Diritto e diritti: lo stato di diritto nellera della

globalizzazione
Capitolo 1
Lo Stato di diritto nellera della globalizzazione
1.

Stato di diritto e Rule of law

Con Stato di diritto si fa riferimento al regime liberale che ha caratterizzato i

principali stati europei, tra l800 e le prime decadi del 900, lItalia di Crispi e
Giolitti, la Francia della Terza Repubblica e la Germania del secondo impero.
Parallela a questa vicenda quella del regime costituzionale dellInghilterra
vittoriana. Lo Stato di diritto lo stato caratterizzato dal governo della legge, nel
quale vige lisonomia, leguaglianza dei cittadini di fronte alla legge e in cui il
sovrano non il legibus solutus, ma il diritto funge da limite al potere statale. Il
diritto si pone come tutela dei diritti individuali. Per far questo, necessario che
una parte di esso sia indisponibile. Saranno le Costituzioni rigide, affermatasi
dopo la seconda guerra mondiale a stabilire in modo netto la parte indisponibile
del diritto. La nozione di rule of law elaborata da Dicey nellInghilterra vittoriana,
in Europa avr un ruolo marginale. Nel corso del XIX secolo, la nozione di Stato
di diritto viene elaborata in polemica con due vicende politiche: lo Stato di polizia
e il dispotismo. Per dispotismo si intende un governo nel quale il sovrano il
legibus solutus. Per Stato di polizia sintende una forma di governo che
stabilisce un continuum tra la legge generale e lordine particolare dellautorit
pubblica. In virt di questa contrapposizione, lo Stato di diritto quello stato in
cui il diritto si pone come limite al potere statale e in cui la volont del sovrano
obbedita in quanto espressione di comandi generali. Montesquie afferma che se
luniverso governato da leggi generali che nemmeno Dio pu alterare, come
aveva sostenuto Cartesio, allora tali leggi non possono essere modificate
neppure da un intervento del sovrano. Per Rousseau il diritto espressione
della volont generale. La legge deve essere generale, perch le leggi
particolari sono moralmente ingiuste, perch lo Stato non pu dare ordini al
singolo individuo. A partire dal XIX sec., lo Stato di diritto si configura come
quello stato che permette ai cittadini di ricorrere alla giustizia contro gli atti
illegittimi della pubblica amministrazione. Nella seconda met del XIX sec., si
profilano due modelli: quello francese, incentrato su un sistema di giustizia
amministrativa che fa capo al consiglio di stato, costituito nel 1799 e quello
inglese, incentrato sulla nozione di rule of law e permette allindividuo di
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ricorrere alla giustizia qualora un pubblico funzionario leda un suo diritto

fondamentale. Secondo la tradizione continentale, la legge espressione della
sovranit popolare e trae da questa forza e legittimazione. Il diritto discende
dallo stato sovrano, lunico capace di esprimere la volont popolare. Le sue
decisioni sono inderogabili e vincolanti, perch lui lunico detentore del potere
normativo. Al contrario, limpostazione anglosassone concepisce la societ
troppo complessa per potere essere regolata secondo un piano impostato dalla
sovranit popolare. Inoltre, il ruolo del giudice deve essere politicamente neutro.
Questa compressione del giudice dovuta al fatto che lo Stato di diritto
europeo, tra 800 e 900 mira a garantire la certezza del diritto. Tale certezza
garantita solo se il potere si fonda su norme generali e razionali. La razionalit
formale del diritto fa assurgere ad attore chiave dello stato di diritto europeo non
tanto la magistratura, quanto la burocrazia che applica le norme al caso
concreto. Lidea che la certezza del diritto garantita dalla capacit regolatrice
della fattispecie normativa, diventa una caratteristica essenziale del formalismo
giuridico del 900. Da questo contesto nasce lidea del sillogismo giuridico,
secondo cui il giudice deve limitarsi a compiere una prima ricognizione
normativa e poi unoperazione logica: deve individuare la norma da applicare
alla fattispecie concreta, che sar la premessa maggiore, ricondurvi il caso
concreto, che sar la premessa minore e trarre la conclusione logica.

2. La crisi del diritto europeo

Secondo Montesquie, i 3 poteri: legislativo, esecutivo, giudiziario, devono

essere indipendenti per garantire la libert dei cittadini. il potere giudiziario deve
svolgere due funzioni: assicurare che tutti rispettino la legge e applicare le
decisioni prese dal legislativo. In pochi anni in Europa il diritto costituzionale si
trasformato da diritto politico, ossia diritto elaborato, interpretato dagli organi
politici in diritto giudiziario. La giustizia ha assunto un ruolo sempre crescente
nella vita collettiva e ormai il potere esecutivo e quello legislativo sono
condizionati dalle decisioni delle corti costituzionali e si parla di
giustizializzazione della politica. Come aveva detto Carl Schmitt, in questo
contesto il legislatore non pi visto rousseauianamente come il garante di tutti
i cittadini in quanto espressione della volont generale, ma visto come un
pericolo per i diritti individuali. Il testo costituzionale visto ormai come un testo
incompleto: spetta al giudice completarlo. Contrariamente a quanto sosteneva
Montesquie, il giudice non pu solo applicare la legge, ma deve verificarne la
conformit ad un diritto superiore. Il diritto si pone al di fuori della portata del
legislatore ordinario. Solo quando il giudice ha verificato la conformit di una
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legge ordinaria alla Carta fondamentale, essa entra a far parte dellordinamento
giuridico. La dichiarazione di incostituzionalit ha effetti ex tunc, ossia come se
non fosse mai esistita. Oggi il giudice, prima di applicare una norma, deve
verificarne la sua conformit non solo con la costituzione nazionale, ma anche
con il diritto comunitario, la convenzione europea per i diritti delluomo. di fronte
a questi documenti, le costituzioni nazionali cessano di essere i punti cardine
dellordinamento. Questo soprattutto dovuto al primato del diritto comunitario
su quello nazionale, introdotto dalla corte di giustizia europea (con sede a
Lussemburgo). Al ruolo della Corte di giustizia si aggiunto quello della Corte
europea dei diritti umani. Limportanza che queste fonti sovranazionali hanno
acquisito nei sistemi giuridici ha provocato un ulteriore indebolimento delle
legislazioni nazionali. Se per la tradizione europea il giudice era soggetto alla
legge e da questa traeva il diritto di giudicare, adesso il giudice si colloca al di
sopra e diventa colui che decide il diritto. Il diritto legicentrico otto-novecentesco,
emanazione dellautorit sovrana dello Stato, in quanto unico detentore del
potere normativo, pretendeva di presentarsi come un corpus normativo
razionale. Oggi sia la razionalit formale, che il diritto legislativo tendono a
divenire marginali, sia per il rilievo delle carte costituzionali, sia per lemergere di
fonti europee e globali, produttrici di un diritto sovranazionale, in cui ogni norma
generale e astratta sempre pi lontana dalla realt sociale. Il magistrato, da un
lato si trasforma in giudice della legge, dallaltro spesso si trova a fare i conti con
norme incomplete, contraddittorie. In questa situazione lordinamento giuridico
non capace di garantire la certezza del diritto. Oggi in Europa, ci troviamo di
fronte al moltiplicarsi, dovuto ai flussi migratori, di minoranze etniche che
tendono a seguire il loro diritto particolare, e dallaltro un diritto positivo che
applica norme diverse a situazioni giuridiche identiche. Il pluralismo giuridico
dovuto al pluralismo sociale, dovuto ai flussi migratori che rendono le societ
sempre meno omogenee.
3. Attivismo giudiziario, mercato e diritti

Fra gli elementi che hanno contribuito ad aumentare i poteri dei giudici, vi sta la
corruzione delle classi politiche. Lintervento dellautorit giudiziaria in campo
politico stato uno dei momenti pi significativi e negli Stati Uniti si adoper la
parola attivismo giudiziario per designare questo fenomeno. Tra la fine degli
anni 80 e linizio degli anni 90, nacquero, in Italia e poi in Francia, il Tribunale
dei ministri e la corte di giustizia della Repubblica. Entrambi gli organi sono nati
a causa del mancato funzionamento del precedente sistema, che attribuiva la
competenza a giudicare sui ministri alla Corte Costituzionale, in Italia, e allAlta
Corte di Giustizia, in Francia. Dunque, lespansione del potere giudiziario
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dovuto sia allindebolimento dello Stato sotto la pressione del mercato, sia alla
crisi delle societ democratiche. Dopo qualche decennio, Polanyi ha affidato alla
politica il compito di difendere gli individui dal mercato. Polanyi considera il
mercato non un assetto sociale spontaneo, ma una creatura dello stato liberale
e confidava nel fatto che la politica sarebbe stata in grado di impedire al
mercato di dominare con le sue leggi. Tuttavia, la politica inizi ad abdicare a
questa funzione, sotto la spinta dei neo liberali, che consideravano lintervento
dello Stato nelleconomia legittimo nella misura in cui realizzato attraverso un
sistema normativo ispirato alla razionalit formale. Lo Stato di diritto rende
illegittimo che un governo persegua lincremento della crescita economica, lo
sviluppo di determinati beni, laumento degli investimenti in un determinato
settore. Hayek afferma che lo Stato non pu intervenire attivamente
nelleconomia. Solo se sar rispettosa, la pubblica autorit potr intervenire
nelleconomia attraverso leggi ispirate alla razionalit formale, non ponendosi
mai fini da raggiungere. Infatti, la pianificazione costringe lautorit pubblica a
violare il principio di eguaglianza fra i cittadini e la loro autonomia. Quindi, il
governo condizionato in tutti i suoi atti da regole prestabilite e immutabili, che
permettono di definire con certezza la prevedibilit delle sue azioni. Dalla tesi
weberiane sulla razionalit formale, viene fatta emergere una concezione dello
Stato di diritto/rule of law come un insieme di regole del gioco cui partecipano i
soggetti economici, ma non lo Stato, che non pu intervenire al loro posto. Lo
Stato di diritto configura quello che Hayek definisce un ordine catallattico, una
societ in cui il coordinamento tra gli individui non affidato al perseguimento di
fini collettivi, ma affidato alla mano invisibile del mercato. Lidea che lo Stato
possa intervenire nelleconomia parte di una visione illuminista, che vede lo
Stato come capace di un sapere universale che gli consente di fissare dei fini.
Per Hayek, lo Stato deve rinunciare ad imporre un ordine concreto. Sar il gioco
stesso, ossia il processo economico, che con la sua spontaneit, stabilir di
volta in volta lordine. Lordine sar sempre leffetto della propria
autoregolazione. Nel momento in cui legge e piano, ossia razionalit formale e
razionalit materiale del diritto si contrappongono, il potere giudiziario acquista
importanza, in quanto avr il compito di governare lordine spontaneo della vita
economica. Secondo Hayek, il bene che lo Stato deve tutelare lautonomia
degli individui, come facolt di organizzare la propria vita secondo i propri
progetti. La legge deve limitarsi a fissare i limiti generali entro cui i soggetti
fissano le loro attivit. Questa prassi legislativa, da un lato crea distanze sempre
maggiori tra i cittadini e il legislativo, dallaltro produce dei semilavorati che
necessitano di essere completati dal giudice, il quale, ponendosi come terzo
imparziale, conferisce alla soluzione del caso quella autorevolezza che
altrimenti le mancherebbe. Come aveva affermato Tocqueville, la giustiziabilit
un fenomeno universale, che comprende ogni ricorso al giudice, visto
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indifferentemente come arbitro o funzionario. Egli aveva previsto che il ruolo del
giudice era bilanciare il rischio della tirannia delle maggioranze insite in ogni
governo democratico. Diversamente per da Tocqueville, il giudice non deve
solo proteggere i valori aristocratici, ma deve consentire agli esclusi laccesso al
diritto.
4. giudici, pluralismo e democrazia

Lo spostamento del baricentro del governo della societ liberal-democratica

dallasse potere esecutivo-potere legislativo allasse potere giudiziario,
corrisponde ad una visione illuministica di una societ razionalmente ordinabile
e riconducibile ad unit. Lindebolimento di tale visione fu dovuta allo scemare
dalla potestas coercitiva del diritto a vantaggio della sua potestas directiva.
Come sostenne Aulis Aarnio, le norme giuridiche devono corrispondere, oltre
che con lordinamento giuridico, anche con il tessuto di convenzioni che
formano la forma sociale di vita. Oggi appare evidente che le societ complesse
non possono essere governate razionalmente in modo burocratico e gerarchico,
ma nemmeno possono essere affidate interamente allautoregolazione
spontanea. I sistemi politici delle societ complesse delegano attribuzioni
sempre pi ampie al potere giudiziario, in quanto i cittadini lo considerano un
potere meno invasivo, pi aperto e meno discrezionale dei poteri politici. I nuovi
compiti affidati ai giudici richiedono che il potere giudiziario sia tanto pi
autonomo dal potere politico. Il giudice si pone non solo come arbitro o giurista,
ma come conciliatore delle relazioni sociali. Abbandonata la visione ottimistica
del progresso tecnologico, secondo cui la scienza capace di eliminare,
attraverso nuove scoperte, i rischi da essa prodotti, le nuove tecnologie si
presentano come fonte di pericoli e le corti diventano il solo luogo in cui le
precauzioni trovano unapplicazione concreta. I cittadini si sono rivolti alle corti
non solo per avere le risposte che il legislatore non poteva dare, ma anche per
trovare una soluzione eticamente accettabile. Lo sviluppo della scienza e delle
biotecnologie pongono questioni, definite bioetiche, per le quali non si trovano
risposte condivise. Quando sono chiamati a decidere un problema su questioni
come leutanasia, linformazione e le manipolazioni genetiche, i giudici devono
affrontare questioni che non hanno una soluzione giuridica, ma neppure esiste
una soluzione condivisa sul piano morale. La legge generale, nelle societ
complesse, appare uno strumento rigido, astratto, lontano dalla realt. Nelle
societ multietniche, lidea di una decisione presa a maggioranza non va bene,
perch sono tanti gli interessi di tutte le minoranze. La decisione del singolo
caso appare lunica accettabile, perch non compromette lidentit dei diversi
gruppi. Il successo dei giudici deriva dal fatto che sempre pi spesso, di fronte
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ad un sistema politico incapace di costruire un ordine, si rimette alla

magistratura per gestire il conflitto. Di fronte al crescere della complessit
sociale, il governo democratico appare sempre pi debole. Limportanza del
potere giudiziario deriva da due caratteristiche: non pu attivarsi
autonomamente, ma lo fa solo quando chiamato in causa; inoltre le sue
decisioni valgono solo per il caso preso in questione e non hanno pretese di
validit generale. Non il diritto che sta allorigine di questo fenomeno, ma il
mutamento sociale. Le decisioni politiche che pretendono di vincolare
universalmente i cittadini appaiono sempre pi inadatte. E inesatto dire che il
potere giudiziario si sostituisce al potere politico. La giustizia garantita dal fatto
che la giurisdizione decentralizzata territorialmente e spesso le sue decisioni
sono prese da pi giudici riuniti in collegio. Dunque, una tale garanzia data dal
fatto che le decisioni delle corti si riferiscono solo al singolo caso. Se esse
fissassero i principi in modo universale, perderebbero la loro neutralit e
diventerebbero pi simili al legislatore.
5. Rischi e pericoli della gestione giudiziaria dei problemi sociali

Il diritto, oggi, non pi concepito come una scienza, ma come una costruzione
sociale, permeabile alle interferenze esterne. La necessit di una nuova
concezione di stato di diritto avvertita molto di pi in Europa, che non in
Inghilterra o negli Stati Uniti. Questa diversa sensibilit dovuta al fatto che
nellarea di common law linfluenza politica dei giudici ormai un elemento
tradizionale. In Inghilterra i giudici erano scelti tra la corporazione degli avvocati
e una volta nominati mantengono il posto per lintero periodo del loro servizio. Il
corpo giudicante inglese ha un controllo interno di tipo sociale, non gerarchico,
dovuto al numero dei magistrati e alla loro omogeneit. Lomogeneit data dal
fatto che i magistrati vengono presi tra i membri della borghesia o
dellaristocrazia. Tale omogeneit permette la certezza del diritto in un sistema
che rifrigge dalla razionalit formale e dal legicentrismo e fonda le proprie
decisioni giudiziali su scelte di merito, cio sulla razionalit materiale. Sui
continenti i giudici sono reclutati mediante concorso pubblico aperto a tutti.
Lorganizzazione gerarchica e lavanzamento di carriera avviene per anzianit
e merito. Il sistema di elezione, insieme al numero dei magistrati, rende
impossibile lomogeneit sociale: tra i magistrati si riscontrano differenze
ideologiche, sociali, culturali, etniche. Per questo c un rigido controllo interno e
da una rigida gerarchia, anche se oggi si sta indebolendo grazie alla crescente
rilevanza della corte di giustizia.
6. Stato di diritto e globalizzazione. Mercato e Law firms: lemergere di

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un nuovo Leviatano
Alla base della teoria ottocentesca dello Stato di diritto, vi stava l'idea che il
sovrano aveva un uso illimitato della sua forza. Oggi questa idea appare del
tutto anacronistica. Oggi lo Stato di diritto deve fare i conti sia con la prassi
consolidata per opera del mercato globale, sia con la maggiore complessit che
caratterizza la societ contemporanea. La globalizzazione dei mercati finanziari,
con i fenomeni della diminuzione degli oneri fiscali, la maggiore flessibilit del
lavoro, privano lo Stato della sua sovranit. Grazie a questo affrancamento del
potere economico da quello politico, si assiste alla maggiore autonomizzazione
del mercato dal potere politico; infatti, mentre le istituzioni economiche incidono
sempre pi spesso sull'esercizio del potere pubblico, lo Stato via via si sta
sempre indebolendo di pi, tendendo ad assumere una connotazione
tipicamente economica. Come ha affermato Weber, il diritto per circa tre secoli,
sempre stato creato dai vari stati, secondo le proprie logiche. Il rapporto tra
Stato e mercato aveva sempre fatto perno sulla supremazia dello Stato. Adesso
questo equilibrio si rotto, ma si sta creando un nuovo equilibrio facente perno
sulla supremazia del mercato. Il mercato si sta ergendo come uno strumento
neutro, imparziale. Oggi, un buon governo non pi un governo giusto, ma un
governo che segue le regole del mercato. Il fatto pi significativo che lo Stato
tende a diventare funzionale alle leggi del mercato e alle sue esigenze. Si
affermata la credenza che la societ deve essere organizzata per corrispondere
alle esigenze di mercato. La globalizzazione dei mercati tende a ridurre al
minimo indispensabile l'interevento statale. Pi il potere statale impersonale,
pi questo permette la libert di contrarre. Ferrarese ha messo in luce la
trasformazione della nozione di contratto. Il contratto oggi ha perso sia ogni
valenza morale, che una valenza normativa, per assumere un ruolo meramente
regolativo. Holmes, partendo dal presupposto che siamo in un mondo
economico guidato dalla concorrenza, trasforma il contratto in uno strumento
attraverso il quale le parti si precostituiscono la possibilit di uscire dalla loro
relazione economica. Il contratto si trasforma da mezzo per garantire la certezza
dei rapporti economici in strumento di mero orientamento dei comportamenti
degli individui. Le esigenze del mercato hanno mutato la natura del contratto:
esso non crea pi obblighi sociali, ma divenuto uno strumento attraverso il
quale ciascun individuo pu creare propri diritti e doveri, trasformandosi in mero
strumento di mercato. Il rapporto tra propriet e contratto si capovolto. Il
contratto non pi lo strumento che permette di gestire la propriet, ma la
propriet diventa prodotto dei contratti. Il capovolgimento di tale rapporto, che
diventa funzionale alle esigenze del mercato, trova il proprio culmine nei
contratti finanziari. Se tradizionalmente il contratto serviva per scambiare beni
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materiali, oggi sul mercato finanziario si scambiano beni che non esistono in
natura. Leconomia diventata unallocazione dei capitali attraverso i mercati
finanziari. Il contratto perde la sua connotazione di strumento cooperativo che
permette accordi a somma positiva, in cui entrambe le parti ne ricavano dei
vantaggi. I contratti finanziari sono a somma zero: il guadagno delluno coincide
con la perdita dellaltro. Talvolta essi sono anche a somma negativa, come ad
esempio i giorni neri delle borse, quando vi una diminuzione del valore della
valutazione delle azioni. Mentre leconomia finanziaria si basa sul rischio,
leconomia industriale cercava di prevenire e di calcolare il rischio.
Lindebolimento della sovranit statale, il mercato che si erge come strumento
per permettere unallocazione ottimale delle risorse, la mancanza di istituzioni
giuridiche idonee a regolare il mercato globale, hanno consentito che lo stesso
diritto degli scambi globali divenisse un mero strumento di contrattazione. La lex
mercatoria un diritto commissionato da soggetti privati che perseguono il
prorpio profitto, le transnational law firms: studi professionali, letteralmente
imprese del diritto, che preparano le strategie giuridiche mirate a favorire e
proteggere il profitto delle imprese e a sviluppare la loro presenza sui mercati. In
questo modo si compie la parabola del diritto: da strumento di regolazione del
mercato diviene merce scambiata nel mercato, spinto dalla concorrenza tra i
fornitori, le law firms, ad adattarsi alle richieste degli acquirenti. In mancanza di
organi giuridici regolatori, il diritto tende a coincidere con le grandi law firms. I
soggetti deboli non possono fare altro che accettare le condizioni unilaterali
decise dai soggetti pi forti. Gli operatori economici si trovano di fronte una
pluralit di ordinamenti giuridici; per questo decidono di rivolgersi ai giudici, per
proteggere i propri investimenti. I servizi giuridici cautelari svolgono questa
funzione. Tuttavia le imprese ricercano, oltre allattivit cautelare, un po di lawmaking, ossia un po di consigli finanziari, di innovazioni giuridiche. Il potere
delle law firms deriva dalla loro capacit di dislocare a livello internazionale i loro
investimenti e dalla loro mobilit. Se il diritto oggi si configura come parte
essenziale della strategia di imprese, ci in parte dovuto alla fragilit degli
stati, della facilit con cui le imprese dislocano i loro affari, dai meno vincoli
guridici agli investimenti. La decisione su dove investire dipende, oltre che dalle
regole esistenti nei vari paesi, anche dai vuoti normativi, ossia dallassenza di
regole in determinati settori. Il compito delle law firms non quello di
interpretare il diritto esistente nei vari stati, ma di creare strumenti idonei per
rispondere alle esigenze di mercato. Compito delle law firms dunque quello di
mettere in competizione tra loro gli ordinamenti giuridici. Linteresse delle grandi
corporation per il diritto meramente strumentale. A loro interessa la valenza
pratica del diritto; nello stesso tempo per interessano loro anche le prestazioni
simboliche del diritto, la capacit di evocare valori come giustizia, legalit,
imparzialit. In questo senso il formalismo giuridico il principale mezzo di
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legittimazione delle law firms. Le forme giuridiche non vengono create per
imporsi ai soggetti economici, ma sono strumenti a loro diposizione. La lex
mercatoria , dunque, un diritto che funge da strumento e non da regola per gli
attori economici. Il carattere non imperativo della lex mercatoria priva di ogni
significato la distinzione tra contratti tipici e atipici. Secondo Weber, i contratti
tipici, da cui discendono gli effetti giuridici stabiliti, tranne diversa pattuizione tra
le parti, servono per dirigere lattivit economica dei soggetti, di modo tale che
essi non devono farsi assistere dai giuristi per ogni singola transazione.
lattivismo giudiziario appare impotente, a causa della mancanza di un quadro di
riferimento che consenta ai giudici di corrispondere alle concrete esigenze della
societ contemporanea. Si sta affermando la figura dellintellettuale specifico,
contrapposto alla figura dellintellettuale universale, che si erge a sfidare il
sovrano o il funzionario corrotto e si pronuncia in nome dei valori di tutti.
7. Dallo stato di diritto allo Stato dei diritti: un approccio

genealogico per una nuova concezione del rule of law

la globalizzazione ha archiviato la teoria dello Stato di diritto, secondo cui lo
Stato si autolimitava tramite il diritto e concepiva il diritto non come unentit
autonoma, ma come un prodotto statale, la legge, capace di limitare il potere
dello Stato. La teoria del common law che indicava il diritto come un prodotto
sociale, si oppose alla teoria continentale, concepiva il diritto come un comando
del sovrano, cio con la legge, conferendogli una connotazione fortemente
politica. Per la teoria di common law, il diritto un prodotto della societ, che
trova il proprio emblema nel mito della costituzione antica. Il diritto non la
volont dello Stato, n espressione della sua sovranit. Nella teoria del rule of
law elaborata da Dicey, le Corti non applicano la legge dello Stato, ma
servendosi del common law, ossia del diritto consuetudinario elaborato dai
giuristi, considerano limpatto che questo ha sulla vita sociale. Secondo Kelsen,
il diritto esiste ed effettivo, in quanto esiste lo Stato. Il diritto guida le azioni
dello stato e questo evita la diffusione della violenza nella societ. In questo
senso per Kelsen ogni Stato uno Stato di diritto. La norma un giudizio
ipotetico sul comportamento dello Stato: se si assume un comportamento che
viola la norma, ci si aspetta che lo Stato reagisca con una sanzione. Nella teoria
di Dicey, il diritto non una tecnica sociale di cui lo Stato pu servirsi per
organizzare la convivenza dei propri cittadini. Il common law, non essendo di
produzione statale, regola effettivamente luso della forza da parte dello Stato e
lo fa affidando ai giudici il compito di decidere caso per caso i diritti dei cittadini
che lo Stato non pu assolutamente ledere. Raz prende le distanze dalle tesi di
Dicey. per Raz, il rule of law di per s non difende gli individui dalle interferenze
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dello Stato. Il rule of law un mezzo che serve per raggiungere determinati fini.
Per raggiungere tali fini, si devono rispettare i vincoli che il rule of law impone.
Quando un fine contrasta con esso, vuol dire che illegittimo, che non pu
essere raggiunto mediante il diritto. Quindi, se il diritto lo strumento per
guidare le azioni degli individui, esso deve essere tale da poter essere
conosciuto da tutti, in modo che essi si possano conformare. Il diritto deve
essere stabile, chiaro, omogeneo, generale. Inoltre, secondo Raz,
lorganizzazione della giustizia deve essere caratterizzata da udienze pubbliche
ed eque e dallassenza di pregiudizi per garantire la giusta applicazione del
diritto. Queste caratteristiche presuppongono una Costituzione rigida, una
giurisdizione costituzionale, una divisione dei poteri. Per Raz, il rule of law
svolge solo una funzione negativa: impedisce ogni arbitrio del potere. Per i
liberali europei il bene minacciato era la libert dei cittadini e la minaccia deriva
dallarbitrio del potere esecutivo. Per Raz invece il bene minacciato
lautonomia dei cittadini e il pericolo deriva dal potere legislativo. La nozione di
Raz di rule of law si basa su una concezione fulleriana del diritto. I requisiti
(non retroattivit, chiarezza, pubblicit ecc.) che Lon Luvois Fuller considera
elementi costitutivi del diritto, vengono trasformati da Raz in requisiti funzionali:
sono presentati come qualit del diritto. Fuller considera il rule of law come un
sistema giuridico capace di dare ai soggetti la possibilit di progettare la propria
vita e che rispetti la moralit giuridica, cio trattare lindividuo come un soggetto
autonomo. Ci che rende questa concezione anacronistica che Raz prende
come elementi costitutivi del diritto, elementi otto-novecenteschi come la
costanza nel tempo, la generalit della legge, la promulgazione, lirretroattivit,
la chiarezza delle norme, la non contraddittoriet. Questi elementi non
caratterizzano neppure lordinamento giuridico statale. Il fatto che il rule of law
presentato come unideologia normativa capace di proteggere in primo luogo il
diritto e le libert fondamentali dei cittadini, fa della teoria di Dicey il punto di
partenza di grande attualit, in una situazione in cui le norme sono in continua
evoluzione e le controversie sono risolte da chi ha il potere di decidere quale
norma applicare al caso concreto. Oggi non accettabile una concezione del
rule of law, basata solo sugli elementi formali del diritto. Lidea che, nel
determinare i diritti dei cittadini, i giudici devono seguire la ragione artificiale del
giurista, la caratteristica saliente della teoria di Dicey. Per ragione artificiale si
intende non la razionalit illuministica, ma quella ragione che i giudici
acquistano con lesperienza. Il common law inglese, come quello statunitense,
cresciuto in modo disordinato e spontaneo, seguendo limpulso dei privati che
cercavano tutela per i loro interessi. Le Corti hanno svolto un ruolo di cerniera
tra la sfera giuridica e la societ, configurando il diritto come un catalogo a
disposizione dei cittadini. Il common law statunitense non fu concepito come un
modo per limitare il Leviatano statale e ci ha contribuito a farlo diventare uno
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strumento prevalentemente economico. E difficile parlare di rule of law fino a

quando la concorrenza tra i diversi ordinamenti non solo lascia allarbitrio dei
soggetti la scelta della disciplina pi favorevole, ma anche di usare a propria
scelta gli strumenti giuridici pi idonei. Questa logica comporta il sacrificio dei
diritti dei soggetti pi deboli, a favore di quelli pi forti. In questo contesto,
lideale weberiano del diritto come strumento per calcolare le azioni, appare
ormai un ideale del passato. Negli ultimi decenni, tra le Corti Costituzionali a
livello sovranazionale, si sta sviluppando un dialogo costituzionale. Secondo
Dicey, la tutela del diritto non legata tanto alla proclamazione di carte
costituzionali o di trattati internazionali, quanto allattivit delle diverse corti
nazionali e sovranazionali.

Capitolo 2
Albert Venn Dicey e la tradizione di common law
1. Il diritto e le libert degli inglesi

Alla fine della Glorius Revolution e la vittoria dello schieramento parlamentare,

si diffuse tra gli inglesi la convinzione di aver creato il dominio della legge e di
aver garantito quindi la libert degli individui. La battaglia combattuta in
Inghilterra nel seicento contro lassolutismo monarchico mise laccento non sui
diritti soggettivi, ma sul diritto oggettivo. Il miglior esempio furono le tesi di Coke,
in cui la libert viene presentata come il riflesso di un diritto e di
unamministrazione della giustizia che rendono liberi. E dallordine oggettivo
delle norme che il soggetto ottiene quella protezione che per coke costituisce il
diritto originario grazie al quale ognuno pu mettere al riparo dalle aggressioni i
suoi beni, la sua famiglia, la sua terra. Il diritto che Coke invocava era il
common law, vera fonte della libert, che garantisce leguaglianza, ad
eccezione delle donne, di fronte alla legge. Come sottolinea Hay, le conquiste
della rivoluzione furono essenziali per la protezione della gentry, della borghesia
arricchita. Il common law si era caratterizzato come un sistema di azioni
predisposte a garanzia dei cittadini, posti sullo stesso piano di fronte alla legge.
Tuttavia, i diritti dei cittadini non erano protetti di fronte allarbitrio del sovrano.
Ma limmunit del sovrano venne presto neutralizzata dalle Corti, che
elaborarono la dottrina secondo cui il sovrano non pu fare un uso illegittimo del
potere; proprio per questo il cittadino poteva chiamare in giudizio la pubblica
amministrazione, in caso di lesione di un diritto fondamentale. Le Corti non
riconoscevano alcun particolare privilegio: i ministri e i pubblici ufficiali dovevano
rispondere del danno causato come un qualsiasi altro cittadino. Nel XVIII secolo
lassoluta eguaglianza di fronte alla legge era garantita. I Whigs, reagendo al
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tentativo compiuto dai monarchi di importare modelli giuridici continentali per

legittimare il consolidamento del proprio potere, trasformarono il common law da
strumento di ricomposizione a perno dellorganizzazione costituzionale. Lidea
che nel 1688, con la fine della Glorius Revolution e la vittoria dei whigs, sia nato
un sistema costituzionale incentrato sul diritto e capace di garantire le libert dei
cittadini, fu studio delle teorie di Hay e Thompson. Thompson aveva constatato
che in Inghilterra cera un sistema di governo basato sul rule of law e in cui i
diritti dei cittadini avevano uneffettiva tutela. Hay afferma che la legge penale
rendeva possibile governare lInghilterra senza un massiccio esercito e senza
una forza di polizia. Tuttavia, il sistema penale inglese settecentesco non era
imparziale, ma presentava i reati come se questi fossero sempre stati commessi
dai poveri. Il diritto si afferm come un insieme di norme, valori, capace di
legittimare il potere delle classi dominanti. Thompson afferma che quando
assurge a questo ruolo, il diritto acquista una sua autonomia, una sua logica e
offre una certa protezione a coloro che ne sono privi. In Inghilterra la legge era
impiegata per imporre il predominio di una classe contro la monarchia; in tal
modo il diritto non poteva essere utilizzato in modo arbitrario da chiunque
avesse una fetta di potere. I whigs utilizzarono il diritto come principale
strumento per proclamare per legge lestinzione dei diritti consuetudinari e
incoraggiando lenclosure, la recinzione della propriet. La battagla sociale si
present come uno scontro tra legge scritta del parlamento e diritto
consuetudinario. La retorica whig, quindi, permise alla Gran Bretagna di evitare
la crisi derivata dalla rivoluzione francese. La riforma elettorale e lestensione
del suffragio del 1832 rafforzarono limmagine di unInghilterra imparziale tra i
diversi interessi sociali. Secondo Harvie, il Reform Act del 1832 restitu
credibilit allidea della legge come strumento imparzale di delimitazione del
conflitto politico e sociale.

2. The Law of the Constitution: un classico del diritto costituzionale

inglese
Dicey, in The Law of the Costitution del 1885, descrive il funzionamento del
sistema costituzionale inglese presentandolo come imperniato sulla nozione di
rule of law. Nelle successive edizioni del libro, le parti che subirono maggiori
modifiche furono quelle concernenti non il diritto costituzionale britannico, ma il
diritto amministrativo francese.
3. Dalla common law mind classica a quella moderna

pag. 12

Il successo di The Law of the Costitution dovuto al fatto che la sua

pubblicazione avvenne tra il 1850 e il 1907, in cui in Inghilterra si svilupparono
linsegnamento accademico del diritto e una tendenza verso la
sistematizzazione del diritto. Questo periodo, definito let delloro dei giuristi, fu
caratterizzato da una codificazione non ufficiale, in cui i giuristi diedero al diritto
un carattere sistematico. Dicey descrive il periodo tra la fine del 700 e linizio
dell 800 come un periodo di stasi per lo sviluppo del diritto.
Questo immobilismo fu lentamente superato grazie allopera di Jeremy
Bentham, che produsse una serie di riforme legislative e sfociarono
nellestensione del suffragio elettorale sancito dal Reform Act del 1832.
Fino alla met dell800, la tradizione giuridica inglese fu caratterizzata dalla
presenza della nozione di common law, che ebbe la sua consacrazione con la
Glorius Revolution del 1688 e fu incorporata nella retorica whigs che govern
gran parte del XVIII secolo.
3.1.1.

Common law contro giusnaturalismo

Il nucleo della dottrina classica del common law fu descritta da Davies, che nella
Preface dei suoi Irish Reports del 1612 afferma che il diritto comune
dellInghilterra la consuetudine comune del regno, un diritto non scritto, in
quanto consiste in una questione di fatto e consistendo nelluso e nella prassi
pu essere scritta unicamente nella memoria del popolo. Questa dottrina
riprende la concezione medievale, secondo cui il diritto non opera del
monarca, del Parlamento o dei giudici, ma espressione di una realt profonda.
Tali organi sono solo il posto in cui il diritto trova espressione. Il diritto inglese
una consuetudine scritta da tempi immemorabili nella memoria del popolo. Il
diritto inglese consiste in una serie di atti compiuti nel passato che, essendo
stati trovati buoni e utili al popolo si sono ripetuti senza interruzioni da tempo
immemorabile e sono diventati diritto riconosciuto, dichiarato e registrato nelle
Corti di common law. Per Coke, infatti, il diritto non creato dal sovrano, come
sostenevano gli assolutisti, n il teorema di una ragione naturale, come
dicevano i giusnaturalisti, ma il common law non altro che la ragione, ossia la
rielaborazione delle consuetudini popolari operata dai common lawyers sulla
base delle loro abilit. La legittimit del common law si basa, dunque, non sulla
sua corrispondenza a un logos trascendente o immanente, ma sulla
condivisione sociale della sua ragionevolezza o adeguatezza storica. Per
Blackstone, invece, non basta che i membri di una comunit riconoscano che
una norma sia ragionevole o buona, ma devono accertare che gli altri membri
della comunit condividano effettivamente questo giudizio. Per questo la
pag. 13

continuit storica delle norme fondamentale. Solo la stabilit nel tempo rende
legittime le norme giuridiche. Ragionevole ci che si inserisce nella tradizione
e la continuit col passato dipende da ci che pu essere considerato come la
proiezione del diritto antico sui problemi attuali. Per Coke il diritto non n il
risultato di un atto di produzione umana, n il frutto della volont di Dio o di un
sovrano. Esso non , come afferma Weber, razionale, cio riducibile a principi
che lo rendano prevedibile. Il diritto qualcosa di non conoscibile attraverso la
ragione naturale, speculativa o teoretica: non un sistema logico i cui principi
possono essere colti mediante luso delle facolt razionali. Esso un fenomeno
che pu essere dominato solo grazie alla ragione artificiale, che si acquista
mediante lo studio delle decisioni dei giudici. Per Hobbes invece, secondo
limpostazione di Coke, il diritto non si identifica con la ragione. Attraverso la
distinzione tra ragione naturale, di cui tutti sono dotati e la ragione artificiale,
propria del giurista, il diritto nelle mani di un ceto di giuristi, che costituiscono
la legge nel momento in cui la dichiarano. Per Hobbes, il diritto la ragione del
giudice o dellinsieme di giudici indipendentemente dal re. Contro Hobbes, Hale
sostiene che la ragione permette di cogliere la connessione logica tra le cose.
Ma un individuo, solo mediante la ragione, non pu cogliere interamente il diritto
e applicarlo. Il diritto il campo della morale applicata, ossia un campo non
meramente conoscitivo ma pratico. Questo rende il suo dominio complicato e
permette di essere concentrato nelle mani di poche persone. Hale distingue il
ragionamento morale da quello del giudice di common law. Il primo permette di
cogliere le connessioni logiche tra idee astratte, ma da queste idee non possono
derivare soluzioni definite. Le soluzioni complesse che da queste derivano
creano interminabili controversie. Anche nel campo della morale,
lindividuazione della norma da applicare in una determinata circostanza viene
resa difficile dalla complessit e instabilit del contesto nel quale si applica. il
giudice di common law opera dallinterno del diritto; la conoscenza e la capacit
di giudizio sono acquisiti dal giudici non attraverso lo studio di un sistema di
conoscenze, ma attraverso lunghi anni di immersione nello studio del diritto.
Dalle tesi di Hale emerge che il diritto non riducibile a meri principi generali,
ma ogni decisione per sua natura un atto unico.
3.1.2.

Common law e giuspositivismo

Alle tesi di Coke e Hale secondo cui il diritto coincide con la ragione, la dottrina
o la sapienza dei giudici, Hobbes contrappone la sua dottrina della sovranit,
secondo cui il diritto prodotto dalla ragione del re. Il diritto non n la ragione
artificiale di Coke, n la consuetudine immemorabile di Hale. Il problema per
Hobbes quello di stabilire un ordine nella situazione di conflitto che domina la
pag. 14

societ contemporanea. Questordine pu essere garantito solo dal sovrano,

che con il suo potere riesce a risolvere il conflitto selezionando i diritti. Il
sovrano, attraverso i suoi comandi, deve fissare le regole della convivenza. Le
sue leggi appaiono necessarie solo in forza della ragione naturale che egli ha al
pari degli altri individui. Lunica distinzione il suo potere di comandare. Nel
corso del seicento in Inghilterra ci sono due tendenze: il paradigma hobbesiano,
per cui il monarca il legislatore sia del common law sia del diritto scritto e
quello elaborato da Hale, Coke, Davies, secondo cui il common law deriva da
usi e consuetudini immemorabili. Nel quadro hobbesiano, il sovrano il
legislatore che permette la composizione dei conflitti insiti nella societ,
trasformandola in una comunit. Solo grazie allunit garantita dal sovrano,
possibile una comunit sociale, riconoscendo la validit delle norme emanate
dal sovrano. Il diritto non crea la comunit sociale, ma fissa le regole per la
convivenza sociale. Lordine sociale che hobbes ritiene impossibile per natura,
per i common lawyers esiste da sempre. In questa prospettiva, il diritto non un
prodotto del sovrano, ma un prodotto sociale che delimita il potere dello stato.
Dunque, il paradigma classico del common law analogo alla dottrina
giusnaturalistica, secondo cui lordine giuridico positivo, assegnando ai soggetti
le loro rispettive competenze, offre allindividuo quella protezione che il sovrano
non solo non assicura, ma minaccia. Per Hobbes il diritto si fonda su un
perfezionamento della ragione artificiale, ottenuto mediante lunghi anni di studio
del diritto. Per Coke, Hale, Davies, comprendere e applicare il common law,
vuol dire studiarne la continuit nel tempo e la durata.
3.1.3. Il common law e il vascello degli argonauti
Coke afferma che non pu esistere alcun mezzo attraverso cui lintelletto pu,
definendo assiomi, proposizioni universali, riprodurre il diritto come un processo
argomentativo. Il diritto non pu essere ridotto a principi generali, n essere
oggetto di una scienza deduttiva. Per lui il diritto frutto di una consuetudine
immemorabile. Qualsiasi enunciazione di una norma giuridica contenuta in una
sentenza o in una legge del parlamento non altro che la dichiarazione che
quella norma era in vigore da tempo immemorabile. La ragione artificiale
permetteva al giurista di leggere la norma del passato, interpretandola come un
testo vigente nel presente. Contrapponendosi a Coke, Hale aveva affermato che
il diritto, nel corso dei secoli, non era rimasto immutato. Il diritto, per sua natura,
si adegua alle esigenze e utilit del popolo. Ne emerge lidea di una
consuetudine non statica, il cui contenuto in perenne adattamento. Ci che
rende il diritto una consuetudine immemorabile non tanto la stabilit del suo
contenuto, quanto la continuit del processo di adattamento del diritto alle
pag. 15

nuove esigenze sociali; via via i precedenti vengono adattati alle nuove
situazioni. Il common law, dunque, si rinnova continuamente, perch fondato
esclusivamente sulla prassi, in continuo divenire, proprio perch viene
riformulato dai cittadini, dal parlamento, dai giudici in risposta alle nuove
esigenze. Tutti questi soggetti non lhanno riadattato ex novo, ma
reinterpretando le antiche decisioni. La societ produce costantemente nuovo
diritto, raffinando i precedenti e accumulando sapienza che radicata in
esperienze passate e non mai razionalmente analizzabile nei suoi singoli
elementi. Il diritto trae origine non da principi razionali o religiosi, ma dalla storia;
dunque, non conoscibile attraverso un ragionamento deduttivo. Rispetto a
Coke, Hale attenua il valore dichiarativo delle pronunce giudiziali, affermando
che i giudici esprimono unopinione autoritaria solo per la causa posta in
questione.
3.1.4 Il mito della costituzione antica
La dottrina classica del common law non si limit solo a definire le relazioni
sociali, ma deline anche lassetto politico dellintera Inghilterra. Se il common
law una consuetudine immemorabile, dunque pre-esiste al potere del
monarca; quindi la legge non pu essere intesa come comando del re e il suo
potere deve essere limitato dal diritto stesso. Questa lessenza della
costituzione antica. Elemento fondamentale del mito della costituzione antica
doveva essere lesistenza di una leggendaria costituzione sassone pre-esistente
allinvasione normanna, se infatti si fosse attribuita alla conquista di William una
portata costituzionale, il monarca avrebbe potuto rivendicare una sovranit
illimitata. Coke e i common lawyers sostennero che William era stato un
pretendente alla corona, attraverso la battaglia con Harold; la vittoria in questa
battaglia confer validit alla sua pretesa ma non gli attribu alcun titolo per
cambiare le leggi dellInghilterra. Quindi, Coke tent di sottolineare il nesso fra
common law e parlamento, contro linvadenza del monarca. Coke, nel secondo
volume delle Institutiones dedicate alla Magna Charta del 1215, mette in
evidenza la necessit di tutelare gli aspetti essenziali della persona: vita,
integrit fisica, beni, libert personale. La Magna Charta diviene la carta delle
libert degli inglesi. Secondo Coke, la libert un riflesso del diritto ed
dallordine oggettivo delle norme che il soggetto ottiene protezione. La vera
fonte della libert dunque il common law, il quale limita il potere del sovrano e
garantisce la libert degli inglesi. Il consolidamento definitivo di questa dottrina
si ebbe con la Glorius Revolution e dallaffermarsi del governo dei whigs. La
rivoluzione era stata ispirata dallidea che esisteva una costituzione antica da
difendere. La rivoluzione era stata fatta in nome del diritto immemorabile, pi
pag. 16

che in nome delle dottrine del contratto sociale, dei diritti naturali e della ragione
naturale evocate da Locke. Blackstone importa in questa tradizione la dottrina
giusnaturalistica, che sanciva la supremazia della legge naturale sul diritto
positivo: la legge un comando rivolto da Dio alluomo, la cui determinazione
affidata alla ragione. Lordine naturale, determinato dalla volont di Dio, coincide
con il sistema delle felicit individuali. Blackstone distingue tra diritti relativi e
diritti assoluti. I diritti relativi sono quelli che un soggetto ha nel rapportarsi con
gli altri. i diritti assoluti sono invece attribuiti al soggetto per permettergli di
cercare la sua felicit. Essi sono attribuiti dalle leggi immutabili della natura e
devono quindi essere tutelati e rispettati dal legislatore. Essi sono lincarnazione
della libert naturale, la quale pu essere limitata dalla societ nella misura
necessaria per la convivenza. Apparentemente Blackstone stravolge la dottrina
della costituzione antica: non la costituzione il fondamento ultimo dei diritti del
soggetto, come sosteneva Coke, ma la legge di natura. La costituzione
garantisce solo il rispetto dei diritti naturali e di controllare le disarmonie derivate
dalle azioni individuali. I diritti assoluti, fondati dalla legge naturale e scoperti
mediante la ragione, si realizzano positivamente in un sistema determinato. Il
mito della costituzione antica viene tramandato allottocento da Edmund Burke.
Egli afferma che la comunit inglese dotata di una propria vita interiore,
negando, in contrapposizione a Locke, che la ragione individuale abbia il potere
di cogliere questo processo nel suo insieme. Lautorit della costituzione risiede
nel fatto che essa ha valore normativo perch esiste da tempi immemorabili.
La prescriptive constitution di Burke ha due caratteristiche: immemorabile, e
questo ci che le d valore normativo conferendole lautorit di Costituzione;
ed una consuetudine.
3.1.5 Blackstone e il riammodernamento del castello gotico
Lultima formulazione del paradigma classico del common law fu fatta da Sir
William Blackstone. I suoi celebri Commentaries on the Law of England,
pubblicati tra il 1765 e il 1769, affermano che il common law un corpo di
pratiche, concezioni, modi di pensare tramandate dalla tradizione, dalluso,
dallesperienza. Il common law, secondo Blackstone, Coke, Hale, Davies, un
insieme di consuetudini non scritte, registrate nella memoria del popolo.
Blackstone per sostiene che il common law non si fonda solo sulla semplice
prassi; la sua validit deriva anche dal riconoscimento pubblico e dalla
condivisione di questa prassi nel corso del tempo. Blackstone d un ruolo
importante alla ragione e considera il diritto come una scienza razionale basata
su principi primi e generali. Secondo limpostazione dei Commentaries, i principi
devono essere comunque scoperti mediante la riflessione su casi particolari,
pag. 17

attraverso lesperienza e lo studio e non attraverso il ragionamento a priori. La

ragione che Blackstone vede nel common law una ragione insita nella legge.
La ragione utilizzata sia per conoscere i principi generali, sia per decidere le
singole cause, la ragione artificiale di Coke. Analogamente, Blackstone
sostiene che il giudice loracolo vivente del diritto, non il suo creatore. Il ruolo
delle Corti non quello di creare il diritto, ma di applicarlo e di renderlo pubblico:
ogni giudice per decidere una causa, pu ricostruire ex novo, partendo dalle
decisioni precedenti, la norma da applicare alla fattispecie. Il common law
conferisce al giudice unampia libert nella decisione delle cause, naturalmente
non secondo il suo convincimento privato, ma secondo le leggi e le consuetudini
del paese. Per Blackstone, come per Hale, dunque, il common law un sistema
dinamico, in cui nuove prassi prendono il posto di quelle vecchie, senza
interrompere la continuit del sistema. Sostiene per che non spetta al
parlamento adeguare il diritto alle nuove condizioni sociale, ma spetta al corpo
giudiziale, con il vincolo che le nuove norme devono rifarsi alla prassi giudiziale
del passato. Blackstone, mentre sostiene la natura consuetudinaria del common
law e il ruolo dei giuristi, nello stesso tempo cerca di difendere la dottrina ella
sovranit del parlametno e sostiene la tesi positivista, secondo cui il diritto
deriva dal supremo potere statale. Il paradigma del common law era stato
messo a punto durante la crisi politico-costituzionale del seicento. Uno dei suoi
principali obbiettivi era di ostacolare la crescente centralizzazione del potere
politico. Il common law era stato il principale strumento delle corti per difendere
la loro indipendenza dai sovrani che miravano alla conquista di un potere
assoluto. Si deve tenere conto che la Glorius Revolution aveva tratto la propria
linfa ideologica sia dal paradigma del common law, sia dalle tesi whigs.
Blackstone cerca di fondere queste due ideologiche, ma sar la rivoluzione
francese a mostrarne leffettiva inconciliabilit.
3.2. LEMERGERE DEL PARADIGMA MODERNO DEL COMMON LAW E LO
SVILUPPO DELLINSEGNAMENTO UNIVERSITARIO DEL DIRITTO
Il paradigma classico del common law dunque configura il diritto come una
prassi e un corpo teoretico restio a ogni sistematizzazione, in quanto voleva dire
presentare come statico un fenomeno che dinamico. Solo nel corso dell800
questa impostazione inizi ad apparire insostenibile e si afferm lidea che la
coerenza e lunit del common law si devono al fatto che esso si fonda su pochi
principi generali. Abbandonando le raccolte di casi e leggi, il diritto assunse il
ruolo di struttura ideologica della societ. Parallelamente al disgregarsi del
paradigma del common law, nell800, si diffuse la percezione degli stato degli
studi giuridici. Linsegnamento universitario inglese si limitava allo studio del
pag. 18

diritto romano e del diritto canonico, nelle universit di Oxford e Cambridge.

Solo alla fine del 700, si era iniziato ad insegnare il diritto inglese. Listruzione
giuridica era fornita dalle Inns of Court, gestite dagli ordini degli avvocati e
consisteva esclusivamente in un apprendistato pratico. Il diritto era concepito
come qualcosa che si poteva imparare solo per imitazione negli studi degli
avvocati. In pochi anni la situazione mut radicalmente e il diritto divenne una
materia insegnata sempre di pi nelle universit. le basi di questo mutamento
erano state poste nel 1826 con la fondazione delluniversit popolare di Londra,
per permettere ai ceti medi listruzione accademica. In questa universit era
prevista, oltre che una cattedra inglese,una di Jurisprudence and the Law of
Nations. A ricoprire questa cattedra fu chiamato John Austin, il quale elabor
quel programma di sistematizzazione e di riduzione a pochi principi
fondamentali del diritto vigente. Da questo momento, la ragione fu concepita
come lo strumento capace di dare una sistemazione logica al diritto. Il primo
corso di Austin, tenuto nel 1829, ebbe un enorme successo; ma non fu cos
negli anni successivi, tanto che Austin sospese le lezioni nel 1833 e dette le
dimissioni nel 1835. Il fallimento fu dovuto al fatto che la sua impostazione
trascura lanalisi dei casi concreti.
3.2.1. Dalla science of Legislation di Jeremy Bentham alla Jurisprudence di
John Austin
Jeremy Bentham, tra settecento e ottocento, mise a punto quello che definiva il
pannomion: un sistema legale in cui non vi nessuna zona dombra, niente
privo di regole applicabili. Questo progetto si sarebbe dovuto sostanziare in
unopera di codificazione. Egli, al pari di Hobbes, afferm che i giuristi sono stati
incapaci di dar vita ad un ordinamento caratterizzato da chiarezza, sistematicit,
completezza. Il diritto un insieme di leggi e cio di comandi consapevolmente
posti da un legislatore umano. Muovendo dalle tesi giuspositivistiche di
Bentham, Austin intendeva elaborare una rigorosa scienza giuridica che, come
le scienza naturali, si fondasse sullosservazione empirica e fosse caratterizzata
da un apparato sistematico. Per far questo era necessaria la riduzione della
dimensione normativa del diritto a un dato fattuale. Una volta fondato
empiricamente lo studio del diritto, egli sviluppa la sistematizzazione concettuale
delle norme per genus e differentiam, che costituisce il perno di The Province of
Jurisprudence Determined. Austin distingue il diritto positivo da quello divino e
dalla morale positiva. Il primo si caratterizza per essere emanato da un
soggetto umano superiore, il sovrano di una societ politica indipendente. Il
diritto positivo, linsieme delle leggi propriamente dette, vero oggetto delle
Jurisprudence austiniana, dunque linsieme dei comandi rivolti dal sovrano ai
pag. 19

membri di una comunit, che obbligano a tenere un determinato comportamento

e che espongono a ricevere una sanzione, in caso di violazione del comando.
Le leggi divine sono leggi in senso proprio, ma non sono un prodotto umano. La
moralit positiva linsieme dei comandi veri e propri, non emessi dal sovrano e
non previsti di sanzione, ma delle semplici consuetudini, prodotti dai consociati
e sanzionate con la disapprovazione sociale. La distinzione dellopera di Austin
da quella di Bentham tende a collocare le tesi di questultimo in un tempo
remoto. La giurisprudenza espositiva di Austin e quella censoria di Bentham
vennero cos distinte teoricamente e alla Jurisprudenze austiniana fu
riconosciuta la supremazia sulla giurisprudenza censoria e questo signific che
alle forme giuridiche fu riconosciuto un primato rispetto ai contenuti normativi del
diritto. Maine afferma che Bentham si occupa del diritto come potrebbe e
dovrebbe essere, Austin si occupa del diritto come . A differenza di Bentham,
Austin non demonizz il common law, ma ne fece la base per sviluppare lopera
di sistemazione concettuale.
3.2.2. I fondamenti del paradigma moderno del common law
Austin si interess allo studio teorico del diritto positivo. la scienza che definiva
General Jurisprudence consisteva nello studio comparativo dei sistemi legali al
fine di scoprire i principi che stavano alla loro base. Austin per afferma che
alcuni principi, oggetto della giurisprudenza generale, sono considerati
necessari, perch sono gli elementi costitutivi di ogni sistema giuridico. La
scuola storica, che si svilupp insieme allapproccio austiniano, tra il 1889 e il
1914, tra i cui esponenti vi erano Pollock, Maine, Bryce, rappresentarono
lalternativa a Austin e Bentham. Lidea di Austin si basava sul fatto che il
common law si adatta ai cambiamenti sociali, senza bisogno di un ricorso alla
produzione legislativa. Questo atteggiamento permise la penetrazione delle idee
austiniane nel mondo inglese che, ruotando da secoli attorno alle decisioni dei
tribunali, aveva reso avvocati e giudici refrattari sia alla teoria imperativistica del
diritto, sia alla codificazione. In The Province of Jurisprudence Determined,
Austin parla della oscura teoria dei giuristi tedeschi, secondo cui le norme del
diritto consuetudinario obbligano giuridicamente, a prescindere dal sovrano o
dallo Stato, per il solo fatto che i cittadini le osservano e le rispettano. Quello
che rende oscura questa teoria il fatto che le norme consuetudinarie non sono
il prodotto del sovrano o dello Stato, ma sarebbero diritto positivo, e questo
inconcepibile. Austin inserisce il common law in una concezione rigorosamente
giuspositivistica, che assume il diritto esclusivamente come un prodotto umano.
La teoria di Austin si basa su due presupposti: da un lato il diritto
consuetudinario, pur non essendo diritto positivo in quanto non prodotto del
pag. 20

sovrano, imperativo; dallaltro, tutto il diritto di creazione giudiziale, pur

prodotto dalle corti, riconducibile, attraverso queste, al sovrano o allo Stato.
secondo Austin, il diritto, nella fase consuetudinaria, deriva dai consociati; nella
fase giudiziale, viene dichiarato e non creato dalle corti. La consuetudine,
essendo una regola di condotta che i cittadini osservano spontaneamente, e
non in esecuzione di una legge, si trasforma in diritto positivo, quando viene
fornita di sanzione e viene adottata dalle Corti. Mentre per Blackstone, Hale e
Coke, il common law era applicato dai giudici in quanto consuetudini giuridiche,
per Austn i giudici ricevono in diritto le consuetudini pregiuridiche, e cio le
norme che si trovano nella moralit positiva. Austin, inoltre, riprendendo le tesi
hobbesiane, eleva le norme del common law allo stesso rango formale di quelle
legislative. Il diritto giudiziale diviene cos diritto positivo a pieno titolo. Lunica
differenza sta nel fatto che, mentre la legge si caratterizza per la statuizione
discrezionale di una regola generale, il common law consiste in decisioni
giudiziali, dalle quali si estrae una ratio decidendi applicabile ai casi.
3.2.3. Il College austiniano: i giuristi accademici e la scienza del diritto
Grazie ad Austin lanalisi e la sistemazione concettuale del diritto divenne lo
studio accademico del diritto in Inghilterra. Esso doveva mostrare che il diritto
era governato da principi simili alle leggi della scienza naturale. Linsegnamento
accademico si contrapponeva alla concezione tradizionale, secondo cui il diritto
poteva essere appreso solo attraverso la pratica. Il modello a cui doveva
ispirarsi lo studio accademico del diritto, fu tracciato da Savigny. Lui afferm che
ogni parte del diritto formato da punti dai quali tutto il resto si pu derivare:
questi punti si chiamano assiomi fondamentali. Distinguerli e dedurre le loro
connessioni interne uno dei problemi pi difficili della scienza del diritto.
Tuttavia Austin non recise del tutto il filo col passato, ma afferm che
linsegnamento universitario poteva svolgere un ruolo fondamentale, solo se
connesso strettamente con la pratica giuridica. Il compito dei professori delle
materie giuridiche consiste nel mostrare che il diritto, per quanto possa apparire
come qualcosa di caotico, al suo interno coerente, in quanto formato da
pochi principi generali. Sta al teorico del diritto definire i principi generali e
stabilire la loro connessione. Anche secondo Pollock, in una lezione tenuta
alluniversit di Oxford, afferm che il diritto una scienza. Perci il diritto
chiaro, razionale, internamente coerente e sistematico. Pollock sostiene, inoltre,
che compito dei professori universitari di insegnare agli studenti di distinguere
ci che locale, da ci che permanente e universale. Luniversit, sostiene
Pollock, non in grado di fornire al giurista tutte le conoscenze giuridiche di
dettaglio, ma deve dargli una visione chiara e salda dei principi elementari. In
pag. 21

Inghilterra, il sistema giuridico era rimasto estraneo ai processi di

razionalizzazione e di codificazione che avevano interessato gran parte
dellOccidente. Alla met dellottocento esisteva nel diritto inglese un sistema
classificatorio incentrato sulla distinzione tra common law ed equity e sulla
tipologia delle forms of action, abolite nel 1875. Il sistema giuridico inglese era
particolaristico e non sistematico: in ogni situazione particolare, il common law
garantisce il vero governo del diritto. Labolizione del sistema delle forms of
action, confer ai giuristi del XIX secolo, un notevole grado di libert nella
costruzione del diritto attraverso i manuali. Attraverso la Jurisprudence
austiniana, i giuristi passarono da una scienza della legislazione al diritto senza
legislazione, per difendere lautonomia delle corti dallinvadenza del parlamento.
La legislazione doveva essere marginalizzata perch minacciava lautorit delle
Corti. I giuristi accademici devono con le loro opere, afferma Dicey, aiutare,
promuovere e guidare la riforma e il rinnovamento della letteratura giuridica e
non certo della legislazione, come voleva Bentham. Il compito dei giuristi era
mostrare che il diritto era qualcosa di semplice, coerente ed unitario. I fatti, la
realt erano irrilevanti per lo studio del diritto. Tra l800 e il 900 i giuristi
produssero una serie di manuali, allo scopo di dimostrare la loro capacit di
ordinare il diritto, senza intervento del legislatore. Il manuale sembr il punto di
equilibrio tra il common law e la codificazione; il manuale permetteva una
struttura sistematica del diritto e la preminenza del common law. Tali manuali
non dovevano essere completi, ma dovevano mostrare il diritto migliore.
4. The Law of the Constitution: dal mito della costituzione antica al diritto
costituzionale
Alla fine dell800 il diritto costituzionale britannico presentava una lacuna e
dicey, in The Law of the Costitution, articol un vero e proprio diritto
costituzionale, capace di smentire la sovranit del parlamento e la costituzione
non scritta. La sua teoria si basava sullidea che il diritto veniva scoperto e non
creato dai giuristi e si era affermato definitivamente con la Glorius Revolution.
Tutti i libri dei giuristi inglesi dell800, erano influenzati dallimpostazione di
Burke, il quale affermava che lapproccio storico era lunico adatto allo studio di
una Costituzione non scritta. Cos Dicey si trov a competere con questi giuristi,
in primo luogo con Anson, il quale scrisse due volumi, uno nel 1886 e uno nel
1892, intitolati The Law and Custom of the Costitution, i quali avevano una
chiara struttura storica.
Dicey polemizza contro una tradizione che impediva lautonomizzazione del
diritto costituzionale come insegnamento propriamente giuridico. Il suo intento
non ripercorrere la storia della costituzione inglese, ma di offrire agli studenti
pag. 22

un testo capace di imprimere nelle loro menti i principi della costituzione. Dicey
vuole utilizzare il metodo analitico della Costituzione non scritta inglese al fine di
identificare i suoi principi base e di far acquistare al diritto costituzionale una sua
autonomia metodologica e sostanziale. Dicey in primo luogo critica la didattica
che proponeva lo studio del diritto pubblico attraverso la storia costituzionale e
afferma che diritto e storia sono due campi nettamente distinti e che
linsegnamento del diritto costituzionale esclude lapproccio storico. Anche
Austin aveva preso le distanza da questo approccio: il fenomeno della
formazione spontanea della costituzione non era un unicum inglese, ma era
comune a molti stati. Austin non aveva mostrato troppa ostilit a questa idea,
per si era allontanato del tutto dalla tesi di Locke, il quale aveva affermato che
la costituzione era fissata in un contratto sociale. Tuttavia Austin non aveva dato
a questa Costituzione una connotazione giuridica, ma laveva inserita nella
moralit positiva. Austin afferma che in una Costituzione sviluppatasi
spontaneamente, governano le leggi e non gli uomini. Tuttavia, senza uomini
che creano le leggi e che le facciano rispettare, le leggi umane si ridurrebbero a
nulla.
Dicey adotta in toto latteggiamento di Austin, affermando in The True Nature of
Costitutional Law che, il costituzionalista deve accostarsi alloggetto del suo
studio con un atteggiamento distaccato. Dicey, da un lato prende le distanze dal
mito della costituzione antica, dallaltro riprende la tesi di Bentham delle finzioni
giuridiche che da Coke a Blackstone caratterizzano gli studi giuridici. A causa di
tali finzioni, infatti, si finisce per far perdere la nozione dei confini effettivi del
potere dei diversi organi costituzionali.
Leggendo i Commentaries di Blackstone, sostiene Dicey, il re appare come il
solo detentore del potere statale, il ruolo del parlamento appare molto limitato e
il governo non viene neppure citato. Dicey afferma che il linguaggio usato
molto efficace, ma lo stato di cose che illustra tutto il contrario della verit. Il
potere esecutivo in Inghilterra attribuito di fatto ad un organo chiamato
gabinetto.
Il vero obbiettivo di Dicey polemizzare contro Freeman. Questautore,
riprendendo alcuni temi tipici dei whigs, aveva affermato uno stretto legame tra
la Costituzione e il temperamento della stirpe. Egli intendeva esaltare lerede di
questa stirpe, cio il mondo anglosassone, comprendente lInghilterra e gli Stati
Uniti. Questi, con la rivoluzione del 1776 non avevano rotto i legami con la
madrepatria, ma al contrario, avevano recuperato la loro identit inglese, dando
vita alla cosiddetta Europa teutonica, costituita dalla Gran Bretagna e dagli
Stati Uniti.
Secondo Freeman, la scienza storica studiava i progressi dellumanit cos
come le scienze fisiche illustrano le leggi della natura. Le razze contenevano, a
suo parere, uno schema genetico ereditario che determinava tutti i loro sviluppi
pag. 23

futuri e le risposte che essi avrebbero dato ai problemi posti dal processo di
adattamento evolutivo. La polemica di Dicey contro Freeman si rivolge alla sua
idea di collocare le origini della costituzione inglese in un remoto passato e di
interpretare ogni evoluzione come un ritorno a questa mitica costituzione
originaria. Dicey afferma che se si guarda solo al processo evolutivo della
costituzione inglese, si rischia di non capire le caratteristiche della costituzione
esistente.
Dicey non critica tanto la tesi di Freeeman dellesistenza di una Costituzione
teutonica iscritta nei geni del popolo anglosassone, ma critica lapproccio storico
al diritto costituzionale. Dicey critica Freeman che santifica una mitica
costituzione piuttosto che vedere nel mito della costituzione antica la fonte della
validit dellassetto costituzionale. secondo Dicey, lapproccio storico studia
lorigine della Costituzione e non da molta importanza agli sviluppi pi recenti.
Non esiste per Dicey alcuna incompatibilit tra il paradigma moderno del
common law che si sviluppa a partire dalle tesi austiniane e il mito della
Costituzione antica. Anzi, Dicey e gli altri giuristi tra ottocento e novecento, si
rendono conto che loro interesse difendere la costituzione antica.

Capitolo 3
Rule of law e libert degli inglesi nella teoria costituzionale di Albert
Venn Dicey
1. La teoria costituzionale di Dicey: rule of law e sovranit parlamentare

Nellultimo scorcio dell800, la teoria giuridica inglese era dominata dalle tesi di
Austin, secondo cui in uno stato vi deve essere un organo sovrano, il cui potere
non deve essere soggetto a limiti. Dicey, in The Law of the Constitution, fonda la
tesi austiniana con la retorica whig, sostenendo che i due principi fondamentali
della costituzione inglese sono la sovranit del Parlamento e il rule of law. Il rule
of law presentato come garante della libert degli inglesi e garante contro
lazione arbitraria del potere esecutivo. Dal principio della sovranit del
Parlamento deriva che ha il potere di fare e disfare qualsiasi legge. In forza di
questo principio, nessuno ha il diritto di abrogare una legge o di creare una
norma in contrasto con quella del parlamento. Dunque, il Parlamento sovrano,
in quanto detentore di un potere assoluto, non limitato da alcuna norma. Quindi
da questo deriva che non esiste alcun diritto intangibile. Dicey tuttavia sottolinea
pag. 24

che il Parlamento il detentore della sovranit giuridica, ma non di quella

politica. Questa appartiene al corpo elettorale. Il Parlamento, libero da vincoli
giuridici, soggetto solo a vincoli politici.
Nella seconda sezione di The Law of the Constitution, intitolata the rule of law,
si parla della libert personale garantita dagli habeas corpus writs. La
Costituzione inglese caratterizzata in primo luogo dal principio di legalit: ogni
atto del governo che incide sulla sfera della libert individuale o sulla propriet
deve essere previsto dalla legge. In secondo luogo, la costituzione sancisce il
principio dellunicit del soggetto di diritto: tutti gli individui, indipendentemente
dal loro status, sono soggetto allordinamento giuridico. Dicey, inoltre, scinde il
principio dellunicit della legge da quello dellunicit della giurisdizione e
afferma che solo combinando questi due principi possibile evitare che
lesecutivo eserciti un potere discrezionale. Una tale garanzia data solo
dalluguale soggezione di tutte le classi di cittadini al diritto ordinario
amministrato dalle Corti ordinarie. Anche la funzione di pubblico ufficiale non
garantisce alcun privilegio a chi la ricopre. Questo principio non vale nellEuropa
continentale. Dicey afferma che il rule of law garantisce luguaglianza e che i
diritti dei cittadini siano pi sicuri in Inghilterra che in Francia.
Dicey, inoltre, si sofferma sulla tesi erronea whig secondo cui la Costituzione
non stata fatta, ma si fatta. Egli afferma che si deve smascherare una volta
per tutte lassurdit che in Gran Bretagna la forma di governo sia stata una
creazione spontanea e non il prodotto degli uomini. Questa tesi insostenibile
sul piano logico: ogni norma il prodotto delloperato delluomo. Dicey vuole
sottolineare che, a differenza di quanto avvenuto in Europa, lattore
fondamentale del processo costituzionale sono state le Corti che, grazie allaiuto
del Parlamento, hanno fatto un vero e proprio processo di costituzionalizzazione
dei diritti tradizionalmente garantiti dal common law.
In questo processo, Corti e Parlamento non hanno svolto lo stesso ruolo, perci
non possono essere messi sullo stesso piano. Il Parlamento, in quanto organo
legislativo, si limitato a sistematizzare lelaborazione giurisprudenziale delle
Corti. La Costituzione inglese, esiste ma non sancita da un solo documento.
Essa non contiene una dichiarazione dei diritti, come avviene nelle altre
costituzioni. La tutela delle libert personali trova il proprio fondamento nelle
decisioni giurisprudenziali. Dicey afferma che il problema non che la
mancanza di una costituzione scritta in Inghilterra rende problematica la difesa
dei diritti individuali, quanto la scarsa protezione che questi hanno nei paesi
dotati di una costituzione scritta.
Secondo Dicey, i costituenti dei paesi europei si sono preoccupati di definire i
diritti individuali, non definendo gli strumenti idonei a conseguire la loro tutela. In
Inghilterra, gli Habeas Corpus Acts hanno sistemato le garanzie create dalle
Corti.
pag. 25

I diritti individuali previsti dalle costituzioni dellEuropa continentale sono mere

deduzioni tratte da principi costituzionali. La critica di Dicey ha affermato che,
senza dare precisi limiti al potere del Parlamento, i diritti e le libert degli inglesi
possono essere aboliti in qualsiasi momento dal Parlemento.
2. Il rule of law e la sovranit del parlamento nella tradizione del

common law
A Dicey andrebbe imputato un sostanziale indebolimento del diritto
costituzionale inglese, che in The Law of the Constitution, sarebbe fondato su
basi contraddittorie, incerte e insicure. Invece, Dicey insiste sul fatto di studiare
il sistema giuridico inglese dal punto di vista della tutela delle libert civili oltre
che dal punto di vista del controllo dei poteri del governo. La polemica di Dicey
contro il sistema francese, consiste nel fatto che tale sistema ha un potere che
pu modificare i diritti costituzionali. La supremazia del sistema inglese, per
Dicey, sta nel fatto che i diritti fondamentali sono affidati non solo al Parlamento,
ma anche al corpo giudiziale. Dicey non afferm mai che il Parlamento fonte di
ogni regola legale, anche se intriso di austinianismo. Anzi afferm che le Corti
sono gli arbitri della validit del diritto parlamentare.
Lintento di Dicey fu quello di dimostrare che rule of law e sovranit del
Parlamento sono i due principi a cui si pu ricondurre il diritto costituzionale
inglese, anche se questa teoria riduce il rule of law a mero principio di legalit.
Dicey, muovendo dalle tesi austiniane, afferma che in uno stato deve esservi un
organo sovrano, il cui potere non pu essere limitato. Se in uno Stato deve
esservi tale organo supremo, solo la sovranit del Parlamento garantisce
questo.
Dicey per afferma che se vero che la sovranit del Parlamento garantisce la
supremazia del diritto, non vero che questo accade in tutti i paesi che hanno
un governo parlamentare. Dicey sostiene che lassemblea nazionale francese, i
cui poterei corrispondono in sostanza a quelli del Parlamento inglese, lascia al
potere esecutivo amplissimi poteri non solo esecutivi, ma anche legislativi.
Dicey, quindi, riconosce che la singolarit dellInghilterra stava nella legalit del
suo sistema di governo. Quindi il rule of law si identifica col mero principio di
legalit, ossia assicura la certezza del diritto. Dicey sottolinea che essenziale
per la vigenza del rule of law che le corti interpretino la legge con riferimento alle
parole del testo approvato. Quindi, i giudici non devono assolutamente tener
conto dellintenzione del legislatore, per garantire lautorit dei giudici e la
stabilit del diritto. Hale e Coke possono considerarsi i padri fondatori del
common law. Hale sostiene che compito del giudice interpretare la
legislazione parlamentare come un insieme di atti dichiarativi del common law.
pag. 26

Hale sostiene che solo il Parlamento ha il potere di creare nuovo diritto, ma

questo prodotto limitato se viene incorporato nel common law. Quando la
legge si allontana dal quadro previsto dal common law, i giudici devono
interpretare le sue parole in modo restrittivo. Inoltre, il Parlamento pu
approvare una disciplina totalmente nuova rispetto a quella prevista dal
common law, ma la semplice approvazione non la rende subito diritto, ma lo
diventer qualora le Corti non la integreranno nel common law, sostituendo le
regole precedenti. La teoria classica del common law si fonda sul fatto che i
giudici, attraverso la loro interpretazione, esercitano un controllo costante sulla
legislazione. Dalle tesi di Hale emerge che la sovranit del Parlamento non si
configura come lespressione della sovranit popolare, ma consiste piuttosto
nella sovranit degli Acts of Parliament. Per sovrani sono solo gli atti che
entrano a far parte del diritto. E grazie a questo quadro che la teoria di Dicey
non appare contraddittoria dal fatto che al suo interno coesistono due principi
apparentemente opposti: la sovranit del Parlamento e il rule of law, inteso
come protezione dei diritti fondamentali.

3. Le Corti come baluardo delle libert individuali

Dalle tesi di Dicey emerge che le Corti non possono disapplicare le leggi
prodotte dal Parlamento, In quanto questo vorrebbe dire negarne la sovranit.
Tuttavia possono interpretarle in maniera restrittiva, fino a ridurle allimpotenza
pratica, se contrastano con qualche principio fondamentale. La tutela dei diritti
individuali garantita dalle Corti consente a Dicey di sostenere che rule of law,
inteso come tutela giudiziale dei diritti individuali e sovranit del Parlamento
sono compatibili.
Gli Habeas Corpus Acts mostrano chiaramente che il diritto costituzionale
inglese un diritto giurisprudenziale, in quanto questi atti si possono
considerare la base su cui poggia la libert degli inglesi. Il primo Habeas Corpus
Act fu emanato da Carlo II e garant il controllo giudiziale a tutti coloro che erano
detenuti sotto accusa di aver commesso un crimine. Il secondo Habeas Corpus
Act fu emanato da Giorgio III ed estese tale garanzia a tutti coloro che fossero
privati della libert per altri motivi. Per il primo Habeas Corpus Act, una persona
accusata di un reato, se questo non era grave, poteva essere liberata in attesa
del processo. Se il reato era grave, aveva solo il diritto di essere processata
rapidamente. Nel secondo atto, potevano ricorrere alle Corti tutti coloro che
erano stati privati della libert senza essere accusati di un reato. In queste
occasioni il Parlamento approv gli Habeas Corpus Suspension Acts, con i quali
proibiva alle Corti di liberare o processare le persone accusate o sospettate di
pag. 27

un reato. Se il Parlamento voleva assicurare limmunit dei pubblici ufficiali che

avessero agito in forza del Suspension Act, doveva accompagnare a questo un
Act of Indemnity, che rendeva legali retroattivamente le violazioni della legge.
Un Act of Indemnity viene approvato, oltre che per sanare le situazioni creatasi
dopo la sospensione degli Habeas Corpus Acts, nei casi di emergenza che
richiedono una violazione della legge. E evidente che questo atto era
espressione di un potere arbitrario. Dicey sostiene che nonostante il potere
arbitrario del Parlamento, le Corti rimangono il vero master del diritto.
4. Rule of law e Stato di diritto

Il nucleo essenziale dello Stato di diritto si fonda o sullidea lockeana, secondo

cui i limiti imposti dalla legge alla libert individuale sono voluti dallio razionale
del soggetto al quale la libert viene limitata, o sullidea rousseauiana, secondo
cui la legge espressione della volont generale o sulidea montesquieuana del
giudice bocca della legge e del potere giudiziario come potere nullo. Questo
modello si fonda sulla sovranit del Parlamento e il giudice deve applicare la
legge, in modo tale da essere il vero esecutore della volont del corpo
legislativo. Il paradigma rousseauiano-montesquieiano, affermatosi in Francia
con la rivoluzione francese, si diffuso nel corso dell800 nellEuropa
continentale. Kelsen, allinizio del 900, identific lo Stato con lordinamento
giuridico, svuotandolo di ogni connotato volontaristico. Inoltre concep il rapporto
tra Costituzione e legge come un normale rapporto tra due norme di grado
diverso e perci valutabile da un punto di vista giuridico. In questo quadro il
Parlamento non pi lorgano sovrano, ma un organo chiamato ad agire sulla
base di precise norme costituzionali. Kelsen demol il paradigma della sovranit
del Parlamento e sottoponendolo a vincoli giuridici, rese il potere legislativo
giurisdizionalmente controllabile. Dicey invece sosteneva che il rule of law, in
quanto principio di legalit, mira in primo luogo a limitare il potere discrezionale
esecutivo e garantisce i diritti degli inglesi. La teoria del rule of law rifiuta in
modo netto il paradigma rousseauiano-montesquieuano, a differenza
dellEuropa continentale. Dalla tradizione costituzionale britannica, dunque,
emerge un modello di Stato di diritto alternativo a quello ideato dalla rivoluzione
francese, basato sullidea che la Costituzione sancisce la divisione dei poteri e
attraverso questa tutela i diritti fondamentali. Cardine della teoria del rule of law
invece lidea che i diritti nascono dalla tutela giudiziale.

Capitolo 4
Stato di diritto e interpretazione: per una concezione giusrealista e
pag. 28

antiformalista dello Stato di diritto

1. La sfida dellincertezza

Sia il sistema continentale, sia quello del common law soffrirono una crisi di
legittimazione allinizio del XX secolo. La crisi nasce dal fatto che non era pi
garantita la certezza del diritto. Nel corso del XX secolo emerge una nuova
concezione del diritto, secondo cui il giudice non pu essere vincolato dalle
norme. Egli ricorre alle norme per motivare la sua decisione, ma le norme non
possono decidere le controversie. Il positivismo giuridico invece affermava che il
giudice doveva solo applicare la legge, verificando i presupposti da essa fissati.
Secondo il modello rousseauiano-montesquieuano dello Stato di diritto, la
giurisdizione soggetta alla legge e trae da essa la propria legittimazione. Il
giudice chiamato solo ad accertare i fatti previsti dalla legge. La personalit di
chi decide in una controversia ininfluente: i giudici decidono in modo corretto
quando nulla influisce sulla loro decisione al di fuori delle norme. Il giurista
lautore di unoperazione conoscitiva che si trova davanti al diritto, che
qualcosa di gi dato, definito e il suo compito quello di scoprire cos il diritto
in un dato contesto. Il sapere giuridico non deve essere segnato dalla
soggettivit, ma solo se scientifico il discordo giuridico valido.
Il ruolo dellinterpretazione giuridica quello di interrogare il diritto cos come
espresso nei testi normativi, per vedere quale soluzione si impone al caso.
Loperazione logica, ma il problema sorge quando il giudice, per decidere una
controversia, non trova la norma per regolare la fattispecie. Solo in questo caso
il giurista compie uninvenzione di qualcosa, attraverso linterpretazione della
norma. Il nemico primo del discorso giuridico la soggettivit. Infatti, tale
discordo deve essere oggettivo, basato sullosservazione dei fatti e sui
procedimenti della logica. Il giudice non deve essere altro che la bocca della
legge.
2. I presupposti antropologici del formalismo normativistico

Le correnti realiste del 900 sono accomunate dallidea che il giudice non trova
un diritto gi dato, ma lo crea inquadrandolo nella cornice dei testi che
interpreta. Non esiste un significato letterale della norma e non esiste alcun
significato precedente allinterpretazione che possa essere usato come
parametro per distinguere le interpretazioni giuste da quelle sbagliate.
In The Concept of Law, Hart polemizza contro i realisti americani, affermando
che se non si attribuisce alle parole almeno un significato autoevidente, allora
esse possono essere interpretate dal legislatore secondo il proprio arbitrio. Un
pag. 29

mondo in cui le parole non sono in grado di dare una base per definire un
criterio di giudizio, secondo Hart, un mondo hobbesiano in cui lunico criterio
la forza. Infatti, se le parole non vincolano linterprete, qualunque soggetto
chiamato ad interpretare la legge non ha alcun limite. Secondo invece il
paradigma rousseauiano-montesquieuano, lelemento che definisce una
comunit civile una razionalit, intesa come criterio di giudizio per risolvere le
controversie. Una comunit che non accetta tale criterio irrazionale, fondata
sullarbitrio e sulla forza.
3. Le risposte alla sfida dellincertezza

I giuristi dellEuropa continentale, oggi, sono legati allidea weberiana, secondo

cui il loro sistema giuridico, essendo organizzato secondo razionalit,
superiore a quello di common law, in cui le decisioni del giudice dipendono
interamente da lui. Lidea che non sono le norme a definire la controversia, ma i
giuristi, appare al modello continentale, inaccettabile. La creativit giudiziale
ammessa solo dove vi siano lacune nel testo normativo. Limpostazione
continentale mira a convincere i giuristi che esiste una soluzione corretta che
pu essere dedotta dai testi normativi.
I due approcci pi significativi per garantire la certezza che i testi normativi non
sono in grado di offrire sono lanalisi economica del diritto di Richard Posner e la
teoria del diritto come integrit di Ronald Dworkin. Il primo modello afferma che
ogni decisione richiede una valutazione dei fatti non puramente giuridica.
Posner ha sostenuto che, analizzando loperato dei giudici, si scoperto che ci
che essi hanno sempre fatto stato elaborare norme per massimizzare la
ricchezza. In questo modo la soggettivit del giudice azzerata, perch
qualsiasi fine il giudice intenda perseguire, non potr mai convergere verso la
massimizzazione delle ricchezze disponibili. Con la sua sentenza, il giudice
intende procurare un vantaggio economico a favore di qualcuno. Il diritto,
secondo questa impostazione, governato da una logica economica ed
questa a rendere certe le decisioni dei giudici: ogni Corte cercher di prendere
la decisione che, guardando gli effetti di breve e lungo periodo, massimizzer la
ricchezza complessiva.
La teoria del diritto come integrit, elaborata da Dworkin, cerca la metodologia
per risolvere le controversie giuridiche, senza rimetterne la decisione alla
personalit e allideologia dei singoli giudici. Dworkin sostiene che gli elementi
che compongono, insieme alle norme, gli ordinamenti giuridici sono i principles
e le policies. Le norme sono valide in quanto poste secondo una procedura
legale. I principi sono validi in quanto corrispondono a esigenze morali e il loro
peso pu mutare nel corso del tempo. Le policies indicano un obiettivo da
pag. 30

raggiungere. Sostiene che le Corti non devono basare le loro decisioni sulle
policies, ma devono richiamarsi esclusivamente a norme e principi. In questa
teoria, il diritto viene concepito come una complessa attivit di interpretazione,
non lasciata alla discrezionalit dei giudici, ma fermamente ancorata a principi.
come nella teoria economica, compito del giudice trovare la soluzione pi
giusta. Se la decisione si dimostra incapace di raggiungere il fine prefissato,
deve essere cambiata da una decisione migliore.
4. Diritto come pratica versus diritto come decisione

La decisione con cui il giudice rimette lordine, come scrive Schmitt, non pu
essere dedotta dal contenuto di una norma precedente, n da un ordinamento
preesistente, altrimenti essa sarebbe applicazione di ci che gi in vigore o
espressione di un ordinamento gi dato, quindi, non instaurazione ma
restaurazione dellordine. Il diritto, come ha sottolineato Fish, non va inteso n
come decisione, n come norma, n come ordinamento, ma come pratica
sociale. Solo linterpretazione consente ai testi normativi di essere diritto. La
capacit del diritto di guidare le azioni umane affidata non a soluzioni
assolutistiche, ma ad una soggettivit-oggettivit, garantita e controllata
allinterno di una comunit nella quale il diritto viene elaborato e vissuto.
Secondo tale approccio, come sostengono i realisti americani, il giudice ha un
potere normativo, non vincolato dalle parole del testo normativo e agisce
secondo le sue preferenze personali. Lattore giuridico postulato
dallimpostazione normativista un soggetto visto come un insieme di desideri
che devono essere tenuti a freno dalla razionalit e dalla legge. Norme, leggi e
principi sono vincoli necessari per tenere sotto controllo gli impulsi naturali degli
individui. Le persone responsabili (razionali) sono quelle che accettano questi
vincoli e li usano come criteri per decidere come comportarsi. Le persone
irresponsabili (irrazionali) sono quelle che rifiutano tali criteri e agiscono in modo
egoistico. Per un verso tutte le preferenze sono espressione di principi, in
quanto sono articolazione di una qualche visione del mondo. E tutti i principi
sono preferenze in quanto elementi di una visione del mondo opinabile. Se in un
certo periodo storico prevalsa una qualche caratterizzazione, questo fu dovuto
al fatto che essa si impose con la forza sullaltra, la forza non intesa come
violenza bruta. Secondo lapproccio formalistico, i vincoli imposti allindividuo,
inteso come massa confusa di desideri, dovrebbero impedirgli di comportarsi
come vuole. Lidentit dellindividuo, in quanto fatta di desideri, per definizione
composta da principi che delimitano lindividuo stesso: non serve nessun altro
vincolo se non quelli che sono gi stati interiorizzati. non c bisogno che un
giudice abbia vincoli esterni: alcuni vincoli sono parte costitutiva della sua
pag. 31

personalit. Ross introduce le nozioni di coscienza giuridica formale e di

ideologia normativa per indicare i criteri interiorizzati dagli operatori del diritto di
un determinato paese. Accanto alla coscienza giuridica formale, Ross inserisce
la coscienza giuridica materiale, o morale, ossia il simulacro della soggettivit
emotivista dellattore. Ross ritiene che per capire loperato dei giudici possibile
limitare lanalisi a due contesti: da una parte la pratica degli operatori del diritto,
che egli chiama coscienza giuridica formale e dallaltra tutte le pratiche in cui il
magistrato immerso, che egli chiama coscienza giuridica materiale. La pratica
giuridica serve per ricostruire lintenzione del soggetto. Il diritto rimane un
elemento esterno alla personalit del giurista, ma non viene pi identificato con
il testo normativo: viene filtrato dalla coscienza giuridica formale e cio
dallideologia normativa di una comunit di giuristi la cui interiorizzazione
permette di far vedere come giuridiche e non arbitrarie le decisioni delle corti. I
teorici statunitensi sono convinti che non tutti i vincoli sono uguali e dotati di
eguale forza.
5. La comunit degli interpreti
Secondo Fish, essere giudice vuol dire aver appreso un determinato linguaggio,
determinate tecniche giuridiche e aver colto i testi che sono fonte del diritto. Il
giudice scrive il proprio testo come testo giuridico, attribuendogli un significato e
interpretandolo. Dunque, il discorso giuridico espressione e strumento di
legittimazione della comunit degli interpreti. La comunit interpretativa
definisce le regole costitutive per definire la prassi del giudicare. Tuttavia,
allinterno della comunit deve esistere un accordo preventivo per laccettazione
dei mezzi e metodi di interpretazione. Questo dato emerge da una conferenza di
Llewellyn, nellautunno del 1929 alla Columbia Law School. La sua tesi che i
testi normativi possono guidare nellinterpretazione del caso, ma non decidere la
controversia. Llewellyn sostiene che le risorse date dai testi normativi sono
insufficienti per decidere la controversia. Un giudice valuta i fatti, aiutandosi con
i testi fonte del diritto e poi decide in base alla sua visione. quindi impossibile
prevedere la decisione del giudice basandosi sulle norme giuridiche vigenti.
Wittgenstein enuncia questo paradosso: una regola non pu determinare alcun
modo dagire, perch qualsiasi modo dagire pu essere messo daccordo con
la regola. Secondo Kripke, il nucleo centrale della teoria di Wittgenstein che il
linguaggio non si fonda su condizioni di verit, ma su condizioni di asseribilit.
Secondo Kripke, possibile ricavare dalla tesi di Wittgenstein una teoria del
gioco linguistico. Primo presupposto di tale teoria lesistenza di una comunit.
Secondo Wittgenstein, ogni principio normativo espressione delle preferenze
di una volont individuale. Infatti, qualsiasi principio normativo si fonda su una
scelta arbitraria e non argomentabile. Le proposizioni assiologiche, espressione
pag. 32

di una pura preferenza individuale, dipendono dalla comunit, hanno una

preferenza non di verit ma di validit intersoggettiva. I partecipanti di un
determinato gioco linguistico attribuiscono certi concetti agli individui. Quando
qualcuno non sta seguendo le regole stabilite, la comunit lo esclude da
qualche o da tutte le transazioni sociali. Secondo tale visione, il diritto viene
costruito allinterno di complesse interazioni sociali. nella pratica quotidiana,
quando la decisione presa dal giudice corrisponde alle aspettative della
comunit interpretativa, non ci sono problemi. Il conflitto sorge quando il giudice
percepisce la regola che gli viene proposta dalla comunit degli interpreti come
diversa da quella che egli ritiene di dover seguire. Quindi, se il giudice vuole
continuare a far parte della comunit, deve accettare la correzione degli errori
che di volta in volta gli vengono fatti quando c questa divergenza. E questo il
dato che emerge dalle tesi di Llewellyn, tesi che Hyland definisce teoria del
giudice nietzcheano, secondo la quale i giudici deboli, che non sanno
manipolare le norme giuridiche, si sentiranno sempre vincolati dal sistema. I
grandi giudici, invece, useranno la loro abilit per arrivare a quella che loro
considerano la giustizia. Secondo Kripke, ogni accordo o disaccordo tra gli
individui una concordanza o discordanza del loro linguaggio; infatti, che entra
in conflitto con la comunit usa un linguaggio diverso da quello corrente.
6. Dicey e il rule of law: dallo Stato della legge allo Stato dei diritti

Fedele allimpostazione austiniana, Dicey respinge lidea che la costituzione

inglese si imperni sia sulla tesi di Montesquieu della divisione dei poteri, sia
sullidea che il parlamento sia sottoposto al diritto. per allo stesso tempo
afferma che i giudici non devono considerare la legge come espressione della
volont del Parlamento. Essa deve essere considerata come un corpo che deve
essere inglobato nel common law. Le dottrine continentali costituiscono la forma
ideale del diritto, lasciando poi al potere esecutivo il compito di trasformare il
progetto in azione concreta. Il giudice deve solo constatare che il potere
esecutivo rimanga fedele al progetto. Il merito di Dicey stato quello di spostare
il rule of law dal mondo delle norme al mondo delle azioni, dei comportamenti e
del contesto sociale entro cui il giurista opera. Dicey configura la figura del
giudice non come colui che deve meramente applicare la legge, ma come
unautorit autonoma che deve tutelare i diritti individuali. Per assolvere a tale
compito, il giudice non deve ricorrere ad una teoria completa e coerente del
diritto, ma deve soltanto motivare la sua. La concezione pratica del diritto, mette
in evidenza che lefficacia del diritto dipende non tanto da come le norme sono
formulate, ma dal modo in cui vengono interpretate. perch uno stato di diritto
possa considerarsi tale, necessario che la prassi interpretativa seguita dai
pag. 33

giudici sia indirizzata alla garanzia dei diritti costituzionali. Il profilo del giudice
tracciato da Dicey riprende quello tracciato da Ferrajoli. Egli contrario allidea,
cara a Posner e Dworkin, che c bisogno di criteri esterni per definire il compito
del diritto. Per Ferrajoli, come per Dicey, il costituzionalismo progettazione del
diritto da parte del diritto medesimo. Questo compito per rimesso ai principi
del normativismo formalista e non, come in Dicey, alle condizioni di asseribilit
elaborate da una comunit di giuristi. La sua principale preoccupazione che la
soggezione della legge alla costituzione, introduce un elemento di incertezza
sulla validit della prima, che in qualsiasi momento pu essere dichiarata in
contrasto con la seconda. Per afferma che la Costituzione riduce la
discrezionalit interpretativa sia della giurisprudenza che della scienza giuridica.
Bentham identifica lo Stato di diritto con lo stato della legge. Secondo lui, se il
giudice si arroga il compito di interpretare la legge, tutto diventa arbitrio
imprevedibile. Questa visione fa dello stato di diritto uno stato della legge.
Obiettivo delle Corti non deve essere quello di risolvere una situazione concreta
di conflitto, ma di prevenire il possibile manifestarsi di comportamenti
indesiderati. La pena deve essere commisurata non al reato commesso ma ad
indici legati alla sua condotta, ai precedenti o alle modalit del reato.

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