FILOSOFIA DEL DIRITTO

12/10/2015

Parliamo del Simposio (opera di Platone che significa bere insieme), banchetto tenutosi a casa di
Agatone in cui si parlava di Amore (Eros).
Il primo a prendere la parola Fedro e dice che: Eros il pi antico di tutti gli dei e tutto ci che
legato all'amore legato nella vita e nella morte.

La seconda persona a prendere la parola secondo l'ordine in cui erano seduti al banchetto, fu
Pausania e dice che: ci sono due tipi di Eros perch Eros non pu esistere senza Afrodite; e ci sono
due tipi di Afrodite: la prima pi giovane e non ha la madre e il padre Urano (il cielo) e si
chiama Afrodite urania o celeste. La seconda pi vecchia e nasce dall'unione di Zeus e Dione.
Quella acerba, vecchia non da lodare. Bisogna amare solo l'Afrodite pi giovane perch ama il
corpo spirituale, e bisogna fare attenzione solo agli uomini che presentano intelligenza che si
manifesta con la crescita della barba. L'amore omosessuale bello solo se il pi giovane ama il pi
vecchio per imparare da lui e l'amore celeste solo quello tra uomini celesti.

Il terzo che dovrebbe prendere la parola Aristofane, ma improvvisamente viene colpito da un

singhiozzo e si va oltre passando a Erissimaco.
Niente casuale perch quello che deve dire Aristofane viene dopo Erissimaco. Fedro e Pausania
ormai sono passati ma ora Platone vuole costruire mattone dopo mattone la sua concezione
dell'amore.
Erissimaco dice che il discorso di Pausania giusto ma deve essere completato perch non riguarda
solo gli uomini ma anche gli esseri animai e vegetali e tutto ci che ci circonda. Si parte dalla
medicina, (Erissimaco era un medico): ogni corpo presenta una parte sana e una malata. La
medicina deve dare favori alla parte sana e negarli alla parte malata. Poi parla di musica dicendo
che la musica la fusione tra ritmo e sinfonia. Infine parla di astronomia.
Questi tre aspetti se uniti producono favori.

A questo punto la parola torna ad Aristofane a cui era passato il singhiozzo e dice che bisogna
cambiare il destinatario di chi riceve questi doni. Eros il pi grande amico dell'uomo perch lo
soccorre, lo consola e quindi per capire Eros bisogna indagare l'origine dell'uomo.
L'uomo all'origine era di tre generi: maschile, femminile, androgino (met uomo, met donna). Si
trattava di creature aventi forma circolare in cui avevano tutto al loro interno ed erano perfette. Il
cerchio rappresenta ancora tutt'oggi la perfezione in geometria.
Il genere maschile discende dal Sole, quello femminile dalla Luna, il genere androgino dalla Terra.
Essendo gli androgini esseri perfetti, pensarono di essere superbi e di poter fare a meno degli delle
divinit. Perci Zeus decise di indebolirli tutti e di dividerli a met. Da quel giorno ogni met cerca
la sua met.

Dopo Aristofane tocca ad Agatone (poeta tragico). Dice che Eros la divinit pi felice perch la
pi bella e la pi buona. il pi bello prch il pi giovane. il pi delicato perch dimora in tutte
le anime, ma non in tutte perch se incontra un carattere brutto scappa via altrimenti se un'anima
buona si dimora. Eros ha anche un carattere flessuoso per entrare nelle cose pi morbide, non agisce
mai con violenza, sapiente e fa scoprire chiunque, chi pi chi meno, poeti.

L'ultimo Socrate. Inizia condividendo la tesi del suo interlocutore per poi rovesciarla. Parte dalla
tesi di Agatone condividendo . Rovescia tutto dicendo che Eros sempre amore di qualcosa e non
altro che il desiderio di ci di cui si sente la mancanza. L'Amore germoglia quando si desidera ci
che non si ha a disposizione. Eros ha sempre bisogno delle cose belle e buone, cos facendo smonta
la precedente tesi. Quindi dice Socrate, Eros non n bello n buono. un demone, una via di
mezzo, ci significa che Eros in tutte le cose non n buono n cattivo, n brutto n bello e quindi
non sar mai divinit. Quindi mortale? Nemmeno. Tra la vita e la morte si trova a met. Quindi
un demone che fa da ponte dagli uomini a Dio portando preghiere e da Dio agli uomini portando
doni e ricompense. Questo lo fa capire a Socrate, la sacerdotessa Diotima.
Al banchetto della nascita di Afrodite si presentarono anche Poro (ricchezza) e Pena (povert).
Poro ubriaco si accasci nel giardino di Zeus. Penia vide la scena, gli si sdrai accanto e rimase
incinta di Eros. Eros eredita come tutti noi un po' dal padre un po' dalla madre. Essendo Eros il
prodotto di due opposti, egli si trova sempre a met. Anche tra sapienza e ignoranza Amore (Eros) si
trova sempre a met strada. Tutto questo dice Socrate ci fa capire che nessuno degli dei filosofo
perch gi sapiente. Quelli a cui si applica la filosofia a chi si trova a met strada e per questo ad
Amore. L'Amore si trova a met strada.

La filosofia la consapevolezza di non sapere, ma al tempo stesso un desiderio ardente di sapere e

questo desiderio cresce quanto pi si ha la consapevolezza di non sapere.
La filosofia diviene l'abito di chi si trova a met strada.

Platone dice che l'Amore non diviene proprio nell'amato, ma nell'amante cio in chi ama non in chi
amato. Significa che la filosofia, l'amore per il sapere e in chi pi coraggioso, curioso, in chi ha
meno paura di sbagliare anche se poi sbaglier.

13/10/2015

UTOPIA e IDEOLOGIA: il loro ABITO non autenticamente filosofico.

Noi porteremo avanti un ragionamento per differenza, cio dopo aver detto cos' una certa cosa,
dobbiamo andare pi a fondo per conoscerla meglio.
La filosofia non n utopia n ideologia.
Utopia una formula politico-giuridica tipicamente rivoluzionaria. Per cogliere il ragionamento
utopico dobbiamo rifarci a Tommaso Moro che pubblica un libro intitolato topa.
La parola utopia pu essere fatta derivare da: ou topos = non luogo; eu topos = buon luogo.
Entrambe sono il significato della parola utopia. Si indica un luogo che non c', ma che se esistesse
sarebbe il migliore dei luoghi.

Parliamo del libro di Moro, che fu il primo a scrivere in questi termini utopici e a utilizzare questa
parola: Utopa un'isola su cui vive un popolo felice. Il libro viene fittizziamente accennato da
Raffaele Itlodeo, che fu un viaggiatore di Amerigo Vespucci che dopo un naufragio si ritrova su
un'isola sconosciuta dove scopre 54 citt magiche, vaste campagne, posti rurali dove gli abitanti
delle citt si trasferiscono rigorosamente a turno per coltivare la terra. Le regole immaginarie di
utopia oppongono alla societ di quel tempo queste leggi giuste dove la dimensione individuale e le
relazioni intersoggettive sono fondati in due pilastri: il rifiuto della propriet privata e il rifiuto della
corruzione.
Il racconto di Moro produrr nel tempo numerosi imitatori. Moro dove essersi rifiutato di prstare
giuramento al re d'Inghilterra Enrico VIII, di cui era consigliere, viene giustiziato, ucciso e la sua
testa appesa per un mese su un ponte di Londra cos da essere identificato come un martire: San
Tommaso Moro (considerato il patrono dei politici).
Dal racconto di Moro, emerge l'essenza dell'utopia che data dal rovesciamento: utopico quel
ragionamento fondato sul rovesciamento che rivedibile nela realt, perch la realt deve essere
cambiata. Il modello ideale proposto dato dal rovesciamento con la realt non se non ha alcun
contatto con la realt.

Dopo Moro, tramite una rapida carrelata di alcuni dei libri utopici, la nostra attenzione giunge su
Shakespeare e sul suo libro La Tempesta. Dopo la tempesta, gli uomini si risvegliano con le vesti
asciutte. Tra questi figura Gonzalo (consigliere del re di Napoli) che ammirando le bellezze
dell'isola su cui erano finiti, immagina di divenire il sovrano di quest'isola sconosciuta. Punto 2
della seconda fotocopia.

Altro libro utopico il mercante di Venezia che proponeva contrapposizione tra Venezia dominata
dalla corruzione e l'isola che non esiste di Belmonte.

Altro libro la citt del Sole scritto da Tommaso Campanella (frate calabrese domenicano).
Il suo racconto ambientato su un'isola. Capo dell'isola il Grande Metafisico che governa gli
isolani dediti ai beni delle donne, hanno in comune qualsiasi cosa, le abitazioni e persino il modo di
vestire che deve essere necessariamente bianco perch su quest'isola non doveva esistere la moda.

I libri pi pericolosi sono quelli esternati con le fiabe. Si pensi alle avventure di Gulliver. Dottore
appassionato di viaggi che dopo un naufragio si ritrova su un'isola. Svegliandosi scopre che l'isola
abitata da nani alti 6 pollici (15 cent.). questo racconto un modo per mescolare la satira e la fiaba
per andare a contestare il mondo politico dell'epoca.

Marx = societ senza classi. Queste idee nel 1917 con la rivoluzione d'Ottobre arriveranno al potere
e inizieranno i problemi con la realt. Questi modelli durarono pochissimo fino al 1991 quando
dopo la caduta del muro di Berlino, caddero i regimi totalitaristici.
L'utopia odierna l'uguaglianza tra tutti noi. Un'uguaglianza che presenta la disuguaglianza:
+*+ = + (situazioni uguali); +*- = - (situazioni diverse).
2+2 = 4 non uguale a 4, hanno lo stesso valore ma non sono scritti nello stesso modo e per questo
non sono uguali.
L'utopia non un ragionamento filosofico, perch non insegna un atteggiamento problematico
perch rimane sempre fuori il punto di vista dell'utopista. L'utopista tutto discute, tutto rovescia
tranne il suo punto di vista che non ha alcun confronto con la realt. L'utopia ha due problemi: 1)
propone quest'ordine nuovo attraverso un rovesciamento che c' nella realt, 2) il nuovo ordine che
viene proposto non avendo confronto con la realt, si mostra soltanto con una mera ipotesi.
L'ipotesi indimostrata e indimostrabile. Non si parte da un modello reale ma da un modello
ipotetico. Nell'utopia il migliore dei luoghi sempre un'isola dove solo alcuni possono entrare e
tutti gli altri no quindi un modello razzista.

Ideologia: simulazione della filosofia, nasce nel 1796. un gruppo di studiosi con a capo Destutt De
Tracy. Inizialmente si occupano di approfondire una teoria del mondo delle idee. Poi cambia tutto a
causa di Napoleone che decise di cacciare tutti gli ideologi. Nel discorso del 1812 Napoleone
afferma: e alla ideologia a questa tenebrosa metafisica che vanno attribuiti tutti i mali che ha
provato la nostra bella Francia.
L'ideologo colui che fa delle sue idee, una dottrina e la trasforma in dogma. Qualcosa che o si
accetta o non si accetta ma non dimostrabile. la verit di fede. Un esempio la trinit di Dio, c'
chi crede e chi non crede e nessuno lo pu dimostrare.
L'ideologia una finestra particolare sul mondo. La particolarit costituita dall'ideologia.
L'ideologia, normalmente politica, nasce per una questione particolare. Questa visione fa ad un
certo punto la presunzione di dominare tutte le altre visioni del mondo.
Natalino Irti, prof all'universit La Sapienza di Roma, espone la sua tesi sull'ideologia che si
intitola: La Tenaglia: in difesa dell'ideologia politica.
Secondo Irti, caduto il muro di Berlino, sono venute gi insieme ai suoi mattoni la grandi ideologie
politiche e c' da rimpiangerle perch ci davano, al di l dei gusti politici, delle certezze perch
potevo scegliere se andare al di l del muro o restare di qua.
Oggi venuto gi il muro si provocato il fenomeno della globalizzazione, cio perdita di contatto =
perdita complessiva del centro delle cose. Il titolo del libro La Tenaglia, spiegata significa che la
politica stretta nelle braccia della tenaglia. Chiama tecnocrazia la tecnica, il mercato che influenza
la politica dello Stato; dall'altra c' la clerocrazia che muove terreni del suicidio assistito, della
biotica e influenza la politica. quindi la politica influenzata da questi due punti.

Francesco Gentile non rimpiange l'ideologia. Dice che, dopo la caduta del muro, le ideologie non ci
sono pi ma si sono trasformate diventando uomo-ideologia: basta accendere la tv e accorgersi che
ognuno ha una sua ideologia con cui pretende di dominare tutte le altre visioni del mondo.
Sia l'utopia che l'ideologia si confrontano partendo dal mondo e scaricando sulla realt (utopia), e
l'ideologia pretende di essere sopra tutte le altre visioni.
Confrontandomi con la realt devo mettere in discussione anche il mio punto di vista. Nessuna
utopia e nessuna ideologia contiene realt. Nessuna delle due comprende un ragionamento
problematico nei confronti della nostra esistenza.

21/10/2015
LA GENESI DEL DIRITTO: DIRITTO POSITIVO E DIRITTO NATURALE

Il diritto nasce dallunione del DIRITTO POSITIVO e DIRITTO NATURALE.

QUID IUS?? Cos il diritto? Perch bisogna obbedire alle regole del diritto? Perch bisogna
obbedire alle norme giuridiche?
Nel periodo in cui viviamo, per alcuni studiosi molto pericoloso, rispettare le leggi sia un obbligo
che un dovere, un bisogno.
1) HANS KELSEN: una norma sarebbe obbligatoria perch facente parte formalmente di un
ordinamento giuridico.
Ma il problema soltanto spostato; si bisogna rispettare le regole del diritto perch fanno
parte di un ordinamento giuridico, ma perch obbligatorio? A questa domanda Kelsen non
risponde.
2) ALF NIELSEN ROSS: la cogenza di una norma dipende dalla sua capacit di manifestare
sui consociati perch esercita una pressione psicologica.
Ma perch sono obbligatorie? Nemmeno Ross risponde a questa domanda.
3) NORBERTO BOBBIO: le ragioni dellobbligatoriet giuridica sono rinvenibili
nellideologia politica dominante. Ma bisognerebbe dimostrare lideologia stessa, ed
impossibile.
Nemmeno Bobbio risponde allultima domanda sullobbligatoriet delle leggi.

Da queste mancate teorie quindi, come si viene fuori?

Parlare dellobbligazione giuridica porta a parlare del tema del DIRITTO NATURALE: un
oggetto misterioso.
(Francesco Gentile difende il diritto naturale per due ragioni: per la pachezza con cui si
tentato di definirlo, ma anche per il suo misterioso modo di apparire).
Per rendere meno misterioso questo diritto naturale chiamiamo in causa da ora il filosofo
SERGIO COTTA (scrive una voce enciclopedica sul diritto naturale).
Con il lemma diritto naturale si soliti intendere un diritto che ha per suo fondamento la
natura. Andare al di l delle cose. Un diritto che si contrappone (non per noi giuristi) al
diritto positivo.
DIRITTO NATURALE: diritto privato, del lavoro, costituzionale ecc. Sistema compiuto di
norme secondo alcuni, secondo altri principi imperativi, secondo altri ancora rinvenibile in
un unico principio (DIO).
DIRITTO POSITIVO: che trae la sua fonte di produzione dal legislatore, nel giudice e nella
comunit a seconda che sia una produzione legislativa, giudiziaria o consuetudinaria.
Per alcuni studiosi c una contrapposizione tra DIRITTO NATURALE e DIRITTO
POSITIVO.
Da queste nozioni preliminari, dice COTTA, possiamo attingere due atteggiamenti mentali
 tipici:
1) Convinzione che cos come vi un ordine naturale nel mondo fisico, ci deve essere
necessariamente un ordine naturale anche nei rapporti umani; (es. il giorno e la notte,
lestate viene dopo la primavera, e cos deve essere negli umani).
2) La vera essenza del diritto quello di trattare tutti i consociati in maniera uniforme al di
l di quelle che sono le diverse aspirazioni, interessi ecc. e per fare questo c bisogno
della natura perch oggettiva e in nessun caso pu essere accusata di parzialit.
Emerge che il diritto naturale capace di esprimere certezza e oggettivit. Questo d vita
a due possibili significati:
1) Il diritto naturale pu significare il solo diritto giusto: ( giusto lordinamento
fondato sulla natura perch non pu essere accusata di parzialit).
Funge da criterio di accertamento della giustizia del diritto positivo alla cui
obbligatoriet giuridica contrappone una propria obbligatoriet morale.
2) Pu significare anche il solo vero diritto. Il diritto naturale funge da criterio di
accertamento non solo della giustizia, ma anche della giuridicit del diritto positivo a
cui conferisce o nega validit e a cui se necessario si sostituisce.
Questa seconda definizione la riteniamo pi completa semplicemente perch implica
la prima. In entrambi i casi il diritto naturale un criterio di accertamento. Nessuna
teoria considera il diritto positivo inutile.
VALIDITA DEL DIRITTO POSITIVO: come? Dice Cotta di tenere a mente tre
principi che sono tra loro consequenziali:
1) Imparare a distinguere la VIGENZA dalla VALIDITA. La VIGENZA
lesistenza di fatto degli imperativi giuridici. La VALIDITA lesistenza del
diritto di essi.
DIFFERENZA TRA FORZA E VIOLENZA
Una norma a volte perfettamente vigente, ma a volte non valida.
2) VALIDITA e GIUSTIZIA. Ci che valido anche giusto consequenzialmente.
3) GIUSTIZIA e GIUSTIFICAZIONE. Imparare a distinguere che la giustizia
cosa diversa dalla giustificazione (capacit di mettere in luce gli aspetti relativi e
giustificativi con argomentazioni e persuasioni).
Questidea di giustizia che deve essere certa e assoluta apre a sua volta tre
presupposti che riguardano il 3 principio:
A) La giustizia per essere assoluta e certa deve rifarsi al CONTENUTO e non
agli aspetti formali.
B) La giustizia per essere assoluta e oggettiva dovr presupporre lesistenza di
quello che chiamiamo ORDINE ONTOLOGICO: qualcosa che mi deve
illuminare e che non cambia mai, qualcosa sottratto alla mutevolezza.
C) CONOSCIBILE e ADEGUABILE alla REALTA.
Tutto questo, 3 principi e 3 presupposti, genera una prima riflessione sul diritto naturale che perde il
nome di:
1) CONCEZIONE ONTOLOGICA (concezione tomista, cio concezione dei seguaci di San
Tommaso).
Cotta non condivide queste tesi e inizia ad analizzarle dal terzo presupposto. Per lui non esiste il 3
presupposto e salendo nemmeno il 1 presupposto.
La giustizia degli umani non pu riferirsi solo al contenuto, ma ha bisogno anche della forma. La
forma sostanza del diritto.
Cotta non condivide neanche il 3 principio, perch anche la giustizia come la giustificazione sar
temporale, storica e relativa. Nemmeno il 2 principio condivide perch per lui una norma sar
valida soltanto se conforme allordinamento a cui si riferisce. Cotta salva solo il 1 principio.
Cotta dice che dobbiamo considerare altre concezioni:
2) CONCEZIONE FENOMENOLOGICA: mette in evidenza i legami, gli intrecci esistenti tra
il DIRITTO POSITIVO e la cosiddetta NATURA DELLA COSA (non voler ricercare
 lessenza nella realt. Un qualcosa che orienta il legislatore e lo limita. Ma la Natura delle
cose non deve mai essere assolutizzata).
3) CONCEZIONE DEONTOLOGICA: ad ogni dover essere deve necessariamente
corrispondere un volere. Dentro ogni norma giuridica si deve rintracciare il volere che con
quella norma si vorrebbe tutelare.
Tutto questo serve a capire come nasce il diritto.
La genesi del diritto data da tre fasi:
1) GIUDIZIO DI FATTO.
2) GIUDIZIO DI VALORE.
3) STATUIZIONE NORMATIVA.
Nelle prime due fasi interviene il giudizio naturale. Nella terza e ultima fase interviene il
diritto positivo.
1) Constatare ci che nella realt e per farlo bisogna indagare la natura delle cose.
2) Il diritto naturale interviene attraverso la concezione deontologica perch va oltre il
giudizio di fatto e quindi cercare un valore morale.
3) In virt di quel fatto e di quel valore si dovr generare una norma che dovr rispettare il
fatto e la morale.
Da qui scaturisce che la contrapposizione tra diritto naturale e diritto positivo non esiste. Significa
che ci sono delle cose essenziali, cose che non si vedono come le radici di un albero ma che
generano ci che si vede e sono fondamentali.
Pensiamo ai rami del diritto come i rami di un albero.
Capograssi parla di diritto naturale vigente. Questo termine racchiude tutto ci che abbiamo detto
perch ci che in vigore oggi non lo sar domani.
Il diritto positivo il diritto naturale stesso. Diventa diritto quello che c adesso nella societ.

TEORIA DI ENRICO OPOCHER

28/10/2015

Chi era Enrico Opocher?

Correva lanno 1948 e iniziava la sua prima lezione a Padova, sulla cattedra che era di Rav e
Capograssi, un giovane filosofo del diritto, fresco vincitore di concorso e destinato a diventare uno
dei grandi di questa disciplina.
stato preside di giurisprudenza a Padova, stato prorettore e rettore dal 1968 al 1972 negli anni
travagliati della contestazione studentesca dove Opocher rimase fedele al dialogo e alla tolleranza.
Gli studenti misero una bomba nello studio di Opocher, si bruciarono alcuni libri tra cui il suo libro
su cui ci lavorava da cinque anni.
Oggi analizzando un suo famoso scritto, cercheremo rispondere a due domande:
1) Cos la filosofia del diritto?
2) Quali sono i compiti della filosofia del diritto?
La filosofia del diritto potrebbe essere definita banalmente come quel ramo della filosofia che si
occupa del diritto. Ma questo non pu bastare perch il problema della sua definizione finisce per
coinvolgere il problema della giustificazione senza cio porre il problema della sua essenza. Perch
la filosofia del diritto stata sottoposta ad una serie di obiezioni preliminari gravi a cui occorre dare
delle risposte. Le obiezioni fondamentali sono sostanzialmente tre:
1)proviene dal campo dei giuristi. Negano la legittimit della filosofia del diritto in quanto filosofia
considerando questultima in senso dispregiativo. G vs FdD= f
2)filosofi puri. Bisogna negare di porre accanto alla filosofia generale le filosofie particolari tra cui
la filosofia del diritto. Fp vs FdD diverso da F
3)alcuni giuristi e altri filosofi puri. Pur volendo riconoscere alla filosofia del diritto una certa
legittimit bisogner ammettere che per quelle che sono le sue caratteristiche non pu costituire
oggettivit. G e Fp affermano che D diverso da F
Queste tre obiezioni, dice Opocher, hanno un primo equivoco. Infatti presentano come punto di
partenza lerroneo concetto che la filosofia copre la filosofia del diritto e coincida con delle
teorizzazioni astratte fatte da questo o da quel filosofo e che sia sufficiente opporre delle
argomentazioni logiche per negare la ragion dessere.

(La filosofia inseparabile dalla vita degli uomini e nel caso del diritto non si pu vivere
coscientemente la vita giuridica senza filosofare su di essa).

1a obiezione: Francesco Gentile dice che la filosofia del diritto venne richiesta a gran voce come
insegnamento obbligatorio nell800 dai giuristi perch doveva fare da contrappeso.

1a visione dei giuristi: rivaluta da un punto di vista interno allordinamento (x). Questa visione
Opocher la chiama visione della giurisprudenza dogmatica. Visione di ordinamenti giuridici chiusi e
di quei giuristi che sono totalmente condizionati dalla volont del legislatore, e che intendono ogni
legge come un dogma (o si accetta o non si accetta).
2a visione dei giuristi: dal punto di vista esterno allordinamento giuridico. Di uscire allo scoperto
proprio sul terreno accidentato della problematicit. Il giurista odia la filosofia del diritto quando
capace di trasformare le cose, e ama la filosofia del diritto quando si accorge del disfacimento
dellordinamento vigente e trova la forza per costruire un nuovo ordinamento in cui per ancora una
volta il giurista vorr rinchiudersi. ( ) x.

Il giurista odia la filosofia del diritto quando non serve, ma quando serve la cerca e la ama.
Opocher risponde dicendo che dobbiamo imparare a far convivere la filosofia del diritto e la scienza
giuridica perch le due categorie si occupano di aspetti diversi ma rintracciabili.
La filosofia del diritto si occupa del perch, la scienza giuridica si occupa del come. Lessenza del
diritto si trova in un dover essere ma il dover essere (norma giuridica) fa parte dellessere.

2a obiezione dei filosofi puri: i problemi filosofici sono cos intimamente collegati che la soluzione
di uno di essi influenza la soluzione di altri problemi e non possibile separarli.
Le filosofie particolari parlano di un unico problema.
Opocher dice che filosofia del diritto n vuole n pu isolarsi. La filosofia del diritto come tutte le
filosofie particolari non altro che tutta la filosofia soltanto che nel nostro caso si parte dal
problema del diritto.
Nel dire questo Opocher non fa altro che rovesciare questa seconda obiezione, perch vero il
contrario; dobbiamo partire da un aspetto specifico, (tutto questo partendo da ci che diceva
Benedetto Croce, filosofo non laureato del 900).

3a obiezione: come facciamo a filosofare sul diritto?

Opocher dice che bisogna innanzitutto stabilire la dimensione del fenomeno giuridico e per farlo il
filosofo del diritto dovr porsi il problema del volere il diritto per la vita della coscienza e per
questo bisogner fare due passi:
1) Considerare il diritto nellinsieme di tutti gli aspetti che il suo fondamento presenta. La
filosofia del diritto non nega n potrebbe farlo, le possibili determinazioni del diritto;
2) Tutto questo insieme deve essere considerato dal filosofo del diritto attraverso
lESPERIENZA (incontro e scontro delluomo con la realt).

Per Opocher, la filosofia del diritto quella disciplina che si occupa del volere dellesperienza
giuridica per la vita della coscienza. Il volere il valore del diritto. Il volere fondamentale
perch non astratto, ma voluto dalluomo. Il volere il diritto come valore quello che ci deve
interessare.

2a domanda: arrivati qui, dice Opocher, bisogna confrontare la nostra tesi con altre.
Esaminiamone tre, le pi importanti:
1a teoria: la pi antica, la tesi classica che stata svolta dalla PROSPETTIVA
GIUSNATURALISTICA in ogni epoca della sua lunga storia e che arrivata a noi attraverso le
posizioni cristiane che richiamano la tesi tomistiche di S. Tommaso.
Dice che il compito della filosofia del diritto uno solo: la filosofia del diritto si deve occupare solo
dello studio del DIRITTO NATURALE. FdD = DN

A questo si deve contrapporre la scienza giuridica che studia solo il DIRITTO POSITIVO. SG = DP
Il merito di aver parlato prima del valore del diritto e ci sono due problemi:
1) Il valore inteso come qualcosa di assoluto, mentre Opocher dice il contrario.
2) Si vuole creare un distacco tra DIRITTO POSITIVO e DIRITTO NATURALE, invece
Opocher come Cotta, dice che sono due cose che servono e non condivide ci che dicono i
tomisti.

2a teoria: svolta tra la fine dell800 e i primi trentanni del 900 da un gruppo di filosofi del diritto
tutti neo kantiani, che hanno fatto sviluppare la disciplina in Italia e Germania. (Tra questi gli
italiani sono Vanni, Bartolomei, Delvecchio e Rav).
Secondo questi i compiti della filosofia del diritto sono tre:
1) DETERMINAZIONE DEL FONDAMENTO DEL DIRITTO;
2) DETERMINAZIONE DEL CONCETTO DEL DIRITTO;
3) STUDIO DELLEVOLUZIONE STORICA DEL DIRITTO STESSO.

Nemmeno questa tesi condivida da Opcher:

1problema) non possibile tenere distinte le parole FONDAMENTO e CONCETTO perch lui
dice che fondamento concetto. (Nellautocritica, Rav dir che in giovent si sbagli).
2 problema) peggio pensare che tra i compiti della filosofia del diritto ci debba essere
levoluzione storica si confondono lapproccio storico con quello filosofico.
Lapproccio storico spetter allo storico.

3a tesi: fa capo al filosofo torinese Norberto Bobbio, che dice che i compiti della filosofia del diritto
sono due:
1) ELABORARE UNA TEORIA LOGICA DEL DIRITTO;
2) ELABORARE UNA TEORIA IDEOLOGICA DELLA GIUSTIZIA.

Opocher non daccordo perch non si cerca il valore del diritto perch non pu essere questo il
compito della filosofia del diritto.
Opocher riconosce che la sua tesi minoritaria.
Oggi venuto meno il compito del filosofo del diritto di cercare il valore della norma giuridica.
 CHE COSE LESPERIENZA?
4/11/2015

Nella nostra esistenza quasi niente pu essere considerato immutabile.

Nel caso del diritto significa che quello che considerato valore e diritto oggi, pu non essere
considerato valore e quindi diritto domani.
Tutto questo in filosofia del diritto viene definito VARIABILE TEMPO.

PARMENIDE (510 450 a. C.): la formula dellessere diceva in sostanza che tutto ci che
tocchiamo essere e tutto ci che non tocchiamo con la vista e col tatto non essere e non deve
essere nemmeno considerato. Parmenide fu criticato da:
ERACLITO (535 475 a. C.): si deve richiamare il PANTA REI (tutto scorre).
Secondo Eraclito non esiste soltanto lessere, esiste anche una diversa modalit dellessere e
dobbiamo sostituire con la parola essere diverso.
Eraclito dice che non possiamo immergerci due volte nello stesso torrente, perch sar diversa
lacqua che scorre e saremo diversi anche noi. Perch ognuno di noi in costante cambiamento; da
qui lespressione panta rei.

Unaffermazione che ci sconvolge dire che: il tempo non nasce dal passato ma dal futuro.
Tutto ci che facciamo in ipotesi del futuro.

Francesco Gentile scrive un libro nell83 intitolato: intelligenza e ragion di Stato.

Sono due modi diversi di intendere il diritto, sono due criteri diversi epistemologici, sono due
grandi fazioni giuridiche di cui bisogna ancora tenere conto.
Queste teorie presentano sei caratteri costanti:
1) IL FARE RIFERIMENTO AD UN ATTO DI VOLONTA;
2) IL CRITERIO DI UNICITA;
3) LA NON SOGGEZIONE ALLA VARIABILE TEMPO;
4) UTILIZZO DI UN MODELLO MATEMATICO-GEOMETRICO;
5) LA CONVENZIONALITA;
6) LOPERATIVITA.

Le prime due possono essere analizzate in maniera congiunta. Atto di volont, ma di chi? Ce lo dice
la seconda caratteristica. LUNICO, che nella ragion di Stato sempre il sovrano. Chi il sovrano?
Ce lo dice JEAN BODIN.
Sovrano colui che nulla riceve dagli altri e non dipende altro che dalla sua spada.
Quello che conta nella ragion di stato il POTERE, che diventer il centro dellordinamento.
Per giustificare il potere del sovrano devo garantirgli stabilit e bisogna cristallizzare le cose:
QUELLO CHE VUOLE IL SOVRANO NON DEVE CAMBIARE MAI.
Conta solo ci che dice il sovrano. Qui non presente la variabile TEMPO.
Come si fa a formulare una teoria che non cambia mai? Basta utilizzare il modello matematico
geometrico. Nella ragion di stato si pretende di trattare il diritto come se fosse matematica.
Dice Hobbes che dobbiamo pretendere le stesse certezze che abbiamo dalla matematica e dalla
geometria. Cos, dice Hobbes, si arriva alla PACE che deve essere come la matematica e la
geometria.
CONVENZIONALITA, proprio perch non si spiega la geometria, la ragion di stato e le leggi
indiscutibili del sovrano partono sempre da un modello convenzionale.
OPERATIVITA, partono sempre da unipotesi.
In generale siamo operativi quando siamo pronti a fare qualcosa, cos loperativit quando si
pronti per ipotesi a fare una cosa piuttosto che unaltra.
A questo si contrappone lintelligenza politica, il saper leggere dentro le cose. Prevede un confronto
tra pi persone attraverso il dialogo. La VERITA non n in me, n in te. La verit tra me e te, la
verit viene fuori dal dialogo. La verit quindi esiste, la giustizia esiste, la bellezza esiste, ci che
buono esiste.
Nella ragion di Stato abbiamo un soggetto (sovrano), che si confronta con un soggetto.
Nellintelligenza politica abbiamo una molteplicit di soggetti che si confrontano con la realt.
LINTELLIGENZA POLITICA ha tre caratteristiche:
1) MUOVE DALLA REALTA;
2) RICONOSCE LESISTENZA DI UN ORDINE;
3) LO CONOSCE ATTRAVERSO IL CONFRONTO, IL DIALOGO, IL METODO
DIALOGICO.

RAGION DI STATO INTELLIGENZA POLITICA

VOLONTA ESSERE
UNICO TANTI
VIRTUALITA REALTA
PARMENIDE ERACLITO (PANTA REI)
ORDINATUM, ci che stato ordinato dal ORDINATIO, si sta mettendo in ordine.
sovrano

Tiriamo le somme e la ragion di Stato produce quello che Gentile chiama GEOMETRI del
DIRITTO (pretendo di apportare il metodo geometrico al diritto).
Lintelligenza politica produce la figura del FILOSOFO del DIRITTO.
Gentile dice che non possibile subordinare lintelligenza alla ragione.

Parla di ARGOMENTAZIONE GIURIDICA (modi di argomentare nelle aule di giustizia) e viene

distinto da lui stesso in due grandi sistemi:
1) Sistema dellargomentazione, IPOTETICO-DEDUTTIVO, fondato su una serie di
equivalenze: se A=B e B=C, allora A=C;
come una catena, ma se lavversario attacca il gancio che sorregge la catena, tutto cade e
abbiamo perso;
2) A questo sistema si contrappone un altro sistema detto a RETE o per TESSITURA.
Lordine sinonimo di QUALITA, pi il sistema ordinato pi forte.
I ganci della rete qui si chiamano oi topoi, luoghi comuni.
Qui avendo un sistema costruito a rete come quella del ragno, lavversario prima di tutto mi
dovr attaccare almeno una volta in pi perch qui non abbiamo il gancio che sorregge la
catena e da cui pu cadere tutto, ma abbiamo una rete pi forte che mi permette di
contrattare su pi argomenti.

11/11/2015

Quello che viene considerato il padre della geometria politica MARSIGLIO da PADOVA (1275-
1342/43).
Noto per la stagione caratterizzata dalla pubblicazione (1324) del suo libro intitolato DEFENSOR
PACIS. Per capire questopera dobbiamo capire la struttura politica di Padova nel XIII secolo.
La sede universitaria di Padova il Palazzo del B, il cui motto delluniversit e della citt di
Padova riprende la salvaguardia delle libert ed : la libert delluniversit per tutti.
A Padova si laureata la prima donna della storia in filosofia e questa universit stata la prima al
mondo ad accogliere studenti stranieri e soprattutto di altra religione.
Un altro punto di riferimento della citt di Padova il Palazzo della Ragione, costruito nel 1218; qui
vi partecipava il consiglio cittadino a cui poteva prendere parte solo la classe media, n troppo
poveri n ricchi, ed era composto da mille persone.
Tutto questo fin quando non arriv e prese il potere EZZELLINO DA ROMANO e qui cambi
tutto: niente pi classe media ma ferocia del nuovo padrone. I poveri ripresero a fare la guerra ai
ricchi.
In questo contesto storico-politico studi Marsiglio da Padova (un periodo quasi come il nostro di
crisi finanziaria e politica).
Il suo libro del 1324, avendo suscitato uno scandalo, fece nascere un conflitto con il papa dellepoca
Giovanni XXII. Il papa era molto forte, Marsiglio costretto ad andare in esilio e lascia lItalia per
recarsi inizialmente in Francia da Filippo il Bello. Ma anche da qui dopo un breve periodo
costretto a scappare perch anche la Francia viene raggiunta dal clamore del suo libro, e anche il re
aveva ricevuto qualche screzio col pontefice. Cos Marsiglio decide di rifugiarsi in Germania, a
Norimberga, sotto la protezione di Ludovico il Bavaro. Anche qui rimane poco perch il papa non
riconosce il titolo di imperatore a Ludovico, che decide di marciare verso Roma con Marsiglio.
Ludovico entra in Vaticano, il papa riesce a scappare, Ludovico si autoproclama imperatore e
nomina vice papa Nicol V. Dopo un susseguirsi di eventi travagliati furono costretti a scappare
anche da qui e poco dopo Marsiglio mor.
Il libro di Marsiglio contiene una serie di anticipazioni del futuro procedere di stampo geometrico.
Lo scopo dato dal titolo: LA DIFESA DELLA PACE.
La pace viene sempre messa in pericolo dai continui conflitti tra i diversi corpi sociali. Per arrivare
alla pace dice Marsiglio, si deve istituire il governo numericamente uno; cio dobbiamo mettere il
potere nelle mani di uno che ci deve tutelare; torna il criterio dellUNICITA e della RAGION di
STATO. A Marsiglio interessa solo il potere nelle mani di un'unica persona, il pi forte.
Come in Marsiglio, anche in Machiavelli rinvenibile la geometria politica.

NICCOLO MACHIAVELLI
(1469-1527)

Ha dedicato tutta la sua esistenza di intellettuale al servizio del potere, a come essere usato dal
potere.
Lui voleva essere utilizzato dal potere e quando veniva messo da parte ne risentiva.
Possiamo ricordare alcuni suoi passaggi in cui utilizza la celebre formula della VERITA
EFFETTUALE = verit operativa, verit = conoscenza limitata nella misura in cui essa consente
unoperazione.
Machiavelli vuole raggiungere lunit dellordinamento giuridico e lunit delle relazioni
intersoggettive. Questo obiettivo pu solo essere raggiunto con la figura del PRINCIPE, colui che
primo, colui che unico. Cerca di descrivere il potere del principe come la matematica generale e
astratta; vuole descrivere il principe per ogni tipo, tempo e luogo.
C qualcosa che mette in pericolo il potere del principe?
Si, la molteplicit dei comportamenti dei singoli individui. Questo mette in pericolo lunit. Ed
questo che bisogna combattere.
STATO DI NATURA; come Machiavelli parte da qui, sar lo stato di partenza di tutti i grandi
geometri del diritto.
Questo luomo di Machiavelli che il principe deve supporre preventivamente: la natura ha creato
gli uomini in modo che essi possano decidere qualunque cosa, ma ogni cosa gli uomini non possono
conseguire.
P < V, IL POTERE E SEMPRE MINORE DELLA VOLONTA.
Da qui nascono le dispute, le contese, le guerre.
Il principe deve ragionare come se ogni uomo fosse un prevaricatore perch cos funziona; luomo
egoista. Quello che conta PREVENIRE. Tutti gli uomini sono rei. Il principe per prevenire deve
avere contemporaneamente tutte le virt atte a fronteggiare tutte le situazioni di conflittualit.
La virt dellarte, del rispetto, dellimpeto, della pazienza e di ogni suo contrario. Il principe deve
essere tutto e il contrario di tutto contemporaneamente.
Come si fa? Machiavelli risponde con molta semplicit.
Al principe non necessario di fatto avere tutte le virt, necessario soltanto parere di averle, e qui
torna la virtualit della geometria legale.

18/11/2015
THOMAS HOBBES
(1588-1679)

Ricordiamo le caratteristiche per iniziare della ragion di stato.

Hobbes costruisce tutta la sua concezione dellordinamento giuridico nei termini del rigoroso
metodo geometrico al sapere giuridico politico.
In particolare dobbiamo ricordare due aspetti:
1) LEGATO ALLOPERATIVITA;
2) LEGATO ALLA CONVENZIONALITA.
Per capire Hobbes, dobbiamo capire alcune caratteristiche della ragion di stato. Innanzitutto capire
loperativit di Hobbes: operativit significa voler fare qualcosa di preciso.
Lobiettivo operativo che vuole fare Hobbes descritto nella sua autobiografia in cui afferma che
loperativit nel suo pensiero, intrecciata al suo ricordo personale.
io ricordo di avere convissuto nel ventre materno con una sorella gemella. Ho sin dal
concepimento una sorella gemella, che stata sempre la paura
Hobbes nasce nellanno dellassedio di Londra da parte dellallora invincibile flotta spagnola, super
potenza di quel tempo. Gli inglesi riuscirono a respingere lattacco e incendiarono la flotta
spagnola.
Ma in Inghilterra scoppia una lunga e sanguinosa guerra civile.
La paura e lincertezza accompagnano Hobbes in tutta la sua esistenza. La paura il termine per
capire loperativit di Hobbes con lobiettivo di raggiungere la pace e sconfiggere linsicurezza.
Come si fa? Bisogna partire dal piano della convenzionalit del sapere scientifico, di cui spiega i
tratti nella sua opera De Corpore, trattato sul corpo (punto 2 sulla fotocopia).
Tutto nasce dalla virtualit, tutto nasce da un protocollo convenzionale, tutto nasce da unipotesi.
Da dove parte Hobbes? Nel suo pensiero lipotesi espresso attraverso lo STATO DI NATURA.
Introduce quella che deriver lipotesi di tutti i geometri del diritto. Stato di natura cos? lo stato
in cui vive luomo primitivo ed uno stato in cui ad ognuno riconosciuto il diritto a tutto. Ci
significa che nello stato di natura lecito a chiunque fare qualunque cosa. E allora per queste
ragioni lo stato di natura uno stato di guerra ed una guerra di tutti contro tutti generata da
qualunque cosa.
Il punto di partenza da cui parte Hobbes la convenzione.
Per poi Hobbes dice che luomo infelice perch deve fare la guerra per tutto e deve accordarsi
per la pace. Laccordo che nasce spontaneo tra gli uomini porta al CONTRATTTO SOCIALE;
1) E UN ATTO DI RINUNCIA; rinuncia al proprio diritto a tutto necessariamente condizionato
dalla rinuncia da parte di tutti gli altri soggetti coinvolti; io rinuncio a condizione che tutti
rinuncino; un atto di rinuncia individuale e al contempo generale;
2) IL SOGGETTO BENEFICIARIO. Hobbes dice, devo mettere il mio diritto a tuto nelle mani
di ununica volont (criterio dellunicit nella ragion di stato). Il sovrano non accetter le
condizioni del contratto sociale perci rimarr nello stato di natura e avr il diritto su tutto e
su tutti.
3) STABILITA; chi garantisce la stabilit di questo accordo? Il contratto dice Hobbes fatto
da parole che non sono altro che emissioni di fiati e le parole da sole non sono capaci di
 obbligare nessuno. Il contratto dato dalla pubblica spada che deve essere bandita dalle
uniche mani del sovrano che non deve avere le mani legate. Sono proprio le sue mani non
legate che ci danno la sicurezza.

Due sono gli aspetti fondamentali alle figure del cittadino con cui si forma la societ civile e sul
sovrano.
Il cittadino: davvero un cittadino? No, perch un suddito, differente per definizione a differenza
di un cittadino non ha diritti ma solo concessioni e nella concezione di Hobbes luomo non ha diritti
perch li ha ceduti tutti e volontariamente nelle mani di un sovrano.
Questo profilo fa nascere una contraddizione. Lobiettivo il superamento della paura. Lindividuo
lascia lo stato di natura per il superamento della paura. Lindividuo lascia lo stato di natura per
salvare la pelle ma rischia di perdere la pelle per opera del sovrano. La contraddizione il rischio di
ricevere un danno dal sovrano.
Ne valeva la pena si chiesero i critici di Hobbes? Lui rispose cos: quando lindividuo lascia lo stato
di natura ed entra nel contratto sociale cede tutti i suoi diritti e anche il diritto alla vita quindi si dir
secondo il ragionamento ipotetico-deduttivo che se il sovrano decide la morte dellindividuo come
un suicidio.
Tutto questo apre a unindecisione e cerca di apparire uno spiraglio apparente dicendo che il suddito
pu ribellarsi ed uscire dal contratto sociale. Uscendo dal contratto sociale si ritrova in guerra con
lunico rimasto fuori dal contratto, cio l sovrano e siccome il pi furbo e il pi forte la guerra
quasi impossibile.
Chi sovrano? Pu essere o un solo uomo o unassemblea di uomini, limportante saper
esprimere ununica volont.
Leviatano: si parla nella Bibbia del leviatano come un Dio in terra. Per Hobbes, il leviatano il
sovrano. come un Dio in terra (ricordiamo la frase di Bodn), deve essere un mostro perch devo
aver paura del sovrano, e perch il leviatano nella Bibbia era composto da mille teste, quindi la mia
volont diventa la sua del sovrano; la sua ununica testa ma raccoglie tutte le volont.
Prima della spada, il sovrano utilizza le leggi.

Hobbes distingue la legge dal consiglio:

LEGGE
data da chi ha il potere su quelli a cui si
rivolge;
fare quello che la legge comanda un dovere;
data nellinteresse di chi la emana;
si impone a tutti.
CONSIGLIO
dato da chi questo potere non ha;
mettere in pratica un consiglio soltanto una
facolt;
dato nellinteresse di chi lo riceve;
Si d solo a chi lo desidera

Quindi il consiglio si segue per loggettivo valore, la legge viene considerata come latto posto in
essere da chi ha il potere effettivo di poterla emanare.

AUTORITA: il potere che possiede il sovrano. Si distingue dallAUTOREVOLEZZA: a cui

Hobbes non fa cenno.
Ad Hobbes non interessa lautorevolezza, ma soltanto lautorit del sovrano.

LEGGE: un comando, gli uomini sono tenuti a mantenere lobbligo della legge. La legge i dice FAI
allimperativo.
PATTO: una promessa, con il patto i soggetti si obbligano. Nel patto si dice FARO allindicativo.

Emerge che la giuridicit data in Hobbes dalla volont formale, dallautorit del pi forte che
comanda con la spada con le mani libere, ma non c la ricerca del bene.
C un ultimo problema da risolvere in Hobbes: la distinzione tra diritto e legge.
DIRITTO: appartiene alla ragion di stato, con il diritto si esprime la libert malata di fare quello che
ci pare.
LEGGE: il contratto sociale, la legge crea un obbligo.

Le fasi in Hobbes, sono tre:

1) Stato di natura inteso come diritto, espressione della libert fasulle;
2) Contratto sociale, genera legge e non libert ma obbligazione, e tutto questo genera le terza
fase;
3) SOCIETA CIVILE.

23/11/2015
LA GUERRA E LA PACE
di F. Carnelutti

Scritto nel 1945 durante la fase del suo esilio in Svizzera perch in Italia cerano le leggi razziali e
lui aveva parenti di origine ebrea.
Il testo fu scritto in lingua francese ed stato riproposto in lingua italiana grazie al professor
Tracuzzi che ne ha curato la traduzione e la pubblicazione.
Il libro dedicato alla Svizzera per due motivi:
1) Perch Carnelutti ritiene che la Svizzera sia dotata di grande bont dellaccoglienza;
2) La Svizzera, secondo Carnelutti, lunica nazione che abbia capito la felicit della pace.
necessario sottolineare lavvertenza del fatto che il libro scritto non per i sapienti ma per coloro
che sanno di non sapere.
Allinizio del testo Carnelutti condivide il MANIFESTO FEDERALISTA EUROPEO e ci mostra la
sua attualit. Condivide questo manifesto e ritiene di doverlo rovesciare per la pace e per ottenere la
FRATERNIZZAZIONE tra i popoli dellEuropa bisognasse partire dagli obiettivi nazionali.
Mentre Carnelutti ritiene che per raggiungere la fraternizzazione e lunione europea bisognasse
creare una federazione di stati europei.
Il testo si divide in tre parti:
1) PROBLEMA ECONOMICO;
2) PROBLEMA GIURIDICO;
3) PROBLEMA MORALE.

Partina dal primo problema: si inizia a parlare del rapporto tra diritto ed economia prendendo
spunto dai quaderni del movimento federalista europeo.
Secondo Carnelutti, luomo ha un doppio volto: diritto e rovescio, angelo e diavolo e possiamo
immaginare la funzione del diritto come lincatenamento della bestia con due precisazioni:
1) Riconoscere che non tutti gli uomini hanno bisogno di catene perch in essi preponderante
la componente dellangelo e ci sono uomini che quindi potrebbero vivere senza il diritto;
2) Carnelutti ritiene che senza la parte dellangelo (parte buona) luomo pu comunque
liberarsi dal diritto perch sceglie di obbedire al diritto.
In ogni caso il diritto nel nostro mondo necessario e devono essere gli studiosi a trovare la
funzione del diritto tale da farci ottenere la maggior quantit di benefici.
Secondo Carnelutti, la funzione del diritto consiste nel padroneggiare e dirigere le correnti
impetuose delleconomia e non lasciare campo aperto allhomo oeconomicus.
Cos dunque la guerra? Alla guerra viene sempre associato il termine nemico e il presupposto per
arrivare alla guerra desiderare la stessa cosa; pertanto la guerra secondo Carnelutti un fenomeno
economico basato sul conflitto di interessi tra gli uomini.
Questo conflitto di interessi considerato da Carnelutti in senso molto ampio perch nel termine
economia rientrano per lautore tutti gli interessi umani in quanto luomo corpo e spirito e non
solo gli interessi economici ma anche quelli immateriali. Inoltre ritiene che per arrivare a una giusta
definizione di guerra bisogna eliminare quei caratteri che tradizionalmente vengono erroneamente
attribuiti alla guerra e sono:
1) COLLETTIVITA: se ci riferiamo a un duello tra due persone che rappresentano due popoli
come ad esempio Paride e Menelao nella storia greca, sempre a una guerra ci riferiamo e altro
non che una guerra in formato ridotto quindi sbagliato pensare alla collettivit;
2) USO DELLE ARMI: Carnelutti ritiene che se gli eserciti lasciassero le armi e combattessero
con calci e pugni sempre guerra ;
3) VIOLENZA: anche senza violenza pu essere combattuta una guerra come ad esempio la
guerra fredda tra Stati Uniti e URSS oppure una guerra economica a distanza.
La guerra si pu combattere senza violenza con lastuzia e la minaccia.
il momento di costruire la frase della guerra di Carnelutti e per farlo abbiamo bisogno di tre
precisazioni:
1) Il conflitto di interessi di per s non n un bene n un male, pu diventare sia un bene che un
male; pensiamo ad esempio a due uomini vicini, uno ricco e uno povero, si trasforma in un
male se il povero ruba al ricco ma si trasforma in un bene se il ricco d al povero e quindi
carit;
2) Ognuno secondo Carnelutti, ha ricevuto dalla natura una quantit di felicit e uno spazio vitale;
espandere il proprio spazio una tendenza naturale delluomo non cattiva ma pu diventarlo
quando significa espandere ed occupare lo spazio degli altri;
3) Carnelutti ritiene che la guerra sia un eccesso, un superare dei limiti e afferma come parlando di
guerra, si possa parlare di AGGRESSIONE.
La sua definizione di guerra : la guerra uno sviluppo anormale dellinteresse. Questa malattia, la
guerra, comporta periodi di torpore quando si raggiunge un punto morto che ha due caratteristiche:
1) Uno sforzo in pi del vincitore non comporta una vittoria pi grande;
2) Uno sforzo in pi del vinto non comporta il recupero del terreno perso.
In questo punto morto si raggiunge la TREGUA, che ben diversa dalla pace, come riposo e nel
momento in cui il vincitore pensa di poter aumentare la sua vittoria e il vinto pensa di poter
recuperare, ricomincia la guerra con lo scopo di preparare una futura guerra.
Secondo Carnelutti, quindi, la vita unaltalena fatta da guerra, tregua ancora guerra e cos via.
Ma non dobbiamo scoraggiarci perch dalla limitazione dello spazio vitale pu nascere il bene e il
male, pu nascere il furto e la carit quindi la compatibilit degli interessi genera guerra ma genera
anche la societ perch parte dal basso verso lalto. La guerra inizia tra due individui, poi si
espande tra citt, regioni, stati e perci il dislocarsi della guerra se da una parte porta
labbassamento della frequenza della guerra dallaltra sar sempre pi estesa.
Al termine del capitolo economico, si pensa di dividere il gruppo in due parti: lideale per
raggiungere la pace avere un solo gruppo. Quindi leconomia produce la guerra ma non dispone
di rimedi per curarla.
Problema giuridico: qui Carnelutti definisce il significato del termine diritto come insieme dei
mezzi attraverso i quali si giunge allabolizione della guerra solo allinterno di una societ. Poi
torna a parlare di tregua considerando che quando le parti sono stanche potrebbero pensare di
stipulare un contratto che serve per rendere stabile una situazione economica instabile.
Carnelutti si chiede: se gli stati avessero saputo i risultati della guerra, lavrebbero evitata?
Sicuramente si, e si potrebbe trasformare il contratto non solo per rendere stabile ci che non ma
anche per evitare la guerra.
La fase delle trattative del contratto pu sostituire una guerra e quindi diventa lequivalente
giuridico della guerra. Per raggiungere questo, Carnelutti fa una proporzione: IL CONTRATTO
STA ALLA GUERRA COME LACQUISTO STA AL FURTO.
Per arrivare al contratto ci sar bisogno di un mediatore, soggetto terzo e imparziale che aiuti le
parti ad arrivare ad un giusto compromesso.
Autonomia dello Stato: secondo Carnelutti, la parte fondamentale dello Stato il giudice con la sua
funzione corrispondente che chiama: la funzione della posizione delle regole e il simbolo degli stati
hanno sempre una bilancia da una parte e dallaltra un gendarme, che colui che deve eseguire
quanto detto dal giudice; la fase che corrisponde quella dellapplicazione della sanzione.
A corollario di tutto questo dobbiamo dire alcune cose: listituzione del giudice comporta
labolizione della guerra nello stato e allinterno dello stato non si parler di guerra ma di
CRIMINE, ed essendoci un giudice non sar possibile farsi giustizia da s.
Terzo ed ultimo capitolo: problema morale.
Abbiamo detto che lo scopo della fondazione dello Stato labolizione della guerra al suo interno
ma ci sar sempre un margine tra lobiettivo che si vorr raggiungere e quello raggiunto e si potr
sempre avere una guerra civile che si distingue dal crimine con il fine di rovesciare lo stato per
crearne un altro.
La domanda che si pone Carnelutti : qual la fonte che muove il diritto?
Non la giustizia perch quello lo scopo. Alla forza economica si contrappone la forza morale
che conduce alla pace. La forza morale deriva dalla natura e per spiegare la forza morale Carnelutti
ci fa un paragone: luomo ha dentro di s una forza che lo porta a comportarsi per il bene perch ha
in lui una voce interiore come la carit che Carnelutti chiama voce di Dio (per chi religioso) e
voce della coscienza (per i non credenti) che si oppone alluomo.
Carnelutti considera lobiezione e in questo caso sar la corporeit che si interpone tra luomo e
Dio, quindi luomo fa il bene non per piacere ma per il suo bene personale.
Il segreto della morale: niente dellatto che viene dallesterno ma fare il bene per piacere. Ma se il
bene del povero il mio bene significa che amo il povero perch amare non vuol dire altro che
volere il bene dellaltro. Lamore realizza leliminazione della guerra. Quindi la forza che muove
lumanit verso la giustizia che lo scopo la forza dellAMORE.
Quindi in questa visione, la macchina del diritto un immenso trasformatore che riduce la forza
dellamore per coloro che non sono capaci di munirsene a causa della paura.
Carnelutti ritiene che lincompatibilit degli uomini sia fittizia ed dovuta solo allignoranza: se
due uomini affamati hanno solo un pezzo di pane e mangia solo un uomo un atto di egoismo e
non si sentirebbe soddisfatto. Da questo esempio diciamo che se il soggetto ama la sua patria pu
anche amare altre patrie come un padre ama immensamente tutti i suoi figli senza distinzioni.
In conclusione secondo Carnelutti, lamore muove e produce il diritto ma non tutto, solo il
diritto giusto che esiste e resiste. Lamore per Carnelutti non il diritto ma la fonte del diritto
giusto.

25/11/2015
JOHN LOCKE
(1632-1704)

Vive in pieno 600 ed un importante personaggio politico del suo tempo.

Storicamente vive in unepoca diversa da Hobbes perch caratterizzata da una forte espansione
navale da parte dellInghilterra che ha caratterizzato tutta lEuropa continentale e ha portato alla
conseguente formazione del COMMONWEALTH.
Cosa vuole fare Locke con il suo scopo, quale intento operativo ha? Giustificare lespansione del
suo paese. Perci Guglielmo dOrange chiama a corte John Locke e gli chiede di elaborare una
teoria geometrica.
Locke parte, come tutti i geometri del diritto, da unipotesi: lo stato di natura.
Lo stato di natura viene da Locke come lo stato delluomo primitivo ma uno stato in cui la
propriet deve essere assunta ipoteticamente come una condizione naturale delluomo. Luomo,
secondo Locke, proprietario del proprio corpo ed proprietario anche del lavoro del proprio
corpo.
La propriet una condizione naturale delluomo e deve essere considerata come unappendice del
proprio corpo.
Locke ha una concezione dello stato di natura molto simile a quella di Hobbes con laggiunta
dellelemento della trasformazione della natura ad opera delluomo che diventa lelemento
costitutivo del diritto di propriet che comporta di riflesso, lesclusione del diritto degli altri.
Secondo Locke la libert consentita dalla propriet, lavere che qualifica la libert, in mezzo c
il lavoro. Con il suo lavoro luomo trasforma le cose che ha in natura rendendole non pi di tutti
ma di uno.
In Locke si delinea un intreccio tra le cose, il soggetto e il lavoro. La cosa propriet del soggetto
perch questo lha lavorata. Questo porta a due problemi:
1) EREDITA: posso lasciare i beni di cui sono proprietario in eredit attraverso un testamento?
Locke nella risposta ha inizialmente molta difficolt perch in maniera rigorosa e lineare
secondo i geometri del diritto dovrebbe dire no e basta ma lui fa un discorso geometrico
dicendo che se lavoro do la mia energia e quando muoio muore anche lenergia.
A questo punto Locke formula una teoria: la teoria della successione di sangue, dicendo che
anche mio figlio stato fatto da me e quindi anche dopo la morte del padre, il figlio porta la
mia stessa energia perch nel discendente continua a pulsare lenergia dellascendente;
2) SOVRAPRODUZIONE: posso essere proprietario di un bene che non ho manipolato e non ho
mai visto? Locke per rispondere a questa domanda elabora una teoria originale: la teoria della
moneta. Cos la moneta? Uno strumento che mi consente di mettere da parte quello che viene
prodotto con la mia energia e che mi potr servire in futuro. importante perch il lavoro degli
schiavi se pagato con la moneta del proprietario quel lavoro andr a configurare il lavoro del
proprietario. Nelle mie monete c la mia energia quindi sono il proprietario.

Anche secondo Locke c bisogno di fare un passo avanti dallo stato di natura: questo diritto di
propriet deve essere tutelato ma non si pu vivere senza un sovrano che governa e si dovr quindi
passare dallo stato di natura al contratto sociale.

Locke fa una distinzione tra diritti positivi e diritti negativi: i diritti positivi sono quei diritti
connessi alla propriet, mentre i diritti negativi sono quei diritti connessi allesercizio della difesa
dei diritti positivi. Da qui capiamo il contratto sociale; quando si esce dallo stato di natura e si entra
nel contratto sociale anche secondo Locke bisogna lasciare tutti i diritti tranne uno: il diritto di
propriet.
Gentile dice il contrario: lapertura di Locke virtuale per due ragioni:
1) Il riconoscimento della propriet parziale perch la propriet mi viene riconosciuta ma non la
posso difendere;
2) In Locke conta pi la propriet che la vita e questo molto pericolo perch il sovrano pu
condannarlo a morte perch il diritto alla vita lho lasciato al sovrano.

JEAN-JACQUES ROUSSEAU
(1712-1778)

un autore molto complesso: matematico, musicista, artista, scrittore di commedie e drammi.

Figura poliedrica non ridicibile solo a quella di un autore politico anche essendo stato
importantissimo per la rivoluzione francese.
Il suo intento operativo qual ? Creare un meccanismo capace di far digerire alluomo la
costrizione derivante dalla legge recuperando al tempo stesso la libert individuale. Gli uomini
possono tornare a sentirsi liberi nellinevitabilit della costrizione della legge.
Come tutti i geometri del diritto inizia con lipotesi: lo stato di natura e cambia il contenuto perch
cambiato lintento operativo.
Rousseau si mostra molto onesto perch denuncia sin da subito il valore astratto e convenzionale
dello stato di natura. Non cade nella tentazione di statizzare luomo nello stato di natura.
Per capire lo stato di natura di Rousseau dobbiamo osservare luomo comune e lo dobbiamo
spogliare gradualmente da tutto ci che ha ricevuto dagli altri: via i suoi beni, via i suoi abiti, e via
il suo corpo. Anche il corpo stato ricevuto da qualcun altro. Alla fine di questopera di
purificazione delluomo, resta solo lUNITA NUMERICA: lUNICO. Significa che lunicit sono
il punto di partenza per capire luomo dello stato di natura di Rousseau.
Luomo dello stato di natura un uomo tutto per s, unico perch solo. Questo luomo
primitivo: egoista, solo e senza rapporti.
Infatti pu provare solo due sentimenti:
1) Lamor di s; sentimento che spinge lunico a confrontarsi con i suoi simili soltanto se da
questo confronto si riesce ad intercettare un vantaggio;
2) Sentimento della piet; quando lunico vede un suo simile in situazione di sofferenza prova
piet immaginando la propria sofferenza in quella situazione.

Vediamo come forte e fondamentale la virtualit soprattutto in Rousseau: limmaginazione

croce e delizia delluomo; ad un certo punto nello stato di natura sento il bisogno e immagino una
possibile soluzione ed essendo immaginazioni infinite e bisogni infiniti si crea un vortice (pi vado
avanti, pi voglio).
Limmaginazione sia positiva che negativa: bisogna lasciare lo stato di natura e fare il contratto
sociale ma anche qui limmaginazione continua ad essere fondamentale perch il contratto sociale
in Rousseau non il contratto morale ma quello che ciascun individuo conclude con se stesso.
Lunico deve immaginare di dividersi in due parti: met e met. Da una parte contratter come
unico e dallaltra come cittadino. E sempre con limmaginazione, il segreto mettere sempre
davanti la parte come cittadino a quella dellunico.
Attraverso questa autocostrizione, lunico si avvicina alla felicit: trasforma limmaginazione del
potere attraverso il meccanismo dellautocostrizione che non pesa alluomo. Soltanto cos luomo
potr essere libero e buono pur essendo in catene.
Ma in tutto questo il sovrano dov? Il sovrano in Rousseau viene sostituito dallassemblea
popolare legislativa: luogo fisico dove tutti possono partecipare, votare ed ogni voto deve essere
contato con il meccanismo della maggioranza.
La legge data quindi dalla volont generale che data dalla maggioranza che a sua volta data
dallunica volont.
La minoranza deve fare autocritica perch deve imparare a distinguere la soggezione dalle persone
(nel lungo periodo nessuno sopporta) dalla soggezione dalle cose (viene accettata perch luomo
intende quel tipo di soggezione come un evento di forza maggiore).

2/12/2015
HANS KELSEN
(1881-1973)

Ci presenta subito un duplice problema riconducibile a due domande:

1)come si fa a sapere se una norma appartiene ad un ordinamento giuridico?
2)perch si deve ubbidire ad una norma?
Nato a Praga da famiglia ebrea, stato un neo-kantiano, un personaggio molto importante anche
perch grazie alla sua teoria parte il sistema giuridico statunitense e parte del diritto pubblico
fondato sul suo pensiero.
La sua teoria chiamata STUFERBAU o TEORIA FORMALE DEL DIRITTO.
Aprendo una parentesi, ricordiamo che Aristotele diceva: ci sono elementi che si aggregano e altri
che non si aggregano.
Kelsen ha la presunzione di costruire una teoria universale che va sempre bene, valida in ogni
tempo e in ogni luogo, in sostanza una teoria che pu fare a meno della variabile tempo.
Mette in piedi una teoria pura del diritto, che sar anche un titolo di un suo libro. Pura perch la
libera da tutti i pregiudizi, capace di dirci il diritto cos com; precisa come appunto la matematica
e la geometria.
Con Kelsen inizia il formalismo giuridico: se si va a guardare il contenuto di una norma, inizia un
inutile discussione perch ognuno la pensa in un suo modo diverso.
La vera essenza della norma data dalla forma: non solo laspetto esteriore ma anche il processo di
formazione della norma. Ad esempio il verbale di contestazione tale non per il suo contenuto ma
per come stato formato quellatto.
Per capire questo dobbiamo formare una costruzione a gradi formata sullalternanza tra atto e
volont.
Per primo prendiamo il verbale che viene fatto da un vigile che segue una norma che deriva dal
consiglio comunale che deriva dal codice della strada che approva il parlamento e cos via fino a
chiudere la scala gerarchica.
Secondo Kelsen poggia necessariamente sulla volont di un soggetto il quale autorizzato a
compiere quellatto perch c un altro atto gerarchicamente superiore che lo autorizza.
Questo porta a fare due precisazioni:
1)volont di un soggetto: Kelsen dichiara lo scopo geometrico del suo pensiero. Al soggetto ci che
occorre soltanto lapparenza. Chi compie latto basta che appaia competente. Chi ha lapparenza
della competenza, rende latto che compie giuridico;
2)atto: cosa distingue latto giuridico da un atto non giuridico? Cosa distingue il comando di un
bandito da quello di un poliziotto? Si tratter della volont di uno contro quella di un altro.
La forma data dallaspetto. C una cosa che distingue sempre latto giuridico dallatto non
giuridico: la sanzione. Ogni atto per essere giuridico deve avere sempre un precetto ma anche una
sanzione. Ad esempio chi ruba va in carcere.
La sanzione, dice Kelsen, molto importante: le regole sono giuridiche solo se prevedono una
sanzione.
Lessenza data dalla forma non dal contenuto.
In qualche modo adesso bisogna chiudere la scala gerarchica e Kelsen mette in cima alla scala la
GRUNDNORM: norma fondamentale.
Un atto giuridico se incatenato in una scala: la norma fondamentale ci dice che bisogna ubbidire
ad un ordinamento giuridico costituito ed effettivo che non del diritto positivo ma un
presupposto logico.
Il problema della Grundnorm la sanzione: Kelsen finisce in contraddizione perch prima ci parla
che un atto giuridico solo se prevede la sanzione e ora nella Grundnorm la sanzione non c.

Carnelutti esamina il pensiero di Kelsen e dice s c una gerarchia, ma da dove nasce? Il primo
della catena nellesempio di militari e soldati da chi prende ordini? La maggior parte dei giuristi
compreso Kelsen, hanno fatto a meno di esaminare questo punto.

Perch si deve ubbidire ad una norma giuridica? Cosa distingue una norma giuridica da una norma
non giuridica? Se ci sono due ordinamenti a quale devi obbedire? La risposta di Kelsen che quello
che conta significa che il pi forte e diventa giuridico.
A un convegno tenutosi a Vienna da Kelsen, dopo aver esposto la sua teoria del diritto, un ragazzo
gli fa una domanda: cosa c dietro il diritto?
La risposta di Kelsen banale e non risponde realmente alla domanda dicendo: chi solleva il velo
del diritto si vedr sbarrare dallo sguardo sbarrato della Gorgone del potere.
La Gorgone una creatura mostruosa mitologica con ali doro, zanne di cinghiale, serpenti al posto
dei capelli e che ha la caratteristica di pietrificare chiunque la guardasse.
Se sollevi il velo del diritto quindi dice Kelsen, troverai solo il potere e ne rimarrai pietrificato.

Gentile dice che questa costruzione ambigua: intanto perch finisce in contraddizione per quanto
riguarda la prima domanda, e in secondo luogo alla seconda domanda non risponde o risponde
banalmente. Gentile considera la teoria di Kelsen ambigua e tutto questo non ci deve scoraggiare
vedendo quasi rovesciato tutto ci detto fin qui, percg Kelsen ci lascia due cose importanti:
1)questa costruzione riesce a verificare qualcosa che finalmente rinvenibile nel diritto. Ad
esempio se il verbale di contestazione me lo fa un soggetto qualunque e non un vigile, non
giuridico;
2)questo punto pi importante perch Kelsen attraverso la costruzione a gradi ci insegna
limportanza della forma: la forma nel diritto sostanza. Rispettando le formalit giuridiche si
segue la legalit che esiste, resiste e deve essere rispettata.

(Tesi del professor Calabr: parla di rovesciamento della Grundnorm e dice che Kelsen deve essere
visto al rovescio e per Calabr s ci deve essere una scala ma che non deve essere chiusa ma aperta
e ci che fa nascere tutto per Calabr la vita. Non c qualcosa che chiude la scala ma qualcosa
che apre la scala: il diritto alla vita.)

Il problema la contraddizione in cui cade Kelsen: il problema del sapere un problema aperto,
quello della forma un problema chiuso. Ma cos la forma giuridica? Da una parte mettiamo in
crisi tutto quello detto fin qui.
La definizione di forma ce la offre un non giurista ma che ha masticato diritto da sempre in
famiglia, Manzoni nella sua prima stesura del suo pi celebre scritto: Fermo e Lucia.
Opocher si appassiona ai promessi sposi e si rende conto che Manzoni pur non essendo n un
filosofo n un giurista ci trova una soluzione a questa domanda ponendoci due problemi:
la forma giuridica serve per stabilire preliminarmente un certo obiettivo. Fg(p1)=x;
ma la forma ha due inconvenienti:
1)a volte posso fare la stessa cosa ma in modi diversi. Fg(p2,p3,p4)=x;
2)a volte con la procedura che avevo pensato per fare una certa cosa, a volte con la stessa procedura
non produco solo x ma unaltra cosa. Fg(p1)=y e non solo x.

La soluzione di questi problemi non compito del filosofo del diritto. Il filosofo del diritto deve
sollevare, dice Gentile, delle suggestioni.
Tornando a Manzoni dice che la forma deve essere intesa come utile e necessaria ma ha delle insidie
perch addirittura a volte posso fare delle cose contrarie e questo discutibile come nel caso
dellesempio dell art. 629 c.p.p.
Altro saggio da portare allesame oltre libert come liberazione di Tracuzzi, anche quello di
Cananzi.

9/12/2015
LE APORIE DELLE DICHIARAZIONI DEI DIRITTI UMANI

APORIA: una parola di origine greca che data dallunione di alfa e di un sostantivo la cui
origine rinvenibile secondo alcuni nella divinit Poros e si rinvia al mito della nascita di Eros.
Poros ci viene definito come una divinit coraggiosa e questa parola secondo alcuni si riferisce al
coraggio, al coraggio di confrontare le proprie idee con quelle degli altri. Ma questo non pu bastare
perch il vero significato della parola pu essere espresso riconducendo il MENONE di Platone
(dialogo di Platone). Menone, giovane ateniese, allievo di Gorgia, mente non brillante a cui
interessava soltanto arricchirsi. Platone in questo dialogo lo fa parlare col suo maestro, Socrate. Alla
fine Menone si sente in difficolt e dice: Socrate, anche prima di incontrarmi con te sapevo per
sentito dire che tu non fai altro che mettere nel dubbio te e gli altri. Laporia quindi anzitutto
un dubbio, ma ancora non basta: ora poi come mi sembra mi affascini, mi dai da bere, mi
incanti, tanto da non avere alcuna via duscita. Laporia per Platone un vicolo ceco, lessenza
di una via di uscita che si avverte ogni qual volta si ha la presenza di una contraddizione logica
insanabile.
Aristotele spiega il concetto della contraddizione in unopera chiamata: Teoria aristotelica
dellopposizione:
1)TERMINI RELATIVI=doppio/met; questi termini si implicano a vicenda perch la met la
met del doppio;
2)TERMINI CONTRARI=male/bene; contrari quando uno afferma ci che laltro nega. Attenzione
a non confondere i contrari con i contradditori;
3)PRIVAZIONE O POSSESSO=cecit/vista; anche qua c un minimo di movimento, pensiamo a
chi ipovedente;
4)AFFERMAZIONE E NEGAZIONE=sta seduto/non sta seduto; c qualcosa in mezzo, un
movimento quando non sono n seduto n in piedi, quindi ancora una volta lopposizione non
pura;
5)TERMINI CONTRADDITORI=essere/non essere; questa lopposizione pura perch una cosa
non pu essere e non essere nel medesimo tempo.
Quando mi accorgo di finire in un vicolo ceco, cerchiamo una via duscita e Gentile dice che questo
significa che la contraddizione non solo un vicolo ceco, non solo un tunnel dal quale non si vede
la luce perch io a un certo punto dovr cercare unaltra strada quindi significa che la
contraddizione una molla per cercare nuovo sapere. Mi fa capire che ho sbagliato e cerco di
comprendere.
Laporia non solo un vicolo ceco, ma il miglior modo per far venir fuori la verit.
Con questottica possiamo parlare delle aporie (contraddizioni) dei diritti umani. Per cogliere le
aporie insite dobbiamo affrontare tre questioni attraverso tre domande:
1)chi il titolare dei diritti umani?
2)chi il soggetto obbligato dai diritti umani?
3)chi competente a risolvere le controversie che possano sorgere tra titolare e obbligato?
Iniziamo a rispondere dalla fine ed esaminiamo in maniera congiunta la terza e la seconda domanda.
Bisogner dire che questi diritti umani vengono affermati per stabilire una serie di diritti
fondamentali e questi diritti vengono chiesti allo Stato (conflitto tra cittadino e Governo).
Ma la rivendicazione ci consente di poter affermare che il potenziale violatore di questi diritti lo
Stato. Allora chi il garante? Paradossalmente lo Stato ed ecco emergere la prima aporia: il
garante dei diritti umani insieme il violatore di se stesso.
Come si risolse questo vicolo ceco? Si cap ad un certo punto che bisogner considerare cme
garante un ente sovranazionale e si port avanti un processo di internazionalizzazione della tutela
dei diritti umani e quali furono i risultati?
La prima fu la Societ delle Nazioni fondata nel 1919. Allinterno vennero approvati dei protocolli a
tutela delle minoranze ma non vennero attuati. Poco dopo scoppi la seconda guerra mondiale e in
seguito alla guerra, un autore, Carlo Cardia, definisce la seconda guerra mondiale linferno dei
diritti umani. LOrganizzazione delle Nazioni Unite ha svolto un ruolo attivo attraverso la
promulgazione nel 1948 della dichiarazione internazionale diventata universale dei Diritti
delluomo. Qui si affrontarono una serie di diritti fondamentali (libert, dignit, uguaglianza senza
distinzione di sesso, razza, lingua). Questa dichiarazione senza essere vincolante, rappresent un
punto di partenza per tutti le altre formulazioni sui diritti umani. Il Consiglio dEuropa decise di
adottare la CEDU (Convenzione Europea dei diritti umani) firmata a Roma nel 1950 ed entr in
vigore nel 1953, e in Italia nel 1955. La CEDU venne completata con degli aggiustamenti che
aumentarono limportanza. La stessa and a costituire la Corte Europe dei Diritti delluomo con
sede a Strasburgo. Qui si possono rivolgere i cittadini che credono di aver avuto una lesione dei
diritti delluomo.
Fino al 1998 la procedura per attivarsi a Strasburgo era la seguente: il cittadino che rivendicava la
violazione faceva un ricorso che, prima di arrivare davanti alla Corte passava da un controllo
preventivo che chiedeva allo Stato interessato se accettava o meno di essere giudicato e come
sottopone un giudice alla volont dellimputato.
Con questa ridicola procedura, ci furono Paesi come la Francia, chiamata la patria dei diritti umani
ma che non assolutamente vero, che non autorizz mai di far provvedere una causa contro lo
Stato. Nel 1978 nel corso dei festeggiamenti per il trentanni dalla promulgazione, si decise di
contare tutte le dichiarazioni dei diritti delluomo e se ne contarono 88, oggi sono pi di 100.
Tra gli stati firmatari delle dichiarazioni cerano gli Stati Uniti, quando nel 1978 cerano ancora
residui di apartheid, in Russia cerano i gulag, divieto di stampa ecc, cera la Cina, dove ancora oggi
ci sono delitti politici.
Questi stati firmarono le dichiarazioni ma non firmarono i protocolli aggiuntivi che dicevano come
tutelare i Diritti Umani.
DICHIARAZIONE DEI DIRITTI DELLUOMO E DEL CITTADINO DEL 1989: la terza aporia
quella del titolare dei Diritti Umani? Rispondere che il titolare luomo non basta perch le
sfumature possibili sono tante. Questi Diritti Umani mi devono spettare in quanto individuo o in
quanto comunit? Deve essere inteso come individuo o persona?
Carnelutti, ricordando il teatro dellantica Grecia, ci dice che prima era la maschera che distingueva
le persone e la maschera amplificava la voce.
Il significato autentico che mentre lindividuo se stesso, la persona ci fa capire il mutamento
dallindividuo alla persona secondo questo procedimento:
persona maschera mutamento e amplificazione.
Bisogna imparare a distinguere sempre, come dice Hobbes, i sudditi dai cittadini.
Alla domanda chi il titolare dei Diritti Umani, al giorno doggi non abbiamo risposta.
Alla CEDU posso riferirmi io italiano ma non uno che viene dalla Tunisia, e qui si va in
contraddizione perch si dice che la dichiarazione dei Diritti delluomo universale.

16/12/2015
UN CODICE SOMIGLIA DUNQUE A UNA PARTITURA?
(di D. Cananzi)

Carnelutti nel saggio introdurr una voce enciclopedica sullarte del diritto.
Ci fa subito notare come di arte del diritto ne parlavano gi Celso (ne parlava nel II sec. d.C. quando
definiva lo ius come ars boni et aequi) e Ulpiano.
Carnelutti ci fa capire come nellepoca relativamente moderna si sia andata perdendo questa
definizione perch il concetto di arte sia stato ristretto alle arti belle (arte, pittura, musica) perch
secondo i giuristi dellepoca moderna, diritto e arte fanno parte di mondi differenti e appartengono a
categorie diametralmente opposte e quindi il diritto appartiene alla categoria dellutile mentre larte
appartiene alla categoria del bello.
Solo grazie a Carnelutti si ricominciato a parlare di arte del diritto e scrive una voce enciclopedica
nel 1958 nella parte natura del suo studio e racconta che questo suo parlare stata una meta del suo
processo di maturazione parlando del carattere artistico dellattivit giuridica.
Loccasione in cui Carnelutti parla di arte del diritto nel 1937 quando si tratta di analizzare
unopera di un suo amico giurista: Vittorio Scialoja. Secondo Carnelutti, Scialoja stato il giurista
che ha compreso la concretezza del diritto.
Definizione di equit di Scialoja: lequit la giustizia del caso singolo e applicazione della legge al
caso singolo altro non che la trasformazione dallastratto al concreto che definito da Carnelutti
una vera e propria magia.
Questa trasformazione non pu essere compiuta autonomamente dalla scienza perch c un salto
dalla legge al fatto che la scienza non pu fare ed questa insufficienza della legge che ha indotto
Carnelutti a parlare di arte del diritto. Qui dobbiamo superare la definizione ristretta di arte come
arte di cose belle e trovare una definizione pi ampia di arte del diritto e per farlo dobbiamo basarci
su una distinzione: arte e scienza. Allarte corrisponde il fare, alla scienza corrisponde il sapere.
Per, dice Carnelutti, larte non solo il fare ma il saper fare e con quella definizione di arte si va a
inglobare la scienza.
Carnelutti ci dice che per parlare di arte del diritto, bisogna prendere in considerazione il vero e
proprio concetto di arte e prendere in esame la rappresentazione perch non una semplice
fotografia che blocca il tempo ma un superamento del tempo perch larte estrae dal tempo un
evento rintroducendolo nella storia e modificando la storia stessa. Larte introduce un nuovo nella
storia che non qualcosa che si crea ma qualcosa che si scopre infatti non la creazione ma
linvenzione la vera virt dellarte.
Invenzione vuol dire non un fatto che nasce dal nulla ma un fatto che esiste e si trova e attraverso
larte si trova larmonia nel mondo che gi presente.
E cos il diritto se non la continua ricerca dellarmonia perduta? Ricercare una nuova armonia tra
le parti: larte e il diritto hanno lo stesso fine, reinventare larmonia.
Anche il diritto come larte estrae i fatti dal tempo e va a costruire un ponte tra passato e presente.
Il diritto estrae i fatti dal tempo e ne d un valore.

1) GIURISTI LILLIPUZIANI E MUSICI DEL DIRITTO

NATURALISMO GIURIDICO e REALISMO GIURIDICO sono due parole con cui spesso si
tentato di racchiudere un percorso di studio.
Condivisibile in parte, lidea di chi, come Natalino Irti, possa parlare di fantasia di Carnelutti e
come la pagina si colori di invenzione e metafora quasi a diventare poesia. Un tratto non solo di
Carnelutti ma del giurista pratico, dellavvocato che entra nei volti per scrutare le ragioni del diritto
e della giustizia. Nel 1947, Carnelutti capisce come il diritto arte: solo lingenuo pu pensare che
il diritto una cosa isolata dalla vita; se non siamo convinti di questo perch siamo ancora giuristi
lillipuziani. Il diritto interpreta la vita ed vita.
Il diritto arte quando: conclusione quando parte da lontano e da vicino della sua tecnicit
passando per la sua scientificit. Solo allora sar del tutto compreso e chi compie questo percorso
non sar pi lillipuziano ma un musico del diritto.
Allinizio nemmeno Carnelutti si accorge di questo, ma poi si rende conto che studiare il diritto o
larte significa aggredire lo stesso problema da due lati diversi e quando si interroga sul diritto,
giunge a formulare la domanda: un codice somiglia a una partitura?
da qui che bisogna partire per capire il campo problematico e accidentato del diritto.

2)LARTE DEL DIRITTO DI CARNELUTTI

Le parole AVVENTURA e FANTASIA per un giurista dellepoca, qual Carnelutti, possono

sembrare strane, ma invece proprio lui che ci d delle spiegazioni: il diritto non fotogramma ma
cogliere il diritto significa osservarlo nel suo insieme e fare una sintesi tra legge e fatto.
Il diritto non passato perch il diritto si identifica col futuro sempre aperto, non vendetta perch
il diritto libert, non creazione perch il diritto invenzione e ha come fondamento lamore; e
come lo spartito non inizia e non finisce lopera musicale, cos il testo normativo non inizia e non
finisce lopera giuridica.
Quindi un codice, un testo normativo, somigliano a una partitura ed in questi termini, dice
Carnelutti, che il giurista deve essere musico, cogliendo la vita umana tra due opposti: luomo lupo
e luomo agnello.

3)STRUTTURA E INVENZIONE NEL DIRITTO

La vita umana larte del diritto; musico e artista non colui che lavora con pennelli n scolpisce.
Tutti hanno pensato allinterpretazione perch si interpreta la legge, il contratto, il testamento ecc.
In realt linterpretazione non appartiene solo al campo del diritto ma riguarda anche le arti e la
musica.
Il giurista tecnico convintamente dice che il diritto interpreta la vita e che le norme e i codici
replicano lautorit di chi li ha voluti.
Se non si vuole essere lillipuziani non si pu intendere il diritto come una cosa data; non c solo
analogia tra arte e diritto ma un profondo legame: la differenza sta nel giovane che aveva fede nella
scienza e nel vecchio che lha perduta, il giovane che credeva di sapere e il vecchio che sa di non
sapere, il giovane che si accontentava del concetto scientifico del diritto e nel vecchio che sente che
in quel concetto si perde la verit, il giovane che cercava i contorni della definizione e il vecchio
che cerca le sfumature del paragone, il giovane che credeva solo in quello che si vede e il vecchio
che non crede pi se non i quello che non si pu vedere.
Il diritto quindi non fotogramma, non passato che si ripropone, non vendetta, non costrizione
fondata sulla paura, non crea ma inventa; lintento non trovare analogia tra diritto e arte, non
tanto linterprete che un artista quanto lartista non che un interprete.
Il legislatore come il compositore: riempie lo spartito con simboli di una melodia che deve
rispettare. Per questo il giudice, nel processo, cerca di trovare la parola giusta che chiude la
controversia. Ma anche il diritto, come tutte le arti, ha le sue mancanze: Carnelutti prende come
esempio lart. cod. pen. Chiunque cagioni la morte perch qui si parla in maniera generale e il
prima e il dopo dov?
Il giurista non si limita solo a ci che ha visto o udito; colui che lo fa non che un fotografo.
Ecco perch confondere lapparecchio radiofonico con la fonte della melodia da giuristi
lillipuziani e si rischia di pensare che il fondamento del diritto sia il testo mentre il fondamento del
diritto lamore.
Carnelutti conclude dicendo che se il pittore non ama il suo modello, il ritratto non vale nulla cos
come se il giudice non ama limputato non raggiunger mai la giustizia.

LIBERTA COME LIBERAZIONE

(di G. Tracuzzi)

Probabilmente non esiste sul piano giuridico, un tema pi frainteso di quello della libert.
Per lungo tempo si pensato di saperne a sufficienza subordinando lintelligenza alla ragione,
invece di abbinare allo studio dei codici, la lettura del Vangelo; che poi non vuol dire altro che
imparare a meditare le pagine del proprio cuore.
Il vero che orgoglio e demonio sono la stessa cosa; e non volendo precipitare in un grande
paradosso c bisogno di prendere sul serio il male attratto da un bene maggiore del bene. In
sostanza significa che: se Adamo non avesse commesso il peccato, lopera di Dio sarebbe meno
bella.
Quindi un giurista meglio di un sacerdote? Per alcuni si, e il giurista, proprio come un sacerdote, ha
a che fare con le anime, con lamore e con Dio.
Lesperienza giuridica non pu non integrarsi con lesperienza religiosa.
Quale sar quindi la radice della libert? Prima di tutto lumilt, radice di ogni virt; da qui parte la
riflessione sulla libert: Satana ti offre la via larga, Dio la via stretta. Tocca a te scegliere.
E per farci capire lamore verso il prossimo, le pagine del Vangelo ci parlano di cosa ha sofferto
Ges per salvare tutti noi, compresi i nemici.
E Carnelutti ci consiglia di ascoltare la nostra voce interiore che continuamente ci parla, ci
consiglia, ci rimprovera, ci elogia; c qualcosa dentro di noi che ci sussurra e quello che conta
che la voce interiore dice a tutti le stesse cose ma in modi diversi. Ma di chi questa voce interiore
che somiglia a quella di un padre? Non forse la voce del proprio per questo Padre Nostro?
Libert come liberazione vuol dire una forza morale, un profondo ascoltare, un amore per gli altri.
Al giorno doggi, nelle scuole di diritto, si insegna a fare qualcosa che non fa nessuno: mettere
davanti alla legge la fede, e capire come sia amica dellintelligenza.
E ancora una volta, le pagine del Vangelo ci fanno capire come la legge necessaria ma non
sufficiente: quando in una sinagoga i Farisei chiesero a Ges se fosse lecito guarire qualcuno di
sabato, lui rispose chiedendo chi di loro se perdesse una pecora di sabato non andasse a cercarla.
Con questo ci ha dimostrato come ci che completa la regola leccezione.

UN DIRITTO ALLA FELICITA?

Paradossi giuridici intorno al bene
(di G. Tracuzzi)

1)Quando, guardando un fiore, cerchiamo il principio di tanta bellezza, cercando, scopriamo che il
principio un po' il Creatore e un po' no; il fiore viene da Dio ma da Dio non viene solo il fiore ma
tutte le altre meraviglie che tutti noi abbiamo il torto di non saper ammirare: lunico modo per
trovare Dio, cercarlo senza riposo.
La ricerca della bellezza consente scoperte sorprendenti anche per un giurista: chi pu ad esempio
negare la meraviglia delle perle? Lorganismo vitale lotta col granello di sabbia che penetra dentro il
guscio, e solo vincendo, diventa prezioso.
La metafora della perla serve a farci capire che felici non si nasce, ma lo si diventa attraverso
lesperienza del dolore.
2)DIRITTO E FELICITA: GENESI ED EVOLUZIONE

Quella che deve essere considerata la prima vera Dichiarazione dei diritti delluomo, firmata a
Filadelfia nel luglio 1776, nel preambolo recitava che tutti gli uomini sono stati dotati dal Creatore
di alcuni diritti inalienabili quali la vita, la libert e addirittura il diritto alla felicit.
Ma questa idea americana non era originale se ricordiamo la rivoluzione corsa dal 1730 al 1769, su
cui sbarc un condottiero napoletano, Pasquale Paoli, in cui recitava che la Corsica voleva la sua
libert riacquistata: con questo, la Corsica da territorio non appetibile e desolato, si trasform in un
laboratorio di idee.
Ma colui ce scrisse questa dichiarazione corsa, si ispir a unaltra dichiarazione dei diritti
delluomo, quella della Virginia, in cui ancora una volta si riaffermava il diritto alla vita, alla libert,
alla propriet e il perseguimento del diritto alla felicit e alla sicurezza.
importante vedere che tra le dichiarazioni firmate a Filadelfia nel 1776 e quella della Virginia ci
sono delle differenze: nella prima non si parlava n di sicurezza n di propriet, perch queste non
dovevano pi essere intese in senso esteso, come affermava Locke, potendo significare solo
possesso di beni. Mentre nella seconda parte, la felicit venne configurata come un bene
perseguibile dal singolo.
In seguito, il concetto di felicit, torn alla ribalta in Toscana quando il granduca Pietro Leopoldo
scriveva che in una societ tutti devono avere egual diritto di felicit parlando di pieno e libero
godimento della propriet e della sicurezza.
Successivamente, lidea di felicit, trov spazio con la rivoluzione francese del 1789 in cui ancora
una volta veniva richiamata la felicit di tutti. Il marchese di Lafayette era riuscito a garantire una
certa continuit con la concezione individualistica delluomo, ma cominciava a serpeggiare lidea di
sovranit che doveva intervenire per tutelare le garanzie individuali. E infatti qualcosa cambi: la
Costituzione giacobina, di stampo roussoniana, introdusse la felicit comune. La felicit divenne un
bene pubblico da perseguire al di l e al di sopra delle proprie aspirazioni; la felicit da eventualit
si trasform in dovere fino a diventare una tirannia. Il popolo doveva essere educato da unautorit
che doveva servirsi del terrore.
I totalitarismi del Novecento soffocarono i diritti umani tanto da parlare di morte del diritto positivo
fino al 1946, quando, dopo il secondo conflitto mondiale, il Giappone nella sua Costituzione
dichiarava che tutte le persone del popolo dovevano essere rispettate come individui e che i loro
diritti alla libert, alla vita e alla felicit dovevano costituire lobiettivo supremo ei legislatore e del
Governo.
Cos la felicit torn ad essere un bene privato.
Infine arriviamo ai giorni nostri, in cui la tutela internazionale ha finito per dilatarne gli orizzonti.
Prendiamo ad esempio il discorso di insediamento del primo mandato dellattuale presidente degli
Stati Uniti dAmerica, Barack Obama, che ha voluto riproporre il tema della felicit come pilastro
su cui costruire le future politiche amministrative e costituzionali dicendo che la felicit una
promessa fatta da Dio, che tutti sono uguali, liberi e che tutti devono poter perseguire la felicit.

3)CONCLUSIONI

La felicit non pu essere tipizzata in maniera credibile per una ragione: la felicit sembra essere un
bisogno individuale. Cotta, su questo dice che, ci che realmente universale il desiderio di
ognuno della propria felicit personale, che non coincide con quella di un altro.
Castellano continua dicendo che, se ogni uomo ripone la felicit in ci che crede lo renda felice, si
avrebbe una libert senza criteri. Dove questa libert trionfasse, sarebbe negata.
Perci la felicit non e non pu essere, anche un diritto; perci chi cerca la felicit nelle garanzie
del diritto, confonde loro con il sole. La vera felicit si scopre vivendo giorno dopo giorno senza
riposo, e ci equivale a dire che lo sforzo equivale al risultato, quando portato avanti senza fine.
Per questo ci che ci rende felici da piccoli, ci fa sorridere da adulti.
Saggio e felice diventa solo chi, attraverso lesperienza del dolore, ha capito qualcosa di pi
profondo del mondo. Sara per questo che nella cultura popolare, si usa parlare di perle di saggezza?
LEGALITA GIUSTIZIA GIUSTIFICAZIONE
Capitolo I
LA FORTUNA DELLA FILOSOFIA DEL DIRITTO NELLACCADEMIA ITALIANA

Nel 1991, quando in Italia si prese coscienza anche a livello istituzionale della crisi della
giustizia, il CSM produsse un documento a proposito del reclutamento e della formazione dei
magistrati in Italia, in cui veniva affermato dallallora vicepresidente del CSM, Giovanni Galloni,
che lo studente in giurisprudenza negli ultimi ventanni nonostante studi molto pi, impari molto
meno.
Le ragioni di tale sfasatura sono: il rilievo dato allo studio della normativa anzich a quello dei
principi che la regolano e la trascuratezza verso le materie formative rispetto a quelle di
specializzazione.
In questa protesta, riecheggiano argomenti che erano gi stati sviluppati quasi duecento anni prima
da Romagnosi e poi da Mancini;
1)Romagnosi affermava che lo studio della giurisprudenza non poteva ridursi solo al semplice eco
materiale della legge, ma che dovesse riprendere i teoremi di ragione che portano il legislatore nello
statuire;
2)Mancini affermava che il progresso della scienza giuridica si vede attraverso gli insegnamenti
nelle facolt di diritto e la filosofia del diritto, considerata come fuori dal quadro giuridico, sia la
madre di tutte le discipline giuridiche.
Gentile ci ricorda che, nell 800, la filosofia del diritto, viene chiesta come insegnamento
obbligatorio nella facolt di diritto per qualificare uno studio corretto delle leggi positive.
Per comprendere la teoria della questione dobbiamo fare cenno a un autore: Henri Ahrens. Questo
autore ci fa capire come la filosofia del diritto si trovi coinvolta e debba farsi spazio in un piano di
studi giuridici.
I giuristi, quando richiedono linsegnamento obbligatorio, si attendono dalla disciplina una funzione
educativa.
Ahrens nella sua ultima edizione del suo scritto, parla della grave situazione politica che stavano
attraversando allepoca tutti i grandi Paesi. Afferma che tutte le istituzioni e forme di Stato, sono un
riflesso di tutte le forze e tendenze che agiscono nella societ e aggiunge che la prima condizione
per rialzare le forze di una nazione riunire nellistruzione superiore, lo studio delle scienze
razionali della filosofia e le sue applicazioni pratiche.
La filosofia del diritto viene invocata dai giuristi per fare da contrappeso al dilagare degli studi
giuridici. E tracciano un profilo di insegnamento nelle scuole di diritto, Norberto Bobbio molto
severo nel giudizio affermando che fu una filosofia scolastica e genuina e in quanto tale, filosofia
dei giovani e quindi filosofia didascalica.
Bobbio colse nel segno la denuncia, e le ragioni di ci furono il considerare la filosofia nellepoca
come filosofia dimidiata e particolare. Dalle proteste che cominciarono e dallautonomia del
filosofo del diritto, si giunse al Congresso nazionale della societ italiana di filosofia e politica,
tenutosi a Napoli nel 1976 e dedicato a La filosofia del diritto in Italia nel XX secolo.
In quelloccasione, il presidente della societ, Enrico Opocher, richiese una sezione sulla filosofia
dellesperienza giuridica; e da qui nascono altre considerazioni.
Nel 1921, Del Vecchio fonda la Rivista Internazionale di filosofia del diritto, con lo scopo di farne il
punto dincontro di filosofi e giuristi che troppo spesso si ignorano.
Si apre subito la polemica, tra cui anche quella mossa da Carnelutti, sul modo in cui i cultori della
materia hanno praticato la filosofia del diritto nelle scuole di giurisprudenza.
Anche qui non si trov mai un punto dincontro e il filosofo del diritto, Casa, sostiene che per tutto
il Novecento, quel ponte non mai stato veramente gettato.
Cos, nel 1948, iniziava la sua prima lezione nelluniversit di Padova, sulla cattedra che era stata di
Rav e Capograssi, un giovane filosofo del diritto, neo vincitore di concorso.
Opocher, con questa denuncia, precisava che quasi totalmente appoggiato dalle volont
predominanti della vita sociale, quel diritto definito come ars boni et aequi si andato sempre pi
riducendo ad uno strumento per fini estranei al proprio contenuto diventando strumento di potere.
Il diritto diventato lo strumento per giustificare la volont dominante e per dare validit
allarbitrio. Opocher parla di tragedia e non appena si cerca di passare da una concezione della
giustizia formale a una contenutistica, la verit del diritto si trasforma in unaffermazione
ideologica.
Opocher conclude dicendo che il passaggio dal normativismo allistituzionalismo essenziale per
laffermazione della verit giuridica.
Insomma, lincontro tra filosofi e giuristi non si mai realizzato e anzi si trasformato in una crisi.
E Opocher ritiene di individuare la matrice di questa crisi nel laicismo giuridico, ossia la pretesa di
isolare lesperienza giuridica e di fondare la verit del diritto nel mondo sociale.
Dalla consapevolezza della crisi derivante dalla pretesa di elaborare una teoria razionale del diritto,
prende corpo un movimento di pensiero che stato classificato come filosofia dellesperienza
giuridica ed ha avuto in Giuseppe Capograssi lanima.
Diventa agevole riconoscere come la filosofia del diritto non si distingua dalle filosofie generali; la
filosofia del diritto rappresenta una delle possibili vie di accesso sullesperienza giuridica che
costituisce la prima forma di sapere umano, sulla quale si fonda e nella quale si esplica ogni altra
forma di sapere perch luomo vive nellesperienza. Capograssi sostiene che il filosofo del diritto,
se vuole cogliere il valore dellesperienza giuridica, deve seguire anche e soprattutto il lavoro del
giurista, portando alla luce i motivi profondi e filosofici delloperare dei giuristi. Come nottola di
Minerva la filosofia del diritto era ed inevitabilmente destinata ad abbandonare lintera esperienza
giuridica allirrazionalit del fatto compiuto e alla forza; dallaltro lato appare il problema del
fenomeno giuridico inteso come esperienza senza cui ci neanche sarebbe.
A rappresentare lesperienza come prima forma di comprendere le cose di cui parla Marino Gentile,
lautore del libro (Francesco Gentile), dice di essere divenuto familiare, essendo anche il figlio di
Marino Gentile, cos come lautore cresciuto nellistituto di filosofia del diritto della patavina
Universitas Iustarum, per cui stato portato ad intendere il compito di chi voleva essere filosofo del
diritto resistendo ai tumulti delle crisi e cercando al di l del legale il giusto.
Fin dal suo primo insegnamento Gentile racconta di essersi scontrato con il problema del rapporto
tra scienza e storia, divenuto il problema della cultura giuridica contemporanea. Insomma anche il
filosofo del diritto si trova stretto fra lesperienza, e il canone ermeneutico. E come ne esce? In
maniera ambigua, destreggiandosi tra scienza giuridica, teoria generale del diritto, sociologia e
politica del diritto. Dal richiamo del carattere operativo ed ipotetico della geometria legale
emergeva la necessit di una consapevolezza che per essere critica non poteva non essere
autenticamente filosofica per il buon funzionamento della geometria legale.
Diceva Gavazzi, il pi lucido e critico esponente della scuola di Bobbio, che il legislatore pu
comandare tutto quello che vuole, ma non deve contraddirsi: se il legislatore ha comandato certe
cose, i suoi comandi valgono anche per le cose simili.
Su tale strada bisognava e bisogna andare avanti, per cercare di vedere un po' chiaro nel problema
del diritto razionale. Per risolvere il problema, Gavazzi proponeva la motivazione delle leggi, cio
un discorso strumentale, preparatorio e giustificatorio come esposizione delle ragioni che vengono
portate a giustificare la prescrizione.
Con Pietro Perlingieri la discussione si andata sviluppando in una duplice direzione: da un lato
laporia di una teorizzazione di una prassi senza teoria e dallaltro laporia di una pratica di una
teoria senza prassi. Per ovviare a tali aporie, Perlingieri proponeva come compito specifico e
qualificante lopera del giurista quello di scoprire la potenzialit normativa della legge nel quadro
dei valori e degli interessi garantiti e tutelati dalla costituzione. Il dibattito si accendeva sul concetto
di legalit costituzionale, per il quale sembrava che il giurista assumesse la costituzione come vero e
proprio principio teorico regolativo della vita sociale, quasi che la costituzione non fosse una legge
come le altre.
Gli incontri successivi con Ziccardi e Giannini avrebbero attirato lattenzione dei filosofi su due
ordinamenti specifici: quello internazionale e quello statale. Ponendo in primo piano il diritto
internazionale privato, Ziccardi ha riproposto il tema dellordinamento, sintesi di teoria e prassi, per
il quale gli strumenti operativi non andrebbero reperiti solo nellambito della legislazione nazionale
ma anche in quella straniera, in un sistema aperto di diritto; Giannini proponeva il problema
dellordinamento inteso quale processo di mettere ordine, rispetto al quale rilevano lordine, come
principio regolativo di natura teoretica, e la norma, quale strumento operativo di natura pratica.
La cosa era destinata a prendere il centro delle discussioni e se per processo sintende, come diceva
Fazzalari, quel procedimento caratterizzato dalla partecipazione alla formazione dellatto finale, la
sentenza nei confronti di coloro cui produrr i suoi effetti, il contradditorio, che il dire e il
contraddire, il giudice non pu non tener conto, inteso quale processo del mettere ordine nel
disordine delle liti, sia il risultato dellintegrarsi di teoria e prassi. Basta riflettere per rendersi conto
di come ciascuna di queste operazioni risulti effettivamente operativa, in termini di ordinamento
solo se e in quanto sia orientata dallordine inteso come principio regolativo.
Cominciava cos una ricerca rivolta a mettere a nudo le geometrie prodotte dalla scienza giuridica
evidenziandone la struttura ipotetico-deduttiva e la funzione operative, mentre dallaltra parte,
tramite una attenta riflessione sulle aporie della geometria legale, si enunciava il principio
metafisico in esse involontariamente e inconsapevolmente operante per sviluppare le potenzialit
teoretiche.

Capitolo II
LA STANZA DELLA GEOMETRIA LEGALE

Anche lempio, per il quale la vita passa come le tracce di una nube, destinata a disperdersi come
nebbia scacciata dai raggi del sole e disciolta dal calore, rivendica ci che gli spetta. Rivendica che
gli venga riconosciuta la sua parte. Chiede un ordinamento delle relazioni intersoggettive, un
ordinamento giuridico. Insomma, anche nel pi ingiusto dei mondi, anche in una societ di
delinquenti, ferma rimane la nozione, giuridica, di giustizia, la costante e ferma volont di dare a
ciascuno il diritto che gli spetta. Una nozione che ha trovato nei testi dei Padri della Chiesa
rinnovata vitalit, per raggiungere il momento pi alto con Tommaso il quale afferma che la
giustizia quellabito in virt del quale un uomo di ferma e costante volont attribuisce a ciascuno
il suo proprio diritto.
Lesperienza nella quale il giurista viene chiamato, advocatus, ad esplicare la sua professione
lesperienza della lite: del conflitto. Ed egli corrisponde alla richiesta daiuto mediante la
rappresentazione del suo di ciascuno. Ora, in unepoca tecnologica, la rappresentazione che
immediatamente ne viene data quella offerta della geometria legale, prodotto dellapplicazione del
metodo ipotetico-deduttivo.
Il nucleo fondamentale della geometria legale costituito dalla convenzione delluomo come
individuo, del soggetto senza regole perch privo delle nozioni di bene e di male.
Il puro stato di natura uno stato in cui ognuno ha una pretesa su tutto e di conseguenza nessuno
sicuro di niente. Tutto questo viene colorita da Rousseau quasi con delle anticipazioni della societ
tecnologica. La geometria legale postula lassociazione politica come compagnia di assicurazione
alla quale si accede mediante il contratto sociale.
Dellassociazione politica come compagnia di assicurazione bisogna considerare le due modalit
opposte, dello stato di diritto, che assicura in negativo per repressione, e dello stato sociale, che
assicura in positivo per promozione. Luno rappresenta il limite negativo dellassicurazione sociale,
che si basa sul principio di risarcimento secondo il quale, se simpone una proibizione ad attivit
rischiose, si deve risarcire chi danneggiato dal fatto che queste gli vengono impedite. Laltro
rappresenta il limite in positivo dellassicurazione sociale, configurandosi come sistema di
protezione estesa a tutti i segmenti dellesistenza e per tutti i membri della societ senza distinzioni
di classe sociale o economica.
Sulla base di queste premesse politico-sociali lordinamento giuridico viene configurato come
meccanismo assicurativo, di cui la chiave data dalla cosiddetta norma tecnica: se A allora B, dove
A la fattispecie astratta e B leffetto giuridico.
Mediante lordinamento giuridico, non si evita la conflittualit, ma si neutralizzano le conseguenze
della relazione intersoggettiva da cui derivano conflitti e guerre. In questa prospettiva i diritti
soggettivi vengono configurandosi come un potere privato, come qualcosa che non propria del
soggetto bens come concessione del potere pubblico. Si potrebbe dire che gli obblighi giuridici
corrispondono ai premi di assicurazione che il soggetto deve pagare per poter esercitare i diritti
soggettivi.
Per assicurare il funzionamento di questo meccanismo estremamente efficace dal punto di vista
operativo, la geometria legale deve postulare la sovranit del soggetto pubblico e la sudditanza dei
soggetti privati. Sovrano il soggetto pubblico che, per usare le espressioni di Bodin, nulla riceve
dagli altri e non dipende che dalla sua spada. Suddito il soggetto privato che, per usare le
espressioni di Rousseau, in virt del contratto sociale non niente, n pu niente, se non mediante
la collettivit.
 FILOSOFIA DEL DIRITTO
(seconda parte)
22/02/2016

La legge per gli amici si interpreta, per i nemici si applica.

G. Giolitti

Ma davvero cos?? soltanto una provocazione o unamara verit??

Per rispondere bisogner spiegare la parola INTERPRETAZIONE: cosa vuol dire??
Interpretare una norma giuridica vuol dire aspirare alla precisazione del suo significato cio voler
chiarire il significato di quella norma. Questa attivit necessaria per chiunque operatore del diritto.
Il problema dellinterpretazione muove dalle lacune: il diritto per definizione lacunoso.
Un autore, Pietro Barcellona, dice che: linterpretazione lattivit con cui linterprete cerca di
colmare quel vuoto tra diritto (generale e astratto) e realt (sempre lacunosa). Non esiste un diritto
completo. Chiarire il significato delle norme giuridiche cosa difficile e ci sono vari problemi:
1)soggetti possibili;
2)mezzi disponibili;
3)risultati ottenibili;
e poich linterprete giustifichi, deve tener conto:
1)secondo chi la fa;
2)secondo i mezzi disponibili per farla;
3)secondo i risultati ottenibili.
Dobbiamo rispondere a tre domande.
1)chi linterprete?? Chi pu interpretare??
2)come si interpreta??
3)cosa produce linterpretazione, chi come, cosa??
Linterpretazione viene identificata nelle seguenti categorie:
A)autentica: definita autentica se fatta dallo stesso legislatore attraverso unaltra legge o atti aventi
la medesima forza con lo scopo di chiarire il significato di una norma che lo stesso legislatore ha
precedentemente emanato.
Chi fa leva su questo istituto perch dice che se il legislatore lo abbiamo votato noi, dobbiamo
dargli rispetto.
Secondo alcuni autori ci sono tre problemi:
1)storicamente democratico, perch prima della nostra Carta Costituzionale avevamo lo Statuto
Albertino in cui prevaleva linterpretazione autentica;
2)altri dicono che l0interpretazione autentica costituzionalmente problematica perch alcuni
dicono che mentre lo Statuto Albertino era flessibile, la Costituzione rigida;
3)questa interpretazione autentica contadinata dalle pretese politiche e questo dimostrato dal
diritto generale e astratto.
E allora possiamo dire che questa interpretazione autentica una rivalsa del legislatore la cui
attenzione confinata dai giudici che vogliono riprendere il possesso del significato autentico della
norma.
Linterpretazione autentica ha tre caratteristiche fondamentali:
1)ha la forma di un comando che vale per tutti e si diche quindi erga omnes;
2)prevale su ogni altra forma di interpretazione;
3) retroattiva cio deve disciplinare anche il passato.
La retroattivit crea dei problemi con le Preleggi: il problema nellart. 11 delle Preleggi, ma
questo contrasto stato risolto dalla Corte Costituzionale.
B)interpretazione giudiziaria: se fatta da un giudice nellesercizio delle sue funzioni quando cio un
giudice cerca di diminuire le contromosse che possono avere una natura civile, penale,
amministrativa e quando fanno questo i giudici sfociano in un atteggiamento che si chiama sentenza
che ha lobbligo della motivazione.
Un grande giudice italiano dice che deve avere tre caratteri tipici:
1)deve osservare le norme prodotte dalle fonti del diritto;
2)deve essere imparziale e terza;
3)deve produrre una decisione che deve essere definitiva e intrattabile.
C)interpretazione dottrinale: se fatta dagli cultori del diritto, dagli scrittori del diritto per diverse
finalit che possono essere scientifiche, didattiche, pratiche ecc.
Nel nostro ordinamento non tipizzata ma esiste ed molto importante. In latri istituti normativi
tipizzata.
D)interpretazione ufficiale: quella che viene svolta dagli agenti dei pubblici poteri nelo
svolgimento delle loro funzioni. Abbiamo delle attivit che ci interessano:
1)consultiva, istituzionalizzata ai sensi dellart. 100 Cost. il Consiglio di Stato fornisce pareri
vincolanti che hanno lo scopo di amministrare la caratteristica giuridica nellesercizio dei poteri da
parte dellamministrazione. Quindi alla risposta della domanda chi interpreta le leggi, bisogna
rispondere chiunque.

23/02/2016
GIUSTIZIA POLITICIZZATA

Una delle caratteristiche fondamentali della norma giuridica la COATTIVITA: pu significare

costrizione o agire insieme ordinatamente.
Abbiamo distinto due tipi di argomentazioni:
1)ipotetico-deduttiva;
2)a rete o per tessitura.
Si chiama ordinamento giuridico, appunto, perch c un ordine da considerare. La coattivit ci fa
capire che il vero potere nel diritto linterpretazione. Porteremo quindi avanti un ragionamento per
differenza. Primo Es. nel 1968 venne occupata la facolt di lingue e letterature straniere di Milano
Bocconi, vengono presi i responsabili con due reati: 1) interruzione di pubblico servizio; 2)
invasione di terreni ed edifici. La questione viene esaminata dal pretore (figura che stata eliminata
in Italia) di Milano che decide di assolverli da tutti i reati perch il fatto non sussiste. Per sostenere
le tesi, il pretore procede con due affermazioni:
1)non possibile parlare di interruzione perch al momento si stavano svolgendo gli esami che non
erano regolari perch moltissimi esami erano composti da solo un membro e la legge prevede che
siano almeno due;
2)non esiste nemmeno linvasione perch luniversit deve essere considerata da tutti la casa degli
studenti e quindi non si pu accusare uno studente di aver occupato la propria casa.
Secondo Es. nel settembre del 1970 a Trieste si tenne il Congresso dellANM (associazione
nazionale magistrati). La corrente pi importante la magistratura democratica: lesponente era la
dott.ssa Paciotti che ad un certo punto prese la parola portando avanti unargomentazione su tre
punti;
1)supplenza legislativa: secondo questi giudici la nostra Costituzione non era attuata e per colpa del
Parlamento e devono essere i giudici ad intercettare il fare comune interpretandolo con le loro
sentenze ci che manca alla societ;
2)concorrenza politico-costituzionale: significa che bisogna partire dal popolo che sovrano.
Possiamo quindi dire che il giudice amministra la legge di cui il popolo sovrano. Ma se il popolo
sovrano e il ragionamento regge, significa che anche il giudice sovrano. Il ragionamento porta a
delle equivalenze: se il giudice il popolo e il popolo sovrano, i giudici sono sovrani;
3)rettificazione sociale: cio lart. 3 Cost. dice che lo Stato deve trattare tutti con pari opportunit
ma lo Stato composto anche da noi giudici e siamo noi che con le sentenze rendiamo tutti uguali.
Con questo ragionamento si era riportato tutto al dispotismo.
Gentile e Satta dicono che a loro volta appartengono altre tre argomentazioni:
1)considerare non tutto lart. della Cost. ma solo il 1 comma. I giudici obbedendo alla legge
obbediscono al popolo;
2)non c tra le altre un rapporto tra giudici e popolo;
3) la tripartizione dei poteri sancita dalla Cost. quindi il programma dei giudici di interesse
incostituzionale perch i giudici non potranno fare leggi e lo dice la Costituzione.
F. Gentile fa una critica e dice che: questi giudici non hanno capito lideologia che portano avanti.
Marx diceva che leconomia struttura, tutto il resto sovrastruttura. Per Marx conta solo
leconomia e il capitale che se investito rende e il popolo anche con la violenza deve prendere
possesso dei fattori produttivi. Marx diceva anche che la politica considerata una questione da
massaie.

1/03/2016
LOGICA DELLA SENTENZA

La sentenza composta in questo modo:

1)INTESTAZIONE;
2)FATTO;
3)DIRITTO;
4)PQM (per questi motivi);
5)DISPOSITIVO.
Bisogna imparare a distinguere la sentenza come argomento testuale (quello che viene enunciato da
chi argomenta) dalla sentenza come argomento ricostruito (cio ricostruire al di sotto di ci che
stato letteralmente enunciato dal giudice).
Largomento testuale importante perch nasconde sempre la reale struttura del ragionamento
giuridico di una sentenza. Significa che il testo di una sentenza non dice tutto, non sempre le
premesse vengono emesse; spetta al giurista ricostruire il ragionamento giuridico del giudice: perci
quello che conta sempre il ragionamento ricostruito.
Gaetano Carcaterra ci ricorda che il giudice obbligato a motivare la sua sentenza: se la sentenza ha
una motivazione (come dobbligo) significa che ha sempre unargomentazione e deve avere una
sua struttura logica. La logica, per lopinione corrente pu essere espressa secondo il sillogismo
applicativo: non fa altro che applicare una norma generale a un fatto particolare.
Es. tutti gli A sono B (norma art. 575 c.p.p.); i A (fatto e motivazione); quindi i B (dispositivo).
Questo pu anche chiamarsi sillogismo giudiziale; uno dei primi a studiarlo stato Cesare Beccaria
con il suo pi celebre scritto Dei Delitti e delle Pene. Cesare Beccaria pensa che la sentenza deve
essere concepita come un solo sillogismo analiticamente certo, perfetto e geometricamente inteso.
Ma cos non perch la sentenza non mai composta da un unico sillogismo.
La sentenza data sempre da pi argomenti collegati tra loro a cascata: la prima premessa (norma
generale) dovr essere soggetta ad argomenti interpretativi (interpretazione).
Seconda premessa (il fatto): il fatto deve essere giuridico e per essere tale deve essere provato.
La sentenza e largomentazione giuridica non mai dimostrativa, sempre plausibile, contiene
sempre una dose di certezza. Secondo alcuni autori bisogna eliminare laccostamento tra logica e
sentenza:
1 critica) secondo alcuni autori la logica non deve mai essere accostata alla sentenza perch gli
schemi logici sono delle invenzioni dei logici di professione;
Carcaterra dir di vedere largomento testuale e largomento costruito; quando si dice che la
sentenza ha un argomento logico si vuole dire che quella sentenza pu essere ricostruita attraverso
quella forma.
2 critica) viene da Guido Calogero e dice che la logica non centra con la sentenza del giudice,
perch il giudice non parte dalle premesse per arrivare a una conclusione, ma fa il contrario. Se cos
fosse, verrebbe tutto modificato, perch cambiando il punto di partenza la logica non centra pi.
Carcaterra dice che il giudice parte dalle premesse, perch partendo dalle conclusioni non posso
procedere con una premessa qualsiasi ma bisogna cercare una che va bene per le mie conclusioni: in
questo caso c la logica che si chiama nesso di consequenzialit tra le premesse e le conclusioni e
tra le conclusioni e le premesse;
3 critica) altri autori ancora, dicono che la logica non deve avere a che fare con la sentenza perch il
giurista non un matematico e la logica richiama concetti scolastici che confondono.
Carcaterra dice che anche mettendo in piedi un ragionamento plausibile ho bisogno della logica e di
un ragionamento o induttivo (va dal particolare per arrivare al generale) o deduttivo (va dal generale
per arrivare al particolare). Capiremo il tutto con degli esempi:
1)sillogismo aristotelico: tutti gli uomini sono mortali, Socrate un uomo, certamente Socrate sar
un mortale.
Questo esempio esprime un sillogismo. La deduzione esprime una certezza assoluta e indiscutibile;
2)tutti gli smeraldi finora osservati sono verdi, probabilmente dunque tutti sono verdi.
Qui non c certezza e questo esprime linduzione.
Questi sono i due rami della logica: da una parte la strada della deduzione che mi d certezza,
dallaltra linduzione che mi d probabilit. Al campo giuridico interessa linduzione e non anche la
deduzione.

VIZI DELLA SENTENZA

La sentenza un argomento composto da pi argomenti che essendo diversi e intrecciati possono

avere dei problemi che nel diritto prendono il nome di vizi. Distinguiamo due categorie di vizi:
1)vizi relativi alle questioni di diritto e possono dipendere da varie cause:
A)aver considerato come valida una norma che non lo pi;
B)erronea interpretazione di una disposizione legislativa;
C)erronea applicazione della norma al caso particolare.
Questi vizi nella prassi hanno scarsa importanza perch sono sanabili in ogni grado della
giurisdizione.
2)vizi relativi alle questioni di fatto e possiamo avere vari riferimenti normativi;
Per quanto riguarda i giudizi di fatto parleremo di tre casi che si riferiscono alla sentenza:
A)contraddittoriet della motivazione;
B)insufficiente motivazione riguardo il nesso di consequenzialit e riguardo qualcosa che risulta
essere viziato se: tra le premesse e la conclusione non vi un nesso deduttivo oppure non vi un
nesso induttivo sufficientemente forte, non c certezza e la probabilit insufficiente.
Su questo possiamo distinguere tre casi:
a)fallacia dellappello ad autorit incompetente;
b)fallacia dellaffermazione del conseguente;
c)fallacia della mancata valutazione complessiva delle prove;
3)vizio di fatto; il 606 c.p.p. parla anche di mancanza di motivazione. Significa che la motivazione
pu essere apparente oppure manca del tutto.

8/03/2016
COME BISOGNA INTERPRETARE IL DIRITTO??

Le teorie sullinterpretazione del diritto si sono preoccupate di elaborare dei criteri per ridurre il
rischio di deviazioni abituali.
Dei mezzi di interpretazione del diritto si occupa, come sappiano nel nostro ordinamento giuridico,
lart. 12 delle Preleggi che si rubrica interpretazione della legge.
Lautore Rolando Quadri definisce lart. 12 una norma sulla norma perch ci dice come interpretare
le norme dellordinamento giuridico.
Per farlo utilizziamo alcuni metodi tra cui il metodo della scomposizione; es. lart. 1321 cod. Civ.
Dobbiamo estrapolare cinque criteri scomponendo la norma.
Art. 12 Preleggi:
1 criterio) significato proprio delle parole. Criterio letterale o grammaticale o lessicale.
Il legislatore dice di partite dalle parole dalla lettera della norma. Per significato bisogna intendere
il significato delle parole che si usano nel linguaggio corrente e qui ricorrono degli esempi:
a)cosa significa nel linguaggio comune la parola viola??
b)cosa significa la parola calcio??
c)cosa significa la disposizione mi porti una pasta??
La prima cosa da guardare per capire il contenuto utilizzando un ragionamento per esclusione;
questo richiama tre problemi:
1 problema) molte volte nel diritto ci si imbatte nei termini dallo spazio semantico-aperto.
Es. onore. Pu significare pi cose: complesso delle qualit sociali, il sentimento soggettivo che
ognuno ha della propria entit.
Il legislatore in questo caso d spazio alle parole; da una parte c la nostra considerazione,
dallaltra c la considerazione che gli altri hanno di noi.
2 problema) va a delineare lipotesi contraria perch il legislatore chiude le porte perch nel diritto
molte volte necessario utilizzare un linguaggio tecnico che deve prevalere sul linguaggio comune.
I termini tecnici si definiscono con delle definizioni stipulative che ci dice cosa significa quella
parola. I termini tecnici non sono immuni alle sollecitazioni esterne ed allevoluzione del diritto
stesso.
3 problema) in realt c il bisogno di privilegiare il significato tecnico anche quando non c.
A un certo punto intervenuta linterpretazione giudiziaria con le loro sentenze.
Quindi il rischio di questo criterio della scomposizione di precipitare nel soggettivismo.
(Carnelutti dice che la parola un miracolo ontologico, Platone dice che lo scopo delluomo
diventare migliore). Linterpretazione laterale un punto di partenza.
2 criterio) criterio logico o sistematico.
Cerca di soddisfare unesigenza di ordine e coerenza dellordinamento giuridico. molto
importante perch cos che funziona la nostra testa, cercando continuamente lordine.
Linterpretazione sistematica quella che sviluppa allinterno del testo dinamiche capaci di
rintracciare lintelligenza della norma. In questo secondo criterio non si mette mai in discrezione
lintenzione del legislatore ma le cose cambieranno nel terzo criterio.
1)argomento al contrario. Se una disposizione include un caso mentre restano esclusi altri casi, agli
esclusi non si applica la regola anche se questi sono casi analoghi; non esistono casi perfettamente
uguali ma tutti presentano delle differenze.
2)argomento a forziosi.
Significa che nel pi compreso anche il meno.
3)disposizione che presuppone una portata pi vasta.
4) dato dal luogo in cui la norma collocata ed data dalla connessione con altre disposizioni
contenenti la medesima materia.
5)combinato disposto tra due norme e tra pi di due norme. Prendo un pezzo da una parte e uno
dallaltra: a) tra due norme con la caratteristica logico-sintattica; b) tra pi di due norme.

15/03/2016
IL SISTEMA DEI DIRITTI E DEI DOVERI

stato scritto da Calabr con la professoressa Helzel e si divide in due parti: la prima di Calabr sui
diritti e la seconda della professoressa e parla dei doveri.
Il faro principale intorno a cui si muove la trattazione il concetto di sistema. Ma cos un
sistema?? Qualcosa che ha un ordine: ci basta definire il sistema come uno strumento che in un
contesto giuridico allo stesso modo e allo stesso tempo conoscitivo e operativo.
Ma partiamo dalle origini del termine: nasce con Aristotele che utilizza il termine in relazione
allorganizzazione di tutte le scienze. Passando al termine oggettivato giuridico diciamo che il
sistema un insieme interdipendente di fattori in cui gli uni dipendono dagli altri in modo da
formare il tutto (proprio come lesempio della galassia che ci fornisce Calabr).
La seconda definizione di sistema giuridico quella per cui si parla di sistema quando vi un
insieme di principi e proposizioni che sono logicamente comuni gli uni con gli altri.
Ci che interessa a noi sapere cosa c alla base di queste definizioni; proprio lidea di ordine. Al
concetto di sistema sempre legata lidea di ordine, il problema capire se ancora oggi con la
globalizzazione e il relativismo si possa parlare di sistema. Calabr dice che se si vuol parlare di
sistema bisogna giustificarne lutilizzo.
Ripercorrendo la storia del termine sistema non possiamo non fare riferimento a Norberto Bobbio il
quale afferma che vero che da una parte molti hanno utilizzato il termine sistema ma nessuno si
mai preoccupato di dare una definizione precisa e quindi cerca di farlo Bobbio ponendo rimendio
con tre definizioni:
1)sistema DEDUTTIVO, quando costruisce il proprio ordine partendo da dei principi per arrivare
alle norme particolari
2)sistema per via INDUTTIVA, si parte dalle norme particolari per poi arrivare a dare un ordine e a
trarre i principi generali
3)NON CONTRADDITORIETA DELLE NORME.
Allidea di sistema c sempre collegata lidea di ordine, ma cosa ordina un sistema?? Ci che d
ordine al sistema un fine che trasforma un sistema normativo in un sistema giuridico.
INSIEME NORMATIVO + FINE = SISTEMA GIURIDICO
Quindi necessario cogliere il perch di qualunque sistema giuridico. Non qualcosa di interno ma
collegato alla politica: la politica che sceglie il fine del sistema, e lo pone alla base delle
Costituzioni che sono a loro volta alla base delle norme.
In questo modo lidea del sistema giuridico crea una configurazione di tipo assiologico del sistema,
relativa ad una scala di valori perch si cerca di incorporare quel diritto positivo che costituisce la
natura etica e morale che a sua volta costituisce i principi delle Costituzioni nate allindomani della
seconda guerra mondiale e quindi dopo gli accadimenti di Auschwitz.
Quindi dopo la seconda grande guerra che si sentita lesigenza di creare principi etici che hanno
portato alla nascita delle Costituzioni; emerge quella che il professor Calabr chiama LA
FUNZIONE DIACONALE DELLORDINAMENTO GIURIDICO che al servizio della persona
che il vero e proprio centro del sistema giuridico stesso.
Ecco perch il sistema uno strumento conoscitivo ma anche operativo perch per far operare
dobbiamo tenere in considerazione quanto detto sulla persona.
A questo punto mettiamo in relazione il sistema dei diritti col fenomeno della globalizzazione che
mette in serio pericolo il diritto alla sicurezza che quello in cui si fondano tutti gli altri diritti.
Inoltre lo Stato oggi ha perso la sua funzione ordinatrice assumendo una funzione burocratico-
amministrativa, nascendo cos diritti di seconda e terza generazione. Questi nuovi diritti hanno due
differenze sostanziali rispetto ai diritti tradizionali:
a)mentre i diritti tradizionali avevano come interlocutore lo Stato, i possibili violatori dei nuovi
diritti la persona;
b)i diritti umani incidono profondamente sullessere meno interdipendente dal proprio status e dalla
cittadinanza.
Esaminiamo ora i diritti collegati alla bioetica: la bioetica la disciplina che si occupa dei problemi
morali legati allavanzamento degli studi nel campo della genetica e allinteresse della tecnologia
nella formazione dei processi vitali.
Questi diritti della bioetica devono essere posti in considerazione con il concetto della dignit
umana che prima di essere introdotto a livello europeo, ne stata precursora la Chiesa.
A noi interessa collegare la bioetica con la dignit umana attraverso la cristianit. La dignit umana
stata introdotta nel preambolo della Carta delle Nazioni Unite per la prima volta in Europa nel
1945. La dignit umana diventa il primo fondamento per la nascita di una bioetica europea e
laffermazione del concetto di dignit umana porta ad un riappropriarsi del diritto alla vita come
previo (pre-esistente allesistenza delluomo) e pre-politico (pre-esistente allesistenza della
politica); ci significa che qualcosa che deve essere solo e comunque riconosciuto e come
proseguo del diritto alla vita vengono tutti gli altri diritti.
Un altro problema quello dellirruzione del principio di sussidiariet, che attiene a due profili:
1)il potere pubblico deve essere svolto il pi vicino possibile al cittadino;
2)il potere pubblico viene svolto dallorgano superiore solo se quello inferiore non capace o non
in grado di svolgerlo in maniera adeguata.
un principio moderno introdotto in Italia con una riforma Costituzionale del titolo quinto con la
legge Cost. n 3 del 2011 che ha introdotto lart. 118 Cost.
Il trattato di Maastricht introduce il principio di sussidiariet nel 1992. A noi questo interessa perch
va a sconvolgere la gerarchia delle fonti visto che listituzione minore risulta essere titolare
dellazione e risulta essere un capovolgimento di prospettiva perch la validit del diritto si riavvia
con la reale effettivit dello stesso. Qui interessante notare come la genesi del principio ci pu
ricondurre allenciclica di Leone XIII, la rerum novarum del 1892 e poi allenciclica quadrigesimo
anno di Pio XI, affermando che la funzione pubblica dello Stato deve essere di aiuto alle
formazioni sociali naturali e la pi importante la famiglia.
A noi interessa sottolineare che lordine giuridico diviene fluido perch si organizza di volta in volta
per la celerit del momento nel raggiungere il fine; viene meno la prevedibilit del componente e il
principio di sussidiariet se da un lato positivo, dallaltro mantiene sempre pi a rischio il
principio statale su cui si basa la tutela dei diritti.
Pertanto necessaria una corretta applicazione del principio di sussidiariet e per farlo c, proprio
come sosteneva Kelsen, da individuare una Grundnorm (norma fondamentale) interna al quale far
ruotare lapplicazione del principio stesso; questa norma dice Calabr proprio la persona umana e
dice che bisogna rovesciare la costruzione di Kelsen e partire dalla Grundnorm e far derivare da
essa tutte le altre norme e principi.
Seconda parte del testo: professoressa Heizel.
Il termine dovere viene definito come verbo e sostantivo. Deriva dal latino debere, parola composta
e quindi essergli debitore. Il termine dovere utilizzato per indicare il complesso di compiti e
obblighi riguardanti una determinata condizione.
I doveri devono essere attribuiti alluomo sottolineando il carattere personalistico di questa con la
persona al centro del sistema giuridico.
Titolare dei doveri cos come dei diritti fondamentali il soggetto privato. La Costituzione prevede
una serie di comportamenti per cui ladempimento inderogabile e a cui nessuno pu sottrarsi e
questi sono di natura politica, economica e sociale. Lart. 2 Cost. fondamentale perch questo
chiarisce che lo Stato che deve essere in funzione delluomo. Lart. 2 Cost. ci d la possibilit di
classificare i doveri:

ART. 2

DIRITTI

DOVERI

DOVERI PUBBLICI
Sono previsti a
livello
Derivano dai poteri attribuiti allo Stato costituzionale
DOVERI
INDIVIDUALI
NEGATIVI
Obbligo di non compiere un determinato comportamento (NON FACERE)

POSITIVI

PERSONALI MATERIALI
(FACERE) (DARE)

importante notare che il dovere coincide con il principio di sussidiariet solo in un caso: quando
la relativa situazione di svantaggio ritenuta utile per il soddisfacimento degli interessi della
collettivit. Pertanto lespressione dovere non deve indurci nel pensare che ci sia un errore della
nostra libert perch proprio ladempimento del dovere fa in modo che tutti possono sviluppare i
propri diritti.
Solidariet e libert non sono questioni in antagonismo tra loro ma coesistono in parallelo
addirittura e solo lequilibrio tra libert e solidariet fa s che il nostro sistema rimanga in equilibrio.
Calabr usa questa espressione e dice che: i doveri sono custodi dei diritti.
I doveri esistono solo in funzione dei diritti; i doveri sono subordinati ai diritti inviolabili. Vanno
considerati come due facce della stessa medaglia in quanto ad un diritto spetter un dovere e
viceversa.
Adesso mettiamo in relazione i doveri con lidea di giustizia.
Abbiamo tre elementi di giustizia:
1)INTERSOGGETTIVITA, una pluralit di individui e in cui ognuno si muove verso laltro;
2) DOVERE;
3) EGUAGLIANZA, trattare tutti allo stesso modo chi appartiene allo stesso gruppo. Essere giusto
vuol dire confermarsi ad un ordine e nel momento in cui la giustizia si affermer ci saranno due
elementi:
1)pluralit di esseri aventi vita morale;
2) diritto, perch nel suo ordine la giustizia trova la sua ragione di esistere.
Per concludere, Platone diceva lessenza della giustizia consiste nellattuazione del proprio
compito.
Nel compiere il proprio compito e nel disinteressarsi di quello altrui.

29/03/2016
LA GALASSIA DEI DIRITTI

Scritta da Calabr e diviso in tre parti.

Prima parte: intitolata LA GALASIA DEI DIRITTI.
Calabr parte con unaffermazione di F. Gentile sui diritti umani: Gentile afferma che i diritti umani
sono una sorta di compensazione della teoria dello Stato moderno, ma perch questo?? Perch lo
Stato moderno andato staccandosi dalle concezioni metafisiche e religiose e parallelamente
cresciuta la necessit di rifarsi ad un ordine superiore che stato costruito dai diritti fondamentali.
Per capire i diritti fondamentali dobbiamo analizzare il loro presupposto antropologico attraverso la
cornice delluomo che alla base e che fa da cornice alle dichiarazioni dei diritti umani.
Facciamo una carrellata di filosofi del diritto che si sono occupati del problema dei diritti umani:
partiamo da Carl Schmitt che intendeva i diritti fondamentali come i diritti pre e sovrastatuali e
quindi diritti che lo Stato deve solo tutelare e non legittimare. Questi hanno per Schmitt due
caratteristiche:
1)ASSOLUTI, hanno un valore anche per gli stranieri;
2)presuppongono come titolare un INDIVIDUO che vive al di fuori dello Stato.
Questi si distinguono secondo Schmitt dai diritti del cittadino che sono:
1)RELATIVI;
2)presuppongono il cittadino che vive allinterno dello Stato.
Questa concezione ci fa sottolineare una aporia (contraddizione) che data alla base di questi diritti
umani: non esiste un cittadino fuori dallo Stato.
Il presupposto contrattualistico su cui si regge limpianto concettuale di Schmitt considera il
cittadino in una posizione extrastrutturale, ma questo rappresenta al massimo unipotesi di cui lo
Stato si serve per autolimitarsi.
Bisogna trovare una soluzione e Calabr dice che questa consiste nellanalizzare criticamente il
concetto di persona.
Passiamo ad analizzare i filosofi del diritto che hanno portato a un processo di laicizzazione: il
primo che parla di sovranit in termini moderni Bodn.
Bodn (1530-1596) il primo a parlare di sovranit in termini moderni. Egli si rif a una celebre
definizione medioevale del Bartolo che si basa su due presupposti:
1)il re disconosce ogni potere superiore, NO SUPERIOR;
2)il re ha allinterno del proprio territorio lo stesso potere che ha limperatore nel mondo.
Qui nasce la concezione di Bodn sulla sovranit e cio dice che una suprema potest indipendente
e senza alcun vincolo di legge.
Ne derivano tre caratteristiche:
1)ASSOLUTEZZA del potere assoluto del sovrano;
2)lORIGINARIETA, il sovrano non deriva il proprio potere da nessun altro;
3)PERPETUITA, il potere illimitato nel tempo.
Per Bodn lo Stato trae la sua origine dalla forza e dalla violenza, ma in che modo?? In origine vi
erano i capi famiglia e dopo che la forza e la violenza gli ebbero armati gli uni contro gli altri, colui
che conduce il gruppo vincitore diventa il sovrano, gli altri vincitori diventano sudditi leali, mentre
gli altri che costituiscono il gruppo sconfitto vanno a formare gli schiavi che non hanno neppure
valore legale.
Laspetto innovativo di Bodn sta nellattribuire alla sovranit il potere legislativo; la legge diventa
per Bodn un atto di pura forza e di pura volont del sovrano che non ha il fine di rendere giustizia
ma solo di dare delle leggi per riordinare la moltitudine.
Passiamo ora a colui che porta a compimento questo processo di laicizzazione dello stato moderno e
cio Thomas Hobbes (1588-1679). Hobbes afferma che il maggior ostacolo dello sviluppo dello
stato la pretesa dellautorit religiosa di avere un potere superiore a quello dello stato. Hobbes il
primo a introdurre il concetto di anima artificiale dello stato: afferma che cos come luomo decide
attraverso la sua anima, allo stesso modo lo stato sceglie e decide attraverso la sua anima artificiale
e cio il sovrano. Oltre a questo, Hobbes afferma che la sovranit comporta larbitrio di chiunque ne
sia titolare e quindi del sovrano che ne sottoposto a norma di legge e lunica legge valida quella
emanata dal sovrano. La costruzione geometrica di Hobbes si frantuma quando si parla di
interpretazione perch la necessit di interpretare la legge fa emergere la necessit che lo stato trae
un fondamento al di l della semplice forza stabilendo dei limiti al suo immenso potere e quindi
stabilendo lesistenza dei diritti inviolabili e fondamentali delluomo.
Passiamo ora allautore che costruisce lorizzonte etico entro cui nascono i diritti umani: John
Locke (1632-1704). Locke fortemente influenzato dal suo periodo storico infatti riconosce
lesistenza non solo del sovrano ma anche del Parlamento. Ci vuol dire che il sovrano non ha pi
un potere illimitato ma sottoposto alla legge; inoltre secondo Locke la titolarit del potere
appartiene al popolo ed il potere esecutivo e legislativo che egli distingue, devono occuparsi solo di
esercitare tale potere. Il potere legislativo ed esecutivo si distinguono perch il primo emana atti
generali per situazioni astratte, mentre il secondo emana atti speciali che si riferiscono a situazioni
concrete. Ma quello che a noi interessa principalmente che il potere attribuito al popolo. Il
cittadino per la prima volta vede tutelarsi i propri diritti fondamentali che costituiscono limiti al
potere del sovrano; inoltre vi lindipendenza della legge, vuol dire che la legge uguale sia per i
governanti che per i governati e per tutti e da qui deriva un altro carattere che quello
delluguaglianza formale.
Locke costituisce il contesto entro cui nasceranno i diritti delluomo. Nascono cos le dichiarazioni
dei diritti umani fondamentali che proliferano dal punto di vista numerico. Gi dallemanazione
della dichiarazione universale dei diritti umani del 1948 sono sorti problemi tra le diverse culture
delle nazioni che allepoca facevano parte dellONU e bench si possa pensare che questi problemi
sono sorti tra paesi occidentali e paesi socialisti. I paesi socialisti hanno voluto sin dallinizio
limitare la tutela dei diritti fondamentali attraverso linserimento, nella dichiarazione del 48, di due
clausole:
1)affermava che i diritti umani venissero tutelati fino al momento in cui non vi fossero elementi per
una rinascita del fascismo;
2)prevedeva che i diritti fondamentali dovessero essere tutelati fino al momento in cui fossero
compatibili con la sovranit dello Stato.
Se ci non bastasse dobbiamo pensare alla tipologia con cui stata adottata la dichiarazione
attraverso quellatto chiamato risoluzione dellONU (la risoluzione un atto non vincolante e
quindi questa dichiarazione molto debole).
Analizziamo ora, il nostro ordinamento e richiamiamo ancora una volta lart. 2 Cost. cin interessa
sottolineare come vi siano clausole predisposte dal legislatore per far rientrare il diritto naturale
allinterno della Cost. La nostra Cost. non solo riconosce la libert e i diritti delluomo a livello
costituzionale, ma predispone le tutele per questi diritti:
1)la riserva di legge ordinaria;
2)un sistema di controllo dellautorit giudiziaria.
Parliamo quindi a questo punto di Gustavo Zagrebelsky (giurista e costituzionalista italiano) il quale
afferma che di diritti umani si pu parlare attraverso due orizzonti ben distinti:
1)laico;
2)cristiano.
Ma Zegrebeslky dice di non superare n una n laltra visione e utilizzare questi due modi di vedere
e studiare i diritti umani. Dobbiamo utilizzare queste concezioni per ottenere un criterio
interpretativo che dia causa anche nelle indifferenze e viene individuato da Calabr nel concetto di
persona. Ma questa dottrina personalistica deve confrontarsi con gli orrori che ci ha mostrato la
storia e per cogliere le radici antropologiche dei diritti umani c bisogno di cogliere luomo
secondo i suoi due caratteri fondamentali:
1)PRECARIETA, non vive per sempre;
2)del suo bisogno di vivere in comunit.
Questi possono essere inglobati attraverso una caratteristica delluomo: il CORPO. Pertanto i diritti
umani mettono a confronto la dottrina personalistica con la storia, i diritti fondamentali diventano
non pi assoluti ma comunque inviolabili perch si riconosce in un dato normativo (costituzioni) e
non assoluti nel senso che hanno bisogno di essere difesi ogni giorno.
Passiamo al rapporto tra i diritti inviolabili e le democrazie costituzionali: tutte le democrazie
costituzionali del mondo occidentale, considerano i diritti delluomo fondamentali perch
costituiscono la ratio dellordinamento e cio la tutela dei diritti fondamentali che sono detti
inviolabili perch rappresentano il limite invalicabile per tutti i poteri pubblici e hanno efficacia
erga omnes. Chi va a limitare questi diritti?? I diritti fondamentali si pongono come limiti precisi
nei confronti delle maggioranze svolgendo una funzione di protezione delle minoranze. Questo
limite anche nei confronti del legislatore che deve rispettare questi diritti fondamentali e questo
costituisce una visione riconosciuta come previa rispetto allordinamento democratico e perci non
deve essere legittimata e riconosciuta ma solo tutelata.
Nel diritto costituzionale europeo gli stati rinunciano ad alcune prerogative nazionali.
Nellultima parte si riprende il concetto di Grundnorm aggiungendo qualcosa. Calabr afferma che
per poter utilizzare nellattualit questo concetto, esso deve perdere quello schematismo
trascendentale utilizzato da Kelsen. Il fatto che la Grundnorm sia mera ipotesi lo rende inutilizzabile
nel nostro ordinamento che caratterizzato dalla super legalit. La norma fondamentale deve
prevalere il suo carattere ipotetico e deve essere condotto ad una naturalit che deve essere
costituita da un fatto. Si parla di super legalit nello stato costituzionale perch una norma per
essere valida deve rispettare il procedimento di emanazione formale.
Per quanto riguarda il criterio sostanziale bisogna analizzare il contenuto e capire se questo rispetta
i principi fondamentali. necessario reinterpretare tutto lordinamento costituzionale alla luce dei
diritti secondo quel criterio interpretativo della persona. Quando si parla di diritti fondamentali
quello che deve essere considerato prima di tutti il diritto alla vita che il diritto fondamentale e
senza di cui non potrebbero esistere tutti gli altri diritti.

5/04/2016
3 CRITERIO: STORICO-EVOLUTIVO

Mentre gli altri criteri colgono lintelligenza della norma dallanalisi del testo, gli argomenti di
logica esterna (3 criterio) colgono la ratio senza tenere conto dellanalisi del testo.
Gli strumenti di rilevazione esterna che utilizzo nel 3 criterio sono principalmente tre:
1) il sistema del diritto vigente;
2) il contenuto sociale, politico, economico, storico in cui nata la legge;
3) i lavori preparatori. Quale era lo scopo?? Questo criterio si dice storico proprio perch faccio un
passo indietro per farne due in avanti.
In merito Visentini dice che si pu aggiornare la norma andando anche a migliorarla, ma non si pu
fare una norma al giorno, alla settimana, al mese.
Es. criterio storico-evolutivo: legge 300 del 1970 statuto dei lavoratori (divieto di affissione)
fotocopia al punto 4.
Il termine spazio fu introdotto costituzionalmente in questi tempi: posso intendere uno spazio come
spazio telematico, un sito web, internet ecc?? di questo si interess il pretore di Milano a cui fu
chiesto: secondo te il datore deve anche fare un sito internet??
Lo scopo del pretore in questo caso di riconoscere ai lavoratori la possibilit di metterli meglio in
contatto tra loro. E il sito web creato apposta intralcia questo scopo?? Si decise di no, anzi in realt
la migliora.
Alcuni autori chiamano questo criterio cos: criterio teleologico da Teleo che significa scopo;
considerano questo criterio il pi importante ma c un problema e cio quello di precipitare nel
soggettivismo perch lo scopo non qualcosa di oggettivo ma lo scopo una cosa sfumata e cambia
da persona a persona. Lo scopo importante ma pericoloso ma da questo non possiamo sottrarci.
Nel 1 comma dellart. 12 Preleggi ci sono tre criteri, in seguito troviamo lanalogia e quindi il 4
criterio.
Cos lANALOGIA?? Concetto fondamentale e multidisciplinare. Nel sapere logico e matematico
viene usata lanalogia per esprimere luguaglianza tra rapporti con espressioni diverse, ad es le
proporzioni:
A:B = C:D

??
Io non conosco B, ma lo posso conoscere e perch?? Perch B sta con A come D sta con C.
Lanalogia mi consente di conoscere quello che non so muovendo da ci che gi conosco.
In biologia ad esempio, lanalogia importantissima quando viene usata per corrispondenza
funzionale tra organi che sono diversi per struttura anatomica e origine embrionale.
Il concetto di analogia utilizzato in teologia quando si dice: facciamo luomo a nostra immagine e
somiglianza. Luomo e Dio sono diversi, ma sono per analogia, conoscibili: se conosci te stesso,
conoscerai Dio, se conosci te stesso, crederai in Dio.
A questo dobbiamo tornare al diritto: anche nel diritto si parla di somiglianza e si fa riferimento alla
corrispondenza funzionale e non alla pura identit.
Ci che interessa a noi la somiglianza: mentre la pura identit 1=1, la somiglianza 2+2=4.
Sono situazioni simili ma non uguali.
Come si pu esprimere quindi lanalogia giuridica?? Richiamiamo G.Carcaterra: si pensi alla
fattispecie A che possiede una certa qualifica che chiameremo X. Se la fattispecie B simile perch
ad es. appartiene al medesimo clone, allora logicamente la qualifica X dovr essere accolta anche in
B. carcaterra dice che bisogna imparare a distinguere:
a) lanalogia dallargomento a contrario perch lanalogia va a sottolineare le somiglianze;
b) largomento va a sottolineare le differenze quindi largomento a contrario il contrario
dellanalogia;
c) lanalogia pu essere utilizzata solo se consideriamo tre presupposti e due limiti:
1 presupposto) il caso non deve essere disciplinato da alcuna norma, ci deve essere il vuoto
normativo;
2 presupposto) ci deve essere almeno un elemento di identit tra il caso erroneamente previsto e
quello non previsto;
3 presupposto) lelemento di identit deve intendere la ratio e lo scopo della norma.
I due limiti in cui lanalogia non pu essere applicata vengono dallart. 14 Preleggi: lanalogia deve
essere esclusa in due casi:
1) nei casi penali;
2) nei casi eccezionali.
5 criterio: analogia iuris. Si tratta di un criterio residuale.
Qui richiamiamo la tesi di R.Guastini: questo criterio la moderna formazione del divieto di non
liquet (era stabilito nellart.4 cod. civ. napoleonico e significa che il giudice non pu non decidere).
Per capire meglio esaminiamo una sentenza della Cassazione e cio: distinguere il leasing
finanziario in due tipi: leasing di godimento e di trasferimento. Ci interessa sapere che in un caso
bisogner applicare in via analogica lart. 1526 cod.civ. mentre laltro caso come si risolve?? Si
potr disciplinare con i principi generali dello Stato, ma che cosa sono questi principi generali?? Un
qualcosa gerarchicamente superiore alla norma, un punto di riferimento per tutto il resto.
Per capire il significato di questi principi bisogna richiamare un dibattito degli anni 50 tra due
scuole di pensiero: Vezio Crisafulli e dallaltra Emilio Betti. Si sono confrontati sulla nozione da
dare ai principi generali;
Crisafulli dice, i principi generali devono essere incatenati col giuridico quindi non sono altro che i
principi della nostra carta costituzionale;
Betti dice che i principi non sono solo quelli della carta costituzionale ma sono orientamenti e ideali
di politica legislativa.
Ora, chi aveva ragione?? Betti che diceva di andare oltre la carta costituzionale.
(Bobbio ne parlava nel suo libro intitolato Nuovissimo Digesto e segnala il dibattito e soprende tutti
accettando la tesi di Crisafulli).
Concludiamo con i mezzi di interpretazione e con i risultati: parliamo per immagini perch ogni
interprete si trova due strade possibili: interpretazione restrittiva (quando si restringe la portata di
una norma a cose solo cos espressamente esternati e in alcuni casi basta ma in altri no) e
interpretazione estensiva (quando si estende la norma ad altri casi che non sono espressamente
menzionati ma che sono logicamente contemplati dalla norma stessa). Es. di interpretazione
estensiva lo troviamo nelle XII Tavole nella regola che va a sanzionare lingiuria.
Art. 575 cod.pen la norma dice uomo ma con linterpretazione estensiva di intende anche donna,
bambino ecc.
Ogni norma come un elastico: avr una posizione iniziale che si potr anche triplicare finch non
si spezza. La norma funziona proprio cos. Questo ci fa capire meglio lanalogia: la differenza tra
analogia e interpretazione estensiva pu essere espressa in una parola; lambito. Linterpretazione
estensiva opera dentro la norma, lideologia va fuori cercando casi singoli e materie analoghe.
Poi sono i risultati a farci capire i vari problemi:
1)gi la semplice parola interpretazione non mette tutti daccordo; secondo alcuni linterpretazione
non pu essere insegnata perch arte; secondo altri i criteri sono utili e secondo altri ancora i
criteri sono i principali responsabili dei problemi giuridici; secondo altri sono una banalit perch
prescrivono solo un modo di procedere; secondo alcuni i criteri devono essere utilizzati secondo le
garanzie del legislatore, secondo altri bisogna rovesciare lart. 12 perch inutile partire dalla
lettura della norma se poi tutto questo in contrasto a partire dai principi generali per poi continuare
alla lettura della norma; secondo altri bisogna distinguere lanalogia dallinterpretazione stensiva e
secondo altri, tra cui Bobbio, non c nessuna differenza.
Il contrasto tra i vari autori ci mette in difficolt innanzitutto per loperativit e poi dobbiamo
rispondere alla nostra domanda rispondendo alla frase attribuita a Giolitti che sar vera se ci
impegneremo.
La legge uguale per tutti?? Carnelutti risponde: anche la pioggia bagna tutti ma chi ha lombrello
si ripara.

12/04/2016
Convegno del prof. D. CASTELLANO

Quale diritto?? Questa domanda per essere capita merita unillustrazione: oggi si usa abusare della
parola diritto. Ma che cos il diritto?? Dobbiamo considerare che non c una contrapposizione tra
diritti, c un unico diritto che si ripara nel diritto positivo che dovrebbe raccogliere il diritto
naturale.
Quindi ci chiediamo: esistono leggi ingiuste?? Fonte del diritto la legge ma bisogna interpretarla,
fonte del diritto la norma cio dal potere di imporre il rispetto.
Alcuni esempi di leggi ingiuste:
leggi razziali del 38, possibile che la legge debba difendere la razza??;
Legge del 2011 Fornero in cui molta gente si trovata senza pensione;
legge di stabilit 2013, con limposta sui depositi;
direttiva europea Beilin in cui le obbligazioni e i clienti che hanno oltre 100.000 euro, rispondono
dei debiti della Banca.
Lart. 1 Preleggi deve considerarsi come il Vangelo del diritto. La norma non va letta cos com ma
con filosofia intesa con i problemi di oggi. La legge non pu distruggere la soggettivit (ad.
Esempio il dlgs. 2003 vieta di poter prendere parte alla sperimentazione dietro compenso).
Ma che cos veramente la legge?? Se stiamo attenti nel campo strettamente giuridico dobbiamo
distinguere tra legge e norma: la legge una qualche partecipazione del diritto, la legge deve
ricercare in tante circostanze ci che giusto. Es. cod. pen. Che dice che vietato commettere
azioni contro la volont dello Stato. Platone: la legge la scoperta di ci che dal punto di vista
giuridico che non effettivit (falsa realt). La caratteristica della norma giuridica non solo
leffettivit ma anche quella di essere giusta; il problema che la legge la scoperta della realt. E
cos ci avviciniamo al problema delle fonti e del fondamento: in assenza della legge positiva noi
non avremo il diritto. Se la potestas fosse una vera potestas, il diritto pu nascere in questa nozione.
Oggi scomparsa la riflessione sul potere e potestas.
La razionalit lindividuazione del metodo migliore per raggiungere il problema. Solo la
razionalit completiva consente di trarne il fondamento del diritto.
Tutti questi elementi di crisi e incertezza ci hanno aiutato a capire il diritto.

26/04/2016
LIMITI DELLANALOGIA

Un uomo compr un etiope dando la colpa al precedente padrone per il colore della pelle e cercando
di far cambiare colore lo fece ammalare. Morale?? Le caratteristiche naturali si mantengono sempre
come si presentano in origine. Chi rifletter sul diritto spinto a chiedersi se e quanto vuole questa
morale perch il contenuto di oggi del giurista cambiato a causa della globalizzazione, della
frammentazione politica, sociale e quindi giuridica. Pensiamo al fenomeno della produzione
legislativa: chi fa le leggi oggi?? Fino a poco tempo fa le leggi venivano poste e imposte solo dallo
Stato impersonificata dal Sovrano; oggi si deve tenere conto della gerarchia che parte dallEuropa e
si arriva ai Comini, Province ecc.
Quindi il diritto diventato liquido, si sta verificando ci che Natalino Irti definisce perdita di
centro, significa perdita di un senso complessivo delle cose.
Molti problemi la cui soluzione potrebbe essere trattata nel diritto, non pu essere cos oggi tra cui i
limiti dellanalogia giuridica: si tratta di verificare se i limiti sono ancora essenziali o la
dimostrazione del divenire cio della variabile tempo.
I limiti dellideologia giuridica sono ancora attuali o sono separati?? Quali sono i limiti?? Tracciati
dallart. 14 Preleggi.
Limite: leggi penali, perch?? Ricordiamo che controversa sempre stata lapparenza di questo
limite a causa del carattere relativo di questo limite e per una concezione assolutistica dello stesso.
Secondo alcuni (Nuvolone) questo limite deve essere inteso in maniera assoluta, deve valere sempre
e comunque perch un obbligo delicato che funziona solo se si garantisce certezza.
Secondo altri (Mantovani) il limite relativo perch nel diritto penale dobbiamo considerare una
gerarchia di valori e considerare un favor libertatis: prima di garantire certezza ai cittadini,
dobbiamo prima garantirgli la libert.
In alcuni casi devo utilizzare lanalogia anche se sono nel diritto penale perch devo garantire la
favor libertatis. Dobbiamo distinguere tra: analogia in bonorum partem e in malam partem. Quasi
sempre nel diritto penale lanalogia un male ma un bene quando riesco a liberarmi dal
formalismo. Il limite dellanalogia penale importantissimo ma relativo. Questo limite non
abbraccia tutto il diritto penale ma solo il diritto penale processuale. Questo limite vale solo per il
cod. proc. Pen.
1)favor libertatis;
2)solo al cod pen e non al cod proc pen.
In passato una parte della dottrina, su tutti Bobbio, ha provato a mettere in discussione questo limite
ritenendo non sufficientemente giustificato il motivo riguardo la tutela riconosciuta alle leggi
penali. Per la tutela nelle leggi penali bisogna utilizzare lanalogia senza limiti perch consente al
sistema penale di perfezionarsi e adattarsi alle nuove situazioni.
Questa tesi stata smentita e ha prevalso questo esperimento, un latinet: nullum crimine sine lege.
Non ci pu essere crimine se non c legge come scritto nellart. 1 cod.pen. ma questo art.
contenuto nella Cost. allart. 25.
Aldo Moro: il diritto penale la patologia del diritto non la fisiologia.
Nel caso contrario vediamo come funziona: lanalogia oggi non limitata nella Corea del Nord, in
Cina, dallURSS ecc. venne introdotta dal nazismo. Leggere sistema sovietico dalla fotocopia.
Lanalogia pericolosa nel diritto penale perch pu far diventare potenzialmente tutto reato e non a
caso viene utilizzato dalle dittature; nelle dittature la prima cosa che si fa inserire lanalogia nel
diritto penale cos il cittadino non si sentir mai sicuro.
Il nostro cod. pen ha la sua struttura del 1930 quindi stato fatto durante il fascismo quindi anche se
una dittatura, il fascismo ha il grande merito di non aver ceduto allintroduzione dellanalogia nel
codice penale perch introdurre lanalogia nel cod. pen. vuol dire spalancare le porte allarbitrio del
giudice.
Leggi eccezionali: la legge diventa eccezionale quando e se si riferisce a una norma che generale.
Che cos la norma generale?? Cos la norma eccezionale??
Una norma si definisce generale quando va ad esplicare direttamente senza se e senza ma un
principio della nostra Carta Costituzionale.
Le norme eccezionali sono quelle che vanno a specificare la norma generale limitando il principio
Costituzionale della generale a vantaggio di un altro principio che di fatto viene a sua volta chiarito.
Bobbio dice che bisogna utilizzare lanalogia anche per le norme eccezionali perch la non certezza
dellanalogia ci d problemi con la praticit; una norma che pu essere considerata eccezionale
potr, col mutare del tempo, trasformarsi in regola o principio generale.
Il problema di Bobbio che ci presenta che una norma potr essere sia eccezionale che generale.
Bobbio ventanni dopo si rese conto e cambia idea ritrattando la sua tesi.
Questi due limiti sono validi solo e soltanto per il diritto?? Si e non solo perch sono una
caratteristica naturale come il colore della pelle nera delletiope nella favola di Esopo. Il diritto
senza questi limiti spalanca le porte allarbitrio, non tutela i cittadini, diventa tutto pericoloso negli
arbitri pi rischiosi del diritto. Carnelutti dice che secondo lui leccezione la regola pi alta perch
non c regola senza eccezione che fa venire fuori i difetti della regola.

TRE MODI DI DIRSI ARISTOCRATICO

Aristocrazia: agg. Superlativo dal greco aristos (ottimo) e il sost. Kratos (signoria), letimologia
della parola aristocrazia significa ottima signoria.
La parola signoria pu significare in tre modi:
1)costituzione politica;
2)classe sociale;
3)vocazione spirituale.

1)dal punto di vista politico, aristocratico il governo dei migliori di tutti e quindi dei pochi.
Aristotele parla di governo di pochi ma per il bene dello Stato. Aristocratico il governo dei pochi
ma per tutti. Da non confondersi con loligarchia;
2)una categoria ristretta che solita essere titolare di privilegi. In Grecia gli aristoi erano i
discendenti degli Eleni. A Roma opiinates erano i discendenti dei patres. Questa unaristocrazia di
sangue e per discendenza ma esisteva anche laristocrazia per valore militare, oppure laristocrazia
per diploma. Oggi non abbiamo pi laristocrazia di sangue, di spada o di diploma ma oggi
aristocratico socialmente considerato quel soggetto capace di governare gli strumenti sociali
tecnici, organizzativi. Oggi aristocratico colui che domina la tecnica;
3)indica una vocazione spirituale. Aristocratica la personalit che si stacca dalla massa non per il
suo modo di fare bens per il suo modo di essere. Aristocratico colui che cerca i motivi che
rendono lazione valida in s. Aristocratico colui che non cerca la propria verit o una verit di
collo, ma fa venir fuori la verit dalla sua ideologia ma colui che cerca la verit per la verit.