IL DIRITTO COME LINGUAGGIO

I. DIRITTO

Esistono quattro accezioni del termine diritto:

1. 1)  Diritto in senso oggettivo: diritto inteso come un complesso di norme

e

regole,si usano solitamente le espressioni Dir. oggettivo

2. 2)  Partizioni interne del dir. oggettivo

3. 3)  Diritto in senso soggettivo: diritto inteso come attributo di una
persona umana

(ho il diritto di dire ciò che penso), i dir. soggettivi sono attribuiti agli
uomini

da null’altro che dai norme giuridiche,ossia dal dir. in senso oggettivo

4. 4)  Automatismo giuridico: l’espressione “di diritto” vuol dire

pressappoco:automaticamente

II. IL LINGUAGGIO PRESCRITTIVO

Il diritto è un fenomeno linguistico, è un discorso del “legislatore”.

Un discorso è una sequenza di enunciatiEnunciato è una sequenza di parole
dotata di senso compiuto.Gli enunciati di cui è composto il diritto sono
enunciati in linguaggio prescrittivo.
Il linguaggio prescrittivo si contrappone a quello descrittivo, la distinzione tra
questi 2 linguaggi può essere tracciata sotto diversi profili: - Sintattico

- Semantico - Pragmatico

SINTASSI DEL LINGUAGGIO PRESCRITTIVO:attinente alla sintassi degli

enunciati

1. gli assassini sono puniti

2. gli assassini devono essere puniti

1. appartiene al linguaggio descrittivo: descrive un fatto

2. appartiene al linguaggio prescrittivo: prescrive un comportamento
Gli enunciati del discorso descrittivo hanno tipicamente forma indicativa mentre
gli enunciati del discorso prescrittivo hanno forma deontica. (DEONTICI =
enunciati in termine di dovere).

SEMENTICA DEL LINGUAGGIO PRESCRITTIVO:attiene al significato

degli enunciati

1. è un fatto che gli assassini sono puniti

2. è obbligatorio che gli assassini siano puniti

1. l’enunciato esprime una proposizione 2. l’enunciato esprime una prescrizione

Le proposizioni possono essere vere o false, le prescrizioni sono enunciati privi

di valore di verità (possono essere trasgredite o obbedite).

PRAGMATICA DEL LINGUAGGIO PRESCRITTIVO:attiene all’atto che si

compie proferendo un enunciato.(parlare è agire)

-ATTI NON LINGUISTICI: atti che non si possono compiere a parole (io
mangio, io cammino)
-ATTI LINGUISTICI: atti che si compiono mediante il linguaggio(io comando,
io giuro, io prometto)

IL DIRITTO COME DISCORSO PRESCRITTIVO: il diritto si presenta come

una sequenza di enunciati e costituisce un discorso prescrittivo.

III. NORME GIURICHE

Una norma giuridica è: - una prescrizione

- dotata di struttura condizionale

- a contenuto generale e astratto

PRESCRIZIONE: atto, enunciato e significato

   atto di prescrivere
   enunciato prescrittivo mediante il quale si compie l’atto linguistico
   significato: il significato dell’enunciato prescrittivo

STRUTTURA CONDIZIONALE:Le norme giuridiche sono prescrizioni

condizionali o Ipotetiche. È composta da 2 elementi: protasi e apodosi.
Ogni norma infatti presenta la struttura condizionale “ Se F, allora G”
F:l’antecedente si riferisce a una circostanza di fatto(oggetto della
disciplina)
 G:il conseguente si riferisce alla conseguenza giuridica(modo di
disciplina)

CONTENUTO GENERALE E ASTRATTO:Le norme giuridiche sono

generali e astratte.
Generalità:oggetto una classe di fattispecie
Astrattezza:una prescrizione non è astratta se si riferisce ad una singola
fattispecie, in particolare abbiamo 2 concetti di astrattezza:

- astratta perché generale

- astratta perche dispone per il futuro(non è retroattiva).

Norme in senso generico: enunciati non prescrittivi, ma in senso generico.

Norme di competenza Norme permissive

Norme definitorie
Norme interpretative Norme di rinvio

Norme abrogratrici
Tutte le norme in senso generico sono dipendenti dalle prescrizioni. IV. LA
LEGGE

Il termine “legge” è usato in riferimento a fenomeni non normativi(1) e

normativi(2). (1)non normativi enunciati scientifici (legge di gravità)
(2)normativi singoli o insiemi di enunciati prescrittivi

Il termine legge è utilizzato in due modi diversi: 1) Legge come sinonimo di

diritto

2) Legge come fonte del diritto(non è l’unica fonte)

Nel linguaggio dei giuristi il termine legge ha due sensi diversi:

1. senso formale qualunque atto o documento promani

dall’organo legislativo
2. senso materiale qualunque atto o documento che esprima o

contenga norme generali e astratte.

Questa distinzione deriva dalla concezione dualista della legge che individua la

distinzione tra legge materiale e legge formale. Con legge materiale si fa

riferimento ad ogni documento che esprima o contenga norme generali e
astratte, con legge formale si indica ogni documento che promani dall’organo
legislativo.
V. DISPOSIZIONI E NORME

Disposizione: enunciato prescrittivo contenuto in una fonte del diritto

Norma: significato dell’enunciato.
L’operazione intellettuale che conduce dall’enunciato al significato si chiama
interpretazione,la disposizione è l’oggetto dell’interpretazione e la norma è il
suo risultato.

 Disposizioni esprimenti più norme

 Disposizioni ambigue (interpretate in modi diversi)
 Disposizioni sinonime (2 disposizioni che corrispondono a una norma) 
Disposizioni senza norme
 Norme prive di disposizioni (norme di fonte consuetudinaria)

VI. PRINCIPI DI DIRITTO

Regole:enunciati condizionali che connette una qualunque conseguenza

giuridica ad una classe di fatti.
Principi: carattere fondamentale e forma di indeterminatezza.
Principio in quanto norma fondamentale

Principio in quanto norma fondamentale ossia che: - caratterizza il sistema

giuridico - dà fondamento assiologico ad

una pluralità di

norme
- non esige a sua volta di alcun

fondamento
I principi sono norme che rivestono una speciale importanza e appaiono come
caratterizzanti dell’ordinamento.
Principio in quanto norma indeterminata
Due forme distinte di indeterminatezza: Defettibilità

Generalità
Una norma è defettibile quando stabilisce in modo completo sia fatti in presenza
dei

quali si produce una certa conseguenza giuridica sia le eccezioni in presenza

delle quali la conseguenza non si produce.
Una norma generica esige la formulazione di altre norme e può essere attuata in
molto modi diversi.
CLASSIFICAZIONE DEI PRINCIPI:
o Principi costituzionali e principi legislativi: i princ.costituzionali sono

assolutamente vincolanti per il legislatore mentre i princ.legislativi possono

essere derogati.(inoltre la corte cost. prevede che ve ne siano alcuni
“sovracostituzionali”.

o Principi generali in senso stretto e principi settoriali: i princ.generali sono per

lo più princ. Costituzionali i principi settoriali caratterizzano un settore
particolare dell’ordinamento.

o Principi espressi e principi inespressi: i princ. Espressi sono quelli

esplicitamente formulati in una disposizione quelli inespressi sono privi di
disposizione, sono frutto di integrazione del diritto ad opera degli interpreti.

VII. DIRITTI SOGGETTIVI

Il vocabolo diritto designa un “attributo” ascritto da norma ad un soggetto,

questi attributi sono detti situazioni giuridiche soggettive. Il dir. soggettivo nel
linguaggio delle autorità normative è uno strumento per formulare norme
mentre nel linguaggio della scienza giuridica è uno strumento per descrivere il
contenuto delle norme

Vi sono diversi tipi di situazioni giuridiche che sono chiamate diritti: libertà in
senso forte debole

Libertà:assenza Di obblighi,è il diritto di tenere un certo comportamento

Pretesa: capacità di pretendere qualcosa da qualcuno (non può essere riferito
all’assenza di legge)
Potere: capacità di creare obblighi o diritti in capo ad altri Immunità:correlata
alla mancanza di potere

La fonte dei diritti

I diritti possono essere distinti a seconda del tipo di fonte da cui promanano: 1)
Dir. costituzionali quelli conferiti dalla costituzione(dir.

soggettivi pubblici)

2. 2)  Dir. legali quelli conferiti dalla legge

3. 3)  Dir. contrattuali quelli che nascono da contratti(dir. soggettivi

privati)
La distinzione tra dir. legali e costituzionali ha ragione di esistere solo in un
sistema retto da una costituzione rigida poiché in tali circostanze un diritto
soggettivo costituzionale non può essere modificato dalla legge ordinaria.

I diritti fondamentali

Chiamiamo diritti fondamentali i diritti conferiti dalla costituzione,tali diritti

sono dei privati cittadini nei confronti dello stato. In particolare possiamo
distinguere in base al contenuto dei diritti dir. di libertà e dir. di prestazione
possiamo fare una seconda distinzione in base alla titolarità dei diritti:dir.
dell’uomo e dir. del cittadino.

Libertà in senso

Pretesa potere immunità

STRUTTURE: 1)STATO POTERI E COSTITUZIONE

I. DALL’ORDINAMENTO ALLO STATO

Il concetto di stato risponde a una serie di nozioni

1)Ordinamento giuridico:insieme delle norme di norme “strutturato”. La
struttura

consiste in questo: che le norme componenti un ordinamento non sono

reciprocamente irrelate e indipendenti, che una norma dia fondamento a un’altra
si può intendere in due sensi: - fondazione dinamica (dotati di una strutturale
piramidale) – fondazione statica.

2)Norme originarie e norme derivate: sono originarie le norme la cui

appartenenza all’ordinamento non dipende dall’esistenza di altre norme; sono
derivate le norme la cui esistenza è riposta sull’esistenza di altre norme.

3)Prima costituzione e potere costituente:si dice prima costituzione

l’insieme delle norme supreme di un ordinamento mentre il potere da cui è nata
si dice potere costituente.

4)Relazioni tra ordinamenti: due tipi di relazioni tra ordinamenti

indipendenza e subordinazione

- Un ordinamento subordinato è parte di un altro ordinamento sovraordinato. Ad

esempio l’ordinamento statale è sottoposto a quello internazionale.

- Due ordinamenti sono indipendenti se non intrattengono un rapporto di

subordinazione ad esempio i diversi ordinamenti statali.
5)Funzioni giuridiche:sono essenzialmente due la creazione di nuove norme
e l’applicazione di norme preesistenti.

6)Accentramento e decentramento:è accentrato ogni ordinamento il

quale istituisca organi specializzati per la produzione e l’applicazione delle
norme, è decentrato un ordinamento il quale affidi interamente la produzione e
l’applicazione delle norme ai destinatari delle norme stesse.

7)Efficacia:capacità della norma di produrre effetti giuridici(obblighi e diritti)

8)Effettività:una norma che sia effettivamente usata osservata ed applicata.

IL CONCETTO DI STATO

Kelsen parla di stato in presenza di un ordinamento il quale sia accentrato,

indipendente abbia una sfera territoriale di efficacia e sia
effettivo.

Stato democratico e autocrazia: nello stato democratico le norme sono create da

quegli stessi soggetti cui sono rivolte si dice autocratico uno stato nel quale le
norme sono create senza la partecipazione dei soggetti cui sono rivolte.

Stato costituzionale e stato assoluto: si dice costituzionale uno stato in cui il

potere politico sia distribuito tra una pluralità di organi che si controllano a
vicenda e ai cittadini siano conferiti e garantiti diritti di libertà (al contrario lo
stato è assoluto).

Stato liberale e stato totalitario:è liberale uno stato nel quale solo un’area
circoscritta della condotta umana viene disciplinata dall’ordinamento, mentre è
totalitario uno stato che disciplina tutti i comportamenti umani.

II. COSTITUZIONE

4 accezioni di costituzione:
- insieme di fatti
- insieme di norme (che danno forma allo stato) - particolare
documento normativo
- per riferirsi ad un ordinamento politico

Costituzione formale e materiale

Cost. formale per riferirsi a un particolare documento normativo e di cost.

materiale per riferirsi all’insieme delle norme sulla forma dello stato.
Cost. formale per riferirsi all’insieme delle norme che determinano la
forma
dello stato e di cost. materiali per riferirsi il regime politico.

La costituzione come regime politico

Per regime politico s’intende

a. L’insieme dei fini politici in vista dei quali le forze dominanti ispirano

l’azione statale
b. Il reale assetto e funzionamento delle istituzioni politiche nelle varie fasi

storiche
c. L’insieme dei rapporti tra le forze politiche (i partiti)

La costituzione come insieme delle norme sulla “forma dello

stato”

1. Norme che identificano gli organi centrali dello stato e distribuiscono

tra loro le funzioni fondamentali

2. Normechedisciplinanoirapportitraorganiecittadini
3. Norme che identificano e conferiscono funzioni ad organi decentrati
4. Normechedisciplinanoimodidiformazionedegliorgani

e.

Materia costituzionale e norme materialmente costituzionali

Materialmente costituzionali si dicono le norme che identificano la “forma dello

stato”.
Materia costituzionale si dice tutto ciò che è disciplinato da tali norme.

La costituzione come codice

La cost. è un particolare documento normativo che raccoglie le norme

materialmente costituzionali,la costituzione è un codice della materia
costituzionale e si distingue dagli altri testi normativi per il nome, per il
contenuto caratteristico e per i destinatari che sono i supremi organi
costituzionali.

La costituzione come limite al potere politico

La cost. è l’insieme delle norme che limitano il potere politico e proteggono la

libertà dei cittadini.
III. RIGIDITA’ COSTITUZIONALE E GARANZIA DELLA
COSTITUZIONE

La costituzione si distingue sotto il profilo formale della rigidità e si possono

individuare 4 tipi di costituzioni:

1.assolutamente immodificabiliescludono la revisione

2.ambiguepossono essere intese sia come flessibili sia assolutamente

immodificabili

3.flessibiliprevedono la revisione attraverso il comune proc. Legislativo

4.rigideprevedono la revisione attraverso un proc. Più complesso

Costituzioni flessibili:
Nei regimi a costituzione flessibile la costituzione e le leggi stanno sullo stesso
piano, hanno la medesima forza,una legge che disponga in modo contrastante
con la costituzione vale non come violazione ma come revisione alla
costituzione. Costituzione rigide:
le norme costituzionali non possono essere modificate dalla legge, la conformità
alle norme costituzionali è una condizione necessaria di validità per la legge
stessa. Si distinguono 2 tipi di legge quelle costituzionali e quelle ordinarie che
sono caratterizzate da procedimenti di formazione differenti.
Costituzioni garantite:
non prevedono un procedimento speciale per la loro revisione ma prevedono
una qualche forma di controllo sulla legittimità costituzionale delle leggi.

IV. I POTERI DELLO STATO

Il vocabolo potere condensa 2 significati:

1) potere si riferisce alle funzioni dello stato

2) potere si riferisce agli organi dello stato che esercitano le diverse funzioni

Lo stato deve adempiere a 3 diverse funzioni:

 -  funzione legislativa produzione norme

 -  funzione giurisdizionale accertare la violazione delle norme
 -  funzione esecutiva carattere residuale

Potere costituente costituzione e revisione costituzionale

Del potere costituente s’incontrano 2 concezioni “formalistica” e

“Sostanzialistica”.
- secondo la concezione formalistica il potere costituente è quello che

si esercita “etra-ordinem”la costituzione è un’insieme di norme

funzione legislativa
assenza di poteri normativi in capo all’esecutivo e al giudiziario assenza del
veto sulle leggi
assenza di qualsivoglia controllo giurisdizionale sulla conformità delle leggi alla
costituzione

funzione esecutiva

 -  vietato al legislativo adottare provvedimenti individuali

 -  vietato al giudiziario annullare atti dell’esecutivo

 bilanciamento dei poteri

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- secondo la concezione sostanzialistica costituente è quel potere che esprime la

decisione politica fondamentale:quel potere che scegli i principi supremi
dell’ordinamentola costituzione è una totalità di principi e valori.

V. SEPARAZIONE E BILANCIAMENTO DEI POTERI

Due tecniche di organizzazione dei poteri.

Separazione dei poteri

questo modello risponde a 2 principi

1) specializzazione delle funzioni una funzione può dirsi specializzata se è
esercitata

da un certo
Organo in modo esclusivo e interamente una funzione è specializzata se a
nessun altro organo è attribuito: - il potere di esercitare quella funzione

- il potere di ostacolare l’esercizio della funzione

- il potere di privare di efficacia gli atti di esercizio di quella funzione

2)indipendenza degli organi due organi si dicono indipendenti quando ciascuno

di essi è libero da ogni interferenza da parte dell’altro rispetto alla formazione
durata e funzionamento.

Bilanciamento dei poteri

Questa modello si regge sull’idea “il potere frena il potere” cioè ad ogni potere
se ne contrapponga un altro capace di condizionarlo e frenarlo.
In particolare:

i. il potere politico deve essere diviso tra più organi

ii. ciascuna funzione deve essere divisa tra una pluralità di organi
iii. i diversi organi dello stato devono disporre di poteri di controllo e
influenza reciproci

Assetto della funzione legislativa ed esecutiva nei due modelli  separazione

dei poteri

-funzione legislativa
ammette il veto sulle leggi
ammette il controllo giurisdizionale sulle legittimità delle leggi

funzione esecutivo
vietato al legislativo adottare provvedimenti individuali

Atti dell’esecutivo siano soggetti al controllo giurisdizionale di legalità

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Implicazioni convergenti : specializzazione della funzione giurisdizionale

Indipendenza del giudiziario

Implicazioni divergenti: separazione dei poteri

Funzione legislativa nei due modelli:

separazione: - assenza di poteri normativi in capo all’esecutivo e al giudiziario

- assenza veto sulle leggi

- assenza controllo giurisdizionale sulla conformità delle leggi alla cost.

Bilanciamento: - ammette il veto

- ammette controllo giurisdizionale sulla conformità delle leggi alla

cost.
Il tratto comune è dato dalla riserva di legislazione. La riserva di legislazione è
direttamente legata alla democrazia(organo investito del potere legislativo è
elettivo) e al principio di legalità(ogni atto giurisdizionale o amministrativo
deve essere fondato su una previa norma e conforme ad essa).

Funzione esecutiva nei due modelli:

separazione specializzazione delle funzione esecutiva
-vietato al giudiziario annullare atti dell’esecutivo
-vietato al legislativo adottare provvedimenti individuali e concreti
Bilanciamento:
- vietato al legislativo adottare provvedimenti individuali e concreti

2)STRUTTURA DELL’ORDINAMENTO

VI. NORME SULLA PRODUZIONE GIURIDICA

Il diritto disciplina la sua stessa creazione,si dicono norme sulla produzione

giuridica quelle metanorme che disciplinano la creazione di altre norme.
La classe delle norme sulla produzione include due sottoclassi:

I. comprende quelle metanorme che stabiliscono quale organo e con quale

procedimento debbano essere create le norme (es. artt: 70 e 72)(si dicono norme
sulla prod. In senso stretto)

II. comprende quelle norme che limitano il contenuto della formazione futura
(art.3 comma 1)(norme sulla prod. In senso lato)

disciplina

fonti la

(2) norme relative al modo di disciplina: limitano non l’oggetto delle diverse
fonti,bensì il modo in cui un certo oggetto può essere disciplinato.

VII. GERARCHIE NORMATIVE

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In base al contenuto di una norma (se F allora G) si possono distinguere due

componenti:

 -  oggetto della disciplina è la classe di fattispecie cui la norma si riferisce

(“F”)
 -  modo della disciplina cioè il tipo di conseguenza giuridica connessa
alla fattispecie (“G”)

Norme sulla produzione in senso stretto

La sottoclasse sulle norme di produzione in senso stretto comprende:

(1) norme che conferiscono competenze normative: sono norme che
 attribuiscono ad un determinato organo un potere normativo, ossia il
potere di creare norme giuridiche.

Ogni norma di competenza presenta un duplice aspetto: -autorizza

-definisce

(2) norme che disciplinano l’esercizio di tali competenze:sono norme che

disciplinano le modalità di esercizio di una competenza normativa tutte
quelle che determinano il procedimento do formazione del tipo di fonte
cui si riferiscono.

Norme procedimentali si presentano sotto un duplice aspetto:

-prescrivono -definiscono

Norme sulla produzione in senso lato

Questa sottoclasse comprende:

(1) norme relative all’oggetto: vi sono due tipi di norme che limitano
l’oggetto di

(i) norme che circoscrivono l’oggetto di una competenza normativa. Enumerano

le “materie”

(ii)norme che riservano una competenza normativariserva di legge, ogni

disposizione che riserva alla legge una determinata materia:permette alla legge
di disciplinare quella materia

Vieta ad ogni altra fonte di disciplinare quella materia

Vieta alla legge stessa di delegare ad altre Disciplina della materia in questione

Le norme sono legata tra loro da vincoli di gerarchia:

1. gerarchie strutturali o formali attinenti alla struttura dell’ordinamento,

intercorrono tra norme sulla produzione e norme la cui produzione è da quelle

disciplinata. La prima norma dà fondamento dinamico alla seconda. Si tratta di
una gerarchia formale perché non riguarda il contenuto della norma inferiore
2. gerarchie sostanziali o materiali attinenti al contenuto delle norme,
intercorrono tra due 2 norme se una terza norme statuisce che una delle prime
due è invalida qualora confligga con l’altra.

3. gerarchie logiche o linguistiche attinenti al linguaggio, intercorrono

tra due norme se una verte sull’altra.

4. gerarchie assiologiche attinenti ai valori, intercorrono tra due norme se

l’interprete attribuisce ad una di esse un valore superiore a quello dell’altra.
Questo tipo di interpretazione esiste solo in virtù del giudizio di valore
dell’interprete.

Le gerarchie formali e materiali sono direttamente connesse alla validità, è

invalida ogni norma la quale non sia stata prodotta in conformità alle norme ad
essa formalmente sovraordinate o in contrasto con norme materialmente
sovraordinate.

Secondo il principio gerarchico si usa dire “lex superior derogat inferiori” .

VIII. VALIDITA’, ESISTENZA, EFFICACIA

Validità: si dice valida ogni norma che sia stata creata nell’osservanza di tutte le
norme e metanorme che ne disciplinano la creazione.
- Validità formale: una norma è prodotta in accorda con le norme che

ne disciplinano la creazione
- Validità materiale: quando non sia compatibile con le norme ad essa

materialmente sovraordinate

Esistenza :designa la relazione di appartenenza di una norma ad un

ordinamento. Non tutte le norme esistenti sono valide.

- norme esistenti ne valide ne invalide; per essere valida o invalida occorre che
vi siano norme

Formalmente superiori un esempio è la costituzione. Il criterio di esistenza di

tali norme è il princ. di effettività secondo il quale una norma deve considerarsi
esistente se generalmente accattata ed osservata al contrario non può
considerarsi esistente.

- norme invalide sono quelle norme espresse da leggi incostituzionali o

regolamenti contra legem.
Una norma si dice esistente se creata in conformità ad alcune delle norme che
ne disciplinano la creazione.

Efficacia: 3 sensi
1. efficacia = capacità di produrre effetti giuridici
2. efficacia = norma che deve o può essere applicata
3. efficacia = forza della norma, la sua collocazione nella gerarchia

Vizio: si dice viziata ogni norma che non sia conforme alle norma sulla
produzione giuridica che ne disciplinano la creazione e/o alle norme
sovraordinate che ne circoscrivono il contenuto. Il vizio si può presentare come
un effetto o come una causa (causa dell’invalidità).

Invalidità:
Invalidità formale e materiale:
- formalmente invalida la norma che sia affetta da un vizio formale
- materialmente invalida ogni norma che sia affetta da un vizio materiale o
sostanziale

Invalidità originaria e sopravvenuta:

- originaria è l’invalidità che colpisce una norma fin dal momento della sua
nascita - sopravvenuta è l’invalidità che colpisce una norma in un momento
successivo.

A causa del mutamento delle norme strutturalmente sovraordinate non incide

sulla validità mentre il mutamento delle norme materialmente sovraordinate
provoca l’invalidità della norma. La norma diviene invalida.

L’invalidità sopravvenuta o successiva può essere solo materiale.

Inesistenza: una norma è inesistente se non appartiene all’ordinamento, non

risponde nemmeno ai requisiti minimi per essere riconosciuta come norma.

IX. CONFLITTI TRA NORME E MODI DI SOLUZIONE

Antinomie: conflitto o contrasto tra norme

Tipi di antinomie:
antinomie in astratto:ogni qualvolta due norme connettono conseguenze
giuridiche

incompatibili a fattispecie astratte.

Antinomie in concreto:quando due norme connettono conseguenze
giuridiche
incompatibili ad una medesima fattispecie concreta.

Le classi di fattispecie disciplinate dalle due norme antinomiche possono

sovrapporsi completamente o parzialmente.
Antinomie totali: sovrapposizione totale quando 2 norme connettono
conseguenze incompatibili alla medesima classe di fattispecie.

La sovrapposizione parziale può essere di due tipi: - antinomie parziali

unilaterali
- antinomie parziali bilaterali

Antinomie e interpretazione

1. un’antinomia può essere evitata attraverso opportuni accorgimenti

interpretativi.
2. un’antinomia può essere prodotta mediante interpretazione.
3. l’identificazione di un’antinomia presuppone l’interpretazione: non di
danno

antinomie prima dell’interpretazione, l’antinomia si presenta ad

interpretazione avvenuta.

4. le antinomie frutto dell’interpretazione non possono essere risolte con

l’interpretazione ma occorre eliminare una delle due norme in conflitto.

Esistono tecniche interpretative per prevenire le antinomie:  interpretazione

sistematica
 interpretazione adeguatrice
 interpretazione restrittiva

 argomento “a contrario”

Modi di soluzione delle antinomie

  principio di specialità: la norma speciale fa eccezione a quella

generale
  principio cronologico: la norma successiva abroga quella
precedente
  principio gerarchico: la norma superiore rende invalida quella
inferiore
  principio di competenza la norma che proviene della norme
competente
 deve essere applicata

I casi di antinomie tra principi costituzionali non è disciplinata da norme

positive ma la tecnica generalmente usata va sotto il nome di
ponderazione dei principi e consiste nell’istituire tra i due principi una
gerarchia:

- assiologia: relazione di valore (accordare a una delle due norme un peso

maggiore)

- mobile : relazione instabile vale per il caso concreto ma che potrebbe

rovesciarsi per un altro caso

X. L’ORDINAMENTO GIURIDICO

Ordinamento giuridico:
1_insieme di norme e regole
2_il criterio di appartenenza delle norme all’orinamento è la validità 3_gli
ordinamenti giuridici sono insiemi di norme dinamici
4_ogni ordinamento ha una struttura gerarchizzata

5_ogni ordinamento è un sistema coerente e privo di contraddizioni

1 la prima tesi solleva 2 problemi

3)TECNICHE

I. OGGETTI E CONCETTI DI INTERPRETAZIONE

Oggetti di interpretazione

  Interpretare comportamenti umani

  Interpretare un fatto storico
  Interpretare un testo, l’interpretazione giuridica appartiene a

quella testuale

Concetti di interpretazione
Concetto ristretto di interpretazione: decisione intorno al significato di un
testo

oscuro in presenzadi un dubbio applicativo

Concetto lato di interpretazione: riferirsi a qualsiasi attribuzione di
significato usato
 come di una formulazione normativa,indipendentemente da dubbi
Interpretazione per riferirsi al lavoro dei giuristi
Interpretazione è impiegato per denotare un trattamento dei testi giuristi
scorretto Interpretazione è usato come sinonimo di applicazione
(interpretazione giudiziale)

Interpretare norme e fatti

L’interpretazione giuridica ha ad oggetto norme
Interpretare fatti ovvero congetturare una spiegazione causale di un
evento

II. TEORIE DELL’INTERPRETAZIONE

Teoria cognitiva:
interpretazione come scoperta del significato proprio dei testi normativi o
della soggettiva intenzione delle autorità normative.
La teoria cognitiva pretende che gli ordinamenti giuridici siano
completi,senza lacune e coerenti senza antinomie, le decisioni dei giudici
sono determinate da norme preesistenti.

Teoria scettica:

interpretazione è valutazione e decisione.

che ha un’autorità assoluta di interpretare una legge è lui sotto ogni
aspetto il vero legislatore e non la persona che ha pronunciato la legge.

Teoria intermedia:

interpretazione è un processo di conoscenza e il prodotto di una decisione

discrezionale.

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Due versioni:
1)Di fronte a un caso chiaro il giudice si limita a scoprire il significato oggettivo
mentre di fonte a un caso difficile il giudice è costretto a decidere il significato e
ad ascriverlo alla norma.
2)La seconda versione distingue tra casi chiari e oscuri: quando un testo è
chiaro non c sono dubbi circa il significato che incorpora quando un testo
giuridico è oscuro nascono dubbi sul significato e l’interpretazione è
obbligatoria.
Analisi degli enunciati interpretativi
Ogni discorso interpretativo includa: conclusione interpretativa
Argomenti interpretativi

Secondo la teoria cognitiva gli enunciati proferiti nell’interpretazione dei testi

normativi hanno funzione descrittiva e possono essere veri o falsi.

III. Abbozzo di una teoria dell’interpretazione

Testo normativo è una sequenza di enunciati,un enunciato contenuto in una

fonte esprime una norma.
L’interpretazione è l’attività che consiste nel determinare il significato degli
enunciati nelle fonti,cioè ricavare norme dagli enunciati delle fonti.
L’interpretazione è l’attività che si esercita su testi normativi e da essi ricava
norme.

2problemi:

 -  Le norme aprono problemi di Equivocità cioè non hanno un

significato univoco

 -  Le norme sono vaga, i contorni sono indefiniti

Equivocità
2 fattori: dogmatica gli interpreti e i giudici si accostano
all’interpretazione dei testi normativi assistiti da presupposizioni
“teoriche” destinate a condizionare le decisioni interpretative.

Pluralità di tecniche interpretative

V aghezza
Caso in cui il legislatore deve stare attento a verificare se una fattispecie
ricada o meno in quella norma

Interpretazione

 -  Per riferirsi all’attività identificatrice delle norme,e l’attività di

determinazione nel campo di applicazione delle norme

 -  Per riferirsi ad un’attività cognitiva o decisoria o creativa di diritto

INTERPRETAZIONE IN ASTRATTO VS. IN CONCRETO

Interpretazione in astratto consiste nell’identificazione delle norma o

delle norme espresse o implicate da una disposizione
Questa interpretazione risolve i problemi di equivocità dei testi normativi. Ha
come oggetto enunciati normativi completi.

Interpretazione in concreto è la decisione intorno alla sussunzione di una

fattispecie concreta sotto una fattispecie astratta. Riduce la vaghezza delle
norme.

Interpretazione cognitiva consiste:

 -  Nel constatare le diverse interpretazioni che un certo enunciato

normativo ha ricevuto( i diversi significati che gli sono stati

attribuiti)

 -  Nel congetturare i diversi significati possibili di un enunciato tnendo

conto delle regole della lingua, delle tecniche interpretative in uso, delle
tesi dogmatiche diffuse nella cultura giuridica presente.

Interpretazione decisoria consiste nel decidere il significato di un

enunciato normativo ,ossia scegliere un significato rimanente.

Interpretazione “cretativa”consiste nell’attribuire ad un enunciato

normativo un significato nuovo che non ricade nella cornice dei
significati accertati mediante interpretazione cognitiva.(crea nuovo
diritto)

VARIETà DI INTERPRETI:
Interpretazione dottrinale compiuta dai giuristi accademici nei loro
studi(interpretazione in astratto)
Interpretazione giudiziale compiuta dai giudici nell’esercizio della
funzione giurisdizionale (è sempre interpretazione in concreto)
Interpretazione autentica interpretazione della legge compiuta
dallo stesso legislatore medianate una legge successiva.

IV. TECNICHE INTERPRETATIVE

Tecniche interpretative presentano la seguente struttura

-conclusione dell’argomentazione
-argomenti a favore della conclusione (argomento interpretativo e principio

metodologico regge l’intera argomentazione)

   Interpretazioni letterali(facendo appello all’argomento a contrario)

    Tutte le rimanenti tecniche (arrivano a un significato diverso da
quello

letterale)

Interpretazioni letterali

Interpretazioni a “prima vista”(si contrappone all’interpretazione

“considerato tutto”) Interpretazione non contestuale (non si tiene conto di
elementi extra-testuali)

Interpretazione non-correttiva cioè non estende né restringe il significato

naturale Interpretazione che si astiene dal costruire norme inespresse
Interpretazione che riproduce la disposizione interpretata evitando di
parafrasarla o riformularla

L’argomento a contrario

L’argomento a contrario conosce 2 varianti variante interpretativa e produttiva.

Si fonda sull’assunto che il legislatore abbia detto esattamente ciò che intendeva
dire quindi ciò che non ha detto non intendeva dirlo. Il testo normativo
corrisponde all’intenzione del legislatore.
L’intenzione del legislatore può essere un argomento autonomo o ausiliario.

1)argomento autonomo 2)argomento ausiliario

L’argomento analogico

L’argomento analogico si basa sull’assunto che la formulazione legislativa non

riflette la reale volontà del legislatore o sull’assunto che il legislatore avrebbe
tuttavia contemplata qualora l’avesse presa in considerazione.
Presenta la seguente struttura: F1 priva di disciplina la disposizione D connette
la conseguenza giuridica g alla fattispecie F2, F1 somiglia a F2 sotto un aspetto
essenziale pertanto deve avere la medesima conseguenza giuridica.

Interpretazione estensiva e analogia

Interpretazione estensiva è un’operazione interpretativa e consiste:
-nell’attribuire ad un termine un significato più ampio di quello comune o a
prima vista
-nell’attribuire ad un termine un significato tale da includere nel suo riferimento
anche fattispecie che si situano nella zona di penombra.
L’applicazione analogica è un atto di creazione normativa che consiste
nell’applicare una conseguenza giuridica ad una fattispecie non prevista e simile
a quella prevista (se f1 allora g allora f2 allora g dove f2 è una fattispecie simile
a f1).
L’argomento della dissociazione

L’interpretazione restrittiva si fonda su un giudizio di differenza tra

fattispecie,consiste:
-attribuire ad un termine un significato meno esteso di quello comune così da
escludere dall’applicazione della norma fattispecie che secondo
l’interpretazione letterale vi rientrerebbero

-attribuire ad un termine un significato tale da escludere dal suo riferimento

fattispecie che si situano nella zona di penombra.

La tecnica della dissociazione si fonda sull’assunto che il legislatore abbia

sottointeso una certa distinzione o sull’assunto che il legislatore l’avrebbe fatta
se avesse preso in considerazione il caso.
Consiste nell’introdurre ingannevolmente nel discorso del legislatore una
distinzione cui il legislatore non ha pensato affatto, in modo tale da sottoporre
l’antecedente della norma ad un’eccezione implicita e così ridurre il campo di
applicazione di una disposizione ad alcune soltanto delle fattispecie da essa
previste.

L’interpretazione sistematica in senso lato

Indica un’intera famiglia di tecniche diverse, si dice sistematica ogni

interpretazione che mostri di desumere il significato di una disposizione dalla
sua collocazione nel sistema del diritto.
Si fa interpretazione sistematica ogni qual volta non si guarda alla disposizione
stessa isolatamente presa ma al contesto in cui è collocata.

Operazioni interpretative (che fanno parte di questa famiglia)esempi:

Combinato disposto:combinare tra loro diversi frammenti di disposizione,
così da ricavarne una norma completa.
Sedes materiae: si usa ogni qual volta si adduce che una certa disposizione
deve essere intesa in un dato modo in virtù della sua collocazione all’interno del
discorso legislativo.

L’interpretazione sistematica in senso stretto

Interpretazione che previene l’antinomie nell’ambito del singolo testo

normativo.

L’interpretazione adeguatrice

È quella che previene le antinomie tra norme espresse da testi normativi diversi,
evitando di ricavare da una data disposizione una norma che sarebbe in conflitto
con un’altra norma,previamente ricavata da una disposizione appartenete da una
fonte gerarchicamente superiore.

Disciplina positiva dell’interpretazione

Interpretazione è un’attività libera.
Nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto
palese dal significato proprio delle parole seconda la connessione di esse e dalla
intenzione del legislatore.
2 problemi - significato proprio delle parolesignificato comune

- -intenzione del legislatore debba essere desunta dallo studio dei lavori
preparatori ossia dagli atti parlamentari.

La disciplina dell’integrazione del diritto

Il diritto presenta una lacuna, può accadere che il giudice si trovi davanti a una
fattispecie che non disciplinata da alcuna norma.(lacuna)
In presenza di una lacuna il giudice deve:

V.

Applicare alla fattispecie una norma che discipline una fattispecie analoga
In mancanza di norme che disciplinino fattispecie analoghe, risolvere la
fattispecie in accordo con i principi generali dell’ordinamento giuridico dello
stato.

LACUNE
lOMoARcPSD|881539

Normative: se si presenta una fattispecie concreta per cui nessuna norma

prevede una conseguenza
Tecniche : manca una norma la cui esistenza sia necessaria per l’efficacia di
un’altra norma

Assiologiche: fattispecie è disciplinata in modo insoddisfacente manca una

norma giusta.
Istituzionali:per cause di fatto viene meno una delle istituzioni che sono
funzionali al suo funzionamento.

Dogma della completezza e stato di diritto

Un insieme di norme privo di lacune si dice completo.

Il dogma della completezza del diritto è legato al liberalismo giuridico cioè alla
teoria del moderno stato di diritto.
Liberalismo giuridico principi fondamentali:
(a)obbligo del giudice di decidere qualunque controversia a lui sottoposta
(b)legalità della giurisdizione obbliga il giudice a motivare ogni sua decisione
facendo riferimento a una norma giuridica preesistente
(c) separazione dei poteri esclude la giurisprudenza dalle fonti del diritto.
creazione del diritto è monopolizzato dagli organi legislativi.
(d) certezza del diritto ciascuno deve avere la possibilità di prevedere le
conseguenze giuridiche delle proprie azioni.
(e)irretroattività del diritto