Sistemi Giuridici Comparati – Appunti

Introduzione
Che cos’è il Diritto Comparato?
E’ una branca della scienza giuridica che ha per oggetto il confronto sistematico delle istituzioni giuridiche
dei vari paesi

Che cosa non è il Diritto Comparato?

Non è un settore del diritto oggettivo, non coincide con il diritto internazionale e non coincide con lo studio
del diritto straniero

Caratteristiche
Presenta ampie parentele con la storia e la sociologia del diritto. Studia le somiglianze e le differenze tra i
vari sistemi, prendendo in considerazione anche le diverse implicazioni pratiche e sociali. Mette in
discussione la nozione stessa del diritto (Es.: coincidenza tra diritto e testi legislativi).

Preistoria della comparazione

I grandi legislatori dell’età classica:

- Licurgo (Sparta) – Solone (Atene)

- I Decemviri Legge delle XII Tavole
- Platone (Nomoi, ovvero “atto del legiferare” in greco antico) – Aristotele (Politica)

V Secolo d.C.  Mosaicarum Et Romanarum Legum Collatio

XVIII secolo  Illuminismo Giuridico

- Comparatismo filosofico: richiamo all’idea di un diritto naturale, superiore ed in qualche modo

anteriore al diritto esistente. Non era vera comparazione poiché le leggi venivano paragonate ad un
modello ideale (Bacone, Grozio, Rousseau)
- Cosmopolitismo fenomenologico: analisi empirica e fenomenologica della società. Fonda un
interessa intellettuale alla conoscenza delle diversità (Montesquieu, L’esprit des lois, 1748)

Le tre fasi della scienza giuridica comparata

1 – Dal 1900 alla I° Guerra Mondiale

- La comparazione si prefigge di individuare e formulare i principi comuni, nell’auspicio di un diritto

comune legislativo
- Ciò è possibile solo tra paesi che hanno il medesimo grado di sviluppo economico, politico e sociale
- Dualismo Giuridico: confronto tra Codice Civile francese e Codice Civile tedesco

In questa fase si escludono i paesi di Common Law, si prende in considerazione solo la legge.

2 – Il periodo tra le due Guerre Mondiali

- Aspirazione ad un’unificazione giuridica del pianeta

- 1920, Patto della Società delle Nazioni (Unidroit)
 - La comparazione viene utilizzata per individuare gli strumenti di un diritto uniforme
- La Società delle Nazioni fonda al suo interno l’Unidroit, istituto internazionale per l’unificazione del
diritto privato
- La comparazione prende coscienza dell’importanza del raffronto con il modello di common law
- Nazismo e fascismo esaltano le fonti autoctone, si assiste quindi ad un’eclissi del diritto comparato

XIX secolo – nasce la moderna comparazione giuridica

- E’ il secolo delle codificazioni  strumenti di organizzazione dell società nate dalla rivoluzione
politica di fine ‘700 e dalla rivoluzione industriale che matura nella seconda metà dell’800
- Sviluppo del commercio internazionale
- Successo delle esposizioni internazionali
- In Franca si costituisce la “Società di legislazione comparataI”
- Ad Oxford è istituita la prima cattedra di Historical and comparative jurisprudence
- In Belgio nasce la Revue de droit international et comparé

1900 – L’esposizione universale

- Congresso internazionale di diritto comparato cui partecipano i più eminenti giuristi dell’epoca,
viene fondata la scienza del diritto comparato nuova, indipendente ed autonoma, il cui scopo è di
ricavare dall’insieme delle istituzioni particolari una base comune, alcuni punti di contatto in grado
di mettere in luce il common core, l’unità fondamentale della vita giuridica universale
- Legislazione straniera – Legislazione comparata – Scienza giuridica comparata

3 – Il secondo dopoguerra

- Emerge la contrapposizione tra sistema occidentale e sistema dei Paesi socialisti

- Decolonizzazione – comparsa dei paesi del cosiddetto Terzo Mondo come realtà politico-giuridica,
con relativa necessità di prendere in considerazione altri diritti
- Unione europea – prospettive di uniformazione o armonizzazione del diritto europeo

La conoscenza di altri diritti aiuta a meglio comprendere il proprio

Le Tesi di Trento
Nel 1987, nella neonata facoltà trentina di giurisprudenza, furono elaborate, precipuamente da Rodolfo
Sacco, le note cinque Tesi di Trento, in forma di manifesto, e sottoscritte da Francesco Castro, Paolo
Cendon, Aldo Frignani, Antonio Gambaro, Marco Guadagni, Attilio Guarneri, Piergiuseppe Monateri,
Rodolfo Sacco, con l'adesione di Gianmaria Ajani e Ugo Mattei

1) Il compito della comparazione giuridica, senza il quale essa comparazione giuridica non sarebbe
scienza, è l’acquisizione di una migliore conoscenza del diritto, così come in genere il compito di
tutte le scienze comparatistiche è l’acquisizione di una migliore conoscenza dei dati appartenenti
all’area a cui essa si applica.
L’ulteriore ricerca o promozione del modello legale o interpretativo migliore sono risultati
considerevolissimi della comparazione, ma quest’ultima rimane scienza anche se questi risultati
fanno difetto.
2) La comparazione rivolge la sua attenzione ai varii fenomeni giuridici concretamente realizzati nel
passato o nel presente, secondo il criterio per cui si considera reale ciò che è concretamente
 accaduto. In questo senso, la comparazione ha lo stesso criterio di validazione delle scienze
storiche.
3) La comparazione non produce risultati utili finchè non si misurano le differenze che intercorrono fra
i sistemi giuridici considerati. Non si fa comparazione finchè ci si limita agli scambi culturali o
all’esposizione parallela delle soluzioni esplicitate nelle diverse aree. (Si devono misurare le
differenze)
4) La conoscenza dei sistemi giuridici in forma comparativa ha il merito specifico di controllare la
coerenza dei varii elementi presenti in ogni sistema, dopo aver identificato e ricostruito questi
stessi elementi. In specie, essa controlla se le regole operazionali presenti nel sistema siano
compatibili con le proposizioni teoretiche elaborate per rendere conoscibili le regole operazionali.
(Lo scopo è svelare le regole operative identiche)
5) La conoscenza di un sistema giuridico non è monopolio del giurista appartenente al sistema. Al
contrario, il giurista appartenente al sistema dato, se da una parte è favorito dall’abbondanza di
informazioni; sarà però impacciato più di ogni altro dal presupposto che gli enunciati teoretici
presenti nel sistema siano pienamente coerenti con le regole operazionali del sistema considerato

I Problemi di Lingua
La recezione del modello francese e di quello tedesco ha obbligato gli italiani a servirsi di categorie
giuridiche omologhe rispetto a quelle d’origine, e il vocabolario italiano si è piegato più volte a queste
omologazioni. Esempio: nullità ha significato di invalidità (Francia) oppure nullità di pieno diritto
(germania).

Esistono più linguaggi giuridici in una sola lingua (ad es.: Francia, Québec, Svizzera)

Altri esempi: differenze tra contract, contrat, vertrag e possession, possesso e besitz.

Armonizzazione del diritto

- Ruolo di organismi sovranazionali (WTO)
- Soft Law (principi Unidroit; principles and rules of transnational procedure)
- Dialogo fra legislatori
- Esempi di armonizzazione che coinvolge la comparazione giuridica: Esperienza scandinava (il diritto
nasce sul dialogo); Unione Europea (stessa ambizione ma utilizzando direttive e regolamenti)

Uso giurisprudenziale della comparazione

- 1° Gruppo – paesi non favorevoli all’uso giurisprudenziale della comparazione: Francia, Italia
(eccezione: Caso Englaro del 2007)
- 2° Gruppo – paesi in cui si usa la comparazione in modo frequente ed esteso: Inghilterra, Germania
- 3° Gruppo – paesi in cui l’uso giurisprudenziale della comparazione è prassi regolare: Canada, Sud
Africa

Il caso degli Stati Uniti merita attenzione a parte poiché non rientra nei tre gruppi precedenti. Esistono vari
casi di utilizzo giurisprudenziale del diritto straniero, pur con alterne vicende.

Casi notevoli:

- Muller v. Oregon (1908): ampi riferimenti alle legislazioni straniere in materia di limite al numero di
ore lavorative per le donne. Costituzionalità legge dell’Oregon.
 - Greenspan v. Slate (1953): responsabilità dei genitori per obbligazione naturale verso terzi
- Atkins v. Virginia (2002), Roper v. Simmons (2005): interpretazione del VIII emendamento che vieta
pene crudeli e insolite (incostituzionalità delle leggi che prevedono la pena di morte per persone
mentalmente incapaci o minori d’età)
- Caso Lawrence v. Texas: opinion contraria del giudice Scalia

Le Classificazioni
- Sistema Giuridico: complesso operativo di istituzioni, procedure e norme giuridiche, vigenti in un
dato territorio o per un gruppo particolare di persone
- Tradizione o famiglia giuridica: insieme di sistemi giuridici che condividono un complesso di
atteggiamenti, profondamente radicati e storicamente condizionati, sulla natura del diritto, sul
ruolo del diritto nella società e nell’assetto politico, sull’organizzazione e il funzionamento del
sistema giuridico e sul modo in cui il diritto dev’essere creato, studiato, applicato ed insegnato.

Prima Classificazione: Arminjon, Nolde, Wolf (Traité de droit comparé): suddivisione in base al contenuto
intrinseco. Gruppo Francese (Code Napoléon), gruppo Tedesco (codici civili austriaco, tedesco e svizzero),
gruppo Scandinavo, gruppo Inglese, gruppo Indù, gruppo Islamico e gruppo Sovietico

Seconda Classificazione: David (Les grands systèmes de droit contemporains, anni ‘60):

- Famiglia Romano-Germanica: influenza del diritto romano, ruolo preminente della dottrina,
concezione del diritto come regola di condotta e modello di organizzazione sociale, primato del
diritto privato elaborato nelle università)
- Famiglia di common law: impermeabilità al diritto romano, primato dei giudici, norma quale
strumento di soluzione delle controversie, prevalenza del diritto pubblico
- Sistemi filosofici o religiosi: altre concezioni dell’ordine sociale e del diritto

Terza Classificazione: Zweigert-Kotz (Introduzione al diritto comparato): il criterio distintivo delle varie
famiglie è l’idea di stile, inteso come evoluzione storica, mentalità giuridica, istituti giuridici, fondi del diritto
e metodi di interpretazione nonché ideologia.
Vengono identificati i seguenti sistemi: Romanistico, Germanico, Anglo-Americano, Scandinavo, sistema dei
paesi Socialisti e ulteriori sistemi di diritto.

Quarta Classificazione: Mattei e Monateri (Verso una tripartizione non eurocentrica dei sistemi giuridici,
anni ’80): Si definisce un triangolo del quale i vertici corrispondono a Rule of Professional Law (paesi di civil
law e common law più paesi misti), Rule of Tradition (sistemi con elementi consuetudinari come il diritto
cinese, giapponese ed islamico) e Rule of Political Law (paesi sovietici, in cui il diritto è dettato
dall’orientamento politico).

La Tradizione di Civil Law

Si può parlare di una tradizione di civil law a partire dalla fine dell’XI secolo. Vengono istituite le prime
università, nelle quali il diritto viene riscoperto, insegnato e studiato.
Si studia il diritto del Corpus Juris Civilis, voluto da Giustiniano e pubblicato tra il 529 e il 534. Non fu mai in
vigore nell’Impero Romano d’Occidente.

Il Corpus Juris Civilis – Struttura

- Digesto (o Pandette): diviso in 50 librei, contiene estratti dei libri dei maggiori giureconsulti (Paolo,
Ulpiano, Papiniano)
 - Istituzioni: manuale in 4 libri, destinato all’insegnamento introduttivo al diritto ma dotato di forza di
legge
- Codex: composto di 12 libri, in ogni titolo le leggi sono raccolte e collocate in ordine cronologico
- Novelle: collezione di decreti e rescritti imperiali emanati da Giustiniano dopo il 534

Il Corpus Juris Civilis – Caratteri

- L’imperatore concentra il potere di produrre diritto e di interpretarlo
- I giudici-funzionari imperiali devono decidere solo in base al materiale raccolto (chiusura delle fonti
autoritative). Il giudice non crea diritto
- Le decisioni giudiziali non rivestono valore di precedente
- Se il giudice non trova nella compilazione la soluzione del caso deve rivolgersi all’Imperatore
- La consuetudine è ammessa solo quando prevista dalla legge e non può contrastare con questa né
con la sua ratio
- La compilazione è nel contempo testo legislativo e testo scolastico (Istituzioni di Gaio)

Le svolte fondamentali del XII Secolo

- Società: rinascita cittadina, si formano le signorie in Italia, periodo di particolarismi locali.
- Politica: affermazione della Chiesa quale ordinamento giuridico autonomo. La Chiesa fornisce il
prototipo dell’ordinamento giuridico (con gerarchia di fonti, di corti e con categorie giuridiche
generali) intorno a cui si elaborano i modelli
- Cultura: rivoluzione universitaria (ruolo della dottrina). Modifica la formazione dei giuristi.

Tratti caratteristici della mentalità medievale

- Il Princeps è inteso quale iudex dei suoi sudditi, la politica è uno spazio interno al diritto che informa
di sé l’ordine generale della società
- La Lex è la rivelazione di un ordine giuridico preesistente, deve essere razionale e non arbitraria. Il
giudice deve decidere sulle basi già esistenti.
- Vi è una dimensione sapienziale dell’esperienza giuridica
- La scienza giuridica è interpretatio

Il diritto inizia ad essere insegnato a chi possiede già un bagaglio culturale sufficiente.

La Rivoluzione Universitaria
Nel 1088 viene fondata l’Università di Bologna, nella quale vengono riletti i testi giuridici romani. Nasce,
quindi, la scuola dei Glossatori, che deve il proprio nome al metodo di studio: il maestro, dopo aver letto il
testo oggetto di studio, lo glossava, ovvero lo interpretava parola per parola, fornendo degli esempi
concreti. Ben presto queste glosse acquisirono un’importanza pari a quella del testo originario. Così
facendo, i glossatori attribuirono un nuovo significato ai testi romani.

Sul testo del Corpus Juris Civilis viene elaborata una glossa ordinaria (glossa di Accursio), apice della
capacità di controllo e di gestione dei materiali romani.

L’università fu la base comune del poderoso ceto internazionale di giuristi; si diffusero in tutto l’Occidente,
dando vita ad un mondo cosmopolita.

Le tecniche di insegnamento erano: il Casus (presentazione di un caso fittizio), testi paralleli, tecnica della
distinctio, quaestiones (questioni pratiche già verificate, valorizzando elementi diversi attribuiti ad ogni
caso).
La formazione universitaria del giurista diede al diritto continentale europeo non solo la base romanista, ma
anche il carattere tipicamente teorico-concettuale; l’istruzione era lontana dalle aule dei tribunali e dalla
pratica legale quotidiana.

I Glossatori (Italia)
Il problema dell’interpretazione dei testi romani non è la ricerca del significato filologicamente corretto, ma
l’appropriazione dell’autorità del testo per legittimare le proprie costruzioni giuridiche. I glossatori hanno
costruito un nuovo sistema giuridico che, pur rifacendosi alla romanità, aveva poco in comune con il diritto
romano classico ed imperiale. Hanno fondato la dottrina quale formante autonomo del diritto continentale.

I Commentatori (Francia)
Cambia l’approccio al diritto Romano. La scuola del commento, sviluppatasi nelle università Francesi, è
diretta a mettere in luce il sensus, ovvero il significato razionale e il principio giuridico racchiuso nel testo, e
a richiamare l’attenzione sulla pratica del diritto. Ha, quindi, un impulso creativo più accentuato.

Assume importanza la distinzione tra ius commune (il diritto dotto, cosmopolita di tutto l’Occidente), e lo
ius proprium (il diritto particolare di un Paese, regione, città o corporazione).

I commentatori, quindi, rielaborano i testi latini piuttosto che glossarli.

Code Civil
- Substrato filosofico illuministico
- Autorità politica centralizzata e quasi assoluta
- Domat e Pothier preparano le condizioni tecniche della codificazione

Rappresenta un momento di sintesi, per la prima volta un unico testo normativo è approvato e rispettato
da tutti.

Il code civil fu voluto con assoluta decisione da Napoleone Bonaparte. Nel 1800 nomina un comitato
ristretto di quattro membri, dopo che i tre progetti predisposti da Cambacérès non vennero approvati. Il
codice viene promulgato nel 1804 ed entra in vigore nel 1806.

La struttura è la seguente:

- 2281 articoli
- Titolo introduttivo (ad esempio: separazione di poteri, divieto di non liquet)
- Libro I: Des Personnes
- Libro II: Des biens et des différentes modifications de la propriété
- Libro III: Des différentes manières dont on acquiert la propriété

il code civil è un'opera di carattere pratico, assicura la perennità dei principi usciti dalla rivoluzione francese
ed è un codice tipico della borghesia. È scritto in linguaggio semplice e chiaro, di facile lettura a differenza
del codice civile tedesco. L'impressione è quella di sintesi ed unità, è un codice liberale e corrisponde
all'ideale sociale ed umano dell'epoca.

Le grandi opzioni del code

Persone: uguaglianza di tutti davanti alla legge - fondata sull'idea di cittadinanza - abolisce le classi e i
privilegi feudali - è ostile verso i gruppi intermedi - vengono vietate le associazioni di più di 20 persone -
secolarizzazione dello stato civile.
Famiglia: modello dell'antico regime - restaura famiglia legittima e autorità maritale - secolarizzazione del
diritto di famiglia (introduzione del divorzio) - regime di comunione dei beni. Secondo Napoleone il
matrimonio è un contratto.

Successioni: stretta uguaglianza tra gli eredi - prevalenza della successione legittima su quella
testamentaria.

Proprietà: diritto sovrano, assoluto, individuale - prolungamento della proprietà individuale - culto della
proprietà liberata da costrizioni e pesi feudali. Questo è il principio base del codice.

Contratti: principio della libertà delle convenzioni - soppressione delle limitazioni professionali o religiose -
abolizione delle formalità - dogma dell'autonomia privata. È simile al modello inglese.

La diffusione del modello del code civil

Paesi in cui entra in vigore a seguito delle conquiste napoleoniche (1804-1812):

Belgio, Lussemburgo, Paesi Bassi, Italia, Svizzera, Spagna, Portogallo, Renania, Polonia.

Recezioni extraeuropee:

Africa: Egitto, Algeria, Marocco, Tunisia, Libia, Senegal, Mauritania, Guinea, alto volta, Costa d'Avorio,
Gabon, Congo eccetera.

America: Bolivia, Santo Domingo, Messico, Argentina, Ecuador, Venezuela, Uruguay, Quebec, Louisiana.

Asia: Siria, Libano.

Il code civil prodotto della rivoluzione politica

Il codice francese si può comprendere come modello contro l’Ancien Regime, cioè come insieme di scelte
politiche fondamentali.

Esempio: diritto delle obbligazioni e dei contratti

- Causalità del contratto: permette al giudice di controllare che le parti non riproducano assetti legati
al precedente regime
- Animo liberale nella donazione: impedisce atti unilaterali di concessione e remunerazione del
regime feudale
- Nullità come sanzione e impossibilità di sanatoria dell'atto nullo: impedire che le parti riproducano
schemi anteriori semplicemente dando attuazione al rapporto

Esempio: diritto di proprietà:

- Tipicità e assolutezza dei diritti reali: reazione alla distinzione tra diritto eminente e diritto utile.
- Timore di ritorno a forme spezzettate e concessionarie proprie del regime feudale.

Esempio: diritto di famiglia e delle successioni:

- Principio di parità ereditaria - favore accordato i figli naturali: esprimono la volontà politica di
smembrare i grandi patrimoni. Il soggetto prima di morire non fa testamento, ma un contratto e il
patrimonio spetta ai figli naturali.
- Divieto dei patti successori e dei fedecommessi
Esempio: diritto delle persone:

- numerose disposizioni si occupano della nascita, della morte presunta, del domicilio: si cerca di
imporre lo stato civile contro il vecchio monopolio di fatto ecclesiastico

Il code civil prodotto della tradizione giuridica

Esistono tre condizioni fondamentali per la sua nascita: il potere politico deciso volere la codificazione
contro il diritto dell’Ancien Régime, il substrato filosofico (razionalismo) favorevole alla codificazione e la
dottrina prestigiosa che ha preparato le condizioni tecniche per la codificazione.

Il diritto delle obbligazioni dei contratti, i rapporti di vicinato e il diritto testamentario derivano da Pothier.
La responsabilità civile, invece, si deve a Domat.

Il diritto di famiglia e delle successioni ab intestato riflette la Coutume di Parigi

Gli sviluppi francesi

Durante la rivoluzione francese le facoltà giuridiche erano state abolite. L'insegnamento universitario del
diritto ricominciò nel 1808, con un nuovo sistema. Si istituì un'unica università imperiale, con 12 facoltà
giuridiche, sotto la direzione di un'amministrazione centrale. La didattica e le materie insegnate erano s fra
sorvegliate in modo rigido.

Si instaura un periodo di reverenza assoluta per la legge, di sfiducia per il case law (diritto giurisprudenziale)
e per la dottrina.

La scuola dell'esegesi
Condanna dell'attività creatrice dell'interprete - monopolio delle fonti autoritative. Per interpretare il diritto
occorre solo riconoscere la volontà del legislatore. Demolombe (1804-1887): "il diritto chiaro va applicato
anche quando non sembra conformarsi ai principi giuridici generali e all'equità".

Conseguenze: il diritto viene affidato ai pratici; la dottrina si occupa poco di concetti e della loro coerenza,
senza sistematicità. Occorre tuttavia considerare come, a fronte delle lacune del codice, l'interprete
recupera uno spazio di interpretazione creatrice, riferendosi in modo esplicito o implicito (crittotipi) alle
vecchie Coutumes, alle ordinanze regge, alle fonti romane.

La scuola scientifica
Nasce con Francois Gény (1861-1959): si libera il giurista dal timore di tradire le conquiste liberali; il giurista
deve essere attento anche all'evoluzione sociale, ai bisogni che ne derivano, alla creazione spontanea delle
regole. Nella sua opera “Méthode d’interprétation et sources du droit privé positif” (1899), ritenne che
fosse necessario investigare la realtà del dato sociale, comprendendo le fonti effettive del diritto: la
consuetudine, l'autorità della giurisprudenza, la tradizione della cultura giuridica, la libera ricerca
scientifica.

La questione sociale
Fino alla prima guerra mondiale, si rinnovò il diritto di famiglia e si sviluppò il cosiddetto droit social, una
nuova disciplina comprendente il diritto del lavoro e della sicurezza sociale (legge sugli incidenti sul lavoro
1898, legge sul lavoro femminile e minorile 1892, codice del lavoro 1910)
anche nelle università si sviluppa l'attenzione per la dimensione sociale del fenomeno giuridico; si
insegnano nuove materie come economia politica, sociologia del diritto, storia del diritto francese.

Belgio e Lussemburgo
Dal 1797 il Belgio è un dipartimento dell'impero napoleonico. Nel 1806 il codice civile entra in vigore
automaticamente. Con il congresso di Vienna, il Belgio fu ammesso al regno d'Olanda, senza che ciò
comportasse modifiche alla situazione. Il legislatore delega, anche dopo l'indipendenza (1839), si limitò ad
ammodernare alcune parti del codice civile.

Anche nel Lussemburgo, indipendente dal 1890, è in vigore l'originario codice civile

Paesi Bassi
Nel 1806, Napoleone mise sul trono olandese suo fratello Luigi; si introdusse nel 1809 un codice civile di
derivazione francese, ma rispettoso delle consuetudini locali. Dopo l'abdicazione di Luigi, l'Olanda fu
annessa all'impero napoleonico, con applicazione diretta del codice civile francese.

Nel 1838, l'Olanda approva un nuovo codice, ad imitazione del codice francese. Nel 1992 è entrato in vigore
il nuovo codice civile, frutto di una profonda influenza del diritto tedesco.

Spagna
in Spagna sono tuttora molto presenti i diritti locali particolari (fueros).

Nel 19º secolo, leggi ed ordinanze reali raccolte nella compilaciones dovevano considerarsi vincolante su
tutto il territorio, mentre sussidiaria mente si sarebbero dovute applicare le consuetudini locali e infine la
Ley de las Siete Partidas. (Collezione medievale).

Il codigo civil viene promulgato nel 1889; si basa sul codice francese soprattutto per quanto riguarda le
obbligazioni.

La codificazione nell'esperienza tedesca

Le condizioni economico sociali sono diverse dalla Francia:

 la borghesia tedesca era di tendenza prevalentemente conservatrici e priva di una coscienza di

classe
 si verificarono solo isolate rivolte contadine presto represse nel sangue
 estrema frammentazione del territorio, che impedì una rivoluzione politica
 i primi codici (bavarese e prussiano) omettono di unificare il soggetto unico di diritto e non si
sostituiscono al diritto precedente nel suo complesso

Il codice civile bavarese

il principe di Baviera, Massimiliano I, sovrano dal 1745 al 1777, riformò l'ordinamento statale attraverso
un'ampia opera di codificazione (ad esempio: codice penale, codice di procedura civile, codice civile)

il codice civile rappresenta una consolidazione, basata sulla raccolta del diritto bavarese del 1335-1346 e
del 1616, integrate con il diritto romano secondo lo schema dell'usus modernus pandectarum.

 Non si sostituisce a tutto il diritto preesistente, che ha abrogato solo se la materia è regolata ex
novo o sia implicitamente modificato.
 Riconosce status e privilegi di matrice feudale
  comprendeva quattro parti: persone, beni, successioni, obbligazioni

Allgemeines Landrecht Prussiano (1794)

Il nuovo condice venne promulgato, dopo vari progetti precedenti, da Federico Guglielmo II. Aspira a
raccogliere tutto il diritto (contiene, infatti, più di 19 mila articoli).
Ha uno spirito paternalistico (i cittadini dovevano contribuire al bene comune e i loro diritti potevano
essere sacrificati per il suo raggiungimento).

Traduzione prussiana del tardo assolutismo illuminato.

Matrice giusnaturalistica. (diritto naturale, potere sovrano)

Struttura dell’ALR
- Introduzione
- Parte I – Diritti Reali
1. Modi diretti di trasferim. Proprietà
2. Modi indiretti di trasferim. Proprietà
3. Trasferimento mortis causa
4. Manutenzione e perdita della proprietà
5. Proprietà collettiva
6. Diritti reali e personali sulle cose
- Parte II – Associazioni (modello feudale)
1. Diritto di famiglia
2. Diritti di diversi ceti (stande)
3. Diritto costituzionale e amministrativo

Fattori di Modernità
1. Concisione dei precetti
2. Buona formulazione delle norme

Fattori di Arretratezza
1. Acritica fede nella ragione
2. Sfiducia nei confronti dell’autoresponsabilità dei cittadini
3. Pretesa di disciplinare tutti i rapporti intersoggettivi

Per riassumere in poche parole: arretrato, diviso in ceti, autoritario ma ben formulato. Incentrato sulle
proprietà e privo di centralità.

Il codice civile Austriaco

Il processo di codificazione in Austria fu avviato da Maria Teresa d’Asburgo, divenuta imperatrice del Sacro
Romano Impero nel 1745. Ella diede avvio ad un processo che durò ben 60 anni e che produsse un testo
destinato a rimanere in vigore fino ai giorni nostri.
Nasce come tentativo di uniformare (sotto il punta di vista della regolamentazione dei rapporti privatistici)
territori e nazioni diversi sulla base della loro appartenenza ad una singola monarchia.

Allgemeines Burgerliches Gesetzbuch ABGB (1811)

Fondamento: iusnaturalismo razionalista dei sovrani illuminati. E’ ancora oggi in vigore, sia pure in parte.
E’ un codice breve, chiaro e intelligibile.
Struttura
- Introduzione
- Parte I: diritto delle persone e della famiglia
- Parte II: diritti sulle cose (comprese le obbligazioni)
- Parte III: disposizioni comuni, rapporti giuridici

Caratteristiche dell’ABGB
Si fonda in parte su regole di matrice romanistica (ad esempio, non accetta la regola del trasferimento della
proprietà mediante consenso, richiedendo invece la presenza di un titulus valido e di un modus trasferendi,
come prevedeva lo ius commune)

Il diritto naturale viene indicato quale fonte suppletiva, a fianco dell’analogia.

Le consuetudini si possono invocare solo se esplicitamente richiamate

Vicende dell’ABGB
E’ rimasto un modello sostanzialmente isolato. E’ entrato in vigore in tutte le regioni dell’ex impero
(Lichtenstein, Croazia, Slovenia, Dalmazia, Ungheria, Romania, Polonia, Trentino, Lombardo-Veneto)

Rimane oggi in vigore solo in Austria, dopo numerose novellazioni, tra cui le Teilnovellen che all’inizio del
‘900 modernizzarono ampie porzioni del diritto delle persone e della famiglia, dei beni e delle obbligazioni.

Verso il codice civile tedesco – La Scuola storica

Friedrich Carl von Savigny (1779-1861) costituisce il punto di riferimento essenziale per la formazione della
moderna cultura giuridica tedesca.
La linea essenziale del pensiero di Savigny è data dal suo contrapporsi al progetto di importare in Germania
il modello del Codice Napoleone, in contrasto con Thibaut (1772-1840).
Per Savigny il diritto non può essere codificato, pena la sua cristallizzazione stereotipata; il diritto è un
ordine evolutivo spontaneo decentrato, che non può essere ridotto in testi fissi dall’opera autoritativa del
potere politico.
Il diritto è emanazione dello spirito popolare (Volksgeist)

Savigny propone un nuovo “sistema del diritto romano attuale”. Lo spirito popolare doveva ricevere
compiuta espressione formale e tecnica ad opera del diritto elaborato su basi scientifiche dai professori
universitari. Era la dottrina, quale formante autonomo, a guidare l’elaborazione del diritto. (si interpreta il
diritto romano).

BGB Burgerliches Gesetzbuch

Struttura in 5 libri (rispecchia l’impostazione dei trattati della pandettistica)

1. Allgemeiner Tail  Parte Generale: disciplina regole e concetti poi applicati nelle altre parti. Tutto
discende dai concetti dell’A.T. come un sistema perfetto, senza ripetizioni e duplicità di significati. Si
tratta delle persone fisiche e giuridiche, della definizione di cose, della classificazione degli atti
giuridici (negozi), della prescrizione e decadenza

La questione sociale
Il codice civile non si dimostra sensibile alle questioni sociali e in molti aspetti regola questioni economiche
ancora con tratti persino feudali (diritto fondiario pubblico, diritto delle acque, pesca, agricoltura). Alle
istanze del proletariato si rispose alternando repressione politica a qualche concessione sociale (es.: si
istituiscono assicurazioni obbligatorie contro malattie, invalidità, vecchiaia)
Nasce la Scuola del Socialismo Giuridico, che interpreta il sistema vigente come tentativo di oppressione
della classe operaia.
Si sviluppa una legislazione speciale più attenta a tali istanze.

Code Civil vs. BGB

Code Civil BGB

1806 1896
Rifiuto del passato Continuità
Rivoluzionario Conservatore
Tecnico Semplice
Pragmatico Teorico

Elementi comuni
Sono entrambi strumenti di unificazione nazionale completi e chiari. Analoga è anche la divisione dei poteri
ed entrambi aboliscono il diritto preesistente.

Diffusione del BGB

Influenza limitata al Brasile, Portogallo, Europa Centrale, Giappone, Cina e Grecia.

La Tradizione del Diritto Germanico

Situazione politica frammentata; molteplicità di Stati e principati che raggiunsero l’unificazione solo nel
1871:
- Impero Austroungarico
- 39 Stati Diversi: 5 Regni (Prussia, Baviera, Wuttemberg, Hannover, Sassonia), 7 Granducati, 7 Ducati, 14
Principati e 4 Città libere

La penetrazione dello ius commune avvenne in virtù di una lenta recezione delle dottrine romanistiche
sviluppatesi nelle Università italiane  recezione più tardiva ma più solida.

Nel 16° e 17° secolo i giuristi tedeschi si proposero di utilizzare in modo massiccio il diritto romano per
trarne un insieme di regole di origine dottrinale.

Usus Modernus Pandectarum: Combinazione di diritto Romano e usi germanici

Nei Paesi di lingua tedesca di parla di uno Jus Publicum Imperii Romano-Germanici che non implicava
uniformazione delle istituzioni pubbliche all’interno degli Stati.

Nel 18° Secolo i Paesi di lingua tedesca divengono il principale centro di studi del diritto romano in Europa
 ricerca dottrinale e utilizzazione pratica si appoggiano reciprocamente.

Influsso della Scuola del diritto naturale (Pufendorf) e dell’illuminismo giuridico di tonalità speculativa, non
politica (diverso dalla francia).

Nel 18° Secolo l’illuminismo giuridico e giusnaturalismo portano con se’ l’istanza di una codificazione del
diritto.

1. Prussia  ALR 1794

 2. Baviera  Codex Maximilianeus 1756
3. Austria  AGBG 1811

19° Secolo: declino dell’illuminismo e sviluppo del romanticismo (Goethe)  valorizzazione delle forze della
natura, appello al sentimento, alla diversità e non all’uguaglianza.

Savigny e la Pandettistica: aristocratico nemico della Rivluzione Francese, si oppone al giusnaturalismo

razionalista. Il diritto tedesco avrebbe dovuto basarsi sulle fonti storiche e sul Volksgeist.