DIRITTO PUBBLICO COMPARATO

LEZIONE N.1 – 16\02

Di cosa si occupa il corso?

• Capire il perché delle regole
• Capire il potere e i suoi limiti
• Il costituzionalismo e i suoi strumenti: le costituzioni. Ovvero le complessità della
regolazione della società attraverso il diritto (con metodo comparato)
• Genesi, funzionamento, modifica, garanzia delle costituzioni: Formazione e revisione
costituzionale, giustizia costituzionale.
• Le macchine istituzionali: le forme di governo
• La disciplina del pluralismo: territoriale e culturale

INTRODUZIONE
L’obiettivo della comprensione del diritto è capire il senso di una regola, ci aiuta molto a recuperare
il funzionamento concreto delle regole stesse.
Normalmente si studia che la costituzione italiana sia rigida perché presuppone un procedimento di
revisione aggravata → è vero!
Tra le costituzioni rigide, la costituzione italiana è la meno rigida.
QUINDI: All’interno di un gruppo che disciplina un fenomeno ci sono diverse gradazioni.
Il diritto pubblico non ha alle spalle un sistema sanzionatorio garantito dal potere pubblico, ma è il
potere pubblico!
La comparazione ci aiuta a svelare cose che possono essere viste in modo diverso, da prospettive
diverse.
“Non c’è una visione giusta e una sbagliata, semplicemente sono visioni diverse che
forniscono informazioni diverse. Quella che è scientificamente sbagliata è la pretesa che la
visione che si ha sia l’unica giusta”
Il problema è pretendere che una visione sia quella giusta!
La comparazione è un attività giuridica molto giovane. Il comparatista è come un viaggiatore che
cerca di capire se le cose funzionano davvero in un certo modo.
Perché si compara? Per curiosità, utilità e necessità.
La comparazione non è una materia ma un metodo → si occupa di diritto positivo.
La comparazione giuridica è qualcosa di diverso di un diritto straniero.
Dopo aver visto come funzionano certi istituti nei vari ordinamenti, si ricava la tendenza, cioè quale
può essere la regola generale e quale l’eccezione.
Rischi della comparazione→ non bisogna comparare le mele con le pere.
ESEMPIO: Due mele (una rossa e una verde) → sono comparabili se il nostro punto di riferimento
è la frutta. Se il nostro punto di riferimento è il colore queste non possono essere comparabili.
Bisogna capire cosa si vuole comparare!

LEZIONE N.2 – 17\02

SISTEMI E FAMIGLIE GIURIDICHE

Il diritto costituzionale è una parte più recente del diritto non perché non esistesse in precedenza un
sistema di organizzazione della vita pubblica ma perché questo sistema non era gestito da regole
giuridiche se non da regole giuridiche molto rudimentali.
Il processo che ha portato nel corso del tempo alla evoluzione di queste regole rendendole molto più
sofisticate è un processo che dura non più di 4 secoli (o anche meno a seconda dei vari contesti) e
che prende il nome di costituzionalismo: processo che porta alla giuridicità della costituzione.
Le costituzioni sono sempre esistite ma per tanto tempo sono state costituzioni non giuridiche.
La costituzione quando cessa di essere un manifesto politico e diventa una legge allora siamo nella
fase del costituzionalismo che è appunto un fenomeno recente.

Relativismo → non esiste un tipo soltanto di diritto, per quando il diritto nasca sempre allo stesso
modo e con l’obbiettivo di fare sempre le stesse cose (risolvere conflitti sociali o organizzare la
società), solo che lo fa con modalità e caratteristiche molto diverse.
Il diritto tecnologicamente sviluppato che è il tipico prodotto del diritto occidentale è il diritto di
maggior successo ma non è quella dominante dal punto di vista quantitativo nel mondo.
Il diritto normalmente nasce da accordi tra individui e gruppi, non necessariamente dallo stato, il
diritto non ha bisogno dello stato per esistere, lo stato è un prodotto del diritto.
Se non esiste un solo tipo di diritto dobbiamo trovare delle modalità per definire le diverse e
principali modalità in cui il diritto viene prodotto.

Questi criteri di classificazione si chiamano normalmente famiglie giuridiche → si raggruppano

una serie di ordinamenti in base alle caratteristiche principali che le accomunano.
La distinzione più tradizionale effettuata nel‘900 tende a vedere la presenza di soltanto 4 famiglie
giuridiche tradizionali → classificazione di David:
• Common law
• Civil law
• Socialista
• Islamica
Questo tipo di classificazione è molto eurocentrica perché tende a guardare il diritto da una
prospettiva europea, alcuni hanno parlato di colonialismo giuridico.

Altre modalità di classificazione → Ugo Mattei che divide 3 grandi famiglie giuridiche, riunisce gli
ordinamenti di common low e civil low all’interno di una medesima categoria, con l’interazione
crescente del diritto si ci accorge che common low e civil low anche se hanno caratteristiche diverse
sono concezione dello stesso diritto.
• Si parla di una famiglia giuridica basata sulla “Rule of law” ossia sul primato della legge,
se ne parla come famiglie ad egemonia professionale, vuol dire che il diritto è uno
strumento tecnico slegato dalla politica.
L’evoluzione delle società occidentali indifferentemente se di common law o di civil law
hanno staccato il diritto dalla religione, dall’etica e dalla politica.

• Il secondo grande ambito sono quelle che Mattei chiama famiglie ad egemonia politica, in
cui non c’è separazione tra il diritto e la politica “rule of politics”, elemento tipico della
famiglia socialista e di ciò che ne è rimasto ma molto più frequentemente rinvenibile nei
sistemi in transizione: sopratutto nella transizione da un sistema dittatoriale ad un sistema
democratico. Il diritto è uno strumento della politica e non un limite alla politica stessa.

• La terza grande area è quella della famiglia ad egemonia tradizionale (o religiosa o

filosofica) “rule of tradiction” dove il diritto non è subordinato alla volontà politica del
momento, non è prodotto da tecnici specializzati ma è una branca operativa della tradizione
o religione o elementi a metà tra religione e filosofia, non c’è la separazione tra diritto e
religione o tra diritto e tradizione ed è la caratteristica tipica dei paesi ad ordinamento
religioso soprattutto quelli musulmani, alcuni ordinamenti a diritto indù e paesi dell’estremo
 oriente, queste sono categorie, in mezzo ci sono molte sovrapposizioni ad esempio la Cina
contiene elementi di tutte queste famiglie.

LA FAMIGLIA AD EGEMONIA POLITICA

Sono i paesi socialisti o ciò che ne rimane, oggi sono sopratutto i paesi in transizione e anche le
democrature (ordinamenti a metà strada tra la democrazia e la dittatura) in cui il diritto resta un
elemento utilizzato dalla politica ma mai un elemento che limita la politica.
Il potere politico ha non soltanto il potere di indirizzare la scelta politica del momento, ma ha
anche la possibilità di prendere delle decisioni relative al sistema delle regole, non esiste una
rigidità delle costituzione se non solo formale ed è comunque facilmente aggirabile.

Tipico caso storico era quello del diritto socialista, in questo tipo di ordinamenti ormai
esauriti o in esaurimento l’elemento fondamentale era l’idea per cui lo stato deve
mantenere il controllo dei sistemi di produzione (niente proprietà privata, controllo
collettivo dei mezzi di produzione ecc..) per la finalità di ottenere un sistema in cui si
possono abolire le classe sociali e si possa arrivare ad un eguaglianza imposta dall’alto, il
diritto è tutt’altro che autonomo, il diritto è uno strumento per fare ciò che la classe operaia
attraverso i propri rappresentanti ha deciso che si deve fare per raggiungere l’obbiettivo
fondamentale della rivoluzione.

Questi sistemi sono entrati in crisi e oggi troviamo pochissimi paesi che ancora si richiamano nelle
proprie costituzioni al comunismo o all’ideologia marxista, la maggior parte di queste sono rientrati
nel ambito del civil low, i paesi che ancora hanno mantenuto la dicitura formale di paesi comunisti
sono pochi, molti in realtà l’hanno mantenuta dal punto di vista formale ma la stanno abbandonando
dal punto di vista sostanziale → es. la Cina.

Dal punto di vista della costituzione dei sistemi socialisti, la costituzione serve a qualcosa di diverso
rispetto a ciò a cui le costituzioni servono nei paesi basati sulla “rule of law”, la costituzione non è
altro la fotografia della situazione, non impone regole o comportamenti ma fotografa lo stato di
attuazione della rivoluzione comunista, fotografa lo stato di avanzamento verso l’obbiettivo della
società senza classe (terminologia marxsista) ma l’idea è ancora quella quella delle costituzioni
come un bilancio a metà percorso o in alcuni punti del percorso rispetto a dove si è arrivati, in modo
da consentire alla classe dirigente di formulare dei nuovi obbiettivi che poi saranno tradotti e
trasposti all’interno di nuove costituzioni.
Nei sistemi socialisti e in generale nei sistemi ad egemonia politica le costituzioni durano poco,
sono destinati a cambiare molto spesso.
In un sistema di questo tipo i diritti fondamentali sostanzialmente spariscono o sono subordinati
all’obbiettivo del momento mentre in un sistema basato sulla rule of law sono i diritti fondamentali
ha porre limite al potere politico.

L’ordinamento cinese è un sistema ibrido in cui si ritrovano elementi delle diverse tradizioni
giuridiche. C’è una parte di diritto tradizionale che è basata sull’idea per cui esistono delle
regole giuridiche che non si possono codificare date dalla necessità di non turbare la pace
e l’ordine sociale e risalgono sopratutto all’impostazione filosofica confuciana per cui
esiste una parte di diritto scritto che comunque si deve conformare a queste regole di
comportamento che è i Fa, e le regole di comportamento sociale che si chiamano Li.
Nel mondo attuale vi sono ampie difficoltà perché esiste questa base tradizionale, una parte
di tipo comunista di diritto socialista a prevalenza politica e una terza parte
dell’ordinamento cinese che è un diritto molto occidentalizzato che è tutto quell’ambito del
diritto che serve alle aperture dei mercati, per farlo ha importato regole (il codice del
commercio è sostanzialmente uguale a quello tedesco) ma opera in un sostrato culturale che
è molto diverso: in un sistema in cui per esempio andare davanti al giudice è qualcosa di
 socialmente riprovevole, non puoi andare dal giudice per risolvere le controversie e ciò
rende la resa del diritto scritto molto diversa da quella che noi ci aspettiamo se
intratteniamo rapporti commerciali con la Cina.
Per quanto riguarda il diritto costituzionale rimane un sistema prevalentemente socialista,
perché i diritti fondamentali sono dipendenti dalla volontà politica e perché esiste un
sistema organizzativo basato sul centralismo democratico e un sistema a partito unico.
In Cina prevale questo elemento del diritto a produzione politica e esistono anche altri
elementi molto interessanti.

LA FAMIGLIA AD EGEMONIA TRADIZIONALE (religiosa, filosofica)

Comprende la tradizione in quanto tale o la religione o qualcosa che sta a metà come il buddismo o
il confucianesimo ecc.. visioni filosofico/religiosi.
In questi tipi di ordinamenti, il diritto non è separato dalla tradizione, dalla religione o regole di tipo
filosofico per cui le regole strettamente giuridiche e tendenzialmente scritte sono poche, prevale la
consuetudine che ha la sua origine in norme di tipo religioso o in norme di tipo filosofico o in
norme di tipo tradizionale.
Troviamo il sostrato del diritto da regole che non sono giuridiche: non sussistono presupposti
costituzionali per il funzionamento del sistema ma presupposti religiosi o morali o tradizionali.

Papua Nuova Guinea → Un edificio molto interessante perché dal punto di vista
architettonico mostra delle commistioni che caratterizzano questi sistemi, è un parlamento
ma dentro l’edificio vi è un fortissimo richiamo agli elementi tradizionali.
La scatola di fuori tende ad essere una scatola apparentemente simile a quelle che
impacchettano i nostri sistemi basati sulla “rule of law” perché ad esempio non esistono
più ordinamenti giuridici che non abbiano una costituzione scritta, sono pochissimi quella
che non ce l’hanno.

Normalmente la sanzione non è una sanzione imposta dall’ordinamento giuridico, ma c’è uno
stigma sociale nei confronti sia della società che della divinità e di conseguenza il modo per
risolvere le controversie e molto spesso un modo di tipo mediatorio.
Nella nostra tradizione consideriamo questi ordinamenti come meno sviluppati e sotto il
profilo della tecnologia giuridica sono sicuramente meno sviluppati, tuttavia la circolazione
dei modelli non è unidirezionale non è soltanto il diritto occidentale che si è imposto per
esportazione a questi paesi “sotto sviluppati” ma succede molto anche il contrario.
Oggi per la risoluzione delle controversie non si passa più dai tribunali, si affermano modelli
mediatori ma in realtà è la stessa cosa delle modalità mediatorie che si hanno nei villaggi in cui si
creano degli arbitri, lo abbiamo importato da li, anche in ambito penale si stanno introducendo cose
di questo tipo per la risoluzione di controversie.
Queste sono importazioni di regole che prevalgono in questo tipo di ordinamenti.
L’idea della proprietà che è il pilastro su cui si è costruito non solo il diritto ma la società
occidentale, l’idea che qualcuno possa possedere qualcosa anche nel diritto pubblico .
I beni comuni che sembrano un invenzione straordinaria dei tempi più recenti sono cose che in
questi ordinamenti sono assolutamente noti e diffusi.
I diritti della natura, degli animali che sono cose che sono più recepiti dagli ordinamenti occidentali
vengono recepiti da questi ordinamenti.

Un po’ diverso è quando la regola deriva da fonti religiose, in questo caso c’è una presunta volontà
divina che poi sono delle leggi generali che impongono determinati comportamenti in base a delle
regole giuridiche.
La legge in questi tipi di ordinamenti, qualsiasi tipo di legge anche la costituzione, è manifestazione
della volontà divina e di conseguenza non è modificabile almeno dal punto di vista strutturare,
quindi le trasformazioni sono lasciate in capo a coloro che interpretano la volontà divina, quindi la
coincidenza tra il potere religioso e il potere politico.

Quando parliamo di diritto religioso oggi abbiamo sopratutto in mente dal punto di vista
quantitativo il diritto dei paesi islamici.
Ci sono diversi paesi che hanno una popolazione prevalentemente musulmana ma che non
si ispirano al proprio ordinamento ai principi della tradizione islamica es. la Turchia non è
un paese islamico nonostante gli abitanti siano musulmani.
Con diverse gradazioni l’idea fondamentale è quella di una società teocratica in cui la
organizzazione del potere pubblico serve semplicemente ad attuare i principi della
religione.
I paesi islamici sono molto diversi fra di loro perché ci sono diverse aree con sostrati
tradizionali molto diversi, il sistema islamico ad esempio nel sud est asiatico (dall’
Indonesia al Bangladesh) ha manifestazioni molto diverse rispetto a quello dei paesi Arabi
o quelli del Magreb.
Il diritto di produzione religiosa si mescola con diversissime regole di tipo tradizionale e
politico che vengono prodotte.

LEZIONE N.3 – 18/03

IL DIRITTO ISLAMICO
La religione islamica ha sia una parte teologica che prescrive ciò che il fedele deve credere quindi i
precetti religiosi “Aquida”, sia una parte giuridica che si chiama “Sharia” che prescrive ciò che i
credenti devono o non devono fare.
Non c’è una formale distinzione tra il diritto e la religione, per cui in qualche modo anche la
parte teologia è giuridica e la parte giuridica e teleologica.

SHARIA
Soffermandoci sulla parte dell Sharia questa è la descrizione di come bisogna comportarsi seguendo
la regione, come un buon musulmano deve comportarsi nella vita quotidiana.
I precetti Sharitici riguardano sopratutto l’ambito di relazioni tra privati, meno la dimensione
pubblica la quale risulta più organizzata in chiave formalmente simile ai modelli occidentali di cui
ha preso quasi tutto e che ha creato delle costituzioni di tipo formalmente politico.
La Sharia più che prevedere dei diritti come siamo abituati noi, prevede dei doveri, degli obblighi
che riguardano ciò che il credente deve fare e non ciò che il credente ha diritto di ottenere.

La parte sanzionatoria è molto poca perché la sanzione è la sanzione è di tipo divino: il peccato, la
sanzione divina ecc.. si applica soltanto ai fedeli perché è un diritto di tipo religioso.

La scienza del diritto musulmano si chiama “Fiqh” ed è divisa sostanzialmente in due parti: da un
lato la radice che sono i principi e poi i rami che sono le regole concretamente accolte dal diritto
musulmano.

All’interno di questo sistema giuridico ci sono appunto 4 fonti principali:

1. Il corano, è il libro sacro della religione che contiene le prime rivelazioni fatte
dall’arcangelo Gabriele a Maometto. Il corano contiene pochissimi principi giuridici, non
ci sono le sanzioni e non è sistematico.
 2. Più interessante dal punto di vista giuridico sono le norme contenute sulla Sunna, nella
tradizione, che è la racconta dei modi di vivere del profeta e serve come guida ai credenti.
Sotto il profilo giuridico non c’è nemmeno una grande distinzione tra i Sunniti che sono
maggioritari, cioè tra coloro che seguono la Sun e gli Shiiti che sono la parte minoritaria, la
distinzione è più di natura teologica ma molto meno per quando riguarda i precetti
giuridici. Sono delle forme di interpretazione che consentono di individuare la regola da
applicare in base all’interpretazione del comportamento che il profeta ha ottenuto.
3. Igma cioè il consenso che è l’accordo dei dottori/teologi musulmani, non è quindi la
consuetudine come noi la conosciamo, ma è l’interpretazione unanime che danno gli
esperti di diritto e religione che appunto non si distinguono in quel contesto.
4. Analogia che è la tecnica di derivare le norme da alcuni principi per la risoluzione di casi
analoghi.

Il diritto religioso musulmano è diverso dal diritto positivo dei paesi musulmani, perché il diritto
complessivo dei paesi musulmani è prevalentemente di tipo religioso.

C’è una convivenza tra la Sharia e le regole di tipo laico, quasi sempre codificate, e che riguardano
l’organizzazione del potere pubblico.
Se guardiamo al sistema giuridico nel suo complesso notiamo una sovrapposizione tra fonti di
natura politica (a partire dalla costituzione) e fonti di tipo religioso: le prime si applicano
nell’ambito pubblico, le seconde prevalentemente nei rapporti tra i privati.
Bisogna capire quali sono le fonti che effettivamente si applicano.
In alcuni casi possono esserci delle contraddizioni ad esempio quando una costituzione stabilisce
che la fonte primaria del diritto è Dio e quindi il diritto divino→ chi è che lo stabilisce? Il diritto
divino o la costituzione in forza del quale il diritto divino prevale su qualsiasi cosa?

Dal punto di vista della fattualità della norma, abbiamo delle costituzioni che difficilmente
costituiscono la fonte suprema dell’ordinamento perché sono soltanto degli strumenti importati
dall’esterno per delle questioni legate all’organizzazione pubblica del potere, ma anche loro stesse
sono soggette al primato del diritto religioso e quindi sostanzialmente dai loro interpreti.
Le costituzioni dei paesi islamici sono delle costituzioni sostanzialmente importate non nel
contenuto ma nella modalità di produzione spesso con molte influenze dovute alla potenza coloniale
che ha occupato quei paesi: ad esempio il regno unito ex colonie britanniche oppure la Francia ex
colonie francesi.
Se vediamo i testi di queste costituzioni possiamo pensare erroneamente che sono delle costituzioni
che funzionano in maniera simile a quelle occidentali e questo spiega perché questi modelli
importati non hanno funzionato allo stesso modo proprio perché sono stati calati in un contesto
storico-politico-sociale molto diverso.
La forma di governo: vediamo che si tratta di sistemi presidenziali o semi presidenziali con delle
regole di rafforzamento dell’esecutivo, in diverso casi ci sono degli ordinamenti monarchici.

Ovviamente quella delle famiglie giuridiche è una comparazione di tipo macro perché
all’interno delle stesse famiglie ci sono aspetti diversi e quindi può esserci comparazione
anche all’interno di ogni famiglia.

IL DIRITTO INDU
Il diritto indù è un altro diritto di matrice religiosa che si trova sopratutto in india, molto
significativo dal punto di vista numerico e anche in qualche altro paese dell’Asia sud orientale,
basate sostanzialmente su precetti religiosi tipici dell’induismo.
Esiste un testo - non precettivo come il corano ma - di riferimento interpretativo che si chiamano i
“Veda” e il diritto tradizionale nasce attraverso l’interpretazione e l’analogia di applicazione di
questi precetti → è un diritto di tipo personale perché disciplina le situazioni giuridiche dei fedeli e
non delle persone soggette alla giurisdizione.
Anche qui abbiamo delle minoranze a partire da un cospicuo numero di musulmani in cui non si
applica il diritto indù ma si applicano i precetti del diritto statale che è un diritto essenzialmente
importato dall’occidente, di matrice common law, visto che è stato per tanto tempo parte di una
colonia britannica.
Anche in questi paesi c’è una convivenza tra diverse norme: quelle tradizionali e quelle importate
ma che sono molto significative.
A parte i Veda ci sono delle tradizioni prevalentemente orali o scritte per indicare le regole di
comportamento in diversi ambiti, queste fonti che hanno carattere precettivo ma di tipo morale e
non sono sanzionate si chiamano “Sutra” c’è ne sono per ogni tipo di attività. Questi
comportamenti vanno seguiti affinché si possa contribuire a creare l’ordine sociale o addirittura
l’ordine cosmico.
Sono regole che non si applicano a tutti nello stesso modo, ma si applicano in modo diverso a
seconda della posizione del soggetto all’interno della società e sopratutto nel sistema delle “Caste”.
Il sistema delle Caste è un sistema che il diritto positivo/costituzionale proibisce, è caratteristico
della tradizione induista e di fatto molte persone continuano a seguirlo ma non esiste più, addirittura
è proibito dal punto di vista formale ma in realtà nella sostanza continuano ad esistere tanto che il
diritto statale ha e pone in essere delle misure per promuovere le persone “socialmente
svantaggiate” (caste inferiori) di dare la possibilità di accedere agli uffici pubblici, all’istruzione
superiore ecc..
C’è non soltanto la convivenza tra norme diverse ma anche il contrasto tra norme di tipo diverso.

IL DIRITTO DELL’ESTREMO ORIENTE: IL GIAPPONE

I “Ghiri” → regole spontanee di comportamento prevalentemente non scritte ma di applicazione
tradizionale.
Il Giappone è stato per lungo tempo un paese chiuso, soltanto nell’ 800 e 900 c’è stata una
velocissima e radicale apertura al mondo occidentale in cui sono stati importati modelli
normativi che si sono aggiunti ad diritto tradizionale no soppiantandolo del tutto. Il
massimo esempio di importazione normativa è la costituzione giapponese del 1947 che è
stata scritta dal americani e imposta dal Giappone uscito distrutto dalla guerra.
La costituzione quindi è una costituzione totalmente esterna alla sua formazione perché le situazioni
storiche era quello.
Abbiamo una costituzione che non ha sostanzialmente nulla a che vedere con la tradizione e che
convive ad un livello più basso e che qualche volta emerge influenzando le regole del diritto.
Questi fattori che emergono da sotto nella terminologia del diritto comparato si chiamano
“crittotipi” cioè tipi nascosti e ci sono in tutte le tradizioni giuridiche, ce ne sono moltissime anche
in occidente ma maggiormente in oriente.
Come in tutte le società orientali l’idea di fondo è che non si debba litigare e il modo migliore per
affermare un diritto non è quella di affermarlo in tribunale ma quella di costruire attraverso i
comportamenti quell’armonia che impedisce il litigio.
Il Giappone ha introdotto il ricorso in tribunale (dall’occidente) questo è l’exstrema ratio ed è
accompagnato ovviamente da una disapprovazione sociale.
La Costituzione quindi è imposta dall’esterno scritta dagli stati uniti e costringendo l’imperatore a
firmarla e a farla entrare in vigore.
Anche questa costituzione è simile a quella occidentale ma non opera allo stesso modo.

DIRITTO TRADIZIONALE AFRICANO

Nell’Africa subsahariana prevale questo tipo di fonte (tradizionale), anche qui con fortissimi innesti
di diritto occidentale sopratutto nell’ambito pubblico dovuto all’influenza coloniale.
La regola tradizionale è tipicamente orale e riguarda tendenzialmente tutti gli ambiti della vita
sociale, quindi anche l’organizzazione pubblica.
Manca un linguaggio tecnico giuridico, il diritto è detto dagli anziani/dai saggi, il diritto non è di
tipo divino, il diritto è legato alle tradizioni collegate alle tribù/alla terra e spesso sono espressione
di grandissima saggezza e tantissimi elementi tipici di quella tradizione vengono oggi importati in
ambito occidentale perché mostrano di garantire una coesione sociale maggiore di quella che
garantisce il diritto sanzionatorio.

FAMIGLIA AD EGEMONIA DEL DIRITTO (rule of law)

Caratterizzata da una egemonia di tipo tecnico nella produzione delle norme.
Il giurista è una figura a se (cosa che in tutti gli altri ambiti non è).
Cosa significa egemonia del diritto? Il diritto è il prodotto di una scelta politica.
La differenza sostanziale sta in due cose:
1. il diritto non è soltanto il prodotto della politica, ma è anche un limite alla politica
sopratutto in ambito costituzionale.
2. il diritto è un sistema tecnico molto sofisticato, chiuso nel suo ambito e il giurista è colui
che domina questa tecnica.
Questo è ciò che caratterizza questa famiglia.
Il diritto vale per se stesso, non serve a perseguire degli altri obbiettivi di ambiti esterni alla politica
(ad esempio religioso, morale ecc..).
E il diritto che si è lasciato esportare di più per prestigio, colonialismo, per potere economico ed è
anche tecnicamente più evoluto.

CIVIL LAW
Civili law non è il diritto civile ma è quella famiglia di ordinamenti giuridici che deriva
essenzialmente da una radice che è da un lato il diritto romano e dall’altro lato la sua evoluzione
cioè il diritto germanico. Si chiamano famiglie giuridiche romano-germaniche ed è il diritto
dell’Europa occidentale che si è espanso e si è esportato in tanti altri ordinamenti.
La norma è di tipo politico, l’idea è quella di una legge generale e astratta che disciplina un intero
ambito.

Da dove viene fuori questo tipo di diritto?

L’Europa continentale intorno all’anno 1000 si trova in una situazione molto frammentata dal punto
di vista socio politico e la società si reggeva su un modello di tipo feudale, tendenzialmente il diritto
romano non c’era più.
In tutta Europa le popolazioni che avevano limitato margine di scambi e interazione, regolavano i
loro rapporti in base ai diritti tradizionali.
Il diritto pubblico era molto scarno perché si basava sulla volontà di chi esercitava il potere in quel
momento: il diritto pubblico era la volontà del sovrano/vassallo. I rapporti socio economici erano
regolamentati in modo informale.
Quando questa situazione inizia a cambiare, cambia il contesto sociale/economico non tanto ancora
quello politico, ma inizia una nuova fare data dall’aumento degli interscambi, dalla crescita dei
centri urbani e dalla necessita di scambiarsi merci→ c’è bisogno di uno strumentario giuridico più
articolato.
Si doveva sperimentare utilizzando ciò che si trovava e si trovavano i relitti del diritto romano e si
cominciava ad andare a pescare quelle cose che potevano essere utili perché era il punto di
riferimento, era stato il diritto di un grande impero anche se era poi morto→ questa attività
comincia a farsi nelle università, i primi giureconsulti (esperti di diritto) erano coloro che lo
insegnavano nelle università.
Il diritto diventa una tecnica molto nobile, cominciano cosi a trovarsi gli esperti (sopratutto nella
scuola di Bologna) che iniziano ad aggiustare i “pezzi” del diritto romano.
I primi esperti di questo genere si chiamano “glossatori” attraverso le “glosse” cioè gli appunti a
margine del testo romano.
Questa è la nascita del diritto romano comune: aggiustato e reinterpretato attraverso appunto
l’attività dei glossatori all’interno delle università.
Questo porta ad una formazione del giurista unica perché è quello che andava ad apprendere questa
tecnica dai grandi esperti (professori universitarie) e la mettevano in pratica nelle diverse
professioni. L’idea era quella di dedurre la soluzione al caso dalla regola generale e astratta.

Ciò è diverso rispetto a quanto succede nel common law che c’è uno sviluppo diverso per dare la
risposta allo stesso tipo di problema, perché l’Inghilterra in quel periodo era esattamente nella stessa
posizione dell’Europa continentale solo che per vicende storiche si sono sviluppate in modo diverso
anche se l’obbiettivo era sempre quello di creare un diritto uniforme che disciplinasse un ambito
territoriale molto più vasto e di eliminare o soppiantare i diritti tradizionali, consuetudinari e locali.
Per la situazione politica presente nell’Europa continentale dove andavano già a formarsi dei regni
abbastanza forti e nucleo di stati nazionali (es. Francia) nasce l’idea di due diritti di tipo parallelo: il
diritto privato civile e il diritto del potere che nasce come diritto dell’amministrazione (cosa
estranea ai modelli di common law).
Il diritto amministrativo non è caratteristico dei sistemi di common law, lo è nella tradizione
continentale.
Un altro elemento molto importante che distingue il diritto dalla tradizione continentale è quello di
common law è il ruolo della giurisprudenza.
Se il diritto è generale e astratto e la giurisprudenza che risolve singoli casi può avere si molta
importanza ma non può essere una fonte del diritto. La giurisprudenza è sostanzialmente una fonte
di diritto ma non formalmente.
Negli ordinamenti di common law la giurisprudenza è una fonte formale del diritto (sempre
subordinata alla legge).
Nell’800 inizia la codificazione (codice napoleonico) a cui segue la codificazione costituzionale.
Le costituzioni di common low non funzionano per regola generale da cui ricavare il principio, ma
funzionano per regola particolare, la costituzione è una legge come tutte le altre soltanto che più
forte e quindi è un precetto specifico al pari della pronuncia giudiziale (mentre da noi una regola
generale e astratta).
L’obbiettivo, lo scopo e la funzione erano esattamente lo stesso, poi le cose sono andate in modo
diverso nelle isole britanniche e si è sviluppato un diritto tendenzialmente diverso per fare la stessa
cosa: in primis per superare i diritti tradizionali e creare un sistema giuridico che valesse per un
territorio molto più ampio che era la base per la creazione degli stati.

LEZIONE N.4 – 23/02

Ripartiamo dalla trattazione della famiglia giuridica occidentale (western legal tradition), in cui
secondo la definizione di Ugo Mattei, sia la famiglia giuridica di common law che quella di civil
law, nonostante le differenze, sono rapportabili comunque ad un diritto di matrice professionale che
funge da limite alla politica e non soltanto di strumento di esecuzione dell’attività politica.

Il diritto continentale in sintesi è stato un sistema di superamento dei diritti tradizionali per essere
più funzionale ad una società che andava espandendosi, utilizzando sopratutto i relitti/residui del
diritto romano.

Si è andata in questo modo evolvendosi in un diritto di natura astratta, generale, teorica, elaborato
nelle università, da cui ricavare poi le regole da applicare nel caso specifico e con una impostazione
diversa nella disciplina dei rapporti tra i privati e la disciplina dei rapporti tra i soggetti, le persone,
gli individui e l’amministrazione (il potere pubblico) che è soggetto dei sistemi continentali ad un
diritto proprio con delle caratteristiche non utilizzabili nei rapporti tra pari perché appunto ciò che
diventerà lo stato si pone su un gradino gerarchicamente superiore.
Abbiamo una serie di conseguenze a partire dal fatto che i diritti sono tendenzialmente concessi dal
sovrano.
Diversa è l’evoluzione nelle isole britanniche, anche se l’obiettivo sostanziale del common law è lo
stesso di quello di civil law, ossia quello di eliminare i diritti particolari e di sostituirli con un diritto
unico per un territorio molto più ampio che ne aveva bisogno per potersi espandere dal punto di
vista economico, politico e militare.

Che cos’è il common law?

È il sistema giuridico creato in Inghilterra (non Regno Unito), prevalentemente dalle corti regie a
partire dalla conquista normanna, quindi a patire circa dall’anno Mille.
Poi si è esteso moltissimo per via coloniale, ma a differenza delle situazioni politiche che hanno
caratterizzato il continente il common law si caratterizza nell’esperienza inglese prima, britannica
poi, per una mancata cesura storica.
Se nel continente il diritto è cambiato moltissimo con il momento rivoluzionario, che ha coinciso
con l’età di codificazione e quindi con l’evoluzione del processo di creazione astratta del diritto,
questa continuità non c’è stata nel sistema britannico per cui il diritto è rimasto prevalentemente di
tipo tradizionale, convenzionale e consuetudinario; ovviamente con caratteristiche di elaborazione
diverse rispetto ai sistemi tradizionali di produzione del diritto che abbiamo visto.
Non c’è stato bisogno di codificazione nel sistema britannico, perché tendenzialmente i suoi
strumenti hanno svolto il ruolo di equivalenti funzionali della codificazione, cioè la funzione di
centralizzazione e uniformazione del diritto, soppiantando i diritti locali.

Anno mille: La Gran Bretagna è stata soggetta alla conquista romana.

I romani ci sono rimasti 4 secoli, tuttavia le tracce della loro dominazione sono rimaste pochissimo,
dal punto di vista del lascito giuridico.
Il diritto romano si radica gran poco, si radica di più nel territorio non soggetto alla conquista
militare romana: l’attuale Scozia, perché era sotto l’influenza della chiesa cristiana cattolica.
Si è diffuso il diritto canonico, il quale si è abbeverato dal diritto romano.
Nel resto dell’isola il diritto romano non ha prodotto nulla.

Nel 1066 ci fu la battaglia di Hastings famosa perché i normanni conquistano l’Inghilterra e si

crea la necessità di creare un sistema giuridico comune al nuovo territorio, che vada a sostituire le
consuetudini locali.
A differenza di ciò che è accaduto nel continente, in Inghilterra non c’erano residui, esso dovette
essere creato da zero.
I normanni hanno creato un sistema feudale diverso da quello continentale → avrà conseguenze
significative in termini organizzativi.
Il vassallaggio esiste anche nel sistema britannico, ma a differenza di ciò che avviene in Europa
continentale, si tratta di territori piccoli, c’è sempre un rapporto tra il sovrano del piccolo territorio
con il re → in questo modo si mantiene il controllo del potere sul territorio.
Uno dei primi atti del sistema nuovo fu il Quia Emptores, che stabilì un divieto di subvassallaggio. I
normanni quando arrivano sull’isola non conoscono le lingue celtiche presenti e quindi hanno un
forte disprezzo per le tradizioni, gli usi e i costumi locali →vogliono soppiantarlo da questo nuovo
diritto.

Come avviene la creazione di questo nuovo diritto.

Quello che trovano è:
• una forte diffusione della consuetudine locale applicata da assemblee di uomini liberi
• I sono i tribunali ecclesiastici che applicavano il diritto canonico alle questioni personali
familiari religiose, esattamente come accadeva in molti contesti extraeuropei.

Per crearsi un nuovo diritto i normanni creano un sistema di giurisdizione centralizzato e controllato
direttamente dal re, per tenere sotto controllo l’amministrazione della giustizia.

Il re ha:
• potere militare e quindi anche coercitivo. Le corti diventano molto più efficaci delle corti
tribali che vennero soppiantate
• diritti di cancelleria, per mantenere queste corti sostenibili dal punto di vista economico.

Inizialmente le corti erano soltanto quelle centrali messe accant o a dove risiedeva il sovrano: le
Corti di Westmister che sono 3 (non a caso oggi ancora sede del parlamento).
Queste tre corti iniziali, che esistono ancora, erano le corti superiori di alta giustizia che gestivano le
tre cose più funzionali al mantenimento del potere del re:
• i rapporti tra i cittadini (soprattutto quelli proprietari)
• le più importanti questioni penali (la kings banch division)
• le questioni finanziarie (corte di exchacker).

Questo fanno le corti regie che lentamente, ma inesorabilmente iniziano a espandere la loro
giurisdizione e iniziano a poter chiedere pagamento per rendere giustizia.
Per 300-400 anni questo è il percorso di sviluppo.
Il diritto di common law delle corti regie è inizialmente il diritto del re, perché in un sistema di
monarchia assoluta è il re che amministra il diritto.
È un diritto centralizzato funzionale al radicamento e all’espansione del potere dei nuovi
conquistatori che nel frattempo si mescolano, anche da una punto di vista della popolazione. I Celti
vengono fondamentalmente eliminati a favore delle popolazioni anglosassoni.

Diritto romano → il modo con cui si è sviluppato è tendenzialmente il modo con cui si sviluppa
tutto il diritto, perché il diritto nell’essenza massima è procedura. Il diritto serve a conoscere delle
regole attraverso una canalizzazione procedurale.
Così come i romani avevano inventato le formule per rendere il diritto conoscibile, allo stesso
modo, siccome non c’era una base romanistica su cui basarsi in Inghilterra, le corti regie inventano
l’equivalente funzionale delle formule latine, delle formule dell’antico processo romano.

Che cosa sono queste formule, tradotte nel diritto britannico delle origini?
Si chiamano writs atti formalizzati, scritti, che prevedono la concessione di determinati strumenti.
In pratica, il diritto può essere riconosciuto non in via generale e astratta attraverso la desunzione
della soluzione del un caso dalla regola generale, come avviene nell’Europa continentale, ma
attraverso la presenza o meno di un rimedio procedurale prestabilito (come avveniva nel periodo
romano).
I writs sono tantissimi.
Il problema è che per quanto il sistema avesse creato degli strumenti processuali per garantire i
diritti, si trovavano sempre delle situazioni nuove e non risolvibili con questi.

Questo è un sistema nato per soppiantare la consuetudine, ma diventa esso stesso un sistema
consuetudinario perché si parte dal seguire i precedenti.
Il diritto diventa diritto consuetudinario per reiterazione di comportamenti attraverso la procedura
giudiziaria, insieme a quelle poche leggi formalizzate che stabiliscono i criteri che servono per
mantenere il potere sovrano.
Il rapporto tra leggi scritte e fonti di tipo giurisprudenziale è molto sbilanciato a favore del diritto di
produzione giurisprudenziale consuetudinaria. La giurisprudenza identifica una consuetudine e
continua ad applicarla in quel modo.

Formula per applicare il diritto: remedies precede rights = i rimedi precedono i diritti
Il diritto esiste in quanto esiste il rimedio per farlo valere.
Si crea un diritto solo procedurale, la procedura determina il contenuto.
È un diritto che esiste in quanto esiste il rimedio pubblico che il re attraverso le sue corti da per far
valere il diritto. Non vi è distinzione tra diritto pubblico e privato, perché con questo sistema non
c’era bisogno di altri strumenti, visto che quelli che avevano creato i regnanti fossero sufficienti per
garantire il loro controllo politico, economico.
Il sistema si è diffuso moltissimo grazie alla sua esportazione attraverso il colonialismo britannico.
Le colonie utilizzavano prevalentemente il diritto della madre patria, poi è stato sostituito dal
dominio economico, politico e militare degli stati uniti che ha proseguito l’espansione del common
law.
Altra ragione: è un diritto pragmatico, più veloce, più flessibile e adattabile alle esigenze del caso.
Quando si dice che c’è bisogno di un diritto rapido si fa principalmente rifermento al diritto
commerciale che è infatti principalmente basato sul common law.

Partendo dall’anno mille arriviamo al ‘400 circa.

Siamo davanti ad un sistema di potere che si è ampiamente consolidato:
• le tradizioni e i diritti consuetudinari sono stati ampiamente soppiantati dal common law
• il common law va a scoprire il diritto dalla “law of the land” e si basa sulla finzione che
quei comportamenti siano la regola.

Per quanto fossero numerosi i writs (formule processuali per ottenere il diritto) non bastavano.
Il diritto si era sempre maggiormente emancipato dal potere del re ed era stato gestito in maniera
sempre più autonoma dal sistema delle corti.
Il re si affidava ad esse per l’implementazione del diritto: erano sempre più indipendenti.
Quando le nuove esigenze di sviluppo richiedevano un diritto più adatto e flessibile si nota che
questo diritto ha i suoi limiti.
C’è bisogno di un innovazione nel diritto.
Le corti regie si erano affrancate sempre di più dal potere del sovrano, erano corti regie nel nome
ma nel concreto erano sempre più indipendenti.
Il re fa il populista dell’epoca che dice “venite a me che vi do io la giustizia”.
Il sovrano era un sovrano assoluto, che incominciava a sentire puzza di bruciato perché il potere
giudiziario si stava man mano emancipando.
Anche se le sentenze erano emanate in nome di sua maestà le Corti erano diventate troppo
autonome e troppo autoreferenziali.

Il re vuole amministrare lui la giustizia sulla base dell’equità.

Il re crea un potere giuridico parallelo, suo proprio, sostanziale e non processuale, e che non ha la
necessità di basarsi su nessuna tradizione o consuetudine. Lui decide perché è il re.
Crea un sistema giudiziario parallelo, privato del re, senza evidentemente bisogno di una giuria che
decide i casi→ lo fa attraverso il suo ministro delegato, il cancelliere (una sorta di ministro della
giustizia, che quando non ci siano risposte nel sistema di common law concede giustizia in via
equitativa di grazia).
In questo modo si inventano una serie di strumenti.
Un esempio di questi strumenti è il trust, esso sta a cavallo tra gli istituti della proprietà e della
rappresentanza mescolandosi insieme ed è quell’istituto che concede a un soggetto di dare in
gestione dei beni patrimoniali o reali a qualcun altro che li amministra come fosse proprietario.

• L’equity.
La storia si ripete e il diritto è un prodotto umano che deve seguire certe regole comportamentali,
anche l’equity va a finire in un modo molto simile al common law.
Anche l’Equity da diritto arbitrario del re si procedimentalizza, perché usando le stesse regole
procedurali queste si consolidano e vengono seguiti come precedenti, si creano delle procedure di
equity simili alle procedure stereotipate di common law.
Anche qui l’amministrazione della giustizia in equity tende a diventare un sistema giuridico
parallelo amministrato dal cancelliere e dai suoi collaboratori.
Quando ci sono due sistemi paralleli sostanzialmente o si segue uno o si segue l’altro.

➔ Il common law è prodotto dalle corti che paradossalmente sono sempre chiamate corti regie
ma non lo sono più di tanto.
➔ L’equity è prodotto dal re attraverso il cancelliere.
Il common law è prettamente procedurale mentre l’equity all’inizio nasce come giustizia di tipo
morale e poi si procedimentalizza anch’esso.

• La giuria.
In common law esiste la giuria, molto importante in questi sistemi.
Oggi in Gran Bretagna la giuria esiste solo per le questioni penali, anche nei sistemi continentali in
Italia le corti d’Assise e le Corti d’Assise d’appello hanno delle giurie.
In origine e poi oggi ancora nel sistema degli Stati Uniti d’America, dove il modello è rimasto più
vicino al sistema originario di quanto sia rimasto in Gb, la giuria era evidentemente indispensabile
in un sistema creato in questo modo.

➢ Nei sistemi di diritto continentale non c’era bisogno, il diritto veniva interpretato, dedotto
dal principio generale attraverso l’opera di un tecnico esperto che sapeva come fare questa
operazione.
➢ Nel sistema di common law il diritto si scopre attraverso la scoperta dei comportamenti
reiterati che formano il law of the land, e che quindi il giudice ha l’obbligo di scoprire.

Come facciamo a sapere cos’è giusto attraverso la ripetizione dei comportamenti reirarati?
Cos’è la giustizia? Cos’è giusto attraverso la ripetizione di comportamenti? → Ciò che
dice, che fa il popolo. Quindi la giuria è un elemento intrinseco di questo sistema perché il
giudice scopre, ma non interpreta, non è un tecnico particolare.

➢ Il giudice di civil law è una persona formata nell’arte intellettuale di desumere la regola
concreta dal principio astratto.
➢ Il giudice di common law in origine è un artigiano che è andato a bottega.

Le università in Gb si sono ben guardate dall’insegnare il diritto fino all’inizio dell’800. Chi
voleva imparare il mestiere del giudice, andava a bottega, studiando i precedenti.
 LA GIURIA
➢ In un sistema di common law è ovvio che la giuria è fondamentale, perché il diritto non è
per nulla astratto. È il popolo che sostanzialmente dice al giudice qual’è il law of the land.
➢ Nel sistema di equity invece non c’è nessuna giuria perché è il re che afferma ciò che è
giusto e quindi cos’è il diritto.
LA PROCEDURA
➢ Nel sistema di common law, la procedura è orale, non scritta, ed è tendenzialmente
contraddittoria tra le parti.
➢ Mentre in un sistema calato dall’alto come quello di equity il sistema è contrario, c’è una
richiesta scritta che il re insieme ai suoi collaboratori valuta e se è convincente viene
concesso un rimedio, altrimenti viene negato.
Non è contraddittorio, ma inquisitorio → è il potere del re va a verificare una
fattispecie per poter applicare la giustizia.
Due impostazioni diverse del diritto e l’equity che nasce per sopperire alle limitazioni del common
law che è diventato nel tempo troppo processuale, troppo sclerotico.

• Il 600 - La Borghesia
Arriviamo al secolo in cui succedono tante cose in Inghilterra, perché accanto a questo scontro tra
common law e equity che era uno scontro di potere brutale, sotto stava bollendo una nuova realtà
sociale ed economica, si stava creando una nuova classe sociale dirigente → la borghesia che
veniva avanti attraverso i primi embrioni della rivoluzione industriale (che in Inghilterra è avvenuta
prima del continente europeo).
La borghesia allora nascente, vicina alla nobiltà, trovava il suo campione nel parlamento che si
contrapponeva all’aristocrazia e al potere monocratico del sovrano.

Quindi abbiamo uno scontro che arriva ad esplodere nel 600 tra il re, che continuava a voler essere
il monarca assoluto, ed il crescente potere del parlamento che rappresentava le nuove classi al
potere che comunque avevano intenzione di ribellarsi al re di cui non accettavano più le decisioni.
Common law e equity erano solo delle propagini, degli strumenti tecnico-processuali attraverso i
quali questo scontro si produceva.
Decidere chi può dare giustizia non è una cosa da poco.
All’inizio del ‘600, il re, che sapeva di vedere la propria posizione messa in questione dalla crescita
del parlamento, afferma con un atto proprio che l’equity prevale sul common law → il diritto che
conta di più è l’equity – siamo nel 1612 – il re fa un atto di forza e affermazione del proprio diritto.
➔ L’evoluzione del 600 porta attraverso vari scontri e anche una breve di
repubblica (1648-51-52) alla vittoria netta del parlamento sopra il sovrano.
Vince il common law e perde l’equity.
(Il sovrano ritornerà attraverso un compromesso costituzionale ma accetterà di accettare di non
essere più il sovrano che decide tutto, ma di rimanere meramente rappresentativo).
➔ Si arriva al compromesso:
• dal punto di vista politico per creare convivenza tra parlamento e re con la prevalenza del
primo
• dal punto di vista delle giurisdizioni: compresenza di common law e equity, ma prevalenza
common law.
Il diritto è le corti di Westmister → corti regie ma contro il re.
L’equity, che aveva creato un suo sistema giuridico, viene sostanzialmente inglobato all’interno di
un sistema unico.
Oggi common law e equity si distinguono solo per ragioni storiche, ma non per altro.
Le corti amministrano attraverso rimedi di common law o di equity, uniti in un unico sistema.
Nel 1976 il re riconosce che equity follows the law = il sistema di equity è subordinato al common
law. Non esiste più quel diritto eccezionale, non ci sono diritti diversi per nessun soggetto nemmeno
teoricamente per la corona.

Ci vogliono altri 150-200 anni per avere un unificazione anche del sistema delle corti, per avere un
unico blocco di diritto all’interno del sistema giudiziario di common law, con delle riforme negli
anni ’30 e ’70 dell’Ottocento.
Quindi l’unificazione diventa anche formale.
Oggi common law ed equity sono procedure dello stesso sistema che hanno un origine storica
diversa.
Venendo ad affermarsi il common law, continua ad affermarsi anche la modalità di formazione del
diritto attraverso precedenti giudiziari.
• Mentre nell’Europa continentale sono le università a creare diritto e i giudici si limitano ad
applicarlo,
• In Inghilterra non esiste la formazione universitaria perché si impara il mestiere da chi lo
fa → il diritto non è teorico, ma pratico ed è basato sulla regola del precedente.

La distinzione tra diritto ed equity oggi non esiste più, la fonte primaria del diritto in common law e
in civil law è sempre e solo la legge.

Il common law è un diritto giurisprudenziale, ma la statutory law cioè il diritto delle leggi, gli atti
formali del parlamento, è prevalente perché il Parlamento prevale sulle Corti e quindi la fonte
primaria resta sempre la legge.
Il fatto è che storicamente c’è una grande distinzione di tipo quantitativo: le leggi erano, e ancora
oggi lo sono, molte di meno nel sistema di common law rispetto al sistema di civil law perché
appunto ciò che non è disciplinato dalla legge è disciplinato dalla consuetudine → la regolarità
diventa la regola.
Nella legge c’è bisogno in certi casi di formalizzare alcune cose quando bisogna creare una
disciplina e questo è il momento in cui interviene il legislatore che prevale sul giudice, anzi la
deferenza massima del sistema di common law è dimostrato dal fatto che nel modello britannico
l’idea di una giustizia costituzionale è un’idea che fa molto fatica a prendere piede e di fatto non
esiste.
Non esiste di certo una Corte costituzionale nel Regno Unito e in nessun ordinamento di common
law.
Esistono Corti Supreme cioè equivalenti della Cassazione non della corte costituzionale, cioè il
vertice del sistema giudiziario che svolge anche funzioni di controllo costituzionale in determinati
casi.
In Gran Bretagna esiste da pochi anni una Corte Suprema, che ha in alcuni ambiti funzioni
paragonabili a una Corte Costituzionale, ma essenzialmente soltanto nella determinazione della
divisione delle competenze tra il Parlamento di Westminster e le nazioni devolute (Scozia, Galles,
Irlanda del Nord) non c’è nessun giudice che potrebbe nemmeno lontanamente sognarsi di
dichiarare una legge del parlamento illegittima, proprio perché il giudice è subordinato alla legge.
Noi lo abbiamo scritto nella costituzione “Il giudice è soggetto alla legge” ma manca “in quanto
conforme alla costituzione”, se una legge non è conforme alla costituzione esiste un sistema che
consente di espellere dall’ordinamento la legge illegittima, contraria alla costituzione.
In Gb il giudice è soggetto davvero soltanto alla legge e ai precedenti che sono una fonti formali di
diritto. La legge ha un peso molto e il parlamento può fare qualsiasi cosa.

In un contesto del genere la partecipazione del Regno Unito all’UE è sempre stato un problema
concettuale enorme perché il parlamento decide ma esso può anche decidere, com’è stato, di
assoggettarsi alla prevalenza di regole che provengono da un ordinamento esterno ma la cosa non
funziona più di tanto proprio perché è contraria all’impostazione di fondo che il sistema giuridico
ha.
Che cosa tiene insieme questo sistema? Che cosa lo rende un modello diverso dal sistema
continentale e consente a questo strumento di funzionare come un diritto tecnico?
Ciò che nel sistema britannico e nella sua terminologia il diritto è soggetto al diritto, è qualcosa di
separato in buona parte dalla politica, e la rule of law è una delle tre caratteristiche fondamentali del
common law così come si è teorizzato.
A. Dicey, giurista britannico della seconda metà dell’800, dice che gli elementi caratterizzanti del
common law, dal punto di vista di vista pubblicistico, sono:
• La sovranità del parlamento;
• Il fatto che buona parte delle regole costituzionali, sono determinate da convenzioni, quasi
di dittatura privata tra le istituzioni (questo funziona soprattutto nella forma di governo,
dove sta scritto che diventa Primo Ministro il leader del partito che ha ottenuto più voti? Da
nessuna parte,è una convenzione);
• La rule of law, il grande e pilastro concettuale del sistema britannico, che prevede a sua
volta 3 cose:
1. il governo non è soggetto a un diritto particolare (non esiste grande distinzione tra diritto
pubblico e privato, esiste il diritto amministrativo che però si applica nelle corti ordinarie,
non esiste la giustizia amministrativa)
2. il governo e i cittadini sono uguali davanti alla legge (la legge creatasi scoperta e
applicata dalle corti),
3. i diritti non sono qualcosa di concesso dal potere e non sono dei principi astratti, ma ciò
che si desume dal law of the land. I diritti non hanno bisogno dello stato per esistere, hanno
bisogno di quest’attività ermeneutica del giudice che riporta al suolo ciò che già c’è alla
radice.

LEZIONE N.5 – 24/02

La rule of law è uno degli elementi fondanti del common law insieme alla sovranità del
parlamento e all’importanza delle convenzioni costituzionali e ha come elementi portanti quello
dell’assenza di diritto speciale per il governo e la scoperta del diritto che preesiste allo stato e che
quindi non ha bisogno dello stato per esistere.
Questo principio della rule of law è un principio che costituisce un limite esterno a qualsiasi potere
costituito, per cui il diritto preesiste allo Stato e funziona in quanto presuppone che il potere si senta
vincolato ed è per questo che si è imposto al sovrano quando il sovrano ha accettato si assoggettare
anche il potere monarchico alle regole di diritto.
A differenza di concetti funzionalmente analoghi che si sono sviluppati in ordinamenti continentali
che sono più o meno equivalenti dello stesso fenomeno cioè il primato del diritto, nel sistema di
common law la rule of law impone che il diritto sia qualcosa di separato e staccato dalla struttura
del potere pubblico, la rule of law prevede che il diritto sia staccato dalla volontà del sovrano o del
parlamento, è qualcosa che connota il funzionamento del sistema → si impone a qualsiasi soggetto
e non prevede trattamenti differenziati.
Il ruolo della legge risulta sempre primario.
Principio dello stare decisis (et quieta non movere) che vuol dire rispettare ciò che è stato deciso,
implica anche la concezione del diritto come qualcosa che si ripete nel tempo, la giuridicità è data
dalla ripetizione del tempo, è un diritto tipicamente consuetudinario→ la consuetudine si fa norma e
viene scoperta dal giudice.
Il diritto esiste non perché lo pone un potere costituito, ma perché è un diritto comune (common
law), così come nell’europa continentale si è affermato il diritto romano comune perché nasceva
dalle radici del diritto romano, qui nasce solo come diritto comune.
L’elemento chiave è quindi lo stare decisis che è qualcosa di più della semplice regola del
precedente.
Il precedente è la prassi da seguire, sono i precedenti di un certo peso che guidano l’attività
costituzionale che qualcosa ampiamente conosciuto anche nei sistemi continentali, i precedenti
consolidati della giurisprudenza normalmente hanno l’effetto fortemente orientativo
dell’interpretazione, è molto difficile che un giudice di primo grado vada contro un indirizzo
consolidato della cassazione però lo può fare, però sa che se non trova delle argomentazioni
giuridicamente molto valide per superare questo precedente la sua pronuncia sarà riformata nei
gradi successivi.
La regola del precedente ce l’abbiamo anche in Europa continentale, quello che non c’è nell’Europa
continentale è lo stare decisis, che è un passo in più, perché è fonte formale del diritto.
Siccome il diritto comune è la consuetudine → l’attività di scoperta del giudice è l’ammissione di
una regola, che vale poi come norma giuridica e non solo come precedente giudiziario per quanto
autorevole e consolidato.
Dal punto di vista formale noi sistemi giuridici continentali il precedente giudiziario non è fonte del
diritto, invece dal punto di vista formale è una fonte.
Nella dogmatica tradizionale da cui proviene il sistema di civil law non si prevede che la pronuncia
giudiziale abbia carattere formale di fonte.
Lo stare decisis invece prevede che per questa concezione del diritto questa sia una vera e propria
norma, al pari del parlamento, la quale tuttavia prevale su qualunque interpretazione giudiziale.
Il precedente è qualcosa di più nel sistema britannico perché non si limita a fornire
l’argomentazione su cui si fonda una decisione ma è proprio la scoperta del diritto quindi viene a
porre il diritto stesso.
Lo stare decisis ovviamente non è scritto da nessuna parte proprio perché è una regola immanente,
l’unico punto in cui lo troviamo scritto è il giuramento dei giudici quando prendono servizio:invece
di giurare sulla costituzione, i giudici si obbligano moralmente a rispettare il precedente delle corti a
maggior ragione se sono delle corti di grado superiore.
Il precedente che vincola è quello posto dalla corte dello stesso grado o dalla corte di grado
superiore.
Affianco alla legge scritta, ma subordinato alla legge, c’è il diritto giurisprudenziale che è una fonte
propria e ha una sua gerarchia.
Dal punto di vista pratico le cose sono parzialmente diverse perché ci sono sempre dei modi per
aggirare la vincolatività del precedente.
Il diritto è solo quello che si afferma per consuetudine, è quello che resiste nel tempo, per cui più il
precedente è vecchio più funziona più è normativo, ma ovviamente il giudice è una essere umano e
come esso può sbagliare, e può sbagliare anche “nello scoprire il diritto” ossia scopre una cosa
sbagliata. Si può in qualche modo derogare ai precedenti ma deve essere dimostrato.
Ci sono poi una serie di limitazioni alla regola, ciò che è vincolante nel precedente è la ratio
decidenti cioè il motivo di diritto che porta ad una decisione, non le parti legate ai fatti.
Non è facile distinguere tra ciò che è normativo all’interno di una sentenza e ciò che è descrittivo e
infatti i giudici hanno un certo margine per aggirare questa cosa.
Poi esistono delle tecniche di giudizio che consentono al giudice di operare una serie di interventi
sul precedente senza doverlo stravolgere → L’arte del distinguere: il caso non è analogo a quello
precedente.
Esistono delle altre tecniche molto importanti che consentono di mantenere una dinamica all’interno
del sistema.
1. La dissenting opinion: siccome non c’è il culto della istituzione come forma nei sistemi di
common law, ma si sa che le istituzioni sono formate da esseri umani, non esiste il concetto del “il
tribunale, la Corte ha detto..” ma la corte è giudici che la compongono.
In Italia le corti fanno uno slalom argomentativo straordinario per trovare dei punti di compromesso
rispetto alle diverse posizioni che si sono manifestati all’interno della Corte, ma non si possono
esprimere diversamente. C’è un voto di maggioranza, l’opinione che prevale è quella che conduce
l’argomentazione ma si tiene anche spesso in conto delle opinioni di minoranza, e questo conduce a
questi slalom argomentativi per tenere dentro quante più argomentazioni possibili, perché nell’idea
sacrale delle istituzioni che c’è nel sistema continentale è quella della “la corte che parla” → è
l’istituzione che parla.
Invece nei sistemi di common law c’è un idea più pragmatica basata sul fatto che il diritto lo fanno
gli uomini (anche se lo scoprono in natura) e di conseguenza tutti i tribunali esprimono un parere
che è quello della maggioranza dei giudici che lo compongono, ma chi non è d’accordo presenta
l’opinione dissenziente = dissenting opinion.
Molte corti costituzionali continentali lo hanno introdotto, in Italia non c’è. Ma in quasi
nessuno delgi ordinamenti continentale questo istituto è previsto per quanto riguarda la
giurisdizione ordinaria.
Al di là dell’impostazione filosofica del concetto di un organo giudiziario, la cosa interessante è che
mettere per iscritto in modo esplicito argomentazioni diverse/ contrarie, aiuta molto lo sviluppo del
diritto medesimo, ed è molto frequente il caso di opinioni dissenzienti che successivamente si
impongono come opinioni della maggioranza, perché l’argomentazione può essere più forte.
(A partire dal caso che ha dato inizio alla giustizia costituzionale negli USA, Marbury vs
Medison, ci sono stati dei precedenti in cui, le stesse motivazioni sono state adottate dalla
maggioranza dei giudici erano presentate ma erano opinioni di minoranza. Ci sono stati casi
in cui nelle opinioni di minoranza si è detto ad esempio che fosse legittimo negli stati uniti
fino alla metà degli anni ’60 ritenere/ stabilire per legge un divieto di matrimonio
interrazziale perché secondo la maggioranza dei giudici “dio ci ha fatto con la pelle diversa,
di conseguenza non vuole che ci si mescoli”, e queste argomentazioni vennero usate come
argomentazioni di maggioranza. Dopodiché alcuni giudici hanno iniziato ad argomentare in
modo giuridicamente più consistente, i tempi hanno iniziato a cambiare e quelle opinioni di
minoranza sono diventate delle opinioni adottate dalla giurisprudenza, finché la Corte
suprema degli stati uniti nel 1967 ha stabilito che effettivamente una legge che emenda come
illegittimo un matrimonio tra persone la cui pelle ha colore diverso è incostituzionale).
L’idea è quella dell’argomentazione dissenziente.

2. L’esplicito over rulling: una corte può cambiare i propri precedenti, è abbastanza raro però
succede, o perché sono cambiati gli impianti normativi o sono cambiate le circostanze, quindi il
diritto che si scopre è diverso da quello che era stato scoperto prima.
(Per una sessantina d’anni la corte suprema ha ritenuto che fosse legittimo il sistema
“separati ma uguali” vuol dire che l’importante è garantire che bianchi e neri abbiamo diritto
alla salute, istruzione e circolazione ecc.. e non importa se viene fatto in maniera separata,
ad esempio diritto all’istruzione ma con scuole separate tra bianchi e neri. Anche se lo
sviluppo delle razze è uno sviluppo separato è comunque assicurato il principio di
eguaglianza. Poi riconosce che questo effettivamente è una violazione del principio di
uguaglianza e supera esplicitamente il proprio precedente).
Nessuna corte suprema però è vincolata ai propri stessi precedenti, resta però il fatto che il diritto
funziona, viene scoperto e si afferma per consuetudine.
Distinguishing = il caso non è analogo.
Il precedente resta vincolante e quindi con questa tecnica si dice “io non voglio staccarmi da quel
precedente, lo ritengo valido, ma ritengo che il caso che ho da risolvere non rientri nella fattispecie
disciplinata da quel precedente”. È una tecnica di distinzione.

Nel secondo dopoguerra c’è stato un avvicinamento tra i sistemi di civil law e i sistemi di common
law perché la produzione normativa dei sistemi di common law è andata aumentando tanto da
essere comparabile a quella dei sistemi di civil law → ci sono molti punti di contatto, molte
influenze, le soluzioni interpretative circolano e tendono a influenzarsi a vicenda.
Nel sistema di common law comunque l’approccio resta diverso cioè a differenza del giurista
continentale che va dalla regola generale a ricavare la soluzione al caso concreto, nel common law
fa esattamente contrario: il giurista impara a distinguere i diversi casi, piuttosto che invece
interpretare la legge.
Storicamente la funzione del common law e del civil law è stata la stessa cioè edificare, costruire un
diritto comune a scapito delle consuetudini tradizionali locali
Nell’un caso il diritto comune è il law of the land di origine consuetudinaria, nell’altro caso
è lo ius comune o il diritto romano comune o diritto romano canonico elaborato sulla la
scorta dei residui del diritto romano, ma la funzione rimane la stessa.

Oggi in cosa sono diversi realmente common law e civil law?

• Nel ruolo del giudice
• Nel ruolo della fonte dell’interpretazione
Il ruolo del giudice anche attraverso il sistema di selezione dei giudici, è un ruolo diverso rispetto al
ruolo che il giudice ha nel sistema continentale dove è teoricamente l’interprete e la bocca della
legge.
Il ruolo dell’interpretazione è dato dal fatto che in civil law il giudice deve interpretare sulla base di
quella che sarebbe stata l’intenzione del legislatore, mentre in common law si guarda alla funzione
della legge.
Per quanto riguarda la selezione dei giudici, nel regno unito i giudici vengono nominati
formalmente dalla regina, ma nella sostanza sono nominati da un organismo chiamato commision
for judicial appointments, che seleziona tra i miglior avvocati con miglior reputazione ed esperienza
quelli che si sono particolarmente distinti e possono meritare la promozione a giudice.
Non c’è un esame per fare il giudice, non c’è nemmeno un esame per diventare avvocato nel senso
formale del termine, ma i giudici sono selezionati tra gli avvocati e gli avvocati fanno una domanda.
Gli avvocati sono divisi in due categorie:
• I barristers – sono coloro che stanno al bancone del tribunale, il barrister è colui che
rappresenta in giudizio e va davanti ai giudici;
• I solecitors – è colui che risolve il caso dal punto di vista strettamente giuridico, spesso in
modo stragiudiziale o comunque non compare dal giudice (lavoro più creativo,
giuridicamente più rilevante e significativo)
[Video sulle slide].

Famiglie miste
Così come ci sono famiglie miste tra le persone allo stesso modo lo fanno gli ordinamenti giuridici.
Non esiste quasi più nessuna società che si basi solo sul diritto tradizionale perché sono intervenute
una serie di altre fonti che si sono andate a sovrapporre e quindi un ordinamento giuridico è
composto da diversi elementi che hanno origine di tipo diverso.
Ma ci sono anche casi di ibridazione tra elementi di common law ed elementi civil law per le
particolari vicende storiche accadute es. la Scozia.
La Scozia è parte di un ordinamento di common law, ma esistono diversi elementi che derivano dal
civil law attraverso il diritto romano canonico e quindi i sono degli istituti che vigono soltanto in
Scozia e non nel resto del regno unito.
Vi sono altri ordinamenti subnazionali di questo tipo che per ragione della presenza coloniale in
questo caso francese che in territori nord americani hanno lasciato degli elementi abbastanza
significativi di diritto francese e quindi di civil law all’interno di sistemi di common law, un caso è
quello della Louisiana negli stati uniti dove esistono ancora delle tracce di diritto continentale a
partire dal fatto che è l’unico stato degli stati uniti ad avere un suo codice civile, cosa che nessun
ordinamento di common law ha → non esiste il sistema dei codici.
L’ordinamento giuridico del Quebec è misto tra la tradizione Westminster canadese e la tradizione
giuridica francofona.
Gli studenti di legge nel Quebec imparano una serie di cose che gli altri colleghi di altre provincie
canadesi non studiano. Buona parte del diritto è un diritto di tradizione scritta e addirittura esiste
una riserva dei posti all’interno della corte suprema del Canada (un terzo di posti) riservata a giudici
provenienti dal Quebec, sia in virtù della rappresentanza dell’elemento francofano (francese)
rappresentanza quindi di una minoranza, sia perché questi giudici portano l’elemento di civil law
che è uno degli elementi costitutivi del sistema canadese anche se in posizione minoritaria.

Altri casi di ibridazione interessanti:

Es. Sudafrica → è un territorio che ha subito diversi tipi di colonizzazione e quindi influenze
giuridiche.
Esiste un eredità di tipo tradizionale, per qualche materia ci sono ancora soluzioni sulla base di
normative tradizionali ma in Sudafrica è stato colonizzato inizialmente dagli olandesi che hanno
portato un diritto già era peculiare rispetto alla tradizione del diritto romano comune del continente
europeo perché era fortemente influenzato dalla lex mercatoria (gli olandesi hanno conquistato il
mondo attraverso il commercio e non le armi, e hanno creato quel sistema giuridico→ diritto
romano olandese che ha delle caratteristiche leggermente diverse rispetto al diritto di civil law).
Si è aggiunto in tempi recenti una fortissima influenza di common law, per cui in Sudafrica
troviamo la presenza di tantissimi elementi molto sperimentali dal punto di vista delle soluzioni.
All’epoca in cui fu inventata l’apartheid era un sistema estremamente progressista, ognuno stava per
conto suo, le società si sviluppavano in modo parallelo, i bianchi avevano tutti i vantaggi di tipo
economico ma i neri non venivano massacrati. Un sistema che in epoche passate, in cui lo standard
era il massacro delle popolazioni locali, era avanzato, poi non si è evoluto è rimato cosi fino al 1990
diventando molto discriminatorio per gli standard contemporanei.
Quando si è approvata poi la Costituzione si è recuperato moltissimo anche della tradizione
tradizionale africana locale, per cui è stata creata una commissione per la verità e la riconciliazione
con cui sono stati adottati strumenti per il perdono collettivo.
Quando c’è stato il cambio di potere e i neri hanno preso il potere in Sudafrica, la riconciliazione
nazionale è passata attraverso un istituto tipico del diritto tradizionale cioè→ “non ti metto in
galera, ti chiedo di pentirti, quando ti penti io ti perdono e ricominciamo a vivere e lavorare
insieme”.
Resta il fatto che in Sudafrica e in altri ordinamenti dell’Africa meridionale ci sono diversi elementi
di stratificazione che non sono soltanto diritti di common law e di civil law ma diritti ancora più
particolari gia ibridati come il diritto romano olandese.
Ci sono altri casi in cui convivono diritti personali di tipo diverso rispetto al diritto tipico dello
stato.
Es. Israele → è un ordinamento tipicamente laico e di produzione politica, con una fortissima
componente di common law (perché quel territorio era protettorato britannico), però il diritto laico è
fortemente influenzato dall’elemento religioso e come origine/eredità del sistema ottomano è
rimasto il sistema del cosiddetto millet → istituto tipico per caratterizzare i diritti personali su base
religiosa. Oggi il matrimonio in Israele non è disciplinato dalle leggi dello stato ma da leggi
religiose: se si sposano due ebrei si sposano secondo il rito ebraico e le regole del diritto ebraico,
stessa cosa i musulmani ecc… se si ci vuole sposare con il rito civile si va a Cipro.
Sistema di convivenza di tanti diritti messi insieme.
Il Libano è ancora più complicato, il sistema si estende alla sfera pubblica: il presidente deve
appartenere ad un gruppo religioso, il primo ministro ad un altro gruppo religioso, esistono accordi
di convivenza tra i diversi gruppi religiosi per cui questa diversità di modelli di diritti personali
vengono portati non soltanto nella sfera privata come ad esempio il matrimonio, ma anche nella
sfera pubblica per la composizione ad esempio degli organi politici.
LEZIONE N. 6 – 25/02
Le costituzioni
Che cos'è una Costituzione? E qual è il suo significato moderno attuale?
La Costituzione essenzialmente tre cose, in quest'ordine storico è sempre stato la struttura di una
società: ogni società da questo punto di vista ha una costituzione e per questo per lunghissimo
tempo le regole costituzionali non sono state codificate o lo sono state pochissimo e sono state
considerate per millenni strutturali, legati ad una società (come il clima o la geografia o qualcosa
del genere) cioè qualcosa che è insido all'interno di una società, ma che non ha per questo bisogno
di essere codificato.
All'inizio dell'era del costituzionalismo, quindi stiamo comunque parlando di fasi successive, da
dopo la Rivoluzione Francese la costituzione è diventata anche qualcos'altro → un manifesto
politico, un obiettivo a cui tendere un ideale di organizzazione della società; siamo ancora
nell'ambito pregiuridico, siamo nell'ambito politico ideologico, ma già da questo punto di vista le
costituzioni assumono un valore aggiuntivo perché non sono più soltanto appunto descrizioni di
come funziona la società ma diventano qualche cosa per cui combattere in cui credere e quindi
diventa qualche cosa a cui tendere.
Ciò che oggi le caratterizza le costituzioni (ma non in passato) è il dato di norma giuridica.
La Costituzione soltanto in tempi recenti, più o meno equivalenti a quelli della codificazione,
assume il significato di una norma giuridica, anzi della norma giuridica che autorizza poi tutte le
altre, della fonte primaria da cui tutte le altre derivano nel sistema occidentale a produzione politica
del diritto e ispirato dall'idea del diritto come tecnica separata dalla politica.
Ogni tanto qualcuno che non è particolarmente moderno fa l’errore di considerare le costituzioni
come qualche cosa di appartenente alla seconda categoria, pensano che le costituzioni siano un
insieme di principi ma che di normativo abbiano poco.
Le costituzioni sono naturalmente anche qualche cosa di politico, sono anche un prodotto di
ideologica perché non esistono costituzioni neutrali così come non esistono leggi neutrali, ma sono
tutti frutto di scelte ideologiche, ma poi funzionano come norme / tecniche/strumenti → lo
strumento è lo stesso ma la scelta ideologica di fondo,naturalmente è molto diversa.
La Costituzione diventa una norma e il percorso che ha trasformato la Costituzione da manifesto
politico a norma è il percorso ideologico del costituzionalismo.
Il fatto che la Costituzione diventi una norma, un limite al potere è frutto di una scelta ideologica
ben precisa che è quella che caratterizza poi gli ordinamenti occidentali.
Non c'è una definizione univoca di costituzione → “la vediamo e sappiamo che cos'è”

La famosissima definizione del giudice della Corte suprema Americana a proposito di

pragmatismo di Common Law in una sentenza degli anni 60 quando si trattava di stabilire
se determinate pubblicazioni fossero da ritenere pornografiche o meno e c'era una
grandissima agitazione all'interno della corte per stabilire se un certo tipo di pubblicazioni
che erano state sequestrate e rientrassero nella tipologia della pornografia e poi un giudice
con una pronuncia ha detto “ma io non lo so non sono in grado di definire in astratto che
cosa sia la pornografia o cosa non sia pornografia però se la vedo la riconosco” → ed
ecco più o meno la stessa cosa con le costituzioni.

Si vede ciò che è una Costituzione e ciò che invece è soltanto un manifesto politico o addirittura una
regola di comportamento che viene seguita in quanto tale.

La definizione unica che abbiamo in un tentativo di definizione normativa risale alla dichiarazione
dei diritti dell'uomo e del cittadino del 1789, è un documento e rivoluzionario francese che da una
definizione in negativo con una doppia negazione, cioè ti dice due volte che cosa non è una
costituzione per arrivare a dire che cos'è una costituzione ed è il passaggio alla fase in cui la
costituzione è norma giuridica.
“Una società in cui non sia riconosciuta la garanzia dei diritti nella separazione dei poteri non è
una Costituzione” è qualcosa di leggermente diverso rispetto a dire che “una Costituzione significa
garanzia dei diritti e separazione dei poteri”.

Una dichiarazione quella dei diritti dell'uomo e del cittadino del 1789 è ispirata e coeva più o meno
alla dichiarazione d'indipendenza degli Stati Uniti, che poi è stata introdotta come preambolo alla
prima costituzione post rivoluzione francese del 1791.
In senso moderno la costituzione nasce con l'invenzione dello stato, prima era semplicemente la
regola imposta dal sovrano, dal titolare pro-tempore del potere.
Quando si inventa lo Stato e si cerca di teorizzare portare a unicità l’idea della sovranità la
costituzione diventa lo strumento del monopolio del diritto tutto, quindi la Costituzione c’è sempre
stata ma si comincia a codificare e a ipotizzare come strumento del potere in mano al potere per
regolare e gestire il potere e poi con il tempo si trasforma nel suo posto in uno strumento di
limitazione del potere → questo è il percorso lunghissimo del costituzionalismo.

Per millenni la società è stata regolata (e in parte lo è ancora) attraverso comportamenti,

consuetudini o qualche volta convenzioni, cioè accordi rispetto ai comportamenti da seguire → per
questo che le costituzioni più sono moderne più sono lunghe, dettagliate e normative, ma
comunque non contengono tutto ciò che vanno a disciplinare davvero (perché un regolamento di
condominio non contiene tutte le possibili variazioni dei rapporti condominiali e all'interno di una
famiglia non si dice chi va a fare la spesa o chi porta l'immondizia o chi porta a passeggio il cane o
cose di questo genere).
Ci sono delle regole di comportamento che tradizionalmente e normalmente non hanno bisogno di
essere scritte.
Normalmente succede che vengono codificate e scritte quando non si trova l'accordo, così nascono
le esigenze di specificazione/ normativizzazione delle regole, ma il mondo è vissuto per millenni (e
in grandi parti del mondo ancora si continua a vivere in questo modo) senza bisogno di codificare
una serie di comportamenti.

La tecnologia della codificazione costituzionale è una tecnologia piuttosto recente, l’idea del diritto
che si manifesta massimamente attraverso la Costituzione, perché la Costituzione è la regola di
fondo del sistema, crea un modello che vale in generale per gli ordinamenti giuridici basata su due
criteri fondamentali: la esclusività e la originalità.
La Costituzione è essa stessa qualcosa di esclusivo, è qualcosa di originale/originario, esclusivo
vuol dire come nel primo comandamento “non avrai altro diritto all'infuori di me” la Costituzione
pone come la norma che autorizza e pone il diritto per cui è in base alla costituzione che si
disciplina il pluralismo delle fonti.
Poi ci sono delle regole che diventano più sofisticate e che riescono ad accomodare le diverse
differenze → così esistono la pluralità di ordinamenti ma ovviamente subordinati l'uno all'altro.

Ci sono dei casi di accomodamento più difficili e più complicati pensiamo al rapporto tra
ordinamento statale e ordinamento religioso della chiesa, dove realtà c'è un conflitto tra ordinamenti
esclusivi fino che poi, nel caso italiano con la Breccia di Porta Pia c'è stata una vittoria militare e la
situazione se in qualche modo risolta e si è trovata una forma di convivenza.
Pensiamo anche ai rapporti tra l'ordinamento interno e l'ordinamento dell'Unione Europea che non
ha una assoluta originalità e nemmeno i caratteri dell'esclusività, ma al carattere della prevalenza.
E come si fa? Come fa Costituzione ad accettare la prevalenza di un ordinamento che nasce al di
fuori di se stesso?
Si possono trovare, attraverso tecnologie più sofisticate, modalità per accomodare questa cosa, ma
l'idea di fondo è che l'ordinamento sia esclusivo e gestisca tutti i rapporti soggetti alla sua
giurisdizione e allo stesso modo che il diritto e la Costituzione sia un atto originario cioè non deriva
la propria autorità dall'esterno/ da altri ordinamenti, ma da sé stesso e questa è una finzione
straordinariamente importante per consentire l'ordinamento di vivere in quanto tale benissimo.

Una Costituzione anche una volta diventata normativa può fare comunque diverse cose, abbiamo
fatto un cenno alle costituzioni socialiste dicendo che erano costituzioni bilancio che sono quelle
costituzioni che fotografano la realtà in un determinato momento.
Ma nella maggior parte dei casi delle costituzioni liberali, dello stato costituzionale di diritto
occidentale e contemporaneo, la costituzione spesso lo scopo anche di costituire/ di creare e non
soltanto di riconoscere ciò che è già.
Il termine stesso Costituzione viene dal latino constitue, cioè creare → la Costituzione crea una
società cioè l'idea che quella norma particolare crei alla società, non è più come avevamo detto il
prodotto della società, ma diventa la società il prodotto della Costituzione.

La Costituzione a seconda dell'approccio ideologico che segue può avere una concezione
positiva/attiva, creare una obbligo di azione per arrivare ad uno scopo; oppure, è questo tipico
delle costituzioni più risalenti (es. quella degli Stati Uniti) in cui ci si limita ad una concezione
negativa a dire non che cosa il potere deve fare per ottenere un certo risultato ideologico, ma dire
ciò che il potere non può fare per impedire che si cambi l'ordine delle cose.
Ad esempio la Costituzione degli Stati Uniti è una costruzione tipicamente di common law e quindi
fotografa in molti casi la situazione; nello stato liberale quello 700 (stati uniti) 800 (in Europa)
l'idea prevalente è quella dell’impostazione ideologica liberale: lo stato non può fare qualcosa.

Il fatto che la Costituzione sia diventata nel tempo e attraverso lotte ideologiche forti, una norma
giuridica e prima non lo era necessariamente, questa norma nasce prima come strumento di potere e
diventa poi, attraverso il suo utilizzo progressivo e l'affidamento della tecnologia, una limitazione al
potere e passa attraverso diverse fasi che vanno nel modello occidentale dallo Stato liberale che
inizialmente impedisce soltanto al potere di fare alcune cose (la concezione un po' negativa del
potere) fino allo stato di diritto in cui la legge è la fonte principale, allo stato costituzionale di
diritto in cui anche la legge viene sottoposta alla costituzione.
Noi abbiamo nel nostro ordinamento italiano un sistema ancora un po' scoordinato perché le leggi
sostanziali principali, codici principali, il codice civile e codice penale, sono precedenti alla
costituzione non sono stati adattati alla costituzione.

È fondamentale capire che la costituzione è una norma giuridica di diritto positivo da cui
scaturiscono obblighi di natura positiva, ma per arrivare a questo c'è voluto tantissimo ed è per
questo che i costituzionalisti si arrabbiano molto quando alcuni giuristi poco familiari con il diritto
costituzionale tendono a vedere il diritto costituzionale più come un insieme di principi o insieme di
norme, è un insieme di norme che si basa sulla serie di principi che si basa su una scelta ideologica
di fondo, ma in realtà lo fa qualsiasi norma giuridica.
Quindi è una norma la costituzione e deve assolutamente essere considerata come tale.
Le ideologie ci sono e ispirano le scelte normative.

Chi ha una concezione conservatrice o liberale classica della costituzione intende il principio di
uguaglianza, chi ha invece in una concezione ideologicamente diversa uguaglianza significa dare in
base alle diverse esigenze.
La Costituzione non è mai e ideologicamente neutrale, la costituzione è una fonte del diritto, la più
importante delle fonti.
Quello che conta è che la Costituzione diventa la fonte principale che racchiude il principio di
esclusività e di originalità dell’ordinamento.
Formazione delle costituzioni.
Nel senso moderno la costituzione è una tecnica per rispondere al conflitto per l'individuazione di
fini e valori delle comunità e regole per la risoluzione di conflitti, se non esistessero i conflitti non
servirebbe una Costituzione ed è per questo che nell’ideale rivoluzionario socialista la Costituzione
è soltanto transitoria perché quando si arriverà finalmente alla società senza classi non ci sarà
bisogno di una Costituzione perché non ci sarà più il conflitto.

Queste regole per come individuare i fini e i valori della società e per come risolvere i conflitti,
queste regole, queste tecniche non sono ideologicamente neutre e l'ideologia di fondo dipende
moltissimo dalla genesi delle costituzioni che dipende moltissimo dalla famiglia e dalla tradizione
giuridica a cui le costituzioni afferiscono e dalle vicende storiche dei diversi ordinamenti e delle
diverse costituzioni.
Nelle slide ci sono diverse classificazioni che in dottrina sono state proposte, diciamo una più
semplice una un po' più articolata ma essenzialmente dicono le stesse cose.
Ci sono costituzioni che nascono in via esterna o in via interna:
• i procedimenti esterni sono quelli in cui le costituzioni sono elaborate da organismi esterni
all'ordinamento, tipicamente di un altro ordinamento per esempio caso della costituzione
giapponese imposta dagli Stati Uniti dopo la guerra oppure la costituzione della bosnia-
erzegovina che è allegato al trattato di pace di Dayton che ha messo fine alla guerra civile in
Bosnia ecc…
• i procedimenti interni sono invece quelli in cui la costituzione è prodotta da organi
dell'ordinamento interessato e possono esserci diversi tipi anche qui: quelli monarchici, cioè
quelli concessi da un sovrano (lo Statuto Albertino) quelli democratici (assemblee
costituenti) o di tipo federativo, cioè di ordinamenti sovrani che si mettono insieme e
trasferiscono la sovranità ad una entità maggiore.

Costituzioni pattizie dell'800, per esempio lo Statuto Albertino e diverse altre costituzioni
coeve, in cui le decisioni fondamentali solo prese in comune accordo tra il parlamento e il
sovrano, ognuno ha il potere di veto sulla decisione dell'altro: il sovrano attraverso la
promulgazione e il parlamento attraverso l'approvazione, e se non c'è questo accordo non si
può fare nessuna legge, se c'è questo accordo non c'è bisogno di particolari irrigidimenti
perché quello è il patto fondativo, il patto costituzionale.
La forma di governo parlamentare contemporanea → il sovrano sostanzialmente sta fuori
dappertutto.

Ci sono moltissimi altri modi per far nascere le costituzioni, ci sono tante regole costituzionali o
costituzioni interne che hanno natura consuetudinaria es. regno unito che ha alcuni momenti di
codificazione, ma nella sua essenza la Costituzione britannica è una Costituzione consuetudinaria
che non ha avuto bisogno di un momento di codificazione perché non c'è stata quella discontinuità
storica che ha caratterizzato invece tutti gli altri ordinamenti.

La dottrina di Morbidelli distingue tra quelli esterni in senso proprio cioè imposti, e quelli
fortemente condizionati che non sono formalmente imposti, ma sostanzialmente lo sono → per
esempio per l'influenza molto forte esercita o dalle potenze coloniali o dalla comunità
internazionale.

Come nascono le costituzioni.

Le costituzioni nascono con procedimento consuetudinario.
Tutte le costituzioni antiche sono costituzioni consuetudinarie → la consuetudine basata sul usus e
sull'opinio iuris, il fatto che si fanno certe cose, la regolarità produce la regola, un comportamento
normale diventa la norma.
Esempio la Costituzione francese dell’antico regime, precedente alla rivoluzione francese, era una
Costituzione tipicamente consuetudinaria. Tutta la Costituzione britannica in realtà che ha una forte
base consuetudinaria ma ha dei momenti importanti e anche abbastanza numerosi di emersione
attraverso la razionalizzazione di alcuni accordi→ tutti questi momenti di emersione della
Costituzione britannica sono stati adottati per formalizzare la riduzione del potere del re e l’aumento
del potere del parlamento perché questo percorso si è sviluppato lungo tutta la storia britannica e
nella grandissima parte dei casi i momenti di emersione sono stati questi

Morte delle costituzioni….Le costituzioni moderne/ contemporanee più evolute attraverso

una tecnologia sofisticata sfumano la distinzione tra potere costituente e potere costituito.
Potere costituente come potere libero nei fini, che fa quello che vuole, e il potere
costituito che il potere disciplinato da questo nuovo potere → oggi non c'è più
sostanzialmente questa distinzione, le costituzioni sono diventati molto più solide e
normativamente molto più penetranti all'interno del sistema sociale per cui la sfida
del costituzionalismo moderno è proprio quella che consente alle costituzioni di
adattarsi e modificarsi al punto tale che possono diventare anche qualcosa di
sostanzialmente molto diverso rispetto a ciò che erano ma senza dover passare per
la loro morte solo attraverso la capacità di adattamento e di modifica, quindi solo
con la tecnologia più moderna si è arrivati alla reale immortalità della Costituzione
che poi può prevedere anche il cambiamento radicale dei suoi contenuti.

Questa forte base consuetudinaria, ha molti momenti di emersione di codificazione costituzionale

tutti legati a momenti di crisi quasi sempre tra il Parlamento e il sovrano.

Il primo di questi momenti è stato la Magna Charta, famosissimo documento totalmente

sovrastimato nella sua importanza costituzionale → la Magna Charta confermata più di 30 volte in
quattro secoli, ciò vuol dire che ogni tanto il re provava ad allontanarsi da questo accordo.
C’è ne sono poi tantissimi altri di questi di questi documenti dalla laptop supplements, per
esempio, a quella regola scritta quella legge del 1701 che stabilisce che è il parlamento a decidere
chi ha il diritto di salire al trono, non è più il re che stabilisce unilateralmente chi deve succedere ma
è il parlamento a farlo→ questo significa sostanzialmente che il re ha pochissimi poteri residui;
oppure nel diversi Bill of Rights 1628 anche questo del seicento, che stabiliva alcuni diritti
embrionali di tipo fondamentale per i cittadini, anche qui limitando il potere del re; oppure ancora
in tempi più recenti gli atti di Revolution quelli con cui sono stati devoluti i poteri alle nazioni
costitutive del Regno Unito e la Scozia, Irlanda del Nord che hanno una natura intimamente
costituzionale; oppure l'atto con cui il Regno Unito entrato a far parte dell'Unione Europea nel 1973
→ sono tantissimi questi momenti di codificazione del diritto britannico ed altri ne vedremo
parlando della forma di governo, però la base su cui si innestano è di tipo consuetudinario.

Oggi l'ordinamento consuetudinario per eccellenza è il diritto internazionale che si distingue in

diritto internazionale generale e pattizio:
• quello generale è di tipo consuetudinario
• quello pattizio è quello di cultura convenzionale per accordi tra gli Stati che si esprimono
attraverso trattati.

Quindi non c'è mai, anche qui, una Costituzione che nasce tutta in un modo e tutta in un altro, ma si
guarda l'elemento prevalente e sicuramente si può dire che la Costituzione britannica o
l'ordinamento internazionale per quanto possa avere dei caratteri minimi e di natura costituzionale
sono gli esempi maggiori presenti oggi di procedimenti consuetudinari di formazione.
LEZIONE N.7 – 2/03

Nella concezione euro-centrica del diritto che tendenzialmente prevale, si tende a contrapporre
soltanto il diritto di origine legislativa e politica da un lato e il diritto di origine giurisprudenziale
dall’altro ma in realtà come abbiamo visto dalla nascita degli ordinamenti giuridici/famiglie
giuridiche sopratutto in Asia, Africa e America latina pur essendosi sovrapposte le norme di origine
coloniale, gran parte degli ordinamenti ha origine consuetudinaria, spesso intrecciata con il
momento tradizionale, il momento religioso ecc..

Distinzione tra consuetudini e convenzioni – procedimento di origine convenzionale.

• La consuetudine è la opinio iuris act necessitatis, un comportamento di cui la collettività
ritiene che abbia carattere normativo.
• Le convenzioni sono degli accordi, dei patti espliciti tra i diversi soggetti istituzionali di un
ordinamento.
• Le consuetudini sono ormai poche perché la tendenza alla codificazione costituzionale ha
ridotto il ricorso a norme di natura consuetudinaria. Le consuetudini valgono per tutti e sono
delle fonti vere e proprie, e come tali sono anche giustiziabili/ sanzionabili da un giudice.
• Le convenzioni sono invece più diffuse e più numerose, si ritrovano sopratutto nell’area
delle forme di governo anche nelle costituzioni razionalizzate come quella italiana.
Grandissima parte delle forme di governo è di natura convenzionale e valgono soltanto per i
soggetti che fanno parte di questo accordo, ha una natura contrattuale e non di tipo generale.
Di solito a differenza delle consuetudini non sono giustiziabili. Nei momenti di crisi o si
rompe o si formalizza (diventando sanzionabile).
Quando ci sono cambi di regime, crisi o necessità di codificare delle regole ecco che lo si fa
e in quel momento assume un carattere costituzionale formale scritto, ma non tutte le
costituzioni sono interamente formalizzate perché delle aree sono sempre lasciate alla
disciplina convenzionale, così come la legge non può disciplinare qualsiasi tipo di
comportamento.
Nel regno unito che l’esempio massimo di ordinamento di origine parzialmente
convenzionale non si è arrivati ad una codificazione complessiva della costituzione perché
non ce ne stato bisogno, non c’è stata una soluzione di continuità storica e quindi abbiamo
ancora una costituzione che è un relitto medievale ma con diversi momenti di emersione
quando ce ne stato bisogno.

Procedimento di origine giurisprudenziale

Siccome ampie aree del diritto costituzionale non sono state codificate, il margine per
l’interpretazione di queste aree è spesso di natura giurisprudenziale.
Ci sono anche delle vere e proprie norme che nascono direttamente come norme di natura
giurisprudenziale:
• pensiamo all’ordinamento dell’unione europea che nella sua parte costituzionale in realtà si
basa moltissimo su principi di origine giurisprudenziale e anche su tecniche interpretative di
origine giurisprudenziale, codificati in un epoca successiva.
Tutta la tutela dei diritti fondamentali nell’ambito dell’unione europea è nata in via
giurisprudenziale perché la corte di giustizia ha ritenuto che per assicurare il funzionamento
delle libertà economiche stabilite dai trattati, fosse necessario avere delle condizioni di tutela
dei diritti fondamentali analoghi nei diversi stati membri e poi piano piano si è arrivati
all’elaborazione della carta dei diritti fondamentali dell’unione europea.
• Anche in Italia ad esempio l’art. 117 che regola i rapporti tra stato e regioni → si fa
riferimento ai vincoli derivanti dall’unione europea e questi vincoli sono di natura
giurisprudenziale (giurisprudenza della corte di giustizia).
• In sud Africa è un altro caso in cui una parte consistente del diritto costituzionale è stata
forgiata dalla corte costituzionale.
Origine religiosa.
Abbiamo il diritto costituzionale di origine religiosa (es. ordinamenti islamici), meno noti sono i
casi di ordinamenti come quello del vaticano o di Israele che hanno ampie parti di diritto religioso.
Israele non ha una costituzione unidocumentale per il motivo che ci sono stati sempre partiti
religiosi integralisti ebraici che non accettano che ci possa essere un diritto di natura politica e che
questo possa prevalere sul diritto di natura religiosa, la norma è soltanto di origine religiosa →
quindi si sono fatti dei pezzi di rango materialmente costituzionale che si chiamano “leggi
fondamentali” su diversi parti per garantire il funzionamento della macchina: leggi fondamentali sul
governo, sul parlamento, sui diritti ecc.. però è rimasto un ordinamento, almeno in parte, a base
religiosa.

Procedimento politico.
Il procedimento di tipo politico è quello, oggi, assolutamente prevalente sia dal punto di vista
sostanziale che dal punto di vista formale.
Anche gli ordinamenti che hanno una base tradizionale o religiosa molto forte si sono comunque
sommati procedimenti di natura politica nell’approvazione delle costituzioni.
Tutti gli ordinamenti religiosi o tradizionali hanno comunque una costituzione che formalmente è
stata approvata secondo modalità di tipo politico.
Le modalità di tipo politico sono quelle che derivano dalla costituzione francese e dal portato
ideologico che ne è derivato, cioè l’eliminazione dell’intermediazione tra il cittadino e i
rappresentanti, l’assemblea come espressione della volontà generale e la automatica coincidenza tra
il popolo, la nazione, lo stato e la rappresentanza → c’è un unicum e quindi gli organi eletti dalla
popolazione definita attraverso la cittadinanza esprimono la volontà del popolo e questa volontà del
popolo è sovrana (idea della sovranità post rivoluzione francese).
Questa è oggi la modalità più diffusa per la formazione di costituzioni.
Spesso il modello politico è particolarmente adatto ad assicurare i cambi di regime: quando c’è un
cambio che nella storia è normalmente avvenuto attraverso modalità rivoluzionarie, il vecchio
sistema politico è stato fatto fuori e il processo politico di formazione della costituzione è
perfettamente calzante per consentire di approvare il nuovo ordinamento posto dal nuovo potere
politico che si è affermato.
La costituzione vecchia viene buttata via, in via rivoluzionaria se ne fa un altra e la si fa con le
modalità di approvazione che sono tipiche di questo rapporto tra elettorato e rappresentanti, spesso
magari ratificati attraverso procedimenti referendari e quindi formalmente sempre come espressione
della volontà del popolo → questo percorso molto spesso è semplificato e alcune volte può essere
utilizzato in mala fede, però la copertura formale c’è e anche per questo che il procedimento
politico è così diffuso.

Una più recente modalità, una deviazione rispetto al processo politico classico di formazione delle
costituzioni è la modalità di tipo partecipativo.
Le costituzioni approvate con un procedimento che non consente una reale partecipazione dei
cittadini, spesso non sono più ben visti in una società pluralista.
Le modalità di approvazione delle nuove costituzioni e anche di molte leggi particolarmente
rilevanti tende oggi a passare attraverso procedimenti di tipo partecipativo cioè il coinvolgimento di
ampie parti della popolazione su base di volontaria prima di azionare il procedimento politico
tradizionale: non si elegge un assemblea costituente ma si creano degli organismi consultivi che
preparano le decisioni che poi eventualmente vengono assunti dal parlamento.
• un caso interessante è stato quello dell’Islanda che ha elaborato un progetto di nuova
costituzione che poi non è andato a buon fine ma l’elaborazione era totalmente al di fuori
dal circuito parlamentare.
Questi procedimenti non sono alternativi al procedimento politico ma sono complementari.
• L’Irlanda ha introdotto un procedimento graduale attraverso cui è possibile modificare parti
anche molto controverse della costituzione attraverso la elaborazione di proposte da parte di
 organismi consultivi che poi passano attraverso gli organi politici e infine attraverso un
referendum.
Un paese che ha una costituzione che risale agli anni 20 non modernissima e fortemente
intrisa di precetti religiosi, è una costituzione che a lungo non ha consentito nemmeno il
divorzio, l’aborto e queste regole fino all’introduzione del matrimonio ugualitario (anche tra
persone dello stesso sesso) è stato fatto attraverso questo procedimento partecipativo.

Genesi internazionale.
La modalità internazionale sono dei procedimenti esterni, le costituzioni non sono elaborate da
organi politici o da altre modalità all’interno dell’ordinamento (giurisprudenziali, convenzionali)
ma provengono direttamente o indirettamente dall’esterno da un intervento più o meno diretto da
parte della comunità internazionale.
Nella fase costituzionale seguita al 1989 questa modalità si è diffusa enormemente.
Quasi tutti i paesi dell’Europa centro orientale ad esempio hanno adottato le proprie costituzioni
sotto pressione (se non sotto dettatura in qualche caso) dell’unione europea nella prospettiva di
poter aderire all’unione europea. Molto spesso in situazioni successive a conflitti armati,
l’intervento internazionale ha portato anche lo strumento costituzionale es. Bosnia Erzegovina.
Ci sono modalità anche un po’ più soft molto significative, ad esempio molte costituzioni europee
hanno previsto che la convenzione europea dei diritti dell’uomo abbia carattere costituzionale e che
quindi faccia parte integrante della stessa costituzione, in Italia la cedu ha un carattere para
costituzionale o comunque sovra legislativo secondo l’interpretazione della corte costituzionale
perché trattandosi di diritti fondamentali sta comunque sopra alla legge ed comunque una norma
che può essere utilizzata come parametro.
Ci sono quindi anche modalità di tipo intermedio per cui non c’è bisogno di avere tutta la
costituzione adottata dall’esterno, ma ci sono delle parti di costituzione che possono avere un
origine esterna (diritto dell’unione europea).

Procedimento polifasico.
Uno dei modelli più recenti insieme a quello di tipo partecipato, è il procedimento in più fasi.
La costituzione non viene approvata in blocco, la gente non si fida più dei propri rappresentanti, le
costituzioni sono tecnicamente molto più sviluppate e articolate.
Uno dei motivi che rende difficile avere la costituzione che in un blocco solo da le risposte che le
costituzioni devono dare è sempre più difficile.
La maggior parte delle costituzioni più recenti tende ad essere approvata in più fasi e questo proprio
perché la realtà è più complicata e plurale. La controprova si ha quando si tende a semplificare
eccessivamente il processo di approvazione delle costituzioni, queste tendenzialmente falliscono
(es. Iraq: procedimenti falliti perché sono stati approvati senza tenere conto del reale pluralismo
delle società).
• Il processo di approvazione del trattato dell’unione europea è stato un tentativo di
semplificazione perché si è sempre pensato che alla gente piacesse l’idea semplice.
• Malawi è stato il primo stato a sperimentare questo procedimento in più fasi.
• In sud Africa quando nel 1990 crolla il sistema dell'apartheid perché non più compatibile
con la realtà del momento viene meno la costituzione che su questo si fondava, la
costituzione del 1983 che prevedeva l'istituzionalizzazione dell'apartheid e il principio dello
sviluppo separato e parallelo delle razze.
Nel 1990 il presidente pronuncia un discorso storico con cui si prende atto della fine di quel
sistema e della necessità di un nuovo patto negoziato che includa e riconosca coloro che
precedentemente erano stati esclusi dal potere cioè la maggioranza nera, viene liberato
Nelson Mandela che era il leader della comunità e che era stato quasi trenta anni in carcere e
si da inizio a dei momenti di negoziazione che confluiscono in una convenzione.
Nel 1993 si tengono le prime elezioni a suffragio universale non separate per razza e sulla
base di queste lezioni e sulla base del lavoro svolta da questa convenzione per il sud Africa
 democratico, si elabora una costituzione provvisoria chiamata esplicitamente così →
costituzione provvisoria fin dall’inizio.
Questa costituzione disciplina in modo dettagliato le regole per arrivare all’approvazione
della costituzione definitiva, in particolare si allega a questa costituzione provvisoria una
lista di 34 principi super costituzionali che poi devono essere tenuti come faro da parte delle
nuove camere che nel frattempo si dovevano ancora eleggere e che dovranno approvare a
maggioranza qualificata dei 2/3 la nuova costituzione entro un periodo non inferiore ai 2
anni e limitandosi a rispettare i principi super costituzionali elaborati in questi tavoli di
negoziazione, e si attribuisce alla corte costituzionale il compito di verificare la conformità
del nuovo testo (nuova costituzione definitiva) rispetto a questi principi → un controllo
precedente all’entrata in vigore della costituzione.
Questo “giudizio di certificazione” è stato compiuto dalla corte suprema→ la corte suprema
ha dovuto certificare che il testo della nuova costituzione non ancora approvato fosse
conforme a questi super principi, e la corte costituzionale ha detto che il testo della
costituzione non era interamente conforme a questi super principi invitando a rifarla.
Le nuove camere hanno modificato il testo sulla base delle osservazioni della corte
costituzionale e solo dopo la costituzione è stata approvata nel 1996 → processo svolto in
più gradi e che ha introdotto una novità assoluta di un controllo giudiziario preventivo di un
intera costituzione.
Parallelamente a questo processo di transizione costituzionale in più fasi, si è affermata
anche la giustizia di transizione cioè il patto prevedeva anche qui un accordo tra la
minoranza bianca e la maggioranza nera, prevedeva l'amnistia per i reati commessi durante
l'apartheid per i bianchi in cambio della confessione pubblica. L’obbiettivo era ricostruire un
patto sociale non punire una singola persona.
Questa “commissione per la verità e conciliazione” era l’organismo pubblico che doveva
compiere questa operazione, davanti alla quale si compie per 8/10 anni questa operazione di
confessione complessiva e tratta oltre i 10 mila casi, una cosa che non sarebbe stata gestibile
nemmeno dal sistema penale di repressione e in questo modo la costituzione sud Africana si
è messa in moto ed è tuttora nonostante le sue difficoltà un successo straordinario perché ha
tenuto conto del pluralismo.

C’è oggi la diffusione di questi procedimenti in più fasi che serve a camuffare il potere costituente
dal potere costituito, a nascondere i cambi di regime e ad assoggettare a regole del diritto a processi
che fino a 30 anni fa erano gestiti in modo completamente estraneo al diritto.
C’è stato un cambio di regime radicale che però è stato fatto garantendo la continuità
dell’ordinamento giuridico.
Ciò che si impara è che il potere costituente non è un potere giuridico, è la classica finzione per dare
una spiegazione a fenomeni che non sono giuridici.
Questi procedimenti il più fasi servono a dire che non esiste più il potere costituente, ovvero esiste
ma è una regola procedurale che assoggetta questi passaggi a regole del diritto e non più a momenti
rivoluzionari → garanzia forte perché il diritto serve a questo.

La quintessenza del costituzionalismo è questo, perché attraverso le progressive migliorie tecniche,

la tecnica delle costituzioni, siamo arrivati a rendere giuridico ciò che tradizionalmente non è stato:
ciò che era guerra, ciò che era rivoluzione, spargimenti di sangue.. oggi grazie a tecnologie più
sofisticate queste cose sono assoggettate almeno dal punto di vista procedurale alle regole del
diritto. Si può cambiare regime la lo si fa seguendo questi percorsi.
Si è molto sviluppata questa tecnica e molto spesso applicata, in parallelo con il processo sud
Africano,nell’Europa centro orientale per regolare la transizione dai regimi socialisti ai regimi
liberal-democratici → (es. caso polacco)
Le forme di stato e la protezione (dell’assetto ideologico) della costituzione.
Le costituzioni nascono attraverso procedimenti, dopo aver visto la forma vediamo adesso il
contenuto.
La costituzione non è soltanto norma, è anche scelta politica e la scelta politica è ciò che sta alla
base. La costituzione come ogni legge non è ideologicamente neutra.

Distinzione tra il concetto di forma di stato e costituzione materiale.

• La forma di stato è la modalità con cui la costituzione esprime il carattere ideologico
fondativo di quell’ordinamento, cioè sono i valori costituzionali che stanno alla base della
costituzione e si traducono in regole giuridiche → l’ideologia di fondo di un ordinamento è
la forma di stato, il rapporto che la costituzione ha con la sua stessa funzione.
Qualcuno lo ha definito come il rapporto tra autorità e libertà.
• La costituzione materiale è un concetto molto caro alla dottrina italiana, ed è la modalità
con cui quell’assetto ideologico viene concretamente applicato da parte delle forze egemoni
→ è una teorizzazione che risale all’epoca fascista e significa che quell’impianto ideologico
che è la forma di stato assume una sua connotazione pratica attraverso l’indirizzo politico
che ne danno le forze egemoni, questo significa che il diritto può venire subordinato
all’interpretazione che ne danno le forze politiche ed era la teoria che ha consentito di
giustificare il fatto che lo statuto Albertino fosse stato completamente svuotato di contenuto
da parte del regime fascista perché si riteneva che si dovesse tenere separate le cose, che i
valori della costituzione non fossero valori assoluti ma che fossero interpretati dai titolari del
potere di indirizzo.

LEZIONE N.8 – 3/03

Come si proteggono e come si cambiano eventualmente le basi ideologiche di un

ordinamento.
La costituzione è uno strumento che ha anche la finalità di proteggere l'assetto valoriale che i suoi
attori, coloro che hanno fondato il patto costituzionale, hanno voluto darle.
• La legge ordinaria finge una certa neutralità ma può essere cambiata da una maggioranza
occasionale,
• Nella costituzione abbiamo la situazione rovesciata perché la Costituzione non finge
neutralità formalmente anzi tende a far vedere (soprattutto le costituzioni più moderne) qual
è il suo impianto valoriale di fondo che poi non si cambia facilmente.
Quindi la costituzione diciamo che è una legge molto particolare perché è una legge, è una norma, è
diritto positivo, ma è anche qualcos'altro.

Lo studio delle forme di stato aiuta a guardare un po' l’essenza del fenomeno: che cos'è una
costituzione, a che cosa serve e come funziona; e per farlo è opportuno guardare con una
prospettiva comparata perché si vedono diverse modalità di tutela di questi assetti, ma è
importantissimo capire per l'appunto come questa traduzione istituzionale dell'ideologia
dell’ ordinamento viene protetta dall'ordinamento stesso.

Il pluralismo
Nella tradizione giuridica occidentale il valore fondamentale che si intende proteggere è il
pluralismo → questa è l'ideologia di fondo: è una Costituzione che non può essere assolutista.
È un elemento fondamentale, elemento nuovo nella storia dell'umanità, perché – normalmente le
costituzioni sono sempre state preordinate per millenni, anche quando erano soltanto delle norme di
carattere politico – è volto a garantire l'assetto del potere esistente e non certo a limitare questo
assetto del potere.
In questo punto di vista la funzione moderna della Costituzione, scoperta e utilizzata soltanto negli
ordinamenti della famiglia occidentale, ha come obiettivo ideologico da proteggere il fatto che siano
ammesse più ideologie, naturalmente con qualche limite, ma questo è ciò che caratterizza lo Stato
costituzionale di diritto contemporaneo rispetto a tutte le altre forme di stato che storicamente si
sono succedute e che ancora vediamo in altre aree del mondo.

Cosa si intende per pluralismo?

Definizione di Bobbio: “è una concezione che propone come modello una società composta da più
gruppi o centri di potere anche in conflitto tra loro ai quali assegnata la funzione di limitare,
controllare, contrastare, al limite eliminare il centro di potere dominante identificato solitamente
con lo stato”.
Quindi è il pluralismo significa che si possono avere tante idee le quali si confrontano all'interno di
un percorso procedimentalizzato.

Il pluralismo si declina sia a livelli di valori (più idee) sia in termini di fonti: queste idee si
manifestano con diversi gradi di forza all'interno dell'ordinamento, sappiamo che esiste una
gerarchia delle fonti a ciascuna di queste fonti è assegnata una certa resistenza, e il compito della
politica è quello di qualificare questi interessi.
Il confronto politico serve ad affermare che un interesse merita una tutela più alta rispetto ad un
altro interesse e l'ordinamento poi garantisce questa scelta politica di qualificazione del livello
dell'interesse.

Lo stato liberale: la prima idea di pluralismo.

Questa scoperta è quella tipica dello Stato liberale, cioè storicamente della prima manifestazione
della forma di Stato caratteristica della Western Legal Tradition, cioè della prima fase del
costituzionalismo (costituzionalismo britannico a partire dal 600 e quello americano circa un secolo
dopo e poi nel continente europeo tipico dell'800) hanno sposato la prima idea di tutela del
pluralismo come valore essenziale della costituzione ed è stata una grandissima scoperta rispetto a
ciò che c'era prima, e ciò che c’era prima era un elemento assoluto, non c'era il riconoscimento della
legittimità di una pluralità di interessi.
Nell'esperienza storica, lo Stato liberale nasce in contrasto allo stato assoluto nel quale
evidentemente prevale il solo interesse del sovrano ma anche rispetto ad altre forme di stato ad es.
lo Stato Confessionale dove l'unico interesse ammesso è quello di una autorità religiosa oppure lo
stato totalitario in cui l'unico interesse ammesso è quello un ceto di potere unico che non consente
una contraddizione oppure di un interesse di classe nello Stato socialista.

Questo è stato il grande passaggio, forse più difficile dal punto di vista concettuale: passare da un
sistema che tutela un solo interesse ad un sistema che si fonda ideologicamente sulla necessità di
tutelarne di più.
Questa è almeno nella dell'Europa continentale un'esperienza storica conclusa, la Costituzione
americana che è ancora in vigore ha un'impostazione di questo tipo ma sono delle diverse
manifestazioni dello lo stesso principio ideologico di fondo.

Lo stato di diritto o stato legale: il primato della legge.

Il passo successivo nell'Europa continentale, soprattutto successivo allo Stato liberale, è stato quello
dello stato di diritto o stato legale, si chiama stato legale perché si basa sul primato della legge e sul
suo esclusivo monopolio nella qualificazione di questi interessi.
Si afferma il metodo politico di produzione delle norme, di qualsiasi norma compreso delle norme
costituzionali, e vengono negati un po’ gli altri sistemi di produzione delle norme.
• Pensiamo allo Statuto Albertino c'è una legge che prevale che vincola gli altri due poteri (il
potere esecutivo e potere giudiziario) e questo primato è assoluto e incontestabile.
• In Francia, per una buona parte dell'Ottocento si afferma addirittura un principio, uno
strumento che si chiama il referè legislatif, cioè il rinvio legislativo che è una sorta di
questione incidentale di costituzionalità che il giudice poteva sollevare (e che è stato poi in
 qualche modo ha introdotto nell'ordinamento in tempi recenti) il giudice poteva sollevare
quando non riusciva a capire quale fosse la volontà del legislatore, ovviamente non lo
sollevava davanti ad un organo di giustizia costituzionale specializzato ma davanti al solo
interprete delle norme, perché il giudice non interpreta un bel niente nella dogmatica
francese e quindi l'unico a poter interpretare le norme è colui che le ha fatte cioè il
parlamento e si dava al parlamento questo quesito che diceva al giudice come interpretare le
norme.

• Ma in pochi ricordano ad esempio che anche nell'ordinamento italiano ci sono molti di

questi riferimenti, ancora questa idea di Stato legale, di legge ordinaria come fonte primaria.
• Lo Statuto Albertino prevedeva l'articolo 73 una norma esplicita che diceva che
l'interpretazione delle norme spetta al legislatore, giusto per mettere in chiaro come stavano
le cose: il giudice non interpreta, il legislatore interpreta.
• Oggi questa disposizione non esiste più nella costituzione attuale ma esistono altre
manifestazioni di questa idea, per esempio nella legge sui giudizi davanti alla corte
costituzionale è stabilito in modo di excusatio non petita (quando si dice qualche cosa per
manifestare che in realtà la situazione è proprio il contrario) in cui si fa divieto alla Corte
Costituzionale di entrare in valutazioni di natura politica rispetto all'uso del potere
discrezionale del parlamento.
La corte costituzionale non dovrebbe sostituirsi alla discrezionalità politica del parlamento
ma a giudicare soltanto sulla corrispondenza letterale del testo della legge rispetto al testo
della Costituzione e non fare interpretazione → questa è una cosa che in realtà non è perché
la corte interpreta moltissimo e si sostituisce ampiamente alle scelte politiche del Parlamento
però la legge teoricamente ancora prevede questo è cioè basato sul principio di legalità.

Lo stato costituzionale di diritto: il primato della costituzione.

Veniamo all’elemento che caratterizza è le costituzioni contemporanee, quelle in Europa
continentale a partire dal secondo dopoguerra, sempre più sofisticate sotto il profilo della
tecnologia, quella che caratterizza lo Stato costituzionale di diritto.
Quindi il primato non è più della legge ma è della costituzione. La legge è la fonte che disciplina e
che prevale su tutto ma soltanto in quanto sia conforme alla Costituzione.
Il principio di legalità non limita più soltanto gli altri due poteri (potere esecutivo e potere
giudiziario) anche il potere legislativo è soggetto alla legge ed è questo il grande passaggio alla
legge costituzionale.
Quindi si introduce la Costituzione come norma rafforzata e superiore rispetto a tutte le altre leggi
→ questo perché ovviamente quello che era successo, soprattutto tra le due guerre, ha fatto capire
che formalmente una legge può essere approvata in maniera regolare senza sindacare la
discrezionalità politica del legislatore, questa può portare a delle dittature e di conseguenza così
come può sbagliare l'esecutivo, può sbagliare il giudiziario e può sbagliare anche il potere
legislativo→ serve appunto il primato della Costituzione, come lo si fa? con tutta una serie di
strumenti che vengono a garantire questo primato della Costituzione.

Strumenti volti a garantire il primato della costituzione.

• Prima di tutto il controllo di costituzionalità che non a caso inizia a diffondersi in maniera
esponenziale a partire dal secondo dopoguerra.
• Anche il rafforzamento di uno strumento che era già tipico dello stato di diritto precedente,
cioè la riserva di legge (una materia deve essere disciplinata dalla legge non può essere
disciplinata con atti regolamentari amministrativi) a cui si aggiunge nello Stato
costituzionale di diritto la riserva di legge rinforzata e la riserva di legge costituzionale.
◦ Che cos'è una riserva di legge rinforzata? si limita dal punto di vista del contenuto la
discrezionalità del legislatore → l'articolo 32 della Costituzione quando si parla di
dignità di trattamenti sanitari, bisogna garantire che in ogni caso siano fatti rispettando
 la dignità umana, cioè il legislatore non può prevedere trattamenti sanitari non rispettosi
della dignità umana.

Quindi serve la legge e la legge ha un contenuto costituzionalmente orientato e in qualche caso

addirittura la riserva di legge costituzionale, ossia ci deve essere legge non ordinaria che
disciplinano una materia, ma una legge costituzionale→ gli Statuti delle regioni ad autonomia
speciale, sono approvati con legge costituzionale del parlamento, la modifica delle regioni
all'articolo 132 anche questa va fatta con legge costituzionale con il limite dei milioni di abitanti
ecc…

Giuridicizzazione della politica.

Quindi c'è una sostanziale giuridicizzazione della politica, cioè la politica non è più libera nel fine
ma è vincolata alla Costituzione e di conseguenza all'ideologia che le sta alla base, ma il punto
cruciale è il pluralismo, la legge non opera più in regime di monopolio, ma compete con un sistema
di produzione normativa anch’esso pluralista e articolato su più livelli e su più soggetti, governo il
Parlamento le regioni ecc..

• Altri altri strumenti sono per esempio la revisione della Costituzione, troviamo degli
elementi procedurali che limitano la discrezionalità anche nella modifica della regola sulle
regole.

È un percorso che parte largo e poi sempre di più si restringe per limitare la discrezionalità anche
del legislatore.
Quindi si parla di “Stato costituzionale di diritto” perché è il diritto che prevale sulla politica e la
Costituzione che prevale sulle altre fonti del diritto.

Le forme di stato
La forma di stato è una cosa molto più seria della Costituzione materiale e anche molto più difficile
da modificare perché:
• se la Costituzione materiale cambia con il cambiare dell'indirizzo politico egemone in un
certo momento e con il cambiare della società
• le modifiche della forma di Stato sono invece molto più difficili e anche devono passare
attraverso atti formali tendenzialmente, perché la Costituzione formalizza tanti momenti di
tutela della ideologia che sta alla base dell'ordinamento (non dell'ideologia che sta alla
base dell'interpretazione politica dominante in quel momento).

Come si modifica la forma di stato?

È la stessa matrice di come si formano le forme di stato, nello stesso modo con gli stessi elementi
costitutivi: quindi attraverso momenti rivoluzionari oppure procedimenti in più fasi oppure
attraverso la giurisprudenza ecc.. sono le cose che abbiamo visto per l'approvazione delle
costituzioni che valgono anche per la modifica degli assetti ideologici e delle forme di stato.

Gli strumenti: modalità ordinarie e modalità straordinarie per proteggere la Costituzione.

➢ Le modalità ordinarie sono quelle date dall'assetto complessivo dei poteri.
In ipotesi se i poteri funzionano e si interfacciano cioè interagiscono nel modo corretto questo
consente di garantire l'effettività dei valori ideologici che stanno alla base della costituzione, che
sono:
• la forma di governo cioè come funzionano i rapporti tra i diversi organi di governo che se
funzionano garantiscono una certa quantità di pluralismo
• gli istituti della riserva di legge: la revisione costituzionale che prevede una serie di regole,
anche se come vedremo in Italia le regole sulla revisione sono meno stringenti che altrove
 quindi è più facile almeno teoricamente modificare la costituzione italiana di quanto lo sia
modificare altre costituzioni
• il controllo di costituzionalità il fatto che comunque sia sempre possibile che una legge
venga controllata rispetto alla sua conformità con la Costituzione.

➢ Le modalità straordinarie: ci sono le ipotesi estreme di casi eccezionali, cioè quando il

sistema ordinario non funziona perché sono casi estremi: sono la contraddizione della ideologia di
fondo, la negazione del pluralismo.

Modalità ordinarie
Ci sono tantissime ipotesi in cui si cerca di proteggere attraverso strumenti giuridici positivi
l'ideologia di un ordinamento per evitare di arrivare alle ipotesi estreme.
Se leggiamo il testo della costituzione ma anche delle norme di carattere ordinario troviamo un po'
in tutti gli ordinamenti anche quelli che punto si richiamano all'ideologia pluralista una gran
quantità di norme specifiche che stanno a tutela e garanzia degli aspetti caratterizzanti e simbolici
di forma di Stato, che cosa si protegge in primo luogo?

• In primo luogo si proteggono i soggetti fondativi di un ordinamento.

◦ Per esempio nelle costituzioni di Federali: la Germania gli Stati Uniti ecc..
Troviamo disposizioni all'interno della costituzione: articolo 5 della Costituzione degli
Stati Uniti, articolo 79 della legge fondamentale tedesca ecc.. a che stabiliscono che la
forma federale non è passibile di revisione costituzionale, cioè ci sono limiti espliciti
alla revisione della Costituzione.
◦ In Italia, ad esempio troviamo soltanto la forma repubblicana l'articolo 139 come limite
esplicito alla revisione costituzionale, ma ce ne sono di altri che sono impliciti.
Si può cambiare l'articolo 138 e rendere in questo modo la Costituzione non più rigida,
ma flessibile? stabilire per l'appunto che si modifica con una maggioranza prevista
dall'articolo 138 lo stesso articolo 138 che disciplina la revisione costituzionale? e si
passa da una Costituzione rigida ad una costruzione flessibile? → non è possibile; e
dove sta scritto che non è possibile? non sta scritto, sta scritto nel significato pluralista
della Costituzione.
Perché nel momento in cui cambia la regola Sulla revisione diventando più morbida si
attribuisce ad una maggioranza occasionale il potere di modificare la Costituzione che è
in contrasto logico con una scelta pluralista dell'ordinamento.
Chi lo dice? lo dice la Corte Costituzionale.

Il sistema di controlli e contrappesi e di limitazione alla discrezionalità politica con tutta la

serie di problemi che possono porsi.
Si può sospendere il controllo di costituzionalità?
➢ In Italia, a parte la pronuncia sulla legge della Valle D’Aosta, la Corte Costituzionale non ha
avuto nessun modo di pronunciarsi su misure molto invasive sicuramente rispetto diritti
fondamentali, a differenza di quello che hanno fatto le corti costituzionali in tutti gli altri
paesi. Resta il fatto che non si può sospendere formalmente quantomeno il controllo di
costituzionalità.
➢ In Austria si era fatto ma non per cattiveria o perché non si volessero i fondamentali delle
persone, ma si era fatto per un motivo tecnico molto banale: le norme in materia di appalti.
Siccome le norme in materia di appalti erano norme delle diverse regioni in Austria e alcune
di queste erano in contrasto con la normativa europea, per renderle compatibili si è
semplicemente dato un tempo affinché le regioni si mettessero a posto dicendo che nel
frattempo si sospendeva il controllo di costituzionalità solo sulle leggi regionali in materia di
appalti. Quindi non c'erano grandissime deviazioni dei diritti fondamentali.
 Proprio per evitare che ci fossero problemi con l'Unione europea (e quindi eventuali
sanzioni per il mancato rispetto della normativa europea) si sospendeva il giudizio, e la
Corte Costituzionale ha dovuto intervenire dicendo che la legge non andava (anche se
addirittura era approvata con Rango costituzionale) perché sfonda il principio pluralistico su
cui si basa costituzione e che prevede per l'appunto che esista anche una garanzia di questo
pluralismo, altrimenti resta scritto soltanto sulla carta e finisce lì.

Quindi i soggetti fondativi sono i primi elementi che troviamo tutelati anche esplicitamente.

• Tutela degli elementi simbolici: ci sono tantissime norme a livello costituzionale e

legislativo che tutelano alcuni elementi simbolici ad esempio:
• popolo e territorio: l'indivisibilità del territorio dello Stato è qualcosa che si trova molto
più frequente dei testi costituzionali perché gli stati hanno il terrore di perdere la propria
integrità territoriale e di conseguenza lo formalizzano all'interno della Costituzione.
In Italia c'è un riferimento all'articolo 5 che dice che la Repubblica è una e indivisibile,
promuove le autonomie ecc..
Troviamo norme, come per esempio quella che autorizza il Presidente della Repubblica
in Francia a fare praticamente qualsiasi cosa quando ciò sia giustificato dall'esigenza di
tutelare l'indipendenza della nazione
• norme sulla lingua ufficiale una norma che impedisce di modificare la regola sulla
lingua ufficiale.
• Troviamo per esempio in Romania in altre in altri paesi, in qualche caso nei sistemi non
pluralisti, quelle regole che difendono il potere del partito al potere per esempio: la
norma durante il fascismo che impediva l’attività antifascista, tutte le norme penali che
troviamo in materia di tutela dei valori costituzionali, le norme anti razzismo..
• i reati contro l'integrità dello Stato per esempio: il codice penale italiano, il codice
Rocco, che risale agli anni 30 nella sua struttura sistematica troviamo i primi reati, quelli
più gravi, che sono quelli con contro la personalità e integrità dello Stato e poi dopo
vengono quelli contro la persona perché ovviamente l'impostazione ideologica era
diversa → tutte le norme penali che troviamo in diversi stati approvati a seguito
dell'emergenza terroristica, quindi dopo l'attentato del 2001 alle Torri Gemelle.
• Le norme contro il negazionismo che sono ovviamente collegate alla vicenda storica di
diversi stati, per esempio:
▪ ci sono tantissime disposizioni non soltanto in Germania che sanzionano
penalmente chi nega l'esistenza dell'olocausto e si può perdere il lavoro, si possono
subire sanzioni ecc..
▪ in Francia c'è stato un caso molto interessante quando è stata approvata una legge
che punisce penalmente chi nega il genocidio degli Armeni compiuto nel 1915 dalla
Turchia.
▪ in Turchia per contro esiste una disposizione del codice penale che invece sanziona
chi definisce quegli eventi come un genocidio.
▪ In Italia c'è ad esempio una legge che non ha introdotto la negazione di per sé come
reato ma è stata introdotta un'aggravante per tutti i casi collegati, diciamo a
negazione della Shoah del dello sterminio degli Ebrei.. Insomma ce ne sono
tantissimi.

Modalità straordinarie
Gli strumenti straordinari che sono forse quelli più interessanti perché portano a galla una sorta di
contraddizione logica negli ordinamenti basati sul pluralismo ed è questo il paradosso della
tolleranza.
 L'idea di fondo fondamentalmente è: fino a che punto è possibile prevenire le attività anti
sistema? Fino a che punto è possibile reprimere il dissenso ideologico all'interno di
ordinamenti che si basano sul pluralismo ideologico? c'è un limite? Se estendiamo
l’illimitata tolleranza anche a coloro che sono intolleranti, se non siamo disposti a
difendere la società tollerante contro l'attacco degli intolleranti allora i tolleranti saranno
distrutti e la tolleranza con essi, questa è l'idea. C'è un limite c'è? come lo identifichiamo?
Dove lo troviamo? Qual è il grado di repressione normativa che noi possiamo imporre per
salvare l'ideologia dell'ordinamento? lo vediamo con riferimento a e tantissimi casi: dai
casi prettamente ideologici ai casi più laceranti.

• Casi prettamente ideologici sono ad esempio, tutte le norme a tutela della bandiera.
Che cos’ è la bandiera? la bandiera un po' come la Costituzione, la Costituzione è norma la
bandiera no, è un simbolo e quasi tutti gli ordinamenti hanno regole a tutela della bandiera
Perché si tutela uno degli elementi di unitarietà del sistema.
Non si può bruciare la bandiera italiana perché c'è una norma penale che proibisce di farlo
molto semplicemente. E quindi non si può ma in altri contesti si.
Non c'è una risposta unica evidentemente ma c'è un metodo unico per capire le cose, per
capire in che direzione si può andare dipende evidentemente molto dal contesto politico e
ideologico e anche dal momento in cui certe decisioni sono solo prese pensate.

• Ci sono moltissimi casi in cui le ipotesi estreme sono disciplinate dalla costituzione questo
normalmente a che vedere con le vicende storiche dei singoli ordinamenti.
La matrice principale di questo genere di norme si ritrovi in Germania, perché è il paese che
ha avuto l'esperienza più traumatica di errore con lo stato legale, in cui appunto lo stato di
diritto da solo ha miseramente fallito e che quindi quando si è ricostituita come stato
democratico ha ritenuto di dover sommamente costituzionalizzare le regole che impedissero
uno svuotamento dei principi ideologici su cui è fondata, sul pluralismo, e quindi la
Costituzione tedesca più di molte altre è piena di disposizioni che garantiscono l'impianto
ideologico dell'ordinamento tanto che si è coniato addirittura un termine “la democrazia che
si difende” ed è un concetto utilizzato in Germania proprio per risolvere questo paradosso
della tolleranza.
Il pluralismo si manifesta massimamente nella democrazia rappresentativa ed elettiva
attraverso i partiti politici e sciogliere un partito politico la quintessenza della democrazia
militante.
Una prima regola è la disposizione all'articolo 18 della legge fondamentale che prevede la
cosiddetta perdita dei diritti per chi ne abbia abusato per combattere l'ordinamento
democratico e liberale. Non è mai stato applicato in modo diretto, ma è stato applicato in
modo indiretto attraverso il cosiddetto divieto di professione che era stato introdotto negli
anni 70 quando anche in Germania come in Italia, c'era un emergenza terrorismo rosso, nel
terrorismo di sinistra le Brigate Rosse tedesche che prevedevano per l'appunto questa regola
che chi fosse sospettato di fiancheggiare questi gruppi terroristici, dovevano essere licenziati
e valeva per i dipendenti pubblici e per i dipendenti privati, ci sono stati diversi casi in cui
questo licenziamento è avvenuto.
C’è stato un discreto margine di discrezionalità interpretativa nello stabilire che cosa
significhi essere fiancheggiatori di un partito o di un di un movimento caso terroristico.

Chi è che stabilisce se un comportamento è di per sé è illegittimo oppure è soltanto la

manifestazione di una ideologia? se io non faccio niente, se queste idee me le tengo io e
non do seguito alle idee attraverso i comportamenti criminosi allora va benissimo così.
È possibile essere razzisti? Se io sono razzista ma non faccio niente per discriminare le
persone che io disprezzo lo posso fare o non lo posso fare? alcuni sostengono che se io non
vado a picchiare gli immigrati non ho niente da temere le idee in quanto tali possono essere
 sempre tutelate, ma il problema è che in realtà invece le idee nel momento in cui vengono
propagate possono comunque influenzare le persone.

Comunque esistono delle regole che stabiliscono la perdita dei diritti fondamentali tra cui in
particolare il diritto al lavoro per chi manifesta ideologie contrarie alla ideologia portante
dell'ordinamento essenzialmente ideologie che negano il pluralismo dell'ordinamento.

È possibile sfruttare la libertà di associazione per creare associazioni anticostituzionali?

Anche qui c'è una interessante evoluzione, ci sono tantissimi casi decisi in Germania
esempio il caso che ha riguardato la associazione chiamata califfato di Colonia,
l'associazione di alcuni islamisti radicali che ritenevano che la Germania dovesse diventare
un califfato e quindi dovesse diventare uno stato islamico, c’è stato un intervento da parte
delle forze dell’ordine
La Corte Costituzionale dice si è possibile sciogliere un associazione di questo genere
perché persegue delle finalità chiaramente incompatibili con i valori dell'ordinamento se la
Germania diventasse un califfato i valori del pluralismo stabiliti dalla legge fondamentale,
non sarebbero più garantiti e di conseguenza l'articolo 9 della Costituzione che consente lo
scioglimento di associazione anticostituzionali si applica in questo caso perché il contenuto
è chiaramente anticostituzionale.

Regole sulla lustrazione

Che cos'è la lustrazione? sono quelle attività che vengono poste in essere nel momento in cui c'è un
cambio di regime nei confronti delle persone che erano collegate al regime precedente.
Ancora una matrice importante viene dalla Germania, il primo momento di lustrazione è stata la
cosiddetta denazificazione dell'amministrazione dopo la seconda guerra mondiale, cioè tutti coloro
che erano stati impiegati nell'amministrazione durante il regime sono stati buttati fuori (ovviamente
da un certo punto di vista è una compressione dei diritti fondamentali)
In Italia la defascistizzazione non c'è stata assolutamente, stata una continuità dell'amministrazione.
Poi in Germania si riverificata dopo la riunificazione dopo il 1990 quando della ex Germania est c'è
stato una decapitazione sostanziale di una generazione mandando a casa un sacco di persone
compresi tantissimi professori di università sopratutto quelli che insegnavano materie giuridiche
economiche ecc.. sono stati licenziati e sostituiti.
In tutti i paesi ex comunisti sono state approvate norme sulla lustrazione, chiaramente sono regole
eccezionali di tutela di un ordinamento e del suo nuovo impianto ideologico, in Romania in
Ungheria in Albania tantissimi e molti di questi casi sono arrivati anche alla corte europea dei diritti
dell'uomo Strasburgo perché desse una lettura orientata ai diritti fondamentali e del rapporto che c'è
tra il pluralismo e l'intolleranza nei confronti degli intolleranti, dato che la lustrazione è
particolarmente problematica visto che è un fenomeno che riguarda intere categorie di persone in
modo indistinto senza andare a verificare la responsabilità di ciascuno o quanto fosse questa
persona collegata con il regime precedente che si è voluto eliminare, è una misura indifferenziata e
come tale ha creato nella giurisprudenza costituzionale e soprattutto nella giurisprudenza della corte
europea dei diritti dell'uomo diverse puntualizzazioni perché spesso era stata applicata in maniera
troppo drastica è troppo eccessiva → questo è uno di questi strumenti della democrazia militante.

LEZIONE N.9 – 4/03

Strumenti di tutela delle forme di stato
Avevamo cominciato a vedere i principali strumenti della democrazia militante → della democrazia
che si difende. Abbiamo visto le ipotesi estreme e quelle ordinarie cioè: forme di governo, giustizia
costituzionale, revisione costituzionale ecc..
Abbiamo già parlato di:
• modalità di perdita di godimento di diritti fondamentali di cui all'articolo 18 della legge
fondamentale tedesca
 • di scioglimento di associazioni anticostituzionali
• del fenomeno della lustrazione

Scioglimento dei partiti politici

Questo è un tema molto delicato perché i partiti politici sono evidentemente la manifestazione del
pluralismo in un sistema che prevede la legittimità di più idee e di più interessi, questi si
canalizzano attraverso i partiti e quindi impedire ad un partito di partecipare alla creazione della
società pluralista è effettivamente di per sé abbastanza problematico.
Il problema però si pone nei confronti dei partiti che negano l’essenza stessa su cui si fonda questo
stato cioè negano il pluralismo.

Scioglimento dei partiti che negano il pluralismo

• GERMANIA
Evidentemente il tema si è posto soprattutto è in Germania nel secondo dopoguerra in riferimento
alle esperienze traumatiche che ci sono state nel passato, il tema però è molto più ampio del solo
caso tedesco, ci sono stati tantissimi precedenti interpretati ampiamente da parte della
giurisprudenza costituzionale e internazionale.
In Germania l'art. 21 della legge fondamentale prevede la possibilità di sciogliere o vietare la
costituzione di un partito politico qualora persegua obiettivi contrari all'ordinamento liberale e
democratico previsto dalla legge fondamentale→ è che abbia quindi come obiettivo la distruzione
di questo tipo di ordinamento.
In questo caso il partito può essere sciolto attraverso una procedura precisata già dall'articolo 21
della legge fondamentale, ulteriormente specificata nella legge sul funzionamento del tribunale
costituzionale federale.

Chi è legittimato a iniziare questa procedura?

Non può essere per esempio un singolo cittadino ma devono essere gli organi costituzionali:
• il governo federale,
• il Parlamento (bundestang)
• la camera che rappresenta i Lander che non è propriamente una parte del parlamento ma è
un organo a parte che si chiama il bundesrat → il consiglio federale.
Ciascuno di questi tre individualmente o tutti insieme possono chiedere al tribunale costituzionale
federale, quindi la corte costituzionale che è la sola legittimata a decidere, di sciogliere un partito
politico in quanto anti-sistema.

La procedura è aggravata, anche all'interno della corte costituzionale, perché non basta un voto a
maggioranza semplice ma occorre un voto a maggioranza qualificata all'interno del tribunale
costituzionale federale → perché evidentemente c'è bisogno di una garanzia particolare.
Quindi se la maggioranza dei giudici (che sono 16), quindi se otto giudici ritengono che un partito
abbia violato le ideologie che stanno alla base della Costituzione, ciò non basta per scioglierlo ma
c'è bisogno di una maggioranza qualificata.

Ci sono stati diversi precedenti che hanno portato ad affinare la tecnica interpretativa in questa
delicata materia.
I primi casi ci sono stati in Germania negli anni 50 → si è provveduto allo scioglimento di due
partiti:
• la essarpé che era un partito neonazista nel 1952
• la capedé il Partito Comunista tedesco nel 1956.
Durante la Repubblica di Weimar, i partiti estremisti controllavano e quindi bloccavano il lavoro del
parlamento, c'era una fortissima contrapposizione tra i partiti comunisti (Vetero) e i partiti
nazionalisti, che ha portato ad una situazione di ingovernabilità che ha fatto precipitare poi la
Repubblica di Weimar nella dittatura nazista.
Per evitare questo la legge fondamentale prevede la possibilità di sciogliere questi partiti.
Non è un caso che i partiti eredi di queste due ali estreme dello schieramento politico, nel
dopoguerra, sono stati tagliate. Alcuni sostengono si sia garantita quella stabilità politica che ha
caratterizzato la Germania del dopoguerra→ partiti estremi non sono ammessi e sono stati sciolti
questi due in maniera abbastanza problematica e abbastanza prevedibile.

I casi più scottanti invece si sono registrati in anni molto più recenti e hanno avuto come
protagonista due volte lo stesso partito: il partito enpedé.
È un partito di estrema destra, secondo gli organi costituzionali: Governo, parlamento e bundesrat, è
un partito che si rifà alla ideologia nazista e contraddice l'ordinamento democratico della repubblica
federale.
• NEL 2003 Questo partito è stato da prima posto sotto osservazione da parte dei servizi
segreti e poi è stato aperto il procedimento davanti al Tribunale costituzionale federale.
Il caso è stato clamoroso, si è scoperto che al momento della costituzione delle prove, è
emerso che gli atti che erano utilizzati come prova della ideologia nazista e antisemita di
questo partito, dichiarazioni soprattutto di alcuni suoi esponenti, erano state confezionate dai
servizi segreti stessi, cioè non si è riusciti a trovare prove che non fossero prove precostituite
dai servizi segreti.
Si è trattato di una pessima figura e in questo caso il tribunale costituzionale federale ha
dovuto, per insufficienza di prove, archiviare il procedimento e non ha sciolto questo partito
nel 2003.

• Il passaggio più interessante è quello avvenuto NEL 2017 sempre nei confronti dello stesso
partito.
Il procedimento si è riaperto, c'è stata una nuova istruttoria da parte dei servizi segreti che
appunto hanno l'obbligo di dichiarare quando questa istruttoria viene formalmente aperta,
anche qui con regole analoghe a quelle del processo penale (come quando c'è una un avviso
di garanzia nel processo penale) è con lo stesso modo c'è un avviso di inizio delle indagini.
Nel 2017 si arriva nuovamente al procedimento davanti al Tribunale costituzionale federale,
in questo caso il giudice costituzionale entra nel merito e ci entra con una pronuncia che
ancora adesso fa ampiamente discutere.
Il tribunale costituzionale federale elabora la sua giurisprudenza in modo molto articolato
rispetto a quanto avesse fatto nei casi degli anni 50 e dice che lo scioglimento dei partiti
politici è un'eccezione, e si può ricorrere a questa eccezione quando non ci siano degli altri
strumenti degli altri mezzi per impedire che un partito di questo genere vada a minare le basi
della democrazia tedesca.

Questo partito ha compiuto degli atti e rilasciato delle dichiarazioni che fanno ritenere che sia un
pericolo per la democrazia? Si, dice il tribunale, oggettivamente questi sono neonazisti e fanno
cose che che contraddicono l'ordinamento costituzionale.
È sufficiente questo per scioglierlo? No, dice tribunale costituzionale federale, non è sufficiente
Perché questo partito non è rilevante politicamente.
Dice che questo partito non ha una forza politica in grado di influenzare la politica tedesca né a
livello federale né a livello dei Lander. Di conseguenza nel bilanciamento tra il principio della
libertà politica e il principio della tutela dell' ordinamento, io faccio prevalere la libertà politica
perché il mio ordinamento mi impone il rispetto del pluralismo e il rispetto delle idee anche quelle
sbagliate, e devo intervenire soltanto quando non ci sarà un altro strumento e questo rappresenti un
pericolo concreto di sovvertimento dell'ordine costituzionale.
La valutazione del pericolo concreto è una valutazione abbastanza soggettiva.
 • ITALIA
In Italia si è scelta questa strada anche se in maniera molto più blanda del dopoguerra, non c’è stata
una disposizione che prevedesse una procedura per sciogliere per i politici, ma anche grazie al fatto
che l'assemblea costituente era composta da una maggiore varietà di partiti e sopratutto esisteva
con un peso molto significativo il Partito Comunista, una scelta di questo tipo non era possibile.
Si è arrivati come compromesso ad una norma contenuta (non nel testo della Costituzione) nelle
disposizioni transitorie e finali → n. 12 stabilisce che è vietata la ricostituzione sotto qualsiasi
forma del disciolto partito fascista.
Immediatamente dopo in verità è stato costituito un partito che si richiamava espressamente alla
eredità del partito fascista e in particolare della sua manifestazione della Repubblica di Salò il
Movimento Sociale Italiano.

Si è discusso molto se dovesse essere sciolto o meno, ma la scelta è stata diversa, è più facile
controllarlo se sta dentro le istituzioni, piuttosto che se sta fuori.
La Germania ha avuto una scelta più radicale da questo punto di vista e meno tollerante.
In Italia ci sono state questioni anche legate ad associazioni e la possibilità di sciogliere
associazioni, come abbiamo visto in riferimento la Germania per motivi legati ad attività di sistema
o a finalità terroristiche, è possibile.
La disposizione transitoria e finale sostanzialmente non è mai stata applicata.

• TURCHIA
In Turchia alla fine degli anni 90 nel 1998 un partito fu messo fuori legge perché contrastava
soprattutto l'idea della laicità dello Stato.
Tale partito riteneva che la religione dovesse avere uno spazio nel nell'ambito pubblico e questo era
stato ritenuto contrario alla costituzione. Questo scioglimento è stato confermato anche dalla Corte
europea dei diritti dell’uomo e ha portato alla perdita del seggio parlamentare.
Poi il partito di erdogan ha cominciato a vincere le elezioni, si è cambiato nome nel giro di poco
tempo, ha conquistato il potere, è diventato primo ministro per molti anni, nel 2016 ha modificato la
costituzione trasformandola in una repubblica presidenziale ed è stato eletto presidente della
repubblica → sostanzialmente ha conquistato il potere stravolgendo sia l'impostazione di laicità, sia
soprattutto la separazione dei poteri che la Costituzione turca prevedeva.

• SPAGNA
In Spagna con riferimento ai partiti non tanto anti-sistema, perché anche la Spagna ha una
tradizione di accomodamento di ideologie diverse, quanto per l' emergenza che la Spagna ha vissuto
in epoca democratica ossia quella del terrorismo interno legata soprattutto al indipendentismo
basco, nel 2002 è stata approvata una legge organica (che sta sotto la costituzione ma sopra la legge
ordinaria nella gerarchia delle fonti) che ha stabilito la possibilità è la procedura per sciogliere i
partiti che svolgono attività che ledono i principi democratici e soprattutto che appoggiano il
terrorismo. Se un partito non condannava in maniera sufficiente gli atti di terrorismo questo era
sufficiente per scioglierlo.

Norme eccessive ?
In quasi tutti i paesi dell'Europa centro-orientale ci sono norme che vietano la ricostituzione dei
partiti comunisti. In molti casi con delle norme molto severe che sono state anche ritenute eccessive
da parte della Corte europea dei diritti dell'uomo.

Per esempio è il caso del Partito comunista rumeno che è stato sciolto ma che poi ha vinto la causa a
Strasburgo perché lo scioglimento era basato soltanto su presupposti ideologici e non su fatti
concreti che lascino pensare per l'appunto che non sia soltanto un'opposizione ideologica, ma anche
un pericolo reale (e ritorniamo ai criteri della giurisprudenza della tribunale costituzionale federale
tedesco)
Divieto di costituire partiti su base etnica o religiosa
Qualche volta a livello costituzionale come in Bulgaria, qualche volta a livello legislativo e qualche
volta soltanto attraverso interpretazioni giurisprudenza come in Francia, esistono divieti di costituire
partiti politici, quando questi partiti politici sono costituiti su base etnica o religiosa perché si ritiene
che l'ideologia di fondo dell'ordinamento impedisca di associarsi politicamente con un obiettivo di
promozione di una parte del popolo, oppure di una parte di una religione e quindi partiti di tipo
religioso.

• BULGARIA
Per esempio è molto interessante la situazione in Bulgaria, dove esiste una minoranza turca.
La Costituzione all'art. 11 fa divieto di costituire partiti su base etnica o religiosa, ma di fatto un
“partito turco” è presente fin dagli anni 2000 e partecipa attivamente alla vita politica turca e alla
vita politica bulghera e questo effettivamente ha avuto un un effetto di limitazione del conflitto.
Lo strumento che la Costituzione mette a disposizione, può essere utilizzato qualora ci sia bisogno.

• ISRAELE
Pure esistono partite arabo-israeliani ma è comunque possibile sciogliere partiti politici che neghino
la natura di Israele come stato del popolo ebraico.

• AUSTRIA
Dopo il secondo dopoguerra con lo scioglimento del Partito Comunista, la corte suprema ha
stabilito l’illegittimità di qualsiasi scioglimento ripartiti su base ideologica.

Altri strumenti della democrazia militante, della tutela della forma di stato.

L’uso della forza

La costituzione nella discrezionalità dell’utilizzo di strumenti estremi, come l’uso della forza al
generale che gestisce le emergenze, preferisce disciplinare i casi più estremi.

• GERMANIA
Anche qui la matrice viene dalla costituzione tedesca, dalla legge fondamentale tedesca all'art 37 →
specificazione di cosa può succedere.
Con l'approvazione del bundesrat, quindi dell'organo che rappresenta le regioni (i lander) e quindi
con l'approvazione della maggioranza delle regioni, il governo federale può imporre con la forza ad
una regione di applicare una legge federale che questo si rifiuta di applicare.
La federazione è un accordo tra gli stati che partecipano e quindi se uno stato non è d'accordo può
non applicare quel tipo di regola perché è una scelta maggioranza, chi si trova in minoranza deve
accettare la decisione a maggioranza degli altri Stati.
In Germania c'è questo sistema che prevede la possibilità per il governo obbligare con la forza un
regione, un Land, a dare esecuzione alla ad una legge federale.
Disposizione mai applicata ma ricopiata in modo praticamente uguale nelle costituzione spagnola
all'articolo 155 che è stato invece applicato già in un paio di circostanze.

• SPAGNA
L’art. 155 della costituzione spagnola dice se una comunità autonoma (una delle regioni della
Spagna) non adempie agli obblighi che la costituzione o altri leggi le impongono, o compie atti che
minacciano gravemente l'interesse generale della Spagna, il governo, dopo aver avvertito il
presidente della comunità autonoma interessata e in caso di non essere stato considerato con la
maggioranza assoluta del senato, il governo potrà adottare le misure necessarie per obbligare quella
Comunità Autonoma all'adempimento forzoso di questi obblighi o per la protezione dell’ interesse
generale.
È abbastanza speciale come disposizione costituzionale, evidentemente già auto-applicativa, però
comunque ci sono alcune cose che richiedono delle definizioni.
Che cos'è l'interesse generale della Spagna? quali sono le misure necessarie per obbligare il
compimento di questi obblighi?
Il primo caso di applicazione di questo di questa disposizione c'è stato nel 1989 in un caso relativo
alle isole Canarie. C’è un conflitto politico abbastanza forte, ma non c'era un conflitto di sovranità,
riguardava questione di imposizioni fiscali che la Comunità Autonoma delle Canarie voleva gestire
in modo diverso e questo contrastava con il diritto dell’unione europea. Lo stato è intervenuto e le
ha riportate all’ordine.
Questa disposizione diventata molto significativa nel 2017 e successivi quando è stata utilizzata nei
confronti della Catalogna, che cosa è successo?
C’è stato un processo che aveva portato l'approvazione del secondo statuto in Catalogna. Era un
processo molto ampio e partecipato che è durato molto tempo e che ha avuto molto consenso sia a
livello Catalano, ma anche per l'approvazione da parte del parlamento spagnolo.
Subito dopo la sua approvazione nel 2006 ualcuni parlamentari del Partito Popolare, quello diciamo
contrario a questo tipo di autonomia molto più avanzata che era prevista dello Statuto, ha fatto
ricorso al tribunale costituzionale → ci sono voluti 4 anni prima di arrivare ad una decisione e il
tribunale costituzionale ha stabilito che alcune delle disposizioni del dello Statuto Catalano fossero
incostituzionali o da leggersi e interpretarsi in maniera conforme alla Costituzione.
Questo è stato visto da molti come una un attacco all’autonomia catalana e anche alla sovranità
popolare che in Catalogna aveva approvato questo nuovo statuto → è successo che il sostegno alla
posizione indipendentista in Catalogna da meno del 10% che era all'epoca dell'approvazione del
secondo statuto del 2006 è arrivata quasi 50% oggi, c'è stato un incremento spaventoso di posizioni
a favore del indipendenza.
Nel 2017 è stato convocato contro la volontà del governo di Madrid un referendum giuridicamente
illegale per la separazione unilaterale dalla Spagna.
C’è stato tutto un percorso giuridico verso l'indipendenza e poi c'era stato questo Referendum molto
contestato perché per l'appunto non era un referendum legittimo ma appoggiato dalla generalità del
governo Catalano con alcuni scontri anche da parte della polizia.
Il Parlamento Catalano ha dichiarato unilateralmente l'indipendenza e quindi Madrid è intervenuta
con l’assenso della maggioranza assoluta del senato e ha applicato l'articolo 155.
Avrebbe potuto intervenire militarmente ma questo per fortuna non è stato fatto e per un paio di
mesi ha avuto la gestione totale della Catalogna.
Le istituzioni autonome sono state svuotate e gestite direttamente da Madrid.
Da allora ci sono state altre due lezioni, le ultime due settimane fa in cui la situazione è sempre di
stallo. La cosa non si è del tutto risolta, ma l'articolo 155 è stato utilizzato per un periodo comunque
limitato, questo anche perché c'è stata poi una sentenza del tribunale costituzionale nel 2019 che
tratta di misure eccezionali, sussidiarie cioè soltanto se tutte le altre misure non possono essere
applicate si può ricorrere a questa e soprattutto ci deve essere un limite temporale→ deve essere
prestabilito un limite all'utilizzo di questi strumenti.

• ITALIA
In Italia si può intervenire in questo modo?
L’art. 120 prevede dei poteri di sostituzione da parte del governo nei confronti di regioni
inadempienti per alcune cose, ma non prevede regole così specifiche su interventi anche di natura
armata.

Diritto di resistenza
È una forte matrice ideologica filosofica, ma è spesso tradotta in norme giuridiche positive.
Il diritto di resistenza è quel diritto ma anche dovere di proteggere la Costituzione, attribuito a tutti i
cittadini e non soltanto agli organi costituzionali, soltanto al potere costituito.
È un intervento popolare legittimo a difesa della costituzione e dei suoi valori, quando tutti gli altri
meccanismi falliscono.
Dal punto di vista tecnico ce ne sono di due tipi attiva e passiva.
• Resistenza passiva è l’inosservanza degli obblighi di legge e costituzionali. (obbligo di
ribellarsi del potere ingiusto altrimenti ne sei complice) Io non do seguito ad un obbligo che
dovrei perché questo obbligo mi viene imposto da un potere moralmente illegittimo, anche
se giuridicamente formalmente legittimo.
• Resistenza attiva cioè prendo in mano io direttamente le armi scendo in piazza e vado
rovesciare il governo illegittimo → questo è giuridicamente legittimo, ma moralmente
illegittimo, serve sostanzialmente ad attribuire a tutti i cittadini e non più soltanto gli
organi del potere costituito, la funzione di garanzia della Costituzione.
L’idea è di natura tipicamente giusnaturalistica, idea che il popolo conferisce il potere e il popolo
l'ho toglie e quindi se il potere diventa illegittimo il popolo non solo può ma deve intervenire e
sistemare la situazione. Proprio per la sua natura giusnaturalistica questo tipo di disposizioni che
prevedono il diritto di resistenza erano molto diffuse all'epoca della rivoluzione americana che
sostanzialmente su questo si basava.

Anche nella costituzione italiana che nasce dalla resistenza, non c'è un richiamo testuale nella
costituzione ma l’impostazione ideologica è questa.

In Germania si è invece introdotto dall'art. 20 della legge fondamentale tedesca e dalle costruzioni
di molti dei Land. Si stabilisce questo diritto → Quando il potere diventa ingiusto è un obbligo dei
cittadini difendere la Costituzione.

Il diritto di resistenza stava alla base della dichiarazione d'indipendenza, non c'è esplicitamente
nella costituzione del 1787, ma c’è una sua ricaduta immediata costituzionale l'articolo 2 che
prevede il diritto di portare armi e di costituzione delle milizie (da parte degli stati) → i cittadini
possono girare armati.
Quando nell’800 si è affermato un ideale giuspositivistico, il diritto di resistenza ha mostrato tutti i
suoi limiti.
Chi è il potere ingiusto? Chi è il popolo? Chi lo interpreta questo potere ingiusto?
Vicenda di trump è manifestazione del diritto di resistenza perché nella loro logica se il leader
politico in cui credi che è anche il presidente in carica degli Stati Uniti, dice che le lezioni sono
state rubate, chi ci crede sente il dovere di intervenire →ci sono moltissime contraddizioni.

Diritto di resistenza → giustizia costituzionale

La fortuna del diritto di resistenza è venuta meno con l’aumento di altri strumenti sopratutto la
giustizia costituzionale → c’è un giudice che stabilisce se il potere e legittimo i illegittimo non un
qualsiasi capo popolo.
Il diritto di resistenza è andato via via perdendosi, ma ha conquistato una sua legittimità dopo la
seconda guerra mondiale (sulla base dell’esempio tedesco) quando si è detto che in Germania non è
bastato il diritto positivo e che il diritto positivo ha creato la dittatura nazista, quindi c’è bisogno
anche dell’exstrema ratio del diritto di resistenza.
Un certo numero di costituzioni prevedono il diritto di resistenza, sopratutto in Europa e in America
Latina.
Questo strumento quando va a buon fine è resistenza, altrimenti e sovversione → non è uno
strumento assistito da tutte le garanzie procedurali che il diritto deve avere, è l’exstrema ratio e il
suo contenuto e metagiuridico.
La differenza tra resistenza e guerra civile sta appunto nell’esito di questa cosa.
Fino al 1989 c’erano due grandi impostazioni di approccio a problema: la protezione della
costituzione con mezzi straordinari.
• C’era l’approccio Vaimariano → la democrazia non si protegge, si deve proteggere da sola,
non ci sono degli strumenti particolari.
• Approccio della legge fondamentale tedesca (dopo la seconda guerra) della democrazia
protetta, della democrazia che si difende.
In ogni caso, anche negli ordinamenti a democrazia protetta, l’esercizio della protezione era
comunque un caso eccezionale.
Dopo il 1989 le cose cambiano un po’ perché la protezione della costituzione diventa quasi una
regola, almeno come norma di chiusura.
Oggi siamo di fronte ad una sfida posta dal costituzionalismo plebiscitario o populismo
costituzionale → se abbiamo dei sistemi articolati per difendere la costituzione questi bastano? i
questa dinamica si inserisce anche la questione del diritto di resistenza.

LEZIONE N.11 – 10/03

Protezione della costituzione (continuo)

Ci sono diverse modalità con cui le costituzioni reagiscono e disciplinano gli stati di emergenza e ci
sono gradi di formalizzazione diverse: alcuni casi troviamo regole dettagliate e altri casi no, con
tutta una serie di gradazioni in mezzo.

Stati di emergenza: sospensione dei diritti

Il tema della sospensione dei diritti e modalità con cui fronteggiare stati di emergenza di qualsiasi
natura (storicamente stati di guerra) si trovano molto frequentemente nelle costituzioni perché la
maggior parte delle costituzioni nascono da momenti di crisi bellica storicamente.
Sono solo le costituzioni dell’ultimissima generazione che cominciano a prevedere delle modalità di
formazione e di trasformazione delle costituzioni anche in periodi di pace, sottoponendo il potere
costituente a delle regole procedurale.
Non è strano trovare delle regole generali sugli stati di emergenza e in particolare sulla loro
conseguenza più rilevante → la sospensione dei diritti.

Anche in ambito di diritto internazionale troviamo delle discipline di carattere generale in alcuni
tratti particolarmente significativi:
• il patto internazionale sui diritti civili e politici del 1960 adottato in ambito delle nazioni
unite, che prevede la possibilità per gli stati di sospendere alcuni dei diritti previsti in questo
patto.
• Art. 15 nella convenzione europea dei diritti dell’uomo (cedu), alcuni diritti previsti previsti
dalla convenzione europea possono essere sospesi.
La cedu prevede la possibilità di sospendere i diritti a condizione di notificare la sospensione al
consiglio d’Europa.
Tutti gli stati europei hanno sospeso i diritti, ma la notificazione sul piano formale e stata fatta da
pochissimi paesi.
L’emergenza è nemica delle costituzioni perché il diritto si sforza di porre in essere una struttura
formale che consenta in anticipo di conoscere le soluzioni da dare ai problemi e poi arriva
l’emergenza cioè una situazione non prevista e taglia le garanzie previste dagli ordinamenti.
L’idea di avere un diritto parallelo pone qualche problema.
L’aspetto più interessante delle violazioni materiali sono le violazioni procedurali.
Come si fa a decidere che siamo in uno stato di emergenza? Chi lo decide? Per quanto tempo? Con
quali garanzie?
Lo stato di emergenza stravolge l’impianto del riparto delle competenze previsto dalla costituzione.
Una legge ordinaria che attribuisce il governo a dichiarare uno stato di emergenza, da anche il
potere di stravolgere anche l’impianto delle funzioni previste dalla costituzione.
Protezione bassa
Ci sono ordinamenti che hanno un grado di disciplina costituzionale molto bassa negli stati di
emergenza.
La costituzione italiana prevede esplicitamente soltanto lo stato di guerra come situazione di
emergenza→ art.78 cost. sono le camere a deliberare lo stato di guerra e che trasferiscono al
governo tutti i poteri necessari.
Ci sono anche delle eccezioni:
• procedimenti per approvare in modo più urgente le leggi
• strumento del decreto legge che consente in casi straordinari d’urgenza di trasferire la
funzione legislativa al governo, salvo l’obbligo di conversione da parte delle camere (da
strumento straordinario è passato a strumento ordinario)
• la costituzione prevede alcune riserve di legge che consentono di prevedere (con legge)
alcune limitazioni ad alcuni diritti fondamentali: libertà di circolazione, libertà di riunione…
• abbiamo una giurisprudenza costituzionale che si basa prevalentemente sulle legislazioni
anti-terrorismo degli anni ‘70 e ‘80 in cui la corte costituzione è stata di manica larga nel
riconoscere poteri straordinari di deroghe ai diritti fondamentali in presenza di emergenza
(terroristica).

Situazione attuale: codice della protezione civile → consente al governo per un massimo di due
anni di dichiarare lo stato di emergenza nazionale e poi alle regioni su base regionale per una serie
tipica di motivi tra cui quelli sanitari (legge ordinaria che si cambia con le maggioranze semplici in
parlamento).
Una cosa su cui non si riflette abbastanza è la maggioranza con cui si approvano le leggi: la legge
ordinaria viene approvata con maggioranza semplice dei presenti purché siano presenti la metà (in
Italia e altri paesi) → quindi può essere una minoranza che approva una legge.
Sulla base di questa legislazione il 31 gennaio 2020 è stato dichiarato lo stato di emergenza che ha
poi consentito al governo di intervenire con una serie di atti di natura amministrativa, i decreti
legislativi e successivamente con una serie di decreti legge che sono stati poi convertiti in legge.
Il sistema regge dal punto di vista della fonte, tuttavia c’è un problema significativo dato da due
questioni:
1. una maggioranza occasionale può fare qualsiasi cosa in base all’emergenza
2. il fatto che tutte le sostanziali limitazioni dei diritti fondamentali siano state approvate con
dpcm a livello nazionale e con ordinanze a livello regionale (atti amministrativi) ha escluso
il sindacato di costituzionalità.

Il sistema italiano assomiglia molto al sistema britannico che però si basa su convenzioni che sono
la linfa dei modelli di common law, mentre da noi il sistema è un po’ più conflittuale.
Nel regno unito c’è una legge ordinaria che risale agli anni della seconda guerra mondiale, che
consente al primo ministro di esercitare le prerogative regie (tutti i poteri) → anche qui il governo
può assumere tendenzialmente tutti i poteri.
Sono casi di una razionalizzazione piuttosto bassa dello stato di emergenza che consente agli
esecutivi di decidere direttamente gli stati di emergenza.

Protezione media
Ci sono altri casi di discipline costituzionali un po’ più dettagliate.
Il caso più significativo (utilizzato in occasione di questa pandemia) è quello francese, dove l’art. 16
cost. francese stabilisce che il presidente della repubblica assume poteri eccezionali quando ci siano
situazioni di minaccia grave immediata nei confronti delle istituzioni, dell’indipendenza e
dell’integrità della nazione.
Questo articolo è stato utilizzato per dichiarare lo stato di emergenza e per introdurre e giustificare
le diverse misure adottate durante l’emergenza covid. Resta il controllo del consiglio costituzionale
anche se è un controllo di attivazione molto più difficile del caso italiano (in Italia a e Francia non
c’è stata una giurisprudenza costituzionale in materia di covid, mentre in altri paesi si).

Ci sono altri casi come la Slovacchia in cui esiste una riserva di legge costituzionale per consentire
al governo di prendere in mano tutti i poteri → un gradino di controllo in più, perché evita che sia
una legge approvata da una maggioranza politica momentanea a poter attribuire al governo il potere
esclusivo.

Protezione alta
Ci sono casi in cui le costituzioni sono molto più dettagliate nel disciplinare gli stati di emergenza.
La Germania ha introdotto, più tardi rispetto all’approvazione della costituzione (‘49), una modifica
nel ‘69 prevedendo lo stato di difesa: l’idea era (in un clima di guerra fredda) quella di disciplinare
eventuali situazioni di guerra. Ha introdotto un intero titolo nuovo alla costituzione che comprende
una serie di articoli che disciplina questa situazione.

Con una maggioranza qualificata (non basta una maggioranza semplice del governo ma una
qualificata del parlamento) e l'assenso del bundestrat cioè l’organo che rappresenta i lander
(regioni), il parlamento può decidere che il governo svolge una serie di funzioni molto maggiori con
poteri maggiori rispetto alla situazione normale.
Si prevedono poi tutta una serie di regole di dettaglio (slide) … il controllo di costituzionalità non si
può mai modificare.
La ratio fondamentale è semplice→ il parlamento ha la chiave di accensione e spegnimento dei
poteri di emergenza: quando è il parlamento a deciderlo si possono trasferire in capo al governo i
poteri necessari e allo stesso modo di sottrarglieli (con maggioranza semplice).

C’è stato un dibattito in Germania nell’utilizzare queste disposizioni in riferimento all’emergenza

sanitaria e si è deciso di non farlo, ritenendosi di poter funzionare con le regole ordinarie senza
ricorrere ad una situazione straordinaria.
Non c’è stata alcuna dichiarazione dello stato di emergenza, le regioni si sono coordinate fra di loro
per trasferire sostanzialmente quasi tutti i poteri al governo federale (dal punto di vista fattuale non
è una situazione diversa da quella italiana) però lo fa non perché lo decida unilateralmente lo stato,
tagliando il sistema di competenze previsto dalla costituzione, ma perché le regioni decidono che
ha più senso che certe competenze in questo momento le utilizzi il governo federale.

Il fatto di avere una disciplina dettagliata degli stati di emergenza aiuta ad utilizzarla di meno
oppure no? non c’è una risposta univoca.

Un altro esempio è la Spagna: le attuali misure in vigore in Spagna all’art.116 cost. spagnola
stabilisce una riserva di legge organica (legge approvata con maggioranza rafforzata) per
disciplinare gli stati di allarme, di eccezione, di guerra e le competenze e limitazioni corrispondenti
(c.1).
Ci sono 3 livelli di eccezione costituzionale previsti dalla costituzione:
1. (c.2 il meno grave) lo stato di allarme che può essere dichiarato dal governo con un decreto
per un periodo massimo di 15 giorni, informando il parlamento riunito immediatamente, il
consenso del parlamento è indispensabile per poterlo prorogare per un periodo più lungo dei
15 giorni. 15 giorni è il tempo massimo che il parlamento può dichiarare anche senza
l’autorizzazione del parlamento.
È possibile limitare questo stato di eccezione ad un ambito regionale.
2. (c.3) lo stato di eccezione dichiarato dal governo con decreto, previa autorizzazione del
congresso (camera base del parlamento)… che comunque non può durare più di un mese,
prorogabile per un altro mese con gli stessi requisiti.
 3. (c.4) lo stato di guerra è dichiarato dalla maggioranza assoluta del congresso su proposta
esclusiva del governo, determinando l’ambito territoriale, durata e condizioni.
(c.5) in ogni caso quando c’è uno di questi stati non si può sciogliere il parlamento e le camere
anche se non sono in sessione si devono convocare immediatamente. Il funzionamento così come
gli altri poteri costituzionali dello stato non possono interrompersi durante questo periodo.
Come abbiamo visto anche per la Germania, gli organi del parlamento non possono essere limitati
nelle loro funzioni, anzi la loro funzione di garanzia è rafforzata.
La dichiarazione di questi stati di allarme, eccezione o assedio, non possono modificare anche il
principio della responsabilità del governo e dei suoi funzionali che sono previsti dalla costituzione e
dalla legge.

Strumenti ordinari per la protezione della costituzione

Questi strumenti sono in primo luogo le forme di governo e tutti i meccanismi di controllo e
ripartizione del potere.
• La forma di governo riguarda la divisione del potere tra soggetti dello stesso livello: governo
parlamento, presidente ecc…
• La divisione verticale del potere: stato/regioni o varie declinazioni del federalismo.
• La presenza di organi ad hoc.
• Il controllo di costituzionalità (più importante)
• Revisione della costituzione.

Organi specializzati nella tutela della costituzione

Sono organi che compiono un controllo di costituzionalità che non sono organi giudiziari.
La diffusione enorme del controllo di costituzionalità ha assorbito quasi interamente la funzione di
tutela della costituzione.
La stessa cosa vale per l’assorbimento che il controllo di costituzionalità ha operato nei confronti
altri organismi non giurisdizionali che operano il controllo di costituzionalità.

L’esperienza della repubblica di Vaimar è nota come quella del presidente dello stato che ha
funzioni di custode della costituzione→ ci deve essere una figura politica non giudiziaria che
unifica lo stato e che abbia il potere di mantenerla contro eventuali minacce (poteri attribuiti al
presidente federale durante la repubblica di Vaimar).
Ci sono tanti altri casi di organismi che hanno anche funzioni di controllo di costituzionalità.
Ad esempio in Italia, il presidente della repubblica compie una serie di atti che sono significativi per
un controllo di costituzionalità → ad esempio autorizza la presentazione alle camere dei disegni di
legge di iniziativa del governo.
È una prassi molto pervasiva in cui il governo negozia con il presidente della repubblica i testi dei
disegni di legge e dei decreti.
Quindi il governo nell’esercitare la propria funzione di iniziativa legislativa deve passare attraverso
il presidente della repubblica che ne fa un controllo (non di merito) di costituzionalità.
Non sono infrequenti i casi in cui il presidente fa modificare i testi, inoltre promulga le leggi ed
emana i decreti, può anche re-inviare una legge alle camere, ha il comando delle forze armate e
dichiara lo stato di guerra, può inviare messaggi alle camere.
Ci sono tanti organi del parlamento che svolgono un sindacato di costituzionalità → questo mostra
l’incongruenza logica di un controllo di costituzionalità di tipo politico, perché se lo svolge il
parlamento o il presidente della repubblica, non interviene con strumenti giurisdizionali ma con
strumenti politici.
Il parlamento ad esempio prevede, a livello di lavori di commissione, la valutazione delle
commissioni sull’ammissibilità degli emendamenti e lo fa attraverso un controllo dell’ammissibilità
costituzionale degli emendamenti.
Non ci sarà mai un controllo da parte della corte costituzionale sugli emendamenti e il parlamento
sovranamente con motivazioni di tipo politico decide che un emendamento possa o non possa essere
presentato per ragioni di costituzionalità – lo può fare anche il plenum del parlamento in alcuni casi
perché è sempre possibile presentare una pregiudiziale di costituzionalità su una legge.
Sono residuati dell’epoca precedente all’introduzione della giustizia costituzionale, quando l’unico
controllo di costituzionalità era un controllo di tipo politico: si vota politicamente sulla legittimità
costituzionale o meno di alcune proposte.
È un caso di garanzia della tutela di un ordinamento con strumenti residuali (marginali rispetto a
quelli principali) che rimangono all’interno degli ordinamenti.
Questo tipo di controllo massimamente si trovava nei sistemi socialisti in cui era il parlamento a
decidere da solo sulla legittimità costituzionale delle leggi.

LEZIONE N. 12 – 11/03

Revisione costituzionale
La revisione della costituzione è uno dei principali strumenti ordinari di tutela dell’ordinamento
costituzionale → meccanismo che consente un equilibrio tra la necessità di garantire gli elementi
della forma di stato e aggiornare la costituzione rendendola adatta ai tempi che passano (dilemma
tra modificabilità e immodificabilità).
Le procedure di revisione costituzionale rispecchiano la forma di stato, gli interessi dei soggetti che
la costituzione hanno posto, a seconda della differenza di questi soggetti troviamo delle regole
diverse per la modifica delle costituzioni.

Le costituzioni antiche sono costituzioni tecnologicamente sofisticate che non hanno alcun bisogno
di avere delle procedure di revisione. La revisione è data dal cambio della volontà del sovrano.
Tanto più le società diventano plurali tanto più lo scopo della costituzione è la tutela del pluralismo,
in corrispondenza aumenta l’importanza della regola sulle revisione.
Le costituzioni più sono contemporanee, più sono votate alla tutela del pluralismo, più è importante
al loro interno la regola relativa alla revisione.

• Costituzioni flessibili
Le prime costituzioni moderne nell’Europa continentale dell ‘800 sono votate a garantire l’accordo
tra il re-parlamento e le classi sociali che stanno dietro a questi due soggetti e quindi di conseguenza
la regola sulla revisione è quella che serve a garantire questo patto: il fatto che ognuna delle due
parti abbia un diritto di veto sulle proposte di modifica da parte dell’altro. Serve a sancire
l’immodificabilità della cessione della sovranità dal re al parlamento.
Il sovrano condivide la sua sovranità con il parlamento.

Lo statuto Albertino si definiva legge fondamentale, perpetua e immodificabile della monarchia.

Non significa in nessun modo che una costituzione flessibile sia una costituzione che si modifica
più facilmente.
La flessibilità può significare grande rigidità.
Nella concezione stessa delle costituzioni flessibili queste si intendono come molto rigide non per
quanto riguarda la difficoltà della procedura ma con riguardo alla difficoltà sostanziale di
modificarlo.
Es. la costituzione britannica è una costituzione non scritta, è il massimo della flessibilità, non
esistono leggi costituzionali, quando è necessario si codifica una parte del diritto costituzionale, si
approvano delle leggi che hanno un carattere materialmente costituzionale e queste diventano una
parte emersa di questa costituzione flessibile.

Sono normalmente costituzioni brevi: le costituzioni flessibili tipiche dell ‘800 avevano una
funzione molto più minimalista rispetto alle tecnologie moderne.
Sono brevi perché disciplina poco, si lascia molto al diritto di natura convenzionale e ci sono dei
casi in cui all’interno di costituzioni flessibili ci sono clausole di rigidità.
Es. nuova Zelanda che ha una costituzione bensì scritta ma flessibile con una sola eccezione per cui
si stabilisce all’interno di una costituzione, modificabile con legge ordinaria, che la legislazione
elettorale possa essere modificata soltanto con il consenso del 75% del parlamento.
Si spiega l’elemento convenzionale: dal punto di vista della stretta regola delle fonti (elemento di
sofisticatezza tecnologica) quasi non avrebbe senso una disposizione del genere.

Perché all’interno di una costituzione flessibile c’è una clausola rigida?

La legge elettorale è l’unica norma di carattere realmente garantito in Nuova Zelanda, questo perché
la legge elettorale è la più politica → ma questa previsione sta all’interno di una costituzione
flessibile, per cui basterebbe una maggioranza semplice per modificare questa disposizione, che
prevede il rafforzamento della legge elettorale, ma non lo si fa perché c’è una garanzia morale.
Anche nel diritto occidentale questi elementi morali anche all’interno delle convenzioni sono molto
presenti.

• Costituzioni rigide
Le costituzioni rigide sono invece caratteristiche della fase successiva quando si doveva
raggiungere uno scopo e un risultato diverso: non più garantire un accordo a due ma un accordo a
più voci e la garanzia delle minoranze → il fatto che minoranze politiche o di altro genere non siano
schiacciate dalla volontà della maggioranza.
Sono caratteristiche degli ordinamenti ““democratici”” in cui il pluralismo, e non soltanto l’accordo
unilaterale, diventa un elemento fondamentale.
Il compromesso delle costituzioni del ‘900 serve non a limitare il re che ormai sta fuori dal circuito,
ma a limitare le maggioranze e questo si ottiene con la rigidità costituzionale, con il controllo di
costituzionalità e con la lunghezza delle costituzioni → caratteristiche delle costituzioni del ‘900.
Triade delle caratteristiche:
• Garanzia con un organo di giustizia costituzionale che non esisteva nelle costituzioni
flessibili perché difficilmente compatibile.
• Lunghezza si va a disciplinare molto di più di quanto facessero le costituzioni precedenti.
• Rigidità perché la norma sulla revisione diventa una norma più articolata e sofisticata.

Nelle costituzioni di ultima generazione, quelle contemporanee, si diffonde una rigidità variabile
→ sono costituzioni lunghe rigide e garantite, ma la rigidità non vale per tutte le materie allo stesso
modo (ed ha più senso). Quindi le costituzioni più recenti tendono a prevedere gradi di rigidità
diversa a seconda della materia di cui si tratta.

Ad esempio l’ordinamento dell’unione europea:

1. ci sono delle clausole passerella per il trasferimento di alcune competenze e non c’è
nemmeno bisogno di modificare i trattati;
2. ci sono le modifiche ordinarie che passano attraverso il procedimento convenzionale;
3. ci sono le modifiche fondamentali in cui è richiesta l’unanimità da parte degli stati membri
perché dipende appunto dall’importanza del tema trattato.

Le costituzioni più recenti tendono a prevedere non soltanto la rigidità variabile ma anche modalità
partecipative per un coinvolgimento più ampio della popolazione nell’elaborazione delle modifiche
costituzionali.

L’idea della regola sulla revisione è un idea moderna perché una volta la costituzione era lo
strumento del sovrano e quindi non c’era bisogno di nessuna regola per modificarla perché bastava
la volontà del sovrano.
• Le prime tracce le troviamo nel 18 secolo negli stati uniti, si ci rende conto che alcune cose
stanno nella natura e di conseguenza non si possono modificare ma altre invece si.
 La primissima forma di revisione si trova nella carta dei privilegi Pensilvenia → è un
giuramento che i legislatori della Pensilvenia dovevano rendere perché si impegnassero a
dire che la costituzione si può cambiare ma non si poteva cambiare il primo articolo sulla
libertà religiosa.
• Altro esempio nella costituzione di New Jersey anche qui c’è un giuramento simile.
• Costituzione del Delaware non si modificheranno le dichiarazioni dei diritti e quelle
disposizioni che stabiliscono il nome dello stato ecc…

Le costituzioni più durature sono o costituzioni rigide o costituzioni flessibili del ‘800, della
prima ondata e quindi molto brevi (slide manca quella degli stati uniti).
La lunghezza delle costituzioni può essere un indice di sfiducia nei confronti del potere politico nel
gestire le cose → le costituzioni rappresentate nella slide sono costituzioni di common law o
costituzioni di ordinamenti in cui esiste una generale fiducia nel potere politico e di conseguenza
come nel regno unito non c’è bisogno di codificare troppo perché le cose vanno avanti così.

Rapporto tra la lunghezza delle costituzioni e il grado di corruzione misurato nei paesi: quanto
meno lunghe sono le costituzioni, tanto più baso è il grado di corruzione

Non è un caso che i paesi occidentali che non hanno regole sofisticate per la revisione costituzionale
e non hanno nemmeno un controllo di costituzionalità, sono quei paesi in cui c’è un grado di fiducia
maggiore nel processo politico.

Le diverse procedure di revisione rispecchiano la forma di stato e la volontà dei soggetti che hanno
dato vita al “patto costituente” ma impongono che le modifiche siano fatte secondo procedure che
consentano alle forze che hanno dato vita alle costituzioni di mantenere il controllo sulla modifica
del patto.
Oggi ci sono moltissime modalità di tipo partecipativo (dei cittadini all’elaborazione) → tesina
sull’Irlanda.
La rigidità costituzionale non è un concetto assoluto ma relativo: non è vero che le costituzioni
flessibili si modificano più facilmente anzi tendenzialmente è vero il contrario
L’idea è che le costituzioni rigide tendono a riconosce più facilmente la necessità di poterle
modificare. Le costituzioni flessibili non sono più attuali, oggi nessuna nuova costituzione che
viene approvata è flessibile perché sono caratteristiche di un epoca finita.
Un certo grado di rigidità è intrinseco alle costituzioni perché senza una rigidità in qualche forma
non si ha la caratteristica fondamentale della costituzione cioè la supremazia rispetto ad altre fonti.

LEZIONE N.13 – 16/03

Procedure di revisione
Ci sono diverse procedure che tendono a riflettere la volontà dei soggetti fondativi del patto
costituzionale.
Questo sopratutto con riferimento alle costituzioni federali che hanno una genesi aggregativa in cui
sono gli stati membri che insieme vogliono garantire il controllo sul procedimento di revisione.
• 1 modalità: previsione di un assemblea ad hoc
Premessa
Esiste un parlamento ed esiste un assemblea costituente.
In qualche caso le due cose tendono a coincidere ossia quando si da fondamento ad un nuovo
ordinamento si crea un assemblea che ha funzioni anche legislative, e poi si approva la costituzione,
ma il procedimento attraverso l’assemblea ad hoc non viene utilizzato per le revisioni; in altri casi
esiste la possibilità di convocare delle assemblee ad hoc proprio per modificare la costituzione e
non per approvarla ex novo.
Il primo esempio che storicamente troviamo è la costituzione degli stati uniti che all’art.5 prevede
una complessa procedura di revisione (primo caso di costituzione moderna in cui si ha un
procedimento di revisione, l’obbiettivo era di tipo federale).
C’era l’idea della corte suprema che non serviva a risolvere questioni legate alla tutela dei diritti
perché i diritti in una logica ‘700 erano diritti naturali che nessuno doveva toccare ma non c’erano
bisogno di particolari garanzie; la corte suprema doveva servire a risolvere i conflitti tra gli stati
membri e gli stati e la nuova federazione e in più il patto costituzionale prevedeva già i primi 10
emendamenti che sono stati approvati contestualmente all’approvazione della costituzione (2 anni
dopo) con l’obbiettivo di dimostrare come la costituzione fosse in grado di essere sufficientemente
flessibile rispetto all’idea che i costituenti avevano ossia quella della costituzione britannica che era
talmente immodificabile da non essere nemmeno interamente scritta.
Procedimento
Il testo dell’art. 5 dice che ci sono due procedimenti per l’iniziativa e due procedimenti per la
ratifica.
Procedimenti per l’iniziativa:
1. l’iniziativa sia posta dai 2/3 di entrambe le camere del parlamento.
È una proposta molto qualificata da parte dei 2/3 sia dalla camera che dal senato che
possono proporre emendamenti alla costituzione.
2. l’iniziativa sia posta dai 2/3 dei parlamenti dei diversi, non in modo diretto ma
indirettamente convocando una convenzione nazionale che possa proporre questi
emendamenti. Questa seconda modalità non è stata mai utilizzata.
Procedimenti per la ratifica:
La ratifica deve avvenire con consenso dei ¾ degli stati espresso:
1. direttamente dai parlamenti
2. oppure da convenzioni costituzionali convocate all’interno di ciascuno stato.
Ogni stato può scegliere se ratificare l’emendamento con un voto del parlamento oppure se
convocare in quel specifico stato una convezione che voti la modifica della delle costituzioni.
Il procedimento largamente prevalente è quello dei parlamenti.
Ci sono altre due disposizioni all’interno dell’art.5 che riguardano la revisione costituzionale ma
non il procedimento ma bensì i limiti alla revisione e sono i 2 unici limiti espliciti che troviamo
all’interno della costituzione degli stati uniti:
1. si stabilisce che per 20 anni dall’approvazione della costituzione (fino al 1908) non sarà
toccato la parte della costituzione che riguarda la schiavitù.
Poi sono state modificate sul campo di battaglia con la guerra civile.
2. senza il proprio consenso nessuno stato può essere privato del suo uguale diritto di voto in
senato.
È una garanzia per gli stati piccoli che hanno due senatori al pari di quelli grandi e il singolo
stato ha potere di veto rispetto a questa modifica.
Le procedure che passano attraverso le assemblee ad hoc è stato utilizzato poco perché se ci sono
assemblee che vengono elette, per quanto limitate nello scopo, vanno inevitabilmente in
competizione con il parlamento ordinario, si può creare un conflitto.
Es. Venezuela ci sono stati due tentativi di contrapporre un assemblea costituente al parlamento
ordinario.
Un caso molto interessante che si sta svolgendo in questo periodo è il processo messo in moto in
Cile negli ultimi mesi e che si concluderà nel 2022 → c’è il passaggio attraverso un assemblea ma il
tutto è fortemente procedimentalizzato e giuridicizzato, l’obbiettivo è assoggettare il potere
costituente ai limiti procedurali tipici del potere costituito. In Cile vige ancora la costituzione
autoritaria di Pinochet 1980, ci sono stati diversi tentativi di modificarla ma sono falliti.
Nel 2019 con l’accordo bipartisan si prevede:
• la convocazione di una convenzione, in parallelo all’esistenza del parlamento, che avesse
una serie di limiti:
 ◦ Intanto doveva essere multipartitica cioè doveva essere convocata in modo da
rappresentare le diverse forze politiche del parlamento,
◦ era composta da un mix di politici ed esperti tecnici
◦ aveva una data di scadenza (9 mesi prorogabili al massimo 12 mesi)
◦ dovevano lavorare con il principio della maggioranza qualificata (2/3)
Si impongono dei limiti ai lavori di questa convenzione:
◦ la forma repubblicana non si può modificare;
◦ il principio democratico non si può modificare;
◦ bisogna mantenere il rispetto delle decisioni degli organi giudiziari (sostanzialmente la
rule of law) e il rispetto degli obblighi internazionali che il Cile ha assunto quindi non si
possono fare costituzioni autarchiche.
Nel novembre del 2020, c'è stato un referendum che ha approvato questo percorso è da adesso
questa convenzione sta cominciando a lavorare.
Nell' Aprile 2021 si è leggera un'assemblea costituente anche qui con dei limiti: la parità di genere,
primo caso nella storia mondiale, si prestabilisce che ci devono essere lo stesso numero di eletti
(uomini e donne) e l'inclusione dei popoli indigeni (nuova forma di pluralismo).
Poi questa assemblea produrrà un testo che sarà ratificato e dovrà essere sottoposto il referendum
confermativo nel 2022 → è un esperimento diciamo nuovo, ma comunque il percorso
dell'assemblea ad hoc rimane poco poco seguito.
Rispetto al sistema statunitense, la presenza dei soggetti fondati degli stati membri ha creato una
difficoltà sostanziale nella ratifica degli emendamenti: si sono posti oltre 10 mila emendamenti
nella storia degli Stati Uniti, ma ne sono stati approvati soltanto 27, in certi casi i processi di
modifica della Costituzione possono essere talmente lunghi da diventare praticamente impossibili.

Le assemblee ad hoc da un punto di vista comparativo sono dei casi piuttosto rari.
La procedura altamente prevalente oggi, dal punto di vista quantitativo, è quella che prevede di
attribuire il potere di revisione delle costituzioni al parlamento ordinario attraverso delle procedure
rafforzate, cioè delle procedure diverse da quelle necessarie per l'approvazione delle leggi ed è ciò
che caratterizza dal punto di vista formale le costituzioni rigide a differenza di quelle flessibili.
La gran parte delle costituzioni che troviamo oggi prevede questo ma le sfumature sono molto
diverse, spesso si aggiungono degli altri requisiti che rendono particolarmente gravoso o garantito il
percorso della revisione costituzionale, ma di certo questo è il modello che si è imposto in
circolazione fino ad adesso con intervalli di tempo in qualche caso.
L'articolo 138 della Costituzione prevede un intervallo di tempo non minore di 3 mesi tra le
diverse votazioni in entrambe le camere e poi la possibilità di ricorrere ad un referendum popolare
quando non sia raggiunta la maggioranza dei due terzi nella seconda votazione.
In qualche altro caso, troviamo un obbligo di scioglimento dei parlamenti che hanno votato la
revisione e un obbligo di riprovazione da parte dei nuovi parlamenti con la stessa maggioranza.
Questo garantisce una rigidità maggiore della Costituzione perché un parlamento che approva una
modifica della Costituzione di fatto si suicida, la conseguenza è che de modifiche alla costituzione
si fanno sempre e soltanto alla fine della legislatura.
In secondo luogo garantisce che ci sia un passaggio elettorale che serve a far confermare in modo
indiretto, ma politicamente significativo, dal voto Popolare la modifica della Costituzione.

Oggi tanto più il potere costituente va svanendo a favore di procedure sempre più sofisticate di
revisione della Costituzione, tanto più si prevede tendenzialmente un coinvolgimento del Popolo.
La grande domanda è se il popolo debba avere magari soltanto l'ultima parola per confermare
oppure se possa avere un ruolo maggiore, per esempio di iniziativa di un referendum → questo
ancora una volta dipende dalle condizioni con cui sono stati creati diversi ordinamenti costituzionali
ma non c'è dubbio che le costruzioni più recenti tendono a prevedere un maggiore coinvolgimento
popolare.
Articolo 135 della Costituzione belga dice che nel momento in cui c'è una dichiarazione di voler
rivedere la disposizione della Costituzione il Parlamento viene sciolto e poi le nuove camere devono
approvare con la maggioranza di due terzi dei componenti → questo rafforza moltissimo la
Costituzione, la rende molto difficile da modificare, anche se per l'appunto il coinvolgimento
popolare è soltanto indiretto attraverso le lezioni.
In qualche caso attraverso il ricorso a un referendum confermativo delle scelte, può essere un
referendum obbligatorio oppure soltanto eventuale → in Italia il referendum e eventuale si può fare
soltanto se nella seconda votazione non è ottenuto la maggioranza dei due terzi e in quel caso un
quinto dei parlamentari cinque ,consigli regionali, cinquecentomila elettori possono fare la richiesta,
Analogamente per esempio è eventuale in Francia articolo 89 della Costituzione francese e qui
l'iniziativa sulla revisione appartiene agli organi costituzionali, al Presidente della Repubblica e ai
membri del Parlamento deve essere votata interventi certi lettura non c'è nemmeno bisogno di una
maggioranza assoluta, basta una maggioranza semplice e un quel caso viene approvata
obbligatoriamente per referendum a meno che non decida il presidente di sottoporre la modifica,
alle due camere riunite in congresso, nel qual caso servono i tre quinti del parlamento riunito in
seduta comune.
Dicono tantissimo le regole sulla revisione, dicono tanto della costituzione francese che è una
costituzione tendenzialmente plebiscitaria per la genesi che ha avuto, in cui la regola è il presidente
la propone, il Parlamento la ratifica (non c'è nemmeno bisogno di particolari maggioranza perché
tanto il Parlamento fa quello che dice il presidente) e poi il popolo la conferma e questa è una cosa
importante nel rapporto diretto/ immediato che c’è tra il presidente e il popolo.
Ma il Presidente può decidere a sua discrezione di rimanere dell'alveo del parlamento, di non
coinvolgere il popolo e di passare per una maggioranza qualificata addirittura dei 3/5 quindi molto
significativa all'interno del parlamento.
È interessante perché mentre in Italia il referendum è soltanto eventuale ed è l'eccezione
teoricamente, ma ormai è diventata la regola della prassi; in Francia è il contrario, il referendum è la
regola e l'eccezione è il passaggio attraverso il congresso ma nelle ultime modifiche della
costituzione non si è passati per il referendum bensì si è passati per il parlamento con la
maggioranza qualificata e quindi l'uso delle regole dipende anche dalle modalità che si sviluppano
nei diversi contesti.
In qualche caso il referendum è obbligatorio, ovviamente in tutti i cantoni svizzeri, a livello federale
svizzero dove per una modifica della costituzione c'è bisogno di una doppia maggioranza, ossia la
maggioranza dei votanti tout court, ma anche la maggioranza dei cantoni.
Ci sono cantoni piccoli cantoni grandi e in questo modo si vuole evitare che l'alleanza tra pochi
cantoni grandi, quindi più popolosi possa portare modifiche della costituzione che schiacciano la
volontà dei cantoni piccoli e di conseguenza servono i due pilastri che legittimano il potere federale
ossia il principio democratico (il popolo) e il principio federale (il numero dei cantoni).
Il coinvolgimento del Popolo detto così ha un significato che lascia il tempo che trova quello che
conta sono le regole con cui si svolge un referendum popolare: per esempio in Svizzera in questo
referendum che c'è stato ha votato a favore del divieto di burqa il 51% (maggioranza non
particolarmente ampia) del 49% che ha partecipato al voto che quindi fa più o meno il 25%.

Allora come si calcola la volontà Popolare? Questa è una delle problematiche più ampie.
Prendiamo ad esempi: Il referendum per l'indipendenza scozzese del 2014 e quello sulla brexit del
2016. La base elettorale era diversa: in Scozia poteva votare i sedicenni, per esempio, e
notoriamente i giovani erano meno favorevoli all’indipendenza e quindi anche per questo motivo
pare che si fosse voluto prevedere (ovviamente c'è sempre un ragionamento politico dietro perché i
numeri non sono mai neutri) ma potevano votare tutti i cittadini dell'Unione Europea che
risiedevano legalmente in in Scozia e quindi questo invece era diciamo è un elemento a favore
tendenzialmente del permanenza della Scozia nel Regno Unito, e anche per questo c'è stato circa
52% a favore della permanenza e 47,5 % contro l'indipendenza.
Il referendum sulla brexit e invece era completamente diverso: non votavano i sedicenni, non
votavano i cittadini di altri paesi dell'Unione Europea, non non votavano britannici che stavano
residenti all'estero da più di 5 anni, quindi tendenzialmente tutte le categorie di persone che
probabilmente avrebbero più verosimilmente votato a favore della permanenza nell'Unione
Europea. Risultato → si è votato a favore della uscita.

Uno dei problemi dell'utilizzo del referendum è la sua apparente semplicità perché il popolo si è
espresso ma sotto il profilo tecnico giuridico, è una delle cose più complicate, contestabili e
politiche che ci siano perché come contare è una scelta enormemente politica (vale anche per per le
elezioni perché anche le leggi elettorali non sono neutrali). Il problema è quindi che i numeri non
sono neutri.
Anche anche in Spagna e Austria per esempio, c'è bisogno di un referendum per la revisione totale.

Revisione: la flessibilità è caratteristica delle costituzioni dell'800, la rigidità è caratteristica delle

costituzioni del 900 e la rigidità variabile è caratteristica delle costituzioni di questo secolo in cui si
è fatto un passetto in avanti.
Un altro dei procedimenti classici riguarda la legge fondamentale tedesca che stabilisce in primis,
per la tradizione fortemente giuspositivista della Germania, che non possono esistere leggi
costituzionali per cui le modifiche della costituzione possono essere solo espresse con riferimento
alle disposizioni costituzionali che si vanno a modificare. Il procedimento è molto semplice servono
i 2/3 dei componenti del Parlamento e i 2/3 dei voti all'interno del Bundestrat (organo che
rappresenta le regioni).

LEZIONE 17/03

Revisione della costituzione (continuo)

La flessibilità era tipica dell’800, la rigidità del ‘900, la rigidità variabile è tipica delle costituzioni
contemporanee.
La rigidità variabile è una rigidità che prevede diversi gradi d’intensità a seconda della tematica
trattata: non tutte le materie sono ugualmente importanti, quindi non tutte richiedono gradi di
garanzia uguali.
L’esempio più interessante è quello canadese – parlando del fallimento dei tentativi di
conciliazione delle richieste del Quebec negli anni ’80 e primi anni ’90, che poi hanno portato al
referendum del 19455 – ora vediamo com’è fatta concretamente un ipotesi di questo genere: in
Canada esistono 3, in realtà 4, procedure per la revisione e sono disciplinate da diverse disposizioni
nella costituzione.

Art. 38 procedura ordinaria, quella che a regime si segue se non si utilizzano le altre.
La procedura ordinaria prevede che una revisione costituzionale possa essere approvata se c’è il
voto favorevole del parlamento federale e dei 2/3 delle assemblee delle province che rappresentano
almeno il 50% della popolazione.
Non esistono ne maggioranze ne assolute ne qualificate, si parla di maggioranze semplici, e la cosa
potrebbe in qualche modo stupire se partiamo dal presupposto della rigidità. Qui la rigidità non è
data dalla rappresentanza di diversi soggetti all’interno delle assemblee, ma da ciò che le assemblee
rappresentano → quindi non c’è bisogno di avere una maggioranza qualificata o assoluta nei
parlamenti ma c’è bisogno di una maggioranza semplice in un certo numero di parlamenti.
Il parlamento federale rappresenta la popolazione dell’intero Canada e quindi ci vuole un consenso
maggioritario semplice della popolazione nella sua interezza e una maggioranza qualificata di
province, i 2/3, ma questo non basta, è un elemento federativo, collegato alla natura federale
dall’ordinamento che viene ulteriormente bilanciato da un altro criterio democratico, ossia i 2/3
delle provincie che rappresentino almeno il 50% della popolazione, perché essa è distribuita in
modo molto diseguale. Ci sono delle province praticamente disabitate, di conseguenza vuol dire che
ci deve essere il consenso almeno dell’Ontario e del Quebec (le due province più popolose).
La regola si chiama anche, per renderla più semplice “7-50”: le province devono essere 7 (2/3 di 9)
e il 50% della popolazione. La regola è creata sulla base delle condizioni anche demografiche del
Canada, oltre quelle di natura linguistica. È un analogia con la costituzione flessibile. L’iniziativa
può essere presa solo dagli organi assembleari, perché è una costituzione di Westminster dove l’idea
è evidentemente quella della sovranità del parlamento: l’iniziativa spetta alla Camera dei comuni, al
Senato e a ciascun parlamento di ciascuna provincia.
A proposito di questo procedimento, che riesce a creare un vestito giuridico per il pluralismo che
bisogna disciplinare, esiste un ulteriore peculiarità all’interno della procedura ordinaria: quella che
consente l’opting out. Una singola provincia può votare di uscire da una revisione costituzionale
che non si applicherà a quella singola provincia, ma non si può fare in tutti gli ambiti (idea della
compact theory: la federazione è un patto tra enti sovrani, chi non vuole se ne tira fuori, ma rimane
l’accordo tar gli altri).

Art. 42 si ha una seconda procedura che riguarda le materie cd. super protette quelle più delicate
e sensibili per le quali è previsto un procedimento più rigido→ per cui è più difficile modificare la
costituzione. Si richiede l’unanimità delle province e il parlamento federale a maggioranza
semplice. Questo è ciò che ha fatto fallire gli accordi di Meechlake e di Charlottetown.
Le materie super protette sono:
• la regola sull’uso delle lingue,
• la composizione della Corte Suprema (l’organo di garanzia e chiusura del sistema),
• la regola sulla revisione costituzionale,
• il ruolo della Regina, del governatore generale, la rappresentanza parlamentare delle
province ecc.

Art. 43 la terza procedura prevede un grado di rigidità minore, per alcune materie che riguardano
soltanto una provincia: per queste è possibile prevedere un procedimento bilaterale che lasci fuori
le altre province.
L’art. 43 afferma che per modificare la costituzione in alcune specifiche materie (l’uso delle lingue
all’interno della singola provincia, la gestione di competenze: il trasferimento di singole
competenze dal centro ad una singola provincia, e la modifica del confine delle province - in questo
caso serve il consenso di entrambe le province interessate) basta il voto a maggioranza semplice del
parlamento federale e del parlamento della provincia in questione → assomiglia al procedimento
flessibile.

Quarto procedimento: basta una legge federale ordinaria (massimo grado di flessibilità) per
modificare le parti che riguardano il funzionamento del governo federale o l’organizzazione del
parlamento, cioè evidentemente questioni che sono di interesse solo della federazione per cui non
serve nemmeno rendere rigida la costituzione.
In Sudafrica, dove l’ordinaria procedura di revisione prevede i 2/3 dell’assemblea nazionale cioè
della camera bassa del Parlamento (a metà del modello tedesco), ma per quanto riguarda materie
particolarmente delicate come la tutela dei diritti e l’assetto federale dello Stato c’è bisogno dei 2/3
di entrambe le camere (compresa la seconda che rappresenta i territori) → diventa più rigida la
costituzione per la modificabilità di queste materie.

Frequenza delle revisioni

Non è detto che una costituzione funzioni meglio quanto meno la si modifica, può valere anche il
contrario. Certo le norme sulla revisione hanno il loro peso: è chiaro che negli USA la rigidità è
molto maggiore di quanto i padri costituenti si sarebbero aspettati, perché evidentemente i numeri
sono diversi, perché il numero degli stati è aumentato. Quindi la costituzione scritta più antica,
quella degli USA, è stata modificata molto poco.
Prendiamo un dato di due costituzioni coeve, quella della Germania e quella dell’Italia. In Germania
sono 65 (quattro volte di più), in Italia 16 sono le riforme della costituzione.
Cosa ci dice questo? Che la costituzione italiana è più rigida di quella tedesca? In realtà no, in Italia
è più facile in termini prettamente numerici modificare la costituzione.
Questo sicuramente perché in Germania c’è una cultura giuridica più fortemente legata al
positivismo, per cui la regola deve essere quella e se non va bene si modifica. In Italia ci sono delle
parte della costituzione che sono state sostanzialmente abbandonate (es. artt. 39, 49).
Diciamo che la densità normativa della costituzione italiana è molto inferiore a quella tedesca,
quindi con il modificarsi della società in Germania si è intervenuti molto più frequentemente sulla
costituzione per manterrà un testo molto più collegato alla realtà della società, in Italia ci sono
alcune disposizione abbandonate o interpretate attraverso delle prassi.

Il Giappone, che ha una costituzione che ha seguito la seconda guerra mondiale, non l’ha mai
modificata, evidentemente perché è una costituzione imposta e quindi la penetrazione sociale è
minore.

In Spagna si è modificata solo 2 volte e in relazione ai rapporti con l’UE, perché c’è una regola sul
procedimento di revisione che la rende particolarmente rigida, il che era qualcosa considerato molto
garantista all’epoca della transizione (quando la costituzione è stata approvata) e che oggi è da molti
considerato un problema perché la sostanziale immodificabilità della costituzione rende molto più
difficile risolvere ad es. la crisi sociale rispetto alla Catalogna e tutti i problemi dell’aspetto
territoriale della Spagna (di difficile soluzione non solo per l’aspetto politico, ma anche per la
presenza di regole tropo rigide).

Dal punto di vista della rigidità formale troviamo tuttavia, tra tutte le costituzioni che abbiamo
analizzato, che la minor rigidità tra le costituzioni rigide si ha in Italia dove basta una maggioranza
assoluta in parlamento anche se con essa è possibile che si svolga un referendum; e soprattutto in
Francia perché li è possibile addirittura una modifica con la maggioranza semplice in parlamento se
poi il referendum conferma, o con una rigidità forte qualora il referendum non si tenga.

Aggiungiamo altri due fattori di complessità e tecnicizzazione di questo sistema:

• il controllo di costituzionalità delle revisioni costituzionali,
• la revisione totale.

Il controllo di costituzionalità delle revisioni costituzionali: vuol dire se è possibile

sottoporre una revisione costituzionale allo scrutinio di costituzionalità.
In una logica formalista, positivista o legalista (basata sullo stato legale e non lo stato costituzionale
di diritto) è una contraddizione in termini: il giudice è soggetto soltanto alla legge, il giudice non
potrà mai essere al di sopra della fonte che lo autorizza. È già un eccezione dal punto di vista della
separazione formale dei poteri che il potere giudiziario (di cui il giudice costituzionale è
espressione) possa superare le decisioni del potere legislativo.
L’idea che un giudice costituzionale possa sindacare la legittimità costituzionale delle revisioni
costituzionali qualche problema di assestamento evidentemente lo crea, mette in discussione la
teoria classica della separazione dei poteri. Chiaramente, il fatto che un giudice costituzionale possa
sindacare la legittimità costituzionale di una modifica alla sua stessa legge autorizzataiva crea dei
problemi e il grado di problematicità crede a seconda delle regole che troviamo con riferimento a
questo.

• Il grado più basso di problematicità che questi controlli suscitano si ha nei casi (molti) in
cui l’attribuzione alle corti di questo potere (di sindacare la legittimità costituzionale delle
revisioni) sia espressamente prevista dalla costituzione stessa. Siccome la cosa ha senso lo si
 disciplina, e questo abbassa il grado di problematicità perché e la costituzione stessa che lo
autorizza. Lo troviamo a maggior ragione nella modifica di costituzioni.
Le costituzioni più recenti tendono a stabilire un ruolo delle corti costituzionali nel processo
di revisione, che può essere un intervento preventivo (soprattutto in Ucraina, Moldavia,
Romania, Cile) oppure successivo (come in Turchia, SudAfrica).
Ci sono addirittura dei casi, che ci dicono quanto è alta la sfiducia nei confronti del
parlamento, in cui è previsto un controllo sia preventivo che successivo (Costa Rica,
Colombia) cioè la corte interviene due volte.

• Il grado di problematicità maggiore si ha quando la costituzione non prevede niente: sono

le corti costituzionali che prevedono di poter fare questo controllo. In qualche caso una
problematicità più alta si ha quando le corti stabiliscono di avere questo potere (di sindacare
la legittimità costituzionale delle leggi di revisione costituzionale) soltanto nella forma e non
nel merito es. Francia, USA.
Vi sono pronunce degli organi costituzionali che affermano che si tratta di un sindacato di
procedimento e che l’organo costituzionale deve verificare la corretta applicazione delle
leggi e secondo la logica essi dovrebbero verificare anche la corretta applicazione delle leggi
di revisione costituzionale. È un controllo formale, ma non si entra nel merito della
revisione.

• Il grado massimo di problematicità si ha quando la costituzione non dice niente e le corti

costituzionali decidono loro stesse di poter o dover esercitare questo potere, non solo nella
forma, ma anche nella sostanza. In qualche caso si è verificato attraverso affermazioni di
principio, ma non è stato attuato, in altri casi le corti costituzionali lo hanno effettivamente
attuato.

In Italia si può fare? Può la corte costituzionale controllare la legittimità costituzionale della
revisione costituzionale? Si può, l’ha affermato la Corte stessa in un paio di sentenze, anche se poi
non lo ha mai attuato.
Un caso è se la revisione costituzionale reintroducesse la pena di morte, la Corte avrebbe il dovere
di intervenire e di dichiararla illegittima.
Un altro caso (arrivato davanti alla Corte) che riguardava la religione della religione cattolica delle
scuole: alla corte costituzionale ha affermato che il principio di laicità dello stato, per quanto
declinabile deve rimanere, non potrebbe essere modificato neanche con la revisione costituzionale.
Un caso in cui la corte ha affermato di avere il potere di fare questa cosa, fu il primo caso negli anni
’90, quando il parlamento italiano ha approvato una legge che prevedeva l’obbligo di esposizione
della bandiera italiana sugli edifici che ospitano i consigli regionali. Un consigliere regionale
(Bolzano) si è opposto e si è sollevata la questione di vilipendio alla Corte: essa ha affermato che le
questioni sull’immunità parlamentare sono declinate in modo diverso per i parlamentari della
repubblica e per i consiglieri regionali, perché mentre il parlamentare non è perseguibile per le
opinioni espresse e i voti dati nell’esercizio delle proprie funzioni, mentre i consiglieri regionali
hanno un immunità più limitate perché riguarda solo la funzione legislativa. La questione
fondamentale è stato che qui la Corte ha affermato il suo potere di controllare la legittimità
costituzionale della revisione. Forse ancora più frequenti sono i casi di Corti che lo dicono e poi lo
fanno. Es. Austria non c’era un problema di salvaguardia di grandi principi, ma c’era una legge
costituzionale che in materia di appalti escludeva il controllo di legittimità per un anno, per evitare
responsabilità nei confronti dell’UE e la corte costituzionale ha affermato che non si può fare, non
si può sospendere il sindacato di costituzionalità. Ci sono casi sempre più frequenti in cui il
conflitto tra il potere politico e il potere giudiziario arriva ad un livello di esclamazione da non
essere più controllabile, ed è per evitare questo che si prende atto che ci possano essere dei conflitti,
e stabiliamo che all’interno di essi possa prevalere il potere politico. Abbiamo casi in cui queste
regole non sono state previste, e sono casi di straordinario conflitto. Es. India c’era stato un
emendamento alla costituzione che aveva introdotto un divieto di dichiarare incostituzionali le
revisioni costituzionali, perché la Corte Suprema lo aveva fatto, allora il legislatore ha reagito
inserendo nella costituzione che la Corte Suprema non può sindacare la legittimità costituzionale
della fonte costituzionale. La corte ha affermato che questo emendamento era illegittimo, perché va
ad alterare il rapporto tra il potere giudiziario e il controllo di costituzionalità come elemento
fondativo dello stato costituzionale di diritto e la fonte costituzionale, quindi la Corte doveva
comunque dichiararla illegittima. Qualche caso finisce con la vittoria del potere giudiziario, in altri
con quella del potere politico, in altri con un colpo di stato e vengono meno quelle condizioni di
garanzia che devono essere date per far funzionare un ordinamento.
È un fenomeno molto frequente, ed è proprio per questo che è sempre più spesso prevista la
possibilità di questo controllo di legittimità da parte degli organi costituzionali.

Limiti che le costituzioni pongono alla revisione

• limiti espliciti
• limiti impliciti

I limiti espliciti sono quelli che i testi costituzionali esplicitano, sono quelli normalmente legati
all’identità costituzionale di un ordinamento.
• In Francia, Italia e in altri paesi si rende immodificabile la forma repubblicana, che nella
terminologia della rivoluzione francese significa democratica (anche con rif. all’art. 139
della Cost. Italiana, non vuol dire solo che non si può re-instaurare la monarchia). In Francia
tutto quello che è repubblicano è sinonimo di democratico. Anche negli USA l’art. 4 sez. IV
stabilisce che gli stati devono avere una “republic form of government”, ossia un
ordinamento di tipo democratico.
• Un altro classico limite esplicito nelle costituzioni è l’immodificabilità della forma federale
negli stati federali es. Germania, USA, perché gli stati membri sono enti fondativi.
• Un altro è la tutela dei diritti fondamentali es. Germania artt. 1-20 non possono essere
modificati nei principi.
• In molti casi, soprattutto recenti, troviamo clausole di immodificabilità sulla regola sulla
religione di Stato (molto spesso nei paesi islamici, ma non solo).
• Immodificabilità dei limiti di tempo es. in Italia nella procedura di revisione (le due letture
con intervallo di 3 mesi).
• Limiti circostanziali cioè circostanze particolari in cui non si può modificare al costituzione
(emergenza, guerra).
• I limiti impliciti, sono quelli non scritti. Questa è una tecnica interpretativa, c’è
necessariamente la presenza di un organo, di solito quello di giustizia costituzionale, che
afferma quali altri principi derivano implicitamente dalla lettura sistematica della
costituzione. In alcuni casi troviamo liste lunghe di limiti es. Germania.
• Ci sono poi molte regole eccezionali all’interno delle stesse costituzioni. Es. nella cost.
Italiana si stabilisce che al potestà legislativa appartiene al parlamento, ma poi si prevedono
decreti legge e decreti legislativi, che sono eccezioni rispetto alla regola. La cosa più
interessante riguardano le clausole di sospensione dei diritti fondamentali es. nothwistanding
close canadese.

LEZIONE 18/03
Procedimento di revisione totale: essa è la previsione all’interno di una costituzione di un
procedimento per la sua modifica integrale (o modifica degli elementi strutturali della costituzione),
cioè quello che è stato sempre fatto attraverso momenti rivoluzionari.
Mortati diceva che la revisione totale era una contraddizione → vedremo che non è una
contraddizione ma un fenomeno che va diffondendosi moltissimo nelle costituzioni di ultima
generazione.
Si sta diffondendo molto nelle costituzioni moderne, in molti paesi dell’area ex comunista, ma
anche in ordinamenti molto più risalenti (Austria, Svizzera).
L’idea è quella di sottoporre ad un procedimento giuridicamente disciplinato il potere costituente (e
quindi ciò che prima si faceva attraverso rivoluzioni): diventa in senso formale un potere costituito.
Il senso di tale revisione può essere formale (nuova costituzione) oppure sostanziale (quello che la
dottrina austriaca definisce le “leggi strutturali” o di “edificazione”, ossia i principi su cui è fondato
l’ordinamento → quando questi vengono toccati si ha revisione totale (principio democratico,
principio federale ecc.).
Ad esempio la corte austriaca, quando c’è stata l’adesione dell’Austria all’UE 1995, l’anno prima
1994 è stata attivata la procedura di revisione totale: si è ritenuto che aderire all’UE rappresentasse
una modifica degli elementi strutturali della costituzione austriaca; la corte costituzionale ha
ritenuto che si trattasse di una revisione totale e quindi il legislatore ha posto in essere il
procedimento previsto per la revisione totale → non è necessariamente un momento di revisione,
può avvenire anche in modo assolutamente normale.
Si prevedono procedure particolarmente aggravate, secondo alcuni si tratta di un processo
sostanzialmente impossibile → i pochi casi di applicazione di tale procedura dimostrano tuttavia
che tale sistema può funzionare ed ha funzionato in determinati contesti.
Le procedure particolarmente aggravate:
• Maggioranze particolarmente aggravate (MQ dai 2/3 in su)
• Scioglimento del parlamento in automatico (Spagna, Svizzera) e riapprovazione della stessa
modifica a MQ da parte del parlamento eletto
• Referendum confermativo in alcuni casi
• Elezione di apposita assemblea per la redazione del nuovo testo (Bulgaria)
• Diffusione specie in Europa centro-orientale
Spagna → la costituzione spagnola distingue tra procedimento di riforma costituzionale e
procedimento di revisione totale della costituzione.
Il procedimento ordinario è notevolmente rigido: i provvedimenti devono essere approvati a
maggioranza dei 3/5 di ciascuna delle camere (camera di congresso dei deputati + senato). La
camera bassa può approvare poi la riforma con maggioranza di 2/3 passando x referendum quando
lo richiede 1/10 membri di ciascuna camera.
Art. 168 (revisione totale) → maggioranza dei 2/3 di ciascuna camera + scioglimento immediato;
le nuove camere (elette dopo le elezioni) dovranno ratificare la decisione a maggioranza di 2/3 di
entrambe le camere; dopodiché referendum popolare confermativo x poter entrare in vigore.
Art. 169 → limiti circostanziali alle revisioni costituzionali: in tempo di guerra o in tempo di
vigenza di uno degli stati di emergenza previsti dall’art. 116 non si potrà modificare la costituzione
né in maniera parziale né in maniera totale.
Le modifiche alla costituzione possono essere anche di tipo informale, cioè la costituzione si può
modificare anche pesantemente al di fuori del procedimento di revisione. Ci sono molti casi in cui
le modiche sono tacite, cambiano attraverso accordi taciti: può cambiare attraverso l’approvazione
di leggi ordinarie che modificano l’apparato costituzionale es. leggi elettorale.

IL CONTROLLO DI COSTITUZIONALITÀ
• La giustizia costituzionale indica il controllo di costituzionalità svolto da un organo
giudiziale;
• Il controllo di costituzionalità è un fenomeno più ampio svolto non soltanto da organi
giudiziari.
L’idea del fatto che le leggi debbano essere in qualche modo sottoposte ad un controllo è un’idea
antica (protezione della norma superiore attraverso qualche tipo di controllo).
Il controllo di costituzionalità è una recente filiazione del costituzionalismo: l’idea è che se la
costituzione è una legge e non solo un obbligo di tipo morale, allora come tale deve avere anche un
giudice (non basta più il primato morale o giusnaturalista della legge).
Questo controllo nasce essenzialmente per 2 motivi:
 1. Garanzia del primato del diritto superiore (naturale)
2. Garanzia della gerarchia delle fonti
Successivamente si sono aggiunte altre ragioni, ad esempio la tutela dei diritti fondamentali
(elemento più recente).

Garanzia del primato del diritto superiore

La prima di queste 2 matrici storiche è la garanzia del primato del diritto della madrepatria sul
diritto delle colonie: ne troviamo antecedenti nell’impero britannico (visto che aveva una
grandissima quantità di colonie), dove esisteva e tutt’ora esiste un organo giurisdizionale chiamato
consiglio privato della corona che oggi ha funzioni solamente cerimoniali, ma in passato aveva una
funzione importate nella risoluzione di controversie tra il diritto di Westminster e i diritti delle
colonie. Qualora ci fosse un contrasto tra queste norme, doveva giudicare se il diritto delle colonie
fosse o meno conforme alla legislazione della madrepatria, questo per garantire appunto il primato
del diritto della madrepatria.
In Europa continentale questo avviene più che in ambito coloniale, in ambito federale: inizia in
Germania nel ‘800 quando si afferma per la prima volta un potere del tribunale imperiale con la
costituzione del 1871 per garantire il primato del diritto centrale rispetto al diritto degli stati
membri. Prima di questo esisteva una soluzione di tipo politico di queste controversie.
L’idea era abbastanza semplice: il diritto del livello di governo sovraordinato prevale sul livello di
governo sotto-ordinato e per garantire questo c’è bisogno di un organo normalmente ma non
necessariamente di tipo giurisdizionale che assicuri questo primato.

Garanzia della gerarchia delle fonti

Garanzia delle fonti non tra livelli di governo in ordine gerarchico, ma tra il medesimo livello di
governo ossia il fatto che una legge del parlamento centrale non possa violare certe regole e principi
quali quelli del diritto naturale.
La base del controllo di costituzionalità è di tipo giusnaturalistico che proviene dal federalismo (e i
suoi antenati) e dal diritto naturale.
È strano perché oggi è una delle espressioni massime del diritto positivo, ma la genesi è molto
giusnaturalistica.
Il primo caso in cui viene affermata la necessità di garantire il primato della legge superiore si trova
in Inghilterra: 1610 caso in cui viene affermata la necessità di operare un sindacati di legittimità
costituzionale rispetto ad una legge del parlamento (siamo nella fase di pieno scontro tra common
law/equity e allo scontro politico-sociale tra parlamento/sovrano e tra nuova borghesia
crescente/aristocrazia dominata dal re).
Nel 1610 un caso di esercizio abusivo della professione medica da parte di Bonham, un medico ma
privo della laurea in medicina forse, o comunque non era iscritto all’ordine.
All’epoca le corporazioni avevano strumenti coercitivi parecchio forti e, per decisione dell’ordine
dei medici, Bonham era stato messo in carcere (possibilità che era data da una legge del parlamento
che disciplinava l’ordine dei medici).
Si arriva dinanzi alla corte e il caso viene deciso da uno dei più grandi giureconsulti dell’epoca Lord
Edward Cook il quale si trova ad affermare il principio tale per cui nei libri delle leggi risulta chiaro
che in molti casi il common law (diritto delle corti) controlla gli atti del parlamento e, in qualche
caso, deve ritenerli giuridicamente invalidi: perché quando un atto del parlamento è contro il diritto
e la ragione comune o è impossibile da attuare, allora il common law dovrà controllarlo e ritenerlo
nullo. Si afferma l’idea di principi superiori non codificati ma parte del sistema generale del
common law, del diritto comune che è diritto di logica e che quindi non hanno senso e che
richiedono che il giudice riconosca questo e dichiari l’illegittimità dell’atto.
Ma c’è un problema, siamo nel 1610 e dire che un giudice può controllare un atto del parlamento è
entrare a gamba tesa nel dibattito pesantissimo tra parlamento e sovrano.
Bonham viene scarcerato e la legge del parlamento viene dichiarata appunto illegittima.
Il precedente resta isolato in quanto il parlamento vince sul sovrano, le corti sono comunque corti
regie anche se parte di u sistema autonomo e non si poteva limitare in nessun caso la sovranità del
parlamento → che infatti è il principio che ha vinto.
Il precedente di Bonham si esaurisce lì, non divenendo dunque diritto di common law in quanto non
vi erano le condizioni politiche.
Ci spostiamo negli USA: fin dalle costituzioni dei singoli stati americani ancora prima
dell’indipendenza si solleva la necessità di un controllo di costituzionalità rispetto alla legge
suprema, legge di tipo morale, giusnatiralistico ma non di tipo giuridico. Ci sono molti stati che
prevedono organi di natura politica legittimati a controllare gli atti dei parlamenti (non affidando
ancora ai giudici il controllo delle leggi del parlamento).
Costituzione di Philadelphia art. 3 c.2 = Il potere giudiziario (corte suprema) si estende su tutti i casi
di common law e equity che sorgono in base alla costituzione stessa, in base alla legge degli USA e
ai trattati; e nelle controversie in cui gli USA ne sono parte, alle controversie tra stati, e tra stato e
cittadini di un altro stato.
Chiaro che la corte suprema abbia il potere di dichiarare illegittimi atti dei singoli stati perché esiste
una gerarchia delle fonti, non per niente chiaro se la corte suprema abbia o meno il potere di
sindacare la legittimità costituzionale di leggi del congresso → la formula resta ampia, non lo si
prevede esplicitamente ma non lo si esclude nemmeno.

LEZIONE 23/03
Quali sono le ragioni per cui il controllo di costituzionalità nasce?
• Da un lato la giurisdizione coloniale in origine, al fine di garantire il primato del diritto del
centro o della madrepatria, rispetto al diritto delle periferie o delle colonie;
• dall’altro l’idea giusnaturalistica per cui ci debba essere il controllo di una legge superiore.

Compromesso della costituzione USA: tema discusso, ma non è stato volutamente esplicito nella
costituzione. Ci sono stati dei casi precedenti, già prima dell’approvazione della costituzione
federale il tema era: “i giudici o alcuni organi specifici possono esercitare questo tipo di controllo?”
Il tema si era posto e qualche soluzione era già stata predisposta negli ordinamenti degli stati.
Questo compromesso, contenuto nell’art. 3 n° 2 della costituzione USA, non esplicitava la
possibilità di farlo ma affermava che la Corte Suprema ha il potere di giudicare tutti i casi che
sorgono in base a queste costituzioni e le leggi.

 Nei primissimi anni di attivazione della Corte Suprema il tema si era posto sulla questione
della possibilità di citare in giudizio, davanti alla giurisdizione federale, cittadini di altri
stati. È interessante perché il caso era un lascito ereditario in periodo rivoluzionario di una
proprietà allo stato della Georgia, e la Corte affermò di avere giurisdizione e che era
possibile per un cittadino citare uno Stato in cui non era residente. Questo avrebbe
aumentato a dismisura il controllo della corte Suprema e avrebbe creato delle difficoltà
politiche molto forti in un sistema federale appena nato in cui gli stati si fidavano poco del
sistema centrale.
 Dopo questa prima sentenza è stato approvato l’11° emendamento al fine di rovesciare la
sentenza della Corte Suprema, infatti esso stabilisce espressamente che la Corte non ha il
potere di essere adita da un cittadino di uno stato, citando in giudizio uno stato di cui non è
residente, per cui queste materie devono restare nella giurisdizione degli stati.
L’obiettivo politico era chiaro: non far arrabbiare gli stati che avevano già molto timore di
un potere federale che potesse espandersi (cosa che effettivamente è successa ed è sfocata
nella guerra civile) e così si limitava la giurisdizione della Corte Suprema.
Ci sono stati poi nella storia americana altri casi di emendamenti che avevano proprio lo
scopo di superare al giurisprudenza di costituzionalità della Corte.

 Il secondo precedente in cui è stato sollevato il problema è stato il Calder vs Bull (1798).
 Il tema è stato posto in maniera chiarissima: si può o non si può sindacare la legittimità
costituzionale di alcune leggi?
• Un opinione di minoranza: il giudice aveva affermato il pensiero tipico del
giusnaturalismo: ci sono dei principi nel nostro sistema che non possono essere violati,
se no si tratterebbe di un abuso di potere, e un atto del parlamento contrario non può
essere considerato un esercizio legittimo del potere legislativo. Non sappiamo
esattamente quali siano, ma sappiamo tutti che ci sono degli elementi fondamentali,
violati i quali c’è bisogno di intervenire (lo stesso del caso Bonham 1610, l’idea è
sempre la stessa il potere legislativo non può fare quello che vuole).
• L’opinione di maggioranza afferma che l’idea della giustizia naturale è stupenda, ma se
non sono dimostrati, tutto ciò che la corte può dire è che il parlamento ha approvato una
legge che secondo i giudici non è coerente con i principi astratti alla base
dell’ordinamento.

 Si presenta un caso molto importante, con la sentenza Murbury vs Medison (1803), in cui
la corte afferma esattamente il contrario, ossia la propria facoltà, anzi il proprio obbligo a
dichiarare costituzionalmente illegittime le leggi federali che dovessero contraddire la
costituzione. Non i principi del diritto naturale precedentemente sollevati, ma la
costituzione.
Dopo la rivoluzione e l’indipendenza americana esiste praticamente, come spesso accade dopo i
momenti rivoluzionari, un solo partito politico, perché l’idea che univa tutti era quella
dell’indipendenza. L’idea dell’indipendenza era gestita da un unico gruppo di persone, intorno alla
figura di George Washington e al suo “partito federalista”.
Più si allontana il momento della rivoluzione più vengono fuori altri fattori di differenziazione
politica e comincia a crearsi una spaccatura tra due visoni politiche contrapposte, incarnate da due
personaggi, prima membri dello stesso partito.
Uno ero Thomas Jefferson e l’altro era Alexander Hamilton, tra l’altro due notissimi padri
costituenti:
• Jefferson era del sud, grande proprietario terriero latifondista, schiavista, con un’idea rurale
dell’america, che dovrebbe essere una terra di coltivatori non industriale, era un
conservatore legato alla religione; egli era il segretario di stato e il ministro degli esteri di
Washington.
• Hamilton era un banchiere newyorkese, vicino ai settori produttivi e disinteressato alla
politica agricola, invece molto esposto all’industria; egli era il segretario al tesoro ossia il
ministro delle finanze.
Accade che i due arrivano alla spaccatura totale scontrandosi su una cosa non da poco: la creazione
della Banca centrale.
Nella costituzione non era prevista, ma Hamilton ritiene che per espandere il potere federale sia
necessaria una banca federale. Essa fu creata a metà degli anni ’90 del 1700 su iniziativa di
Hamilton che da questo punto di vista vince la battaglia con Jefferson.
Jefferson inizia a progettare la propria scissione politica e si crea il suo partito che inizia a lavorare
per creare un cambio di maggioranza.
L’ala Hamiltoniana prevalentemente nordista, vicino all’economia nazionale che si stava
sviluppando diede vita al partito democratico, mentre Jefferson con i suoi ideali conservatori diede
vita al partito repubblicano.
Dopo i due mandati di Washington gli succede il suo vice presidente, John Adams.
Lo scontro arriva con le elezioni del 1802-3, quando alla fine del 1802 c’è l’elezione alla quale si
presenta Jefferson contro Adams e vince Jefferson, che diventa il 3° presidente degli USA, ma il
primo non in linea coi precedenti (diciamo il primo presidente repubblicano).
Siccome passa parecchio tempo tra l’elezione del presidente e il suo insediamenti, questo tempo
viene spesso sfruttato per fare quello che viene oggi chiamato lo “spoils system”, cioè piazzare i
propri amici e compagni di partito nei posti chiave, cosa che è sempre successo fin dall’inizio della
storia americana.
John Adams non fu da meno, e in un convulso ultimo giorno prima del passaggio delle consegne al
presidente Jefferson, tra le varie nomine fa una serie di nomine di giudici nelle corti federali e una
nomina alla Corte Suprema.
Questi giudici vennero chiamati giudici di mezzanotte perché vennero chiamati all’ultimo
momento. Accade un problema di notifiche: uno di questi giudici, Marbury, viene nominato
regolarmente e confermato dal senato, ma il suo decreto di nomina non gli arriva. Egli ricorre alla
Corte Suprema, perché c’era una legge, ossia il Judiciary ace, la legge che regolava il potere
giudiziario federale, che attribuiva tra le varie cose alla Corte Suprema, il potere di dare ordini alle
amministrazioni. Marbury chiede di ottenere il wright per ottenere che il ministro della giusta lo
nomini come giudice dato che era stato regolarmente nominato.
Inoltre tra le nuove nomine c’era stato anche il nuovo presidente della Corte Suprema, John
Marshall, il ministro della giustizia del governo Adams. La situazione era particolarmente
incandescente perché colui che si trova a giudicare il caso è colui che ha fatto l’errore.
Era imbarazzante dal punto di vista istituzionale perché Marbury era un compagno di partito e
Marshall non sapeva cosa fare. Il nuovo ministro della giustizia Madison, aveva già affermato che
anche se Marshall avesse emesso l’ordine egli non l’avrebbe eseguito.
Marshall riesce a cogliere del tutto il punto: egli afferma che la nomina era valida e pure efficace,
quindi Marbury avrebbe avuto di per se il titolo. Il problema è che purtroppo la legge in base alla
quale ha agito in giudizio è una legge incostituzionale, perché viola la costituzione nella parte in cui
attribuisce questa giurisdizione alla Corte Suprema, perché essa non può avere giurisdizione su
questo: è una chiara violazione del riparto di funzioni tra la Corte suprema e gli altri giudici
federali. Quindi Marbury resta con un pugno di mosche, perché lui aveva ragione, ma non sapeva
che la legge era incostituzionale, quindi per quanto avrebbe ragione in concreto, in astratto ottenne
una fregatura.
Nel frattempo Marshall, da un lato da ragione a se stesso e conferma la bontà del percorso
precedente e dei suoi amici politici, dall’altro lato non irrita la nuova amministrazione e il nuovo
ministro della giustizia Medison, formalmente da l’impressione di fare un passo indietro e di non
voler estendere la giurisdizione della Corte, ma così facendo afferma un potere straordinario della
Corte stessa, ossia il potere di dichiarare incostituzionale una legge del congresso.
Come lo argomenta? Con al giuridicità della costituzione: o la costituzione è una legge superiore
prevalente non modificabile con gli strumenti ordinari, oppure è posto sullo stesso livello della
legislazione ordinaria e come le altre leggi è alterabile quando il legislatore ha il piacere di farlo. Se
la prima parte è vera allora una legge contraria alla costituzione non è diritto, se la seconda è vera
allora le costituzioni scritte non servono a nulla, perché tendono a limitare un potere per sua stessa
natura illimitato.
Dal punto di vista umano è questionabile, dal punto di vista giuridico è straordinario. Ecco il primo
caso in cui la Corte ha affermato il proprio potere di questionare la legittimità costituzionale delle
leggi federali.
Questo è un precedente del 1803, da allora sono passati 50 anni prima che la Corte si azzardasse ad
avanzare una dichiarazione di incostituzionalità di una legge federale, perché doveva prima di tutto
radicare il proprio potere, se non lo avesse fatto e avesse continuato a mettersi contro il congresso
sarebbe stata spazzata via perché politicamente era un istituzione molto più debole.
Marshall ha affermato questo potere ma nei suoi 35 anni di carica non l’ha mai utilizzato.

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La seconda volta in cui il controllo di costituzionalità è stato sollevato si ha nel 1857 quasi all’inizio
della guerra civile, si ha col caso Scott.
Il caso era quello di uno schiavo che stava nel sud ed era stato portato dalla famiglia presso cui
lavorava in un territorio del nord non schiavista. La legge prevedeva che in questi casi, se uno
schiavo era stato liberato, potesse rimanere libero e non dovesse essere rimesso in schiavitù. La
famiglia però torno in uno stato schiavista e lo rimette in schiavitù, egli si rivolse ai giudici
affermando di essere libero.
I giudici, in un contesto molto delicato (perché stava proprio per scoppiare la guerra civile)
dichiarano illegittima la legge federale del 1820 a cui si appellò Scott, che si chiamava “il
compromesso del Missouri” e serviva a trovare un equilibrio tra gli stati schiavisti e quelli
proibizionisti. Essa prevedeva che ci fosse sempre la garanzia dell’equilibrio tra stati del Nord e
stati del Sud, in modo da garantire la parità di questi stati nel senato e di conseguenza serviva
perché se un nuovo stato veniva ammesso nell’unione doveva esserci un altro stato di orientamento
politico opposto rispetto alla schiavitù che doveva entrare nello stesso tempo in modo che in senato
ci fosse sempre lo stesso numero di senatori schiavisti e di senatori abolizionisti, in modo da non
rompere l’equilibrio.
Quando nel 1848/50 la California è entrata nell’unione, è entrata da sola ed era uno stato
proibizionista, ci fu un compromesso politico per cui i due senatori della California dovessero
essere uno schiavista e uno proibizionista perché si mantenesse l’equilibrio. Era un compromesso
che scontentava sia il nord che il sud, soprattutto il sud perché apriva al congresso per la prima volta
il potere di legiferare sulla schiavitù (fino al 1808 non si poteva fare), ma scontentava anche il Nord
perché aumentava sempre più il numero degli stati schiavisti.
Il compromesso del Missouri viene dichiarato costituzionale perché afferma la Corte Suprema, con
lo scopo di evitare la guerra civile, il Congresso non ha il potere di intervenire in materia di
schiavitù perché è una materia esclusiva degli stati. Quindi Scott è schiavo in base alla legge dello
stato che quindi prevale, e uno schiavo che è stato anche libero ma è comunque schiavo, non potrà
mai essere un cittadino e non ha nemmeno il potere di agire in giudizio (perché sostanzialmente non
è un essere umano). È passato tanto tempo perché la Corte intervenisse di nuovo.
Così si afferma il controllo di costituzionalità negli USA, e da allora diventa un precedente che si
afferma, che si radica e che viene utilizzato.
Anche se la costituzione non è mai stata modificata, è pacifico che oggi la Corte intervenga sul
punto, con le due funzioni principali:
• la garanzia del primato del diritto federale sugli stati
• la garanzia della superiorità della costituzione grazie alla dimostrazione limpida che ne fa
Marshall nel caso Marbury vs Madison.

Anche in Europa si pone il problema, ma si pone in modo diverso e più avanti.

Il prototipo di giustizia costituzionale arriva dagli Stati Uniti, ma è passato un po’ di tempo,
soprattutto perché in Europa la situazione si presentava in maniera molto diversa.
In Euroa il controllo di costituzionalità arriva circa 100 dopo il Caso Marbury vs Madison del 1803.
Diciamo che dall’inizio della giustizia costituzionale europea si fa risalire al 1920 con la
costituzione Austriaca, la quale nasce dalla teorizzazione di … e dal celebre dibattito che ha visto
Kelsen vs Schmitt.
Guardando alle origini di questo modello europeo si può notare una netta distanza ideologica
rispetto al modello statunitense, non solo per il volersi discostare da un controllo di tipo diffuso, ma
soprattutto dalle motivazioni del perché si voleva evitare, questo perché c’era una certa sfiducia nei
confronti dell’organo giudiziario.
Quindi il problema che si poneva a differenza degli USA era proprio sulla possibilità di creare un
organo ad hoc, ossia preposto al controllo di costituzionalità della legge. A questa necessità si
accompagnavano tutta una serie di incognite su come introdurre quest’organo: che organo sarebbe
dovuto essere, da chi sarebbe dovuto essere composto, chi avrebbe dovuto eleggere, che poteri
avrebbe avuto.
Ecco che le origini della giustizia costituzionale europea si intrecciano nel dibattito su chi debba
essere il custode della costituzione: tra l’ideologia di Kelsen e quella di Schmitt.
Kelsen sosteneva che fosse necessario un organo ad hoc che fosse incaricato di vegliare
sull’uniformità della legge alla costituzione, che veniva identificata come la “Grund norm”, quindi
quella più importante che doveva essere salvaguardata.
Per Schmitt non era fondamentale un controllo di costituzionalità perché poteva essere esercitato
anche dal capo dello Stato (utilizzata anche da Schmitt per interpretare la costituzione di Weimar).
Tra le due la teorizzazione che trovò terreno più fertile fu senz’altro quella di Kelsen. Infatti di
matrice Kelsininana sono il controllo di costituzionalità introdotto con la costituzione austriaca del
1920 che aveva creato un tribunale costituzionale federale, i cui membri erano eletti dal consiglio
nazionale e da una camera rappresentativa delle autonomie, e conformemente alla sua teoria
competeva il compito di valutare e giudicare la costituzionalità delle leggi, dei regolamenti ed
eventualmente di una serie di ricorsi individuali che potevano essere presentati nel caso di
violazione di diritti costituzionalmente garantiti.
Si trattava di un controllo di tipo accentrato e astratto, attivato da soggetti legittimati ad impugnare
una determinata legge. L’organo preposto al controllo di legittimità costituzionale avrebbe annullato
la legge con efficacia erga omnes.
Assieme a questo controllo di matrice Kelsisniana austriaco, in parallelo si è uniformata la
Cecoslovacchia quando nel 1920-21 ha anch’essa rappresenta un controllo di costituzionalità svolto
da un organo ad hoc della stessa matrice.
Lo stesso modello è stato ripreso anche nella costituzione spagnola nel 1931. Questo per dire che
anche in Europa iniziava a scorgersi la necessità che ci fosse un controllo della costituzione, ossia
che vi fosse un organo e una modalità che permettesse la garanzia della costituzione.

Al di là di questi esempi che si sono susseguiti subito dopo la 1°GM, un vero e proprio controllo di
costituzionalità ha iniziato ad esporsi nel secondo dopoguerra, quando in quasi tutti i paesi d’Europa
(NO GB) iniziava a maturare sempre di più l’esigenza di andare a vigilare sulla costituzionalità
delle leggi. Da quando è maturata questa esigenza si è anche aperta la possibilità di due tipologie di
controllo:
• Il controllo politico avviene quando il controllo di costituzionalità è attribuito ad un organo
politico che normalmente verifica la costituzionalità di una legge prima della sua entrata in
vigore, quindi un controllo preventivo.
• Il controllo giurisdizionale si ha quando il controllo viene svolto da organi neutrali, terzi
che non vengono coinvolti nel processo di formazione della legge ed in particolare del
controllo giurisdizionale che riguarda il soggetto al quale viene attribuita la funzione di
garanzia della costituzione, può essere un controllo di tipo diffuso o accentrato. Secondo il
controllo di un modello diffuso il vaglio di costituzionalità è effettuato da tutti i giudici
attraverso la disapplicazione della legge incostituzionale limitata nel giudizio in cui la
questione è sorta (modello nordamericano). Quindi è un controllo che si realizza per mezzo
di un sindacato concreto, incidentale.

Anche in Europa prima della 1°GM si era cominciato a porre il tema, ma si era posto sopratutto con
riferimento alla gerarchia verticale delle fonti. In Germania ad esempio, c’era un sistema che in
primo luogo era attribuito ad un organo politico e poi nella costituzione del 1871 ad un organo
giudiziario che aveva il potere di controllare il rispetto del diritto federale. Quindi questa prima
radice c’era già prima.

Il tema si pone tanto con il dibattito Kelsen vs Schmitt dopo la 2°GM. Si trattava di un tema che
inizialmente era previsto e regolamentato in poche costituzioni e che esplode dopo la guerra perché
ci si rende conto che il potere legislativo può sbagliare.
Si ha quindi il passaggio dallo stato di diritto in cui la fonte primaria è la legge e di conseguenza
non si può mettere in discussione, allo stato costituzionale di diritto in cui la fonte primaria è la
costituzione e la legge vale solo in quanto conforme ad alla costituzione.
Questo controllo può avvenire o attraverso un organo politico, o attraverso un controllo
giurisdizionale cioè con una corte, che a differenza di quella americana in cui è diffuso, si
attribuisce ad una corte specializzata che fa solo quello, è fuori dal circuito ordinario e si occupa
solo di garantire la costituzionalità. Questo è il modello che prevalentemente si affermerà. All’inizio
c’era discussione perché l’idea di un controllo di tipo politico serviva a non togliere al potere
politico il controllo di questi atti, poi però vince l’idea Kelsiniana perché è quella più efficace da
questo punto di vista.

LEZIONE 24/03
C’è stato uno sviluppo della giustizia costituzionale più tardivo in Europa, rispetto agli USA. In
Europa si è inizialmente posto il tema della garanzia della gerarchia delle fonti e solo dopo quella
della legge superiore e infine la tutela dei diritti fondamentali.

Il modello Kelseniano, quello di avere un organo specializzato che si occupa del controllo di
costituzionalità, è quello che si è affermato. A Kelsen della tutela dei diritti fondamentali non
importava, ma importava la garanzia della gerarchia delle fonti. C’era la Grund Norm che stava al
vertice di tutto, da cui originava il potere, e tutte le altre norme secondo questa costruzione a
gradini, stavano in un ordine gerarchico.
Il compito della giustizia costituzionale “all’europea” è l’esaltazione di questa gerarchia delle fonti,
per garantire che le norme di rango inferiore non violassero quelle di rango superiore, fino ad
arrivare alla costituzione e ai suoi principi fondamentali.
È solo dopo la 2°GM che diventa preponderante la funzione della tutela dei diritti, che infatti
vengono incluse nelle costituzioni, cosa che non era caratteristica delle costituzioni precedenti, se
non in maniera assolutamente embrionale.
C’è un collegamento logico in tutto questo: il modello che vince è quello che nasce con l’idea di
garantire la gerarchia e poi si allarga, alla tutela dei diritti fondamentali in primis, e a tutta una serie
di altre funzioni (oggi le corti costituzionali si occupano anche di altre cose).

Rispetto agli USA dove il controllo di costituzionalità aveva preso avvio all’inizio del 1800 con il
caso Marbury vs Medison, in Europa la giustizia costituzionale è arrivata ben più di 10 anni dopo,
con le prime concrete esperienze nella costituzione austriaca e cecoslovacca del 1920 e con quella
spagnola del 1931.
Si tratta di esempi di costituzione e di controllo di costituzionale che hanno come minimo comune
denominatore il pensiero Kelsiniano. Si tratta innanzitutto di forme di controllo di costituzionalità
che ideologicamente si distaccano dal modello statunitense, questo perché rispetto agli USA, in
Europa c’è sempre stata una certa sfiducia nei confronti dei giudici, e quindi pensare di lasciare ad
ogni giudice la discrezionalità di disapplicare una norma laddove la ritenesse incostituzionale non
convinceva per nulla.
Così le vicende della giustizia costituzionale europea si sono in un primo momento alternate sulla
base delle idee di Kelsen e di Schmitt, per poi avere più fortuna il pensiero Kelsiniano, quindi
quello che voleva la giustizia costituzionale realizzata attraverso un organo ad hoc preposto a questo
tipo di controllo.
Al di là dell’ideologia Kelsiniana ci sono una serie di differenze che si possono fare all’interno della
giustizia costituzionale, e soprattutto della tipologia di controllo che può essere esercitato
dall’organo di giustizia costituzionale (a prescindere dal nome che si vuole dare es. Corte,
Consiglio, Tribunale..). E’ comunque l’organo di giustizia costituzionale che può esercitare un
controllo parzialmente diverso a seconda dei compiti che gli sono stati attribuiti e della matrice
culturale sulla base della quale è stato creato. Quindi una prima distinzione che interessa l’organo di
giustizia costituzionale è il tipo di controllo: può essere politico o giurisdizionale.
 • Può essere politico quando è attribuito ad un organo politico e normalmente viene realizzato
prima dell’entrata in vigore della legge, quindi prima della sua applicazione effettiva si
discute della sua costituzionalità.
• Può essere giurisdizionale, quando è svolto da organi neutrali, terzi, che non fanno parte dei
3 poteri dello stato es. Corte Costituzionale italiana.
Nell’ambito giurisdizionale si può incontrare una seconda differenza, che attiene non tanto a
chi esercita il controllo di costituzionalità, bensì a come lo fa. Si distinguono il controllo
diffuso e quello accentrato.
◦ Il controllo è diffuso quando può essere esercitato da tutti i giudici. Quindi tutti i giudici
hanno la possibilità di disapplicare una legge ritenuta non conforme la costituzione. Una
disapplicazione che riguarda però solo il caso concreto, quindi quel determinato caso in
cui il dubbio di costituzionalità viene direttamente risolto dal giudice che ha la
discrezionalità di disapplicare la norma ritenuta anticostituzionale in quel caso concreto.
Questo è il tipico modello americano
◦ Il controllo accentrato è invece una particolare tipologia di controllo che non viene
affidata diffusamente a tutti i giudici, ma viene affidata ad un organo terzo, non
appartenente al potere giudiziario che è proprio preposto al controllo di discrezionalità
della norma.
Da qui c’è una terza distinzione, che riguarda come può essere svolto l’accesso al
controllo di costituzionalità, a seconda della modalità che permette di ricorrere
all’organo di giustizia costituzionale. Questo tipo di modalità, soprattutto negli organi
quando il controllo di costituzionalità è di tipo accentrato, si può avere un accesso in via
principale o in via incidentale.
▪ Si parla di accesso in via incidentale (incidente all’interno di un procedimento
davanti a un giudice—> modello italiano, prevalentemente) quando il controllo di
incostituzionalità prende impulso nel corso di un giustizio, ossia si ritiene che una
norma necessaria per risolvere quel determinato giudizio abbia dei profili di
costituzionalità e quindi si sospende il giudizio per adire all’organo di giustizia
costituzionale e chiedere se effettivamente quella norma è o no conforme alla
costituzione.
▪ Si parla di accesso in via principale (o astratto, o diretto, che sta fuori dal processo)
quando c’è un accesso in via diretta dei cittadini all’organo di giustizia costituzionale
es. in Spagna con il recuso de lamparo.
Possiamo tenere come quasi sinonimi il controllo in via principale, o astratto o indiretto e il ricorso
in via incidentale, o concreto o indiretto.
Nell’ambito di queste distinzioni c’è quella per cui il controllo può essere preventivo o successivo.
• Si ha un controllo preventivo quando si ha un controllo della costituzionalità di una legge
prima della sua fase applicativa, nella sua fase teorica.
• Si ha un controllo successivo nel momento in cui la legge è stat promulgata e applicata, ed è
il tipico esempio di un ricorso in via incidentale, dove seppur la norma nella sua veste
teorica fosse considerata costituzionale, in realtà nella sua fase applicativa denota dei dubbi
di incostituzionalità.

Al di là di queste tipologie, quello che poi si è consolidato in Europa, in particolare dal secondo
dopoguerra in poi, è stato un controllo di tipo misto, infatti c’è stata quella che nel diritto
comparato viene chiamata ibridazione di modelli → c’è stata una commistione di alcuni caratteri
che fanno parte del modello diffuso, assieme ad alcune caratteristiche che fanno parte del modello
accentrato.
Nel senso che c’è la possibilità, come accade in Italia, di dare diffusamente la possibilità ai giudici
di poter palesare che una legge abbia dei profili di incostituzionalità, tuttavia i giudici non hanno la
possibilità di disapplicarla come accade nel sistema statunitense, bensì di sospendere il giudizio e
adire ad un organo di giustizia costituzionale affinché si esprima sulla costituzionalità.
Un particolare esempio di giustizia costituzionale deriva dall’esperienza francese, dove si
rintracciano in diversi momenti circa tutte le categorie che abbiamo visto: il controllo a priori, il
controllo a posteriori, quello politico, quello giurisdizionale, sino ad arrivare alla riforma
costituzionale del 2008 che ha posto l’accento e creato un controllo di costituzionalità a posteriori
che denota tutti i caratteri dell’ibridazione dei modelli.
La Francia infatti ha sempre avuto una certa diffidenza sul controllo di costituzionalità della legge,
questo proprio per l’impronta storica/culturale che caratterizza questo paese la legge veniva
considerata qualcosa di intoccabile: proveniva dal parlamento ossia l’organo di rappresentanza dei
cittadini, quindi si dava la massima fiducia e quindi la legge si riteneva non poteva essere messo in
discussione, e quindi essere sottoposto ad alcuna sorta di controllo.
C’è sempre stata una rigida interpretazione della separazione dei poteri, perché sarebbe venuta
anche un po’ meno l’autorevolezza dell’organo legislativo.
Con il passare del tempo, soprattutto con gli ideali rivoluzionari, ha iniziato a prendere forma l’idea
che forse un controllo di costituzionalità della legge potesse essere necessario.
Quindi nel 1667 c’è stato un primo tentativo di intervento in questo senso, attraverso il “référé
législatif” che però si trattava comunque di una controllo politico che si faceva a portavoce di una
netta separazione dei poteri.
In questo caso il controllo di costituzionalità avveniva fondamentalmente in via incidentale, perché
il giudice nel momento in cui si trovava ad applicare una legge e riteneva che avesse dei profili di
incostituzionalità, sospendeva il giudizio e demandava al parlamento la questione interpretativa.
Chiaro è che si trattava di un controllo dai contorni evidentemente molto politici: il parlamento
creava la legge, la legge veniva applicata nel corso di un giudizio e nel momento in cui si
rintracciavano dei profili di dubbia costituzionalità, la legge ritornava al parlamento che decideva
anche sulla sua costituzionalità.
L’oggettività e l’obiettività nella valutazione di questa legge scemava un po tant’è che poi ci sono
stati degli ulteriori tentativi nel 1795 c’è stato il judice costitutionnel, successivamente il senat
conservator, che sono stati degli altri organi di giustizia costituzionali seppur primordiali, che hanno
cercato di introdurre un controllo di costituzionalità della legge, benché richiamassero sempre i
connotati dei controlli precedenti, per cui un controllo di tipo politico in cui si diceva che la legge
era messa in discussione, ma in realtà non era tanto così perché erano sempre gli stessi organi
politici che la creavano e poi discutevano sulla sua genuinità.

Il référé législatif sparisce nella metà dell ‘800 sparisce come strumento, non c’è nemmeno più
questa possibilità e quindi non c’è più nessun tipo di controllo possibile.
Ma in questa fase anche lo statuto Albertino afferma che l’interpretazione della legge spetta al
parlamento: questa era l’impronta tipica della rivoluzione francese che evidentemente in Francia
aveva un peso ancora maggiore. L’idea era che il giudice non potesse interpretare alcunché ma
l’interpretazione era un attività che qualora fosse ammessa, spettava all’organo che l’aveva posta
(una sorta di un’interpretazione autentica).
Si deve quindi attendere la seconda guerra mondiale, quindi il 1946 per vedere un primo reale
tentativo di introduzione di un controllo di costituzionalità della legge.
Questo è avvenuto un po’ in tutta Europa, tant’è che si è iniziato a parlare di un modello europeo di
giustizia costituzionale che ha proprio preso vita da un ibridazione dei due modelli.
Anche la Francia si è accodata a questa tendenza e nel 1946 è stato pensato il cd Comité
costitutionnel, che era un organo al quale veniva demandato un primo controllo di costituzionalità,
era formato da 3 membri di diritto quindi il PdR, i presidenti dei 2 rami del parlamento, 7
componenti eletti dall’assemblea nazionale e 3 membri eletti dal consiglio della repubblica.
Si trattava comunque di un organo dotato di una forte componente politica dal punto di vista anche
della sua composizione. A differenza dai tentativi precedenti era un organo estraneo al parlamento,
che era un passo in avanti. Tuttavia nonostante assolvesse al compito di garantire che la legge fosse
conforme alla costruzione, manteneva un ambito di applicazione assai limitato e le sue garanzie di
terzietà come organo politico erano al quanto discutibili: sia per la composizione, ma anche dal
punto di vista formale era un organo di garanzia costituzionale, ma nella sostanza si adeguava alla
tipica forma di controllo di costituzionalità alla francese, perché non interveniva su una norma di
legge, ma sul testo non ancora promulgato.
Ecco che si richiamano i caratteri del controllo di costituzionalità preventivo, quindi non legge nella
sua fase applicativa, quindi una legge quando è ancora nella sua fase meramente teorica.
Il Comité costitutionnel in realtà ha avuto vita molto breve, perché con la Costituzione della V
Repubblica del 1958 è stato attribuito anche il compito di ridimensionare il ruolo del parlamento, e
quindi è stato introdotta una sorta di legge costituzionale che fungeva da direttiva per l’elaborazione
di una nuova costituzione.
Quindi la Francia del dopoguerra ha cominciato ad assumere dei connotati diversi che ha portato
anche alla realizzazione della costituzione in tempi più brevi e con modalità diverse da quella che in
genere caratterizza l’elaborazione delle costituzioni, perché tutto è arrivato da una riforma
costituzionale che ha portato all’elaborazione di una nuova costituzione e l’introduzione di un
organo che nel corso del tempo ha acquisito un peso politico e giurisdizionale ben diverso a quello
che era stato pensato inizialmente. Esso era il Conseil Costutionnel, il consiglio costituzionale che è
l’organo di giustizia costituzionale francese, sebbene all’inizio non era stato configurato in questi
termini.
Infatti l’obiettivo della Costituzione del 1958 non era quello di introdurre un organo preposto al
controllo di costituzionalità della legge, ma con la funzione di limitare la sovranità del parlamento.
Esso doveva risolvere i conflitti tra gli organi dello stato e limitare gli abusi del potere legislativo,
che negli anni precedenti aveva creato non pochi problemi. La sua connotazione a livello
costituzionale era politica, quindi non si discostava in tutto e per tutto dalla matrice precedente.
Anche la sua composizione rifletteva sempre una connotazione politica perché è composta da 9
membri, che rimangono in carica 9 anni e vengono nominati dal Presidente della Repubblica e dai
presidenti di ciascuna delle camere del Parlamento, a questi si aggiungono i membri di diritto, ad es.
i presidenti della repubblica che hanno cessato il loro ruolo.
La sua composizione non rispecchia quella di un organo che può essere definibile superpartes. La
sua connotazione politica, almeno per il primo periodo fino ad una 15ina di anni fa, non è legata
solo alla sua composizione ma proprio alla sua funzione pensata nella fase embrionale: quella di un
organo che doveva dirimere i conflitti politici tra gli organi dello stato e in particolare garantire
l’assoggettamento del parlamento alla volontà dell’esecutivo.

Il consiglio costituzionale francese e il suo controllo di costituzionalità sono stati oggetto per
moltissimi anni di un ampio dibattito sulla sua natura, se politica o giurisdizionale.
Premesso che tutti gli organi di giustizia costituzionale hanno un po’ entrambe queste anime, nel
Consiglio francese questa anima era particolarmente spiccata nella sua parte politica. Poi gli era
stato comunque attribuito un controllo di costituzionalità della legge, ma esclusivamente
specializzato, preventivo, astratto perché dissociato dalle situazioni concrete che si possono andare
a creare, e ha la caratteristica dal punto di vista procedurale di incastrarsi alla deliberazione
parlamentare e la sua promulgazione.
La legge viene promulgata se si ritiene conforme alla costituzione, o se si valutano alcuni profili di
costituzionalità la promulgazione non avviene.
La caratterista di questo controllo preventivo sta nel fatto che l’input arrivava da cariche altamente
politiche, poteva infatti essere promosso solo dal PdR, dal Primo Ministro e dai presidenti delle
prime due camere del parlamento, comportando una strozzatura nell’accesso al Consil
constitutionnel, perché in realtà nessuno di loro aveva intenzione di mettere in discussione una
legge in questo senso.
Non appare strano che vi sia stato un primo tentativo di apertura al controllo di costituzionalità nel
1974, quando è stata aperta ala possibilità di ricorrere al giudice costituzionale anche alle minoranze
parlamentari, consentendo a 60 deputati o senatori di ricorrere al Consiglio Costituzionale
investendolo di una questione di legittimità costituzionale, aprendo un po’ il margine all’organo di
giustizia costituzionale, consentendo quindi un maggior controllo della legge.
Se prima era episodico, con la riforma della cd. “Sesaine parlamentaire”, viene ampliato un po’ il
margine di questo controllo.
Per quanto riguarda l’oggetto del controllo di costituzionalità, si può notare che la costituzione
francese a differenza della nostra non contiene un catalogo delle libertà e dei diritti, questo perché i
padri costituenti avevano scelto di far precedere il testo costituzionale da un preambolo con la
funzione di riaffermare i diritti e le libertà consacrati anche in altri testi quindi: la dichiarazione del
1979, i principi fondamentali riconosciuti dalle leggi della Repubblica, la Carta dell’ambiente del
2004, il preambolo della Costituzione del 1946.
Da qui era quindi nata una difficoltà di capire il ruolo da attribuire a questo preambolo, e quindi
comprendere se il suo contenuto potesse diventare un parametro per la costituzionalità.
Nel corso del tempo la dottrina si è divisa. A far tendere l’ago della bilancia è stato il Consiglio
costituzionale quando in una decisione del 1971 sulla libertà di associazione ha riconosciuto che la
Costituzione formale potesse essere integrata da tutti quei dati, testi e principi che fungono da
parametri di giudizio (bloque de constitutionalitè), tra cui rientra anche il preambolo del 1958,
quindi anche allargando le possibilità di tenere controllata la legge. Il controllo preventivo ha anche
degli aspetti preventivi, almeno nell’ideologia francese dovrebbe teoricamente consentire di
promulgare una norma quando questa è perfetta o quasi.
Nella loro concezione il controllo a priori dovrebbe fungere da parametro per valutare attentamente
una legge prima che essa possa essere applicata. Al contempo prevede degli aspetti di criticità,
perché una legge può essere assolutamente efficace dal punto di vista teorico, ma non esserlo più
una volta applicata.
In particolare quelle leggi che hanno a che vedere con i diritti e le libertà fondamentali subiscono
delle evoluzioni nel corso della storia, quindi una legge che era oggettivamente efficace in passato,
potrebbe non esserlo più negli anni a venire.
Quindi impedire che l’evoluzione dei tempi che non rendono più efficaci determinate norme non
possano in qualche modo essere toccate, creava non pochi problemi. C’è stata una prima apertura da
parte del Consiglio Costituzionale nel 1985, quando esso si è affermato su una questione sullo stato
di emergenza in Nuova Caledonia.
La Francia, a differenza dell’Italia, ha diverse colonie. Anche nelle recenti elezioni del nuovo PdR
ci sono stati numerosi problemi riferiti al loro responso, e quindi c’è sempre stato questo aspetto da
tenere in considerazione: la Francia in realtà non è caratterizzata solo dai suoi confini territoriali, ma
appunto anche i territori oltremare che hanno avuto e tutt’ora hanno peso nel sistema politico
francese. Infatti nel 1985 era stato dichiarato lo stato di emergenza in Nuova Caledonia e per
questioni di carattere logistico e di velocità non si era creato un vero e proprio dibattito
parlamentare, e quindi il Consiglio ha riconosciuto la possibilità che una legge già promulgata
potesse essere messa in discussione in occasione dell’esame di disposizioni normative che la
modificano, la completano o delimitano il loro campo di applicazione. Questo perché si era palesato
al consiglio che la legge sullo stato di emergenza andasse in qualche modo a comprimere, limitare
alcuni diritti fondamentali che non dovevano essere toccati, o comunque erano stati compressi
eccessivamente.
Trovandosi in questa situazione il Consiglio si era comunque pronunciato sulla costituzionalità di
questa norma benché fosse in vigore, solo che malgrado l’eccezionalità di questa decisione, il
consiglio l’ha lasciato come caso isolato, che era accaduto per ragioni particolari, ma che in realtà
no apriva ad un vero controllo di costituzionalità a posteriori. Aveva dato dei parametri, ma non li
aveva poi traslati in un controllo di costituzionalità a posteriori vero e proprio. Tant’è che nei primi
anni ’90 iniziarono a scorgersi i primi tentativi per una riforma costituzionale.

• Per esempio nel 1993 il Presidente Badinter aveva presentato la possibilità di una riforma
costituzionale che introducesse un controllo di costituzionalità a posteriori, indicando anche
nel progetto un controllo articolato preparato secondo un doppio filtro, la possibilità di
 ricorrervi per la violazione di diritti e libertà fondamentali. Probabilmente però la Francia
non era ancora dal punto di vista culturale abbastanza matura e volenterosa nel voler così
scorporasi dal controllo esclusivamente a priori ed aprirsi ad un controllo successivo.

• Un altra importante revisione costituzionale è stata nel 2003, che ha aggiunto una parte
all’art. 72 della costituzione.
Infatti, a differenza dell’Italia, fino al 2003 la Francia non faceva riferimento ad un concetto
di autonomia territoriale, ed era lo stato al centro di ogni potere decisionale, così le
collettività territoriali d’oltremare, eccetto la Nuova Caledonia, non erano titolari di un
potere regolamentare autonomo. Questa riforma ha permesso alle collettività di disporre di
un potere regolamentare per l’esercizio delle loro competenze. Questo tipo di revisione
comunque non ha portato ad un controllo di costituzionalità a posteriori: ha ammorbidito un
po’ le maglie e ampliato parte dei poteri del Consiglio Costituzionale, rimanendo comunque
alla sua idea iniziale.

• Una riforma che ha inciso in maniera imporrate sul controllo di costituzionalità e sul ruolo
attribuito al Consiglio Costituzionale, è intervenuta nel 2008 ed è entrata in vigore nel 2009-
10. Essa ha introdotto la questione prioritaria di costituzionalità, che ha dato la possibilità al
Consiglio Costituzionale di decidere sulla costituzionalità di una norma nel momento in cui
questa è applicata, quindi non più nella sua fase astratta e teorica, ma nella sua fase
applicativa.
Questa riforma ha introdotto all’art. 61.1, stabilendo che qualora nel corso di un
procedimento dinanzi ad una giurisdizione si sostenga che una disposizione di legge già
promulgata e già in vigore violi i diritti e le libertà costituzionalmente garantite, le parti solo
legittimate a sollevare una questione prioritaria di costituzionalità dinnanzi al giudice a quo.
Si tratta di un controllo di costituzionalità successivo ed ibrido, c’è il giudice ma l’oggetto di
controllo di costituzionalità è deferito ad un organo di giustizia costituzionale, però si tratta
di un controllo limitato esclusivamente ai diritti e alle libertà fondamentali, non è aperto a
tutte le leggi e agli atti pari ad essa come avviene in Italia. Questo perché in Francia iniziava
a prendere posto l’idea che non solo fosse necessario un controllo di costituzionalità della
legge a priori, ma si sottolinea che dal controllo era escluso il singolo.
Il controllo di costituzionalità, per come viene poi analizzato e declinato dalla questione di
legittimità costituzionale, prevede a differenza dell’Italia, un controllo di costituzionalità cd. A
doppio filtro. Questo perché il controllo si apre con un primo filtro, attinente alla verifica della
sussistenza di alcuni requisiti fondamentali per l’ammissione della questione. Per cui nel corso di un
procedimento il giudice deve applicare una norma, di cui si dubitano di alcuni profili di
costituzionalità.
Se in Italia accade una cosa simile, però il giudice una volta controllato la rilevanza, la non
manifesta infondatezza una volta che abbia tentato l’interpretazione conforme alla costituzione, può
adire alla Corte Costituzionale.
In Francia è più complesso, perché il giudice deve valutare 3 requisiti cumulativi e senza ritardo:
1. deve vedere che quella disposizione di legge sia effettivamente applicabile al giudizio;
2. non deve essere già dichiarata conforme alla costituzione in una precedente decisione salvo
siano cambiate le circostanze sociali culturali o legislative;
3. non dev’essere priva del carattere serio (no argomentazioni fantasiose o poco importanti).
Si tratta di requisiti cumulativi, quindi qualora ne mancasse anche solo uno di questi 3 il giudice
non può proseguire nel controllo di costituzionalità, egli dovrebbe rigettare la questione,
pronunciarsi con una decisione motivata di rigetto e proseguire poi con il suo giudizio.
Viceversa, nel caso in cui sussistano tutti questi requisiti, il giudice si pronuncia con una decisione
motivata di accoglimento, procede alla sospensione del processo sino alla pronuncia del Consiglio
Costituzionale ed entro 8 giorni prende e rinvia la questione alla Corte di Cassazione o al Consiglio
di Stato.
È qui che interviene il secondo filtro e la particolarità del modello francese, realizzato dalle
supreme giurisdizioni.
Nel momento in cui la questione di legittimità costituzionale viene rinviata ad esse, queste hanno 3
mesi di tempo per controllare la corretta valutazione delle condizioni di ammissione (riprendendo in
mano tutti i documenti del giudice a quo per verificare che egli abbia valutato correttamente i
requisiti) e poi esaminare a sua volta tutta una serie di ulteriori requisiti: i primi due sono analoghi,
inoltre la questione deve essere nuova o seria.
La questione deve aprire ad un modo di interpretare quella norma completamente diversa rispetto a
prima, oppure che sia seria, e quindi che abbia un urgenza tale per cui non si può fare altro che adire
al consiglio costituzionale per chiedere un suo responso sulla conformità alla costituzione di quella
determinata legge.
Una volta che è stata valutata la sussistenza di tutti questi parametri, si pronuncerà una decisione
motivata di rigetto o di accoglimento: di rigetto se anche solo uno di questi parametri non sia stato
rispettato, oppure di accoglimento quando invece ritengono che quella determinata legge debba
essere sottoposta al controllo di costituzionalità.
A questo punto il Consiglio di Stato o la Corte di Cassazione inviano la cd. Questione prioritaria di
costituzionalità al consiglio Costituzionale, con una memoria motivata separata, garantendo il
contraddittorio e la pubblicità dell’udienza. Questo perché, rispetto anche a come accade nel nostro
controllo di costituzionalità, essendo che il controllo di costituzionalità successivo alla francese
prende in esame i diritti e alle libertà fondamentali, è stata data una certa cura anche al ruolo delle
parti, che devono intervenire nel procedimento (come invece non accade in Italia). Proprio perché si
richiamo i diritti e le libertà fondamentali, nei quali rientra la tutela del cittadino, egli deve proprio
partecipare all’udienza o essere rappresentato.
L’udienza si svolge pubblicamente all’interno di un contraddittorio simile ad un procedimento
penale, in cui si prendono in esame tutti gli aspetti della legge al fine di convincere il Consiglio
Costituzionale a pronunciarsi sulla costituzionalità di quella norma. Si tratta di una procedura molto
breve, non possono intercorrere più di 3 mesi, perché proprio come dice la definizione è una
questione che deve essere valutata prioritariamente ad ogni altra proprio perché ha ad oggetto i
diritti e le libertà costituzionalmente garantite, in modo che il cittadino possa avere subito un
responso.
Si tratta di una riforma che ha cambiato in maniera sostanziose la visione della giustizia
costituzionale francese.
Innanzitutto perché ha cambiato un po’ la fisionomia del consiglio costituzionale, che è passato da
essere un organo puramente politico, ad essere un organo sicuramente più giurisdizionale rispetto a
prima.
È andato a cambiare anche una certa consapevolezza dei cittadini, che si ritrovano ora ad avere un
rapporto molto più diretto con l’organo di giustizia costituzionale e ad avere molta più
consapevolezza dei loro diritti e delle loro libertà fondamentali.
Sono arrivati moltissimi ricorsi al Consiglio Costituzionale che hanno ad oggetto per buona parte
norme del codice penale e di carattere tributario, che si ritengono ledere i diritti dei cittadini proprio
dal punto di vista sostanziale.
Questa riforma è troppo giovane per por considerare il suo andamento, sicuramente ha avuto un
impronta molto positiva nel controllo di costituzionalità e sta facendo evolvere il ruolo del
Consiglio Costituzionale, portandolo ad essere effettivamente un organo di giustizia costituzionale,
più giurisdizionale rispetto a prima.
Il sistema a doppio filtro è stato anche dovuto al fatto di non voler sobbarcare il Consiglio
Costituzionale di una serie infinita di ricorsi. Con il doppio filtro ci sono degli step in più che
portano a riflettere in maniera più approfondita di chiedere il controllo di costituzionalità al
Consiglio.
Cosa c’è che non va dal punto di vista strutturale nel controllo politico preventivo?
Inizialmente si potrebbe dire che controllando preventivamente si evita di fare entrare in vigore
leggi poco efficaci. Ma la verità è che il diritto vivo, e il controllo astratto su una legge non rende il
possibile un controllo sulla legge adattata alla realtà. C’è un rischio molto frequente di impedire un
controllo interpretavo.
I diritti fondamentali sono oggi un aspetto primario del controllo di costituzionalità, ed essi sono di
difficile controllo astratto, perché le leggi sono tutte scritte con un apparente rispetto di diritto. La
questione prioritaria è stata introdotta proprio per questo, i diritti fondamentali sono difficilmente
valutabili in astratto. Questo è il motivo perché, comparativamente parlando, il modello preventivo
non ha circolato, eppure nella sua patria di origine lo si va gradualmente abbandonando.
Nel 1971 il Consiglio Costituzionale ha avuto una grande originalità per inventarsi dei parametri,
prendendoli da diritto che non esiste (preambolo del ’96, dichiarazione del diritti del 1789 e i
principi fondamentali riconosciuti dalla legge della Repubblica), sono un attività interpretativa che
il giudice si auto attribuisce. Il che è un attività abbastanza tipiche delle corti. Si tratta di una tecnica
che consente di andare a ricavare da qualche parte dei parametri alla luce dei quali operare un
controllo di costituzionalità che è creativo ma tipico dell’attivismo giudiziario delle corti, e forse è
stato quello il momento in cui il Consiglio Costituzionale ha iniziato a diventare un organo che è
diventato più simile ad una corte, poi il procedimento è continuato con l’apertura della sesine.

LEZIONE 25/03
Guardando il controllo giurisdizionale di tipo accentrato, si può osservare una particolare tipologia
di accesso: in via diretta o in via indiretta.
Il controllo in via diretta trova degli esempi a livello europeo in Spagna, Germania, dove c’è la
possibilità di ricorrere direttamente al giudice costituzionale normalmente per chiedere la tutela dei
diritti e delle libertà fondamentali. Ha come matrice comune la stessa della questione prioritaria di
costituzionalità. In questo caso però la forma di accesso è diversa, non è in via incidentale.
L’accesso in via diretta ha un incipit diverso, non è all’interno di un giudizio, ma c’è proprio un
ricorso da parte di alcuni soggetti che solo legittimati a chiedere un controllo di costituzionalità.

Es. in Germania c’è un Tribunale costituzionale federale, composto da 16 giudici.

Ad esso possono essere demandate 2 tipologie di controllo: un controllo concreto che verte
sull’interpretazione della legge fondamentale in seguito a controversie sulla portata di diritti e di
doveri di un organo supremo federale o di altri interessati, e un controllo astratto a cui può fare
ricorso il governo federe, il governo di un land, 1/3 dei componenti del Bundestag, quando ritenga
che una norma dello stato centrale o del land sia incostituzionale.
Questo è un tipo di ricorso che permette di accedere direttamente al controllo di costituzionalità.

Es. in Spagna c’è un organo di giustizia costituzionale che è composto da 12 membri, che è
l’interprete supremo della costituzioni e le cui interpretazioni sono vincolanti per tutti, anche per il
tributa supremo spagnolo.
Nel caso spagnolo ci sono diversi modi di accesso: ci può essere una accesso in via incidentale
indiretto, ci può essere un ricorso diretto astratto che può essere attivato da parte del Presidente
del governo, dal “defensor del pueblo”, da 50 deputati o senatori, dagli organi collegiali ed esecutivi
delle comunità autonome, e il cd. Recuso de lamparo, attraverso il quale ogni persona fisica o
giuridica, oppure il difensore del pueblo o il pubblico ministero, possono denunciare al tribunale
costituzionale la violazione dei diritti o delle libertà fondamentali (quindi atti amministrativi,
giurisdizionali o posti in essere da soggetti privati).
Anche nella Repubblica federale tedesca il presupposto è simile, nel senso che il ricorso diretto può
avere ad oggetto atti amministrativi, giudiziari, legislativi, e il ricorso in questo caso può essere
esercitato solo previa autorizzazione delle vie interne di giurisdizione, solo quando esse sono
esaurite si può ricorrere a questo controllo di costituzionalità in via diretta.

La distinzione tra il modello spagnolo e quello tedesco sta nel fatto che in Spagna non si può
ricorrere contro atti legislativi, mentre in Germania si può, quindi il controllo è ancora più ampio,
ma sostanzialmente funziona allo stesso modo → un ricorso individuale, diretto, di tipo astratto
perché non è più all’interno di un procedimento e la presenza di questo strumento modifica molto il
concreto funzionamento della giustizia costituzionale.
In Germania il 98% del lavoro del tribunale costituzionale federale è costituito da analisi di ricorsi
individuali diretti, perché è molto facile presentarlo, anche se molto difficile che sia accolto.
Il restante 2% sono le altre 5 modalità di accesso, ma sostanzialmente quelle più importanti sono il
ricorso in via incidentale, oppure il ricorso tra organi di diversi livelli o sullo stesso livello da parte
di diverse istituzioni. Essi sono quantitativamente minori, ma qualitativamente producono una
giurisprudenza interessante.
Il ricorso individuale diretto in Germania viene definito un ricorso senza forma, perché può essere
presentato in modo informale, senza costi e senza speranza, perché nella stragrande maggioranza
dei casi non viene accolto, ma quando vengono accolti si produce una giurisprudenza molto
sviluppata in tema di diritti fondamentali.

In Italia dove questo strumento non c’è, i ricorsi sono prevalentemente in via incidentale, questo
riguarda il 70% (in Germania è l’1%) dei casi sollevati alla corte, il restante 30% riguarda i casi tra
poteri dello Stato o tra Stato e regioni.
Un altro elemento di accesso in via diretta che c’è in Germania è la possibilità riconosciuta in capo
agli enti locali, che possono ricorrere direttamente, mentre in Italia devono necessariamente passare
dal ricorso incidentale. Questo cambia molto anche il lavoro dell’organo costituzionale.

Un altro tipo di accesso diretto all’organo di giustizia costituzionale è dato dal cd. Ricorso
costituzionale delle minoranze.
Un esempio si trova nel contesto francese, dove è riconosciuta la possibilità in capo alle minoranze
parlamentari. Esso è stato proposto in diverse occasioni anche in Italia, è stata oggetto di
discussione nella fase costituente, poi per varie ragioni non ha preso piede, anche perché ha una
forte componente politica. Anche nei paesi in cui è stato introdotto non è stato indolore o comunque
completamente accolto. Ci sono paesi in cui funziona particolarmente bene, per esempio in Francia
dove nel giro di una decina d’anni ha preso un ottimo standard.
Nei paesi in cui il potere è fortemente accentrato nelle mani della maggioranza, come in Francia,
l’introduzione del ricorso delle minoranze ha completamente cambiato la scena, perché in questo
modo si è dato alle minoranze parlamentari, altrimenti strutturalmente minimizzate, la possibilità di
far controllare, seppur in via preventiva, la conformità costituzionale dei progetti di legge della
maggioranza. È chiaramente uno strumento politico, che ha un suo peso. La giustizia costituzionale
ha un inevitabile connotazione politica, ma la funzione è proprio quella di giuridizzare il conflitto
politico.

Un altro ricorso particolare di minoranza è quello delle minoranze etniche, previsto in molti
ordinamenti in capo a rappresentanti in parlamento di minoranze etniche, i quali hanno la possibilità
di ricorrere alla corte costituzionale per una presunta lesione dei diritti della loro identità. La logica
è sempre la stessa, le minoranze soccombono e la maggioranza può votare contro i loro interessi.
Es. Slovenia. Vi sono 2 minoranze riconosciute a livello parlamentare: la comunità italiana e quella
ungherese. I loro rappresentanti possono bloccare una delibera legislativa e ricorrere alla corte
costituzionale per la violazione dei diritto delle minoranze. I casi sono stati relativamente pochi, non
si è configurato come un potere di veto.
Es. Bosnia. Vi è un conflitto etnico-linguistico, qui questo strumento è costantemente utilizzato e
abusato, per cui è diventato uno strumento di intralcio a qualsiasi decisione.
C’è un caso all’interno dell’ordinamento italiano, all’interno dello Statuto del Trentino Alto Adige,
con riferimento alla minoranza ladina, che ha in provincia di Bolzano un seggio obbligatorio nel
Consiglio provinciale. Li esiste questa possibilità di ricorrere, per i 3 gruppi linguistici riconosciuti,
in via preventiva alla corte costituzionale dopo una richiesta di votazione separata per gruppi
linguistici.
Normalmente non c’è una votazione separata, ma se la maggioranza degli appartenenti ad un
gruppo linguistico ritiene che una proposta di legge sia lesiva dei suoi interessi vitali può chiedere
che si voti in modo separato. A quel punto diventano significativi i gruppi linguistici e non quelli
politici. Se la maggioranza degli apparteniti a quel gruppo linguisti ritiene che vi sia una violazione
dei loro diritti si sospende il procedimento e si rinvia alla corte costituzionale in via diretta e
preventiva, perché possa giudicare se vi è effettivamente questa violazione o meno.
Era stata sollevata la questione con riferimento a una modifica della legge elettorale che voleva
introdurre una soglia di sbarramento al 5% nel sistema proporzionale.
Il problema è che i ladini sono meno del 5% nella provincia di Bolzano, di conseguenza una soglia
di sbarramento avrebbe impedito ad un partito etnico ladino di accedere alla rappresentanza —> la
corte costituzionale ha affermato che questa era una lesione di un interesse fondamentale di un
gruppo linguistico.
L’azione popolare è un modello potenziato di ricorso individuale diretto, è la stressa cosa, con la
differenza fondamentale data dalla non necessità di tutelare un diritto presente ed immediato.
Normalmente il sistema giurisdizionale consente di tutelare i propri diritti, ma il nostro sistema
fondato sulla logica proprietaria romanistica, non consente di tutelare interessi non immediati.
Quindi esistono questi strumenti ad es. in Baviera ed in america latina, che consentono il ricorso
individuale indiretto anche a prescindere da una violazione immediata dei tuoi diritti. Es. attraverso
un ricorso individuale diretto puoi ricorrere se hai un giardino se ti vogliono piantare un antenna
parabolica: ricorri perché viene leso il tuo diritto di proprietà o il tuo diritto alla salute. Ma se la
mettono da un altra parte, magari in mezzo ad un bosco, che si ritiene essere particolarmente bello e
importante per la tutela del paesaggio collettivo, ma se non hai la possibilità di dimostrare un
interesse immediato non puoi ricorrere al ricorso individuale diretto.
Nei pochi casi in cui è prevista l’azione popolare si può ricorrere per la tirella della natura, del
paesaggio, degli animali, il diritto all’ambiente salubre.

Oltre alla via diretta v’è anche una via indiretta, la cd. Via incidentale. In questo caso il controllo nei
costituzionalità viene richiesto nel corso di un giudizio. Il giudice quindi sospende il giudizio e
rimette la questione all’organo di giustizia costituzionale, questo può avvenire in maniera diretta tra
il giudice e dogano (come accade in Italia), può essere subordinato ad un doppio filtro (come in
Francia).
Ad ogni modo l’incipit è sempre un giudizio, nel quale si sta che una legge può avere dei profili di
incostituzionalità. Questa forma di accesso è prevista nel modello tedesco dove al tribunale
costituzionale c’è sia la possibilità di accedervi tramite un ricorso astratto, sia tramite un ricorso
concreto (in seguito a controversie sui diritti e i doveri di un organo supremo federale), in questo
caso anche qui il giudice sospende il giudizio e deferisce la questione di legittimità al tribunale del
land, se si tratta della violazione della costituzione di un land, oppure al tribunale costituzionale
federale qualora sia violata .. (parola in tedesco incomprensibile).

Anche nel modello spagnolo è prevista la possibilità di un ricorso in via incidentale, concreto che si
sviluppa analogamente a come accade in Italia o in Germania. Anche qui si ha nel corso di un
giudizio che viene sospeso e viene deferita la questione di legittimità costituzionale al Tribunale
Costituzionale che è il supremo interprete della costituzione e le cui interpretazioni sono poi
vincolanti per tutti.
Il modello belga è per certi versi particolari. Il Belgio, un po’ come la Francia è sempre stato
resistito a introdurre un controllo di costituzionalità delle leggi, infatti la Corte costituzionale belga
è tra le più recenti, ha preso avvio dal 1985. La giustizia costituzionale belga ruota attorno a
regolamenti di competenze tra stato, regioni e comunità. Appunto anche per la sua storia recente
non è che se ne possa dare un andamento precisissimo perché ha ampliato anche i suoi margini per
il controllo delle leggi nel corso del tempo, nel corso degli ultimi 30 anni ha allargato le sue
competenze, prima verteva solo sulle leggi e sugli atti aventi forza di legge, poi ha allargato la
propria competenza anche ai diritti, alle libertà e al principio di uguaglianza, sino ad arrivare ad un
controllo che non fosse solo sugli atti ma che arrivasse ad allargare le maglie della sua competenza.
La corte costituzionale belga è composta da 12 giudici nominati a vita e che hanno avuto un cambio
piuttosto limitato in questi 30 anni in cui la corte ha iniziato a lavorare.

Gli effetti sono un elemento molto distintivo tra il modello diffuso e il modello accentrato.
Che cosa produce una dichiarazione di incostituzionalità in un sistema giurisdizionale di tipo
accentrato, con un organo specializzato che se ne occupa?
Normalmente produce l’annullamento dell’atto, di regola ex tunc cioè dall’inizio, come l’atto non
fosse mai esistito, salvo tutta una serie di questioni relative agli effetti che l’atto nel frattempo aveva
prodotto e alcune tecniche che le corti costituzionali hanno inventato per digerire nel tempo
l’efficacia del giudizio proprio per consentire al parlamento di intervenire e modificare le situazioni
giuridiche che si sono venute a creare sulla base di un atto che diventa nullo fin dall’inizio.
L’effetto della pronuncia è erga omnes, cioè è vincolante per tutti e non solo nel caso di specie,
anche perché la corte costituzionale non è un giudice normale, non giudica tra parti, ma giudica sul
controllo, sulla conformità alla costituzione di alcune regole. Può essere che sia adita in un giudizio
tra parti in via incidentale e che ci siano parti di un giudizio in via diretta (es. stato contro regione),
ma il processo non è un processo di parti, ma una processo che ha come scopo l’accertamento della
conformità o meno alla costituzione di un atto, cosa molto diversa rispetto al modello diffuso.
Le corti costituzionali non sono corti supreme, quindi fuori dal circuito giudiziario, mentre la corte
suprema è l’equivalente strutturale della corte di cassazione, cioè della corte di vertice del sistema
giudiziario, equivalente funzionale della corte costituzionale perché come vedremo la corte suprema
degli USA non fa il lavoro della corte di cassazione, ma quello della corte costituzionale, ma è
strutturalmente come la cassazione.
Le corti costituzionali stanno al di fuori, quindi c’è un controllo fortissimo nelle procedure di
nomina, che sono normalmente sono attribuite ai decisori politici e in primis ai parlamenti.
Se andiamo a vedere come sono composti i tribunali costituzionali, almeno in Europa, possiamo
vedere che c’è sempre un ruolo preponderante del controllato rispetto al controllore, ci sono poi una
serie di varianti.

Modelli costituzionali:
Il modello semplice da questo punto di vista è quello tedesco dove i giudici costituzionali sono 16,
dividi in due senati di 8 ciascuno e sono eletti con una maggioranza qualificata per metà dal
Bundestag, il parlamento e metà dal Bundesrat, quell’organo che rappresenta i land.

Poi ci sono alcune variazioni sul tema tipo il caso spagnolo, quello belga e quello italiano.
Nel caso spagnolo c’è una componente di eletti dal parlamento e una componente eletta addirittura
dal governo, quindi c’è un indirizzo politico di maggioranza che partecipa alla nomina di alcuni
giudici. Poi c’è un altro ruolo, perché alcuni giudici sono eletti dal consiglio generale del potere
giudiziario che è l’equivalente del CSM, quindi dall’organo politico della magistratura stessa.

In Belgio dove il sistema è bastato sulla divisione tra le due comunità linguistiche principali, la
corte rispecchia questa divisione: metà sono di lingua francese e metà di lingua olandese, per questo
ha un ruolo di arbitrato e inizialmente si chiamava corte di arbitrato proprio perché doveva arbitrare
tra le comunità e i livelli di governo, poi ha esteso le sue funzioni ed è diventata una corte
costituzionale.

Il caso italiano da questo punto di vista è un elemento comparativamente interessante perché

prevede 3 diverse legittimazioni dei giudici costituzionali. Sono 15 giudici, 5 eletti dal parlamento
in seduta comune, 5 nominati in automatico dalle supreme magistrature quindi derivano da una
selezione interna alla magistratura per garantire anche un collegamento con la giustizia ordinaria (3
dalla Cassazione, 1 dalla corte dei conti e 1 dalla consiglio di stato) e 5 nominati dal presidente
della repubblica con atto non soggetto a controfirma. In Italia possiamo dire che il grado di
politicità alla fonte dei giudici costituzionali è comparativamente minore rispetto ai giudici di altri
paesi, dove c’è una politicità esclusiva o quasi esclusiva.
Oltre a questo c’è un controllo giurisdizionale di tipo diffuso, quello che è particolarmente presente
negli Stati Uniti, quindi quello che ha preso avvio nel 1803 con il Caso Marbury vs Medison.
Il vaglio di costituzionalità è in questo caso effettuato da tutti i giudici attraverso la disapplicazione
della legge ritenuta incostituzionale, però in relazione esclusivamente a quel determinato caso in cui
il giudice si trova a pronunciarsi.
Si tratta di un controllo di costituzionalità diffuso perché può essere effettuato da tutti i giudici, e
non da un organo specifico a cui è attribuita a questa funzione. Ciascun giudice nel corso di un
giudizio, nel momento in cui ritenuta che una legge è contraria alla costituzione, non fa altro che
disapplicarla.
Ha delle sue particolarità tecniche perché si tratta di un controllo concreto, perché la questione di
illegittimità costituzionale è collegata ad un caso concreto, sul quale il giudice si trova a
pronunciarsi. Poi le pronunce di incostituzionalità o di non conformità hanno carattere dichiarativo,
questo vuol dire che il giudice si limita a dare atto che secondo alla sua interpretazione esiste una
incompatibilità tra la legge e la costituzione.
Le leggi hanno efficacia ex tunc e hanno conseguenze limitate alle parti della causa, perché essendo
un giudizio che il giudice fa nell’ambito del suo processo si limita al caso di specie.
Quindi a seconda delle circostanze che ruotano intorno al caso umano si disapplica una determinata
legge qualora non si ritenga conforme alla costituzione.
Questo modello giurisdizionale si trova anche in Canada, in cui tutti i giudici sono chiamati al
controllo di costituzionalità. Si tratta di un tipo di controllo che si realizza in ordinamenti in cui il
precedente giudiziario ha valore vincolante, quindi si tratta di pronunce che in ogni caso hanno una
certa autorevolezza ed efficacia nei confronti di casi analoghi che si possono verificare
successivamente. Infatti il controllo giurisdizionale diffuso funziona bene in un funzione di
common law dove il precedente giudiziario ha un valore vincolante e quindi influenza i giudici che
si ritroveranno a pronunciarsi su casi simili.
È un tipo di controllo che non potrebbe essere facilmente assimilato ad un ordinamento come il
nostro, sia perché si mangerebbe una certa sfiducia nei confronti dei giudici per affidargli un tipo di
controllo di questo tipo, ma anche perché il precedente non ha valore vincolante. Vero che c’è il
diritto vivente e una serie di particolarità che sono andate a consolidarsi anche negli ordinamenti di
civil law, ma è un controllo di costituzionalità quello di tipo diffuso che si adatta particolarmente ed
è coerente con i sistemi di common law.
C’è questa funzione di nuovo spiegabile col fatto che non esiste un organo speciale per il controllo
di costituzionalità legato alla funzione che in Italia si chiama di nomofilachia, cioè di garanzia
dell’interpretazione uniforme. Questo è assicurato dalla giuridicità del precedente.
Che cosa caratterizza gli ordinamenti di common law? Non certo che la fonte principale sia la
giurisprudenza, ma il fatto che il precedente sia normativo, il precedente è come una legge nel
vincolare i giudici di rango inferiore. Per cui se da noi il precedente di Cassazione può essere
autorevole, ma nessun giudice è vincolato formalmente, il precedente della corte suprema vincola i
giudici inferiori. È per questo che ogni giudice degli Stati Uniti conosce della costituzionalità delle
leggi, se ritiene che una legge sia incostituzionale la disapplica al caso concreto, la legge continua a
valere nell’ordinamento salvo che per quella specifica controversia in cui è considerata
incostituzionale quindi non esiste. Soltanto con l’arrivo alla corte suprema e non è detto che arrivi,
allora si avrà un interpretazione uniforme che vincola tutti gli altri giudici.
I casi sono molto significativi, in fatti tutta una serie di diritti fondamentali che non sono previsti
nella costituzione degli Stati Uniti, hanno una valenza giurisprudenziale perché sono stati dichiarati
da una sentenza della corte suprema che ha effetto vincolante es. diritto all’aborto, diritto al
matrimonio tra persone dello sesso. Però se la corte suprema cambia ordinamento è come se
cambiasse la legge, perché in un sistema di common law vige il principio dello stare decisi in cui
vige la vincolatività e la normatività del precedente giudiziario.
Quindi possono esserci casi di applicazione a macchia di leopardo diciamo, ossia ci sono dei buchi
in una certa controversia in cui quella legge non esiste perché è incostituzionale, ma continua a
valere in tutti gli altri casi.
Per quanto riguarda la corte suprema, abbiamo già visto con il caso Marbury v Medison che la
costituzione prevede solo la corte suprema come organo del potere giudiziario federale. Nella
costituzione si dice “e poi le altre corti che il legislatore vorrà costituire” per cui possono esserci
oppure non esserci.
La corte suprema ha questa funzione di garantire l’interpretazione di tutte le questioni in law and
equity che possono sorgere in base alla costituzione. I giudici sono giudici federali i quali sono
nominati come tutti i funzionari federali secondo un procedimento uguale per tutti che prevede il
famoso “advise and consent of senat”. Ciò significa che il senato formalmente (di fatto viene dal
presidente) suggerisce i nomi, il presidente nomina e il senato vota la conferma o meno di questi
giudici. Sono soltanto 9, il numero non è previsto dalla costituzione, ma dalla legge, per cui
basterebbe una legge ordinaria per modificare la composizione della corte suprema, e questa è una
minaccia che ogni tanto qualche presidente ha fatto quando si è trovato in un conflitto forte con la
corte.
Es. Roosevelt durante il new deal, quando negli anni ’30 cercava un ruolo molto più proattivo del
potere centrale nell’economia, e la corte suprema continuava a bocciarli tutte le decisioni perché
aveva un impostazione ancora tipico dello stato liberale classico, in cui l’intervento pubblico
dell’economia dev’essere minimo; Roosvelt si è stufato affermando di cambiare la legge ordinaria
che prevede il numero dei giudici passando da 9 a 15 inserendo i suoi fedeli, di conseguenza la
corte ha cominciato “ad obbedire” e si è calmata.
Questo capita nei casi di conflitto tra il potere politico e quello giurisdizionale. La questione della
nomina è diventata molto calda in tempi recenti perché le procedure sono importanti nel diritto e la
procedura di nomina è qualcosa di molto delicato.
Formalmente la costituzione dice solo che i giudici sono nominati dal presidente con “advise and
consent of senat” e sono nominati a vita o meglio come dice la costituzione “during good
behaviour”, cioè finché si comportano bene quindi o si ritirano o non sono più capaci, oppure
vengono rimossi appunto per alcune questioni specifiche di inadeguatezza al loro ruolo.
La costituzione non dice nient’altro, soprattutto non parla di maggioranze con cui questi giudici
devono essere eletti. L’intento originario è chiaro, i costituenti non se ne sono occupati perché il
loro obbiettivo era garantire l’equilibrio tra il livello federale, in questo caso il presidente, e il
livello statale, che attraverso il senato approvano o meno la cosa.
Il problema si è iniziato a porre in tempi più recenti, diciamo con la seconda metà del ‘900. La
questione è quella di una regola legata al regolamento interno del senato, il quale disciplina le
maggioranze per l’approvazione delle leggi, o meglio per interrompere il dibattito.
Le nomine sono sempre a maggioranza relativa. Per quanto riguarda le votazioni si stabilisce che ci
debba essere la maggioranza assoluta dei senatori (di 100 = 50+1). Questa è la maggioranza con cui
vengono approvate tutte le leggi, infatti avendo un presidente la maggioranza in senato un
presidente è in grado di governare, altrimenti no.
Il regolamento interno del senato prevede una serie di regole per quanto riguarda la lotta
all’ostruzionismo, ossia quando l’opposizione abusa del tempo per bloccare una votazione. Questa
regola contro l’ostruzionismo di chiama “filibuster rule”, la quale prevede che di regola ogni
senatore può parlare per tutto il tempo che vuole su ogni argomento che vuole, in teoria ognuno può
paralizzare i lavori del senato, a meno che la chiusura della discussione non sia richiesta dai 3/5 dei
senatori (60/100).
Non c’è una maggioranza specifica per votare, chiunque può parlare quanto vuole finché 60/100
senatori decidono che smetta. Questo implica che per votare qualsiasi cosa serve di solito la
maggioranza di 60, non la maggioranza di 50, non tanto per la costituzione, ma per il regolamento
del senato, il modo ordinario di votare le leggi è di 3/5.
L’intenzione è quella di far collaborare i partiti, altrimenti uno può mettere i bastono tra le ruote (di
solito la minoranza alla maggioranza). Quindi in pratica tutti le leggi più importanti e tutte le
nomine richiedono la maggioranza qualificata dei 60. Fino ad ora questa era la regola.
Nel 2013 il presidente Obama, maggioranza democratica, il senato vota una modifica a questa
regola e modifica il regolamento con un voto a maggioranza (52 a 48) per eliminare la filibuster
rule, per quanto riguarda le nomine, tranne quelle della corte suprema.
Che cosa accade? Vi era un problema di ostruzionismo e bisognava fare delle nomine importanti: i
democratici si sono stufati e hanno deciso di modificare la regola e di passare alla maggioranza di
50.
Alla fine del mandato di Obama, nel 2016, si pose la questione di nominare un giudice nuovo nella
corte suprema, i repubblicani fecero ostruzionismo e quindi non si arrivò alla nomina di un giudice
proprio perché si riteneva costituzionalmente immorale che un presidente in scadenza di un
mandato nominasse un giudice nuovo della Corte Suprema.
Nelle elezioni del 2016 vince Trump. Dopo il suo insediamento si procede alla nomina di questo
giudice: li i democratici provano a fare ostruzioni contro la nomina di un giudice ultra conservatore
gradito a Trump, e a quel punto i repubblicani gli hanno servito su un piatto d’argento il precedente
che gli avevano creato i democratici.
Nel 2017 viene modificata ulteriormente la filibuster rule, togliendola anche dalle nomine della
corte suprema. Trump si nomina in questo modo il suo giudice e, quando in scadenza di mandato a
settembre muore un giudice della corte suprema, nomina un altra giudice senza colpo ferire, perché
aveva la maggioranza assoluta dei 50 senatori.
Oggi ci troviamo in una situazione paradossale, perché le leggi richiedono i 3/5 in senato perché
vale la filibuster rule, ma le nomine, comprese quelle dei giudici della corte suprema, sono fatte a
maggioranza. Quindi è più facile approvare un giudice della corte suprema che una legge.
Vediamo come le regole della moralità costituzionale, soprattutto nei sistemi di common law, hanno
una loro giuridicità, ma quando dei va a mettere mano alla regola scritta può esserci il caso di
qualche abuso.
Oggi infatti la composizione della corte oggi è molto più disponibile dal potere politico di una parte
di quanto lo sia stato nel 150 anni precedenti. I giudici della corte suprema hanno un potere
gigantesco, secondo molti anche di più del presidente anche perché durano in carica molto di più.

Per quanto riguarda il conflitto tra il potere politico e il potere giudiziario, che è un tema che si
ripresenta sempre e ovunque, ci sono degli ordinamenti che prevedono proprio la positivizzazione
di regole che permettono di risolver questo problema es. la Nothwistanding clause in Canada, che
consente al potere legislativo di approvare leggi incostituzionali con determinati limiti.
Ci sono altri ordinamenti che prevedono regole di questo genere es. in Romania (e in Portogallo
forse) la costituzione prevede la possibilità per il parlamento di approvare con una maggioranza
qualificata dei 2/3 una disposizione incostituzionale, che il parlamento stesso riconosce come
incostituzionale, per una valenza di tempo limitata o anche per superare esplicitamente un
precedente della corte costituzionale, quindi per dare un ultima parola al potere politico rispetto al
potere giurisdizionale.

Torniamo al controllo diffuso, che funziona in quanto esista uno stare decisis o sistemi misti es. in
molti paesi dell’america latina, di tradizione di civil law, che hanno un sistema giudiziario ricalcato
dalla costituzione degli stati uniti, ma dove esistono disposizioni o costituzionali o legislative che
prevedono la vincolatività del precedente della corte suprema in materia costituzionale.
Ci sono tante tecniche per far funzionare un sistema in questo modo.
Es. Portogallo, dove convive un controllo astratto preventivo, che viene svolto sulla legge prima che
venga promulgata, poi assieme a questo vi è anche un controllo di tipo concreto, quindi in relazione
al modello incidentale, e c’è anche un controllo di tipo astratto e successivo, che è ritenuto un po’ ad
ampio spettro, cioè che consente di valutare la costituzionalità di una legge già promulgata, ma in
astratto quindi non in relazione ad un giudizio. Questo è un tipo esempio di un controllo di
costituzionalità misto. Questo per dire che più si perfeziona la tecnica del controllo di
costituzionalità, più servono ramificazioni per risolvere specifici problemi che si pongono.
L’espansione che la giustizia costituzionale ha avuto e continua ad avere in tempi recenti: si è
scoperta questa panacea la cui crescita è andata di pari passo con la sfiducia negli organi politici e si
sono attribuiti alle corti costituzionali un sacco di funzioni aggiuntive rispetto al controllo di
costituzionalità delle leggi. Tutto ciò crea un potere enorme in capo ai giudici e la necessità di
sviluppare alcune tecniche per limitare questo potere.

LEZIONE 7/04
Andiamo a chiudere il discorso sul controllo di costituzionalità, abbiamo visto avere tutta una serie
di diverse tipologie e di funzionare in modo diverso su cui però c’è una convergenza abbastanza
forte oggi nella diffusione del ricorso al controllo di tipo giurisdizionale, con accesso diretto e
stando alle corti costituzionali tutta una serie di funzioni che vanno anche al di là del controllo di
costituzionalità delle leggi.
Qui avevamo anche messo un ruolo arbitrale, per esempio in materia di conflitti tra diversi soggetti
dell’ordinamento (es. tra parlamento e governo), il controllo sulle operazioni elettorali, le
ammissibilità dei referendum, la messa in stato d’accusa dei presidenti della repubblica, la
possibilità di esprimere pareri.
La giustizia costituzionale, visto che ha mostrato di essere uno strumento efficiente, sta diventando
uno strumento a cui si fa ricorso a mani basse, come sempre succede nella storia dell’umanità
quando qualcosa funziona tendenzialmente la si replica. E quindi l’esplosione della giustizia
costituzionale è avvenuta sostanzialmente, sicuramente in Europa, dopo la seconda guerra
mondiale, perché prima c’erano attività un po’ a spot, e soprattutto si è sviluppata attraverso
organismi specializzati e quindi un controllo di tipo accentrato è andata appunto allargandosi fino al
punto da comprendere una quantità enorme di attività.
Tutte le nuove costituzioni insistono moltissimo sulle corti costituzionali e sul loro ruolo, tanto che
alcuni hanno definito oggi le corti costituzionali, anche i loro equivalenti funzionali della corte
suprema degli ordinamenti di common law ma tendenzialmente le corti specializzate, cioè le corti
costituzionali, come un potere costituente permanente.
Non ritorniamo sulla questione del potere costituente ma, esiste ancora il potere costituente?
Probabilmente no effettivamente è qualche cosa che sia soggetta sempre di più a procedure
giuridiche. Una di queste procedure, forse la più significativa, è la giustizia costituzionale, ed è
diventato un potere talmente forte da essere esso stesso sostanzialmente un potere costituente
perché le corti hanno un potere veramente gigantesco che cresce in misura direttamente
proporzionale alla sfiducia nei confronti degli altri poteri, a partire dal potere legislativo e quindi
politico.
Allora si pone una domanda, cosi come tutti gli altri poteri anche il potere delle corti deve in
qualche modo essere limitato ma come si limita il potere dei giudici? Ci sono delle tecniche per
farlo? Si ci sono strumenti per evitare quella che Karl Smith chiamava l’aristocrazia della toga, il
fatto che i giudici potessero poi decidere su qualunque cosa, sostituire la vecchia aristocrazia con
questa nuova aristocrazia della toga e addirittura sostituire la sovranità che era passata dal sovrano
al parlamento che viene adesso assorbita, addirittura come un potere costituente permanente, dagli
organi di giustizia costituzionale.
Ci sono anche qui delle tecniche che si stanno sviluppando, o si sono andate sviluppando, nel
controllare il potere dei giudici.
La prima, la più logica e intuitiva è l’ autolimitazione, cioè i giudici sono i primi ad avere interesse
a evitare di assumere un potere eccessivo —> caso Marbury vs Madison: la grande intuizione
geniale di Marshall che poi rimane molto prudentemente nel cassetto per una cinquantina di anni
perché esercitare eccessivamente il potere può essere controproducente.
Una delle modalità con cui questa autolimitazione si esprime è la cosiddetta dottrina della questione
politica,(Political Question Doctrine) anche questa si deve alla corte suprema degli Stati Uniti e poi
è diventato qualcosa che si è molto diffuso nelle tecniche decisionali delle corti.
Tante volte anche la corte costituzionale italiana afferma “io non posso entrare in questo ambito
perché appartiene alla decisione della politica”, in qualche caso è un artificio argomentativo per
evitare di inserirsi in temi molto scottanti, ma in qualche caso è sicuramente una via di uscita molto
interessante per mantenere anche la separazione effettiva dei poteri perché su certe cose
effettivamente è difficile decidere con una pronuncia giudiziaria, perché la politica è regno della
scelta e il diritto dovrebbe essere il regno della razionalità, che non è sempre così, ma diciamo le
corti hanno anche il compito di garantire il mantenimento della divisione dei poteri.
Il caso in cui per la prima volta è stato affermato il concetto della Political Question è un caso che si
è verificato alla metà dell’800 negli Stati Uniti, cioè prima che la corte suprema affermasse per la
seconda volta il proprio potere di sindacare la legittimità costituzionale delle leggi federali, ed era
stato questo caso Luther vs Borden un caso che andava a toccare il concetto di democraticità in
una costituzione. Riguardava la costituzione del Rhode Island, che aveva come tanti altri stati, una
carta costituzionale risalente al periodo precedente la costituzione degli Stati Uniti, era quindi una
costituzione che tra le tante cose prevedeva una forte limitazione del suffragio: non era per niente
universale era limitato innanzitutto agli uomini maschi bianchi ovviamente in base al censo, come
era prassi comune in quell’epoca.
Nel frattempo si era formato un movimento che si chiamava I suffragisti, non si parlava ancora di
suffragio alle donne, ma si richiedeva il suffragio universale maschile. Quindi un gruppo di
cospiratori che volevano questo allargamento del suffragio avevano dato vita sostanzialmente ad un
ordinamento parallelo, avevo creato una nuova costituzione suffragista e il governatore dello stato
del Rhode Island in tutta risposta aveva dichiarato la legge marziale, il signor Luther era il capo di
questi suffragisti e in base alla legge marziale il signor Borden che era al capo delle guardie, della
polizia dello Stato che obbediva al governatore, è entrato in casa sua e lo ha arrestato.
Luther utilizza il solito writ of trespass, quello che garantisce la proprietà privata e quindi Luther va
davanti alla corte dicendo “Il signor Borden per conto del governatore ha violato la mia proprietà
privato, è entrato in casa mia senza il permesso”; il governo del Rhode Island sosteneva invece che
questa possibilità fosse data dalla legge marziale, quanto era stata dichiarata per combattere proprio
i suffragisti che volevano sovvertire l’ordine costituzionale.
La questione arriva quindi davanti alla corte suprema, la corte suprema si trova a dover decidere un
caso in base alla cosiddetta Republic Clouse, quella disposizione dell’art.4 della costituzione degli
Stati Uniti che prevede che gli Stati debbano avere una Republican form of Government (=
democratica), quindi i suffragisti affermano che la loro costituzione è più Republican, è più
democratica, di quella in vigore perché prevede un elettorato maggiore. Gli altri affermavano che è
una questione interna, che i suffragisti avevano violato le procedure per modificare la costituzione.
La cosa interessante è quello che dice la corte suprema “non tocca a me stabilire che cosa è più o
meno democratico, deve deciderlo il congresso”: è il potere il politico che deve garantire la
democraticità degli ordinamenti degli Stati non la Corte Suprema. Così se ne lava le mani, e da qui
in avanti nasce una lunghissima catena di pronunce giudiziarie che poi appunto si estendono a
tantissime altri ordinamenti in cui la Corte Suprema degli Stati Uniti prima, e poi le corti supreme e
soprattutto costituzionali di altri ordinamenti, approfittano di questo sistema per non intervenire in
alcune questioni particolarmente scottanti sotto il profilo politico.
Le corti possono decidere esse stesse in qualche caso che cosa giudicare e che cosa non giudicare e
quindi evitare di eccedere nell’utilizzo del proprio potere perché ci sono degli elementi, e questo è
uno dei casi dove pur essendo intuitivamente vero che la costituzione suffragista fosse più
democratica, mancano dei parametri giudiziari stabilizzati per decidere su alcune cose e quindi le
corti garantiscono in qualche modo la divisione dei poteri.

Un altro contrappeso al potere altrimenti strabordante dei giudici è il controllo da parte di altri
soggetti, in primis da parte di altri giudici. Il diritto vivente è il diritto che vive nei tribunali, quindi
una decisione delle corti, una corte costituzionale/suprema, può essere attaccata indirettamente da
parte di altri giudici.
Quando la corte costituzionale italiana negli anni 60, aveva stabilito che non fosse
costituzionalmente illegittima la norma penale che prevedeva l’adulterio soltanto della donna e non
quello dell’uomo, i giudici hanno ricominciato a sollevare questioni incidentali di illegittimità
costituzionale, fino a che qualche anno dopo la corte costituzionale ha cambiato orientamento.
I giudici costituzionali non vivono in una bolla, ma vivono all’interno di un sistema giudiziario,
ancora di più nel caso delle corti supreme che come abbiamo visto stanno al vertice dell’apparato
della piramide giudiziaria, ma anche le corti costituzionali pur essendo al di fuori del sistema
giudiziario ordinario comunque si interfacciano continuamente con gli altri giudici.
Gli esempi potrebbero essere tantissimi. Nella slide il famoso "Dialogo tra le corti nazionali e la
corte di giustizia dell’Unione Europea”. Un dialogo spesso conflittuale in cui i confini tra le
giurisdizioni delle diverse corti si chiariscono attraverso continue pronunce e su alcune cose ancora
non c’è un accordo.
Ad esempio sui contro limiti la giurisprudenza della corte di giustizia UE tende comunque a
privilegiare un rapporto, un’interpretazione per cui il diritto dell’UE deve comunque prevalere su
quello degli Stati membri, mentre le corti costituzionali degli stati membri tendono a riservare
questo primato soltanto alle questioni che non incidono sulla sull’identità costituzionale dei diversi
stati. Questo dialogo continuo è un continuo porsi reciprocamente dei paletti e in questo modo si
evita un eccesso di potere da parte dell’una e dell’altra corte. Ce anche naturalmente una dottrina
che commenta le pronunce, le sentenze, le critica, spesso aiuta a modificare gli orientamenti,
apporta dei nuovi dati, spesso attraverso la comparazione.. quindi ci sono tutta una serie di
ammortizzatori intorno alle pronunce delle corti.

Un’altra tecnica qui già più legata al diritto positivo è l’obbligo di motivazione delle sentenze.
Perché le leggi non sono motivate? Qui si potrebbe aprire un grandissimo dibattito e in effetti ci si
sta andando un po’ in quella situazione, ma ancora formalmente il legislatore non è dovuto a
motivare il perché di una sua scelta legislativa, perché per l’appunto è un potere libero del fine, a
parte la costituzione, ed è quindi un potere che non deve dare spiegazioni se non di tipo politico
rispetto alle scelte effettuate.
Molto diversa è la questione di una pronuncia giudiziaria, c’è bisogno di argomentare perché è solo
l’argomentazione che ci dice se è giuridicamente corretta una interpretazione o no, e questo vale
anche, e forse paradossalmente ancora di più, per gli atti giudiziari non impugnabili, cioè le
sentenze di ultimo grado oppure di grado unico (come nel caso delle pronunce di costituzionalità).
Perché la logica del diritto non è quella del giusto o sbagliato che è una logica politica.
Nel diritto invece ciò che è giusto o sbagliato è sostituito da ciò che è ragionevole o ciò che non lo
è, il criterio non è la giustizia, ma la ragionevolezza che si può in qualche modo misurare.
È ragionevole avere una limitazione delle libertà fondamentali a causa di una pandemia? Si può
essere ragionevole, può non esserlo, bisogna vedere come è argomentata e giustificata la decisione.
Quindi l‘obbligo di motivazione è molto importante ed è sulle motivazioni di una pronuncia che si
può costruire l’argomentazione ed eventualmente smontarla in altri gradi, oppure da parte del diritto
vivente dell’uditorio, della dottrina ecc.

Tecniche di giudizio: nel diritto del lavoro per esempio che ci sono moltissimi casi di questo
genere. Ad esempio come funzionano i giudizi in materia di uguaglianza, come l’utilizzo in Italia
dell’art.3 della costituzione come parametro di giudizio, perché andando a guardare la
giurisprudenza comparata che esiste sull’uguaglianza vediamo come, per valutare se c’è una
violazione o meno del principio di uguaglianza si adottano una serie di tecniche di scrutinio che
sono anche molto dettagliate.
Per esempio la corte di giustizia dell’Unione Europea in materia di quote per favorire l’impiego
femminile in determinati settori dove le donne sono sotto-rappresentate ha sviluppato una serie di
criteri puntualissimi per valutare se le normative nazionali in materia di azioni positive fossero o
meno da considerare legittime.
Per esempio, esiste un caso deciso dalla corte di giustizia che riguardava la previsione in alcuni
Lander tedeschi di regole volte appunto a favorire l’occupazione femminile in cui le donne era sotto
rappresentate, e di conseguenza si prevedeva che a parità di condizioni e di qualificazioni per un
posto di lavoro si dovesse scegliere il candidato del genere meno rappresentato, legassi delle donne.
Inizialmente una normativa di questo genere viene ritenuta illegittima da parte della corte di
giustizia perché si dice questa è una generalizzazione da cui possiamo essere d’accordo con il
principio, ma non è sufficientemente dimostrato che si tengono in conto anche le esigenze di
carattere individuale e non solo quelle di carattere collettivo.
Il carattere collettivo è promuoviamo l’occupazione femminile nei settori di sotto rappresentazione,
ma se lo si fa in maniera generalizzata senza tenere conto delle diverse circostanze questo non va
bene.
Passo successivo si possono fare delle leggi che prevedano che si preferisca il candidato donna
purché non prevalgano delle condizioni specifiche dell’individuo uomo che a parità di condizioni
fanno preferire lui, quali per esempio il fatto che si tratti di un uomo che vive da solo che ha lui la
cura dei figli, per esempio mentre deve essere preferito questo rispetto ad una donna che invece
magari non abbia figli o non li abbia lei in custodia ecc. cioè una specificazione dei casi.

Oppure sempre in Germania delle norme regionali avevano stabilito che ci dovesse essere una quota
di donne per il grado gerarchicamente superiore pari alla proporzione di donne che esistevano nel
livello inferiore (es. nella nostra facoltà ad esempio ci sono 55% di donne e 45% di uomini, allora si
devono dare i posti di dottorato in base a questa quota, 55% dei posti alle donne e 45% agli uomini,
poi si guarda ai posti di ricercatori e si dice, benissimo se ci sono 45 e 55 trai dottorandi deve essere
la stessa rappresentanza anche dei ricercatori, poi tra i professori associati, tra i professori ordinari e
poi tra i rettori delle università) —> un sistema per evitare il cosiddetto “tetto di cristallo” che è
quello che magari impedisce alla donne di fare carriera non tanto di accedere al lavoro ma di fare
carriera.
Anche lì la valutazione deve essere compiuta rispetto a criteri di ragionevolezza e queste tecniche
sono molto dettagliate che consentono di andare a vedere nello specifico se il principio di
uguaglianza è stato rispettato o meno.
Per cui ci sono delle tecniche che rendono prevedibili gli esiti di alcune pronunce e quindi
accrescono la tecnicità del diritto su questo.

Poi abbiamo le sentenze interpretative, quelle che dovrebbero rispettare la discrezionalità del
legislatore.
Ce ne sono di più tipi: interpretative di accoglimento, cioè si accoglie una questione di legittimità
costituzionale interpretando in un certo modo, sono più frequenti le cd. Sentenze interpretative di
rigetto, cioè si rigetta la questione di legittimità costituzionale, ma lo si fa sulla base di un
interpretazione, e anche qui si pongono degli argini alle interpretazioni che i giudici possono dare.

Poi c’è il grande tema del controllo di costituzionalità: nomina dei giudici costituzionali.
Questo è un elemento un po’ più brutale rispetto a quelli sofisticati che abbiamo visto, per cercare di
tenere in piedi da un lato l’indipendenza dei giudici costituzionali, dall’altro il controllo politico
sulla loro nomina. Normalmente le corti costituzionali sono nominate dal processo politico, dai
parlamenti.
Peculiarità italiana: prevede che alcuni giudici siano nominati in maniera quasi automatica dalla
magistratura, ma è un caso un raro. La ratio è garantire al processo politico un controllo ai
controllori. Si tratta di un difficile bilanciamento tra le garanzie di indipendenza (inamovibilità,
retribuzione e ecc) contro il controllo di chi si nomina.
Il divieto di interpretazione politica. L’interpretazione della legge spetta proprio al parlamento,
proprio perché l’impostazione che ci deriva dalla rivoluzione francese è quella per cui il giudice
applica la legge ma non la interpreta (anche se in realtà la legge è diversa).
Ma ci sono dei casi in cui la cosa è più seria es. in Polonia c’è un problema piuttosto serio con lo
stato di diritto, la cd “legge museruola” che ha previsto di mettere la museruola ai giudici
prevedendo esattamente questo, cioè il divieto ai giudici di interpretare in via politica le leggi.
Questo significa sostanzialmente che esiste la possibilità per il ministero della giustizia di
intervenire e di richiedere un riesame di una qualsiasi sentenza di un qualsiasi giudice qualora
ritenga che l’interpretazione sia adottata da criteri politici e non giudiziari. Una cosa di questo
genere significa assoggettato completamente il potere giudiziario al potere politico.
L’idea rimane il divieto di interpretazione politica in capo al giudice. Si tratta di cosi di conflitti
espliciti, e in molti casi sono sintomo di qualcosa che non funziona nella divisione dei poteri ma per
certi versi c’è anche una componente di normalità in questo tipo di conflitto.
Per esempio, dopo uno dei primissimi casi di fronte alla Corte Suprema degli USA, ci sono stati
tantissimi casi di utilizzo del potere di revisione costituzionale per superare sentenze di corti
supreme o costituzionali.
Il caso fu Chisholm vs Georgia, serviva a evitare che la corte suprema avesse giurisdizione sulle
controversie di un cittadini nei confronti di un altro stato dove non risiedeva. Questo serviva al
potere federale per evitare che ci fosse un’esplosione della giurisdizione nella corte suprema.
I casi sono stati tantissimi, anche in Italia, per motivazioni anche per di per se condivisibili. Per
esempio l’art. 51 della Cost. Italiano è stato emendato perché prima prevedeva una semplice
formulazione di uguaglianza formale che afferma che non ci possono essere distinzioni tra uomini e
donne nell’accesso alle cariche pubbliche. Questa disposizione era stata utilizzata dalla Corte
Costituzionale per dichiarare illegittima una legge elettorale che prevedeva una riserva di 1/3 dei
posti nelle liste di candidati donne.
La Corte Costituzionale ha affermato che la costituzione chiede di non fare distinzioni e se il
legislatore fa una distinzione viola l’art. 51 della Cost, quindi il legislatore costituzionale ha
modificato l’art. 51 stabilendo che sono possibili, anzi dovute delle deroghe a favore delle donne
qualora ci siano casi di sotto rappresentanza come succede nella rappresentanza politica.
Questo per dire che ci sono casi in cui il legislatore costituzionale modifica per via di emendamento
una disposizione della costituzione.
Es. Turchia: emendamento costituzionale che ha ridotto le competenze della corte costituzionale in
materia di controllo sui partiti politici, elevando il quorum necessario per chiedere lo scioglimento
dei partiti politici.

Es. il cd. Impacchettamento delle corti, ossia la modifica da parte del potere legislativo dei criteri di
composizione delle corti costituzionali o supreme per assoggettarle al proprio potere. L’espressione
si deve agli Stati Uniti, quando il presidente Roosvelt voleva aumentare il potere dello stato
nell’economia, la corte suprema aveva un orientamento liberale classico e continuava a bocciare
tutte le leggi che approvava e Roosvelt allora minacciò di aumentare il numero dei componenti
della corte nominando personaggi politici a lui graditi per modificare l’orientamento della corte,
quindi la corte si è adattata per evitare ciò. In Argentina l’allora presidente è riuscito a portare in
porto questo tipo di percorso.
In Polonia c’è stato uno dei primissimi atti del governo iper-conversatore è stato quello di dichiarare
illegittima l’elezione di 3 giudici costituzionali da parte del parlamento precedenti. Poi la corte ha
affermato che questa dichiarazione di illegittimità era a sua volta illegittima, e quindi il governo ha
modificato la costituzione e quindi il criterio, per nominare altri 5 giudici. In questo caso ha assunto
il controllo politico della corte costituzionale che da allora non è altro che il porta voce del governo.

C’è un conflitto inevitabile tra il potere giudiziario, e in particolare le corti costituzionali, e il potere
politico. Questo è un tema che si ripropone in continuazione, perché se abbiamo una concezione
molto formale e separata della separazione dei poteri la giustizia costituzionale taglia questa
divisione in maniera orizzontale.
Dove sta la separazione dei poteri se un organo giudiziario può intervenire sulle decisioni
dell’organo legislativo? Almeno un conflitto di basso livello esiste sempre.
Tuttavia spesso si tende a confondere questo conflitto con il potere politico momentaneo come un
conflitto con la politica, ma in realtà non lo è, ma anzi è parte fisiologica dello stato di diritto che ci
sia un dialogo continuo tra la politica e gli organi di giustizia costituzionale.
In fondo le leggi sono frutto di scelte politiche, le nomine dei giudici costituzionali sono frutto di
scelte politiche, la volontà di assaggiatore le leggi al controllo di costituzionalità è frutto di scelte
politiche. È normale ci sia un dialogo, la cosa non è necessariamente così terribile, ma spesso ci
sono dei casi che questo scontro emerge ed arriva ad un livello preoccupante, è uno dei punti di
tensione dello stato costituzionale di diritto, che funziona in quanto funzionino gli “ammortizzatori”
di questo potenziale conflitto.
A che cosa serve il controllo di costituzionalità? Perché si è affermato con questa importanza?
Serve essenzialmente, oggi, a 4 cose.
Da un punto di vista storico le prime funzioni sono state 2:
• da un lato la garanzia della legge suprema e della garanzia delle fonti in qualche modo;
• in secondo luogo la garanzia del pluralismo territoriale, quindi delle gerarchia delle fonti tra
livelli di governo diversi;
Poi in tempi più recenti:
• la garanzia dei diritti (dopo la 2GM);
• la garanzia dei bilanciamenti dei contrappesi istituzionali nelle relazioni tra le istituzioni.

LEZIONE 8/04
Le forme di governo
Si tratta dello studio di come sono organizzati i poteri, almeno a livello statale (non avremo il tempo
di guardare gli ordinamenti composti es. sist. federali). Fin’ora abbiamo guardato il motore della
macchina, appunto la forma di stato e gli strumenti della sua tutela e del suo sviluppo.
La forma di governo è un po’ come “la carrozzeria”, per cui è necessario un collegamento tra queste
due.
La forma di governo è essenzialmente l‘analisi delle modalità di funzionamento dei poteri pubblici
e sopratutto capire qual’è la ratio dietro determinate regole di funzionamento, come sono collegati
con la forma di stato e qual’è il loro funzionamento concreto, spesso diverso da quanto affermato
dai testi delle costituzioni.
Ci sono delle regole che valgono sempre, per esempio la distinzione tra una forma di governo e un
altra si basa sulla disciplina del rapporto che c’è tra il potere legislativo e il potere esecutivo.
Se il potere esecutivo trae la propria legislazione dal legislativo siamo nelle forme di governo
parlamentari, se i due poteri sono separati e legittimati per conto proprio siamo nell’ambito delle
forme di governo presidenziali. È piuttosto semplice guardare alle regole costituzionali.

Gli elementi che complicano il quadro sono dati da una serie di regole che non sono scritte o non
sono scritte in Costituzione, come i fattori extralegali, che spiegano lo sviluppo di una forma
piuttosto che di un’altra come: la storia, la tradizione giuridica che influenza il numero di regole
positive di un ordinamento; regole non scritte come consuetudini e convenzioni; sistema politico e
il sistema elettorale che determinano il funzionamento concreto della forma di governo, anche a
prescindere dal cambiamento delle regole ->sistema politico cooperativo o conflittuale. Quindi ci
sono tantissimi altri fattori che concorrono a determinare il funzionamento concreto del governo.
La legge elettorale è la legge più politica che ci sia (insieme alla legge di bilancio), che possono
favorire una moltiplicazione di partiti o favorire la creazione di una maggioranza -> governi di
coalizione o governi di maggioranza, fondamentalmente monopartitici.
Non bastano le regole della Costituzione per regolare i rapporti tra governo e parlamento perchè le
regole politiche fanno la differenza = anche lo stesso concetto di sfiducia/ fiducia. Crisi sono quasi
tutte extraparlamentari in realtà. Governi cadono non per un voto in Parlamento ma perché le forze
politiche arrivano alla conclusione di dover sostituire il governo o alcuni ministri.
Più aspetti concorrono nello sviluppo concreto della forma di governo.
Rapporto di fiducia tra parlamento e governo, quindi forme di governo parlamentare= si dice che il
Parlamento ha funzione di controllo sul Governo, ma in realtà è assicurata dalla opposizione
parlamentare dato che il Parlamento è dominato dalla maggioranza politica attuale, che ovviamente
sostiene il Governo in carica. Quindi occorrerebbe verificare quali e quanti diritti e poteri sono
riservati alle opposizioni.

Ci sono essenzialmente due modi per distinguere in linea generale le forme di governo:
• quello del rapporto di fiducia tra il parlamento e l’esecutivo, se c’è la forma di governo è
parlamentare se non c’è è presidenziale;
• oppure il rapporto di tipo monistico o dualistico della legittimazione del potere, che significa
che il potere ha una sola legittimazione quindi monismo, ossia si elegge solo il parlamento,
mentre quando si hanno due dovesse fonte di legittimazione siamo nei sistema dualisti, nei
quali può esserci per esempio una legittimazione per il parlamento e una per il presidente.

L’altro aspetto che si incrocia per poter analizzare il funzionamento delle forme di governo è la
titolarità del potere di indirizzo politico: quale organo ha il potere di determinare l’indirizzo politico
di maggioranza (=indirizzo politico costituzionale)?
Esso è determinato normalmente dagli esecutivi che si basano o non si basano, a seconda della
forma di governo, sulla fiducia del parlamento. A seconda che vi sia questo rapporto o meno le
norme funzionano diversamente. Es. Il governo italiano determina il proprio indirizzo politico
attraverso la maggioranza in parlamento. Negli USA il presidente non ha potere di iniziativa
legislativa e deve ricorrere ad altri strumenti.
La nascita dei parlamenti
Il parlamento è il fulcro del potere legislativo e il centro del potere politico anche quando non è
esercitato da esso, rimane comunque l’organo centrale.
I parlamento nascono normalmente per prendere delle decisioni che di regola servono a porre dei
limiti al potere del sovrano.
Es. Un caso particolare è quello dell’Islanda, in cui il parlamento era la riunione di capo tribù che si
trovavano una volta all’anno in un luogo sacro per prendere degli accordi. Questo è qualcosa che
assomiglia più ad un sistema proto-federale, che a un sistema parlamentare, perché in realtà tutto
veniva gestito dalle diverse tribù che può si trovavano per accordarsi su alcune decisioni.
Aldilà di questo caso specifico l’idea è quella per cui il sovrano in epoca ancora di monarchia
assoluta per varie ragioni ha bisogno di circondarsi di una serie di altri soggetti che lo supportino
nella decisione.
Es. In Francia i pagamenti hanno avuto diverse funzioni nel corso del tempo. Inizialmente, nel XII-
XIII secolo, erano riunioni dei nobili per dare l’assenso alle decisioni del sovrano, poi hanno
assunto il ruolo di Corti a partire dal XIV-XV secolo, e tendenzialmente amministravano la giustizia
sempre in nome del re e quasi in via equitativa, iniziano poi ad esercitare un potere pre-legislativo,
quindi essenzialmente di preparare attraverso atti quasi consultivi le decisioni del sovrano.
Essenzialmente il punto resta sempre lo stesso: il sovrano manteneva il potere di decisione, ma
aveva bisogno per vari motivi di essere supportato dall’aristocrazia.
L’emblema di ciò è il caso britannico, che non a caso è la culla del sistema parlamentale, in cui fin
dal 1258 dalle promision of Oxford, un accordo tra il sovrano e i nobili molto simile alla Magna
Charta in cui il sovrano dell’epoca si era quasi completamente rovinato dal punto di vista
finanziario per delle missioni militari, e per avere il supporto dei nobili si impegna a convocare una
commissione baronale di 15 membri almeno 3 volte all’anno per ottenere il supporto politico
economico e militare della nobiltà. Come la Magna Charta anche le promision of Oxford sono stata
cancellate e riapprovate, per poi essere solidificate.
Da qui nasce l’idea di un organo la cui funzione è sempre più di controllo dell’opera dei sovrani.
Poi sappiamo come si è evoluta la storia e come i parlamenti hanno incominciato a diventare il
luogo dove si metteva in scacco il potere del sovrano, per via dell’evoluzione storica che ha reso
anacronistica la figura della monarchia assoluta e ha trasferito i poteri in capo ai parlamenti.

La prima forma storica di forma di governo costituzionalmente rilevante è la monarchia

costituzionale. Si tratta di una forma che ora non esiste più, ma che ha avuto un importanza storica
fondamentale perché ha segnato il passaggio dallo stato assoluto allo stato liberale. Questo è il
momento in cui comincia ad affermarsi lo stato di diritto.
La monarchia costituzionale è tipica delle costituzioni del primo ‘800 in Europa continentale, ma
nasce prima in GB, dopo le rivoluzioni della metà dei ‘600. Questa forma di governo prevede che
non ci sia un rapporto di fiducia tra il parlamento e il governo, perché il governo è responsabile
davanti al Re, non davanti al parlamento e egli è il titolare dell’indirizzo politico.
Il sistema è tipicamente dualistico: ci sono due elezioni, quella del parlamento, e quella aristocratica
del sovrano. L’accordo tra queste due componenti porta all’approvazione degli atti più importanti,
soprattutto delle leggi.
In Inghilterra questo avviene quando il Re deve capitolare di fronte al parlamento e accettare il fatto
che per governare ha bisogno della volontà del parlamento. Siamo nel contesto in cui non c’è
bisogno di costituzioni rigide perché la volontà si forma attraverso l’accordo tra il potere del
sovrano e quello del parlamento, quando non si ha l’accordo ognuno ha il potere di veto sull’altro.
Sono le forme tipiche delle costituzioni tipiche del XIX secolo, a partire dallo Statuto Albertino,
quella francese del 1814, la prima costituzione Olandese, il Belgio nel 1831, la Prussia nel 1850..
Questo strumento ha consentito per la prima voltati porre fine alle monarchie assolute e di
assoggettare il potere del sovrano al controllo del parlamento.

Ci sono alcuni momenti chiave in queste forme di governo in cui c’è bisogno di accordo tra
Governo e Parlamento: la promulgazione delle leggi, la nomina dei funzionari, la nomina dei
giudici, il potere di scioglimento del parlamento.
Sono tutti poteri che spettano formalmente al sovrano, ma che possono essere esercitati solo con
l’accordo del Parlamento. Per tutto il resto le cose sono separate.

Si passa alla monarchia parlamentare: in questa forma di governo, anch’essa tipica dello stato
liberale ma della fase successiva, si ha una derivazione del governo non più dal sovrano, ma è una
espressione della volontà del parlamento.
Il governo è politicamente responsabile davanti al parlamento, mentre il capo dello stato era
inizialmente sovrano e poi sempre più capo di stato elettivo, si trova fuori dal circuito dell’indirizzo
politico di maggioranza (ma rimane all’interno del circuito politico costituzionale, senza però
partecipare alla formazione della volontà).
È l’evoluzione della monarchia costituzionale, si ha quando al re e al parlamento si aggiunge un
terzo elemento autonomo che è il governo. Anche questo nasce storicamente in Inghilterra.
E come fa il governo a diventare autonomo rispetto al parlamento? Il parlamento attira il governo
staccandolo dall’alveo della monarchia di cui era un organo di supporto.
Il governo è sempre esistito, il governo di sua maestà, i ministri del re, perché aiutavano il re ad
esercitare l’azione esecutiva.
Come funziona questo passaggio? In questo passaggio due elementi fondamentali sono la messa in
stato d’accusa (impeachment) e la controfirma, altre due invenzioni dell’Inghilterra della seconda
metà del ‘600, sviluppatesi poi nel ‘700 e diventati strumenti importantissimi nell’Europa
continentale dell’800 per consentire lo sviluppo di questa nuova forma di governo in cui l’idea è che
il centro sia il parlamento.
 • L’impeachment -> I ministri sono responsabili davanti al parlamento delle azioni compiute
dal Re. Il Re non può sbagliare e non può essere responsabile dei propri atti. Il Parlamento
deve controllare gli atti del sovrano che li compie attraverso gli atti dei ministri (con la
controfirma).
• La controfirma è il corollario dell’impeachment, i ministri assumono la responsabilità degli
atti del re e questo strumento che nasce inizialmente come attestazione del ministro della
volontà del re, perché il re non può sbagliare ma nemmeno agire da solo, poi diventa
esattamente l’opposto, cioè l’atto che consente al parlamento di ritenere responsabile il
ministro per attività che al parlamento non sono gradite, quindi inizia ad imporre al
parlamento la nomina di ministri graditi al parlamento e non al re. I ministri sono nominati
dal re, fanno ancora parte dei consiglieri del sovrano, ma il parlamento assume attraverso la
controfirma e l’impeachment il controllo su queste persone.
Questo perché se non piacciono al parlamento o il re attraverso di loro compie degli atti che
il parlamento non gradisce, quindi comincia un controllo di tipo politico, il parlamento ha la
possibilità di rimuovere i ministri attraverso l’esercizio dell’azione penale.
In questo momento si afferma il potere del parlamento sul sovrano, si afferma la
responsabilità dei ministri degli atti dal re da loro controfirmati, per cui il re deve nominare
ministri graditi al parlamento.

In Inghilterra questo processo inizia all’inizio del ‘700 quando cambia la dinastia, arrivano al trono
gli Hannover (attuale famiglia reale) che sono tedeschi e non vogliono partecipare alle riunioni dei
ministri e quindi sostanzialmente da allora si afferma strutturalmente il fatto che il sovrano non
partecipi più, ma la situazione era già tale dal punto di vista dell’evoluzione, che la monarchia stava
sostanzialmente fuori da questo circuito.
Quindi con controfirma e stato d’accusa il governo esce dall’orbita del sovrano ed entra nell’orbita
del parlamento.
Poi passano tutta una serie di momenti e di fasi diverse, con delle riforme elettorali che allargano la
base elettorale del parlamento e quindi la rendono ancora più potente, si sanziona in modo anche
formale la prevalenza del parlamento sul re e poi gradualmente si arriva ad invertire i fattori per cui
è quindi il governo a guidare il parlamento, più che il parlamento a guidare il governo, ma questa è
una dinamica dell’ultimo secolo a partire dalla 1GM.
Prima, quando inizia ad affermarsi questa forma di governo inizialmente (prevalentemente)
parlamentare, troviamo dei casi di particolare euforia per la scoperta di questo nuovo sistema che
mette al centro il parlamento.
La Francia è spesso teatro di esagerazioni da questo punto di vista: si è scoperto il problema
parlamentare ed inizialmente la Francia diventa l’emblema di come la forma parlamentare possa
prendere delle forme quasi esagerate, è il caso della III Repubblica francese che dura dal 1875 al
1940.
Durante questi 65 anni la prevalenza del parlamento è talmente forte che basta pochissimo per far
cadere il governo (es. bastava un voto contrario in commissione, non in aula, ad una proposta del
governo per farlo cadere obbligatoriamente) e ci sono stati ben 100 governi in 65 anni.
Qui vediamo il risvolto negativo delle forme di governo parlamentari che tendenzialmente
provocano instabilità degli esecutivi il che è un problema. Per questo nelle fasi successive
soprattutto dopo la 2GM, ci si rende conto della necessità per far funzionare le forme di governo
parlamentare, di disciplinare meglio i rapporti tra parlamento e governo per evitare che il governo
possa essere alla mercé dei cambi di orientamento politico del parlamento e si introducono degli
strumenti per garantire maggiormente la stabilità degli esecutivi: questo procedimento si chiama
razionalizzazione (si razionalizza il rapporto di fiducia tra parlamento e governo).
Ci sono diverse fasi e modalità di questa razionalizzazione, ma essenzialmente si tratta di prevedere
nei testi costituzionali la disciplina delle crisi di governo, del rapporto di fiducia, delle modalità con
cui la fiducia può essere negato, quindi la sfiducia, lo scioglimento anticipato del parlamento ecc..
Queste sono le diverse tappe della razionalizzazione che avviene in vari momenti e per vari gradi.
C’è una prima fase leggera del primo dopoguerra, e una fase molto maggiore nel secondo
dopoguerra e poi nell’epoca successiva. I gradi di razionalizzazione sono diversi a seconda delle
esperienze storiche dei diversi paesi.
➢ Abbiamo una razionalizzazione debolissima nel Regno Unito dove poco della forma di
governo è disciplinata con leggi;
➢ abbiamo forme di razionalizzazione un po’ maggiori ma complessivamente abbastanza
deboli come la Svizzera dove non si razionalizzano certe cose perché non ce n’è bisogno;
➢ allo stesso modo in Italia molto della forma di governo non è razionalizzata perché si
pensava che fosse utile che le forze politiche avessero un margine di azione, perché c’era
fiducia allora nelle forze politiche;
➢ e ci sono altri contesti in cui la razionalizzazione è fortissima, la sfiducia è somma nei
confronti dei parlamenti e delle forze politiche e si decide di stabilire in costituzione ogni
singolo dettaglio delle dinamiche di governo garantendole si da un lato, anche imbrigliando
per certi versi molto di più l’azione delle forze politiche.
Questa razionalizzazione può avvenire con modalità diverse (vedremo i casi nella prossima lez).
➢ Questa razionalizzazione può avvenire dando la prevalenza al governo (gran parte dei casi),
in cui si prevedono per esempio ruoli più forte per il primo ministro che per gli altri ministri,
la creazione di governi di gabinetto, la creazione di regole elettorali che prevedono
tendenzialmente forme bipartitiche o bipolari per scoraggiare l frammentazione di partiti;
➢ e ci sono anche casi più rari di razionalizzazione con una prevalenza del parlamento dove è
comunque più agevole modificare le maggioranze di governo mentre è più difficile spogliare
il parlamento.
In Italia si dice che c’è un’instabilità politica, ma cosa significa? È vero che i governi cambiano
molto facilmente, ma i casi di scioglimento anticipato del parlamento sono molto rari. Questo
significa che la razionalizzazione ha dato una preferenza alla stabilità dei parlamenti e non dei
governi. Quindi ci sono diverse tipologie e diverse intensità di razionalizzazione, ma il fenomeno
inizi a svilupparsi quando ci si rende conto che è necessario porre dei limiti alla prevalenza del
parlamento rispetto al governo
LEZIONE 13/04
LA FORMA DI GOVERNO PARLAMENTARE BRITANNICA
Il sovrano ha prevalso in maniera netta fino al 17esimo secolo: lo scontro lo si ha anche per procura
quando attraverso il potere giudiziario, si scontravano in realtà i poteri politici (diatriba common
law/equity, tentativo di un giudice di poter controllare la costituzionalità delle leggi) sino ad arrivare
al momento in cui questo sistema non poteva più continuare.
Nel 1628 il parlamento approva un atto denominato “Petition of rights”, la quale imponeva al re di
non applicare tasse senza l’approvazione del parlamento; si chiedeva che uomini liberi non
potessero essere imprigionati senza regolare processo; si prevedeva inoltre di non costituire
tribunali speciali => il re giunge allo scontro, per cui istituisce dei tribunali speciali monarchici
(negando il diritto a uomini liberi di essere giudicati dai loro pari), continua a riscuotere tributi
senza il consenso del parlamento, scioglie il parlamento e approva una legge con la quale si entra in
un decennio di “stato di emergenza”.
Assumendo i poteri assoluti, si arriva ad una situazione di tensione che porta ad una guerra civile
della durata di 7-8 anni sino a che nel 1648 l’ammiraglio generale Cromwell che guidava la rivolta
vince la battaglia contro le forze monarchiche, fa arrestare e giustiziare il re per la prima volta nella
storia britannica (re Carlo I) e si instaura una repubblica di breve durata.
Le motivazioni di ciò riguardavano il fatto che Cromwell muore poco dopo tali avvenimenti, il
paese entra nel caos e in questo modo si decide di arrivare ad un compromesso per cui si richiama
dall’esilio il figlio del sovrano (Carlo II) che viene restaurato sul trono ma con il compromesso di
dover accettare che il potere è nelle mani del parlamento (il re regna ma non governa).
Questo patto costituzionale permette la ricostituzione di tutte le istituzioni monarchiche
costituzionali spazzate via dalla rivoluzione di Cromwell (House of Lord, la chiesa anglicana di cui
il sovrano è il capo anche spirituale ecc.).
Da allora la forma di governo britannica diventa a mano a mano una monarchia parlamentare, nella
quale il re rimane quale garanzia dell’unità di tutti i poteri; il re mantiene 3 funzioni:
1. Essere consultato
2. Incoraggiare
3. Mettere in guardia
Sostanzialmente non ha degli effettivi poteri, ma un potere di equilibrio politico: il parlamento
mantiene il potere di stabilire quali sono le funzioni della monarchia (idea delle prerogative regie)
=> siccome non c’è una divisione formale dei poteri, il re mantiene TUTTI i poteri formalmente ma
costituzionalmente i poteri del re sono limitabili dal parlamento.
La prerogativa regia è ciò che il parlamento stabilisce in termini di divisione dei poteri nei diversi
organi, oggi la finzione è che il potere regio sia totalmente in capo al sovrano ma esercitato
concretamente dai ministri; siccome il sistema britannico si è evoluto in via convenzionale, le
prerogative sono esercitate tramite il governo che dipende dal parlamento.
Alcune prerogative restano in realtà in capo al sovrano, tra cui:
1. Prerogative costituzionali
2. Prerogative simboliche
Le prerogative costituzionali sono da un lato il potere del re (essere consultato, incoraggiare,
mettere in guardia), cioè una partecipazione al governo totalmente morale e politica senza reali
poteri di determinare la scelta e, dall’altro, poteri tra cui nomina del primo ministro (in via
convenzionale si è affermata la regola per cui diventa primo ministro il leader del partito politico di
maggioranza nelle elezioni) o promulgazione delle leggi.
Le prerogative simboliche sono delle prerogative vere in capo al sovrano, tra cui:
1. Regolazione della pesca soltanto di storioni e balene
2. Caccia dei cigni
3. Nomina degli ufficiali di marina
TUTTE le altre prerogative vengono esercitate dal governo anche se FORMALMENTE
appartengono al re.
Il potere di indirizzo politico spetta al governo e, siccome la forma di governo parlamentare è a
prevalenza del primo ministro, il governo ha un peso molto forte anche nella gestione del
parlamento. Esso è composto da 4 soggetti (se si considera formalmente anche la Corona):
1. Il primo ministro
2. Il gabinetto => è il governo reale (composto dal primo ministro e dai ministri principali) e la
figura primaria prevista al suo interno (primo ministro) è il capo del governo dotato di una
serie di poteri, tra cui il potere di scioglimento discrezionale del parlamento in base alla sua
volontà politica (limitato dal 2011)
3. Il governo in senso ampio => esso è un organo che comprende tutti i ministri e molti
funzionari dell’alta amministrazione

Il parlamento è l’organo legittimato, la fonte di ogni potere e che ha la possibilità di determinare

la titolarità dei poteri: è composto dalla corona e da 2 camere. Esso ha rapporto di fiducia con il
governo (fiducia che non è prevista come iniziale), il governo viene nominato dal re in ragione del
partito politico di maggioranza vincitore delle elezioni.
• C’è un momento formale di contatto tra G + P + R che si svolge all’inizio di ogni anno,
ossia una cerimonia in cui il sovrano va in parlamento e tiene un discorso programmatico
scritto dal primo ministro (nominato “programma di governo”): il parlamento approva
questo programma e legifera sulla base delle priorità indicate dal sovrano. Tradizione che
risale al 1600;
• altro aspetto derivante dalla tradizione x testimoniare il clima di sfiducia tra P/R riguarda il
fatto che quando il sovrano va in parlamento deve bussare 3 volte alla porta, le viene aperta
la porta e quando è dentro al parlamento, un parlamentare viene mandato simbolicamente a
Bucking Palace come scambio di ostaggi x essere sicuri che in quel momento il sovrano è
nel parlamento.
La House of Commons (camera bassa del parlamento, costituita da 650 membri) ha una funzione di
indirizzo del governo e può sfiduciare il governo stesso. Fino al 2011 il potere di scioglimento era
convenzionalmente nelle mani del primo ministro; vi è stato un momento forte di razionalizzazione
(Fixed Terms Parliament Acts) in ragione del quale si sono stabilite una serie di regole sui rapporti
tra governo/ parlamento che prevedono, ad esempio:
➢ durata fissa della legislatura,
➢ 2 uniche ipotesi di scioglimento del parlamento
➢ voto di auto scioglimento (maggioranza qualificata dei 2/3)
➢ sfiducia al governo (sfiducia costruttiva se si è in grado di costituire un nuovo
governo entro i 14 giorni successivi, oppure in seguito alla sfiducia si scioglie il
governo).
E’ codificata anche l’opposizione parlamentare, infatti una legge del 1939 stabilisce diritti e doveri
dell’opposizione, denominata “Her majesty’s most loyal opposition”.

Il modello elettorale britannico è un sistema di tipo maggioritario uninominale basato su distretti

piccoli che vengono assegnati a chi abbia preso un voto in più rispetto agli altri partecipanti alla
campagna elettorale all’interno di quel distretto.
Il parlamento si basa su una “finzione” che è quella dell’assoluta sovranità, lo stesso termine
“sovranità” deriva dal sovrano: quando questa sovranità monarchica si trasferisce ad una sovranità
parlamentare, con essa si trasferisce anche la presunzione di un potere illimitato e assoluto =>
finzione che finisce x creare una realtà, il parlamento di Westminster è un parlamento che non
accetta in alcun modo la limitazione della sovranità del re; il parlamento non può accettare di
vincolare sé stesso, non esistono leggi formalmente superiori ad altre, non esiste una costituzione
scritta. Tutto può essere modificato unilateralmente dal parlamento.

LEZIONE 14/04
Il parlamento è composto dalla:
• House of Common (ossia la classica camera politica, camera bassa elettiva di un
parlamento democratico = 650 membri eletti x 5 anni con il sistema uninominale
maggioritario per cui il territorio è diviso in tanti piccoli distretti elettorali in cui viene eletto
colui che raggiunge la maggioranza semplice dei voti)
• House of Lords (rimasta e sopravvissuta nella sua forma, rappresenta ciò che erano i
parlamenti prima del costituzionalismo). Essa ha sulla carta le stesse funzioni della camera
dei comuni con un’eccezione per cui dal 1911 (grazie ai primi “Parliament Acts”), la camera
dei Lords ha stabilito di non votare le leggi finanziarie: viene introdotta la retribuzione dei
parlamentari e il divieto di comprare un seggio (che fino ad allora era prassi accettata).
In virtù della “Convenzione di Salisbury” la camera non si oppone alle leggi che fanno parte
del programma di governo, per cui siccome il governo ottiene la fiducia della sola camera
dei comuni è lì che si determina la linea politica: la camera dei lords decide di non mettersi
contro, accettando di approvare “a scatola chiusa” le leggi che caratterizzano il programma
di governo che ha vinto le elezioni.
Dal 1911 ad oggi sono stati soltanto 5-6 i casi in cui questa convenzione non è stata
integralmente rispettata perché la camera dei Lords ha votato contro o ha evitato di votare;
La House of Lords è una camera aristocratica che si compone di 4 elementi:
1. i membri ereditari (appartenenti a famiglie nobili),
2. i membri a vita (nominati dal sovrano su proposta del governo),
3. i Lords della legge (che ora sono stati trasferiti nella corte suprema, dunque non
esistono più)
4. i Lords spirituali (vescovi o arcivescovi della chiesa anglicana).
 Nel 1999 (l’allora primo ministro Tony Blair) ha iniziato un processo di riforma della
camera dei Lord che non è però stato finito sulla base del presupposto di democratizzare e
modernizzare la camera stessa, al fine di farla uscire dalla sua struttura medievale.
La modifica del 1999 (e quella poi del 2005) ha previsto che i membri ereditari dovevano
essere ridotti (fino ad eliminazione definitiva); seconda modifica ha riguardato i Lords della
legge i quali, nel 2005 (con l’approvazione della legge istitutiva della corte suprema), sono
stati trasferiti in quest’ultima; esistono ancora invece i membri a vita e i membri spirituali.
Composizione politica della camera dei Lords più conservatrice che progressista.
Tra le principali ex colonie britanniche, gli USA sono l’unica eccezione rispetto alla forma
di governo parlamentare (in tutti gli altri casi si hanno democrazie parlamentari).

❖ FORMA DI GOVERNO NELL’EUROPA CONTINENTALE

Il passaggio alla monarchia costituzionale nell’Europa continentale è avvenuto nell’800 (con le
costituzioni che rappresentavano l’accordo tra parlamento e sovrano): questo ha creato un sistema
in cui il parlamento andava assumendo sempre più poteri e il sovrano risultava essere sempre
più marginalizzato e, man mano che andavano democratizzandosi i parlamenti, andavano
dall’altro lato a indebolirsi i governi.
Quando si arriva alla 1^ G.M. alcune nuove costituzioni hanno l’esempio prevalente del
parlamentarismo che vige nella 3^ repubblica francese, per cui le nuove costituzioni di allora
(soprattutto tedesca e austriaca) provano a rispondere al problema di conciliare la necessaria
prevalenza del parlamento con una maggiore stabilità negli esecutivi.

1. FORMA DI GOVERNO AUSTRIACA = la costituzione del 1920 prodotta da Kelsen aveva

all’epoca un’impostazione monista (no scioglimento parlamento e parlamento come espressione
del popolo); nel 1929 si introduce un’importante revisione della costituzione che prevede
soprattutto:
1. Elezione diretta del presidente
2. Possibilità (sia pure in via eccezionale) di sciogliere il parlamento => cosa mai accaduta fino
a un anno e mezzo fa, per cui il governo ha votato una mozione di sfiducia al parlamento.
La razionalizzazione della forma di governo austriaca mira al rafforzamento del parlamento e alla
stabilità dell’esecutivo.

2. FORMA DI GOVERNO TEDESCA

(Repubblica di Weimar) = primo esempio di razionalizzazione dopo la 1^ G.M.
In Germania, prevedendo un sistema dualista con elezione di parlamento + presidente da parte del
popolo con l’idea x cui 2 forze contrapposte e egualmente legittimate dal voto popolare potessero
appoggiarsi l’una all’altra per garantire il funzionamento del sistema.
Il governo si trovava a metà tra parlamento/presidente (caratteristica tipica delle forme di governo
semipresidenziali): era nominato dal presidente ma doveva ottenere la fiducia del parlamento; si
profila un decennio di forte instabilità politica (21 governi in 14 anni) => verso la fine degli anni
’30 il presidente ha iniziato ad utilizzare i propri poteri previsti dalla costituzione (quali
scioglimento del parlamento, nomina del cancelliere, poteri di emergenza, adozione di ogni misura
necessaria se vi è una minaccia all’ordine e alla sicurezza pubblica).
Nel 1933 il presidente Hindenburg nomina come cancelliere il leader del partito nazional-socialista
A.Hitler che fa approvare la legge di tutela del popolo e dello stato, impadronendosi poi
sostanzialmente di ogni potere.
Successivamente alla 2^ G.M. si ha la seconda e più rilevante fase di razionalizzazione volta a
garantire il primato del governo sul parlamento, iniziando a prevedere istituti che consentono al
governo di controllare il parlamento (leggi elettorali che intervengono sulla formazione dei partiti in
parlamento x ridurne il numero, possibilità di controllare il lavoro del parlamento, sfiducia
costruttiva = regolazione del rapporto di fiducia tra P/G basato non più su una fiducia assoluta e
indiscutibile, ma prevedendo che il parlamento può sfiduciare il governo solo allorché ne abbia un
altro da proporre).
Questa fase di razionalizzazione va a toccare tutte le costituzioni che vengono modificate, non
vengono toccate ad esempio la costituzione del Benelux, della Norvegia e, per poco tempo, quella
della Francia (costituzione della 4^ repubblica, dura molto poco).
L’esempio precipuo di questa 2^ fase di razionalizzazione è quello della Germania: una delle prime
cose che viene fatta è intervenire sul sistema dei partiti (non disciplinato dalla costituzione, si
mantiene la legge elettorale).
La legge elettorale prevede un meccanismo dato da un doppio voto (da una parte uninominale/
dall’altra proporzionale) che serve, combinata con una soglia di sbarramento prevista del 5% sia x i
lender sia x il parlamento federale, a limitare la dispersione tra plurimi partiti e mantenere un
equilibro tra multipartitismo/governabilità multipartitismo temperato L’obiettivo dell’iper
razionalizzazione della forma di governo tedesca è di garantire la stabilità del governo.

LEZIONE 15/04
L’obiettivo principale del costituente tedesco dopo la 2^ G.M era quello di evitare il pericolo di
instabilità come creatosi nella repubblica di Weimar => si è fatto ricorso ad una razionalizzazione
estrema, senza lasciare alcuna discrezionalità possibile alla politica.
In Germania si ha una forma di governo parlamentare con forte prevalenza del governo (e,
all’interno del governo, del cancelliere) e con la previsione di un’unica camera politica; a differenza
della forma di governo britannica, la forma di governo tedesca prevede ogni cosa tranne pochi
aspetti che si sono lasciati a regole convenzionali.
La norma chiave è l’art. 63 della legge fondamentale, la quale prevede:
1. Il cancelliere viene eletto, senza dibattito, dal Bundestag, su proposta del presidente federale
elemento convenzionale riguarda il fatto che come cancelliere viene eletto il leader del
partito che ha vinto le elezioni (anche se ciò non è previsto da nessuna parte)
2. E’ eletto chi ottiene i voti della maggioranza dei membri (maggioranza assoluta) del
Bundestag. L’eletto è nominato dal presidente federale.
3. Se il candidato proposto non viene eletto, il Bundestag può eleggere un Cancelliere federale
a maggioranza assoluta entro 14 giorni successivi alla votazione
4. In assenza di elezione entro tale termine, ha luogo una nuova elezione (nella quale è eletto
colui che ottiene il maggior numero di voti = magg.semplice).
Se l’eletto ottiene i voti della maggioranza dei membri del Bundestag, il presidente federale deve
nominarlo entro 7 giorni dall’elezione. Se l’eletto non raggiunge tale maggioranza, il presidente
federale (entro 7 giorni) deve nominarlo o sciogliere il Bundestag (parlamento).
Ci possono essere delle fasi nella vita di un governo in cui il rapporto di fiducia tra parlamento/
governo viene meno, e ciò in Germania può avvenire in due modi disciplinati dagli artt. 67-68 della
costituzione.
➢ Art. 67
1. Il Bundestag può esprimere la sfiducia al cancelliere federale soltanto eleggendo a
maggioranza dei suoi membri un successore e chiedendo al presidente di revocare il
cancelliere federale. Il presidente federale deve aderire alla richiesta e nominare l’eletto.
2. Tra la mozione e l’elezione devono trascorrere 48 ore.

➢ Art. 68
1. Se una mozione di fiducia presentata dal cancelliere federale non accoglie
l’approvazione della maggioranza dei membri del Bundestag, il presidente federale può
(su proposta del cancelliere federale entro 21 giorni) sciogliere il Bundestag. Il potere di
scioglimento viene meno qualora il Bundestag elegga (a maggioranza ass. dei suoi
membri) un altro cancelliere federale
2. Tra la presentazione della mozione e la votazione devono trascorrere 48 ore. Questo è
successo quando sono cambiate le alleanze con i partiti: iniziò l’era del cancellierato di
 Call, vi è stato un cambio di alleanze (partito liberale che dai social-democratici si è poi
alleato con i demo-cristiani) ed è stato eletto un nuovo cancelliere, ossia Call.
Qualora non sia approvata la mozione di fiducia (art. 68) e il parlamento non venga sciolto, il
presidente federale può andare avanti tramite lo stato di emergenza legislativa => parere favorevole
del Bundesrat (organo che rappresenta gli stati membri e che normalmente non ha un rapporto di
fiducia con il governo).
Ciò può durare max 6 mesi e si prevede al termine l’approvazione da parte del Bundesrat di un
progetto di legge che il parlamento aveva rifiutato di approvare.
Il presidente federale ha un ruolo molto limitato (piuttosto simile a quello del monarca britannico):
ruolo sostanzialmente cerimoniale e ciò si è previsto in reazione all’esperienza di Weimar (un
presidente troppo forte ha comportato una crisi costituzionale).
Eletto x 5 anni da un organo chiamato “Assemblea federale” (composto dal parlamento + numero
equivalente di rappresentati dei Lender) e può essere rieletto una sola volta => nomina il
cancelliere.
1. Bundestag (parlamento) = è un parlamento monocamerale (è la camera democratica eletta x
una legislatura di 4 anni con sistema proporzionale).
Sistema che ha una serie di correttivi volti a limitare la rappresentanza politica: una parte di
seggi attribuiti con uno sbarramento del 5% nazionale / una parte di seggi viene attribuita
con una formula uninominale); non c’è un numero fisso predeterminato dei componenti del
parlamento. L’obiettivo del sistema elettorale è di far si che non ci sia eccessiva presenza di
partiti.
2. Bundersrat (consiglio federale) = è l’organo che storicamente rappresenta gli stati membri
(Lender), i quali sono 16 composto dai delegati dei governi dei 16 Lender: non è un organo
elettivo e rappresenta i governi (non i parlamenti) dei rispettivi territori. Li rappresenta con
un pacchetto di voti proporzionale circa alla popolazione dei Lender sulla base di una regola
che agevola i Lender piccoli rispetto a quelli grandi: il numero dei delegati varia da 3-6.
Non soltanto i componenti NON SONO ELETTI bensì sono delegati ambasciatori del
governo (si parla infatti di modello ambasciatoriale), ma dall’altro lato si prevede il mandato
imperativo (per cui sono vincolati nella loro decisione) e il voto in blocco (il voto non è
singolo, bensì ogni Land prevede il proprio numero di voti) => Se non si trova un accordo
all’interno del governo, i voti non vengono espressi.
Sono 2 i tipi di leggi federali (in base al ruolo svolto dal Bundersrat nel procedimento di
approvazione): tutte le leggi passano sia dal parlamento/sia dal Bundersrat; ci sono le leggi
su cui il Bundesrat può sollevare un veto che può essere superato o quelle in cui può essere
sollevato un veto assoluto.
Leggi di opposizione => se il Bundersrat non approva, ciò è superabile con un veto a
maggioranza assoluta 2/3
Leggi di approvazione => riguardanti finanza, organizzazione e amministrazione Lender =
approvazione esplicita del Bundesrat (leggi bicamerali in senso compiuto = il veto del
Bundersrat non è superabile).

LEZIONE 20/04
3. FORMA DI GOVERNO SPAGNOLA = monarchia parlamentare con prevalenza del
governo e del presidente dell’esecutivo al suo interno (ossia il primo ministro).
➢ Genesi della costituzione spagnola: fin dal 1947 il dittatore Franco aveva fatto approvare
la “legge di successione” la quale prevedeva che cosa fare dopo l’esperienza franchista
(prevedendo una riattivazione del sistema monarchico);
➢ nel 1969 tale dittatore ha nominato il re Juan Carlos quale principe di Spagna (e, in base
alla legge di successione, si prevedeva che lui sarebbe diventato re al momento della morte
di Franco).
VII legge fondamentale 1976 (legge di transizione) + Pactos Moncloa 1977 (riguardava i principi
fondamentali dell’assetto costituzionale) + legislatura costituente che approvò una costituzione poi
sottoposta a referendum popolare del 1978, largamente approvata.
Il paese basco fu l’unico territorio in cui la costituzione non ottenne la maggioranza. La forma di
governo ricalca molto il sistema tedesco: composizione + sfiducia all’esecutivo assomiglia tanto al
caso tedesco => Art. 99 = proposta dal re x la costituzione del governo: se il candidato ottiene
maggioranza assoluta si parte altrimenti, se non si ottiene, la costituzione prevede un percorso
ancora meno discrezionale di quello tedesco.
Si stabilisce che se manca la maggioranza assoluta si possa ripetere la votazione passate 48h e a
quel punto basta la maggioranza relativa; se questa non si ottiene si esegue la stessa operazione
entro un termine di 2 mesi; se al termine dei 2 mesi non si è costituito un governo di minoranza, il
parlamento si scioglie automaticamente.

E’ prevista la sfiducia costruttiva ossia la possibilità x il congresso di sfiduciare il governo ma solo

se è in grado di proporre un altro presidente del governo.
Il Governo detiene il potere di scioglimento di 1 o entrambe le camere del parlamento, mentre a
differenza della Germania ha la possibilità di utilizzare un potere normativo attraverso dei decreti
(simili ai decreti legge italiani).
Nella forma di governo spagnola c’è prevalenza netta del presidente del governo in quanto è lui ad
avere il rapporto con il Parlamento; il parlamento è bicamerale (a differenza della Germania) anche
se non si tratta di bicameralismo perfetto (in quanto il congresso dei deputati ha un ruolo maggiore
del senato perché è l’unica camera che ha rapporto di fiducia con il governo, in primo luogo, e
perché può sempre superare il veto del senato in qualsiasi provvedimento di tipo legislativo.
Non è previsto un numero fisso deputati (stabilisce solo min 300-max 400), legislatura di 4 anni,
sistema elettorale proporzionale che prevede circoscrizioni piccole all’interno delle quali c’è soglia
di sbarramento del 3% (sistema che privilegia o i partiti maggiori a livello nazionale ovvero quelli
regionali).
La camera del Senato ha la funzione di rappresentare i territori in modo parziale in quanto, come
tutte le camere elettive, il criterio prevalente è quello politico: è composto in modo misto (diretto/
indiretto).
➢ L’elezione diretta prevede che si eleggano 4 senatori x ciascuna provincia eletti dai cittadini
➢ L’elezione indiretta riguarda i senatori eletti dalle comunità autonome, eletti cioè dai
parlamenti di tali comunità e a ciascuna di esse spetta 1 senatore + 1 ulteriore senatore x
ogni milione di abitanti. Esamina le leggi, veto superabile a maggioranza assoluta o a
maggioranza relativa dopo 2 mesi; ha inoltre alcune competenze legislative ma limitate.
Cosa sta succedendo alle forme di governo parlamentari? Hanno più diretta rappresentatività del
corpo elettorale, sono più democratiche e più semplici (in quanto tendenzialmente sono forme di
governo moniste).
Le forme di governo poco razionalizzate sono poche (Italia, Paesi Bassi, Norvegia ecc.), x il resto la
razionalizzazione è alta e produce un’eterogenesi del fine => produce un controllo pressoché totale
dell’esecutivo sul parlamento, si può parlare di una forma di governo esecutiva più che
parlamentare.
Strumenti di forte razionalizzazione:
1. Elezione parlamentare solo del 1^ ministro
2. Fiducia come strumento di stabilità del governo
3. Potere formale o sostanziale di scioglimento
4. Prevalenza (giuridica o politica) del primo ministro nel governo
5. Riduzione spazio delle forze politiche
6. Crisi dei partiti come sedi di mediazione
7. Ricorso frequente a governi di minoranza
 8. Elezione diretta primo ministro → C’è stata un’unica esperienza in Israele, modificando la
legge fondamentale sul governo (non esiste una costituzione unica ma plurime leggi
fondamentali su alcune materie approvate con maggioranza qualificata).
Legge fondamentale sul governo modificata x consentire l’elezione diretta del 1^ ministro
con la formula “simul-simul” = o si reggono insieme, o cadono insieme, non c’è una
prevalenza tra governo e parlamento, non ha mai funzionato questo sistema in quanto fa
venir meno la fiducia che dev’esserci.

❖ LA FORMA DI GOVERNO PRESIDENZIALE

Caratteristica di base è la separazione tra potere legislativo e esecutivo (parlamento e governo),
governo che non ha il potere si sciogliere il parlamento e tra i due non sussiste rapporto di fiducia.
Forme di governo dualistiche, la legittimazione popolare vi è tanto x il parlamento tanto x il
presidente e i rapporti sono lasciati alla dinamica politica tra queste 2 istituzioni sapendo che non
sono rimovibili né l’uno né l’altro. Essendo basata sulla separazione dei poteri non c’è bisogno di
alcuna razionalizzazione.
Rischio di autocrazia (ossia di scivolare in ordinamenti non democratici, in quanto la legittimazione
popolare di un unico soggetto, in presenza di determinate circostanze, può portare facilmente
l’assunzione di un potere assoluto da parte del presidente).
Unico sistema presidenziale non degenerato in una dittatura è quello degli USA: il sistema USA è
un sistema di common law in cui molte regole, prima di essere giuridiche, sono regole morali
(connessione con il giusnaturalismo).

LA FORMA DI GOVERNO PRESIDENZIALE DEGLI USA

La costituzione degli USA tende a disciplinare l’unico modello che i costituenti avevano di fronte
(ossia quello della costituzione britannica): le 2 costituzioni si assomigliano nella struttura di fondo,
nell’ideale giusnaturalistico e nella tradizione di common law;
gli USA sono una democrazia federale = la portata del principio federale è enorme in tutta la forma
di governo USA, che si spiega tenendo a mente il fatto che la costituzione rappresenta un
compromesso tra le istanze di chi voleva maggior accentramento del potere/ coloro che vedevano
con sospetto il potere federale e pensavano che dovesse essere ridotto al minimo e bilanciato da una
serie di garanzie a favore degli stati.
Il congresso (parlamento = senato + camera dei rappresentanti) è un parlamento bicamerale più
che perfetto in quanto il senato conta molto di più della camera dei rappresentanti: si parla di
“congresso” x la matrice federale, ci fu una guerra di indipendenza conclusasi nel 1776 in cui le
truppe americane sotto il comando di George Washington ottennero l’indipendenza dalla Gran
Bretagna e diedero vita ad una confederazione di stati che ebbe vita breve (si chiamava “United
States in congress assembrant” ed era basata sui cosiddetti “articoli di confederazione” 1781-1787).
Questa struttura prevedeva una serie di poteri minimi delegati al congresso continentale degli USA
(i rappresentanti dei 13 stati disciplinavano una serie di misure in comune e prevedevano che tutti i
cittadini potevano godere degli stessi diritti nei diversi stati => clausola dei privilegi e delle
immunità). Presidenza a rotazione annuale;
nel 1787 56 delegati dei diversi stati (tra cui Washington, Marshall, Madison) si riunirono nel
palazzo di Philadelphia x proporre delle modifiche agli articoli di confederazione, uscendone con
una costituzione completamente nuova che chiedeva la maggioranza dei 3/4. In essa rimane ancora
in buona parte la tipologia tipica federale (clausola dei privilegi e dell’immunità/congresso, con la
differenza che è composto da 2 camere).
La camera dei rappresentati è la camera bassa del parlamento, democratica (votavano maschi
bianchi proprietari terrieri), doveva essere controllato il potere elettivo attraverso le elezioni: essa
viene rinnovata ogni 2 anni, eletta sulla base di criteri numerici (435 rappresentanti + 6 membri che
rappresentano i territori incorporati ma non votano); ha iniziativa sulle leggi di bilancio.

LEZIONE 21/04
Il senato è una seconda camera che, oltre ad avere il pieno potere legislativo al pari della camera
dei rappresentanti, ha anche una serie di funzioni esclusive: essere senatore è molto più rilevante
che essere rappresentante (sia x il fattore numero = 100, ma soprattutto perché i senatori sono eletti
x 6 anni). Si rinnova con il sistema del rinnovo parziale: ogni 2 anni ci sono delle elezioni (elezioni
di medio termine), si rinnova 1/3 dei senatori e la camera dei rappresentanti.
Si elegge il presidente ogni 4 anni. I senatori sono 2 x ciascuno stato, eletti su base statale, la
rappresentanza è x stati (indipendentemente dalla consistenza demografica della popolazione); ogni
stato determina anche le modalità di elezione.
Elemento centrale è che gli stati mantengono le competenze su una serie di questioni (a partire dalla
legislazione elettorale) => non esiste legge elettorale federale.
L’idea iniziale dei padri costituenti era quella che il senato dovesse essere un’assemblea di notabili
espressi dagli stati e dai parlamenti degli stati; allo stesso modo, il presidente doveva essere il
garante di questo organismo di persone dei diversi stati con funzione di mediazione e orientamento
della politica generale (anche se le scelte di politica dovevano essere assunte a livello statale).
La cosa è cambiata quando, nel 1913, viene modificata la costituzione x modificare l’idea del
senato americano che, da allora, con il 17^ emendamento prevede l’elezione popolare diretta.
Il senato ha potere legislativo di approvare tutte le leggi, è presieduto dal Vice Presidente degli
USA, il quale convenzionalmente non vota (salvo in determinati casi quando vi è parità): essendo
collegato politicamente al presidente, c’è un tentativo di orientare il funzionamento del senato
rispetto alla volontà politica del presidente.
Cosa può fare il senato?
1. Messa in stato d’accusa del Presidente = formalizzazione dello strumento dell’impeachment,
funziona come un processo penale in cui la decisione di esercitare azione penale è presa
dalla camera dei rappresentanti (che lo può fare con voto a maggioranza semplice) mentre
l’organo giudicante è il senato (presieduto non già dal normale presidente del senato, bensì
dal Cif Justice della corte suprema): x rimuovere il presidente vi è bisogno di maggioranza
dei 2/3 dei presenti (fino ad oggi 5 casi di messa in stato d’accusa del presidente senza
ottenere il voto dei 2/3 del senato). Non esiste una tipologia di reati presidenziali; Trump
durante il suo mandato è stato messo in stato d’accusa 2 volte.
2. Ratifica dei trattati internazionali = con maggioranza dei 2/3
3. Advise and consent x nomine federali = necessità che tutte le nomine federali (in particolare
i giudici della corte suprema) avvengano con il meccanismo seguente: il senato propone
delle nomine suggerite dal presidente + nomina da parte del presidente + approvazione da
parte del senato di tali soggetti.
E’ venuto meno, attraverso una serie di passaggi, il limite previsto dalla filibuster rule che rende
necessaria la maggioranza di 60/100 senatori x le nomine federali.

Il presidente degli USA (art. 2 Cost.) è il potere esecutivo, ha un mandato di 4 anni e si prevede
che la sua elezione sia indiretta: ogni stato nomina (come decide di fare) un numero di elettori
corrispondente al numero dei senatori e rappresentanti che spettano a ciascuno stato nel congresso.
Per poter diventare presidente si dev’essere cittadino degli USA + età minima 35 anni.
Struttura dell’esecutivo a cerchi concentrici del tutto analoga a quella britannica => presidente + il
cerchio + stretto è l’executive office (cabinet britannico) + dipartimenti + agenzie (CIA, FBI ecc.).
Il presidente, essendo il potere esecutivo, dà attuazione alle leggi, può adottare ordini esecutivi,
potere di nomina, ha il comando delle forze armate (anche se ciò non significa avere il potere di
dichiarare guerra), ha il potere di rivolgersi al congresso ma non ha il potere di iniziativa legislativa.
Inoltre non ha il potere autonomo di spesa (in capo al è congresso).
Roosevelt fu il “presidente dell’emergenza” (eletto nel 1928-1929, dovette gestire il periodo della
grande depressione nonché la 2^ G.M.; in seguito eletto 4 volte, ultima volta nel 1944): dopo la
guerra venne approvato il 22^ emendamento che stabilì che non si può essere eletto presidente più
di 2 volte e, se c’è subentro durante il mandato, non si può rimanere in carica x più di 10 anni.
Approvazione del Civil Rights Act (che ha posto fine, dal punto di vista formale, alla segregazione
razziale) e il Voting Rights Act nel 1965 (che ha introdotto un controllo da parte del congresso sulle
leggi elettorali degli stati x controllare che essi non introducano delle pratiche segregative =>
pratiche volte ad impedire o limitare la rappresentanza politica degli afroamericani).
Nel 2013 la corte suprema (a forte maggioranza conservatrice) ha dichiarato illegittima tale
disposizione del Voting Right Act (in quanto riteneva che non ci fosse più l’evidenza di prassi
segregative nelle legislazioni degli stati, per cui si è ritenuto non vi fosse più bisogno di tale
previsione): in conseguenza di ciò, gli stati sono liberi e non c’è più questo tipo di controllo da parte
del congresso.
Il presidente (secondo la logica dei padri costituenti) è eletto da un collegio elettorale composto da
tante persone quanto è la somma dei rappresentanti e dei senatori di ciascuno stato = sistema che
privilegia gli stati rurali meno popolosi.
Non c’è bisogno di avere necessariamente maggioranza dei voti popolari, bensì è necessaria la
maggioranza dei voti all’interno del collegio dei grandi elettori: dal 2000-2020 soltanto nel caso del
secondo mandato di Bush Junior, il candidato repubblicano ha ottenuto più voti rispetto al candidato
democratico; se nessuno dei candidati ottiene la maggioranza dei voti dei grandi elettori subentra il
congresso e vota la camera dei rappresentanti che elegge il presidente (ma il voto della camera è per
stati, ogni stato rappresentato alla camera ha 1 solo voto).
Non si dice nulla rispetto alla vincolatività o meno che gli elettori hanno di votare x un certo
candidato presidente: per chi dovesse votare in modo difforme in alcuni casi sono previste sanzioni
pecuniarie considerate legittime (in quanto gli elettori devono impegnarsi a votare x il candidato da
loro supportato).
Percorso di circa 1 anno x l’elezione del presidente che si svolge in 2 fasi, una delle quali è interna
ai partiti e serve x selezionare il candidato // l’altra è quella reale che si svolge nel mese di
novembre.
Ad oggi, il percorso di selezione passa quasi esclusivamente attraverso il voto delle primarie (ossia
elezioni x i singoli partiti interne agli stessi, al fine di selezionare il candidato più popolare
all’interno di quel partito => elezioni primarie disciplinate dalle leggi degli stati).
Nella gran parte dei casi, l’attribuzione dei voti dei grandi elettori all’interno del partito viene
attribuita secondo un modello uninominale: prima dell’elezione vera del collegio dei grandi elettori
si fanno le elezioni primarie; il modo di attribuzione tendenzialmente prevede che gli elettori dei 2
principali partiti, democratico e repubblicano, si registrano come elettori dell’uno o dell’altro alle
elezioni primarie nel rispettivo stato = ci sono 5 candidati (ad esempio) x ciascuno che vogliono
essere selezionati in quel partito al fine dell’elezione.
Elezioni primarie che durano da febbraio a maggio/giugno per giungere, durante l’estate, alle
convenzioni nazionali: il candidato presidente che ottiene il maggior numero di voti all’interno del
suo partito in quello stato (ad esempio tra quei 5) prende tutti i delegati di quel partito e si reca alla
Convenzione Nazionale (la quale ha la funzione di eleggere il candidato presidente).
Bisogna in ogni caso ottenere il maggior numero di voti all’interno del proprio partito per poi poter
essere eletto candidato presidente.
Dall’estate a novembre c’è la campagna elettorale e, il secondo martedì di novembre, si passa
all’elezione reale: per cui in un unico momento si vota in tutti gli stati al fine di eleggere, tra i vari
candidati, quello che diverrà presidente e il collegio elettorale.
I grandi elettori si riuniscono dopo circa un mese e, al termine, esprimono il voto (tendenzialmente
si sa il giorno stesso chi ha vinto) da portare a Washington: quello rappresenta il momento formale
dell’elezione del presidente (che si insedia soltanto a gennaio con giuramento dinanzi al presidente
della corte suprema).

LEZIONE 22/04
Nell’ambito degli USA si prevede la formula delle “Istituzioni separate parallele” che condividono
il potere = essendo un sistema di Common Law, molto è regolato da convenzione costituzionali.
Il congresso ha anche poteri di inchiesta (è possibile costituire procuratori speciali x svolgere
indagini che possono avere a riferimento comportamenti del presidente); in tale ambito vi è anche il
potere di audizione (soggetti che saranno nominati dal presidente vengono auditi da parte del
congresso).
Veto presidenziale sulle leggi (il presidente può porre il veto su una legge entro 10 giorni dalla sua
approvazione e, il congresso, può superare il veto soltanto con una maggioranza qualificata dei 2/3
di entrambe le camere) + discorso annuale sullo stato dell’unione da parte del presidente (attraverso
il quale il presidente chiede al congresso di legiferare al fine di dare effettività al proprio
programma politico).
Il cosiddetto “veto tascabile” è un trucco procedurale: se il congresso approva una legge alla
scadenza della sessione e i 10 giorni che il presidente ha x poter porre il veto cadono fuori dalla
sessione del congresso, la mancata promulgazione della legge da parte del presidente equivale a un
veto.
Legislazione delegata x cui il congresso, con legge ordinaria, può trasferire al presidente l’esercizio
di alcuni poteri: uno dei casi controversi è l’esercizio dei poteri di guerra (in quanto avere il
comando delle forze armate, negli USA, non significa avere il potere di dichiarare guerra).

❖ LA FORMA DI GOVERNO SEMIPRESIDENZIALE

E’ la forma di governo di un sistema tendenzialmente dualistico (elezione del presidente/ elezione
del parlamento): il presidente non è rimovibile dal parlamento ma, come nelle forme parlamentari,
c’è un governo nel mezzo il quale deve godere della fiducia di entrambi.
Nella forma di governo semipresidenziale, il governo viene nominato dal presidente, deve avere la
fiducia del parlamento ed è il presidente che può rimuovere il governo.
➢ C’è il semipresidenzialismo reale in cui l’indirizzo politico è nelle mani del presidente e il
governo è organo ausiliario del presidente;
➢ semipresidenzialismo in cui il presidente è eletto direttamente dal popolo, prevalenza del
governo e ciò che conta è il rapporto di fiducia tra governo e parlamento. Molto spesso è
utilizzata come forma di transizione da un ordinamento autocratico dittatoriale a un
ordinamento democratico.
In molti altri sistemi, altro motivo per cui le forme semipresidenziali hanno avuto molto successo è
stato dato dall’esigenza di bilanciare il pluralismo eccessivo: si oppone una figura forte del
presidente x garantire e bilanciare le istanze di stabilità a fronte delle istanze pluraliste stabilite dal
parlamento (Weimar, Turchia, Austria).
Prototipo di questo sistema è la forma di governo francese della V repubblica (passando da un
sistema super parlamentare ad un modello di forte semipresidenzialismo e per alcuni quasi
dittatoriale): il tutto è ruotato attorno alla figura del generale Charles de Gaulle.
Tra i sistemi parlamentari, l’esempio francese è sicuramente stato quello più instabile (nemmeno
con la IV repubblica che si insedia dopo la 2^ G.M. le cose riescono a riequilibrarsi, nella quale ci
sono stati circa 20 governi nel giro di 15 anni): instabilità politica collegata alla perdita delle colonie
=> processo di decolonizzazione (perdita di Indocina, Sud Est asiatico, gran parte dei possedimenti
in Africa) fino ad arrivare alla guerra di Algeria del 1958.
In questo contesto emerge la figura di De Gaulle (che aveva guidato le truppe francesi contro la
Germania nazista) che, dopo la guerra, aveva creato un movimento politico nazionalista-populista
che si chiamava il “raggruppamento del popolo francese” e che doveva superare la logica che
frammentava il parlamento e rendeva difficile la stabilità dei governi.
Con la guerra di Algeria, iniziano movimenti di insurrezione anche in Francia: soprattutto in
Corsica, un gruppo di golpisti prendono il possesso del territorio annunciando di essere pronti a fare
lo stesso a Parigi se il presidente non fornisce l’incarico di formare il governo al generale De
Gaulle. Quest’ultimo riceve l’incarico, ma pone 2 condizioni:
1. Essere investito di poteri eccezionali x 6 mesi
2. Poter proporre la modifica della costituzione
il presidente accetta di nominare a queste condizioni De Gaulle, si approva una disposizione
derogatoria della costituzione che consente al presidente del governo di assumere i pieni poteri x 6
mesi e viene nominato primo Ministro.
In questi 6 mesi, viene scritto il testo della nuova costituzione il quale viene poi sottoposto a
referendum popolare nel 09/1958 e approvato con maggioranza allargata = con l’approvazione del
referendum si introduce diversa forma di governo, che passa x una radicale razionalizzazione del
sistema parlamentare.
Obbiettivo principale di De Gaulle è di imbrigliare il parlamento, assumere i poteri decisionali
presso il governo e attribuire una serie di funzioni non controfirmate al presidente.
L’elezione del presidente inizialmente era indiretta: eletto non direttamente dal popolo, bensì da un
collegio elettorale formato dai componenti del parlamento (entrambe le camere), dai consiglieri di
regioni e dipartimenti e dai consiglieri comunali.
De Gaulle diventa presidente e, nel 1962, effettua un’altra forzatura: modifica ulteriormente la
costituzione, introducendo l’elezione diretta del presidente da parte del popolo => modifica
effettuata mediante i poteri eccezionali che la costituzione prevede in capo al presidente (art. 11 =
potere del presidente di sottoporre direttamente a referendum, baipassando il parlamento, i progetti
di legge che riguardano l’organizzazione dei pubblici poteri).
Viene fatta mozione di censura da parte del parlamento contro il governo e, censurato il governo,
De Gaulle scioglie il parlamento (altro potere esercitabile dal presidente senza bisogno di
controfirma).
Altre 2 modifiche alla costituzione:
1. Riduzione del mandato da 7 a 5 anni
2. Limitazione dei mandati a 2 (dal 2008), poiché prima il numero era illimitato.
Costituzione francese 1958 “colpo di stato permanente” => definita così dall’ex presidente
Mitterande, in quanto consente al presidente poteri non opportuni come tali in capo al presidente.
Il potere esecutivo (che è il potere centrale) è composto da: presidente + governo.
Presidente ora eletto direttamente con voto popolare ha un’ampia serie di poteri, tra cui quello di
determinare e dirigere la politica nazionale e i poteri propri (per i quali non c’è bisogno di
controfirma).
Gli atti del presidente non soggetti a controfirma sono sottratti anche al controllo di costituzionalità,
ed essi sono: nomina/revoca del 1^ ministro + indizione del referendum legislativo (su tutte le
questioni che riguardano l’organizzazione dei poteri pubblici) + scioglimento dell’assemblea
nazionale (camera bassa del parlamento, che dà fiducia al governo) + assunzione di poteri
straordinari (minaccia contro la repubblica e interruzione del regolare svolgimento dei poteri
costituzionali).
Nel 2002 => riduzione del mandato del presidente da 7 a 5 anni (presidente di un colore
politico/governo di un colore politico = coabitazioni). Per evitare questo (ed evitare che il
presidente debba piegarsi ad un governo a lui non gradito) si è ridotto il mandato a 5 anni (al pari di
quello dell’assemblea nazionale): si è previsto anche che l’elezione del parlamento segua di 2
settimane quella del presidente e in questo modo, dal 2002 ad oggi, non vi sono più stati casi di
coabitazione.
Il governo è composto da primo ministro e da ministri che, per costituzione, non possono essere
parlamentari: deve avere la fiducia dell’assemblea nazionale e si occupa di dirigere la politica del
governo. Ha un potere regolamentare: il potere legislativo del parlamento è limitato (art. 34 Cost. =
stabilisce una lista chiusa di materie sulle quali il parlamento può legiferare); in tutti gli altri casi
interviene il governo con atti regolamentari.

LEZIONE 27/04
Il parlamento francese è bicamerale: camera bassa = assemblea nazionale, eletta x 5 anni con
sistema elettorale che tende a ridurre la frammentazione politica.
Sistema elettorale maggioritario uninominale: viene eletto 1 rappresentate x collegio elettorale →
nel singolo collegio elettorale viene eletto solo chi prende +50% dei voti, se non succede questo
partecipano al ballottaggio tutti i candidati che abbiano ottenuto +12,5% voti.
L’assemblea nazionale ha il rapporto di fiducia con il governo, ma quando c’è controversia tra
presidente/assemblea naz.prevale l’assemblea nazionale e NON il governo;
Senato eletto per 6 anni + rinnovo parziale ogni 3 anni.
L’elezione è su base territoriale di tipo indiretto: non i cittadini francesi, bensì un enorme collegio
elettorale formato da tutti i deputati, tutti i membri dei consigli regionali e del dipartimento e tutti i
consiglieri comunali eleggono il senato come rappresentanza indiretta dei territori. Circa 160.000
gli elettori del senato.
Per quanto riguarda l’approvazione delle leggi, il senato ha le stesse funzioni legislative della
camera bassa (devono essere approvate da entrambe le camere, anche in merito alle leggi di
revisione costituzionale = bicameralismo tendenzialmente perfetto); prevalenza camera bassa sul
senato => in caso di disaccordo dopo 2 votazioni, il primo ministro o i presidenti delle camere
possono convocare commissione paritetica ad hoc composta da rappresentanti all’ass.naz. e senatori
x trovare una soluzione e proporre un testo condiviso.
Nel caso in cui il disaccordo permanga, il governo può far decidere in via definitiva l’assemblea
nazionale => procedura dell’ultima parola.
I poteri del parlamento sono stati fortemente limitati dalla costituzione della V repubblica (art. 34
funzioni legislative) = la legge stabilisce le norme concernenti:
1. Diritti civili e garanzie fondamentali x l’esercizio delle pubbliche libertà
2. Cittadinanza, stato, capacità delle persone, regime matrimoniale, successioni ed elargizioni
3. Descrizione reati + pene applicabili, procedura penale, amnistia, creazione nuovi ordini
giurisdizionali e stato giuridico dei magistrati
4. Base imponibile, aliquota e modalità di riscossione imposte, regime di emissione moneta
5. Sistema elettorale assemblee parlamentari, locali e istanze rappresentative dei francesi
all’estero + creazione di categorie di enti pubblici + condizioni di esercizio mandati
elettorali e funzioni elettive membri assemblee deliberanti
6. Garanzie fondamentali riconosciute a funzionari civili e militari dello stato +
nazionalizzazione imprese + trasferimenti di proprietà imprese dal settore pubblico al
privato
7. Principi fondamentali di: organizzazione generale della difesa nazionale + autonomia
amministrativa delle collettività territoriali + insegnamento + regime proprietà, diritti reali e
obblighi civili e commerciali + diritto del lavoro, sindacale e previdenza sociale + tutela
ambiente
E’ il governo a stabilire di che cosa si deve occupare il parlamento e il parlamento si riunisce
soltanto in determinati periodi dell’anno. Il governo può imporre alle camere di approvare o
respingere in blocco un disegno di legge; può dichiarare l’inammissibilità delle proposte di legge
che comportano eccessive spese o troppo poche entrate, fiducia forzata entro 24h.
Il parlamento non ha poteri di spesa diretti in quanto spettano al governo.
Art. 12 Costituzione = Il PDR, sentiti 1^ ministro e presidenti assemblee, può sciogliere
l’assemblea nazionale.
Art. 16 Costituzione = Quando le istituzioni della Repubblica, l’indipendenza della nazione,
l’integrità del territorio o l’esecuzione degli impegni internazionali sono minacciati in maniera
grave ed immediata e il regolare funzionamento dei poteri pubblici costituzionali è interrotto, il
Presidente della Repubblica adotta le misure richieste dalle circostanze dopo aver ufficialmente
consultato il Primo ministro, i Presidenti delle assemblee ed il Presidente del Consiglio
costituzionale.
Semipresidenzialismo apparente perché sostanzialmente la forma di governo è di tipo parlamentare
Semipresidenzialismo reale presidente titolare di funzioni proprie (senza necessità di controfirma
del governo = veto sulle leggi, politica estera, difesa, poteri di emergenza), caso principale è quello
della Russia.

❖ LA FORMA DI GOVERNO DIRETTORIALE

Forma di governo direttoriale in cui l’esecutivo è un direttorio del parlamento (un consiglio di
amministrazione di esso e da esso non si distingue): il governo è l’organo direttivo del parlamento
ma non si stacca da quest’ultimo.
Il direttorio è allo stesso tempo sia governo/sia capo di stato: non esiste relazione di fiducia, non si
può sfiduciare il governo perché è come se il parlamento stesse sfiduciando sé stesso => sistema
monista collegiale.
Questa forma di governo deriva sostanzialmente dall’esperienza francese (costituzione 1795),
esportata poi in Svizzera; altri casi di modello direttoriale (repubblica Uruguay x un periodo, fino
agli anni ’60, in alcuni governi austriaci.
Qualcosa di analogo si trova a San Marino (2 capitani reggenti eletti x 6 mesi e non sfiduciabili,
dirigono i lavori dell’assemblea e la politica. I 2 capitani eletti non si possono rifiutare).
Unico reale esempio di forma di governo direttoriale è l’esempio svizzero: è l’unico paese europeo
a non aver mai conosciuto la monarchia; dall’altro lato, ci sono 2 elementi importanti:
1. Stato fortemente decentrato (decisioni assunte soprattutto dai cantoni)
2. Democrazia semidiretta (decisioni che possono essere bilanciate dal voto popolare).
Non esiste controllo di costituzionalità delle leggi federali.
Art. 148 = assemblea federale esercita potere supremo nella confederazione.
Potere supremo bilanciato fortemente sia dal punto di vista della struttura federale, sia da elementi
di democrazia diretta (referendum, iniziativa legislativa possibile in qualsiasi materia, revoca
mandati elettivi, presenza di forme decisionali dirette = assemblee popolari che, nei comuni,
rendono superflua la presenza di un consiglio comunale (Landsgemeniden). In questi
Landsgemeinden, fino al 1979, votavano solo gli uomini).
Sistema politico consociativo obbliga alla partecipazione di tutti gli elementi costitutivi della società
=> tutti i maggiori partiti;
L’assemblea federale elegge tribunale federale, consiglio federale e presidente federale: il
presidente ruota ogni anno (ogni anno è il vicepresidente dell’anno precedente).
Il consiglio federale (=consiglio nazionale + consiglio degli stati, cioè le due camere del
parlamento) è composto da 7 membri nominati x 4 anni, non possono essere sfiduciati in quanto
non sussiste il rapporto di fiducia.
Consiglio degli stati = 46 componenti eletti secondo modalità decise dai cantoni
consiglio nazionale = eletto in maniera proporzionale.