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I CONTRATTI DI GARANZIA FINANZIARIA

Alcuni spunti di riflessione sul recepimento della Direttiva


2002/47/CE con D.Lgs. n. 170/2004.
L’introduzione dell’espressione “garanzia finanziaria” nel lessico
giuridico corrente si deve alla direttiva del Parlamento Europeo e del
Consiglio 6 giugno 2002, n. 2002/47/CE, relativa ai contratti di garanzia
finanziaria e recepita nel diritto italiano con il D. Lgs. 21 maggio 2004 n.
170.
Tale direttiva assolve ad una evidente esigenza di armonizzazione ed in
parte di unificazione della materia delle garanzie, che non è risultata
coinvolta dai progetti di uniformazione elaborati (nel settore dei contratti e
delle obbligazioni in genere) sia dalla Commissione per il diritto contrattuale
europeo, presieduta da Ole Lando, sia dagli studiosi che si sono occupati
del Codice Europeo dei Contratti.
Prima di enucleare alcuni spunti di riflessione specifici sul recepimento
della direttiva 2002/47/CE, pare opportuno individuare i caratteri
fisionomici attuali della fattispecie “contratto di garanzia finanziaria” in
Italia, così come essa è stata delineata nel D. Lgs. 21 maggio 2004 n. 170 ed
anche alla luce dell’art. 1325 del nostro Codice Civile.
L’art. 1 lettera d) del D.Lgs. 170/2004 definisce il contratto di garanzia
finanziaria come “il contratto di pegno o il contratto di cessione del credito
o il trasferimento della proprietà di attività finanziarie con funzione di
garanzia, ivi compreso il contratto di pronti contro termine, e qualsiasi altro
contratto di garanzia reale avente ad oggetto attività finanziarie e volto a
garantire l’adempimento di obbligazioni finanziarie”.

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Si noti che nella nozione di obbligazioni finanziarie confluiscono
indistintamente sia le obbligazioni pecuniarie, sia le obbligazioni di dare
consistenti nella consegna di un titolo.
L’art. 1 lettera o) del predetto decreto stabilisce infatti che sono
obbligazioni finanziarie “le obbligazioni anche condizionali, ovvero future,
al pagamento di una somma di denaro ovvero alla consegna di strumenti
finanziari, anche qualora il debitore sia persona diversa dal datore della
garanzia”.
Parallelamente, quindi, il rapporto giuridico sottostante al contratto di
garanzia finanziaria potrà derivare da contratti di mutuo, di fideiussione o in
generale da contratti con causa di finanziamento (per quanto concerne la
prima tipologia di obbligazione), oppure dalla stipulazione di contratti di
negoziazione di azioni, obbligazioni, titoli di stato etc per quanto concerne
le obbligazioni di dare consistenti nella consegna di un titolo.
La fattispecie enucleata dal legislatore appare ampia, nella misura in cui
essa ricomprende da un lato contratti di costituzione di garanzie reali come
il pegno, dall’altro i trasferimenti di proprietà in funzione di garanzia.
Le parti del contratto di garanzia finanziaria sono il beneficiario ed il
datore della garanzia, il quale può essere lo stesso debitore oppure un terzo
soggetto, purché incluso nelle categorie previste dall’art. 1 lettera d) del
decreto n. 170 del 2004 e cioè 1) determinate autorità pubbliche, 2) banche
centrali, 3) enti finanziari a vigilanza prudenziale, 4) controparti centrali,
agenti di regolamento, stanze di compensazione, 5) persone diverse dalle
persone fisiche, incluse imprese e associazioni prive di personalità giuridica,
purché la controparte sia un ente definito dai numeri da 1) a 4).
Il nostro legislatore, a tale riguardo, non si è avvalso della facoltà di
escludere imprese e associazioni prive di personalità giuridica dai soggetti

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che possono stipulare un contratto di garanzia finanziaria, sebbene tale
possibilità fosse contemplata dalla direttiva medesima ovvero in Italia
possono essere parti del contratto anche imprese ed associazioni prive di
personalità giuridica.
Si legge infatti all’art. 1 della direttiva 2002/47/CE : “gli stati membri
possono escludere dal campo di applicazione della presente direttiva i
contratti di garanzia finanziaria in cui una delle parti sia una persona
menzionata nel paragrafo 2, lettera e), vale a dire “persone diverse dalle
persone fisiche, incluse imprese e associazioni prive di personalità giuridica,
purché controparte sia un ente definito dalle lettere da a) a d).
Tale possibilità di deroga è chiaramente volta a riservare la descritta “disciplina
speciale” ai grandi operatori finanziari che possono veramente incidere sulla stabilità del
sistema finanziario o, viceversa, creare per la stessa rischi sistemici. Tuttavia, dopo molte
discussioni in sede di lavori preparatori ed in fase di attuazione, soltanto l’Austria pare
avere sfruttato la possibilità di applicare pienamente la clausola di deroga e solo cinque
stati hanno fatto ricorso ad una deroga parziale. Belgio, Danimarca, Estonia,
Finlandia, Francia, Germania, Italia Lussemburgo, Spagna e Regno Unito hanno
invece ampliato il campo di applicazione soggettiva della direttiva, per ricomprendere in
essa anche entità economiche non menzionate.
Quanto all’elemento causale, non troviamo riferimenti espressi né nella
normativa interna, né in quella comunitaria, tuttavia appare pacificamente
deducibile dalle norme che definiscono il contratto de quo che esso sia
sorretto da una causa di garanzia. Ed anzi la clausola di chiusura “è volto a
garantire l’adempimento di obbligazioni finanziarie” con cui termina l’art. 1
lettera d) del D.Lgs. 170/2004 sembra estendere la normativa sui contratti
di garanzia alle possibili nuove fattispecie che potrebbero delinearsi in
futuro con l’evoluzione dei mercati finanziari.

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Sotto questo peculiare profilo potremmo sostenere che, nella normativa
comunitaria ed italiana di recepimento, il principio di autonomia
contrattuale di cui all’art. 1322 C.C. è nettamente prevalso nel
bilanciamento col principio di tipicità della clausole di prelazione.
Quanto alla forma, le norme di cui all’art. 2 D.Lgs. N. 170/2204
prevedono che il contratto di garanzia finanziaria abbia forma scritta, che il
contratto sia eseguito ex latere debitoris o dal terzo datore e che tale
esecuzione possa essere provata per iscritto, al fine di consentire una precisa
individuazione della data di costituzione effettiva della garanzia.
In realtà il requisito della forma scritta appare, per così dire minimale,
dal momento che la forma scritta appartiene già alla prassi costante dei
contratti di garanzia finanziari e, comunque, come si è accennato, alla forma
scritta è equipollente la forma elettronica.
Peraltro, ai fini dell’individuazione della data di costituzione della
garanzia, la nuova normativa non ha introdotto alcun requisito ulteriore
rispetto alla forma scritta perché fa fede sino a prova contraria la
registrazione degli strumenti finanziari sui conti degli intermediari e,
dunque, la norma non introdurrebbe alcunché di sostanziale, ma farebbe
piuttosto riferimento all’osservanza di uno standard minimo europeo
relativo alla tenuta dei registri medesimi.
Si noti invece che la normativa prevede un duplice requisito di forma del
contratto di garanzia da un lato e dall’altro del negozio di esecuzione.
Se ne deduce che nel sistema introdotto dalla direttiva comunitaria la
disciplina prevista non è applicabile senza il negozio di esecuzione mediante
il quale le attività finanziarie vengono poste nel possesso o nel controllo del
creditore o del terzo. Il legislatore comunitario pare essersi decisamente

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discostato dal principio consensualistico, fondamentale nell’ordinamento
italiano.
Egli inoltre tende ad eliminare la distinzione a noi cara tra efficacia inter
partes dei negozi giuridici ed opponibilità verso terzi degli effetti degli
stessi; di qui un altro profilo problematico sul piano dell’utilizzazione degli
strumenti comunitari nel nostro sistema: anche in sede di procedure
concorsuali un atto costitutivo di garanzia finanziaria dovrà essere
opponibile a terzi sulla base della sua sola validità.
In questo senso si legga l’art. 3 del più volte citato D.Lgs.: “
L’attribuzione dei diritti previsti dal presente decreto legislativo al
beneficiario della garanzia e la loro opponibilità a terzi non richiedono
requisiti ulteriori rispetto a quelli indicati nell’articolo 2, anche se previsti da
vigenti disposizioni di legge”.
Ci si potrebbe domandare se i nostri giudici ed i liquidatori siano pronti
ad accogliere un cambiamento di tale rilievo sul piano della produzione
degli effetti del contratto di garanzia finanziaria.

Trasferimento di attività finanziarie con funzione di garanzia.


Uno degli obiettivi perseguiti dalla direttiva e dal decreto consiste nella
necessità di assicurare efficacia ai trasferimenti di attività finanziarie con
funzioni di garanzia. Per questo motivo, tanto il legislatore comunitario
prima, quanto quello nazionale poi, hanno considerato centrale la
definizione di “contratto di garanzia finanziaria”. Come già anticipato, per
tale contratto si intende “il contratto di pegno o il contratto di cessione del
credito o di trasferimento della proprietà di attività finanziarie con funzione
di garanzia, ivi compreso il contratto di pronti contro termine, e qualsiasi

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altro contratto di garanzia reale avente ad oggetto attività finanziarie e volto
a garantire l'adempimento di obbligazioni finanziarie”.
In prima battuta, si può dire che si vuole in questo modo equiparare il
trasferimento di proprietà di strumenti finanziari con scopo di garanzia alla
costituzione del pegno sui medesimi, giungendo al risultato di una deroga al
generale principio della par condicio creditorum.
Si precisa poi che i contratti in questione devono avere ad oggetto
attività finanziarie (ovvero contante e strumenti finanziari), e devono
garantire l’adempimento di obbligazioni finanziarie (vale a dire le
obbligazioni al pagamento di somme di denaro ovvero alla consegna di
strumenti finanziari). Per strumenti finanziari, ci si riferisce a quelli elencati
all’art. 1, comma 2, lettere da a) ad e) del TUF, o ai diversi strumenti
individuati con Decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, su
proposta di Banca d’Italia e della Consob.
Nella definizione di “contratto di garanzia finanziaria” si ritrova la
prima novità dal momento che si prevede che la disciplina si possa
applicare a “qualsiasi altro contratto di garanzia finanziaria”. In questo
modo infatti, il decreto mostra una apertura del nostro ordinamento nei
confronti dei contratti di garanzia reale per così dire atipici, diffusi invece
nei mercati degli ordinamenti in cui vige il diritto di common law.
Seconda circostanza interessante consiste nel fatto che nella definizione
di contratto di garanzia finanziaria vengono fatte rientrare sia fattispecie
contrattuali con costituzione di garanzia reale (e.g. pegno), sia fattispecie
contrattuali che prevedono il trasferimento della proprietà a scopo di
garanzia con cui si assicura l’adempimento delle obbligazioni garantite.
Questa seconda fattispecie induce a riflettere dal momento che il
trasferimento della proprietà di attività finanziarie come contratti di

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garanzia finanziaria consente la realizzazione di una garanzia
dell’adempimento di una obbligazione finanziaria, peraltro caratterizzato
da un grado di tutela analogo a quello offerto dalle garanzie reali tipiche,
tuttavia senza incorrere nei costi e nei rischi connessi all’utilizzo di queste e
legati al rispetto dei formalismi costitutivi normalmente richiesti.
Benché questo sia lo scopo perseguito, le garanzie mediante il
trasferimento della proprietà potevano essere esposte ad un rischio di
riqualificazione, cioè al pericolo che il trasferimento della proprietà venisse
qualificato come atto costitutivo di una garanzia reale tipica, e quindi alla
dichiarazione di inefficacia o invalidità quando le parti non avessero
rispettato i formalismi tipicamente richiesti. Per questo motivo l’intervento
del legislatore si è finalizzato a tutelare il trasferimento della proprietà di
attività finanziarie come contratti di garanzia finanziaria in modo tale che
tali contratti non vengano ricondotti all’interno della categoria dei diritti
reali di garanzia. Per realizzare questo obiettivo l’art. 6 del decreto prevede
che “i contratti di trasferimento della proprietà con funzione di garanzia,
compresi i contratti di pronti contro termine, hanno effetto in conformità
ai termini in essa stabiliti, indipendentemente dalla loro qualificazione”.
L’art. 6 peraltro ci conduce anche ad un’altra riflessione dal momento
che esso affronta il problema della validità e dell’efficacia di qualsiasi
contratto di garanzia finanziaria che prevede il trasferimento della proprietà
a scopo di garanzia. In precedenza si nutrivano molti dubbi circa la validità
di tali contratti; in particolare un ostacolo alla loro liberalizzazione
proveniva dall’art. 2744 c.c., recante il divieto di patto commissorio. Invece,
sul punto il decreto legislativo contiene una significativa innovazione
nell’art. 6 comma 2 il quale afferma la validità e l’efficacia di tale categoria di
contratti, superando il divieto del patto commissorio ex art. 2744. La

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disapplicazione dell’art. 2744 c.c. comporta che se le finalità vietate dalla
norma sul patto commissorio vengono perseguite tramite i contratti di
garanzia finanziaria, la tutela del datore della garanzia e dei suoi aventi causa
dovrà realizzarsi a norma del decreto.
Il trasferimento al garantito di attività finanziarie con funzione di
garanzia ne consente l’immediato utilizzo e, in caso di escussione della
garanzia, la compensazione con le obbligazioni garantite. Altrimenti non
sarebbe giustificato un diverso trattamento tra il creditore garantito da
garanzie reali e il creditore garantito da trasferimento di proprietà. Il comma
3 prevede che il garantito rilasci una “garanzia equivalente” per garantire a
sua volta obblighi restitutori: infatti l’utilizzazione degli strumenti finanziari
trasferiti a scopo di garanzia potrebbe pregiudicare il diritto alla restituzione
di cui il garante-debitore è titolare. Dal momento che il creditore acquisisce
il diritto di disporre in modo pieno ed esclusivo dei beni acquistati in
garanzia, gli si riconosce la possibilità di liberarsi dall’obbligo della
restituzione attraverso la cessione della garanzia equivalente, cioè di beni
diversi da quelli originariamente ricevuti in garanzia.
L’art. 5 comma 4 solleva un'altra questione. Infatti è prevista la
valutazione del rapporto tra ammontare del credito e valore del bene,
essendo sempre prevista la restituzione dell’eccedenza. Se ne può dedurre
che il meccanismo di realizzazione del pegno integri la fattispecie del c.d.
patto marciano: la dottrina insegna che qualora il trasferimento della
proprietà con funzione di garanzia contempli l’obbligo ulteriore del
creditore insoddisfatto di restituire al debitore inadempiente la differenza
tra l’importo del suo credito ed il valore del bene, la fattispecie non viola il
divieto del patto commissorio in conseguenza della esistenza del c.d. patto
marciano.

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Da questo impianto normativo si può dedurre che sono da considerare
equivalenti al pegno tutti quegli atti che in base all’ordinamento da cui sono
regolati producono l’effetto di prestare garanzia, tant’è che la disciplina
materiale appare sostanzialmente uguale.
Pare opportuno chiedersi che cosa accade quando il contratto di
garanzia prosegue e il contratto non disciplini compiutamente tutte le
evenienze. Una prima ipotesi potrebbe portarci a pensare che sarebbe
applicabile la ragionevolezza, che è riferita alla fase di realizzo delle attività
finanziarie oggetto della garanzia e che potrebbe quindi essere intesa come
standard di generale applicazione. Oppure, presupponendo che
l’ordinamento nazionale regoli i rapporti sociali ed economici, si può fare
riferimento al principio generale di correttezza e buona fede, che impone al
creditore procedente di farsi carico degli del debitore e l’uso della diligenza
professionale.

Le clausole di close-out netting


Il legislatore comunitario opera alcune rilevanti semplificazioni in
particolare sul piano dei requisiti per la costituzione ed il perfezionamento
delle garanzie, nonché sul piano delle procedure di escussione delle
garanzie.
Sotto il primo profilo, come si è detto, la direttiva prevede come unico
requisito il contratto provato per iscritto; ciò ha consentito agli operatori di
abolire le formalità più onerose e di adottare invece con frequenza sempre
crescente le forme giuridiche messe a loro disposizione dalla moderna
tecnologia, tra cui le scritture elettroniche, già largamente presenti nella
prassi del mercato finanziario.

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Sotto il secondo profilo, invece, il legislatore comunitario ha previsto la
possibilità di ricorrere al meccanismo del close - out netting, derogando al
principio della par condicio creditorum.
Il close - out netting designa la compensazione che opera tra debitore e
creditore al momento della chiusura dei loro rapporti ed interessa sia i
crediti scaduti, sia quelli non ancora scaduti.
Per clausola di close-out netting (espressamente prevista anche in Italia
dal comma 4 dell’art. 5 ed all’art. 7 del D. Lgs. n. 170/2004) si intende
quindi l’accordo secondo il quale, in caso di inadempimento di una delle
parti, il debitore decade dal beneficio del termine; conseguentemente, le
obbligazioni inizialmente assunte e pattuite divengono esigibili e vengono
sostituite da una nuova obbligazione, ovvero quella di versare l’importo al
netto calcolato sulla base del debito di ciascuna parte nei confronti dell’altra.
Leggiamo al predetto comma 4 dell’art. 5: “Qualora prima
dell’adempimento dell’obbligo indicato nel comma 2 si verifichi un evento
determinante l’escussione della garanzia, tale obbligo può essere oggetto
della clausola di “close – out netting”. In mancanza di tale clausola, il
creditore pignoratizio procede all’escussione della garanzia equivalente in
conformità a quanto previsto nell’articolo 4”.
Recita ancora l’art. 7: “La clausola di close- out netting è valida ed ha
effetto in conformità di quanto dalla stessa previsto, anche in caso di
apertura di una procedura di risanamento di liquidazione nei confronti di
una delle parti”.
Date le ovvie differenze nella regolamentazione della compensazione
nelle leggi nazionali l’art. 7 della direttiva con un grande sforzo di
generalizzazione chiedeva agli stati membri di assicurare che “una clausola
di close – out netting possa avere effetto in conformità ai termini in essa

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previsti a) nonostante l’avvio o il proseguimento di una procedura di
liquidazione o di provvedimenti di risanamento nei confronti del datore
della garanzia e/o del beneficiario della garanzia; b) nonostante qualunque
presunta cessione, sequestro conservativo giudiziario e/o di altro tipo o
altra alienazione dei predetti diritti o concernente i predetti diritti”.
L’art. 7 del decreto legislativo di recepimento della direttiva ha un tenore
sicuramente più laconico; ciò nonostante si ritiene che l’efficacia del close –
out netting non possa essere limitata né dalla regolamentazione delle
procedure di risanamento e liquidazione tipiche di ciascuno stato, né da
norme di diritto comune.
Gli accordi di compensazione per close – out hanno un rapporto di
complementarietà stretta con le garanzie in senso tecnico, perché la
previsione di un congegno compensativo su larga scala pone le basi per una
generale riduzione del valore complessivo delle garanzie che l’intermediario
chiederà per una prudente gestione del rischio di credito. Inoltre, è bene
precisare che, per quanto riguarda il nostro ordinamento, le clausole di
close-out netting consentono di conseguire un effetto compensativo anche
in assenza dei requisiti previsti per la compensazione legale; alla luce di ciò è
stato sostenuto che esse integrerebbero un “pactum de compensando”, di
cui al secondo comma dell’art. 1252 C.C.
Tale meccanismo di close - out netting legittima l’operatività di un’altra
categoria di clausole: quella delle clausole di accelerazione, le quali fanno in
modo che i debiti non scaduti diventino esigibili immediatamente al
momento dello scioglimento del rapporto. Dunque, il close out netting e le
clausole di accelerazione assolvono ad una ratio di tutela dell’interesse del
finanziatore, dal momento che gli consentono di escutere immediatamente
l’intera garanzia in caso di insolvenza del finanziato, coerentemente con la

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logica di limitazione del rischio del credito nelle operazioni finanziarie e di
ottimizzazione dell’efficienza dei mercati finanziari che sembra aver ispirato
l’intervento del legislatore comunitario in materia.
D’altre parte, però le clausole predette sono state accolte da molti stati
membri (non esclusa l’Italia) come una novità difficilmente accettabile, che
per giunta costituisce un’aperta deroga al principio di parità di trattamento
dei creditori in una procedura di insolvenza.
Peraltro, è opportuno osservare come il semplice fatto che i contratti di
garanzia finanziaria conoscano un trattamento speciale (loro riservato dalla
direttiva comunitaria) potrebbe essere interpretato come contrario al
medesimo principio di parità di trattamento tra i creditori.

Le condizioni di realizzo ed i criteri di valutazione: la ragionevolezza


ed i modelli contrattuali approvati da Banca d’Italia e Consob.
L’art. 4, par. 6 della Direttiva stabilisce che gli artt. 4 (escussione), 5
(diritto di utilizzazione), 6 (riconoscimento contratti con trasferimento del
titolo) e 7 (riconoscimento close-out) non pregiudicano “gli obblighi
[omissis] che il realizzo o la valutazione della garanzia finanziaria e il calcolo
delle obbligazioni finanziarie garantite abbiano luogo in condizioni
ragionevoli sotto il profilo commerciale”. L’art. 8 del decreto ha recepito
tale norma, stabilendo un criterio di ragionevolezza “commerciale” cui
devono conformarsi sia le condizioni di realizzo che i criteri di valutazione
delle attività finanziarie.
In particolare, l’art. 8 comma 1 del decreto stabilisce che “le condizioni
di realizzo delle attività finanziarie ed i criteri di valutazione delle stesse e
delle obbligazioni finanziarie garantite devono essere ragionevoli sotto il
profilo commerciale”. Segue prevedendo che “detta ragionevolezza si

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presume nel caso in cui le clausole contrattuali concernenti le condizioni di
realizzo, nonché i criteri di valutazione, siano conformi agli schemi
contrattuali individuati dalla Banca d’Italia, d’intesa con Consob, in
relazione alle clausole di garanzia elaborate nell’ambito della prassi
internazionale”.
La norma, intendendo dare rilevanza a sopravvenienze impreviste,
introduce il criterio della ragionevolezza per poter valutare le
sopravvenienze impreviste che alterano l’equilibrio degli assetti reciproci fra
le parti, normalmente oggetto di apposita pattuizione con specifiche
clausole nella prassi del commercio internazionale. Inoltre, se da una parte il
riferimento all’ambito della prassi internazionale deve essere intesa nel
senso di una sostanziale conformità con i parametri di valutazione legati alla
c.d. lex mercatoria, dall’altra esso dimostra ancora una volta come il
legislatore abbia voluto creare un disposto normativo in grado di
uniformarsi, in tempi ragionevoli, alle esigenze emergenti degli operatori
economici.
Si tenga peraltro presente che questo criterio interpretativo è già stato
utilizzato ampiamente non solo nelle giurisdizioni di common law ma anche
nell’ordinamento tedesco, nel quale il principio è stato introdotto mediante
l’opera di concretizzazione della clausola generale di cui al § 242 BGB.
L’art. 8 introduce, dunque, il concetto di “ragionevolezza
commerciale”, che rappresenta uno strumento indirizzato al bilanciamento
del sistema (altrimenti sbilanciato a favore del creditore), benché valutazioni
analoghe potessero essere consentite da alcune norme già presenti nel
nostro ordinamento come l’arricchimento senza giusta causa, il principio di
correttezza e buona fede, la diligenza professionale, e così via. Comunque il
contenuto del principio di ragionevolezza dovrà essere individuato dagli

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interpreti, ossia in primo luogo dal giudice adito. Infatti, sarà la
giurisprudenza che, col tempo, saprà riempire di contenuti oggettivi questo
criterio generale.
La ragionevolezza dovrà tenere conto delle specifiche finalità della
realizzazione e della valutazione della garanzia, e cioè in primo luogo il
soddisfacimento delle ragioni del creditore. Tuttavia, non potranno essere
considerati ragionevoli la valutazione o il realizzo di una garanzia che
comporti un ingiustificato arricchimento del creditore e in genere di una
parte a danno dell’altra. Si può quindi affermare che il controllo del giudice
sull’operato del creditore è un intervento utile, perché la finalità di
contenere il rischio di credito non può attuarsi a discapito degli interessi
economico-giuridici del debitore. Diversamente un potere incontrollato del
creditore che abbia concluso un contratto di garanzia finanziaria col proprio
debitore potrebbe comportare anche una violazione dei diritti degli altri
creditori. È chiaro che se il creditore che dispone di una garanzia potesse
servirsi di tale privilegio per depauperare il patrimonio del debitore oltre
quanto sia necessario all’estinzione del debito, egli deluderebbe le
aspettative degli altri creditori.
Esiste invece una presunzione di ragionevolezza nel caso in cui le
clausole contrattuali concernenti le condizioni di realizzo, nonché i criteri di
valutazione, siano conformi agli schemi contrattuali individuati dalla Banca
d’Italia, d’intesa con Consob, in relazione alle clausole di garanzia elaborate
nell’ambito della prassi internazionale. Si vuole quindi dare rilevanza al fatto
che qualora le parti si conformino ai c.d. master agreements, ossia ai
contratti quadro elaborati dalle associazioni esponenziali degli interessi degli
operatori del mercato finanziario, la ragionevolezza commerciale è presunta.
Infatti, tale ragionevolezza commerciale dovrebbe essere assicurata

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dall’opera che le associazioni di categoria svolgono per contemperare gli
interessi di tutti gli operatori del mercato.
Prima di giungere a conclusione, se si scende nel dettaglio per verificare
quali sono le condizioni di procedibilità dell’azione per violazione della
ragionevolezza, si può agilmente notare come esse siano restrittive. La
condizione di procedibilità consiste nel termine di decadenza di 3 mesi dalla
data in cui il creditore ha eseguito la comunicazione circa le modalità di
escussione adottate e l’importo ricavato. Tale azione è peraltro possibile
solo in mancanza di un preventivo accordo tra le parti sulle condizioni di
realizzo e solo ai fini di quanto dovuto in base all’articolo 4 sulla escussione
del pegno.
Inoltre questa condizione lascia intendere che l’azione non è esercitatile
nel caso in cui il creditore abbia alienato l’oggetto della garanzia esercitando
il suo potere di disposizione, e non già procedendo ad una escussione;
infatti, la comunicazione, dalla cui data decorre il termine per proporre
azione di irragionevolezza, è presente nei casi di escussione del pegno
mediante alienazione, non già di utilizzo della garanzia. La mancata
estensione dell’azione in commento ai casi di utilizzo dell’oggetto della
garanzia si giustifica alla luce dell’obbligo di ricostituire la “garanzia
equivalente” in caso di utilizzazione mediante alienazione da parte del
creditore; per garanzia equivalente, infatti, il legislatore ha chiarito che deve
trattarsi, (i) di un ammontare di pari importo e valuta, nel caso sia il
contante l’oggetto di garanzia, ovvero (ii) di strumenti finanziari del
medesimo emittente, emissione o classe e con stesso importo nominale e
valuta, nel caso in cui oggetto della garanzia siano strumenti finanziari. In
altre parole, l’azione di irragionevolezza non è estesa ai casi di alienazione in
esercizio del potere di utilizzazione del creditore, perché quest’ultimo non

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ha margine di discrezionalità per effettuare un’alienazione irragionevole,
dovendo in ogni caso ricostituire una garanzia “equivalente” a quella
originaria.
L’azione è esperibile anche dagli organi della procedura fallimentare,
entro 6 mesi dall’apertura della procedura, per contestare la ragionevolezza
della determinazione tra le parti delle condizioni di realizzo delle attività
finanziarie, dei criteri di valutazione delle stesse e delle obbligazioni
finanziarie garantite.

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