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CAPITOLO II

Origine e sviluppi del concetto si stato Il costituzionalismo moderno si sviluppa con riferimento all societas a cui nellepoca moderna si associa il concetto di Stato. Una prima definizione di Stato venne dato dal Machiavelli che per Stato intendeva i collaboratori pi stretti del principe. Questa struttura di poteremedievale venne superata quandoalcuni principi si collegano a determinate forze sociali (ceti) coinvolgendole nella gestione della cosa pubblica, mediante assembree alle quali il principe partecipa per concordare e contrattare le decizioni pi rilevanti,e mediante lattribuzione diretta di specifiche funzioni. Questo modello entra in crisi (XVI) e fa em ergere lesigenza di affidare il comando ad un unicaautorit Lidea di Stato nasce: 1. Guerre esterne: per sopravvivere lo Stato deve rinforzarsi sul piano interno mediante al prelievo fiscale per sostenere i costi del conflitto. 2. Scontri religiosi: queste portarono a favorire la teoria religion di Stato cio la realizzazione di una pace interna imponendo come indiscussa la superiorit dello Stato. Solo cosi lo Stato forte allinterno. La nascita dello Stato moderno viene fatta convenzionalmente risalire ai trattati di Westfali (1648) con cui si concluse la guerra dei 30 anni. In una visione normativistica lo Stato una nozione essenzialmente giuridica che si identifica con un deterninato tipo di ordinamenti cio con un insieme stutturato di norme (Kelsen) In una visione istituzionalistica lo Stato viene sovrapposta allordinamento con lorganizzazione della societ e lo Stato si vede cos visto come la pi efficace e perfezionata istituzione della realta giuridica. Altre teorie: 1. Positivismo giuridico e marxismo: lo Stato il prodotto di un mero rapporto di forza tra governi e gorvernanti. 2. Contrattualisti: lo Stato un meccanismo / organismo nuovo, a s stante, avente una propria vita e una propria personalit. 3. Teorie anorganiche: non pongono nessuna distinzione tra organizzazione e ordinameno poich lo stato un organismo prettamente organizzativo. Lordinamento dello Stato, ssendo diretto a porre le basi di tutta la vita sociale, nelle sue diverse manifestazioni si distingue per il carattere: a. Originariet : la sua validit non deriva da un altro ordinamento come avviene nel pluralismo degli ordinamenti. b. Continuit: lo Stato si concreta in una serie di norme, generali e estratte, destinat a durare senza limiti, oppure di essere modificate, abrogate o sotituite second le regole generali. Elementi costitutivi dello stato A. Popolo: il risultato di un legame che si caratterizza nel collegamento tra le diverse generazioni mediante listituto della cittadinanza. Popolo diverso da nazione: insieme di persone che hanno in comune caratteristiche etniche. Popolo diverso da popolazione: insieme di personeche risiedono nello stato (compreso stranieri). Popolo diverso da corpo elettorale: sono quei cittadini idonei a esprimere opinionisulle attivit pubbliche. La cittadinanza si ottiene: Vincolo di sangue. Residenti in uno stato per un determinatoperiodo di tempo. Per volont (intenzione di far parte di una comunit). Alla cittadinanza sono connessi una serie di diritti e doveri: in particolare, solo il cittadino pu esercitare i diritti politici (diritto di voto) cos come solo al cittadino possono essere imposti determinati doveri (dovere di difendere la proria patria). Il principio di sussidiarit ha il compito di regolare i rapporti tra stato, in dividui e formazioni sociali distribuendo a ciascuno delle proprie competenze. B. Territorio: parte limitaa della terra, sede del popolo e in casi eccezionali del governo. Le caratteristiche del territorio sono: Spazio terrestre Sottosuolo Spazio aereo sovrastante Mare territoriale Il rapporto tra stato e territorio necessario e deve essere permante. Uno Stato si estingue a causa del venir meno del suo territorio (sulla base di un apposito atto internazionale). C. Governo (sovranit): complesso delle norme che regolano la vita e il funzionamento dello stato: lelemento organizzativo il governo cos inteso fa riferimeno al governo in senso lato non stretto quale vertiche del potere esecutivo. La personalit giuridica e la sovranit dello stato (apparato) a. Personalit giuridica:

Per personalit giuridica si intende il diritto desercizio della capacit giuridica (idoneit a essere titolare di diritti e di doveri cio di situazioni giuridiche soggettive). Si dicono dotati di personalit giuridica solo quegli enti che godono di autonomia patrimoniale perfetta (anti che hann, cio, il loro patrimonio). La personalit giuridica attribuita allo stato identifica lo stato persona cio lo stato apparato. Lo stato apparao cos in teso vien considerato soggetto dellordinamento giuridico, titolare di diritti e doveri, poteri, obblighi, rapporti di debito e di credito,come qualsiasi altra persona giuridicaoperante nel mondo del diritto. Lo stato pparato pu posssedere beni, aziende, pacchetti aziendali ,pu essere chiamato a risppondere in giudizio per azioni e/o ommissioni che abbiano determinato un danno ingiusto. I suoi atti possono essere annullati o duplicati dal giudice competente. Le numerose disposizioni in virt delle quali lo stato risulta titolare di situazioni giuridiche soggettive , dunque, dello stato-apparato, stumento operativo dello stato-ordinamento (complesso di norme, gnerali ed estratte, che vanno a comporre lordinamento giuridico, a fronte del quale si pone il complesso delle istituzioni cui, in un determinato territorio in riferimento ad un determinato popolo, riconosciuta la legittimazione a governare). La personalit giurdica tipica dei paesi civil law poich rappresenta lintero edificio del diritto e offre uno stroment o fondamentale per la tutela giuridica dei privati nei confronti dei soggeti pubblici. B. Sovranit: la personalita giuridica serve a disciplinare tra stato e altri soggetti dellardinamento ma serve anche a istituire un potere sovrano. Gli intellettuali del 500- 600 identificavano la sovranit co la facolt di comando per quanto riguarda la produzione delle leggi. Oggi si opta, nel dfinire la sovranit, la teoria dualista che consente di cogliere appieno il significato storico -culturale della formula in questione. La teoria dualista suppone che vi sia una sovranit interna ed esterna. La sovranita interna riguarda il rapporto dello stato nei confronti di tutti i cittadini, delle persone giuridiche e dei stranieri. Lo stato si trova in una posozione di supremazia su qualunque altro soggeto. La dove venga adottata lo schema della persnalit giuridica e la sovranit viene attribuita allo stato-personale. Sovranit esterna si esplica nellindipendenza di ciascuno stato nellambito della comunit internazionale. La sobranit viene attributa allo stato-ordinamento (o stato-comunit). Qui lo stato un oraganismo autonomo e autocratico, che trae la forza da s, e da s si legittima. Lo stato esercita la sua sovranit sul proprio territorio. Forma di stato Con lesperessione forme di stato si fa riferimento al rapporto esistente tra chi detiene il potere e chi ne assoggettato. Stato feudale, stato assoluto e stato moderno. Ordinamento feudale Le origini dellordinamento feudale vanno risalite all caduta dellimpero romano doccidente (476 d.C). In detto contesto storico non esiste ancora uno stato in senso proprio poich non vi era un unico ordinamento sovrano ma una pluralit di soggetti (di fatto) indipendenti. Non esiste un governo centrale ma sono due le figure prevalenti: il papa e limperat ore. Il territorio fa parte del patrimonio privato del sovrano e non esiste una netta distinzione tra il diritto pubblico e il diritto prvato. Infine, il sistema feudale era anche sprovvisto di un apparato militare permanente, stabile, centralizzato e/o composto professionisti. Stato assoluto Bisogni distinguere due fasi dellassolutismo: 1. Empirico: Tipico dello stato patrimoniale, ancora in confusione di quello che il patrimonio dello stto e quelllo che il patrimonio del sovrano. 2. Illuministico: Tipico dello stato di polizia che quellorgano statale che interviene in qualsiasi ambito, anche quello privatistico per il raggiungimento della maggima fellicit dei suoi sudditi (sudditanza diverso da cittadinanza). i tratti caratterizzati dello stato assuluto sono individuabili: a. Nellaccentramento del potere nelle mani di un unico sovrano (esecutivo, legislativo e giudiziario) b. Nelleliminazione degli organismi intermedi dellet geudale: venne meno il rapporto di fiducia tra signore feudatario. c. Nella legittimazione non rappresentativa ma di una e in quanto tale trasmissibile solo per via ereditaria. d. Nellimpersonalit del potere che spettava non pi alla persona fisica del re ma alla corona considrata sede impersonale del potere stesso. e. Nella mancnza dei diritti dei governati. Il popolo suddito non cittadino. Se nello stato di polizia esistevano situazioni di libert, concesse dal sovrano, pur sempre revocabili, nello stato assoluto ci non avveniva, non era uno stato di diritto, cio basato sul concetto di diritto come limite dellautorit del monarca, ma sulla sovranit del monarca illimitata e arrbitraria. f. Nella distinzione tra potere politico ed economico. Lo stato di diritto (liberale) Si caratterizza per lequilibrio tra le due classi al potere: nobilt e borghesia. Gli stati liberali sorgono dopo le tre grandi rivoluzioni sociali: rivoluzione industrialeinglese (1460-98), rivoluzione americana (1776-83), rivoluzione francese (1789). Esso si caratterizza, inoltre, per lattribizione ad organi differenti delle funzioni legislativa, esecutivae giudiziaria. Le caratteristiche dello stato liberale sono:

principio di legalit : supremazia della legge giustizia amministrativa: i cittadino possono far ricorsocontro il potere esecutivo-amministrativo nel caso in cui dovessero ritenere che questo abbia applicato la legge in modo ingiusto: in virt del principio di legalita. Caratteristiche dello stato liberale sono: a. Limitato dal diritto cio soggettato a rgole giuridiche superiori che controllano lesercizio dui pubblici poteri e garantiscono il rispetto delle volont individuali. b. In virt del principio di legalit dellamministrazione gli organi non possono derogare alle leggi approvate dal parlamento. Lamminisrazione deve cio trovare fondamento nella legge. c. Con lo stato liberale si affermano i principi della rappresentazione politica e della separazione dei poteri. I cittadini votanti esercitano la propria sovranit ellegendo i propri rappresentanti in occasione delle elezioni politiche. d. Prncipio della separazione dei poteri che collega le tre fondamnetali funzioni dello stato. e. Il principio di legalit, separazione dei poteri, giustizia amministrativa e di diritti di libert confluiscono nel principio generale di uguaglianza formale cio nelluguaglianza dei cittadini davanti alla legge. f. Lo stato di diritto uno stato costituzionale, basato cio su un documento normativo fondamentaleche garantisce almeno i diritti individuali e la separazione dei poteri. Lo stato di diritto liberalmonocraico La sovranit appartiene al popolo che partecipa in vario modo al governo del paese. Nella storia si sono affermati due modelli di democrazia: 1) Diretta: Le decizioni fondamentali sono assunte drettamente dai cittadini riuniti in assemblea. 2) Indiretta /rappresentativa: le decizioni fondamentali vengono prese dagli organi eletti dai cittadini. Questo tipo di democrazia pu essere inteso sia in senso formale (regole mediate quali vengono assunte le decisioni) che in senso sostanziale (principi e lavori volti alla realizzazione delluguaglianza dei cittadini davanti alla legge). Per stato liberal-democratico bisogna intendere quei principi di libert e uguaglianza su cui si regge tal forma di stato. Le caratteristiche: a) Principio di sovranit popolare b) Principio di rappresentanz politica come diretta conseguenza del principio di sufragio universale. c) Diritto allinformazione per consentire al popolo di partecipare con diverso grado di consapevolezza ai processi decisionali degli organi. d) Principio magioritario (met+1) come fondamento della competizione politica, con il quale vengono prese le decisioni politiche. e) Principio della tutela delle minoranze onde evitare che il principio di maggioranza porti ad una forma di governo autocrtica (potere limitato di un soggetto). f) Leconomia non costituisce pi in una sfera completamente separata dalla sfera politica ma si configura come un economia mista fondata sullintervento sia pubblico che privato. un economia di mercato caratterizzata dagli interventi diretti di so ggetti pubblici in settori economici dove liniziativa privata carente o non realizza il soddisfacimento degli interessi generali della collettivit. Ordinamneti di civil law e common law Ordinamento civil law o diritto cotituente sistema giuridico in cui le norme sono prodotte dal legislatore, (codici, decreti, leggi, fonti legislative), il potere giudiziario ha un limitato potere di intervento giuridico sulle norme. Europa America latina Asia Giappone Trova fondamento nel diritto romano. Cammon law un sistema giuridico tipico dei paesi anglosassoni. Il diritto trova il suo fondamento nlle decisioni del giudice e delle sentenze del sistema giudiziario anch dalle norme giuridiche generali e da codci. Stato sociale lo stato paternalista cio quello stato che si prfigge il benessere dei cittadini in ogni campo (economico, sanitario, scolastico..) . La caratteristica dello stato sociale che esso assume la veste di stato interventistica. Lo stato interviene differenziando il contratto di lavoro da quella del contratto comune, distinguendo cos il diritto privato dal diritto del lavoro in modo che il lavoratore subordinato venga tutelato nei confronti del datore del lavoro. Interviene assicurando lerogazione dei servizi essenziali volti a soddisfare le esigenze primarie (istruzione e salute). Interviene istituendo forme di assitenza, previdenza e sicurezza sociale rivolte a categorie generali di assistibilit in relazione alle rispettive condizioni soggettive. Interviene limitando espressamente alcuni diritti di libert tradizionali con clausole generali quali: utilit sociale, fini sociali, utilit generale o istituti quali nazionalizzazione e la collettivizzazione di determinate attivit dinteresse generale. Stato totalitario Si caratterizza per il fatto che la classe al potere non riconosce i principi pi elementari di libert e democrazia. Caratteristiche degli stati totalitari sono: Eliminazione di ogni forma di pluralismo dando vita ad un sistema autocratico. Controllo della vita dei cittadini

Esaltazione del concetto di nazione (in itali: nazione =stato,in germania: comunit popolare in senso biologico:razza ariana). Legittimazione carismatica del potere: ogni decisione veniva presa dal leader Principio di rappresentanza sostituito con le corporazioni Stato socialista Sorge in seguito alle teorie socialiste che fanno capo a marx, in cui il potere dovrebbe essere essercitato direttamente dai lavoratori. Partito unico: comunista. No manifestazione del pensiero No principio di legalit ma legalit socialista No legalit individuali: prodotto contingente di un determinato periodo storico Collettivizzazione dei mezzi di produzione no propriet privata Principio di autonomia Il principio di autonomia cambia significato a seconda dellaggettivo abbinato. Il tema della forma di stato pu essere affrontato anche dal punto di vista del concetto di autonomia. a) Autonomia privata: qualsiasi forma di autodeterminazione nellesercizio delle attivit libere e produttive di di terminati effetti giuridici. In senso stretto si riferisce allautonomia contrattuale del c.c art. 1322: le porti possono liberamente determin are il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge. b) Autonomia pubblica: la potest di autodeterminazione da parte dei pubblici poteri finalizzati al proseguimento degli interessi della collettivit: a seconda poi della finzione espletata sai soggetti pubblici si distingue tra: 1. Autonomia normativa: facolt degli enti pubblici e degli stessi organi dello stato (no parlamento) di regolare con proprie norme giuridiche situazioni e/o rapporti non regolati della legge. Riferimento, dunque, agli ordinamenti non sovrani 2. Autonomia amministrativa: emanare atti o provedimenti in determinate materie (atti subordinati alla legge: a organizzativa) 3. Autonomia giurisdizionale: gli enti territoriali, che compongono lorinamento generale, possono essercitare la funzione giurisdizionale ( pi o meno ampia) attraverso le proprie strutture. Tipica degli stati federali. 4. Autonomia partecipativa: attivit che non produce affetti giuridici immediati (sulla comunit autonoma) ma successivamente, poich finiscono per influenzare le istruzioni superiori perch rilevanti per la comunit stessa. Il principio di autonomia pu essere collegato al principio di sussidiariet poich anche questo presuppone lautonomia. Ma, lautonomia il potere di autodeterminazione, per contro, la sussidiariet si muove/ o permette allente inferiore di muover si in spazi determinati (sostenuti dallente superiore). Forme di stato e organizzazione territoriale In base alla distribuzione del potere dello stato sul terriorio si soliti a distinguere tra: a. Stati unitari: carattrizzato da un apparato amministrativo centrale e preferisco dipendere dal governo centrale. b. Stati composti: riunione stabile in pi stati unitari. Attualemente, la figura di stato composto in disuso poich gli apparati allinterno dello stato unitario (stato decentrao, regionale e federale) vengono studiati singolarmente in ordine del diverso livello dutonomia dei soggetti di cui esso si articola. A. Stato decentrato Il termine decentrato indica il principio organizzativo statale in base al qule gli uffici che sbolgono le finzioni e i servizi destinati a una collettivit devono essere dislocati nel luogo geograficamente tale che sia pi vicino ai soggetti che ne usufruisocno anzich concentrarti in un'unica sede centrale. Per stato decentrato, quini, si intende quello stato che presenta unorganizzazione centrale retta dal complesso di organi dislocati sullintero territorio. Essi hanno solo la finzione amministrativa poich sono solo delle circoscrizioni amministrative che lo stato crea, modifica o sopprime per il soddisfacimento della colletivit. B. Stato regionale (italiano) una tipologia statuale organizativa he realizza al suo interno un forte decentramento di potest, attribuendo a entit territoriali intermedie (regioni), elette dalle rispettive popolazioni locali, lautonomia legislativa e amministativa. Il rapposto tra stato e regione definito nella cost. mentre, le finzioni locali lasciata allo stato. Le tecniche per attiribuire le competenze alle regioni: 1. Doppia lista: qui vengono elencate sia le materie disciplinate dallo stato che quelle della rgione. 2. Enumerazione delle materie attribuite agli enti decentrati e lindividuazione degli ambiti di competenza dellautorit centrale. 3. Indicazione di competenza dello stato centrale e la competenza residuale agli enti territoriali autonomi. Questo il caso degli stati fderali. Lo stato regionale presenta alcune caratteristiche costanti: 1. Il riconoscimento da parte della cotituzione 2. La presenza di un organo legislativo (senato) eletto su base regionale (art. 57). 3. La previsione del principio partecipativo in base al quale gli nti territoriali dispongono in prima persona dei caratteri edei contenuti del proprio ordinamento e partecipano allesercizio di alcune finzioni statali (ex iniziativa legisltiva ordinaria) e allattivit di revisione costituzionale.

4. Listituzione di un organo di giustizia costituzionale (corte/consiglio o / tribunale) col compito di risolvere gli eventiali conflitti che possono sorgere tra stato e regione nelle rispettive sfere di competenza. La natura dello stato regionale ricondotta a 3 qualificazioni: a. Lo stato regionale come species dello stato unitario b. Stato regionale come forma intermedia tra stato unitario e stato federale c. Lo stato regionalecome stato decentrato di tipo feudale Si puo inoltre distinguere tra: 1. Regionalismo totale e razziale a seconda che a regionalizzazione si estenda allintero territorio (Italia e Spagna) o solo una parte di essa (Portogallo). 2. Regionalismo omogeneo o diferenziato a seconda che sia previsto una disciplina uniforme per gli enti territoriali (proprie specificit ) [regioni a statuto speciale in Italia] 3. Regionalismo obbligatorio (dallaltro: costituzione) o facoltativo (dal basso: consenso delle comunit locali Spagna e Portog allo) 4. Regionalismo ad unica o doppia struttura a seconda che il criterio di articolazione istituzionale degli enti autonomi sia vivo solo (generalmente territoriale: Italia) Italia: lart. 114 cita: la repubblica costituita dai comuni, dalle province,dalle citta metropolitane, dalle regioni e dallo stato. I comuni, le province, le citt metropolitane e le regioni sono enti autonomi con propri statuti, poteri e finzioni seconodo i principi fissati dalla costituzione. La costituzione riconosce alle regioni una determinata autonomia legislativa, regolamentare, amministrativa, statuaria e finanziaria (art. 117). Esistono tre tipi di potest legislativa: 1. Concorrente statale-regionale (potest bipartita): allo stato riconosciuta la normazione di principio (cio che lintervento statle circoscritto ai principi fondamentali della materia) mentre alle regioni riconosicuto la normazione in dettaglio (art. 117 comma 3) 2. Esclusiva stale implica che lo stato ha la legislazione esclusiva in ambiti specifici come politica estera, ordine pubblico e sicurezza, legislazione elettorale (art. 117comma 2). 3. Competenza esclusiva residuale regionale art. 117 comma 4 che riguarda quelle materie innominate coi non espessamente riservate alla costituzione. Esistono tre tipi di autonomia regolamentare: a. Potest regolamentare statale slle materie di esclusiva competenza legislativa dello stato, il quale pu anche dlegare lesercizio alle rgioni. b. Potest regolamentare delle regioni sia in materia di competenza legislativa residuale delle regioni, sia in quelle di competenza concorrente. c. Potest regolamentare degli altri enti territoriali relativo allorganizzazione e allo svolgimento delle funzioni loro assegnate. Regolatore fondamentale dei rapporti fra stato, regioni province e comuni e quello della sussidiariet che costituisceil criterio-giuda no principio fondamentale per il legislatore nel ripartire le finzioni amministrative tra soggettipubblici (sussidiariet vertivale) e tra pubblici poteri e soggetti privati (sussidiariet orrizontale). Lamministrazione si presenta come un sistema policentrico basato sui comuni, stato e regioni poste sullo stesso piano delle citt metropolitane e delle province. Il comune in base al principio di sussidiariet e soggetto competente, titolare di funzioni proprie. Province e citt metropolitane sno enti, titolari di funzioni svolte dai comuni. Lunione Europea, stato e regioni sono titolari di finzioni amministrative solo quando sia necessario assicurare, in ragione della rispettiva estensione territoriale, esercizio unitario. Lutonomia statuaria afferma la potesta degli anti territoriali di darsi da s la propria legge fondamentale di organizzazione o di funzionamento. Lautonomia finanziaria delle regioni e degli enti locali discende dalla cotituzione che atirbuisce loro la facolt di imporr e propri tributi finalizzati a garantire il finanziamanto della regione (art. 119). Stato fedrale costituito da vari stati membri che mantengono la loro supremazia nel proprio ambito territoriale. Lo stato federale nasce o dalla confederazione di uno stato unitario (Argentina, Mssico, Brasile, Autria) o dal superamento di una originaria confederazione (U.S.A., rep. Federale Tedesca) oppure da una graduale conversione di un unione colloniale (Canada) Il federalismo mosso ome ideologia della volont di proteggere le culture e le specificit locali e di favorire la partecipazione dei cittadini alle scelte politiche. Gli elementi che lo caratterizzano sono: 1. La costituzione scritta e rigirata da una pluralit di ordinamenti giuridici territoriali pi ridotti che la loro volta si fondano su proprie costituzioni subordinata e quella federale. 2. La presenza di uno stato centrale. 3. La contemporanea presenza di una plurlit di stati membri. 4. Una formula organizzativa atta a garantire la partecipazione unitaria degli stati federli a tutte le funioni dello stato centrale.

Lorgano legislativo bicamerale: un ramo espressione dellinterno corpo elettorale nazionale, e laltro espressione delgi stati federali. 5. Una riparazione delle competenze relative ai tre poteri fondamentali tra stato centrale e tra stati membri prevista dalla costituzione federale.