teodosiane, che integrarono il contenuto del codice,
attraverso costituzioni imperiali, anch'esse conosciute attraverso la Lex Romana Visigotorum che si
resero necessarie a causa delle lacune e delle contraddizioni presenti nel codice Teodosiano.
La compilazione di Teodosio, ma soprattutto quella di Giustiniano sono piene di lacune perché non
trattandosi di codici ex novo ma di codici che recepivano materiale precedenti con divergenze
cronologiche delle costituzioni redatte, era necessario mettere ordine tra testi che in parti diverse
dello stesso codice, dicevano cose diverse, poiché emesse da Imperatori diversi, in contesti storici
diversi. Le novelle post teodosiane avevano integrato il contenuto del codice Teodosiano, ma
avevano determinato una confusione legislativa, poiché l'operatore del diritto avrebbe dovuto
barcamenarsi tra codici non ufficiali, ufficiali e la legislazione ancillare al codice Teodosiano.
Giustiniano subito congettura l’emanazione di un primo codice molto sfortunato nella sua storia.
Tale codice, che nel 528 avrebbe dovuto sostituire i vecchi codici non ci è pervenuto, è andato
distrutto per opera dello stesso Giustiniano.
FONTE PAG. 215: Haec, quae necessario
Haec, quae necessario corrigenda esse multis retro principibus visa sunt, interea tamen nullus
eorum hoc ad effectum ducere ausus est, in praesenti rebus donare communibus auxilio dei
omnipotentis censuimus et prolixitatem litium amputare, multitudine quidem constitutionum,
quae tribus codicibus Gregoriano et Hermogeniano atque Theodosiano continebantur,
illarum etiam, quae post eosdem codices a Theodosio divinae recordationis aliisque post eum
retro principibus, a nostra etiam clementia positae sunt, resecanda, uno autem codice sub
felici nostri nominis vocabulo componendo, in quem colligi tam memoratorum trium codicum
quam novellas post eos positas constitutiones oportet.
Quel riordinamento che in passato apparve necessario a molti imperatori, e che tuttavia
nessuno di loro osò portare a termine, abbiamo decretato che sia sia compiuto per il bene
comune(1), con l’aiuto di Dio onnipotente, e che venga così posta fine alla lungaggine nei
processi(2). Poiché si deve sfondare il gran numero delle costituzioni contenute nei tre codici:
Gregoriano Ermogeniano e Teodosiano e di quelle emanate dopo la redazione di questo
codici, da Teodosio, di cui è sacro il ricordo e degli imperatori che a lui sono seguiti(3) ,
nonché della nostra clemenza occorre che sia compilato un unico codice che porterà il nostro

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fausto nome nel quale siano accolte tanto le costituzioni dei tre suddetti codici, quanto quelle
ad essi posteriori. (4)
(1)Parla di un riordinamento, lui intende mettere ordine a questa massa di costituzione imperiali. Si
evince la presenza dell'elemento divino che è tipica della visione politica Giustinianea (2).
Giustiniano concepisce un codice omnia comprensivo che avrebbe dovuto coprire l'arco temporale
che andava da Adriano fino a lui comprendo quindi il codice Teodosiano e le novelle post
Teodosiane(3). Una volta emesso questo codice, che entrò in vigore con la constitutio Summa rei
publicae nel 529, dei vecchi codici venne fatto divieto di uso.
Nel 530 Giustiniano comincia a emettere una serie di leggi che lui stesso chiama 50
COSTITUZIONI o DECISIONI (Quinquaginta decisionis). Si tratta di un complesso di decisioni
imperiali che hanno una caratteristica peculiare cioè quella di essere delle costituzioni particolari
ovvero DECISIONES ( decidere ha il significato latino di mettere una sorte di taglio, “cedere"
significa "tagliare") con l'intento di porre una linea di cesura tra controversie giurisprudenziali. Il
fatto che Giustiniano abbia voluto redigere queste costituzioni spiega che ancora all'indomani della
pubblicazione del primo codice non esisteva una progettualità circa la composizione delle opere
della giurisprudenza e ne abbiamo conferma dalla scoperta di un Papiro Ossirinchita 15, 1814, che è
un frammento dell'indice del primo codice di Giustiniano, ci informa di come Giustiniano avesse
inserito ancora la legge delle citazioni, egli smuove quindi sulla stessa linea di Teodosio, si
comportava con la giurisprudenza così come aveva detto la legge delle citazioni emessa da
Teodosio. Inoltre se Giustiniano nel 530 decide di occuparsi delle controversie tra giuristi abbiamo
la conferma circa il fatto che ancora in quell'anno non era stato ideato il DIGESTO cioè la raccolta
di tutte le opere della giurisprudenza, perché se così fosse stato lui non si sarebbe imbattuto nella
controversia ma avrebbe lasciato la parola a loro.
Riguardo queste quinquaginta decisiones Giustiniano ci dice che alcune sono state funzionali alla
redazione dell'opera. Non si sa quale fosse questa opera e lo stesso Giustiniano non lo dice. Gli
studiosi pensano che queste decisioni sono state l'occasione che hanno fatto rendere conto a
Giustiniano della necessità di mettere mano anche alla revisione delle opere della giurisprudenza.
Giustiniano si rende conto che tale opera se fosse riuscita tale opera di revisione sarebbe stata
un'opera monumentale per la storia e ne percepisce l'importanza della sua opera fin dal 530.
Si tratta di comprendere i metodi e le ragioni che hanno portato ad una esperienza unica della storia
giuridica antica, ovvero la redazione di un'opera monumentale, 900 fogli papiracei della lettera
florentina, che avrebbe portato alla creazione del DIGESTO.
Nel 530 diede ordine ai sui collaboratori di raccogliere e redigere in un arco di tempo breve tutti i
pareri della giurisprudenza, non solo di quei giuristi della legge delle citazioni ma anche dei giuristi
che sono dotati di IUS RESPONDENDI, qui Giustiniano sbaglia perché non sa esattamente cosa sia
lo ius rispondendi, nel digesto infatti troviamo frammenti di giuristi che non lo hanno mai avuto.
FONTE PAG 217: Deo auctore 2, 5, 6, 12. Hocque opere consummato [...] cum ex paucis et
tenuioribus relevati ad summam et plenissimam iuris emendationem pervenire properaremus
et omnem Romanam sanctionem et colligere et emendare et tot auctorum dispersa volumina
uno codice indita ostendere, quod nemo neque sperare neque optare ausus est, res quidem
nobis difficillima, immo magis impossibilis videbatur. Sed manibus ad caelum erectis et
aeterno auxilio invocato eam quoque curam nostris reposuimus animis, deo freti, qui et res
penitus desperatas donare et consummare suae virtutis magnitudine potest [...] Omnibus
auctoribus iuris aequa dignitate pollentibus et nemini quadam praerogativa servanda, quia
non omnes in omnia, sed certi per certa vel meliores vel deteriores inveniuntur. Sed neque ex
multitudine auctorum quod melius et aequius est iudicatote, cum possit unius forsitan et
deterioris sententia et multos et maiores in aliqua parte superare [...]. Nullis iuris peritis in
posterum audentibus commentarios illi adplicare et verbositate sua supra dicti codicis

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compendium confundere: quemadmodum et in antiquioribus temporibus factum est, cum per
contrarias interpretantium sententias totum ius paene conturbatum est [...] (a. 530).
Terminata l’opera di redazione del codice [...] e sollevato così dal lavoro più leggero e meno
impegnativo, ci affretteremo a pervenire alla più ampia e completa revisione del diritto, a
raccogliere e correggere tutto il diritto romano e a mostrare, inserito in un solo codice(1), ciò
che è disperso nei volumi di tanti autori. Questa impresa, che nessuno ha mai osato sperare o
desiderare, sembrava anche a noi difficilissima, anzi addirittura impossibile. Levate, però, le
mani al cielo ed invocato il soccorso divino, ricacciammo ogni preoccupazione dal fondo
dell’animo nostro, confidando in Dio, che, per la grandezza della sua bontà, può concedere di
portare a termine anche le imprese più disperate(2) [...]. È da riconoscere pari dignità a tutti i
giuristi e a nessuno di essi è da riservare una qualsiasi preferenza, poiché ognuno potrà essere
trovato migliore o peggiore non in tutto, quanto piuttosto relativamente a questa o a quella
materia (3). Né un’opinione sia giudicata migliore e maggiormente equa a seconda del numero
di autori che la condividono, giacché può accadere che, per avventura, il parere di uno, anche
dei meno prestigiosi, sia da preferire, in qualche caso, a quello espresso da molti, compresi i
più autorevoli […](4). Nessun giurista osi in futuro fare commentari (al Digesto) e offuscare la
sintesi dell’opera con la sua verbosità, come avvenne in tempi passati, quando tutto il diritto
rimase completamente confuso a causa delle discordi opinioni degli interpreti [...]
(1) Inteso come forma libraria.
(2) Giustiniano si rende conto che è il primo imperatore a compiere tale opera monumentale e
nell'affermare questo si riferisce a Teodosio che non c'era riuscito. Egli si ritiene in grado di poter
pubblicare un’opera che contiene tutto il diritto romano, tutte le opere dei giuristi. Opera che a lui
stesso sembrava impossibile, ma che levate le mani al cielo fu possibile. Già nel 530 si rende conto
della portata dell’opera.
(3) Dice inoltre che tutti i giuristi sono uguali, conferendo a tutti pari dignità. Egli cade qui in
contraddizione perché esattamente un anno prima egli aveva emesso la legge delle citazioni.
(4) Sta parlando qui della legge delle citazioni. Già nel 530 la sta sconfessando. Ci dice che quel
meccanismo non va più bene. Tutti i giuristi hanno pari dignità. Dà compito di redigere un’opera
che contempli tutti i frammenti dei giuristi classici. Opera monumentale che 533 avrebbe visto la
luce con il nome di Digestum Seu Pandecte.
I METODI DI COMPILAZIONE: LA TESI DELLE MASSE BLUHMIANE E LA TESI
DEL PREDIGESTO
Il problema si intreccia nei metodi di compilazione che ha seguito essenzialmente due tesi, tra di
loro non del tutto opposte:
1. TESI DELLE MASSE BLUHMIANE: Von Bluhme fu il primo studioso a rendersi conto
che il Digesto ha una struttura che è statisticamente sempre uguale. L'opera è divisa in 50
libri (rispetto al codice di Teodosio che ne aveva 16), composta da titoli a sua volta divisi in
frammenti. Possiamo notare che nella successione dei frammenti possiamo ritrovare il nome
del giurista e dell'opera da cui il frammento è stato desunto. Possiamo renderci conto di una
evenienza statistica: guardiamo il primo frammento “Ulpiano, libro primo istitutionum” e
si ripete. Si rende conto che la successione dei frammenti segue l'evenienza statistica
secondo “tre MASSE”:
• massa edittale: opere istituzionali o edittali, primo complesso.
• massa sabiniana: (il frammento 11 riporta:”libro quarto decimo ad Sabinum”), i
commentari di tutte le opere civile che per la maggior parte sono ''ad sabinium'' per la
fortuna del sistema sabiniano.
• massa casistica: terza e ultima massa in cui spiccano i responsa di Papiniano.

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Vi è in realtà anche una quarta massa detta “Appendice” ma che ha una storia troppo
specifica per essere analizzata.
Von Blume vedeva la commissione divisa in sottocommissioni, ognuno competente per
categoria di opere, che avrebbe permesso la velocizzazione dei lavori.
La tesi di Bluhme è confermata da:
• presenza di “leges geminae”, cioè di passi che ricorre 2-3 volte, cioè di opere come i
digesta che sono sia opere casistiche sia generali riportate dunque da più di una
commissione;
• alcuni interventi, o meglio ‘'Interpolazioni'', modifiche testuali, si caratterizzano per
somiglianza di generi che si riscontrano spesso all'interno di una stessa massa, perché
ciascuna sottoposta a una diversa commissione. Vengono da giuristi che hanno lavorato
diversamente nell'opera. Ciò spiega la netta riduzione dei tempi.
2. TESI DEL PREDIGESTO: Peters e Hoffman hanno congetturato un pre-digesto, o più
pre-digesti, ossia la schedatura di opere della giurisprudenza già pronta, che avrebbe
sicuramente aiutato la commissione con una preselezione effettuata. La loro teoria si basa
sull' “Index Florentinus”: è un indice in cui ci sono scritte una serie di opere, detto così
perché rinvenuto nel più importante manoscritto del Digesto, la “littera Florentina”, trofeo
di guerra della città di Amalfi, trafugata dai fiorentini che la portarono a Firenze dove è
ancora conservata nella biblioteca medicea. La littera florentina è la più importante copia
del Digesto, in quanto molto vicina all’originale, esistono altre copie come per esempio la
Vulgata, che è invece conservata a Bologna. La lettera Florentina è sicuramente non più
tarda del 554 d.C., contiene alla fine questo “Index”, che ha 2 particolarità:
• Nonostante sia un indice con i titoli delle opere, cita opere che non sono contenute nella
“littera florentina”, quindi nel digesto.
• Viceversa nel Digesto vi sono opere che non compaiono nell'Index: a questo punto questo
index doveva essere la schedatura di opere della giurisprudenza utilizzata come criterio per
la composizione del Digesto, una scrematura già fatta probabilmente dai commissari di
Teodosio II, e che fu scoperta da Triboniano, il sacri palatii di Giustiniano,e importante
giurista con grandi conoscenze del latino, che avrebbe ritrovato nell’archivio della biblioteca
imperiale di Costantinopoli un lavoro preparatorio che avrebbe accorciato i tempi di
produzione dell’opera e avrebbe permesso ai commissari di lavorare con un passo in avanti.
Questo discorso del predigesto spiegherebbe le modalità con cui è stata operata la selezione
delle opere.

LA COMMISSIONE
La commissone, mista, era formata da ''antecessores”, professori di diritto, da giuristi quali Doroteo,
Teofilo e Triboniano, ma anche da avvocati, data la finalità pratica che avrebbe dovuto avere il
Digesto, sarebbe dovuto servire per la risoluzioni di controversie di diritto dei tribunali. Giustiniano
abilita i commissari a intervenire nei testi, perché a differenza delle costituzioni imperiali, che erano
legati a casi recenti, molto spesso dell’età post classica, quindi vicine a Giustiniano, le opere della
giurisprudenza erano stati scritti almeno due secoli mezzo prima, dovevano essere adattati ai tempi.
Quindi permette loro di “interpolare” i passi del Digesto, ovvero intervenire sul dato letterale dei
passi, adattandoli alla pratica del diritto del sesto caso. Le interpolazioni sono l’elemento che ha
caratterizzato l’opera di Giustiniano, ci hanno permesso di conoscere il dibattito della
giurisprudenza classica, non ci è pervenuto un rigo dell’età repubblica.
Della Giurisprudenza di età classica noi abbiamo un’immagine enorme, che bisogna osservare con
cautela. Non tutto ciò che leggiamo nel Digesto è farina dei giuristi classici, molte cose sono frutto
dell’intervento dei commissari.

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Le interpolazioni sono interventi che si distinguono solitamente in due grandi categorie: FORMALI
E SOSTANZIALI:
• Sostanziali: non hanno toccato la forma, ma hanno mutato la sostanza, la lettura di uno stesso
passo ha un senso diverso ai tempi di Giustiniano piuttosto che nell’età classica, si parla di “duplex
interpretatio”, duplice interpretazione. [Vedi primo passo del Digesto.]
Es: il passo di Ulpiano letto all'inizio del corso: “cuis meritos qui nos sacerdotes appellet”. I
giursiti venivano appellati come sacerdoti, c’era infatti un rapporto tra diritto e religione, i sacerdoti
erano intesi nel senso pagano del termine, ai tempi di Giustiniano tutto questo non ha senso, i
sacerdoti adesso sono i ministri di culto cattolici, che non possono essere interpretati come sacerdoti
dei tempi di Ulpiano. Ciò non può che essere interpretata come una metafora. Non c’è più nulla
della religione pagana.
Altro es: “Status rei romanae” per Ulpiano era il principato dei Severi, ora sicuramente non lo è
più, ma un impero assoluto con valori e regolamentazione totalmente diverse rispetto ai tempi di
Ulpiano, il passo non viene modificato ma ha sono un significato diverso.
Dice successivamente “in sacris, in sacerdotibus, in magistratibus”, questi sono i tre valori intimi
del diritto romana, i sacra che sono pubblici e privati, sacerdotes che sono il sistema dei collegi
pontificali, separato dai magistrati che sono per Ulpiano sono le cariche pubbliche, i funzionari
imperiali. Per Giustiniano sono cose completamente diverse: i sacra sono i riti di culto cattolici,
sacerdotes sono i ministri di culto cattolici, i magistrati sono certi funzionari imperiali, il governo
politico laico che insieme a quello religioso consentono lo sviluppo dello stato. Esempio di duplex
interpretatio. Il testo non è stato toccato, le parole hanno però un senso diverso.
Altro esempio può essere considerato la duplex interpretatio in materia di matrimonio. Paolo
descrive il matrimonio come l'unione di un uomo e di una donna, in cui quest'ultima partecipa ai
sacra del marito. Paolo ha una concezione pagana del matrimonio. Il matrimonio era un fatto. La
partecipazione ai sacra viene interpretata da Giustiniano come il divieto di matrimonio intereligioso.
• formali: l'intervento cambia la forma stessa del testo. È possibile riconoscere una mano esterna
rispetto quella del giurista. I commissari tagliano il pezzo del giurista classico e ne scrivono delle
alte.
CRITERI DI RINVENIMENTO DELLE INTERPOLAZIONI
Esistono dei criteri di rilevamento delle interpolazioni, sono criteri che ci consentono di
riconoscere l’intervento su un pezzo scritto di un giurista classico.
• CRITERIO TESTUALE: è quello più attendibile, si compara un testo di un giurista nel Digesto
(D.) e lo stesso testo pervenuto però fuori dal Digesto.
Nel nostro caso abbiamo un passo di Papiniano (Pap.3 resp.), contenuto nel Digesto 18.6.19.1, e
nei “Fragmenta Vaticana” (F.V.), una di quelle compilazioni mista che ci è pervenuta fuori dal
canale di Giustiniano e che quindi non ha presentato interpolazioni.
D. 18.6.19(18).1 (Pap. 3 resp.): ante
pretium solutum dominii quaestione mota
pretium emptor solvere non cogetur, nisi
fideiussores idonei a venditore eius
evictionis offerantur.
F. V. 12 (Pap. 3 resp.): ante pretium
solutum dominii quaestione mota pretium
emptor solvere non cogetur, tametsi
maxime fideiussores evictionis offerantur.

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La sola cosa che cambia in questo testo è un Nisi che nell’alto testo risulta essere Tametsi, basta
cambiare la parola per modificare l’intero senso del passo.
“Prima del pagamento del prezzo è stata sollevata una controversia sulla proprietà dell’oggetto
venduto. Se si verifica una situazione del genere il compratore non deve essere costretto a pagare il
prezzo, se non dal venditore siano offerti opportuni garanti che garantiscono affinché il compratore
non sia editto”.
Se guardiamo quella dei Fragmenta Vaticana notiamo che il nisi è stato aggiunto dagli operatori di
Giustiniano, il passo precedentemente diceva tametsi, ovvero “nonostante che il venditore abbia
dato dei garanti”, nella versione precendete quindi si garantisce il compratore, nel secondo caso ,
scrivendo "anche se il venditore ha dato dei garanti", si stravolge il senso del passo.
• CRITERIO STORICO:
Troviamo un testo di Ulpiano:
D. 30.1 (Ulp. 67 ad ed.): [per omnia exaequata sunt legata fideicommissis].

Gai 2.268: multum autem differunt ea quae per fideicommissium relincuntur, ab his quae
directo iure legantur.

J. 2.20.3: ... necessarium esse duximus omnia legata fideicommissi exaequare, ut nulla sit inter
ea differentia

Lo troviamo tra parentesi quadre; dal punto di vista filologico ciò ci indica che è stato interpolato.
Questo è un testo che Ulpiano non ha scritto. Si dice “In tutto devono essere equiparati i legati ai
fedecommessi” (Il fedecommesso è nato in età augustea, che consente il lascito di beni fuori dal
legame testamentario); Ulpiano non può averlo scritto, ciò lo si decreta sulla base di un criterio
storico: perché è stato Giustiniano ad equipararli.
Come possiamo leggere in Gaio: “per molte cose sono diversi i lasciti per legati e per
fedecommessi”, o ancora nelle “Istitutiones”(J.) di Giustiniano: “abbiamo ritenuto necessario
ricondurre tutti i legati equiparati ai fedecommessi”, allora capiamo che Ulpiano in realtà da giurista
classica avrebbe detto il contrario. L’equiparazione non può averla scritta il giurista in quel
determinato arco di tempo quella disposizione non può essere accettata.
• CRITERIO LOGICO:
Consente di ritrovare le illogicità giuridiche dovuti alla scarsa conoscenza del latino che dava luogo
a del interventi non esatti.
D. 1.7.5 (Cels. 28 dig.): In adoptionibus eorum dumtaxat, qui suae potestatis sunt, voluntas
exploratur: sin autem a patre dantur in adoptionem, in his utriusque arbitrium spectandum
<non> est vel consentendo vel non contradicendo.
Il passo di Celso: “Solo (unicamente) nelle adozioni di coloro che sono sui iuris (patres), si tiene
conto della volontà dell'adottato, se invece sono dati in adozione dal padre (cioè non sono sui iuris),
occorre tenere conto della volontà di tutti e due. Troviamo qui un NON tra parentesi uncinate che se
non ci fosse renderebbe il passo illogico. Solo nell'adozione di un sui iuris si deve osservare la
volontà dell’adottando. Se non inserissimo il "non" il passo non avrebbe senso, la premessa dice che
solo dei sui iuris si vede tener conto della volontà, ma poi continua dicendo che se si parla di un
alieni iuris, si dovrebbe tenere conto di entrambi. C’è un’illogicità. Solo inserendo non il passo è
logico.
• CRITERIO ESEGETICO:
D. 41.2.3 pr. (Paul. 54 ad ed.): possideri autem possunt quae sunt corporalia.
D. 41.3.4.26(27) (Paul. 54 ad ed.): nec possideri intellegitur ius incorporale.

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D. 43.26.2.3 (Ulp. 71 ad ed.): habere precario videtur qui possessionem vel corporis vel iuris
adeptus est ex hac solummodo causa, quod preces adhibuit et impetravit ut sibi possidere aut
uti liceat.
Cominciamo dal D.41.2.3, un passo di Paolo che recita: “Si possono possedere solo i beni
corporali”; sempre Paolo nel passo sotto, D. 41.3.4.26(27), che lo completa dice: “non è
comprensibile la possessio di un ius incorporale”. I due passi in precedenza erano uniti, infatti l’uno
completa l’altro. Quello di Ulpiano D.42.26.2.3 è un passo interpolato: “Si considera avere il
precario (istituto giuridico che è legato ad un rapporto tra fondi, nome che deriva da preces, ovvero
le preghiere che i clienti facevano ai padroni; passiamo parlare anche di prese anche nel senso
moderno, precaria, concessione gratuita revocabile a semplice richiesta), chi ha la possessio di un
corpus e di uno ius”, ma la giurisprudenza classica a cui Ulpiano appartiene non può aver scritto
una cosa del genere come i passi di Paolo ci dimostrano: “possessio iuris”, che sta alla base del
nostro art. 1171 (la possesso è lo stato di fatto legato all’esercizio di un diritto), è ammessa solo
grazie all’intervento di Giustiniano. Il criterio è esegetico nel senso che ci da informazioni sul
contenuto della giurisprudenza classica e di quella giustinianea.
• CRITERIO FILOLOGICO-GRAMMATICALE:
D. 21.1.35 (Ulp. 1 ad ed. aed. cur.): Plerumque propter morbosa mancipia etiam non morbosa
redhibentur, si separari non possunt sine magno incommodo vel ad pietatis rationem
offensam. Quid enim si filio retento parentes redhibere maluerint vel contra? Quod et in
fratribus et in personas contubernio sibi coniunctas observare oportet.
Passo di Ulpiano che presenta per i motivi detti precedentemente degli errori grammaticali dovuti
alla scarsa conoscenza del latino da parte dei commissari giustinianei:
“Spesso la restituzione di un bene viziata a fronte del pagamento di un prezzo, oltre che degli
schiavi malati, anche degli schiavi non malati, se non si possono restituire...” e poi dice “sine
magno incommodo vel ad pietatis rationem offensam”; si tratta di un errore grammaticale dato che
il ''sine'' deve essere seguito da ablativo (magno incommodo è infatti abl.), ma “offensam” che
tremite il “vel” è retto da “sine” è accusativo non ablativo.
Sicuramente questa interpolazione dimostrata dall'errore latino, fu fatta sotto l'influsso del
cristianesimo e non scritta da Ulpiano: il giurista fa riferimento solo a “sine magno incommodo” ,
invece i commissari aggiungono “ad pietatis rationem offensam”, un riferimento alla pietas che non
rientra nelle logiche classiche ma in quelle post-cristiane.
Ancora il passo dice: “cosa succede se il figlio ritenuto dal compratore se non si è voluto separare
dal genitore”? Qua “maluerint” è al plurale ma avrebbe dovuto essere al singolare, cioè “maluerit”
(“ritenuto” appunto). Infine: “cosa che si deve osservare tra fratelli e tra persone..”; qua “personas”
avrebbe dovuto essere “personibus” cioè ablativo come “fratribus” che è ablativo appunto.
LE ALTRE OPERE DI GIUSTINIANO
Il digesto nel 533 segna una cesura rispetto al passato perché recupera per sempre il patrimonio
giurisprudenziale classico. Dopo il Digesto tutto ciò che rimane fuori della giurisprudenza viene
abolito dall'insegnamento. Così Giustiniano affida a Teofilo e Doroteo sotto la supervisione di
Triboniano, il compito di scrivere un manuale di ''ISTITUTIONES”, pubblicate come il Digesto nel
533 ma con una diversa Costituzione detta “Imperatoriam maiestatem” . Si tratta di un manuale di
insegnamento collegata alla riforma dello studio del diritto legata a una costituzione che si chiama
''Omnem'' , che stabilisce lo studio diviso in 5 anni ognuna dedicata a una parte della compilazione
giustinianea.
Nel 534 Giustiniano emette un secondo CODEX detto ''Codex repetitae praelectionis”, essendo
stato emanato il Digesto l’anno prima, il primo codice non era più adeguato ai tempi, le disposizioni
vengono adeguate al contenuto delle opere della giurisprudenza. Il primo codice è stato totalmente
distrutto tanto che non è pervenuto niente.

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Nel 535 infine Giustiniano comincia a emettere una serie di ''Novellae leges”, ossia leggi nuove
rispetto il contenuto del codice che viene integrato similmente a quanto Teodosio II avevo fatto con
il suo Codex. Egli infatti interviene a risolvere dei contrasti giuridici interni alla sua stessa
compilazione, per es: il passo di Giuliano sulla “consuetudo”, la consuetudine è uguale alla legge,
(D. 1.3.32) e la costituzione di Costantino, conteuta nel codice di Giustiniano(8.52.1), che dice che
la consuetudine è subordinata alla legge.
Il passo di Giuliano a la costituzione di Costantino sono frutto di due epoche e di due modi di
pensare diversi. Per Giustiniano erano caratterizzati della stessa efficacia normativa. Ma chi
prevaleva dei due? Di situazioni di conflitto ne troviamo tantissime, Giustiniano non è riuscito a
ridurre l’intima controversialità del diritto romano ad un sistema organico. Giustiniano non è
riuscito però completamente a trasformare un SISTEMA CONTROVERSIALE come tipicamente è
quello romano in un “SISTEMA NORMATIVO”, l’evoluzione non ha reso perfettamente omogenei
i vari passi.
Le Novellae non sono state pubblicate con il “Corpus Iuris Civilis” data anche la avvenuta morte di
Giustiniano. Tuttavia una di queste novelle ha riformato gli studi: la Littera Florentina rispecchia il
sistema degli studi della costituzione presenta un foglio bianco che presenta una cesura tra le parti
che dovevano essere studiate tra i diversi anni. Capiamo quindi che essa risale a prima del 534 cioè
a prima della riforma degli studi compiuta con le novelle. Le raccolte più importanti degne di
menzione sono le “168 Novellae”, l’“Epitone Iuliani” e l’“Authenticum”.
L'Authenticum è un nome dato da Irnerio che fu uno degli scopritori del Digesto in Occidente
intorno all'anno 1000. Il Corpus Iuris viene applicato in occidente fino alla fine del sesto secolo.
A pag.217 la costituzione “De auctore” vieta di scrivere commenti alla sua opera che potevano
portare a una grande confusione. Ma non mancano giuristi bizantini, professori di diritto quali
Teofilo, Doroteo, Stefano, Cirillo, che proseguono l'evoluzione del diritto fino al culmine che è dato
da un'opera monumentale del IX sec. di 60 libri in lingua greca: “I Basilici”. Questa opera contiene
le traduzioni della compilazione giustinianea che pur essendo pubblicata nel IX sec.d.C., sfrutta
istituti giuridici del VI sec.d.C. Che rendono fedele “I Basilici” all'opera di Giustiniano.

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