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Antigone e lalba della legge

Gustavo Zagrebelsky Lintera vicenda storico-spirituale e concettuale della legge nel corso dei venticinque secoli di cui siamo figli altro non che il mutevole rapporto con il diritto: lex e ius. Una duplice definizione sarebbe necessaria. Ma, forse, quel che segue la render superflua. Poll ta dein d inizio al celeberrimo primo stasimo di Antigone, nel quale Martin Heidegger vedeva la sintesi profetica e premonitrice del sorgere e declinare della civilt occidentale. Molte cose mirabili e, al tempo stesso, orribili sono gli esseri umani e le loro opere, quando si prefiggono di dominare con artifici la natura delle cose - per esempio, solcando il mare in tempesta - o di affaticare la terra, piagandola con laratro e spossandola della sua energia. Ogni trasformazione comporta divisioni e separazioni e queste, a loro volta, violenza e dolore. LAngelus novus di Paul Klee, che Walter Benjamin portava nel suo bagaglio, sospinto nelle ali spiegate dal vento incessante e irresistibile del progresso, della modernizzazione e del nuovo e si volge indietro restando impietrito per le cose che vede, tutte in una volta: cos restituita limmagine del deins sofocleo e, al tempo stesso, se ne d la traduzione fedele in un linguaggio universale. Il testo fondativo della nostra civilt giuridica - Antigone, appunto - una riflessione sulla legge come deins (l"Ungeheuer" - il meraviglioso e orrifico della traduzione di Friedrich Hlderlin). Solo cos inteso, si comprende il significato del canto corale sulluomo e le sue conquiste, collocato allinizio dellazione tragica e destinato a gettare sulla legge stessa una luce spaventosa di ambiguit. Conosciamo abbastanza dellAtene del V secolo per comprendere che dietro il contrasto tra il diritto di Antigone e la legge di Creonte stava un conflitto tra resistenze arcaicizzanti e tensioni modernizzanti nel governo della citt. La piccola fanciulla dallincontaminata fede nella santit dei vincoli di sangue, che vola il bando di Creonte, il re, per rendere gli onori funebri al fratello, pur caduto da traditore portando le armi contro la propria patria, non propriamente leroina della giustizia, della coerenza morale assoluta e della ribellione al sopruso, come tutti noi labbiamo vista, nel tempo, alieno da compromessi, della nostra giovinezza. Non astratta contesa tra norma morale e legge del potere. La lotta mortale di Antigone e Creonte metteva i cittadini di Atene, riuniti nella rappresentazione teatrale, di fronte al non risolto contrasto politico che, a quel tempo, divideva gli animi e le fazioni. Da una parte, le radici tradizionali della citt, lo ius "non scritto e non mutabile, che non di ieri n di oggi, ma da sempre, di cui ignota la rivelazione"; lo ius che vale per le cerchie umane vincolate da comunanza di sangue con al centro la famiglia, che si richiama perci alla struttura gentilizia originaria della polis, radicato nei legami vitali e quindi nel culto dei morti ed cementato dal senso dellonore e della fedelt particolare, di cui depositario lelemento femminile della societ. Dallaltra parte, la forza innovatrice di una societ-stato proiettata a divenire potenza egemone del mondo greco, fondata su leggi proclamate vittoriosamente alla luce del sole ("raggio di sole, luce, la pi bella che apparve a questa Tebe

dalle sette porte") per valere universalmente; leggi che esigono ubbidienza uniforme e incondizionata, spezzano lunit dei legami interpersonali e familiari, travolgono eros, amore coniugale, sentimento paterno, fraterno e filiale, ignorano la contiguit del sangue e sono garantite dallelemento maschile della societ, il re, unico e supremo legislatore. Questa tragedia della realt divisa - nel giudizio di Hegel, "una delle opere darte pi eccelse e a ogni riguardo pi perfette di tutti i tempi" - assurge cos a simbolo dellesito funesto generato dal reciproco disconoscimento di ius e lex, del diritto profondo e stabile dei legami sociali, impersonato da Antigone, e della artificiale e mutevole legge pubblica dello Stato, impersonata da Creonte: esito radicale di morte fisica per Antigone e di morte spirituale - noi diremmo: totale "delegittimazione" - per Creonte, rigettato dai suoi concittadini e ripudiato perfino in casa propria, del quale alla fine "resta un nulla". Antigone rappresenta un inizio. La legge affacciava appena la sua pretesa e la sua legittimit era fortemente contestata. Il poeta tragico, nei passi affidati al coro degli anziani, parla per la citt in uno dei suoi luoghi sacri - il teatro -. Egli insiste sulla follia e lassurdit della santa intransigenza di Antigone, ribelle alla legge, e la sfiora perfino con un motto di disincantato dileggio per linanit della sua ribellione. Per, manifestamente, parteggia per lei e cos - si pu supporre - anche i suoi concittadini, partecipi dellazione tragica, parteggiavano per lei. Oggi, la parabola sembra conclusa con il totale rovesciamento dei punti di partenza. Conosciamo solo pi leggi scritte e mutevoli, che sono di ieri, di oggi e certamente non pi di domani; sappiamo chi e quando le ha proclamate, in quali circostanze, per quali interessi e con quali propositi. La silenziosa sacralit del diritto stata soppiantata dalla verbosa esteriorit della legge. Lo Stato da tempo una machina legislatoria. Solo da questa fucina ci si aspetta che esca il diritto, senza sapere quale potr essere, poich ci dipende da chi, di volta in volta, riuscir a impadronirsi dei comandi di quella macchina. La legislazione ha invaso tutti gli ambiti dellesistenza umana, perfino i pi privati e per lungo tempo refrattari a norme esteriori, come quelli delle relazioni affettive tra le persone: la famiglia, la convivenza, i rapporti tra genitori e figli. Lo straordinario e incessante sviluppo delle applicazioni della tecnologia a manifestazioni della vita, un tempo lasciate alle regole della natura e delle scienze naturali, concorre alla moltiplicazione delle leggi: la procreazione, la lotta contro le malattie, luso dei tessuti e degli organi umani, il contrasto delle forze dellinvecchiamento, la morte - apre nuovi sterminati campi allintervento necessario della legge; cos, ugualmente, le nuove tecniche della comunicazione a distanza, della raccolta e dellelaborazione dei dati pongono problemi di protezione dei diritti personali che richiedono leggi sempre nuove. La stessa madre terra, fino a non molti decenni fa considerata creatura autosufficiente, base sicura della vita degli esseri animati, necessita ora di reti giuridiche di protezione dei suoi equilibri, seriamente minacciati dallo sviluppo distruttivo delle attivit dei suoi figli. Onde pu dirsi che non c dimensione dellesistenza che non sia oggetto di cura da parte del diritto, nella forma della legge positiva. E perfino per soddisfare lesigenza, oggi particolarmente sentita, di restituire allautonomia delle scelte e delle responsabilit individuali e sociali, settori dellesperienza umana, come quelli delliniziativa economica, occorre

paradossalmente moltiplicare, non ridurre il numero delle leggi. Leconomia aperta di mercato unistituzione non meno artificiale di una qualunque forma di economia guidata e, per essere costruita e difesa, anche contro quel diritto privato che costituito dai patti daffari stipulati negli studi legali delle grandi imprese commerciali e delle finanziarie internazionali, necessita anchessa di un castello di norme imponente. La non da oggi invocata e mai attuata, in Italia come altrove, politica della riduzione e semplificazione legislativa contraddetta da sviluppi della legislazione esattamente opposti. Se mai occorresse una conferma concreta di che cosa significa la metafora della macchina legislativa, basterebbe gettare uno sguardo a Le leggi dItalia, di cui si celebra oggi il quarantennale della pubblicazione. La prima edizione del 1963 (che la Biblioteca della Corte costituzionale ha da tempo distrutto e sostituito, per consunzione dovuta alla nostra quotidiana, indispensabile consultazione) era costituita da trentatr poderosi volumi; ora cresciuta a settantotto volumi. Aggiornamenti mensili, contenuti in fogli opportunamente definiti "mobili", danno corpo allimmagine di una bufera legislativa che mai non resta: leggi nuove; modifiche alla vecchie, pro futuro e retroattive; leggi temporanee, transitorie, di sanatoria, sperimentali, di interpretazione autentica ed errata corrige; testi unici della pi varia natura; sentenze costituzionali con portata normativa: tutto ci, moltiplicato per le molte autorit normative, centrali, regionali, locali e sopranazionali, che operano con lintento che nulla sfugga alla pi minuta regolazione giuridica. Il mondo del diritto saturo di leggi. La legalit, quale corrispondenza alla legge, rimasta sola unit di misura giuridica e ha scalzato la legittimit, quale rispondenza al diritto. Anzi, si impadronita di essa, come allinizio del secolo scorso Max Weber aveva antiveduto, quando aveva parlato di legalit come esclusiva forma di legittimit dellepoca moderna, unepoca di comportamenti politici, economici e sociali tendenti alla razionalizzazione, alla standardizzazione, alla pianificazione, allomologazione, rispetto ai quali lo Stato, a sua volta, sempre pi assume i caratteri di unimpresa tecnicizzata, funzionalizzata, funzionarizzata e burocratizzata, per la quale la legge lequivalente del flusso vitale in un organismo vivente. Il linguaggio comune, anche qui sintomo infallibile di una condizione spirituale, ha registrato questa traiettoria. Per dire che ho ragione secondo legge, definir legittima, non legale la mia pretesa, tradendo tuttavia con ci la nostalgia per una dimensione giuridica perduta - la legittimit del diritto, appunto - e rendendole inconsciamente omaggio. E ci accade anche per il linguaggio specialistico: con lespressione Stato di diritto, dallOttocento in poi, si designa in realt uno stato di leggi, uno stato meramente legale. Questa nostra condizione di individui legalizzati ci appare perfettamente naturale e non pensiamo neppure che sia stata possibile unaltra condizione; preferiamo ignorare che la condizione originaria non affatto questa e non ci sfiora il dubbio che, forse, neanche ora, a ben pensarci, sia esattamente cos. I secoli che separano noi da Antigone sono stati un confronto a fasi alterne tra il diritto e la legge. Il dominio della legge sul diritto, anzi la fagocitazione monopolistica del secondo a opera della prima, sono il prodotto di poteri politici astratti, di grandi dimensioni anche spaziali, sviluppatisi prima accanto e poi contro le strutture sociali tradizionali concrete di piccole dimensioni, tramite

unamministrazione burocratica del diritto. Il diritto romano repubblicano, per esempio, non ancora fu questo. Anche se comprendeva leggi, cio decisioni del popolo riunito in assemblea rivolte a tutti cittadini, non era un diritto legislativo. Era un insieme, fuso in unit da responsa di giuristi non inquadrati in burocrazia, di mores arcaici, di interpretazioni sacrali delle XII tavole, di programmi giurisprudenziali fissati nelleditto pretorio. Onde si parlato di latente dualismo - ancor oggi percepibile attraverso le fonti pervenuteci nella forma della codificazione giustinianea - tra ius civile, custodito e sviluppato da esperti giuristi circondati di prestigio sociale, e lex regolatrice di ci che diremmo la dimensione pubblica della vita; un dualismo non teorizzato dai romani e tuttavia vissuto come dato caratterizzante la propria esperienza giuridica e politica. E anche quando poi i giuristi furono chiamati a cooperare con la potestas imperiale, divenendone funzionari, i pi consapevoli di loro rappresentarono non semplicemente il dominio del principe in forma legale (le constitutiones imperiali) ma, nella continuit della tradizione, la legittimit del potere. Che cosa sia stata lesperienza giuridica dellet di mezzo non si presta a essere colto in una formula semplificatrice. Dal crollo dellautorit politica centrale, la societ frammentata espresse il suo diritto dal quale il particolarismo legato alle situazioni e alle tradizioni locali e i privilegi di status potevano trarre vigore. Nello ius commune confluiva il diritto canonico, con la sua inimitabile flessibilit adatto ad accogliere nel suo seno questa realt complessa, e il Corpus iuris romano, riscoperto sul finire dellXI secolo e reso vitale nella nuova situazione a opera delle scuole dei glossatori. Questa stilizzata rappresentazione non rende giustizia dellesistenza di altre e affatto pluralistiche dimensioni del diritto: il diritto naturale cristiano che teorizzava il primato politico della Chiesa, nel nome del quale lEuropa si accese dei roghi della Santa Inquisizione; lopera dei legisti che lavoravano sul diritto romano imperiale, fautori della ragion di Stato. In ogni caso, lincidenza della legge, fosse essa ecclesiastica o civile, restava rara, marginale, disorganica. La situazione spirituale, che accompagnava quella politica, inizi a cambiare a tutto favore della legge tra il Cinque e il Seicento, quando apparvero le prime teorie esclusivistiche del diritto, legate allassolutismo politico. Oggi siamo portati a dare peso decisivo, nella formazione dello spirito giuridico del tempo, alle dottrine dello stato assoluto, prime fra tutte alla Repubblica di Jean Bodin e al Leviatano di Thomas Hobbes. Per il diritto, pi importanti furono per le visioni naturalistiche, come quelle tratte dalla matematica o dalla geometria. Esse non esistono pi, come tali, ma la loro influenza sulla formazione della mentalit "scientifica" della nostra giurisprudenza ancora oggi decisiva. Ad esempio, secondo Gottfried W. Leibniz, il diritto dovrebbe consistere in definizioni razionalmente stabilite, che si sviluppano le une dalle altre, come nel ragionamento matematico, producendo proposizioni valide e vere in se stesse come lobbiettiva legge dei numeri che stanno al di sopra di tutti (Dio compreso) e valgono, in una sfera superiore, indipendentemente dal fatto concreto che ci sia qualcuno che fa di conto e che ci sia qualcosa da contare. Lassolutismo monarchico del Seicento-Settecento si aliment di queste e altre consimili teorie esclusivistiche. Ma ancora al tempo della rivoluzione del 1789, la lotta del sovrano per imporre il dominio della sua legge in tutto il regno era lungi dallessere conclusa. Il contrasto che fino allultimo oppose il re ai Parlamenti era il residuo della vecchia e tenace opposizione tra leggi nuove del re e le antiche

strutture feudali francesi. I Parlamenti di Antico Regime, organi politicogiudiziari, erano una sorta di giustizia costituzionale di controllo sugli atti generali del re in nome della tradizione. Per il loro tramite, la nobilt di roba in varie circostanze cerc di imporre una sorta di dispotismo nobiliare, volto allindietro, contro il dispotismo legale del re, volto al futuro. La loro politica, spesso corrotta, di miope chiusura allinnovazione e di bigotta difesa dei privilegi, fu oggetto di critica feroce da parte dei philosophes (il Trattato sulla tolleranza di Voltaire trae spunto dalla condanna capitale del mercante ugonotto Jean Calas, pronunciata dal Parlamento di Tolosa) e fu uno dei non ultimi motivi scatenanti degli avvenimenti del 1789. Trois sont les flaux de la Provence: le Mistral, le Parlement et la Durance, diceva una filastrocca, popolare a Aix-en-Provence. La rivoluzione in Francia chiude il ciclo aperto con loriginaria sconfitta di Antigone. Il diritto divenuto sola legge e la legge solo potere. Di fronte a esso, ci sono solo sudditi. Creonte, e con lui lassolutismo nel diritto, hanno vinto la loro battaglia. La rivoluzione ha effettivamente portato a compimento il progetto monarchico che in due secoli non era riuscito a imporsi completamente. quanto Mirabeau scriveva segretamente a Luigi XVI, un anno dopo i primi fatti rivoluzionari, per incoraggiarlo a non porre ostacoli: Confrontate il nuovo stato di cose con lantico regime; da questo confronto nascono il conforto e la speranza. Una parte degli atti dellassemblea nazionale, ed la parte maggiore, palesemente favorevole a un governo monarchico. Non vi sembra nulla essere senza Parlamenti, senza corpi separati, senza ordini del clero, della nobilt, dei privilegiati? Lidea di formare una sola classe di cittadini sarebbe piaciuta a Richelieu: questa superficie tutta uguale facilita lesercizio del potere. Parecchi periodi di governo assoluto non avrebbero fatto per lautorit regia quanto questo solo anno di rivoluzione. La storia prese una piega diversa, a favore non del re ma del popolo. Ma, quanto alla legge, lintuizione di Mirabeau fu esatta: la rivoluzione non aveva rotto con lassolutismo regio, ma lo aveva portato a compimento. Da allora, la legge lo strumento per tutte le avventure del potere, quale che esso sia, democratico o antidemocratico, liberale o totalitario. La forza di legge stata al servizio, di volta in volta, della ragione rivoluzionaria dei giacobini; del compromesso moderato tra il monarca e la borghesia liberale, contro il socialismo; dellautoritarismo liberale della fine dellOttocento; delle riforme democratiche dellinizio del Novecento e delle dittature di destra e di sinistra che ne sono seguite. La legge era la legge, benefica o malefica, moderata o crudele che fosse e nessun diverso diritto le si poteva contrapporre. Lo stato che operava secondo leggi era, per ci solo, legale e legittimo. Il fascismo e il nazismo si fregiarono perfino del titolo "scientifico" di stati di diritto, e lo poterono fare perch la forza di legge, di per s, non distingue diritto da delitto. Avventurieri del potere e perfino movimenti criminali, organizzati con tecniche efficaci per la conquista spregiudicata del potere, hanno preteso legittimit per le loro azioni alla stregua di leggi fatte da loro stessi per mezzo del controllo totale, da essi acquisito, delle condizioni della produzione legislativa: consenso sociale, opinione pubblica, fattori tecnici parlamentari e governativi. Con la conseguenza che i poteri chessi venivano attribuendosi potevano certo dirsi legittimi, nel senso di legali, essendo al contempo scientificamente qualificabili come poteri auto-proclamati e auto-conferiti. Con il che si giunse al colmo: la legalit divenuta modo dessere di gangsters, secondo la vibrante denuncia di Bertolt Brecht e perfino secondo lammissione di uno che se ne intendeva per esperienza diretta, Carl Schmitt.

Il deins insito nella legge si era manifestato a sufficienza. La memoria di quelle brucianti esperienze ha reso le generazioni che sono seguite diffidenti, perfino nei confronti della legge regolarmente votata in Parlamento o deliberata direttamente dal popolo in referendum. Ma, per porre limiti e organizzare cautele, ogni altro strumento diverso dalla legge era andato perduto da un secolo e mezzo. Lo ius antico era stato distrutto. La societ era irrimediabilmente mutata. Essa non produceva legittimit se non, per lappunto, attraverso le procedure della legislazione. Lunico strumento a disposizione per limitare il legislatore era, ancora, soltanto una legge, ma dotata di una "forza" maggiore di quella ordinaria, la forza di legge costituzionale. Alle Costituzioni ci si affid, scrivendovi cataloghi di diritti inviolabili e principi di giustizia inderogabili e prevedendo in essa meccanismi e organi di garanzia: procedure speciali per cambiarle, capi di Stato "garanti della Costituzione", come quello previsto dalla nostra Costituzione, e Tribunali costituzionali, come la Corte costituzionale. Non cera evidentemente altro da fare. Il positivismo giuridico, cio la riduzione del diritto a sola legge positiva, precludeva ogni soluzione diversa da quella di porre unaltra legge, la legge pi alta. Ma sarebbe stata davvero la soluzione? Il seme del dubbio stava gi in una piccola, profetica frase detta da Joseph De Maistre, il critico dell89: Come pu dirsi che la Costituzione vincola tutti, se qualcuno lha fatta?. Come pu impedirsi che quel qualcuno - individuo o popolo opportunamente evocato - come ha posto la Costituzione, cos la sospenda, la eluda, la violi o la modifichi, al di fuori delle garanzie che la Costituzione stessa ha posto per difendersi da tutto questo? una contraddizione, unaporia, un circolo vizioso che ricorda lo stallo in cui era caduto il barone di Mnchhausen. Come si pu contare sul potere per difendersi dal potere? Le Carte costituzionali sono s una garanzia, ma non ultima, solo penultima. Questo il paradosso del costituzionalismo del nostro tempo. Le leggi, e tra queste la Costituzione, possono molto ma non tutto. Esse formano come una grandissima costruzione, ma non pi solida di un castello di carte, in quanto il loro fondamento sia posto solo in se stesse: cio, in ultima analisi, nel potere. Antigone ci ammonisce ancora: senza ius, la lex diventa debole e, al tempo stesso, tirannica. La scommessa del costituzionalismo sta tutta qui: nella capacit della Costituzione, posta come lex, di diventare ius; fuori dalle formule, nella capacit di uscire dallarea del potere e delle fredde parole di un testo scritto per farsi attrarre nella sfera vitale delle convinzioni e delle idee care, senza le quali non si pu vivere e alle quali si aderisce con calore. Per usare ancora le nostre categorie, la Costituzione, nel suo senso profondo, pu dirsi il tentativo di restaurare una legittimit nel diritto, accanto alla sua legalit. Sar pur vero, come stato detto, che la legittimit restaurata non che un paradiso artificiale; ma il primo compito di chi agisce per la Costituzione per lappunto di trascendere lartificio per trasformarlo in forza culturale, vivente nella natura della societ; di trasferire progressivamente la Costituzione dallarea della decisione politica che divide, crea inimicizie e conflitti a quella consensuale della cultura politica diffusa. Sotto questo aspetto, noi, come giuristi e particolarmente come costituzionalisti, dobbiamo, per la parte che ci compete, umilmente riconoscere la nostra colpa, per non avere adempiuto fino in fondo il nostro dovere. Sia pure mossi dalle migliori intenzioni - farla vivere nella meccanica dellordinamento giuridico - labbiamo isolata nel mondo del puro diritto positivo trascurando il compito, altrettanto, se non pi essenziale, di farla valere come forza costitutiva di un idem sentire

politico, diffuso in tutti gli strati sociali. Cos, alla fine, abbiamo trascurato proprio la difesa pi importante e labbiamo esposta inerme ai rischi che possano provenire da una volont politica, quale che essa mai sia, che volesse procedere contro di essa in forma di legge. Mercoled, 11 maggio 2005 Antigone e lalba della legge di Gustavo Zagrebelsky (La Repubblica, 25.06.2003) Il Dialogo - Periodico di Monteforte Irpino Prima Pagina/Home Page: www.ildialogo.org Direttore Responsabile: Giovanni Sarubbi Registrazione Tribunale di Avellino n.337 del 5.3.1996