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Storia del diritto moderno in Europa Adriano Cavanna.

Parte Prima: Let di nascita della scienza giuridica moderna. Sezione Prima: Vicende storiche del concetto di diritto comune nella teoria delle fonti fra medioevo ed et moderna. Capitolo 1. Lidea di Europa: realt e mito Il Sacrum Imperium: come struttura politica dellEuropa medievale
Utile punto di riferimento per ricostruire le vicende storiche del diritto comune e della codificazione in Europa pu essere, seppur con approssimazione, il Natale dell800. In realt esse nascono con la nascita della civilt europea, che pu farsi risalire al breve periodo dellimpero carolingio. Il momento storico preciso pu individuarsi nella notte del Natale dellanno 800, quando il Papa Leone III incoron Carlo Magno imperatore del Sacrum Imperium, la prima formale e unitaria struttura dellEuropa odierna. Lincoronazione nel Natale dell800 rappresenta, in realt, lideale continuamento del glorioso ordinamento di Roma: sotto il dominio di un imperatore barbarico potentissimo e il magistero unitario della Chiesa si costituisce un rinnovato impero dOccidente. Il territorio ricompreso vastissimo; tutto il Sacrum Imperium infatti, come detto, comprendeva gran parte dellEuropa doggi, tranne una piccola parte della penisola iberica, il regno anglosassone e i paesi scandinavi; anche se in questi paesi limperatore non esercitava alcun potere ufficiale, vi era un riconoscimento indiretto della sua egemonia e del suo protettorato. In tale periodo, il nome Europa, pressoch scomparso in precedenza, riappare e viene ricongiunto alla persona stessa di Carlo Magno che, dunque, era esaltato come Rex e Decus Europae. Il suo programma era quello di fondare un forte impero franco e cristiano, in opposizione a Bisanzio, Limmagine di Roma e della sua potenza rimaneva ambita, in virt della tradizione latino/cristiana che la considerava domina mundi, del suo essere citt sacra voluta da Dio, e quindi deo coronatus il suo imperatore, e suggestionava la mentalit germanica. Il nuovo impero, dunque, come respublica christiana, voleva rappresentare lunit civile e religiosa di tutti i popoli occidentali, accomunati da una fede divenuta comune in seguito alla conversione al cristianesimo di quasi tutte le popolazioni germaniche che avevano invaso lantico impero romano; , cos, frutto di una assimilazione di romanit, germanesimo e cristianit. Anche la Chiesa, quindi, era grande protagonista, depositaria del patrimonio culturale del tramontato mondo antico si pone come superamento totale della crisi di valori sociali e religiosi che fino a quel momento aveva accompagnato lOccidente. Basti pensare che erano i clerici a parlare in lingua latina, la lingua ufficiale della chiesa, che ovunque gli distingueva e che alla corte dellimperatore era sempre il latino la lingua per la redazione degli atti ufficiali. Coloro che parlavano latino, i clerici, cos individuati, formavano pi che una classe sociale, una classe culturale, che aveva salvato dallinsabbiamento la cultura antica. E in questo stesso periodo che si avvia un lento processo di raccolta ed elaborazione dei testi giuridici, dogmatici e canonistici; opera che prosegue fino alle soglie del rinascimento cittadino e fa s che si mantenga viva quellunit spirituale dellimpero anche oltre il crollo carolingio. LEuropa come fatto spirituale e culturale. La Respublica Christiana e il mito di Roma. Dunque, la civilt europea affonda i suoi primi germogli nellet dellimpero carolingio. LEuropa un risultato della storia, non un fatto meramente geografico. Larea geografica in cui era anticamente ravvisata, il Mediterraneo confinante a nord col Danubio e il Reno e a sud con i deserti africani, non corrispondeva a quella che era lEuropa medievale A termine di un processo storico, risulta essere la fusione perfetta tra la cultura romana e la cultura germanica avvenuta nellambito del cristianesimo; una nota espressione dice che lEuropa si originata da tre colli: dallAcropoli, dal Campidoglio e dal Golgota. Il concetto di unit spirituale europea, con il suo fondamento universalistico, dovuta soprattutto alla importanza del cristianesimo come religione universale; la Chiesa opera, a tal proposito, un lavoro di rieducazione globale di tutti i popoli, facendo sorgere una coscienza europea unitaria e unificando le genti dellOccidente latino come comunit di fedeli. Come nota Vismara, un noto storico, la Chiesa non opera una mera influenza o esercita una forza esterna sulla societ medievale, anzi viva e operante in quella societ, ne parte e anima Questa comune convergenza culturale non si oscur con la caduta dellimpero carolingio, quando nell843, col trattato di Verdun, i figli di Ludovico il Pio, successore di Carlo, si spartirono i territori dellimpero. Il successivo impero romano-germanico degli ottoni e degli Svevi si ridusse, geograficamente parlando, alla sola zona italo-germanica, lasciando al suo esterno la zona della Francia e della Spagna che, ovviamente, andavano a formare unostilit politica insieme allimpero anglosassone. Dunque, dall843 in poi, lEuropa non conoscer mai pi ununit politica integrale.

Neppure allora, per, si dissolse quellunitaria realt culturale, romano-cristiana di tipo universalistico; anche dopo let carolingia ad essa non si sottraeva alcun paese cattolico seppur non rientrante nellimpero dei sovrani tedeschi: era qualcosa di pi vasto e comprensivo dello stesso ordinamento imperiale, che superava. La consistenza di tale unit spirituale europea era basata sul mito di Roma su cui faceva perno un ideale impero universale romano e cristiano ed era assorbita dagli ambienti colti dEuropa, in primo luogo dagli ambienti ecclesiastici Il vincolo tra Roma e limpero non era cessato neppure, quindi, nellet degli ottoniani e degli Svevi, anzi col concetto di renovatio imperii, era stato rafforzato. La cristianit dunque, in questo periodo, contava pi della nazionalit, e faceva s che limpero romano-germanico rappresentasse per eccellenza il mondo cristiano non disconoscendogli quella superiore auctoritas che il legame con Roma gli conferiva. Ci che allimpero si negava era il predominio politico, che a tal proposito passa per in secondo piano poich mera formula retorica che non impediva di identificare il tutto con la sua parte pi rappresentativa quale era la cristianit per limpero. Per, anche vero che era la chiesa la vera forza motrice di tutto; supera, infatti, la sfera dellimpero, portatore di unidea universale piuttosto che di uneffettiva potenza universale. Limpero appare dunque pi loggetto che il soggetto di questesperienza culturale e i successivi scontri tra impero e chiesa tra l11esimo e 12esimo secolo non saranno altro che tentativi compiuti dallimpero di ritornare ad essere il soggetto principale di unazione politica e di unesperienza di potere universale, offuscata dalla cristianit manifestata dalla Chiesa. La Chiesa, quindi, ha sempre agito intelligentemente da protagonista. Con lincoronazione di Carlo Magno infatti, si era scelta per sempre il suo partner, legandosi alla forza temporale pi potente di tutto loccidente cristiano: legame forte che operer per secoli sia costruttivamente che distruttivamente a seconda che vi fosse lidea di una chiesa nellimpero o un impero nella chiesa. In conclusione quindi, la teoria del Sacrum Imperium appare operante sotto pi prospettive: come strumento spirituale che la chiesa pone al servizio del proprio magistero evangelico, come base ideologica presupposto temporale della missione della chiesa e veicolo di ingerenza statuale nella sfera spirituale. E la concezione medievale della natura cristiana degli ordinamenti temporali: lo stato ha un fondamento religioso legato a valori trascendenti. Terreno ideologico su cui prende vita il fenomeno unitario Europa, originato da una concezione estranea al mondo antico, che non si eclisser nemmeno quando tale concezione sar distrutta e sostituita da quella laica dellorganizzazione civile. Lidea di Europa odierna ovviamente non fondata su una fede religiosa o sullaspirazione di un ordinamento giuspolitico universale; tuttavia importante sottolineare che su tali basi si parla di una tendenza di fondo che interessa gradualmente anche il campo del diritto anchesso interessato da un processo unificante: i carolingi iscrissero sulla tabula rasa dellet barbarica molte domande tra cui la questione relativa alla unit del diritto in tutta Europa. Le risposte giunsero pi tardi. Ci che preme individuare non sono le risposte dellet carolingia ma lambiente di nascita di un tal contesto capace di generare movimenti e correnti di pensiero di dimensioni europee. Infatti, come scrisse Dawson, limportanza storica dellet carolingia, non sopravvisse a lungo al suo fondatore e non raggiunse mai lapice per la poca maneggevolezza dellimpero di Carlo Magno che mai ebbe unorganizzazione economica e sociale degna di uno stato civile. Eppure segna il primo emergere della cultura europea.

Capitolo 2. Unum imperium, unum ius. Le origini medievali del diritto comune. Il dogma universalistico della unit del diritto: un rinvio alle dottrine della scuola giuridica di Bologna.
La concezione del Sacrum imperium, non poteva non trovare una unit omogenea anche nel diritto, un qualcosa che si traducesse in una LEX COMMUNIS per tutti i popoli che limpero comprendeva storicamente parlando, ci ebbe una lunga incubazione; solo nel XII secolo, con la nascita della Scuola di diritto a Bologna e con il Rinascimento giuridico, trover piena e completa elaborazione il processo della LEX COMMUNIS. La scuola di Bologna, diventa sede di uno studio scientifico del diritto specificamente autonomo rispetto a quello noto alla tradizione altomedioevale delle artes liberales dellalto medioevo, fondando i proprio studi su una riscoperta dei testi giustinianei elaborandoli come ufficiale diritto vigente; il diritto romano, secondo i giuristi medesimi, quindi si trova a sovrastare i diritti particolari dei vari popoli. Il diritto romano giustinianeo, quale communis lex, entra quindi nei paesi delloccidente europeo, ma solo nellambito romano-germanico avr vigore e legittimazione politica-formale e in base alla teoria delle fonti. In tutti gli altri Stati si diffonder come una forma di cultura e di rispetto nei confronti della prestigiosa interpretazione italiana e della razionalit dei suoi schemi concettuali. La tradizione della lex romana nel Medioevo barbarico e feudale. E vero che lidea di LEX COMMUNIS della respublica christiana posta in essere dalla scuola di Bologna, ma pur vero che nellet carolingia e post-carolingia, storicamente parlando, precedente al XII secolo, ci sono delle tracce e degli elementi di questidea. Per cogliere tali tracce basti pensare, da un lato, alla forza suggestiva dellidea di Roma domina mundi tradottasi nellidea di respublica dei credenti in Cristo unificata sotto la guida del pontefice e nellidea dellunificazione delle molteplicit degli ordinamenti politici sotto il potere dellimperatore consacrato a Roma.

Da un altro lato alla territorializzazione del diritto romano sommerso nel periodo delle invasioni barbariche da una miriade di leggi personali che il mito di Roma aspirava a far convergere verso un diritto universale comune a tutti i popoli conviventi sul territorio dellimpero. Fenomeno preparatorio rilevante lemergere della lex romana, quindi, proprio in questo periodo, tra fine X e met XI secolo, che vede in Germania il pluralista sistema giuridico della personalit del diritto. Il tutto rafforzato da vari fattori quali una fusione etica e spirituale delle genti latine e germaniche con lemergere di un linguaggio comune, il comune organizzarsi delle scuole episcopali nelle varie citt, la recezione delle stesse norme romane nei testi canonistici e il ricorso ad esse nellinterpretazione e applicazione del diritto longobardo e franco. Questo, a Pavia, capitale del Regnum Italiae, oggetto di elaborazione scientifica e insegnamento; i giuristi in ci impegnati, conoscitori dei testi romano-canonici, con questi ultimi lo integrano laddove risulti lacunoso e incompleto. A tutto questo si aggiunse la volont di AGOBARDO, arcivescovo di Lione, che manifest unespressa condanna verso la tanta diversitas legum per un popolo (siamo nel periodo dellimpero italo tedesco, successivo quindi a Carlo Magno) che seguiva interamente luna lex Christi. In conclusione, tali fermenti non consentono per alcuna saldatura teorica generale tra la renovatio imperii e una conseguente esigenza di renovatio del diritto romano . Saldatura che si dovr alla scuola giuridica di Bologna e al rinascimento giuridico del XII secolo la cui nuova scienza romanistica legittimer il diritto romano come lex omnium generalis, diritto universalmente valido nella respublica christiana. Ancora una volta limpero loggetto e non il soggetto delloperazione; non lui che rid vita alla scienza giuridica romana ma questultima a spiegare i tratti di un impero universale e del suo imperatore, solo conditor et interpres del diritto, sciolto dalle leggi, egli stesso lex animata in terris, signore del mondo: dominus mundi. Le Quaestiones de iuris subtilitatibus e il problema dellunit del diritto nellet del rinascimento politico medioevale. Nelle Quaestiones de iuris subtilitatibus, trattatello giuridico opera del glossatore Piacentino, trova luogo la razionalizzazione teorica del principio di unit dominante nel medioevo. A fondamento della indiscussa legittimit delle norme dellimpero richiamata direttamente lautorit divina. Queste norme sono per eccellenza i precetti romani emanati dai Cesari e dai loro successori per il proprio impero,e il capo dellimpero non pu tollerare che le statuizioni, a suo tempo promulgate dagli imperatori barbarici, continuino ad essere osservate come diritto vigente, con la conseguenza che vi siano totidem fere legesquot domus E necessario che ci sia un diritto comune discendente, secondo Piacentino, dallunit dellordinamento giuridico. Infatti poich limperium idealmente, per volere stesso di Dio, lordinamento simbolo dellunit della comunit cristiana, nel duplice aspetto religioso e civile, lunum ius cio il diritto romano, non pu non essere il diritto universale vigente in tutto limperium stesso. La pluralit degli ordinamenti politici: molteplicit e unit nel mondo medievale del diritto Lautore delle QUAESTIONES trae delle conclusioni che chiudono una fase nella storia dellunit giuridica europea. E questa unet che, come detto, getta le proprie fondamenta nel 9 secolo e si lega alle vicende politico-culturali dellimpero romano cristiano dOccidente mettendo a fuoco una cultura giuridica, con un unico IUS, che dominata dalla fede cristiana possa farne di questultimo luniversale in tutto limpero. Dal XII secolo in poi il concetto di UNUM IUS diventer poi lIUS COMMUNE attraverso un processo culturale di cui ne seguiamo i tratti. Al tempo delle QUAESTIONES, alla fine del XII secolo, limpero appariva, per varie circostanze politiche e spirituali connesse alla crisi del mondo feudale, un mosaico di ordinamenti giuridici particolari tutti volti alla propria indipendenza e ognuno dei quali si reggeva su proprie consuetudini, costituzioni e statuti. La concreta struttura caratterizzata da una pluralit di ordinamenti giuridici, territoriali e personali, pi o meno indipendenti a cui consegue un fenomeno di particolarismo nel mondo delle fonti del diritto. La societ si apprestava a vivere unet di rinascimento e il fenomeno pi rilevante si riscontra nel sorgere di una civilt comunale basata sui liberi comuni. A questo rinascimento della societ si legano anche dei fatti storici quali la lotta per le investiture conclusasi a Worms nel 1122, la riforma gregoriana della chiesa, le crociate, ma la nascita della scuola giurista a Bologna e della scienza giuridica fondata sul diritto romano che avrebbe dominato lEuropa per tutta let moderna (di cui le Quaestiones sono il prodotto pi cospicuo) il pi rilevante. Come conciliare lunum ius nellunum imperium con la pluralit di ordinamenti giuridici creatisi entro limpero stesso? In ambito italiano, tali norme sono rappresentate perlopi da consuetudini e statuti cittadini. Per esempio nel REGNUM SICILIAE, vasto fino a confinare con lo Stato Pontificio, ritroviamo limponente complesso della legislazione sovrana normanno-sveva (le Assise Normanne promulgate nel 1140 dal re RUGGERO II e le Constitutiones Augustales emanate a MELFI nel 1231 da FEDERICO II) norme vigenti in modo preminente e generale. Quanto alle consuetudini locali, la fonte pi antica del diritto e da sempre tramandata in via orale, saranno ancora cos tramandate per poi nel secolo successivo consolidate, essendo messe per iscritto. Le raccolte scritte di consuetudini, quindi, diventeranno la prima manifestazione della pluralit degli ordinamenti giuridici minori (essendo cittadine), che sono venuti emergendo entro lorbita dellimpero, in ogni sua parte, e che ora

contrappongono le loro norme di convivenza , garantite dalla forma scritta, a quelle cui lautorit superiore dellimperatore, dei signori e dei sovrani, tende ad assoggettarle. accanto alla raccolta di consuetudini, vanno crescendo gli Statuti comunali, piccoli codici in cui le nuove comunit politiche particolari, nelle forme ufficiali previste dallordinamento di ciascuna, fissano il proprio libero assetto costituzionale e amministrativo, le proprie procedure giudiziarie, le proprie regole di diritto privato. Lo statuto esprime non una volont normativa e sovrana come quella incarnata nella lex imperiale ma lautonomia che ciascun ordinamento particolare rivendica entro i propri confini nei confronti della Lex medesima pur riconoscendone la sovranit della sua superiore autorit di intervenire ove lo statuto taccia. Talvolta gli statuti lasciano intatte le CONSUETUDINI gia formatesi in loco, altre volte si sostituiscono ad esse e altre volte ancora sono proprio le stesse consuetudini che, per volont delle autorit comunali, vengono ufficialmente trasformate in statuto, assumendo la medesima forza cogente di cui sono munite le due tipiche manifestazioni formali della volont statutaria: - i BREVIA giurati delle magistrature comunali - le DELIBERAZIONI delle assemblee cittadine (statuta in senso stretto). La gamma degli statuti si diversifica in moltissime forme; nellITALIA CENTRO SETTENTRIONALE, ove lo statuto non si subordina ad una legislazione regia ma presuppone unicamente la concorrenza di quella imperiale,iI codici comunali dei pi grossi e potenti centri cittadini, raggiungono nel XII e XIV secolo, una notevole consistenza: sono articolati in pi libri, in titoli e rubriche, sottraendo al diritto dellimpero la disciplina di una amplissima serie di rapporti giuridici. Ampiezza minore e minore spazio di incidenza, gli Statuti dei centri minori. Particolari forme di statuti sono gli statuti marittimi in cui i centri portuali raccoglievano le loro consuetudini in materia di navigazione e commercio; gli statuti corporativi ove i associazioni e corporazioni di mestiere portavano le loro consuetudini in materia di organizzazione interna conferendosi una autonoma disciplina di cui il codice contemporaneamente vincolo e modello. Lunum ius quindi deve ora misurarsi con questa abbondante, normativa impossibile da paralizzare, contenente energie vitali e insopprimibili volte a sottolineare la propria indipendenza, specie a livello comunale, nata come superamento del sistema della personalit del diritto di cui lautore delle Quaestiones, auspica la fine. Il problema di rapporti tra vecchi e recenti poteri fu superato grazie allidea centrale dello ius commune. Tale espressione indica il diritto romano imperiale concepito come elemento di un sistema organizzato di fonti giuridiche nel quale esso, come diritto generale e universale, si coordinasse secondo certe regole ai diritti locali e particolari. In tal modo, tramite tali industriosit, lantico diritto romano divenuto diritto del presente tornando a rivivere e alimentandogli strati pi profondi del pensiero giuridico occidentale. La configurazione originaria del concetto di ius commune: lideologia giuridica universalistica Il quadro del contrasto tra lo ius propriium degli ordinamenti particolari e lunum ius dellimpero tracciato, dunque, con chiarezza assoluta nelle QUAESTIONES DE IURIS SUBTILITATIBUS sottolineando soprattutto che quando si parla di unum ius, si vuole indicare il diritto unico dellimpero, e non il diritto unico nellimpero, ovvero lo ius commune contrapposto al complesso degli iura propria di ciascun popolo, lunit da cui la molteplicit deriva. Lespressione UNUM IUS compariva gi in un celebre frammento delle ISTITUZIONI DI GAIO accolto nel Digesto, volto a designare il diritto delle genti basato sulla naturalis ratio, patrimonio collettivo di tutta la comunit umana. Nel linguaggio del giurista medioevale il termine comune diventa IL DIRITTO ROMANO cio il diritto dellimpero universale emanato in vista delle esigenza della respublica christiana e avente come propri destinatari tutti i vari popoli organizzati in singoli ordinamenti giuridici; in questo quadro, limpero e il suo diritto diventano lunit, cui si collegano in subordinazione le norme che provengono da ogni parte dellimpero. Tale schema gerarchico, di schietta natura scientifica, presenta il diritto comune nellambito di un sistema di fonti normative sorrette da ununica ratio nel quale esso , posto in preminente posizione gerarchica, sorgente da cui scaturiscono i diritti particolari, ai quali non lasciato spazio se non laddove la legge generale non provveda e non contrasti con questa. Utilizziamo il concetto di sistema poich tale quadro risulta essere sistematico nel momento in cui istituisce vincoli di coordinazione tra le fonti giustinianee e il diritto particolare. Lideale di unit non riusc mai ad essere oscurato, neppure dai conflitti di potere delle due forze configgenti: la Chiesa e lImpero. La naturale veste giuridica di questo ideale era il diritto comune: et dequilibrio questa, tra universalismo e particolarismo. Solo lo stato moderno, nella sua evoluzione post-medievale verso lassolutismo, avrebbe rotto questequilibrio: frapponendosi tra i due estremi gli avrebbe annientati sulla pretesa di essere lesclusiva forma perfetta di ordinamento non derivante da alcuna volont trascendente che non fosse la propria sovranit. Lutrumque ius: la legge della chiesa e la legge dellimpero. La questione pi importante, in special modo nel XII secolo, nellambito del concetto di ius commune, quella del rapporto tra impero e Chiesa e relativa rilevanza dei rispettivi ordinamenti normativi.

I dibattiti dottrinali che ne nacquero, furono roventi e plurisecolari per il loro diretto collegarsi al pi ampio scontro politico fra la dottrina curialistica (che presuppone la superiorit del pontefice) e la dottrina imperialistica (che teorizza la separazione dei due poteri). Pur attraverso incertezze e contrasti mai pienamente conclusi, si arriva alla formulazione del postulato della ordinatio ad unum delle due potest supreme, sovrane e indipendenti, aventi ciascuna la propria iurisdictio e produttrici di due separati corpi normativi. Si presuppone, quindi, la loro reciproca irrilevanza: le norme canoniche vlte a regolare casi temporali valgono solo nelle terre soggette al pontefice; diversamente, ogni sfera a se e non deve ricevere intromissioni dallaltra. Tuttavia, lordinatio presuppone uno stretto legame tra norme imperiali e canoniche costituenti insieme lo ius commune. Questa conciliazione fu resa dai giuristi con lespressione UTRUMQUE IUS, che indicava il rapporto essenziale tra i due mondi, distinti ma al tempo stesso coniuncti. Lidea dellimperator dominus mundi e la potestas degli Stati nazionali cristiani: verso il moderno concetto di sovranit. Ulteriore questione quella riguardante i problemi pratici e teorici connessi alla pluralit degli ordinamenti giuridici. In tutto il continente europeo era emersa una molteplicit di monarchie territoriali e nazionali indipendenti che tuttavia rimanevano legati a Roma dal comune vincolo ideale della cristianit, gi a fondamento di quella che fu lunit politica poi dissoltasi nel crollo carolingio. La giurisprudenza medioevale, specialmente in Italia e in Francia, costru un fondamento teorico al carattere sovrano di questi regni, postulando che i nuovi monarchi potessero rifiutare lautorit di qualsiasi SUPERIOR e che ciascuno di essi, in regno suo, avesse appunto quella stessa potest che limperatore esercitava per volont di Dio su tutta la terra, pur rilasciando allimperatore, una superiorit del tutto formale. Nonostante tutto questo, il mito di Roma e dellimperatore come dominator mundi era davvero forte; questo soprattutto perch Roma era capace di suggestionare culturalmente e religiosamente tutta lEuropa, sin da quando limperatore Ottone I fu incoronato a capo dellimpero romano-germanico, fino a quando questultimo fu definito, da Federico I, sacrum. Essendo il medioevo cristiano e, quindi, universale, come osservato da KOSCHAKER, per luomo medioevale il contrasto fra cristiani e pagani molto pi importante di quello fra tedeschi italiani e francesi. Ci riporta poi lattenzione su un altro tipico carattere della mentalit medioevale, che quello dessere dominata dommaticamente dal principio dautorit e di essere priva di ogni reale capacit di penetrazione storica: ecco perch lidea autoritaria di Roma e dellimpero romano non assolutamente un concetto del passato, ma una realt presente sprigionante tutto il suo fascino. In effetti troppo semplice pensare che lantica ideologia di ROMA DOMINA MUNDI, andasse via via eclissandosi semplicemente cedendo il passo alla forza di concezioni e di situazioni politiche nuove. Al contrartio, quella ideologia, illanguidendosi , offriva alimento indispensabile alle idee nuove. E attraverso lutilizzo del concetto di imperium che i giuristi del periodo vollero giustificare la plenitudo potestatis dei monarchi di quel tempo. Ius commune e ius proprium: levoluzione del concetto di ius comune come diritto universalmente sussidiario I giuristi medioevali, affrontando il problema di trovare un fondamento legittimo allinsieme dei poteri che ogni ordinamento esercitava per autogovernarsi, volsero in modo specifico la propria attenzione alla potest di emanare norme giuridiche. Il problema per eccellenza la legittimazione dei comuni come fonti del diritto, come fonti di ius proprium, valido di fronte al diritto comune. I comuni rivendicavano gelosamente la potest di darsi leggi proprie (statuti), di emanarle se era il caso anche contro lo ius comune, di applicarle con assoluta precedenza nei suoi confronti e di interpretarle secondo criteri letterali. I comuni richiedevano, inoltre, la formazione di un diritto suppletivo in relazione al solo diritto romano e non a quello canonico, insofferente di deroghe e limitazioni. In breve, fino a quasi tutto il XIII secolo, mentre i comuni cercano di strappare a quel potere politico, che la scienza giuridica teorizza come esclusivo, la facolt di graduare gerarchicamente le fonti e cercano di imporre lassoluta precedenza della norma statutaria, i giuristi resistono a questa pressione. Reagiscono tentando, a loro volta, di ribaltare la situazione, difendendo la prevalenza gerarchica del diritto comune e dichiarando legittime le sole norme del diritto particolare che con quello non contrastino. Lo spirito di sistema suggerisce loro una visuale in cui il diritto dellimpero appare davvero quellunum supremo e universale che non implica la scomparsa di ogni legge concorrente, ma al quale tutti gli altri diritti devono coordinarsi e subordinarsi. Gli Statuti dunque, in questo quadro prospettico, risultano essere una eccezione al diritto comune, laddove questo venuto configurandosi come tale, perch ritroviamo lo ius proprium. Ma gradualmente, verso la fine del XIII secolo, la forza di pressione della legislazione particolare, diventa irresistibile e il fenomeno dello IUS STATUENDI appare un fatto compiuto. Il diritto statutario si impone, con la suggestione dei suoi impulsi creativi e non solo con il consolidamento delle autonomie; esso la vera chiave della questione: gli sono riconosciuta precedenza sul diritto comune che assume una

funzione sussidiaria, rendendolo per ancor pi comune perch postula una pluralit di sistemi operativi che ne partecipano a motivo della propria insufficienza, si erge quindi senza rivali sugli schemi elementari e lacunosi del diritto statutario. Lo ius comune si presenta dunque, ora pi che mai, quale corpus normativo universale e quindi completo che va a colmare lo ius proprium, ma che si vanta dello ius proprium, da cui si rigenerato, per essere ancor pi efficiente, vigente e completo. La visione pluralistica dellesperienza giuridica: lautonomia degli ordinamenti particolari Tale piena legittimazione allo ius proprium si oper attraverso delle teorie che furono di pi ampio respiro dal momento che, elaborata la teoria della permissio, la potestas condendi statuta fu concessa ai comuni dallo stesso imperatore. Il grandissimo giurista trecentesco BARTOLO DA SASSOFERRATO ritrovando nello stesso concetto di iurisdictio la legittimazione della potestas statuendi quale necessaria manifestazione della facolt di autogoverno di ciascun ordinamento, afferm che quanto pi ampie sono tali facolt che limperatore in persona conferisce ai comuni, tanto pi ampia la loro potest normativa e viceversa. Il suo discepolo BALDO DEGLI UBALDI, enunciando una dottrina ancor pi profonda, giustifica lesistenza delle comunit politiche con il diritto naturale. Queste comunit nascono come vitale fenomeno spontaneo, senza derivare da alcuna formale fonte di potere, da alcuna autorit superiore da cui derivare la propria esistenza; proprio tale esistenza a conferire il relativo regimen, cio la propria organizzazione. Ciascuna comunit politica deve, per il solo motivo che esiste, reggersi con delle norme che provvedano alla sua vita e che, di conseguenza, non derivano da alcuna fonte autoritaria esterna. Questa giustificazione dello ius proprium per la prima volta apre ad una completa visione pluralistica dellesperienza giuridica. Occorre poi notare il carattere dellintervento teorico a posteriori, proprio di tale speculazione della giurisprudenza medioevale, che non fece che offrire un successivo supporto dottrinale a quel diritto che si sosteneva gi essenzialmente sullindiscutibile forza politica degli ordinamenti che lo esprimevano. Ultimo dato altrettanto importante in questa complessa operazione politico-culturale di salvaguardia delluniversalismo attraverso il recupero del particolarismo, il fatto che lo stesso ceto dei giuristi si sia trovato, ad un certo punto, coinvolto nella vita politico-giuridica degli ordinamenti particolari. I giuristi divennero spesso i diretti compilatori, o i consulenti dei compilatori, degli statuti cittadini e si trovarono a svolgere attivit diplomatiche e amministrative di non poco rilievo nellambito di queste repubbliche: piccoli e grandi sistemi di potere capaci di impegnare, professionalmente e politicamente, il doctor che, tuttavia, a sua volta vi immetteva la sua tecnica e la sua mentalit razionalizzante, la sua terminologia e le sue categorie astratte. Tuttavia, era necessario che il ceto dei giuristi si rendesse indipendente da condizionamenti e seppur legato da mille fili alla volont delle autorit pubbliche, si ritagliasse unautonoma area dazione a livello professionale che ne faceva, del ceto stesso, un prestigioso gruppo di potere che appariva pi in rapporto di alleanza che di subordinazione con lautorit politica.

Capitolo 3. Diritto comune e gerarchia delle fonti alla crisi del pluralismo politico medievale
Principati e regni in Europa: la concentrazione del potere e del diritto nel processo formativo dello Stato moderno. Il secolo XVI rappresenta, cronologicamente, un momento di non lieve trasformazione per il concetto medievale di diritto comune. Nel cercare di cogliere come e perch questo accada, si d per presupposta la distinzione tra la situazione dei territori imperiali e situazione dei territori gi investiti dal processo di formazione della nazionalit. Unaltra distinzione va presupposta allinterno dellarea imperiale: tra paesi italiani e paesi germanici. Nei territori estranei allarea italo-tedesca e svincolati dallimpero romano-germanico, le dottrine della giurisprudenza medioevale sulla plenitudo potestatis degli ordinamenti monarchici avevano assolto la funzione di giustificare le pretese di assoluta indipendenza politica e legislativa di quei regni nei confronti dellimperatore, solo indirettamente riconfermato dominus mundi ma, di fatto, non pi esercitante alcuna egemonia; Ne derivava che il diritto comune, in tali regni, era applicato solo se accettato e reso parte del diritto nazionale dal monarca dello stato: il vigore, a titolo sussidiario, si basava quindi sul mero consenso dei sovrani (placitum regis); ci si delinea gi nel XIII secolo, definendosi nella prima met del XIV. Nei paesi invece collegati direttamente allimpero, come il territorio italico, le teorie medioevali avevano avuto il compito di coordinare in tipici sistemi di fonti coesistenti il diritto romano-canonico e la varia normativa di citt e signorie territoriali: al tempo stesso hanno, quindi, legittimato gli autonomi poteri della pluralit degli ordinamenti minori e hanno salvaguardato teoricamente la suprema e unitaria autorit imperiale. Il fatto che limpero fosse in liquidazione e che comuni e signori fossero pienamente indipendenti e avessero il potere di legiferare, anche contro i principi dello ius comune, non escludeva che il diritto romano fosse, per antonomasia, il diritto dellimpero; anche se era venuto ad assumere un valore sussidiario rispetto ai preminenti ordinamenti positivi delle singole comunit era pur sempre la ratio di un sistema politico-giuridico teoricamente unitario in cui quelle comunit si riconoscevano.

A partire dalla fine del secolo XV questa concezione ancora universalistica del diritto comune entra in una profonda crisi di evoluzione: la posizione riservata, nei territori italiani, allo ius commune si avvia, infatti, a divenire quella che gli vien riservata gi dal XIII secolo dalle grandi monarchie nazionali europee estranee allimpero. Tale crisi ovvia conseguenza di alcuni cambiamenti nellassetto politico dei paesi italiani: essi vanno strutturandosi, attraverso lesperienza delle signorie e successivamente del principato, in forme di organizzazione statuale su base regionale, simili a quelle delle grandi monarchie nazionali europee. Queste ultime erano venute politicamente consolidandosi destinando via via alla crisi e al tramonto la grande idea del medioevo che postulava una unit universale fra la societ religiosa e la societ civile e si avviavano ad organizzarsi in quella forma tipica accentrata e burocraticamente organizzata dello stato moderno, solitamente identificata con lassolutismo monarchico. Ci fin per svuotare di significato anche solo teorico lideologia universalistica della comune appartenenza ad un unum imperium. Mut cos il configurarsi del concetto di IUS COMMUNE che venne ad inquadrarsi in una teoria delle fonti, simile a quella gi da tempo emersa nei regni dEuropa, ove era presente ad altro titolo che non fosse quello imperiale cio con esclusivo riferimento alla sua qualit sussidiaria e non pi universale. Tale evoluzione culturale vari nel tempo e negli ambienti politici ma giunse comunque ai suoi sbocchi pi maturi fra la fine del XVI e gli inizi del XVII, nellet degli stati principeschi italiani e degli stati della penisola soggetti al dominio spagnolo, francese e austriaco anche detta Ancien rgime . Il principato, dunque, costituitosi come sviluppo del governo signorile, sul pieno disfacimento politico delle autonomie comunali, tende ad affermarsi quale ordinamento sovrano e primario, unitariamente sorretto da un potente e organizzato governo centrale e da unarticolata amministrazione burocratica: risulta essere, quindi, stato di tipo patrimoniale e autocratico che persegue una politica di accentramento amministrativo, legislativo e giudiziario. Per certi aspetti, anzi, si pu dire che questa nuova formula di organizzazione del potere politico emerga attraverso un processo di interno assorbimento delle autonomie di origine medioevale piuttosto che dallo sfaldarsi esterno dellimpero, fenomeno questo gi praticamente concluso con la formazione delle signorie territoriali accentrate nei comuni dominanti. Negli ordinamenti principeschi,quindi, la formazione dellunit statuale passa attraverso due fasi successive: quella del superamento esterno delluniversalismo e del pluralismo medievali e quella del superamento interno degli elementi residuali di quei modelli di organizzazione La nuova strategia assolutista fa perno sulla figura del princeps, formalmente soggetto de iure allimperatore di cui nominato vicarius e per questo legittimato dei poteri che esercita senza, di fatto, alcuna intromissione imperiale. La statualizzazione del diritto comune e il dissolversi del suo antico fondamento imperiale. Il principe ora, in tale contesto che indubbiamente modifica il quadro delle fonti giuridiche, appare come come la prima e suprema fonte di produzione del diritto, con la conseguenza che ogni altra norma a lui non risalente ma derivante da altri ordinamenti interni o esterni al suo Stato, giuridicamente rilevante solo se oggetto di sua approvazione e di sottoposizione al suo controllo. In questo modo, fra lo IUS COMMUNE e lo IUS PROPRIUM, si contrappone la nuova legislazione generale dello stato, che basandosi sulla volont assoluta dello stesso sovrano, di cui espressione, tende a porsi come diritto comune primario in quanto impone la propria precedenza assoluta su ogni altra fonte di diritto. In questo contesto per, se si vuol far riferimento al diritto romano , unico vero diritto considerato universale, si riscontra una posizione alquanto mutata: ad esso viene a mancare quella che la componente imperiale del diritto, il fondamento legittimo della sua applicazione, liquefattasi nella realt frammentata delle signorie e dellassolutismo principesco. Ora la volont dei principi la base della sua applicazione, che fa s che sia pur sempre commune ma come diritto dello Stato, allinterno della quale sussidiario e subordinato alla superiore normativa generale sovrana. La posizione del diritto romano imperiale appare ora esattamente rovesciata rispetto alla situazione medievale: in questultimo caso erano gli iura propria degli ordinamenti particolari ad esser vigenti in quanto derivanti dal consenso dellimperatore, da lui accettati come localmente suppletivi del diritto universale. Gradualmente, invece, lui ad esser considerato, ovunque, sussidiario rispetto ai diritti locali fino poi, tra il secolo XV e XVI, nei vari stati principeschi in formazione, allavvio di un fenomeno gi prospettato da tempo: il diritto comune diviene DIRITTO POSITIVO dello stato in virt della accettazione, espressa o tacita, fatta dal sovrano, non pi in virt della sua origine imperiale. In questo modo si particolarizza e si regionalizza ed comune solo in ciascuna unit politica nazionale statuale. Si pu parlare, quindi, di diritto comune particolare. Il capovolgersi del fondamento legittimante la vigenza , dunque, collegato al definito disfacimento dellideologia universalistica. I nuovi stati sovrani fondano le loro strutture laiche, razionali e autosufficienti, sulla tabula rasa conseguente alla distruzione delluniversalismo e quindi del particolarismo politico, poli dellequilibrio medievale rottosi anche sugli ultimi lembi di territorio europeo non germanico ove era sopravvissuto. Solo la Germania, nella met del 500, era stata rifugio dellidea e del titolo imperiale, che si dissolver pi avanti, verso la met del XVII secolo, quando anche qui i principati innalzeranno la loro sovranit di fronte allimpero. Tale particolarizzazione del diritto comune si ripercuote sulla sua sostanza normativa: allinterno di ciascuna unit statuale, assume lineamenti propri, diversi da Stato a Stato; ogni compagine politica gli imprime unimpronta sua a seconda delle proprie tradizioni ed esigenze.

E consegnato alla prassi giudiziaria, sensibile alle tendenze politiche e ai bisogni locali e si differenzia, parzialmente, da Stato a Stato. Questo processo di differenziazione che tende a fare del diritto comune un particolare patrimonio giuridico che ciascun ordinamento amministra, assimila e reinterpreta secondo la peculiare situazione socio-economica interna , con le dovute eccezioni, fenomeno tanto pi sensibile, quanto pi ci si avvicina nel tempo allet delle codificazioni e se proiettato nel vasto contesto europeo. Considerando i diversi stati dellEuropa che, in vario modo, hanno recepito anchessi quale IUS COMMUNE, il diritto della compilazione giustinianea e della sua intepretatio italiana, si pu parlare pi di una tendenza alla nazionalizzazione del diritto comune, che di una tendenza alla differenziazione dello stesso. La sopravvivenza di uno ius commune superstatale nellet moderna La tendenza ad una statalizzazione del diritto comune in atto nella giurisprudenza dei supremi tribunali centrali convive pur sempre con la non sopita tendenza contraria, quella tendenza ad uniformarsi agli indirizzi giurisprudenziali accreditati presso pi paesi. Questo perch il fenomeno non radicale e neppure nella sua fase pi matura si crea assoluta inconciliabilit ed estraneit fra i diritti comuni regionali sviluppatisi nei vari ordinamenti: i caratteri di universalit, continuit e unit prevalgono e ci ad opera dei grandi giuristi italiani dei secoli XII-XVI che lo salvaguardano e alla cui prestigiosa opinione subordinata anche la prassi dei supremi collegi giudicanti di diffusione europea. Laddove una certa soluzione scaturiva unicamente da un atteggiamento dottrinale scavalcava le barriere geograficopolitiche e trovava ovunque identico accoglimento di fondo. Lo ius comune, dunque, sempre concepito come sistema legale completo, lunico capace di sopperire alle insufficienze degli ordinamenti positivi che lo accolgono: una universalit comprovata dal fatto che si prenda atto dalla regola che risulti praticata presso i tribunali supremi di pi Stati. Esauritasi, infatti, lepoca scientificamente pi robusta e produttiva delle scuole di diritto, la giurisprudenza ha assunto ora un carattere prevalentemente pratico e avvocatesco: lo svolgimento del diritto comune ormai affidato alle decisioni dei tribunali; il lavoro dei giuristi vive un erosione e viene sottoposto a controllo essendo ora la figura del magistrato o dellavvocato ammesso a patrocinare presso il tribunale, modello dominante. Si pu dire che, nella nuova giurisprudenza, il diritto comune entra ancora, con lautorevole assetto che gli stato conferito dal diritto medioevale, negli squarci dei sistemi normativi degli stati assoluti passando, per, entro il filtro della quotidiana prassi giudiziaria che seppur lo salvaguardi fa s che molte sue norme siano variate in relazione alla situazione di ciascun ambiente politico. Il tutto, ovviamente, non va ad intaccare il loro contenuto o i loro principi. Il diritto comune in quanto lo PLURIBUS PRINCIPATUS cio partecipato da pi ordinamenti politici. Si parla, cos, di diritto comune europeo; il diritto comune principesco, invece, tale solo in un principato .

Capitolo 4. Lelemento canonico del diritto comune: la costruzione e lo svolgimento di uno ius commune in spiritualibus (sec. XII XVI)
Il volto spirituale di un diritto universale Secondo la concezione di utrumque ius, lo ius comune sarebbe anche dal diritto canonico. Lidea di un unico ordinamento normativo, temporale e spirituale, era stata un fermo pilastro della coscienza medioevale. Lordinatio ad un unico fine di CHIESA ed IMPERO postulava che IUS CIVILE e IUS CANONICUM, pur distinti nelle loro sfere di applicazione, si componessero nella ideale unit dello IUS COMMUNE attraverso lo stretto rapporto della comune dipendenza dalla volont di DIO. La concezione unitaria dei due diritti si alimentava attraverso una visione integralmente religiosa dellordinamento immaginato come poggiante su ununica e originaria norma di sostegno, la volont divina. E dunque questa una visione biblica del diritto, la questione fondamentale della idea medioevale di legge. Lelaborazione e linterpretazione del diritto romano, era stata fatta, del resto, non molti secoli prima, tenendo conto dello spirito suggerito dalla chiesa cristiana tanto che, a sua volta, la stessa chiesa, fin dai pi lontani secoli, aveva fatto della lex romana la propria lex saecularis, una legge sempre pi legata al sistema ecclesiale e ai canoni. Il diritto romano ha conferito apporti decisivi alla chiesa, alla struttura e alle prassi interne ricevendone una nuova animazione per essere corpo vivo e vitale. Dal Decreto di Graziano al corpus iuris canonici Il corpus della normativa canonistica venuto costruendosi nel clima della grande riforma gregoriana della chiesa, in connessione con la quale, non erano mancate robuste collezioni volte a tentare un primo riordinamento del materiale normativo che si ebbe poi solo nel XII secolo ad opera del monaco camaldolese GRAZIANO che, prendendo spunto dal teologo ABELARDO nel famoso SIC ET NON, scrisse il celebre DECRETUM dal titolo concordia discordantium canonum. Fu questo un testo con cui Graziano, lavorando mediante il metodico assestamento dialettico dei vari testi sacri, puntava alla razionalizzazione normativa ovvero al concordare le antinomie fra i precetti accumulatisi nel tempo. Graziano, insomma, aveva riunito un certo numero di testi di diversa provenienza (auctoritates), li aveva raggruppati per soggetto aggiungendovi talvolta un breve commento (dictum) e quando certi testi di autori diversi si presentavano

contrastanti, cerc di conciliarli attraverso i loro punti comuni, talvolta anche minimi, o di tirarne fuori una dottrina su cui possibile appoggiarsi . Il metodo utilizzato, ripreso da Abelardo, era nuovo: poneva volta per volta una quaestio, ne prospettava opposte soluzioni, individuava quella che potesse sciogliere il problema oppugnando largomentazione contraria. Vennero cos coordinati 3823 testi in esso contenuti: lopera fu messa al pari dello stesso IUS CIVILE e pur essendo non ufficiale conquist un immenso prestigio. Al Decretum, che aveva aperto ampi orizzonti per il diritto canonico successivo, seguirono varie raccolte di DECRETALES, emanate successivamente dai pontefici, tra i quali ALESSANDRO III e INNOCENZO III; ritroviamo le c.d. Quinque compilationes antiquae. Nel 1234 poi, papa GREGORIO IX promulg la propria maestosa collezione di decretales in 5 libri, Liber Extravagantium, nel senso che raccoglieva decretali che erano extra, cio fuori dal Decretum di Graziano Il Liber Extra costituiva il mediato e ufficiale riordinamento tecnico di tutta la abbondante produzione normativa successiva al Decretum. Le decretali di Gregorio IX, che avevano forza di legge, divennero col DECRETUM il principale oggetto di studio e di elaborazione scientifica fino allentrata in vigore del Codex Iuris Canonici nel XX secolo. Nella compilazione Gregoriana, il diritto canonico si presentava sistemato entro quella grande partizione quinaria delle materie delineatasi dopo Graziano: 1- orientamento dei tribunali ecclesiastici 2- processo canonico 3- vita dei chierici, monaci e gerarchie ecclesiastiche 4- matrimonio 5- delitti, pene, magistero punitivo della chiesa Il Liber Sextus promulgato nel 1298 da papa BONIFACIO VIII e le Constutiones Clementinae del 1317 raccolte dai papi CLEMENTE V e GIOVANNI XXII e successivamente, anche se senza carattere ufficiale, le Extravagantes Iohannis XXII e le Extravagantes Communes, furono le compilazioni pontificie con cui ufficialmente si concludeva limponente attivit legislativa della Chiesa, forse la pi imponente attivit legislativa di tutto il medioevo, il cui Risultato era cos un corpus di sei distinte compilazioni, tre ufficiali e tre private, E importante sottolineare che cos come il diritto civile si fondi, in questo periodo, sullopera moralizzatrice delle consuetudini e degli usi, il diritto canonico si fonda su una natura prevalentemente legislativa. Cenni ai caratteri della scienza giuridica canonistica: il coordinamento medioevale fra ius civile e ius canonicum A questo grande corpo di norme solo nel 1918 sarebbe successo il Codex iuris canonici e su di esso si svolse un secolare lavorio dottrinale. Lintensa elaborazione scientifica svolta dai canonisti sul DECRETUM e sulle raccolte successive di DECRETALES, presentava tipici caratteri che le derivano da 2 aspetti specifici: 1.dallessere attivit interpretative di un diritto in gran parte vivo e contemporaneo 2.dallessere lavoro speculativo dominato dal problema di individuare il fatto umano, valutabile in termini puramente giuridici, rispetto al fatto rilevante sul superiore terreno della dogmatica religiosa e della teologia morale. Attorno al Decretum e alle decretales, si formarono apparati di GLOSSAE, TRATTATI e SUMMAE, opere di sistemazione scientifica effettuata da giuristi del calibro di Paucapalea (discepolo di Graziano), Rolando Bandinelli, Bernardo Pavese,...che esercit una profonda influenza sulla giurisprudenza civilista. Questa influenza fu ambivalente;La dogmatica civilista era indispensabile al canonista che, a sua volta, nelloccuparsi degli aspetti spirituali della condotta umana toccava materie prettamente temporali invadendone il campo, soggetto al foro esterno. La considerazione della ratio peccati e della salus animae , fondamenti prevalentemente cristiani, guidavano il canonista anche in ambiti strettamente civilistici; lottica fu dunque quella del rispetto di valori quali laequitas, lindulgentia, la benignitas che, spesso, potevano contrapporsi al rigor dello ius civile. Un romanista far difficilmente a meno del diritto canonico, un canonista non potrebbe fare a meno del diritto romano sentendo la necessit di citarlo, di applicarlo costantemente portando a maturazione certe tendenze del diritto romano. Lambito in cui le due dottrine e i due diritti confluirono concordemente fu quello del PROCESSO. Sotto lottica dellordo iudiciorum romano, esso fu perfezionato dallopera legislativa pontificia, i decretales, e da unopera di tessitura dottrinale svolta dalla scienza canonista, summae e trattati. Il tipo di processo creato, scrisse il CAPPELLETTI, costituiva un meccanismo logico basato sugli atti scritti e non dalle procedure orali dellet feudale: tutto era razionalmente ordinato e previsto. Strumento immediatamente attivo nella prassi, si diffuse rapidamente dalle corti ecclesiastiche ai tribunali supremi a cominciare da quelli dei comuni italiani, costituendo procedura accolta e conservata fino al XVIII secolo in tutta Europa. Tale processo, processo cattolico per eccellenza, fu definito romano-canonico: romano per la terminologia e il richiamo alle fonti giustinianee da cui furono desunti i concetti fondamentali, canonico per le innovazioni provenienti da disposizioni pontificie. Come disciplinare eventuali contrasti tra precetto canonico e precetto civile? La regola consisteva nel far soccombere la norma civile qualora si trattasse di questioni spirituali e pertinentes ad fidem.

In temporalibus, nelle questioni temporali invece, bisognava distinguere se il problema si ponesse ad un giudice delle terrae subiectae Ecclesiae oppure delle terre subiectae Imperio. Nel primo caso, nuovamente, il diritto laico doveva cedere il passo al canonico; nel secondo caso se l'osservare la legge civile costituiva peccato allora ci si atteneva a quella corrispondente canonica; se invece non vi erano problemi di "ortodossia" allora ad essere applicato era il diritto civile ("aut servare legem est inducere peccatum...et tunc stamus canonibus..., aut non inducit peccatum, et tunc stamus legi") Tale massiccia presenza del diritto canonico era dovuta alla presenza stessa della Chiesa nella societ del medioevo, alla stessa dimensione storica conferita alla Chiesa dalla visione medievale del mondo e della vita. Questa aveva la struttura di un impero e la sua competenza si estendeva su tutte le questioni spirituali poich nessuna azione umana era estranea al peccato, ogni questione ha una certa vocazione spirituale: ecco perch la legge doveva cercare di limitare il peccato dalle azioni degli essere umani, tenendo conto del fatto che persino il principe era un essere umano e come tale, peccatore, e quindi soggetto ad una sorta di debolezza politica. La Chiesa governava la famiglia attraverso la sua competenza esclusiva in materia matrimoniale, controllava la sfera politica, sociale ed economica con le sue norme morali, che sancivano penitenze e censure. Ius canonicum e Placitum Principis Lo sfacelo dellunit imperiale, lo scisma dOccidente (1378-1429), lavvento degli Stati monarchici e poi degli Stati principeschi in Italia e in Germania non si determin senza profonde conseguenze. Gi il sorgere dei regni nazionali, aveva spezzato lunit politico giuridica delluniverso medioevale e lidea di questa unit era formalmente rimasta intatta solo nei paesi italiani e germanici, appartenenti allimpero; ora che gli stati nazionali dEuropa andavano assolutizzandosi, contrastando con la dottrina del medioevo che teorizzava equilibrio e preminenza tra la potest imperiale e pontificia, e anche in Italia e in Germania venivano emergendo gli stati principeschi, anche lunit religiosa di una superstatale respublica christiana era destinata a dissolversi. Avanza dunque, lo spirito laico connesso ad una assoluta sovranit statuale, cui si collegava il concetto di una totale autonomia del potere terreno e di un primato laico dellorganizzazione civile che portava, inevitabilmente, mutamenti di fondo nei rapporti tra Stato e Chiesa. In Italia, le unit principesche inaugurarono una politica ecclesiastica caratterizzata dalla sottrazione alla chiesa di una molteplicit di attribuzioni tradizionali e da una decisa ingerenza statuale nella sfera religiosa. Lo Stato si erse, cos, di fronte alla Chiesa, tendendo a prevalere su ogni altro valore etico e religioso. Lo stesso processo si verificava in tutti gli Stati dellOccidente e a rincarare la dose ci fu anche la Riforma protestante che, dove attecch, diede luogo alla rottura della tradizionale unit organizzativa cristiana e religiosa e al sorgere di chiese nazionali indipendenti, controllate dai sovrani. Questo marcato fenomeno di territorializzazione della chiesa e di nuovo particolarismo religioso non fu senza influenza anche sulle monarchie nazionali dell'Europa rimasta cattolica. Anche qui, ad eccezione dei principali italiani, le chiese rivendicarono quella particolare posizione di autonomia rispetto alla curia romana che ne fece delle vere chiese di stato, legate al sovrano. Pure in Italia la chiesa venne considerata dai principi quale organo basilare della struttura statale; si pu, dunque, parlare di politica giurisdizionalista di tipo confessionale che fa della Chiesa strumento di appoggio ideologico ai poteri di governo. Come ha osservato il Marongiu, il principio religioso inserito nell'ordinamento giuridico dello stato come parte integrante di esso. Ma non , pi, superiore e quindi anche estraneo, ad esso; soltanto uno dei gli elementi, sfruttato dai governanti come giustificazione razionale della propria autorit e per dare a questa maggiore dignit e prestigio. La politica ecclesiastica assolutistica fu, dunque, volta a imporre il primato dello Stato in una molteplicit di sfere giudicate di importanza vitale: in particolar modo nel campo di privilegi e delle immunit riguardanti lo status del clero e della gestione dei vasti patrimoni ecclesiastici. Il raggio d'azione del diritto canonico, ad eccezione dello Stato Pontificio, fu cos notevolmente ridotto perch la legislazione statale rompendo le frontiere tradizionali, si estese a disciplinare una pluralit di situazioni giuridiche temporali gi di tassativa competenza canonistica soggette a giudice ecclesiastico e anche perch la normativa della Chiesa fu considerata vigente subordinatamente al consenso del sovrano o del principe. Tale situazione, che vide il diritto canonico ritirarsi in un ambito meramente ecclesiale, port ad una distacco del diritto della Chiesa da quello civile, separazione alquanto moderna e degna di uno Stato laico. Il fondamentale vincolo ideale dellutrumque ius tramontava col dissolversi del dominio spirituale della Chiesa di Roma su tutta la cristianit, base dellimmediata vigenza ovunque del diritto canonico ora recepito con vari limiti, poggiando sul placitum principis la propria validit e alla condizione di non derogare alla volont assolutamente indipendente del monarca. Lo studio del diritto canonico nelle universit europee, fu soppresso durante il XVI secolo, nei paesi calvinisti e in Svezia. Nelle universit luterane della Germania fu limitato a quanto delle decretales era stato accolto nella prassi processuale. Anche in Francia Luigi XVI stabil che lo studio universitario venisse soprattutto svolto quale base delle teorie gallicane. Solo in Spagna la materia canonistica crebbe di importanza nellambito del quadro degli studi giuridici. Tuttavia, tale visione non deve impedire di considerare levoluzione del diritto della Chiesa e il suo contributo al mondo giuridico moderno; Come ha scritto il Prosdocimi, in questo periodo la cristianit vive e si trasforma e la novit dellera

moderna risiede nel fatto che ci che nel medioevo appariva come una dualit di poteri in un unico ordinamento a carattere universale appare ora uneffettiva dualit di ordinamenti, la Chiesa da una parte e gli Stati dallaltra. Non tramonto del diritto canonico ma quindi evoluzione lungo filoni vecchi e nuovi, resa possibile grazie al clima politico e culturale che troviamo all'interno degli stati europei da cui nasce lo spirito laico. Ci che differenzi, non poco, il diritto canonico dal diritto romano fu il fatto che parte di esso fu conservato in maniera attiva e non sub, pertanto, quel processo di razionalizzazione e di particolarizzazione giurisprudenziale che il diritto romano conobbe. Gi in et medioevale il diritto canonico era commune e collegato al diritto romano nella concezione dellutrumque ius, ma non comunque allo stesso livello: nessun limite di derogare al diritto romano da parte dello ius proprium; precisi limiti, invece, nel derogare al diritto canonico. La chiesa, vigile e intransigente, non cess mai di difendere la supremazia delle proprie norme su ogni altra norma terrena. In questo modo, il diritto canonico conserv il suo carattere principale di autenticit, riuscendo a mantenere, dunque, pi del diritto romano, la veste di normativa unitariamente comune a pi ordinamenti politici. Nel determinare in Europa questa spiccata tendenza all'uniforme applicazione del diritto canonico, gioc un ruolo importante il grande tribunale della SACRA ROTA romana, massimo organo di controllo giurisdizionale del mondo cattolico. La ROTA restava, anche durante l'era moderna, non solo il tribunale supremo dello Stato Pontificio in campo civile, ma anche il comune ed unico tribunale supremo in campo spirituale, possedendo uno stile di giudizio invalicabile dai vari tribunali ecclesiastici sparsi nei diversi paesi. Anche la scienza canonistica si orient alla ricerca di nuove e pi ampie soluzioni metodologiche che esulassero dallo ius civile e di nuove sistemazioni delle materie, delle categorie e degli istituti entro lordine suggerito dalle Decretali. Apparirono, cos, accanto alle tradizionali, nuove opere che via via nei secoli hanno tracciato il segmento che porta al diritto moderno.

Sezione Seconda. La formazione e lapogeo del diritto comune (Secoli XII XV) Capitolo 5. I caratteri intrinseci del diritto comune
Sulluso ed espressione del diritto comune Con lespressione diritto comune si allude al modo di organizzare in un sistema il diritto romano-canonico e le fonti con esso concorrenti. Notevoli differenze e variet si riscontrano, nel tempo e nello spazio, nel modo di concepire il carattere comune, il titolo in base al quale fu accettato nei diversi ordinamenti e le proporzioni in cui si svolse. In ogni caso, fu universalmente presente in Europa e ci pose il problema dei limiti di applicazione di una normativa comune, appunto. Lespressione diritto comune pur sempre usata nellaccezione indicata; tuttavia, non infrequente che, specialmente in et moderna, si alluda solo alla mera normativa delle fonti giustinianee. Dal punto di vista del contenuto, ci si spiega perch lo ius civile romano costitu la fonte prima, rispetto agli altri elementi, dello ius commune: la scienza giuridica canonistica ebbe una portata produttiva minore anche se talvolta il suo uso raggiunse una superiore capacit di penetrazione nei fatti umani. Dal punto di vista formale, invece, il ridursi concettuale dell'espressione diritto comune al solo diritto romano, ha un fondamento storico e appare pienamente in atto nell'et assolutistica. Questo si spiega col fatto che la separazione del diritto civile dal canonico, questultimo perda apparentemente valore e non sia pi considerato fonte diretta del diritto comune. Naturalmente lintegrazione che fu effettuata nei secoli con il dettato delle fonti romane, fu invece costante. Il diritto comune considerato come diritto giurisprudenziale. Occorre adesso portare l'attenzione su un aspetto ulteriore del concetto di diritto comune. Non si pu considerare il diritto comune quale diritto universalmente accolto, con certi criteri sistematici, da una pluralit di ordinamenti senza considerare il valore dellopera scientifica e pratica, attraverso cui tali norme vennero, dalla giurisprudenza dottrinale e giudicante, sistemate rispetto agli iura propria ed elaborate e rese applicabili nella vita sociale dei secoli successivi alla nascita della scuola di Bologna. E la giurisprudenza il vero soggetto attivo, costruttore e unificatore del tipico regime del diritto comune; tanto da divenire, per antonomasia, fonte del diritto comune. Considerando il diritto comune come inserito, entro ciascuno ordinamento, in un certo sistema di fonti concorrenti, fu la giurisprudenza medioevale a coordinare sistematicamente queste fonti, contrapponendo un diritto comune universale, lo ius vetus, alla molteplicit di diritti particolari, lo ius novum. Il contenuto normativo risultante era poi compito della giurisprudenza mettere a fuoco: partendo da uninterpretazione esegetica e dogmatica del diritto di Giustiniano, ne elaborava gli istituti adattandoli al sistema in cui era immesso e piegandoli allo spirito nuovo che in esso vi alitava, plasmando cos il nuovo volto che lantico diritto andava assumendo. Il punto di partenza era, quindi, sempre il precetto del testo Giustinianeo ma l'interpretazione che di esso dava il giurista doveva tener conto dell'interazione di tutte le fonti del sistema, in merito alla situazione disciplinata da quel precetto. , dunque, soprattutto grazie alla plurisecolare interpretazione ricevuta in sede dottrinale o giudiziale dalla giurisprudenza, che il diritto comune, divenne una normativa del presente, nonch l'espressione di una nuova civilt giuridica e di una mutata coscienza sociale e che svilupp - nelle universit, nei tribunali, nella vita quotidiana - un immenso potenziale di sapienza giuridica ancora latente, riuscendo cos a rendere disponibile il suo apparato tecnicoconcettuale per la definizione di forme sempre nuove di esperienza. Le fonti legislative che suscitarono questa grandiosa opera di evoluzione non furono tutto il diritto comune ma sua parte legale e la sua base di partenza su cui si pone limmenso patrimonio giurisprudenziale elaborato dagli interpreti, rivelatosi produttivo nei diversi ambienti sociali, politici e culturali susseguitisi in Europa. Dal punto di vista della loro collocazione tradizionale, tecnica e formale, le opere dellattivit dottrinale si inseriscono nelle fonti di cognizione del diritto comune stesso, tra cui si collocano le compilazioni romana e canonica. Tra le fonti di produzione, invece, quali Impero e Chiesa non si pu annoverare la giurisprudenza. Le fonti giustinianee sono quindi la materia grezza da cui vennero ricavati i materiali per la costruzione del diritto comune e i giuristi non sono conditores iuris e la loro opinione non legge: il diritto comune stesso non si pu identificare solo sulla nuova disciplina costruita dalla dottrina e accolta nella prassi, sradicandolo dalla sua base legislativa. Bisogna considerare che le creazioni della giurisprudenza non soffocarono mai la rilevanza del testo legislativo di partenza ma vi fu il raggiungimento, da parte degli interpreti, di una autorit pari a quella del testo, nel senso che le norme in esso contenute vennero ad ordinarsi ed operare conformemente alla dottrina dell'interprete. Il doctor divent, cos, esclusivo ed indispensabile mediatore fra la norma di Giustiniano e i consociati destinatari della norma, la cui presenza rimane imprescindibile e insostituibile supporto legale cui il giurista non poteva sostituirsi e che si considera pi oggetto che soggetto desperienza giuridica: il soggetto attivo il doctor. Il diritto comune si presenta allora come diritto giurisprudenziale i cui aspetti sono stati distinti dal Lombardi di recente; egli ha riscontrato l'aspetto dellincidenza dellopera del giurista sulla morfologia dellordinamento e laspetto

dellincidenza dellopera del giurista sul contenuto normativo dellordinamento. Nellambito di questultimo aspetto ha distinto linventivit del giurista medievale, nel formulare la norma, dallautorit che questa verr ad esercitare. Il ruolo dei giuristi nella creazione delle norme Ci sono nell ambito del diritto comune, del suo svolgimento ed evoluzione produttiva alcuni punti fermi: 1. la funzione del diritto comune lo concepisce come operante in un sistema di fonti normative concorrenti in cui la molteplicit dei diritti particolari si coordin allunit di un diritto generale e universalmente suppletivo; sistema che deve essere moltiplicato per il numero di ordinamenti storici in cui il diritto comune fu variamente accolto. 2. Le fonti e gli elementi costitutivi del diritto comune, punto importante perch ci fanno capire quanto la giurisprudenza abbia inciso su tale diritto, quale sia la portata effettiva del carattere giurisprudenziale. Con il termine giurisprudenza si intende sia la produzione scientifica, didattica e teorica della dottrina sia le funzioni svolte dai giuristi nella pratica quotidiana del diritto. Di questa si tengono presenti il grado di creativit e il grado di autorit attribuito alla soluzione formulata dal giurista. Si pu concludere che lopera interpretativa della giurisprudenza, nello sforzo di adeguamento del testo normativo alla realt sociale, evolutiva ma perlopi creativa tanto da portare ad esiti del tutto diversi da quelli in origine avuti di mira dal legislatore romano. Questa complessiva operazione di reinvenzione del testo normativo ci appare molto lenta e graduale: la giurisprudenza medioevale, e quindi il giurista, non giunse ma i a troncare il legame ufficiale con la norma che le era precostituita e che adoperava come materiale legale costruttivo. Per questo la sua autorit fu enorme e si confuse con quella del testo stesso. Il rapporto di simultaneo contatto-distacco dell'interprete col testo assicura quella continuit dello sviluppo giuridico, che necessaria. La grande importanza dell'esperienza del diritto comune, caratterizzata da un accentuato momento giurisprudenziale, sta nel fatto che essa mostra a quale limite massimo di operativit pot giungere il ruolo del giurista. Il giurista non crea il diritto, lo riforma giorno per giorno; non lo rivoluziona poich non n ha il potere n listinto della rivoluzione, ma lo muta e lo plasma di continua. Ne garantisce la stabilit e la vitalit ma, allo stesso tempo, n determina una crescita graduale che, in rapporto al periodo storico in cui ci si trova a far giurisprudenza, non si percepisce. La si percepir dopo lungo tempo quando si avr un contenuto nuovo della stessa legge formale di partenza.

Capitolo 6. Il rinascimento giuridico e la scuola bolognese dei glossatori


La culla e i padri del pensiero giuridico moderno. Il sorgere del diritto comune legato al sorgere della scienza medievale del diritto, cio alla fondazione della scuola di Bologna. Lattivit dottrinale della scuola bolognese dei Glossatori, (da glossa, genere letterario in cui si concentrarono i risultati del loro metodo: la notazione apposta al testo dal doctor che svolge la lettura in chiave di analisi esegetica) si estende, dal punto di vista storico, dal secolo XI alla seconda met del XIII. E la nascita di questa scuola che segna il prender corpo del fenomeno chiamato Rinascimento giuridico, periodo di generale rinascita politica, economica e spirituale della societ post-feudale del secolo XI. La scuola di Bologna nasce come centro di cultura laica, producendo un fenomeno di secolarizzazione del sapere giuridico; inoltre, con la costituzione di questo centro di insegnamento a Bologna, lo studio del diritto acquista una propria autonomia rispetto agli schemi in cui erano distribuite le nozioni scientifiche nella concezione altomedievale del sapere giuridico. Vengono a cadere due concezioni fondamentali: la prima, quella dellinsegnamento del diritto rientrante nella retorica e dunque fra le sette arti liberali del trivio e del quadrivio, e la seconda, quella secondo cui la norma intesa innanzitutto come norma etica, per cui il diritto rientra nelletica. Nel pensiero dei Glossatori la norma si pone come giuridica, in maniera autonoma. Tra gli esponenti della scuola si menziona IRNERIO, che la tradizione addita quale precursore e fondatore della stessa, BULGARO, UGO, JACOPO e MARTINO quali suoi discepoli, ROGERIO, GIOVANNI BASSIANO, PILLIO DA MEDICINA, PIACENTINO, CARLO DI TOCCO, UGOLINO DE PRESBITERI, AZZONE quali esponenti del periodo aureo, ODOFFREDO E ACCURSIO, che vivono il tramonto e la crisi della scuola. Irnerio, considerato la lucerna iuris riesce a sovvertire gli aspetti di quellet buia che lalto medioevo Tutto quel che importante ricordare di questi illustri giuristi per, il loro lavoro intorno ai testi romani. La glossa e gli altri strumenti di lavoro dei Glossatori La Glossa non altro che lelementare e limmediato chiarimento che il professore apporta alla litera del testo durante la lettura del testo agli studenti; essa consiste, nella sua struttura pi semplice, in una postilla volta a chiarire una parola o unespressione ritenuta oscura e difficile. A seconda della posizione in cui viene collocata nel testo, essa pu essere interlineare o marginale. Non , in genere anonima: seguita da una lettera, una sillaba o una sigla che ne indica la paternit. Possono essere divise in base al loro contenuto che da grammaticale pu divenire interpretativo.

Ve ne sono alcune a struttura semplicissima con lo scopo di annotare un sinonimo, una variante, una puntualizzazione verbale elementare ed altre che richiamano una serie di passi paralleli tendendo allinterno della compilazione molti fili logici che mettono in collegamento organico parti e norme; Unimponente categoria di glosse marginali quella delle glosse apposte ad un titolo. Altri generi letterari utilizzati dai Glossatori sono: 1. Le DISTINCTIONES, scomposizioni analitiche del punto di diritto in esaminato in una serie articolata di sotto proposizioni speciali e autonome, ciascuna delle quali riflette un distinto aspetto sotto cui quel punto pu essere considerato. 2. Le REGULAE IURIS, che racchiudono in una sintetica proposizione regole, principi e dogmi giuridici fondamentali 3. I CASUS, raffigurazioni di fattispecie pratiche a titolo esemplificativo cui la norma pu essere applicata. 4. Le DISSENTIONES DOMINORUM, specificanti le diverse e opposte soluzioni proposte dai maestri in merito ai pi noti e problematici temi di discussione 5. Le QUAESTIONES, forma letteraria attraverso cui il doctor pone il problema, enumera i testi e le regioni a favore e contro una determinata soluzione e espone la propria interpretazione conclusiva, la solutio. 6. Le SUMMAE, opere in cui condensata lintera sostanza di un titolo, un libro o un argomento. Nella loro forma pi robusta, le glosse imbrigliano una parte della compilazione giustinianea, di preferenza il CODEX; Celebri sono la SUMMA TRECENSIS, la SUMMAE CODICIS dei giuristi Rogerio e Piacentino e la SUMMA CODICIS di Azzone. La lucerna di Irnerio e la scoperta del corpus iuris La prima attivit dei Glossatori e soprattutto di quella lucerna iuris che fu Irnerio, fu un lavoro di esplorazione conoscitiva. Il primo risultato fu la scoperta di testi del diritto Giustinianeo dimenticati da secoli, alterati e mutilati da una rozza cultura altomedievale che ne aveva maldestramente fatto uso. Prima fra tutti fu la riesumazione del DIGESTO, riammesso nel circolo della cultura giuridica come tesoro di sapienza legale perduto e ritrovato. L'operazione diretta a restituire la genuinit e la completezza alle varie parti di quello che i Glossatori chiamarono CORPUS IURIS CIVILIS, fu indubbiamente complessa. Questi utilizzarono una partizione dello stesso che non rispecchiava loriginale anche per quel che riguardava il contenuto. Il CORPUS IURIS CIVILIS medievale si divide infatti in cinque volumina. I primi tre di esso accolgono il contenuto del digesto secondo questa ripartizione: 1. DIGESTUM VETUS 2. DIGESTUM INFORTIATUM 3. DIGESTUM NOVUM non importante il perch di questa tripartizione, anche se importante sapere che sono stati scoperti prima il vetus e il novum e poi linfortiatum. Quanto gli ultimi due volumi il quarto contiene il Codice, del quale accoglie solo i primi nove libri. Il gruppo dei tre libri restanti inserito nel quinto volume con l'appellativo di tres libri. Questo scorporo del Codex non fa altro che riflettere una tradizione della cultura giuridica altomedievale, in seno alla quale le materie trattare negli ultimi tre libri, fiscali e amministrative, fossero ritenute meno interessanti. Il quinto ed ultimo volume comprende: i quattro libri delle Istituzioni, i tres libri finali del Codex, le novelle comprese nella raccolta detta Authenticum, (delle 134 solo le prime 97 che si presentano, in seno al volumen, in 9 Collationes) Tale la struttura del corpus iuris nella fase originaria; intorno alla prima met del XIII secolo il volumen si presenta integrato nel modo seguente: alle 9 Collationes raggruppanti le novelle giustinianee ne viene aggiunta una decima, contenente talune costituzioni degli imperatori romano-germanici, il trattato di Costanza e i Libri Feudorum, considerati poi una fonte del diritto comune, raccolta privata di consuetudini feudali; Nelle edizioni glossate del Cinque-Seicento si rinviene anche la Lombarda, celebre raccolta sistematica delle leggi longobardo-franche redatte sulla fine del secolo XI, rientrante nel novero dei testi in cui era racchiusa la legalis sapientia. Il libro caduto dal cielo e la sua legittimazione ufficiale. Loperazione di ricostruzione del corpus iuris fu svolta dai Glossatori con la reverenza di chi si accosti ad un libro caduto dal cielo. I testi giustinianei apparvero come il condensato di tutta la legalis sapientia: non contenevano un diritto, ma il diritto per ispirazione divina. I glossatori si inchinavano di fronte alle norme romane come dinanzi ad unautorit biblica,attribuendo a Dio la paternit prima del diritto da loro riscoperto: collocano il diritto fuori dalla storia. Ma il diritto dei testi giustinianei, reso intoccabile da questa suprema ascendenza, era anche il diritto dellimperatore, fonte terrena per volere di Dio, pertanto legittimato, dai Glossatori, quale diritto imperiale era immediatamente vigente. Tale legittimazione colora di giurisprudenzialit lo stesso fondamento genetico del diritto comune: limperatore non ha alcun merito nella rinascita del diritto di cui viene ad essere, a sua insaputa erede e fonte; glielo regalano i giuristi di Bologna. Il dominio sullindomabile: lo studio sistematico del corpus iuris

Attraverso la loro metodica e articolata attivit di esegesi testuale, i maestri di Bologna pervennero ad ununificazione organica, raggiunsero la completa padronanza del ciclopico testo giuridico, che per come si presentava era alquanto complesso, nonch tecnicamente complicato: innumerevoli antinomie cerano al suo interno, il suo contenuto era storicamente eterogeneo e frammentato in una casistica sterminata e non sempre logicamente sistemata in precetti generali. I glossatori attraverso limpiego di un metodo logico in cui la glossa come chiarimento testuale non era che il momento di avvio, vennero a capo della mens, dello spirito di quelle norme coperte da uno spessore storico di sei secoli. Esse vennero rimesse a fuoco entro nuove dimensioni sistematiche. Pur se i veri capolavori sistematici sarebbero venuti dopo, i Glossatori ne misero in luce i logici coordinamenti e lassetto armonico: non si spiegherebbe, altrimenti, il perch la giurisprudenza moderna sia nata a Bologna. Pu riscontrando, nel vivo dellopera dei glossatori, errori e imperfezioni questi saranno occasione di creativa opera di sviluppo successiva: ci che insufficiente produttivo disse il Bellomo. Lo spirito unitario e la volont di voler lavorare, in base ad un ordine prestabilito rappresentavano la tipica ideologia giuridica dei Glossatori. Il corpus iuris diventa legge del presente Irnerio e i suoi discepoli operarono la trasformazione del corpus giustinianeo in una normativa del presente suscettibile di concreta applicazione e utilizzabile dalla prassi del tempo. Fondamentali sono due aspetti di tale risultato pratico conseguito: - il suo carattere di MEDIAZIONE tra testo del corpus iuri e prassi in cui doveva essere applicato. - il suo carattere fortemente GIURISPRUDENZIALE. Quanto al primo aspetto, un testo cos complesso come il corpus iuris, non sarebbe mai potuto essere applicato da un magistrato senza il lavoro dei glossatori, attraverso una semplice consultazione; ed per questo che necessario un intermediario che attraverso un lavoro preparatorio, ordinasse e tenesse pronto il complesso materiale della legislazione giustinianea, per poi potersene servire l per l. Il Glossatore fu tale intermediario. Tale opera di mediazione ha carattere altamente scientifico e pu essere svolta solo da una classe di giuristi che, dottrinalmente, sappiano signoreggiare su esso e insegnarne i segreti. Quanto al secondo aspetto, riscontrabile che tale opera di approntamento del corpus iuris non conseguita con uninterpretazione solo evolutiva ma anche creativa di nuovo diritto e quindi giurisprudenziale. I Glossatori e la Bibbia del diritto Latteggiamento mentale che caratterizz lopera dei glossatori fu quello della assoluta subordinazione ad elementi autoritari. Il corpus iuris, fu autorit per eccellenza, verit dogmatica indiscussa, lintoccabile Bibbia del diritto apparendo ai giuristi come la sacra Scrittura per i teologi e i testi di Aristotele e Platone per i filosofi. Poich lautorit , per sua natura, realt che esula dalla storia essa altro non che attivo e immediato presente: lautorit si associa con una integrale mancanza di senso storico nonch di quella capacit critica che d la percezione della storia e del passato. Cos lintera realt del passato, non percepita con il senso della storia, si trasfigurava in realt contemporanea: limperatore romano-germanico reincarnava Giustiniano senza alcuna soluzione di continuit del potere legislativo e senza alcuna imposizione di tempo. Pu allora sembrare impensabile lo sforzo effettuato dai Glossatori per adeguare innovativamente il vecchio testo giustinianeo alla coscienza sociale del loro tempo. Sforzo che, in quanto riuscito a uomini privi di visione storica, ha aspetti paradossali poich si risolveva proprio in una storicizzazione del diritto. In realt i giuristi, quindi i glossatori, di quel tempo, facevano tutto ci in maniera autonoma, perch trovandosi ad applicare norme la cui originaria funzione storica impediva una loro automatica applicazione alle concrete condizioni del presente, ricollegavano inconsapevolmente tali norme a situazioni della realt contemporanea, fornendole intuitivamente di scopi attuali, cui esse non potevano aver mirato e quindi di una volont positiva che esse non potevano aver avuto. Tutto ci accadeva perch ai giuristi sfuggiva la giustificazione storica della norma facendo svanire la cosiddetta MENS LEGIS; ma linterprete aveva, comunque, assolto il dovuto obbligo di rispetto formale del testo autoritativo e aveva portato la norma a livello del presente, recuperandola con geniale creativit, che il GENZMER chiama MALINTESO PRODUTTIVO:(questa inconscia operazione intellettuale dei glossatori) che fa si che quelle parole dellautore si stacchino dallautore stesso e possono essere usate nel presente. Si concilia cos la libert di uninterpretazione altamente inventiva con lautorit (e quindi, lintoccabilit) della compilazione giustinianea. I Glossatori racchiudono lintera attivit entro i limiti formali della legge e considerano tutto il loro operare coperto dalla volta autoritaria e protettiva del sistema normativo. Per tutti i casi si doveva dunque cercare una norma di legge osserv il Brugi. Author iuris homo, iustitiae deus: lidea di aequitas nella vita del diritto.

Il mantenimento dellequilibrio fra il diritto e la mutevole realt sociale non avviene in maniera del tutto meccanica, ma vi piuttosto un criterio orientativo che impedisce ogni deleterio squilibrio tra il diritto amministrato la situazione sociale: laequitas. Laequitas un parametro ideale cui il giurista pu commisurare le soluzioni dei problemi e per comprenderlo necessario ripensare alla dimensione etico-religiosa delluniverso giuridico medioevale. Questo universo sovrastato dalla volont divina e tale volont si esprime in una giustizia ideale che alita nella natura stessa delle cose e dei rapporti umani. Dio ha posto nellanimo delluomo un lumen etico naturale che gli d il senso del giusto e dellingiusto. Per capire cosa e come si situa laequitas e che rapporto esiste tra aequitas e iustitia possiamo far capo ad Irnerio e ai primi giuristi bolognesi. Lequit la sorgente stessa della giustizia: dunque essa medesima giustizia, ma quella giustizia naturale che per volont divina intrinseca alle quotidiane relazioni umane, le quali da sempre la contengono come regola primordiale. Perch laequitas diventi giustizia in atto, necessario che una volont terrena la tragga fuori dal cuore degli uomini e la traduca il norma giuridica cogente. In questo modo si trasforma una giustizia intrinseca, da valore morale, aequitas rudis, in giustizia giuridicamente attiva, aequitas constituta. Carattere importante del concetto di equit quello della razionalit, per cui esso non solo il criterio del giusto, ma anche quello del vero e dell'esatto. Questo parametro di interpretazione non solo del giusto ma anche del ragionevole costituisce uno strumento propulsivo, potenziatore e stabilizzatore dellordinamento giuridico, del cui equilibrio spetta al solo giurista decidere. il giurista ad interessarsi che le norme attivino, in maniera giusta e ragionevole, il concetto dellaequitas. Ma che potere ha linterprete laddove constati che la norma positiva non ha quel carattere o che manchi, addirittura, la norma stessa? Nel Codex c' infatti in una costituzione di Costantino che pare sottolinei che solo l'imperatore ha il potere di rendere conforme allequit le norme che non lo sono in quanto egli stesso pu emanare le norme e tradurre la giustizia in equit, ma pare che questo compito sia stato affidato anche ai giuristi, proiettando la Costituzione Costantiniana entro un pi vasto contesto di principi e di regole generali, cercando di superare, cos, limpasse dogmatico. Non a caso, nellimmagine allegorica con cui si aprono le Quaestiones de iuris subtilitatibus, nel tempo in cui la giustizia misura con la bilancia dellequit causas dei et hominum, compaiono anche quegli honorabiles viri che sono i giuristi. Essi stanno dinanzi ad una parete di vetro su cui, incisi i caratteri doro, si leggono tutti i precetti contenuti nei libri legales, e quando si avvedono che qualcuno di questi contrario allequit, loro compito cancellarlo. Il potere e la responsabilit di decidere, in forza del suo personale ma non arbitrario apprezzamento, della congruenza della norma con lequit o di decidere dellaequitas rudis dalla quale va ricavata la norma giusta, spetta dunque allinterprete. Luniversit come centro di diffusione di un sapere giuridico europeo Europeo fu dunque il carattere del centro di diffusione del sapere giuridico legato allidea universale di Roma, cosi come sedi di una cultura giuridica europea divennero le varie universit che sullesempio e con lorganizzazione di Bologna cominciarono a sorgere un po dovunque in Italia e oltralpe. Quella di Bologna fu, comunque, la prima in assoluto sul suolo italiano. Lo studio scientifico del corpus iuris non poteva non sorgere con caratteri universitari perch rendere la compilazione giustinianea praticabile necessitava di una classe di giuristi preparati che potessero a loro volta preparare altre generazioni di tecnici ad alto livello: solo un organizzato centro di studio poteva ssolvere a quel compito. LUNIVERSITA a Bologna nasce quale spontanea organizzazione corporativa degli studenti, unassociazione in cui gli scolari si raggruppano a scopo di difesa e di assistenza in un paese loro straniero, con i propri uffici, le proprie magistrature, gli statuti e che allinterno si organizza sulla base delle diverse nationes a cui appartengono gli studenti. Una volta che lordinamento universitario bolognese raggiunse la sua consolidazione, si poterono osservare 2 universitates: nella prima, dei CITRAMONTANI, si raggruppano gli studenti italiani; nella seconda, degli ULTRAMONTANI, si aggregano 13 nationes di studenti originari dei paesi doltralpe. Quanto al governo del mondo universitario, ogni anno ciascuna universit elegge il proprio rettore, che uno studente di volta in volta scelto nellambito di una nazione e che viene assistito nella tenuta delle matricole e nella raccolta delle collectae da un collegio di consiliarii rappresentanti le varie nationes. Nella storia delluniversit bolognese, la Costituzione di FEDERICO I, lHabita ha non poca importanza; essa sancisce sia lautonomia degli studenti nei confronti del paese ospitante, vale a dire, esenzione dalle tasse, sottrazione ai locali tribunali ordinari, immunit per debiti, sia la giurisdizione civile e penale ai maestri nei confronti degli allievi. La storia delluniversit legata alle vicende politiche comunali: il comune di Bologna tende nel tempo, a controllare lautonoma e potente organizzazione dello studium vincolandola al territorio e alle leggi cittadine , altri comuni premono sugli studenti per tirarli fuori da Bologna e ospitarli. Talune universit, quali quella di Modena, Padova, Siena, nascono proprio da emigrazioni di masse ingovernabili di studenti in burrascoso conflitto con il comune ospite o dallesilio di professori insofferenti di pressioni e condizionamenti politici. Ecco perch la Costituzione imperiale del 1158 fu un atto legislativo di grande rilievo. Essa isol lancora indifferenziato gruppo di dottori ed allievi della citt, costituendolo in una realt giurisdizionale ed umana contrapposto al Comune.

In linea di massima, saranno poi i comuni comunque ad imporre la loro supremazia nellambito universitario, perch dai loro bilanci che proverranno gli stipendi dei professori e saranno loro che si arrogheranno il potere di tassare gli studenti e di disciplinare con legislazione propria lo studium, fino a restringere ai minimi termini il potere decisionale degli studenti. A Bologna, nascer la magistratura comunale dei Riformatori addetti al controllo delle cose universitarie. A partire dal secolo XIII cominciano a sorgere STUDIA, non organizzate dalle autorit comunali ma direttamente fondati dallimperatore o dal pontefice che diventano veri e propri strumenti di politica e di corsa al potere. Si giunge cos al momento in cui non vi studium che non nasca per privilegio papale o imperiale e, parallelamente, non vi universit sorta di fatto, come Bologna, che non cerchi di strappare un ufficiale riconoscimento ex post o non cerchi addirittura di fondare sulla inveterata consuetudine o su qualche falso diploma le proprie nobili origini. Ma intanto durante il secolo XII a Bologna, a Padova e successivamente in molte citt universitarie assistiamo ad un fenomeno di significativa importanza: il costituirsi di un potente collegio cittadino di giuristi dottori, che verr via via a monopolizzare e a controllare lattivit di insegnamento universitario. Mentre caler sempre pi lastro delle corporazioni studentesche, questi nuovi collegi verranno a porsi come insopprimibili e politicamente attivi interlocutori del comune, della signoria e della pubblica magistratura dei RIFORMATORI: la nomina dei professori e tutte le decisioni pi importanti della vita universitaria passeranno anche attraverso il consenso di tali corporazioni. Quanto alla organizzazione degli studi, gli studenti sono tenuti a superare un piano di studi che va dai 4 ai 6 anni: devono frequentare le lezioni mattutine e serali e devono prender parte alla discussione delle quaestiones periodicamente organizzate. Poich il tipico metodo didattico delle lecturae permette un sondaggio pressoch quotidiano delle attitudini e del profitto personali e poich la vita molto spesso comunitaria di docenti e studenti agevola la conoscenza della personalit dei discepoli, non vi sono singoli esami. Hanno invece particolare importanza le prove di laurea, che si svolgono con gran solennit alla fine dellintero corso di studi. Una commissione estratta dal collegio dei giuristi della citt, assegna al candidato due tesi di discussione: in diritto civile sul DIGESTO e sul CODEX, in diritto canonico sul DECRETUM e sulle DECRETALES. Lo studente presentato alla commissione da un relatore che ne ha preventivamente controllato la preparazione e soprattutto le attitudini didattiche. Anche se la licentia si ottiene con esito positivo dinanzi alla commissione, il laureando deve discutere, per tradizione, le tesi assegnatali durante una solenne cerimonia, tenutasi nella cattedrale, con folto pubblico e in presenza del vescovo. La consegna della toga, del berretto e dellanello sanzionano il conferimento della licentia docenti, un titolo che, ove il doctor abbia frequentato le lezioni in uno studium c.d generale, gli permetter di esercitare e di insegnare il diritto ovunque nel mondo giunga la tradizione romano-cristiana. A questi cenni essenziali sullorganizzazione medievale degli studi universitari dobbiamo far seguire una importante osservazione. Per forma, metodo e contenuti, linsegnamento del diritto identico in tutte le universit europee a quello relativo allUniversit di Bologna: ne deriva, quindi, una sostanziale unit dellistruzione giuridica su tutto il continente europeo, che perdurer fino alla meta del XVI secolo. I caratteri essenziali del piano di studio bolognese sono tutti rivolti al CORPUS IURIS CIVILIS e al CORPUS IURIS CANONICI, con esclusione di ogni normativa particolare. Nel programma di studio poi, non v distinzione di materie (tutto o diritto civile o diritto canonico) ma solo una bipartizione di lezioni in ordinarie (tenute di mattina e riguardanti perlopi il DIGESTUM VETUS e il CODEX) e lezioni straordinarie (lezioni pomeridiane o serali riguardanti altre parti del CORPUS IURIS CIVILIS e di quello CANONICO). Fu la cultura umanistica a stravolgere lunit metodologica e sostanziale universitaria, perch le teorie del giusnaturalismo e del razionalismo giuridico determineranno lemergere del diritto naturale, come fondamentale materia dinsegnamento, che segner la fine del diritto romano come base di una buona preparazione giuridica. In Francia invece la rivoluzione dellordinamento universitario sar dovuta ad un celebre editto del 1679. Con tale provvedimento Luigi XIV affiancher allo studio del diritto romano anche quello, razionalizzato, del diritto vigente, individuato dal materiale giuridico fornito dalle ordinanze regie, delle coutumes provinciali, dalla giurisprudenza dei parlaments del regno. Linsegnamento del diritto francese avr una specifica finalit pratica di preparare allo svolgimento delle attivit forensi prima ancora di fornire una preparazione burocratica, come nelle universit germaniche. La scuola di Bologna non fu solo cosmopolita punto di incontro di studenti e maestri, ma anche base di partenza per una vera e propria evangelizzazione in Europa delle nuove dottrine giuridiche e del loro metodo di insegnamento: i glossatori Vicario e Piacentino, ad esempio, esportarono rispettivamente ad Oxford e a Montpellier le tecniche della glossa. V, infine, un dato su cui riflettere: si osservato che linsegnamento del diritto ebbe in tutta lEuropa medioevale il solo scopo ufficiale di far conseguire la Licentia Docenti. Tuttavia, anche se leducazione legale non fu postulata come pratica condizione necessaria per lesercizio degli uffici pubblici, facile intuire come la classe dei legum doctores, preparata allinsegnamento del diritto, abbia indirettamente influito sulla loro mentalit, sulla loro cultura, sulla loro azione. Il ceto dei giuristi, soprattutto a Bologna, risulta essere il nucleo di potere negli ordinamenti politici medioevali e questo spiega perch proprio da Bologna, centro universalistico di una scienza del diritto, parte quello sviluppo, come fosse una sorta di centro propulsore di una circolazione europea delle tecniche del ragionamento giuridico. Il vademecum del diritto comune: la Magna Glossa.

Nello svolgersi del rinascimento giuridico connesso allattivit dei Glossatori sul corpus iuris (svolta parallelamente e contemporaneamente dai giuristi canonisti nella loro elaborazione del diritto della chiesa, Irnerio e Graziano) vi un dato centrale caratteristico poi del moderno spirito europeo: la formazione di una classe di uomini colti e di sapere giuridico ineguagliabile: i GIURISTI (ossia i Glossatori). I glossatori dimostrarono che il testo giuridico pu essere compreso e capito a fondo. Tal considerazione evidenzia lautorit di questi, pari a quella dello stesso corpus iuris che interpretavano ed manifesta nelle innumerevoli e importantissime opere come la Summa Codicis di Azzone o la Glossa Magna di Accursio, monumentale reticolato di glosse intorno alle 4 parti della compilazione giustinianea. Le facciate di ciascun foglio dei 5 volumi del corpus iuris si presentano con al centro il testo della norma giustinianea e, disposto tutto intorno, il complesso delle annotazioni alle parole della legge e alla legge nel suo complesso, raccolte e coordinate in modo compiuto da Accursio. Nonostante le inevitabili lacune, le contraddizioni e i fraintendimenti pi che spiegabili in unopera di tanta complessit, la GLOSSA MAGNA si qualifica immediatamente come un accreditato VADEMECUM del diritto comune. Accanto alla compilazione giustinianea diviene corredo inseparabile, come una sorta di chiave di lettura indispensabile; ha lo stesso valore della legge e il diritto comune non si identifica pi col solo testo giustinianeo: la Glossa codice di diritto pratico e vigente e non trova ostacoli, per lo meno sino al tramonto del secolo XVI; con lopera Accursiana, la scuola dei Glossatori pare aver dato tutto ci che poteva dare: il corpus iuris completamente chiuso in una fitta intelaiatura esegetica che ne costituisce lo strumento applicativo nella prassi: con lo stesso metodo non si sarebbe potuti andare oltre.

Capitolo 7. Il trionfo del diritto comune: la scuola dei commentatori e il suo secolo doro. Il genio del diritto comune verso pi ampi orizzonti. Dai Post-accursiani ai giuristi del Trecento
Tra la scuola dei Glossatori e quella successiva dei Commentatori, che prende il nome dal genere letterario che agli inizi del secolo XIV viene a prevalere sulla glossa, vi unimpercettibile continuit, per cui il commento prima di tutto una tecnica di reperimento del diritto che si pone come maturazione e sviluppo della glossa, piuttosto che come una negazione. Le differenze qualitative pi nette, rientranti entrambi nellalveo scolastico, sono principalmente di tipo didattico e attengono al diverso modo di leggere e di esporre il testo giustinianeo. Quanto invece alla realizzazione di questultimo ai fini della sua concreta applicazione, i nuovi giuristi attingono a quei prodigiosi risultati pratici che ne fanno pi grandi maestri della giurisprudenza europea in quanto essi percorrono sino alla fine una strada gi imboccata dai Glossatori. Solo la completa comprensione del testo raggiunta con strumenti esegetici da questi ultimi rende, infatti, possibile la successiva applicazione al diritto della logica aristotelica la cui forte originalit fa conseguire ai Commentatori esiti sistematici e creativi decisamente nuovi. Bisogna comunque sottolineare che glossa e commento non sono la stessa cosa. I commentatori sostituiscono nuovi schemi al procedimento esegetico e si spingono in una trattazione sistematica di norme ed istituti che si spinge molto pi in fondo di quello dei Glossatori. Nel commento prevale questo spirito sistematico , in quanto esso tende ad un inquadramento logico-sintetico (e non esegetico) della materia giuridica. I commentatori sono gli insuperabili costruttori di una dogmatica giuridica eminentemente volta a esiti pratici: le loro categorie logiche hanno soprattutto valore in quanto funzionali in una concreta realt di rapporti giuridici nuovi e in continua crescita piuttosto che nello sclerotizzato contesto giustinianeo. Anchessi procedono, come i glossatori, sotto il dominio incombente del principio di autorit e appaiono anchessi completamente sprovvisti di senso storico; anchessi forzano quindi nella norma giustinianea i contenuti di un immediato presente, con una interpretazione che tanto pi originale quanto meno storicamente giustificabile. Ma mentre i glossatori traggono dal testo giustinianeo la continua sollecitazione per la creazione di un diritto nuovo, ai commentatori questo impulso deriva immediatamente dalla realt socio-politica esterna. N gli uni n gli altri sono staccati dal loro tempo ma mentre i Glossatori costringono tutta la realt entro la prospettiva del corpus iuris, per i commentatori vale il contrario con conseguente pi elevato e libero esito di produzione giuridica: risultano essere autentica tecnica di costruzione del diritto. Sono, poi, i commentatori che danno una conclusa sistemazione teorica al quadro dei rapporti tra diritto civile e diritto canonico e fra ius commune e ius proprium, dedicando a questultimo una realistica attenzione che non trova precedenti nellambiente culturale dei glossatori, ma che giustificata invece dalla cospicua incidenza nella prassi degli statuti comunali e dalla enorme importanza politico sociale del loro ius novum. Sussiste un periodo di transizione tra glossa e commento di circa cinquantanni (1250-1300), che non di crisi e di esaurimento, solitamente contrassegnato come et dei POST- ACCURSIANI: una et ponte, nella quale peraltro si sviluppa al massimo quella attenzione ai problemi generati dalla applicazione dello IUS PROPRIUM che sembravano trascurati in precedenza. Attraverso il genere letterario del TRACTATUS (che trionfer poi tra il XIV e il XV secolo) i giuristi post-accursiani sistemano con intenti eminentemente pratico-forensi taluni settori vitali del diritto, che trovano ora una loro elaborazione organica ed autonoma, quali la materia notarile e processuale.

Una figura importante di giurista di questo periodo quella di ALBERTO DA GANDINO al quale viene associata la raccolta di Quaestiones Statutorum, ove sono selezionate le pi frequenti e scottanti questioni reperite nella variopinta casistica statutaria; a lui ancora si associa la prima vera trattazione di diritto penale: il Tractatus de maleficiis. E proprio il campo del diritto penale ad essere uno dei campi in cui meglio si scorge la svolta avvenuta nella scuola, in cui i contatti con tribunali, giudici, statuti si palesano pi evidenti, e in cui il genere letterario del tractatus si riduce di frequente a non essere altro che una collana organica di quaestiones utili per i giuristi professionisti. Con i commentatori il sistema delle fonti trova poi la sua piena integrazione e si apre allora la vera e propria epoca del diritto comune sussidiario: mentre i diritti locali vengono applicati con precedenza assoluta sullo ius commune, essi vengono daltro canto attirati dai giuristi entro lorbita interpretativa del CORPUS IURIS e assoggettati alle massime e agli schemi di questo. Cambia lo stato danimo del giurista: alla venerazione commossa del Glossatore succede la critica fredda del Commentatore: questi frantuma, analizza, discute e ricompone a modo suo il testo legislativo dal quale psicologicamente staccato. Non ritiene, come il Glossatore, che nel dissidio tra legge antica e realt, debba essere questa a piegarsi alla prima ma si propone di verificare fino a che punto la legge antica pu essere utilizzata per regolare i rapporti nati dalla nuova esperienza giuridica. La galleria delle autorit del diritto La metodologia del commento nasce come destino europeo seppur la sua messa a punto sia italiana come italiano il merito della sua diffusione: non a caso la nuova tecnica interpretativa chiamata mos italicus. Il periodo pi creativo del Commento quello che va dagli inizi del XIV secolo alla prima met del XV, periodo storico in cui si ricordano nomi importantissimi come quello di CINO DA PISTOIA, BARTOLO DA SASSOFERRATO, BALDO DEGLI UBALDI, Leccellere di tali somme personalit si traduce nellemersione dellopera di alcuni singoli giuristi come autorit dominanti le Universit e la prassi giuridica. A fianco della GLOSSA, dunque, vengono a collocarsi i grandi commentari al corpus iuris, scaturiti dal genio interpretativo di un Bartolo o un Baldo che con il loro prestigio mettono in ombra, addirittura, il testo da cui sono originati, fino a divenire vincolanti per il giudice, in caso dincertezza, venendo riguardata come legge. La logica giuridica dalla originalit allacrobazia di maniera Lemergere di cos tante figure geniali in un arco di tempo relativamente breve testimonia la fecondit del nuovo metodo; Tuttavia, intorno alla prima met del 400, si verific un calo della tensione creativa e del livello qualitativo del mos italicus. Ci comprensibile alla luce del fatto che tale metodo, avendo spaziato su tutte le varie parti del corpus iuris ed essendo stato immagazzinato in prestigiosi commentari, pareva aver dato tutto ci che poteva dare. Il giurista Matteo Gribaldi Mofa avrebbe schematizzato in un DISTICO il metodo interpretativo del MOS ITALICUS nellarticolarsi delle sue varie operazioni logiche: era, infatti, un metodo preciso e complicato che si esplicava in una successione ferrea e meccanica di momenti costitutivi. Egli, in tal distico, premette una serie di nozioni e considerazioni introduttive (praemitto); - divide il testo in tante parti strutturali autonome da analizzare separatamente (scindo); - lo ricompone mostrandone la portata complessiva (summo); - esemplifica una o pi fattispecie concrete (casun figuro); - rilegge il passo nella sua integrit (perlego); - spiega ragioni e scopi della legge appellandosi allo schema aristotelico delle quattro cause : causa materiale, efficiente, formale e finale (do causas); - segnala le pi notevoli deduzioni cui il testo d luogo, comprese le regulae iuris e il principio generale che lo ispira (connoto); - formula una serie di tesi, sulla base delle deduzioni, cui contrapporre altrettante antitesi (obiicio); Questo strumento, per nulla spontaneo e controllato in modo da condurre diritto alla ratio legis, metteva il giurista in una condizione tale da essere troppo racchiuso in schemi rigidi. Unarma a doppio taglio quindi, che impelagava il giurista in un acrobatica del cervelloda cui n usciva trionfatore il giurista che sa meglio ed originalmente destreggiarsi nellimmane trafila. Di conseguenza, le generazioni di giuristi successive non ebbero lo stesso vigore e loriginalit nellaffrontare quegli stessi temi, rivelando una tendenza allesaurimento degli schemi del commento. Vigeva pi la quantit che la qualit in merito. Si era, ormai, in un periodo in cui luniversalismo medievale stava crollando; contestualmente, la politica dellassolutismo andava originando quei grandi tribunali centrali alla cui attivit la dottrina si legava in modo extra-universitario, e le lectiones universitarie non erano pi una guida per la prassi giuridica.

Capitolo 8. La prammatizzazione del diritto comune: let della communis opinio.


I giuristi trattalisti e consulenti. In particolare: la giurisprudenza consulente.

A partire dalla fine del XV secolo la scienza giuridica manifestava due tendenze opposte: quella influenzata dalla cultura umanistica e rinascimentale e quella volta a continuare la tradizione dello studio dogmatico del diritto (BARTOLISMO). La prima tendenza, attecchita in Italia, era alimentata da un nuovo interesse verso il corpus iuris, un interesse storicistico, filologico, allapparenza completamente svincolato da immediate preoccupazioni pratiche, e come tale diametricalmente opposto alla cultura dei seguaci di Bartolo. La seconda tendenza, invece, era pi tradizionalista rimanendo nellalveo del mos italicus, caratterizzandosi al contrario per un prevalente atteggiamento di pragmatismo giuridico e per una produzione legata alle esigenze forensi. Quanto a questo secondo orientamento, da un lato, considerando che gli schemi del commento scolastico non sono pi produttivi, si afferma il TRACTATUS, cio quella monografia volta a contemplare un definito settore del diritto e la relativa prassi, in maniera specialistica e sistematica. Si tratta di materie tendenti, per loro natura, a sottrarsi alla ratio iuris communis nonch allinfluenza dei testi romani, che acquistano autonomia scientifica. Basti pensare al diritto penale e al diritto processuale penale nei quali eccelle TIBERIO DECIANI o GIULIO CLARO, entrambi nel 500. Oppure basti pensare al diritto marittimo o commerciale che conosce le sistemazioni di BENVENUTO STRACCA; o al diritto civile, nel quale eccelle FRANCESCO MANTICA. Fra tutti, per, occorre sottolineare lopera di GIAMBATTISTA DE LUCA che prende laudace e intelligente iniziativa di volgere finalmente in lingua italiana, le dissertazioni in 15 libri del suo enciclopedico Theatrum veritatis et iustitiae, compendio di tutta la legge civile, canonica, feudale e municipale. Dallaltro lato, il pragmatismo giuridico, che si fa strada nel mos italicus motivo di una crescente prevalenza del genere letterario dei CONSILIA, cio di quella letteratura consiliare che accoglie i risultati dellormai preminente attivit extrauniversitaria e consulente della giurisprudenza.Il fenomeno ha una tale portata da denominare dei consigliatori il periodo che si apre nella seconda met del XV secolo. Fra le tipiche forme di consulenza, molto diffuso il CONSILIUM SAPIENTIS IUDICIAE, parere che i magistrati comunali (consoli, podest, ecc.) richiedevano al giurista di cattedra, per esse assistiti nella definizione della causa; Questi riproducevano poi nella sentenza il consilium ricevuto, operazione talvolta prevista perfino dagli stessi statuti comunali. Ove si tratti di magistratura podestarile, il giudice ha un ulteriore vantaggio: nella severa procedura, il sindacato, cui i comuni sottopongono a fine gestione loperato del podest (di regola un forestiero), costui difficilmente correr il rischio di vedersi contestata una sentenza quando questultima poggia sulla glossa o sul parere di un giurista dalla fama indiscussa. Questo strumento si avvia al declino nel secolo successivo, con laffermarsi negli stati assoluti della giurisprudenza dei grandi tribunali, tutti composti da giuristi di alta qualificazione e tutti funzionanti secondo la regola iura novit curia (la legge non deve essere provata al giudice, perch egli la conosce a prescindere da ogni attivit delle parti). Altra tipologia di giurisprudenza consulente quella dei consilia scritti dati dal giurista alle parti, anzich dal giudice. Nel XV secolo era stata consuetudine generale che glossatori e commentatori dedicassero parte della loro produzione alla consulenza privata, dei cui risultati venivano curate raccolte scritte, che avevano sia peso politico che dottrinale. Politico perch, talvolta, anche pontefici e imperatori richiedevano lintervento dei doctores della legge, perch questi spesso si associano in collegi e centri professionali per lelaborazione del consilium, i cui relativi onorari a questi corrisposti sono in genere altissimi. Il consilium risulta una manifestazione concreta del potere esercitato dal ceto dei giuristi professionalmente e corporativamente organizzati. Dal punto di vista dottrinale, si pu dire che fino al 400 lattivit consiliare appariva accessoria, cos come secondaria risultava la relativa letteratura; solo Bartolo, baldo e pochi altri sopravvivono ai secoli attraverso i propri consilia. Lattivit dei CONSILIA acquista maggior rilievo nel momento in cui lattivit dottrinale e universitaria si va intorpidendo e nel XV e XVI secolo trionfa il pragmatismo.. La scoperta della stampa determina poi la massima amplificazione del fenomeno. Tutti fanno i consulenti e scrivono consilia e tutti ne curano ambiziosamente la pubblicazione, anche quei giuristi minori che svolgono solo attivit di consulenza: le raccolte diventano, cos, una fondamentale fonte di cognizione del tardo diritto comune, fino al chiudersi del XVIII secolo. In Italia le raccolte di consilia stampate si avvicinano al numero di cinquecento e hanno una circolazione europea. L utilit pratica e lillimitato successo della letteratura consiliare evidente: se il giurista lega ora fama e prestigio personali alla raccolta dei pareri legati dati ai clienti, la richiesta delle collezioni consiliari altissima anche da parte degli stessi avvocati e magistrati, poich tali collezioni costituiscono repertori casistici in cui facile ritrovare il facsimile della soluzione da adottare e della relativa argomentazione legale. La condanna principale fatta a questa modalit di far diritto, che la fece anche entrare in crisi, deriva dal fatto che alla raccolta del prestigioso giurista, ne seguivano decine di giuristi meno qualificati che tentavano di farsi largo. Si consolid una vera e propria tradizione di denunce, accuse e disprezzo per tale attivit; famoso fu il rimprovero che lumanista ANDREA ALCIATO rivolse ai consulenti. Ad egli rispose TIBERIO DECIANI, grande penalista e consigliatore, che rivendic la pars sana della giurisprudenza consulente e i suoi meriti obiettivi: la promozione della concreta funzionalit dellordinamento giuridico nel suo complesso. Difatti, il pratico, a differenza del dotto, doveva risolvere il pressante problema giuridico delle infinite situazioni della realt e non con ipotesi teoriche ed, inoltre, doveva coordinare una serie di fonti concorrenti, non solo il corpus iuris, cui lordinamento faceva capo in et moderna; coordinamento che lo portava a dover cercare una risposta concreta al caso propostogli.

Era il giurista che faceva muovere la giurisprudenza e il diritto, perch questultimo si muoveva attraverso il capillare e quotidiano scioglimento normativo degli infiniti casi pratici di cui lordinamento giuridico realmente viveva e funzionava. E poteva fare ci solo lasciando la veste di cattedratico e assumendo quella di consulente: ad egli era affidata la certezza, la vitalit e la crescita dellordinamento giuridico. La communis opinio Il secolo doro del commento aveva creato una galleria di nuove autorit le cui opinioni erano venute quasi a sostituirsi integralmente al testo; tuttavia queste non erano state dostacolo al formarsi di soluzioni univoche verso cui varie opinioni convergessero districandosi nella selva di opiniones contrastanti e conseguenti controversie. Tale eterogeneit generava la pi grande malattia del diritto: lincertezza del diritto Comprensibilmente, si origin cos la consuetudine di verificare, di fronte ad ogni singolo caso problematico, se vi fosse coincidenza dopinioni delle massime autorit dottrinali, da considerare quindi determinante. Il vero e proprio trionfo della communis opinio fu decretato dalla prassi a partire dalla seconda met del XV secolo. I motivi di tal trionfo sono ben comprensibili: i giudici necessitavano, in mancanza di una sviluppata giurisprudenza dei precedenti, di regole comunque autorevoli che costituissero un facsimile per la loro sentenza, e il consilium del giurista rivestiva tanta importanza agli occhi del giudice, quanto pi esso era confortato da numerose e autorevoli opinioni consimili. La maggioranza di numero in fatto di opinioni simili e lautorit dei giuristi furono infatti i due elementi da cui la communis opinio si originava. La letteratura consiliare alimentava la communis opinio e la communis opinio alimentava quella consiliare perch il consulente ricercava lopinione maggioritaria tra le raccolte di consilia gi pronte. Questa opinione comune assume sempre pi nel tempo unimportanza fondamentale fino a sostituite la norma giuridica o linterpretazione specificamente dottrinale di questa anche nei tribunali dove responsabilizzava giudici e consulenti nel caso di una sua ingiustificata inosservanza. Appare quindi come strumento di certezza, bisogno costantemente vivo in un ordinamento dai caratteri in prevalenza giurisprudenziali che costringe il giurista a rinunciare alla creativit di pensiero per sottostare alle opinioni dei molti; Segna, cos, il punto di massima giurisprudenzalizzazione del sistema del diritto comune e si presenta come strumento di tipo legalistico, autoritario e impersonale con cui supplire alle carenze e al silenzio dello Stato. Si identifica allinterno della giurisprudenza come una sua autolimitazione che solo in seguito vedr il passaggio da un diritto giurisprudenziale ad un diritto legale e la ricerca della certezza del diritto con soluzioni alternative. La giurisprudenza dei grandi tribunali: considerazioni generali. Le polemiche sorte come quella fra lalciato e il deciani, evidenziano la crisi della giurisprudenza consulente, attivit la cui prevalenza , a sua volta sintomo di una crisi precedente: quella della produzione scientifica e universitaria. Gli specifici aspetti di tale crisi sono appunto da ricercarsi tra il solco apertosi tra la prassi forense e linsegnamento universitario e nel prevalere della quantit sulla qualit della giurisprudenza consiliare. Inoltre, vi la crisi dello spazio di potere indipendente dei giuristi a favore di strutture con profili marcatamente pubblicistici: un lungo tramonto che non avr fine se non con le codificazioni. Contemporaneamente quindi,si verifica il calo di importanza dei consilia e la crescita di consistenza e autorit della giurisprudenza, quindi delle decisiones, delle grandi corti statuali parallelamente alla diffusione della raccolte compendianti tale giurisprudenza. Ci si spiega alla luce del fatto che in tali corti siedevano personalit reclutate fra i migliori specialisti del diritto che in quanto tali non sono certo vincolati al parere del singolo consulente. Analogamente, le raccolte di decisiones sono maggiormente accreditate delle raccolte di consilia poich portano a conoscenza dei pratici la giurisprudenza di un tribunale autorevole che, mettendo a disposizione il materiale casistico, rende possibile lindividuazione delle tendenze della corte e dei principi accreditati presso essa. A partire dal XVII secolo la giurisprudenza dei grandi tribunali diviene in Italia e in altri paesi europei la fonte pi vitale e creativa nel regime del diritto comune. Questi tribunali furono dotati di cospicui poteri e di competenze sia specifiche in un unico grado e sia generali sulle decisioni delle magistrature inferiori e il formarsi, nei vari stati, di una potente casta di magistrati di elevata preparazione tecnica e di notevole influenza politica determinarono una prevalenza della giurisprudenza specificatamente giudicante venendo a svolgere nel secolo XVII quel ruolo primario e fondamentale che era stato proprio della sola giurisprudenza consulente: collocandosi accanto a questa e via via sopra di questa, concorse ad accentuare ancor di pi il complessivo fenomeno di prammatizzazione tipico del tardo regime di diritto comune. Contemporaneamente anche la figura del giurista consulente pass in secondo piano cos come era accaduto al doctor universitario. Il tipo di giurista in posizione trainante nel processo di quotidiano svolgimento del diritto comune divenne quello del magistrato operante presso un supremo tribunale centrale o dellavvocato quivi patrocinante. Leffettiva operativit della communis opinio venne a dipendere da una ufficiale conferma accordata dalle supreme corti statuali, ma anche queste ultime poterono concorrere a creare un atteggiamento uniforme su un dato caso: le opiniones sostenute in iudicando si aggiunsero a quelle sostenute in consulendo.

Della giurisprudenza di ciascun tribunale possibile distinguere la forza vincolante allinterno dello Stato dalla portata autoritativa allesterno dello Stato stesso, cio la capacit di porsi come modello autorevole presso altre corti europee. Quanto al primo punto, in non pochi ordinamenti vige la tendenza dei supremi tribunali ad attribuire forza vincolante ai propri precedenti. Nella prassi, infatti, le decisiones hanno vis legis e preminenza sulle fonti del diritto scritto nel senso che gli operatori giuridici, ricorrono anzitutto alla soluzione contenuta nelle pronunce della corte suprema. Ci era alimentato dagli stessi tribunali che nella posizione di assoluta preminenza si arrogavano la prerogativa di poter creare diritto e che questo avesse una sorta di infallibilit. Quanto al secondo punto, bisogna sottolineare che le decisioni accolte presso talune corti prestigiose avevano una notevole tendenza espansiva; la giurisprudenza di numerose corti, si rivela alquanto permeabile alle soluzioni accolte presso gli organi giudicanti di altri paesi. Questo contribuisce ad un ricambio e ad una vicendevole integrazione fra le giurisprudenze di pi paesi che portano alla formazione di usi forensi europei. Ci reso possibile grazie allimpiego dello ius commune, diritto cui tutti i paesi sono compartecipi e grazie a quella considerazione superstatale e universale che i giuristi continuano a conservare del diritto comune. Le soluzione accolte da una corte e poi divenute generali, perch inserite nella prassi di pi collegi, tendono a funzionare come communes opiniones giudizialmente recepite poich, proprio come queste, sono riconosciute da una vasta cerchia di tribunali supremi, in questo caso. Ci non toglie che i tribunali possano orientarsi liberamente nellaccoglimento del diritto comune fino ad esercitare un sindacato equitativo sullapplicazione delle norme giustinianee e della relativa dottrina. Il riferimento allequit evidenzia loriginalit e linnovazione della giurisprudenza in questione; lequit , infatti, un ambito riguardante il potere legislativo, potere in cui esorbita il potere giurisdizionale non essendo delimitato in capo ad un unico soggetto ma unito e commisto con altri poteri in capo al sovrano. Lequit e/o la discrezionalit del giudice sono concetti a cui si ricorre nellambiente giuridico in cui i grandi tribunali operano ed impensabile che il giudice si subordini alla lettera della legge in veste di mero applicatore della stessa, come invece diviene ovvio nel pensiero moderno. La successiva polemica illuministica contro la figura del giudice-interprete dellAncient Regime, accusato dessersi fatto padrone assoluto e arbitrario manipolatore della legge, a questo riguardo significativa: da un lato testimonia le infinite implicazioni politiche e ideologiche del problema della interpretazione in questo periodo, dallaltro conferma a quali livelli fosse giunta, nella sua tarda evoluzione, la giurisprudenzializzazione del diritto comune. Si pu concludere che lincidenza della giurisprudenza giudiziale nel determinare le modalit di svolgimento del tardo diritto comune assai forte anzi, costituisce ora la principale cinghia di trasmissione di quel diritto, ed volta ad una duplice funzione: sia al consolidamento e alla certificazione del diritto allinterno degli Stati, sia come correttivo ad un possibile uso indiscriminato dei poteri discrezionali. La giurisprudenza dei grandi tribunali: esame di taluni aspetti problematici Sono quelle sopra analizzate le tendenze complessive della giurisprudenza nei secoli XVI XVIII. Tuttavia sono tendenze di fondo che, nelle diverse realt dove esigenze eterogenee producono risultati eterogenei e la giurisprudenza si differenzia per la diversa politica del diritto che la ispira, possono subire certe oscillazioni, anomalie, impulsi divergenti o addirittura contrari che si innestano con forza riduttiva nello sviluppo di tale giurisprudenza stessa. Qualche esempio. La convivenza di due tendenze, entrambi forti, quella volta ad unificare lordinamento positivo dello Stato e quella ad aprire questo ordinamento alla giurisprudenza di altri paesi provoca, allinterno del diritto comune, fenomeni di particolarizzazione e simultaneamente di europeizzazione. Ci sono tribunali che si caratterizzano per il primo filone descritto, e altri per il secondo; ci provoca non pochi problemi in chiave di ordine. Vi sono poi corti che svolgono unopera unificatrice sufficientemente coerente nel tempo in armonia con i programmi uniformatori del potere centrale ad esso organicamente funzionali e altre le cui tendenze giurisprudenziali rivelano un marcato atteggiamento di indipendenza nei confronti del sovrano, sviluppando una loro particolare politica peculiare espressione di particolarismo: sono temporanei alleati ma non organi al servizio del sovrano. Ancora, moltissimi tribunali esercitano il loro potere discrezionale prevalentemente nel rispetto delle esigenze di certezza e di coerenza interpretativa: le rispettive desisiones sono caratterizzate da tendenziale fedelt ai precedenti e al non scavalcare le comune opinio giudizialmente canonizzate. Altre mostrano aspetti di arbitrariet e, in genere, son le stesse che non agiscono in accordo agli intenti di unificazione dellordinamento giuridico: utilizzano il diritto comune in modo spregiudicato oltrepassando anche gli ampi poteri equitativi loro concessi. Il quadro complessivo della situazione del diritto comune vede un diritto praticato dai paesi europei nei secoli XVII e XVIII che ha le sue fonti solo in parte nella legislazione statuale, nei diritti locali e speciali, nello ius commune; rilevano soprattutto gli usus fori cio lapplicazione che di tali fonti fa la giurisprudenza dei grandi tribunali. In tale fonte si ritrova, quindi, la concreta disciplina delle materie civili, penali e processuali: disciplina fondata sullesercizio di poteri discrezionali solo in parte limitati dai precedenti e dalle communes opiniones recepite. Le raccolte di giurisprudenza e il loro ruolo nel tardo regime di diritto comune. La distribuzione dei principali tribunali supremi sul continente europeo: cenni.

Lelemento consiliare prevale indubbiamente nel XVI secolo che viene definito et dei consulenti. Nel seicento e nel settecento, alla cospicua massa dei CONSILIA, per si viene ad aggiungere copioso materiale giurisprudenziale tra le fonti di cognizione: raccolte di dispositivi, motivazioni, massimari, che raccolgono la produzione giudiziale dei pi importanti tribunali, giurisprudenza che si afferma definitivamente nel XVIII secolo. Di particolare rilevanza, tra i prodotti di tale giurisprudenza, sono i MASSIMARI relativi alla giurisprudenza di pi paesi: compilati attraverso la selezione e la elaborazione di un vastissimo complesso di precedenti raccolte di varia nazionalit, compendiano sistematicamente le massime prodotte dal consolidarsi e dal convergere di decisiones adottate dalle pi autorevoli corti. Sono anche qualificati come summae del diritto giurisprudenziale europeo, le opre forse pi espressive della sopranazionalit del diritto comune. Tuttavia, nonostante il ruolo di preminenza che riveste tale giurisprudenza non va contrapposta al diritto dottrinale poich ne sempre un elemento. Di particolare rilevanza fra i grandi tribunali quello della SACRA ROTA, massimo tribunale per il civile nello Stato della chiesa e massimo organo giudicante della comunit dei paesi cattolici nelle materie disciplinate dal diritto canonico; In Francia il PARLAMENTO di Parigi; nella penisola iberica i REGI CONSIGLI di Castiglia, Aragona e Catalogna o il supremo Senato del regno di Lusitania; nei Paesi Bassi il GRAN CONSIGLIO dOLANDA per le province settentrionali e il GRAN CONSIGLIO di MALINES per quelle meridionali; in Germania il TRIBUNALE CAMERALE dellIMPERO in Germania, corte suprema del reich nel 1495; i 3 grandi tribunali della Sassonia di HALLE, MAGDEBURGO E LIPSIA; In Germania, per, mancarono tribunali capaci di sviluppare un vigoroso processo interno di unificazione giuridica territoriale, cio una giurisprudenza che nelluso congiunto del diritto romano e del diritto locale, acquistasse una uniforme impronta regionale. Pertanto la giurisprudenza ivi prodotta non fu usata come pretesto per una unificazione interna del diritto ma come modello imitato. Furono luniversit e la dottrina a conservare pi a lungo, tramite lattivit consulente, il predominio sulla prassi. Negli Stati italiani furono centri maggiormente creativi i due SENATI REGI in SAVOIA e in PIEMONTE, la ROTA FIORENTINA, la SENESE e la LUCCHESE, il SACRO REGIO CONSILIO nel regno di Napoli, la REALE UDIENZA di Cagliari, la ROTA CIVILE e CRIMINALE nella repubblica di Genova, il prestigioso SENATO di MILANO, i tribunali veneziani della QUARANTIA. Nel novero di questi tribunali europei si distinguono le corti la cui giurisprudenza univoca espressione di ununitaria autorit legislativa centrale e le corti che sviluppano la loro giurisprudenza in maniera indipendente dal potere sovrano, (come accadde in FRANCIA). Con questi caratteri pratici e per un periodo di tre secoli, il MOS ITALICUS si sviluppa fino alla codificazione, in maniera lenta ma mai stagnante. Il diritto comune, reso operante dal mos italicus continua a crescere: come un fiume lento che si avvia alla foce, trascina nelle proprie acque tutto ci che, dallorigine in poi, vi sia confluito; nulla si disperde o abbandonato. Diviene oggetto di speculazione per nuovi movimenti, come lumanesimo (mos gallicus) e il giusnaturalismo: speculazione storica e filologica nel primo caso, razionalistica e sistematica nel secondo. Ma non pi lItalia il crogiuolo di queste nuove dottrine; lo sono Francia, Olanda, Prussia e Austria. In Italia queste correnti innovatrici sono poste piuttosto in ombra dal bisogno di strumenti miranti alla certezza giuridica: si affiancano o si subordinano cos al perdurante mos italicus senza mai poterlo integralmente sostituire.

Capitolo 9. Lumanesimo giuridico e la scuola culta. Umanesimo medievale e umanesimo rinascimentale nel mondo del diritto.
Durante lumanesimo rinascimentale si origina un pensiero giuridico che ripudia la tradizione scientifica portata al culmine dai Commentatori. Tuttavia questo distacco non netto n irriducibile: si pu cogliere un processo evolutivo nel segno della cultura classica fra Medioevo ed et moderna. Analogo discorso per il pensiero giuridico. Per quanto il pensiero moderno si fondi nellumanesimo rinascimentale, lalveo generatore della giurisprudenza moderna ancora quello medievale. Seppur il rinascimento consista nella scoperta delluomo e del mondo, la speculazione giuridica umanista si compie sui fondamenti del corpus iuris. Difatti se la definizione dellUmanesimo la scoperta delluomo, lUmanesimo nel mondo del diritto allora era cominciato con Irnerio che aveva scoperto un diritto, secondo Ermogeniano, costituito hominum causa. Ad ogni modo vigeva una certa continuit che lega medioevo ed et umanistica e moderna e la consapevolezza che lo spirito di entrambe le epoche si rivolge a contenuti comuni; ma, per quanto loggetto degli studi possa essere identico, non lo il modo con cui loggetto fu visto ed interpretato e ci permette di individuare storicamente quelle et. La filologia e la storia alla riscoperta del corpus iuris: fermenti e polemiche dellumanesimo letterario Una speculazione umanistica specificatamente giuridica sui testi del corpus iuris, condotta attraverso lattivit di una SCUOLA UMANISTICA (O CULTA) DEL DIRITTO, si dispiega solo nei primi decenni del secolo XVI, con la

comparsa delleminente figura di Alciato. I nuovi presupposti per accostarsi ai testi romani sono gi, invece, operanti nel secolo precedente: vi lesigenza di un ritorno ai modelli culturali dellantichit classica, di una riscoperta della personalit umana nella sua integralit esistenziale e nella sua originalit, di recuperare il passato nella sua forma storicamente genuina attraverso un ripristino filologico dei testi antichi. Il corpus iuris,in precedenza sequestrato dai giuristi e trattato alla stregua di un intoccabile e autoritario testo normativo, acquista dunque un valore inestimabile per gli umanisti, monumento dellantichit romana; non pi un sacro compendio di norme imperative, di un diritto del presente da applicare senza discutere ma un libro che deve essere filologicamente storicizzato e recuperato proprio per rendere testimonianza alla sapientia dei romani. Riguardarlo come Glossatori e Commentatori hanno fatto significa, agli occhi degli Umanisti, mascherare da codice vigente un testo che ha lo stesso valore di unopera di Varrone o di Cicerone. Ed ecco che riaffiorano cos manoscritti della giurisprudenza romana estranei al corpus iuris, fonti antiche pressoch ignorate, in cui i giuristi si rituffano e di cui scrivono trattati e studi di critica filologica come il De verborum significatione di MAFFEO VEGIO o lElegantiae latinae linguae di LORENZO VALLA. Giuristi come ANGELO POLIZIANO e LUDOVICO BOLOGNINI intraprendono lopera di revisione filologica del corpus iuris nonch la comparazione tra lantico manoscritto del Digesto e il testo utilizzato da Glossatori e Commentatori. E pertanto comprensibile un rifiuto nei confronti dei giuristi medioevali e dei bartolisti, ritenuti barbari ignoranti privi di nozioni storiche e critiche che hanno pasticciato rozzamente sui testi giustinianei interpretandone le parole come se fossero state scritte il giorno prima e costruendovi appresso glosse e commenti nel modo pi orribile e incolto. Tale atteggiamento di polemica domina il Quattrocento e raggiunger gli estremi in pieno XVI secolo, divenendo una tradizione consolidata e dobbligo. Non stupisce che VALLA definisca cigni: Sulpicio, Varrone, Scevola, Ulpiano, Cicerone, e oche: Bartolo, Accursio e Dino, e che tutta la schiera di umanisti maggiori e minori alimentino una letteratura accusatoria contro la rozza giurisprudenza del Medioevo e il Bartolismo che non accenna a scomparire: da AMBROGIO TRAVERSARI, il FILELFO, GIOVANNI FORTEGUERRI, ANGELO POLIZIANO e lallievo PIETRO CRINITO. Dai letterati ai giuristi, dallItalia alla Francia. La battaglia umanistica cambia terreno. I grandi giuristi dellUmanesimo Il culto per lantichit gener la penetrazione storico-filologica dellumanesimo letterario nel mondo del diritto e in particolare in quel diritto romano classico che Giustiniano fu accusato, sempre dagli Umanisti, di aver manipolato e sottratto ai posteri. Ci sommosse, mettendo in discussione, lautorit stessa del corpus iuris quale giustizia eterna e universale e normativa vigente e attuale. Mettere a fuoco e razionalizzare questi argomenti spettava alla scuola CULTA, il cui fondatore di un indirizzo umanistico specificamente giuridico fu ANDREA ALCIATO. Alciato, pur formatosi in ambiente italiano, alla scuola del commento e perfetto padrone del mos italicus, per il metodo storico filologico professato e per gli interessi perseguiti nella sua produzione scientifica, incontr molte resistenze in Italia, tanto da decidere di trasferirsi in Francia. La sua presenza presso lUniversit di Bourges fece emergere tale scuola come centro per eccellenza dellindirizzo culto ma segna anche lesplosione dellumanesimo giuridico fuori dallItalia con feconde manifestazioni scientifiche della nuova corrente del mos gallicus Con lALCIATO, si compone il grande triumvirato dei primordi dellumanesimo giuridico formato da: ALCIATO, il francese GUGLIELMO BUDE e il tedesco ULRICO ZASIO. La storicizzazione del diritto romano. LAntitribonianus di Francesco Hotman Il movimento umanistico nasce quindi in Italia, si sviluppa poi in Francia e si propaga in Europa sotto lappellativo di MOS GALLICUS, svolgendosi contemporaneamente su due tipici filoni fondamentali: da un lato, attraverso l'impiego dellesegesi filologica, tende ad una storicizzazione e ad una relativizzazione del diritto romano; dall'altro, genera una spiccata tendenza alla costruzione sistematica del diritto, inteso come un edificio dogmatico di principi, di norme, di istituti da coordinarsi secondo un metodo razionale, anche fuori dai criteri giustinianei di collocazione delle materie. Se prendiamo in considerazione la prima linea di sviluppo, ci accorgiamo che a liberare la compilazione giustinianea dalle incomprensioni interpretative medievali, stato proprio il mos gallicus in obbligata contrapposizione a quello italiano. Gli attacchi polemici dei Culti ai metodi ritenuti sofistici della giurisprudenza medievale e bartolistica, furono, infatti, di una violenza inaudita, come gi le accuse dellumanesimo letterario. Definirono i bartolisti degli asini ultramontani poich, come Bud sottoline, come potevano essere descritti coloro che ritenevano le leggi giustinianee cadute dal cielo e non scritte e concepite da un uomo? Non mancano numerose polemiche e colorite definizioni; basta ricordare chi in questo periodo sono condannati parecchi esponenti giuridici precedenti finanche Giustiniano e Triboniano, rei di aver frammentato e confuso il grande patrimonio giuridico della romanit classica. Spicca il volumetto di HOTMAN, lAntitribonianus, all'interno del quale ritroviamo attacchi ingenti a giuristi precedenti ritenuti plebei e ignoranti, specialmente Triboniano. Il nocciolo di tale summae di polemiche consiste in unistanza molto pi rivoluzionatrici di semplici accuse.

Egli riteneva che il diritto di Giustiniano fosse superato ed inattuale per essere applicato ad un mondo storico che aveva ben altre esigenze organizzative quanto a strutture politiche e prassi giuridica e che fosse inutile cercare di resuscitarlo per renderlo applicabile. Bisognava invece che una commissione di uomini di Stato e di giuristi fosse incaricata di trarre dal diritto romano quanto ancora vi fosse di vivo e irrinunciabile e con esso, sulle basi della filosofia, della legge mosaica e delle consuetudini del regno, compilare in lingua francese uno o due buoni volumi di norme semplici e chiare che sostituissero la molteplicit delle leggi e delle interpretazioni, ponendo fine al caos giurisprudenziale creato nei secoli dagli interpreti del corpus iuris. Il programma dello Hotman, si risolveva, dunque, in una drastica proposta di semplificazione in un codice di tutto il diritto francese, pubblico e privato, cio in uno dei primi veri propri progetti di codificazione nazionale. Essa rivelava cos che tanto accanito disprezzo contro Giustiniano, aveva un preciso aggancio nella situazione politicogiuridica del presente e che mirava ad una uniformit giuridica nazionale e ad una nazionalizzazione del diritto corrispondente pienamente allo sforzo di accentramento politico della monarchia, economico e delle strutture sociali. Per quanto riguarda le personali idee di codificazione dellHotman, solo pi di due secoli dopo la Francia avrebbe accolto e attuato alcune istanze provenienti proprio dal suo pensiero, che opponeva la Bibbia a Giustiniano e che andava predicando la fine del diritto comune, cio la distruzione di quello che era l'orizzonte giuridico stesso della societ europea. Il volume dellHotman pu essere considerato come un vero e proprio manifesto delle nuove dottrine sulla storicizzazione del diritto romano e sulla codificazione, il cosiddetto antitribonianismo. In esso si percepisce netta la preparazione ad una svolta del pensiero giuridico. La difesa del mos italicus e i dialogi di Alberico Gentili: i barbari rispondono alle accuse umanistiche Da parte sua il MOS ITALICUS, che comunque in Italia e in Germania andava continuando impavidamente a predominare, non rimase senza robusti paladini. Gli esponenti del tradizionale metodo del commento trovarono il massimo difensore nel giurista italiano ALBERICO GENTILE. Nei suoi De iuris interpetibus dialogi sex, egli riconosceva la fondatezza di alcune critiche lanciate dai Culti ai bartolisti, pur riconfermando quella che era a suo avviso la sostanziale e superiore bont del mos italicus; egli concluse quindi che era necessario emendare storicamente e filologicamente la preparazione scientifica dei bartolisti nonch i risultati della loro attivit interpretativa; fondamentalmente per limpostazione metodologica doveva rimanere quella tradizionale, impiegata con libert scientifica e con il rispetto dovuto alla verit storica e al latino. Lesatta comprensione del disposizioni del corpus iuris non doveva rimanere fine a se stessa ma doveva servire come accesso alla principale attivit del giurista che era quella di far funzionare le norme romane della pratica della vita giuridica quotidiana. Seguire in toto il mos gallicus avrebbe significato tramutare laccessorium in principale, ovvero ridurre la scienza giuridica ad un preziosismo teorico praticato da esigua casta di eruditi. Nei tribunali, secondo il Gentili, non serviva tanto l'ornamento storico-filologico, ma un robusto e realistico senso giuridico che permettesse di comprendere la norma nella sua pratica funzionalit che desse la possibilit al giureconsulto di risolvere secondo giustizia il caso concreto. In sostanza, al Gentili, latteggiamento dei Culti appare alquanto unilaterale. Accettare un metodo che svigoriva il corpus iuris, isolandone varie parti e facendone cos risultare antinomie e lacune anzich colmarle significava, per lui, avviarsi verso un avvenire di incertezze. La sua opera viene definita un grido di allarme. In egli vige quello spirito di sistema, una sorta si senso pratico spiccatamente conciliativo del mos italicus che non sar senza peso nel fenomeno di persistenza in Italia dello stesso mos italicus. Lo stesso senso pratico e professionale alitante nel mos italicus imped laccoglimento della tesi degli Umanisti e, talvolta, furono gli studenti stessi ad esigere linsegnamento del metodo bartolistico contestando quello svolto secondo il mos gallicus. Questo si ritiene sia stato un metodo per il diritto teorico contrapposto allopera pratico-giuridica del mos italicus. Questa contrapposizione tra teoria e pratica , tuttavia, superficiale e non spiega a fondo perch in nessuna nazione europea il mos gallicus si sostitu in toto al mos italicus. Perch? I programmi dellumanesimo, nato sulle rovine delluniversalismo politico e religioso del Medioevo, erano solidali con le ideologie accentratrici dello Stato assoluto e con quello della riforma protestante e miravano allunificazione dei diritti nazionali perseguita con unoperazione filologica di storicizzazione del diritto romano. Storicizzazione che, valorizzando gli elementi giuridici nazionali rafforza lo Stato unitario: la filologia era, cos, utile alla politica; per cui lespulsione di parti del diritto romano era a vantaggio delle normative indigene. Tali programmi, proiettati in Italia, risultano per impensabili cos come il mos italicus appare preminente. Questo perch la frammentazione in principati, repubbliche e domini stranieri si riscontrava anche nel diritto che mancava di ideologia unitaria n tantomeno i singolo ordinamenti avevano la forza di realizzare ununificazione giuridica capace di prescindere dal diritto comune. Nellassenza di un tribunale centrale superiore ed operante indipendentemente dal diritto locale, anzi, era unicamente il diritto romano, come diritto comune vigente in pi principati, ad assicurare una certa uniformit giuridica.

Simile la situazione dellarea germanica, di particolarismo giuridico e politico in cui il diritto romano e la sua interpretazione italiana vennero recepiti in blocco costituendo il diritto secondo cui il Tribunale camerale giudicava: anche qui il diritto romano fu diritto comune unificatore, dipendente dallopera del mos italicus. Nella stessa Francia non fu senza peso loperato di giuristi dallorientamento pratico o bartolista n mancarono giuristi culti che sapessero maneggiare perfettamente il mos italicus. Alla luce di ci i conflitti che, a fondamento, ponevano la contrapposizione di teoria e pratica favecano perdere le vere proporzioni dello scontro tra i metodi. Venne addirittura sostenuto che uomini come il Gentili combattevano per una causa sbagliata perch non capivano il significato della ricostruzione che i Culti volevano fare per rispondere essenzialmente ad unesigenza loro e del loro tempo, non universalistica ma nazionale. Tale incomprensione poteva non giustificarsi alla luce del fatto che i tempi lavoravano pi per le idee umanistiche; lo era, invece, se visto dai rispettivi punti di vista: quello del Gentili che conoscendo la situazione italiana non poteva obiettivamente intendere e quello degli Umanisti che non comprendevano la vitale funzione del metodo bartolistico n il genio da cui scaturiva. Il filone sistematico dellumanesimo giuridico Nella cultura giuridica umanistica accanto all'indirizzo storico-filologico si affianc un orientamento sistematico, volto a riordinare organicamente i concetti giuridici, delle norme e gli istituti secondo un ordine razionalmente ed esteticamente pi valido del cosiddetto ordine legale di Giustiniano. Anche questa indirizzo rispondeva da un lato al bisogno di libera chiarificazione critica dell'apparato di Giustiniano, dallaltro al rinnovamento sistematico della scienza giuridica che superasse lanalitica e casistica giurisprudenza tradizionale. Tale rinnovamento sistematico fu incoraggiato dalla tradizione tramandata da Aulo Gellio e derivante da Cicerone. In sostanza si voleva mettere a disposizione non solo di giuristi ma anche agli studenti di diritto un prospetto panoramico del diritto che si sostitusse al precedente ritenuto troppo scomposto, analitico e dispersivo e fosse armonico, semplice e chiaro. Lattivit sistematica degli umanisti culmin nell'opera del francese UGO DONELLO, il DONEAU, nei suoi Commentarii di diritto civile in 28 libri che costituivano la prima autentica trattazione sistematica del mondo moderno. Tuttavia, da tale opera come, in genere, da tutte le costruzioni sistematiche degli Umanisti non esulava il mos italicus di cui un aspetto notevole: linfluenza esercitata dal classico schema gaiano (personae, res, actiones) in cui erano organizzate le istituzioni giustinianee. I Culti, pur disprezzando i criteri di distribuzione delle materie che presiedevano al codice e al Digesto, non riuscivano a rendersene indipendenti. Tali tendenze facevano scorgere un filo che colegava ai grandi sistemi giusnaturalistici successivi, come Domat, a loro volta premessa dottrinale alla codificazione napoleonica. Anche seguendo il filone sistematico, dunque, si fa viva lidea di un nuovo terreno culturale, quello delle codificazioni: un nuovo ordine dottrinale del diritto richiamava un nuovo ordine legislativo che fosse ugualmente unificante sul piano legale, non solo su quello scientifico.

Parte Seconda. Il diritto comune nellet dellassolutismo Sezione Prima. La situazione delle fonti del diritto positivo. 1. La crisi del diritto comune e la situazione di particolarismo giuridico nelleuropa moderna (sec. XVI XVIII)
Laccentramento assolutistico del potere statuale e la crisi di certezza del diritto comune. Il diritto romano elaborato dalla giurisprudenza medievale fu, a diverso titolo e con variet di vicende, elemento vitale dominante nellesperienza degli ordinamenti politici europei. In ciascuno di questi la presenza del diritto romano diede vita a quel caratteristico sistema di fonti giuridiche qualificato come regime di diritto comune. Tale diritto era ovunque contrapposto ai vari diritti locali e particolari che in ogni paese erano vigenti, o quantomeno, era utilizzato per completarli laddove essi presentavano lacune, realizzando ununiforme consolidazione. Ma col progressivo accentrarsi dello stato moderno il concetto di diritto comune, di un regime pluralistico delle fonti e di una sua gestione giurisprudenziale, inizi ad entrare in crisi. Cominci ad opporsi ad esso un concetto di diritto come legge dello stato sovrano nonch limmagine dello Stato stesso produttore esclusivo e autoritario di norme giuridiche anzich conservatore di molteplice diritto precostituitogli; lo stato quindi, stava diventando unica fonte del diritto. La politica assolutista, volta a raggiungere il pieno controllo dell'ordinamento positivo e della gestione del diritto, si avvi a risolvere il problema dellunificazione giuridica da essa generato facendo leva sullintervento legislativo statuale anzich su un programma di riordino e certificazione del regime di diritto comune poich questo era pur sempre largamente giurisprudenziale ed evolventesi da secoli senza alcun intervento del legislatore. Come tale, lo ius comune: 1- Era sentito come un diritto sovrabbondante e controverso, il cui dettato passando per linterpretatio si decomponeva in un fascio di opinioni dottrinali diverse, dalle quali il giudice traeva la regola per il caso singolo con procedimento, di conseguenza, incerto e arbitrario. 2- Era stato ed era monopolio dei giuristi, a cui ne era stata completamente affidata l'evoluzione. In questo modo non era riconducibile ad assoluti canoni di certezza giuridica. 3- Pur potenzialmente completo, si sosteneva su una base legale storica che necessitava di continuo di essere mantenuta a livello del presente, attraverso un'opera di interpretazione creativa e di integrazione con le fonti giuridiche del presente. Diveniva cos sussidiario di diritti preminenti in vigore a carattere generale o in particolare che esso integrava e da cui era, a sua volta, integrato. Il suo uso non poteva cos non essere condizionato da una normativa locale rispondente a bisogni tecnici e specifici ma, soprattutto, esso presentava nodi che generano lesigenza di certezza: mancanza di semplicit e di compendiosit nonch assetto casistico e controverso. Il problema della certezza si presenta sempre in termini di urgenza se si affermano ideologie e dottrine secondo cui la gestione del diritto e la garanzia della sua certezza debbono essere compito del legislatore statuale, come nel caso della societ del tardo diritto comune. Se, tuttavia, prevalgono ideologie e dottrine secondo cui devono essere i giuristi a risolvere questo problema, le varie risposte giurisprudenziali sono espressione di un buon equilibrio fra ordine giuridico e attese sociali: questo il caso della societ medievale . La complessit del corpus iuris e le difficolt di una sua applicazione come legge vigente, avevano aperto la strada ad una attivit interpretativa. Obiettivamente, il corpus iuris era divenuto poca cosa se raffrontato alla massa di opere dottrinali generatesi nei secoli sulla sua base. Dalla sterminata letteratura dottrinale accumulatasi fino al XVI secolo emergeva pur sempre la GLOSSA e gli autorevoli COMMENTARII, ma ora chela letteratura consiliare e giudiziale si dilatava allestremo e l'attivit universitaria in crisi aveva ceduto il passo ad una produzione essenzialmente pratica, la presenza di questi libri di autorit non era pi sufficiente a suggerire criteri di certezza. Come osserv Ludovico Antonio Muratori si era oramai innescato quel meccanismo del processo degenerativo del regime del diritto comune; daltra parte i disegni statalistici postulavano il richiamo al sovrano di ogni potere politico e normativo. Questultimo si ritrov di fronte ad un ordinamento avviatosi a perdere quelli che erano i suoi crismi di certezza: il parere dei giuristi, divenuto privata opinio, e il pluralismo politico e sociale, tradotto in patologico particolarismo. Il lungo cammino e il lento chiarirsi dellidea di codificazione nella cultura giuridica europea: cenni anticipati Questi inconvenienti aprirono la strada, nella cultura giuridica europea, alla codificazione. Lidea di un codice che in ogni ramo del diritto sostituisse in blocco il pluralismo e il disperso regime di fonti di diritto comune e che costituisse un razionale, organico sistema di norme prodotte dallo stato fu, alla fine del XVIII secolo totalmente anteposta e privilegiata rispetto alle soluzioni di semplificazione e certificazione del diritto basate sulla tradizione. Tuttavia, le dovute difficolt tecniche fecero s che la concreta attuazione di un tale programma si dilazionasse per quasi tre secoli, ricevendo solo dallassolutismo illuminato e dalla rivoluzione francese la spinta decisiva.

La lotta dellassolutismo per la statalizzazione e laccentramento della giurisdizione incontra tenaci resistenze. Questunificazione politica dellassolutismo post-medioevale ha favorito quella di unificazione giuridica, ma ha solo annunciato e preparato lidea di codificazione. Il lungo processo storico attraverso cui si pass dal sistema del diritto comune a quello del diritto codificato giunse al suo stadio risolutivo attraverso momenti intermedi caratterizzati da soluzioni parziali, fu solo astrattamente unitario poich intercorsero crescenti interferenze ideologiche attraverso motivi culturali sempre nuovi: solo al tramonto dellassolutismo si giunse al completo rinnovamento generale delle norme per ciascun ramo del diritto con conseguente soppressione dello ius commune. Le motivazioni politiche e giuridiche di partenza, pertanto, non bastano da sole a spiegare il fenomeno della codificazione nelle sue mature proporzioni conclusive ma sono, tuttavia, utili a comprendere il fenomeno della scomparda del diritto comune sul continente europeo, nel suo complesso. Il regime di diritto comune fu affossato definitivamente dalle ideologie di certezza incarnate dai codici europei, non solo perch questi si presentavano come strumenti pi compendiosi ma anche perch in una societ con uneconomia e una cultura che cercava certezze, soprattutto nelle leggi, e quindi diversa da quella del passato non vi erano rispondenze alle esigenze unitarie dellassolutismo n a quelle egualitarie del liberismo. Aspetti del particolarismo giuridico nel tardo regime di diritto comune: considerazioni sulla situazione degli ordinamenti italiani. La norma positiva straordinariamente complessa in una situazione di particolarismo giuridico, dove vi mancanza di unit del diritto e coesistono un diritto comune (romano-canonico-feudale), un diritto regio o principesco e pi diritti particolari. Il quadro delle fonti tra la fine del secolo XVI e del secolo XVIII (periodo dANCIENT REGIME) pu costituire una base di riferimento. La distinzione fondamentale che caratterizza il diritto positivo quella fra un DIRITTO COMUNE, applicabile in via sussidiaria, e pi DIRITTI PARTICOLARI, da applicarsi con precedenza sul comune poich ius particulare praevalet iuri magis generali. Questo rapporto fra norme comuni e particolari ancora reso pi difficile dalla presenza di altri diritti che vengono ad inserirsi tra i primi due; basta far riferimento al diritto FEUDALE, da isolare nellambito dello ius commune, che si contrappone come normativa generale ad alcune particolari consuetudini e ai privilegi vigenti in non pochi territori ricchi di feudi, e al diritto canonico che, per, risolve a proprio vantaggio la contrapposizione con lo ius proprium , col solo limite dellingerenza sovrana. Quindi tra il diritto comune e i diritti particolari non v legame pi diretto come in et medievale. Nel regime di diritto moderno tale coordinazione subisce linterferenza della legislazione sovrana e principesca che come normativa generale dello Stato e lex superior ha precedenza assoluta su tutte le altre fonti concorrenti, tollerate solo laddove con essa non contrastino o laddove essa non sia intervenuta. Di conseguenza risulta rovesciata la precedente formula: lex superior derogat legi inferiori. Il problema del coordinamento delle fonti e il faticoso funzionamento della legislazione sovrana. Al primo posto nella gerarchia delle fonti si pone il diritto generale dello stato, consistente nei precetti di provenienza sovrana. Nel secolo XVI le sue norme costituenti presentavano una duplice condizione di assetto: in prevalenza si trovavano in una situazione di dispersione e di accumulazione naturale, in minor parte si presentavano in assetto di precostituita consolidazione, in quanto ordinate in conclusi corpi normativi. In questultimo caso tali corpi normativi potevano consistere in testi organici di promulgazione relativamente recente ma anche meno recente o addirittura in corpi di legislazione medievale mantenutisi in vigore in singoli territori. Dopo il XVI secolo furono tali corpi consolidati a costituire i soli nuclei unitari di diritto generale in quasi tutti i territori italiani mentre la parte pi abbondante si trov in condizioni di dispersione e frammentazione. La massa della legislazione sovrana era integrata, in via sussidiaria, dal diritto comune che, sorretto dal placitum principis, colmava le sue lacune attraverso la prassi giudiziaria di uno o pi tribunali centrali, la cui uniformit era innegabile ma altrettanto arbitrale. Larbitrio dei magistrati nella decisone del caso concreto e la conseguente possibile contraddittoriet delle decisioni via via adottate potevano derivare: 1- dal carattere frammentario, sovrabbondante e incoerente del diritto di provenienza sovrana nonch dalla situazione di dispersione e disordine in cui esso si presentava; 2- dalla conseguente incertezza delle sue linee di saldatura con lo ius comune e quindi dalle notevoli difficolt di trovare un coordinamento, caso per caso, dei due sistemi normativi; 3- dalla mancanza di ordine nello stesso diritto comune, ormai sempre meno riducibile ai testi legali del corpus iuris. E in aggiunta a tutto questo, il complesso del diritto positivo vigente a titolo generale nel territorio dello stato (risultante dal diritto di provenienza sovrana cosi come affiancato dallo ius comune) era in parte derogato dal diritto canonico, spesso attraverso deroghe per nulla pacifiche, cagione di forte contrasto fra gli ordinamenti normativi di Stato e Chiesa. Inoltre, il diritto generale operava in coordinamento con i vari diritti particolari e il che accentuava la situazione di incertezza. Seppur questi erano oggetto di continua revisione e livellamento da parte dellautorit centrale che cercava di

ridurre le autonomie locali ma soprattutto le giurisdizioni locali e seppur tali statuti avessero, a fondamento, il placitum principis ed in genere fossero interpretate in maniera restrittiva, la polverizzazione del diritto era solo in parte riassorbita in quanto oggetto di unopera velleitaria ed occasionale pi che mirante al coordinamento dello stesso diritto statutario, che rimaneva, in gran parte, materia viva e scoordinata tanto che poteva accadere che negli statuti di due comuni nemmeno troppo distanti la medesima situazione giuridica fosse disciplinata in base a principi opposti. Si consideri poi che tali leggi versavano in un pessimo stato conservativo che ne impediva il facile reperimento e consultazione; a ci si aggiunga il fatto che non vennero sottoposte ad alcuna elaborazione scientifica e dottrinale e non rientravano, pertanto, nello formazione teorico-professionale dei giuristi, il cui studio si basava solo sulle fonti romanocanoniche: la loro conoscenza era patrimonio esclusivo di un ceto avvocatesco e notarile interessato a conservare lincertezza del diritto e relativi inconvenienti. Lordine di precedenza delle fonti negli ordinamenti era normalmente il seguente: 1) precedenza assoluta alla legislazione del sovrano; qualora questa non disciplinasse il caso e la fattispecie non rientrasse nella disciplina canonistica o non vi fosse un rinvio diretto allo ius commune si applicavano 2) le disposizioni statutarie o consuetudinarie locali e in, mancanza, in ultima istanza 3) il diritto comune. Lordine di precedenza poteva subire poi modifiche a seconda della prassi giudiziaria delle varie corti. Altri aspetti della mancanza di unit giuridica: la frammentazione locale e personale del diritto. Il fenomeno del particolarismo giuridico caratterizzava un ordinamento costituito da una pluralit di fonti, a vario titolo concorrenti, che risultavano: 1- lacunose, disperse e difficilmente conoscibili con certezza = mancanza di certezza; 2- di problematico e complesso coordinamento = mancanza di semplicit ; 3- non produttive di un unico e unitario diritto positivo, nellinsieme = mancanza di unit; Lordinamento giridico complessivo caratterizzato da una pluralit di fonti,non si riassumeva in un diritto positivo unitariamente valido nello Stato, ma in pi diritti positivi vigenti. Saremo, per logica, indotti ad immaginare che non soccorrendo la fonte preminente, le varie situazioni giuridiche trovassero disciplina in qualcuna delle altre fonti gerarchicamente susseguenti; cos non . Lordinamento di fatto si scompone in pi diritti differenti a seconda che lelemento di moltiplicazione sia oggettivo o soggettivo. 1)OGGETTIVO: la moltiplicazione del diritto su base oggettiva si produceva a livello locale, di ius proprium; in una determinata situazione giuridica la cui disciplina fosse contenuta nella legislazione sovrana, la disciplina stessa avrebbe avuto valore in tutto il territorio dello Stato; qualora questa fosse lacunosa e non esauriente, nel suo silenzio sarebbe stata sostituita dallo ius proprium. Ecco il caso in cui poteva accadere che, nonostante il pi o meno capillare e approfondito livellamento delle legislazioni degli usi locali operato dallautorit centrale, ogni statuto contemplasse la stessa situazione giuridica con differenti discipline. Si produce, cos, una oggettiva moltiplicazione del diritto con un elemento sostanzialmente qualitativo. Lo stesso fenomeno poteva verificarsi in connessione con un elemento quantitativo, producendo risultati analoghi. Difatti, lo ius proprium poteva divergere non solo per soluzioni differenti ma anche per la differente estensione della disciplina delle materie, pi o meno ampia. Ne derivava che in alcuni territori la situazione fosse disciplinata dal diritto comune nella totalit o in prevalenza e in altri, dove la legislazione era pi puntuale, cadesse sotto uno ius proprium ispirato a principi opposti a quelli dello ius commune o comunque divergenti. 2) SOGGETTIVO: la moltiplicazione del diritto su base soggettiva allude alla mancanza di unit giuridica in relazione allo status sociale delle persone e riflette, la composizione stratificata in stati, in ordini, in classi della societ europea dellet moderna. Il diritto positivo si scomponeva, cos, in una serie di diritti speciali collegati ad una pluralit di situazioni, privilegi corporativi o di status. Il fenomeno della moltiplicazione soggettiva del diritto sotto il profilo sostanziale e giurisdizionale La moltiplicazione soggettiva del diritto cio il variare del diritto da persona a persona o da ceto a ceto si manifestava sia: - sotto il PROFILO SOSTANZIALE. Attraverso il funzionamento di talune tra le fonti principali una certa situazione riceveva una disciplina ordinaria. Tale disciplina tollerava una serie di deroghe fissate da altre fonti a vantaggio o svantaggio di determinate categorie di persone individuate in base allo status sociale, professionale, confessionale, Tale deroga poteva derivare anche dalla stessa legislazione generale dello Stato che poteva prevedere pi discipline diverse per altrettanti gruppi o ceti di persone. In ogni caso, la moltiplicazione del diritto avveniva o perch ad un complesso di precetti o istituti si affiancavano, in via deccezione, varianti e modifiche o perch, in riferimento ad un determinato status si delineavano determinate situazioni giuridiche o diritti e doveri, capacit e incapacit. - sotto il PROFILO GIURISDIZIONALE. Col variare della norma si potevano profilare anche una pluralit di giurisdizioni, ciascuna competente a decidere di un certo caso, esclusivamente in relazione allo status personale delle parti, con conseguente sottrazione di determinati rapporti alla giurisdizione ordinaria e un ampliarsi dei conflitti di competenza. Le distinzioni di status pi rilevanti quanto al variare del diritto. In particolare: lesempio del diritto commerciale. Le distinzioni di status capaci di maggior incidenza e di maggior produttivit sul piano del particolarismo sono:

la distinzione fra laici e chierici, quella fra cattolici e non cattolici, come anche lesistenza di una complessa e variabile serie di privilegi generali, locali, familiari riservati ai nobili. Prescindendo da quella tra liberi e servi che fu, talvolta, variamente operante, importanti conseguenze sortiva quella tra soggetti commercianti e non commercianti. La pluralit delle corporazioni di arti e mestieri, beneficianti ciascuna di propri statuti e di propria giurisdizione, aveva costituito nel medioevo il contesto istituzionale di sviluppo dellintera attivit economica, cio di tutte le forme di produzione e circolazione della ricchezza. Nella variet di posizioni soggettive che ne derivavano quella del mercator era la pi rilevante. Lo specifico IUS MERCATORUM era applicabile a qualsiasi negozio attinente alla sfera commerciale nel quale avesse preso parte un mercante, e non solo al solo rapporto tra i mercanti. Il presupposto dapplicazione era dunque soggettivo: aveva funzione di porre al servizio del soggetto commerciante una vantaggiosa ed efficiente disciplina speciale, che egli poteva utilizzare comunque e con chiunque si fosse trovato professionalmente a contatto. Un certo atto era riconducibile nellambito dazione del diritto commerciale e dei tribunali della mercanzia in quanto posto in essere da un commerciante, non in quanto tale. Dalla seconda met del XVI secolo, lo stato, che andava assolutizzandosi, dovette fare i conti anche con questa eredit del particolarismo medioevale ovvero con questa situazione di monopolio dellattivit mercantile che contrastava con i programmi dellassolutismo almeno per due versi: innanzitutto perch era fonte di complicazione giuridica e poi perch sottraeva al sovrano la regolamentazione in senso statuale di questo ramo del diritto. La politica economica del potere assoluto era tipicamente mercantilistica, volta ad attuare programmi di sviluppo interno della produzione: protezionistica e interventistica presuppose un controllo sovrano del mercato e del commercio; per questo lo scopo delle monarchie fu quello di limitare linfluenza politica della classe mercantile, di creare una disciplina statuale e pubblicistica del commercio, avocando a s le funzioni giudiziarie corporative. La Francia un esempio lampante nella realizzazione di tali programmi concretizzatisi in un precoce passaggio allo Stato della giurisdizione commerciale e in una completa unificazione legislativa attuata con lOrdonnance du commerce del 1673 e la successiva sulla marina mercantile del 1681, strumenti della politica mercantilistica di Luigi XIV. La Francia fu il modello, ma questo fenomeno di assolutizzazione del diritto mercantile, non fu ovunque cos rapido e nemmeno in Francia stessa fu mai attuato del tutto; rimase, comunque, un modello cui gli stati assoluti europei ambivano. Tuttavia, anche laddove il diritto commerciale si consolid in forme organiche e unitarie in virt di una disciplina statuale,conserv il suo carattere originario di ius speciale e, come tale, non cesso di costituire un elemento che accresceva la moltiplicazione personale dei diritti: solo la codificazione della materia lo avrebbe trasformato in attivit esercitabile da qualsiasi individuo (c.d. obiettivizzazione del diritto) Il particolarismo giuridico soggettivo come tratto saliente della societ europea dAncient regime Una situazione di particolarismo giuridico innestata sul particolarismo territoriale rifletteva lassetto di una societ cristallizzata in classi, ceti ed ordini ed ancorata d una concezione rigidamente corporativistica in cui la diffusione di posizioni privilegiate di corpo e ceto era cos capillare che la norma ordinaria emergeva con difficolt. Laffermazione di un diritto uguale per tutti che presupponeva lassoluta eguaglianza giuridica dei consociati ed era a sua volta connessa al principio liberale di una loro insopprimibile eguaglianza naturale, ebbe un lungo travaglio. Lunificazione del diritto si doveva attuare, quindi, oltre che con una semplificazione tecnico-formale delle leggi con leliminazione sostanziale degli ordini e corpi privilegiati rivendicanti particolari prerogative, postulando lunificazione del destinatario delle stesse norme da sostanziarsi nellignorare quanto pi possibile status soggettivi. Tale azione fu solo preparata ma non compiuta dallassolutismo poich questa mirava s a far scomparire privilegi e autonomie ma pi perch risultavano essere limitanti per lo stesso poter sovrano che per smussare le differenziazioni sociali alla volta delluguaglianza. Pare esservi una certa soluzione di continuit fra particolarismo dellet contestuale alla nascita dello stato assoluto e quello medievale: unica differenza nella mancanza, della cultura dellet moderna, di quel senso dappartenenza ad una repubblica cristiana; lo stato assoluto, concepito come laico, monocratico e razionale confer al particolarismo ereditato dal medioevo caratteri nuovi: quello di contraddittoriet con i programmi di concentrazione del potere dellassolutismo, quello di immobilismi conservatore e di irrigidimento delle barriere di ceto e gruppo dai caratteri discriminatori ed oppressivi che facevano si che ad essere istituzionalizzato fosse lelemento della disuguaglianza, non pi quello della gerarchia. Solo al tramonto del secolo XVIII si sarebbe aperta la vera battaglia contro il particolarismo. Il particolarismo giuridico nel contesto europeo. Cenni. La complessa situazione di particolarismo del diritto si riflesse in maniera varia nei diversi paesi europei, a seconda delle varie tradizioni ivi presenti.. Ad esempio, in Francia, i motivi di frammentazione e moltiplicazione del diritto si complicavano per la presenza di una frattura tra pays de droit crit e pays de droit coutumier; nelluna era il diritto romano ad avere vigore come ius commune nellaltra vigeva invece una sorta di diritto comune consuetudinario. In Germania, il processo di unificazione del diritto e delle strutture pubbliche ha uno sviluppo assai lento; inoltre vige un accentuato particolarismo territoriale a cui si affianca un accentuato particolarismo giuridico e personale: in ciascun stato germanico il diritto territoriale era integrato dal diritto romano in via sussidiaria; al contempo era eterogeneo e

frammentato da rendere gi incerto e complicato il coordinamento interno delle sue componenti senza contare che questo andava intrecciandosi con i vari diritti statutari e consuetudini locali e che, inoltre a livello di particolarismo personale, i soggetti erano distinti in tre ceti: nobili, cittadini e contadini. Le conseguenze del particolarismo sul piano della certezza del diritto e nel mondo della prassi giudiziaria. La complessit degli ordinamenti giuridici positivi in tardo regime di diritto comune si traduceva: 1. in inevitabili conflitti tra norme; 2. in conseguenti conflitti giurisdizionali, poich a pi fonti si collegavano pi giurisdizioni e pi gradi di questa. A ci si connetteva una generale situazione di incertezza del diritto che, in particolare, era: 1. incertezza del singolo destinatario della norma 2. incertezza del giudice - nel coordinamento delle fonti: - nel ritrovamento della norma in quel diritto; - nellinterpretazione della norma medesima. E soprattutto da questo punto di vista che occorre considerare la situazione; il complesso ordinamento formale era, infatti, trasformato e fluidificato nella realt dalla multiforme prassi giudiziaria, la quale attraverso le sentenze e gli usi forensi, rivela gli aspetti pratici della crisi. Ci che riusciva a far funzionare gli inceppati meccanismi dellordinamento era proprio la giurisprudenza forense che, a partire dal XVII secolo, risulta il meccanismo primario del sistema. Solo un ampio potere discrezionale del magistrato ed una sua libert nellapprezzamento del caso ispirata a criteri equitativi permettevano alla legislazione sovrana di funzionare o di far funzionare in via sussidiaria le disposizioni locali e il diritto comune, supplendo anche alleventuale silenzio delle fonti. Per, il prezzo da pagare per il funzionamento del sistema era il sacrificio - se non totale, parziale della certezza. Questo perch il giudice, fra pi soluzioni interpretative gi date al caso, sceglieva quella che gli pareva pi probabile o addirittura n dettava lui stesso una nuova: ci poteva costituire una valida via alla degenerazione in abuso del potere giudiziario. Il Muratori, a met del Settecento, descrisse senza mezzi termini questa situazione; egli, forse per certi versi in modo troppo pessimistico e generalizzante, non attribu la giusta importanza al ruolo svolto nella prassi dalla communis opinio e non tenne conto dellobiettivo di ridurre il ricorso a numerose opinioni espresse in dottrina, nel ritener vincolanti i precedenti; il suo giudizio, per, regge nel momento in cui egli critica labuso del potere discrezionale e non il potere discrezionale di per s o luso di certe tecniche giurisprudenziali. Appare, infatti, lecito domandarsi se vi furono degli efficaci limiti politici e istituzionali al potere equitativo degli organi giudicanti. Chiarendo che tali organi sono esclusivamente i grandi tribunali, massimi organi del potere giudiziario nei vari ordinamenti, si pu affermare che essi amministrano la giustizia in nome del monarca e sono i supremi e privilegiati interpreti della sua volont; a loro il sovrano attribuiva, addirittura, quei poteri equitativi e arbitrari per far si che agissero svincolati dai rigori e dalle pastoie del diritto positivo, da ricondurre comunque al rispetto della legalit impersonata dal principe ed espressa attraverso la sua legislazione. Questo il principio del programma dei monarchi: consolidare lunit giuridica dello stato attraverso lunificazione giurisdizionale, attraverso lattivit controllata di propri privilegiati organi giudiziari impostando in essi il primato della loro, dei monarchi, legislazione. Alcuni grandi tribunali, tipo la SACRA ROTA ROMANA, funzionavano davvero come univoca espressione di una volont centrale e svolgevano realmente un ruolo unificante; altri, invece, opponevano una lunga e vivace resistenza contro i vari interventi regi volti a ridurli sotto il controllo della corona. Esempio di tale opposizione fu il Senato di Milano o il Sacro consiglio regio di Napoli. Questi potenti collegi furono per anni il freno del potere della corona sulla giurisprudenza. Il problema per resta sempre quello dellarbitrio giudiziale: 1- era lo strumento chiave per sbloccare i congegni delle complicazioni tra norme, fonti, procedure 2- era espressione di incertezza, ma espressione ufficiale poich tollerata dal sovrano e da questo ricondotto nei limiti del rispetto della norma scritta; 3- in se stesso come concetto non rivestiva durante lassolutismo una portata negativa che avrebbe assunto in seguito con laffermazione delle moderne teorie di separazione dei poteri e di subordinazione del giudice alla legge; 4- ci che appariva fonte di disordine e di incertezza, era il fatto che certi tribunali rendevano illusori e teorici i limiti imposti dal sovrano e dalla dottrina aprendo cos la strada a possibili manifestazioni patologiche dellarbitrio: errori, eccessi di potere, abusi, irregolarit procedurali,... La possibilit di una degenerazione dellarbitrio giudiziale rendeva ancor pi precaria la gi incerta situazione di molti ordinamenti dellAncien Rgime, caratterizzati dal particolarismo giuridico. Proprio larbitrio del giudice, infatti, pareva unarma a doppio taglio: era lui a render possibile il funzionamento pratico di quei sistemi che minacciavano la paralisi ma poteva succedere che i tribunali scavalcassero gli stessi criteri endogiurisprudenziali di certezza.

Proprio per questo i sostenitori illuministi della codificazione avrebbero fatto di tale dispotismo il principale bersaglio delle loro accuse contro il regime di diritto comune e avrebbero teorizzato la sottomissione del giudice alla legge. Non bisogna, tuttavia, sottovalutare loperato dei tribunali: in virt di unautorit rispettata anche dai sovrani, queste corti svilupparono unabbondante elaborazione del copioso diritto del tempo e, pur responsabili del persistere di ampie zone di incertezza, realizzarono una, seppur precaria, unit dellordinamento normativo, la sola ormai possibile visto la configurazione storica raggiunta dal diritto comune, assicurandoli una stupefacente facolt di sopravvivenza.

Capitolo 2. Gli inizi del processo di superamento del diritto comune


Governi, opinione pubblica, giuristi: i tre poli della tensione innovativa I fermenti innovativi di riorganizzazione della vita giuridica e di condanna del diritto comune, i quali con maggiore o minore chiarezza vennero via via manifestandosi negli stati del continente europeo (soprattutto in Francia), mostrano che il processo culturale verso ogni forma di rivoluzione legislativa passa in genere necessariamente attraverso 3 poli: 1- un programma di politica del diritto formulato dallautorit = governo 2- una presa di posizione del ceto dei giuristi o di talune componenti delite = giuristi 3- un movimento dopinione pubblica nel corpo sociale = opinione pubblica Tutto ci riguarda tutti i regimi giuridici dEuropa, fatta eccezione per il mondo giuridico anglosassone, rimasto estraneo alla codificazione. In Inghilterra, infatti, le grandi correnti di pensiero che andavano evolvendosi in tutto il continente, non riuscirono ad affermarsi, per via di una cultura giuridica molto forte, legata alla common law che aveva stabilito equilibri politici diversi fra i suddetti tre poli. La storia complessiva della codificazione mostra bene i modi con cui si combinarono, nel tempo e nei diversi paesi, le forze spirituali condensate nei tre poli. Il terzo di essi, la comunit dei consociati, non manifest mai ufficialmente e in modo collettivo il proprio atteggiamento: tutto ci non solo perch sul continente europeo le forze sociali non ebbero storicamente pieno potere di manifestarsi con risultati incisivi se non nei regimi parlamentari scaturiti dalla Rivoluzione, ma anche perch l'idea di codificare il diritto si chiar assai lentamente a livello d'opinione pubblica e non senza urtare tendenze provincialistiche a lungo persistenti nella coscienza popolare. Si doveva giungere all89 perch l'esigenza della codificazione fosse espressa attraverso una imponente dimostrazione collettiva quale furono i Cahier De Doleance (in francese quaderni delle lamentele) degli Stati Generali francesi. Le istanze di rinnovamento nella cultura giuridica europea: un passo oltre la communis opinio A tal a proposito occorre ricordare il pensiero di Antonio Muratori, il quale, apprestandosi a suggerire un suo rimedio alla patologica situazione dincertezza del regime di diritto comune, pens che il solo sovrano potesse imporre in modo efficace il rimedio da lui proposto, poich nel quadro che egli tracciava era il quisque de populo ad apparire direttamente interessato alla riorganizzazione del diritto e ed egli sintetizza bene la schematizzazione prima tracciata e la sua triplice componente. Fra la gente saggia e desiderosa di ovviare in qualche modo alla crisi di certezza giuridica della quale Antonio Muratori tracciava la sua descrizione, i giuristi v'erano certamente: proprio da essi, infatti, gi almeno due secoli avanti, si erano elevate le prime voci volte a denunciare lo stato di confusione pratica cui si avviava la scienza del diritto; da essi provenivano quei tentativi di unificazione teorico-scientifica del diritto che battevano sul tempo i primi seri sforzi ufficiali di unificazione legislativa attuati dai sovrani. Con sufficiente approssimazione si pu cogliere l'atteggiamento degli ambienti della cultura giuridica di fronte alle esigenze di accertamento semplificativo del diritto via via emergenti in Europa, distinguendo nell'ordine: la posizione di piccoli e medi rappresentanti delle categorie forensi, la posizione dei giuristi preposti alle massime funzioni giudiziarie, quella dei dotti impegnati nellinsegnamento universitario, quella dei grandi funzionari con alti compiti burocraticoamministrativi negli ambienti di governo. Le ultime due categorie sono quelle da cui partono reazioni critiche e proposte di intervento. La posizione dei pratici, vale a dire dei notai e avvocati, appare depositaria di quelle tendenze immobilistiche e conservatrici che per eccellenza spiegano la situazione di vischiosit del particolarismo. Anche il potente e chiuso ceto degli alti magistrati assumeva atteggiamenti di diffidenza nei confronti di tentativi di unificazione giuridica posti in essere dai sovrani e dalla loro cerchia di burocrati. Alla luce di queste affermazioni si pu affermare che il giurista per sua natura vincolato all'ordinamento normativo esistente, di cui egli non pu non presupporre la stabilit come condizione essenziale della propria attivit. In tal modo il giurista pu operare nel tempo, attraverso una creativa attivit di interpretazione il lentissimo sviluppo dellordinamento stesso, quasi impercettibile di cui ci si pu avvedere solo al termine di periodi molto lunghi. Ecco perch il giurista sempre legato al diritto vigente: egli non pu essere un riformatore o un rivoluzionario; tutto ci che riforma deve essere riservato al legislatore: per questo le epoche caratterizzate da eventi profondamente rivoluzionari si esprimono attraverso una intensa attivit legislativa. Il giurista non risulta un nemico delle riforme legislative, al contrario, proprio il suo ceto a sollecitarle, pur se conservatore per istinto. Una spiccata diffidenza invece nei confronti dei giuristi, futuri interpreti e trasformatori della legislazione nuova, ha il legislatore che quella stessa legislazione ha attuato.

Una prima forma di risposta alla crisi di certezza del regime postmedievale di diritto comune si era delineata in seno alla stessa giurisprudenza che dal diritto comune si alimentava; tale risposta consisteva nella prassi di osservanza della communis opinio, strumento di certezza in un sistema divenuto prettamente giurisprudenziale. Rappresentava, paradossalmente, un tentativo di auto superamento, attuato dallinterno, da parte della giurisprudenza stessa: lautorit del singolo giurista scompariva a favore di unautoritaria presunzione di verit emersa da un fascio di interpretazioni in base ad un criterio maggioritario. Anche la tendenza dei grandi tribunali di attribuire autorit vincolante ai propri precedenti tanto da farne delle communes opiniones si inseriva nella direzione della certezza del diritto, provocando un altro fenomeno di consolidazione della giurisprudenza. Gli usus fori si presentarono, di regola, come un'area di certezza giuridica sovrastante al conflitto fra le molteplici communes opiniones. In generale, per risultano chiari i motivi per cui nel XVI secolo si invoc un intervento legislativo che sbarrasse la via alla dilagante avanzata dei pareri dottrinali; la COMMUNIS OPINIO tendeva per sua natura a sdoppiarsi e a modificarsi per cui, attorno ad uno stesso caso potevano profilarsene pi duna e diveniva difficile capire quale fosse davvero quella COMMUNIS o MAGIS COMMUNIS o COMMUNISSIMA. Riguardo poi alla prassi del rispetto dei precedenti, neppure essa pot far conseguire ai vari ordinamenti giuridici quei sostanziali livelli di certezza e di unificazione accettabili, sia per elementi dostacolo tecnici come, ad esempio, il fatto che in alcuni tribunali non vigesse l'obbligo di motivazione della sentenza, sia per l'uso dell'arbitrio e le sue possibili manifestazioni degenerative. Tutto questo spiega come l'idea, radicalmente opposta, di ridurre il diritto ad un chiaro e stabile schema, abbia cominciato a presentarsi nella coscienza giuridica europea quale soluzione decisamente pi sicura e razionale, oltre che politicamente preferibile. A formulare variamente questa soluzione e a sollecitarne lattuazione concorsero alcuni giuristi per primi. Importanti furono le idee formulate da Francesco Hotman nellANTITRIBONIANUS che costituivano una serrata requisitoria contro la confusione delle norme vigenti, esprimendo la necessit che un maneggevole corpo normativo creasse in Francia un ordinamento giuridico del tutto semplificato, esponendo ancor di pi una denuncia di crisi del diritto comune. In Italia, prima dellHotman, Giovanni NEVIZZANO DASTI nel 1522 aveva avanzato proposte pressoch analoghe; La denuncia della crisi del diritto comune, lindicazione di un programma di semplificazione delle norme, la preferenza per un diritto nazionale erano motivi tipici che si ritrovano nellopera dei giuristi appartenenti al secolo XVI: in Italia, in Tiberio DECIANI, in Francia di Louis CHARONDAS LE CARON; in Germania invece, troviamo Hermann CONRING che sulla base di inoppugnabili argomentazioni storico-critiche scaricava per sempre la leggenda del diritto romano dichiarato diritto vigente da Lotario II, nel XII secolo, che avendo ritrovato, ad Amalfi, l'antico manoscritto del digesto, ne avrebbe reso obbligatorio lo studio e lutilizzo. Per quanto queste fossero voci vigorose erano ancora isolate: solo nel secolo XVIII, sulla base di nuove correnti di pensiero, si sarebbero moltiplicate fino ad assume una forma quasi epidemica. Alcune manifestazioni dellopinione pubblica in Francia In francia, alcune pressanti istanze per un'opera di riordinamento e di accentramento dei diritti vigenti furono avanzate non solo dagli uomini di legge, ma anche da quelle tipiche istituzioni rappresentative francesi che furono le assemblee dei 3 stati: anche la comunit sociale fece udire, per la prima volta, la sua voce. La prima manifestazione di unesigenza di certificazione del diritto si ebbe nellassemblea degli stati generali riunitasi ad ORLEANS nel 1560, dove il terzo stato si pronunci affinch si riunissero le ordonnances e se facesse una raccolta di ci che doveva, dora in avanti, essere conservato ed osservato tra gli argomenti, tagliando l'eccedenza, al fine di troncare la lunghezza dei processi e le cavillosit di parti e giudici. Pi tardi a BLOIS il CLERO e il terzo STATO parlarono attraverso i propri cahiers de doleance ancora pi chiaramente, invocando il compendio in un solo testo di ordonnances, di coutumes ed editti del parlamento, solo per quelle norme che si dovranno conservare e che si troveranno utili e necessari in questo regno allo scopo d' abrogare tutte le

altre.
Anche a Parigi, nellassemblea degli stati generali, nel 1614, fu ancora una volta denunciata lo stato di confusione e lincertezza del diritto. Dopo questa data, la monarchia francese, non avrebbe mai pi riunito gli Stati Generali, perch riscontrava in essi resistenze alla politica dispotica della stessa CORONA. Quando nel 1789 vennero riconvocati la crisi sociale era suprema e le istanze di codificazione vennero presentate in termini diversi, nel contesto di un ideologia che segnava la fine stessa dellAncien Rgime. I primi provvedimenti antigiurisprudenziali del potere pubblico: le leggi delle citazioni. Dopo le prime isolate proposte dei giuristi, in Francia, e le prime timide voci dellopinione pubblica vediamo quali furono i primi tipi di intervento diretto del potere assoluto nella situazione delle fonti giuridiche. Un primo intervento, dal carattere antigiurisprudenziale, consistette in provvedimenti autoritari volti a limitare le allegazioni in giudizio e le citazioni nelle sentenze delle opiniones dei giuristi. Negli ordinamenti ove il sovrano adott tale soluzione, il conseguente provvedimento volto ad arrestare larbitraria manipolazione forense della massa di opinioni contrastanti assume cos la caratteristica natura di LEGGE DELLE

CITAZIONI, in tutto simile alla celebre costituzione imperiale emanata nel 426 con la quale veniva attribuita forza di legge solo allopinione di pochi, ma importanti giuristi, quali ULPIANO, PAOLO, MODESTINO, PAPINIANO e GAIO. Se le leggi delle citazioni erano dirette a paralizzare e a ridurre al minimo limpiego giudiziario di gran parte delle sovrabbondanti opere dottrinali, le poche di queste che non erano state messe al bando, venivano ad assumere un valore enorme, unautorit che in alcuni casi era resa legalmente vincolante alla pari della lettera del provvedimento sovrano. E i giuristi cui in tal modo era concessa lesclusiva dellautorevolezza, venivano cos ad essere letteralmente canonizzati, costituendo una specie di TRIBUNALE DEI MORTI. Fra i provvedimenti si ricordano in particolare una prammatica DEL 1427 di GIOVANNI II DI CASTIGLIA con il quale si proibiva nei tribunali la citazione dei giuristi posteriori a Giovanni DANDREA e a BARTOLO; il notevole intervento principesco, del 1613, di FRANCESCO MARIA II DELLA ROVERE per il ducato di URBINO, nella cui legge, il duca proclamava di aver provveduto ad eliminare per i giudici e professori della legge lincertezza che molte volte dovevano affrontare, elencando le uniche fonti tassativamente a disposizione. Tipici esempi non pi di limitazione delle citazioni ma di proibizione totale del ricorso allautorit dei giuristi sono offerti da una disposizione di VITTORIO AMEDEO II contenuta nella redazione del 1729 delle Costituzioni di S.M. il Re di Sardegna e da un dispaccio napoletano del 1774 emanato da FERDINANDO IV che introdusse tra laltro lobbligo per i giudici dei tribunali maggiori di motivare le sentenze e di fondare queste ultime solo sulle LEGGI ESPRESSE DEL REGNO E DEI COMUNI.

Capitolo 3. Le consolidazioni e le ultime vittorie del diritto comune.


Realt e ideale nei programmi di superamento del diritto comune. Tracciare il quadro del tramonto del diritto comune significa alludere alla singolare capacit di sopravvivenza di un tipo pluralistico di regime normativo che solo agli inizi del XIX secolo fu completamente sostituito dai codici, col definirsi politico-strutturale degli stati assoluti e col decadere delle metodologie giurisprudenziali tradizionali. In pieno secolo XVIII infatti, lidea culturale di un regime normativo unico, appariva ancora un mitico traguardo ideale, da cui le ambizioni semplificatrici e i concreti programmi di riorganizzazione del diritto si tenevano realisticamente lontani e in una prospettiva troppo conservatrice legata soprattutto ad un dato spirituale e culturale. Per quasi tre secoli, infatti, si pens di poter raggiungere risultati di semplificazione, di certezza e di ordine operando sul complesso delle norme vigenti, attraverso un riordino dei materiali giuridici che si esaurisse, per, allinterno del sistema di fonti tradizionale. Labrogare totalmente e in maniera ufficiale tutto il diritto vigente, riformularlo in un corpo normativo completo e uniforme suscettibile di unica applicazione e non tollerante lintegrazione sussidiaria di fonti esterne, la realizzazione non solo di ununificazione strutturale ma anche di un radicale rinnovamento di contenuto del diritto,erano passi impensabili per quel tempo, significava osare linosabile. Limmagine di un mutamento, per tutti i consociati, si collegava a una concezione rivoluzionaria dellordine sociale, difficilissima soluzione da applicare, in antitesi alle incertezze del diritto di quel tempo, ma che era rappresentata dalla codificazione che la sola Rivoluzione avrebbe portato. Osservazioni introduttive sulla tipologia di collezioni e compilazioni precedenti i codici. Da un punto di vista storico sono i secoli XVII e XVIII quelli in cui si iniziano a fare i primi tentativi di apportare ordine e certezza nella situazione delle fonti, in Europa. Bisogna per innanzitutto tener conto del fatto che lideologia della certezza che vide in tali tentativi non di certo quella che ispirer le codificazioni moderne: i limiti spirituali gi menzionati prevalgono e questi tentativi culminano per lo pi in compilazioni giuridiche e collezioni del materiale legislativo o giurisprudenziale esistente, che viene raccolto e riordinato secondo criteri di repertorio o privatamente da giuristi isolati o ufficialmente per intervento sovrano. Al pieno secolo XVIII viene, specie in FRANCIA, redatto un secondo tipo di compilazione, su iniziativa sovrana; si tratta di massicci testi legislativi muniti di valore ufficiale, i quali costituiscono una risistemazione razionale ed organica di parte della normativa preesistente, cui vengono aggiunti anche precetti completamente nuovi e quindi, per questo, oltrepassano i limiti della tradizionale collezione di norme vigenti. Queste raccolte rappresentano una ricompilazione decisamente innovativa del diritto, in quanto le norme in essi inserite perdono la loro individualit, e assumono una forza collettiva e primaria nellordinamento, tanto da abrogare quelle norme che nelle fonti locali e nel diritto comune riguardano materie gi disciplinate nella nuova compilazione. Ma neppure questi ampi interventi legislativi possono essere assimilata ad una codificazione; La differenza tra questa raccolta e un codice che essa mira ad una sopravvivenza del diritto comune e dei diritti particolari, sostituendosi talvolta alluno e talvolta agli altri, ma non possiede la caratteristica primaria del codice: il principio della completezza, assioma secondo cui nellordinamento normativo realizzato dal codice non esistono lacune, cosicch per ogni caso concreto esiste una soluzione allinterno dellordinamento stesso. Quei testi, la cui incidenza sul diritto comune solo parziale, mirano, come diceva Viora, alla sola consolidazione del diritto vigente; volendo menzionare qualche testo fra i pi importanti, bisogna tener presente che: 1- occorre distinguere, quanto a valore e portata innovativa, tra consolidazione-raccolta dalla ufficiale compilazione realizzata in una legislazione sistematica;

2- la differenza sostanziale con un codice risiede nel fatto che solo questo disciplina in totale via esclusiva un certo
ramo del diritto, rompendo ogni rapporto col diritto comune;

3- non rilevante la differenza secondo cui conterrebbero materiale legislativo preesistente e non del tutto
innovativo come un codice. Linnovativit pu riscontrarsi anche in un riordino che mette sotto nuova luce i contenuti. La peculiarit del codice sta nella sua esclusivit; esso sostituisce in blocco il sistema tradizionale che non riconosce come nelle consolidazioni , quale proprio sistema vigente precostituito. Infine, accanto alle collezioni non ufficiali e alle rielaborazioni del materiale giuridico vigente vi un terzo genere di compilazione: sono testi che riuniscono norme prive di un qualsiasi riscontro nelle tradizione, quindi totalmente nuove. Non appartengono quindi alla famiglia delle consolidazioni e neppure a quella delle codificazioni, poich realizzavano una disciplina solo parziale della materia contemplata ed ammettevano la funzione suppletiva delle fonti previgenti. Valido esempio la Riforma della legislazione criminale emanata dal Granduca Leopoldo, nel Granducato di Toscana. Redazione privata di consolidazioni-raccolta negli Stati italiani (secoli XVII-XVIII) Tornando alle consolidazioni opportuno distinguere quelle attuate per volont privata, e quelle promosse dai sovrani e da questi pubblicate come corpi di legislazione dello Stato. Al primo gruppo appartengono per eccellenza le CONSOLIDAZIONI-RACCOLTA, cio le collezioni di materiale legislativo e giurisprudenziale compilate con intenti di semplificazione e di documentazione. Pi comuni le raccolte di tutto il materiale appartenente ad una certa fonte; sicuramente meno quelle concernenti una data materia. Molto utili e di gran successo. Vi sono molte consolidazioni private italiane: 1. Quanto alla consolidazione della COMMUNES OPINIONES si menzionano i cinque volumi di Paolo Francesco PERREMUTO (Conflictus iureconsultorum inter se dscrepantium, sec. XVII) e il De comuni opinione di Anton Maria CORAZIO (inizi sec. XVI) 2. Quanto alla consolidazione della GIURISPRUDENZA DELLE CORTI si ricorda il Codex fabrianus, raccolta della giurisprudenza del Senato di Savoia curata da Antonio FAVRE, la raccolta della giurisprudenza del senato piemontese curata da Antonino e Gaspare Antonio TESAURO, i numerosi volumi in cui si compendiano varie collezioni di decisioni della Rota Romana tra cu emergono quella del GOMEZ, del CANTALMAI, del DE LUCA, 3.Quanto alla consolidazione della LEGISLAZIONE STATUALE si ricorda la raccolta generale delle norme principesche emanate per la Savoia, curata dallavvocato Gaspare BALLY; la raccolta di leggi toscane immagazzinate in 32 volumi da Lorenzo CANTINI; le raccolte di provvedimenti regi promulgati nel regno di napoli quali gli 11 volumi di dispacci napoletani curati da Diego GATTA; numerosi Gridari, collezioni di bolle papali, Menzioniamo la compilazione del regno di Napoli del consigliere Carlo TAPIA, il quale sistem entro gli schemi del codice giustinianeo lintero materiale legislativo del regno fra il 1605 e il 1643. La collezione aspirava, nelle intenzioni dellautore, allapprovazione ufficiale di Filippo II e avrebbe dovuto chiamarsi Codice Filippino. Resto, invece, opera privata a dimostrazione del fatto che non risolvesse, se non in minima parte, il problema dellaccertamento e dellunificazione del diritto napoletano. Relativamente alla repubblica di VENEZIA, si riscontra unesperienza esemplare nel campo della consolidazione. Qui la poderosa mole del diritto locale poggiava sugli Statuti eccellenti dei dogi Jacopo TIEPOLO e Andrea DANDOLO e su un corpo di consuetudini. Su questa solida base fior una copiosa legislazione a titolo di integrazione, modifica o aggiornamento. non erano ammessi sul corpo del diritto vigente interventi di nessun tipo. Il che aveva i suoi vantaggi, di continua manutenzione sul tradizionale macchinario giuridico, e i suoi svantaggi ovvero limmanit di un materiale che non viene mai sfrondata dei rami morti. Si ricordano, nel novero delle mere collezioni, le Leggi criminali del serenissimo dominio veneto del 1751, curato da Angelo SABINI e il Codice feudale della serenissima repubblica di Venezia del 1780, curato da Lorenzo MEMMO. Alcune consolidazioni-raccolta in Francia, in Spagna e nei paesi germanici Anche nei paesi doltralpe, in particolare in Francia e in Spagna, si realizza il fenomeno delle CONSOLIDAZIONI e la situazione non differisce da quella italiana: si registra una mancanza di legame tra volont tecnica di consolidare il diritto e una volont politica di riformarlo attraverso la consolidazione. 1)In Francia tre testi si segnalano allattenzione: - il Code Henry III del 1587, raccolta di ordonnance non priva di lacune confezionata per commissione del sovrano ENRICO III in risposta alle dolance degli stati di Blois, da BRISSON; - il Code Henry IV del 1603, ad opera del magistrato CORMIER, blando sommario del diritto giustinianeo con laggiunta di brani di ordinanze e norme consuetudinarie francesi; - il Code Marillac, collezione normativa, o pi propriamente tentativo di riorganizzazione di alcuni settori del diritto, di ordinanza sovrana, messa a punto nel 1629, facente seguito alle istanze rivolte a LUIGI XIII a Parigi, dagli Stati Generali. 2) In Spagna lattivit di compilazione fu notevole e intensa. Bisogna ricordare:

- lOrdenamiento De Montalvo, commissionato ad Alonso DE MONTALVO, dai Re cattolici: ordinata collezione dello sconfinato materiale legislativo in vigore, non ricevette carattere ufficiale perch giudicata frammentaria - fu completata e promulgata da FILIPPO II in 9 libri, nel 1567, quale testo normativo ufficiale preminente, col nome di Nueva Recopilacion; - la Novissima Recopilacion,del 1805, che rimase in vigore fino al XIX secolo, revisione del precedente testo ad opera di Jean DE REGUERIA VALDELOMAR, in 12 libri. 3) Nel mondo germanico, due collezioni meritano dessere menzionate: - il Codex Augusteus, opera privata del giurista Christian VON LUNIG, raccoglie vari interventi legislativi pertinenti al territorio sassone, ricompresi tra il XVI secolo e il 1724. - il Codex Austriacus, collezione appartenente allAustria che raccoglie la legislazione emanata da Ferdinando I in poi, in ordine alfabetico delle intitolazione delle materie, curata da Francesco VON GUARIENT. Le grandi compilazioni ufficiali del secolo XVII: le Ordonnances di Luigi XIV Tra le organiche e massicce compilazioni legislative la cui elaborazione si stacca completamente per tecnica e criteri ispiratori dalle consolidazioni-raccolta merita senza dubbio un posto preminente le grandi ordinanze di LUIGI XIV di Francia. Esse anticipano sotto non pochi aspetti le futura codificazione, anche se lo spirito che le anima assai lontano dagli ideali giusnaturalistici e dalle esigenze di rinnovamento presenti nella codificazione rivoluzionaria e sono la diretta espressione della politica perseguita da Luigi XII e da Richelieu sviluppatasi su terreno legislativo di Luigi XIV attraverso lopera del ministro Colbert che ne diresse i lavori e la redazione. Il programma politico del sovrano si incentrava su un progetto di unificazione addirittura globale del diritto francese, sullaspirazione cio a realizzare una unit giuridica nazionale. Queste idee di unificazione sono ben espresse nel Memoire sur la reformation de la justice che il ministro COLBERT present al sovrano nel 1665, ispirando questultimo; attraverso lavori successivi e preparatori nel Conseil general de reformation de la justice, presieduto dal monarca stesso, si concret una grandiosa serie di ordinanze. Non fu solo la proposta di Colbert a suscitare fervore culturale e costruttivo, ma anche il ragguardevole lavoro di un gruppo di specialisti chiamati a discutere e ad elaborare i progetti di riforma, fra i quali eccellono figure di grandi giureconsulti come La prima a vedere la luce fu lOrdonnance civile pour la formation de la justice, un corpo normativo di ben 35 titoli che si presentava con una brevit e chiarezza perfette. Segu poi, nel 1670, lOrdonnance criminelle, poderosa ristrutturazione della procedura penale, di rigore e precisione quasi intimidatori. Si ricordano poi l Ordonnance du commerce e lOrdonnace de la marine che racchiudevano un insieme di consuetudini, le catalogavano, quasi ad innovarle e renderle pi comprensibili. Quanto ad una valutazione complessiva di queste compilazioni, si pu affermare che non risolvano il problema dellunit della normazione ma che sciolgano comunque non pochi nodi del particolarismo giuridico. Sono degnamente messe al paragone dellopera di Giustiniano e delle codificazioni napoleoniche e a queste si avvicinano molto perch abrogano tutto ci che a loro precedente o in contrasto con esse e sottopongono il giudice alla legge. Comunque non possono essere considerate del tutto innovative, essendo una sapiente raccolta e risistemazione sistematica e unificatrice di consuetudini e norme preesistenti. Vi sono quindi dei caratteri che differenziano i codici moderni dalla complilazione dellAncien rgime: indubbio che questultime presentino novit sostanziali rispetto alla tradizione e che vadano a collocarsi allo stadio di un avanzato ma non concluso processo verso la codificazione. Le Ordonnance sono, infatti, riformulazioni di una normativa preesistente che comunque contengono elementi nuovi, sono a loro modo innovative, come daltronde lo sono tutti i codici. Non , dunque, la novit del materiale, la netta differenza tra questa giurisprudenza dellANCIENT REGIME e quella futura degli stati modernissimi regolata dai codici: essa risiede nella completezza che dovrebbe vigere in un sistema, configurandolo come unico, esclusivo e non etero integrabile. Le ORDONNANCE non possono, quindi, essere considerati dei codici in quanto etero integrabili. Si limitano ad abrogare ogni fonte esterna che disciplini diversamente o in modo contrario i casi previsti nel suo testo. Non contiene alcuna esclusione per delle norme che regolano casi non previsti: ammette cos la concorrenza di usi e disposizioni giurisprudenziali che li regolano o che sono espressamente salvi dalla deroga. Le Ordonnance del cancelliere Daguessau Nella prima met del Settecento e durante il regno di Luigi XV la Francia conobbe una seconda generazione di ordonnance: essa si sostanzi in tre importanti testi legislativi in materia civile elaborati dal cancelliere guardasigilli Henry Francois DAGUESSAU: 1- LORDINANZA sulle DONAZIONI del 1731 2- LORDINANZA sui TESTAMENTI del 1735 3- LORDINANZA sui FEDECOMESSI del 1747

Queste ordinanze furono preparate con uno scrupoloso lavoro preliminare attuato attraverso la delicata consultazione dei Parlamenti, allo scopo di eliminare gli elementi di contraddittoriet nella giurisprudenza delle varie corti, piuttosto che ad una completa e innovativa disciplina sostanziale della materia. Da un punto di vista pratico, lopera di DAGUESSAU ha un ruolo secondario rispetto a quella di COLBERT. In realt non di minore importanza anzi, al contrario, da un punto di vista dei criteri e della politica che la ispira, la parte iniziale di un progetto che si attua gradualmente e che gradualmente acquisisce importanza, perch il cancelliere a differenza di COLBERT, ritiene che lopera di riunificazione deve essere effettuata attraverso riforme parziali e progressive, al fine di eliminare le contraddittorie coutumes vigenti nelle province e la diversit e larbitrariet della giurisprudenza dei vari tribunali. Queste 3 ordinanze miravano a sanare, in particolare, lultimo punto attraverso cui, poi, si sarebbe realizzata lunificazione del primo. Quanto al suo pi vasto progetto di unificazione giuridica che sta alle spalle delle tre ordinanze, egli ne prospett lidea nel suo Memoire sur la reformation de la justice, nella quale egli prospettava una raccolta da pubblicarsi procedendo per parti. Di che raccolta si parlava? Le ordinanze non lasciavano dubbi sul fatto che si trattasse, perlopi, di unificare tra loro regole giurisprudenziali piuttosto che materiale normativo. Lunificazione totale non si poteva attuare cos. Le Costituzioni piemontesi Tra le raccolte che anche il Daguessau riteneva essere molto innovative, spicca quella di VITTORIO AMEDEO II, Re di Sardegna. Egli, cui va riconosciuto un genio politico e militare, tra i principi che giganteggiano come statisti nella storia del piccolo ordinamento sabaudo. Egli aveva lidea di semplificare il diritto nellambito di un pi vasto programma riformistico in cui era prevista una ristrutturazione interna dellapparato governativo centrale, una politica ecclesiastica di tipo giurisdizionalista, una riorganizzazione dellamministrazione giudiziaria che rendesse possibile un rigido controllo sui grandi tribunali, una serie di interventi economico-finanziari volti alla riduzione dei privilegi nobiliari. Gi nel 1713 aveva dato corso agli studi e ai lavori per una ordinata pubblicazione e sistemazione di tutte le leggi proprie dei suoi predecessori in un corpus normativo che avrebbe dovuto costituire lunitaria legislazione generale dello Stato, insieme ad abili professori e magistrati del calibro di ZOPPI, RICCARDI, FOGASSIERES. Ad orientare verso la matura concezione del piano fu Tommaso PLATZAERT, suo segretario di guerra, con le sue idee riformistiche e innovatrici, il quale in un intervento sugger al sovrano di mettere da parte lidea di una raccolta semplice di editti e di riformulare con precisione e chiarezza questi ultimi, facendone la sua uniforme volont. La pubblicazione delle Costituzioni si ebbe nel 1723 poi ripubblicate nel 1729 con laggiunta di un libro, e in fine con unampia revisione successiva di Carlo Emanuele III ripubblicate nel 1770. Il contenuto normativo delle COSTITUZIONI ripartito in 6 libri ciascuno suddiviso in titoli e paragrafi: il primo riguarda il culto cattolico e la condizione degli ebrei, il secondo la struttura dellapparato giudiziario, il terzo la procedura civile, il quarto il diritto e la procedura criminale, il quinto il diritto civile, il sesto la materia feudale e il fisco. Per quanto riguarda il rapporto tra le Costituzioni e il diritto comune, sappiamo che esse proibivano ai magistrati e avvocati il ricorso alle autorit dottrinali e che, dunque, questo divieto delle citazioni e il fatto che le nuove norme si sostituissero in non pochi settori al diritto comune comportava una non indifferente riduzione del raggio dazione dello stesso. Tuttavia le Costituzioni tolleravano espressamente lintegrazione suppletiva degli Statuti locali, della giurisprudenza delle corti e infine del diritto comune. Rappresentavano unimponente compilazione che si inseriva in modo innovativo e massiccio nel regime del diritto comune ma che non giungeva a sostituirsi completamento ad esso. I tentativi di riordinamento generale del diritto nel Regno di Napoli e nel Granducato di Toscana a) REGNO DI NAPOLI Anche nel Regno di Napoli, nel primo Settecento, si mise in moto un processo di riforma del sistema giuridico che si collegava ad una pi ampia volont politica di riordinamento razionale dello Stato e ad un momento storico particolarmente felice per un movimento generale di rinnovamento. Il periodo politico napoletano pi prolifico e conforme a questo processo di rinnovamento sicuramente quello del primo decennio di regno di CARLO di BORBONE, il sovrano la cui incoronazione, nel 1734, rappresent la fine di un secolo e mezzo di egemonia spagnola nel Mezzogiorno dItalia e il costituirsi a Napoli di un regno indipendente, sotto la dinastia pi favorita dal popolo della storia di Napoli. La situazione normativa e pratica del diritto napoletano che il nuovo monarca, ispirato dal giurista Bernardo TANUCCI, suo ministro, intendeva fiduciosamente riformare, era senza dubbio scoraggiante. Vi era infatti un ordinamento senza certezze, fatto di abusi di potere e di norme che erano descrivibili come pericolanti, stesso attributo facilmente attribuibile allordinamento stesso. Il nuovo governo cerc subito di porre una preliminare organizzazione delle strutture giudiziarie, tentando di creare una magistratura centralizzata ed efficiente al posto o a fianco dei precedenti e troppo autonomi organi giudicanti per poi programmare una riformulazione del diritto contenuto nel complesso delle fonti normative del regno. La prima impresa fu quella di un codice generale delle leggi napoletane e fu affidata da TANUCCI nel 1740 al giurista Pasquale CIRILLO, professore di diritto municipale e poi di diritto pubblico. Questo tentativo di codificazione era destinato ad un completo fallimento.

Il professore prepar un CODEX LEGUM NEAPOLITANARUM col titolo di CODICE CAROLINO, diviso in 12 libri secondo lo schema del codice giustinianeo e redatto in doppia versione, quella latina e quella italiana. Il testo rifondeva in forma sintetica un eterogeneo gruppo di disposizioni di diritto amministrativo, civile, criminale e processuale; si trattava per di un semplice processo di riorganizzazione del sistema giuridico esterna e superficiale. La Giunta, poi, trascin per pi di 30 anni lidea di completare questo codice (il che di per s in contraddizione per quella che la regola generale della codificazione, che riconosce nel codice una impossibilit di completamento, perch gi considerato completo per definizione) senza esiti apprezzabili. Anche il disegno di un codice della navigazione naufrag: nel 1781, sotto il successore di CARLO di BORBONE, leminente commercialista napoletano Michele DE JORIO, elabor un pregevole progetto di codificazione delle norme marittime, intitolato Codice marittimo compilato per ordine di Ferdinando IV, che per, giudicato carente dal punto di vista tecnico, non divenne ufficiale. b) GRANDUCATO DI TOSCANA Negli stessi anni, in Toscana, fervevano tentativi giuridici analoghi a quelli in corso nel regno di Napoli. Nel 1737, il governo del granducato era passato allultimo dei Medici alla dinastia lorenese, nella persona di FRANCESCO STEFANO duca di Lorena. Questo nuovo sovrano, anchegli appoggiato da un ministro il conte Emanuele di RICHECOURT, si trov di fronte ad una situazione molto grave di particolarismo giuridico-amministrativo e di particolarismo economico-sociale. In questo periodo molti giuristi, tra i quali bene ricordare Giuseppe AVERANI e Leopoldo GUADAGNI, erano alla continua ricerca di un rinnovamento giuridico che garantisse stabilit. Nel 1745, si diede lincarico a Pompeo NERI di preparare un codice di diritto patrio, sullesempio delle Costituzioni Sabaude, e contemporaneamente si diede lincarico al senatore Venturi NERI di elaborare un piano di riassetto nazionale delle strutture giudiziarie. Il piano elaborato da Pompeo NERI per fall, per via di un aspetto troppo conservatore e poco propenso ad una vera e propria rivoluzione giuridica. Il nuovo testo aveva ancora una volta un impianto romanistico e talvolta appariva come una volont di voler ampliare il diritto giustinianeo, in antitesi e in opposizione a tutto quello che stava accadendo in tutta Europa. Le Costituzioni modenesi del 1771 La strada delle Costituzioni Sabaude fu ripercorsa con egual esito ed egual importanza dal sovrano riformatore FRANCESCO III duca di Modena, che regn dal 1737 al 1780. Anche nel piccolo ordinamento modenese, troviamo una situazione difficile e non omogenea che comportava non pochi nodi da sciogliere, ma che FRANCESCO III riusc, in parte, a risolvere brillantemente con la sua compilazione che pu essere accostata, senza paragoni eccessivi, a quella piemontese. Alludiamo al Codice di leggi e costituzioni per gli stati di Sua Altezza Serenissima, o pi semplicemente CODICE ESTENSE, promulgato dal duca nel 1771. Questo corpo normativo rappresenta il pi cospicuo riordinamento legislativo compiuto con intenti di unit nello stato modenese dalle origini del ducato alla codificazione estense della met dell800. Esso occupa un posto importante perch, nei contenuti, evidenzia nellideologia giuridica della certezza, la vera chiave del rinnovamento senza, tuttavia, giungere alla completa scomparsa del diritto comune nel sistema delle fonti. Gi nel 1775 FRANCESCO III aveva pubblicato una ordinata raccolta delle proprie gride e decreti, preliminare alle COSTITUZIONI successive. Successivamente la prima deputazione si aren nella stesura di un organico testo normativo che racchiudesse il diritto del ducato; cos, nel 1768, ne venne istituita una seconda, in cui spiccavano Bartolomeo VALDRIGHI e Giuseppe Maria GALAFASSI, che condusse in porto lampio progetto legislativo da cui scaturirono le Costituzioni. Il testo era una raccolta del materiale normativo in 5 libri: il primo era dedicato alle strutture giudiziarie e alla procedura civile, il secondo al diritto privato, il terzo a materie feudali e finanziarie, il quarto e il quinto a norme di procedura e di diritto penale. Lordinanza di promulgazione del duca esprimeva chiaramente che questo intervento cos drastico, era stato realizzato al fine di eliminare tutte le antinomie e le incertezze dellordinamento, e seccare le norme che sono in obsolescenza. La funzione politica del nuovo testo dunque, appare chiara nella sua portata e nei suoi limiti. Essa consiste nel neutralizzare in parte il potere esercitato, sotto la protezione di uno sistema particolaristico, territoriale e personale, dai ceti sociali privilegiati, dai tribunali e dalla opinione dei giuristi e nel rinsaldare il potere sovrano, rivendicandogli lesclusiva prerogativa della produzione del diritto. La nuova legge proclama che dovr essere osservata come unica sovrana legge fondamentale, indirizzando chiari avvertimenti ai vari tribunali del ducato. Cessano in blocco daver vigore i diritti locali e particolari: lintegrazione in via sussidiaria ammessa solo per il diritto comune. Il problema della troppa libert conferita alla interpretazione dei giudici viene sciolto brillantemente, creando una magistratura super partes che giudicasse, in una visione molto futuristica (una sorta di CSM), loperato dei singoli magistrati.

Infine, bisogna dire che lopera di FRANCESCO II fu, insieme alle Costituzioni Sabaude, la pi imponente anche se lautorit del sovrano doveva ancora fare conto con una pluralit di centri sociali e professionali di potere chessa non aveva avuto la forza giuridica di disarmare e che aveva avuto dunque linteresse a considerarli alleati. Francesco III ha rotto col passato ma a met; cio, riusc a colpire il clero, ma aveva perpetuato i privilegi dei feudatari e ancora accanto ai tribunali pubblici sorgevano tanti fori speciali e i tribunali dei signori mediati; Il rinnovamento ,per, non fu radicale. Le Costituzioni tolleravano la sopravvivenza in via sussidiaria dei principi del diritto comune, irrinunciabili strumenti per lepoca, fallendo nel trapasso alla completa unificazione. Complessivamente fu per una delle opere di rinnovamento della vita giuridica del ducato, pi importanti. I codici settecenteschi della Baviera Lultima compilazione dei secoli XVII e XVIII sono i CODICI BAVARESI. E corretto menzionare per ultimo tali testi perch essi si trovano in una fascia di confine tra le compilazioni tradizionali e le moderne codificazioni. Nel XVIII secolo il principato di BAVIERA , con lAUSTRIA e la PRUSSIA, il terzo grande ordinamento dellarea germanica ove si mette a punto un massiccio e organico programma statuale di rinnovamento del diritto territoriale e di parziale superamento del diritto comune. Ordinata dal principe MAXIMILIAN JOSEPH III, la raccolta, iniziata nel 1750, culmin nel 1753 quando erano pronti il testo della nuova legislazione penale, il Codex iuris bavarici criminalis, e quello della nuova disciplina del processo civile, il Codex iuris bavarici civilis. - Il primo si sostituiva alla normativa precedente, ma era ancora del tutto ispirato a culture e modus operandi del diritto troppo tradizionali e estranee alle idee liberali e umanitarie che in tutta Europa spopolavano; esso era si un sistema aperto, ma privo di garanzie di certezza e tale da rendere in certi casi possibile unampia discrezionalit da parte del giudice nellapplicazione della pena. - Il secondo si limitava a risistemare entro un quadro organico il vigente sistema processuale. Nel 1756 venne pubblicato un Codex bavaricus civilis, detto Maximilianeus; esso si rifaceva al piano delle Istituzioni giustinianee, reinterpretandole completamente attraverso schematismi razionali che comunque apparivano decisamente moderni. Seppur organico e molto chiaro, il vecchio codice civile bavarese per continuava ad avere effetto laddove esso non intervenisse con la sua disciplina. Nel complesso, per quanto evolutiva ed eccellente, conservava un certo taglio conservatore.

Capitolo 4. Riflessioni conclusive sulla politica assolutistica del diritto nel settecento preilluministico Lassolutismo di fronte al particolarismo giuridico: il peso delleredit medievale.
Lesperienza giuridica vissuta dallo Stato Moderno appare costantemente incentrata sullazione politica dellassolutismo, ovunque intesa a modellare la societ, la cultura e le istituzioni dellet moderna. Lo stato assoluto persegue, nel tempo, un suo particolare ma vitale obiettivo, punto chiave nella logica di conservazione e pienezza del potere: la razionalizzazione del sistema giuridico, inteso come un processo di semplificazione delle fonti normative e lautoritaria riconduzione allo Stato, cio al sovrano, dellintera attivit di produzione e di applicazione del diritto. Gli strumenti principali per il raggiungimento di questi fini cono il potenziamento di una legislazione sovrana estesa a settori via via pi ampi ed il completo controllo dellamministrazione giudiziaria, secondo il principio che unica fonte del diritto il monarca e che tutta la giustizia amministrata per sua delega. La situazione di partenza riscontrata lestremamente complessa situazione di particolarismo giuridico ereditato dalluniversalismo e pluralismo medievale di cui, paradossalmente, era la negazione. La pluralit giuridica esprimeva pluralit di gruppi organizzati, forze ora contrastanti con i piani accentratori dellassolutismo. Il diritto comune, diretta espressione di una concezione universalistica e perci stesso pluralistica dellordinamento sociale, veniva a rappresentare la massiccia eredit trasmessa, senza possibilit di rinunce, dallo spirito del medioevo allo stato moderno in formazione: pur statuato e nazionalizzato, pur parzialmente eroso da una legislazione sovrana, pur privato del suo fondamento politico e autoritario e pur messo sotto accusa nei suoi aspetti antinomici e controversi, rimaneva comunque un pilastro unitario su cui reggere gli equilibri di legalit formale e pacifica convivenza dello Stato. Nel processo di formazione della propria identit, lo Stato moderno doveva affrontare il problema di integrare e di dissolvere nelle nuove strutture pubbliche le antiche e ossificate istituzioni organizzative con cui, attraverso una dispersione di gerarchie e di centri di potere indipendenti, si era pluralisticamente retta la vita pubblica della societ feudale e comunale. Il problema dello Stato assoluto fu quindi la necessit di dissolvere il particolarismo ereditato dal medioevo. Ma quel che nellet moderna fu negativamente sentito come particolarismo era stato naturale pluralismo nel medioevo. Solo col nascere dello Stato moderno si gener, in termini drammatici, il problema dellunit e della certezza giuridica. Lideologia statualistica sottrasse potere ai giuristi tendendo a toglier loro il controllo dellordinamento normativo, passando da una dimensione giurisprudenziale ad una dimensione legale.

Entrando in crisi le persone dei giuristi, entr in crisi lopinione dei doctores che ridivenne opinio privata, e con lei anche lintero ordinamento pluralistico medioevale, che aveva garantito certezze e stabilit fino ad allora, che divenne particolarismo e individua nel diritto romano-comune un diritto controverso e poco praticabile. Da allora i governi assoluti intrapresero una lotta contro il particolarismo giuridico ed attuarono sforzi a vari livelli tecnici con lintento di promuovere un ordinamento normativo uniforme atto a costituire un corpo di precetti parimenti coercitivo per tutti i membri della comunit sociale. Il cammino degli Stati fu faticoso e diseguale: dalla promulgazione di leggi sulle citazioni allavocazione al sovrano dellinterpretazione delle norme regie, dalla compilazione di repertori dei materiali giuridici alla pubblicazione di massicci corpi legislativi volti a riformulare vasti settori della normativa tradizionale. Tutte le operazioni effettuate erano state fatte al servizio del principio della certezza giuridica, ma attraverso uninterpretazione ancora tutta tradizionale e conservatrice di questo principio, secondo la quale era la certezza del diritto esistente che si tendeva a raggiungere: semplificazione e razionalizzazione da effettuarsi, dunque, entro il sistema di fonti in vigore. Una contraddizione interna a tutto il sistema, tra fine dichiarato e mezzi impiegati. Come si spiega? Latteggiamento del ceto giuridico e delle forze sociali rispetto alla politica assolutistica del diritto. Lordinamento a cui si mirava non sarebbe potuto essere se non il risultato di una complessa operazione dalla duplice portata innovativa: unoperazione di radicale riforma politica, realizzata sfruttando le indirette conseguenze di una difficile operazione di tecnica giuridica. In particolare si sarebbe trattato: a) di creare ex novo un sistema giuridico autosufficiente e b) di realizzare un potenziamento dellistituto statale in monopolio della produzione del diritto unico e eguale per tutti. In un eventuale operazione di questo genere erano coinvolti direttamente i giuristi da un lato e le varie forze della comunit dei consociati dallaltra. a)Quanto al ceto dei giuristi, occorre distinguere e diversificare latteggiamento della minoranza di intellettuali assorbiti da interessi dottrinali e teorici da quello degli appartenenti al mondo dei forensi e dei pratici. Se i primi erano tendenzialmente solidali con la politica di semplificazione giuridica dei governi assoluti, nellambiente avvocatesco e curiale dei secondi vigeva un immobilismo conservatore e tradizionalista, dostacolo, attivo o passivo che fosse, al possibile accentramento legislativo e giudiziario. Tale opposizione non da definirsi in termini di anti-assolutismo ma in termini di difesa, ai fini della conservazione, del corporativismo, del potere personale e dei privilegi che vantavano. Indubbia la loro utilit nellambito della creazione giuridica e del funzionamento della macchina giudiziaria, innegabile per lo strumentalit di ci ai fine del potere. b)Quanto alla molteplicit dei consociati, bisogna anche qui operare delle differenze. Vi fu, sicuramente una parte dellopinione pubblica che si espresse in favore di un diritto semplice e certo come, daltra parte ve ne fu unaltra che fu motivo frenate, perch risult, in molti stati, difficile spiegare e poi attuare nuove disposizioni a persone che per secoli si erano attenute a disposizioni dettate da consuetudini entrate nel proprio DNA e ritenute le pi idonee, e pertanto le uniche giuste a regolare magari i rapporti. V anche da tener conto della sistematica opposizione conservatrice dei ceti ecclesiastici e nobiliari: nella fitta ragnatela dei privilegi tardo feudali che caratterizzava il sistema particolaristico vera la condizione per la loro stessa esistenza. La duplice operazione di cui sopra, laddove fu tentata, scadde in dei compromessi. Modesto compromesso tecnico fu il sollecitare lintervento sovrano non tentando di uscire dal pluralismo dello ius commune: dinnanzi allimpresa unificatrice si ripieg su rimedi legislativi di parziale incidenza che non privavano, comunque, il diritto comune del suo valore sussidiario. Dal punto di vista politico il compromesso assume i tratti di una resa: vero che i sovrani limitava la libert dei tribunali nellinterpretazione delle compilazioni emanate ma pur vero che i giudici se la riprendevano laddove il silenzio della norma regia richiedeva lintervento del diritto comune o dei diritti particolari. Lideologia antigiurisprudenziale Costante nella cronica crisi della giustizia, lideologia giurisprudenziale di cui le prime manifestazioni si colgono nella polemica umanistica. Nella cultura di questi secoli post medioevali, la figura del giurista diviene nemica della certezza e dellordine giuridico Poich inquadrata in ceto giuridico volto a conservare un ordinamento controverso e poco propenso al rinnovamento. Gli uomini di legge riuscivano, comunque per via del loro arbitrio, ad evitare una paralisi del sistema: potevano essere accusati di non incoraggiare una riforma dellassetto giuridico, sociale e politico ma, cos rimanendo, il loro operato si adeguava alla complessit e alle disfunzioni. Quando si sent il bisogno di rinnovare, essi apparirono come un ceto fastidioso, incapace di rappresentare lintero corpo sociale ed essere portatore di soli interessi particolari. Ci si illudeva che linnovazione dovesse nascere da una guerra da fare a giudici e avvocati e perci ci si nascondeva dietro questa miopia , nel senso che realmente non si vedeva o si faceva finta di non vedere quale fosse la reale soluzione, ovvero labbattimento dellintero regime del diritto comune, addossando al ceto giuridico responsabilit che

non erano sue ma degli stessi governi assoluti: questo era il compromesso, questa era la rinunzia ad operare una scelta di fondo a favore di una compromissione di potere con le forze particolaristiche. LAncient Rgime lapice di tale miopia seppur volesse manifestare allesterno quella sorta di voglia di rinnovamento. Il pensiero di Ludovico Antonio Muratori La testimonianza essenziale di tale situazione ce la d il MURATORI. La rilevanza del suo pensiero risiede nel fatto che in questo vi si convogliano tutti i motivi culturali della polemica cinque-settecentesca contro il diritto giustinianeo e la giurisprudenza romanistica e vi si riflettono le convinzioni, le aspirazioni , le preoccupazioni e le tendenze pi comuni della societ del primo Settecento. Egli un genuino interprete di quellatteggiamento antigiurisprudenziale e antiforense che si sviluppa gi a partire dal secolo XVI in certi settori dellopinione pubblica, negli ambienti di governo e nella stessa cultura giuridica: atteggiamento nel quale confluiscono e si perpetuano le dottrine antigiustinianee della scuola culta e molte ideologie di natura assolutistica., postulanti un massiccio intervento riordinatore nella vita del diritto. Le teorie dei Muratori non sono di tipo codificatorio ma solo preparatorie alla codificazione, talvolta superficiali e non originali nella sostanza ma pur basate su una clamorosa denuncia delle condizioni patologiche del regime di diritto comune, provocante e non tecnica e, quindi, comprensibile dal comune lettore. Egli nacque a Vignola nel 1672, si laure a Modena in utroque iure, qui consacrato sacerdote, poi dottore nella biblioteca Ambrosiana e, infine, direttore della biblioteca privata del duca di Modena. Tipico dotto di formazione, quindi. Della sua monumentale produzione hanno rilievo, ai nostri fini, gli scritti giuridici e il trattatello Dei difetti dell giurisprudenza, pubblicata nel 1742. Gi nel 1726 invi una lettera allimperatore Carlo VI, il De codice carolino sive de novo legum codice insituendo, in cui lo invitava ad una semplificazione autoritaria del diritto e ad una concentrazione in un piccolo tomo ufficiale. Il pensiero di questo straordinario storico-giurista, manifesto nella sua opera di maggior successo, si fissa sulla situazione giuridica ormai inquinata da una serie di mali gravissimi. I difetti dellordinamento sono per lui intrinseci ed estrinseci. I primi, secondo lui, sono ineliminabili al pari di malattie congenite da curare ma mai rimuovere completamene. Sono: 1- la non chiarezza delle norme giuridiche che, perci devono essere interpretate e possono assumere un contenuto ancor pi equivoco; 2- il limitato campo dazione di una norma che per quanto vasta non pu coprire ogni fattispecie; 3- la volont e lintenzione manifestate da troppi uomini di legge; 4- il diritto, nella sua applicazione pratica, troppo dipendente e condizionato dalla testa dei giudici. Parla anche di difetti estrinseci eliminabili perch non dipendenti dalla natura del diritto, ma da aspetti riconducibili al comportamento degli operatori giuridici. Sono: 1- il caos oceanico delle interpretazioni dottrinali e giudiziali che aveva soffocato il testo giustinianeo; 2- lapplicazione giudiziale del diritto necessariamente arbitraria e fin troppo libera. Il problema di riuscire a limitare e a bloccare il torrente di opinioni dottrinali e la libert incontrollata dei tribunali. Egli pone la risoluzione del problema individuando vari rimedi che, nel complesso, si rivelano deboli e poco convincenti e rapidamente superabili, nel tempo. Si potrebbe pensare, secondo il Muratori, allopportunit di proibire agli avvocati lutilizzo nei tribunali delle opinioni della dottrina, obbligandoli a fondarsi sul nudo testo di legge: il rimedio sarebbe solo apparente per; gli avvocati, pur non citando le opere dei giuristi, continuerebbero ad ispirarsi ad esse ed, inoltre, venuta meno la soggezione alle opiniones, aumenterebbe lestensione dellarbitrio dei giudici. Il rimedio effettivo, invece, dovrebbe essere effettuato direttamente dal sovrano, con un intervento legislativo unico e drastico che si sostituisse alle tanti pullulanti opiniones. Menzionando il piccolo codice in cui riunire le soluzioni dei casi pi controversi, il Muratori considera un risanamento del regime del diritto comune, non un suo superamento; il suo merito risiede, pertanto, nel calare in termini di comune buon senso la discussione sui guai del diritto vigente: quanto a carica innovativa siamo piuttosto fermi. Anchegli consapevole che il diritto romano non perfetto, ma perfettibile. La novit lavrebbe detta se lo avesse dichiarato sostituibile. In risposta a questo trattatelo , che comunque suscita scalpore, prende la parola fra i tanti anche un grande giurista napoletano: Francesco RAPOLLA, che critica garbatamente lopera del MURATORI con la Difesa della giurisprudenza, e lo stesso giurista modenese giudicandolo inesperto ed utopista. Anche il Rapolla un conservatore, concorda con Muratori sui mali del sistema ma non condivide i rimedi da questo proposti. Combattono entrambi per lo stesso regime vigente, non contro di esso. Tale polemica , per, abbastanza in ritardo con i tempi. Mentre entrambi conducono il loro dialogo senza presagi nel quarto decennio del 700, in tutta Europa fervono i lavori per una rivoluzionaria codificazione. Trentanni dopo Voltaire lancer la nuova formula che riassume la nuova idea di codificazione:Volete avere delle buone leggi? Bruciate le vostre e fatene delle nuove. Non vi un abisso danni ma di pensiero, che separa due diverse concezioni di diritto e societ.