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Capitolo 1

LEZIONI INTRODUTTIVE
1. Premessa
Nel diritto amministrativo sostanziale, la garanzia del cittadino nei confronti della
Pubblica amministrazione ha un rilievo primario: la stessa evoluzione recente del
diritto

amministrativo

riflette

la

ricerca

di

sempre

nuovi

equilibri

fra

lAmministrazione, che deve disporre di strumenti adeguati per attuare le finalit


assegnatele e il cittadino, che deve essere garantito da comportamenti arbitrari
o da sacrifici indebiti imposti dallAmministrazione. Nello Stato di diritto pi
evoluto questo equilibrio ricercato principalmente nel principio di legalit,
che subordina il potere dellAmministrazione a regole predeterminate, nel
rispetto del diritto e senza ledere gli interessi giuridicamente riconosciuti dai
cittadini.
Il diritto amministrativo identifica regole che valgono anche a garanzia del
cittadino. La garanzia del cittadino nei confronti dellAmministrazione non
riservata agli istituti di giustizia amministrativa. Gli istituti di giustizia svolgono
solo un ruolo suppletivo: la loro utilit consiste, in genere, nellassicurare un
rimedio quando il diritto sostanziale non venga osservato.
2. Gli istituti della giustizia amministrativa
Con lespressione giustizia amministrativa sono designati alcuni istituti diretti
ad assicurare la tutela dei cittadini nei confronti dellAmministrazione. Nel nostro
ordinamento questi istituti sono stati elaborati per la tutela del cittadino che
abbia subito una lesione da unattivit amministrativa. Lintervento del cittadino
nel procedimento amministrativo si colloca in una logica differente rispetto agli
istituti

di

giustizia

amministrativa.

Gli

strumenti

di

partecipazione

al

procedimento amministrativo sono diretti ad assicurare uno svolgimento corretto


ed equilibrato della funzione amministrativa e non a rimediare ai vizi e alle
manchevolezze di una funzione gi svolta.
Una parte della dottrina, nel porre in evidenza gli elementi caratteristici della
giustizia amministrativa, ha preso in esame il rapporto tra istituti di giustizia
amministrativa e controlli sullattivit amministrativa. Anche i controlli sugli atti
sono

previsti

per

assicurare

la

regolarit

la

correttezza

dellazione

amministrativa e in genere riguardano unattivit amministrativa gi conclusa. Si


incentrano, in genere, sulla verifica della legittimit dellatto amministrativo; pi
1

raramente sulla verifica della sua opportunit (c.d. controlli di merito). Un criterio
distintivo fra i controlli e gli istituti tipici della giustizia amministrativa sarebbe
identificabile nel fatto che i controlli attuerebbero un interesse oggettivo (ossia
linteresse alla conformit delloperato dellamministrazione al diritto, o a regole
tecniche, o a criteri di efficienza), mentre gli istituti di giustizia amministrativa
assicurerebbero in modo specifico linteresse del cittadino, tanto che tale
interesse, non solo determina lavvio del procedimento, ma ne condiziona anche
lo svolgimento e il risultato.
Gli istituti di giustizia amministrativa non si esauriscono negli strumenti per la
tutela giurisdizionale dei cittadini nei confronti della pubblica amministrazione:
di

conseguenza

la

distinzione

tra

controlli

gli

istituti

di

giustizia

amministrativa non pu essere ricercata nei caratteri specifici della funzione


giurisdizionale.
Fra gli istituti di giustizia amministrativa sono compresi anche i ricorsi
amministrativi: con essi la contestazione del cittadino proposta ad un organo
amministrativo e la decisione assunta con un atto amministrativo, senza alcun
esercizio di funzione giurisdizionale. La controversia si svolge ed risolta
nellambito dellattivit amministrativa. Ma, non si ha, neppure per i ricorsi
amministrativi, lesercizio di unattivit assimilabile a quella di controllo: nei
ricorsi, il potere di annullamento esercitato in seguito alliniziativa di un
cittadino che fa valere un suo proprio interesse e tale interesse rappresenta la
ragione e identifica il limite dei poteri conferiti allautorit decidente.
3. Le ragioni di un sistema di giustizia amministrativa
Nel nostro ordinamento, ed in generale, nei Paesi dellEuropa continentale gli
istituti di giustizia amministrativa si caratterizzano per la loro separatezza
rispetto agli strumenti ordinari di tutela del cittadino. La giustizia amministrativa
in questi Paesi si contrappone cos alla giustizia comune, che tutela i cittadini
nei loro rapporti con soggetti equiordinati. Sulla giustizia comune domina il ruolo
dellautorit

giurisdizionale

ordinaria,

che

appartiene

ad

un

ordine

autonomo, qualificata da imparzialit e indipendenza.


Gli

istituti

di

dallevoluzione
giurisdizionale

giustizia
nei

amministrativa

rapporti

(ordinaria),

ma

fra
in

sono

cittadino,
varia

strettamente

Amministrazione

misura

sono

stati

dipendenti
e

autorit

puntualmente

condizionati dalle vicende particolari dei singoli Paesi. Uno dei modelli pi
significativi quello francese. In Francia radicato un sistema di contenzioso
2

amministrativo nel quale le controversie tra il cittadino e la lAmministrazione


sono sottratte al giudice e devolute ad un giudice speciale ( in origine il Consiglio
di Stato e poi anche i Tribunali amministrativi di primo grado e dappello). Si
tratta di un giudice inquadrato nel Potere esecutivo, la cui giurisdizione
pienamente separata da quella ordinaria, con la conseguenza che non si pu
ricorrere al giudice ordinario contro la decisione del giudice speciale, n
viceversa.
Un modello profondamente diverso quello accolto originariamente in Belgio: la
costituzione

del

1831

stabil

che

anche

nei

confronti

della

Pubblica

amministrazione il sindacato giurisdizionale fosse riservato al giudice ordinario


( regola superata nel secondo dopoguerra, con lintroduzione di un giudice
speciale).
In Germania, invece, dopo la riforma del 1960, la giurisdizione amministrativa
intesa come giurisdizione su diritti e si esercita nelle vertenze concernenti il
diritto pubblico: i giudici amministrativi sono ormai pienamente autonomi dal
potere

amministrativo

ricevono

una

collocazione

piuttosto

nellambito

dellordine giudiziario.
In Italia si passati da un sistema di contenzioso amministrativo, modellato su
quello francese, ad un sistema di giurisdizione unica (1865) e poi ad un sistema
articolato in una giurisdizione del giudice ordinario e una giurisdizione del giudice
amministrativo (1889); negli ultimi anni si manifestata la spinta ad una
maggiore omogeneit fra giudici ordinari e giudici amministrativi, con una serie
di problemi nuovi, che hanno tratto argomento anche dal testo della Costituzione
( art.103, 1comma Cost.).
Due motivi diversi costituiscono i problemi nodali affrontati da ogni sistema di
giustizia amministrativa: le ragioni di specificit dellAmministrazione e
lesigenza di una tutela effettiva del cittadino anche nei confronti
dellAmministrazione-autorit. Il primo motivo suggerisce strumenti di tutela
diversi da quelli ordinari e addirittura

forme di tutela diverse da quelle

giurisdizionali, il secondo ha indotto spesso a considerare come modello la


giustizia comune, nella quale alla parit di posizioni delle parti corrisponde
lelaborazione delle tecniche pi raffinate di tutela del singolo.
LAmministrazione per,

non si presenta sempre

necessariamente come

autorit; nel nostro ordinamento testimoniata anzi da una vivace tendenza a


favore del ricorso a strumenti di diritto privato, anche quando lAmministrazione
persegua una finalit pubblica. In alcuni casi, lAmministrazione opera come
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soggetto equiordinato agli altri, rispetto al quale valgono le medesime regole che
valgono nei rapporti privati.
4. Le origini della giustizia amministrativa: cenni al sistema francese
La

concezione dellAmministrazione come soggetto tipicamente diverso dagli

altri si afferm nelle prime fasi dello Stato liberale, nel contesto del principio di
separazione dei poteri. Nella Francia degli ultimi decenni del XVIII sec. e degli
anni della Rivoluzione, con questo principio si intendeva che il Potere esecutivo
dovesse essere un potere distinto dagli altri; lEsecutivo non poteva arrogarsi
poteri del giudice ordinario ma i suoi atti non dovevano essere soggetti al
sindacato dei giudici. In Francia, le origini di questa immunit riflettevano un
contrasto secolare fra il Governo e i Parlamenti. I Parlamenti erano giudici
superiori dappello e rivendicavano una competenza anche nelle vertenze contro
gli atti dellAmministrazione, entrando spesso in conflitto con le autorit
amministrative. La fine dellAncien rgime travolse anche i Parlamenti e nel
1789-1790 prima lAssemblea nazionale e poi lAssemblea costituente sancirono
che

gli

organi

giurisdizionali

non

avrebbero

potuto

intervenire

sullAmministrazione.
Nella

Rivoluzione

francese

si

afferm

il

principio

della

responsabilit

dellAmministrazione nei confronti dellAssemblea legislativa: erano previste


forme di controllo a garanzia della legalit degli atti amministrativi, che
trovavano fondamento e svolgimento anche nellordinamento gerarchico. In
particolare a favore del cittadino era previsto un rimedio specifico: il ricorso
gerarchico. Questo ricorso era diretto allorgano gerarchicamente sovraordinato
a quello che aveva emanato latto lesivo e comportava, da parte di tale organo,
la verifica della legalit dellatto impugnato. Per rendere pi serio lesame del
ricorso gerarchico, lordinamento francese prevedeva

che i ricorsi venissero

decisi dalle autorit competenti, dopo aver acquisito il parere di alcuni organi
consultivi. Fra questi il pi importante fu il Consiglio di Stato. Con la Costituzione
del 1848 e con una legge del 24 maggio 1872, al Consiglio di Stato fu
riconosciuta anche la competenza a decidere il ricorso, senza sanzione del Capo
dello Stato ( come avveniva precedentemente). La riforma del 1872 attribu al
Consiglio di Stato i caratteri di organo giurisdizionale. Risultava istituito un
giudice capace di sindacare la legittimit degli atti dellAmministrazione, senza
per deroghe o attenuazioni rispetto al principio della separazione dei poteri,

perch competente a sindacare gli atti dellAmministrazione era il Consiglio di


Stato, autorit ben distinta dai giudici ordinari.
5. Modelli monistici e modelli dualistici.
La distinzione tra modelli monistici e modelli dualistici stata proposta per
classificare i diversi sistemi di tutela giurisdizionale del cittadino nei confronti
della Pubblica amministrazione. In base a tale distinzione, nei modelli monistici,
la

tutela

giurisdizionale

del

cittadino,

nei

confronti

della

Pubblica

amministrazione, viene attribuita prevalentemente ad un solo giudice; nei


modelli

dualistici,

invece,

la

giurisdizione

nei

confronti

della

Pubblica

amministrazione, assegnata al giudice ordinario e al giudice speciale su un


piano di parit. A questo modello (dualistico) sarebbe riferibile oggi il sistema
italiano, caratterizzato dalla distribuzione delle competenze fra giudice ordinario
(civile) e giudice speciale (T.a.r. e Consiglio di Stato), in relazione alle posizioni
soggettive coinvolte. Questa classificazione, per, non ha un valore assoluto. In
Francia, ad esempio, determinate controversie con lAmministrazione vengono
demandate

al

giudice

lAmministrazione

ordinario,

compare

come

perch

soggetto

di

relative
diritto

rapporti

comune,

in

cui

perch

riguardano posizioni di libert o particolari diritti del cittadino.


Neppure il modello italiano segue, in modo pieno, questa classificazione, perch
in alcuni ambiti, la competenza del giudice amministrativo non dipende dalla
configurabilit di una posizione soggettiva come interesse legittimo, ma dipende
dallinerenza della controversia a una certa materia (c.d. giurisdizione esclusiva
del giudice amministrativo). Inoltre, nei casi in cui si discuta se la giurisdizione
sulla controversia spetti al giudice ordinario o al giudice speciale, dal 1877
demandato alla Cassazione decidere il conflitto. Spetta, dunque, ad un giudice
ordinario definire i limiti della giurisdizione del giudice speciale.

Capitolo 2
LE ORIGINI DEL NOSTRO SISTEMA DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA
1.

La giustizia amministrativa nel Regno di Sardegna


Il modello del contenzioso amministrativo francese fu accolto anche in Italia
nellepoca napoleonica, dove ricevette applicazioni. Tale modello fu soppresso
quasi ovunque in Italia con la Restaurazione, ma non cess per questo di
5

rappresentare un modello significativo. Tant vero che gi prima della prima


guerra

dindipendenza,

quasi

tutti

gli

Stati

italiani

avevano

introdotto

ordinamenti coerenti con questo modello.


Nel Regno di Sardegna con editto 18 agosto 1831 Carlo Alberto costitu un
Consiglio di Stato, con funzioni consultive, articolato in tre sezioni: sezione
dellInterno, sezione di Giustizia, Grazia ed affari ecclesiastici, sezione di Finanza.
Lo stesso editto stabiliva che il parere del Consiglio di Stato dovesse essere
acquisito obbligatoriamente, prima delladozione di certi atti (atti con forza di
legge,

regolamenti,

conflitti,

conflitti

fra

giurisdizione

giudiziaria

amministrazione, bilancio generale dello Stato, liquidazioni del debito pubblico).


Al Consiglio di Stato leditto assegnava, infine, alcuni particolari competenze
contenziose (art.29 ss.).
Con le regie patenti del 1842, ben presto modificate con un regio editto del 29
ottobre

1847,

fu

istituito

un

vero

proprio

sistema

di

contenzioso

amministrativo. Il sistema si fondava, innanzi tutto, sulla distinzione fra


controversie riservate allAmministrazione e controversie di <<amministrazione
contenziosa>>. Alcune controversie erano riservate alla giurisdizione del giudice
ordinario (giurisdizione giudiziaria)

e fra esse un significato particolare

rivestivano le questioni inerenti al diritto di propriet (art.4).


Al Consiglio di intendenza e alla Camera dei conti la giurisprudenza civile
riconobbe carattere di organi giurisdizionali. Il ruolo di questi giudici speciali fu
oggetto di polemiche, soprattutto dopo che lo Statuto albertino (art.68 ss.)
enunci come regola la riserva della funzione giurisdizionale al giudice
ordinario.
Una serie di decreti reali del 30 ottobre 1859, ispirati dal Rattizzi, accolsero e
confermarono il sistema del contenzioso amministrativo, articolato ora in Consigli
di governo, organi di primo grado, designati anche come <<giudici ordinari del
contenzioso amministrativo>> e Consiglio di Stato, organo principalmente di
secondo grado.
Si delineava il seguente quadro:
a)

Era

esclusa

da

qualsiasi

tipo

di

sindacato

giurisdizionale

la

c.d.

amministrazione economica ( attivit amministrativa non disciplinata da


norme di legge e rimessa a valutazioni dellAmministrazione).
b) In alcune materie, la tutela dei cittadini nei confronti dellAmministrazione era
demandata ai giudici ordinari del contenzioso amministrativo, ossia al
sistema articolato nei Consigli di Governo e nel Consiglio di Stato. In particolare
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ad essi spettavano le controversie sui contratti dappalto delle Pubbliche


amministrazioni , per imposte dirette e tasse, quelle sul trattamento economico
del personale dipendente dagli enti locali.
c) In altre materie la tutela dei cittadini era demandata a giudici speciali del
contenzioso amministrativo. Questo era il caso delle controversie in materia
di contabilit pubblica, demandate alla Corte dei Conti e delle controversie in
materia di pensioni, demandate al Consiglio di Stato.
Negli altri casi la competenza spettava al giudice ordinario, ossia ai giudici
civili.
Un sistema del genere lasciava ampio spazio alla possibilit di conflitti positivi o
negativi, fra amministrazione e giudici, fra giudici del contenzioso amministrativo
e giudici ordinari.
La disciplina per la loro risoluzione fu introdotta con la legge 20 novembre 1859.
In base a questa legge il conflitto poteva essere sollevato anche dal
rappresentante locale del potere esecutivo (allora il Governatore, in seguito il
Prefetto). La decisione dei conflitti era assunta con decreto reale, previo parere
del Consiglio di Stato, su proposta del Ministro dellInterno, sentito il Consiglio dei
Ministri. Era per evidente che la decisione effettiva spettava al Ministro
dellInterno, che formulava la proposta del decreto. Il sistema sanciva, in questo
modo, una prevalenza dellautorit amministrativa su quella giurisdizionale. Ai
giudici ordinari del contenzioso amministrativo non erano conferiti poteri di
annullamento rispetto agli atti amministrativi dedotti in giudizio.
Il giudice ordinario del contenzioso amministrativo, inoltre, riteneva di poter
esercitare un potere dinterpretazione degli atti amministrativi e ci significava
che latto dellAmministrazione non costituiva di per s un limite ai suoi poteri.
In ogni caso, se latto amministrativo risultava in contrasto con la legge, il
giudice prescindeva da esso ai fini della decisione.
2.

Il declino dei tribunali del contenzioso amministrativo.


Le discussioni, sul tema in atto, non furono superate dalla riforma del 1859. Ne
prova il fatto che quasi subito dopo furono sottratte, alla giurisdizione dei giudici
ordinari del contenzioso amministrativo, alcune vertenze precedentemente di
loro competenza. In particolare fu sottratto ad essi il contenzioso fiscale.
A sostegno del sistema del contenzioso amministrativo risultavano invocati
tre ordini di considerazioni:

- la tutela dellinteresse pubblico. Era considerato essenziale che lattuazione


dellinteresse pubblico non fosse ostacolata da un intervento del giudice;
attraverso un sistema di contenzioso amministrativo sembrava che questa
esigenza fosse meglio garantita.
- lesclusione delle garanzie di inamovibilit ed imparzialit previste per i giudici
ordinari, che avrebbe consentito di far valere, in modo pi efficace, la
responsabilit dei giudici del contenzioso amministrativo.
- la specialit del diritto dellAmministrazione. Le controversie riguardavano
istituti diversi da quelli del diritto comune; per questo era opportuno che fossero
demandate ad un giudice diverso da quello ordinario.
Questi argomenti erano vivamente criticati dagli oppositori dei modelli di
contenzioso amministrativo.
Essi sostenevano lesigenza che anche le controversie fra lAmministrazione ed il
cittadino fossero assegnate al giudice ordinario, estraneo allAmministrazione e
dotato di tutte le garanzie previste per i giudici ordinari. In ogni giurisdizione
speciale sembrava annidarsi, invece, il privilegio dellAmministrazione.

3.

La legge 20 marzo 1865 n.2248


Da un lato si afferma lesigenza di un giudice speciale, che abbia unesperienza
specifica in un settore del diritto diverso da quello comune; dallaltro si teme che
lintroduzione di un giudice speciale si risolva in un regime processuale
privilegiato per lAmministrazione, incompatibile con lideologia dello Stato
liberale.
Il dibattito raggiunse il suo culmine nelle discussioni alla Camera sullassetto
della giustizia amministrativa, subito dopo lUnit. Le discussioni condussero
allapprovazione di una legge che aboliva i giudici ordinari del contenzioso
amministrativo: la legge 20 marzo 1865, n.2248, allegato E (c.d.legge di
abolizione del contenzioso amministrativo).
Tale legge attu, in alcuni settori nodali, lunificazione dellordinamento
amministrativo italiano, abrogando le discipline degli Stati preunitari. Era
costituita da sei testi normativi, designati come allegati alla legge stessa. Dei
temi della giustizia amministrativa si interessano lallegato D e soprattutto
lallegato E.

- Lallegato D disciplinava lassetto del Consiglio di Stato. Non erano previste


particolari garanzie di indipendenza n per quanto riguarda la nomina dei suoi
componenti, n per quanto riguarda la loro inamovibilit; la continuit con
lAmministrazione era sottolineata dalla possibilit per i Ministri di intervenire alle
sedute direttamente o attraverso delegati (art.20).
Fu confermata larticolazione in tre sezioni, che in alcuni casi operavano
collegialmente in adunanza generale (art.12 ss.). Il Presidente del Consiglio di
Stato poteva formare, per lesame di questioni particolari, Commissioni speciali,
designando i consiglieri che ne avrebbero fatto parte (art.21).
Al Consiglio di Stato erano assegnate competenze consultive (art.7 ss.) ed in
alcuni casi il parere del Consiglio di Stato era obbligatorio: proposte di
regolamenti generali di Pubblica amministrazione e ricorsi fatti dal Re contro la
legittimit di provvedimenti amministrativi. Si faceva riferimento al ricorso al Re,
designato come ricorso straordinario perch poteva essere proposto solo dopo
lesaurimento dei rimedi ordinari, ossia dei ricorsi gerarchici.
In alcune ipotesi tassative, il Consiglio di Stato esercitava funzioni giurisdizionali,
come giudice speciale (art.10). Dallallegato D, furono assegnate al Consiglio
di Stato, come giudice speciale competenze minori, per controversie in materia
di debito pubblico e di sequestri di beni ecclesiastici. In questi casi il
procedimento aveva carattere

contenzioso e la decisione poteva comportare

lannullamento dellatto amministrativo. Al Consiglio di Stato, come giudice


speciale, fu conferita una competenza di particolare rilevanza: la risoluzione dei
conflitti fra lAmministrazione e autorit giurisdizionale (art10, n.1).
- Lallegato E viene designato come legge di abolizione del contenzioso
amministrativo, perch allart.1 disponeva la soppressione dei c.d. giudici
ordinari del contenzioso amministrativo.
Nell allegato E fu delineato il seguente assetto della giustizia amministrativa:
a)<< tutte le cause per contravvenzioni e tutte le materia nelle quali si faccia
questione di un diritto civile e politico>> furono assegnate al giudice ordinario
(art.2). La legge precisava che la competenza del giudice ordinario non poteva
subire eccezioni per il fatto che

parte in giudizio fosse unAmministrazione o

fossero coinvolti i suoi interessi.


b) << gli affari non compresi>> nellipotesi precedente furono riservati alla
autorit amministrative (art.3, 1comma).
In questo ambito erano introdotte alcune garanzie per i cittadini, segno che il
legislatore

aveva percepito la delicatezza della loro posizione, in un ambito


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escluso dalla tutela giurisdizionale. Era previsto che le autorit amministrative


avrebbero

provveduto

con

<<decreti

motivati>>,

con

losservanza

del

contraddittorio con <<le parti interessate>> e previa acquisizione del parere


degli organi consultivi.
Nei confronti dei <<decreti>> assunti dallAmministrazione, fu consentito il
ricorso in via gerarchica: a questo ricorso amministrativo fu riconosciuta
unoperativit molto ampia, tanto da farne, a lungo, uno degli strumenti
fondamentali per la tutela del cittadino.
Le disposizioni appena richiamate, definivano cos,il quadro dei c.d. limiti
esterni della giurisdizione civile nei confronti dellAmministrazione. Tali limiti
rispecchiavano la distinzione fra le <<materie nelle quali si faccia questione di
un diritto civile o politico>> e gli altri <<affari>>.
Fondamentale era la considerazione secondo cui lespressione <<diritti civili e
politici>> non fosse onnicomprensiva. Successivamente fu, infatti, equiparata
alla nozione di <<diritti soggettivi>>, percependo in modo chiaro che vi
erano anche posizioni soggettive di altro genere, che risultavano non protette
dalla giurisdizione ordinaria.
c) Nelle controversie di competenza del giudice ordinario, le ragioni della
specialit dellAmministrazione trovavano riscontro nei limiti interni della
giurisdizione civile (art.4). Lequilibrio tra garanzia della tutela giurisdizionale e
separazione dei poteri, era ricercato ammettendo un sindacato del giudice
ordinario

solo

opportunit,

sulla
che

legittimit
invece,

dellatto

poteva

amministrativo

essere

valutata

non

sulla

esclusivamente

dallAmministrazione stessa. Era riconosciuta al giudice ordinario la competenza


di sindacare la legittimit dellatto amministrativo, ma non annullarlo,
revocarlo o modificarlo. Lart. 5 della legge introduceva, inoltre, listituto della
disapplicazione dellatto amministrativo da parte del giudice ordinario.
d) Lamministrazione non era sottratta agli effetti della sentenza, essa era tenuta
a

<<conformarsi>>

al

provvedimento

del

giudice.

Questa

prescrizione

fondamentale, di ottemperanza al giudicato, sanciva la prevalenza del potere


giurisdizionale rispetto al potere amministrativo.
4.

Il bilancio dellallegato E nei primi anni successivi al 1865


La riforma del 1865 intendeva realizzare il passaggio da un sistema di tutela nei
confronti dellAmministrazione (modello del contenzioso amministrativo), ad un
altro imperniato sul giudice ordinario. Il sistema delineato nellallegato E era
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rimasto inapplicato e listituto dei ricorsi gerarchici risult screditato dalla


tendenza dellAmministrazione a lasciarsi condizionare dai suoi particolari
interessi.
Dopo lentrata in vigore della legge del 1865, lautorit governativa sollev, con
grande frequenza, dei conflitti. Il Consiglio di Stato propose, di conseguenza, una
lettura molto restrittiva dei limiti esterni della giurisdizione del giudice ordinario.
Molti giuristi liberali sottolinearono che, invece delleguaglianza dei cittadini e
dellAmministrazione davanti alla legge, si realizzava un sistema che limitava gli
spazi per la tutela del cittadino. Mantellini identific nella giurisprudenza del
Consiglio di Stato sui conflitti, la causa del fallimento della riforma del 1865.
Si notava, nelle decisioni del Consiglio di Stato, la tendenza ad escludere la
competenza del giudice civile, quando la vertenza riguardasse provvedimenti
dellautorit amministrativa. La competenza del giudice civile veniva ammessa
solo in presenza di atti dellAmministrazione emanati a tutela di un interesse
personale o patrimoniale dellAmministrazione stessa ( e non gi a tutela di un
interesse pubblico generale). La soppressione dei tribunali del contenzioso
amministrativo aveva ridotto la tutela del cittadino e non aveva esteso la
giurisdizione civile agli ambiti occupati dai giudici soppressi.
Linsuccesso della riforma era addebitato, principalmente, al Consiglio di Stato
che, quale giudice dei conflitti, poteva decidere o meno circa le controversie fra il
cittadino e lAmministrazione.
5.

La legge sui conflitti del 1877


Queste considerazioni furono allorigine di un nuovo intervento in materia di
conflitti, la legge 31 marzo 1877, n.3761. Si attribuiva alla Corte di
Cassazione di Roma la decisione sui conflitti insorti tra Amministrazione ed
autorit giudiziaria, ovvero tra giudici ordinari e giudici speciali. Alla Cassazione
fu attribuito, inoltre, il potere di decidere i ricorsi proposti contro le sentenze dei
giudici speciali, impugnate per <<incompetenza ed eccesso di potere>>.
La legge non produsse leffetto auspicato e la Cassazione prosegu nellindirizzo
gi prospettato del Consiglio di Stato.

Capitolo 3
LAFFERMAZIONE DI UNA GIURISDIZIONE AMMINISTRATIVA.
1. Listituzione della Quarta sezione
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I risultati della riforma del 1865 apparvero ben presto insoddisfacenti: la tutela
del cittadino, nei confronti dellAmministrazione era tuttaltro che assicurata.
Dellesigenza di una revisione si fecero portatori sia uomini politici, sia studiosi e
giuristi. Largomento presentava due profili fondamentali : a) lattuazione di una
pi ampia tutela del cittadino b) lindividuazione dellorgano cui affidare la tutela.
La giurisprudenza affermava una tendenziale incompatibilit fra il diritto
soggettivo e il provvedimento amministrativo: il diritto soggettivo del cittadino
era riconosciuto e garantito nei confronti dellAmministrazione solo quando essa
agiva <<iure privatorum>> e in altre poche ipotesi; l dove interveniva un
provvedimento amministrativo, di regola, vi erano solo interessi.
Si delineava una contrapposizione tra i diritti di abolizione del contenzioso
amministrativo e gli interessi diversi dai diritti soggettivi, che erano privi di tutela
giurisdizionale, anche quando erano di grande importanza per il cittadino.
Sorgeva lesigenza di introdurre uno strumento di tutela per questi interessi. A
tale esigenza diede riscontro la legge 31 marzo 1889, n.5992. La tutela degli
<<interessi>> fu demandata al Consiglio di Stato, con la precisazione che
questa funzione era assegnata ad una nuova sezione: la Quarta sezione. La
competenza di tale Quarta sezione era definita nellart.3 che stabiliva che alla 4
Sezione

del

Consiglio

di

stato

spetta

di

decidere

ricorsi

per

incompetenza,eccesso di potere o violazione di legge contro atti e provvedimenti


di unautorit amministrativa o di un corpo amministrativo deliberante, che
abbiano per oggetto un interessi di individui o di enti morali e giuridici, quando i
ricorsi medesimi non siano di competenza dellautorit giudiziaria, n si tratti di
materia spettante alla giurisdizione o alle attribuzioni contenziose di corpi o
collegi speciali.Il ricorso non ammesso se trattasi di atti e provvedimenti
emanati dal governo nellesercizio di un potere politico.Alla Quarta sezione era
demandata la tutela di interessi designati come <<interessi dindividui o di enti
morali giuridici>>. La tutela di questi <<interessi>> si realizzava con <<ricorsi
contro atti e provvedimenti di unAutorit amministrativa>> e, quindi, nelle
forme dellimpugnazione del provvedimento amministrativo. La tutela del
cittadino

si

configurava

come

tutela

contro

il

provvedimento

amministrativo. I ricorsi alla Quarta sezione erano mezzi di impugnazione del


provvedimento e producevano lannullamento del provvedimento impugnato
(art.17).
Il ricorso poteva essere proposto dal cittadino, per impugnare un provvedimento
affetto da vizi tassativamente indicati dalla legge:<<incompetenza, eccesso
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de potere e violazione di legge>> . Incompetenza intesa come vizio degli


elementi soggettivi dellatto amministrativo; eccesso di potere inteso come uso
gravemente scorretto del potere discrezionale da parte dellAmministrazione;
violazione di legge come vizio specifico rappresentato dal contrasto fra un
elemento del provvedimento o del suo procedimento e una disposizione
contenuta nella legge o in unaltra fonte del diritto.
Nei confronti dell amministrazione economica, la tutela davanti alla Quarta
sezione risult limitata agli ambiti dell eccesso di potere. Per gli ambiti definiti
come merito dellatto amministrativo, il sindacato sulla discrezionalit
rimaneva riservato allautorit amministrativa e ai ricorsi gerarchici. La tutela del
cittadino nei confronti della Pubblica amministrazione fu ricondotta ad uno
schema incentrato sulla distinzione tra figure soggettive.

Ai diritti

soggettivi si contrapponevano gli <<interessi>> propri dei cittadini, la cui


tutela sarebbe stata demandata alla Quarta sezione.
La legge del 1889 introduceva, inoltre, un rapporto preciso fra il ricorso alla
Quarta sezione

e il ricorso gerarchico (art.7), perch il ricorso alla Quarta

sezione era ammesso solo contro un provvedimento <<definitivo>>.


Dalla tutela imperniata sulla Quarta sezione erano esclusi gli atti <<emanati dal
governo nellesercizio del potere politico>>. Questa categoria, dei c.d. atti
politici, non aveva confini chiari.
La competenza della Quarta sezione si incentrava nel sindacato di legittimit
sullatto amministrativo. In questi casi, la Quarta sezione, nel caso di
accoglimento del ricorso, avrebbe potuto assumere una decisione sulla pratica,
in sostituzione di quella rappresentata dal provvedimento annullato (art.17).
2. La riforma del 1907.
La legge del 1889 non affrontava la questione della natura amministrativa o
giurisdizionale della Quarta sezione. Le pronunce della Quarta sezione erano
designate dalla legge come <<decisioni>> (non sentenze), termine che
richiamava le decisioni dei ricorsi gerarchici. Alcuni autori sostennero la tesi
della natura amministrativa della Quarta sezione, ma prevalse lindirizzo che ne
valorizzava il ruolo, ponendola su un piano diverso da quello degli organi
amministrativi. La tesi del carattere giurisdizionale della Quarta sezione fu
accolta dalla Cassazione che, dichiarando inammissibili ricorsi proposti contro le
decisioni del Consiglio di Stato, riconobbe alla Quarta sezione carattere di giudice
speciale e, alle sue decisioni, valore di sentenze.
13

La legge 7 marzo 1907 n.62 riconobbe formalmente il carattere giurisdizionale


della Quarta sezione (art.1), distinguendo fra sezioni <<consultive>> del
Consiglio di Stato e sezioni <<giurisdizionali>>. Contempl, di conseguenza, il
ricorso alla Corte di cassazione, <<agli effetti della legge 31 marzo 1877,
n.3761>>, contro le decisioni delle sezioni giurisdizionali. Istitu, inoltre,

la

Quinta sezione del Consiglio di Stato, con funzioni giurisdizionali, alla quale
erano demandati i ricorsi con sindacato esteso al merito (e non solo alla
legittimit, come per la Quarta sezione). Il coordinamento tra le due sezioni era
affidato alle Sezioni riunite ( oggi Adunanza plenaria).
Altre innovazioni di rilievo, riguardarono la disciplina dellistruttoria nel processo
amministrativo, la disciplina del procedimento amministrativo, la disciplina del
procedimento avanti alla Giunte provinciali amministrative e la disciplina del
ricorso straordinario al Re.
In attuazione della legge del 1907 e del relativo testo unico, fu emanato il r.d. 17
agosto 1907, n.642, con il <<regolamento per la procedura dinanzi alle
sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato>>, che tuttora in vigore.
3. La riforma del 1923 e listituzione della giurisdizione esclusiva
La legge del 1907 ha segnato il nostro sistema di giustizia amministrativa,
orientando fortemente la distinzione fra la giurisdizione amministrativa e quella
ordinaria, nei termini di una distinzione fra posizioni soggettive. Un sistema
imperniato sulla distinzione tra diritti soggettivi e interessi legittimi comportava
la necessit di identificare i caratteri e i contenuti delle diverse posizioni
soggettive; operazione non sempre agevole.
La legge 30 dicembre 1923, n.2480, cui fece seguito il testo unico delle leggi
sul Consiglio di Stato, approvato con r.d. 26 giugno 1924, n.1054 (t.u.
Cons. Stato), cerc di porre rimedio a queste diatribe, attraverso due ordini di
innovazioni:
- Al giudice amministrativo fu riconosciuta la capacit di conoscere in via
incidentale la posizioni di diritto soggettivo, ad eccezione di quelle sullo stato e
la capacit delle persone e la querela di falso, riservate al giudice ordinario.
La possibilit di una cognizione incidentale dei diritti consentiva di evitare
che, la necessit di esaminare

una questione inerente a diritti soggettivi

comportasse sempre la sospensione del giudizio e la remissione delle parti avanti


al giudice civile.

14

In alcune materie particolari, fra le quali il pubblico impiego, al giudice


amministrativo fu attribuita la possibilit di conoscere e di giudicare anche in
tema di diritti soggettivi. In queste materie, la tutela giurisdizionale non era
articolata

fra

tutela

degli

interessi

legittimi

demandata

al

giudice

amministrativo) e tutela dei diritti soggettivi ( demandata al giudice ordinario),


ma era devoluta interamente al giudice amministrativo (c.d. giurisdizione
elusiva).
Dalla riforma del 1923 emergeva, in modo chiaro, che:
-

nelle

ipotesi

di

giurisdizione

esclusiva,

il

riparto

fra

giurisdizione

amministrativa e giurisdizione ordinaria seguiva il criterio della distinzione per


materie (art.29, 1c. e 30 1c, t.u. Cons. Stato).
-

nelle ipotesi di giurisdizione esclusiva, nelle vertenze per diritti soggettivi, il


giudice amministrativo disponeva degli stessi poteri di cognizione e di decisione
che gli spettavano in caso di giurisdizione degli interessi legittimi (art.29, 2 e
3c. t.u. Cons. Stato).

nelle ipotesi di giurisdizione esclusiva, la tutela era aggiuntiva rispetto a


quella degli interessi.

anche nelle ipotesi di giurisdizione esclusiva il giudice amministrativo poteva


conoscere in via incidentale delle situazioni di diritto soggettivo, non inerenti alla
materia devoluta alla giurisdizione esclusiva, che fossero per rilevanti per la
decisione.
Al giudice amministrativo era preclusa la cognizione di questioni inerenti
allo stato e alla capacit delle persone, o questioni di falso, che erano
riservate, pertanto, al giudice ordinario.
Al giudice ordinario erano riservate le questioni attinenti
patrimoniali

consequenziali

alla

pronuncia

di

legittimit

a <<diritti

dellatto

del

provvedimento contro cui si ricorre>> (art.30, 2c. t.u. Cons.Stato).


I diritti patrimoniali consequenziali furono identificati con il diritto al risarcimento
del

danno,

che

assumeva

rilevanza

in

seguito

allannullamento

di

un

provvedimento amministrativo, che avesse inciso su un diritto soggettivo.


La riforma del 1923-24 introdusse alcune modifiche anche allordinamento del
Consiglio di Stato; la pi importante il superamento della distinzione di
competenze tra Quarta e Quinta sezione, che divenne di ordine meramente
interno.

15

In base al testo unico del 1924 avrebbe dovuto essere emanato dal governo un
nuovo regolamento, che per non fu mai emanato: rimase in vigore, e rimane
tuttora in vigore, quello del 1907.
4. la Costituzione repubblicana e listituzione dei Tar
Dopo il testo unico 26 giugno 1924, n.1054, la disciplina della giurisdizione
amministrativa

rimase

immutata

per

oltre

settantanni.

Nei

primi

anni

dellordinamento repubblicano le innovazioni pi evidenti riguardarono lassetto


organizzativo della giurisdizione amministrativa, ma non furono condizionate
dalla Costituzione. Con il d.l. 5 maggio 1948, n.642, era istituita una Sesta
sezione del consiglio di Stato. Subito dopo, in attuazione dellart.23 dello Statuto
speciale per la Sicilia, con il d.lgs.6 maggio 1948, n. 654, venne istituito il
Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana, organo
equiordinato al Consiglio di Stato, con funzioni consultive e giurisdizionali: in tal
modo

divenne

problematica

la

stessa

unitariet

della

giurisdizione

amministrativa.
Solo nella seconda met degli anni 60, lincidenza dei principi costituzionali fu
pi evidente, con riferimento alle norme sullindipendenza del giudice (art.101,
2c. e 108, 2c. Cost.). la Corte costituzionale dovette dichiarare illegittima la
composizione della Giunta provinciale amministrativa in sede giurisdizionale.
Analoga sorte ebbero le Sezioni dei Tribunali amministrativi per il contenzioso
elettorale. Gli interventi della Corte costituzionale e lavvio delle Regioni a
statuto ordinario resero pi urgente lattuazione dellart,125 della Cost., sulla
istituzione, in ogni regione, di un giudice amministrativo di primo grado. Con la
legge 6 dicembre 1971, n.1034 (legge TAR), furono istituiti, nei capoluoghi di
ogni Regione, i Tribunali amministrativi regionali (TAR).
I TAR sono giudici amministrativi di primo grado, dotati di competenza generale
per le controversie per gli interessi legittimi e per quelle su diritti soggettivi,
devolute alla giurisdizione esclusiva.
Lappello contro le sentenze del TAR va proposto al Consiglio di Stato (art.28).
Lassetto generale della giustizia amministrativa sembrava completato dal d.p.r.
24 novembre 1971, n.1199, che fu emanato per la riforma del procedimento
amministrativo, dettando per la prima volta una disciplina organica dei ricorsi
amministrativi.

16

5. Le innovazioni recenti e le tendenze espresse dalla legge n.205 del


2000
Le innovazioni successive allistituzione dei TAR furono piuttosto limitate. Tra gli
interventi pi significativi vi fu lestensione della giurisdizione esclusiva alle
controversie sulle concessioni edilizie, sul contributo di concessione e sulle
sanzioni amministrative per abusi edilizi (art.16, legge 27 gennaio 1977, n.10).
Elementi essenziali di novit emersero, sempre pi spesso, a partire dagli anni
90. Erano introdotte discipline speciali, per accelerare la definizione del
giudizio. Questa scelta rispecchiava limportanza riconosciuta dal legislatore a
certi interessi del cittadino: per rendere pi efficace la loro tutela dovevano
essere introdotte procedure specifiche e pi veloci. La legge 7 agosto 1990,
n.241 (modificata dalla legge 11 febbraio 2005, n.15 e dalla legge14 maggio
2005,

n.80),

dopo

aver

previsto

il

diritto

daccesso

ai

documenti

amministrativi, introdusse un giudizio speciale di competenza del giudice


amministrativo, caratterizzato da procedure particolari ed accelerate.
In altri casi emergeva, invece, lesigenza di migliorare lefficienza dellattivit
amministrativa.
Fu esteso, in molti casi, lambito della giurisdizione esclusiva che assunse
rilievo con la riforma del pubblico impiego (avviata d.lgs. 3 febbraio 1993),
n.29): si assoggettava a un regime contrattuale quasi tutte le categorie dei
dipendenti pubblici, trasformando il loro rapporto con lAmministrazione da
pubblicistico in privatistico. La legge 15 marzo 1997, n.59 confer ampia delega
al Governo, per lattuazione e per lassegnazione al giudice ordinario, delle
controversie dei dipendenti pubblici con rapporto contrattuale e una estensione
della giurisdizione esclusiva. La delega fu esercitata dal Governo con il d.lgs. 31
marzo 1998, n.80. Negli

artt. 33 e 34, si assegnavano, alla giurisdizione

esclusiva, le vertenze in materia di pubblici servizi e di edilizia e urbanistica. Per


tali materie, il giudice amministrativo era competente a pronunciarsi su
<<risarcimento del danno ingiusto>>, cagionato dallAmministrazione, con i
propri atti (art.35).
Lestensione della giurisdizione esclusiva, in materia di pubblici servizi, fu
ritenuta illegittima dalla Corte costituzionale (17 luglio 2000, n.292). Quasi
contemporaneamente, il Parlamento approvava la legge 21 luglio 2000, n.205,
che estese la giurisdizione esclusiva a nuove materie. Tale legge ha assegnato al
giudice amministrativo la competenza a pronunciarsi sui diritti patrimoniali
consequenziali, anche nelle materie non devolute alla sua giurisdizione; ha
17

innovato la disciplina del processo amministrativo, introducendo strumenti


specifici per la tutela dei diritti devoluti alla giurisdizione esclusiva (come i
procedimenti per ingiunzione, mutuati dal c.p.c . art.8); ha arricchito i poteri del
giudice, sia per la cognizione della vertenza, sia per la tutela cautelare; ha
previsto un rito speciale per il giudizio sul silenzio dellAmministrazione,
disancorandolo dal modello dellimpugnazione di provvedimenti; ha introdotto
veri e propri riti accelerati per le vertenze di maggiore rilievo.
Le nuove concezioni emerse sono state oggetto di dibattiti, culminati nella
sentenza della Corte costituzionale 6 luglio 2004, n.204. La sentenza ha
portato al centro del dibattito le norme costituzionale, come criterio per definire il
ruolo del giudice amministrativo. Con lart.103 1c. Cost., si assegnava, infatti,
al giudice amministrativo, la funzione di tutela del cittadino nei confronti del
potere amministrativo, non consentendogli unassegnazione indiscriminata di
ogni vertenza sui diritti, ancorch sia coinvolto un interesse pubblico. In base a
tali criteri, la Corte ha dichiarato parzialmente illegittimi gli artt. 33 e 34 del
d.lgs. n.80/1998.

Capitolo 4
LINTERESSE LEGITTIMO
1.

Considerazioni introduttive
Nel nostro diritto amministrativo, le posizioni giuridicamente rilevanti del
cittadino nei confronti dellAmministrazione vengono distinte in: interessi
legittimi e diritti soggettivi. Linteresse legittimo una figura centrale nei
rapporti tra cittadino e Amministrazione e rappresenta lelemento fondante per
la giurisdizione amministrativa.
Tale figura , anche se nel nostro ordinamento assolutamente centrale, non
una nozione giuridica che sia imposta dai caratteri specifici del rapporto fra
Amministrazione e cittadino. Questa nozione non ha, infatti, preceduto o rese
obbligate le scelte del legislatore.
Di interesse legittimo, si parla, quasi esclusivamente, nel diritto italiano, mentre,
negli altri Paesi, la garanzia del cittadino si condizionata dai caratteri del
rapporto con lAmministrazione, ma non ha richiesto lelaborazione della figura
dellinteresse

legittimo.E

necessario

stabilire

se

nei

confronti
18

dellamministrazione il cittadino abbia un interesse legittimo o un diritto


soggettivo.
La distinzione fra interessi legittimi e diritti soggettivi pu apparire agevole
quando si confrontino ipotesi stereotipe di posizioni soggettive: ad es. il cittadino
interessato ad un potere discrezionale dellAmministrazione e il cittadino
creditore

di

unobbligazione

pecuniaria

nei

confronti

della

stessa

Amministrazione. Nel primo caso, si ritiene che possa essere identificato solo un
interesse legittimo al cittadino lordinamento non garantisce neppure la pretesa
a un risultato utile, perch lesito finale del procedimento dipende da una scelta
discrezionale dellautorit amministrativa. Nel secondo caso, lordinamento
riconosce e garantisce la pretesa a un risultato utile predeterminato e appresta
tutta una serie di strumenti, per assicurare una piena realizzazione di questa
pretesa. Ma la distinzione appare molto pi difficile in altre ipotesi. Si pensi al
caso di unattivit vincolata dellAmministrazione: in questo caso si ammette
la configurazione di posizioni di interesse legittimo, ma se lattivit vincolata, si
deve riconoscere che la legge prevede e garantisce, al cittadino, un determinato
risultato e in questo modo, la distinzione, rispetto alle obbligazioni, scompare.
Anche nellambito del diritto privato, si tende a riconoscere la configurabilit di
situazioni, rispetto alle quali, i diritti soggettivi sono caratterizzati in termini
analoghi, rispetto agli interessi legittimi tradizionali. Si pensi al caso della
partecipazione

un

concorso

privato,

nella

costruzione

delineata

dalla

giurisprudenza civile, in base a riflessioni su enti pubblici economici; in questo


caso, il diritto soggettivo del cittadino non si risolve nella pretesa, giuridicamente
riconosciuta, ad un risultato utile ( lassunzione), ma si presenta in termini di
stretta correlazione allo svolgimento del potere privato. La Cassazione ha
sottolineato come al cittadino debba essere assicurata losservanza dei principi
di buona fede e di ragionevolezza ed arriva a configurare lesistenza di un
obbligo motivazionale.Nel caso del concorso pubblico si ha un interesse
legittimo.
Si evidenzia, inoltre, la tendenza in alcuni Paesi ad estendere la nozione di
potere, in senso stretto, anche alle situazioni di diritto privato, caratterizzate
istituzionalmente dalla presenza di un soggetto in posizione di supremazia. Il
rischio di questa tendenza quello di assegnare allAmministrazione un ruolo
istituzionalmente dominante, in contrasto con il principio di legalit, perdendo
di vista le ragioni della tutela nei confronti dellAmministrazione e di indebolire
cos la garanzia individuale del cittadino.
19

Veramente irrinunciabili, in uno Stato democratico, sono la garanzia e


lampiezza della tutela nei confronti dellAmministrazione, e non le
nozioni e le forme attraverso le quali tale tutela stata interpretata. La
ragione

di

unattenzione

particolare

per

la

tutela

nei

confronti

dellAmministrazione costituita proprio dal carattere pubblico del soggetto, che


si pone, rispetto al cittadino, come autorit. In questa logica, appare
contraddittorio invocare la nozione dellinteresse legittimo, per giustificare una
tutela meno intensa del cittadino rispetto a quella offerta dal diritto comune.
Eppure, solo da pochi anni, la Corte di Cassazione, rivendicando un proprio
indirizzo, ha ammesso, anche per la lesione di interessi legittimi, il risarcimento
dei danni.
2.

Linteresse legittimo e il potere dellAmministrazione.


Anche se il dibattito sulla nozione di interesse legittimo appare ancora aperto, si
riscontra un ampio consenso nellidentificare alcuni elementi come propri
dellinteresse legittimo.
Un primo elemento costituito dal carattere relativo(o relazionale)
dellinteresse legittimo: linteresse legittimo non una posizione soggettiva di
tipo assoluto(come i diritti reali), ma una posizione correlata allesercizio di
un potere da parte dellAmministrazione.Lesercizio del potere produce effetti
giuridici nei confronti dei cittadini.LAmministrazione, disponendo degli interessi
che le sono devoluti dalla legge distribuisce risorse, incide sulle posizioni
giuridiche dei cittadini.Linteresse legittimo pu essere definito come una
posizione soggettiva speculare al potere dellAmministrazione.
In passato, il potere dellAmministrazione stato considerato come un valore
che esprimeva la supremazia dello Stato e dei suoi fini rispetto al cittadino:
questa logica per radicalmente incompatibile con i principi di ordinamento
democratico. Oggi sembra affermarsi una concezione opposta, che rifiuta
largomento della supremazia istituzionale e d rilievo piuttosto ad elementi
formali, come lassoggettamento del potere dellAmministrazione ad una
disciplina

tipica,

espressa

amministrativo(eccesso

di

in

particolare

potere).

Molte

nella

teoria

riflessioni

si

dei
sono

vizi

dellatto

concentrate

sullanalisi dei casi in cui sia stata riconosciuta la presenza di un potere


dellAmministrazione. Il potere amministrativo considerato una situazione
esclusiva del diritto pubblico: di conseguenza non configurabile un interesse
legittimo, neppure in presenza di atti unilaterali dellAmministrazione, quando
20

essi siano riconducibili al diritto privato(rescissione o risoluzione unilaterale del


contratto). Non vale per la conclusione opposta cio lattivit unilaterale
dellamministrazione

disciplinata

dal

diritto

pubblico

non

si

configura

necessariamente come potere amministrativo;in alcune situazioni lattivit svolta


dallAmministrazione

disciplinata

dal

diritto

pubblico,

ma

non

ha

le

caratteristiche del potere in senso proprio. Lambientazione dellinteresse


legittimo nel diritto pubblico non risolve, quindi, tutti i problemi connessi
allidentificazione di questa figura.
In

passato

sono

amministrativa

stati

nel

presi

diritto

in

considerazione

pubblico,

per

vari

definire

profili
il

dellattivit

potere

tipico

dellAmministrazione.
a)In alcune interpretazioni presentato, come profilo caratteristico del potere,
la c.d. autoritariet o autoritativit. Di fronte ad un potere autoritativo
dellAmministrazione, il cittadino non pu opporre un diritto soggettivo, perch
lAmministrazione,

attraverso

propri

provvedimenti,

pu

estinguere

legittimamente i diritti dei terzi.


Il nucleo del potere amministrativo sarebbe espresso dallautoritariet: in questo
senso sembra prendere posizione anche lart.1 della legge n.241/1990, come
modificato dalla legge n.15/2005, che nel contesto di una valorizzazione degli
istituti privatistici, riserva per

al diritto pubblico, proprio la disciplina

dellattivit autoritativa dellamministrazione.


Il

riferimento

al

carattere

dellautoritariet

non

spiega

per,

quando

lAmministrazione sia titolare di un potere e in che cosa consista, nella generalit


delle situazioni, tale potere.
b)In altre interpretazioni considerata, come elemento caratteristico del
potere, la sua funzionalit alla realizzazione dellinteresse pubblico. Di
conseguenza non si ha potere quando lattivit amministrativa sia diretta
istituzionalmente a soddisfare un interesse privato: il caso, ad esempio, della
determinazione dellindennit di esproprio. Questa ipotesi non pu verificarsi nel
caso dellattivit discrezionale, perch tale attivit, per definizione, comporta la
necessit di una scelta, in considerazione dellinteresse pubblico: invece,
secondo tale tesi in esame, si potrebbe verificare in alcune ipotesi di attivit
vincolata.
c)Altre interpretazioni assumono, come caratteristica del potere amministrativo,
la sua infungibilit: mentre ladempimento di unobbligazione di regola
sempre fungibile, cosicch alladempimento di unobbligazione si pu porre
21

rimedio

con

una

prestazione

equivalente

di

un

terzo,

il

potere

dellAmministrazione riservato ad uno specifico apparato.


La posizione del cittadino titolare di un interesse legittimo si caratterizzerebbe
per una dipendenza istituzionale dallAmministrazione.
d)Alcune interpretazioni accolgono argomenti di ordine squisitamente formale e
individuano, come elemento tipico del potere la produzione di effetti
giuridici, in termini costitutivi: potere significa, quindi, capacit di assumere
atti produttivi di effetti giuridici propri.Viene accolta la distinzione fondamentale
tra procedimenti dichiarativi e procedimenti costitutivi.I procedimenti dichiarativi
accertano o certificano situazioni gi identificate dalla legge(d.soggettivo);i
procedimenti costitutivi hanno carattere dispositivo perch sono idonei a
produrre

effetti

giuridici

propri(int.legittimo).Lidentificazione

del

carattere

costitutivo di certi provvedimenti amministrativi non pacifica: alle incertezze


generali sulla figura e sullambito dellatto costitutivo si sommano quelle
particolari che attengono al rapporto fra legge e atto amministrativo nella
produzione di effetti giuridici. In particolare si discute se possa considerarsi
propriamente costitutiva, anche lattivit amministrativa, che si limiti a verificare,
per la produzione di effetti giuridici, condizioni compiutamente definite dalla
legge.
Un orientamento dottrinale individua, come discriminante per la nozione di
potere il fatto che la legge riservi allAmministrazione una competenza
esclusiva, intesa come capacit di operare effettuando valutazioni che
possono essere compiute solo dallAmministrazione e non da altri
soggetti(discrezionalit tecnica ed amministrativa). Il potere, insomma, si
caratterizza per essere riservato ad un soggetto, ma questa riserva attiene alle
modalit, attraverso le quali, lAmministrazione opera ed assume i suoi atti.
Quando la legge riserva allAmministrazione leffettuazione di certe valutazioni,
ai fini delladozione di provvedimenti, lattivit dellAmministrazione presenta
caratteristiche particolari e introduce elementi nuovi, rispetto a quelli gi
compiutamente determinati nella previsione normativa. Questa situazione si
verifica quando lattivit amministrativa sia discrezionale. Quando lattivit
vincolata, lAmministrazione si deve limitare ad applicare una regola gi presente
nellordinamento, senza poter introdurre da parte sua, nulla di ulteriore. Pertanto
se lattivit vincolata, la legge che disciplina lattivit amministrativa definisce
gi completamente ci che spetta al cittadino in quella certa situazione:
lAmministrazione, in presenza della situazione individuata dalla legge, tenuta
22

ad assumere nei confronti del cittadino latto previsto dalla legge stessa e non
pu aggiungervi nulla di suo. Il cittadino titolare perci di un diritto
soggettivo.Se lattivit discrezionale il cittadino no n pu vantare una pretesa
giuridica a un determinato risultato perch ci che gli spetta non determinabile
a priori in base alla legge.
Questa tesi non viene accolta dalla giurisprudenza prevalente: essa riconosce la
presenza

di

interessi

legittimi

di

fronte

ad

unattivit

amministrativa

discrezionale, ma esclude che quando lattivit sia vincolata, siano configurabili


necessariamente diritti soggettivi.
Da ultimo

si deve tener presente linflusso del diritto comunitario che, nei

settori di competenza dellUnione europea, sta incidendo profondamente anche


sul diritto amministrativo dei Paesi associati, introducendo elementi ed istituti
comuni e promuovendo lo sviluppo dei diversi ordinamenti nazionali secondo
direttrici omogenee. Il diritto comunitario impone una tutela efficace del cittadino
nei confronti dellAmministrazione; nello stesso tempo non contempla la figura
dellinteresse legittimo, anche perch essa utilizzata quasi solo nel diritto
italiano. Anche il legislatore italiano ha dovuto adeguarsi allimpostazione dettata
dalle norme comunitarie, col risultato che in passato si era delineata una
singolare distinzione fra interessi legittimi, fondati sulla normativa comunitaria
( ai quali era assicurata una tutela risarcitoria) e interessi legittimi, fondati
sulla normativa nazionale ( senza tutela risarcitoria).
In questo quadro cos incerto, finisce con lassumere rilievo determinante la
casistica elaborata dalle sezioni unite della Cassazione, quale giudice
della giurisdizione.
3.

(segue): il contributo della giurisprudenza; la questione dei diritti


perfetti.
Ad opera della Corte di cassazione(quale giudice delle giurisdizioni) si
consolidata uninterpretazione comune sulla identificazione della maggior parte
delle situazioni corrispondenti ad interessi legittimi. Per distinguere gli interessi
legittimi dai diritti soggettivi, la giurisprudenza ha accolto una serie di criteri,
invocati talvolta in via cumulativa, come se lidentificazione dellinteresse
legittimo discendesse, in via definitiva, da una serie di indici da valutare
complessivamente.
I) Tesi della distinzione fra

norme

dazione

norme

di

relazione.

Lordinamento comprenderebbe norme dazione, che disciplinano un potere e il


23

suo esercizio, e norme di relazione, che disciplinano un rapporto intersoggettivo


e i suoi effetti. A questa coppia di norme corrisponderebbe nel caso di violazione
alla coppia di qualificazione degli atti in termini di illegittimit-illeceit e,
quindi, sul piano delle posizioni soggettive, la coppia interesse legittimo-diritto
soggettivo. La giurisprudenza pi recente non sembra riconoscere peso decisivo
alla tesi in esame.
II) Tesi della distinzione fra attivit vincolata nellinteresse pubblico e
attivit vincolata nellinteresse privato. Uno dei problemi maggiori
rappresentato dalla valutazione delle posizioni soggettive di fronte allattivit
vincolata dellAmministrazione. Linteresse legittimo si caratterizzerebbe per il
suo confronto con un interesse pubblico. Di conseguenza se il potere
dellAmministrazione discrezionale, sarebbe sempre configurabile un interesse
legittimo perch il confronto con linteresse pubblico immanente; se il potere
vincolato, si dovrebbe distinguere se il potere sia attribuito nellinteresse del
cittadino o nellinteresse dellAmministrazione. Nel primo caso vi sarebbe un
diritto soggettivo, nel secondo un interesse legittimo. Secondo la Cassazione, in
certi casi di attivit vincolata, il cittadino sarebbe titolare di un diritto nei
confronti dellAmministrazione, al rilascio di un provvedimento amministrativo
(es. rilascio della carta di circolazione di un veicolo); in altri casi, a fronte di
provvedimenti vincolati si ammettono interessi legittimi (es. interventi repressivi
di attivit abusive).La funzionalit di un potere vincolato a un interesse pubblico
o privato non determinabile dalla norma giuridica.
III) Tesi della distinzione tra cattivo esercizio del potere e carenza di potere.
Secondo

questa

tesi,

accolta

dalla

Cassazione,

non

sufficiente

la

considerazione della titolarit del potere da parte dellAmministrazione, per


identificare la posizione del cittadino come di interesse legittimo: la valutazione
deve coinvolgere anche il vizio rispetto allatto amministrativo. Nel caso di
cattivo esercizio di potere (vizi di incompetenza, violazione, di legge ed eccesso
di potere), lillegittimit del provvedimento non incide sulla sua efficacia(finch il
provvedimento non sia annullato)ed configurabile solo una posizione di
interesse legittimo(si in presenza di esercizio del potere dellamministrazione);
nel caso di carenza di potere (straripamento di potere o incompetenza assoluta,
carenza di presupposti necessari) il vizio si riverbera sulla stessa efficacia
giuridica dellatto e la posizione soggettiva del cittadino rimane quella originaria,
come

individuabile

in

assenza

dellintervento

24

dellAmministrazione.Lamministrazione non esercita in modo efficace alcun


potere e non identificabile nenahce un interesse legittimo.
La Cassazione ha sostenuto che vi carenza quando il provvedimento previsto
dallordinamento, ma non come esercizio di una funzione amministrativa, oppure
ha

sostenuto

che

vi

carenza

quando

il

potere

attribuito

ad

unAmministrazione di ordine diverso rispetto a quella cui fa parte lorgano che


ha emesso il provvedimento, ovvero quando il provvedimento assunto
dallAmministrazione che in astratto titolare del potere, ma in mancanza di un
presupposto concreto prescritto dalla legge. La legge 11 febbraio 2005, n.15
distingue fra ipotesi di <<annullabilit>> e ipotesi di<<nullit(provvedimento
che manca degli elementi essenziali e difetto assoluto di attribuzione)>>. Latto
amministrativo

nullo

dovrebbe

essere

inefficace:

di

conseguenza,

non

costituirebbe esercizio di un potere e potrebbe coesistere con un diritto


soggettivo del cittadino.
La sistematica dei vizi dellatto amministrativo delineata dalla legge 15/2005
dovrebbe, quindi, orientare la Cassazione a superare la distinzione tra cattivo
esercizio del potere e carenza di potere e a considerare, invece, la distinzione
tra casi di annullabilit e casi di nullit del provvedimento.
IV) Teoria dei diritti perfetti.
una

selezione

delle

La giurisprudenza e la dottrina hanno proposto

posizioni

giuridiche

dotate

di

una

protezione

qualitativamente maggiore e perci non modificabili per effetto dellesercizio di


un potere amministrativo. Si tratta dei c.d. diritti personalissimi (diritto
allintegrit personale, al nome etc.), sui quali lAmministrazione non pu
incidere, dei diritti definiti anche in relazioni giuridiche di diritto pubblico (diritto
allindennit di esproprio[attivit amministrativa sempre vincolata] etc.), e da
ultimo diritti ritenuti importanti sul piano costituzionale, tanto da essere definiti
incomprimibili (diritto alla salute, allintegrit dellambiente etc.).
Questa

teoria

trova

ampio

riscontro

nella

giurisprudenza

recente

della

Cassazione. Resta per ancora poco chiaro il suo fondamento, specie con
riferimento ai diritti costituzionali rilevanti. Appare problematica la possibilit di
desumere dalla Costituzione la natura di una posizione soggettiva e non chiaro
in base a quali criteri i diritti costituzionalmente rilevanti possano a loro volta
essere discriminati.Si pensi al diritto di propriet o al diritto dimpresa che in
presenza di un potere dellamministrazione assumerebbero il carattere di
interesse legittimo.

25

4.

Linteresse

legittimo

come

posizione

soggettiva

differenziata

qualificata.
Linteresse legittimo identifica un interesse proprio del cittadino: per questa
ragione non pu essere considerato come una posizione meramente
riflessa rispetto al potere dellAmministrazione. Linteresse legittimo non
neppure una posizione diffusa, di cui possono essere titolari i cittadini in quanto
tali, ma una posizione soggettiva, di cui sono titolari solo determinati
soggetti.
E stata la giurisprudenza che ha rivendicato a s la capacit di individuare in
quali situazioni sia configurabile la titolarit di un interesse legittimo (ad es.
interessi in materia ambientale).
Va osservato, per, che in uno Stato di diritto la titolarit di una posizione
soggettiva dovrebbe essere definita dallordinamento giuridico e quindi dalla
legge. Di conseguenza, anche la titolarit dellinteresse legittimo deve essere
stabilita in base a criteri di legge. A questo proposito vengono considerati due
criteri. Il primo quello della differenziazione;

proprio perch linteresse

legittimo una posizione soggettiva, esso presuppone in capo al titolare la


sussistenza di una posizione di interesse diversa e pi intensa rispetto a
quella della generalit dei cittadini.(es.posizione del commerciante x lapertura di
un nuovo esercizio commerciale nelle vicinanze, in questo caso interessa lui e
non la generalit dei cittadini).
Ma il criterio della differenziazione non viene ritenuto sufficiente da buona
parte della dottrina. E stato perci proposto, ad integrazione di esso, il criterio
della qualificazione: perch si possa avere un interesse legittimo necessario
che il potere dellAmministrazione coinvolga un soggetto che, rispetto a tale
potere, sia titolare di un interesse non solo differenziato, ma anche sancito e
riconosciuto dallordinamento. In realt, per, non sempre, la norma che
disciplina il potere identifica i soggetti direttamente interessati. La qualificazione
viene, invece, ricavata dalla giurisprudenza, in base alla rilevanza attribuita a
quellinteresse dallordinamento nel suo complesso e alla sua incidenza
concreta dellazione amministrativa su tale interesse.
5. Linteresse legittimo come posizione di diritto sostanziale.
In passato, lattenzione sulla figura dellinteresse legittimo si concentrata sull
aspetto delle modalit della tutela nel caso di un interesse legittimo.
Lordinamento

sembrava

risolvere

la

rilevanza

dellinteresse

legittimo
26

nellattribuzione al titolare dellinteresse, di un potere di reazione, nel caso si


fosse verificata una lesione. Questo potere

consisteva nella possibilit di

impugnare il provvedimento lesivo e di porre in contestazione lesercizio del


potere dellAmministrazione. Seguendo questa prospettiva si rilevava come la
tutela offerta allinteresse legittimo fosse tipicamente impugnatoria: a fronte
del carattere costitutivo del potere amministrativo e in particolare del
provvedimento amministrativo, sembrava che la tutela dovesse avere un
carattere altrettanto costitutivo, perch doveva eliminare leffetto giuridico
prodotto dallesercizio del potere, si istituisce un parallelismo tra carattere
costitutivo del potere e caratteri costitutivi della tutela offerta allinteresse
legittimo. Allinteresse legittimo sembrava corrispondere una tutela tipica, di tipo
costitutivo, diretta ad elidere gli effetti del provvedimento lesivo. La modalit
della tutela veniva assunta come un carattere fondamentale del diritto
soggettivo(tutela diretta) e quindi come un elemento distintivo rispetto
allinteresse legittimo(tutela indiretta).
In passato, quando il diritto positivo sembrava riconoscere uno spazio
allinteresse legittimo, solo in termini di reazione ad una lesione, la rilevanza
dellinteresse legittimo era risolta praticamente nella vicenda della impugnazione
di un provvedimento lesivo. In questo modo era facile sostenere che linteresse
legittimo sarebbe figura di ordine squisitamente processuale(assume
rilievo solo sul piano dellazione).
Questo modo di ragionare oggi sembra abbandonato, ma non del tutto, e
comunque ha condizionato profondamente la giurisprudenza. Va chiarito che le
modalit della tutela non costituiscono di per s lelemento caratterizzante della
figura dellinteresse legittimo; il ragionamento va, invece, capovolto: sono i
caratteri dellinteresse legittimo che condizionano le modalit della tutela.
Nel nostro ordinamento la tutela giurisdizionale dellinteresse legittimo si
configura come tutela successiva: presuppone che sia gi intervenuta una
lesione dellinteresse protetto. Ci comporta una pretesa allannullamento
dellatto amministrativo lesivo. La lesione dellinteresse legittimo pu essere
determinata, per, anche dalla mancanza dellesercizio di un potere, come nel
caso del silenzio-rifiuto. In questo caso il giudizio tende a garantire
ladempimento del dovere di provvedere dellAmministrazione. Nel nostro
ordinamento, insomma, la tipicit della tutela subordinata alla garanzia
dellinteresse.

27

Quanto poi alla questione della natura solo processuale o anche sostanziale
dellinteresse legittimo, essa pu essere affrontata correttamente, solo sulla
base del diritto positivo. E decisivo stabilire se linteresse legittimo rilevi
autonomamente, indipendentemente da

una

sua

lesione.

Un argomento

importante a favore della soluzione affermativa viene tratto dalla legge 7 agosto
1990, n. 241: essa ha assegnato rilevanza allinteresse legittimo, prescindendo
sia dalla impugnazione di un provvedimento, sia addirittura dalla configurabilit
di

una

lesione

allinteresse

del

cittadino.

Nella

legge

n.241/1990,

la

partecipazione al procedimento si attua su un piano di diritto sostanziale. Inoltre,


alla luce di questa disciplina, linteresse legittimo si presenta come figura
attiva, caratterizzata da una serie di prerogative dirette a influire sullazione
amministrativa.
6.Quale interesse nellinteresse legittimo? Lidentificazione del bene
vita
Linteresse legittimo non sorge per effetto della sua lesione ad opera di un potere
dellAmministrazione e non assume rilevanza solo quando si verifichino i
presupposti per limpugnativa; configurabile gi nel momento in cui ha inizio il
procedimento amministrativo. Perch nasca un interesse legittimo bisogna che
sussistano le condizioni, in presenza delle quali, lesercizio del potere sia
doveroso.

Non

importante

che

il

cittadino,

rispetto

al

potere

dellAmministrazione, possa derivare una posizione di vantaggio o invece di


svantaggio.
La figura dellinteresse legittimo si presenta come figura del diritto sostanziale:
infatti allidentificazione dei soggetti titolari di interessi legittimi, in un
procedimento amministrativo, non corrisponde necessariamente lidentificazione
delle parti legittimate a far valere il loro interesse. Di conseguenza la
giurisprudenza esclude che quando sia impugnato un provvedimento negativo o
quando si ricorra per un silenzio-rifiuto siano parti necessarie del processo altri
cittadini diversi dal ricorrente, dal momento che il provvedimento negativo o il
silenzio-rifiuto producono effetti giuridici solo nei confronti di questi. Una volta
stabilito che linteresse legittimo figura del diritto sostanziale, va per chiarito
che cosa sia il bene della vita, quale componente fondamentale di tutte le
posizioni soggettive di diritto sostanziale.Bisogna capire in cosa va identificato il
bene della vita alla cui realizzazione tende linteresse legittimo

28

a)Il bene della vita

non pu essere identificato con un interesse alla

legittimit dellazione amministrativa. Si deve evitare di confondere la modalit


della tutela di un interesse con il contenuto dellinteresse. E vero che la lesione
di un interesse legittimo si verifica ogni qual volta lAmministrazione esercita il
suo potere senza osservare le regole che lo disciplinano. Tuttavia la legittimit
dellazione amministrativa non essa stessa un bene della vita, n tanto meno
pu essere concepita come un bene della vita proprio di un soggetto
determinato. La legittimit dellazione amministrativa pu essere concepita forse
come loggetto di un interesse generico, comune a tutti i cittadini, ma non come
loggetto di una posizione soggettiva qualificata.
b)Per soddisfare questa esigenza viene prospettata spesso, per la figura
dellinteresse legittimo, una dissociazione fra due ordini dinteressi: sarebbero
configurabili un interesse materiale, che proprio del titolare dellinteresse
legittimo,

ma

che

esorbita

dalla

rilevanza

riconosciuta

dallordinamento

allinteresse legittimo stesso, e un interesse diverso, di cui il primo costituirebbe


solo un presupposto, e che sarebbe passibile di tutela.
c)E stata avanzata per, anche una concezione diversa, spesso respinta dalla
giurisprudenza e dalla dottrina. Secondo questa concezione, linteresse c.d.
materiale non va considerato come estraneo allinteresse legittimo, ma
costituisce la componente essenziale di questultimo, perch identifica proprio il
bene della vita cui linteresse legittimo funzionale. Le modalit di tutela di un
interesse sono determinate dalle caratteristiche proprie dellinteresse stesso:
perci la realizzazione del bene della vita, nel caso dellinteresse legittimo, si
attua in relazione al potere amministrativo e in base alle regole che lo
disciplinano.
7. Interessi legittimi e diritti soggettivi
Il rapporto tra interesse legittimo e diritto soggettivo al centro delle riflessioni
della dottrina e della giurisprudenza, anche in una prospettiva dinamica. Gi
nei primi anni successivi alla legge istitutiva della Quarta sezione, furono
analizzati con attenzione alcuni procedimenti, come quello espropriativo,
caratterizzati dallincidenza del potere amministrativo su un diritto soggettivo
(un diritto reale) del cittadino: fu osservato che, per effetto del decreto di
esproprio, il diritto soggettivo si estingueva una volta emanato il decreto di
esproprio (il privato non era pi proprietario) , lasciando posto a un interesse
legittimo (il privato lo poteva impugnare davanti al giudice amministrativo).
29

Lo stesso modello fu, poi, prospettato in modo simmetrico per i c.d. diritti in
attesa di espansione, consistenti nelle trasformazione di un interesse legittimo
in diritto soggettivo, per effetto di un determinato provvedimento amministrativo
con effetti costitutivi. La degradazione in genere veniva ricondotta al carattere di
autoritativit , che determinerebbe lestinzione del diritto soggettivo e quindi la
sua trasformazione in interesse legittimo.
La teoria della degradazione non per accettabile. Nel corso di una procedura
espropriativa, il proprietario del bene rimane titolare di un diritto reale fino al
decreto di esproprio: tale decreto determina lacquisto del bene in capo al
soggetto espropriante e perci lestinzione del diritto di propriet del cittadino.
Nei confronti del potere espropriativo il proprietario per titolare di un interesse
legittimo, conformemente ai principi generali e senza immaginare alcuna
degradazione. LAmministrazione esercita un potere in senso proprio e linteresse
legittimo sorge con lesercizio del potere e non prima del decreto di esproprio.
Che non vi sia una trasformazione del diritto soggettivo in interesse legittimo
dimostrato dal fatto che coesistono insieme: linteresse legittimo rispetto al
potere espropriativo e il diritto soggettivo ad ogni altro effetto.
8.Interessi legittimi e risarcimento del danno
Nella discussione sul rapporto fra interesse legittimo e diritto soggettivo ha avuto
particolare rilievo la questione del risarcimento dei danni cagionati ad
interessi legittimi: si tratta di danni provocati da provvedimenti amministrativi o
dal silenzio dellAmministrazione. Nellaffermare che la lesione di un interesse
legittimo fosse risarcibile, la giurisprudenza era orientata nettamente in senso
negativo perch il diritto al risarcimento presuppone la lesione di un interesse
sostanziale.
a)Fino alla fine degli anni 90, la giurisprudenza dei giudici civili, ammetteva una
responsabilit civile dellAmministrazione, solo nel caso di lesione di un diritto
soggettivo, sulla base di una lettura dellart.2043 c.c. che identificava il
<<danno ingiusto>> passibile di risarcimento, con il danno arrecato a diritti
soggettivi. Di conseguenza, per esempio, la Cassazione negava al cittadino il
risarcimento per i danni provocati da un diniego illegittimo di concessione
edilizia, e ci anche se il diniego fosse annullato dal giudice amministrativo. Solo
se il provvedimento illegittimo aveva inciso su un diritto soggettivo preesistente,
estinguendolo, allora la conclusione poteva essere diversa. Lannullamento del
provvedimento illegittimo avrebbe ripristinato in via retroattiva il diritto
30

soggettivo. Una volta venuto meno il provvedimento, sarebbe risultato che


lAmministrazione aveva ingiustamente conculcato il diritto soggettivo; la lesione
a questo punto sarebbe stata riferibile a un diritto e avrebbe potuto essere
risarcita. Applicando questo schema, il risarcimento del danno causato da
provvedimenti amministrativi sarebbe stato possibile solo se la posizione del
cittadino fosse stata un diritto soggettivo fin dallorigine. Inoltre, per il
risarcimento sarebbe stato sempre necessario lannullamento del provvedimento
lesivo: solo lannullamento poteva ripristinare il diritto soggettivo su cui aveva
precedentemente inciso il provvedimento. Una volta verificatesi tutte queste
condizioni, il risarcimento sarebbe spettato, senza la necessit di verifiche
concernenti lelemento soggettivo della condotta lesiva.
La giurisprudenza non delineava solo una disciplina del risarcimento dei danni
cagionati da provvedimenti amministrativi, ma ricavava da questa disciplina
anche una regola pratica sul rapporto fra le giurisdizioni. Risultava necessario
prima esperire lazione di annullamento davanti al giudice amministrativo; solo
successivamente, si poteva esperire lazione civile per i danni.
b)La posizione della giurisprudenza era quindi negativa rispetto alla risarcibilit
degli interessi legittimi; era ammesso in genere solo per la lesione di un diritto
soggettivo. Questa posizione fu abbandonata dalla Cassazione, solo con la
sentenza delle Sezioni Unite 22 luglio 1999, n.500. Gli argomenti invocati per il
mutamento di indirizzo furono, innanzi tutto, di diritto sostanziale e
riguardarono

linterpretazione

complessiva

nellart.2043 c.c. La Cassazione afferm che

della

responsabilit

aquiliana

tale articolo non integrava le

disposizioni sulla tutela dei diritti soggettivi, ma aveva una propria autonomia,
perch assicurava la ripartizione del danno ingiustamente subito da un soggetto
a causa del comportamento di un altro soggetto. Nel suo intervento la
Cassazione riconosceva espressamente la natura sostanziale dellinteresse
legittimo e nello stesso tempo, per, sottolineava la specificit dellinteresse
legittimo, rispetto al diritto soggettivo, rilevando che per il risarcimento, non era
necessaria anche una lesione <<al bene della vita>> correlato allinteresse ed
inteso come utilit finale. In concreto linteresse legittimo riguarda una
posizione di vantaggio che il cittadino intende conservare nei confronti
dellAmministrazione che esercita il suo potere, il danno risarcibile si identifica
col sacrificio della posizione di vantaggio (bene della vita) ad opera del
provvedimento illegittimo. Questo il caso dei c.d. interessi oppositivi, ossia
interessi legittimi che ineriscono alla conservazione di un bene o di altra
31

posizione di vantaggio attuale. Invece se linteresse legittimo inerisce alla


pretesa del cittadino di ottenere un provvedimento favorevole che gli attribuisca
un bene o una posizione di vantaggio (c.d. interesse pretensivo), un danno
risarcibile si

configura solo se la pretesa del cittadino, sarebbe destinata ad

ottenere un esito positivo.


In questo quadro viene meno la necessit di subordinare lazione per i danni al
previo annullamento del provvedimento amministrativo. Tale necessit si
ricavava dallesigenza di ripristinare la posizione originaria di diritto soggettivo,
estinta dal provvedimento amministrativo: solo il diritto soggettivo, infatti,
poteva essere risarcito. Ma nel momento in cui si riconosce la risarcibilit
dellinteresse legittimo, viene meno anche la necessit dellannullamento del
provvedimento lesivo: secondo le Sezioni unite, per il risarcimento dei danni era
richiesto laccertamento della illegittimit del provvedimento, non pi il suo
annullamento. La Cassazione sostenne che per il risarcimento degli interessi
legittimi

era

essenziale

la

dimostrazione

della

imputabilit

dellillecito

allAmministrazione a titolo di colpa o di dolo. La tesi precedente, che risolveva la


colpa nellillegittimit dellatto amministrativo, si riferiva al caso di lesione di
diritti soggettivi; invece, per la lesione di interessi legittimi, resterebbe ferma la
regola generale del codice civile, che comporta la necessit di una verifica
puntuale dellelemento soggettivo.
Alla pronuncia della Cassazione del 1999 fecero seguito le disposizioni che
estesero la giurisdizione amministrativa alle vertenze risarcitorie (art.7, legge
n.205/2000). I giudici amministrativi hanno confermato in pieno il principio della
risarcibilit, nello stesso tempo per, hanno espresso indirizzi diversi sul modello
di responsabilit da applicare. Hanno messo in discussione le tesi della
Cassazione

sul

rapporto

fra

annullamento

dellatto

tutela

risarcitoria,

sostenendo in genere che il risarcimento presuppone lannullamento dellatto


lesivo.
Sulla necessit di identificare una lesione al bene della vita sono emerse
posizioni nuove; alcuni giudici amministrativi hanno ammesso il risarcimento
anche nel caso di ritardo nellemanazione del provvedimento favorevole
spettante al cittadino, o nel caso in cui lillegittima esclusione del procedimento
avesse pregiudicato la possibilit di un esito favorevole, probabile ma non certo.
Questa conclusione stata criticata dal Consiglio di Stato, che ha sostenuto che
quando non spetta un provvedimento favorevole, non neppure configurabile

32

una lesione a un bene della vita e senza una lesione al bene della vita non vi
sarebbe spazio per un risarcimento.
9. Interessi legittimi e interessi semplici
Dalle posizioni soggettive garantite nel nostro ordinamento, rimangono estranei i
c.d. interessi semplici. Essi corrispondono agli interessi che non assurgono n
al livello dei diritti soggettivi, n al livello degli interessi legittimi. Sono interessi
semplici, ad esempio, gli interessi dei cittadini che non risultano differenziati.
La loro distinzione dagli interessi legittimi, comporta lesclusione di una loro
tutela giurisdizionale. La tutela degli interessi semplici prevista solo in casi
eccezionali, da disposizioni che hanno una portata tassativa. La gravit di questo
aspetto ha suscitato un dibattito molto ampio, che ha condotto ad estrapolare,
dallambito degli interessi semplici, alcune tipologie particolari. La discussione ha
riguardato gli interessi c.d. collettivi o di categoria, con riferimento alla
possibilit

che

essi

possano

configurarsi

come

interessi

legittimi

delle

associazioni o degli altri enti che rappresentano la collettivit o la categoria. Nel


caso dellinteresse di categoria lassociazione farebbe valere infatti un interesse
che non sarebbe direttamente proprio, ma che sarebbe piuttosto degli associati e
di riflesso coinvolgerebbe lassociazione. La giurisprudenza amministrativa ha
riconosciuto in capo a queste associazioni la titolarit dellinteresse di categoria,
consentendo ad esse di farlo valere come un proprio interesse legittimo. La
discussione

pi

accesa

ha

riguardato,

per,

gli

interessi

diffusi,

che

corrispondono allinteresse generale dei cittadini a certi beni comuni, come


lambiente , etc. Oggi, alcune disposizioni speciali ammettono la tutela di
determinati interessi diffusi, demandandola per, non al singolo, ma a particolari
associazioni. Determinate associazioni, pur non essendo titolari di un interesse
legittimo, hanno ottenuto una particolare legittimazione a ricorrere, sia nel caso
degli interessi collettivi che nel caso degli interessi diffusi. Nel caso degli interessi
collettivi, la legittimazione riconosciuta allassociazione ma si cumula con
quella del singolo cittadino interessato, nel caso dellinteresse diffuso la
legittimazione dellassociazione non fungibile con quella del cittadino, perch
linteresse diffuso non pu essere fatto valere in quanto tale in sede
giurisdizionale dal singolo.
In molti casi, linsieme dei cittadini interessati di tale estensione che, pur
essendo riconoscibile, finisce con lidentificarsi con la generalit dei cittadini

33

( emblematica la disciplina della tutela dei consumatori e degli utenti, legge 30


luglio 1998, n.28).
Nel nostro ordinamento, la tutela degli interessi legittimi assicurata, anche da
disposizioni costituzionali, con riferimento ai vizi di legittimit e solo raramente
ammessa con riferimento ai vizi di merito. Nelle ipotesi in cui non sia prevista
una tutela in sede giurisdizionale o in via amministrativa per i vizi di merito, non
si pu affermare che il cittadino, rispetto ai vizi di merito, sia carente di interesse
legittimo: titolare di un interesse legittimo che per privo di una tutela
rispetto a quei vizi.

Capitolo 5
I PRINCIPI COSTITUZIONALI SULLA TUTELA GIURISDIZIONALE DEL
CITTADINO NEI CONFRONTI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE
1. Quadro generale
La tutela del cittadino nei confronti dellAmministrazione rappresenta un profilo
nodale per definire la posizione del cittadino rispetto ai pubblici poteri. Non deve
quindi stupire che questa tutela abbia ricevuto, nel nostro e in altri Paesi, una
sanzione costituzionale. Nel caso della Costituzione italiana, i principi sulla tutela
nei confronti dellAmministrazione hanno inciso in profondit sulla giustizia
amministrativa, perch hanno imposto trasformazioni significative. A giudizio di
molti, una incidenza di pari livello dovrebbe essere riconosciuta anche alle
disposizioni dei Trattamenti comunitari e delle altre norme comunitarie. I
rapporti fra le Amministrazioni e i cittadini sono stati al centro di molti interventi
comunitari che hanno avuto riflessi anche sulla tutela giurisdizionale.
Con riferimento agli istituti processuali, va segnalata lesistenza di unampia
giurisprudenza della Corte di giustizia sulle misure cautelari nei confronti degli
atti amministrativi. La preoccupazione principale della Corte pare, soprattutto,
quella di assicurare che le modalit di tutela giurisdizionale negli ordinamenti
nazionali, siano adeguate allesigenza di salvaguardare gli interessi della
Comunit europea. Per capire quali siano i caratteri fondamentali del diritto del
34

cittadino

alla

tutela

giurisdizionale

nei

confronti

dellAmministrazione,

lattenzione principale deve essere diretta sempre alla Costituzione.


La Costituzione repubblicana intende indirizzare verso unAmministrazione,
ispirata

ai

tradizionale

principi

democratici

contrapposizione

caratterizzata

ed

estraneit

dal
del

superamento
cittadino,

della

rispetto

allAmministrazione. Le principali disposizioni costituzionali, in questo ambito,


possono essere distinte in disposizioni sul giudice, e in particolare sui giudici
speciali, in disposizioni sullazione e disposizioni sullassetto della giurisdizione
amministrativa.
2. I principi sul giudice
La Costituzione considera come valori essenziali: lindipendenza, limparzialit e
la terziet del giudice. Limparzialit e la terziet del giudice sono considerate
dallart.111, 2 c., Cost. e ineriscono direttamente allesercizio della giurisdizione.
Il giudice deve decidere senza essere condizionato dalle parti (imparzialit) e
restando in una situazione di indifferenza ed equidistanza, rispetto agli interessi
di cui esse siano portatrici (terziet). Si tratta di principi che costituiscono uno
dei nuclei del c.d. giusto processo (art. 111 Cost.). Limparzialit e la terziet
vanno assicurate, rispetto allorgano giurisdizionale nella sua interezza e rispetto
ad ogni singolo componente dellorgano giurisdizionale, che deve essere del
tutto indifferente sul piano personale, rispetto alla vertenza su cui tenuto a
pronunciarsi.
Lindipendenza

del

giudice,

invece,

inerisce

alla

relazione

dellorgano

giurisdizionale con soggetti estranei al rapporto processuale, che potrebbero


influire sulle decisioni: si tratta del Governo e del potere politico in generale.
Lindipendenza da questi poteri rappresenta una sorta di condizione preliminare,
di rilevanza ordinamentale, che precede tutte le altre ed essenziale per
lesercizio della funzione giurisdizionale.
Nella Carta costituzionale riceve particolare considerazione lindipendenza del
giudice ordinario, ma, questa caratteristica essenziale per lesercizio di ogni
funzione giurisdizionale e vale, pertanto, anche per il giudice amministrativo e
per gli altri giudici speciali. Il principio costituzionale dellindipendenza del
giudice

ha

avuto

un

ruolo

fondamentale

nellassetto

della

giustizia

amministrativa, determinando la soppressione di quasi tutte le giurisdizioni


amministrative speciali, diverse dal Consiglio di Stato e dalla Corte dei conti.
La

VI

disposizione

transitoria

finale

della

Costituzione

prevedeva

la
35

<<revisione>> di queste giurisdizioni speciali, da effettuarsi entro cinque anni: il


termine, per, fu ritenuto non perentorio, ed esse continuarono ad operare
immutate. Verso la fine degli anni 60 furono sollevate questioni di legittimit
costituzionale delle disposizioni su questi organi giurisdizionali, in riferimento al
principio di indipendenza del giudice speciale, sancito dagli artt. 101 e 108 Cost.
Furono dichiarate illegittime le disposizioni sulla composizione dei Consigli di
Prefettura, della Giunta amministrativa provinciale e delle Sezioni per il
contenzioso elettorale.
I

giudici

amministrativi

non

sono

soggetti

al

Consiglio

superiore

della

magistratura, che organo di autogoverno dei soli magistrati ordinari. Presso il


Consiglio di Stato istituito un apposito organo di autogoverno dei giudici
amministrativi, il Consiglio di presidenza della giustizia amministrativa, le cui
competenze sono state definite dalla legge 27 aprile 1982, n. 186. La legge 21
luglio 2000, n. 205 ha stabilito che, del Consiglio di presidenza facciano parte,
oltre al presidente del consiglio di Stato ed altri giudici amministrativi, designati
dal Consiglio di Stato e dai TAR, anche alcuni cittadini scelti dalle Camere.
3. I principi sullazione: lart. 24, 1 e 2 comma, e lart. 111, 2 comma,
Cost.
Lart. 24, 1 comma, Cost(leggere articolo). garantisce il diritto dazione,
configurando tale diritto, sia con riferimento alla tutela di diritti soggettivi, che
con riferimento alla tutela di diritti soggettivi, che con riferimento alla tutela di
interessi legittimi. Questa garanzia estesa e precisata nel 2 comma rispetto al
diritto di difesa. In tal modo, la norma costituzionale ha operato un importante
riconoscimento della rilevanza istituzionale della tutela degli interessi legittimi,
che acquista piena dignit rispetto alla tutela necessaria dei diritti soggettivi.
Nello stesso tempo, la norma costituzionale ha posto una serie di vincoli e di
problemi. In particolare: a) di rango costituzionale il principio secondo cui la
tutela giurisdizionale nei confronti dellAmministrazione articolata in tutela dei
diritti soggettivi e in tutela degli interessi legittimi; b) la collocazione dei diritti
soggettivi e degli interessi legittimi ha fatto sorgere la convinzione che la
Costituzione sancisse una certa interpretazione dellinteresse legittimo, da
intendersi come posizione qualificata di carattere sostanziale. Di conseguenza
linteresse legittimo assurgerebbe al rango di interesse individuale del cittadino,
che lo fa valere. In realt non sembra che da una posizione costituzionale, come
lart. 24, 1 c. Cost. si possano desumere argomenti specifici a favore
36

dellinterpretazione sostanziale dellinteresse legittimo. La norma afferma il


principio della completezza della tutela e non la natura dellinteresse legittimo.
Lart. 24 Cost., norma-guida per lassetto della giustizia amministrativa, stata
la ragione par alcuni interventi significativi della Corte costituzionale, anche, su
singoli atti ( della stessa giust. amm.). Tali interventi sono raggruppabili, in
considerazione di alcune questioni generali, di seguito elencate:
1) rilevanza del principio di effettivit della tutela giurisdizionale
rispetto alla tutela cautelare. La garanzia del diritto comporta la possibilit di
chiedere al giudice amministrativo misure cautelari, per evitare che la durata del
giudizio produca un danno irreparabile allinteresse del ricorrente.
Nel caso del procedimento amministrativo, la Corte costituzionale ha sempre
valutato con rigore gli interventi del legislatore che limitavano la possibilit di
una tutela cautelare, affermando la sua netta preferenza per una interpretazione
della legge, che fosse compatibile con la permanenza della tutela cautelare. Alla
stregua di queste pronunce, le ragioni della tutela cautelare non possono
ritenersi assorbite dalla previsione di riti accelerati per la definizione del giudizio.
Principi analoghi sono stati affermati dalla Corte costituzionale anche per il
giudizio civile, quando venga impugnato un atto amministrativo. Non si deve
ritenere, per, che il principio della effettivit della tutela giurisdizionale comporti
la necessit per il legislatore di adottare le medesime soluzioni nel processo
civile e nel processo amministrativo(nel potere amministrativo non ammessa
una tutela cautelare prima del giudizio, nel processo civile si). La Corte
costituzionale ha ritenuto che lesclusione di una tutela cautelare ante causam
non sia illegittima, perch la disciplina vigente assicura comunque, nel processo
amministrativo, una tutela cautelare sufficientemente tempestiva.
2) rilevanza del principio della effettivit della tutela giurisdizionale nel
giudizio in materia di pubblico impiego. In questa materia la Corte
costituzionale ha considerato lesigenza di assicurare per i pubblici dipendenti
una tutela equipollente a quella ammessa, in situazioni analoghe, ai dipendenti
con rapporto di lavoro privato. Gi negli anni 80, la progressiva assimilazione fra
i due ordini di rapporti, aveva reso poco giustificabile, la diversit di trattamento
sul piano dei contenuti della tutela processuale. Di conseguenza le pronunce
della Corte hanno preso in considerazione, anche lart. 3 Cost., in riferimento al
principio di eguaglianza e al principio di ragionevolezza.
3)

rilevanza

giuridica

del

principio

della

effettivit

della

tutela

giurisdizionale e limiti alla c.d. giurisdizione condizionata. Con il termine


37

giurisdizione condizionata si intende laccesso alla tutela giurisdizionale che


risulti subordinata al previo esperimento di un ricorso in via amministrativa. In
questi casi, poich lazione giurisdizionale ammessa solo dopo la presentazione
del ricorso amministrativo, risulta impossibile adire immediatamente il giudice.
La questione della ammissibilit della giurisdizione condizionata ha, pertanto,
due risvolti: il primo attiene alla subordinazione dellazione giurisdizionale ad un
adempimento estraneo al processo, come il ricorso amministrativo, e il
secondo attiene alla esclusione della immediatezza della tutela giurisdizionale.
La prima giurisprudenza della Corte afferm che la garanzia costituzionale
avrebbe riguardato la indefettibilit dellazione giurisdizionale e non la sua
immediatezza.

Inoltre,

lillegittimit

era

configurata

solo

quando

lassoggettamento del ricorso amministrativo, a termini brevi di decadenza,


risultasse incompatibile con la natura del diritto vantato dal cittadino.
A partire dalla fine degli anni 80 si affermato un diverso indirizzo della Corte
costituzionale, che ha considerato con sempre maggiore severit, le disposizioni
che

condizionavano

lammissibilit

della

tutela

giurisdizionale,

al

previo

esperimento di un ricorso amministrativo: nelle pronunce pi recenti sulla


giurisdizione condizionata, la Corte sembra considerarla incompatibile con
lart.24 Cost. La Corte, inoltre, non ha ritenuto illegittime le disposizioni che
richiedono lesperimento di forme di tutela non giurisdizionale, a pena di mera
improcedibilit dellazione giurisdizionale.
Si tenga presente che, nei casi in cui sia prescritta la presentazione di un ricorso
amministrativo, a pena di improcedibilit e non di ammissibilit dellazione
giurisdizionale,

la

necessit

di

presentare

il

ricorso

amministrativo

non

condiziona lesercizio del diritto di azione, perch , il suo mancato esperimento


non ne determina la perdita; tuttavia la necessit del ricorso amministrativo
esclude limmediatezza della tutela giurisdizionale.
4) rilevanza del principio della effettivit della tutela giurisdizionale e
subordinazione della tutela dei diritti soggettivi, al previo espletamento
di un procedimento amministrativo.
Nella legislazione sulle espropriazioni per pubblica utilit era previsto che la
pretesa del cittadino allindennit potesse essere azionata in sede giudiziale, solo
dopo la determinazione dellindennit, in via amministrativa. Di conseguenza,
fino al momento della determinazione dellindennit, il proprietario espropriato,
pur essendo titolare di un diritto soggettivo, non avrebbe potuto farlo valere in
giudizio.

La

Corte

costituzionale

afferm

che

queste

disposizioni

erano
38

incompatibili con lart. 24, c. 1 Cost., sostenendo che, altrimenti, risulterebbe


rimessa <<allarbitrio della Pubblica amministrazione, lesperibilit della tutela
giurisdizionale>>.
5) illegittimit dellarbitrato obbligatorio
Il codice di procedura civile, nel disciplinare la devoluzione ad arbitri di
controversie (art. 806 ss.), non pone limitazioni particolari rispetto alle
controversie con una Pubblica amministrazione.
La legge n. 205/2000, nellestendere la giurisdizione esclusiva, ha previsto che,
anche le controversie su diritti soggettivi, devolute alla giurisdizione esclusiva,
possano essere risolte mediante arbitrato rituale di diritto (art. 6).
Il c.p.c. prevede che la devoluzione ad arbitri di una controversia richieda un
accordo fra le parti, di natura contrattuale. Alcune leggi speciali, tuttavia, hanno
previsto forme di arbitrato obbligatorie(nel senso che al privato precluso il
ricorso al giudice ed ammessa una tutela solo davanti al collegio arbitrale), pur in
assenza di un accordo fra le parti. La Corte costituzionale ha ritenuto illegittime
queste disposizioni; lesclusione della competenza del giudice pu trovare
fondamento solo in una scelta compiuta dalle parti. La previsione di arbitrato
obbligatorio risulta in contrasto con lart. 24 Cost. che garantisce laccesso alla
tutela giurisdizionale. Inoltre risulta in

contrasto con lart. 102 Cost., che

riservando al giudice ordinario la funzione giurisdizionale, esclude implicitamente


che con una norma possono essergli sottratte vertenze di sua propria
competenza.
6)

necessit

di

ammettere

nel

processo

amministrativo

listituto

dellopposizione di terzo
Nel processo civile contemplato listituto dellopposizione di terzo (ordinaria),
per salvaguardare il terzo a un suo diritto in conseguenza di sentenze
intervenute senza che lui fosse stato posto nelle condizioni di partecipare al
processo ( art. 404 c.pc.) Un procedimento analogo non era previsto invece nel
procedimento amministrativo.
La Corte, nel 1995 ha dichiarato illegittimo lart. 36, legge TAR, nella parte in cui
contempla lopposizione di terzo fra i mezzi di impugnazione delle decisioni del
Consiglio di Stato.
Nel 1999, lart. 111 Cost., veniva modificato, con laffermazione del principio del
giusto processo. Il nuovo testo, oltre ad esigere la terziet e limparzialit del
giudice, afferma il principio del contraddittorio, secondo cui non pu statuire
sulla domanda se la parte, nei cui confronti stata proposta, non sia stata
39

regolarmente evocata in giudizio. In questa prospettiva, il principio del


contraddittorio integra il diritto alla difesa. Di recente, la Corte costituzionale
ne ha fatto applicazione a proposito del giudizio di ottemperanza. Senza
dichiarare lillegittimit della norma vigente, ha affermato per che essa deve
essere applicata in coerenza con i principi costituzionali: di conseguenza, se il
ricorso per lottemperanza non sia stato gi notificato dal ricorrente alla parte
resistente, il giudice amministrativo, dufficio, deve disporre la comunicazione, in
modo che la parte resistente possa difendersi adeguatamente. Il principio del
contraddittorio stato invocato anche a favore del ricorrente, come elemento del
diritto dazione, per sostenere, che il cittadino deve essere posto nelle
condizioni di conoscere con pienezza lattivit amministrativa che intende
contestare in giudizio.
Nel processo amministrativo, il principio del contraddittorio parso talvolta in
conflitto con lesigenza di rendere pi spedito il giudizio. Per questo motivo, nella
legislazione pi recente sono stati introdotti riti speciali : essi dovrebbero
consentire la decisione dei ricorsi in tempi molto stretti, anche prima che siano
scaduti i termini ordinari per lo svolgimento, ad opera delle parti, delle loro
attivit di difesa. In particolare, se sia stata proposta unistanza cautelare, la
decisione potrebbe intervenire prima che le parti abbiano potuto svolgere
attivit,

come

la

presentazione

del

ricorso

incidentale

da

parte

del

controinteressato e la presentazione dei motivi dei motivi aggiunti da parte del


ricorrente, che risultano essenziali per una difesa efficace. La Corte ha
riconosciuto limportanza della celerit nella definizione del giudizio, che oggi
sancita dallart. 111 c. 2 Cost. n nel riferimento alla <<ragionevole durata>>.
4. I principi sullazione: lart.113 Cost.
Lart. 113 Cost. detta una serie di regole che attengono alla tutela del cittadino
nei confronti della Pubbl.Amm. Queste regole sono espressione del principio
secondo cui, che lAmministrazione sia parte in causa non pu, in alcuna modo,
giustificare
escludendo

limitazioni alla possibilit di tutela giurisdizionale del cittadino,


qualsiasi

forma

di

privilegio

processuale,

in

favore

dellAmministrazione.
-Lart. 113, 1 c. Cost. definisce il rapporto fra la garanzia della tutela
giurisdizionale e la posizione della Pubblica Amministrazione. La norma precisa
che la garanzia della tutela giurisdizionale, contro gli atti dellAmministrazione,
vale sia per i diritti soggettivi che per gli interessi legittimi. La distribuzione della
40

giurisdizione fra giudice ordinario e giudice amministrativo deve essere tale da


assicurare la pienezza di tale tutela. La norma costituzionale garantisce
lindefettibilit della tutela, senza per definire i contenuti. Inoltre, fino a quando
non stata riconosciuta la possibilit di una tutela risarcitoria, la possibilit di
una tutela risarcitoria per la lesione di interessi legittimi, la tutela impugnatoria
non ammetteva alternative.
-Lart. 113, 2 c. Cost. impedisce di circoscrivere i margini della tutela
giurisdizionale, in relazione alla tipologia degli atti amministrativi impugnati o
alla tipologia dei vizi fatti valere in giudizio.
La norma ha determinato labrogazione delle disposizioni precedenti che
limitavano il ricorso al giudice amministrativo, solo ad alcuni dei vizi di
legittimit. La garanzia si estende, per, solo ai vizi di legittimit: rimangono
escluse, da ogni specifica protezione costituzionale, le possibilit di sindacato per
vizi di merito.
-Lart. 113, c. 3 Cost. rinvia alla <<legge>> per lindividuazione dei giudici
competenti ad annullare gli atti amministrativi e dei relativi casi ed effetti.
La norma esclude che nel nostro ordinamento valga una riserva costituzionale a
favore del giudice amministrativo del potere di annulla mento degli atti
amministrativi: non stato costituzionalizzato il principio affermato dallart. 4
della legge di abolizione del contenzioso amministrativo, sulla preclusione
per il giudice ordinario, di pronunce di annullamento. Di conseguenza non
possono

essere

conferiscono

al

ritenute
giudice

illegittime
ordinario

il

quelle

disposizioni

potere

di

legislative

annullare

che

provvedimenti

amministrativi. Daltra parte la norma, per, esclude implicitamente che il potere


di annullamento degli atti amministrativi debba ritenersi un corollario necessario
di qualsiasi potest giurisdizionale, nei confronti dellAmministrazione, ma non
sempre garantito che tale sindacato debba risolversi sempre in un potere di
annullamento.
Lart. 21-octies della legge n. 241/1990, stabilisce che la violazione di norme sul
procedimento o sulla forma degli atti, non ne comporta lannullabilit. Stabilisce,
inoltre, che il provvedimento amministrativo non annullabile per violazione
delle norme sulla comunicazione dellavvio del procedimento.
5. I principi sullassetto della giurisdizione amministrativa.
La Costituzione (art. 103, 1c. ) ha sanzionato la regola del riparto di
giurisdizione fra giudice ordinario e giudice amministrativo, dopo aver
41

richiamato il ruolo del Consiglio di Stato e di altri organi di giustizia


amministrativa,

quali

giudici

per

la

tutela

nei

confronti

della

Pubblica

Amministrazione, degli interessi legittimi e, in particolare materie indicate dalla


legge, anche dei diritti soggettivi.

Lart. 103, c. 1 , sancisce la distinzione tra

giurisdizione civile e giurisdizione amministrativa e riconosce la possibilit che


questultima sai estesa anche a vertenze con lamministrazione, in tema di diritti
soggettivi: la c.d. giurisdizione esclusiva, ammessa in particolari materie
indicate dalla legge.
Lart. 103, 1 c. richiama, inoltre, nella giurisdizione amministrativa, la presenza
di <<altri organi della giustizia amministrativa>>, richiamando, cos, lart. 125
Cost. che include un giudice amministrativo di <<primo grado>>, costituito poi
nei TAR. Il riferimento allart. 125 Cost. allorigine della interpretazione secondo
cui il doppio grado di giurisdizione, nel caso del giudice amministrativo,
sarebbe costituzionalizzato.
Linterpretazione dellart. 125 Cost. sembr essere accolta dalla Corte cost., ma
successivamente sembra essersi orientata nel senso di una interpretazione pi
riduttiva della norma in esame. La Corte cost., nel 1998, ha escluso che lart. 125
Cost. imponesse il principio del doppio grado: la norma costituzionale imporrebbe
solo di ammettere lappellabilit della sentenze dei Tar.
Il raccordo tra giurisdizione amministrativa e giurisdizione ordinaria assicurato
nellart. 111. c .8, Cost., dalla previsione che contro le decisioni della Corte dei
Conti e del Consiglio di Stato sia ammesso il ricorso alla Corte di Cassazione.

Capitolo 6
LA GIURISDIZIONE ORDINARIA NEI CONFRONTI DELLA PUBBLICA
AMMINISTRAZIONE
1.

I criteri per il riparto fra giurisdizione ordinaria e giurisdizione


amministrativa
42

Con la legge Crispi del 1889, la questione dei limiti della giurisdizione civile fu
affrontata per i rapporti fra sindacato giurisdizionale e autorit amministrativa: si
trattava di stabilire quale ambito dellattivit amministrativa fosse immune dal
sindacato giurisdizionale. A questo proposito, ebbe particolare rilievo la tesi della
distinzione tra atti di gestione e atti dimperio. Questa tesi contrapponeva gli atti
posti in essere dallAmministrazione, nellambito dellattivit di diritto comune,
agli atti posti in essere dallAmministrazione, nella sua specifica qualit di
soggetto

pubblico.

Tale tesi fu

criticata

alla

fine del

secolo

scorso

successivamente abbandonata.
Dopo la legge del 1889, la previsione di due ordini di giurisdizioni (per la tutela
del cittadino nei confronti dellAmministrazione) ha indirizzato lindagine verso la
ricerca di regole certe par il riparto della competenza fra giudice ordinario
e Quarta sezione. Il tema ha una sua dimensione storica, perch la nozione di
interesse legittimo ha acquistato una pi precisa consistenza, solo in un
momento successivo. La legge del 1889, infatti, non menzionava neppure gli
interessi legittimi, ma parlava genericamente di <<interessi>>.
In discussione, non sono stati per, solo, i criteri per definire linteresse legittimo,
ma la discussione ha riguardato anche il piano della tutela processuale:
a) le origini del dibattito vengono ricondotte, tradizionalmente, ad una sentenza
della Cassazione del 1891 e ai successivi interventi di parte della dottrina, dalla
quale fu prospettato il c.d. criterio del petitum. In base alla elaborazione di
questo

criterio,

il

dato

peculiare

della

giurisdizione

amministrativa

era

rappresentato dal potere di annullamento degli atti impugnati: nel caso di un


provvedimento lesivo di un diritto soggettivo, si doveva ammettere la possibilit
per il cittadino di ricorrere avanti al giudice amministrativo, per ottenere
lannullamento dellatto.
Il criterio in esame comportava la possibilit per il cittadino di far valere come
<<interessi>> i diritti soggettivi. Una volta respinte, anche in seguito alla legge
del 1907, le proposte di fondare la giurisdizione amministrativa sul potere di
annullamento, il criterio in esame fu definitivamente abbandonato dalla
giurisprudenza, a partire dagli anni 30. Le critiche formulate nei suoi confronti
sono state principalmente di due ordini: in primo luogo stato rilevato che
interessi legittimi e diritti soggettivi sono posizioni distinte qualitativamente, in
secondo luogo la tesi del petitum finiva con laprire la strada ad una doppia
tutela, a scelta del ricorrente, avanti a ciascuno dei due giudici.

43

Oggi, lespressione doppia tutela viene richiamata per indicare alcune ipotesi
particolari, in cui, il cittadino, in una stessa situazione materiale, pu agire
davanti al giudice ordinario per far valere un proprio diritto, oppure davanti al
giudice amministrativo per far valere un proprio interesse legittimo (esempio
delle vertenze in materia edilizia).
b) Il rigetto della tesi del petitum induce a valorizzare lelemento della causa
pretendi : la controversia del giudice amministrativo, se fatto valere un
interesse legittimo; invece, di competenza del giudice ordinario, se fatto
valere un diritto soggettivo. A questo proposito costituisce un termine di
confronto la c.d. teoria della prospettazione, secondo la quale si deve
attribuire rilievo decisivo alla prospettazione della posizione giuridica soggettiva.
Se lattore allega di essere titolare di un interesse legittimo, la tutela spetta al
giudice amministrativo, se, invece, si presenta come titolare di un diritto
soggettivo, competente il giudice ordinario. La Cassazione ha respinto la tesi
della prospettazione, fin dal 1897.
c) La tesi accolta dalla Cassazione stata designata come tesi del petitum
sostanziale : ci che rileva leffettiva natura della posizione giuridica e la sua
oggettiva qualificazione come diritto soggettivo o interesse legittimo. Questa
conclusione pone, per, ulteriori problemi. In primo luogo, la valutazione sulla
sussistenza della giurisdizione si presenta come preliminare, rispetto alla
decisione sul merito, quindi, tale giudizio presenta una certa astrattezza. In
secondo luogo, linsussistenza di una posizione di diritto soggettivo comporta,
per il giudice ordinario che sia stato adito, una pronuncia di rigetto della
domanda per infondatezza. Il giudice amministrativo, invece, solito dichiarare
inammissibile il ricorso e non respingerlo perch infondato. Evidentemente,
dunque, non si formato un orientamento unitario dei due ordini di giudici, in
merito alla verifica e alla rilevanza della giurisdizione.
2. Il riparto della giurisdizione nelle vertenze risarcitorie per danni a
interessi legittimi
Si gi accennato, come la Corte di Cassazione, con la sentenza della sezioni
unite n.500/1999, avesse finalmente ammesso la risarcibilit dei danni a
interessi legittimi. Poco tempo dopo, la legge n. 205/2000 (art. 7), assegnava
al giudice amministrativo la vertenze per il risarcimento dei danni nel caso di
lesione di interessi legittimi. Le vertenze per il risarcimento dei danni hanno per
oggetto un diritto soggettivo ( il diritto al risarcimento). Di conseguenza, la loro
44

assegnazione al giudice amministrativo comporta uno spostamento nella


giurisdizione, rispetto al criterio generale fondato sulla distinzione di situazioni
soggettive.
Nei casi di giurisdizione esclusiva, la competenza del giudice si estende a tutte le
vertenze risarcitorie per la lesione di interessi legittimi. Dubbi, invece, sono sorti
per

altri casi; stato, perci, sostenuto che, nei casi in cui la domanda

risarcitoria prescinda dallimpugnazione dellatto lesivo e il diritto al risarcimento


del danno non abbia carattere <<consequenziale>>, dovrebbe ammettersi
ancora la giurisdizione del giudice ordinario. La giurisprudenza amministrativa si
espressa, invece, nel senso che tutte le vertenze risarcitorie per lesione ad
interessi legittimi spetterebbero oggi al giudice amministrativo.
Secondo la Corte cost., lassegnazione al giudice amministrativo delle vertenze
risarcitorie non violerebbe lart. 103 Cost., sul riparto di giurisdizione, ed inoltre,
la tutela risarcitoria costituirebbe una modalit della tutela giurisdizionale, nei
confronti della Pubblica amministrazione.
2.

limiti

interni

della

giurisdizione

ordinaria

nel

processo

di

cognizione.
Il tema dei limiti interni della giurisdizione ordinaria coinvolge linterpretazione
dellart. 4 della legge di abolizione del contenzioso amministrativo. Ci vale,
perch, il divieto di revocare o modificare <<latto amministrativo>>

stato

interpretato come impossibilit per il giudice di assumere qualsiasi decisione,


che potesse avere unincidenza effettiva sullattivit amministrativa. La nozione
di atto amministrativo costituisce la linea discriminante per i poteri del giudice
ordinario nei confronti dellAmministrazione (in base allart. 4 della legge di
abolizione del contenzioso amministrativo). Una prima interpretazione portava ad
identificare tale nozione con qualsiasi atto dellAmministrazione posto in
essere nellinteresse pubblico. Questa interpretazione, accolta con favore
dalla Cassazione, comporta una netta riduzione dei poteri del giudice ordinario,
in funzione dellesigenza di garantire linteresse pubblico.
Dopo lentrata in vigore della Costituzione, la tesi esposta pocanzi non ha pi
alcuna ragion dessere. Oggetto di protezione pu essere solo ci che, in base
alla legge, soggetto di regime differenziato. La garanzia pu riguardare solo
latto

amministrativo,

come

espressione

del

potere

dellAmministrazione; pertanto, l dove lAmministrazione non esercita


un potere conferitole dalla legge, non si pu ammettere alcuna
45

limitazione ai poteri del giudice. La garanzia dellatto amministrativo trova la


sua ragion dessere e la definizione del suo ambito, nel principio di legalit.
Analogamente, latto che, per un grave vizio, risulti inefficace non pu essere
considerato

espressione

di

un

potere

dellAmministrazione.

Pertanto,

il

provvedimento che sia nullo non comporta alcun limite a carico del giudice
ordinario.
Il limite interno della giurisdizione civile va circoscritto a tutto ci che non
costituisca espressione di un potere pubblico.
La questione dei limiti interni della giurisdizione civile stata affrontata,
soprattutto, con riferimento alle tipologie di sentenze che il giudice ordinario pu
emettere nei confronti dellamministrazione.

Si sostiene che, anche nelle

vertenze su rapporti di diritto privato, lart. 4 (della legge di abolizione del


contenzioso) vieterebbe, al giudice ordinario, non solo di incidere direttamente
su atti amministrativi, o di condannare lAmministrazione a <<revocare o
modificare>> propri atti, ma anche di emettere sentenze, per la cui esecuzione,
lAmministrazione fosse tenuta a svolgere unattivit amministrativa. In questa
logica, le uniche sentenze compatibili con lart. 4 cit. sembravano essere le
sentenze

di

mero

accertamento

le

sentenze

di

condanna

al

pagamento di somme di denaro. Le prime erano ammesse perch il loro


carattere dichiarativo escludeva che potessero avere unefficacia esecutiva; le
sentenze di condanna al pagamento di somme di denaro, invece, perch, si
traducono in un dare tipicamente fungibile e perch, altrimenti sarebbe stata
esclusa qualsiasi garanzia per il cittadino.
Le altre sentenze di condanna comporterebbero gradi pi limitati di fungibilit
fra funzione amministrativa e attivit del giudice, perch la loro esecuzione
richiederebbe

un

esercizio

da

parte

dellAmministrazione

di

unattivit

amministrativa qualificata.
In conclusione, il principio affermato dallart. 4 della legge del 1865 sancirebbe la
distinzione fra attivit giurisdizionale e attivit amministrativa: ci che
configurato come attivit specifica dellAmministrazione non pu essere oggetto
di interferenze del giudice, anche se il rapporto dedotto in giudizio inerisce al
diritto.
Il confronto di questa interpretazione con i principi costituzionali ha imposto di
ricercare ben altri limiti per i poteri del giudice ordinario nei confronti
dellAmministrazione.

46

Questa conclusione risulta particolarmente chiara rispetto allattivit di diritto


privato dellAmministrazione ( con riferimento, ad esempio, alle controversie fra
i dipendenti dellAmministrazione, con rapporto contrattuale o privatizzato e
lente pubblico datore di lavoro).
Non si pu, quindi, ammettere pi una preclusione generale, per il giudice
ordinario, a pronunciare sentenze costitutive o di condanna nei confronti
dellAmministrazione. Il giudice, quandanche il cittadino avesse un diritto
soggettivo allemanazione di un provvedimento, non potrebbe condannare
lAmministrazione ad emettere il provvedimento richiesto e potrebbe solo
emettere sentenza di condanna al risarcimento dei danni. Per il resto, il giudice
pu pronunciare qualsiasi tipo di sentenza nei confronti dellAmministrazione e
pu assumere ogni altra decisione prevista dalla legge, purch coerente con il
diritto fatto valere in giudizio.
Laffermazione di questa logica avvenuta con difficolt e riserve ad opera della
giurisprudenza. In particolare, fino a tempi recenti stato escluso che il giudice
ordinario potesse emettere sentenze costitutive, ai sensi dellart. 2932
c.c., nei confronti dellAmministrazione, che non desse esecuzione a un
contratto preliminare. Si rilevava che la stipulazione di un contratto definitivo
comporterebbe sempre, per lAmministrazione, la necessit di svolgere un
procedimento

amministrativo,

che

il

giudice

non

poteva

sostituirsi

allAmministrazione, rispetto ad esso. Solo di recente, la Cassazione ha mutato


indirizzo, argomentando sulla base della considerazione che: ogni profilo di
discrezionalit amministrativa, dovrebbe ritenersi esaurito con il contratto
preliminare e che, concludendo tale contratto, lAmministrazione avrebbe sancito
il proprio pieno assoggettamento al diritto comune.
Ugualmente emblematica levoluzione della giurisprudenza civile in tema di
azioni cautelari o possessorie nei confronti dellAmministrazione. Originariamente
si tendeva ad escludere qualsiasi possibilit di esperire tali azioni nei confronti
dellAmministrazione. Oggi, invece, si sottolinea come lintervento del giudice sia
precluso solo quando si richieda un provvedimento durgenza che incida
direttamente su un provvedimento amministrativo o sulla sua esecuzione.
3.

La disapplicazione degli atti amministrativi


Al giudice ordinario, la legge di abolizione del contenzioso amministrativo
assegn la capacit di procedere alla c.d. disapplicazione. Con lart. 5 di questa
legge sono stati posti solo alcuni punti fermi:
47

* la disapplicazione presuppone lesistenza di una controversia inerente a


un diritto soggettivo
* la valutazione degli atti amministrativi e dei regolamenti, ai fini della loro
disapplicazione, concerne solo la legittimit e non lopportunit degli stessi
* attraverso la disapplicazione, il giudice pu sindacare la legittimit dellatto
amministrativo anche dufficio, per il solo fatto che latto un elemento
rilevante per la decisione, e senza essere vincolato allosservanza di alcun
termine particolare.
Cos configurata, la disapplicazione si delinea come elemento di un modello di
tutela alternativo, rispetto allimpugnazione del provvedimento.
Listituto della disapplicazione stato utilizzato in due ipotesi: nel caso di una
pretesa di un privato verso lAmministrazione, che si fondi su un atto
amministrativo, e nella controversia tra privati, in cui sia rilevante un titolo
rappresentato da un atto amministrativo.La disapplicazione presuppone che
latto amministrativo sia rilevante per la decisione e quindi sia produttivo di
effetti da disapplicare perci non ha senso parlare di disapplicazione rispetto ad
un atto amministrativo inefficace.Di disapplicazione, ai sensi dellart. 5, si pu
trattare quando il giudizio verta su un rapporto giuridici determinato o
condizionato da un provvedimento amministrativo: la disapplicazione si riferisce
agli effetti prodotti dallatto amministrativo e inerenti al rapporto dedotto in
giudizio. Invece, non corretto invocare la disapplicazione nel caso di un atto
amministrativo nullo. Inoltre non corretto invocare la disapplicazione, quando
un atto amministrativo rilevi come mera circostanza di fatto.
4.

Il

giudice

ordinario

procedimenti

speciali

nei

confronti

dellAmministrazione
Le regole desumibili dagli artt. 4 e 5 della legge di abolizione del contenzioso
amministrativo hanno una portata generale. Si tende ad escludere, oggi, che
lart. 4 possa precludere al giudice ordinario di condannare lAmministrazione a
un facere specifico o ad un pati , anche con incidenza diretta sullattuazione di
provvedimenti amministrativi, quando ci sia richiesto dalla tutela di un diritto
perfetto. In alcuni casi, il legislatore ha disciplinato alcuni giudizi sulla base di un
assetto diverso dei limiti interni della giurisdizione ordinaria nei confronti
dellAmministrazione.

48

-La tutela giurisdizionale del cittadino nei confronti dei provvedimenti con cui
siano state applicate sanzioni amministrative pecuniarie, spetta per legge al
giudice ordinario.
In materia di sanzioni amministrative il cittadino pu ricorrere, proponendo
opposizione contro lordinanza-ingiunzione, mentre, prima dellemanazione del
provvedimento sanzionatorio ammessa, solo, una tutela in via amministrativa,
con la presentazione di difese e documenti (nel procedimento sanzionatorio).
La peculiarit di questo modello si giustifica con la logica della depenalizzazione
e lesigenza di assicurare una tutela giurisdizionale piena. Fatto sta che
lopposizione

sanzione

amministrativa

introduce

un

giudizio

di

tipo

impugnatorio, imperniato sulla contestazione di un atto dellAmministrazione.


- Per gli accertamenti e trattamenti sanitari obbligatori, in condizioni di degenza
ospedaliera, lart. 35 della legge n. 833/1978, prevede che il Sindaco disponga
leffettuazione del trattamento; il provvedimento del Sindaco immediatamente
efficace, ma deve essere convalidato dal giudice tutelare, entro un termine
perentorio molto breve. Nei confronti del provvedimento convalidato, il cittadino
interessato pu ricorrere al Tribunale civile. La tutela spetta al giudice ordinario,
perch, in giudizio vi sono diritti primari di libert.
-Nei confronti dei provvedimenti del Prefetto di espulsione de straniero, la legge
30 luglio 2002, n. 189, prevede che la tutela vada esperita avanti al giudice
ordinario: il ricorso va proposto entro 60 gg. al Tribunale civile ( oggi al giudice di
pace). Tuttavia, il quadro complessivo non appare omogeneo, perch, nellipotesi
di espulsione dello straniero, disposta dal Ministro dellinterno, per motivi di
ordina pubblico o di sicurezza dello Stato, il ricorso va proposto avanti al TAR.
Nel 2004, in seguito alla pronuncia della Corte cost. stato disposto che
lesecuzione del provvedimento di accompagnamento dello straniero alla
frontiera (in passato eseguibile a seguito di convalida del Tribunale) sospesa
fino allesito del giudizio di convalida ( in genere di competenza del giudice di
pace).
-La decisione del Garante, su un ricorso proposto a tutela dei diritti di privacy,
pu essere impugnata dagli interessati, entro 30 gg. dalla comunicazione,
davanti al Tribunale civile. Il giudizio si svolge con il rito previsto per i
procedimenti in Camera di consiglio ed il Tribunale provvede con decreto,
ricorribile solo per Cassazione, disponendo ogni misura necessaria per la tutela
dei diritti del cittadino.

49

6. Le disposizioni processuali particolari per il giudizio in cui sia parte


unAmministrazione statale.
La circostanza che parte in giudizio sia una Pubblica Amministrazione non
comporta alcuna variazione delle regole del diritto comune. Unica variazione di
rilievo quella determinata dalla disciplina dellAvvocatura dello Stato, nel
caso di giudizi in cui sia parte una Amministrazione statale. LAvvocatura dello
Stato rappresenta e assiste lAmministrazione statale, in forza della legge, senza
la necessit di uno specifico mandato ( pu compiere, cio, gli atti processuali
per lAmministrazione statale, senza necessit di una procura).
Per i giudizi civili in cui sia parte unAmministrazione statale, lart. 25 c. p. c.
assegna la competenza territoriale al giudice del luogo ove ha sede lAvvocatura
dello Stato (c.d. foro erariale). Nelle cause promosse contro Amministrazioni
statali,

gli

atti

introduttivi

allAmministrazione

statale

del

giudizio

(Ministero)

devono

competente,

essere
nella

notificati

persona

del

rispettivo Ministro, presso lufficio dellAvvocatura dello Stato.


7. Il giudice ordinario e le controversie di lavoro dei dipendenti delle
Amministrazioni
Prima della riforma del 1993 per i dipendenti degli enti pubblici erano previste
due discipline: i dipendenti degli enti pubblici economici erano soggetti a un
rapporto di lavoro di diritto privato, secondo le regole del codice civile, mentre i
dipendenti degli altri enti pubblici erano soggetti ad un rapporto pubblicistico.
A partire dagli anni 70, la disciplina del pubblico impiego stata oggetto di una
profonda revisione. Alla fine di questa evoluzione, il d.lgs. n.29/1993 , ha
introdotto, su questa disciplina, una riforma ispirata alla c.d. privatizzazione o
contrattualizzazione del rapporto di pubblico impiego, accolta, da ultimo, nel
d.lgs n.165/2001. In base a queste disposizioni, i rapporti di lavoro dei dipendenti
delle Pubbliche amministrazioni sono regolati, dalle disposizioni del codice civile,
nonch dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nellimpresa. Rimangono,
tuttavia, regolate dai principi sul pubblico impiego alcune categorie di
dipendenti dellAmministrazione statale ( i magistrati ordinari e amministrativi,
gli avvocati dello stato etc.).
Per il personale con rapporto contrattuale, la tutela giurisdizionale di
competenza del giudice ordinario (giudice del lavoro), secondo la disciplina del
cod.civ. Invece, per il personale con rapporto di pubblico impiego, le vertenze
spettano sempre al giudice amministrativo, in sede di giurisdizione esclusiva.
50

La giurisdizione amministrativa stata conservata per le vertenze concernenti le


procedure di concorso per lassunzione del personale. Si tenga presente che,
invece, nel caso degli enti pubblici economici, anche le controversie relative alle
procedure concorsuali di assunzione sono di competenza del giudice ordinario.
La tutela giurisdizionale ,per il personale con rapporto contrattuale, presenta
profili peculiari: la competenza territoriale, per le vertenze di lavoro, spetta al
Tribunale civile nelle cui circoscrizione ha sede lufficio al quale addetto il
dipendente. Non si applica, quindi, la disciplina del c.d. foro erariale.
Dal punto di vista processuale, nelle controversie di lavoro con Pubbliche
amministrazioni, al giudice ordinario riconosciuta la capacit di adottare
qualsiasi ordine di pronuncia, di accertamento, costitutiva o di condanna,
richiesta dalla natura dei diritti tutelati.
La distinzione fra gli atti amministrativi e gli atti di diritto comune si riflette sui
poteri del giudice ordinario: il giudice pu incidere direttamente sugli atti di
diritto comune assunti dallAmministrazione, anche con pronunce costitutive,
mentre nel caso degli atti amministrativi pu solo disapplicare.
Largomento inerisce al diritto di sostanza. Nel caso dello Stato e degli enti
pubblici istituzionali, vi sono gli atti di organizzazione previsti dal d.lgs n.
165/2001. Essi sono configurati dalla legge come espressione di uno specifico
potere amministrativo.
Si tenga presente che, invece, un potere amministrativo di organizzazione
sembra escluso per la generalit degli enti pubblici economici ed stato
espressamente escluso per le aziende sanitarie locali.
8. Lesecuzione forzata nei confronti dellAmministrazione
Si devono ritenere esperibili, nei confronti dellAmministrazione, tutte le forme di
esecuzione forzata previste dal codice civile.
Con riferimento allespropriazione forzata emergono, per, questioni peculiari:
- Non tutti i beni dellAmministrazione possono essere soggetti ad esecuzione
forzata; ci vale in particolare per i beni demaniali e per i beni del
patrimonio indisponibile. Per tali beni, il codice civile non stabilisce un regime
di incompatibilit con lespropriazione ma, dalla regola dellart. 514 c. p. c. si
desume che sono impignorabili i beni necessari <<per ladempimento di un
pubblico servizio>>.
Si deve perci concludere che solo i beni del patrimonio disponibile sono
passibili di esecuzione forzata.
51

- Lesecuzione dei crediti dellAmministrazione stata oggetto in passato di


polemiche, non ancora superate. Era esclusa la possibilit di espropriare crediti
di cui lAmministrazione fosse titolare, in virt di rapporti pubblicistici, ed
questo tuttora lindirizzo della giurisprudenza, in tema di crediti per le entrate
tributarie. Si tendeva a limitare la possibilit di espropriazione delle somme gi
nella disponibilit dellAmministrazione e si attribuiva carattere di infungibilit e
rilevanza

esterna

agli

adempimenti

contabili

imposti

dalla

legge

allAmministrazione, per qualsiasi pagamento. Si affermava che, lesecuzione era


possibile, solo, nei limiti degli importi che il bilancio dellEnte pubblico non
destinasse a scopi specifici di interesse generale.
Solo negli anni 80, la Cassazione ha mutato indirizzo ed ha riconosciuto che non
vi pu essere discrezionalit, l dove c un obbligo di adempire ad una
condanna di pagamento.
La Cassazione sembra fare eccezione, solo, per quei fondi pubblici, soggetti ad
un particolare vincolo, diverso da quello risultante da un mero bilancio di spesa e
imposto da una legge speciale.
Dopo gli anni 80, il legislatore ha introdotto nuovi limiti allespropriabilit dei
beni dellAmministrazione, precludendo del tutto lespropriazione di beni e
limitando lespropriazione dei crediti alle somme non impegnate dallEnte per
pubblici servizi. Le innovazioni hanno riguardato i termini per ladempimento di
sentenze di condanna, introducendo un termine dilatatorio per lesecuzione
forzata.
-

La sentenza del giudice civile pu essere eseguita, anche, nelle forme del

giudizio di ottemperanza, davanti al giudice amministrativo, che pu


provvedere ad assumere le iniziative necessarie per eseguire la sentenza. In
questo

caso

il

giudice

amministrativo

pu

sostituirsi

del

tutto

allAmministrazione.

Capitolo 7
I RICORSI AMMINISTRATIVI
1. Principi generali
Ricorso gerarchico e ricorso straordinario sono gli esempi pi importanti di
ricorsi amministrativi. Questi ricorsi
unautorit

amministrativa,

per

ottenere

sono rimedi giuridici, diretti ad


da

essa

lannullamento

di

un
52

provvedimento o la sua riforma (nel caso del ricorso gerarchico e del ricorso di
opposizione).
I ricorsi amministrativi non comportano lesercizio di una funzione giurisdizionale;
i

caratteri, la forma e lefficacia della decisione sono quelli

propri dellatto

amministrativo. Sono strumenti di tutela di interessi qualificati e, quindi, di


interessi legittimi o diritti soggettivi. Ci comporta una legittimazione limitata per
la presentazione del ricorso: rimangono estranei dalla protezione i c.d. interessi
semplici o di fatto.
Vige, inoltre, un principio dispositivo: lannullamento dellatto illegittimo non
pu essere subordinato a valutazioni discrezionali, di opportunit, che non
trovino riscontro nei motivi del ricorso(la legittimazione spetta soltanto a chi
faccia valere un diritto soggettivo o un interesse legittimo): ci consente di
distinguere i ricorsi amministrativi dalle denunce che qualsiasi cittadino pu
presentare contro atti illegittimi, ma che possono solo sollecitare lesercizio di
poteri di annullamento dufficio.
Nel nostro ordinamento, sono previste varie tipologie di ricorsi amministrativi: la
loro disciplina generale contenuta nel d.lgs. 24 novembre 1971, n.1199. In
questo decreto sono contemplate quattro tipologie di ricorsi: gerarchico
improprio di opposizione straordinario. Fra di essi, hanno carattere di
rimedi generali (per i quali non richiesta una disposizione specifica che li
ammetta) : il ricorso gerarchico, (ammesso sempre in presenza di una relazione
gerarchica fra organi) e il ricorso straordinario (ammesso nei confronti di
provvedimenti definitivi).li altri 2 ricorsi hanno carattere di rimedi tassativi
perch sono esperibili solo quando siano espressamente previsti da una specifica
disposizione. Sulla base dei caratteri e della disciplina dei ricorsi amministrativi,
tali ricorsi vengono variamente classificati:
a)

distinzione fra ricorsi ordinari e ricorso straordinario.


I ricorsi ordinari(ricorso gerarchico e in opposizione) sono ammessi solo nei
confronti di un provvedimento non definitivo. Con questo termine si
intendeva, in origine, latto emesso dallorgano collocato al vertice della struttura
gerarchica di unAmministrazione. Fino alla istituzione dei TAR, il cittadino per
ricorrere al giudice amministrativo aveva lonere di esperire previamente i ricorsi
amministrativi

ordinari,

proponendoli

in

pi

gradi,

fino

ad

ottenere

un

provvedimento definitivo. Con il d.p.r. n. 1199/1971 stata introdotta la regola,


secondo cui, il ricorso ordinario ammesso in un unico grado : di conseguenza,

53

se latto amministrativo da impugnare non gi di per s definitivo, la definitivit


si consegue, dopo aver esperito solo un grado di ricorso amministrativo.
Il ricorso straordinario, invece, ammesso solo nei confronti di provvedimenti
definitivi.
Per valutare la rilevanza che la distinzione fra ricorsi ordinari e ricorso
straordinario assume oggi, si consideri che:
-nei confronti dei provvedimenti non definitivi lesivi di interessi legittimi,
sono ammessi sia il ricorso al giudice amministrativo che il ricorso al giudice
ordinario;
-nei confronti dei provvedimenti definiti lesivi di interessi legittimi, sono
ammessi sia il ricorso al giudice amministrativo che il ricorso straordinario;
-il ricorso al giudice amministrativo pu essere esperito sia nei confronti di un
provvedimento definitivo, che nei confronti di un provvedimento non
definitivo;
-nei confronti dei provvedimenti lesivi di diritti soggettivi, il ricorso
amministrativo ordinario di regola facoltativo ad eccezione dei casi di
giurisdizione condizionata.
b) distinzione fra rimedi rinnovatori e rimedi eliminatori.
Alcuni

ricorsi

amministrativi

(lannullamento)
provvedimento
provvedimenti

del

possono

comportare

provvedimento

impugnato.

impugnato,

fa

amministrativi

salva,
sulla

pertanto,

medesima

la

solo

leliminazione

Leliminazione
possibilit

pratica,

di

del

ulteriori

provvedimenti

che

attengono allesercizio di funzioni di amministrazione attiva.


Altri ricorsi amministrativi comportano, invece, la devoluzione dellintera pratica
allorgano competente di decidere il ricorso: tale organo, se cos viene richiesto
nel ricorso, non solo pu eliminare latto impugnato, ma pu anche modificarlo
o sostituirlo con un altro.
Nel caso dei ricorsi rinnovatori la decisione assorbe in s, oltre alle valutazioni
sullatto impugnato, anche il riesame della pratica: col ricorso si avvia un
procedimento che comporta, oltre alleliminazione dellatto, anche la sua
sostituzione con un altro (<<riforma>>). Di regola, sono innovatori i ricorsi
diretti ad un organo che anche di per s competente a provvedere sulla pratica
in questione e che quindi titolare sia della funzione giustiziale, sia della
funzione di amministrazione attiva in quanto non comporta necessariamente la
conclusione della pratica inerente allatto impugnato.

54

Sono sempre rimedi innovatori il ricorso gerarchico proprio e il ricorso in


opposizione. E eliminatorio il ricorso straordinario perch allorgano competente
attribuito solo il potere di decidere il ricorso.
b)

distinzione fra ricorsi ammessi solo per vizi di legittimit e ricorsi


ammessi anche per vizi di merito
Lutilit del ricorso non circoscritta ai soli vizi di legittimit.
Il ricorso gerarchico assume rilievo nuovo, nellorganizzazione amministrativa:
non pi riflesso dei poteri riconosciuti al superiore gerarchico, ma esso
strumento per introdurre un potere di ingerenza dellorgano superiore, rispetto
alloperato dellorgano di primo grado.
Il ricorso straordinario , invece, rimedio ammesso solo per vizi di legittimit.
Questa limitazione, oggi, ha assunto carattere di necessariet, perch, un
sistema

amministrativo

fondato

sulle

ragioni

delle

autonomie

del

decentramento, sarebbe incompatibile con un sindacato generale di merito


esercitato dallAmministrazione statale nei confronti di Amministrazioni diverse.
Tutti i ricorsi amministrativi hanno carattere di rimedi formali : sono
assoggettati a modalit particolari di presentazione e a termini tassativi di
proposizione. La violazione di queste regole preclude la stessa configurabilit
dellimpugnativa come ricorso e la contestazione della legittimit dellatto
impugnato, varrebbe come semplice esposto.
Nello stesso tempo, i ricorsi amministrativi non sono soggetti a forme o istituti
specifici dei mezzi di tutela giurisdizionale. Di conseguenza, per esempio, per la
loro presentazione non necessaria la rappresentanza o lassistenza di un
avvocato.
2. Il ricorso gerarchico: procedimento e decisione
In base al d.p.r. n. 1189/1971, il ricorso deve essere diretto

allorgano

gerarchicamente sovraordinato a quello che ha emanato latto impugnato e va


proposto entro 30gg. dalla notificazione, o comunicazione, o pubblicazione

piena conoscenza dellatto da impugnare. Entro questo termine, il ricorso deve


essere trasmesso o allorgano cui diretto, o allorgano che ha emesso latto
impugnato.La presentazione pu essere effettuata anche a mezzo postale e la
data della raccomandata vale come data della presentazione.
Il ricorso erroneamente rivolto ad un organo diverso da quello competente, non
irricevibile: lorgano che lo ha ricevuto provvede dufficio a trasmetterlo
allorgano competente (art. 2).
55

Anche il ricorso gerarchico non sospende lefficacia del provvedimento


impugnato: <<per giusti motivi>> lorgano competente per la decisione del
ricorso pu sospendere, anche dufficio, lesecuzione (art. 3). Dopo aver acquisito
le eventuali deduzioni dei controinteressati e aver effettuato gli adempimenti
istruttori che ritiene opportuni (art. 4), lorgano competente decide il ricorso,
esercitando nel caso di accoglimento, anche poteri rinnovatori (art. 5).
a)individuazione del soggetto cui rivolto il ricorso gerarchico
Il ricorso gerarchico ammesso in unico grado allorgano gerarchicamente
sovraordinato rispetto a quello che ha emanato latto impugnato, cio il ricorso
va diretto allorgano immediatamente sovraordinato rispetto a quello di prmo
grado.Il ricorso gerarchico ha ormai il carattere di rimedio aggiuntivo, previsto a
tutela del cittadino pi che a tutela di esigenze dellamministrazione.La relazione
di gerarchia che rileva ai fini dellammissibilit del ricorso gerarchico solo
quella di ordine esterno(cio gerarchia fra organi) e non la gerarchia interna(cio
tra gradi).
b)tutela del contraddittorio ( art. 4, 1 e 2 c., d.p.r. 1199/1971)
Il ricorrente non tenuto a dare notizia del ricorso, n allorgano che ha emesso
latto di primo grado, n ai c.d. controinteressati. Rispetto allorgano di primo
grado non prevista alcuna forma di contraddittorio: nel ricorso gerarchico
linteresse istituzionale dellAmministrazione gi garantita dal fatto che il
ricorso sia diretto allorgano sovraordinato

a quello che ha emanato latto

impugnato. Per quanto riguarda i controinteressati, lart. 4 impone, allorgano


adito con il ricorso, di comunicarlo ai controineteressati stessi, per consentire loro
di presentare <<deduzioni (memorie scritte) e documenti>>.
Nel ricorso gerarchico non vi garanzia piena del contraddittorio e non prevista
alcuna forma di tutela del diritto alla difesa, nel caso di espletamento di
adempimenti istruttori.
c)istruttoria (art. 4, c. 3, d.p.r. n. 1199/1971)
Il contenuto dei mezzi istruttori non definito dalla norma, pertanto, restano
fermi tutti i limiti generali posti allAmministrazione per lesercizio dei suoi poteri
istruttori. In particolare non sono ammessi i mezzi istruttori che incidano su diritti
costituzionalmente garantiti,

n mezzi istruttori che producano effetti sulla

decisione, incompatibili con i principi sul procedimento amministrativo.


Fermi restando questi limiti, si ritiene che lAmministrazione possa disporre ogni
mezzo istruttorio opportuno, purch, sia congruente con le questioni sollevate
nel ricorso.Sulle parti non grava nessun onere della prova e perci la verifica dei
56

fatti segnalati dalle parti a carico esclusivo dellamministrazione(non sono


ammessi fatti nuovi)
d)decisione (art. 5, d.p.r. n.1199/1971)
Si individuano, con questo articolo, i contenuti possibili della decisione del ricorso
gerarchico. Tali contenuti riflettono: la distinzione generale fra decisioni di rito
(rispetto alle quali assorbente una questione attinente alle condizioni di
ammissibilit del ricorso) e decisioni di merito (sulla fondatezza o meno dei
motivi del ricorso).
La formulazione dellart. 5, consente di ritenere superata una discussione, che in
precedenza aveva suscitato molte incertezze, sul rapporto fra poteri decisori e
poteri di amministrazione attiva dellorgano competente. Larticolo, pur
elencando i contenuti possibili della decisione del ricorso, non contempla
lesercizio di poteri di amministrazione attiva. Ci non significa, per, che
lorgano adito con il ricorso sia privato di tali poteri : essi rimangono fermi e
possono senzaltro essere esercitati, ma deve essere assicurata una chiara
distinzione fra poteri di amministrazione attiva e poteri di decisione del ricorso.
e)rapporti con il ricorso giurisdizionale (art. 20, 2 c., legge TAR)
Se nei confronti dello stesso atto venga proposto, dal medesimo cittadino, sia il
ricorso

gerarchico

che

quello

giurisdizionale,

secondo

la

giurisprudenza,

prevarrebbe sempre il ricorso giurisdizionale, con la conseguenza che il ricorso


gerarchico, se proposto per primo, diventerebbe improcedibile, ovvero, se
proposto dopo quello giurisdizionale, sarebbe inammissibile.
Lincompatibilit dei due rimedi (gerarchico e giurisdizionale) emerge con
riferimento al caso di un atto che leda gli interessi legittimi di pi cittadini.
Questa impostazione

non sembra considerare lipotesi della contemporanea

pendenza dei due ricorsi, quando essi per abbiano contenuti diversi.
f)rimedi ammessi contro la decisione del ricorso gerarchico (art. 20, 2 c.,
legge TAR)
La decisione del ricorso gerarchico costituisce un provvedimento definitivo. Essa,
pertanto, impugnabile con ricorso straordinario

oppure, se lede interessi

legittimi, anche con ricorso al giudice amministrativo. Limpugnazione della


decisione segue le regole ordinarie. La dottrine prevalente sottolinea gli elementi
di diversit fra la tutela in via gerarchica e quella in via giurisdizionale.
Se viene accolta in sede giurisdizionale limpugnazione di una decisione di rigetto
di un ricorso gerarchico, il giudice dovrebbe emettere una sentenza di
annullamento con rinvio e restituire gli atti allautorit adita con ricorso
57

gerarchico ( se il ricorso sia stato accolto per motivi di forma o di procedura della
decisione amministrativa). Questa interpretazione appare ispirata ad una sorta di
confusione fra i due rimedi, pi che alla necessaria distinzione fra i caratteri e le
modalit di essi.
3. Il ricorso gerarchico: il problema del silenzio
Uno dei temi centrali per lo studio dei ricorsi gerarchici costituito del tema del
c.d. silenzio. Carattere essenziale dei ricorsi amministrativi la costituzione
di un dovere di provvedere: bisogna, per, capire cosa si verifichi quando
lamministrazione non decida un ricorso. Questa situazione considerata dallart.
6 del d.p.r. 1199/1971 e dallart. 20 della legge TAR.
Da queste disposizioni si desume la fissazione di un termine di 90 gg., perch
lAmministrazione decida il ricorso gerarchico. Quali effetti produca, per, la
scadenza del termine oggetto tuttora di ampie discussioni.
La prima giurisprudenza della Quarta sezione prospett la conclusione che il
silenzio mantenuto su un ricorso gerarchico non precludesse la possibilit di
proporre il ricorso giurisdizionale. In una pronuncia del 1902, la Quarta sezione
afferm che il ricorso doveva ritenersi ammissibile, anche nel caso in cui
lAmministrazione competente, bench diffidata, non avesse preso in esame il
ricorso gerarchico del cittadino(nel silenzio doveva individuarsi una decisone di
tigetto da qui il termine silenzio-rigetto).
Oggi,

questo

modo

di

ragionare

non

viene

pi

condiviso,

perch

lAmministrazione che tace su un ricorso non assume alcuna determinazione, e


perci nel silenzio dellautorit adita con un ricorso gerarchico, non si pu
identificare alcun atto.
Il superamento, a partire dagli anni 60, dellinterpretazione tradizionale del
silenzio rigetto, come decisione tacita di rigetto del ricorso gerarchico, ha
condotto in un primo tempo ad elaborazioni diverse, soprattutto, ad opera del
Consiglio di Stato. Dopo la riforme del 1971 emergevano posizioni molto
eterogenee. Nel 1978 lAdunanza plenaria riprendeva in esame al questione, alla
luce delle due disposizioni citate e prospettava le seguenti conclusioni: a) nel
silenzio

mantenuto

su

un

ricorso

gerarchico

non

identificabile

un

provvedimento di rigetto, per la legge si limita ad attribuire valore di rigetto alla


decorrenza del termine;b) in ogni caso, una volta formulato il silenzio-rigetto, il
ricorso giurisdizionale si pu proporre solo contro latto di primo grado, gi
impugnato in via gerarchica c) la decorrenza del termine ha <<valore>>
equipollente ad una decisione di rigetto ed ogni eventuale decisione successiva
58

di accoglimento del ricorso deve ritenersi illegittima d)la decisione successiva di


rigetto esplicito del ricorso deve ritenersi improduttiva di effetti giuridici nuovi e,
quindi, deve considerarsi come atto meramente confermativo.
Nel 1989, il tema stato nuovamente preso in esame dallAdunanza plenaria del
Consiglio di Stato, in due decisioni che hanno comportato una significativa
revisione dellindirizzo precedente. Si sostiene, ora, che la formazione del
silenzio-rigetto non privi lAmministrazione, del potere di decidere il ricorso
gerarchico, ma consenta al ricorrente di scegliere fra la possibilit di un ricorso
giurisdizionale o straordinario, contro latto impugnato in via gerarchica e la
possibilit di attendere la decisione del ricorso gerarchico. In questo secondo
caso, alla scadenza del termine di 90 gg. corrisponde una situazione affine a
quella del silenzio-rifiuto: il cittadino, se lAmministrazione tarda a decidere, pu
notificare una diffida e poi tutelarsi, come nei confronti di un silenzio-rifiuto.
Per alcuni profili, le due decisioni del 1989 non sono riuscite, invece, ad
esprimere soluzioni coincidenti.
4. Il ricorso gerarchico improprio e il ricorso in opposizione
Il ricorso gerarchico improprio e il ricorso in opposizione sono rimedi
eccezionali: la loro esperibilit presuppone una specifica previsione normativa.
Tali ricorsi sono entrambi modellati sul ricorso gerarchico; quello improprio si
caratterizza per essere diretto ad un organo non gerarchicamente sovraordinato
a quello che ha emanato latto impugnato; quello in opposizione diretto allo
stesso organo che ha emanato latto impugnato.
Un ricorso gerarchico improprio rimedio previsto in alcune materie
particolari (impiego scolastico, ordinamenti professionali etc.), in ipotesi nelle
quali latto da impugnare sarebbe stato, gi di per s, definitivo.
Sembra logico affermare che il ricorso gerarchico improprio, risolvendosi in una
forma di sindacato puntuale su un atto, debba essere ammesso solo nellambito
di una identica Amministrazione, o nellambito di Amministrazioni riconducibili ad
Enti

diversi,

legati

per

da

rapporti

funzionali

non

nellambito

di

Amministrazioni diverse, caratterizzate reciprocamente da posizioni di autonomia


costituzionalmente garantite.
Questa impostazione non accolta, per, dal Consiglio di Stato, che in sostanza
tende a considerare possibile il ricorso gerarchico improprio ad unautorit
statale, anche nei confronti di un atto regionale.

59

Il ricorso in opposizione rappresenta uno strumento di limitata utilizzazione,


previsto in ipotesi particolari, che ricorrono soprattutto nel pubblico impiego.
Anche in questo caso il ricorso d inizio ad un procedimento contenzioso, di
secondo grado, cosicch sembra possibile che, anche per il ricorso in
opposizione, resterebbe ferma la distinzione fra elementi rilevanti per la
decisione ed elementi che possono essere presi in considerazione, solo, alla luce
di una funzione distinta.
5. Il ricorso straordinario
Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica si caratterizza per
lattuazione pi puntuale della garanzia del contraddittorio e, soprattutto, per
lintroduzione di uno strumento specifico di garanzia, rappresentato dal parere
del Consiglio di Stato. Solo una deliberazione del Consiglio dei ministri pu
consentire una decisione difforme . Queste circostanze e la previsione di un
termine, per la presentazione del ricorso (120 gg.), avrebbero potuto assegnare,
al ricorso in esame, un rilievo significativo per la tutela del cittadino, nei confronti
dellAmministrazione. Invece, questo rimedio ha avuto un ruolo

pratico

marginale, soprattutto, a causa dei ritardi dei Ministeri, nellistruzione dei ricorsi.
Il ricorso straordinario proposto contro provvedimenti definitivi, in relazione,
solo, a censure di legittimit, per lannullamento dellatto impugnato.Il
termine per il ricorso di 120 g. dalla notificazione, pubblicazione o dalla
formazione del silenzio-rigetto.Entro tale termine il ricorso straordinario deve
essere notificato ad almeno uno dei controinteressati e presentato allautorit
amm. Che ha emanato latto impugnato o al ministero competente per materia.
I controinteressati, entro 60 gg. dalla notifica del ricorso, possono presentare
<<deduzioni e documenti>> ed eventualmente un ricorso incidentale col quale
possono contestare la legittimit del provvedimento impugnato.
Su richiesta del ricorrente, il Ministro adito pu sospendere, in via cautelare,
latto impugnato,previo parere conforme del Consiglio di Stato. Una volta
presentato il ricorso ed integrato il contraddittorio, il Ministero competente deve
procedere allistruzione del ricorso; dopo di che , il ricorso deve essere trasmesso
al Consiglio di Stato per il parere che viene emesso da una sentenza consultiva
o da commissioni speciali ad hoc. Listruttoria dovrebbe essere completata nei
120 gg. successivi al termine per le deduzioni dei controineressati; scaduto
inutilmente tale termine, consentito al ricorrente procedere allinterpello del
Ministero e depositare, direttamente, il ricorso al Consiglio di Stato, per il parere
60

prescritto. Il Consiglio di Stato esprime il suo parere, sulla base del quale, il
Ministro formula la decisione, nei termini di una sua proposta di decreto al
Presidente della Repubblica. Se il Ministro intende discostarsi dal
parere del consiglio di Stato, deve sottoporre la questione al consiglio
dei Ministri. La decisione del ricorso straordinario assunta con le forme del
decreto del Presidente della Repubblica di cui il ministro proponente assume ogni
responsabilit.Il controllo della Corte dei conti su questo decreto ammesso solo
nel caso che il decreto sia stato assunto sulla delibera del consiglio dei Ministri.La
decisione del ricorso impugnabile per revocazione, con ricorso da proporre
nelle stesse forme del ricorso straordinario e anche limpugnazione in sede
giurisdizionale.
La garanzia del contraddittorio nei confronti dei controinteressarti riflette
lesigenza di tutelare il diritto alla difesa.
La legge, invece, non prevede nulla del genere per lAmministrazione che
abbia emanato latto impugnato, evidentemente sul presupposto che
lattribuzione ad unautorit amministrativa del potere di decidere il ricorso
assicurasse,

gi

di

per

s,

la

garanzia

degli

interessi

complessivi

dellAmministrazione.
La Corte costituzionale ha respinto questa logica,

affermando che le stesse

garanzie previste per i contointeressati devono valere per lAmministrazione


non statale che abbia assunto il provvedimento impugnato con il ricorso
straordinario.
Lintervento della Corte cost. implica il superamento di una concezione
monolitica dellAmministrazione pubblica e il riconoscimento di un sistema di
pluralismo amministrativo : il Ministro e il Governo, nella decisione del ricorso
straordinario, non rappresentano lAmministrazione nel suo complesso.
Il profilo peculiare della disciplina del ricorso straordinario costituito dalla sua
alternativit con il ricorso al giudice amministrativo: non solo i due rimedi non
possono essere proposti contro il medesimo atto, ma non vale neppure un
criterio di preferenza per il ricorso giurisdizionale e la presentazione del ricorso
straordinario

preclude

quello

comporterebbe,

infatti,

amministrativo,

proposto

giurisdizionale.

lammissibilit
contro

il

del

medesimo

Questultima
ricorso
atto

possibilit

al

impugnato

giudice
in

via

straordinaria. La preclusione della tutela giurisdizionale non lede i diritti


costituzionali del ricorrente, perch, riconducibile ad una sua scelta, quella di
agire in via straordinaria. Potrebbe ledere, per, i diritti dei controinteressati, che
61

sarebbero assoggettati alla scelta del ricorrente, di ottenere una decisione in


sede straordinaria e in base al principio di alternativit non potrebbero ottenere
sul medesimo provvedimento una decisione giurisdizionale.
Per evitare questa conseguenza, il d.p.r. n. 1199/1971 contempla listituto
dell<<opposizione>> dei controinteressati: essi, entro 60 gg. dalla notifica del
ricorso straordinario, possono chiedere che il ricorso sia deciso in sede
giurisdizionale e il ricorrente, se vuole insistere nellimpugnazione, pu proporre
il ricorso avanti al giudice amministrativo.
Limpugnazione della decisione del ricorso straordinario, avanti al giudice
amministrativo

(TAR),

ammessa

solo

per

<<vizi

di

forma

di

procedimento>> . Concretamente, tali vizi possono riguardare solo fasi del


procedimento, successive al parere del Consiglio di Stato.

Capitolo 8
QUADRO GENERALE DELLA GIURISDIZIONE AMMINISTRATIVA
1.

Premessa
Il ricorso al giudice amministrativo fu configurato innanzi tutto come mezzo
dimpugnazione dellatto amministrativo.

La disciplina legislativa del

processo amministrativo riflette, ancora oggi, questa concezione originaria.


Il ricorso al Consiglio di Stato ha assicurato le garanzia dellinteresse legittimo.
Daltra parte, agli organi della giurisdizione amministrativa (ossia ai TAR e al
Consiglio di Stato) la Costituzione assegna proprio la tutela degli interessi
legittimi nei confronti della Pubblica amministrazione. Di conseguenza, la tutela
degli interessi legittimi devoluta al giudice amministrativo, anche quando non
sia possibile limpugnazione di un provvedimento amministrativo: si pensi
alla tutela rispetto al silenzio dellAmministrazione.
Queste considerazioni comportano la necessit di un adeguamento del quadro
normativo al ruolo primario di garanzia degli interessi legittimi, riconosciuto
anche dalla Costituzione al giudice amministrativo.
Un ulteriore elemento di complessit, per valutare il quadro generale del giudizio
amministrativo, rappresentato dalla giurisdizione esclusiva. In questa
ipotesi, il Consiglio di Stato, alla fine degli anni 30, ha ammesso che il ricorso al
giudice

amministrativo

non

sia

subordinato

allimpugnazione

di

un

provvedimento: il cittadino pu far valere il suo diritto alladempimento di


62

unobbligazione. Limpugnazione di un provvedimento non rappresenta, quindi,


una condizione necessaria per la giurisdizione esclusiva. Il giudizio deve potersi
svolgere in forme adeguate anche per la garanzia del diritto soggettivo. La
giurisprudenza ha ammesso, a tal proposito, per esempio, un accertamento del
diritto, non soggetta ai termini di decadenza previsti per limpugnazione di
provvedimenti.
Inoltre, uno dei principali obiettivi della legge n. 205/2000 stata lintroduzione
di modalit di tutela pi congrue per i diritti, non pi condizionate dal modello
impugnatorio.
Molti autori hanno proposto di individuare, anzich un processo amministrativo
unitario,

una

serie

di

modelli

distinti.

ciascuno

di

questi

modelli

corrisponderebbe una disciplina propria, particolarmente per gli elementi di


identificazione della domanda, per i contenuti della sentenza, per i limiti del
giudicato, e quindi per quei profili che vengono sintetizzati nel c.d. oggetto del
giudizio.
Frequentemente sottolineata la contrapposizione fra giudizio che verte
sullimpugnazione (c.d. giudizio su atti) e un giudizio che verte sulla fondatezza
di una pretesa, in tutto o in parte, autonoma da essi (c.d. giudizio su rapporti).
La generalizzazione del secondo modello viene da molti auspicata, per conferire
maggiore

incisivit

allazione

giurisprudenziale

nei

confronti

dellAmministrazione. Ci non significa, per, che al giudice sia preclusa la


cognizione della pretesa sostanziale del cittadino.
Una distinzione pi netta si riscontra, solo, nei casi in cui il giudice esaurisce la
sua funzione giurisdizionale con lannullamento del provvedimento e tale
annullamento non esclude un nuovo esercizio dellattivit amministrativa.
Non si dimentichi, infine, che il processo amministrativo assoggettato anche a
tutta una serie di regole comuni, che consentono ancora oggi unanalisi unitaria
dello svolgimento del processo amministrativo.
2.

Le classificazioni generali: giurisdizione di legittimit e giurisdizione


estesa al merito
Nel processo amministrativo, la prima distinzione generale ha riguardato le
ipotesi corrispondenti alla c.d. giurisdizione di merito. Queste ipotesi sono
costituite da alcuni ordini di controversie (che sono tassative, aventi il carattere
delleccezionalit e sono passibili di interpetrazione analogica), in genere,
definite in relazione allimpugnazione di determinati atti.
63

Fra le pi importanti ipotesi di giurisdizione di merito vi sono:


-i ricorsi per lesecuzione del giudicato del giudice civile o del giudice
amministrativo
-i ricorsi contro le ordinanze contingibili ed urgenti del Sindaco e i ricorsi contro
provvedimenti emanati al Sindaco in materia di igiene dellabitato
-i ricorsi contro gli ordini di riduzione in pristino, emanati dal Prefetto
-i ricorsi contro i provvedimenti per la c.d. censura cinematografica.
La disciplina positiva della giurisdizione di merito prevede lattribuzione al
giudice amministrativo di alcuni poteri aggiuntivi, per la cognizione e la decisione
della

controversia.Il

giudice

amministrativo

pu

utilizzare

testimonianze,

ispezioni.
In sostanza, pu utilizzare i mezzi istruttori previsti dal codice di procedura
civile.Per la giurisdizione di legittimit il giudice amministrativo pu soltanto
annullare latto impugnato. Il giudice amministrativo pu, anche, <<riformare
latto o sostituirlo>> (art. 26 legge TAR) e, quindi, introdurre le modifiche
necessarie per rendere il contenuto dellatto immune da vizi riscontrati.
La distinzione tra

le due ipotesi di giurisdizione mantenuta dalla disciplina

vigente (artt. 26 e 27 t.u. Cons. Stato; art.7 legge TAR), tuttavia, le


caratteristiche della giurisdizione di merito non risultano ancora chiare e sono
riconducibili a due concezioni diverse.
a) Secondo linterpretazione pi tradizionale, la giurisdizione di merito si
caratterizzerebbe

per

il

fatto

che,

limpugnazione

del

provvedimento

amministrativo sarebbe ammessa, oltre che per vizi di legittimit, anche per vizi
di merito. Il giudice amministrativo, ove richiesto dal ricorrente, potrebbe
effettuare tutte le valutazioni utili per stabilire se lattivit amministrativa si sia
realizzata non solo in modo legittimo, ma anche in modo opportuno, efficace,
economico, adeguato etc.
Ne consegue che la discrezionalit amministrativa potrebbe essere oggetto di un
sindacato pieno del giudice.
Questa

interpretazione

stata

oggetto

di

alcune

critiche,

che

hanno

riguardato,da un lato la possibilit di ricondurre alla giurisdizione di merito le


varie ipotesi contemplate dallart. 27 t.u. Cons. Stato, dallaltro la congruenza
generale del sistema cos delineato, rispetto alla distinzione fondamentale e
istituzionale fra Amministrazionee giudice amministrativo. Se infatti si ritiene
che alla base della discrezionalit amministrativa possa essere anche una

64

valutazione di ordine politico, risulta problematico ammettere, in casi del genere,


un sindacato pieno del giudice.
b) Queste perplessit, rispetto allinterpretazione tradizionale, sono allorigine di
uninterpretazione diversa, che esclude che il giudice amministrativo possa
conoscere e decidere su vizi diversi da quelli di legittimit. Tipici della
giurisprudenza di merito sarebbero: lattribuzione al giudice di un potere di
cognizione pi ampio sui fatti e di un potere di decisione pi esteso,
riconducibili, per, pur sempre al sindacato sui vizi di legittimit.
Nella logica di questa interpretazione, anche il potere di <<riformare latto o
sostituirlo>> non implicherebbe un sindacato esteso ai vizi di merito, ma
significherebbe solo che il giudice avrebbe oltre al potere4 di annullare latto
anche il potere di introdurre nellatto le modifiche conseguenti allaccertamento
di vizi di legittimit.
c) Rispetto a queste due letture divergenti, la giurisprudenza non ha avuto
frequentemente occasione di prendere posizione, se si esclude il giudizio di
ottemperanza. Con riferimento a questo giudizio, il Consiglio di Stato ha
sostenuto che il giudice amministrativo potrebbe sostituirsi direttamente e
pienamente allAmministrazione, senza trovare alcun ostacolo nellesistenza di
poteri

discrezionali

di

valutazione

tecnica,

riconosciuti

dalla

legge

allAmministrazione.
d) Nellipotesi della giurisdizione di merito, il cittadino che agisca in giudizio
facendo valere un suo interesse legittimo, potrebbe pretendere, non solo
lannullamento dellatto che abbia leso un suo interesse legittimo, ma anche la
tutela diretta, da parte del giudice, del bene cui egli tende. Infatti, il giudice,
accogliendo il ricorso, nei casi di giurisdizione di merito, non si limita ad
annullare il provvedimento illegittimo, ma pu emettere una sentenza di riforma,
che assegna al cittadino il risultato che gli spetta secondo diritto, ovvero il
risultato che appare pi conforme ad una valutazione corretta degli interessi in
gioco.
Questa considerazione, in passato, aveva fatto dubitare persino che in queste
ipotesi fosse identificabile un interesse legittimo, ma tale affermazione non
stata condivisa dalla dottrina e dalla giurisprudenza prevalenti.
3.

Le

classificazioni

legittimi

generali:

giurisdizione

giurisdizione

estesa

diritti

limitata
soggettivi

agli

interessi

(giurisdizione

esclusiva)
65

I) La giurisdizione amministrativa ha, come nucleo originario e tipico, la garanzia


degli interessi legittimi: questo carattere risulta sancito anche dallart. 103 Cost.
Di conseguenza stato sostenuto che il complesso rappresentato dai TAR e dal
Consiglio di Stato costituirebbe il giudice ordinario degli interessi
legittimi.
La decisione, da parte del giudice amministrativo, di controversie relative ad
interessi legittimi pu comportare la necessit di un esame e di una decisione,
anche rispetto a diritti soggettivi.
Solo per le questioni concernenti lo stato e la capacit delle persone e per
lincidente di falso, ogni decisione riservata al giudice ordinario: si tratta,
infatti, di questioni che si ritiene possano essere decise, solo, con efficacia di
giudicato e che quindi non possono essere oggetto di cognizione da parte di un
giudice diverso da quello istituzionalmente competente.
Quando il giudice amministrativo, in una controversia per la quale la sua
giurisdizione concerna solo interessi legittimi, conosce e decide di diritti
soggettivi, si pronuncia su di essi, solo in via incidentale : la pronuncia su diritti
non costituisce giudicato.
Il giudice amministrativo, invece, anche quando la sua giurisdizione concerna
solo interessi legittimi, si pronuncia con forza di giudicato sul diritto al
risarcimento dei danni cagionati allAmministrazione, in violazione di interessi
legittimi.
II) Accanto alla giurisdizione generale sugli interessi legittimi, in alcune ipotesi
assegnata al giudice amministrativo una giurisdizione anche su diritti
soggettivi (c.d. giurisdizione esclusiva). In queste ipotesi il cittadino pu
agire davanti al giudice amministrativo, non solo per tutelare suoi interessi
legittimi che ritenga lesi dallAmministrazione, ma anche per tutelare i diritti
soggettivi, che egli vanti nei confronti di una Pubblica Amministrazione.
Fra le ipotesi di giurisdizione esclusiva, sono significative soprattutto le seguenti:
-Le controversie nelle materie identificate dallart. 29 t.u. Cons. Stato, fra le quali
di particolare importanza il pubblico impiego
-Alcune controversie in materie di pubblici servizi.
Il d.lgs. n. 80/1998 e la legge n. 205/2000 avevano assegnato alla giurisprudenza
esclusiva tutte le controversie in materia di <<pubblici servizi>>, accogliendo
fra laltro una nozione molto ampia di tale materia. Il giudice amministrativo era
competente per le vertenze sugli atti di regolazione (es. regolamenti tariffari),
per quelle sullorganizzazione di servizi, per quelle sullaffidamento, sulla
66

gestione, sulla vigilanza dei sevizi stessi. Erano, invece, riservate al giudice civile
le vertenze in materia di invalidit e quelle <<meramente risarcitorie>> per
danni a persone o cose.
La Corte costituzionale, con la sentenza n. 204/2004, ha ritenuto che questa
estensione della giurisprudenza esclusiva violasse lart. 103 Cost. Ha, dunque,
circoscritto la giurisdizione esclusiva, in materia di pubblici servizi, alle vertenze
sulle

concessioni

di

servizi,

alle

vertenze

sui

provvedimenti

dellamministrazione o del gestore di un pubblico servizio, alle vertenze per


laffidamento di un pubblico servizio.
La Corte non intervenuta, invece, sul testo del d.lgs. n.80/1998 che assegna
alla giurisdizione esclusiva, le vertenze in teme di vigilanza sul credito, sulle
assicurazioni e sul mercato mobiliare e quelle sul servizio farmaceutico,
sui trasporti, sulle telecomunicazioni e sugli altri servizi di pubblica
utilit.
In realt, i confini della giurisdizione esclusiva in materia di pubblici servizi
appaiono oggi piuttosto incerti.
Anche della materia <<urbanistica>> il legislatore ha proposto una nozione
ampia, ma non univoca. Sono comunque escluse dalla devoluzione al giudice
amministrativo, le vertenze in tema di indennit di occupazione o di esproprio,
di competenza del giudice ordinario. Questa esclusione ha indotto a ritenere che
la giurisdizione esclusiva si estenda, invece, a tutte le alter vertenze concernenti
occupazioni durgenza o espropriazioni per pubblica utilit.
-Le controversie relative allaffidamento di lavori, servizi o forniture da parte di
Pubbliche amministrazioni, ovvero da parte di soggetti privati, che siano per
tenuti ad applicare la normativa comunitaria o procedimenti di evidenza
pubblica, nelle scelta del contraente o del socio.
La giurisdizione esclusiva riguarda le vertenze relative solo alle <<procedure di
affidamento>>,non si estende, pertanto, alle vertenze relative allesecuzione
delle prestazioni.
-Le controversie concernenti la concessione di beni pubblici (art. 5 legge
TAR).
La giurisdizione esclusiva, per, non si estende alle controversie concernenti
lindennit, canoni o corrispettivi e neppure alle controversie sulle concessioni di
beni del demanio idrico.
-Le controversie concernenti la formazione, la conclusione e lesecuzione degli
accordi c.d. pubblici.
67

-Le

controversie

dellindennizzo,

concernenti
dovuto

ai

la

determinazione

soggetti

direttamente

la

corresponsione

interessati,

da

un

provvedimento amministrativo, nel caso intervenga la revoca del provvedimento


e comporti ad essi un pregiudizio.
-Le controversie fra privati e Amministrazione competente, concernenti la
dichiarazione di inizio attivit.
-I ricorsi contro provvedimenti in materia di diritto daccesso ai documenti
amministrativi etc.
Ferma restando la competenza del giudice ordinario per le questioni concernenti
lo stato e la capacit delle persone e lincidente di falso, la competenza del
giudice amministrativo, nelle materie devolute alla giurisdizione esclusiva, si
estende alle domande risarcitorie, sia per la lesione di diritti soggettivi che per la
lesione di interessi legittimi.
Lestensione assegnata di recente alla giurisdizione esclusiva comporta, con
maggiore frequenza, che il giudizio amministrativo sia promosso, non da un
soggetto privato contro un Amministrazione , ma da un Amministrazione contro
un privato, o da un soggetto privato contro un altro privato.
In alcuni casi, lassegnazione al giudice amministrativo di vertenze promosse
contro privati, rispecchia criteri di ragionevolezza e di organicit. In altri casi
giustificata dal fatto che il privato svolge compiti di specifica rilevanza
pubblicistica o che la sua attivit soggetta ad una disciplina pubblicistica.
4.

Il riparto per materia nei casi di giurisdizione esclusiva


La giurisdizione esclusiva fu introdotta dal legislatore perch in molte vertenze
linteresse legittimo e il diritto soggettivo risultavano strettamente correlati.Il
riparto

fra

giudice

amministrativo

giudice

ordinario,

nelle

ipotesi

di

giurisdizione esclusiva segue il criterio della materia : artt. 28 e 30 t.u.


Cons. Stato. Le vertenze riconducibili a quella certa materia vanno proposte
avanti al giudice amministrativo, anche se il cittadino faccia valere in giudizio un
diritto soggettivo.
Le disposizioni legislative sulla giurisdizione esclusiva non sono omogenee e
rispecchiano una nozione di materia non uniforme. In alcuni casi, la
devoluzione al giudice amministrativo stata disposta dal legislatore rispetto ad
istituti generali o rispetto a singoli provvedimenti.
Talvolta lampiezza dei riferimenti contenuti nella legge ha giustificato letture
estensive da parte della giurisprudenza; altre volte, invece, il riferimento a
68

situazioni particolari sembrato insuperabile. Il termine materia per la


giurisdizione esclusiva ha comunque un significato diverso rispetto ad altri
contesti: in alcuni casi sono incerti i limiti concreti delle materie. Ci ha
riguardato, in passato, la giurisdizione esclusiva in tema di pubblici servizi e in
tema di urbanistica.
A queste difficolt, la giurisprudenza cerca di rispondere, individuando un criterio
generale di lettura delle previsioni di giurisdizione esclusiva: in passato, la Corte
di cassazione e il Consiglio di Stato discutevano, soprattutto, sulla possibilit di
adottare criteri estensivi o invece restrittivi. Oggi, centrale il richiamo alla Corte
costituzionale, che con la sentenza n. 204/2004 cit., ha sottolineato lesigenza di
una interpretazione pi rispettosa dellart. 103 Cost. Secondo la Corte,
lassegnazione, da parte del legislatore, di materie alla giurisdizione esclusiva,
deve presupporre una relazione fra lambito devoluto alla giurisprudenza
esclusiva e un potere amministrativo.
Questa conclusione richiede, per, alcune precisazioni.
In primo luogo la Corte costituzionale non ha considerato come potere
amministrativo, anche gli accordi pubblici previsti dallart. 11 della legge n.
241/1990, tant vero che la legge li considera nel contesto di un procedimento e
li prevede in alternativa a provvedimenti.
In secondo luogo, la Corte non ha inteso limitare la giurisdizione esclusiva alle
sole vertenze che investono direttamente un potere amministrativo, ma ha
inteso colpire, invece, leccessiva estensione assegnata alla giurisdizione
esclusiva dal legislatore ordinario.
5. La giurisdizione esclusiva nel processo amministrativo attuale:
problemi e prospettive
Se il cittadino leso da un provvedimento, esso va impugnato per vizi di
legittimit, secondo le regole generali (art. 29 t.u. Cons. Stato); solo in alcune
ipotesi tassative conferito al giudice amministrativo il potere di pronunziarsi
<<anche in merito>>.
Il giudice amministrativo non soggetto alle limitazioni stabilite dagli artt. 4 e 5
della legge di abolizione del contenzioso amministrativo, perch, esse valgono
solo per il giudice ordinario. Pertanto, se accoglie il ricorso contro un
provvedimento, procede allannullamento dellatto impugnato, o alla sua
riforma nei casi di giurisdizione anche di merito. Invece, si ritiene, in genere,

69

che il giudice amministrativo , anche nei casi di giurisdizione esclusiva, non


possa procedere alla disapplicazione di un atto amministrativo.
Maggiori problemi sono sorti nel caso in cui il cittadino sia leso, non da un
provvedimento, ma da comportamenti non riconducibili alla titolarit di un
potere. Nel corso degli anni 30, la Cassazione sostenne che lart. 29 t.u. Cons.
Stato , che assegnava al giudice amministrativo, in via esclusiva, <<i ricorsi al
rapporto dimpiego>>, considerava, anche, controversie di questo genere.
Nessuna disposizione considerava lipotesi di un diritto fatto valere senza che vi
fosse un provvedimento da impugnare.
Il Consiglio di Stato, alla fine degli anni 90, super lequivalenza fra il ricorso al
giudice amministrativo e impugnazione di un provvedimento, elaborando la
distinzione fra provvedimenti ed atti paritetici.
Latto

paritetico

un

atto

un

comportamento

posto

in

essere

dallAmministrazione, come da qualsiasi soggetto di diritto comune. Pertanto, in


presenza

di

esso

non

vi

alcuna

necessit

di

impugnare

latto

dellAmministrazione e il ricorso non neppure soggetto ad un termine di


decadenza.
Di questa regola, la giurisprudenza fece applicazione inizialmente a proposito
delle pretese patrimoniali, nel rapporto di pubblico impiego; poi

ha esteso

questa regola ad altri contesti, come quello dei diritti non patrimoniali in materia
di pubblico impiego e dei contributi per le concessioni edilizie.
La vicenda degli atti paritetici riflette la difficolt di una tutela adeguata dei
diritti soggettivi nel processo amministrativo.
Tuttavia, la disciplina era carente per i contenuti e per le possibilit di tutela
cautelare, oltre che per la limitatezza dei mezzi istruttori e per le tipologie della
sentenza.
Oggi, soprattutto per effetto dellestensione della giurisdizione esclusiva, operata
nel 1998-2000, parzialmente circoscritta dallintervento della Corte costituzionale
del 2004, lesigenza di assicurare una tutela efficace dei diritti, anche nella
giurisdizione esclusiva, divenuta ancora pi stringente.
A tale esigenza ha dato risposta la legge 21 luglio 2000 n. 205.
Tale legge ha introdotto, nel procedimento amministrativo, i procedimenti di
ingiunzione ed ha assegnato al giudice amministrativo, nelle vertenze devolute
alla sua giurisdizione esclusiva, la possibilit di disporre di disporre tutti i mezzi di
prova previsti dal codice di procedura civile, esclusi solo linterrogatorio formale e
il giuramento.
70

In questa logica, va considerato che lart. 6, 2 c. della legge in esame consente


la devoluzione ad arbitrato (rituale di diritto) delle vertenze, su diritti assegnate
alla giurisdizione esclusiva.
Queste innovazioni non comportano, per, che nel giudizio amministrativo
possano essere esperite, a tutela dei diritti, tutte la azioni ammesse dal codice di
procedura civile.

Capitolo 9
LAZIONE DEL PROCESSO AMMINISTRATIVO
1.

Le condizioni generali per lazione nel processo amministrativo


Le condizioni generali per lazione sono:interesse a ricorre e legittimazione a
ricorrere in capo a chi promuova il giudizio.Sono designate condizioni generali
per lazione perch il giudice una volta verificata la valida instaurazione del
processo deve accertare la loro sussistenza per poter procedere alla valutazione
del merito.Le conclusioni ricorrenti, rispetto al processo amministrativo, risultano
distanti da quelle raggiunte per il processo civile.
In questa sede opportuno fare riferimento allimpostazione tradizionale.
a)La figura pi controversa quella dellinteresse a ricorrere. Richiamandosi al
principio sancito dallart. 100 c.p.c., la giurisprudenza amministrativa identifica,
come condizione generale per lazione, un interesse a ricorrere, inteso non
genericamente nei termini della idoneit dellazione a realizzare il risultato
perseguito, ma come interesse proprio del ricorrente, al conseguimento di
unutilit o di un vantaggio(materiale o morale), attraverso il processo
amministrativo.Secondo il Consiglio di Stato linteresse a ricorrere assume
sempre una rilevanza concreta eccettuato forse lazione di condanna.
In particolare, linteresse a ricorrere avrebbe una specifica rilevanza, anche nelle
azioni costitutive, con la conseguenza che, in alcune ipotesi, pur essendo
configurabile la lesione di un interesse legittimo, non sarebbe assicurata una
tutela giurisdizionale, per mancanza dellinteresse a ricorrere.
Secondo la giurisprudenza, il risultato utile che il ricorrente deve dimostrare di
poter conseguire, ai fini dellinteresse a ricorrere , non si identifica sempre, con la
semplice garanzia dellinteresse legittimo.
Risultato utile potrebbe essere solo il conseguimento di una posizione di
vantaggio, non necessariamente identificabile con la ripristinazione dellinteresse
legittimo.
71

Dellinteresse a ricorrere, vengono predicati gli attributi della personalit (il


risultato deve riguardare direttamente il ricorrente), dellattualit

(linteresse

deve sussistere al momento del ricorso), della concretezza (linteresse a


ricorrere

va

valutato

con

riferimento

ad

un

pregiudizio

verificatosi,

concretamente, ai danni del ricorrente). Sulla base di questi elementi viene


ricondotta alla carenza dinteresse, lesclusione della possibilit di impugnare, in
via autonoma o immediata, alcuni atti amministrativi(atti preparatori, atti
interni).
In questi casi, linteresse a ricorrere sarebbe insussistente,

perch, la lesione

pu essere prodotta solo dal provvedimento conclusivo del procedimento, ovvero


solo da un atto che sia diventato esecutivo, ovvero solo in presenza di un atto
applicativo.
La configurabilit di un tale interesse viene richiesta, non solo ai fini
dellintroduzione del giudizio, ma anche ai fini della decisione del ricorso.
Il

ricorso

viene

dinteresse:

dichiarato

qualsiasi

inammissibile

circostanza

per

sopravvenuta

sopravvenuta,

che

carenza

precluda

il

raggiungimento del risultato utile, rende inammissibile lazione gi efficacemente


proposta.
Alcuni autori hanno sottolineato la scarsa chiarezza di confini fra tale interesse e
linteresse legittimo. Cos, alcuni autori hanno proposto o lassimilazione delle
due figure o una nozione di interesse legittimo, tale da assorbire quella
tradizionale di interesse a ricorrere. Ma, la giurisprudenza e la dottrina prevalente
sono invece ferme nel distinguere fra due ordini di interesse. Va considerato,
tuttavia, che anche nella giurisprudenza, a proposito dellinteresse a ricorrere,
alle affermazioni di principio corrispondono, spesso, prassi almeno in parte
diverse. Di fatto, la giurisprudenza attribuisce importanza allinteresse a
ricorrere, in una logica prevalentemente negativa: linteresse a ricorrere rileva,
non come fattore che giustifica lazione, ma come fattore, la cui mancanza,
preclude la pronuncia sul merito del ricorso.
b) Per quanto riguarda la legittimazione a ricorrere, va osservato che essa
viene ancora interpretata come effettiva titolarit di tale posizione. Pertanto, il
giudice amministrativo, quando accerta che il ricorrente non titolare di tale
posizione qualificata, dichiara il ricorso inammissibile, e non infondato.
In questo modo, la pronuncia di inammissibilit comporta un accertamento
negativo di una posizione soggettiva di rilevanza sostanziale. Di conseguenza,

72

per alcuni aspetti, come lidoneit del giudicato a produrre effetti esterni al
processo, stata assimilata alle pronunce di merito.
La legittimazione a ricorrere ricondotta, in genere, alla titolarit di posizioni di
interesse qualificato: interesse legittimo o anche diritto soggettivo, nel caso
della giurisdizione esclusiva.
In alcune ipotesi, per, la legittimazione a ricorrere costituita semplicemente
da una condizione formale del ricorrente, e non dallaffermazione o dalla titolarit
di un interesse qualificato. Ci si verifica, in particolare, nel caso delle azioni
popolari per le quali la legittimazione a ricorrere si identifica con la qualit
generica di cittadino o con liscrizione elettorale nelle liste di un comune. Alle
azioni popolari sono accostate alcune previsioni, contemplate soprattutto nella
legislazione recente, a proposito della tutela degli interessi diffusi.A essi la
legittimazione a ricorrere

attribuita per legge alle associazioni previamente

identificate sulla base di criteri oggettivi e senza la necessit di verifica della


titolarit di posizioni di interesse qualificato.La legge non ha trasformato gli
interessi diffusi in interessi legittimi delle associazioni in questione ma ha
assegnato alle associazioni una particolare legittimazione a ricorrere per la tutela
di interessi che altrimenti sarebbero prive di garanzia giurisdizionale.
2.

La tipologia delle azioni nel processo amministrativo


Anche nella giurisprudenza amministrativa si possono identificare, un processo di
cognizione ed un processo di esecuzione.
Come nel processo civile, anche nel processo amministrativo di cognizione sono
identificabili azioni di mero accertamento (o azioni dichiarative) , azioni
costitutive e azioni di condanna.
I tre ordini di azioni presentano, per, profili particolari e non esauriscono il
quadro complessivo della tipologia delle azioni di tutela di interessi legittimi.
Lazione costitutiva

nei giudizi, promossa a tutela di interessi legittimi, si

risolve nellimpugnazione del provvedimento lesivo: col ricorso viene chiesto al


giudice amministrativo lannullamento del provvedimento.
Nei giudizi di tutela di diritti soggettivi ammessa anche unazione di
condanna. Essa fu introdotta dallart. 26, 3 c. della legge TAR, che per la
prevedeva solo in casi limitatissimi.
3.

Lazione costitutiva

73

La disciplina positiva del processo amministrativo si incentra sullazione


costitutiva: il ricorso al giudice amministrativo inteso come strumento per la
tutela costitutiva, che si attua impugnando latto amministrativo lesivo, per
ottenere lannullamento o la riforma. La tutela sempre successiva, perch
presuppone che lAmministrazione abbia gi leso linteresse del cittadino. Nel
caso in cui, la lesione sia determinata da un provvedimento amministrativo,
alleffetto costitutivo del potere, corrisponde il carattere costitutivo della tutela
offerta allinteresse legittimo.
Nel processo amministrativo, la tutela costitutiva ha carattere generale: essa
sempre ammessa, ogni qual volta il giudizio investa un provvedimento lesivo
dellAmministrazione.
I caratteri e loggetto dellazione costitutiva sono molto dibattuti.
Il risultato della tutela costitutiva nel processo amministrativo di regola
lannullamento del provvedimento impugnato; solo nei casi di giurisdizione
di merito ammessa anche la riforma. Si tratta di un esito analogo a quello che
pu essere perseguito attraverso propri atti, dalla stessa Amministrazione, come
nel caso dellannullamento dufficio. Perci lannullamento del provvedimento
illegittimo non un risultato infungibile, che pu essere raggiunto solo attraverso
il

processo,

come

invece,

nel

caso

delle

c.d.

azioni

costitutive

necessarie(es.Sciolgimento degli effetti civili del matrimonio).


Lazione costitutiva si presenta, con identici caratteri, quando sia contestato,
anzich, un provvedimento amministrativo, un silenzio-assenso. Questultimo,
infatti, non un atto amministrativo, pertanto, quando gli effetti prodotti siano
illegittimi, pu esserne richiesto lannullamento.

4.

Lazione di mero accertamento e lazione di condanna


a)Di azione di mero accertamento , del tutto analoga a quella ammessa nel
processo civile, nel processo amministrativo si parla propriamente con riguardo a
vertenze per diritti soggettivi, nelle materie di giurisdizione esclusiva.
Oggetto di accertamento pu essere, sia un diritto patrimoniale, che un diritto
non patrimoniale. La giurisprudenza ritiene che lazione di accertamento non sia
soggetta a termini di decadenza, fatta salva lincidenza della prescrizione del
74

diritto.Nel caso di silenzio-rifiuto non vi un atto amministrativo e non passibile


di annullamento ma solo di accertamento.
b) Lazione di condanna nel processo amministrativo fu introdotta dallart. 26,
3 c. legge TAR, per le controversie inerenti alla giurisdizione <<esclusiva e di
merito>>; la condanna poteva riguardare solo lAmministrazione

e poteva

consistere esclusivamente nel pagamento di una somma di denaro, ossia nella


condanna alladempimento di unobbligazione pecuniaria. Era considerata, come
mezzo preordinato alla costituzione di un titolo esecutivo, idoneo a consentire
lesecuzione forzata, nelle forme previste dal libro terzo del codice di procedura
civile. Risultavano, per, poco ragionevoli i due ordini di limitazioni contemplati
dalla stessa legge.
Si tenga presente, infatti, che il giudizio avrebbe potuto essere promosso anche
dallAmministrazione nei confronti del cittadino; in questi casi, la preclusione
dellAmministrazione di proporre unazione di condanna appariva molto grave,
perch poteva rendere impossibile la tutela, nelle forme del processo esecutivo (
dato che lAmministrazione

avrebbe potuto ottenere dal giudice solo una

sentenza di accertamento e il giudizio di ottemperanza di regola non esperibile


nei confronti di soggetti privati).
In secondo luogo, lazione poteva riguardare solo obbligazioni pecuniarie: erano
ammesse solo condanne al pagamento di somme di denaro. Nei confronti
dellAmministrazione, per, il cittadino poteva essere titolare anche di diritti
soggettivi, che non avevano contenuto pecuniario.
In questi casi, viene esclusa la possibilit di una tutela esecutiva, nelle forme
previste in generale per i diritti.
Lart. 26, 3 c. legge TAR

non stato formalmente modificato: le modifiche

allart. 26, introdotte dalla legge n. 205/2000 (art. 9) non hanno riguardato il
terzo comma. Tuttavia, il quadro complessivo della tutela dei diritti davanti al
giudice amministrativo cambiato. In primo luogo, sono venute meno molte
ipotesi in cui si ammetteva unazione di condanna contro privati; in secondo
luogo, si deve ritenere che il giudice amministrativo possa condannare
lamministrazione al pagamento di somme di denaro, anche a titolo di
risarcimento dei danni.
Inoltre, lart. 35 del d.lgs. n. 80/1998 e lart. 7, 3 c., legge TAR, come modificati
dallart. 7 della legge n. 205/ 2000, prevedono , di competenza del giudice
amministrativo, sia la reintegrazione in forma specifica che il pagamento di
somme di denaro e considerano entrambe le pronunce, in termini omogenei.
75

Inoltre,

lart.

della

legge

n.

205/2000,

che

introduce

nel

processo

amministrativo, un giudizio monitorio per lemanazione di ingiunzioni di


pagamento, le ammette per <<i diritti soggettivi di natura patrimoniale>>.
c) In base al principio desunto dallart. 4 della legge del 1865, lAmministrazione
deve porre in essere lattivit necessaria per adeguare la situazione di fatto a
quella di diritto, affermata nella sentenza. Il dovere di conformarsi al giudicato
configurabile anche in presenza di una sentenza di annullamento o di mero
accertamento. Nel caso di inosservanza del dovere dellAmministrazione di
conformarsi al giudicato, esperibile il giudizio di ottemperanza, che assicura
lesecuzione della sentenza a di tutti gli obblighi che ne derivano.
In sostanza, anche nelle vertenze su diritti, lutilit dellazione di accertamento,
nei confronti dellAmministrazione, non si esaurisce nel superamento di una
incertezza obiettiva nella situazione di diritto. Lazione di accertamento pu
essere anche rimedio ad una lesione concreta di un diritto soggettivo, provocata
dallAmministrazione, perch pu essere esperita in vista di una esecuzione, da
attuarsi attraverso il giudizio di ottemperanza.
d) Si discute se nel caso di danni provocati da un provvedimento amministrativo,
lazione risarcitoria sia subordinata allannullamento del provvedimento
lesivo.
Il diritto al risarcimento dei danni e la pretesa allannullamento del
provvedimento lesivo sono distinti sul piano sostanziale e perci, le rispettive
azioni dovrebbero svolgersi in reciproca autonomia. Questa conclusione, accolta
dalla Cassazione, stata criticata dalla giurisprudenza amministrativa, che
sostiene, infatti, che il risarcimento presuppone lannullamento dellatto lesivo.
Secondo tale ipotesi, lannullamento pregiudiziale allesame della domanda
di risarcimento dei danni (c.d. tesi della pregiudizialit).
Le ragioni della giurisprudenza amministrativa non sono del tutto chiare; in
alcune pronunce sono invocati argomenti di ordine sostanziale. In questa logica,
ad esempio, la domanda di risarcimento avrebbe solo carattere residuale,
perch

potrebbe

riguardare

solo

il

danno

che

permane,

anche

dopo

lannullamento dellatto lesivo.


In altre pronunce, sono invocati argomenti di ordine processuale: stato
sostenuto che, anche la domanda risarcitoria introdurrebbe una contestazione
allassetto dinteressi, realizzato dallatto amministrativo e, ammettere questa
domanda senza scadenze, comporterebbe unesclusione alla regola sul termine
di decadenza per limpugnazione dellatto.
76

c) Il rapporto fra limpugnazione dellatto lesivo e la domanda di risarcimento


discusso anche per la previsione di sentenze del giudice amministrativo di
<<reintegrazione in forma specifica>>.
La disposizione assegna al giudice amministrativo la giurisdizione per le vertenze
risarcitorie e, perci, stata interpretata da molti, alla luce delle norme del
cod.civ. sul risarcimento dei danni. In questa logica, il giudice amministrativo pu
pronunciare sentenze di reintegrazione in forma specifica. Ci comporta che la
competenza del giudice amministrativo non circoscritta al risarcimento per
equivalente e che il contenuto pecuniario dellobbligazione risarcitoria non
rappresenta un limite interno per la giurisdizione amministrativa.
A giudizio di altri, la previsione di una <<reintegrazione in forma specifica>>
comporterebbe una innovazione pi radicale e varrebbe ad introdurre, nel nostro
sistema di giustizia amministrativa, unazione di adempimento a tutela degli
interessi legittimi, soprattutto nel caso di c.d. interessi pretensivi.
Il giudice non dovrebbe pi limitare la sua cognizione alla verifica della
illegittimit degli atti amministrativi, ma dovrebbe accertare ci che sarebbe
spettato al ricorrente, se lAmministrazione avesse agito legittimamente. Alcune
decisioni del Consiglio di Stato hanno criticato, per, questo indirizzo.
5. La tutela nei confronti del silenzio-rifiuto e la tutela del diritto
daccesso.
Nel processo amministrativo, come nel processo civile, la distinzione fra le azioni
di merito e le azioni di condanna non del tutto pacifica. Chi ritiene che la
condanna sia preordinata alla formazione di un titolo esecutivo, considera come
azioni di condanna solo quelle che possono condurre ad un titolo esecutivo.
Conclusioni opposte sono proposte da chi, invece, considera come pronunce di
condanna, anche quelle che impongano, espressamente, uno specifico obbligo
di condotta a carico della parte soccombente, indipendentemente dalla loro
idoneit a formare un titolo esecutivo.
Pronunce ordinatorie del giudice amministrativo sono previste, in particolare
nel giudizio sul silenzio-rifiuto e nel giudizio per laccesso a documenti
amministrativi.
a)

Il c.d. silenzio (o silenzio-rifiuto)


Lazione nei confronti del silenzio dellAmministrazione ha, per certi profili, un
carattere preventivo: non viene impugnato un provvedimento e non
intervenuto alcun provvedimento che possa ledere linteresse del cittadino.
77

La giurisprudenza, per, sottolinea la circostanza che nel caso di silenzio vi


sarebbe, comunque, una lesione di interesse legittimo.
Lazione attualmente disciplinata dallart. 2 della legge n. 205/2000, che
introduce fra laltro un apposito rito speciale. Il ricorso non soggetto al termine
ordinario

di

decadenza

di

60

gg.,

ma

pu

essere

proposto

finch

lamministrazione ometta di provvedere, purch entro un anno dalla scadenza


del termine per lultimazione del procedimento.
Oggi, stabilito che <<il giudice amministrativo pu conoscere della fondatezza
dellistanza>> ( legge n. 241/1990). Ci significa che, se il ricorso proposto
per il silenzio mantenuto dallAmministrazione, su richiesta di provvedimento, il
giudice pu verificare la sussistenza di tutte le condizioni prescritte per il rilascio
di quel provvedimento e, in caso positivo, il suo ordine <<di provvedere>>
comporta lobbligo, per lAmministrazione, di rilasciare quel provvedimento.
b) Lazione a tutela del diritto daccesso ai documenti amministrativi
prevista dallart. 25 della legge n. 241/1990, modificato nel 2005.
Per dare ragione della specialit di questo modello, stato sostenuto che,
nellipotesi dellart. 25 cit., il giudizio non verterebbe sulla questione di
legittimit del provvedimento di diniego daccesso, ma verterebbe sul diritto del
cittadino

ad

ottenere,

dallAmministrazione,

laccesso

al

documento.

Il

provvedimento di diniego non sarebbe oggetto di unimpugnazione in senso


proprio: il giudizio concernerebbe direttamente le fondatezza della pretesa del
cittadino ad accedere al documento e la sussistenza delle condizioni di legge per
tale accesso. Una volta accertato dal giudice che il cittadino ha titolo allaccesso,
non vi pi spazio per una <<ulteriore>> attivit amministrativa che valuti la
richiesta di accesso.
Si tenga presente che, secondo le giurisprudenza, il

giudizio sullaccesso

assoggettato ai principi del processo amministrativo, nonostante che il processo


verta su un diritto. Di conseguenza, il terzo titolare di un interesse specifico alla
riservatezza di un documento amministrativo considerato ad ogni effetto come
controinteressato , nel giudizio per laccesso a quel documento.
Questa soluzione stata oggetto di vivaci polemiche. Da ultimo,nelle modifiche
introdotte allart. 25 della legge n. 241/1990, dallart. 3 del d.l. n.35/2005,
convertito in legge n. 80/2005, si intravede una preferenza per la qualificazione
del diritto daccesso, come diritto soggettivo.

78

Capito 10
ELEMENTI

PRELIMINARI

PER

LO

STUDIO

DEL

PROCESSO

AMMINISTRATIVO
1.

Il giudice amministrativo e la sua competenza


La giurisdizione amministrativa esercitata in primo luogo dai Tribunali
Amministrativi Regionali (TAR), in secondo grado dal Consiglio di Stato e
dal consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana.
I TAR sono istituiti in ogni Regione ed hanno sede nei rispettivi capoluoghi: in
alcune Regioni sono istituite sezioni staccate che hanno sede in un capoluogo di
Provincia. Nella Regione Trentino- Alto Adige, in base allo Statuto speciale, nel
1984 sono stati istituiti un TAR con sede a Trento e una sua sezione autonoma a
Bolzano.
In questi casi, la sezione esercita una competenza di carattere funzionale ed
giudice in unico grado. Le altre pronunce della sezione autonoma sono
impugnabili avanti al Consiglio di Stato.
a) I criteri generali di riparto della competenza sono disciplinati dagli artt. 2 e
3 della legge TAR. Queste disposizioni attribuiscono rilievo alla sede dellorgano
che ha emanato latto impugnato: il TAR competente per limpugnazione di atti
emessi da organi che hanno la loro sede nella sua circoscrizione. Il criterio della
sede dellorgano per temperato da quello della efficacia dellatto(al fine di
evitare il carico eccessivo di ricorsi): se gli atti impugnati sono stati emanati da
organi centrali dello Stato, ma hanno unefficacia limitata al territorio di una
regione o di una parte di essa, competente il TAR, nella cui circoscrizione si
producono gli effetti dellatto; se, invece, hanno unefficacia territoriale pi ampia
, competente il TAR ,nella cui circoscrizione ha sede lente Statale o
ultraregionale . Infine, per i ricorsi proposti in materia di pubblico impiego, da
pubblici dipendenti in servizio, competente il TAR nella cui circoscrizione ha
sede lufficio del pubblico dipendente (c.d. foro del pubblico impiego).
I rapporti fra

i tre criteri sono in parte controversi, bench alcuni aspetti

sembrano chiariti.
Il criterio dellefficacia

dellatto non ritenuto applicabile nel caso di

impugnazione di atti di enti locali o di organi periferici di amministrazioni


nazionali: in questa ipotesi vale il criterio della sede dellorgano che ha emanato
latto, senza la necessit di verifiche sullefficacia dellatto stesso. Il criterio del
foro del pubblico impiego ritenuto speciale, e perci prevalente rispetto agli
79

altri; si ritiene, tuttavia, non applicabile quando siano impugnati atti di un ente
ultraregionale che abbiano un contenuto inscindibile, diretto alla generalit dei
dipendenti.Nel caso di ricorso proposto da pi ricorrenti(cd.cumulo soggettivo)la
competenza del TAR periferico in base al criterio dellefficacia dellatto o al Foro
del pubblico impiego presuppone che per tutti i ricorrenti latto impugnato
esaurisca la sua efficacia nellambito della circoscrizione del TAR o che tutti i
ricorrenti prestino servizio presso uffici con sedi comprese nella circoscrizione del
TAR.Nel caso di ricorso proposto contro atti connessi(cumulo oggettivo) di cui uno
presupposto e laltro applicativo del primo, e la cui impugnazione in astratto
rientrerebbe nella competenza di TAR diversi.
I tre criteri generali sulla competenza si risolvono in un riparto di competenza
territoriale , la cui violazione di regola, non solo non rilevabile dufficio, ma pu
essere rilevata solo in esito ad un procedimento particolare, di regolamento di
competenza e non pu costituire motivo di appello.
E invece funzionale la competenza assegnata alla sezione autonoma di Bolzano
del Tribunale ragionale di giustizia amministrativa.
Si tende a considerare funzionale anche la competenza per il giudizio di
ottemperanza,

per

lo

meno

nel

caso

di

esecuzione

di

un

giudicato

amministrativo. Per lottemperanza al giudicato civile competente il TAR,


quando lautorit amministrativa tenuta allottemperanza svolga la sua attivit
esclusivamente nella circoscrizione del TAR, mentre negli altri casi competente
il Consiglio di Stato. Invece per lottemperanza al giudicato amministrativo
competente lo stesso giudice(TAR o Consiglio di Stato) che ha emesso la
sentenza della cui esecuzione si tratta; la competenza del TAR si estende, per,
anche allipotesi che la sentenza del TAR sia stata integralmente confermata dal
Consiglio di Stato.
La legge, ai fini della disciplina della competenza territoriale, considera i giudizi
in materie devolute alla giurisdizione esclusiva, solo limitatamente ai giudizi
del pubblico impiego. Non chiarisce, invece, sulla base di quali criteri debba
essere identificato il TAR competente per i ricorsi proposti negli altri casi di
giurisdizione

esclusiva,

quando

non

siano

in

questione

provvedimenti

amministrativi.La giurisprudenza afferma che competente a pronunciarsi sulla


domanda del risarcimento del danno sia il TAR cui spetta decidere sul ricorso di
annullamento del provvedimento lesivo.

80

b) Lincompetenza del TAR non pu essere rilevata dallo stesso TAR; pu essere
rilevata solo dal Consiglio di Stato, che decide in seguito a regolamento di
competenza (art. 31 legge TAR).
Le parti costituite in giudizio possono eccepire, entro un termine perentorio,
lincompetenza del TAR adito dal ricorrente, indicando per anche quale sia il TAR
competente; leccezione va proposta con istanza di regolamento di competenza;
se tutte le parti aderiscono allistanza, gli atti del giudizio vengono trasmessi al
TAR in essa indicato, davanti al quale il giudizio prosegue; altrimenti listanza
stessa sottoposta ad una sommaria delibazione del TAR davanti al quale
stato proposto il ricorso, che con sentenza pu respingere listanza, se ne rilevi la
manifesta infondatezza. In caso contrario, il TAR trasmette listanza e gli atti del
giudizio al Consiglio di Stato per la decisione sulla competenza.La disciplina del
regolamento di competenza non si applica alle questioni di competenza che
investono i rapporti tra un TAR e una sezione distaccata:per esse previsto un
procedimento speciale deciso con unordinanza non impugnabile del presidente
del TAR.
c) Per quanto riguarda il Consiglio di Stato, se la questione sottoposta ad esso,
pu dar luogo a contrasti di giurisprudenza o risulti di particolare importanza,
rispettivamente la sezione o il Presidente del Consiglio di Stato possono rimettere
il ricorso allAdunanza plenaria.
Il Consiglio di Stato oggi quasi esclusivamente giudice dappello, nei confronti
delle pronunce dei TAR.
Nei confronti delle sentenze del TAR Sicilia lappello va proposto al Consiglio di
giustizia amministrativa per la Regione siciliana( equiordinato al Consiglio di
Stato).
2.

Le parti necessarie
Anche nel processo amministrativo si distingue fra parti necessarie e parti non
necessarie. La garanzia del contraddittorio rispetto alle parti necessarie
costituisce una condizione per la validit della sentenza, mentre per le parti non
necessarie consentita la partecipazione al giudizio ma non vi lobbligo di
portare a loro conoscenza il ricorso n integrare il contraddittorio.
Con riferimento specifico al giudizio di primo grado, la distinzione fra parti
necessarie e parti non necessarie riflette considerazioni di diritto sostanziale. Nel
processo amministrativo, parti necessarie sono, oltre al ricorrente, anche
lAmministrazione resistente e i controinteressati, soggetti titolari di un interesse
81

qualificato che pu essere pregiudicato dal ricorso e, su cui, pu avere incidenza


diretta il giudicato.Le altre parti possono essere titolari di interessi minori e
diversi che le legittimano solo ad intervenire.
Questo modello stato elaborato sul modello del giudizio di impugnazione, ma
stato esteso a qualsiasi tipologia di azione proposta avanti al giudice
amministrativo.
a) Il ricorrente fa valere in giudizio un proprio interesse legittimo o un proprio
diritto soggettivo. Linteresse del ricorrente identifica la posizione soggettiva su
cui verte il giudizio. Di questa posizione si ha riflesso nel fatto che: lintroduzione
del giudizio dipende da un suo atto di iniziativa (il ricorso), ma anche nel fatto
che tale atto individua loggetto su cui verter il giudizio ed infine che il
ricorrente ha piena disponibilit dellazione proposta ( nel senso che pu anche
ad essa rinunciare, senza neppure la necessit di unaccettazione ad opera delle
parti).Il ricorso pu essere proposto da pi soggetti insieme(ricorso collettivo)
purch la loro posizione sia omogenea.
b) Parte necessaria nel processo amministrativo anche lAmministrazione
che ha emanato latto impugnato. Le disposizioni sul processo amministrativo
prevedevano, a questo proposito, la notifica allorgano che avesse emanato latto
impugnato e riconoscevano allorgano una legittimazione processuale passiva.
Linterpretazione data dalla giurisprudenza a queste disposizioni comporta oggi
lidentificazione della parte resistente con lAmministrazione ossia lente
pubblico. LAmministrazione resistente parte nel processo e non autorit: di
conseguenza soggetta in tutto e per tutto alle regole del processo su un piano
paritario rispetto alle altre parti. La posizione di autorit rimane tale sul piano
sostanziale ma non processuale.
c) Infine, sono parti necessarie i controinteressati; soggetti ai quali latto
impugnato conferisce unutilit specifica e titolari di un interesse qualificato alla
conservazione dellatto impugnato. Ad essi deve essere notificato il ricorso; nel
caso in cui i controinteressati siano pi duno, il ricorso ammissibile anche se
notificato ad uno solo di essi, ma nei confronti degli altri deve essere effettuata
lintegrazione del contraddittorio, nei tempi e con le modalit disposte dal
TAR (art. 21 legge TAR).
I controinteressati sono in una posizione speculare rispetto al ricorrente e ci
implica una pari dignit nel processo per quanto riguarda il diritto di azione e di
difesa. La disciplina del processo amministrativo contempla istituti volti

82

specificamente a garantire la parit di posizione dei controinteressati, rispetto al


ricorrente: ne esempio il ricorso incidentale.
Il ricorso incidentale latto processuale con il quale il controinteressato pu
impugnare a sua volta il provvedimento impugnato e far valere i vizi, il cui
accertamento potrebbe comportare, in caso di accoglimento del ricorso
principale, un risultato pratico favorevole al contrinteressato stesso.
Inoltre, con il ricorso incidentale, il controinteressato pu impugnare un diverso
atto dal quale dipendono la legittimazione o linteresse a ricorrere, o comunque
un vantaggio rilevante per il ricorrente principale.
Ai fini della identificazione dei controinteressati, secondo la giurisprudenza,
non sufficiente, per, il requisito di ordine sostanziale, rappresentato
dallattribuzione a tali soggetti di unutilit specifica ad opera del provvedimento
impugnato. E necessario anche un requisito di ordine formale, e cio che il
controinteressato sia identificato o facilmente identificabile, alla stregua dellatto
amministrativo stesso.
La giurisprudenza afferma che i controinteressati non identificati nellatto
amministrativo (c.d. controinteressati non intimati) possono intervenire nel
processo amministrativo e proporre ogni difesa ammessa per i controinteressati.
Tuttavia, perch non sono considerati parti necessarie, nei loro confronti non
sussiste un obbligo di notifica del ricorso o di integrazione del contraddittorio e la
sentenza che sia stata pronunciata, senza la loro partecipazione al giudizio, non
dovrebbe ritenersi di per s viziata.
3.

segue: le parti non necessarie


Le parti diverse da quelle necessarie sono prese in considerazione dalle leggi sul
processo amministrativo, solo in modo generico.
a) In realt, per, non tutti i soggetti interessati al giudizio possono intervenire.
Infatti non possono intervenire in giudizio i controinteressati, e cio i soggetti
titolari di un interesse legittimo analogo a quello del ricorrente, che avrebbero
potuto impugnare autonomamente latto amministrativo. La giurisprudenza ha
escluso la possibilit per tali soggetti di proporre un intervento liticonsortile, col
quale chiedere, a loro volta, lannullamento del provvedimento impugnato(
stato perch cosi sarebbe possibile eludere il termine di decadenza previsto per
limpugnazione del provvedimento amministrativo.
b) Le disposizioni che disciplinano lintervento nel processo amministrativo
definiscono lo strumento e le modalit per lingresso nel processo, di una parte
83

non necessaria, ma non identificano i contenuti e lampiezza della tutela offerta


alla parte che interviene. Per valutare questo aspetto per necessario chiarire
in che cosa consista <<linteresse>> che legittima lintervento in giudizio(tale
interesse non pu essere identico a quello del ricorrente).
La giurisprudenza ammette che lintervento possa essere proposto a tutela di un
interesse dipendente da quello di una delle parti necessarie. In tal senso, il
provvedimento impugnato avrebbe unincidenza diretta sulla posizione di una
parte necessaria e produrrebbe un effetto riflesso

sul terzo interventore, in

virt di una relazione giuridica intercorrente fra i due soggetti.


Si discute, inoltre, se sia sufficiente, per lintervento, un interesse semplice o
di fatto. Nel caso di una risposta affermativa, sarebbe possibile sostenere che,
con lintervento nel processo amministrativo, avrebbero ingresso anche

gli

interessi non qualificati.


La

giurisprudenza

ammette

un

intervento

adesivo

dipendente.

Di

conseguenza, il soggetto che intervenga a favore del ricorrente, pu solo


introdurre argomenti a sostegno dei motivi di impugnazione proposti dal
ricorrente stesso, non pu proporre conclusioni proprie n nuove censure contro
latto impugnato e non pu dar corso ad atti dimpulso del giudizio. Il soggetto
che intervenga in una posizione corrispondente a quella della parte resistente o
di un controinteressato, non incontra, invece, particolari limitazioni in merito alle
conclusioni.
Secondo la giurisprudenza recente , titolari di un

interesse giuridico

autonomo alla conservazione dellatto impugnato, non sono per identificabili


con i controinteressati, perch, essi non sono destinatari di specifiche utilit
assegnategli dal provvedimento amministrativo. La circostanza ha condotto la
giurisprudenza a riconoscere per essi uno status particolare: pur non essendo
parti necessarie del processo di primo grado, possono impugnare la sentenza
loro sfavorevole, e ci anche se non erano intervenuti nel relativo giudizio.
In conclusione, alla figura dellintervento possono corrispondere posizioni
soggettive con consistenza diversa, ma alla diversa consistenza delle posizioni
soggettive corrisponde anche una diversit di prerogative processuali.
b) In passato le giurisprudenza e la dottrina ammettevano ununica modalit di
intervento nel processo amministrativo: lintervento volontario. Questa
conclusione

non

appare

pi

sostenibile,

in

seguito

allintroduzione

dellopposizione di terzo.

84

4. La capacit processuale e il patrocinio legale


Per

quanto

riguarda

la

capacit

processuale,

vigono,

nel

processo

amministrativo, i principi vigenti anche nel processo civile. Le persone giuridiche,


sia pubbliche che private, stanno in giudizio a mezzo dei loro

legali

rappresentanti. Molto frequentemente, per, il rappresentante legale dellente


pu stare in giudizio solo se autorizzato da un altro organo dellente, cui spetta
decidere se lente debba agire o resistere in giudizio. La delibera che autorizza a
stare in giudizio pu intervenire anche in un momento successivo alla
costituzione, perch rileverebbe come condizione di efficacia e non di validit
della costituzione. Nel processo amministrativo obbligatoria lassistenza di un
avvocato: solo nel giudizio in materia elettorale e nel giudizio in materia di
accesso

documenti

amministrativi,

la

parte

pu

stare

in

giudizio

personalmente. Nel giudizio avanti al Consiglio di Stato, la parte deve essere


assistita da un avvocato abilitato al patrocinio, avanti alle giurisdizioni superiori.
Invece, non obbligatorio avvalersi anche della rappresentanza dellavvocato,
che attribuisce al legale il potere di compiere atti processuali a nome della parte.
4.

I principi generali del processo(farlo libro)

5.

Il rapporto con la disciplina del processo civile


In alcuni casi, le leggi sul processo amministrativo rinviano espressamente a
disposizioni del codice di procedura civile. Ci vale, per esempio, per la disciplina
dellinterruzione del processo per i casi di revocazione, per la disciplina del
regolamento preventivo di giurisdizione, per la decorrenza del termine breve per
lappello.
Frequentemente, la giurisprudenza amministrativa, nella materia in esame,
prende in considerazione la disciplina del processo civile. Tuttavia, il confronto
non si risolve, di regola, con un mero rinvio alla norma processual-civilistica; il
richiamo a questa norma il risultato di una valutazione sulla compatibilit dei
due sistemi processuali rispetto ad un determinato istituto o ad un determinato
ambito. Il processo amministrativo costituisce un sistema processuale autonomo
e distinto da quello civile. Lestensione della giurisdizione esclusiva, invece,
imporrebbe soluzioni pi articolate, con riferimento ai giudizi che vertano solo sui
diritti. Per questi giudizi, si sostiene che le lacune non potrebbero essere
colmate, richiamando i principi di questo processo, quando essi siano stati
elaborati sul giudizio dimpugnazione. Per alcuni istituti, tale rinvio sarebbe
addirittura sviante.

85

In conclusione, allo scenario di un giudizio amministrativo disarticolato in due


distinti processi, quello modellato sullimpugnazione di atti e quello specifico par
la tutela di diritti, si deve replicare lesigenza di una riflessione pi ampia.

Capitolo 11
IL GIUDIZIO DI PRIMO GRADO
1.

La fase introduttiva
Il ricorso tipicamente latto col quale chi pretende di essere stato leso in un
proprio interesse(qualificato) da un provvedimento dellamministrazione impugna
tale provvedimento chiedendo al giudice amministrativo di annullarlo.Il ricorso si
presenta come strumento di reazione a un atto lesivo della PA. Il giudizio avanti
al TAR introdotto con un ricorso. Oggi il ricorso ha perso ogni connotazione
specifica di reazione ad un provvedimento lesivo e costituisce pi semplicemente
latto processuale introduttivo del giudizio amministrativo, indipendentemente
dai contenuti o dagli interessi coinvolti.
Nel processo amministrativo, di norma, il ricorso deve essere notificato
allAmministrazione che ha emanato latto impugnato e ad almeno uno dei
controinteressati, entro 60 gg. dalla comunicazione, pubblicazione o piena
conoscenza dellatto amministrativo impugnato; successivamente, entro 30 gg.
dallultima notifica, deve essere depositato presso la segreteria dellorgano
giurisdizionale adito, e, solo in questo momento, viene portato a conoscenza del
giudice.
a) I contenuti necessari del ricorso sono elencati nellart. 6 reg. proc. Cons.
Stato e sono : lorgano giurisdizionale cui diretto, le generalit della parte,
lesposizione delle ragioni di fatto e di diritto su cui si fonda la domanda.Latto
deve essere sottoscritto dallavvocato e se stato conferito mandato senza
rappresentanza dallavvocato e dalla parte.
Lart. 17 reg. proc. Cons. Stato individua , come ragioni di nullit del ricorso, il
difetto di sottoscrizione e <<lincertezza assoluta sulle persone o sulloggetto
della domanda>>. La domanda definita, oltre che dalla richiesta di
annullamento di un certo atto, dalle censure proposte a fondamento della
richiesta di annullamento. Ma, il rapporto fra la singola censura e la domanda
non ben definito; si contrappongono tesi che configurano lazione in funzione
86

degli atti di cui si chiede lannullamento e tesi che , invece, configurano lazione
in base alle censure proposte.
Il

vizio

dellatto

impugnato

viene

considerato

un

elemento

per

lidentificazione dellazione e, quindi, il riscontro di esso assume rilievo per


valutare quando una domanda sia completa in tutti i suoi elementi e perci
debba ritenersi proposta ritualmente, o per valutare quando sia proposta una
domanda nuova.
Per vizio di un atto amministrativo si intende in genere uno dei tre ordini di vizi
che comportano lannullabilit dellatto: incompetenza, violazione di legge,
eccesso

di

potere(sviamento

di

potere,disparit

di

trattamento).

Per

lidentificazione del vizio non sono previste formule sacramentali.


Il regolamento di procedura del 1907 prescrive lindicazione nel ricorso <<degli
articoli di legge o di regolamento che si ritengono violati>>(art. 6), che sembra
adattarsi particolarmente al vizio di violazione di legge; tale indicazione, per,
non espressamente richiesta a pena di nullit. Ci che importa, a pena di
nullit, che il vizio sia oggettivamente identificato nei suoi elementi concreti in
relazione al provvedimento impugnato. Invece, un errore nella qualificazione del
vizio non assume rilevanza decisiva anche perch il giudice non vincolato dalla
qualificazione del vizio proposto dalle parti. La disciplina del ricorso, appena
decritta, propria del giudizio di impugnazione e di conseguenza non sono
neppure configurabili censure per vizi di legittimit di un atto: la lesione
dellinteresse

legittimo

causata

in

questo

caso

dallomissione

del

provvedimento.Nel caso di giurisdizione esclusiva e sia fatto valere un diritto


soggettivo necessario identificare il contenuto della pretesa.
b)

Il

ricorso

deve

essere

notificato,

pena

di

inammissibilit,

allAmministrazione che ha emanato latto impugnato e ad almeno uno dei


controinteressati, entro 60 gg. dalla comunicazione, o pubblicazione o piena
conoscenza dellatto impugnato ( art. 21 c. 1 legge TAR; art. 36 t.u. Cons.
Stato). La notifica ad unAmministrazione statale deve essere effettuata presso
lAvvocatura dello Stato nel cui distretto ha sede il TAR competente. Per la
notifica degli atti nel processo amministrativo vale la stessa disciplina del
processo civile, pertanto, ai sensi dellart. 149, c. 3 c.p.c., losservanza del
termine va verificata con riferimento alla data di consegna del ricorso allufficiale
giudiziario.
Il termine di 60 gg.(richiesto per esigenze di certezza nelle situazioni giuridiche)
per il ricorso decorre dalla comunicazione dellatto amministrativo per i diretti
87

destinatari; dalla pubblicazione su albo o pubblicazione ufficiale per i non diretti


destinatari.

Ai

fini

della

decorrenza

del

termine,

la

comunicazione

pubblicazione dellatto amministrativo ha come equipollente la sua <<piena


conoscenza>>((conoscenza dei contenuti essenziali dellatto e non conoscenza
completa). Se il ricorrente viene a conoscenza solo in un secondo tempo di
determinati altri vizi del provvedimento impugnato, pu farli valere con il ricorso
per motivi aggiunti e vanno proposti con un atto da notificarsi alle parti entro
60 g. dal momento in cui si abbia avuto conoscenza legale del vizio.
Questa nozione di piena conoscenza, ai fini del termine per il ricorso, non appare
del tutto coerente con la disciplina introdotta dalla l. n. 241/1990 che, da un
lato

ribadisce

il

dovere

provvedimento

ai

cittadini

dellAmministrazione
che

ne

siano

di

comunicare

destinatari,

dallaltro

ciascun
impone

allAmministrazione di porre a disposizione del cittadino il testo dellatto


amministrativo lesivo di un suo interesse giuridico. Per questa ragione, oggi, una
parte della giurisprudenza nega che il termine per ricorrere decorra da una
conoscenza generica o indiretta dellatto amministrativo.Linosservanza dei
termine per la notifica, quando sia determinata da errore scusabile pu essere
valutata dal giudice amministrativo ai fini di una remissione in termini(esso ha
portata generale).Il termine per la notifica del ricorso sospeso

dal 01/08 al

15/09 di ciascun anno per le ferie giudiziarie.I termini concernenti le azioni


cautelari non sono sospesi.
c) Loriginale del ricorso, con la prova della notifica, deve essere depositato, a
pena di irricevibilit, entro 30 gg. dallultima notifica, presso la segreteria del TAR
adito (art. 21, c. 3 della legge TAR).
E, invece, previsto che lAmministrazione resistente, allatto della costituzione,
sia tenuta a depositare latto impugnato e gli altri atti del relativo procedimento
e proceda a tale adempimento, anche se non costituisca in giudizio. Unitamente
al ricorso viene depositato il mandato speciale dellavvocato se non riportato
nel ricorso.
Il deposito del ricorso determina la pendenza del giudizio.

2. Lo svolgimento del giudizio


La costituzione in giudizio del ricorrente si attua con il deposito del ricorso
presso la segreteria del TAR.

88

Entro 20 gg. dalla scadenza del termine per il deposito del ricorso, ossia entro 50
gg.

dallultima

notifica

del

ricorso,

lAmministrazione

resistente

controinteressati che hanno ricevuto la notifica, possono costituirsi in giudizio


presentando una memoria con le loro difese e istanze istruttorie(controricorso e
documenti).
Entro 30 gg. dalla scadenza del termine per il

deposito del ricorso, i

controinteressati possono produrre ricorso incidentale che deve essere


notificato alle parti(i termini sono perentori).I termini per la costituzione
delle parti diversi dal ricorrente non perentorio.
Una volta instaurato il giudizio, chi vi ha interesse pu intervenire. Lintervento
va proposto con apposito atto, che deve essere notificato alle parti e poi
depositato presso il TAR avanti al quale pende il giudizio.Se il ricorso stato
notificato ad uno solo dei controinteressati prevista lintegrazione del
contraddittorio.
Perch il ricorso possa essere deciso per necessario che sia richiesta, con
apposita istanza, la discussione del ricorso stesso.Istanza diretta al presidente
del TAR e deve essere presentata dal ricorrente entro 2 anni dal deposito del
ricorso
In mancanza dellistanza, il ricorso cade in perenzione e il giudizio si estingue
perdendo ogni effetto giuridico.
In seguito alla presentazione dellistanza, viene fissata ludienza di discussione
del ricorso, di cui deve essere data comunicazione alle parti con congruo
preavviso (almeno 40 gg.).Le parti possono presentare documenti fino a 20 giorni
e memorie fino a 10 giorni prima delludienza.
Una volta conclusa la discussione, il TAR, se non ritiene di dover adottare
pronunce interlocutorie o pronunce istruttorie, provvede a decidere il ricorso
pronunciando la sentenza.
In alcuni casi particolari, invece, il giudice amministrativo decide il ricorso senza
fissare unaltra udienza, ma semplicemente in camera di consiglio.
In base allart. 26, 4 c. legge TAR, come modificato dallart. 9, l. n. 205/ 2000, il
giudice amministrativo pu decidere il ricorso, con sentenza succintamente
motivata, nella camera di consiglio fissata per lesame dellistanza cautelare o
nelludienza fissata in seguito alladozione di un mezzo istruttorio, senza che sia
stata fissata ludienza di discussione. Questa possibilit vale, quando il ricorso
risulti manifestamente fondato o manifestamente infondato, inammissibile,
improcedibile o irricevibile.
89

Infine, lart. 26, c. 7 della legge TAR prevede che, quando sia verificata
lestinzione del giudizio, ovvero, quando siano intervenute la rinuncia al ricorso,
la cessazione della materia del contendere o la perenzione, alla relativa
declaratoria provveda direttamente il Presidente competente, con un proprio
decreto senza fissare n pubblica udienza n camera di consiglio.Nei confronti
del decreto le parti possono proporre opposizione di collegio:il collegio decide
con ordinanza e se accoglie lopposizione dispone il ricorso sia nuovamente
iscritto nel ruolo dei ricorsi pendenti.
3. I riti speciali
Oggi il processo amministrativo si presenta piuttosto articolato e la sua disciplina
ha assunto un notevole grado di complessit. Le discipline speciali sono sempre
pi frequenti. Fra queste, le pi importanti sono:
a) Il giudizio in materia elettorale, previsto per le elezioni amministrative. Pu
essere promosso con ricorso da qualsiasi elettore dellente interessato dalle
elezioni, oltre che dal candidato interessato. Il ricorso va proposto di norma nei
confronti dellatto di proclamazione degli eletti, che latto conclusivo del
procedimento elettorale, e va depositato al TAR, entro 30 gg. Il Presidente del
TAR fissa con decreto ludienza di discussione.
Il giudizio riguarda qualsiasi vizio del procedimento elettorale, che possa aver
determinato una alterazione nella posizione degli eletti. Il TAR, se accoglie il
ricorso, pu disporre la rettifica dei risultati elettorali, anche con la sostituzione
degli eletti.
La sentenza soggetta a particolari forme di pubblicit ed passibile di
impugnazione al Consiglio di Stato.
b) La legge sullesercizio del diritto di sciopero nei servizi pubblici
essenziali (l. n. 146/1990) ha introdotto una particolare disciplina del giudizio
promosso contro le ordinanze dellautorit amministrativa,che impongono
leffettuazione di prestazioni indispensabili, nel caso di sciopero. Il ricorso al TAR
nei confronti delle ordinanze va proposto entro un termine molto breve ( 7 gg).
c) Una disciplina speciale dettata, per il giudizio a tutela del diritto
daccesso, dallart. 25, l. n. 241/1990, modificato dalla legge n. 15/2005 e dal
d.l. n. 35/2005, convertito in legge n. 80/2005.
Il ricorso in materia di accesso va proposto entro 30 gg. dalla comunicazione del
rifiuto allaccesso, ovvero dalla formazione del silenzio dellAmministrazione. Il
TAR decide in camera di consiglio , uditi i difensori delle parti, senza la necessit
90

di istanza di discussione. Se accoglie il ricorso, <<ordina allamministrazione


lesibizione dei documenti richiesti>>. Lappello al Consiglio di Stato soggetto
ad un termine di 30 gg. dalla notifica della sentenza del TAR.
d) Lart. 21-bis della legge TAR e lart. 2, c. 5 della legge n. 241/ 1990,
disciplinano il giudizio nei confronti del silenzio-rifiuto dellAmministrazione. La
specialit riflette anche sullo svolgimento del processo, che caratterizzato da
una particolare celerit.
E previsto che il ricorso debba essere deciso in camera di consiglio, con
sentenza motivata, entro un termine congruo, non superiore a 30 gg. Decorso
invano tale termine, su richiesta della parte, procede alla nomina di un
commissario che si sostituisce allAmministrazione (art. 21-bis legge TAR).
c) Lart. 23-bis della legge TAR riguarda i ricorsi proposti contro provvedimenti
in tema di opere pubbliche, i ricorsi contro provvedimenti in tema di
aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di servizi pubblici o forniture, i
ricorsi contro atti di autorit amministrative indipendenti etc.
In questi giudizi, tutti i termini processuali sono ridotti a met, ad eccezione
del termine per notificare il ricorso di primo grado che, pertanto rimane di 60 gg.
Inoltre, se stata richiesta una misura cautelare, il TAR,

nella camera di

consiglio fissata per lesame dellistanza, se ritiene ad un primo esame che il


ricorso possa essere accolto e che vi sia il rischio di un danno grave e
irreparabile, dispone con ordinanza che la discussione del ricorso nel merito si
tenga nella prima udienza successiva alla scadenza di un termine di 30 gg. Il
dispositivo della sentenza pubblicato entro sette giorni dopo ludienza.
La disciplina prevista dallart. 23-bis della legge TAR richiamata, dallart. 14 del
d.lgs n. 190/2002, per i giudizi relativi ad infrastrutture pubbliche ed
insediamenti produttivi.
4. Listruttoria: i principi
Listruzione lattivit del giudice diretta a conoscere i fatti rilevanti per il
giudizio.
Il tema dellistruzione probatoria ruota anche nel processo amministrativo intorno
atre profili fondamentali: 1) il rapporto fra le allegazioni di fatti riservate alle parti
e poteri di cognizione del giudice; 2) i vincoli e gli effetti che comportano le
istanze istruttorie delle parti 3) i vincoli che comportano le risultanze
dellistruttoria.

91

I) Il primo profilo concerne lindividuazione dei fatti che possono essere


allegati solo dalle parti. Si ricorre alla distinzione fra fatti principali (o primari)
e fatti secondari. I fatti principali sono descritti come fatti materiali che
identificano la pretesa fatta valere concretamente in giudizio e possono essere
introdotti solo dalle parti; i fatti secondari sono costituiti dai fatti materiali la cui
dimostrazione consente di verificare o meno la sussistenza dei fatti principali o la
loro rilevanza o operativit.
Nel processo amministrativo la distinzione non pacifica. Appare logico aderire
allinterpretazione secondo cui i fatti principali, nel giudizio di impugnazione,
corrispondono ai fatti materiali su cui si fonda la pretesa dellannullamento
dellatto impugnato.
Costituiscono, invece, fatti secondari le circostanze di fatto sussistenti in
occasione del secondo provvedimento, che, ove consentano di identificare una
situazione diversa da quella del primo provvedimento, avrebbero giustificato
ladozione di logiche differenti.I fattiprincipali sono sempre introdotti dalle parti
quelli secondari si pensava potessero essere introdotti da atri soggetti ma in
realt non cosi, sono sempre introdotti dalle parti.
II) Il secondo profilo attiene invece alla prova dei fatti.
Nel processo amministrativo vale il principio generale sancito dallart 2697 c.c.
sullonere della prova, che comporta, fra laltro, che la parte che contesta la
legittimit di un provvedimento deve fornire la prova dei fatti posti a fondamento
della sua contestazione e che la regola di giudizio, nel caso di incertezza su un
fatto, contraria alla parte che avrebbe dovuto fornire la prova di quel fatto. La
mancanza della prova, che avrebbe dovuto fornire contezza di quel fatto,
determina la soccombenza.
III) Il processo amministrativo si basa sul principio del libero apprezzamento
del giudice: le prove nel giudizio sono rimesse, quanto alla valutazione, al
prudente apprezzamento del giudice. Questo principio comporta lesclusione
delle prove legali, come il giuramento e la confessione, che si caratterizzano
invece per vincolare il giudice alla verit di un certo fatto. A questa conclusione
generale delle prove legali, fa eccezione la disciplina dellatto pubblico, che
anche nel processo amministrativo ha lefficacia prevista dallart. 2700 c.c.Latto
pubblico ha unefficacia generale che si correla pi al principio di dirtto
sostanziale che processuale.

92

5. (segue): i provvedimenti istruttori e i singoli mezzi istruttori


Lart. 44, 1comma, t.u. Cons. Stato, nel disciplinare i mezzi istruttori ammessi
nel

processo

amministrativo,

prevedeva

originariamente,

nel

caso

di

giurisdizione di legittimit che i mezzi istruttori ammessi nel caso di


giurisdizione

di

legittimit

fossero

rappresentati

solo

dalla

richiesta

di

<<chiarimenti>>, dalla richiesta di <<documenti>>, e dallordine di compiere


<<nuove verificazioni>>.
Lart. 16 della legge n. 205/2000 ha modificato tale disposizione, introducendo,
nel caso di giurisdizione di legittimit, la possibilit della consulenza tecnica
nellistruzione probatoria.
La richiesta di chiarimenti analoga, alla richiesta di informazioni alla
Pubblica amministrazione prevista dallart. 213 c.p.c. ma a differenza di
questultima, pu essere indirizzata anche nei confronti di unAmministrazione
che sia parte nel giudizio.
La richiesta di documenti pu avere per oggetto qualsiasi documento
dellAmministrazione o di terzi, la cui esibizione sia ritenuta utile per decisione
(art. 21, 5 e 6 comma della legge TAR).
Le verificazioni possono avere contenuti molti ampi e in particolare, possono
riguardare laccertamento di fatti o di situazioni complesse; si sostiene che le
verificazioni

non

potrebbero

riguardare

elementi

di

valutazione

di

apprezzamento dei fatti, altrimenti, attraverso le verificazioni, il giudice potrebbe


sindacare nel loro contenuto le valutazioni tecniche riservate dalla legge
allAmministrazione.
Da questo punto di vista, importante la recente introduzione nel giudizio
amministrativo della consulenza tecnica. La consulenza va affidata ad un
perito che sia in condizioni di terziet rispetto alle parti, come nel processo civile.
La consulenza dovrebbe consentire di acquisire gli elementi tecnici necessari per
comprendere il significato e il valore del fatto. Proprio per questi caratteri,
lintroduzione della consulenza dovrebbe circoscrivere i margini di insindacabilit
delle valutazioni tecniche dellAmministrazione.
Nei casi di giurisdizione di merito, il giudice amministrativo pu disporre con
maggiore ampiezza oltre che dei mezzi istruttori contemplati per la giurisdizione
di legittimit, anche dei mezzi istruttori attribuiti in via generale al giudice civile,
come le perizie, le ispezioni, la prova testimoniale. Sono preclusi linterrogatorio
formale ed il giuramento, perch preordinati ad una prova legale.

93

Dal confronto tra il 1 e 2 c. dellart. 44 emerge in modo evidente la limitatezza


dei mezzi istruttori previsti per il giudizio amministrativo di legittimit. E
naturale porsi linterrogativo della legittimit di questa limitazione.
A tal proposito, utile tener conto della distinzione tra i c.d. limiti probatori
assoluti e i c.d. limiti probatori relativi: i primi comportano limpossibilit della
parte di contestare un certo fatto, che per la stessa assume un rilievo negativo,
mentre i secondi consistono solo nellimpossibilit nella parte di utilizzare certi
mezzi di prova. La Corte costituzionale ha sempre ritenuto illegittimi i limiti
probatori assoluti.
Di conseguenza, il fatto che nel giudizio di legittimit siano ammessi solo i tre
mezzi istruttori tradizionali non sarebbe di per se illegittimo: atterrebbe infatti a
limiti probatori relativi, e non assoluti.
Nel corso negli anni 80 la limitatezza dei mezzi istruttori nella giurisdizione
esclusiva provoc un intervento della Corte costituzionale : con la sentenza n.
146/1987 dichiar lillegittimit costituzionale dellart. 44, 1 c. , t.u. Cons. Stato,
nella parte in cui non ammetteva,nelle controversie in materie di pubblico
impiego, i mezzi istruttori previsti dal c.p.c. . Argomento centrale era la disparit
di trattamento che si configurava nella tutela processuale del pubblico
dipendente rispetto al lavoratore privato: di conseguenza, la Corte neg che la
ragione di illegittimit costituzionale potesse valere per altre vertenze, in
particolare quelle su diritti soggettivi assegnate alla giurisdizione esclusiva.
Rispetto alla giurisdizione esclusiva questo quadro mutato solo di recente. In
particolare lart. 7 della l.n. 205/2000, modificando lart. 35, 3 c. del d. lgs. n.
80/1995, ha attribuito al giudice amministrativo, nelle controversie considerate
nel 1 c. dello stesso art. 35, il potere di assumere i mezzi di prova previsti
dal c.p.c. , oltre alla consulenza tecnica.
I provvedimenti istruttori del giudice possono essere assunti dal Presidente o da
un magistrato da lui delegato, fino alludienza di discussione, ovvero dal collegio
nel corso o in esito alludienza di discussione.
6. Le ingiunzioni
Agli artt. 633 ss. il c.p.c. disciplina il procedimento dingiunzione: chi creditore
di una somma liquida di denaro o di una determinata quantit di cose fungibili, o
ha diritto alla consegna di una cosa mobile, pu, avvalersi anche di questo
procedimento. Se fornisce una prova scritta del suo credito, pu ricorrere al
giudice, chiedendo che sia ingiunto allobbligato di provvedere al pagamento e/o
consegna delle cose; il giudice provvede senza necessit di contraddittorio, con
94

decreto. La parte cui stato notificato il decreto ingiuntivo pu opporsi entro un


termine perentorio. Se non proposta opposizione, il decreto acquista efficacia;
nel caso di opposizione si apre un normale giudizio di cognizione sulla pretesa del
creditore.
La novella del 1990 c.p.c. ha previsto che il giudice civile, su richiesta della parte
interessata, nel corso del giudizio, possa emettere uningiunzione per il
pagamento di somme di denaro non contestate dal debitore costituito in giudizio
e che, inoltre, possa pronunciare uningiunzione, quando ricorrano le condizioni
previste per lemissione di un decreto ingiuntivo.
Lestensione

della

giurisdizione

esclusiva

ha

fatto

sorgere

lesigenza

di

ammettere pronunce di questo genere anche nel processo amministrativo, per la


tutela dei diritti patrimoniali.
Anche in questo ambito intervenuta la legge n. 205/2000, introducendo decreti
ingiuntivi del giudice amministrativo, nei casi previsti dagli artt. 633 ss. c.p.c. .
Lintervento della Corte costituzionale, nel 2004 ha limitato lambito della
giurisdizione esclusiva per le vertenze di ordine meramente patrimoniale.
7. Gli incidenti del giudizio
Come si verifica anche nel processo civile, una serie di eventi possono incidere
sul corso dei procedimenti, precludendo la prosecuzione del giudizio.
Tra questi vanno ricordati la proposizione, da parte del collegio, della questione
di legittimit costituzionale, che introduce il giudizio davanti alla Corte
costituzionale, e il deferimento alla Corte di giustizia di una questione di
interpretazione di norma comunitaria.
La legge istitutiva dei TAR ha previsto la proponibilit del regolamento
preventivo di giurisdizione

(art. 41 c.p.c.): esso proposto dalle parti, con

istanza alla Corte di cassazione, finch sul ricorso non sia intervenuta un
decisione del TAR. La proposizione del regolamento non comporta la sospensione
del giudizio, che disposta dal TAR, solo dopo aver verificato che listanza non
sia manifestamente inammissibile o infondata.
Il giudizio amministrativo deve essere sospeso anche nellipotesi che siano poste
questioni inerenti allo stato alla capacit delle persone e di falso. La decisione, in
questi casi, riservata al giudice civile e il giudice amministrativo non pu
provvedere su di essere, neppure in via incidentale. In questi casi la
sospensione del giudizio deve essere disposta sulla base di una semplice
valutazione della rilevanza della questione, rispetto al giudizio amministrativo. La
95

sospensione invece rimessa ad una valutazione di opportunit del giudice


amministrativo quando sia pendente un procedimento penale, relativo ai
medesimi fatti di cui si controverte nel processo amministrativo, o in relazione
alla pendenza di altri procedimenti civili o amministrativi per vicende connesse.
La legge istitutiva dei TAR ha introdotto, infine, listituto dellinterruzione del
processo analogamente a quanto previsto per il processo civile.
Quando sia cessata la causa di sospensione necessario un atto dimpulso della
parte

interessata.

Nel

processo

amministrativo,

tale

atto

si

identifica

normalmente con una nuova istanza di discussione del ricorso; un vero e proprio
atto di riassunzione, da notificarsi alle altre parti, necessario, secondo la
giurisprudenza prevalente, solo nel caso di interruzione.

Capitolo 12
LA TUTELA CAUTELARE
1.

Il quadro normativo
Anche la disciplina della tutela cautelare, nel processo amministrativo, stata
modellata sul giudizio dimpugnazione di provvedimenti: di conseguenza, la
tutela cautelare si incentrata, fino ad epoca recente, nella sospensione del
provvedimento impugnato. Solo con la legge n. 205/2000 (art. 3) il legislatore ha
considerato listituto in termini pi generali.
L'art. 39 t.u. Cons. Stato, inoltre, ha confermato che i ricorsi in via contenziosa
non hanno effetto sospensivo e ha precisato che lesecuzione dell'atto
impugnato, pu essere sospesa dal giudice amministrativo per gravi ragioni,
su richiesta del ricorrente. Nello stesso senso ha disposto l'art. 21, 8 comma,
legge TAR, anche nella nuova formulazione, introdotta dalla legge n. 205/2000
(art. 3).
Spetta quindi alla parte interessata

richiedere lintervento del giudice, per

evitare che le sue ragioni possano essere compromesse, prima della decisione
96

del ricorso. In base allart. 36 reg. proc. Cons. Stato, la domanda di una misura
cautelare deve essere presentata dal ricorrente al giudice adito per il ricorso
principale, con istanza scritta, che deve essere notificata allAmministrazione
resistente e agli interessati. Questa previsione era interpretata, in passato, nel
senso che non fosse necessaria la notifica a tutti i controinteressati. Per questo
profilo la disciplina del processo cautelare risultava gravemente lacunosa.
Negli anni 90, per, il Consiglio di Stato si indirizzato nel senso che il giudice
amministrativo possa provvedere definitivamente sullistanza cautelare, solo
dopo lintegrazione del contraddittorio, con tutte le parti necessarie del giudizio.
Questa soluzione stata sancita dalla legge n. 205/2000 (art. 21, 8 comma,
legge

TAR,

come

modif.

dall'art.

della

legge

n.

205/2000).

Prima

dell'integrazione del contraddittorio, il giudice amministrativo pu adottare solo


misure cautelari provvisorie, soggette a riesame.
La richiesta di misura cautelare viene esaminata in camera di consiglio dal
giudice amministrativo, nella sua ordinaria composizione collegiale, decorsi
almeno dieci giorni dalla notifica dell'istanza. In camera di consiglio possono
comparire i difensori delle parti che ne facciano richiesta, per discutere listanza
stessa. Sullistanza cautelare il giudice amministrativo decide con ordinanza
motivata (art. 21, 8 comma, della legge TAR, introdotto dalla legge n.
205/2000); lordinanza efficace fin dal momento del suo deposito.
In caso di estrema gravit e urgenza, la misura cautelare pu essere richiesta al
Presidente del TAR o della sezione cui il ricorso principale sia stato assegnato,
previa notifica della relativa istanza alle altre parti. Il Presidente provvede con un
decreto motivato che rimane efficace fino allordinanza del collegio, cui va
sottoposta lstanza cautelare nella prima camera di consiglio utile. Anche in
quest'ultimo caso, comunque, la tutela cautelare ha sempre

carattere

incidentale e si svolge nellambito di un giudizio instaurato col ricorso


principale. Listanza di misura cautelare, quando sia presentata successivamente
al ricorso, deve essere sempre diretta al medesimo giudice che competente
per la decisione del ricorso. La pronuncia sullistanza cautelare deve essere
motivata. Lobbligo di motivazione delle pronunce cautelari, bench sancito
dalla legge, spesso, in passato, non era rispettato. Questa prassi dei giudici
amministrativi appare molto grave. Lart. 21, 8 comma, legge TAR, introdotto
dallart. 1 della legge n. 205/2000, intervenuto anche su questo punto, non solo
confermando la necessit che le pronunce cautelari siano motivate, ma anche
precisando che la motivazione deve estendersi alla valutazione del pregiudizio
97

allegato dalla parte istante (c.d. periculum in mora) e deve indicare i profili
che, ad un sommario esame, inducono ad una ragionevole previsione sullesito
del ricorso (c.d. fumus boni iuris).
La tutela cautelare soggetta ad una medesima disciplina sia nel caso che
venga richiesta nel giudizio di primo grado, avanti al TAR, sia nel caso che essa
venga richiesta per la prima volta nel giudizio dappello, avanti al Consiglio di
Stato.
2. I caratteri generali della tutela cautelare nel processo amministrativo
La tutela cautelare, anche nel processo amministrativo, ha sempre carattere di
strumentalit: realizza, cos, linteresse ad evitare che la durata del giudizio
possa rendere praticamente inutile per il ricorrente la decisione finale.
Lesecuzione di un provvedimento amministrativo pu compromettere in modo
molto grave, o addirittura irreversibile, la posizione del destinatario del
provvedimento stesso (si pensi al caso dell'esecuzione di un provvedimento di
esproprio, oppure al caso dell'esecuzione di un ordine di chiusura di un'azienda).
In queste ipotesi, anche se il provvedimento fosse illegittimo e perci venisse in
un secondo tempo annullato dal giudice amministrativo, la sentenza di
annullamento non sarebbe idonea a soddisfare effettivamente linteresse del
cittadino.
In base ai principi generali, la concessione della misura cautelare da parte del
giudice presuppone laccertamento di un fumus boni iuris e di un
periculum in mora .
Il primo elemento consiste in una valutazione sommaria sul merito della pretesa
fatta valere dal cittadino con limpugnazione.
Deve essere chiaro che la misura cautelare non va concessa in presenza di un
ricorso manifestamente infondato o inammissibile, perch altrimenti non avrebbe
pi valore la regola generale secondo cui il ricorso non ha effetto sospensivo e si
realizzerebbero risultati incompatibili con il principio della strumentalit.
Particolare rilievo assume, inoltre , il profilo costituito dal periculum in
mora . L'art. 21 ult. comma della legge TAR identifica questo elemento nella
possibilit

di

danni

gravi

ed

irreparabili

derivanti

dal

provvedimento

impugnato; tali danni devono essere allegati dal ricorrente nellistanza di


sospensione e perci il giudice non pu dufficio ipotizzarne lesistenza n
introdurli nel processo.
98

Il danno che giustifica l accoglimento dell'istanza cautelare deve essere


considerato come danno determinato dal provvedimento amministrativo ad un
interesse materiale rilevante del ricorrente e qualificato dal carattere della
gravit e della irreparabilit. Questo carattere, pu essere verificato in senso
assoluto

(ossia,

in

relazione

al

tipo

di

interesse

pregiudicato

dal

provvedimento), ovvero in senso relativo (ossia, in relazione allincidenza del


provvedimento alla luce delle condizioni soggettive del ricorrente). Nello stesso
tempo, per, il giudice amministrativo deve considerare anche i riflessi che
produrrebbe la misura cautelare rispetto all'Amministrazione e rispetto ai
controinteressati. Il giudice amministrativo, ai fini dellaccoglimento dellistanza
cautelare, deve effettuare una valutazione comparata di tutti questi interessi,
sulla base del suo prudente apprezzamento.
Lart. 21, 8 comma, legge TAR, precisa espressamente che la concessione o il
diniego della misura cautelare pu essere subordinato ad una cauzione, a
garanzia del pregiudizio subito dalla parte su cui grava la pronuncia del giudice;
la cauzione non ammessa, per, quando siano in gioco interessi essenziali
della persona, quali il diritto alla salute o allintegrit dellambiente.
3. La tipologia delle misure cautelari
La tutela cautelare, nel processo amministrativo, si incentrata, a lungo, in una
misura tipica e generale: la sospensione del provvedimento impugnato. Tale
previsione, si ricollegava al fatto che il processo amministrativo era risolto nella
impugnazione del provvedimento amministrativo. Di conseguenza, la lesivit di
un provvedimento era individuata nella idoneit dellatto amministrativo a
modificare unilateralmente la situazione giuridica sostanziale del destinatario e
nella possibilit, di realizzare in via amministrativa lesecuzione materiale del
provvedimento, ai danni del privato. In questa logica, obiettivo della tutela
cautelare era ottenere la sospensione dell'atto impugnato.La tutela cautelare si
incentrava cosi in una misura ablatoria rispetto al provvedimento amministrativo
perch

precludeva

impugnato

la

inibiva

produzione

degli

effetti

allamministrazione

propri
di

del

attuare

provvedimento
lesecuzione

materiale.Questa configurazione risultava inadeguata gi nel giudizio promosso a


tutela di interessi legittimi, che riguardasse provvedimenti negativi o il
silenzio dell'Amministrazione. La sospensione di un provvedimento negativo
o del silenzio rifiuto, infatti, non comporta alcun beneficio per il ricorrente, perch
in questi casi il pregiudizio materiale non superato dalla preclusione degli
99

effetti del provvedimento: pu essere superato solo da un diverso esito del


procedimento. L'inutilit di una sospensione cautelare dei provvedimenti
negativi portava a concludere che, nei confronti di questi provvedimenti, non era
ammessa, in pratica, alcuna tutela cautelare, dato che lunica misura cautelare
prevista in via generale nel processo amministrativo era costituita, appunto,
dalla sospensione.
Di fronte a una conclusione cos grave, a partire dagli anni 30, si afferm una
giurisprudenza che cercava di individuare, nellambito dei provvedimenti
negativi, alcune categorie di atti assimilabili, dal punto di vista degli effetti, ai
provvedimenti positivi.
Pi di recente, soprattutto negli anni 90, alcuni giudici amministrativi avevano
cercato di estendere la sospensione ai provvedimenti meramente
negativi e al silenzio-rifiuto dell'Amministrazione, con esiti controversi. La
maggiore ampiezza della tutela cautelare conduceva a esiti sempre pi lontani
dal modello normativo. Infatti, nei confronti di atti meramente negativi o del
silenzio-rifiuto, una tutela cautelare pu consistere solo nella introduzione di una
nuova disciplina del rapporto. La sospensione di un silenzio-rifiuto o di un
provvedimento negativo diventava, lordine allAmministrazione di pronunciarsi
sulla richiesta di provvedimento; la concessione della sospensione era intesa
come

equipollente

al

provvedimento

richiesto

dal

cittadino

negato

dallAmministrazione.
La legge n. 205/2000 ha comportato, anche in questo ambito, innovazioni
sostanziali. La tutela cautelare, in base all'art. 21, 8 comma, della legge TAR,
non si risolve pi in una misura tipica, quella della sospensione, ma si attua
con misure di contenuto atipico, modellate sul caso concreto. Di conseguenza,
molti ritengono che oggi il giudice possa intimare allAmministrazione di
assumere determinati atti, ovvero possa lui stesso autorizzare lo svolgimento
dellattivit richiesta dal ricorrente.
In questo contesto, rimane ferma lesigenza di definire i limiti ai poteri cautelari
del giudice amministrativo.
In primo luogo, una misura cautelare non pu determinare, neppure in via di
fatto, la definizione del giudizio. Altrimenti la tutela cautelare si configurerebbe,
in termini incompatibili con il principio di strumentalit.
In secondo luogo, si dubita della possibilit per il giudice amministrativo di
definire, seppure in sede cautelare, lassetto di interessi che sia demandato dalla

100

legge alla discrezionalit amministrativa. Rispetto a questi stessi ambiti, infatti,


la valutazione discrezionale dell Amministrazione dovrebbe ritenersi infungibile.
4. I rimedi ammessi nei confronti delle ordinanze cautelari
La misura cautelare ha effetto

fino alla sentenza che definisce quel grado di

giudizio. Se il giudizio si estingue, la misura cautelare perde la sua efficacia.


Anche le eventuali valutazioni, circa la fondatezza dei motivi di ricorso non
producono alcun vincolo sulla sentenza perch lordinanza che provvede su
unistanza cautelare non fa stato nel giudizio. Inoltre, lordinanza passibile di
revoca, su richiesta della parte che vi abbia interesse e, nel caso di rigetto
dell'istanza cautelare, listanza pu essere riproposta (art. 21, 13 comma, legge
TAR). Pertanto, pu essere richiesta la revoca dellordinanza nel caso di
sopravvenienza di elementi nuovi, esterni rispetto al giudizio, quali il mutamento
della situazione di fatto e il mutamento della situazione di diritto .
La revoca pu essere pronunciata solo su istanza di parte; listanza deve essere
presentata allo stesso giudice che ha emesso lordinanza in questione ed
soggetta alla medesima procedura dellistanza cautelare.
Nei confronti dellordinanza del TAR che decide sullistanza cautelare
consentito, inoltre, lappello al Consiglio di Stato. A differenza dellistanza di
revoca, lappello ammesso non per fatti nuovi sopravvenuti, ma per
lingiustizia dellordinanza stessa. Con lappello si contesta la decisione del
giudice di primo grado sullistanza cautelare e si chiede il suo riesame da parte
del giudice di secondo grado. Lappello va proposto entro 60 gg. dalla notifica
dellordinanza, ovvero, in mancanza di notifica, entro 120 gg. dalla comunicazione del deposito dellordinanza (art. 28); il giudizio prosegue poi secondo le
regole previste per lappello contro le sentenze, fermo restando che, anche in
secondo grado la decisione assunta con ordinanza.
Nei

confronti

delle

ordinanze

cautelari

la

giurisprudenza

amministrativa

ammette, infine, il rimedio della revocazione, ai sensi degli artt. 395 e 396
c.p.c.

5. L'esecuzione delle ordinanze cautelari


Alcune

volte,

la

sospensione

cautelare

comporta

la

necessit,

per

lAmministrazione, di compiere una certa attivit e di attenersi quindi ad un certo


101

comportamento.

Se

lAmministrazione

non

compie

lattivit

necessaria,

lordinanza di sospensione rischia di rimanere improduttiva di risultati pratici. Per


assicurare lesecuzione di una pronuncia del giudice amministrativo, il processo
amministrativo contempla il rimedio del giudizio di ottemperanza (art. 27, n. 4,
t.u. Cons. Stato).
A partire dagli inizi degli anni 80, il Consiglio di Stato si indirizz nel senso di
ritenere inammissibile il giudizio di ottemperanza per lesecuzione di ordinanze
cautelari, sostenendo che tale giudizio avrebbe come presupposto necessario
linottemperanza a una sentenza. Nel caso del processo cautelare, per, il potere
di sospendere il provvedimento impugnato implicherebbe anche il potere di
assumere

tutte

le

determinazioni

idonee

ad

assicurare

lesecuzione

dellordinanza di sospensione (Cons. Stato, ad. plen., n. 6/1982).


Le conclusioni della giurisprudenza sono state recepite dal legislatore, nellart.
21,

14

comma,

legge

TAR.

La

nuova

disposizione

precisa

che,

se

lAmministrazione non ha eseguito unordinanza cautelare, la parte interessata,


con istanza che deve essere notificata alle altre parti, pu rivolgersi al giudice
che ha emesso lordinanza. Il giudice amministrativo adotta le misure necessarie
per assicurare lesecuzione dellordinanza cautelare e, a tal fine, dispone di
tutti i poteri che sono ammessi per il giudizio di ottemperanza. In particolare pu
dettare

ordini

allAmministrazione

pu

nominare

Commissari

che

si

sostituiscano allorgano inadempiente.


6. I nuovi problemi e le prospettive della tutela cautelare
Il legislatore intervenuto pi volte, in passato, con disposizioni speciali sulla
tutela cautelare nel processo amministrativo. I suoi interventi sono stati diretti, in
genere, a ridurre il pericolo che le misure cautelari potessero paralizzare lazione
amministrativa, ritardando la realizzazione di interventi importanti (soprattutto
nel settore dei lavori pubblici) o pregiudicando altri interessi di rilievo per la
collettivit. La legge n. 205/2000 ha considerato queste esigenze: sia quella di
accelerare la conclusione del giudizio, in vertenze di particolare rilievo generale,
sia quella di consentire, in taluni casi, lanticipazione della sentenza alla fase
cautelare. In particolare lart. 9 ha modificato il testo dellart. 26 legge TAR che,
oggi, dispone che il giudice amministrativo pu decidere il ricorso (con
sentenza succintamente motivata) nella camera di consiglio fissata per
lesame

dellistanza

fondatezza

ovvero

cautelare,
la

ogni

qual

manifesta

volta

riscontri

irricevibilit,

la

manifesta

inammissibilit,

improcedibilit o infondatezza del ricorso. Si tenga presente, per, che le


102

parti intimate in giudizio, quando vi sia il rischio di una decisione del ricorso
anticipata alla fase cautelare, hanno lonere di costituirsi al pi presto per
svolgere le loro difese in tempo utile per la camera di consiglio fissata per
lesame dellistanza cautelare; di fatto i termini per le loro difese risultano
decurtati in modo consistente.
Per quanto riguarda, invece, la tutela cautelare in vertenze di particolare
interesse generale, va considerata la particolare disciplina prevista dall'art.
23-bis, legge TAR. Questa disciplina, dettata per le vertenze sullaffidamento di
appalti pubblici, su occupazioni ed espropriazioni, sui provvedimenti delle
autorit indipendenti, ecc., comporta che, se sia stata presentata unistanza
cautelare, il giudice amministrativo, se riscontra gli estremi per il suo
accoglimento, non adotti alcuna misura cautelare, ma fissi ludienza di
discussione del ricorso, in modo che si tenga a breve scadenza. Solo in caso di
estrema gravit ed urgenza>> il giudice adotta la misura cautelare del caso. Se
listanza cautelare respinta dal TAR e viene proposto appello contro lordinanza
di rigetto, il Consiglio di Stato che accolga il gravame non adotta di regola una
misura cautelare (fatta salva lipotesi di estrema gravit ed urgenza), ma
rimette gli atti al TAR, che deve subito fissare, nei termini prescritti, ludienza di
discussione del ricorso.
Il legislatore ha dimostrato, in questo modo, di ricercare un equilibrio fra le
esigenze suddette.
Non pare, invece, che un equilibrio sia stato raggiunto dallart. 14, d.lgs.
n.190/2002,

sui

giudizi

in

materia

di

infrastrutture

pubbliche

ed

insediamenti produttivi. In questo caso il legislatore ha affermato che il


giudice amministrativo, ai fini delleventuale concessione della misura cautelare,
deve considerare il preminente interesse nazionale alla sollecita realizzazione
dellopera. Emerge l'intenzione del legislatore di limitare sostanzialmente lo
spazio per

una tutela cautelare, con soluzioni che non sono compensate da

misure processuali alternative.

Capitolo 13
LA DECISIONE DEL RICORSO E I RIMEDI NEI CONFRONTI DELLA
SENTENZA
1. La decisione del ricorso
103

Il giudizio amministrativo definito in genere da una sentenza, che viene


deliberata dal collegio giudicante.
Nel giudizio amministrativo, in molti casi, il termine sentenza identifica la
forma dei provvedimenti assunti dal collegio dopo una camera di consiglio o una
pubblica udienza.
Nel

processo

amministrativo

sono

ammesse

infatti

anche

sentenze

interlocutorie, con le quali il collegio, in esito a una pubblica udienza o a una


camera di consiglio, detta disposizioni per lo svolgimento del giudizio e
sentenze istruttorie . Queste sentenze non solo non sono idonee a passare in
giudicato, ma non sono neppure in grado di costituire un vincolo di ordine interno
sulla decisione finale e pertanto non sono impugnabili.
Hanno invece carattere decisorio le sentenze parziali, con le quali il giudice
amministrativo decide, rigettandole, alcune questioni pregiudiziali o preliminari,
ovvero decide su alcune delle censure proposte nel ricorso, riservando la
decisione delle altre ad unulteriore pronuncia. Esse sono idonee a costituire cosa
giudicata.
Con riferimento alle pronunce parziali e alle sentenze definitive, si soliti
distinguere fra sentenze di rito e sentenze di merito.
Le prime si esaurirebbero nellesame di questioni strettamente processuali o
nella verifica delle c.d. condizioni per lazione, o nellesame di questioni
inerenti alla giurisdizione o nella declaratoria della c.d. cessazione della
materia del contendere, che si verifica quando il provvedimento impugnato
venga annullato dufficio dallAmministrazione, in termini conformi allinteresse
del ricorrente, prima della pronuncia del giudice. In alcuni di questi casi il giudizio
viene definito oggi, anzich con una sentenza, con un decreto presidenziale.
Le seconde riguarderebbero invece il merito della domanda e delle questioni
pregiudiziali di merito che siano state sollevate nel corso del giudizio e possono
quindi essere pronunce di accoglimento della domanda o pronunce di rigetto per
ragioni di merito.
Nel caso di accoglimento del ricorso, le sentenze di merito, possono quindi
disporre lannullamento del provvedimento impugnato, o la sua revoca o riforma
nelle ipotesi di giurisdizione di merito (art. 26, 2 comma, legge TAR), ovvero
ordinare allAmministrazione di provvedere nel caso di un giudizio sul silenziorifiuto, ovvero accertare un diritto soggettivo del ricorrente in ipotesi di
giurisdizione esclusiva, o anche condannare lAmministrazione al pagamento di
somme di denaro di cui essa risulti debitrice.
104

Nellesame della

domanda, il giudice deve tener conto del vincolo

di

pregiudizialit che pu sussistere fra le varie questioni rilevanti per la decisione.


Fenomeno diverso da quello della pregiudizialit il c.d. assorbimento delle
questioni, che si verifica quando le questioni sollevate seguono un preciso ordine
logico, che il giudice deve seguire ai fini della decisione.
Il

giudice

amministrativo,

comunque,

suole

disporre

frequentemente

lassorbimento dei motivi di ricorso sulla base di criteri di mera opportunit


pratica.
Questo uso improprio dellistituto dellassorbimento appare grave, perch
determina di fatto una pronuncia incompleta sul ricorso e impedisce al cittadino
di conseguire tutte le utilit che potrebbero derivare dallaccoglimento degli altri
motivi di impugnazione.
Una sentenza con caratteri particolari stata prevista dall'art. 35, 2 comma, del
d.lgs. n. 80/1998, come modif. dall'art. 7 della legge n. 205/2000, per le
vertenze risarcitorie. II giudice, se accoglie la domanda risarcitoria

pu

limitarsi a fissare nella sentenza i criteri per determinare la misura del


risarcimento; entro il termine fissato nella sentenza, lamministrazione deve
formulare, sulla base di questi criteri, la sua proposta di pagamento; in mancanza
di accordo la determinazione della somma dovuta pu essere richiesta nelle
forme previste per il giudizio dottemperanza.
La sentenza deve essere sottoscritta dal presidente del collegio giudicante e
dallestensore e viene depositata, unitamente al dispositivo, presso la segreteria
del TAR (legge n. 186/1982, art. 55) Il deposito comporta la pubblicazione della
sentenza: da quel momento la sentenza produce i suoi effetti e decorre il termine
annuale per leventuale impugnazione. Del deposito della sentenza la segreteria
d comunicazione alle parti; la notifica della sentenza costituisce, invece, un
onere delle parti, che determina la decorrenza del termine breve per leventuale
impugnazione
2. Gli effetti della sentenza di annullamento
Il nucleo della sentenza di annullamento stato identificato a lungo con
laccertamento

della

illegittimit

del

provvedimento

impugnato,

in

relazione a determinati vizi enunciati nel ricorso.


A questa concezione, se ne poi contrapposta unaltra. Anchessa identifica
come centrale il momento dellaccertamento, ma si concentra in modo
particolare sullinteresse tutelato nel processo amministrativo: la sentenza
105

accerta la lesione di un interesse legittimo. La verifica compiuta dal giudice


inerisce ad una posizione soggettiva: linteresse legittimo. Nel dibattito, alcuni
punti sembrano acquisiti. Innanzi tutto, laccertamento dellillegittimit del
provvedimento o della lesione dellinteresse legittimo, costituisce il nucleo
essenziale e ineliminabile della sentenza del giudice amministrativo. Inoltre,
sembra maturata una quasi unanimit di consensi su un punto: la sentenza di
annullamento

non

pu

essere

considerata

solo

nella

prospettiva

della

eliminazione di un atto amministrativo.


Il potere dellAmministrazione non si esaurisce per effetto della sentenza
che accolga un ricorso.
Il riconoscimento della permanenza del potere amministrativo pone lesigenza di
salvaguardare il contenuto di accertamento della sentenza.
Da questo punto di vista appare significativa la sistematica proposta da alcuni
autori, che individua tre ordini di effetti della sentenza di annullamento:
- un effetto eliminatorio o caducatorio. La sentenza di annullamento
comporta l'eliminazione dalla c.d. realt giuridica del provvedimento annullato.
L'annullamento di un decreto di esproprio, ad es., comporta come effetto il venir
meno del titolo giuridico e gli atti amministrativi che ad esso abbiano dato
esecuzione o attuazione (atti consequenziali) ecc.
- un effetto ripristinatorio. La sentenza di annullamento opera ex tunc:
essa, pertanto, non solo elimina dalla realt giuridica attuale un certo assetto di
interessi, ma impone che quell'assetto di interessi sia eliminato fin dallorigine.
- un effetto conformativo. Laccertamento contenuto nella sentenza non
pu essere disatteso dall'Amministrazione.
In questa sistematica la riflessione sugli effetti della sentenza di annullamento si
concentra particolarmente sugli effetti conformativi, perch essi determinano la
stabilit o meno del risultato raggiunto dal ricorrente con sentenza stessa.
L'art. 21-octies della legge n. 241/1990, introdotto dalla legge n. 15/2005,
nel

secondo

comma

esclude

l'annullamento

del

provvedimento.

Questa

disposizione oggetto di interpretazioni diverse. Alcune ambientano la norma in


un quadro tipicamente sostanziale, altre invece in un quadro processuale. Linterpretazione della disposizione ne condiziona anche la rilevanza rispetto al tema in
esame, sulla portata della sentenza daccoglimento, nel caso di impugnazione di
un atto illegittimo.Attraverso la sentenza di annullamento possiamo avere una
classificazione delle utilit.Se lannullamento stato disposto per un vizio di
legittimit sostanziale impedisce lemanazione di un nuovo provvedimento con
106

quel contenuto.Se invece predisposta per un vizio di legittimit formale il


vantaggio del ricorrente minore perch lannullamento non impedisce di per s
lemanazione di un nuovo atto con lo stesso contenuto purch latto sia
emendato dai vizi accertati nella sentenza.
3. La revocazione
Lart. 28 della legge TAR ammette, nei confronti delle sentenze dei TAR, il
rimedio della revocazione; lart. 36 della stessa legge ammette la revocazione
anche nei confronti delle decisioni del Consiglio di Stato. In entrambi i casi non
dettata una disciplina specifica dell istituto, con riferimento a pronunce di giudici
amministrativi, ma fatto rinvio al c.p.c..
Va osservato, per, che nella legge istitutiva dei TAR le disposizioni del codice di
rito sono richiamate in modo impreciso e con varie incongruenze e illogicit. In
particolare, lart. 36, legge TAR, a proposito dei casi di revocazione ammessi nei
confronti delle decisioni pronunciate in grado dappello dal Consiglio di Stato,
richiama l'art. 396 c.p.c. (che riguarda i casi di revocazione nei confronti di
sentenze di primo grado passate in giudicato) anzich lart, 395 c.p.c. (che
invece riguarda i casi di revocazione di sentenze pronunciate in unico grado o in
grado dappello).
Ancora, lart. 28, 1 comma, legge TAR richiama per le sentenze dei TAR, oltre
che i casi di revocazione previsti dallart. 396 c.p.c. (sulla revocazione
straordinaria delle sentenze di primo grado), anche quelli previsti dallart. 395
(sulla revocazione delle sentenze pronunciate in grado dappello o in unico
grado), creando cos confusione in merito al rapporto fra la revocazione (c.d.
ordinaria) e lappello: il Consiglio di Stato si orientato nel senso di ritenere che i
due rimedi siano fra loro concorrenti.
La revocazione ordinaria ammessa in tutti i casi previsti dallart. 395 c.p.c; la
revocazione straordinaria (che riguarda le sentenze passate in giudicato)
ammessa invece solo nelle ipotesi previste dallart. 395, nn. 1, 2, 3 e 6, c.p.c.
I casi di revocazione previsti dall'art. 395 c.p.c. riguardano:
- la sentenza che sia effetto del dolo di una parte in danno a unaltra
- la sentenza pronunciata in base a prove riconosciute o dichiarate false dopo la
sentenza o che la parte soccombente ignorava essere state riconosciute o
dichiarate false prima della sentenza

107

- il caso di ritrovamento dopo la sentenza di uno o pi documenti decisivi che la


parte non aveva potuto produrre in giudizio per causa di forza maggiore o per
fatto dell'avversario.
- la sentenza che sia affetta da errore di fatto risultante dagli atti o documenti
della causa. Si tratta dellipotesi di revocazione pi importante e discussa:
lerrore di fatto che consente la revocazione deve essere stato determinante per
la sentenza e deve consistere in una errata od omessa percezione del contenuto
materiale degli atti o dei documenti prodotti nel giudizio
- la sentenza contraddittoria con altra precedente passata in giudicato, purch
non abbia pronunciato sulla relativa eccezione. Questa ipotesi presuppone
lidentit degli elementi di identificazione dellazione nei due diversi giudizi.
-

la sentenza affetta da dolo del giudice, accertato con sentenza passata in

giudicato.
Nel processo amministrativo, il ricorso per revocazione si propone avanti al
medesimo giudice che ha emesso la sentenza: il giudice adito procede
allaccertamento delle condizioni per la revocazione e, nel caso di accertamento
positivo, al riesame del merito della controversia gi precedentemente decisa.
4. L'appello al Consiglio di Stato: considerazioni preliminari
La legge istitutiva dei TAR, nel dare attuazione allart. 125, 2 comma, Cost., ha
introdotto con carattere di generalit il c.d. doppio grado di giurisdizione nel
processo amministrativo: nei confronti delle sentenze (parziali o definitive) dei
TAR la parte soccombente pu proporre lappello al Consiglio di Stato.
Meritano di essere segnalate particolarmente le discussioni concernenti:
a)

la nozione di soccombenza. Questa nozione inerisce a quella condizione

generale per lappello che costituita dallinteresse ad appellare. In passato tale


interesse spesso veniva identificato con la soccombenza: ha interesse ad
impugnare la sentenza di primo grado chi sia risultato soccombente in quel
grado di giudizio.
Va osservato, per, che la configurabilit di una soccombenza risulta pacifica solo
in alcune ipotesi, in altre, invece, la configurabilit e i caratteri della
soccombenza appaiono pi opinabili.
b)

la nozione di capo (o parte) di sentenza. Lappello, al pari di ogni altra

impugnazione, deve identificare lambito della sentenza impugnato perch


tendenzialmente , rispetto a tale ambito, che si riapre la controversia (art. 329
c.p.c). A questo fine, per, diventa essenziale capire quale sia lambito di una
108

sentenza passibile di autonoma contestazione: il c.d. capo di sentenza. Lappello


pu riguardare uno o pi capi di sentenza; rispetto a quelli non gravati da
appello, si forma il giudicato.
La nozione di

capo di sentenza, molto dibattuta nel processo civile, risulta

ancora pi controversa nel processo amministrativo. Risultato di queste


incertezze , in dottrina, la presenza di interpretazioni che spaziano da quella
che identifica il capo di sentenza in base al petitum del ricorso (=
lannullamento di un determinato provvedimento) a quella che invece identifica il
capo con il singolo determinato profilo di illegittimit fatto valere nel ricorso (a
ciascun vizio esaminato nella sentenza corrisponde un capo distinto). Su una
posizione intermedia si colloca la tesi secondo cui la nozione di capo di sentenza
dovrebbe essere conformata alle utilit che laccoglimento di una censura
comporta per il ricorrente, tenendo conto di tutti gli effetti della sentenza di
annullamento. In questo modo il capo di sentenza si identificherebbe in base a
una qualit degli effetti della sentenza.
Nella giurisprudenza amministrativa prevale la tendenza che identifica come
unit minima della sentenza, ai fini dellappello, qualsiasi pronuncia espressa su
una questione sollevata dalle parti o rilevata dufficio nel giudizio di primo
grado. Capo della sentenza finisce cos col risultare non solo la pronuncia sul
singolo vizio, ma anche il rigetto di ogni eccezione pregiudiziale o preliminare.
e) la configurabilit e lampiezza di un effetto devolutivo dellappello. Lappello
si caratterizza, fra i mezzi di impugnazione, per essere diretto ad ottenere dal
giudice di secondo grado il riesame della vertenza decisa dal giudice di primo
grado. Pertanto, il giudice dappello deve poter conoscere e decidere la vertenza
con la stessa pienezza del giudice di primo grado. A questo proposito si parla di
un effetto devolutivo dellappello: si designa cos la riemersione automatica, nel
giudizio dappello, delle questioni gi sollevate nel giudizio di primo grado e del
relativo materiale di cognizione e probatorio. La configurabilit di un effetto
devolutivo dellappello, oggetto di contestazioni nel processo civile, data come
elemento pacifico dal Consiglio di Stato.
Un effetto devolutivo si pu produrre solo nei limiti dellimpugnazione proposta:
pertanto pu riguardare solo questioni risolte nei capi di sentenza che siano
impugnati.
d) l'oggetto della contestazione nellappello.
E stato osservato, in passato, che lappello al Consiglio di Stato si propone con
ricorso contro la sentenza di primo grado e che le disposizioni sul giudizio avanti
109

al Consiglio di Stato modellano il ricorso nei termini di reazione demolitoria ad un


atto: oggi, dato che il Consiglio di Stato giudice dappello, tale atto sarebbe,
appunto, la sentenza di primo grado. La legge istitutiva dei TAR prevede, per,
un accentuato parallelismo nella competenza e nei poteri di cognizione e di
decisione fra TAR e Consiglio di Stato (art. 28, 3 e 4 comma) e questo
parallelismo non sembra conciliabile con una contrapposizione nelloggetto dei
due gradi del giudizio, come si avrebbe, se il primo investisse il provvedimento
amministrativo e il secondo la sentenza appellata. Gli artt. 34 e 35 della legge
istitutiva dei TAR sanciscono che il Consiglio di Stato, se accoglie lappello, in
ipotesi tassative, si limita ad annullare la sentenza di primo grado. Sottolineano,
cos, la capacit del Consiglio di Stato di assumere una pronuncia pienamente
sostitutiva di quella di primo grado e perci lattitudine del giudice dappello a
decidere dellimpugnazione del provvedimento amministrativo.
Si tenga presente che le conclusioni accolte dalla giurisprudenza prevalente
sulloggetto del giudizio dappello, nel processo amministrativo non esauriscono
le questioni concernenti i rapporti fra i due gradi di giudizio.
5. (segue): lappello principale e lappello incidentale
Tradizionalmente, la legittimazione allappello era riconosciuta solo alle parti
necessarie nel giudizio di primo grado, sia per ragioni di coerenza con quanto
previsto nel processo civile, sia perch in generale la proposizione dellappello
sembrava espressione di un potere di disposizione della controversia, riservato
alle parti necessarie. Pi di recente, per, nel quadro di una nuova rimeditazione
del ruolo di alcune parti intervenute, il Consiglio di Stato ha riconosciuto la
legittimazione a proporre l'appello anche allinterventore ad opponendum, nel
giudizio di primo grado, quando esso risulti titolare di una posizione autonoma
rispetto alle altre parti (Cons. Stato, ad. plen. n. 2/1996).
Una parte della giurisprudenza, per assicurare una tutela ai terzi titolari di una
posizione giuridica autonoma, che non siano intervenuti nel giudizio di primo
grado

subiscano

un

pregiudizio,

dallannullamento

del

provvedimento

impugnato, riconosce anche ad essi la legittimazione a proporre lappello. Ma, in


merito ai contenuti dellatto dappello, la giurisprudenza sembra ancora lontana
da conclusioni omogenee.
Ai fini che qui interessano, si intende far riferimento alla necessit che latto
dappello identifichi, a pena di inammissibilit, le ragioni per le quali la sentenza
non venga ritenuta corretta o condivisibile. Questo profilo assumerebbe rilievo
110

anche a fini pi generali. La necessit di una critica alla sentenza di primo grado,
infatti, sottolineerebbe la distinzione fra il giudizio dappello e il giudizio di primo
grado ed escluderebbe la possibilit di accogliere, per lappello al Consiglio di
Stato, il modello di appello fondato semplicemente sullesigenza di assicurare
una seconda pronuncia di merito su quella certa controversia.
Su questo tema la giurisprudenza amministrativa appare divisa. LAdunanza
plenaria ha prospettato una soluzione di mediazione, sostenendo che il giudizio
dappello avrebbe come oggetto immediato e diretto la sentenza, e non il
provvedimento impugnato in primo grado, e affermando nello stesso tempo che,
per, anche la semplice riproposizione delle censure proposte in primo grado
soddisferebbe lonere di allegazione dei motivi. In questo modo, la critica alla
sentenza di primo grado sarebbe desumibile nella proposizione stessa dellatto
dappello; daltra parte, la funzione della motivazione dellappello si esaurirebbe
nella individuazione dei capi di sentenza impugnati. Questa soluzione, per, non
consolidata.
b) Le parti alle quali sia stato notificato lappello (principale) possono, a loro
volta, impugnare la sentenza del TAR, per le statuizioni che ritengono lesive del
loro interesse, proponendo appello incidentale. Il principio di concentrazione
delle impugnazioni sancito dall'art. 333 c.p.c, ritenuto oggi applicabile anche al
processo amministrativo, comporta la necessit di proporre con appello
incidentale tutti gli appelli successivi al primo.
Nel caso di un interesse autonomo allimpugnazione, lappello incidentale (c.d.
appello incidentale autonomo) riceve una considerazione specifica, ma nel senso
che laccoglimento dellappello principale non condizione per il suo esame da
parte del giudice.
Listituto dellappello incidentale si presenta in stretto rapporto con leffetto
devolutivo.Non vi onere di impugnazione e quindi di appello incidentale nei casi
in cui opera leffetto devolutivo.
Effetto devolutivo ed onere di appello incidentale si collocano in una relazione di
alternativit: ci significa, che le conclusioni del Consiglio di Stato sulla limitatezza delleffetto devolutivo, nel processo amministrativo comportano, come
necessaria conseguenza, lestensione dellonere di proporre appello incimentale.
L'istituto dellappello incidentale si pone, inoltre, in stretta relazione con la
nozione di soccombenza accolta nel processo amministrativo: linterpretazione
del Consiglio di Stato, gi richiamata, comporta la possibilit di un appello

111

incidentale anche per la parte che sia stata soccombente solo su singole
questioni.
c) Uno dei profili ritenuti, tradizionalmente, pi qualificanti, per valutare il
modello di appello, rappresentato dalla disciplina dei nova, in particolare
dalla possibilit per la parte di porre rimedio alle manchevolezze delle sue difese
nel precedente grado di giudizio, proponendo censure, eccezioni o mezzi di prova
che non aveva proposto in primo grado. stata perci assunta, come il fatto che
determina la differenza fra un giudizio dappello, come rimedio agli errori del
giudice di primo grado e un giudizio dappello che attua semplicemente il diritto
di ottenere dal giudice una nuova sentenza di merito sulle medesime questioni.
Con lappello al Consiglio di Stato non ammessa la presentazione di nuovi
motivi di ricorso contro il provvedimento impugnato in primo grado. Lesclusione
di nuovi motivi di ricorso dipende dalla vigenza di un termine generale di
decadenza per limpugnazione del provvedimento amministrativo. Si comprende,
in questa logica, perch siano ammessi anche in grado di appello i c.d. motivi
aggiunti: la possibilit di presentarli in grado di appello, pur costituendo una
deroga al principio del doppio grado, si giustifica per il fatto che essi concernono
vizi che emergono da documenti, conosciuti per la prima volta, in quel grado di
giudizio. I motivi aggiunti, nel giudizio di secondo grado, si configurano come
strumento integrativo del ricorso, in seguito alla acquisizione al processo di fatti
nuovi, prima non noti al ricorrente.
Nei giudizi su questioni patrimoniali in materia di pubblico impiego, il Consiglio di
Stato ha ammesso che potessero essere richiesti, in grado dappello,

per la

prima volta, interessi e rivalutazione monetaria (Cons. Stato, ad. plen., n.


18/1985). Il disposto dellart. 429 c.p.c. (che prevede la liquidazione dufficio
degli interessi maturati sui crediti di lavoro) viene applicato anche ai processi
amministrativi sul pubblico impiego, con la conseguenza che il Consiglio di Stato
pu provvedere in proposito anche dufficio, quando la questione non sia gi
stata decisa dal giudice di primo grado; leventuale domanda della parte non fa
che sollecitare poteri, che il giudice eserciterebbe anche autonomamente.
Con riferimento, invece, ad ogni altro genere di vertenza si deve ritenere che, in
grado dappello, possano essere richiesti per la prima volta solo gli interessi, la
rivalutazione e, in generale i c.d. accessori che siano maturati dopo la sentenza
di primo grado. Inoltre pu essere richiesta la restituzione di quanto corrisposto
in base alla sentenza di primo grado e, nelle vertenze risarcitorie, pu essere
chiesto il risarcimento dei danni subiti dopo la sentenza del TAR.
112

Per quanto riguarda, invece, le eccezioni, la giurisprudenza amministrativa, in


passato, era orientata nel senso di ammettere nel giudizio dappello eccezioni
nuove,

anche

quando

esse

fossero

state

riservate

alle

parti.

Questo

orientamento, che trovava argomento nel testo previgente dellart. 345 c.p.c, ha
dovuto confrontarsi con le modifiche di tale articolo, ad opera della legge n.
353/1990, che ha circoscritto la possibilit di proporre eccezioni nuove
nellappello civile solo alle eccezioni rilevabili dufficio. La giurisprudenza sembra
ancora divisa, ma prevale lindirizzo favorevole ad applicare il nuovo testo dell'art
345 c.p.c anche al processo amministrativo.
Le modifiche apportate nel 1990 allart. 345 c.p.c assumono rilievo anche per la
deduzione di nuovi mezzi di prova: lart. 345, oggi, li ammette solo in ipotesi
eccezionali, mentre la giurisprudenza amministrativa in passato li consentiva
senza limiti.
In alcune decisioni recenti il Consiglio di Stato ne ha esteso la portata anche ai
mezzi di prova nel processo amministrativo dappello. Inoltre, anticipando un
recente indirizzo della Cassazione, ha affermato che anche le prove documentali
sarebbero assoggettate ai limiti previsti per i nuovi mezzi di prova: di
conseguenza, sarebbe preclusa alle parti anche la produzione di nuovi
documenti.
Lappello al Consiglio di Stato, rappresenterebbe, oggi, pi un rimedio agli errori
del giudice di primo grado, che il mezzo per ottenere un nuovo esame della
controversia da parte del giudice di grado superiore.
6. {segue): lo svolgimento del giudizio
Lappello contro una sentenza del TAR deve essere proposto con ricorso al
Consiglio di Stato da notificarsi, di regola, entro 60 gg. dalla notifica della
sentenza (art. 28, 2 comma, legge TAR). Se la sentenza di primo grado non
stata notificata, per analogia con quanto previsto per il processo civile, il termine
per la notifica dellappello di un anno dalla data di deposito della sentenza.
Lappello deve essere notificato alle altre parti del giudizio di primo grado, siano
esse costituite o non, osservando le regole previste per la notifica delle
impugnazioni nel processo civile; se latto non notificato a tutte le parti, ma
almeno ad una, lappello non inammissibile, ma il Consiglio di Stato ordina di
procedere allintegrazione del contraddittorio con gli effetti previsti dallart. 331
c.p.c.. Nei 30 gg. successivi alla notifica, il ricorso deve essere depositato presso
il Consiglio di Stato (art. 36, 4 comma, t.u. Cons. Stato); col deposito si
113

determina anche la costituzione in giudizio dellappellante e la pendenza del


giudizio.
Lappello non sospende lesecutivit della sentenza; la sospensione pu essere
disposta dal giudice dappello, in seguito ad istanza dellappellante, con le
modalit e secondo i principi gi esaminati a proposito delle misure cautelari nel
giudizio di primo grado.
Gli appellati possono costituirsi in giudizio, depositando una memoria di
costituzione (controricorso), entro il termine ordinatorio di 30 gg. dalla scadenza
del termine per il deposito dellappello; tale termine invece perentorio per
lappello incidentale, che va notificato allappellante, presso il suo difensore
nel giudizio dappello (art. 37, t.u. Cons. Stato). La giurisprudenza prevalente,
sostiene per che lappello incidentale, se investe capi di sentenza diversi (o
autonomi) da quelli impugnati dallappellante, va notificato prima della scadenza
dei termini per lappello principale (c.d. appello incidentale improprio).
Anche nel giudizio dappello ammesso lintervento di quanti avrebbero potuto
intervenire nel giudizio di primo grado.
In sede dappello il Consiglio di Stato, in coerenza con il carattere rinnovatorio del giudizio dappello, non vincolato dalla regola del fatto enunciata
nella sentenza impugnata, n limitato nella conoscenza dei fatti a quelli gi
acquisiti

nel

giudizio

avanti

al

TAR.

Il

giudice

dappello,

nel

processo

amministrativo, pu disporre lacquisizione di tutti i mezzi istruttori rilevanti,


rispetto ai capi di sentenza impugnati, con gli stessi poteri e con gli stessi limiti
previsti per il giudice di primo grado, fatto salvo quanto si gi visto,
sullincidenza del nuovo testo dellart. 345 c.p.c.
Alle ulteriori fasi di svolgimento del giudizio si applicano regole analoghe a quelle
previste per il giudizio di primo grado.
Nelle vertenze in materia di aggiudicazione di appalti pubblici e nella altre
vertenze assoggettate al rito speciale previsto dallart. 23-bis legge TAR.
7. La decisione del Consiglio di Stato e gli ulteriori gravami
La pronuncia del Consiglio di Stato sullappello designata dalla legge come
decisione (art. 43 t.u. Cons. Stato e art. 36 legge TAR). Solo quando si sia
verificata una causa di estinzione del giudizio, ovvero siano intervenute la
rinuncia al ricorso, la cessazione della materia del contendere o la perenzione,
provvede alla relativa declaratoria il Presidente della sezione con un decreto, ai
sensi dellart. 26 legge TAR, come nel giudizio di primo grado.
114

Lappello,

nel

processo

amministrativo,

ha

carattere

rinnovatorio:

di

conseguenza il Consiglio di Stato, se accoglie lappello, di regola decide anche


sulla controversia (art. 35 legge TAR), pronunciandosi quindi sull impugnazione
del provvedimento amministrativo. Il carattere rinnovatorio del giudizio dappello
consente di richiamare, per le decisioni del Consiglio di Stato, quanto stato
visto a proposito della sentenza del TAR, con alcune importanti precisazioni, che
riguardano i vizi della sentenza appellata rilevabili d'ufficio dal giudice
dappello e i casi in cui la decisione del Consiglio di Stato ha un contenuto solo
demolitorio della sentenza impugnata e non si risolve quindi in una decisione
sulla controversia, gi esaminata dal giudice di primo grado.
a) Per quanto riguarda il primo punto, va osservato che il Consiglio di Stato
ritiene di poter rilevare anche dufficio alcuni vizi della sentenza impugnata: il
caso

del

difetto

di

giurisdizione,

della

nullit,

inammissibilit

irricevibilit della domanda originaria, dellirregolare costituzione del


rapporto processuale. La giurisprudenza prevalente sostiene che tali vizi siano
rilevabili dufficio da parte del Consiglio di Stato, se non siano stati oggetto di
esplicita statuizione nella sentenza appellata. Il Consiglio di Stato, orientato in
prevalenza nel senso che, in mancanza di una statuizione esplicita nella sentenza
del TAR, la questione debba ritenersi non affrontata nel giudizio di primo grado
e che quindi non vi sarebbe spazio per alcun giudicato.
Se invece i vizi in questione sono stati oggetto di una statuizione nella sentenza
di primo grado, non possono pi essere rilevati dufficio, perch la pronuncia su
di essi da parte del giudice di primo grado identificherebbe un capo della
sentenza impugnato, inattaccabile, se non tempestivamente impugnato, e
perch, anche nel processo amministrativo vale la regola secondo cui tutte le
questioni rilevabili dufficio, in ogni stato e grado del giudizio, cessano di essere
tali una volta che su di esse il giudice abbia pronunciato.
b) Gli artt. 34 e 35 della legge TAR prevedono ipotesi di decisioni del Consiglio di
Stato di annullamento senza riforma della sentenza appellata, in alcuni casi
con rinvio al giudice di primo grado, in altri casi senza rinvio. Il Consiglio di
Stato, se accerta che il TAR si pronunciato nonostante che il ricorso non
potesse essere deciso nel merito, per un vizio dellatto introduttivo o per difetto
di giurisdizione, o per la presenza di cause impeditive o estintive del giudizio, si
limita ad annullare la sentenza di primo grado: il processo amministrativo si
conclude. In presenza, invece, di difetto di procedura o vizio di forma, nonch
nel caso di erronea declaratoria di incompetenza da parte del TAR, il Consiglio
115

di Stato annulla la sentenza di primo grado, restituendo gli atti al TAR per la
rinnovazione del giudizio. Appena ricevuti gli atti, il TAR procede dufficio a
fissare ludienza di discussione.
E stata a lungo discussa lipotesi del difetto di procedura, rispetto alla quale si
sono scontrate due posizioni diverse: la prima favorevole ad estendere le ipotesi
di annullamento con rinvio al giudice di primo grado, perch pi idonee a
garantire un doppio grado di giurisdizione, la seconda favorevole a limitare le
ipotesi di annullamento con rinvio, perch lassunzione diretta della decisione da
parte del giudice dappello assicura meglio le esigenze di economia e di
speditezza del giudizio e perch il principio del doppio grado non ha mai
implicato la necessit di un esercizio, in doppio grado, di una cognizione di
merito. Nel complesso sembra essere prevalso il secondo indirizzo.
Nei confronti della decisioni del Consiglio di Stato ammesso il ricorso alla
Corte di cassazione a sezioni unite per motivi di giurisdizione (art. 111,8
comma, Cost., art. 48 t.u. Cons. Stato e art. 36 legge TAR).
Il ricorso alla Corte di cassazione ammesso per denunciare la violazione dei
limiti esterni della giurisdizione amministrativa; la violazione dei limiti esterni
pu

concretarsi

sia

in

unerronea

declinatoria

di

giurisdizione,

sia

nellaccoglimento del ricorso, in ipotesi esorbitanti rispetto alla giurisdizione


amministrativa. Di conseguenza il ricorso ammesso sia per il caso che il giudice
amministrativo abbia deciso una questione riservata allAmministrazione, o
devoluta al giudice ordinario o ad un altro giudice speciale, sia per il caso che
abbia declinato la propria giurisdizione, in ipotesi in cui invece la questione
sarebbe stata di sua competenza.
La

Cassazione

ha

accolto

uninterpretazione

estensiva

della

condizione

rappresentata dai motivi inerenti alla giurisdizione, per il ricorso contro le


decisioni del Consiglio di Stato. Non ha identificato questi motivi solo con
profili inerenti alla distinzione fra interessi legittimi e diritti soggettivi, o fra
interessi qualificati (= diritti soggettivi o interessi legittimi) e interessi non
qualificati (= interessi semplici o interessi di fatto). Ha ritenuto, invece, che in
essi fossero comprese anche altre ipotesi, come la distinzione fra giurisdizione di
legittimit e giurisdizione di merito, pur trattandosi, di una distinzione
riconducibile alla competenza del medesimo giudice amministrativo, o addirittura
certi vizi formali, come lirregolare composizione del collegio giudicante.
La disciplina del ricorso contro le decisioni del Consiglio di Stato per motivi di
giurisdizione dettata dal codice di rito (art. 362 c.p.c). Il ricorso va proposto nei
116

termini previsti per il ricorso per cassazione (art. 325 c.p.c), ossia nel termine di
60 gg. dalla notifica della decisione del Consiglio di Stato, ovvero di un anno dal
deposito della decisione, nel caso che essa non sia stata notificata.

8. L'opposizione di terzo
Listituto dellopposizione di terzo (art. 404 c.p.c.) non contemplato nelle
leggi sul processo amministrativo. La Corte costituzionale, con la sentenza, n.
177/1995, richiamandosi agli artt. 3 e 24 Cost., ha dichiarato lillegittimit
costituzionale

dellart.

36, legge TAR

nella parte in cui non prevede

lopposizione di terzo ordinaria, fra i mezzi di impugnazione delle sentenze del


Consiglio di Stato e lillegittimit costituzionale dellart. 28 della stessa legge
nella parte in cui non prevede lopposizione di terzo ordinaria, fra i mezzi di
impugnazione delle sentenze del tribunale amministrativo regionale divenute
giudicato.
La sentenza della Corte costituzionale ha pertanto introdotto nel processo
amministrativo lopposizione di terzo c.d. ordinaria, attraverso la quale un terzo
pu porre in discussione una sentenza passata in giudicato o esecutiva che
pregiudichi i suoi diritti e che sia stata pronunciata in un giudizio, cui sia rimasto
estraneo.
Lopposizione di terzo, nel processo civile, non soggetta a termini di
decadenza; la tutela degli interessi legittimi, nel processo amministrativo,
invece soggetta a termini di decadenza. controverso se tali termini vadano
applicati nel processo amministrativo anche allopposizione di terzo: la soluzione
affermativa (condivisa dalla prima giurisprudenza del Consiglio di Stato, con
riferimento ad ipotesi di tutela di interessi legittimi) porta ad estendere le regole
sul termine per limpugnazione degli atti amministrativi anche a una situazione
ben diversa come lopposizione ad una sentenza.
Lopposizione di terzo dovrebbe essere proposta davanti allo stesso giudice che
ha pronunciato la sentenza pregiudizievole per il terzo, tuttavia, una parte della
giurisprudenza sostiene che nei confronti delle sentenze dei TAR lopposizione
vada proposta al giudice dappello.
lidentificazione

dei

soggetti

Il problema maggiore riguarda, per,

legittimati

proporre

lopposizione

la

qualificazione del pregiudizio determinato a carico del terzo dalla sentenza


opposta e in relazione al quale ammessa lopposizione.

117

Secondo il Consiglio di Stato, legittimati a proporre lopposizione di terzo sono,


nel processo amministrativo, i controinteressati pretermessi e i soggetti, ai quali
non sia opponibile il giudicato, che siano titolari di una posizione giuridica
incompatibile e autonoma con quella che forma oggetto del giudicato.
In questo modo, nellopposizione di terzo sono ricomprese due ipotesi diverse di
tutela: la reazione a un vizio della sentenza, rappresentato dalla violazione
dellintegrit del contraddittorio e la reazione nei confronti di una sentenza non
viziata, che abbia deciso in termini incompatibili con linteresse qualificato di
terzi estranei al giudizio.

Capitolo 14
IL GIUDICATO AMMINISTRATIVO E L'ESECUZIONE DELLA SENTENZA
1. Il giudicato amministrativo
Il passaggio in giudicato di una sentenza del giudice amministrativo si ha
quando nei suoi confronti non pi ammessa unimpugnazione c.d. ordinaria.
Nei confronti della sentenza del giudice amministrativo, passata in giudicato,
sono proponibili solo il ricorso per revocazione nei casi previsti dallart. 395, nn.
1, 2, 3, 6, c.p.c. e lopposizione di terzo.
Per valutare quali effetti comporti il passaggio in giudicato della sentenza del
giudice amministrativo si suole distinguere fra un giudicato solo interno e un
giudicato anche esterno: nel primo caso la sentenza comporta un vincolo (nel
senso che la questione decisa con forza di giudicato non pu pi essere posta in
discussione) solo rispetto alle ulteriori fasi di quel giudizio, mentre nel secondo
caso la sentenza comporta un vincolo anche rispetto a giudizi diversi, che
possano instaurarsi fra le medesime parti, nei quali assuma rilevanza la
medesima questione. Le sentenze di rito comportano tipicamente solo vincoli
interni; le sentenze di merito, invece, si caratterizzano per la loro idoneit a
comportare vincoli esterni.
Appare invece controversa la collocazione di altri tipi di sentenze.
Per

quanto

riguarda,

invece,

c.d.

limiti

soggettivi

del

giudicato,

la

giurisprudenza amministrativa ritiene che il giudicato amministrativo di regola


valga solo fra le parti, i loro successori e aventi causa (art. 2909c.c.).
A questa giurisprudenza, che ammette con larghezza gli effetti del giudicato
amministrativo, si oppone una parte della dottrina, che cerca di risolvere i
problemi creati dallannullamento di atti indivisibili attraverso la distinzione fra
118

effetti della sentenza e autorit del giudicato. Alla stregua di questa dottrina nel
processo amministrativo si dovrebbe distinguere fra effetti dellannullamento e
autorit (= immodificabilit) del giudicato; i primi travolgerebbero tutte le
utilit assegnate dallatto annullato e, quindi, anche tutti i soggetti che ne fossero titolari, mentre la seconda riguarderebbe solo le parti processuali (nonch i
loro eredi e aventi causa).
2. L'esecuzione della sentenza non ancora passata in giudicato
La sentenza del TAR (parziale o definitiva) che decide su un ricorso
immediatamente esecutiva (art. 33, 1 comma, legge TAR). Fatto salvo il caso di
sospensione della sentenza del TAR, lAmministrazione tenuta a dare
esecuzione alla sentenza, adottando tutti i comportamenti e gli atti necessari per
portare a compimento quanto disposto nella sentenza. A questo proposito vanno
presi in considerazione i vari ordini di effetti della sentenza : il dovere
dellAmministrazione di dare esecuzione alla sentenza non riguarda solo il profilo
eliminatorio o ripristinatorio, ma riguarda anche il momento rinnovatorio, rispetto
al

quale

rileva

particolarmente

leffetto

conformativo

della

sentenza.

L'esecuzione della sentenza investe anche la fase di rinnovazione del potere


amministrativo, aspetto questo che risulta di particolare rilievo quando il giudizio
abbia riguardato limpugnazione di un provvedimento negativo (diniego di
autorizzazione, di concessione, ecc.) o un silenzio-rifiuto: in queste ipotesi
linteresse del cittadino assicurato solo, rispettivamente, attraverso il
riesercizio o lesercizio del potere da parte dellAmministrazione, dopo la
sentenza.
Il dovere dell'Amministrazione di dare esecuzione alla sentenza si scontra
talvolta con il mutamento del quadro normativo che disciplina la materia
oggetto del giudizio (c.d. sopravvenienze).
La giurisprudenza in passato sosteneva che lAmministrazione non poteva prescindere dallapplicazione della normativa in vigore nel momento del nuovo
provvedimento. Di recente, il Consiglio di Stato ha temperato questa conclusione,
affermando che i mutamenti di disciplina successivi alla notifica della sentenza di
primo grado sarebbero comunque irrilevanti e non potrebbero essere opposti al
dovere di dare esecuzione alla sentenza (Cons. Stato, ad. plen., , n. 1/1986 ).
Questa conclusione, per, non appare soddisfacente.
In passato, secondo la giurisprudenza, lesecutivit della sentenza, non ancora
passata in giudicato, non avrebbe consentito la proposizione del giudizio di
119

ottemperanza (art. 27, n. 4, t.u. Cons. Stato). Lesecutivit della sentenza


avrebbe avuto rilevanza solo determinando la cessazione degli effetti del
provvedimento amministrativo annullato e, quindi, privando del titolo lattivit
amministrativa svolta in base a tale provvedimento. Inoltre avrebbe comportato
la cessazione degli effetti di eventuali misure cautelari; tali effetti sarebbero stati
superati dalla sentenza di rigetto, mentre nel caso di sentenza di accoglimento
avrebbero trovato fondamento non pi nellordinanza cautelare, bens nella
sentenza. Tuttavia, la sentenza non passata in giudicato non sarebbe stata passibile di un giudizio di esecuzione.
Lanomalia di una sentenza "esecutiva per legge, ma non passibile di
esecuzione forzata, stata superata dall'art. 33, 5 comma, legge TAR ,introdotto
dalla legge n. 205/2000 (art. 10). Tale disposizione ha introdotto uno specifico
giudizio di esecuzione per le sentenze di primo grado non sospese dal
Consiglio di Stato: ha stabilito che, il ricorso per lesecuzione vada proposto allo
stesso TAR che ha pronunciato la sentenza e che il giudice eserciti tutti i poteri
che gli sono attribuiti per il giudizio di ottemperanza. La legge non ha definito,
invece, la procedura del nuovo giudizio.
Si ritiene che, anche il ricorso per lesecuzione di sentenza non ancora passata in
giudicato, debba essere preceduto dalla notifica di un atto di messa in mora,
considerandola come adempimento necessario per dar corso al processo
desecuzione. Invece, per quanto concerne le modalit di presentazione, si
sostiene che il ricorso, per lesecuzione di sentenza non ancora passata in
giudicato, debba essere notificato allAmministrazione inadempiente secondo le
regole generali previste per i ricorsi giurisdizionali.
Il profilo pi controverso per lesecuzione di una sentenza non ancora passato in
giudicato collegato alla mancanza di definitivit della statuizione da eseguire. Il
Consiglio di Stato, infatti, ha affermato che lesecuzione della sentenza non
ancora passata in giudicato non dovrebbe mai determinare un assetto definito
ed immutabile, perch altrimenti verrebbe frustrato lesito pratico di un
eventuale appello contro la sentenza.
3. Il giudizio di ottemperanza
Lesecuzione del giudicato da parte dellAmministrazione comporta ladozione di
meri atti, che concretino i comportamenti materiali necessari per lesecuzione
della sentenza. Rispetto a sentenze del giudice amministrativo, invece,
lesecuzione del giudicato richiede, spesso, ladozione di atti corrispondenti a
120

provvedimenti amministrativi. Per il caso di inesecuzione del giudicato previsto


il ricorso per lottemperanza al giudice amministrativo.
Col ricorso per lottemperanza si introduce un giudizio che realizza la sua utilit
attraverso un intervento di ordine sostitutivo rispetto allAmministrazione rimasta
inadempiente. Lart. 27, n. 4, t.u. Cons. Stato stabilisce che il giudice
amministrativo, nel giudizio di ottemperanza, eserciti una giurisdizione estesa al
merito. La previsione della giurisdizione di merito, in questa ipotesi, secondo la
giurisprudenza

consentirebbe

al

giudice

amministrativo

di

sostituirsi,

direttamente o attraverso un commissario da esso eventualmente nominato agli


organi amministrativi inadempienti. In questo giudizio nessun limite interno
della

giurisdizione

amministrativa

potrebbe

essere

opposto

garanzia

dellAmministrazione. Il giudice per lottemperanza avrebbe la capacit di


esercitare tutti i poteri di valutazione e di scelta demandati allAmministrazione
attiva (Cons. Stato, sez. VI, n. 41/1995).
La possibilit di una sostituzione del giudice allAmministrazione, seppur
inadempiente, anche ai fini di valutazioni tipicamente discrezionali, crea molte
incertezze. Sta di fatto che una volta

nominato il Commissario, il giudice

amministrativo non si ritiene esautorato: esercita poteri di vigilanza anche


dufficio sull operato del Commissario e al giudice vanno rivolte eventuali
contestazioni circa tale operato.
Lesecuzione del giudicato pu richiedere diversi ordini di valutazioni, che non
sono necessariamente gi assorbiti dalla sentenza da eseguire. Le valutazioni
circa la fondatezza o meno dellistanza non sono svolte nel giudizio di merito. In
questi

casi,

lattivit

del

Commissario

direttamente

del

giudice

dellottemperanza non meramente attuativa di quanto disposto nella sentenza:


le regole dettate nella sentenza non esauriscono il complesso delle regole
rilevanti per provvedere nel caso concreto. Per provvedere sono necessarie
ulteriori valutazioni e, pertanto, necessario elaborare altre regole.
In questo modo, nel giudizio confluirebbero profili propri dellattivit di
cognizione,oltre che quelli tipici dellesecuzione.
Secondo alcuni il Commissario dovrebbe essere considerato come un organo
straordinario

dellAmministrazione:

la

sua

nomina

comporterebbe

la

sostituzione, agli organi amministrativi ordinariamente competenti, di un organo


straordinario, competente solo per lesecuzione di quella sentenza. Ma, proprio
perch organo straordinario dellAmministrazione, il Commissario dovrebbe
essere considerato come unautorit amministrativa, con la conseguenza, che i
121

suoi atti, in quanto normali atti amministrativi, dovrebbero essere impugnati


davanti al giudice-amministrativo secondo le regole generali.
Prevale la tesi che il Commissario operi come ausiliario del giudice, in un ruolo
non molto diverso da quello del consulente o dellesperto nel processo civile. I
suoi atti non sono atti giurisdizionali

ma vanno

inquadrati nelle vicende del

giudizio di esecuzione. Di conseguenza, nei confronti di

tali

atti, la tutela

dovrebbe essere svolta nellambito dello stesso giudizio di esecuzione e


dovrebbe essere indirizzata al giudice dellottemperanza. Non mancano, per,
anche indirizzi diversi.
Il giudizio di ottemperanza richiamato, in un contesto particolare, dallart. 35,
2 comma, d.lgs. n. 80/1998 (disposizione conservata dallart. 7 della legge n.
205/2000). La disposizione prevede che, nelle vertenze risarcitorie assegnate
al giudice amministrativo, nel caso di accoglimento del ricorso la sentenza possa
limitarsi a fissare i criteri per il risarcimento, demandando allamministrazione di
proporre, sulla base di questi criteri, unofferta alla parte vittoriosa. Se lofferta
non viene accolta, la determinazione del danno pu essere richiesta dalla parte
interessata al giudice.
Caratteri particolari ha invece lintervento del Commissario nel giudizio sul
silenzio, ai sensi dell'art. 21 bis legge TAR, introdotto dallart. 2 della legge n.
205/2000. In questo caso la legge non richiama le disposizioni sul giudizio di
ottemperanza; l intervento del Commissario si svolge non tanto a fini della
esecuzione di una sentenza, ma comporta la sostituzione di unAmministrazione
rimasta inerte. La peculiarit dell'intervento del Commissario nel caso del
silenzio trova conferma nella specialit della procedura: non si applicano le
norme sullo svolgimento del giudizio di ottemperanza e la giurisprudenza
sottolinea che la nomina del Commissario non interviene in un giudizio di
esecuzione, ma interviene nella seconda fase di un giudizio unitario sul
silenzio..

La

figura

del

Commissario,

nel

caso

del

silenzio,

sembra

corrispondere a quella di un organo straordinario dellAmministrazione.


4. Lo svolgimento del giudizio di ottemperanza
Il giudizio di ottemperanza ammesso, solo, per lesecuzione di una sentenza
passata

in

giudicato.

Il

ricorso

deve

essere

preceduto

dalla

notifica

allAmministrazione di un atto di messa in mora, costituito da una diffida a


provvedere; pu essere presentato solo decorsi 30 gg. dalla notifica dellatto di
messa in mora (art. 90, reg. proc. Cons. Stato).
122

Per quanto riguarda il riparto della competenza fra TAR e Consiglio di Stato. Per il
ricorso, non era richiesta la previa notificazione allAmministrazione, era previsto
invece che, una volta depositato il ricorso presso il giudice competente (art. 91,
reg. proc, Cons. Stato), la segreteria ne desse comunicazione dufficio al
Ministero competente. Alcuni giudici amministrativi si erano, pertanto, orientati
nel senso di richiedere che il ricorrente notificasse il ricorso allAmministrazione e
ai controinteressati, come era previsto per il giudizio ordinario o, nel caso di
ricorsi contro Amministrazioni non statali, effettuavano la comunicazione di rito
direttamente allAmministrazione interessata. Sul punto intervenuta nel 2005
la Corte costituzionale, che ha sostenuto la necessit di una applicazione della
normativa vigente, coerente con i principi costituzionali: di conseguenza, ha
affermato che se il ricorso per lottemperanza non sia stato notificato dal
ricorrente alla parte resistente, il giudice amministrativo, dufficio, deve disporne
la comunicazione. Presupposto del ricorso linottemperanza al giudicato,
che pu configurarsi anche nelladozione di atti diretti a rinviare o ad eludere
lesecuzione del giudicato. Per evitare che un comportamento del genere potesse
frustrare lesecuzione del giudicato, imponendo lavvio di nuovi giudizi di
cognizione, la giurisprudenza ha affermato che ladozione di atti soprassessori o
elusivi non comporterebbe lonere di nuove impugnazioni, ma che il sindacato su
tali atti si dovrebbe compiere davanti al giudice per lottemperanza.
Questa tesi, elaborata per esigenze tipicamente processuali, di recente stata
sancita anche dal legislatore. Lart. 21 septies della legge n. 241/1990 (introdotto
dalla legge n. 15/2005), stabilisce infatti che nullo il provvedimento
amministrativo .. che stato adottato in violazione o elusione del giudicato,
precisando che di questa ipotesi di nullit conosce direttamente il giudice
amministrativo (ossia, il giudice dellottemperanza).
Il giudice amministrativo provvede sul ricorso per ottemperanza in camera di
consiglio (art. 27 della legge TAR). Prima di dar corso a interventi sostitutivi, pu
fissare un termine allAmministrazione perch provveda; in questo caso, si ritiene
che linutile decorrenza del termine sancisca il venir meno del potere
dellAmministrazione

di

provvedere

allesecuzione

del

giudicato,

con

la

conseguente irrilevanza di atti assunti tardivamente.


Nei confronti delle decisioni assunte dal TAR in sede di ottemperanza ammesso
lappello al Consiglio di Stato. Le incertezze e le ambiguit del giudizio di
ottemperanza si riflettono per anche sulla disciplina dellappello.

123

La decisione del Consiglio di Stato assunta in sede di ottemperanza, come ogni


altra decisione del Consiglio di Stato, impugnabile avanti alla Corte di
cassazione, per violazione dei limiti esterni della giurisdizione amministrativa.

124