ATTIVITÁ AMMINISTRATIVA

Il diritto amministrativo è la branca del diritto che disciplina i rapporti tra il potere pubblico e il soggetto
privato o l’impresa.

Aspetto importante, riguardante il diritto amministrativo, è l’interesse pubblico, ovvero l’interesse della
collettività (es.: ospedale che tutela la salute dei cittadini) che la pubblica amministrazione deve
preservare.

Le pubbliche amministrazioni agiscono tramite l’attività amministrativa ponendo in essere atti o

provvedimenti amministrativi (es.: per il mio terreno edificabile mi rivolgo al comune per una licenza ad
edificare, cioè un provvedimento amministrativo). I provvedimenti o atti sono il primo modo di agire per
la pubblica amministrazione. Le pubbliche amministrazioni svolgono funzioni per l’interesse pubblico
per la collettività e queste funzioni vengono stabilite dalla legge.

Il potere della pubblica amministrazione si applica e agisce tramite la funzione amministrativa attraversa
la quale emanare atti o provvedimenti amministrativi, ovvero atti unilaterali che non necessitano
dell’elemento consensuale da parte del ricevente (es.: demolizione di una casa abusiva o espulsione
di chi è senza permesso di soggiorno o vaccinazioni obbligatorie). Questo è il modo classico di azione
amministrativa.

Altro gruppo facente parte dell’attività amministrativa sono le prestazioni che analizzeremo più avanti.

Il procedimento amministrativo ha radici storiche antichissime, coincidenti con il momento in cui,

biblicamente parlando, Dio ha cacciato Adamo ed Eva dal paradiso. Così facendo Dio inizialmente
chiama, poi instaura un contradittorio e infine esprime un giudizio, cacciando così Adamo ed Eva ed
esprimendo quindi un provvedimento. Da qui nasce il rapporto tra il soggetto dominante e tra chi
subisce il provvedimento unilaterale. Ritornando in un contesto contemporaneo, il contradditorio
consiste nel fatto che il soggetto possa interloquire con il pubblico potere ed influenzare la sua
decisione. L’atto amministrativo è il risultato del procedimento amministrativo che se, non svolto
correttamente, può portare a patologie (patologie dell’atto amministrativo).

SEMPLIFICAZIONE AMMINISTRATIVA

Circa il procedimento amministrativo, è emerso che il pubblico potere impiegava troppo tempo ad
emanare gli atti amministrativi e ciò ha portato al rallentamento economico (es.: industrie con lunghi
tempi per i permessi hanno rallentato la propria produzione nell’attesa) e alla corruzione.

Al fine di migliorare questa condizione, sono stati inseriti degli accorgimenti per il procedimento
amministrativo, come il termine del procedimento.

È stato inserito anche lo strumento del silenzio che nel diritto amministrativo ha un particolare interesse
perché esiste la regola generale secondo cui, se la pubblica amministrazione non risponde entro dei
termini prestabiliti espressi dalla legge, vige la regola generale del silenzio assenso. Ci sono poi
situazioni dove il silenzio vale come diniego ed è la legge a stabilire se si parla di assenso o di diniego
ma generalmente di parla di silenzio assenso. Con questi strumenti atti alla semplificazione
amministrativa sono migliorate anche l’efficienza e l’economicità dell’attività amministrativa stessa.

Un altro fattore importante a tal proposito risulta essere la liberalizzazione di determinati settori
soprattutto riguardanti il commercio. A tal proposito è necessario citare la chiamata “Direttiva
Bolkestein” (Direttiva dell'Unione Europea 2006/123/CE) che prevede che, nell’ambito delle attività
commerciali, sia necessario ridurre il numero delle autorizzazioni (es.: non devo aspettare per aprire
un bar). Ciò avviene tramite uno strumento che chiamato SCIA, ovvero la “Segnalazione Certificata di
inizio attività” dove comunque il soggetto dichiarante deve rispettare dei requisiti derivanti dalla legge,
una volta ottenuti questi requisiti il soggetto può, attraverso la SCIA, aprire la sua attività. Queste
dichiarazioni rientrano nel pacchetto delle liberalizzazioni (dove l’amministrazione comunque può
operare un controllo ex post).

La liberalizzazione è molto importante e ha rivisto ancora una volta il diritto amministrativo. In tale
ambito oggi c’è quasi una parificazione tra soggetto pubblico e privato, dal momento che a tal proposito
non viene operato un provvedimento autoritativo.

Oggetto del diritto amministrativo è anche la tutela del cittadino che entra in contatto con la pubblica
amministrazione con riferimento soprattutto al procedimento amministrativo, dove sussistono delle
garanzie a favore del cittadino che potrebbe essere oggetto di pregiudizio da parte dell’azione
amministrativa. Abbiamo quindi una tutela procedimentale attraverso la quale si snoda il procedimento,
ma bisogna tener conto anche della possibilità di tutela giurisdizionale davanti al giudice amministrativo.

Il diritto amministrativo a differenza di quello privato non ha un unico corpo ma ha moltissime normative
e questo risulta essere un altro elemento di svantaggio nella disciplina del diritto amministrativo, la
quale trova le sue fonti non solo nella legge ma anche nelle sentenze del giudice.

Il diritto amministrativo nasce nella pratica e si consolida nella disciplina amministrativa. Per questo
motivo è consuetudine parlare di “stortura alla genesi” in riferimento al diritto amministrativo.

Questa “stortura alla genesi” consiste nel fatto che inizialmente il diritto amministrativo nasce solo per
consolidare il potere pubblico ma, progressivamente nel corso della storia, si sviluppa una situazione
che vede i cittadini ribellarsi ed appellarsi al giudice il quale gradualmente ha iniziato ad abolire alcuni
provvedimenti. Questa abolizione avveniva nell’ambito di situazioni patologiche dove il soggetto
interessato veniva riconosciuto come leso. Attraverso l’azione del giudice anche la composizione del
diritto amministrativo è progressivamente migliorata, anche per quanto riguarda tutele e garanzie.

In passato il diritto amministrativo nasce con la rivoluzione francese anche se già prima erano presenti
delle cellule embrionali.

Con la rivoluzione, i borghesi si ribellano al re e ottengono dei poteri con i quali esercitano espropriazioni
e altri provvedimenti.

Con la rivoluzione francese abbiamo la tripartizione dei poteri in legislativo, esecutivo e giurisdizionale,
dove la pubblica amministrazione si colloca nel potere esecutivo.

A tal proposito, parlando dell’ordinamento italiano, un’altra stortura avveniva tra potere esecutivo e
giurisdizionale dal momento che il giudice non poteva sindacare l’attività della pubblica amministrazione
perché rientrante nella sfera del potere esecutivo a causa della commistione tra esecutivo e politica.

La legge, circa questa situazione, interviene dichiarando che il giudice ammnistrativo può sindacare un
procedimento amministrativo con dei limiti riguardanti ragioni di legittimità senza però poter scendere
nel merito.

Il potere esercitato dalla pubblica amministrazione può essere di tipo vincolato (es.: abbattimento capi
di bestiame malati) o discrezionale (es.: in caso di determinate malattie bisogna prendere le precauzioni
per non far diffondere la malattia con cure, abbattimento etc., scelta legata alla volontà
dell’amministrazione senza preciso vincolo derivante dalla legge).

MATERIA DELLA CONCORRENZA E PRESTAZIONI

Altro aspetto sono le prestazioni e si vanno a prendere in analisi i servizi pubblici.

Quando si parla di servizi pubblici si fanno delle distinzioni importanti a seconda della tipologia di servizi,
i quali possono essere svolti prevalentemente dal servizio pubblico (che può assumere una determinata
configurazione es.: riscossione crediti – società pubblica) oppure possono affidati ai privati (ambito degli
appalti pubblici con contratti pubblici che hanno per oggetto lavori, servizi e forniture).
Un soggetto pubblico che utilizza denaro pubblico non può affidare il servizio in via diretta ad un
qualsiasi soggetto ma ci deve essere un procedimento ad evidenza pubblica dove viene scelto il
migliore dei partecipanti secondo dei criteri prestabiliti, cioè delle regole obbiettive. Questi criteri di
scelta rientrano nella materia della concorrenza dipesa dall’Unione Europa, secondo la quale i privati
devono poter partecipare secondo i principi della concorrenza.

Alcune branche vengono quindi amministrate secondo delle direttive europee. Ciclicamente circa ogni
10 anni all’interno dell’UE vengono attuate delle consistenti modifiche in questi ambiti.

Il potere è una situazione giuridica soggettiva attiva posta a carico di un soggetto, ovvero il soggetto
pubblico, che può amministrare nei limiti della legge. L’interesse legittimo si contrappone al potere,
tipica situazione relazionale tra pubblica amministrazione e soggetto privato.

Tra soggetti privati si parla di diritto soggettivo, in riferimento ad un privato e il pubblico potere si parla
di interesse legittimo che prima era una situazione menomata in quanto dichiarava un’esaltazione e
una imposizione del potere sul soggetto. A tal proposito, dando maggiori tutele al cittadino, l’interesse
legittimo ottiene diversa accezione.

Per capire meglio la distinzione tra interesse legittimo e diritto soggettivo possiamo prendere ad
esempio le gare pubbliche.

Prendiamo il caso in un primo momento abbiamo una gara dove delle imprese partecipano ma quelle
perdenti pensano che la gara sia stata svolta in maniera illegittima per determinate ragioni. In questo
caso la posizione di queste nei confronti del pubblico potere è di interesse legittimo (che viene tutelato
davanti al giudice amministrativo, mentre il diritto soggettivo tra privati riguarda il giudice ordinario).
Quando il vincitore stipula il contratto la pubblica amministrazione esaurisce il suo potere e parlando di
contratto non verrà più disciplinato dal giudice amministrativo ma da giudice ordinario.

Precedentemente non era stata individuata la distinzione tra diritto soggettivo e interesse legittimo e a
causa di ciò, continuano a nascere situazioni patologiche che riguardano la giurisdizione del giudice
amministrativo circa o un mero adempimento (giudice ordinario) o circa la presenza di potere (giudice
giurisdizionale). In questi casi viene usato spesso il precedente giudiziario derivante dalle sentenze
precedenti.

Un'altra attività significativa è l’attività di regolazione che per il nostro sistema è abbastanza nuova ma
derivante al sistema anglosassone di Common Law. La genesi di regolazione del mercato deriva dal
1490 con la regolamentazione, da parte dell’autorità pubblica, dell’accesso ai mulini per garantire
l’uguaglianza di trattamento (evitando così discriminazioni di razza, censo ecc.).

COS’E’ IL DIRITTO AMMINISTRATIVO

Il diritto ammnistrativo è quella branca del diritto pubblico che interessa gli aspetti dell’organizzazione,
dell’attività e della tutela del cittadino.

Storicamente, il primo obbiettivo del diritto amministrativo era quello di consolidare le strutture pubbliche
nei confronti dei cittadini. Le pubbliche strutture possono prendere la connotazione di ente pubblico o
pubblica amministrazione e conseguono il fine pubblico. L’attività classica è quella di fornire prestazioni
ed esprimere atti e procedimenti, con l’aggiunta di strumenti di tutela del cittadino, ovvero il
procedimento e la tutela sull’interesse. Per un’analisi completa bisogna prendere in considerazione il
diritto amministrativo rispetto ad altre branche del diritto, quali il diritto costituzionale, il diritto tributario,
il diritto finanziario e contabile pubblico (quest’ultimo ha alla base l’attività finanziaria ed è il diritto
principale perché oggi, soprattutto a seguito della crisi, dell’indebitamento pubblico e dei limiti che
provengono dall’unione europea, c’è un limite di spesa del prodotto interno in relazione al prodotto
interno lordo ed a causa di ciò l’attività amministrativa è condizionata dall’attività finanziaria).
TIPI DI STATO

Negli articoli 81, 97 e 199 della Costituzione, in relazione al provvedimento del Fiscal Compact,
vengono espressi il principio di sostenibilità del debito pubblico e i limiti sul bilancio che portano dei tagli
in vari settori.

Per capire meglio la funzione dell’amministrazione dobbiamo analizzare in chiave storica i vari tipi di
stato che si sono susseguiti. Durante gli anni ’40 e ‘60 era presente il modello di stato imprenditore
(stato nell’economia) e di stato sociale. Quest’ultimo è stato un modello importante perché da un lato
ha portato ad un boom economico ma dall’altro lato stiamo ancora scontando i debiti prodotti al tempo.
Prima di questo modello avevamo il modello di stato guardiano e prima ancora il modello di polizia (che
promuoveva nella polis il benessere sociale). Il modello di stato minimo interessa uno stato che
interviene solo in determinati settori e affida al resto ai privati (es.: gli U.S.A. e penitenziari affidati ai
privati).

Il nostro modello di stato è quello sociale ma anche imprenditore in quanto si interessa di settori pubblici
con funzione sociale.

Il diritto comunitario (poi chiamato diritto euro unitario) ha previsto, nel momento in cui i vari stati hanno
sottoscritto i trattati dei vincoli, che alcuni settori venissero rimandati sotto il controllo dell’Unione stessa,
facendo perdere parte della sovranità nazionale agli stati membri. L’obbiettivo principale dell’UE è la
libera circolazione delle persone e dei capitali, quindi anche la libera concorrenza. Altro importante
obbiettivo dell’Unione Europea è che gli stati membri abbiano finanze pubbliche sane. Questo comporta
la riconfigurazione del modello di stato che non può essere più imprenditore a causa del bisogno di
liberalizzazione del mercato. La liberalizzazione può comportare anche la privatizzazione. Circa
quest’ultima si parla di concorrenza nel mercato e per il mercato, dal momento che sono presenti diversi
settori affidati al privato e possono esserci più privati a gestire il dato settore (es.: telefonia).

Ci sono anche situazioni di monopolio naturale che possono essere gestite da un unico soggetto come,
ad esempio, le ferrovie dal momento che le linee non possono essere duplicabili, quindi con una gara
si sceglie il migliore per la gestione.

Abbiamo situazioni che sono state privatizzate e liberalizzate e che sono duplicabili (es.: reti) e
situazioni di monopolio naturale dove un solo soggetto può essere il gestore, soggetto che può farlo
attraverso la vincita di un concorso pubblico.

Con la liberalizzazione lo stato esce dall’industria, dismettendo in parte delle attività, come le società
miste pubbliche private dove lo stato è il border room o border share.

Con la liberalizzazione abbiamo un nuovo modello di stato ovvero lo stato regolatore, cioè lo stato che
regola e controlla l’operato dei soggetti privati (esempio della regolarizzazione dell’ingresso ai mulini
per evitare che si violi il principio di uguale trattamento).

Il diritto dell’UE interviene con la libera concorrenza e sulla finanza pubblica. Oggi il bilancio di
previsione è formato insieme agli organi dell’Unione Europea (semestre europeo) e questa risulta
essere una situazione di palese limitazione di sovranità finanziaria e di condivisione del potere
finanziario con un organo sovrannazionale. La libera concorrenza riconfigura lo stato in stato regolatore
per effetto della liberalizzazione. L’influenza del diritto UE sui contratti è importante perché ora è in
mano all’UE che ha come fulcro il principio della libera concorrenza che verte sul dare la possibilità ad
enti stranieri di agire in altri stati (es.: ora la polizia non usa più solo auto italiane ma anche straniere e
il concorso non deve essere solo italiano ma si deve permettere a tutte le marche di fare la loro miglior
offerta nel concorso senza discriminazioni).

DIRITTO PRIVATO E DIRITTO AMMINISTRATIVO

Circa il rapporto tra diritto amministrativo e diritto privato, vi sono dei settori dove vi sono scontri tra i
due. Il diritto privato disciplina un rapporto generalmente paritario tra due diritti, come il diritto di credito
e l’obbligo di pagare per contratto. In alcuni settori privatizzati, per l’effetto anche della liberalizzazione,
esistono enti chiamati enti pubblici economici e enti pubblici che sono stati privatizzati e trasformati in
società per azioni dove agisce il diritto pubblico. Idea comune era quella secondo cui con questa
trasformazione non fosse necessario il Corte dei Conti e che non servisse quindi fare gare e concorsi.
Contrariamente a quanto precedentemente pensato, la giurisprudenza della Corte dei conti e
dell’amministrazione spiega che, nonostante la forma sia stata modificata da ente a società per azioni,
è sempre presente un uso di denaro pubblico e, quindi, risulta comunque necessario sottostare ai
vincoli di finanza e ai controlli della Corte dei conti. In questa circostanza si crea un punto di scontro tra
il diritto privato e quello amministrativo che cercano di scavalcarsi (a causa della gestione stessa).

Un altro settore dove è intervenuto il diritto privato è quello del lavoro presso le pubbliche
amministrazioni. Oggi si parla di lavoratori presso le pubbliche amministrazioni e non di dipendenti
essere più imprenditore a causa del bisogno di liberalizzazione del mercato. La liberalizzazione può
comportare anche la privatizzazione. Circa quest’ultima si parla di concorrenza nel mercato e per il
mercato, dal momento che sono presenti diversi settori affidati al privato e possono esserci più privati
a gestire il dato settore (es.: telefonia).
Ci sono anche situazioni di monopolio naturale che possono essere gestite da un unico soggetto come,
ad esempio, le ferrovie dal momento che le linee non possono essere duplicabili, quindi con una gara
si sceglie il migliore per la gestione.
Abbiamo situazioni che sono state privatizzate e liberalizzate e che sono duplicabili (es.: reti) e
situazioni di monopolio naturale dove un solo soggetto può essere il gestore, soggetto che può farlo
attraverso la vincita di un concorso pubblico.
Con la liberalizzazione lo stato esce dall’industria, dismettendo in parte delle attività, come le società
miste pubbliche private dove lo stato è il border room o border share.
Con la liberalizzazione abbiamo un nuovo modello di stato ovvero lo stato regolatore, cioè lo stato che
regola e controlla l’operato dei soggetti privati (esempio della regolarizzazione dell’ingresso ai mulini
per evitare che si violi il principio di uguale trattamento).
Il diritto dell’UE interviene con la libera concorrenza e sulla finanza pubblica. Oggi il bilancio di
previsione è formato insieme agli organi dell’Unione Europea (semestre europeo) e questa risulta
essere una situazione di palese limitazione di sovranità finanziaria e di condivisione del potere
finanziario con un organo sovrannazionale. La libera concorrenza riconfigura lo stato in stato regolatore
per effetto della liberalizzazione. L’influenza del diritto UE sui contratti è importante perché ora è in
mano all’UE che ha come fulcro il principio della libera concorrenza che verte sul dare la possibilità ad
enti stranieri di agire in altri stati (es.: ora la polizia non usa più solo auto italiane ma anche straniere e
il concorso non deve essere solo italiano ma si deve permettere a tutte le marche di fare la loro miglior
offerta nel concorso senza discriminazioni).

DIRITTO PRIVATO E DIRITTO AMMINISTRATIVO

Circa il rapporto tra diritto amministrativo e diritto privato, vi sono dei settori dove vi sono scontri tra i
due. Il diritto privato disciplina un rapporto generalmente paritario tra due diritti, come il diritto di credito
e l’obbligo di pagare per contratto. In alcuni settori privatizzati, per l’effetto anche della liberalizzazione,
esistono enti chiamati enti pubblici economici e enti pubblici che sono stati privatizzati e trasformati in
società per azioni dove agisce il diritto pubblico. Idea comune era quella secondo cui con questa
trasformazione non fosse necessario il Corte dei Conti e che non servisse quindi fare gare e concorsi.
Contrariamente a quanto precedentemente pensato, la giurisprudenza della Corte dei conti e
dell’amministrazione spiega che, nonostante la forma sia stata modificata da ente a società per azioni,
è sempre presente un uso di denaro pubblico e, quindi, risulta comunque necessario sottostare ai
vincoli di finanza e ai controlli della Corte dei conti. In questa circostanza si crea un punto di scontro tra
il diritto privato e quello amministrativo che cercano di scavalcarsi (a causa della gestione stessa).
Un altro settore dove è intervenuto il diritto privato è quello del lavoro presso le pubbliche
amministrazioni. Oggi si parla di lavoratori presso le pubbliche amministrazioni e non di dipendenti
pubblici (avvocati di stato, magistrati, professori universitari e militari) perché il loro rapporto è
regolarizzato dalla legge, mentre i dipendenti sono regolati da norme di diritto privato e da contratti (con
una privatizzazione dei rapporti lavorativi ci si deve rivolgere al giudice del lavoro). Anche per quanto
riguarda i lavori presso le pubbliche amministrazioni il concorso deve essere sempre fatto in modo
oggettivo e delle incongruenze con i criteri portano all’annullamento del concorso.
EFFICIENZA, EFFICACIA, ECONOMICITÁ E LEGALITÁ

I principi dell’efficienza, dell’efficacia e dell’economicità limitano ed influiscono sul potere della pubblica
amministrazione. Il principio di legalità si struttura a seguito della rivoluzione francese e della
tripartizione dei poteri. Questo principio subisce oggi dei limiti perché un’attività non deve essere solo
conforme ai principi di legalità ma deve essere anche utile (e non dannosa).

I principi dell’efficienza, dell’efficacia e dell’economicità vanno a limitare infatti l’amministrazione

finanziaria. Derivano dalla new public management della Gran Bretagna e degli Stati Uniti (es.: un
esempio di applicazione estrema del principio di economicità lo si può vedere nel caso in cui una donna
di colore si vide costretta ad avere come sostituto per un suo arto amputato, uno non
simile al colore della sua carnagione ma bianco, dal momento che utilizzarne uno di colore sarebbe
stato troppo costoso rispetto all’utilizzo di uno bianco).

La nuova normativa sui contratti pubblici pone limiti al principio di economicità sulla sostenibilità
ambientale e sulla sanità. L’economicità viene temperata da esigenze maggiori e non è principio
assoluto.

Un’altra influenza del diritto privato nel diritto amministrativo è quella della risarcibilità dell’interesse
legittimo.

Originariamente, se il potere veniva utilizzato illegittimamente (es.: casa espropriata ingiustamente), ci

si doveva rivolgere alla giurisdizione dal giudice amministrativo e, in questo caso c’era una situazione
di irresponsabilità in quanto non valeva il principio dell’interesse legittimo dal momento che ci si basava
sul principio dell’infallibilità dell’amministrazione (irresponsabilità nota sotto la formula: The King can do
no wrong).

La sentenza 500/99 introduce il risarcimento dell’interesse legittimo nel caso, ad esempio, di esclusione
dell’operatore economico. L’articolo 2043 del codice civile disciplina l’interesse legittimo e la risarcibilità.

LE FONTI DEL DIRITTO AMMINISTRATIVO

Altro aspetto sono le fonti che disciplinano il diritto amministrativo. Vi e un difetto strutturale perché le
norme non gestiscono interamente il diritto amministrativo ma ci sono dei principi elaborati dalla dottrina
e dalla giurisprudenza a supporto. Il diritto amministrativo può essere visto da un punto di vista
soggettivo, cioè vedendolo come un diritto dell’amministrazione, o da un punto di vista oggettivo, cioè
come datoci da dalle fasi storiche del liberalismo, che ha esaltato l’individuo e ha dato strumenti di
tutela (es. carta fondamentale dei diritti dell’uomo), o da un punto di vista riguardante la fase del
socialismo, che ha interessato il diritto amministrativo come diritto per la collettività.

Il diritto sociale prevale sul diritto del singolo: un esempio è l’espropriazione con indennizzo.

Un altro aspetto circa le fonti è che il diritto amministrativo può essere visto dal punto di vista statico,
cioè il diritto amministrativo viene regolamentato da una serie di norme di legge, o dal punto di vista
dinamico, dove vi è giurisdizione con conflittualità (da qui l’obbligo di motivazione, elemento tra i
fondamentali nel procedimento amministrativo e consiste nel fatto che la pubblica amministrazione
debba spiegare perché ha adottato un dato provvedimento; fino al 1990 non era obbligatorio)

Circa le fonti ha un ruolo importante l’influenza dell’Unione Europea, che condiziona il diritto
amministrativo attraverso la carta dei diritti dell’uomo, il trattato del UE, il trattato del funzionamento UE
e la convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo.
Sembra circa l’UE, sono presenti i regolamenti europei (che hanno diretta applicazione nel nostro
ordinamento), le direttive europee (recepimento delle decisioni europee, raccomandazioni, sentenze
della corte di giustizia europea. Oggi esiste l’obbligo sia dei giudici che dell’amministrazione di
disapplicare la norma italiana e di applicare invece le norme europee in caso di contrasto
(disapplicazione).
Sono poi presenti le fonti interne, per prima la Costituzione, poi i regolamenti parlamentari, le leggi
(costituzionali, ordinarie, leggi delega) leggi della regione e quelle del legislatore speciale delle province
di Trento e Bolzano.

Il settore dei contratti pubblici non era inizialmente prevista come materia e per ciò si pensava che i
contratti fossero di esclusiva competenza del legislatore regionale e qui è intervenuta la Corte
Costituzionale per fermare le diverse regioni che impostavano le leggi in modo non proprio obbiettivo,
spiegando che i contratti sono sottoposti alla materia della libera concorrenza, disciplinata dallo stato
in materia esclusiva (rientrando nella competenza legislativa dello stato).

Dopo le leggi ci sono i regolamenti governativi, le fonti degli enti locali (come lo statuto).

Inoltre ci sono poi nuove fonti come le circolari che costituiscono paramenti di legittimità dei
provvedimenti nel diritto amministrativo e c’è poi il soft law che dà le linee guida (diritto morbido prodotto
non dal legislatore ma da altri come le autorità indipendenti).

Il problema dell’efficacia legislativa è sono purtroppo presente anche delle leggi inutili (leggi vetrina o
legge risata) create per fattori elettorali e queste leggi vengono poi dichiarate incostituzionali. Per
evitare queste leggi inutili ci sono delle regolamentazioni come la AIR (analisi impatto
regolamentazione) che analizza le conseguenze e i costi della legge prima che questa venga proposta
in parlamento.

Altro elemento importante è che la legge deve avere copertura finanziaria, limite imposto quando i
principi della finanza pubblica hanno aumentato il loro peso nei confronti dell’attività amministrativa.

L’Istat crea un elenco dove sono esposti ed individuati i vari enti, si fa ogni anno una ricognizione non
solo di enti ma anche associazioni, società di capitali e via dicendo. Questo elenco serve per far sì che
la legge sulla finanza pubblica imponga principi e limiti all’azione dei vari soggetti considerabili come
pubblica amministrazione. Si considera pubblica amministrazione anche una società privata con
concessione. La pubblica amministrazione cura l’interesse pubblico e i tipi di ente si individuano nella
legge e nelle leggi che disciplinano le materie inerenti ai vari enti.

ORGANIZZAZIONE AMMINISTRATIVA, ORGANI E UFFICI

Non vi è una definizione di pubblica amministrazione ma ci sono elenchi assoggettati a limiti diversi. Vi
è un gruppo di pubbliche amministrazioni che sono il nocciolo duro dell’amministrazione, individuato
nello stato e negli anti regioni. Ci sono poi altri soggetti che sono sicuramente pubblica amministrazione
grazie a dei tratti che possiedono. Pubblica amministrazione può voler dire organizzarsi in un certo
modo limitatamente a certi settori dove la legge prevede un regime differenziato (legge 241/90).
Analizziamo determinati concetti per capire il dettaglio sulla pubblica amministrazione e per capire come
questa funzioni. La capacità giuridica ci permette di essere titolari di obblighi, doveri e diritti. I concetti
fondamentali parlando di pubblica amministrazione sono l’organo e l’ufficio, che sono elementi basi che
compongono la pubblica amministrazione (modo attraverso cui la pubblica amministrazione possa
avere capacità giuridica e di agire). La pubblica amministrazione può stipulare atti giuridici bilaterali
(attività amministrativa non autoritativa) ma può esercitare poteri autoritativi, infatti tramite un
provvedimento può imporre o decidere senza consenso dei riceventi.
La pubblica amministrazione agisce tramite organi, che sono strumenti di imputazione, cioè possono
essere composti da una persona (mono personali) oppure possono essere collegiali, e, tramite l’organo,
la pubblica amministrazione esprime la volontà dell’ente, cioè esprimere atti giuridici per conto dell’ente.
Un organo collegiale può essere, ad esempio, il consiglio di amministrazione dell’università. Il legame
tra l’organo e l’ente, cioè tra la persona fisica preposta all’organo e l’ente, si chiama rapporto di
immedesimazione organica, rapporto che lega la persona titolare e l’ente, in forza del quale l’attività
compiuta dalla persona singola si imputa all’ente (io titolare parlo a nome dell’ente).

Un altro modello è quello della rappresentanza, e la differenza fondamentale è che con

l’immedesimazione organica la paternità è assunta dall’ente stesso, che in caso di errore e violazione
da parte di chi agisce in suo nome, se ne assume la responsabilità e si riserva di dover risarcire.

Altro concetto fondamentale sono gli uffici, o servizi, che sono le unità operative di base della pubblica
amministrazione, l’insieme di cose e persone che permettono lo svolgimento dell’attività amministrativa.
La differenza fondamentale è che l’organo (non il collegiale) agisce verso l’esterno, mentre l’ufficio è
un insieme di cose e persone (segreteria) dove c’è un titolare dell’ufficio che può o non può essere un
organo a seconda delle funzioni. Il rapporto di servizio lega ogni persona che presta il proprio servizio
presso la pubblica amministrazione al proprio ente, cioè lega tutte le persone fisiche ad un determinato
ente. Questo rapporto può essere:

1. Professionale ➞ soggetto persona fisica che presta servizio per la pubblica amministrazione che
ha una serie di obblighi e determinati diritti dove il rapporto di servizio disciplina il rapporto.
2. Non professionale ➞ il soggetto presta la propria opera per la pubblica amministrazione ma non
è un dipendente (il sindaco non è un dipendente del comune) -onorari o eletti- dove non c’è
retribuzione ma indennità e il rapporto è temporaneo.

Gli organi collegiali hanno determinate regole precise per il loro funzionamento. I collegi possono
essere:
1. Reali o perfetti ➞possono deliberare validamente solo se sono presenti tutti i loro componenti
(commissione di concorso) ma ci possono essere dei supplenti ai membri effettivi (commissione
ad esame di avvocato).
2. Virtuali o imperfetti➞ possono distinguersi tra:
• Aventi Quorum strutturale: tot numero di persone presenti (spesso 50%+1)
• Aventi Quorum deliberativo: necessario per prendere una decisione

Per gli organi collegiali ci sono regole speciali, c’è un ordine del giorno e si può deliberare solo sui punti
che sono all’ordine del giorno, circa le attività vengono redatti dei verbali che rendicontano tutte le
operazioni che vengono svolte, l’atto del collegio sarà il provvedimento finale, cioè il risultato delle
operazioni. Anche nel caso di organi monocratici vi è un procedimento, cioè il procedimento
amministrativo.

RELAZIONI ORGANIZZATIVE

Si dividono in:
1. Intraorganiche ➞ relazioni che intercorrono tra più organi, quindi rimaniamo del perimetro
della stessa pubblica amministrazione, all’interno dell’ente, e sono relazioni che legano vari
organi di un ente
2. Intersoggettive ➞ relazioni che intercorrono tra enti diversi

Inoltre i tipi di relazioni sono:

1. Gerarchia ➞Vale solo per relazioni intraorganica; l’organo superiore gerarchicamente può fare
tutto quello che (sostituzione, avocazione)
2. Rapporto di direzione ➞ non è un rapporto così forte come quello gerarchico ma si concreta
nel fatto che l’organo superiore ha potere di dare direttive all’organo o all’ente altro (attività
politica e amministrativa dove il singolo ministri possono dare direttive ai dirigenti che dovranno
rispettarlo / intersoggettivo: ministro/regione)
 3. Rapporto di controllo ➞ può essere elevato a tipologia di attività della pubblica
amministrazione (es.: corte dei conti) e riguarda l’esercizio di determinati controlli.

Il controllo può essere:

• Interno ➞ organo che controlla un altro organo della stessa pubblica amministrazione
• Esterno ➞ ente che controlla un altro ente

4. Rapporto di coordinamento ➞ c’è un rapporto di equi ordinazione, ed oltre ad essere un

rapporto è un principio di buona amministrazione. Possono esserci degli organi o degli istituti
(conferenza di servizi) o dei singoli atti (pareri, intese e accordi) che hanno come obbiettivo la
coordinazione. La legge prevede delle regole per la coordinazione ma esistono anche pareri.

Tutte tranne la “gerarchia” possono essere sia di tipo intraorganico che intersoggettivo.

IL FUNZIONARIO DI FATTO

Se il funzionario che ha emanato il provvedimento non è il funzionario competente ad emanarlo, si ha

una situazione di incompetenza che costituisce una causa di illegittimità del potere pubblico e avviene
quando il funzionario agisce ma la legge attribuisce questo potere d’azione a qualcun altro, quindi la
sua investitura è venuta meno.
Tre ipotesi:
1. Usurpatore di pubbliche funzioni ➞ chi svolge funzioni pubbliche non avendone nessun
titolo (comportamento punito dall’articolo 447 del codice penale)
2. Manca l’atto di investitura, il titolo (es.: prof che mi fa un esame quando non ha ancora
ottenuto il titolo) = provvedimento nullo
3. Soggetto che ha un titolo a svolgere determinate funzioni ma con il titolo che viene a cadere:
es.: il sindaco viene eletto ma poi l’elezione si rivela irregolare, gli atti medio tempore compiuti
dal sindaco nella sua reggenza saranno annullati (se c’è atto univoco tra nomina e atti compiuti
dal nominato). Se c’è nomina di un organo pubblico ma che svolge valutazioni autonome si dà
tutela al terzo e si salvano gli effetti del funzionario di fatto fino a che qualcuno non decide di
contestarne la validità

PRINCIPALI FIGURE CHE COMPONGONO LA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE

Il nocciolo duro sono lo stato, i cui vari organi sono i ministri, e gli enti pubblici che sono quelle persone
giuridiche pubbliche attraverso le quali lo stato svolge la propria attività. Alcuni enti si chiamano enti
territoriali che si distinguono in:

• Regioni
• Enti locali (comuni, comunità metropolitane e montane, province)

Altri enti pubblici sono le camere di commercio, INPS, INAIL, CONI, che sono destinati a diverse attività
e possono essere istituiti a livello nazionale o regionale, possono essere enti pubblici economici o non
economici. Accanto al modello dell’ente pubblico c’è il modello delle società pubbliche dove cambia la
struttura. Inizialmente erano società interamente legate allo stato e poi c’è stata la privatizzazione in
seguito alla liberalizzazione.

Le società possono essere di diversi tipi, la tipologia cambia a seconda dei poteri di controllo e della
partecipazione statale. Un’altra famiglia di pubbliche amministrazione sono le autorità indipendenti che
hanno compiti e attribuzioni molto diverse tra loro e sono di recente conio, nate intorno agli anni novanta
parallelamente alla liberalizzazione di alcune attività.
Il fatto di conoscere i principi predispone lo studio del diritto amministrativo. I principi sono una delle
fonti più importanti del diritto amministrativo e si individuano extra legem, fuori dalla legge e possono
essere presenti in ambito economico o nelle sentenze ed è il legislatore ad inserire il principio nel mondo
giuridico o meno. I principi sono posti a favore dell’attività amministrativa ma sono anche posti come
parametro di valutazione dell’attività stessa (es.: controllo d legittimità dove i principi fungono da
parametro come nei ricorsi del giudice amministrativo e del giudice ordinario). I principi importanti per
il diritto amministrativo si distinguono tra:
1. Principi generali
2. Principi che riguardano l’organizzazione amministrazione
3. Principi che riguardano l’attività della pubblica amministrazione
4. Principi che riguardano il procedimento amministrativo e i contratti
5. Principi di finanza pubblica

Oggi l’attività amministrativa è gerarchicamente inferiore a quella finanziaria a causa dei limiti di risorse
che non permettono l’agire sempre libero della pubblica amministrazione, limiti introdotti dall’UE. I
principi di finanza pubblica sono importanti perché influenzano anche l’attività del legislatore.

Tra i principi generali:

• Principio di legalità: principio più importante e frutto della tripartizione dei poteri, consiste nel
fatto che il potere della pubblica amministrazione può agire soltanto nell’esercizio di quei poteri
a lei previsti dalla legge. Si può intendere sotto vari aspetti:
~ legalità come fonte del potere
~ legalità come indicatore dei fini (la legge designa anche l’obbiettivo da raggiungere per
la pubblica amministrazione):

v Legalità formale ➞ la legge esprime la fonte del potere

v Legalità Sostanziale ➞ interpretazione della legge che esprime i fini
• Principio di imparzialità: previsto dall’art.97 della costituzione comma II. Anche da questo
articolo emerge il principio di legalità (il quale emerge anche dall’art.23 della costituzione
attraverso l’interpretazione). Dall’art 97 emergono sia il principio di imparzialità, sia quello di
buon andamento.
L’imparzialità può essere intesa in senso di:
1. Organizzazione
2. Attività (non ci devono essere favoritismi – incompatibilità e obbligo di
astensione, es.: pratiche attuate in modo cronologico senza favoritismi)
• Principio di buon andamento: l’attività della pubblica amministrazione deve essere
improntata al bene comune e secondo quanto la legge prevede. Questo principio ha subito una
serie di specificazioni, in particolare dalla legge 241/1990. Oggi trova ulteriori parametri di
specificazione di carattere aziendale con efficienza, efficacia (rapporto tra obbiettivo prefissato
e quello reale) ed economicità che sono poi diventati delle regole di diritto. Essenzialmente
questi principi interessano il procedimento amministrativo e sono posti anche alla base
dell’agire della pubblica amministrazione.

• Principio di pubblicità e trasparenza: La pubblicità è il veicolo per rendere un’informazione

trasparente (es.: anticorruzione, bandi pubblici, gazzetta ufficiale, quotidiani). La trasparenza
si riferisce al fatto di rendere evidenti le informazioni verso l’esterno e le modalità verso i vari
oggetti devono essere orientate verso l’imparzialità. Uno dei modi migliori per attuarla
nell’ambito del procedimento amministrativo è quando è stato predisposto il responsabile del
procedimento amministrativo e da quando i documenti sono stati resi pubblici (diritto di
accedere ai documenti). Oggi la trasparenza viene intesa con un’ulteriore specificazione, cioè
non ci devono essere conflitti di interesse per evitare la corruzione, e anche grazie all’obbligo
per alcune pubbliche amministrazione di esprimere indirizzi, uffici, attività, dati di bilancio,
appalti, concorsi grazie alla legge 33 del 2013 e la 190 del 2012.

• Principio del legittimo affidamento: viene ripreso dal codice civile nei rapporti tra privati, si
ha nei rapporti contrattuali in singoli soggetti (es.: ci si mette d’accordo per un affitto ma poi uno
 dei due si tira indietro). Trova previsione nei rapporti tra cittadini e pubblica amministrazione
nel momento in cui il cittadino ha una serie di garanzie che si hanno con la legge sul
procedimento amministrativo. Trova attuazione nei rapporti contrattuali con la pubblica
amministrazione.

• Principio della certezza del diritto: valore importante sia per il cittadino sia per i dipendenti
stessi (per disorganizzazione organizzativa o impossibilità di conoscere nuove normative);

• Principio del Merito: concetto per il quale ai concorsi pubblici dovrebbe vincere i migliori,
attraverso le loro abilità. Dobbiamo avere strumenti di scelta che implichino il merito e ci deve
essere una giuria imparziale. Non ci possono essere dei limiti incredibilmente soggettivi (es.:
requisito che solo due persone al mondo hanno);

• Principio della responsabilità o responsabilizzazione: Il principio della responsabilizzazione

dice che chi agisce con dei poteri deve anche rispondere delle sue azioni anche sbagliate (con
la formula “The King can do no wrong” si ha una deresponsabilizzazione). In Italia fino al 1999
c’era una sorta di deresponsabilizzazione dal punto di vista patrimoniale per la pubblica
amministrazione;

• Principio della giustiziabilità: secondo l’art.113 della Costituzione, vige la tutela

giurisdizionale contro gli atti della pubblica amministrazione. Nell’art.24 si dice che tutti possono
agire in giudizio per tutela degli interessi legittimi (quelli che si hanno quando dall’altra parte
c’è l’esercizio del potere). La responsabilità prima era limitata perché la giustiziabilità non
poteva avere risarcimento (in seguito ad esempio all’annullamento di un provvedimento).

• Principio di libera concorrenza: ha aiutato una razionalizzazione della spesa pubblica

nell’ambito dei contratti pubblici, portando una maggiore qualità e un abbassamento dei prezzi
almeno nella teoria. Può essere falsata dalle stesse imprese facendo cartello, violando
l’antitrust o mettendosi d’accordo per le offerte nelle varie gare (libera concorrenza falsata);
• Principio di riserva di legge: creato a garanzia del cittadino nei confronti del governo, ci sono
certe materie la cui regolamentazione può essere stabilita solo in base alla legge. Principio di
legalità di riserva di legge per ceti versi si assomigliano e si sovrappongono.

• Riserva di amministrazione: determinate materie possono essere esercitate solo dalla

pubblica amministrazione nel momento in cui la legge gli ha attribuito il potere, non ci può
essere interferenza né da parte di un esecutore né da parte di un giudice, che ha dei limiti
quando va a giudice la pubblica amministrazione, può accertare violazioni ma non può
sostituirsi all’amministrazione se non in 5 casi (che per ora non analizziamo)

PRINCIPI ALLA BASE DELL’ORGANIZZAZIONE:

• Principio dell’autonomia: previsto all’art.5 che trova poi ulteriore specificazione nei principi
previsti dall’art. 118 della costituzione. Le funzioni amministrative sono attribuite prima di tutto
ai comuni, province, città metropolitane, regioni e stato, e secondo questa frequenza di
distribuzione territoriale ci sono tre principi (di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza)
introdotti all’art. 118 ma previsti dall’art.5 sempre conformemente al principio di autonomia.
• Sussidiarietà: quando il comune non è in grado di espletare determinate funzioni allora
interviene la regione o lo stato, questa è la sussidiarietà negativa in senso verticale. Se da un
lato c’è un soggetto pubblico e dall’altro uno privato dove entrambi hanno bisogno dell’altro si
parla di sussidiarietà in senso orizzontale (privatizzazione -partenariato pubblico-privato
[general contractor o concessioni] – baratto amministrativo dove la collettività può accordarsi
col comune es. pulire loro senza pagare tributi)
• Differenziazione: ci sono comuni diversamente popolosi dove le dimensioni fanno la
differenza, non tutti i comuni hanno gli stessi limiti e le stesse prestazioni
• Adeguatezza: bisogna favorire e permettere un’organizzazione per favorire un’effettiva
attuazione dei poteri
• Continuità dell’azione amministrativa: quando determinati organi amministrativi cessano
bisogna garantire la continuità dell’azione attraverso la prorogatio (l'istituto per il quale i titolari
degli organi possono continuare ad esercitare le loro funzioni nonostante sia scaduto il loro
 mandato, in attesa della nomina o dell'elezione dei successori), cioè finché non viene
proclamato un successore bisogna garantire la continuità dell’azione.

I PRINCIPI DELL’ATTIVITÀ AMMINISTRATIVA:

• Principio di nominatività: i singoli provvedimenti che l’amministrazione pone in essere
devono trovare attuazione nella legge (principio di legalità), il contrario può portare ad un atto
illegittimo o nullo.
• Principio della ragionevolezza: l’attività deve essere adeguata al fine che si persegue e si
pongono in essere gli strumenti effettivamente previsti (non posso usare strumenti diversi)
• Principio di proporzionalità: la scelta non deve essere arbitraria ma proporzionata al fine da
perseguire. Nasce dal diritto austriaco (es.: gendarmi non possono sparare ai passeri con un
cannone)
• Principio di precauzione: principio abbastanza nuovo di taglio comunitario che richiede che
bisogna calcolare il rischio adottando una serie di provvedimenti (es.: in inverno c’è il sale nelle
strade per evitare il gelo/ antiterrorismo/ vaccinazione obbligatoria/ ordinanze di necessità e
urgenza).
• Principio dello sviluppo sostenibile: Nato nell’ambito ambientale per favorire lo sviluppo
sostenibile che può essere anche utilizzato in ambito finanziario
• Principio di pianificazione: determinate scelte devono essere preventivamente pianificate.
Può essere pianificazione territoriale, pianificazione delle nascite, pianificazioni nell’ambito dei
contratti pubblici.

PRINCIPI SUL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO:

• Principio della tempestività: un procedimento amministrativo deve concludersi entro un
determinato limite e deve essere noto quanto dura un procedimento amministrativo
• Principio del non aggravamento del procedimento: non bisogna agire in modo irragionevole
e spropositato (es. chiedo un certificato e mentre aspetto per il secondo scade il primo – viene
introdotta l’autocertificazione dove si rischia però un procedimento penale per falso), non
bisogna chiedere eccesive richieste che non servono
• Principio della motivazione: i procedimenti amministrativi devono essere motivati per sapere
se l’esercizio del potere ha seguito i principi della legalità etc.
• Principio di semplificazione: ci sono strumenti alternativi al processo amministrativo come il
silenzio (ne abbiamo già parlato)
• Principio del contradditorio: ci si può rapportare con la pubblica amministrazione chiedendo
provvedimenti e istanze – rientra nel principio del giusto processo che rientra nel principio della
giustiziabilità.
• Equilibrio economico finanziario (rientra nell’ambito dei contratti): le varie prestazioni che si
concordano col soggetto privato non devono aggravare il provato e il pubblico stesso (il privato
non può guadagnare troppo e l’amministrazione e la collettività non possono perderci troppo)
(es.: pedaggi troppo alti delle autostrade o parcheggi)

PRINCIPI DELLA FINANZA PUBBLICA:

1. Sostenibilità del debito
2. Principio dell’equilibrio economico: ci devono essere azioni economiche per creare una
bilancia di pagamenti pubblici equilibrata in base alla crescita del PIL.

Le funzioni sono compiti attribuiti alla pubblica amministrazione che devono perseguire gli interessi
della collettività. La funzione si esercita attraverso un’abilità amministrativa.
L’attività amministrativa può essere esercitata in due modi:
1. Attraverso il potere
2. Attraverso il consenso

Altra nozione importante è l’attribuzione: la pubblica amministrazione può svolgere solo i compiti che le
sono stati attribuiti dalla legge (principio di legalità). La distribuzione dei vari compiti nei vari organi e
uffici di una pubblica amministrazione va a definire la competenza, abbiamo così soggetti competenti a
svolgere determinate azioni. Parliamo di incompetenza se viene svolto un compito da qualcuno che
non ha competenza a livello di legge per svolgere un’azione, un atto posto in essere da un soggetto
incompetente a tale azione (non può svolgerlo per legge) è un atto nullo. Parliamo di difetto di
attribuzione se un ente pubblico svolge azioni che non gli competono ma che competono ad un altro
ente, per cui l’atto è nullo. (Se faccio l’esame di diritto dal prof di matematica si parla di incompetenza,
se faccio l’esame di diritto al comune di Trieste si parla di difetto di attribuzione).

Storicamente parlando si parte dallo stato assoluto con l’assenza della tripartizione del potere dove si
riteneva che il re non fosse sottoposto alla legge, il sovrano stesso era il portatore di ogni potere. In
quel momento non esisteva una disciplina speciale di diritto amministrativo ma solo la disciplina comune
del diritto privato che veniva usato in ogni contesto, ad esempio l’espropriazione veniva regolamentata
attraverso i moduli del diritto privato dove si annullava la volontà del destinatario annullandone la
volontà e applicando il principio della vendita forzata, dove l’eventuale assenza della volontà del
destinatario poteva essere compensata dalla legge. Altri casi riguardavano le concessioni dove si
applicava sempre la normativa di diritto privato, si rientra quindi nella teorica dello stato assoluto senza
leggi che andavano a regolamentare l’attività del re.

Con l’affermazione del principio di legalità e la tripartizione del potere si va ad affermare a fattispecie
del diritto amministrativo. In Italia avviene con legge 21 marzo 1889, n. 5992, la quale ha istituito la
quarta sezione del consiglio di stato, cioè si va a riconoscere che esistono delle posizioni non solo di
diritto soggettivo come tra due privati ma situazioni tra esercizio di potere contro figure più deboli
(interesse legittimo). Si va quindi ad individuare la tutela giurisdizionale con i giudici. Da qua si fa una
chiara distinzione tra diritto privato e diritto amministrativo, segue poi la trasformazione del sistema
processuale che ha fatto nascere ed evolvere il diritto amministrativo sostanziale. Qui si individua che
la pubblica amministrazione pone in essere degli atti amministrativi che potevano essere annullati.
Esisteva quindi una normativa seppur non dettagliata che spiegava la presenza di funzioni e via
dicendo.

Abbiamo il caso di violazione di legge dove un organo esercitava il potere senza facoltà. Qui nasce il
diritto amministrativo che nella sua figura classica nasce come utilizzo del potere che si esercita prima
come atto amministrativo e poi come provvedimento ammnistrativo (concretizzazione del potere con
vari attribuiti come l’imperatività [la pubblica amministrazione pone i essere un atto senza consenso del
destinatario quindi in via unilaterale], l’esecutività (ci sono strumenti dati alla pubblica amministrazione
che permettono di eseguire in via forzosa un provvedimento) e l’esecutorietà dell’atto amministrativo.
Queste ultime tre rendono un atto amministrativo un provvedimento amministrativo. Qui si caratterizza
il potere nella sua essenza completa ed e si è evoluto con la fattispecie del diritto amministrativo. Poi
si pone il problema se la pubblica amministrazione quali attributi abbia, se sia dotata di una certa
autonomia giuridica tipica di un soggetto privato o meno.

Oggi si arriva non ad una conclusione ma a un ragionamento dove si dice che la pubblica
amministrazione ha una doppia funzione:
1. Negoziare e stipulare accordi
2. Prendere provvedimenti

Questa distinzione emerge dallo studio dei contratti, dove la pubblica amministrazione si rivolge a privati
stipulando un contratto di appalto o di servizio. In una prima fase, la fase ad evidenza pubblica, dove
la pubblica amministrazione esercita il potere di scegliere e sceglie il soggetto, il potere si esaurisce e
la pubblica amministrazione stipula con lui un contratto. Abbiamo inizialmente un’azione di diritto
pubblico e nella seconda fase la pubblica amministrazione stipula un contratto entrando quindi nella
sfera del diritto privato.

Si arriva alla conclusione che la cura dell’interesse pubblico può essere perseguita o con attività
contrattuale o con l’esercizio del potere.

Con il diritto potestativo (consiste nel potere attributo ad un soggetto di produrre nella sfera giuridica
altrui un effetto giuridico, un esempio è il licenziamento di un dipendente o caso della revoca del
mandato) e la potestà (cura dell’interesse altrui, es.: genitori con i figli – il potere deve curare gli interessi
altrui) ci si avvicina al potere. Il potere trova disciplina nel diritto privato che aveva già esperienza di
potere. Il potere produce degli effetti giuridici.
Ci sono due modi per produrre questi effetti:
schema: norma ➞ fatto ➞ effetto giuridico
• Norma (principio di legalità) ➞ disciplina una fattispecie astratta
• Fatto: ciò che succede nel concreto
• Effetto giuridico: si produce con la coincidenza tra norma e fatto

Un altro modello è (a noi interessa di più):

schema: norma ➞ fatto ➞ potere ➞effetto giuridico
• Norma: la norma prevede un potere
• Fatto
• Potere: esercizio del potere che produce effetto giuridico
• Effetto giuridico

Questa distinzione ci serve a distinguere il potere in:

1. Potere vincolato: presuppone che sia già la norma a definire la fattispecie (se c’è un palazzo
vincolante questo deve essere abbattuta perché lo dice la norma) = Adempimento di un potere
2. Potere discrezionale: (nell’ipotesi in cui ci sia un immobile pericolante la pubblica
amministrazione deve prendere i provvedimenti per gli interessi e in seguito adottano una
decisione, con un provvedimento di demolizione o dicendo al proprietario di aggiustare) =
Prendere delle decisioni e fare valutazioni:
o Valutazione di tipo tecnico
o Valutazione di tipo amministrativo

Il potere ci può essere solo se c’è una norma che attribuisce il potere. La norma deve individuare il
titolare del potere ed eventualmente anche i compiti, poi deve individuare il fine pubblico secondo ci
quel potere è stato destinato ad un determinato soggetto (es.: salute pubblica) e poi deve individuare i
requisiti sostanziali e i presupposti che possono essere indicati in modo puntuale o in modo generale.
Se sono indicati in modo puntuale si parla di potere vincolato, se non si indicano i presupposti in modo
puntuale ma è la pubblica amministrazione che deve individuarli si parla di potere discrezionale. La
norma normalmente stabilisce la forma degli atti attraverso il principio di nominatività (non posso
inventare nuovi atti ma devo usare quelli stabiliti dalla legge). La norma dice anche come si esercita il
potere, può poi stabilire l’elemento temporale (termine entro cui può essere esercitato) e poi può
esprimere le conseguenze a seconda del grado di intensità della norma. Si fa una distinzione: la norma
attributiva del potere può essere di due tipi:
o Norma di azione ➞ attribuisce un potere e basta
o Norma di relazione ➞ disciplina i rapporti tra pubblica amministrazione e gli altri

EFFETTI

Parlando di norma attributiva è importante parlare degli effetti che la norma può produrre, andando
quindi ad analizzare gli atti. Gli effetti si dividono in:
1. Trasformazione ➞ può consistere nel costituire qualcosa (dare qualcosa, es.: concessione
della spiaggia), nel modificare in negativo o in positivo qualcosa (es.: licenza a
costruire/demolizione di un immobile) o nell’eliminare qualcosa (ablazione con espropriazione).
La concessione è un procedimento ampliativo = provvedimenti generalmente positivi
2. Conservazione ➞ divieto di fare qualcosa = provvedimenti generalmente negativi

Il Potere può essere un potere vincolato o un potere discrezionale. Ma se il potere vincolato è un mero
esercizio di un potere non vi è un effettivo esercizio di potere e quindi dall’altro lato non vi è interesse
legittimo, quindi l’interessato non dovrebbe andare dal giudice amministrativo ma da quello ordinario.
Questa distinzione nasce nei tribunali.

POTERE DISCREZIONALE

Il potere discrezionale inizialmente, prima del principio di legalità, consisteva nell’arbitrio. Con il principio
di legalità si voleva circoscrivere l’arbitrio del re che non aveva limiti. Con quel principio si stabiliscono
quindi una serie di paletti. La discrezionalità si ha quando la pubblica amministrazione decide sulla base
di una serie di scelte che può fare. Oggi la discrezionalità non è sinonimo di arbitrio ma interessa
un’attenta analisi dei fatti per il perseguimento dell’interesse pubblico. Si parla di valutazione
comparativa tra i vari interessi in gioco andando ad analizzare i vari fatti concreti. Quindi bisogna
individuare l’interesse pubblico concreto. Normalmente l’esercizio del potere discrezionale viene
inserito nel contenitore del procedimento amministrativo, ovvero si evolve attraverso varie fasi. Ci sono
ulteriori limiti come principi e regole, come quello della ragionevolezza e della proporzionalità, che si
usano quando c’è una valutazione di comparativa tra vari interessi. Serve quindi acquisire tutte le
informazioni a disposizione circa tutti i vari interessi e attuare una comparazione di questi interessi, in
rispetto della proporzionalità, ragionevolezza e imparzialità. La discrezionalità può riguardare più
aspetti:
• Se: se farlo
• Come: come farlo
• Quando: farlo

L’elemento finale, alla coda della discrezionalità abbiamo il merito, il quale non è sindacabile. Il merito
si ha quando fatte tutte le valutazioni possibili dobbiamo prendere una decisione ma ci sono più scelte
concrete, tutte ragionevoli e che perseguono un fine ma bisogna comunque scegliere. Il giudice non
può ad andare ad incidere sul merito perché è una scelta legittima. La funzione del procedimento
amministrativo doveva regolamentare l’esercizio del potere discrezionale attraverso il principio della
predeterminazione dei criteri (autolimitazione del potere discrezionale) e così facendo anche il merito
dovrebbe essere il criterio sempre meno adottato. Così facendo anche il potere discrezionale diventa
un potere vincolato.

Il potere discrezionale tecnico in realtà NON è un potere, non si parla di esercizio ma di accertamento
tecnico, dove non c’è valutazione ma c’è un accertamento della corrispondenza tra un fatto e norme
tecniche. Fatto ciò poi l’amministrazione decide cosa fare a meno che la legge preveda qualcosa. C’è
il problema della tutela, nel momento in cui la pubblica amministrazione esercita un potere considerato
per noi lesivo e si decide di andare davanti al giudice ci sono limiti perché non può giudicare il merito e
sostituirsi alla pubblica amministrazione, quindi abbiamo:

A. Valutazione estrinseca del giudice ➞ secondo l’imposizione classica c’è un controllo esterno
della procedura adottata dalla pubblica amministrazione, si controlla l’iter logico (es. se sono
stati presi in considerazione tutti gli interessi), ma è una valutazione molto debole
B. Verifica dell’attendibilità ➞ Si verifica l’attendibilità delle valutazioni che sono state fatte,
inserendo ad esempio la consulenza tecnica, la verifica concreta

I vari tipi di potere da prendere in considerazione nel rispetto del principio di legalità:
1. Potere implicito ➞ poteri che esistono ma che non sono espressi da norme di legge. La
pubblica amministrazione può sempre revocare un suo provvedimento.
2. Potere di ordinanza nel caso di necessità e urgenza ➞ la norma prevede che per tutelare
la sicurezza il prefetto può prendere provvedimenti temporanei ma non si esplicitano i tipi di
potere, con il problema della loro durata e degli effetti che producono, andando a cozzare con
il principio di legalità (es.: pericolo terrorismo).

SITUAZIONI GIURIDICHE SOGGETTIVE

Le situazioni giuridiche soggettive sono concretizzazioni di norme in ordine a soggetti, cioè con
“situazioni giuridiche soggettive” si intende quella posizione che il soggetto assume per l’azione
dell’applicazione di una o più regole di diritto. Sono “status” in cui si trova il soggetto per l’applicazione
di una norma o regola di diritto.

§ Potere (attiva)
§ Interesse legittimo (attiva)
§ diritto soggettivo (attiva)
§ doveri (passiva)
§ obblighi (passiva)
Queste possono classificarsi in diversi modi:
A.
1. Statiche ➞ Assicurano il godimento di interessi riconosciuti e tutelati (garantiscono un
qualcosa che già c’è – consolida un assetto di interessi)
2. Dinamiche ➞ consentono la trasformazione di assetti di interessi (attraverso il potere la
pubblica amministrazione cambia l’assetto di interessi in capo ad un altro soggetto gravato
dall’esercizio di questo potere autoritativo [es.: ablazione]) Anche il potere è una situazione
giuridica soggettiva.
B.
1. Attive o di vantaggio ➞ riconoscono un’utilità al soggetto
2. Passive o di svantaggio:

L’interesse legittimo è attivo (perché da strumenti per difendersi dall’esercizio del potere) ma proprio
perché si accompagna al potere c’è anche una componente di passività. Ma in generale diciamo che
l’interesse legittimo è una situazione giuridica attiva.

La differenza fondamentale tra potere vincolato e potere discrezionale è la scelta. Nel potere
discrezionale la pubblica amministrazione ha la facoltà di scegliere su come agire con il potere.
Attraverso:
1. Valutazione comparativa
2. Interessi pubblici primari
3. Altri interessi

Nel potere vincolato è la norma attributiva del potere che definisce quando la pubblica amministrazione
deve utilizzare il potere

Differenza tra obbligo e dovere:

• Dovere ➞ generico obbligo di un soggetto di mantenere un comportamento negativo o positivo
e sia un privato che la pubblica amministrazione devono tenerne conto
• Obbligo ➞ si differenzia perché è un vincolo in capo ad un soggetto in vista di uno specifico
interesse di un altro soggetto, cioè c’è un soggetto che dall’altra parte a un diritto nei confronti
di questo obbligo.

Le situazioni soggettive attive possono essere sia in capo ad un soggetto pubbliche che ad uno privato.
Con un diritto ho la possibilità di agire per il soddisfacimento di un interesse, interesse che deve essere
protetto dall’ordinamento giuridico (tutela del diritto).

I diritti soggettivi possono essere:

1. Assoluti ➞ diritti che possono essere fatti valere verso tutti (es.: diritto al nome, alla salute
etc.)
2. Relativi ➞ diritti che possono essere fatti valere solamente nei confronti di certi soggetti (es.:
diritti di credito)

Il diritto soggettivo è un qualcosa che noi abbiamo e che l’ordinamento tutela attraverso gli organi di
giustizia.

INTERESSE LEGITTIMO

Definizione:
“L’interesse legittimo è la pretesa che ha un soggetto ad ottenere un legittimo esercizio del
potere amministrativo nei suoi confronti in funzione della conservazione o della acquisizione di
un bene della vita.”

È una situazione giuridica soggettiva, prevista nella nostra costituzione e ha la fondamentale

importanza nella questione di individuare il giudice competente. Se c’è un interesse legittimo ci si reca
dal giudice amministrativo, altrimenti se c’è un diritto soggettivo da quello ordinario.
Una volta il diritto soggettivo non era risarcibile, il danno dipeso dal cattivo esercizio del potere poteva
avere come conseguenza solo il fatto che il provvedimento sbagliato venisse eliminato o poteva essere
ottenuto che la richiesta venisse accolta ma non era possibile ricevere il risarcimento danni per l’errore
della pubblica amministrazione.

L’interesse legittimo nasce nel 1889 quando è stata creata la IV sezione del consiglio di stato, dove
viene illustrato che si può fare ricorso nel caso di:
1. eccesso di potere
2. incompetenza
3. violazione di legge
Dal 1865 al 1889 non c’era solo una sezione deputata all’impugnazione dei provvedimenti
amministrativi.

TEORIE DELL’INTERESSE LEGITTIMO

1. Il diritto fatto valere come interesse: se si chiede l’annullamento del provvedimento per questi
tre vizi si avrà la lesione di un interesse e non di un diritto;
2. Interesse legittimo come interesse di mero fatto: (non è come un diritto soggettivo ma è un
interesse che ha solo una valenza processuale, ci abilità cioè a esercitare un rimedio
processuale)
3. L’interesse legittimo è un interesse non individuale ma alla è collegato alla legittimità dell’azione
amministrativa (non ho diritto a un qualcosa ma ho diritto che la pubblica amministrazione si
comporti bene nell’esercizio del potere pubblico)

Quando c’è potere tendenzialmente dall’altra parte non c’è un diritto. Questo vuoto di tutela e queste
teorie e giustificazioni stanno a significare che davanti alla pubblica amministrazione non c’è diritto che
tenga

4. Teoria del diritto affievolito: l’interesse legittimo viene in rilievo con l’esercizio del potere e
affievolisce il diritto. Si spiega con il procedimento espropriativo (c’è un potere della pubblica
amministrazione di espropriare un terreno, noi abbiamo un interesse legittimo che questo
potere sia usato nella maniera corretta. Prima abbiamo un diritto di proprietà, quando la
pubblica amministrazione agisce il nostro diritto diventa un interesse legittimo nei confronti del
terreno di nostra proprietà.
= teoria non corretta e superata

Non c’è nessun affievolimento di nessun diritto, l’interesse legittimo non è oggetto di trasformazione di
qualcosa che c’era. Quando la pubblica amministrazione utilizza il potere genera altro che si associa al
diritto. L’interesse legittimo nasce e vive nel procedimento e si affianca al mio diritto e alle mie facoltà i
quali non vengono affievoliti.

Ecco le varie teorie usate per giustificare l’evoluzione dell’interesse legittimo.

NELLA COSTITUZIONE

La costituzione tutela l’interesse legittimo e i cittadini e illustra gli aspetti della materia agli articoli 24,
103 e 113:

Art.24
Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi. La difesa è diritto
inviolabile in ogni stato e grado del procedimento. Sono assicurati ai non abbienti, con appositi istituti,
i mezzi per agire e difendersi davanti ad ogni giurisdizione. La legge determina le condizioni e i modi
per la riparazione degli errori giudiziari.
Art.103
Il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la tutela nei
confronti della pubblica amministrazione degli interessi legittimi e, in particolari materie indicate dalla
legge, anche dei diritti soggettivi.
La Corte dei conti ha giurisdizione nelle materie di contabilità pubblica e nelle altre specificate dalla
legge. I tribunali militari in tempo di guerra hanno la giurisdizione stabilita dalla legge. In tempo di pace
hanno giurisdizione soltanto per i reati militari commessi da appartenenti alle Forze armate.

Art. 113
Contro gli atti della pubblica amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e
degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa.
Tale tutela giurisdizionale non può essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o per
determinate categorie di atti.
La legge determina quali organi di giurisdizione possono annullare gli atti della pubblica
amministrazione nei casi e con gli effetti previsti dalla legge stessa.

RISARCIBILITÀ
SENTENZA 500 DEL 1999 E DECRETO LEGISLATIVO DEL 1998

La sentenza numero 500 del 1999 della corte di cassazione ci dice per la prima volta che la lesione di
un interesse legittimo può dar luogo ad un risarcimento del danno.
Queste lesioni non erano mai state risarcibili prima della sentenza del 1999 ma il decreto legislativo
del 98 destinava determinate materie alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, il quale
poteva anche risarcire, ad esempio per sospensione edilizia. Invece con la sentenza del 1999, circa la
risarcibilità per lesione di interesse legittimo, si può richiedere il risarcimento per ogni materia e settore

L’articolo 2043 del codice civile diceva che i danni risarcibili erano solamente la lesione di diritti
soggettivi ma la sentenza del ’99 dice che non importa la materia interessata ma conta solo l’ingiustizia
dell’errore. Il risarcimento è un diritto di credito che poteva essere fatto valere davanti al giudice
ordinario. Così facendo dovevo prima andare dal giudice amministrativo per l’annullamento e poi
dovevo andare dal giudice ordinario per il risarcimento dell’anno.

ARTICOLO 2043 DEL CODICE CIVILE E LEGGE 205 DEL 2000

Art. 2043 del codice civile (Risarcimento per fatto illecito).

Qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha
commesso il fatto a risarcire il danno.

La legge 205 del 2000 ha recepito in via legislativa la risarcibilità degli atti amministrativi e gli ha
attribuiti al giudice amministrativo al qual posso chiedere sia annullamento che risarcimento. Il giudice
ordinario non può annullare atti amministrativi ma può disapplicarli.

INTERESSE LEGITTIMO OPPOSITIVO E PRETENSIVO

Ci sono due tipologie interessi legittimi:

1. Oppositivi ➞ con i quali si resiste ad un potere della pubblica amministrazione che incide
negativamente nella nostra sfera giuridica soggettiva (poteri ablatori come poteri sanzionatori,
espropriatori etc.)
2. Pretensivi ➞ riguardano quei poteri amministrativi il cui esercizio determina un allargamento
della nostra sfera giuridica soggettiva (concessioni, autorizzazioni etc.) e ha bisogno spesso
del giudizio di ottemperanza e di maggiore tutela – più complessa di quelli oppositivi.

Ci sono certe materie di giurisdizione esclusiva dove il giudice ha competenza anche di operare (es.:
art. 133 codice amministrativo) dove andiamo sempre dal giudice amministrativo.
Art. 113 - Giudice dell’ottemperanza
1. Il ricorso si propone, nel caso di cui all'articolo 112, comma 2, lettere a) e b), al giudice che ha emesso
il provvedimento della cui ottemperanza si tratta; la competenza è del tribunale amministrativo regionale
anche per i suoi provvedimenti confermati in appello con motivazione che abbia lo stesso contenuto
dispositivo e conformativo dei provvedimenti di primo grado. 2. Nei casi di cui all'articolo 112, comma
2, lettere c), d) ed e), il ricorso si propone al tribunale amministrativo regionale nella cui circoscrizione
ha sede il giudice che ha emesso la sentenza di cui è chiesta l'ottemperanza.

DIFFERENZA TRA DIRITTO SOGGETTIVO E INTERESSE LEGITTIMO

Quando abbiamo un diritto soggettivo e un interesse legittimo?

Interesse legittimo quando c’è potere DISCREAZIONALE o potere discrezionale tecnico (se non
integralmente vincolato), perché dove c’è un potere vincolato non c’è una scelta quindi non c’è interesse
legittimo ma diritto soggettivo (ma ci sono eccezioni). Se c’è diritto soggettivo dobbiamo andare del
giudice ordinario a meno che non rientriamo nei casi di materie di giurisdizione esclusiva (costituite nel
1923 fino ad arrivare all’art. 133 del codice di diritto amministrativo).

Un freno a questa tendenza della giurisdizione per materie è stata posta con la sentenza 204 del 2004
della corte costituzionale.
http://www.cortecostituzionale.it/actionSchedaPronuncia.do?anno=2004&numero=204

Il potere è una situazione giuridica soggettiva a capo di soggetti la cui missione è la cura dell’interesse
pubblico. Il potere può essere di tipo discrezionale e di tipo vincolato. Abbiamo elaborato due schemi,
quello della norma-fatto-effetto giuridico e quello della norma-fatto- potere-effetto giuridico, dove nel
secondo schema il potere è usato dalle pubbliche amministrazioni, le quali agiscono tramite potere
discrezionale.

Le norme di relazioni disciplinano norma-fatto-effetto giuridico e attribuiscono doveri e diritti. Le norme

di azione attribuiscono un potere alla pubblica amministrazione per andare a regolamentare un
determinato potere e riguardano il secondo schema e non va a regolamentare relazioni.

L’interesse legittimo è una fattispecie che richiede anche uno studio storico e oggi viene tutelato dal
principio di legalità, giustiziabilità e responsabilizzazione. Se l’interesse legittimo in un primo momento
non aveva nessuna tutela da un certo momento un primo passo è il riconoscimento dell’interesse
legittimo come atto processuale. La prima forma di tutela nei confronti della pubblica amministrazione
con la legge 2248 del 1865. Contro gli atti amministrativi è possibili appellarsi, in caso di comportamenti
non corretti, alla legge 5992 del 1889.

Da qui inizia la tutela dell’interesse legittimo che riguarda la tutela indiretta che è di ordine meramente
processuale. Così si riconosceva l’esistenza di un giudice e una tutela processuale e indiretta (era
ristabilire la corretta cura dell’interesse pubblico). Si sviluppano una serie di teorie per il problema
iniziale del diritto amministrativo. Nel momento in cui si passa dal dire che l’interesse legittimo è solo
un interesse processuale, si arriva ad una seconda fase dove si riconosce l’interesse legittimo. La
giustificazione per trovare una tutela immediata riguarda il fatto che:
1. L’interesse legittimo ristabilisce la legittimità del provvedimento che è stato applicato non
conformemente alla norma di legge (perché esiste il principio di legalità)
2. L’interesse legittimo riceve tutela il momento in cui viene leso il proprio bene della vita
3. Si accetta che non si va a tutelare solo l’interesse alla legittimità. Si prende in considerazione
non solo l’atto amministrativo ma l’attività amministrativa, dal quale comportamento
normalmente scaturisce un provvedimento amministrativo. Si arriva al provvedimento che non
è solo il prodotto finale ma si prende in considerazione tutta l’attività che lo ha prodotto, cioè
l’attività amministrativa che è un insieme di atti che portano al prodotto ultimo, ovvero il
provvedimento. L’attività amministrativa assume rilevanza politica perché l’esercizio del potere
viene regolamentato da quello sul procedimento amministrativo.
In un provvedimento amministrativo, da un alto abbiamo la pubblica amministrazione che esercita un
potere mentre dall’altro un privato o un’azienda mentre dall’altro abbiamo questi ultimi due che
subiscono il potere.

La legge sul provvedimento amministrativo 241 del 1990 da un lato regolamenta le garanzie che i
soggetti privati hanno nei confronti della pubblica amministrazione e dall’altro lato spiega come si
esercita il potere e quali sono le fasi. Alcune delle garanzie per il privato sono la partecipazione tramite
presentazione di memorie ed osservazioni e poter accedere ai documenti amministrativi.

Tre norme sul giusto processo della costituzione (art.24 – 103 – 113) sono state applicate anche ad
una fase anteriore del processo perché c’è una linea di pensiero secondo la quale bisogna creare delle
condizioni per le quali si possa arrivare da un giudice con delle garanzie già in mano. Da qui è nata
procedimento amministrativo che ha tre chiavi di lettura:
1. Favorire partecipazione del soggetto privato
2. Possibilità di avere delle informazioni da parte della pubblica amministrazione sulla propria
posizione
3. Coordinamento tra pubbliche amministrazioni (che deve agire in modo efficiente).

Il procedimento amministrativo tutela anche quando c’è una forma di coordinamento tra pubbliche
amministrazioni.

Il coordinamento è uno strumento di raccordo tra pubbliche amministrazioni, dal momento che queste
sono in una posizione quasi di autonomia e quasi paritaria e il loro rapporto si basa sul principio di
coordinamento.

Un istituto importante è la conferenza di servizi, dove le pubbliche amministrazioni decidono insieme

un provvedimento per evitare lungaggini a danni dei privati.

In un momento successivo l’interesse legittimo diventa risarcibile quando nel 1995 viene recepita una
direttiva del 1992 in materia di forniture dove viene previsto il risarcimento dell’interesse legittimo. Nella
sentenza del 1999 viene sancita la risarcibilità dell’interesse legittimo. L’art.2043 del codice civile ci dice
che chiunque commetta fatto doloso o colposo che provoca ad altri danno ingiusto obbliga colui che lo
ha commesso a risarcimento. Fino al 1999 la cassazione diceva che l’art.2043 parlava solo di diritti
(perché nato nel codice civile) e non di interesse legittimo. Fino agli anni ’70, l’art.2043 copriva solo i
diritti assoluti.

Il Caso Superga segna il primo caso in cui la cassazione cambia rotta e interpreta l’art. 2043 dicendo
che non solo i diritti assoluti provocano risarcimento ma anche quelli relativi. L’interesse legittimo ha
alla base un bene della vita e nel momento in cui venga leso si riconosce la risarcibilità dell’interesse
legittimo. C’è un problema di giurisdizione circa il giudice che deve andare ad analizzare la risarcibilità.
L’oggetto del danno è l’interesse legittimo (giudice amministrativo) ma lede un diritto (giudice ordinario).

Fino alla riforma si poteva quindi chiedere l’annullamento dal giudice amministrativo e il risarcimento
dal giudice ordinario. Si arriva alla risarcibilità dell’interesse legittimo ma nascono una serie di problemi.
L’interesse legittimo può essere oppositivo (quando il soggetto privato si oppone al potere della pubblica
amministrazione [provvedimento di espropriazione, espulsione dello straniero dallo stato, abbattimento
di animali o edifici]) o pretensivo (abbiamo una pretesa nei confronti della pubblica amministrazione
dove si pongono quasi in dubbio i principi di autoritatività e imperatività perché si dà anteriormente il
proprio consenso ma questa è una teoria più o meno accertata – qui si fa un giudizio prognostico circa
la risarcibilità).

Un’ulteriore teoria è quella secondo cui bisogna distinguere tra interesse legittimo e interesse finale,
ovvero quella situazione che è stata persa o non è stata data a causa del cattivo esercizio del potere.
L’uso di queste teorie dipende dal tipo di risarcibilità e dall’opportunità. Ciò che è importante è prendere
in considerazione il fatto è che alla base di un risarcimento si prendere in analisi il comportamento della
pubblica amministrazione, che fa decidere al giudice se effettivamente è stato arrecato un danno.
ILLEGITTIMITÁ E ILLECITÁ

Abbiamo da un lato l’illegittimità che normalmente si riferisce al provvedimento amministrativo e

dipende da tre vizi ovvero, violazione di legge, incompetenza e eccesso di potere; questa forma di
tutela ci viene data fino dal 1899 per ottenere l’illegittimità del provvedimento amministrativo e
l’annullamento. L’interesse legittimo può essere risarcito e il presupposto del risarcimento non è
l’illegittimità (questa porta all’annullamento) ma dipende dall’art 2043 del codice civile, dove il
presupposto è l’illecità, due fattispecie diverse. L’oggetto dell’illecità è il comportamento, ovvero l’atto
amministrativo della pubblica amministrazione che trova dei parametri di lecità nella buona fede,
imparzialità, ragionevolezza etc., parametri che servono sia per l’illecità che per l’illegittimità. Illegittimità
e Illecità non sempre coincidono. L’interesse legittimo si distingue dal diritto soggettivo soprattutto
perché l’acquisizione o la conservazione di un determinato bene della vita non è assicurato
immediatamente dalla norma in via immediata ma è invece assicurato attraverso l’attivazione del
potere, cioè tramite l’intermediazione del potere perché la norma tutela direttamente l’interesse
pubblico. Nell’ipotesi in cui abbiamo una norma che regola rapporti tra soggetti senza l’intermediazione
del potere abbiamo una situazione di dritto soggettivo.

DIRITTI RESISTENTI E NON DEGRADABILI

Altri due aspetti da prendere in considerazione circa l’interesse legittimo e il diritto soggettivo.

Diritti resistenti e non degradabili ➞ non possono essere oggetto del potere della pubblica
amministrazione e devono essere garantiti dalla legge e non possono mai essere toccati o degradati
(es.: tutela alla salute, si va a tutelare la protezione assoluta se uno straniero rischia la vita nel suo
Paese d’origine). Questo tipo di diritti non possono essere oggetto di un potere discrezionale ma
possono essere applicati e basta. (es. diritto alla salute e rimborso delle spese all’estero).
Ci sono materie che verranno sempre analizzate dal giudice amministrativo (es. edilizia etc.)
o Interessi di fatto
o Interessi diffusi➞interessi non qualificati, privi degli attribuiti necessari per ricevere le tutele
o Interessi collettivi
o Differenziazione ➞ un soggetto ha una situazione differenziata
o Qualificazione ➞ il nostro interesse deve rientrare in un perimetro di tutela che viene offerta
o Legittimazione processuale
o Azioni di classe (class action) prevista dal codice del consumo, si fa riferimento ai consumatori
e agli utenti oppure si parla di azioni di classe per l’efficienza della pubblica amministrazione
(corretto esercizio) dove non ha per oggetto la condanna ma la verificazione che la pubblica
amministrazione non sti agendo correttamente obbligandola ad agire meglio. L’azione di classe
è uno strumento di aggregazione delle singole azioni individuali.

Si arriva al punto in cui si dice che esiste un rapporto giuridico tra pubblica amministrazione che detiene
il potere e privati cittadini che hanno l’interesse legittimo.

C’è una differenza tra doveri (della pubblica amministrazione) e diritti soggettivi. Da qui esistono due
giudici, ammnistrativo e ordinario, dove ci viene garantita la tutela giurisdizionale. Si è detto che non
essendo facile distinguere tra diritto soggettivo e interesse legittimo alcune materie del diritto soggettivo
sono attribuite al giudice amministrativo.

Esistono poi dei diritti resistenti che non possono essere influenzati dall’azione della pubblica
amministrazione.

Parlando di interesse legittimo introduciamo poi i concetti di interesse legittimo oppositivo e interesse
legittimo pretensivo. Circa il potere abbiamo una differenziazione tra potere vincolato e potere
discrezionale, abbiamo poi il potere discrezionale tecnico dove più che altro parliamo di valutazione
tecnica. Prima, parlando di interesse legittimo, questo aveva solo carattere processuale mentre ora è
di tipo sostanziale. Oggi l’interesse legittimo è risarcibile. Quando abbiamo parlato della tripartizione
dei poteri, avevamo individuato il fatto che la pubblica amministrazione era soggetta al principio
dell’irresponsabilità. Quando ci concentriamo poi sulla difesa del cittadino si va ad autorizzare il giudice
ad operare nei confronti della pubblica amministrazione secondo i principi di illegittimità e illecità. C’è
poi una distinzione tra organo politico e organo amministrativo, questa distinzione viene data dal
decreto legislativo 29 del 1993 (165/01). La conformazione dell’organizzazione della pubblica
amministrazione prima di questi provvedimenti si basava sulla gerarchia. L’organo amministrativo per
la costituzione è imparziale. Inizialmente c’era il principio di avocazione (principio per cui un organo
gerarchicamente superiore assume su di sé l’esercizio di funzioni spettante a un organo subordinato),
ma oggi questo potere è stato abrogato.

POTERE DI INDIRIZZO E POTERE DI GESTIONE

Oggi si distingue nell’ambito del potere tra potere di indirizzo e potere di gestione. Storicamente, ad un
certo punto viene meno la conformazione della pubblica amministrazione nel rapporto tra organo della
sfera dell’amministrazione e organo politico, dove, circa ambito della gerarchia, non c’è più una sovra
ordinazione ma due sfere, sfera politica e sfera dell’amministrazione dove c’è un contatto con il potere
di indirizzo. Si attribuisce a chi è a capo della amministrazione una serie di poteri autonomi riguardanti
il potere di gestione (pianificare l’attività, assumere etc., cioè una serie di provvedimenti che hanno
conseguenza nell’organizzazione e verso l’esterno). La linea di indirizzo politico interessa ciò che ha
riguardato le linee della campagna elettorale (investire nella sanità e via dicendo). La politica dà delle
linee con il potere di indirizzo mentre la pubblica amministrazione, sottostando alle linee di indirizzo
dato dalla sfera politica, tramite il potere gestionale. Oggi abbiamo l’organo, nell’ambito della pubblica
amministrazione che si divide poi in uffici. Si attribuisce alla pubblica amministrazione sia una maggiore
autonomia ma allo stesso tempo anche delle responsabilità (soddisfare le linee di indirizzo).

PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO – LEGGE 241 DEL 1990

La legge 241/90 circa il procedimento amministrativo è stata modificata dalle leggi 15/05, 80/05, 190/12,
69/13, 124/15. Gli obbiettivi del procedimento amministrativo sono:
1. Collaborazione tra pubblica amministrazione e privato cittadino
= Contradditorio (usato nel processo e trova garanzie negli articoli 24, 103 e 113 della
Costituzione)
2. Permettere l’accesso alle informazioni
3. Coordinamento tra pubbliche amministrazioni (garantito con una serie di servizi)

Lo scopo è quello di imbrogliare l’esercizio del potere. La chiave di lettura della norma è nel:
1. Ambito di applicazione (art.29)
2. Principi (art.1)
3. Struttura del procedimento che si struttura in tre fasi:

o fase di iniziativa
o fase istruttoria
o fase decisoria

= Ricalca il procedimento giudiziario

4. funzioni = la prima funzione del procedimento amministrativo è di rendere palese il fatto di
realtà da cui si dichiara l’esistenza della cura dell’interesse pubblico primario.

Una volta accertati gli interessi dobbiamo individuare il fatto, dopodiché si analizzano gli interessi
secondari, si verifica il fatto concreto e infine si valutano con comparazione i vari interessi in gioco si
emette il provvedimento amministrativo. L’obbiettivo della normativa sul procedimento amministrativo
è quello di avvicinare il cittadino alla pubblica amministrazione prevedere degli strumenti per essere
presenti nel provvedimento amministrativo, favorendo la partecipazione, è necessario favorire poi
strumenti consensuali. Il modello classico è quello del provvedimento ovvero quello dell’atto
amministrativo ma ci sono casi in cui si può agire per accordi. Parlando invece di semplificazioni diamo
importanza al silenzio (strumento rigetto o strumento assenso). Viene data la possibilità di partecipare
anche ai portatori degli interessi diffusi (non solo ai privati cittadini) e questo viene sviluppato con altri
strumenti presenti nella specificazione della legge 241 e sono ad esempio l’accesso civico e dibattito
pubblico. Il dibattito è stato istituzionalizzato su materie di rilevanza pubblica (costruzione di determinate
cose) dove la cosa migliore è arrivare ad usare strumenti consensuali come l’accordo. Un altro
elemento importante è quello di superare il segreto d’ufficio, superato con la possibilità di consultazione
dei documenti. Prima nessuna legge permetteva di dare documenti. Si passa dal segreto d’ufficio
all’accesso ai documenti ma ci sono dei limiti sempre circa il segreto d’ufficio e la privacy (dati sensibili).
L’ultimo elemento importante è quello di aver fatto cadere il muro dell’anonimato perché esiste ora il
responsabile del procedimento, colui che apre la pubblica amministrazione verso l’estero ed e colui con
cui il privato cittadino si relaziona, gestisce le tre fasi e si rivolge verso l’esterno.

AMBITO DI APPLICAZIONE ART.29 - POTESTA’ LEGISLATIVA E POTESTA’

REGOLAMENTARE CON RIFERIMENTO AGLI ISTUTI DELLA LEGGE 241

Il primo aspetto è l’ambito di applicazione previsto all’articolo 29. Oggi abbiamo una pluralità di
ordinamenti (nazionale – regionali -locali) e l’art. 29 fa una serie di distinzioni sull’applicazione:
1. pubblica amministrazione dello stato e enti pubblici nazionali ➞ società partecipate o in
mano pubblica (società pubblica in generale) =ambito di applicazione totale della legge 241/90
(TUTTA la 241)
2. tutte le amministrazioni ➞ si applica la normativa in materia di responsabilità da ritardo 2 Bis,
normativa sugli accordi e soggetto privato art.11, accordi tra pubbliche amministrazioni art.15,
tutela in materia di accesso ai documenti art.25
3. regioni e enti locali ➞ abbiamo i commi dell’articolo 29, n. 2, 2 bis, 2 ter. Si pone un vincolo
di fine alle regioni e agli enti locali. Si applicano i principi che derivano da questa legge ma la
disciplina di dettaglio può essere diversa. Si arriva con il titolo V della costituzione dove si
rivedono le competenze amministrative tra stato e regione individuando delle materie
specifiche per lo stato dando poi dei limiti alla legge 241/90 dove le regioni sono tenute a
rispettare dei principi. Si cerca di dare una maggior specificazione sul raggio d’azione degli enti
locali e regioni in relazione alla 241 circa i livelli essenziali delle prestazioni (LEP) con l’art. 117
m) è stato dato allo stato il compito di formare dei LEP uniformi su tutto il territorio per garantire
diritti civili e sociali. Su queste materie enti locali e regioni non possono intervenire derogando.

Livelli essenziali di prestazioni che non possono essere derogati e si applicano sul tutto il territorio:
• partecipazione del cittadino nel procedimento individuare il responsabile del provvedimento
• obbligo di concludere procedimento entro un termine prefissato
• assicurare accesso ai documenti amministrativi
• previsione della durata massima dei procedimenti
• Segnalazione certificata di inizio di attività (no autorizzazione per alcune attività)
• Normativa sul silenzio assenso
• Normativa sui servizi

Fuori da questi casi inerenti ai LEP (livelli essenziali di prestazione), per ciò che rimane invece le regioni
e gli enti locali non possono stabilire garanzie inferiori. Quanto previsto dalla 241 è la garanzia minima.

PRINCIPI IN RIFERIMENTO AL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO -ART.1

Principi generali dell’attività amministrativa:

1. Art 1. Fini = obbiettivi che persegue la legge 241. Persegue i fini stabiliti dalla legge:
• principio di legalità
• economicità
• efficacia
• imparzialità
• pubblicità
• trasparenza
 • + vincolo dell’ordinamento comunitario – Conformazione (Unione Europea disapplicazione in
caso di scontro di norme)
2. Comma 1 Bis: La pubblica amministrazione può agire:

• iure imperi = con provvedimenti autoritativi secondo le leggi di diritto pubblico

• iure provatorum = con atti NON autoritativi si può applicare il diritto privato.

3. Art.1 ter: la disciplina trova applicazione anche nei confronti dei soggetti privati preposti
all’esercizio di attività amministrative che devono seguire le finalità del comma 1 con un livello
di garanzia non inferiori a quelle che interessano la pubblica amministrazione

4. 2 comma: divieto di aggravamento ➞ divieto di aggravare per deresponsabilizzarsi o aggravare la

situazione del soggetto privato.

ATTI AUTORITATIVI E NON AUTORITATIVI

Quali sono gli atti non autoritativi? Ci sono tre teorie:

1. Teoria restrittiva ➞ atti autoritativi cioè qualsiasi atto senza il consenso del destinatario (tutti –
posizione eccessivamente restrittiva)
2. Distinguere tra atti unilaterali e consensuali ➞ gli atti NON autoritativi sono accordi tra
pubbliche amministrazioni, o contratti o accordi tra privato e pubbliche amministrativo
3. Distinzione sulla base dell’interesse legittimo ➞ se abbiamo interesse legittimo oppositivo
abbiamo un atto autoritativo, gli altri casi con il pretensivo hanno un consenso all’esercizio del
potere e sono atti NON autoritativi e sarebbe possibile non applicare la normativa di diritto
pubblico ma quella di diritto privato.

Non c’è ancora nessuna normativa che specifica tra atti autoritativi e non autoritativi.

STRUTTURA DELLA LEGGE 241/90

Si strutturano di una serie di capi:

o CAPO I ➞ Principi art. 1., conclusione del procedimento (art 2), motivazione del procedimento
(art.3)
o CAPO II ➞ Organizzazione e compiti della pubblica amministrazione = Responsabile del
procedimento (persona fisica con cui ci si rapporta). Unità organizzativa del responsabile del
procedimento (art.4), responsabile del procedimento come organo (art.5), compiti e funzioni
del responsabile (art.6), conflitto di interessi (6 bis). L’articolo più importante è l’articolo 6 perché
con quello capiamo come si svolge un procedimento amministrativo

Compiti pubblica amministrazione:

o CAPO III ➞ partecipazione al procedimento = garanzie del soggetto privato nell’ambito della
pubblica amministrazione: comunicazione dell’avvio del procedimento (art.7), garanzie date al
soggetto (art.8), strumenti di partecipazione (art.9), diritti dei partecipanti (art.10) ambito di
applicazione (art. 13), predeterminazione dei criteri (art.12) = articoli 7 -8 – 12 importante
oggetto di domanda specifica. NON ci interessa l’art 11
Diritti
o CAPO IV ➞ Attività consultiva (art.16), valutazioni tecniche ed esercizio del potere
discrezionale (art.17) art. 18 bis sulla presentazione delle domande e delle istanze

Prenderemo in considerazione capo 1, 2 3 e il 4 solo in riferimento ad alcuni istituti. Il resto non lo

prendiamo in considerazione in riferimento al processo amministrativo ma lo prenderemo in esame in
materia di provvedimento amministrativo con: semplificazioni, silenzi, scia e accordi.
Non esiste una norma che dice che ci sono tre fasi ma lo capiamo dalla lettura delle norme che può
essere una lettura diversa rispetto all’ordine indicato dal legislatore, infatti qui l’articolo uno parla della
conclusione.

Le tre fasi si ricavano dalla lettura delle norme. Il primo principio concreto del processo amministrativo
è il divieto di aggravamento, la pubblica amministrazione non può richiedere documentazioni volte ad
allungare e aggravare la procedura. Ci sono poi l’obbligo di procedere e l’obbligo di provvedere:
l’obbligo di procedere si riferisce alla fase di iniziativa (obbligo di iniziare il procedimento), mentre
l’obbligo di provvedere riguarda la parte finale (obbligo di emanare un provvedimento).

FASE DI INIZIATIVA

Prendendo in considerazione l’articolo 2, al primo comma si fa una distinzione importante dove c’è
l’ipotesi che un procedimento amministrativo può essere:
1. D’ iniziativa d’ufficio: la pubblica amministrazione si attiva (es.: esproprio) = interesse
oppositivo
2. D’ iniziativa di parte: dove la parte chiede qualcosa = interesse legittimo pretensivo

L’articolo 7 ci parla della comunicazione dell’avvio del procedimento sulla base delle modalità descritte
dall’art.8, cioè il primo atto che viene dato dalla pubblica amministrazione verso l’esterno. Nel momento
in cui sia attiva un procedimento sia d’ufficio sia di parte deve essere noto perché ci sono dei termini.
L’obbligo di procedere viene seguito nel momento della comunicazione d’inizio. Nella comunicazione
dell’avvio del procedimento c’è l’inclusione del soggetto privato. Secondo l’articolo 8 ci devono essere
delle garanzie che permettano la partecipazione. In una comunicazione devono essere presenti:
§ Amministrazione competente
§ Oggetto del procedimento promosso
§ Indicazione dell’ufficio (unità organizzativa) e individuazione della persona responsabile del
procedimento
§ Data entro la quale deve terminare il procedimento e i rimedi esperibili in caso di inerzia
§ Data di domanda nel caso di iniziativa di parte
§ Ufficio in cui si può prendere visione degli atti

Nei casi di procedimenti ad iniziativa di parte si indica anche la data di presentazione della domanda
perché da quella data decorrono i termini. Tutto avviene per comunicazione personale. Se c’è una
comunicazione verso più soggetti ci può essere affissione, gazzetta ufficiale o oltre modalità.

L’omissione di una o più di queste informazioni può sollevare alla fine del procedimento una questione
di illegittimità.
L’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento può determinare l’illegittimità del procedimento
stesso e ciò avviene quando la normativa sul procedimento amministrazione non viene rispettata. Con
l’articolo 21-octies, secondo comma, si parla dell’annullabilità del provvedimento, in quanto illegittimo,
ma si dice che non è annullabile In certi casi, casi in cui non si parla di illegittimità ma di mera irregolarità,
irregolarità per la quale un provvedimento non viene dichiarato illegittimo. Questo serve per evitare che
si possa speculare sulla legittimità per la sola mancata comunicazione qualora si dimostri che anche
con la comunicazione il provvedimento sarebbe stato uguale.

Le norme che riguardano la fase di iniziativa sono 2 bis, 7, 8 e 21 op comma 2.

FASE ISTRUTTORIA

La sua esistenza si ricava dalla lettura dell’articolo 3 che parla della motivazione. Nella fase
dell’istruttoria si raccolgono i fatti e la realtà con lo scopo di rendere palese il fatto, c’è l’obbiettivo di
acquisire gli altri interessi e di verificare il fatto concreto. Si accertano i fatti e si acquisiscono gli interessi
facendone poi una valutazione comparativa (che si svolge nella fase decisoria). In cosa consiste
l’attività istruttoria viene spiegato dall’art.6 primo comma A e B. Alla lettera A si spiega che il
responsabile valuta le condizioni di ammissibilità e la legittimazione. Questo si collega all’articolo 2,
comma 1, secondo capoverso dove si parla di irricevibilità, improcedibilità e infondatezza della
domanda. Nel primo momento dell’istruttoria si analizzano gli aspetti formali e i requisiti (es.: non è
ricevibile una domanda non sottoscritta). Se ci sono i requisiti si indicano i presupposti, rilevanti per il
provvedimento (forma e capacità del soggetto). Si vanno poi ad accertare i fatti con la vera attività
istruttoria. L’articolo 6, comma 2, lettera B si parla del principio inquisitorio, dove la pubblica
amministrazione fa gli accertamenti (elementi di prova).

Strumenti nella fase istruttoria

Nell’iniziativa di parte è in primo luogo il soggetto interessato che deve fornire in primo luogo requisiti
ed elementi. L’istruttoria deve svolgersi in modo adeguato e sollecito. La pubblica amministrazione può
avvalersi di strumenti, quali:
• Accertamenti tecnici
• Ispezioni
• Esibizione di documenti
• Rilascio e rettifica di documenti
• Dichiarazioni del soggetto

PARERI – VALUTAZIONI TECNICHE – AUTOCERTIFICAZIONI – INCONTRI –

CONFERENZA DI SERVIZI

L’articolo 16 parla dei pareri (amministrazione consultiva):

• Pareri obbligatori
• Pareri facoltativi
• Pareri vincolanti
• Pareri non vincolanti

La disciplina sui pareri serve a dare un migliore coordinamento tra pubbliche amministrazioni. In alcuni
casi questi pareri erano obbligatori ma non venivano dati per tempo. Per questi casi si è utilizzato il
silenzio o si è dato il consenso a rivolgersi ad altri enti.

L’articolo 17 parla delle valutazioni tecniche, in riferimento alla discrezionalità tecnica. In questo caso
si fano valutazioni tecniche in riferimento ad un fatto concreto (es.: provvedimenti per la sicurezza di un
edificio pericolante). Anche qui c’è il problema dei termini e spesso viene regolamentato con il silenzio

L’articolo 18 parla delle autocertificazioni attraverso le quali la pubblica amministrazione riceve fatti
imputabili al soggetto privato, dichiarando sotto la propria responsabilità penale un atto notorio, cioè
un’informazione. (+ art.30 per atto di notorietà)

L’articolo 11 parla degli incontri tra i vari soggetti. Rientra nell’ambito della consensualità. Ci può
essere una collaborazione nella fase istruttoria dove il soggetto privato concorda che venga preso un
certo provvedimenti (accordi)

L’articolo 14 parla della conferenza di servizi.

SOCCORSO ISTRUTTORIO

Nell’art 6, lettera B si parla della richiesta di rettifica di interazioni o istanze erronee o incompiute.
Si realizza quando il soggetto presenta istanze erronee (es.: manca la data di nascita.) ma con il
soccorso istruttorio si richiama il soggetto e lo si avvisa in modo che possa provvedere e correggere.
In caso di autocertificazioni false viene mandato l’atto in procura. Se non si commette niente di
penalmente rilevante si può correggere.
PREAVVISO DI RIGETTO

L’art.10 parla della comunicazione dei motivi ostativi dell’accoglimento dell’istanza. Questa è una
specificazione del soccorso istruttorio. Il responsabile prima di una negazione ad una richiesta,
comunica le ragioni per il non accoglimento e si dà la possibilità al soggetto di integrare e aggiungere
documenti per i quali la pubblica amministrazione possa rispondere affermativamente alle richieste del
privato soggetto, rivalutando il tutto sulla base di nuovi documenti. Se comunque non c’è nulla da fare,
il provvedimento negativo deve spiegare perché le ulteriori specificazioni non sono state accettate.

DIRITTO DI PARTECIPAZIONE AL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO

Il soggetto partecipa nella fase istruttoria dove si verificano i fatti e si valutano gli interessi. C’è la
possibilità che il soggetto partecipi in modo attivo. La partecipazione è disciplinata dagli articoli 9,10,
13 e 18 bis. Nella fase iniziale la partecipazione avviene con la comunicazione dell’avvio nella fase
dell’iniziativa. Nell’art. 9 dice che qualsiasi soggetto portatore di interessi a cui il provvedimento
potrebbe arrecare un pregiudizio hanno la facoltà di intervenire (non c’è obbligo) – non solo su chi avrà
effetti diretti ma anche su chi avrà effetti indiretti con danni o limitazioni -. L’art.10 parla dei diritti dei
partecipanti al procedimento. I soggetti dell’art.7 sono i destinatari della comunicazione dell’avvio del
procedimento) e possono:
§ prendere visione dei documenti
§ presentare memorie scritte e documenti che se pertinenti all’oggetto del provvedimento devono
essere obbligatoriamente valutate dalla pubblica amministrazione.
Ciò riassume l’art.3 circa le risultanze dell’istruttoria. L’art 13 dice che la normativa non si applica in
determinati casi regolati da normative specifiche. L’art.18 bis parla del fatto che per le varie istanze che
si rilasciano deve essere consegnata la ricevuta di attestazione di avvenuta presentazione con la data.

FASE DECISORIA

RESPONSABILE DEL PROCEDIMENTO E PROVVEDIMENTO FINALE

Disciplinata dall’art. 6, comma 1, lettera E dove si dice che, ottenute le risultanze dell’istruttoria, il
responsabile del procedimento ove ne ha la competenza adotta il provvedimento finale o nel caso in
cui non ne abbia facoltà invia tutto all’organo responsabile (avviene quando il responsabile non è
organo ma solo ufficio). Se c’è la scissione la lettera E introduce una specificazione importante, ovvero
spiega che se il tutto viene inviato ad un altro responsabile, questo deve seguire le risultanze
dell’istruttoria (vincolo imposto al soggetto decisore). Può discordarsi ma deve esprimerne le
motivazioni altrimenti è vincolato.

L’art.2 indica l’obbligo da provvedere rafforzato da un termine che non può essere disatteso e il
legislatore ha previsto una serie di strumenti che vanno a pressare la pubblica amministrazione e il
responsabile al provvedimento (responsabilità disciplinare, amministrativo contabile, risarcimento,
ricorso verso silenzio inadempimento, indennizzo etc.)

Art. 22. (Definizioni e principi in materia di accesso)

(articolo così sostituito dall'art. 15 della legge n. 15 del 2005)
1. Ai fini del presente capo si intende:
a) per "diritto di accesso", il diritto degli interessati di prendere visione e di estrarre copia di documenti
amministrativi;
b) per "interessati", tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che
abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente
tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso;
c) per "controinteressati", tutti i soggetti, individuati o facilmente individuabili in base alla natura del
documento richiesto, che dall'esercizio dell'accesso vedrebbero compromesso il loro diritto alla
riservatezza;
d) per "documento amministrativo", ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica,
elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni o non relativi ad uno
specifico procedimento, detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico
interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale;
e) per "pubblica amministrazione", tutti i soggetti di diritto pubblico e i soggetti di diritto privato
limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario.
2. L’accesso ai documenti amministrativi, attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, costituisce
principio generale dell’attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne
l’imparzialità e la trasparenza.
(comma così sostituito dall'art. 10, comma 1, legge n. 69 del 2009)
3. Tutti i documenti amministrativi sono accessibili, ad eccezione di quelli indicati all'articolo 24, commi
1, 2, 3, 5 e 6.
4. Non sono accessibili le informazioni in possesso di una pubblica amministrazione che non abbiano
forma di documento amministrativo, salvo quanto previsto dal decreto legislativo 30 giugno 2003, n.
196, in materia di accesso a dati personali da parte della persona cui i dati si riferiscono.
5. L'acquisizione di documenti amministrativi da parte di soggetti pubblici, ove non rientrante nella
previsione dell'articolo 43, comma 2, del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in
materia di documentazione amministrativa, di cui al d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, si informa al
principio di leale cooperazione istituzionale.
6. Il diritto di accesso è esercitabile fino a quando la pubblica amministrazione ha l'obbligo di detenere
i documenti amministrativi ai quali si chiede di accedere

L’articolo 22 è stato più volte rimaneggiato. Oggi ci dà la definizione dei principi in materia d’accesso e
ciò ci deriva dalla comunità europea. Viene limitato non il diritto in sé ma alcune delle facoltà. Per diritto
di accesso si intende il diritto degli interessati di prendere visione ed estrarre copia dei documenti del
procedimento. Gli interessati sono tutti i soggetti privati che hanno un interesse diretto concreto ed
attuale, che riguardano la propria sfera giuridica, circa una posizione che già si ha e per una situazione
che deve rientrare in una sfera giuridicamente tutelata (posso chiedere per me e per i soggetti dei quali
io ho titolo). Può essere chiesto per situazioni tutelati da una determinata giurisprudenza. I
controinteressati sono facilmente individuali che dall’esercizio dell’accesso vedrebbero violato il loro
diritto alla riservatezza. Quando in una gara si porta un documento questo può essere visionato da
chiunque concorra alla gara in quanto quel documento diventa documento del provvedimento ma
dipende dall’amministrazione decidere se il controinteressato può ottenere l’accesso ai documenti. Il
primo aspetto importante è quello del principio che funge da argine esterno a qualsiasi diritto di
discrezionalità. Le finalità dell’accesso sono favorire la partecipazione (ci si riferisce all’acceso infra
procedimentale) e assicurare trasparenza e neutralità (per quando riguarda l’accesso dopo la chiusura
del procedimento). Il terzo comma dice che tutti i documenti sono accessibili con eccezione di quelli
indicati nell’articolo 24.

Art. 24. (Esclusione dal diritto di accesso)

(articolo così sostituito dall'art. 16 della legge n. 15 del 2005)
1. Il diritto di accesso è escluso:
a) per i documenti coperti da segreto di Stato ai sensi della legge 24 ottobre 1977, n. 801, e successive
modificazioni, e nei casi di segreto o di divieto di divulgazione espressamente previsti dalla legge, dal
regolamento governativo di cui al comma 6 e dalle pubbliche amministrazioni ai sensi del comma 2 del
presente articolo;
b) nei procedimenti tributari, per i quali restano ferme le particolari norme che li regolano;
c) nei confronti dell'attività della pubblica amministrazione diretta all'emanazione di atti normativi,
amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione, per i quali restano ferme le particolari
norme che ne regolano la formazione;
d) nei procedimenti selettivi, nei confronti dei documenti amministrativi contenenti informazioni di
carattere psico-attitudinale relativi a terzi.
2. Le singole pubbliche amministrazioni individuano le categorie di documenti da esse formati o
comunque rientranti nella loro disponibilità sottratti all'accesso ai sensi del comma 1.
3. Non sono ammissibili istanze di accesso preordinate ad un controllo generalizzato dell'operato delle
pubbliche amministrazioni.
4. L'accesso ai documenti amministrativi non può essere negato ove sia sufficiente fare ricorso al potere
di differimento.
5. I documenti contenenti informazioni connesse agli interessi di cui al comma 1 sono considerati segreti
solo nell'ambito e nei limiti di tale connessione. A tale fine le pubbliche amministrazioni fissano, per ogni
categoria di documenti, anche l'eventuale periodo di tempo per il quale essi sono sottratti all'accesso.
6. Con regolamento, adottato ai sensi dell'articolo 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400, il
Governo può prevedere casi di sottrazione all'accesso di documenti amministrativi:
a) quando, al di fuori delle ipotesi disciplinate dall'articolo 12 della legge 24 ottobre 1977, n. 801, dalla
loro divulgazione possa derivare una lesione, specifica e individuata, alla sicurezza e alla difesa
nazionale, all'esercizio della sovranità nazionale e alla continuità e alla correttezza delle relazioni
internazionali, con particolare riferimento alle ipotesi previste dai trattati e dalle relative leggi di
attuazione;
b) quando l'accesso possa arrecare pregiudizio ai processi di formazione, di determinazione e di
attuazione della politica monetaria e valutaria;
c) quando i documenti riguardino le strutture, i mezzi, le dotazioni, il personale e le azioni strettamente
strumentali alla tutela dell'ordine pubblico, alla prevenzione e alla repressione della criminalità con
particolare riferimento alle tecniche investigative, alla identità delle fonti di informazione e alla sicurezza
dei beni e delle persone coinvolte, all'attività di polizia giudiziaria e di conduzione delle indagini;
d) quando i documenti riguardino la vita privata o la riservatezza di persone fisiche, persone giuridiche,
gruppi, imprese e associazioni, con particolare riferimento agli interessi epistolare, sanitario,
professionale, finanziario, industriale e commerciale di cui siano in concreto titolari, ancorché i relativi
dati siano forniti all'amministrazione dagli stessi soggetti cui si riferiscono;
e) quando i documenti riguardino l'attività in corso di contrattazione collettiva nazionale di lavoro e gli
atti interni connessi all'espletamento del relativo mandato.
7. Deve comunque essere garantito ai richiedenti l'accesso ai documenti amministrativi la cui
conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici. Nel caso di documenti
contenenti dati sensibili e giudiziari, l'accesso è consentito nei limiti in cui sia strettamente
indispensabile e nei termini previsti dall'articolo 60 del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, in
caso di dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale

Il diritto di accesso è escluso dai documenti coperti dal segreto di stato ai sensi della legge 801 del ’77,
attività dell’amministrazione per la programmazione e piani regolatori (non ‘è il divieto di accesso ma
determinate modalità). Al comma 1 la lettera D vieta l’accesso a documenti riguardanti la psico attitudine
di soggetti terzi. Il comma 2 dice che ci sono vari livelli di “secretazione” dei documenti, dove il livello
più basso viene individuato dalle singole amministrazione per i propri documenti. Possono essere
sottratti i documenti quando violano. Il comma 7 da una precisazione, deve cioè essere garantito
l’accesso ai documenti ai richiedenti la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri
interessi giuridici e questo viene valutato caso per caso. L’articolo 25 riguarda le modalità. L’importante
è ricordare che l’atto con cui si richiede l’accesso deve avere delle caratteristiche precise: La richiesta
di accesso ai documenti deve essere motivata. Essa deve essere rivolta all’amministrazione che ha
formato il documento o che lo detiene stabilmente.”

L’accesso civico deriva dall’art.10 della carta europea dei diritti dell’uomo e dal trattato di Lisbona.
Questo accesso ci deriva anche dalla trasposizione all’interno del nostro ordinamento dell’accesso
Freedom of access. Inserito dal decreto 33 del 2013 e perfezionato dall’atto 1309 dell’ANAC. L’accesso
civico è un accesso generalizzato agli atti dell’amministrazione per ragione di trasparenza. Si basa su
presupposti simili ma gli scopi sono diversi, un esempio è l’apertura ai documenti finanziari. Ci sono
due tipologie:
• accesso semplice: ai dati che l’amministrazione ha l’obbligo di pubblicare e serve come
rimedio all’omessa pubblicazione
• accesso generalizzato o FOIA: L’accesso civico permette a chiunque di accedere ai
documenti senza la necessità di dimostrare un interesse legittimo, non c’è bisogno di alcuna
motivazione. In caso di rifiuto o di silenzio entro 30 giorni dal momento della domanda posso
presentare una domanda di riesame al responsabile della trasparenza che risponde entro 20
giorni con le motivazioni. Se non sono ancora soddisfatto posso rivolgermi al TAR.

ART. 1 PRINCIPIO GENERALE DI TRASPARENZA

1. La trasparenza è intesa come accessibilità totale dei dati e documenti detenuti dalle pubbliche
amministrazioni, allo scopo di tutelare i diritti dei cittadini, promuovere la partecipazione degli interessati
all'attività amministrativa e favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni
istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche.
2. La trasparenza, nel rispetto delle disposizioni in materia di segreto di Stato, di segreto d'ufficio, di
segreto statistico e di protezione dei dati personali, concorre ad attuare il principio democratico e i
principi costituzionali di eguaglianza, di imparzialità, buon andamento, responsabilità, efficacia ed
efficienza nell'utilizzo di risorse pubbliche, integrità e lealtà nel servizio alla nazione. Essa è condizione
di garanzia delle libertà individuali e collettive, nonché dei diritti civili, politici e sociali, integra il diritto
ad una buona amministrazione e concorre alla realizzazione di una amministrazione aperta, al servizio
del cittadino.
3. Le disposizioni del presente decreto, nonché le norme di attuazione adottate ai sensi dell'articolo 48,
integrano l'individuazione del livello essenziale delle prestazioni erogate dalle amministrazioni
pubbliche a fini di trasparenza, prevenzione, contrasto della corruzione e della cattiva amministrazione,
a norma dell'articolo 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione e costituiscono altresì
esercizio della funzione di coordinamento informativo statistico e informatico dei dati
dell'amministrazione statale, regionale e locale, di cui all'articolo 117, secondo comma, lettera r), della
Costituzione

1. tutelare i diritti dei cittadini

2. promuovere la partecipazione degli interessati all’attività amministrativa
3. favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e
sull’utilizzo delle risorse pubbliche.

La trasparenza è un principio generale dell’ordinamento che individue il limite di prestazione dei servizi
per motivi di trasparenza.

DECRETO 33/2013

ART. 2: OGGETTO
1. Le disposizioni del presente decreto disciplinano la libertà di accesso di chiunque ai dati e ai
documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni e dagli altri soggetti di cui all'articolo 2-bis, garantita,
nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi pubblici e privati giuridicamente rilevanti, tramite
l'accesso civico e tramite la pubblicazione di documenti, informazioni e dati concernenti l'organizzazione
e l'attività delle pubbliche amministrazioni e le modalità per la loro realizzazione.
2. Ai fini del presente decreto, per pubblicazione si intende la pubblicazione, in conformità alle
specifiche e alle regole tecniche di cui all'allegato A, nei siti istituzionali delle pubbliche amministrazioni
dei documenti, delle informazioni e dei dati concernenti l'organizzazione e l'attività delle pubbliche
amministrazioni, cui corrisponde il diritto di chiunque di accedere ai siti direttamente ed
immediatamente, senza autenticazione ed identificazione.
Chiunque inteso come chiunque soggetto dell’ordinamento ha la legittimazione a chiedere nel rispetto
dei limiti prestabiliti.

DECRETO 33/2013

Art. 3: PUBBLICITA’ E DIRITTO ALLA CONOSCIBILITÁ

1. Tutti i documenti, le informazioni e i dati oggetto di accesso civico, ivi compresi quelli oggetto di
pubblicazione obbligatoria ai sensi della normativa vigente sono pubblici e chiunque ha diritto di
conoscerli, di fruirne gratuitamente, e di utilizzarli e riutilizzarli ai sensi dell'articolo 7.
1-bis. L'Autorità nazionale anticorruzione, sentito il Garante per la protezione dei dati personali nel caso
in cui siano coinvolti dati personali, con propria delibera adottata, previa consultazione pubblica, in
conformità con i principi di proporzionalità e di semplificazione, e all'esclusivo fine di ridurre gli oneri
gravanti sui soggetti di cui all'articolo 2-bis, può identificare i dati, le informazioni e i documenti oggetto
di pubblicazione obbligatoria ai sensi della disciplina vigente per i quali la pubblicazione in forma
integrale è sostituita con quella di informazioni riassuntive, elaborate per aggregazione. In questi casi,
l'accesso ai dati e ai documenti nella loro integrità è disciplinato dall'articolo 5.
1-ter. L'Autorità nazionale anticorruzione può, con il Piano nazionale anticorruzione, nel rispetto delle
disposizioni del presente decreto, precisare gli obblighi di pubblicazione e le relative modalità di
attuazione, in relazione alla natura dei soggetti, alla loro dimensione organizzativa e alle attività svolte,
prevedendo in particolare modalità semplificate per i comuni con popolazione inferiore a 15.000 abitanti,
per gli ordini e collegi professionali.

L’ANAC per ragione di proporzionalità può decidere di sottrarre alla pubblicazione dei documenti (es.:
comuni e sistemazione dei migranti per evitare barricate)
http://www.bosettiegatti.eu/info/norme/statali/2013_0033.htm

ART. 5
Se l’amministrazione nonostante l’opposizione del controinteressato rilascia comunque la
documentazione, deve comunicarlo al controinteressato e li comunica al richiedente non prima di 15
giorni dalla comunicazione al controinteressato.

DECRETO 33/2013

ART. 5 -BIS – ESCLUSIONI E LIMITI ALL’ACCESSO CIVICO

1. L'accesso civico di cui all'articolo 5, comma 2, è rifiutato se il diniego è necessario per evitare un
pregiudizio concreto alla tutela di uno degli interessi pubblici inerenti a:
a) la sicurezza pubblica e l'ordine pubblico;
b) la sicurezza nazionale;
c) la difesa e le questioni militari;
d) le relazioni internazionali;
e) la politica e la stabilità finanziaria ed economica dello Stato;
f) la conduzione di indagini sui reati e il loro perseguimento;
g) il regolare svolgimento di attività ispettive.

2. L'accesso di cui all'articolo 5, comma 2, è altresì rifiutato se il diniego è necessario per evitare un
pregiudizio concreto alla tutela di uno dei seguenti interessi privati:
a) la protezione dei dati personali, in conformità con la disciplina legislativa in materia;
b) la libertà e la segretezza della corrispondenza;
c) gli interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica, ivi compresi la proprietà
intellettuale, il diritto d'autore e i segreti commerciali.
L’obbiettivo qui non è la difesa dei propri interessi l’obbiettivo ma è la trasparenza.

SEGRETO D’UFFICIO

ART 28
1. L'articolo 15 del testo unico delle disposizioni concernenti lo statuto degli impiegati civili dello Stato,
approvato con d.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3, è sostituito dal seguente:
«Art. 15 (Segreto d'ufficio) - 1. L'impiegato deve mantenere il segreto d'ufficio. Non può trasmettere a
chi non ne abbia diritto informazioni riguardanti provvedimenti od operazioni amministrative, in corso o
concluse, ovvero notizie di cui sia venuto a conoscenza a causa delle sue funzioni, al di fuori delle
ipotesi e delle modalità previste dalle norme sul diritto di accesso. Nell'ambito delle proprie attribuzioni,
l'impiegato preposto ad un ufficio rilascia copie ed estratti di atti e documenti di ufficio nei casi non
vietati dall'ordinamento».

L’impiegato non può:

1. Dare informazioni ➞ riguardano i provvedimenti in corso o conclusi
2. Dare notizie ➞ cose che vengo a sapere in virtù del mio rapporto di lavoro

Il segreto d’ufficio è uno dei doveri dei dipendenti pubblici (sanzioni disciplinari). Il codice penale ha
norme che tutelano il segreto art.326 e 622.
ART. 622 CODICE CIVILE

RIVELAZIONE DI SEGRETO PROFESSIONALE

Lo troviamo nella sezione 5 del capo 3 del titolo 2, dove siamo nell’ambito dei delitti contro la persona,
contro la libertà individuale e protezione. Protegge il rapporto di fiducia tra professionista e cliente. La
violazione del segreto professionale prevede che il soggetto sia punito quando ha rivelato il segreto
senza giusta causa (far conoscere il dato a chi ne ha diritto) o se la notizia sia astrattamente atta a
danneggiare
=protezione del rapporto di fiducia

ART. 326

VIOLAZIONE DEL SEGRETO D’UFFICIO

= protezione della correttezza dell’amministrazione

Comportamento punito in sé e per sé perché il dipendente è venuto meno del rapporto fiduciario tra
impiegato e amministrazione (punito più severamente, punito perché è stato posto in essere. Punisce i
pubblici dipendenti che sono anche pubblici ufficiali (che possono esprimere all’esterno la volontà
dell’ente).

Dalla violazione di queste norme derivano una serie di responsabilità penali, disciplinari, contabili.

PRECISAZIONI SUL DIRITTO D’ACCESSO

Diritto d’accesso: come viene regolamentato il diritto d’accesso tra le pubbliche amministrazioni?
Viene illustrato nell’Art. 22, comma 5 (Legge 7 agosto 1990, n. 241). In questo caso si applica il principio
di leale cooperazione. Bisogna prendere in considerazione l’ambito dell’applicazione del diritto
d’accesso, spiegato nell’articolo 23, nel quale vengono nominati anche i gestori di pubblico servizio
possono essere anche soggetti privati. Nell’articolo 22, 1 comma lettera E c’è una specificazione circa
la definizione di pubblica amministrazione. La definizione di documento amministrativo è da ricercare
negli articoli 22 e 23. Abbiamo situazioni di accesso diffuso anche in situazione di materia ambientale.
Abbiamo invece una limitazione temporale nel diritto d’accesso in materia di appalti pubblici, dove si
può accedere solo dopo la chiusura (per non vedere le offerte altrui quando la gara è ancora aperta)

DIFFERENZA TRA PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO E ATTO

AMMINISTRATIVO

L’atto è la concretizzazione della volontà della pubblica amministrazione con riferimento ad una
determinata situazione. Il provvedimento non è soltanto una mera manifestazione della realtà ma è la
cura dell’interesse pubblico attraverso un atto amministrativo che oltre ad esprimere la volontà, produce
unilateralmente rapporti giuridici con il destinatario. Ciò è frutto dell’esercizio del potere della pubblica
amministrazione che non necessita il consenso del destinatario.

Ci sono delle regole per la stesura, come scrivere frasi brevi, ogni frase deve considerare una sola
informazione e le frasi lunghe devono essere divise attraverso la punteggiatura, bisogna usare poi
parole dell’uso comune, usare pochi termini tecnici e spiegarli, usare poco le abbreviazioni o le sigle,
usare i verbi nella forma attiva e affermativa, legare le parole in modo breve e chiaro.
DISTINZIONI DEGLI ATTI

Le distinzioni si possono fare in base ad una serie di elementi:

• NATURA ➞ sappiamo che l’attività è attiva, consultiva e di controllo. Quindi in base alla natura
abbiamo atti di natura attiva (che curano direttamente il bene pubblico), di natura consultiva (dati
da amministrazioni in supporto di altre amministrazioni con natura attiva, e di controllo (verificare e
sindacare l’atto di amministrazione attiva)
• PSICHICO ➞ atti con manifestazione di volontà (si esprime volontà di fare qualcosa), atti con
manifestazione di conoscenza (certifico di essere nato il giorno x), atti con manifestazioni di giudizio
(viene adottata una decisione)
• DISCREZIONALITÀ ➞ discrezionalità pura, vincolata, tecnica o mista (mista dove c’è sia una
discrezionalità tecnica che la decisione es.: se demolire o meno)
• EFFICACIA ➞ atti costitutivi (creano, modificano ed estinguono), cioè creano autorizzazioni,
modificano concessioni, estinguono tramite atti ablatori (tolgono qualcosa come l’espropriazione),
atti dichiarativi (si limitano ad accertare una situazione e non vanno a modificare e non sono
provvedimenti – es.: certificato di nascita, di matrimonio, passaporto)
• RISULTATO ➞ atti ampliativi (attribuiscono nuove facoltà) e atti restrittivi (restringono la sfera
giuridica)
• DESTINATARI ➞ atti particolari (hanno per oggetto un solo destinatario, un solo soggetto), atti con
una pluralità di destinatari si distinguono in: atti plurimi (atti formalmente unici ma scindibili in tanti
provvedimenti quanti sono i destinatari – es. unico provvedimento ma destinato a tutti i vincitori
della gara), atti collettivi (amministrazione provvede nei confronti di un complesso di individui non
preventivamente individuati – es.: chiusura del centro storico), atti generali (si determinano in un
momento successivo quando qualcuno vi aderisce, es: bando di gara o concorso)
• RECIPROCA INTERDIPENDENZA ➞ atti composti (più manifestazioni di volontà, come un
contratto), atto complesso (atto dove si ha una fusione tra più manifestazioni di volontà dove i vari
interessi non sono contrapposti ma paralleli)
• PROCEDIMENTO ➞ atti procedimentali (si inseriscono in un procedimento amministrativo e sono
tra loro coordinati e sono preordinati all’emanazione di un provvedimento amministrativo che è l’atto
finale di un procedimento) = atto propulsivo (da inizio al procedimento e genera l’obbligo di
procedere), atto preparatorio (preparano l’avvio del procedimento), atti presupposti (atti autonomi
rispetto al procedimento amministrativo ma ne presuppongono l’inizio. Es.: il piano regolatore è un
atto presupposto alla licenza a costruire)
• AGENTI ➞ l’organo può essere monocratico (atti monocratici) o collettivi (atti collegiali) – atti
complessi

CARATTERI DEL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO

1. TIPICITÀ ➞ si riallaccia al principio di legalità, significa previsione del potere da parte della
legge
2. NOMINATIVITÀ ➞ si esercitano nelle forme che la legge indica

POTERI IMPLICITI: non sono espressi dalla legge ma in certi casi la pubblica amministrazione può
emanare provvedimenti – ordinanze contingibili e urgenti. Qui si pone il problema dei principi di legalità.

3. IMPERATIVITÀ ➞ prende in considerazione la dimensione della gerarchia verticale dove un

soggetto può imporre modifiche sulla sfera giuridica altrui senza richiederne il consenso
(differenza tra provvedimenti negativi e provvedimenti positivi). Questa si collega
all’autoritarietà e all’unilateralità.
4. UNILATERALITÀ
5. INOPPUGNABILITÀ ➞ decorso un determinato periodo quel provvedimento diventa non più
aggredibile. Salvo casi particolari i termini sono di 60 giorni.
6. ESECUTORIETÀ ➞ la pubblica amministrazione può procedere all’esecuzione coattiva in caso
di mancanza di collaborazione da parte del destinatario (art.21 ter)
 7. ESECUTIVITÀ ➞ presuppone che un provvedimento sia subito eseguibile, salva la possibilità
che questi provvedimenti siano sospesi per gravi motivi. Art. 21 quater. = strumento della
sospensione, utilizzo delle misure cautelari
8. EFFICACIA ➞ art. 21 bis il provvedimento limitativo della sfera giuridica acquista efficacia nel
momento in cui viene portato a conoscenza, cioè con la comunicazione = atto ricettizio

Con riferimento ai provvedimenti ampliativi abbiamo due modelli, quello classico e quello moderno frutto
della liberalizzazione:

§ CLASSICO ➞ autorizzazione = basato sul controllo preventivo, modello ridotto dalla direttiva
59/2010
§ LIBERALIZZAZIONE ➞ controllo successivo = si può liberamente esercitare un’attività previa
certificazione e previo adempimento dei requisiti = controllo successivo (dove l’amministrazione
controlla e in caso vieta l’esercizio)

PROVVEDIMENTI DI SECONDO GRADO

Può succedere che l’amministrazione rieserciti il potere in un modo diverso a demolizione o a supporto
di un altro provvedimento. I provvedimenti di secondo grado incidono su gli effetti di un precedente
provvedimento e possono:

§ Sospendere
§ Modificare
§ Eliminare

Possono incidere sugli effetti o sul provvedimento stesso:

1. ANNULLAMENTO D’UFFICIO ➞ annulliamo un precedente provvedimento per un problema

di illegittimità art. 21 nonies;
2. CONVALIDA ➞ ipotesi opposta dell’annullamento d’ufficio, cioè si rimuove il vizio e lo si
convalida;
3. RETTIFICA ➞ rimuove l’errore materiale (es.: nome sbagliato che si va a cambiare);
4. RATIFICA ➞ avviene quando c’è un vizio di incompetenza (es.: l’atto di laurea va firmato dal
rettore ma lo firma x);
5. SANATORIA ➞ atto emanato ma carente di qualche suo presupposto e viene sanato dopo la
sua emanazione;
6. CONFERMA ➞ un soggetto privato si rivolge alla pubblica amministrazione e si contesta la
validità di un atto, allora la pubblica amministrazione conferma il suo operato;
7. CONVERSIONE ➞ quando un determinato provvedimento viene convertito in un altro
provvedimento mirando a conservare gli effetti giuridici;
8. RIFORMA ➞ quando c’è un procedimento di riesame e lo si rivede riformando (il precedente
provvedimento);
9. PROROGA ➞ quando gli effetti di un provvedimento sono prorogati perché sta per scadere;
10. REVOCA ➞ si elimina un provvedimento per motivi di merito, di opportunità (si emana un
provvedimento per l’abbattimento degli animali infetti ma si revoca perché per opportunità è
meglio lasciarli vivi – nel caso di vincita di un concorso ma si revoca perché non ci sono fondi)
art. 21-quinquies;
11. RECESSO ➞ forma tecnica di ritirarsi non attuando può un accordo o un contratto art. 21
sexies
Il procedimento amministrativo può essere punto di vista:

• Struttura ➞ carattere unilaterale

• Funzione ➞ esercizio del potere nella cura dell’interesse pubblico
• Disciplina ➞ in base all’esecutività

PROBLEMA DELL’AUTORITATIVITA’ NEI PROVVDIMENTI FAVOREVOLI

Il provvedimento autoritativo è frutto dell’imperatività, ma nel caso di provvedimento favorevole ha

senso parlare di imperatività e quindi sono dotati di autoritatività?
I pareri sono
1. Autoritatività si ha solo quando ci sono provvedimenti amministrativi sfavorevoli
2. Si prende in considerazione il fatto che la pubblica amministrazione nella cura
dell’interesse anche in caso di richiesta pretensiva la pubblica amministrazione prende una
decisione che può essere anche sfavorevole

PROBLEMA DEL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO NEL CASO DI POTERE

VINCOLATO

Si parla di provvedimento amministrativo nel caso di potere vincolato? In questo caso abbiamo un mero
adempimento e quindi non un provvedimento amministrativo. Questo problema nasce dal fatto del
doppio binario tra giudice amministrativo (interesse legittimo) e giudice ordinario (diritto soggettivo). In
caso di lite si va dal giudice ordinario perché vi è una mera manifestazione di volontà obbligata
dall’applicazione di legge.

Scocca a pagina 287 fa una distinzione e dice che il potere della pubblica amministrazione è costituire
l’effetto in caso di potere vincolato, non viene disegnato l’effetto dato che è già predisposto dalla norma
stessa in modo astratto.

Non c’è una norma che ci dice come è strutturato un provvedimento. C’è chi applica per analogia la
struttura prevista dal negozio giuridico del diritto privato (art.1325 del codice civile che prende in
considerazione le parti, l’oggetto, la causa e la forma).

Per Scocca possiamo individuare più elementi:

• Funzionale ➞ si individuano i motivi, ovvero la cura dell’interesse pubblica. La funzione del

procedimento amministrativo è predeterminata dalla legge. Attraverso l’esercizio del potere si
individua l’interesse curato.
• Motivazione ➞ L’art.3 legge 241 dice che la motivazione deve interessare le ragioni giuridiche
sulla base delle quali la pubblica amministrazione prenderà poi le decisioni.
• Struttura:
1. Contenuto decisionale: motivi
2. Esternalizzazione: manifestazione all’esterno dei motivi

Un provvedimento senza motivazione è potenzialmente illegittimo ma non è illegittimo finché qualcuno

non lo impugna, decorso un certo tempo si parla di inoppugnabilità.

Cernite più semplici in riferimento agli effetti:

• Costitutivi
• Generali
• dichiarativi
• particolari
• normativi
• precettivi
• di 1 grado
• di 2 grado

EFFETTI COSTITUTIVI

Il provvedimento favorevole genera un interesse legittimo pretensivo, il provvedimento sfavorevole

genera un interesse legittimo oppositivo. Quello sfavorevole è un provvedimento d’ufficio mentre quello
favorevole parte da una richiesta del soggetto.

I provvedimenti sfavorevoli possono essere reali (espropriazione) o personali (TSO obbligatorio). Quelli
favorevoli sono l’autorizzazione e la concessione. Nell’autorizzazione si rimuove l’ostacolo all’esercizio
di un diritto che è già nella sfera giuridica, si verifica che ci siano tutti i requisiti e si autorizza il soggetto.
Nella concessione il soggetto non ha un diritto nella propria sfera giuridica ma viene generato. Il
passaporto in passato era una concessione ma con l’art 16 comma 2 espatriare e rientrare sono
diventati diritti fondamentali e di conseguenza il passaporto diventa un’autorizzazione (rimozione
dell’ostacolo). Il caso inverso è quello della costruzione dell’immobile, oggi si parla di licenza a costruire
ma in un primo momento si parlava di autorizzazione a costruire (diritto di proprietà che ha dentro lo
ius aedificandi). Negli anni 50-60 si dice che non è vero che esiste il diritto a costruire nell’ambito del
diritto di proprietà ma necessita una concessione e si è fatto questo per pagare gli oneri urbanistici. La
corte costituzionale interviene garantendo il diritto di proprietà, dove diventa costituzionalmente
illegittimo lo scorporo del diritto di costruzione da quello di proprietà. La corte costituzionale dice però
che comunque bisogna pagare Sotto forma di contributo agli oneri urbanistici che l’ente pubblico ha
sostenuto per urbanizzare quella zona (illuminazione, asfaltamento etc.)

Con riferimento ai provvedimenti costitutivi favorevoli e sfavorevoli che tipo di potere si esercita? Un
potere discrezionale. Scocca nota che c’è uno sconvolgimento nel caso dei provvedimenti favorevoli
dove l’autorizzazione è attivata dal soggetto privato e l’amministrazione fa un raffronto tra interesse
privato e interesse pubblico. Nei provvedimenti sfavorevoli, soprattutto in quelli di ablazione si sacrifica
l’interesse privato soddisfano prima l’interesse pubblico.

INVALIDITA’ DEL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO

Quando si parla di invalidità si distingue in:

1. ILLEGITTIMITA’ che comporta l’ANNULLAMENTO
2. NULLITA’
3. IRREGOLARITA’
Parliamo di atto amministrativo dove rientra anche il provvedimento.

Nell’ambito dell’agire della pubblica amministrazione non solo andiamo a prendere in considerazione
l’atto amministrativo ma anche il COMPORTAMENTO il quale può causare un danno all’interesse
legittimo che può essere risarcibile. Lo strumento di misurazione del comportamento e della risarcibilità
è l’ILLECITA.

Il capo 4 bis della legge 241 parla dell’invalidità.

La revoca e il recesso eliminano un provvedimento in caso di merito, cioè di opportunità. Storicamente

la nascita della concessione nasce perché quando l’illuminazione era basata sull’accensione e sullo
spegnimento manuale, questa attività di illuminazione veniva attribuita o per contratto oppure ad un
certo punto si decide di usare il provvedimento amministrativo della concessione perché è più facile
andarsene. Con il contratto la recessione doveva essere accettata e se ciò non avveniva si pagavano
penali. Con la concessione in caso di nuove opportunità si revoca per sopravvenuto interesse e si
concede ad un altro soggetto (es.: tecnologie obsolete)
Si toglie dal mondo giuridico il provvedimento amministrativo o con l’annullamento o la nullità. Finché
qualcuno non impugna un provvedimento invalido questo rimane valido (inoppugnabilità). La distinzione
importante nell’ambito dell’invalidità sono:
§ ANNULLAMENTO ➞ fattispecie abbastanza nuova e regolamentata di recente = conseguenza
giuridica dei tre vizi di illegittimità = rimedio di un procedimento illegittimo
§ ILLEGITTIMITÀ➞ riassume le peculiarità dell’atto viziato (3 vizi) = legge 1865 del 2248 si parla
già dei tre vizi di legittimità ovvero: incompetenza, violazione di potere ed eccesso di potere

I vizi possono essere:

§ PROCEDURALI ➞ mancato rispetto della normativa sul procedimento
§ PROVVEDIMENTALI ➞ non buon esercizio del potere o in caso di incompetenza

Altro effetto dell’annullamento normalmente dovrebbe essere la RETROATTIVITA’ cioè si eliminano gli
effetti all’indietro.

INCOMPETENZA

Distinzione:
• INCOMPETENZA ASSOLUTA ➞ difetto di attribuzione = non motivo di annullamento ma
motivo di nullità
• Incompetenza PER GRADO (es. distribuzione competenze questore – ufficiale)
• Incompetenza PER TERRITORIO (es. il questore di Napoli non può chiudere la discoteca di
Lignano).

VIOLAZIONE DI LEGGE

Ha un contatto con l’incompetenza. Si ha quando si viola una legge. Anche per violazione di principi?
Per Clarich si, per Scocca no perché è eccesso di potere.

Ci sono situazioni che in passato rientravano nell’eccesso di potere mentre oggi nella violazione di
legge. La mancanza di motivazione in un provvedimento non era violazione. L’obbligo di motivazione
nasce da una pluralità di sentenze dal giudice amministrativo. La motivazione viene inserita nel nostro
ordinamento tramite l’eccesso di potere. Nel momento in cui all’art. 3 prevede la motivazione, se la
motivazione non c’è abbiamo una violazione di legge.

ECCESSO DI POTERE

Riguarda il concreto esercizio del potere da parte dalla pubblica amministrazione. Riguarda il potere
discrezionale dove c’è una comparazione degli interessi. Ci si interroga anche se l’eccesso di potere
riguarda anche il potere vincolato. Oggi l’eccesso di potere riguarda la funzione, ovvero l’attribuzione
dei poteri ad un determinato soggetto.

In una sentenza del 49 si dice che bisogna distinguere tra cattivo esercizio del potere (giudice
amministrativo) e carenza di potere (giudice ordinario).

FIGURE SINTOMATICHE DELL’ECCESSO DI POTERE

Per individuare gli eccessi di potere sono state individuate le figure sintomatiche per individuare cattivo
esercizio del potere:
§ ERRORE O TRAVISAMENTO DI FATTI
§ DIFETTO DI ISTRUTTORIA
§ DIFETTO DI MOTIVAZIONE
§ MOTIVAZIONE ILLOGICA E CONTRADDITORIA O DUBBIOSA O MOTIVAZIONE
PERPLESSA
 § DISPARITA’ DI TRATTAMENTO
§ NORME INTERNE DELLE PRASSI AMMINISTRATIVE CIRCOLARI
§ INGIUSTIZIA GRAVE E MANIFESTA

Scocca fa un’analisi critica di alcune delle figure sintomatiche e dice che oggi vanno presi in analisi i
principi generali che possono essere posti a parametro delle ipotesi di:

§ Principio di proporzionalità ➞ riconfigura la figura dell’eccesso di potere sotto il caso di

sviamento del potere
§ Principio di ragionevolezza

Nel caso di travisamento la pubblica amministrazione non indica le cose come stanno. Per Scocca è
un’ipotesi di violazione di legge perché viene data l’opportunità al giudice amministrativo non di credere
alla pubblica amministrazione ma è il giudice stesso che tramite strumenti processuali può verificare i
fatti, e non è vincolato a giudicare la verità e i fatti da parte della pubblica amministrazione.

VIZI

LEGITTIMITA’ = IV bis 241/90

• Annullamento
• Nullità
• Irregolare

(atto illegittimo non ➞ INVALIDITA’

Invalidità = espressione generica

§ totale o parziale
§ diretta o derivata: si prendono in considerazione gli atti presupposti:
a) non immediatamente lesivo ➞ abbiamo un piano regolatore del comune che stabilisce
aree e requisiti per l’edificazione, pone anche dei limiti che non mi creano un interesse
attuale o concreto ma mi può ledere quando vorrò in un futuro chiedere
un’autorizzazione ad edificare. abbiamo quindi un atto viziato dall’atto che sta alla
base, ovvero l’atto presupposto.
b) immediatamente lesivo ➞ dobbiamo immediatamente impugnarlo, e se viene emanato
un altro atto dobbiamo impugnare anche quello. se non ci accorgiamo per tempo
possiamo incorrere nella decadenza dipesa dall’inoppugnabilità decorso un certo
periodo.
§ testuale o virtuale

EFFETTI DELL’INVALIDITA’

1. EFFETTO CADUCANTE ➞ comporta la caducazione di tutti gli altri atti (Caso in cui la gara viene
assegnata ad un’impresa, il contratto viene firmato e nel mentre gli altri partecipanti impugnano. La
sentenza del giudice annullava il procedimento. Se l’effetto è meramente viziante viene dichiarata
illegittima l’aggiudicazione ma il contratto è in procedura d’esecuzione. Se vi è un effetto caducante
l’esecuzione del contratto viene annullata).
2. EFFETTI INVALIDANTE ➞ non comporta la caducazione di tutti gli altri atti

ANNULLAMENTO:

1. Violazione di legge ➞ difetto di forma, difetto (assenza) di motivazione, inosservanza delle

norme sulla validità dei collegi
2. Incompetenza = forma specifica e particolare di violazione di legge
 3. Eccesso di potere:
Se la motivazione è mancante o fatta male c’è eccesso di potere. Se è totalmente mancante è
violazione di legge

ECCESSO DI POTERE

Situazione patologica che riguarda l’esercizio del potere da parte della pubblica amministrazione.
Difficilmente inquadrabile in rigidi schemi predeterminati. Interessa il potere discrezionale (e non al
vincolato dove si applica solo una norma). Un cattivo esercizio del potere vincolato rientra nel vizio di
violazione di legge. L’eccesso di potere viene definito come cattivo uso del potere da parte della
pubblica amministrazione. Il potere discrezionale consiste nella valutazione comparativa tra interessi in
gioco. Perché si configuri questo vizio sono necessari:
1. Esistenza del potere discrezionale
2. Potere discrezionale esercitato per fini diversi rispetto a quelli previsti dalla norma che ha
attribuito potere = SVIAMENTO DEL POTERE
3. prova dello sviamento del potere = maggiore problema nel trovare la prova

FIGURE SINTOMATICHE DI ECCESSO DEL POTERE

Sono stati individuati una serie di casi nella pratica utilizzati come sintomi quando la pubblica
amministrazione esercita il potere

1. TRAVISAMENTO O ERRONEA VALUTAZIONE DEI FATTI ➞ quando la pubblica

amministrazione nell’emanare un provvedimento ritiene esistente o inesistente un determinato
fato o quando a questo determinato fatto viene dato un significato erroneo e questo porta ad
una soluzione che non coincide con la realtà dei fatti (espulsione di uno perché considerato
senza permesso di soggiorno quando invece lo ha – si licenzia un dipendente perché
considerato assente ma in realtà ha portato il certificato medico). Secondo scocca questa è
un’ipotesi che rientra nella violazione di legge mentre per Clarich questa è una situazione
dell’eccesso del potere. Era previsto nel procedimento classico che un giudice nel corso di un
processo poteva prendere in considerazione solo i fatti che gli venivano presentati dalla
pubblica amministrazione (non aveva poteri per andare ad indagare i fatti)
2. ILLOGICITA’ MANIFESTA O CONTRADDITORIETA’ DELLA MOTIVAZIONE ➞ Se la
motivazione c’è ma non viene fatta nel modo corretto allora abbiamo eccesso di potere, cioè
quando la motivazione è illogica e si contrasta tra le varie parti o si contrasta con la decisione
(all’esame sono inidoneo ma poi prendo un voto positivo). Contrasto tra giudizio e fase
istruttoria
3. CONTRADDITORIETA’ TRA PIU’ ATTI NELL’AMBITO DELLO STESSO PROCEDIMENTO ➞
più atti si contrastano e non si riesce a trovare il giudizio (es.: nei casi di pareri vincolanti viene
detto X e poi viene fatto Y)
4. DISPARITA’ DI TRATTAMENTO ➞ quando nella situazione x viene deciso qualcosa, mentre
nella stessa situazione con un altro soggetto viene deciso qualcosa di diverso, violando il
principio dell’uguaglianza e il principio della ragionevolezza. Per Scocca non si dovrebbe vere
la disparità di provvedimento quando si fa il confronto con un procedimento emanato favorevole
individuato poi come illegittimo. Scocca dice che non c’è un diritto ad avere un provvedimento
uguale perché la pubblica amministrazione può emanare un provvedimento diverso sempre
motivando. Scocca dice quindi che l’uguaglianza di trattamento non deve essere intesa in
senso assoluto.
5. INGIUSTIZIA MANIFESTA UN INTERESSE DEL SOGGETTO PRIVATO ➞ si cerca di
dimostrare che l’azione della pubblica amministrazione ha sacrificato un interesse in modo non
proporzionato alla salvaguardia dell’interesse. Può manifestarsi come disparità di trattamento
o può aversi anche quando la pubblica amministrazione si comporta in modo parziale (a me 6
domande e al mio amico 3 e il mio amico sa meno di me e prende di più). È un vizio che si
avvicina molto al merito e la possibilità di assumere una determinata decisione nl rispetto di
norme per motivi di convenienza e opportunità. È l’opzione che più penetra nell’esercizio del
potere discrezionale.
 6. INOSSERVANZA DELLE CIRCOLARI ➞ Le circolari non possono dar luogo ad un vizio di
legittimità in quanto non sono norme di legge, ma la loro mancata osservazione fa sì che il
potere non venga esercitato in modo corretto e vengono quindi considerate eccesso di potere
per non escluderle
7. VIZI DEL PROCEDIMENTO ➞ si riferiscono al rispetto della legge 241. Un caso di vizio del
procedimento è quello della slealtà, cioè quando l’amministrazione si comporta in modo sleale
(si consegna al destinatario un termine per presentare le proprie difese ma l’amministrazione
non rispetta tale termine). Oppure quando non si segue un potere vincolante o si dice che nel
parere c’era qualcosa di scritto che poi nella realtà non era tale

In Scocca viene detto che ci sono sì delle ipotesi sintomatiche che possono incontrarsi e che spesso
non hanno autonomia rispetto agli altri vizi ma che grazie ai principi generali alla base dell’eccesso di
potere sta la violazione dei principi generali. Clarich dice che la violazione dei principi generali rientra
nell’ambito della violazione di legge. I principi principali sono i principi della ragionevolezza e della
proporzionalità. Per Clarich dobbiamo considerare i principi codificati in una norma di legge dove quindi
si parla di violazione di legge). Il principio di ragionevolezza non è stato codificato e non trova una
copertura normativa espressa e oggi è posto alla base del corretto esercizio del potere. Anche il
principio di proporzionalità non è stato codificato ma trova spiegazione insieme al principio di
ragionevolezza nelle figure sintomatiche che vanno a delineare i casi di eccesso di potere.

Merito ➞ insieme di soluzioni che sono compatibili con il canone della logicità, il quale canone della
logicità regola il potere discrezionale. Violazione di norme non giuridiche come quelle di opportunità e
come tali non sono aggredibili se non attraverso l’illogicità manifesta.

NULLITA’

L’ipotesi di nullità è stata regolata con l’articolo 21 del 2005 della legge 241. Legge frutto di
un’elaborazione giurisprudenziale. L’articolo dice che è nullo il procedimento amministrativo che:
1. MANCA DI ELEMENTI ESSENZIALI:
2. DIFETTO ASSOLUTO DI ATTRIBUZIONE
3. VIOLAZIONE O ELUSIONE DEL GIUDICATO: sentenza passa in giudicato vuol dire che la
sentenza non è più impugnabile. Se la pubblica amministrazione viola una sentenza che aveva
giù annullato un provvedimento amministrativo attraverso una sentenza, e lo viola emanando
un provvedimento uguale o simile o quello precedentemente annullato, questo risulterà nullo
(prima andava impugnato nuovamente).
4. Altri casi previsti dalla legge

Un atto nullo porta a:

1. Inesistenza giuridica (inefficacia dell’atto)
2. Inesecutorietà
3. Siccome l’atto nullo è inesistente non può essere sanato o convalidato

L’atto è nullo quando:

1. Viene individuato un soggetto non qualificato come appartenente alla pubblica amministrazione
2. Se manca una norma che attribuisce il potere alla pubblica amministrazione
3. Se non rispetta la orma prevista dalla legge
4. Atto che non è sottoscritto

La pubblica amministrazione non può respingere la richiesta con la mancanza di un documento non
presentato sul sito informativo.

DISTINZIONE TRA NULLITA’ E INESISTENZA DI UN ATTO AMMINISTRATIVO

L’atto nullo può essere impugnato entro 180 giorni. L’atto inesistente è quello che non produce alcun
effetto in quanto l’atto non può essere ricondotto a nessun schema normativo. Viene considerato come
atto irrilevante e improduttivo di effetti. Inizialmente non c’era una distinzione tra atto nullo ed esistente.
La distinzione è la produzione di effetti. L’atto nullo produce effetti mentre quello inesistente no. Oggi si
dice che la mancanza di sottoscrizione rende l’atto nullo, in passato si diceva inesistente. La distinzione
tra atto nullo e inesistente nasce nel momento in cui viene regolamentata la nullità dalla legge 241
dall’art 21 e nel codice del processo amministrativo dove si parla dell’azione di nullità all’art.31.

ECCESSO DI POTERE: RIMEDI

Si individua in qualsiasi branca della pubblica amministrazione dove questa ha libertà d’azione si
prende in considerazione soprattutto negli appalti (ma neanche tanto a causa di requisiti e
discrezionalità tecnica) e concorsi. È principio consolidato che sebbene non si possa valutare merito e
opportunità, il giudice può controllare che l’operato della discrezionalità tecnica sia conforme ai limiti di
illogicità, congruità e completezza del modo di procedere. L’amministrazione deve autoregolarsi ad
esempio con i criteri predeterminati si limita il potere discrezionale, es.: prima della prova scritta bisogna
valutare i titoli perché si tarerebbe il punteggio non seguendo l’imparzialità e bisogna correggere le
prove che devono essere anonimizzate. Con la riforma del processo amministrativo al giudice vengono
dati strumenti probatori per verificare le regole tecniche, come la consulenza tecnica. Per esempio a
medicina e chirurgia ci sono ogni anno ricorsi per gli esami di accesso. Si contesta:
1. Il numero chiuso
2. Formulazione dei quiz

Il tar Campania dice che in sede di legittimità non sono impugnabili i limiti al fabbisogno produttivo (se
sei arrivato 81 su 80 non puoi contestare questa scelta discrezionale), è una scelta politiche dove
influiscono ragioni di bilancio, strutture logistiche. Un altro aveva sostenuto che i quiz erano troppo
difficili e il giudice dice che la scelta dei quiz rientra in una discrezionalità di merito da parte
dell’amministrazione ed è quindi non sindacabile dal giudice amministrativo a meno che non ci siano
profili di manifesta illogicità o irragionevolezza.

MOTIVAZIONE

Abbiamo casi in cui la valutazione è espressa in forma sintetica e/o numerica. All’esame di avvocato si
cerca di dichiarare illegittima la valutazione negativa basandosi sul fatto che la valutazione è solo
numerica. La corte costituzionale ci dice che in linea di massima è possibile una valutazione in forma
solo numerica ma ci sono anche delle norme che prevedono anche dettagliata di ipotesi particolari.
Questi numeri sono predeterminati con dei criteri. Altri elementi sono il tempo e la correzione. La
giurisprudenza senza correzione dicono che non c’è evidenza di correzione e viene detto che lasciare
segni o meno non è elemento di prova. In fattori di tempo si vede il numero di minuti per ogni compito
(illogicità: è impossibile correggere in 3 secondi). La giurisprudenza dice che sfugge il tempo medio di
correzione di legge a meno che ci siano elementi di arbitrarietà o illogicità, poi si ripete che c’è merito
e quindi insindacabilità e poi perché chi corregge ha elevate capacità tecniche per capire quindi non
serve un tempo prestabilito per esame.

Qualcuno diceva che i suoi titoli non erano adeguati o non presi a considerazioni, mentre l’attività uguale
del vincitore è stata tenuta in considerazione. Si annulla la procedura e si nomina una nuova
commessione. I vincitori fanno ricorso al consiglio di stato che ha confermato la sentenza di primo grado
dando ragione al primo. I due vincitori hanno fatto ricorso per cassazione e dicono che il consiglio di
stato quando annulla il concorso è sceso nel merito. La cassazione dice che il giudice amministrativo
in giudizio di illogicità può giudicare gravi carenze di motivazione, manifesta illogicità e irragionevolezza,
cioè non ha ecceduto nel suo potere giurisdizionale nella sua valutazione e ha dato ragione al primo
che ha fatto ricorso.

Revoca del porto d’armi se c’è abuso di alcol e uso di sostanze stupefacenti. Si impugna e si dice che
c’è stato uso di alcol e non abuso (deve essere reiterato). Si è parlato di vizio procedimentale (mancata
comunicazione d’avvio) e si pensava di aver preso un provvedimento inadatto (uso/abuso). Con l’art.21
dice che non è necessaria la comunicazione se non sarebbe cambiata la valutazione finale. Il giudice
dice che chi fa uso anche solo occasionale di alcol e si mette alla guida di un veicolo compie un vero e
proprio abuso (interpretazione logico – sistematica). Un altro giudice dice poi che non basta un singolo
episodio. Il secondo giudice non ha usato il termine abuso nei confronti delle norme
Parere vincolante tardivo
Il fatto di fornire il parere vincolato oltre il termine porta a due conseguenze:
1. Scadenza del potere
2. Il potere esiste ma è stato violato il termine entro il quale portare a termine il procedimento

Per la giurisprudenza non comporta perdita del parere o illegittimità ma perde la sua natura vincolante,
non condiziona l’atto successivo obbligatoriamente. Chi opera senza parare vincolato in questo caso
agisce lo stesso ma con maggiori motivazioni.

MOTIVAZIONE

La motivazione è uno degli elementi fondamentali del provvedimento amministrativo, tanto che la
mancanza di motivazione comporta la violazione di legge, mentre una sua carenza comporto l’eccesso
di potere. Ci sono poi varie posizioni minoritarie sia di disciplina che di giurisprudenza. È prevista la
motivazione per le leggi comunitarie. Anche negli atti giudiziari, cioè nelle sentenze del giudice la
motivazione è obbligatoria. Le funzioni sono:
1. Garantire e assicurare la trasparenza
2. Agevolare l’interpretazione (facilitare la comprensione)
3. È una garanzia per il soggetto privato
4. Obbligo della pubblica amministrazione di rispettare il privato

Per individuare il contenuto della motivazione prendiamo in considerazione l’art.3 comma 2 e l’art. 6
(Legge 7 agosto 1990, n. 241), sia con riferimento al comma 1 lettera B e lettera E. Poi possiamo
prendere anche in considerazione l’art.10. L’art.3 spiega che è necessario indicare i presupposti di fatti
e le ragioni giuridiche che hanno determinato il provvedimento. L’art.3 è l’articolo che abbiamo utilizzato
per individuare le tre fasi del provvedimento. Con l’articolo 6 riguarda il responsabile del provvedimento,
e riguarda l’accertamento dei fatti. La lettera E fa riferimento alla fase decisoria, quella finale dove viene
emesso il giudizio. La parte importante riguarda il fatto che non si può decidere diversamente da le
risultanze precedenti, salvo motivando. Altro elemento importante con riferimento alla motivazione è
circa l’art. 10 punto B che riguarda il diritto di partecipazione al provvedimento dove ci sono due diritti:
1. Prendere visione dei documenti
2. Presentare memorie scritte e documenti che l’amministrazione ha l’obbligo di valutare
qualora siano inerenti al provvedimento.

I presupposti di fatto si individuano attraverso i doveri e i compiti del responsabile del provvedimento
ma anche attraverso ciò che le parti interessate presentano. Dalla motivazione bisogna poter risalire
all’iter logico attraverso il quale la pubblica amministrazione ha preso quel determinato provvedimento.
I procedimenti con la comparazione dei vari interessi in gioco hanno per oggetto una valutazione di
quei dati interessi oltre alla valutazione dei fatti. Qui la motivazione deve essere fatta in modo narrativo
per spiegare, appunto, le motivazioni alla base della decisione.

Lo strumento dell’art. 10bis è la comunicazione dei motivi ostativi. Si dice che se ci sono motivi che
ostacolano all’accoglimento della domanda si comunica al destinatario del provvedimento
probabilmente negativo in modo da dargli il tempo per consegnare i documenti mancanti o errati.
Questa è una garanzia nei confronti del cittadino ed è una delle forme di rispetto da parte della pubblica
amministrazione nei confronti del soggetto privato.

Uno strumento che depotenzia la motivazione è quello della mera irregolarità, dove per gli atti vincolati
non è annullabile il provvedimento quando il suo contenuto nonostante inosservanze delle norme sul
procedimento o sulla forma non sarebbe potuto essere diverso (in questo caso non è proprio necessaria
la motivazione se si dimostra che non sarebbe cambiato niente).

MOTIVAZIONE PER RELAZIONE

Motivazione per rimando o per relazione: collegamento tra un provvedimento e un altro. Si dà la

possibilità di fare un rimando ad un altro atto della amministrazione (art.3 comma 3). Si usava nel caso
di provvedimenti di esportazione di massa dove i provvedimenti di espulsione avevano una motivazione
per rimando. Questa è stata considerata una palese violazione delle norme sul provvedimento e si è
parlato di una sorta di atto di deportazione. L’Italia è stata condannata per utilizzo improprio (abuso del
diritto).

STRUMENTI PER L’ELIMINAZIONE DEI VIZI

1. VOLONTARIO ➞ la pubblica amministrazione si accorge dell’errore e attua un provvedimento

di secondo grado di autotutela (per ragioni di legittimità – annullamento d’ufficio) o revoca
d’ufficio (per ragioni di merito)
Oppure abbiamo il recesso.

2. STRUMENTI A DISPOSIZIONE DEL DESTINATARIO ➞ nel rispetto dei principi di

giustiziabilità e di azionabilità. Sono strumenti di tipo amministrativo e altri sono gli strumenti di
tipo giurisdizionale.

• RICORSO GIURISDIZIONALE ➞ si ricorre davanti al giudice. Il decreto 104/2010 del CPA, art. 7
comma 1: spettano al giudice amministrativo le controversie sull’interesse legittimo su
provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili immediatamente all’esercizio del potere.
Ci sono tre tipi di giurisdizione ma a noi interessa la giurisdizione di legittimità che ha per oggetto i
tre vizi di legittimità (visti per la prima volta nella legge 5992/1889, art. 3) = da queste due leggi
vediamo che abbiamo delle garanzie davanti al giudice amministrativo in questi casi dove si applica
l’annullamento, che viene disciplinato dall’art.29 del CPA che ha un termine di decadenza di 60
giorni.
La legge 241/2005 abbiamo l’azione declaratoria di nullità (art.31) e deve essere fatta entro
180 giorni. Deve essere quasi sempre fatto attraverso un legale.
• RICORSO AMMINISTRATIVO ➞ previsto dalla legge 1179/72 che prevede la possibilità di
rivolgersi alla stessa amministrazione all’organo gerarchicamente superiore che ha emanato il
provvedimento tramite ricorso amministrativo (proprio). Può essere di vari tipi, proprio, improprio e
straordinario. Nel caso improprio si va nella stessa amministrazione (la stessa, non
gerarchicamente superiore). Il termine sono di 30 o 60 giorni. Se presentiamo ricorso
amministrativo e se entro 60 giorni non abbiamo risposta dobbiamo andare davanti al giudice
amministrativo. Di solito non si ricorre al ricorso amministrativo ma si va direttamente dal giudice.
Può essere fatto direttamente dal soggetto privato.
• RICORSO STRAORDINARIO AL CAPO DELLO STATO ➞ termine di 180 giorni. Si possono
creare due situazioni. La sezione consultiva emana un parere vincolante che dal 2009 è
obbligatorio che il presidente deve seguire. Oppure succede che la sezione consultiva dispone la
trasposizione davanti al giudice amministrativo anche decorso il termine (para giurisdizionale).

AUTOTUTELA

Il termine autotutela viene utilizzato sotto vari significati e a volte in modo improprio. Abbiamo
annullamento d’ufficio 21/9 per ragioni di legittimità, revoca (art. 21/5) per ragioni di opportunità sui
provvedimenti amministrativi, abbiamo anche il recesso sui contratti (art. 21/6). L’autotutela è la
capacità che viene riconosciuta al soggetto pubblica dalla legge di farsi ragione da sé con i mezzi
amministrativi che ha a disposizione, prevede il potere esprimersi unilateralmente sui provvedimenti di
sua competenza. Si fa una distinzione tra:

a) AUTOTUTELA ESECUTIVA ➞ consiste nel complesso di attività volte ad attuare le decisioni

già prese dalla pubblica amministrazione (esercizio della forza) – non è permesso al soggetto
privato;
b) AUTOTUTELA DECISIORIA ➞ la pubblica amministrazione pubblica un provvedimento di
2°grado che incide sulla validità di un provvedimento di primo grado emanato
dall’amministrazione stessa. Può essere non contenziosa (esercizio spontaneo dell’autotutela).
La contenziosa riguarda il fatto che a seguito di un ricorso la pubblica amministrazione si rende
conto che potrebbe perdere il ricorso, allo prima della sentenza annulla il provvedimento. Nel
codice dei contratti pubblici in riferimento all’ANAC veniva data a questa la possibilità di invitare
 l’amministrazione all’annullamento e se questo non avveniva c’era un elemento a favore
dell’impresa che poteva poi fare ricorso, è stata abrogata dopo un anno per eccessiva
ingerenza.

L’autotutela è un provvedimento volontario. Se prendiamo in considerazione l’art.21/9 si dice che il

provvedimento amministrativo illegittimo può essere annullato d’ufficio (può, non deve).

PRESUPPOSTI PER ESERCITARE L’AUTOTUTELA

1. Provvedimento amministrativo illegittimo

2. Può essere annullato d’ufficio per motivi di interesse pubblico: si fa una ponderazione, cioè una
valutazione degli interessi in gioco. Necessario motivare con le ragioni di pubblico interesse.
Sono da prendere in analisi anche gli interessi del destinatario e quello del controinteressato
(oltre all’interesse pubblico)
3. Annullare entro ragionevole tempo: 18 mesi.
4. Rimangono ferme le responsabilità connesse

PRESUPPOSTI PER LA REVOCA

Un provvedimento può essere revocato in caso di:

1. Sopravvenuti motivi del pubblico interesse
2. Gli interessi non erano prevedibili in quel momento
3. Nuova valutazione dell’interesse pubblico iniziale

Quindi si esercita nuovamente il potere discrezionale perché si vanno a valutare degli interessi in gioco.

La revoca determina l’inidoneità del provvedimento a produrre effetti. Se la revoca crea pregiudizi ai
soggetti interessati viene previsto un ristoro, ovvero un indennizzo (che è minore di un risarcimento che
interessa anche il mancato guadagno)

ATTIVITA’ CONSENSUALE DELLE PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI

1. ACCORDI
2. CONTRATTI

= art. 1 bis della legge 241/90: per gli atti non autoritativi è possibile ricorrere a moduli o strumenti di
diritto privato salvo che la legge disponga diversamente.

Alcuni pensano che anche gli atti attributivi di vantaggi potrebbero avere natura non autoritativa perché
siccome il soggetto richiede, anticipa il proprio consenso.

3. ATTI SOGGETTI A LIBERALIZZAZIONE

ACCORDI

§ INTEGRATIVI ➞ atto che integra la fase istruttoria

§ SOSTITUTIVI DEL PROCESSO AMMINISTRATIVO ➞ La fase decisoria si può concludere
con un provvedimento, un accordo sostitutivo o il silenzio.

Il significato dell’accordo:
1. RINUNCIA ALL’UNILATERALITÀ ➞ Certe volte l’amministrazione non ha un potere
abbastanza forti per imporsi su alcuni soggetti (es.: multinazionali che hanno la potenza
economia per disinteressarsi del provvedimento) = ci si accorda sulla decisione finale. La
norma generale è prevista dall’art.11 ma abbiamo anche convenzioni urbanistiche per l’utilizzo
 di un determinato terreno ad esempio, oppure nel caso dell’espropriazione si può avere o per
ablazione o c’è la possibilità che la pubblica amministrazione e chi sta per perdere il terreno si
mettano d’accordo per evitare il provvedimento ablatorio.
2. FUSIONE TRA IL POTERE E L’AUTONOMIA PRIVATA ➞ l’interesse pubblico non viene
eliminato ma c’è un confronto con il destinatario: del provvedimento portatore di diversi interessi
3. ISTITUTO DI PARTECIPAZIONE AL PROVVEDIMENTO ➞ si veda l’accordo integrativo nella
fase istruttoria dove si concordano i fatti in vista di una decisione.

ART. 11 LEGGE 241/90

~ L’accordo si fa su iniziativa del soggetto privato in accoglimento delle proposte dell’art.10

~ Non si devono pregiudicare diritti di terzi attraverso un accordo.
~ L’accordo è soggetto alla giurisdizione del giudice amministrativo
~ Con gli accordi si esercita potere ma con una forma diversa da quella classica del provvedimento
(non c’è una rinuncia)
~ Si deve sempre perseguire il pubblico interesse il quale non può essere sacrificato. C’è possibilità
di accordo nel caso di potere discrezionale

= stipulazione dell’accordo.

Tuttavia la norma prevede con il comma 4 bis che a garanzia dell’imparzialità e del buon andamento
delle funzioni della pubblica amministrazione, la stipulazione dell’accordo deve essere successiva ad
un’analisi da parte di un organo addetto.

Abbiamo quindi la richiesta di Istanza, poi abbiamo la trattativa, determinazione della stipulazione
(ulteriore atto amministrativo dal quale emerge la volontà della pubblica amministrazione a voler
stipulare l’accordo e anche qui ci deve essere la motivazione) infine la stipulazione dell’accordo.

Gli accordi interessano quindi la regolamentazione di un assetto di valori ma sempre in funzione

dell’interesse pubblico.

La disciplina degli accordi è prevista dal secondo comma dell’articola. Non si applica la normativa del
codice civile ma i principi, come la buona fede, l’incontro del consenso e via dicendo, questo per
distinguerli dai contratti. Gli accordi si avvicinano ai provvedimenti amministrativi proprio per la presenza
di motivazione e anche questi possono essere sottoposti a controlli.

Il quarto comma la pubblica amministrazione può recedere l’accordo con un indennizzo se danneggia
il privato (per motivi di sopravvenuto interesse). Il recesso non si ha per un vizio di merito ma in seguito
di un nuovo assetto di interesse. Questo significa che se la pubblica amministrazione recede il potere
non si consuma perché c’è una riedizione del potere.

Si usa lo strumento del silenzio adempimento: ci si rivolge al giudice amministrativo contestando alla
pubblica amministrazione di non aver provveduto e si agisce secondo il codice processuale
amministrativo.

Anche gli accordi possono essere sottoposti ai vizi di legittimità propri del provvedimento amministrativo
e quindi anche ai rimedi:

1. Autotutela
2. Rimedio amministrativo
3. Rimedio giurisdizionale

Non bisogna arrecare pregiudizio dei diritti dei terzi. La tutela del terzo deve essere garantita sia nel
provvedimento che negli accordi. Quando si fa un accordo tra due interessi o più.
CONTRATTI

Il contratto è disciplinato da diritto privato. È un negozio giuridico dove due o più parti si accordano su
una determinata fattispecie. Si ricorre nella fattispecie dei contratti quando non è possibile esercitare il
potere (es.: contratto di appalto per la costruzione di un edificio). Non è un’autonomia privata in senso
pieno perché c’è il limite positivo del perseguimento dell’interesse pubblico e bisogna sempre garantire
i principi generali della legalità, della concorrenza. La caratteristica è che sono presenti due momenti:

v Momento disciplinato dal DIRITTO AMMINISTRATIVO:

Ø Momento FINANZIARIO
Ø Momento della SELEZIONE: EVIDENZA PUBBLICA = selezionato il soggetto si stipula il
contratto. Una volta stipulato si va nella fase di esecuzione
= INTERESSE LEGITTIMO = giudice amministrativo, I° TAR, II° CDS (consiglio di
stato)
v Momento disciplinato dal DIRITTO PRIVATO:
Momento ESECUTIVO
= DIRITTO SOGGETTIVO = giudice ordinario, tribunale, corte d’appello, cassazione

a) CONTRATTI ORDINARI (no aleatori)

b) CONTRATTI SPECIALI DI DIRITTO PRIVATO ➞ contratto di leasing, di spostamento
ferroviario
c) CONTRATTI AD OGGETTO PUBBLICO ➞ rappresentano un mix tra il provvedimento
amministrativo e il contratto come la concessione.

Quando si parla di contratti ad evidenza pubblica è un modulo procedimentale che si usa nel settore
dei contratti ma NON è un modello contrattuale.

Non esistono contratti di diritto pubblico nel nostro ordinamento.

d) CONTRATTI PASSIVI ➞ uscita di denaro dalla pubblica amministrazione (fornitura di carta,
manutenzione, pulizia)
e) CONTRATTI ATTIVI ➞ la pubblica amministrazione riceve un introito, un’entrata

CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI CCP

Il codice dei contratti pubblici è disciplinato da D.lg. 50/2016, modificato poi quest’anno dal decreto
56/17. Il settore degli appalti pubblici è importante per l’UE perché tocca il mercato e la pubblica
concorrenza e rappresenta il 20% del PIL. Sono un volano per lo sviluppo dell’unione europea e per i
vari stati perché fanno lavorare le imprese. Sono regolamentati in ambito comunitario per garantire la
concorrenza. La disciplina nazionale era la disciplina di contabilità di stato del 2240/23 dove si
disciplinava la gestione del sistema contabile dello stato e vi rientravano i contratti perché si
disciplinavano dal punto di vista dell’erogazione del denaro pubblico, per quanto riguarda i contratti
passivi. Si adottava un sistema di regole per evitare uno sperpero del denaro pubblico. Oggi con la
concorrenza comunque si riducono gli sprechi trovando soluzioni a prezzi inferiori rispetto allo stato. Si
introducono sistemi più stringenti di selezione evitando la trattativa privata e la corruzione.
Settori in ambito:

1. SETTORE LAVORI E OPERE

2. SETTORE DELLE FORNITURE
3. SETTORE DEI SERVIZI

Prima del codice dei contratti pubblici non c’era una specifica regolazione in merito. Ora c’è anche la
regolamentazione in ambito di CONCESSIONI.

Il precedente codice 161/2006, ora abrogato, era un sistema di 630 articoli e questa ne era una critica.
Oggi ne abbiamo 220 di articoli con 25 allegati. Abbiamo oggi quindi un codice meno voluminoso
rispetto al precedente anche se quello precedente aveva meno caratteri e parole di quello attuale
perché oggi gli articoli sono stati accorpati per mostrare che il codice è stato snellito. Si crea una nuova
fonte cioè il SOFT LAW, le linee guida di attuazione del codice che sono redatte dall’ANAC la quale sta
attuando il nuovo codice non attraverso un regolamento di attuazione ma attraverso un nuovo sistema
di fonti, cioè il soft law. Si vuole creare una nuova impostazione del modo d’agire della pubblica
amministrazione, ovvero sulla specializzazione = accorpamento dei vari comuni e creazione dei centri
di competenza + maggiore discrezionalità + sistemi di controllo. + tutela delle piccole e medie imprese
con lo scorporo dell’appalto, cioè i lotti degli impianti.

PRINCIPI DEI CONTRATTI PUBBLICI

Sono da prendere in considerazione i principi che stanno alla base della disciplina soprattutto circa
appalti pubblici. La norma che contiene i principi è l’art.4 del codice dei contratti pubblici, dove si dice
che l’affidamento dei contratti pubblici che sono esclusi cioè economicità, efficacia, imparzialità, parità
di trattamento, trasparenza, proporzionalità pubblicità, tutela dell’ambiente ed efficienza energetica.
L’art 29 ci parla di principi in materia di trasparenza mentre l’rt.30 parla dei principi per l’esecuzione e
l’aggiudicazione degli appalti pubblici.

“Art. 4. Principi relativi all’affidamento di contratti pubblici esclusi

1. L'affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, dei contratti attivi,
esclusi, in tutto o in parte, dall'ambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel rispetto
dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità,
pubblicità, tutela dell'ambiente ed efficienza energetica”

L’art. 120 del codice amministrativo parla del rito in maniera di appalti ed è collegato a quelli sopra citati.

L’art. 30 dice che ci sono due momenti, cioè quello dell’affidamento (evidenza pubblica) e poi c’è il
momento dell’esecuzione del contratto. Questo articola fa una distinzione tra quali principi si applicano
nei due diversi momenti. Il primo comma mostra i principi comuni ad entrambi:

Art.30, comma I:
1. “L'affidamento e l'esecuzione di appalti di opere, lavori, servizi, forniture e concessioni, ai sensi
del presente codice garantisce la qualità delle prestazioni e si svolge nel rispetto dei principi di
economicità, efficacia, tempestività e correttezza.”
2. “Nell'affidamento degli appalti e delle concessioni, le stazioni appaltanti rispettano, altresì, i
principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché di
pubblicità con le modalità indicate nel presente codice.”
3. “Il principio di economicità può essere subordinato, nei limiti in cui è espressamente consentito
dalle norme vigenti e dal presente codice, ai criteri, previsti nel bando, ispirati a esigenze sociali,
nonché alla tutela della salute, dell'ambiente, del patrimonio culturale e alla promozione dello
sviluppo sostenibile, anche dal punto di vista energetico.”

Il comma 2 prevede:
Le stazioni appaltanti non possono limitare in alcun modo artificiosamente la concorrenza allo scopo di
favorire o svantaggiare indebitamente taluni operatori economici o, nelle procedure di aggiudicazione
delle concessioni, compresa la stima del valore, taluni lavori, forniture o servizi.

Con riferimento alla fase di esecuzione abbiamo il comma 3 che ci dice che gli operatori devono
rispettare dei limiti e degli obblighi.

Nell’art.30 al punto 8 abbiamo che nella fase di affidamento si ricorre alla legge sul procedimento
amministrativo 241/90. Qi ci rendiamo conto che esistono due fasi, appunto quella di affidamento e
quella di esecuzione successiva alla stipula del contratto.

Comma 8:
Per quanto non espressamente previsto nel presente codice e negli atti attuativi, alle procedure di
affidamento e alle altre attività amministrative in materia di contratti pubblici si applicano le disposizioni
di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241, alla stipula del contratto e alla fase di esecuzione si applicano
le disposizioni del codice civile.
Il codice attua delle direttive comunitarie:
N. 23, sui settori ordinari
N. 24, sui settori speciali (acqua, energia, trasporti, servizio postale = monopolio naturale) N. 25,
concessioni = Regolamentazioni sulle concessioni ponendo dei limiti

ASPETTO ISTITUZIONALE DEI CONTRATTI PUBBLICI: GOVERNANCE

Abbiamo una serie di soggetti che riguardano la governance dei contratti pubblici. È previsto agli articoli
212 e seguenti, titolo terzo della parte sesta del codice sulle disposizioni finale e transitorie. Fino ad ora
nessun codice in merito aveva previsto in modo coordinato gli attori che stanno alla base
dell’infrastruttura dei contratti:

~ CABINA DI REGIA ➞ disciplinato dall’art.212; organo che viene istituito presso la presidenza
del consiglio dei ministri e ha funzione di indirizzo e coordinamento. Ha tre compiti:

1. Effettuare una ricognizione sullo stato di attuazione

2. Verificare le difficoltà che possono incorrere le stazioni appaltanti
3. Attività di riferimento per il coordinamento con la commissione europea

~ MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE E TRASPORTI ➞ disciplinato dall’art.214;

strumento di raccordo con gli enti territoriali, promuovendo le intese tra il governo e le singole
regioni per la realizzazione di infrastrutture e trasporti (TAV, oleodotti etc.)
~ CONSIGLIO SUPERIORE DEI LAVORI PUBBLICI ➞ costituito nel 48-49 ed è il massimo
organo tecnico consultivo dello stato in maniera di appalti (lavori e operi) e svolge pareri
obbligatori circa i lavori pubblici di competenza statale superiori a 50 milioni di euro
~ AUTORITA’ NAZIONALE ANTICORRUZIONE (ANAC) ➞ art. 213 che dice cosa fa l’ANAC:
1. Vigilanza
2. Controllo
3. Regolazione della materia = Prevenire i fenomeni di criminalità e corruzione

Comma 3, art 213:

https://www.codiceappalti.it/DLGS_50_2016/Art__213__Autorit%C3%A0_Nazionale_Anticorruzio
ne/8621

L’ANAC può anche fare:

• Atti di REGOLAZIONE (di solito vincolanti)

• Atti di AMMINISTRAZIONE (di solito non vincolanti)

Questi provvedimenti di natura sostanziale normativa ma formalmente di natura amministrativa quindi

possono essere impugnati. L’ANAC non solo redige delle linee guida, cioè delle spiegazioni, ma anche
redige i capitolati tipo, i bandi tipo, cioè gli strumenti per regolare le gare. I contratti tipo, con una serie
di clausole, essendo preconfezionato, limita il potere discrezionale di alcuni soggetti, assicurando così
una maggiore libertà di concorrenza. L’ANAC ha un potere ispettivo e può irrogare sanzioni nei confronti
degli operatori economici quando questi si comportano in modo non idoneo, come nei casi di
autocertificazioni. Gestisce poi la banca dati dei contratti pubblici per monitorare il sistema e vedere lo
stato di attuazione del codice, l’utilizzo o meno dei modelli standard e via dicendo. Il perno della
governance viene dato quindi in mano all’ANAC.

AMBITO DI ATTUAZIONE DEL CODICE

Devono essere presi in analisi:

v AMBITO SOGGETTIVO: abbiamo una serie di soggetti che in termine generico possono
considerarsi stazioni appaltanti, cioè quelle pubbliche amministrazioni e in qualche caso soggetti
 privati che fanno la gara, sono cioè banditori. La definizione ci viene data dall’art. 3 del codice. Si
parla di:

1. AMMINISTRAZIONI AGGIUDICATRICI: amministrazioni dello stato, enti pubblici territoriali,

enti pubblici non economici, organismi di diritto pubblico, unioni, consorzi etc., cioè i veri
soggetti che fanno parte della pubblica amministrazioni
2. ENTI AGGIUDICATORI: in virtù dei diritti speciali o esclusivi svolgono determinate funzioni e
possono essere soggetti privati che comunque devono applicare il codice dei contratti (es.:
concessioni autostradali). L’organismo di diritto pubblico è un soggetto creato a seguito di una
serie di azioni svolte avanti ai tribunali amministrativi e davanti alla corte di giustizia. Questo
nasce nel momento in cui avevamo delle pubbliche amministrazioni che si sono trasformate in
società di capitali le quali hanno pensato di non essere più sotto il sistema dei contratti pubblici
e hanno quindi utilizzato l’affidamento diretto. Questa posizione è stata contestata davanti ai
tribunali e la corte di giustizia europea ha deciso che sono comunque costretti ad applicare la
materia sui contratti pubblici. Alcuni soggetti sono considerati organismi di diritto pubblico
mentre altri non lo sono e questo varia in base al territorio. Un esempio sono l’ente fiera di
Milano (non organismo pubblico) e l’ente fiera di Bari (considerato organismo pubblico perché
sovvenzionato dal pubblico).

v AMBITO OGGETTIVO: si applica agli appalti e alle concessioni.

1. APPALTO: L’appalto è un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto da una stazione
appaltante e un esecutore economico per la realizzazione di lavori, opere e forniture. È
importante stabilire se sono appalti di lavoro o di forniture a causa delle soglie comunitarie.
2. CONCESSIONI: Le concessioni possono essere di lavori o di servizi, e sono contratti a titolo
oneroso per iscritto dove si affida e differisce dall’appalto per il corrispettivo, dove in questo
caso non rientra nel pagamento ma il diritto di gestione. C’è quindi anche una differenza nel
rischio della gestione, dove negli appalti il rischio è affidato alla pubblica amministrazione
mentre nella concessione il rischio è a carico del concessionario (recupero di denaro) =
RISCHIO OPERATIVO

Il rischio operativo è un calcolo economico e si ha o viene inteso quando in condizioni operative normali
non è garantito il guadagno = Rischio espositivo alle fluttuazioni di mercato.

v PARTENARIATO PUBBLICO PRIVATO: una determinata opera è finanziato dal soggetto privato
e poi da lui gestito. (es.: general contractor) + BARATTO AMMINISTRATIVO = fattispecie di
partenariato pubblico privato che realizza la sussidiarietà orizzontale (art.190) per i servizi =
riduzione dei contributi – La corte dei conti ha poi limitato la sua applicazione a causa del principio
di irrinunciabilità del contributo.

CONTRATTI ESCLUSI E CONTRATTI ESTRANEI

v CONTRATTI ESCLUSI: si applicano soltanto i principi del codice e non il codice in maniera
puntuali. Ciò viene spiegato dall’art.4. Si parla di affidamenti diretti, quelli di acqua, energia, trasporti
che sono esonerati o derogati dalla disciplina dei contratti pubblici
v CONTRATTI ESTRANEI: non hanno a che fare con il codice dei contratti pubblici. Non si applicano
nemmeno i principi. Un caso è l’ipotesi in cui in una scuola superiore per evitare che i ragazzi
andassero al bar durante la ricezione attraversando la strada, si chiede ad una società di mettere
dei distributori automatici a titolo gratuito (comodato d’uso). Un concorrente impugna perché non è
stata fatta una gara ma questo è risultato un contratto estraneo perché non era a titolo oneroso ma
a titolo gratuito.

La caratteristica dei contratti previsti dal codice è la loro onerosità. Nei contratti esclusi si applicano i
principi. I principi alla base dell’attività contrattuale derivano dall’art.4 e all’art.30. Il settore dei contratti
pubblici si divide nel momento della selezione del contraente ad evidenza pubblica (interesse legittimo),
poi c’è la fase dell’esecuzione del contratto (diritto soggettivo).

CONTRATTI CON RIFERIMENTO AL LORO VALORE

La prima distinzione è:
• Contratto sotto soglia
• Contratto sopra soglia
Storicamente questo discrimine nasce quando inizia ad imporsi il potere sovranazionale. La disciplina
comunitaria ha dato libertà d’azione ai singoli stati dividendo i contratti per valore, dove i contratti sopra
soglia vengono gestiti dall’UE. In materia di forniture la soglia è di 130.00 per le associazioni statali. Per
i contratti sotto soglia c’era la franchigia, ovvero una certa libertà del legislatore nazionale di gestire i
contratti. Oggi la differenza si vede soprattutto negli oneri di pubblicazione del bando. I bandi sopra
soglia vengono pubblicati nella gazzetta unitaria (pubblicazione che ha un costo elevato). Oggi il nuovo
codice prevede che i costi vengano pagati dal vincitore (onere non più a carico statale o comunitari).
Nei contratti sopra soglia e sotto soglia sono disciplinati dagli art. 35 e art.36.

Nell’ambito dei principi generali abbiamo il principio di rotazione, introdotto dall’art.36. Questo principio
è stato previsto imponendo che il principio di rotazione debba assicurare l’effettiva partecipazione delle
micro imprese e delle piccole e medie imprese nell’ambito dei contratti sotto soglia.

CASI SOTTOSOGLIA: PRINCIPIO DI ROTAZIONE E PROCEDURA NEGOZIATA

Diverse casistiche in base al valore:

~ L’affidamento diretto è possibile nei contratti di importo inferiore a 40.000 (quindi 39.999). Con la
modifica di maggio 2017 con il decreto 56 è stato ulteriormente reso palese l’affidamento diretto
perché prima bisognava comunque consultare uno o più operatori economici, mentre oggi per
contratti di meno di 40.000 non è necessario consultare.
~ Per gli importi pari a maggiori di 40.000 fino a 150.000 si può utilizzare la procedura negoziata (e
non l’asta) con un minimo di 10 operatori economici. Suppone una negoziazione diretta però si
richiede una previa consultazione.
~ tra 150.000 e 1 milione si applicano solo per i lavori

In questi casi si privilegia l’elemento della trattativa diretta con appunto dei limiti. Fuori da questi casi
abbiamo le procedure ordinarie.

L’affido diretto presuppone il dare sempre allo stesso soggetto i lavori eludendo però il principio di
rotazione. Un caso era quello dell’appalto dei baracchini per Natale. Un soggetto aveva a disposizione
i tendoni e con lui c’era sempre o affidamento diretto o procedura negoziata allora con il principio di
rotazione è stato escluso quest’anno.

Altro elemento è in riferimento all’ambito soggettivo. Con la legge delega n.11 si introducono dei
requisiti delle stazioni appaltanti. Oggi oltre alla qualificazione dell’operatore economico, cioè del
soggetto privato, si dice che anche le stazioni appaltanti devono avere dei requisiti, pena: la perdita del
poter fare da aggiudicatore. C’è la possibilità di aggregarsi con altre stazioni appaltanti oppure si può
optare per la centralizzazione per farsi procurare ciò di cui si ha bisogno al posto di indire la gara (consip
s.r.a.).

Gli elementi importanti che abbiamo sono quindi:

1. QUALIFICAZIONI DELLE STAZIONI APPALTANI ➞ verranno eliminati molti pretendenti ma
potranno sempre fare contratti di meno di 40.000€. Alla luce di questa esclusione, le stazioni
appaltanti escluse potranno:
2. AGGREGAZIONE
3. CENTRALIZZAZIONE
QUALIFICAZIONI

Bacino territoriale, tipologia e fascia del contratto, importo. Le capacità che le stazioni appaltanti devono
avere per fare le gare è:
a) Capacità di programmazione e progettazione: la programmazione è importante perché vanno
a individuarsi i fabbisogni con le risorse a disposizione
b) Capacità di aggiudicazione
c) Capacità di esecuzione e di controllo dell’intera procedura

Sono riferite a tre momenti essenziali del contratto:

1. Momento contabile finanziario
2. Momento dell’evidenza pubblica
3. Momento finale

La qualifica è valida per cinque anni ma il soggetto è sempre sottoposto a verifica.

AGGREGAZIONE E CENTRALIZZAZIONE

L’aggregazione serve per ridurre il numero delle stazioni appaltanti. Presuppone che gli enti locali si
aggreghino agli enti capoluogo in determinati casi. La centralizzazione riguarda la creazione di un
soggetto centrale che svolge attività di centralizzazione in modo permanente, come la Consip, cioè è
una stazione appaltante unica e centrale. Sono stabiliti dalla legge e hanno una qualifica derivante dalla
legge. Sono attività strumentale che soddisfano il fabbisogno di altri enti, cioè fare le gare.

FASE CONTABILE

C’è l’aspetto soggettivo e quello procedurale. L’art.31 del codice dei contratti pubblici definisce chi
gestisce la gara e come.
1. Ante fase o fase 0: FASE DI PIANIFICAZIONE, PROGETTAZIONE E PROGRAMMAZIONE➞
momento decisionale dove le amministrazioni fissano obbiettivi e modalità con cui questi obbiettivi
andranno realizzati seguendo i criteri di massima efficienza e efficacia. Nella fase di progettazione e
pianificazione si individua i fabbisogni in termini di risorse disponibili. Si indicano poi le priorità già
inserite nei bilanci di previsione. Questa attività non è più disorganica rispetto l’attività contrattuale ma
viene ribadita e specificata nel codice dei contratti pubblici. Ci sono infatti i programmi biennali e triennali
che sono pubblicati nei siti istituzionalizzati nel rispetto del principio di trasparenza:
1. Veicolare l’amministrazione secondo i fini che si era posta
2. Indicare alla collettività dei contribuenti come viene usato il denaro pubblico e quali
sono gli obbiettivi e le priorità =verifica civica;
3. Anche le imprese possono sapere cosa faranno le pubbliche amministrazioni per sapere
se ci saranno gare e nel caso prepararsi.
4. Controllo per l’ANAC per la verifica della centralizzazione e dell’aggregazione.

Circa la progettazione, questa viene richiesta già nelle leggi nazionali con la legge Merloni 109 del ’94.
Uno dei metodi per far lievitare la spesa pubblica nel settore appalti e opere pubbliche era affidare
opere senza una progettazione esecutiva. (1. progettazione di fattibilità, 2. Progettazione definitiva, 3.
Progettazione di esecutivo) - dove si definiva nel dettaglio tutto per poi eseguire -. C’erano quindi le
varianti in corso d’opera che comportava una lievitazione incontrollata della spesa dove venivano
applicati pezzi più alti rispetto a quelli determinati in sede d’offerta (= violazione del principio di libera
concorrenza perché modificando in corso d’opera creo un nuovo contratto che viene affidato senza
aver svolto una nuova gara).

Per le opere incompiute si prevede un obbligo nell’ambito della pianificazione per dire cosa si intende
fare con loro, per esempio con soluzioni alternative di utilizzo per:
1. Evitare che si autodistruggano perché non utilizzate;
2. Trovare un utilizzo al posto di costruire cose nuove.
EVIDENZA PUBBLICA

MOMENTO DELLA DELIBERAZIONE A CONTRARRE ➞ fase dove l’amministrazione esterna la

propria volontà a cominciare una procedura svolta ad effettuare un acquisto o così via. È un atto
preparatorio che costituisce il presupposto del futuro negozio, cioè nell’ambito di questo atto
amministrativo si vanno ad individuare gli estremi del futuro contratto. Sulla base della deliberazione si
fanno i documenti di gara (bando e/o documenti alternativi). Si possono poi fare delle consulenze di
mercato, guardando le specifiche tecniche di un determinato prodotto al fine di avere idee più chiare e
di esplicitare meglio la domanda.

MOMENTO DELLA SCELTA DEL CONTRAENTE:

A) FASE DI INVITO ➞ la gara si indice con il bando, dove chi si presenta diventa il
destinatario (atto amministrativo di carattere generale ma non astratto). C’è poi l’avviso
di preinformazione, che serve per avvisare cosa si farà in futuro (progettazione e
pianificazione) ed è previsto che questo avviso si trasformi in un bando di gara, cioè
un invito (per motivi di economicità e celerità). In alcuni casi non è previsto il bando di
gara. La garanzia è che chi non è stato invitato può chiedere di essere invitato e ne ha
il diritto se ne ha i requisiti (invito a fare la sua offerta) e ciò avviene soprattutto nei casi
di procedura negoziale nei contratti sotto soglia.
B) FASE DI VALUTAZIONE
C) FASE DI SCELTA ➞ si prendono in considerazioni dei criteri di scelta. Storicamente
avevamo procedure aperte (aste pubbliche con il sistema delle candele vergini del
1923), ristrette e negoziate.

PROCEDURA PER LA SCELTA:

• procedura aperta ➞ (art.60) chiunque può offrire in riferimento ad un bando di gara.
procedura ristretta ➞ si invitano solo determinati soggetti ma chi non è invitato può chiedere di
• esserlo.
procedura competitiva con negoziazione ➞ si negozia tra le parti.
• partenariato per l’innovazione (art.65) presuppone che la stazione appaltante abbia delle
esigenze che non trovano ancora riscontro nel mercato, allora si contattano i produttori dialogando
sugli aspetti tecnici e poi si fa la gara.
• dialogo competitivo ➞ ipotesi in cui ci sono già più soluzioni presenti nel mercato tutte innovative
allora bisogna scegliere quella che soddisfa maggiormente le esigenze.
• procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara ➞ ci sono casi in cui è
possibile ed è previsto dall’art. 63, e si può fare quando nelle precedenti gare nessuno si è
presentato, poi si utilizzano per le materie segrete (es.: sicurezza di stato e costruzione di base
missilistica).

TECNICHE UTILIZZATE NELLA SCELTA:

• Accordo quadro: l’amministrazione preventivamente stipula regole con una serie di

amministrazioni. Oggi spesso sono contratti mostro.
• sistema dinamico di acquisizione: sistema telematico dove vengono presentate offerte e
qualcuno le sceglie (si evitano collusioni)
• asta elettronica: asta attraverso sistemi telematici per evitare qualsiasi ipotesi di collusione e di
aperture di buste per favorire determinati soggetti.

d) FASE DI AGGIUDICAZIONE (quello che si va ad impugnare):

Criteri di aggiudicazione:

• Offerta economicamente più vantaggiosa

• Offerta al minor prezzo

C’era il problema dell’offerta anomala che aveva un prezzo troppo basso e veniva il sospetto che non
si riuscisse a soddisfarla = calcolo dell’anomalia dell’offerta. Per evitare i ricorsi si stabilisce nel bando
quale criterio per il calcolo dell’anomalia si sarebbe usato (ma così si faceva un’offerta anomala che
risultava tale con l’utilizzo dei criteri che si è detto non sarebbero stati usati). Oggi si usa il criterio
dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

REQUISITI PER L’AGGIUDICAZIONE:

• Requisiti di idoneità professionale (iscritti alla camera di commercio)
• Requisiti economico finanziari
• Requisiti di capacità tecnica e professionale (minimo 5 camion, una cava etc. a disposizione
• Requisiti del soggetto (non aver compiuto frodi etc., no condanne penali)

Il soccorso istruttorio risolve eventuali errori. Falsa testimonianza o altro determinano l’esclusione dalla
gara.

L’aggiudicazione non equivale all’accettazione dell’offerta ma individua solo il soggetto vincitore.

L’aggiudicazione non può essere revocato fino alla fine del termine per la stipula del contratto. Diventa
efficace dopo la verifica dei requisiti)

3. MOMENTO DELLA STIPULAZIONE DEL CONTRATTO ➞ tra aggiudicazione e stipulazione

devono passare 35 giorni per poter fare ricorso. Dopo i 35 giorni se tutto va bene, diventa
efficace e quindi si può stipulare il contratto (firmano).
4. MOMENTO DELL’APPROVAZIONE DEL CONTRATTO ➞ Il contratto deve essere approvato
dagli organi della stazione appaltante. Una volta approvato questo diventa efficace.
5. CONTROLLO DEL CONTRATTO ➞ dopo l’approvazione ci sono controlli dalla parte della
corte dei conti.

CONSULTAZIONE DI MERCATO = prima di fare la gara o di scegliere il vincitore la pubblica

amministrazione può contattare prima i potenziali concorrenti (prima si parlava di concussione e
corruzione quindi la pubblica amministrazione partiva al buio), non si può fare una gara per favorire
solo chi era stato contattato però.

L’esecuzione deve essere comunque controllata (responsabile unico del procedimento che controlla
anche la fase del procedimento
e nel caso dei lavori c’è il
direttore di lavori, mentre per la
c’è un controllo immediato nel
momento dell’arrivo della
merce.)

Quando abbiamo silenzio

inadempimento abbiamo una
mera inerzia della pubblica
amministrazione che non
adempie all’obbligo che ha di
concludere il procedimento con
un provvedimento (art.2).
Originariamente era la figura
originaria di silenzio
amministrativo. Questa era la
regola, cioè se la pubblica
amministrazione non
rispondeva abbiamo silenzio
inadempimento. Per vincere
queste situazioni il legislatore ha previsto dei rimedi. Le figure 2. e 3 (nello schema sopra riportato).
Sono due regole di superamento per il silenzio inadempimento, la legge ci dà cioè i casi in cui il silenzio
inadempimento può avere valenza provvedimentale. Questi due regimi, cioè il silenzio assenso e il
silenzio diniego, sono stati creati per ovviare al problema del silenzio inadempimento. Con l’art. 20 della
legge 241/90, dal 2005 in poi il silenzio assenso è diventata la regola (che era originariamente una
eccezione come oggi lo è il silenzio diniego, si aveva cioè in casi tassativi). Nel 2005 cambiano i rapporti
tra silenzio assenso e silenzio adempimento, in quanto il silenzio assenso diventa la regola generale:
se la pubblica amministrazione non ci risponde entro un determinato termine, la mancata risposta varrà
come provvedimento favorevole alla mia istanza. Questa regola è garantista per il soggetto privato e
mira a responsabilizzare la pubblica amministrazione.

ECCEZIONI AL SILENZIO ASSENSO

L’art. 20 dice che non viene applicato silenzio assenso nei casi di:
1. Provvedimenti autorizzatoti sostituiti dalla certificazione di inizio attività
2. Procedimenti che riguardano una serie di interessi pubblici meritevoli di particolare tutela
(comma 4): patrimonio culturale, rischio idrogeologico, asilo e cittadinanza, salute, tutela
pubblica etc.
3. Casi in cui la normativa europea dispone l’adozione di un provvedimento formale;
4. Casi di silenzio diniego
5. Procedimenti individuati con decreto del presidente del consiglio dei ministri che può contenere
una serie di procedimenti sottratte al regime di silenzio assenso.

SILENZIO DINIEGO

Silenzio assenso e silenzio diniego sono “gemelli opposti”. Il silenzio diniego non è la regola generale
ma l’eccezione. Il silenzio diniego si ha quando c’è una norma che equipara il rigetto di una determinata
istanza al rifiuto. L’art. 25 dice che se formulo un’istanza di accesso a governi amministrativi ma non
ho risposta questa mancanza corrisponde ad un rifiuto, idem nel caso di richiesta di sanatoria (art.36).
Non silenzio assenso non occorre una precisa casistica perché è una regola generale. Il silenzio diniego
è previsto solo nei casi in cui è previsto ad hoc. Ciò non toglie che possano esserci casi codificati
particolari di silenzio assenso, anche se è previsto dall’art.20 ed ha carattere generale, ciò non vuol
dire che non possano esserci casi particolari di silenzio assenso.

È vero che la regola generale è il silenzio assenso e che l’eccezione o è silenzio diniego o che nei 5
casi sopracitati si abbia il silenzio inadempimento, ma è anche vero che nella prassi non è così semplice
avere un silenzio assenso anche se è una regola generale dal momento che le eccezioni sono molte e
riguardano la maggior parte dei procedimenti amministrativi. Il limite della ricostruzione normativa
dell’istituto del silenzio è la sua indefinitezza. Per porre rimedio alla sua incertezza con i decreti
legislativi scia 1 e scia2 sono state allegate delle tabelle dove per varie tipologie pratiche ci dicono ogni
materia a quale provvedimento giuridico è associata.

RICORSO

Restiamo quindi nell’ambito del provvedimento, quindi per la sua contestazione andiamo dall’avvocato
e faremo ricorso al TAR al quale chiederemo l’annullamento (possiamo chiederlo entro 60 giorni). Nel
caso di silenzio inadempimento (che non è provvedimentale) dobbiamo seguire il rito 117 CPA, dove
abbiamo un termine molto lungo per lamentarci di questa inerzia. Il termine dipende anche da chi
chiede, infatti abbiamo il richiedente e il controinteressato. Il richiedente potrà avere interesse ad
opporsi ad un silenzio diniego (provvedimentale, quindi con ricorso al TAR entro 60 giorni) oppure ad
un silenzio inadempimento (1 anno dal termine della scadenza che aveva la pubblica amministrazione
per notificare). Se perdo la domanda, posso rifarla, facendo un’altra istanza e aspettando il termine. Il
controinteressato può essere pregiudicato da un provvedimento, il quale può impugnare il silenzio
assenso o l’atto tacito atterro il quale la pubblica amministrazione permette all’altro soggetto di fare ciò
che aveva chiesto. Invece nel caso di silenzio assenso chiederemo la condanna dell’amministrazione
a provvedere, il giudice condannerà la pubblica amministrazione ad emanare un provvedimento sia
esso favorevole o non favorevole (accertamento e condanna). Negli altri casi essendo provvedimenti
possono essere annullati dal giudice e la palla sarà poi rimandata alla pubblica amministrazione.
SILENZIO RIGETTO

Esperimento di un ricorso gerarchico, cioè oltre che impugnare un provvedimento ammnistrativo al

TAR, possiamo impugnarlo anche ad un organo amministrativo gerarchicamente superiore. Se
l’autorità competente non risponde entro 90 giorni si forma il silenzio rigetto. Lo chiamiamo in un altro
modo perché vicino al silenzio diniego ma che non ha valenza provvedimentale vera e propria, cioè
permette al soggetto ricorrente di aprire la via giurisdizionale.

DIA

La Dia è la dichiarazione di inizio attività che è stata però sostituita con la SCIA. Qui siamo nell’ambito
delle autorizzazioni. Se parliamo di SCIA questa sostituisce un’autorizzazione. L’art. 19 della legge
241/90, prima riguardava la DIA e ora la SCIA prevedeva che una serie di atti di assenso sono stati
liberalizzati e sostituiti con una denuncia di inizio attività. (autorizzazioni, abilitazioni, nullaosta,
permessi = appartengono tutti al genere delle autorizzazioni). Le autorizzazioni in alcuni casi possono
essere sostituiti da dichiarazione e svolgimento dell’attività. Il potere autorizzatorio ex stante della
pubblica amministrazione per effetto della liberalizzazione di certe attività lascia spazio ad un potere ex
post di tipo inibitorio e ripristinatorio.

Nella DIA non si può iniziare subito l’attività mentre nella SCIA sì. Nella DIA si dichiara e si deve
aspettare il decorso di un termine di 30 giorni (art.19 – 241/90 ante 2010) dopo il quale posso iniziare
a svolgere l’attività. La pubblica amministrazione con l’autotutela poteva revocare ad annullare.

30 30
DIA INIZIO/COMUNICAZIONE STOP

Quando si parla di autotutela (provvedimenti di secondo grado) si parla di provvedimenti amministrativi

che vanno a toccare provvedimenti precedenti.

La direttiva 2006/123/CE è stata recepita con il decreto legislativo numero 59/10. La “direttiva
Bolkestein” ci dice che il modello ex ante autorizzatorio essere mantenuto solo in casi limitati perché
dobbiamo dar spazio a modelli di liberalizzazione e controllo ex post. L’autorizzazione preventiva è
indicata solo quando l’obbiettivo dell’interesse pubblico non può essere conseguito tramite una misura
meno restrittiva, cioè quando un controllo a posteriori non sarebbe funzionale ai fini dell’interesse
pubblico. Questo spiega il perché dell’utilizzo della scia

SCIA

Art 49, 122/10 sostituisce l’art. 19, 241/90 e ci dice che ogni autorizzazione può essere svolta attraverso
la presentazione di una segnalazione certificata di inizio attività.

• presentazione di DIA e SCIA

• inizio dei lavori: con la DIA si attende e con la SCIA si iniziano subito i lavori
• nella SCIA 60 giorni successivi la pubblica amministrazione può verificare i requisiti e le
dichiarazioni presentate dal soggetto e sempre nei 60 giorni può richiede al privato di
conformare l’attività alla normativa vigente.

Per l’avvio in abito edilizio i giorni non sono 60 ma 30 gg.

NATURA GIURIDICA DELLA SCIA

Ci sono state diverse teorie in merito.

 1. TESI PROVVEDIMENTALE: La SCIA (questa teoria in realtà era nei confronti della DIA)
consiste in un comportamento amministrativo dove c’è un’inerzia della pubblica
amministrazione nell’esercizio di potere autorizzativo. (=mancato esercizio di un potere
inibitorio);
2. TESI PRIVATISTA: la SCIA non è un provvedimento tacito ma è un’attività privata.

Non sono però provvedimentali ma attività private liberalizzate non assoggettate a un preventivo
controllo della pubblica amministrazione ma ad un controllo successivo. Siamo nell’ambito di attività
entro la quale la pubblica amministrazione ha potere ma si instaura nel momento in cui questa
agisca nei 60 giorni successivi.

POTERI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE IN RELAZIONE DI UN’ATTIVITA’

PER LA QUALE È PREVISTA LA SCIA:

1. Potere di controllo che può diventare POTERE INIBITORIO (entro 60 giorni o 30 nel caso
dell’edilizia);
2. GENERALE POTERE REPRESSIVO DEGLI ABUSI (comma 2 bis, art. 21, 240/90);
3. ASSUMERE DETERMINAZIONI IN VIA DI AUTOTUTELA: agire in autotutela sull’attività di un
privato

TUTELA DEL TERZO CIRCA LA SCIA

Come posso io oppormi ad un’azione di terzi che operano attraverso la SCIA? Con la 15 del 2011 in
un primo momento viene attribuita al terzo la possibilità di proporre al giudice l’accertamento di una
situazione di illegittimità, un secondo momento dice che dato che il soggetto pubblico ha 60 giorni per
i poteri inibitori, io soggetto privato impugno il tacito diniego sull’utilizzo dei poteri inibitori. L’art 19
comma 6 ter prevede poi esplicitamente cosa deve fare il privato pregiudicato da un’attività iniziata con
la SCIA. Questo avviene attraverso il ricorso contro l’inerzia, cioè il ricorso avverso al silenzio, il
soggetto dovrà sollecitare la pubblica amministrazione a fare le verifiche e ad esercitare il potere
inibitorio e, qualora il comune non lo faccia, il soggetto si dovrà rivolgere al TAR contro l’inerzia del
comune. Se il comune risponde ma negativamente, il soggetto potrà impugnare.

La SCIA non si applica a procedimenti connotati da discrezionalità. Il silenzio assenso riguarda sia i
provvedimenti vincolati sia quelli discrezionali. Nella SCIA abbiamo una serie di interessi tutelati in
presenza dei quali non si può applicare questo istituto.

Come rispondere alla domanda sulla SCIA all’esame?

1. Definizione/oggetto;
2. Campo di applicazione;
3. Inizio lavori (attività) – differenza con DIA –
4. Poteri della pubblica amministrazione in merito
5. Natura (tesi provvedimentale pubblicistica e privatistica di attività libera)
6. Tutela del terzo

SILENZIO TRA AMMINISTRAZIONI PUBBLICHE

Il meccanismo di silenzio assenso può avvenire, oltre che tra pubbliche amministrazioni, anche tra
soggetto pubblico e uno privato ma che esercita una funzione riguardante il pubblico (es.: gestioni).
L’art. 17 bis dice che questo è uno strumento che mira a superare l’impasse che si può verificare tra
pubbliche amministrazioni dove sono necessari più atti di assenso per ottenere un risultato. Qui il
silenzio è considerato non come inadempimento ma come assenso, cioè come consenso favorevole in
risposta all’altra amministrazione che lo ha richiesto.

CERTIFICAZIONE PUBBLICA

Lo stato ha la funzione di certificare la correttezza e detenere le informazioni, mettendole a disposizione

di chi le richiede.
Strumenti utilizzati:
1. Scambio delle informazioni tra le pubbliche amministrazioni;
2. Prevedere un sistema di autocertificazioni da parte del soggetto privato

DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA DI CERTIFICAZIONE E DI ATTO DI NOTORIETA’

= DPR 445/2000

• Dichiarazione sostitutiva di certificazione (art.46): il soggetto può dichiarare un elenco di cose

= status che riguardano la persona (sostituisce una dichiarazione della pubblica amministrazione)
• Dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà: fatti a diretta conoscenza dell’interessato.

BENI PUBBLICI

Beni appratenti a soggetti pubblici o privati ma funzionalmente destinati alla cura di interessi pubblici. I
beni pubblici costituiscono uno strumento fondamentale per l’esercizio delle pubbliche funzioni. La
disciplina generale è contenuta nel codice civile. L’art.42 della costituzione copre la proprietà pubblica.
Un bene di interesse pubblico è assoggettato ad una regolamentazione pubblicistica. I beni pubblici
sono quei beni pubblici in senso oggettivo (cioè di soggetti pubblici e destinati alla cura di interesse
pubblico).

BENI DEMANIALI

= Beni che servono in modo diretto a soddisfare bisogni collettivi:

• Sono sempre beni immobili o universalità di beni mobili;

• Questi beni appartengono a enti pubblici territoriali
Può essere distinto in:

• DEMANIO ACCIDENTALE ➞ beni che possono essere demaniali o meno (strada privata- strada
statale)
1. STRADALE
2. FERROVIARIO
3. AERONAUTICO
4. INFRASTRUTTURE IDRICHE
5. DEMANIO CULTURALE ➞ sia beni immobili che universalità di mobili (collezioni di quadri,
reperti archeologici)

• DEMANIO NECESSARIO ➞ tutti i beni che qualora esistono sono demaniali. Il demanio
necessario si divide in:
o MARITTIMO: litorali etc.
o MILITARE: opere destinate alla difesa nazionale (aeroporti militari, basi etc.)
o IDRICO: fiumi, torrenti, ghiacciai etc.

Il demanio può essere anche un demanio provinciale, regionale o comunale = Art. 824.

C’è un’ulteriore distinzione dei beni demaniali, cioè la distinzione tra demanio naturale e artificiale:
• DEMANIO NATURALE ➞ acquistano e perdono la loro identità fisica per fatti naturali = la perdita
della demanialità coincide con il venir meno dell’identità fisica (se il lago si asciuga).
• DEMANIO ARTIFICIALE ➞ acquistano la loro identità fisica per opera dell’uomo = l’acquisto della
demanialità si ha con la costruzione dell’opera e destinazione per l’interesse pubblico (quando il
bene continua ad esistere ma non è più destinato all’interesse pubblico si ha solo nel caso del
demanio artificiale accidentale)

REGIME GIURIDICO

I beni demaniali sono:

• Inalienabili
• Non acquistabili per usufrutto da parte di nessuno
• Non possono essere oggetto di procedure esecutive di qualsiasi genere
• Incommerciabili e intrasferibili

BENI PATRIMONIALI

= beni pubblici che appartengono alle pubbliche amministrazioni ma possono appartenere a qualsiasi
ente pubblico (non solo territoriali) e possono consistere sia in beni immobili che in mobili. Sono quei
beni pur demaniali ma che costruiscono il patrimonio dello stato (la proprietà privata dello stato).
• INDISPONIBILI ➞ non possono essere sottratti alla loro destinazione di pubblica utilità (beni
vincolati: foreste, miniere, cave, beni di interesse storico-artistico)

= non sono inalienabili MA non possono essere sottratti alla loro destinazione pubblica, cioè possono
essere alienati ma purché rimanga fermo il loro vincolo di destinazione.

• DISPONIBILI ➞ beni che non sono sottoposti a questo vincolo = di appartenenza della pubblica
amministrazione (nessun regime giuridico speciale)

USO DEI BENI PUBBLICI:

1. DIRETTO ➞ beni che vengono utilizzati dalle amministrazioni pubbliche proprietarie (es.: sedie
dell’ufficio)
 2. PROMISCUO ➞ un bene ha una destinazione principale e una secondaria, cioè lo utilizza la
collettività e il soggetto pubblico che lo detiene (es.: biblioteca)
3. GENERALE ➞ utilizzo che fanno del bene a generalità degli individui, cioè la collettività (es.:
uso delle strade)
4. PARTICOLARE ➞ beni che pur suscettibili di un uso generale vengono attribuiti ad un singolo
soggetto privato che ha il compito di valorizzarli e sfruttarli (es.: concessione mineraria, di un
lido, dell’occupazione del suolo pubblico del bar che vuole metterci i tavolini)

Si può espropriare il bene demaniale? (I “casi” si riferiscono all’elenco numerato sopra citato)

• Caso 1: mai
• Caso 2: solo se la finalità di interesse pubblico che si persegue attraverso l’espropriazione è più
importante rispetto a quella a cui è destinato il bene
• Caso 3: sempre espropriabili

BENI PRIVATI
INTERESSE PRIVATO
INTERESSE PUBBLICO:
a) Patrimonio culturale, paesaggistico, artistico

BENI PUBBLICI
INTERESSE PUBBLICO:
b) Beni demaniali
c) Beni patrimoniali a interesse pubblico
INTERESSE PRIVATO
Patrimoniali disponibili

Tipi di responsabilità:
• Responsabilità penale ➞ è personale perché incide sulla persona
• Responsabilità disciplinare ➞ si rischia il licenziamento
• Amministrativa contabile
• Civile verso terzi ➞ patrimoniale
• Di risultato ➞ riguarda il dirigente

La responsabilità penale va a prendere in considerazione i singoli dipendenti della pubblica

amministrazione (violazione di norme). La responsabilità disciplinare
Circa la responsabilità verso terzi, possiamo prendere in esame il caso in cui la pubblica
amministrazione è chiamata a rispondere per immedesimazione organica, dove c’è, quindi, il rapporto
dipendente/soggetto privato terzo. I danni che la pubblica amministrazione ha subito li vanta nei
confronti del dipendente e questo riguarda la responsabilità amministrativa contabile. La responsabilità
di risultato riguarda il dirigente nel momento in cui gli obbiettivi prestabiliti non sono portati a termine.

Storicamente vigeva il principio dell’irresponsabilità (formula: The King can do no wrong), dove il
sovrano aveva sia potere legislativo, sia potere esecutivo, sia potere di dare giustizia o meno. In un
primo momento, a seguito della tripartizione dei poteri, era presente l’ipotesi secondo la quale non ci
fosse giudice che avrebbe potuto sindacare sul potere della pubblica amministrazione ma poi si arriva
ad una rivisitazione di questa posizione estrema. Quando si parla di responsabilità civile verso terzi
dove deve rispondere la pubblica amministrazione o il dipendente, la fonte può essere il mero
comportamento (es.: l’autista che guida e investe dei passanti) che ha la violazione di un diritto
soggettivo e non un esercizio di potere (es.: violazione al diritto alla salute della persona investita) si va
davanti al giudice ordinario. Se c’è invece esercizio del potere ci si rivolge al giudice amministrativo.
Abbiamo poi il caso della responsabilità amministrativo contabile dove si svolge un rapporto di servizio
tra un dipendente e la pubblica amministrazione dove c’è la competenza della corte dei conti nella sua
funzione di sezione giurisdizionale. Per la responsabilità penale si va dal giudice penale. Per i casi di
responsabilità disciplinare che riguardano il rapporto di lavoro (licenziamento o simili) si va dal giudice
ordinario nella sua composizione della sezione del giudice del lavoro. Se nasce una contestazione circa
il dirigente che non ha raggiunto gli obbiettivi ci si rivolge al giudice ordinario nella sezione del giudice
del lavoro.

RESPONSABILITA’ CIVILE VERSO TERZI

1. Responsabilità patrimoniale;
2. Intercorre con un soggetto terzo estraneo alla pubblica amministrazione;

Ci sono due modelli:

• MODELLO INGLESE ➞ si fonda sulla responsabilità personale del dipendente pubblico cioè se
c’è un danno si chiama in causa il dipendente pubblico
• MODELLO TEDESCO ➞ se c’è un danno si chiama in causa la pubblica amministrazione

PRINCIPIO DI RESPONSABILITA’ SOLIDALE

Il modello italiano deriva dall’articolo 28 della costituzione, dove si dice che i funzionari e i dipendenti
degli enti pubblici sono direttamente responsabili secondo le leggi penali, civili e amministrative degli
atti compiuti nella violazione di diritti. In tali casi la responsabilità civile si estende allo stato e agli enti
pubblici.

Articolo 28
I funzionari e i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili, secondo le
leggi penali, civili e amministrative, degli atti compiuti in violazione di diritti.
In tali casi la responsabilità civile si estende allo Stato e agli enti pubblici.

Per la responsabilità civile ci sono due soggetti. L’art.28 prevede responsabilità solidale, cioè il soggetto
privato può rivolgersi indistintamente nei confronti dell’uno o dell’altro.

Ci sono delle deroghe per alcune categorie dove non si applica il principio della responsabilità solidale
dove non risponde lo stato ma il soggetto operante. SI applica ad esempio per:
• Ufficiali giudiziari
• Conservatori dei registri immobiliari
Ci sono poi dei limiti riguardando questo principio.

D.P.R. DEL 10 GENNAIO 1957, N. 3

TESTO UNICO DELLE DISPOSIZIONI CONCERNENTI LO STATUTO DEGLI

IMPIEGATI CIVILI DELLO STATO

Il “D.P.R. del 10 gennaio 1957, n.3” era la norma fondamentale circa il rapporto di lavoro dei dipendenti
pubblici ma è stata abrogata, oggi è stata sostituita, mentre il rapporto di lavoro è stato privatizzato con
il decreto legislativo 165/09.

REGOLE DEL D.P.R.:

Regola 22: responsabilità verso i terzi.

“L'impiegato che, nell'esercizio delle attribuzioni ad esso conferite dalle leggi o dai regolamenti, cagioni
ad altri un danno ingiusto ai sensi dell'art. 23 è personalmente obbligato a risarcirlo. [...]”

Regola 23: danno ingiusto.

“È danno ingiusto, agli effetti previsti dall'art. 22, quello derivante da ogni violazione dei diritti dei terzi
che l'impiegato abbia commesso per dolo o per colpa grave; [...]”
= la pubblica amministrazione risponde per tutti i tipi di colpa mentre il dipendente risponde in caso di
dolo e colpa grave. Questo si collega alla responsabilità amministrativo contabile dove il dipendente
risponde solo per gravi colpe.

C’è responsabilità che deriva da mero comportamento materiale (poliziotto che spara per sbaglio,
guidatore che investe qualcuno)
1. Soggetto
2. Nesso occasionale
3. Comportamento (materiale o che genera un potere)
4. Danno ingiusto (può essere futuro ma non ipotetico) (il danno giusto è se i pompieri mi
rompono le finestre per salvarmi)
5. Elemento soggettivo
6. Nesso di causalità (collegamento tra il comportamento e il pregiudizio)

MODELLI DI RESPONSABILITA’

Non esiste una responsabilità di diritto pubblico ma c’è quella civile che trova applicazione nelle norme
del codice civile.

• RESPONSABILITA’ CONTRATTUALE ➞ mancato rispetto del contratto

o RESPONSABILITA’ PRECONTRATTUALE ➞ ho imbastito delle contrattazioni
che dovevano portare all’attuazione del contratto ma poi qualcuno si tira indietro
(mi sono messa d’accordo per firmare il contratto di locazione ma il proprietario
non si presenta)
• RESPONSABILITA’ EXTRACONTRATTUALE ➞ quando non vi è un rapporto contrattuale ma è
un rapporto tra soggetti sconosciuti con alcun rapporto precedente (uno per strada mi tira una
testata)

Per le pubbliche amministrazione non c’è un modello univoco ma dipende dalle situazioni.

RESPONSABILITA’ DI RISARCIMENTO DERIVANTE DA VIOLAZIONE DI INTERESSE LEGITTIMO

➞ interessa la pubblica amministrazione; c’è risarcibilità dell’interesse legittimo grazie alla sentenza
500/99. Inizialmente c’è stata una lettura ridotta dell’art.28 dove viene espressa violazione dei diritti,
con gli art. 113, 101 si diceva che c’è tutela solo per l’illegittimità, c’era anche l’interpretazione della
norma del codice civile art.2043 circa la responsabilità extracontrattuale che veniva letto in modo
ristretto nel diritto civile stesso (fino agli anni ’70 si diceva che il risarcimento avveniva solo nella
violazione di diritti soggettivi assoluti ma con il caso Superga si applica anche per i diritti di credito, poi
fino al 99 non c’era risarcimento del danno perché solo in riferimento al risarcimento dei diritti. La
sentenza del 99 ammette la risarcibilità, l’anno dopo giurisdizione del giudice amministrativo anche in
materia di risarcimento del danno + illegittimità del provvedimento per illecità).

ONERE DELLA PROVA

• responsabilità extracontrattuale: spetta al danneggiato dimostrare di aver subito il danno per un

comportamento altrui colpevole;
• responsabilità contrattuale: chi ha subito un danno basta che lo dica perché la fonte è il contratto
e spetta al danneggiante a dover provare di aver fatto tutto il possibile per aver evitato il danno.

Il modello classico del potere ha come risultato e di conseguenza ogni tipo di responsabilità è extra
contrattuale

RESPONSABILITA’ OGGETTIVA ➞ è extracontrattuale e non richiede al carico del danneggiato

l’onere di fornire la prova ma basta che sostenga di aver subito un danno (ipotesi create per tutelare la
parte debole, es.: mi scoppia in mano il pc e devo dimostrare che è colpa di un suo malfunzionamento,
come faccio a dimostrarlo contro la multinazionale? Spetta al produttore dimostrare che era
funzionante)

= Inizia a trovare applicazione per influenza della corte europea di giustizia nel settore degli appalti da
parte della pubblica amministrazione.

RESPONSABILITA’ AMMINISTRATIVA CONTABILE

È una responsabilità interna che ha per oggetto il rapporto tra un dipendente pubblico e
l’amministrazione.
Nasce quando c’è un danno che la pubblica amministrazione subisce un danno e individua chi nella
sua organizzazione ha compiuto il danno attraverso l’immedesimazione organica.

In questo caso concorre in via solidale anche chi lo ha commesso ma generalmente paga la pubblica
amministrazione.
1. Si svolge davanti alla Corte conti
2. Perseguita da un pubblico ministero contabile

Il modello della responsabilità è simile a quello della giustizia penale, perché come quello della giustizia
penale, è un tipo id giustizia oggettiva. Il modello di giustizia civile e amministrativa è un modello
soggettivo. Abbiamo una differenza tra giurisdizione oggettiva e soggettiva.

LEGGE 14 GENNAIO 1994, N. 20

DISPOSIZIONI IN MATERIA DI GIURISDIZIONE E CONTROLLO DELLA CORTE DEI

CONTI

Art. 1
Si prevede nell’abito della legge 20/94 che il soggetto chiamato a rispondere è un dipendente o un
funzionario pubblico o comunque un qualsiasi soggetto legato da un rapporto di servizio con la pubblica
amministrazione (rapporto di impego, volontario o obbligatorio) = SOGGETTO QUALIFICATO

Si pone in essere un comportamento attivo o passivo (anche omissivo). L’elemento soggettivo è il dolo
o la colpa grave.
Il danno deve essere (perdita subita o mancato guadagno)
Nesso di causalità

ELEMENTI COSTITUTIVI DELLA RESPONSABILITA’ AMMINISTRATIVA

• La corte dei conti non può sindacare il merito delle scelte discrezionali;
• Si applica il principio di a ciascuno il suo (se un individuo rapina e un altro fa il palo ci sono
presupposti di reato diversi);
• Le conseguenze patrimoniali si estendono anche agli eredi (nato dopo tangentopoli dove le
tangenti venivano date agli eredi, si recupera il denaro anche dagli eredi che hanno ricevuto);
• Non si risponde quando si confida nelle scelte tecniche (si applica anche per salvaguardare
l’organo politico perché ha prestato LEGITTIMO AFFIDAMENTO nei confronti dell’organo
tecnico);
• Si prendono in considerazione i benefici arrecati dove nel caso si applica il POTERE
RIDUTTIVO
• Si risponde per il danno non solo arrecato alla propria amministrazione ma anche ad altre
= il danno arrecato a qualsiasi altra amministrazione è a carico di tutta la collettività.
RESPONSABILITA’ CONTABILE

Imputabile agli agenti contabili, al contabile, cioè colui che è preposto a gestire il danaro. In questo caso
si parla di AMMANCO (se dovevano essere 100 e sono 80, rispondi per i 20).
= responsabilità contrattuale che deriva da un incarico che è stato dato.

Non c’è potere riduttivo

Non si parla di risarcimento del danno ma di RESTITUZIONE

ESPROPRIAZIONE PER PUBBLICO UTILIZZO

L’espropriazione per pubblico utilizzo risulta essere una delle manifestazioni del potere ablativo della
pubblica amministrazione. Dal punto di vista sociale, questo provvedimento ha una grande rilevanza,
dal momento che questo strumento viene utilizzato per poter costruire delle opere pubbliche. In Italia è
riconosciuta la proprietà privata. L’art. 42 della costituzione sancisce il diritto alla proprietà privata ma
all’ultimo comma viene sancito che la proprietà privata può essere espropriata per utilizzo pubblico,
riconoscendo il potere alla pubblica amministrazione secondo i termini e le modalità descritte dalla
legge. Questo potere va normato dalla legge, il che significa riserva di legge. La prima legge che se ne
è occupata è la legge de 25 giugno 1865, n. 2359 che è l’unica legge generale ed organica in merito.
La legge del 1885, n. 2282 è una legge nota per il risanamento della città di Napoli, dove era presente
il colera, e si previde l’abbattimento e la ricostruzione dei quartieri infetti. Questo avvenne prima
dell’avvento della repubblica. Una legge seguente è la legge n.186 del 1871. La legge del 1865
riguardava l’edilizia, per l’urbanizzazione primaria e secondaria. Successivamente ci sono state altre
leggi, come la legge Beccalossi in materia delle concessioni edilizie dove l’articolo 14 si interessava
degli espropri. La legge 78, n.1 parla dell’esproprio per pubblica ed era molto significativa perché la
sola approvazione del progetto determinava la pubblica autorità.

Il testo unico 327 del 2001. Questo D.P.R. è una normativa di carattere innovativo anche se in realtà
recepisce molto la normativa precedente (nel DPR ci sono dei rimandi, dove L vuol dire che la normativa
è di carattere legislativo mentre R rimanda al carattere regolativo).

PRESUPPOSTI GIURIDICI

• Funzionalizzazione alla realizzazione dell’interesse pubblico;

Chi sono i soggetti del procedimento amministrativo:

• Il soggetto espropriato;
• Il beneficiario dell’espropriazione (che può essere o la pubblica amministrazione o un privato
se portatore di un pubblico interesse)
• La pubblica amministrazione che deve attivarsi e portare a termine l’espropriazione.
= principio di simmetria: corrispondenza tra l’autorità che cura la procedura e autorità che
realizza l’opera (questa è un’innovazione perché nelle leggi precedenti c’era una confusione
tra prefettura e comune)
• Soggetto privato ➞soggetto di autorità espropriativa se gli sono state date le relative funzioni
• Fondi di proprietà privata

Diritti che si possono espropriare:

• Diritto di proprietà
• Diritto personale di godimento
• Diritto reale limitato: come l’usufrutto, la natura-servitù

Procedura prevista nel testo unico. Anche in questa parte il testo unico ha un po’ innovato.
1. PIANO REGOLATIVO ➞ Intanto la procedura espropriativa ha come primo sintomo iniziale
l’approvazione di uno strumento urbanistico che ha vincoli = PIANO REGOLATIVO.
Nel momento in cui viene stabilito il vincolo ha efficacia 5 anni, quindi la pubblica
 amministrazione deve attivarsi attivamente entro 5 anni, dopo dei quali il vincolo decade e il
terreno riacquista la pienezza che avevo prima del vincolo (es.: ho un terreno e un piano
regolativo mi dice che ci sarà un vincolo per costruirci una scuola – posso vendere il mio terreno
ma lo venderò con il vincolo).
2. DICHIARAZIONE DI PUBBLICA UTILITÁ ➞ deve avvenire nei 5 anni, così facendo se viene
adottata il vincolo non può decadere:
o Espressa ➞ provvedimento ad hoc;
o Implicita ➞ quando la pubblica amministrazione approva il progetto
Se il comune adotta la dichiarazione di pubblica utilità ha il limite di altri 5 anni per
attivarsi nelle fasi successive altrimenti il vincolo e la dichiarazione decadono.
In questo caso ci sarà un risarcimento danni perché sacrifico il diritto del proprietario.
Si deve determinare quindi l’indennizzo.
3. DETERMINAZIONE DELL’INDENNIZZO PROVVISORIO O DEFINITIVO ➞ la proposta di
indennizzo che arriva con la dichiarazione di pubblica utilità può anche non essere accettata.
Se non viene accettato l’indennizzo proposto si impugna per determinazione in contenzioso di
tale indennità. A tal proposito i giudici, la corte d’appello, decidono in unico grado. In materia di
indennizzo ci sono stati anche interventi della corte europea dei diritti dell’uomo che ha
sanzionato più volte l’Italia perché gli indennizzi non erano costituzionali o non rispettavano il
diritto di proprietà.
Oggi si fa riferimento al valore di mercato del bene, a meno che non siano destinate a grandi
opere di carattere economico e sociale dove in questo caso il valore del bene va ridotto del
25%.
Tutte le questioni che riguardano l’esproprio vengono trattate davanti al TAR.
Il decreto di esproprio va trascritto, registrandolo. Se non mi va bene l’indennizzo posso fare
anche una trattativa per fare una cessione volontaria che chiude tutti i giochi, cioè trasferisco
volontariamente il bene ma prendo un corrispettivo negoziato da me (è come se vendessi il mio
immobile ad un privato) = si arresta la procedura d’esproprio e si eliminano le lungaggini
amministrative. Posso sempre avare indietro il terreno (retrocessione) ma devo rinegoziare.

4. DECRETO DI ESPROPRIO ➞ fase finale del procedimento, che trasferisce la proprietà alla
pubblica amministrazione, si procede all’immissione in possesso e si procede poi con la
realizzazione dell’opera. L’opera va realizzata dopo l’immissione in possesso. Circa il DPR
viene disposta la possibilità di occupazione d’urgenza.
L’accessione invertita è la soluzione offerta dalla giurisprudenza per risolvere la questione delle
procedure espropriative sbagliate o incomplete e quindi irrisolvibili dove in questo caso c’è
risarcimento del danno (e non indennizzo) perché il comportamento della pubblica
amministrazione è illecito e illegittimo. Il risarcimento porta al ripristino, cioè devo riportare
questa persona al momento in cui non aveva ancora subito il danno.

Nell’art. 46, 47 e 48 si parla della retrocessione totale o parziale del bene espropriato. La retrocessione
totale avviene quando il terreno è stato espropriato ma l’opera non è stata ancora costruita se son
passati 10 anni. La retrocessione parziale riguarda la situazione in qui ad esempio mi espropriano 1000
mq2 di terreno ma ne vengono usati solo 800mq2. Se i termini vengono rispettati vengono restituiti i
200mq2 non utilizzati. Se non vengono rispettati i termini da una parte ho retrocessione e dall’altra ho
accessione invertita.

Occupazione appropriativa: avviene dopo il decreto di pubblica utilità Occupazione usurpativa: occupo
ma ho il decreto scaduto o non ancora in essere = la giurisdizione in questi due casi è del giudice
ordinario

L’art.834 del codice civile:

“Nessuno può essere privato in tutto o in parte dei beni di sua proprietà se non per causa di pubblico
interesse, legalmente dichiarata, e contro il pagamento di una giusta indennità.
Le norme relative all'espropriazione per causa di pubblico interesse sono determinate da leggi speciali.”

Chi ha diritto è il proprietario del terreno o il proprietario del diritto reale che trova sacrificio nell’azione
della pubblica amministrazione.
➞ ACQUISIZIONE SANANTE = Art 43 del testo unico DPR
PRINCIPIO DI TRASPARENZA

La fonte normativa è il decreto 33 del 2013, che ha subito però delle modifiche dal decreto 97 del 2016
che, a sua volta, trova la sua fonte dalla legge 190 del 2012.

La trasparenza è un principio fondamentale alla base del diritto amministrativo e della legge in generale.
Oggi la trasparenza:
1. è una forma diffusa di controllo delle funzioni istituzionali degli apparati amministrativi;
2. ha la funzione di verificare la corretta utilizzazione del denaro pubblico.

Attua il principio democratico costituzionale dell’uguaglianza, imparzialità, buon andamento,

responsabilità, efficacia, efficienza, integrità, lealtà e servizio alla nazione. I principi generali trovano
ulteriore attuazione nella trasparenza, la quale trova la sua disciplina compiuta nel decreto legislativo
33 del 2013.

ALTRE DEFINIZIONI DI TRASPARENZA

La trasparenza è condizione di garanzie delle libertà individuali e collettive nonché dei diritti civili, politici
e sociali. Integra il diritto ad una buona amministrazione. Concorre alla realizzazione di
un’amministrazione aperta al servizio del cittadino.

Art. 1. Principio generale di trasparenza

1. La trasparenza è intesa come accessibilità totale dei dati e documenti detenuti dalle pubbliche
amministrazioni, allo scopo di tutelare i diritti dei cittadini, promuovere la partecipazione degli interessati
all'attività amministrativa e favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni
istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche.
2. La trasparenza, nel rispetto delle disposizioni in materia di segreto di Stato, di segreto d'ufficio, di
segreto statistico e di protezione dei dati personali, concorre ad attuare il principio democratico e i
principi costituzionali di eguaglianza, di imparzialità, buon andamento, responsabilità, efficacia ed
efficienza nell'utilizzo di risorse pubbliche, integrità e lealtà nel servizio alla nazione. Essa è condizione
di garanzia delle libertà individuali e collettive, nonché dei diritti civili, politici e sociali, integra il diritto
ad una buona amministrazione e concorre alla realizzazione di una amministrazione aperta, al servizio
del cittadino.
3. Le disposizioni del presente decreto, nonché le norme di attuazione adottate ai sensi dell'articolo 48,
integrano l'individuazione del livello essenziale delle prestazioni erogate dalle amministrazioni
pubbliche a fini di trasparenza, prevenzione, contrasto della corruzione e della cattiva amministrazione,
a norma dell'articolo 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione e costituiscono altresì
esercizio della funzione di coordinamento informativo statistico e informatico dei dati
dell'amministrazione statale, regionale e locale, di cui all'articolo 117, secondo comma, lettera r), della
Costituzione.

Rientra nei livelli essenziali di prestazione. Gli oggetti della trasparenza sono:
• organizzazione
• attività
• risorse

La trasparenza si realizza attraverso la pubblicità, cioè rendere pubblici i dati.

Circa i soggetti attivi nella pretesa di trasparenza si parla di “chiunque”, cioè non solo cittadini ma anche
soggetti non cittadini che si trovano sul nostro territorio e hanno una serie di diritti. I diritti sono:
1. DIRITTO DI CONOSCERE LE INFORMAZIONI
2. DIRITTO DI FRUIRE DEI DATI
3. DIRITTO DI RIUTILIZZARE I DATI

I limiti sono:

• Segreto di Stato;
 • Segreto d’ufficio
• Privacy
• L’interesse dei singoli soggetti che potrebbero creare pregiudizi

Dal punto di vista dei soggetti sono le pubbliche amministrazioni perché l’art. 2 bis ci dà la definizione
di pubblica amministrazione finalizzata al principio della regola sulla trasparenza:

Art. 2-bis. Ambito soggettivo di applicazione

(articolo introdotto dall'art. 3, comma 2, d.lgs. n. 97 del 2016)
1. Ai fini del presente decreto, per "pubbliche amministrazioni" si intendono tutte le amministrazioni di
cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni,
ivi comprese le autorità portuali, nonché le autorità amministrative indipendenti di garanzia, vigilanza e
regolazione.
2. La medesima disciplina prevista per le pubbliche amministrazioni di cui al comma 1 si applica anche,
in quanto compatibile:
a) agli enti pubblici economici e agli ordini professionali;
b) alle società in controllo pubblico come definite dall'articolo 2, comma 1, lettera m), del decreto
legislativo 19 agosto 2016, n. 175. Sono escluse le società quotate come definite dall'articolo 2, comma
1, lettera p), dello stesso decreto legislativo, nonché le società da esse partecipate, salvo che queste
ultime siano, non per il tramite di società quotate, controllate o partecipate da amministrazioni
pubbliche;
c) alle associazioni, alle fondazioni e agli enti di diritto privato comunque denominati, anche privi di
personalità giuridica, con bilancio superiore a cinquecentomila euro, la cui attività sia finanziata in modo
maggioritario per almeno due esercizi finanziari consecutivi nell'ultimo triennio da pubbliche
amministrazioni e in cui la totalità dei titolari o dei componenti dell'organo d'amministrazione o di
indirizzo sia designata da pubbliche amministrazioni.

C’è quindi anche il RESPONSABILE DELLA TRASPARENZA.

I soggetti dell’infrastruttura che governano in materia di trasparenza:

• ANAC;
• Garante per la protezione dei dati personali;
• Agenzia per la digitalizzazione

Abbiamo l’obbligo di pubblicazione dei dati e c’è l’accesso (se non c’è pubblicazione). Abbiamo accesso
civico per le informazioni che dovevano essere pubbliche ma che non sono state pubbliche e poi c’è
l’accesso per delle informazioni che ho il diritto di avere ma che non era obbligatorio pubblicarle.

L’adempimento della trasparenza ha una sua impostazione attraverso il PROGRAMMA TRIENNALE

PER LA TRASPARENZA dove si fa una verifica del livello della trasparenza e si dice che interventi si
faranno a riguardo (previsto dall’art.10). Il fatto che sia triennale presuppone una ricognizione dei costi
dove vanno poi rilevati gli standard per i servizi erogati.

*Viene consigliata la lettura degli articoli da 1 a 11.

QUALITÁ DELLE INFORMAZIONI (ART.4)

Le pubbliche amministrazioni garantiscono la qualità delle informazioni riportate nei siti istituzionali nel
rispetto degli obblighi di pubblicazione previsti dalla legge, assicurandone l'integrità, il costante
aggiornamento, la completezza, la tempestività, la semplicità di consultazione, la comprensibilità,
l'omogeneità, la facile accessibilità, nonché la conformità ai documenti originali in possesso
dell'amministrazione, l'indicazione della loro provenienza e la riutilizzabilità.
DECORRENZA E DURATA DELL’OBBLIGO DI PUBBLICAZIONE

L’obbligo è quello della tempestività e devono essere anche costantemente aggiornati i documenti.
L’art.8 comma 3 dice che i dati, le informazioni e i documenti oggetto di pubblicazione obbligatoria ai
sensi della normativa vigente sono pubblicati per un periodo di 5 anni

AMBITO DI PUBBLICAZIONE

• Atti normativi e amministrativi di carattere generale (circolari, decreti) art.12;

• Organizzazione delle pubbliche amministrazioni art.13 (organi dirigenziali, di indirizzo politico,
articolazione degli uffici, consulenti e organi di controllo)

CONTABILITÁ E FINANZA

Dell’aspetto finanziario si occupa la contabilità di stato, cioè la finanza pubblica. La contabilità pubblica,
ovvero la finanza pubblica può essere intesa o come concezione tecnico ragionieristica, o pubblica.
Assume oggi un ulteriore connotato perché non contabilizza più solo i dati ma è oggi una materia molto
più ampia che riguarda la finanza pubblica, che riguarda decisioni di natura politica, amministrativa e
legislativa.

Nasce con il costituzionalismo, in seguito alla tripartizione del potere e alla creazione delle assemblee.
1. ATTIVITÀ FINANZIARIA ➞ ci deve essere l’obbligo di copertura;
2. NOZIONE DI CONTABILITÀ ➞ prima era solo contabilità di stato, oggi contabilità pubblica in
seguito al titolo quinto; oggi si parla di finanza pubblica (presuppone aspetti importanti come le
azioni di tipo politico, le azioni amministrative, sistemi di raccordo e coordinamento tra soggetti
e strumenti di gestione delle risorse) e quindi non più di mera contabilizzazione + art. cost. 103

Ai fini della materia della contabilità pubblica si riprendono una serie di istituti:
• BILANCIO
• BENI PUBBLICI;
• CONTROLLI;
• CONTRATTI.

La regola generale era il ribasso, che era sinonimo di risparmio. Oggi si dice che l’affare bisogna farlo
con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Si prende in considerazione la qualità delle
merci, la tutela dei lavoratori, la tutela della salute e la tutela dell’ambiente (cose che non venivano
assicurate con l’offerta al ribasso). Si deve pensare anche al ciclo di vita del bene, il quale deve avere
una certa durata, quindi non ci si mette solo d’accordo sulla costruzione ma anche sulla manutenzione.

3. PRINCIPI E NORME ➞ devono essere prese in considerazioni le norme derivanti dalla

costituzione e quelle dell’Unione Europea; i principi vengono definiti marcatamente nel 2012
dove vengono introdotti dei vincoli alla sovranità finanziaria, dove solo la repubblica ceca e
l’Inghilterra non hanno accettato questi vincoli, che sono EQUILIBRIO DI BILANCIO e
SOSTENIBILITÁ DEL DEBITO PUBBLICO; hanno un significato importante perché oggi c’è
ancora una maggiore limitazione perché c’è un sistema di co-decisione
Art. Cost. 71, 81 e 119
4. SOVRANITÁ FINANZIARIA

NORME DI RIFERIMENTO: BILANCIO DI PREVISIONE E RENDICONTO

CONSULTIVO

Possiamo fare una lettura congiunta degli articoli della Costituzione 2 e 3 che spiegano che le risorse
che sono raccolte attraverso il sistema dell’imposizione o del ricorso al debito pubblico che sono poi
redistribuite a seconda delle esigenze della collettività. Lo stato deve poi permettere lo sviluppo pieno
dell’individuo in quanto tale e come parte aggregata di una collettività. Questi due punti sono collegati
all’ articolo 97, che deve essere letto introducendo il principio della sostenibilità del debito pubblico
(non ci si può indebitare troppo) e dell’equilibrio di bilancio.

L’art. 23 introduce uno dei principi cardine dello stato di diritto, cioè la legalità dell’imposizione tributaria,
cioè le tasse (prestazioni patrimoniali) e le imposte non possono essere fissate se non in base alla
legge = garanzia per il contribuente

L’art. 53 si pone dal punto di vista del contribuente e dice che tutti i soggetti (anche i non cittadini) sono
tenuti a concorrere alle spese pubbliche. Il raccordo tra l’art.23 e l’art. 53 riguarda il fatto che le imposte
sono fatte per sopperire alle spese pubbliche per poi soddisfare gli interessi della collettività.

L’art. 81, modificato nel 2012 si va a chiarire in modo molto puntale la distinzione dei poteri tra potere
esecutivo e potere legislativo. Si va a capire che il progetto di bilancio viene formato dal governo il quale
se ne assume la responsabilità e poi questo viene approvato dal parlamento. Se il parlamento non vota
la legge di bilancio vuol dire che sfiducia il governo. Ci deve essere una copertura finanziaria. Le leggi
vetrina erano leggi fatte in procinto delle elezioni per ottenere più consenso ma non c’era copertura
finanziaria per essere fatte. Ci sono il bilancio di previsione e il rendiconto consultivo (rendiconta le
risorse che sono state impiegate). Il bilancio di previsione che viene approvato con una legge si
autorizza l’utilizzo delle risorse (principio di legalità sul principio di spesa)

In sede di approvazione del bilancio veniva prevista la possibilità del voto segreto in modo di non
identificare i soggetti. Questo comportava i franchi tiratori e più volte cadevano i governi nel momento
del bilancio. Per risolvere si è deciso che circa il bilancio ci deve essere non voto segreto ma voto
palese.

L’esercizio provvisorio di bilancio è sempre regolamentato dall’art.81 e presuppone che per 4 mesi
(cioè fino ad aprile dato che il bilancio viene fatto a dicembre) si possa continuare a trovare soluzioni
se no ne è stata trovata una definitiva.

TAPPE DEL SISTEMA DI BILANCIO

1. Normativa delle leggi di bilancio

2. Struttura del bilancio

Una delle prime leggi organiche sulla finanza pubblica la abbiamo sulla 468 del 1978 circa il bilancio
pubblico. La caratteristica di questa legge è che non poneva vincoli alla spesa pubblica perché c’era
l’idea del “deficit spending” (più spendi più gira e cresce l’economia) che aveva visto la creazione dello
stato imprenditore. Si diceva poi che con la legge di bilancio non si possono istituire nuovi tributi
(concezione della legge di bilancio formale). Così facendo si crea la legge finanziaria che camminava
in parallelo con la legge di bilancio. Prima di approvare la legge di bilancio si votava la legge finanziaria,
dove ci si accordava sulle nuove spese, creando nuove spese.

Si arriva alla legge 368 del 1988 dove si introduce il principio della programmazione per capire quali
fossero le priorità dato che il debito era troppo alto (pensiamo alla già citata programmazione della
costruzione delle opere pubbliche).

Nel 1997 con la legge 94 si introduce un altro elemento importante ovvero i nuovi tipi di bilancio:
precedentemente era presente solo bilancio finanziario (prende in considerazione solo entrate ed
uscite) ma si vanno a indagare anche gli investimenti (“quanto costa e quanto frutta?”) con strumenti
economici

La legge 29 del 1993 introduce il principio della separazione tra attività politica e attività
amministrativa.
AMMINISTRAZIONE E POLITICA NEL BILANCIO: MISSIONI E OBBIETTIVI

C’è la parte attuativa ed esecutiva che non comprende un’elezione ma è importante per la pubblica
amministrazione per la gestione delle somme. Il politico vota delle unità previsionali di base.
L’aggregato più importante è la “missione”. Oggi sono circa 34 e corrispondono agli elementi più
importanti (debito pubblico, sanità, immigrazione, educazione etc.) Dopo le missioni ci sono gli obbiettivi
per strutturare il bilancio. Poi si arriva dopo la missione ad un’ulteriore voce che prima era l’unità
previsionale di base ma oggi è il centro di spesa dove i parlamentari votano nell’ambito di una decisione
complessiva esprimendo loro voto. Fino al 1997 le somme venivano date ai singoli ministeri solo che
certe funzioni tra loro erano simili e venivano quindi gestiti due volte e questo portava ad uno spreco.
Oggi non si finanzia in base al soggetto ma in base alla missione.

Si introducono quindi criteri diversi dal mero criterio di legalità.

Gli obbiettivi costituiscono valido criterio per i controlli. Altra novità introdotta è quella di prevedere una
serie di regole circa l’imputazione dei dati nei bilanci.

L’esecuzione del bilancio presuppone la procedura contabile (dove c’è quindi l’impegno di spesa e altre
fasi fino all’accertamento, liquidazione e pagamento). Abbiamo quindi che la prima fase è quella di
formazione di bilancio.

Ci sono vari tipi di linguaggio contabile. Quando si arriva ad un maggiore decentramento, il potere
impositivo viene in parte dato anche alle regioni e agli enti locali (a livello di legge delega). I vari sistemi
di linguaggio, i bilanci e i vari strumenti di contabilizzazione. Si arriverà poi ad utilizzare sistemi di
linguaggio comune per fornire dei dati in un linguaggio conforme a quello dell’unione europea. La legge
196 vuole individuare tutti i soggetti, vuole obbligarli a tenere un linguaggio unitario e a fornire poi i dati
in maniera corretta attraverso lo stato italiano.

L’art 119, ultimo comma, dice che lo stato non può assumersi i debiti per gli altri soggetti, non può cioè
assumere funzione di garanzia (es.: sui prestiti di comuni province etc.).

INVALIDITÀ

La nullità rende un procedimento assolutamente inidoneo a produrre i suoi effetti. La nullità si collega
ad un’azione dichiarativa di accertamento (180 giorni). L’annullabilità è un’azione costitutiva che va
esperita in 60 giorni. Quando abbiamo un provvedimento nullo dobbiamo accertare la nullità. Anche se
è nullo può essere portato ad esecuzione lo stesso. Quando abbiamo una nullità non chiediamo al
giudice di eliminare questo provvedimento ma dobbiamo chiedere al giudice di dichiarare che sia nullo.

Nell’annullamento, il provvedimento è “malato” ma è idoneo a procurare degli effetti fino a quando non
c’è un secondo provvedimento amministrativo o giurisdizionale che lo elimina.
L’inoppugnabilità è l’impossibilità di impugnare un provvedimento con il fine di eliminarlo, decorso il
periodo di impugnazione previsto dalla legge.

POTERE

• VINCOLATO ➞ la pubblica amministrazione si trova a dare applicazione ad una norma di legge

molto dettagliata.
• DISCREZIONALE ➞
1. Individuazione dell’interesse pubblico primario e degli altri interessi secondari (che possono
essere pubblici o privati);
2. Valutazione comparativa di questi interessi;
3. La pubblica amministrazione compie una scelta tra le varie soluzioni possibili.

Possiamo avere delle criticità ➞ eccesso di potere (la pubblica amministrazione non esercita
correttamente il proprio potere discrezionale) + sviamento di potere. Lo sviamento di potere non era
facile da individuare, quindi sono state create delle figure sintomatiche che hanno allargato il perimetro
applicativo dell’eccesso di potere.

• DISCREZIONALITÀ TECNICA ➞ vengono applicate delle scelte di natura tecnica (valutazione

tecnico-scientifica).

RIMEDI

Un provvedimento nullo o annullabile può essere impugnato davanti ad un giudice per averne
l’annullamento o la dichiarazione di nullità. Prima ancora di scendere nel campo del diritto
amministrativo, dobbiamo tenere conto che i rimedi alla patologia sono diversi:
• AUTOTUTELA
PROCEDIMENTI DI SECONDO GRADO
= tutela della pubblica amministrazione; può essere una tutela del soggetto privato perché il soggetto
è sempre libero di sollecitare il potere di autotutela della pubblica amministrazione.

• TUTELA NON GIURISDIZIONALE

RICORSI AMMINISTRATIVI (es.: ricorso al superiore gerarchico)

• TUTELA PARA GIURISDIZIONALE

RICORSO STRAORDINARIO AL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA (si conclude con d.P.R.)

• TUTELA GIURISDIZIONALE
GIUDICE ORDINARIO GIUDICE AMMINISTRATIVO

Interesse legittimo ➞ situazione giuridica soggettiva dove c’è la pretesa di un soggetto ad ottenere un
legittimo esercizio del potere nei propri confronti correlato al conseguimento o al mantenimento di un
bene della vita.

Nei casi di appalti pubblici, servizi pubblici, urbanistica etc. (art.133 del codice del processo
amministrativo) è necessario andare davanti al TAR.

PROCESSO

• TAR (I grado; magistrati);

• Ricorrente (che fa il ricorso);
• Parte resistente (amministrazione);
• Contro interessato (non sempre presente).
• L’oggetto è un provvedimento.
RICORSO

1. AZIONE DI ANNULLABILITÀ (60 giorni);

2. AZIONE DICHIARATIVA DI NULLITÀ (180 giorni);
3. AZIONE DI CONDANNA (es.: condanna al risarcimento del danno)
4. AZIONE CONTRO IL SILENZIO (costringe la pubblica amministrazione ad agire e a terminare
il procedimento)

Il ricorso deve essere notificato entro 60 giorni e dopo 30 giorni depositato. Depositato, le altre parti
hanno un termine di 60 giorni dal ricevimento del ricorso per costituirsi in giudizio e presentare le proprie
difese. Almeno 60 giorni dopo, viene celebrata un’udienza (o due se c’è istanza cautelare) e con l’esito
di questa udienza abbiamo la decisione, cioè accoglimento o rigetto.

AMMINISTRAZIONE DI CONTROLLO

Con riferimento ai controlli possiamo prendere in considerazione una griglia in base alla quale possiamo
prendere in considerazione i vari tipi di controllo.

Soggetti controllori
• Esterni (Corte dei conti)
• Interni

Destinatari
• Soggetti privati
• Soggetti pubblici
o Controllo intersoggettivo
o Controllo interorganico
Tempo
• Preventivo
• Concomitante
• Successivi
Parametri
• Economici finanziari (3 E: economicità, ecc)
• Merito
• Legittimità, regolarità contabile
Legge 20/1994 – 3

Misure (quali esiti può avere un controllo)

• Propulsive
• Repressive (presuppone un visto e li abbiamo nei controlli preventivi di legittimità)

Oggetto del controllo

• Atto amministrativo
• Negozio giuridico (come i contratti)
• Attività amministrativa

Abbiamo già tre tipi di controllo previsti dalla costituzione ma è stato detto che sono previsioni ma non
sono vincolanti, cioè il legislatore può gestire in modo più ampio. La costituzione prevede un controllo
successivo sulla gestione del bilancio.

*Viene consigliata l’integrazione attraverso il manuale

IL RUOLO DELLA CORTE DEI CONTI

Altro problema era stato posto, riguardava il fatto che la Costituzione diceva che la Corte dei conti era
un organo di controllo dello stato. Le regioni pensavano di non dover più sottostare ai controlli e alla
giurisdizione della corte dei conti. La corte dei conti è stata più individuata come l’organo che è servente
alla collettività, cioè è un organo della repubblica. C’è una sezione regionale di controllo, integrata da
magistrati di nomina o di concorso regionale e queste si riferiscono solo agli organi regionali e locali.
Non abbiamo un altro organo che va a verificare i vari enti e va poi a mostrare i risultati allo stato. Abbio
obblighi e limiti di tipo quantitativo circa al ricorso alle spese e all’indebitamento complessivo imposti
dall’UE attraverso il patto di stabilità e crescita, abbiamo anche dei provvedimenti europei che
sottopongono i singoli stati con controlli precedenti e successivi secondo vari parametri, per questo la
finanza della repubblica deve essere il più unitaria possibile. Questo richiede che ci sia quindi un organo
che controlli complessivamente tuti gli organi e questo organo è la corte dei conti.

Il controllo viene svolto su tre livelli:

1. LIVELLO MACRO ➞ rispetto e adozione di tutte le attività e le azioni volte ad assicurare il
rispetto dei vincoli di finanza pubblica;
2. LIVELLO MESO ➞ verifica dei bilanci (controllo finanziario puro);
3. LIVELLO MICRO ➞ verifica delle gestioni e delle attività

La corte dei conti ogni anno fa un piano di verifiche indicando anche i soggetti che saranno controllati.
Questi sono i controlli standard ma ci sono anche i controlli a sorpresa o su richiesta perché è un tipo
di controllo non repressivo ma è un CONTROLLO COLLABORATIVO.

CONTROLLO INTERNO

Il decreto 286/99 e il decreto 123/11 vanno a disciplinare i controlli interni. Abbiamo quattro tipi di
controlli interni svolti da soggetti diversi all’ interno della struttura amministrativa:
• CONTROLLO AMMINISTRATIVO CONTABILE
• CONTROLLO DI GESTIONE ➞ ha per oggetto efficacia, efficienza ed economicità;
• VERIFICA FATTA DAGLI ORGANISMI INDIPENDENTI: ➞ vanno a valutare quanto rende
una struttura;
• VALUTAZIONE DI TIPO STRATEGICO ➞ supposta per gli organi politici

I servizi pubblici sono una fattispecie del diritto. Facevano parte dell’organizzazione della pubblica
amministrazione tramite l’erogazione di servizi.

LIBERALIZZAZIONE E PRIVATIZZAZIONE

Abbiamo un monopolio legale quando vi è una situazione di monopolio che si instaura quando, per
disposizione dell'autorità pubblica, la produzione e/o l'offerta di un bene sono attribuiti in esclusiva ad
un unico agente economico. Il monopolio naturale è un tipo di servizio che può essere svolto soltanto
da un soggetto (es.: rete elettrica, rete ferroviaria, estrazione del gas). Questa materia trova fondamento
costituzionale all’articolo 43.

Articolo 43
A fini di utilità generale la legge può riservare originariamente o trasferire, mediante espropriazione e
salvo indennizzo, allo Stato, ad enti pubblici o a comunità di lavoratori o di utenti determinate imprese
o categorie di imprese, che si riferiscano a servizi pubblici essenziali o a fonti di energia o a situazioni
di monopolio ed abbiano carattere di preminente interesse generale.
Nel 1962 assistiamo appunto alla nazionalizzazione del settore dell’energia. Oggi abbiamo un
andamento che si orienta verso la denazionalizzazione, ovvero una forma di gestione diretta tramite
agenzie speciali. In questi casi abbiamo molte entità prive di personalità giuridica, il che comporta una
limitazione della responsabilità.

SERVIZI

Abbiamo esercizio di funzione quando vi è una concessione amministrativa anche a valenza

amministrativa. Oggi le concessioni sono controllate e possono essere date attraverso il principio della
gara.

La concessione poteva essere revocata in qualsiasi momento al fine di far valere l’autotutela. Oggi sono
presenti due elementi: la concessione e il controllo. Il servizio pubblico è un servizio svolto da un
soggetto pubblico in forma non autoritativa. Le prestazioni e lo svolgimento sono sottoposte allo stesso
regime delle pubbliche funzioni al fine di soddisfare i bisogni della collettività.

Gli articoli da leggere e da tenere qui in considerazione sono: art. 32 e 33 (salute ed istruzione); art. 38
(assistenza sociale); art. 177 comma 3.

Esiste una distinzione tra i tipi di servizi:

• Servizi a funzione COLLETTIVA (necessaria): es.: luce per le strade;
• Servizi a funzione INDIVIDUALE: es.: autobus, luce, gas, telefono

Le normative dell’Unione Europea prevedono il libero mercato e la libera circolazione di persone, merci,
capitali e prevedono anche il rispetto della regola di concorrenza, che deve essere applicata anche
nelle gare per i servizi, inoltre vi sono delle regolamentazioni di settore.

In riferimento ai servizi, individuiamo tre momenti importanti:

1. ASSUNZIONE ➞ decisione politica di pubblico potere che a seconda del mercato interviene;
2. REGOLAZIONE ➞ i soggetti pubblici devono sottostare a dei principi;
3. GESTIONE ➞ riserva di servizio a favore dello stato:

• diretto
• indiretto (crea un ente pubblico);
• interna

➞ d.lgs. 175/2016

PARTENARIATO ISTITUZIONALE PUBBLICO

• CARTE DEI SERVIZI ➞ condizioni generali di contratto che contengono le prestazioni;

• REGOLAZIONE:
o Autorità indipendenti;
o Apparati amministrativi indipendenti dal governo;
o Antitrust
• SERVIZI FORNITI DAGLI ENTI LOCALI

LEGGE ABOLITRICE DEL CONTENZIOSO AMMINISTRATIVO (2248/1865

ALLEGATO E)

Legge abolitrice del contenzioso amministrativo (2248/1865 allegato E) è una legge che serviva a
togliere di mezzo tutti i tribunali precedenti istituendo un unico sistema. Con questa legge capiamo la
differenza tra diritto soggettivo e interesse legittimo e ci rendiamo contro dei poteri dei giudici circa gli
atti dell’amministrazione con particolare interesse alla disapplicazione del giudice ordinario. Con questa
disposizione il legislatore vuole che tutte le cause che hanno come diritto un diritto soggettivo siano
devolute ad un giudice ordinario (art.2). L’art.3 dice che gli affari che non rientrano nell’articolo 2, ovvero
gli interessi legittimi, cioè quelle particolari posizioni in cui si trova il cittadino oggetto del potere
amministrativo.

DEFINIZIONI DI NIGRO

La definizione migliore di interesse legittimo è quella di Mario Nigro:

• INTERESSE LEGITTIMO ➞ posizione di vantaggio fatta ad un soggetto da parte dell'ordinamento
in ordine a un bene oggetto di potere amministrativo e consistente nell’attribuzione al medesimo
soggetto di poteri atti ad influire sul corretto esercizio del potere, così da rendere possibile la
realizzazione dell’interesse al bene.
• DIRITTO SOGGETTIVO ➞ la fondamentale posizione di vantaggio fatta ad un soggetto
dall'ordinamento in ordine ad un bene e consistente nell'attribuzione al medesimo soggetto di una
forza concretantesi nella disponibilità di strumenti vari (facoltà, pretese e poteri) atti a realizzare in
modo pieno l’interesse al bene

Quando nasce l’interesse legittimo? Ogni volta che il legislatore da un potere all’amministrazione,
contemporaneamente dà in capo al privato l’interesse legittimo. Con questa impostazione capiamo che
l’interesse legittimo può rimanere quiescente per moltissimo tempo.

La legge 2248/1865 allegato E qualifica il potere di disapprovazione del giudice ordinario. Il fondamento
della disapprovazione risiede nell’art.4. Quando un giudice ordinario si occupa di atti amministrativi?
Quando viene emesso un atto amministrativo, a meno che non sia in carenza assoluta di potere, il suo
destinatario è sempre l’interesse legittimo. Se io sono il destinatario di un provvedimento amministrativo
e lo voglio eliminare dal mondo giuridico devo rivolgermi al giudice amministrativo. Ma quando entra in
gioco il giudice ordinario? Nel caso in cui il destinatario dell’atto amministrativo non agisce in giudizio
(che è in posizione di interesse legittimo) ma è un terzo (es.: quando X costruisce qualcosa ma
quest’azione danneggia Y che vuole difendere il suo diritto di proprietà).

La disapplicazione principale si verifica ogni qual volta colui che agisce davanti al giudice ordinario
vanta un diritto soggettivo rafforzato da tutela costituzionale. Il primo caso avviene negli anni 70: X va
dal medico che gli trova una malattia rara e gli prescrive farmaci costosi; X va dal farmacista e questo
gli chiede tot. soldi, X replica che è iscritto al servizio nazionale e che quindi ha diritto ai farmaci
gratuitamente e il farmacista risponde che i farmaci richiesti non sono passabili gratuitamente; Il diritto
alla salute è un diritto garantito dalla costituzione e come tale è un diritto indegradabile. Quindi quando
c’è un rafforzamento costituzionale il giudice ordinario può annullare e non solo disapplicare.

La legge del 1865 dava diritti al giudice ordinario e tutte le altre questioni all’autorità amministrativa, la
quale rispondeva ai ricorsi gerarchici. Questa situazione non poteva durare, infatti sono seguite altre
legge:

• L. 3761/1887 ➞ attribuisce alla cassazione la risoluzione di tutti i conflitti di giurisdizione

• L. 5992/1889 “legge Crispi” ➞ istituisce la IV sezione del consiglio di stato prima giurisdizionale
(prima ne aveva solo 3 e consultivi). Questa legge è importantissima perché:
o Ha creato la IV sezione;
o Preserva gli atti politici dalla giurisdizione perché contro questi atti il cittadino
non deve ricorrere al giudice ma al voto (il cittadino non voterà chi ha sbagliato);
o Definizione schematica dei 3 vizi di potere
o Dà un primo accenno di giurisdizione di merito intesa nel senso tradizionale
(specificata poi nella legge Giolitti) che significava solo che il giudice decideva con
gli stessi diritti del giudice civile.
• L. 6893/1890 ➞ crea le giunte provinciali amministrative che aveva poteri para giurisdizionali,
decidevano infatti in primo grado su una serie di materie e sono il principio dei tribunali regionali.

In una sentenza viene dichiarato che il silenzio dell’amministrazione è equiparato ad un provvedimento

impugnabile.
La legge Giolitti organizza meglio, in maniera più puntuale, la giurisdizione di merito. Istituisce la V
sezione di stato e l’adunanza plenaria. L‘adunanza plenaria in una certa forma esisteva già ma è stata
organizzata meglio da questa legge (art.62).
Nel 1907 abbiamo la legge 638 (testo unico sul consiglio di stato) e la 641 (regolamento di procedura)

• L. 2840/1923: legge che viene quasi completatemene recepita con lievi modifiche negli art. 29 e 30
sul testo unico del ’34; istituisce la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

La giurisdizione di merito nasce come una vera e propria valutazione di opportunità. I primissimi casi di
giurisdizione di merito che noi conosciamo sono i giudizi di ottemperanza. Oggi è un giudizio dove il
giudice ha tutti i diritti del codice civile e del diritto amministrativo. Il merito sta nella capacità istruttoria,
infatti si valuta il fatto in quanto tale.

Nella giurisdizione esclusiva si ha in tutti in quei casi in cui è difficile distinguere diritti e interessi, o dove
questi sono talmente legati da essere inscindibili o per la specificità della materia. Nel 1923 si è stabilità
l’esclusività in materia di pubblico impiego che è stata poi trasfusa negli art. 29 e 30.

PRINCIPI IMPORTANTI DELLA COSTITUZIONE

Art.24: “Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi. La difesa è diritto
inviolabile in ogni stato e grado del procedimento. Sono assicurati ai non abbienti, con appositi istituti,
i mezzi per agire e difendersi davanti ad ogni giurisdizione.”
= a nessuno può essere inibito l’accesso alla giurisdizione

Art. 102: “La funzione giurisdizionale è esercitata da magistrati ordinari istituiti e regolati dalle norme
sull'ordinamento giudiziario. Non possono essere istituiti giudici straordinari o giudici speciali. [...]”

Art. 103: “ Il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la
tutela nei confronti della pubblica amministrazione degli interessi legittimi e, in particolari materie
indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi. [...]

Art. 111: “La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge. Ogni processo si
svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a giudice terzo e imparziale. La
legge ne assicura la ragionevole durata. [...]”

Art. 113: “Contro gli atti della pubblica amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale
dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa”.

= detta il canone della generalità della giurisdizione

• 1034/1971: istituisce i TAR; il contezioso è aumentato enormemente (prima non era accessibile a
tutti)
• DPR 1199: ridisegna, modificandoli, i ricorsi amministrativi e straordinari al capo dello stato
241/1990: ha dettato alcune norme nuove alcune importante dalla giurisprudenza degli anni
precedenti; ha disciplinato una serie di questioni nuove e ha modificato in parte il sistema dei vizi
dell’atto amministrativo.

Art. 21-Septies: “È nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali, che è
viziato da difetto assoluto di attribuzione, che è stato adottato in violazione o elusione del giudicato,
nonché negli altri casi espressamente previsti dalla legge.”

= critica ➞ questa norma non individua gli elementi essenziali. La violazione è quando
l’amministrazione è chiamata ad eseguire una sentenza ma si rifiuta di eseguirla, l’elusione è quando
emette il provvedimento fingendo di darne esecuzione ma in realtà non dandone esecuzione.
Art. 21-Octies:
“1. È annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di
potere o da incompetenza.
3. Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma
degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo
non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non
è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora
l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere
diverso da quello in concreto adottato.”

Ci dice che tutti gli atti viziati sono annullabili ma dà delle eccezioni. Se anche non è stato tenuto conto
delle norme sul procedimento, e quindi l’atto sarebbe viziato per violazione di legge, il giudice non lo
può annullare quando l’amministrazione può dimostrare che se anche avesse applicato le norme, il
risultato sarebbe rimasto invariato.

• Risarcimento del danno

PUNTO DI VISTA STRUTTURALE E FUNZIONALE DEL PROCESSO

Dal punto di vista strutturale c’è il problema della terzietà del giudice. Le regole caratteristiche di questo
processo sono:
• Concentrazione (l’istruttoria è eventuale);
• Pubblicità (tranne per alcuni casi);
Da punto di vista funzionale serve per dare tutela a situazioni giuridiche soggettive. Il giudice
amministrativo ha un compito limitato, cioè decide se quel certo atto amministrativo è illegittimo alla
stregua dei motivi presentati (il giudice non decide chi ha ragione e chi ha torto ed è totalmente
dipendente dalla domanda e non può andarvi oltre).

L’effettività della tutela è tendenziale, cioè significa che il soggetto interessato deve essere ripristinato
come se quell’atto annullato non fosse mai esistito (protezione e ripristino totale).

CORTE DEI CONTI

La corte dei conti nasce come organismo di controllo. La corte dei conti dell’ordinamento italiano ha
una co-intestazione della funzione di controllo e della funzione giurisdizionale. La corte dei conti è il
giudice che tutela le pubbliche risorse. Alla base dell’imposizione fiscale c’è una sorta di rapporto di
mandato (in senso civilistico). Se non ci fosse la necessità di osservare degli obbiettivi ben precisi, non
ci sarebbe neanche la necessità di controlli. Gli enti locali sono i primi protagonisti, perché nella nostra
costituzione sono visti come gli enti territoriali più vicini al cittadino, da qui il decentramento
dell’amministrazione. Se l’esigenza è di livello locale, la gestisce il comune, se l’esigenza è più ampia
viene gestita dalla regione, altrimenti dallo stato.

Oggi nell’ambito dell’unione europea, la corte dei conti deve essere garante dell’equilibrio del bilancio,
sia statale, sia regionale e degli enti pubblici.

La corte dei conti è situata nell’ art.100 della Costituzione, insieme agli organi ausiliari:
“La Corte dei conti esercita il controllo preventivo di legittimità sugli atti del Governo, e anche quello
successivo sulla gestione del bilancio dello Stato. Partecipa, nei casi e nelle forme stabilite dalla legge,
al controllo sulla gestione finanziaria degli enti a cui lo Stato contribuisce in via ordinaria. Riferisce
direttamente alle Camere sul risultato del riscontro eseguito. [...]”

Essendo una legge costituzionale, la corte dei conti potrebbe essere eliminata o modificata solo da
un’altra legge costituzionale, quindi non da una di rango inferiore come una legge ordinaria.
I componenti della corte dei conti sono magistrati, cioè assolutamente indipendenti da qualsiasi autorità
politica.
Nel momento in cui è stato applicato il decentramento, son fatti venire meno dei controlli che prima
avvenivano sugli enti locali, per fare in modo che l’attività amministrativa diventasse più veloce e più
efficiente, adattandola all’idea di aziendalizzazione (3 E).

La legge di riforma è la legge 20/1994, in particolare gli art.1 e art.3. Con la legge 20, viene introdotto
il controllo sulla gestione, un controllo non più preventivo inibitorio dell’atto, ma un controllo successivo
per assicurare il raggiungimento degli obbiettivi prestabiliti, la modalità d’azione e il rispetto di legge. Si
è creata un’ipotesi di danno erariale che si presenta nel momento in cui la pubblica amministrazione
gestisce le risorse pubbliche in modo non corretto.

Il vero significato della tutela circa il pareggio di bilancio coincide con il fatto che bisogna preoccuparsi
della sostenibilità nel tempo della spesa pubblica. A questo proposito è importante l’art. 81 della
costituzione:

“Lo Stato assicura l'equilibrio tra le entrate e le spese del proprio bilancio, tenendo conto delle fasi
avverse e delle fasi favorevoli del ciclo economico. [...] Ogni legge che importi nuovi o maggiori oneri
provvede ai mezzi per farvi fronte. [...]”

La corte dei conti può anche dare dei parerei alle pubbliche amministrazioni (che possono, appunto,
richiedere pareri). Altro articolo importante da tenere in considerazione è l’art. 103.

DANNO ERARIALE

Il danno erariale è oggetto della giurisdizione della corte dei conti. Senza danno erariale specifico e
concreto non si applicherà mai la giurisdizione della corte dei conti. Non basta l’illegittimità, che anzi è
una caratteristica del comportamento e quindi pertiene all’elemento soggettivo. Il danno erariale si
presenta quando vi è: qualsiasi ingiustificata maggiore spesa, qualsiasi ingiustificata minore entrata,
qualsiasi ingiustificato utilizzo patrimoniale o qualsiasi ingiustificata perdita patrimoniale. L’elemento
comune è l’ingiustificatezza e anche in questo caso possiamo vedere come la parte più importante di
un atto amministrativo sia la motivazione. Non c’è una codifica di danno ma è un’ipotesi aperta, la quale
si riempie dei contenuti attuali nel momento in cui versa l’ordinamento. La segnalazione all’ufficio di
pubblico ministero alla corte dei conti è assolutamente libera e si può fare in qualsiasi modo. È un
controllo diffuso dei cittadini sulla spesa pubblica.

Ci deve anche dolo (consapevolezza che il mio comportamento procurerà una conseguenza e io
consciamente lo faccio lo stesso) o colpa grave, ovvero l’elemento soggettivo. La colpa lieve non rileva
perché l’attività amministrativa è considerata difficile e rischiosa, cioè pur facendo del proprio meglio si
può sbagliare, allora per evitare che le amministrazioni non facessero più niente per paura della
responsabilità contabile si è creata l’ipotesi di colpa lieve.

Comunque è da tenere in considerazione la discriminante della discrezionalità amministrativa nel caso

di indirizzo politico, area entro la quale la giurisdizione non può entrare in base al principio di
separazione dei poteri. La discrezionalità è correttamente esercitata quando riguarda attuazioni valide
nei confronti valide rispetto agli obbiettivi prefissati.

Il processo parte da una denuncia specifica e concreta di danno. Il magistrato deve controllare se ci
sono i presupposti; se ci sono mette il caso in istruttoria avviando l’indagine. In caso contrario il
magistrato deve proporre l’archiviazione al capo della procura. L’art. 67 parla dell’invito a fornire
deduzioni, che non è ancora un momento del giudizio ma è un momento di ammissibilità, o
inammissibilità se manca, e contesta a tutti i soggetti che hanno partecipato a difendersi con la massima
libertà, o scrivendo le deduzioni o sentendo di essere sentiti dal magistrato con verbalizzazione. Se il
pubblico ministero non fa l’invito a dedurre o la nega ad un soggetto, la citazione in giudizio rispetto a
quel soggetto è inammissibile. Dopo 120 giorni non c’è più potere di chiamata in giudizio.

PERSONALE PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI

Con la divisione dei tre poteri si individua una branca del potere esecutivo individuabile come le
pubbliche amministrazioni. In particolare in Italia con l’Unità, dove l’unità era importante, ci doveva
essere un collante che tenesse insieme i vari territori, cioè un insieme di soggetti pubblici che
sostenevano esigenze particolari. Si inizia così a affermare il potere della pubblica amministrazione. Il
rapporto tra persona fisico e figura giuridica si basa sull’immedesimazione organizza, cioè c’è
l’imputazione diretta. Il potere necessitava di avere dei soggetti con status particolare, dato con una
disciplina di diritto pubblico. La prima necessità era regolare i rapporti con norme imperative. C’era
quindi la garanzia di stato, cioè si doveva garantire l’esercizio del potere. Bisognava limitare anche
l’ingerenza della politica (nel 93 con il decreto 29 si sancisce la delimitazione della sfera politica). Altro
punto importante riguarda l’assicurare l’imparzialità nell’esercizio del potere, garantita attraverso una
serie di strumenti.

• immedesimazione organica;
• limitare l’ingerenza politica nella cura del benessere pubblico;
• assicurare l’imparzialità;
• limitare la sindacalizzazione del pubblico impiego.

Non si volevano sindacati nel pubblico impiego perché avrebbero condizionato il principio
dell’imparzialità e del buon andamento (oggi c’è però la sindacalizzazione del rapporto di lavoro).

Attraverso il provvedimento ammnistrativo il dipendente diventa titolare di funzioni e cioè di potere e ne

deriva uno status differente rispetto a quello di un normale lavoratore che lavora nel privato. Tra i principi
per il personale delle pubbliche amministrazioni ci sono fedeltà allo stato e segretezza del segreto
d’ufficio e c’erano (o ci sono) anche dei limiti, come il limite dell’appartenenza ai sindacati (oggi non c’è
limite) e lo stipendio veniva visto come credito di diritto pubblico e per questo motivo non era quindi
pignorabile. Oggi questa disciplina è venuta e sta venendo meno.

Come fonti, al tempo, avevamo da un lato gli atti normativi (disciplinavano in modo generale il rapporto
di lavoro) e da un lato avevamo gli atti amministrativi (disciplinavano specifici rapporti). L’art. 97 della
Costituzione (comma 3 e 4) diceva che i vari dipendenti di un appartato amministrativo sono collocati
in uffici e in questi sono determinate le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilità proprie
dei funzionari (principio di responsabilizzazione e dovere di esercitare la funzione che è stata loro
attribuita). Alle posizioni si accede attraverso concorso salvo nei casi previsti dalla legge. L’art. 98 Cost.
spiega il vincolo che i pubblici impiegati sono a servizio esclusivo della nazione. Prevede poi una serie
di limitazioni che non sono più generalizzate a carico di tutti i dipendenti pubblici, ma solo per alcune
categorie come consolari all’estero, magistrati etc. Altra norma da prendere in considerazione è inserita
nel titolo IV dove si parla dei rapporti politici ed è l’art.54 dove si parla di adempimento al dovere.

Circa la disciplina comunitaria abbiamo il Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea, dove l’art.
45 parla del limite per i pubblici funzionari di libera circolazione per lavoro.

Il testo unico 57 n.3 è in gran parte abrogato, e si arriva poi con il decreto 29 del 93 dove si parla della
contrattualizzazione del pubblico impiego. Si parla di contrattualizzazione perché si affermano i diritti
sindacali.

Ci sono state poi modifiche legislative sui rapporti di lavoro, ad esempio con la Legge Brunetta o la
Legge Malia.

Oggi abbiamo:
• CONTRATTAZIONE COLLETTIVA ➞ prevista dall’art 40 (comma 1) decreto legislativo 165:
delinea diritti e obblighi pertinenti al rapporto di lavoro e le materie sulle relazioni sindacali;
• CONTRATTO INDIVIDUALE ➞ sottoscritto quando si fa il concorso.

Da un lato i sindacati lavorano abbastanza bene ma hanno una serie di informazioni più ampie e
arrivano al tavolo delle trattative con dei dati sui quali non si può bluffare.

Il punto importante tra distinzione tra politica e amministrazione è l’art. 14. Il politico definisce obbiettivi
e programmi (e verifica se quanto da lui è stato indicato è stato realizzato). I dirigenti (art. 4 comma 2)
hanno potere di adottare atti e provvedimenti amministrativi, atti di gestione finanziaria, poteri di spesa,
strumentali, di controllo delle risorse umane, hanno in via esclusiva responsabilità sull’attività
amministrativa, gestione personale e sul perseguimento degli obiettivi.
SERVIZI SOCIALI

Fattispecie che si inserisce nei servizi pubblici (che possono essere a rilevanza economica o non
economica dove quest’ultimi vengono presi in carico dalla pubblica amministrazione perché sono
servizi erogati per il benessere della collettività). I servizi pubblici devono essere accessibili e trattati
secondo i principi di visione aziendalista. La gestione può essere:
• Diretta ➞ gestita direttamente dall’ente titolare del servizio;
• Indiretta
• Gestioni ibride
• Esternalizzazione completa ➞ si affida il servizio tramite appalti e concessioni.

Un servizio sociale è la predisposizione ed erogazione di tutte quelle prestazioni destinate a rimuovere

le situazioni di bisogno e di difficoltà di una persona, con esclusione delle prestazioni sanitarie
previdenziali e delle prestazioni assicurate in sede di giustizia.

Nel 1862 con la Legge Lattanzi vengono regolamentati per la prima volta gli enti caritativi (privati o della
chiesa che non erano inseriti in un contesto pubblico e senza una regolazione).

Leggi successive iniziarono a finanziare questi enti caratativi.

Con la legge Crispi l’attività di beneficienza viene considerata come un’attività pubblica.
I servizi sociali si caratterizzano per l’attività di assistenza (erogate a persone con bisogno) e quella di
beneficienza (donazione di denaro o di altre utilità alle persone meno abbienti).

Con la legge Crispi c’è una prima pubblicizzazione del settore e vengono chiamate poi IPAB e vengono
classificati come enti pubblici locali non territoriali.
Con la costituzione c’è un cambio di rotta perché vengono qualificati tutta una serie di “diritti sociali”.

Elementi della costituzione:

1. Principi fondamentali (art.1-2)
2. Riparto di competenze amministrative e legislative (art. 117-118)
3. Diritti sociali: diritti garantiti, tutelati e assicurati dall’ordinamento (art.38)

Art 2: ➞ la repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo sia come singolo che come
formazione sociale; richiede l’adempimento di doveri di solidarietà sociale (si favorisce la
partecipazione dei soggetti alle politiche sociali)
Art. 3 ➞ principio di uguaglianza formale e sostanziale (è compito dello stato rimuovere gli ostacoli
economico sociali che fanno di impedimento ai soggetti);
Art. 117 ➞ riparto di competenze legislative: la titolarità di emanare leggi in materia di servizi sociali –
importanti sono le modifiche apportate dalla legge Quadro, legge che va ad inquadrare gli ambiti di
tutela applicata ai livelli minimi di prestazioni in ambito sociale (criticati per la loro indeterminatezza);
prevede soggetti, ambiti, tipologie di intervento.

I soggetti del sistema integrato dei servizi sociali sono:

• SOGGETTI PUBBLICI ➞ stato, regioni, comuni (pochissimo o non più le province); il comune
ha il piano di zona che analizza i bisogni e provvede alle azioni;
• SOGGETTI PRIVATI ➞ soprattutto del terzo settore e senza fine di lucro posso entrare nel
sistema di servizio pubblico attraverso accreditamento e aggiudicazione (principio di
sussidiarietà orizzontale).