CAPITOLO 2: IL DIRITTO AMMINISTRATIVO E LE REGOLE PRODOTTE OLTRE LO STATO

Ue, diritto globale e sistema amministrativo italiano: un quadro introduttivo

Il sistema amministrativo italiano, le amministrazioni, le regole che sono applicabili ai rapporti tra queste ultime e i cittadini
hanno goduto a ungo di un isolamento nazionale.
Gradatamente, a partire dai primi decenni del XX sec., si sono infittiti i vincoli sull’ordinamento nazionale prodotti dal
diritto creato al di fuori dallo Stato, notevoli condizionamenti per il potere legislativo statale sia sul diritto amministrativo
Oltre al diritto internazionale pattizio anche processo di integrazione europea.
L’appartenenza all’Ue trasformazione radicale del diritto amministrativo. Molti poteri dell’amministrazione sono creati da
norme europee, le autorità pubbliche terminali operativi dell’Ue, molti istituti e principi del diritto amministrativo interno
sono stati conformati da norme dell’Unione, il sistema di giustizia amministrativa integrato a livello europeo. Anche il diritto
internazionale impatta sulle p.a. e sul loro modo di operare

L’amministrazione e le regole poste oltre lo Stato

I poteri amministrativi trovano la loro fonte nelle norme giuridiche: sia principio di legalità che di liceità. In qualche caso
norme di rango costituzionale ma più frequentemente norme di rango primario o secondario.
Quando il settore in cui interviene l’amministrazione ricade in una competenza dell’Ue la cornice normativa che da da sfondo
all’azione amministrativa è, almeno in parte. dettata dal diritto dell’Ue. Situazione peculiare perché l’amministrazione si trova
ad applicare norme che sono in parte o tutto create al di fuori dello Stato. L’amministrazione nazionale agisce per dare
attuazione al diritto comunitario secondo il modello della c.d. amministrazione indiretta o del federalismo esecutivo.
Meno dirette le implicazioni che derivano dagli accordi internazionali o dalla partecipazione ad organismi o amministrazioni
globali. Linea generale legge di ratifica. Tuttavia alcune Convenzioni particolare influenza sull’azione amministrativa: CEDU
e Convenzione di Aarhus

Amministrazione e fonti dell’Ue

Quadro di regole stratificato in cui possono concorrere norme nazionali e europee, potenzialmente in conflitto; per risolvere
le antinomie richiamare il sitema delle fonti europee
 Fonti convenzionali: valenza costituzionale e prevalgono sul diritto derivato
 Fonti derivate
 Atti giuridici vincolanti
 Atti giuridici non vincolanti
Diverse regole di ingresso dei regolamenti e delle direttive
 Regolamento diretta attuazione
 Direttiva quadro normativo = direttiva europea + disciplina nazionale di recepimento
La coesistenza di fonti sovranazionali ed interne può generare conflitti e antinomie. Punto di partenza art. 11 Cost,
illegittimità costituzione per violazione indiretta.
Tale soluzione presupponeva giudizio di accertamento da parte della Corte Cost.; nel caso Granital 1984 recepisce decisione
CGUE Simmenthal: giudice non attendere giudizio ma procedere alla disapplicazione. Tutto ciò cse self-executing e in capo a
tutti i soggetti che sono chiamati a dare applicazione al diritto, quindi anche la p.a.
Questo secondo principio da parte della CGUE nella decisione F.lli Costanzo. Decisione in cui il giudice italiano aveva
chiesto che il giudice comunitario fornisse la corretta interpretazione di una norma contenuta nella direttiva 71/305. Questa
disposizione in caso di offerte anormalmente basse da parte di un’impresa partecipante alla gara l'amministrazione dovesse
procedere ad una verifica in contraddittorio con l’offerente; la normativa italiana invece prevedeva automatismo di
esclusione. Il giudice richiesto alla CGUE se, al pari del giudice, anche la p.a. fosse tenuta ad applicare direttamente il diritto
Ue. Risposta della Corte positiva.
Regime di sindacabilità diretto e diffuso, che non si applica alla legge interna che contrasti con la Costituzione per la quale
resta controllo accentrato.
Diverso è il caso in cui la norma non sia self-executing, la p.a. non può disapplicare perché ciò creerebbe un vuoto normativo,
nonostante la sua anticomunitarietà; deve quindi sollevare dinanzi alla Corte Cost. la questione di legittimità costituzionale
Le autorità devono ormai operare non solo come macchine per l'attuazione delle leggi nazionali ma anche in funzione
comunitaria

Amministrazione nazionale e regole globali

Diritto internazionale in due direzioni

 Direzione discendente: regole vincolano e condizionano le autorità amministrative
Due esempi
 CEDU: diversa forza nella gerarchia delle fonti italiane, parametro interposto di legittimità costituzionale
violazione art. 117 Cost.
A differenza diritto Ue tale preminenza non possibilità di disapplicazione da parte del giudice ma giudizio di
costituzionalità.
La pressione citata dalla Conv. è stata nel temo significativa e ha prodotto la conformazione di istituti
centrali del diritto amministrativo
 Conv. Aarhus 2001 tre specificità
 Crea obbligazioni in materia ambientale
 Conferisce ai singoli dei diritto procedurali sul presupposto che possa portare ad una maggiore
tutela del bene ambiente
 Sistema proprio di garanzia, organismo “Compliance Committee" che è chiamato ad accertare la
compatibilità di norme e prassi amministrative che gli Stati alla Conv. e a formulare le
raccomandazioni necessarie a garantire l’osservanza
L’adesione dell’Ue ha determinato l’adozione di direttive europee per dare attuazione, ciò creando la
concorrenza a tre livelli normativi.
Anche in questo caso l’amministrazione non è tenuta a dare attuazione diretta.
Creano vincoli direttamente in capo alle p.a.
 Direzione ascendente: le amministrazioni protagoniste della regolazione globale. partecipano a reti amministrative
transnazionali (o globali) produttive di regole, standard, linee-guida, requisiti tecnici o altri atti di soft law, processo a
cascata a penetrare negli ordinamenti statali
 International Conference on Harmonization 1990: per la regolazione sui medicinali di Giappone, Ue e Usa.
Linee guida internazionali tradotte in successive norme statali
Intesa attività di interscambio
Oltre che destinataria l’amministrazione può avere un ruolo nella creazione di regole globali: non solo frutto di
accordi multilaterali ma il risultato di reti transnazionali di cooperazione di diverse amministrazioni statali
In altri casi le amministrazioni non co-regolatori internazionali ma più semplicemente coordinano le proprie attività
(es. Interpol)
Proiezione globale delle amministrazioni per la cura di interessi che non possono più trovare una risposta solo nazionale.

L’amministrazione italiana come amministrazione indiretta dell’Ue e le sue implicazioni per il diritto
amministrativo nazionale

Impianto originario far eseguire le norme alle macchine burocratiche degli Stati. La Comunità riservava a pochi ambiti
l’amministrazione in proprio delle proprie norme, affidandola alla Commissione.
Con il tempo questa separazione meno netta: da un lato perché alcuni settori di azione comunitaria interessati dall’esercizio
congiunto delle funzioni da parte degli apparati esecutivi nazioanli ed europeo, che cooperano tra loro; dall’altro perché sono
ambiti in cui i compiti amministrativi sono stati accentrati a livello comunitario.
Questi sviluppi non hanno alterato il principio di fondo: di regola agli Stati membri l’esecuzione del diritto comunitario;
tuttavia alla previsione contenuta nel par. II art. 291 TFUE allorché sono necessarie condizioni uniformi di esecuzione degli
atti giuridicamente vincolanti dell’Unione questi conferiscono competenze di esecuzione alla Commissione o al Consiglio.
La corretta attuazione delle norme europee è una questione di interesse comunitario. Ciò spiega perché le regole procedurali e
i rimedi per far fronte a violazioni del diritto europeo si stia assistendo alla produzione di regole europee che non solo creano
diritto ma regolano altresì le procedure e i rimedi per la tutela di tali diritti.
E’ così che sono nate, sempre nel settore dei contratti pubblici, le c.d. direttive ricorsi, le quali hanno imposto regole
procedurali comuni
Sent. CGUE C-33/76 (caso Rewe)
Controversia: imposto il pagamento di diritti di controllo fitosanitario. Poiché tali diritti considerati equivalenti a dazi
doganali, le ditte contestato la decisione della Camera. Sia primo grado che appello ricorso irricevibile per decorrenza dei
termini. Cassazione rinvio pregiudiziale interpretativo sapere se la violazione del divieto di applicare dazi all’importazione
all’interno della Comunità legittimasse le ditte ad invocare il diritto comunitario al fine di ottenere l’annullamento delle
decisioni e il rimborso “anche nel caso in cui l’atto amministrativo non sia più impugnabile secondo il diritto interno”.
Tre passaggi
 Efficacia delle norme comunitarie: loro capacità di creare diritti in capo ai singolo
 Competenza ad assicurare la tutela di tali diritti
 Le condizioni in presenza delle quali è applicabile la normativa nazionale
“Hanno efficacia diretta ed attribuiscono ai singoli dei diritti che i giudici nazionali devono tutelare”. E’ ai giudici nazionali
che è affidato il compito di garantire la tutela giurisdizionale spettante ai singoli in forza delle norme di diritto comunitario
aventi efficacia diretta. In mancanza di una specifica disciplina comunitaria, è l’ordinamento giuridico interno che designa il
giudice competente e stabilisce le modalità procedurali, che non possono beninteso essere meno favorevoli di quelle relative
ad analoghe azioni del sistema processuale nazionale. In assenza di siffatti provvedimenti di armonizzazione, i diritti attribuiti
esercitati dinanzi ai giudici nazionali, secondo le modalità stabilite dalle norme interne

L’influenza del diritto dell’Unione sul sistema amministrativo nazionale

Rapporto tra ordinamento comunitario e amministrazione nazionale, l’influenza delle norme dell’Unione sul diritto
amministrativo interno è triplice:
 Definire i contenuti e finalità dei poteri amministrativi
Esempi discipline europee che condizionano i poteri autorizzatori della p.a. incidenti sull’esercizio di attività
economiche: mira a rendere prevedibili le decisioni, fissando limiti e condizioni all’esercizio del potere discrezionale.
In qualche caso giunge a mettere in discussione l’esistenza stessa di un potere autorizzatorio, ostacolo all’iniziativa
privata: possono essere istituiti regimi autorizzatori solo se giustificati da motivi imperativi di interesse generale nel
rispetto dei principi di non discriminazione e di proporzionalità
 Può conformare in misura maggiore o minore le regole di procedura e i rimedi
Esempi soprattutto nella disciplina dei rimedi dati al privato per difendersi da decisioni illegittime: sia specifici istituti
del processo amministrativo, sia interi corpi di regole procedurali settoriali. Caso esemplare decisione Factortame
1990, controversia UK con società di pesca di cittadini spagnoli e il Ministero dei Trasporti, in ragione dei requisiti
previsti dalla disciplina britannica per l’iscrizione ai registri marittimi: esigeva che gli armatori o proprietari di barche
fossero cittadini britannici e ciò determinava un contrasto con il divieto di discriminzione. La protezione era
ostacolata da un principio procedurale di common law secondo il quale il giudice non poteva concedere misure
cautelari provvisorie nei confronti dell’amministrazione centrale e ciò impediva che si potesse tutelare efficacemente i
diritti ordinando all’amministrazione di provvedere all’iscrizione.
Rinvio pregiudiziale alla CGUE, riposta incompatibile con le esigenze inerenti alla natura stessa del diritto
comunitario qualsiasi disposizione facente parte dell’ordinamento giuridico di uno Stato membro o qualsiasi prassi
la quale porti ad una riduzione della concreta efficacia del diritto comunitario per il fatto che sia negato al giudice il
potere di fare tutto quanto necessario per disapplicare le disposizioni legislative → il giudice tenuto a disapplicare il
diritto nazionale
 Possono condizionare il quadro di regole e principi generali determinando trasformazioni del sistema che
prescindono dalla circostanza che si rientri o meno nel cono di applicazione del diritto comunitario. Accade sovente
che conquiste occasionate dal diritto comunitario si estendano poi a situazioni di diritto interno, sia con l'innesto di
corpi di principi e regole più ambi che determinano l’applicazione del diritto europeo ben oltre i settori di
competenza
Caso di due norme fondamentali
 Art. 1 l. 241/90 (procedimento amministrativo e il diritto di accesso ai documenti amministrativi)
“L’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di
efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza, secondo le modalità previste dalla presente legge e
dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonché dai princípi dell'ordinamento
comunitario.”
  Art. 1 codice processo amministrativo “la giurisdizione amministrativa assicura una tutela piena ed
effettiva secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo”
Trattandosi di un richiamo mobile esso è idoneo a dare ingresso non solo ai principi staticamente intesi ma anche
all’interpretazione che di essi ne viene data nel tempo dai giudici europei. Non solo ai principi generali elaborati dall’Unione
ma anche dalla CEDU. Processo circolare e di reciproca contaminazione. Europeizzazione/comunitarizzazione del sistema
amministrativo

L’amministrazione nazionale e l’esercizio congiunto di compiti europei

Un modello di amministrazione congiunto fondato sulla cooperazione tra autorità amministrative nazionali ed europee. Il
tipo di cooperazione di diverso tipo: alle volte semplicemente scambiarsi delle informazioni; altre volte esercizio congiunto
della funzione amministrativa dando vita a decisioni che sono il frutto di un procedimento composto es.
 Agenzia europea per l’ambiente
 Eurojust ed Europol
In questi casi l’azione di contrasto alla criminalità resta affidata allo Stato, poiché la competenza in materia di sicurezza non è
attratta a livello sovranazionale, ma è condizionata dalle informazioni e dai dati messi in circolo
Per quanto riguarda i procedimenti amministrativi composti esempi sono l’autorizzazione all'immissione in commercio di
medicinali (procedura decentralizzata). Il diritto dell’Ue prevede cge tale circolazione sia possibile a seguito di procedure di
riconoscimento dinanzi alle autorità degli Stati.- Può accadere che non si condividano le conclusioni e perciò si generi una
situazione di conflitto per cui la Commissione adotta la decisione finale del caso in base ad un parere emesso dal Comitato di
esperti europeo istituto presso Agenzia europea per i medicinali. → pluralità di soggetti coinvolti nell’esecuzione del diritto
europeo
Non è infrequente che le procedure abbiano un andamento variabile: si svolgono e si concludono a livello nazionale; altri casi
quando si genera un conflitto entra in gioco la Commissione. Nel primo caso la decisione finale è nazionale, mentre nel
secondo è comunitaria.
Ancora il sistema decentrato di autorizzazione mostra come il lavoro svolto da un’autorità nazionale possa avere efficacia
transnazionale. Tale richiede un lascia passare degli altri Stati, ma in altri casi può essere diretta. E’ il caso del riconoscimento
di un’acqua come minerale: l’atto rilasciato ha efficacia su tutto il territorio dell’Unione a meno che gli Stati non ritengano
che la prima autorità abbia errato nell’applicare la direttiva e adottino misure di salvaguardia a tutela della salute.
La cooperazione infra-procedimentale può avvenire anche all’interno di una rete amministrativa. Un esempio è la rete
europea della concorrenza, per garantire l’enforcement delle regole antitrust europee. Si compone delle autorità nazionali e
della Commissione la quale ha un ruolo di preminenza, essendo la concorrenza materia di amministrazione diretta dell’Ue. A
fronte di una violazione ciascuna autorità della rete può svolgere indagini come se fosse la Commissione. Pertanto non
esclude l’intervento delle altre autorità della rete. Ciò implica un flusso continuo di informazioni sia che la decisione adottata
da un amministrazione si basi su atti di indagine che sono stati compiuti dall’amministrazione di un diverso Stato membro.
Anche questa fattispecie contempla un’efficacia transnazionale di alcuni atti: sia perché le decisioni possono raggiungere un
soggetto che la propria sede legale in un altro Stato, sia perché un atto di indagine esercita la sua influenza in un procedimento
condotto da un’autorità di un altro ordinamento, in qualche modo espandendo oltre il territorio nazionale l’efficacia di atti
amministrativi che tradizionalmente effetti solo nell’ordinamento statale di appartenenza.
Fenomeno interessante perché non solo condiziona e conforma i poteri amministrativi statali, ma li rende allo stesso tempo
capaci di produrre effetti oltre i confini dello Stato.

L’amministrazione diretta dell’Ue e le sue regole

Le materia sono poche: tuttavia nel tempo espansione degli ambiti, sia una trasformazione delle tecniche e delle modalità di
svolgimento. Ad esempio la gestione dei fondi strutturali: sono interamente condotti dagli apparati esecutivi nazionali mentre
la Commissione mantiene solo una funzione di programmazione e di controllo.
Ancora la funzione di enforcement delle regole antitrust, che prima era della Commissione ora è esercitata dalla Rete europea
della Concorrenza. La materia degli aiuti non ha subito grandi trasformazioni e la funzione esecutiva è rimasta nelle mani
della Commissione
Un'espansione a livello centrale nel settore della regolazione bancaria e finanziaria con la creazione di nuove autorità europee
chiamate ad esercitare funzioni un tempo riservate ad istituzioni nazionali. Lo stesso per le funzioni di vigilanza finanziaria.
L’accentramento ha conseguenze rilevanti sull’assetto delle competenze amministrative nazionali: sia una forte integrazione
amministrativa settoriale, sia la partecipazione delle autorità nazionali a sistemi comini europei, sia la perdita di sovranità
statale nell’esercizio di quella specifica funzione. Inoltre impone il sottostare a direttive e poteri di controllo di un’autorità
sovranazionale.
Esiste da tempo una costellazione di agenzia ed organismi che popola l’Unione ed esercita compiti amministrativi. Non tutti
questi organismi adottano decisioni vincolanti destinate a raggiungere imprese e cittadini, ma molti esercitano funzioni di
consulenza e informative essenziali per l’adozione di atti normativi e individuali da parte della Commissione o delle
amministrazioni nazionali.
Pur a fronte della eterogeneità dei loro compiti hanno tratti comuni: elevato tasso di competenza tecnica, certo grado di
autonomia rispetto alla Commissione e ai Governi, infine anelli di congiunzione tra le isituzioni europee e i Governi.
E’ il diritto dell’Ue a stabilire le regole dell'azione amministrativa, sulla procedura da seguire, sul contenuto sostanziale delle
decisioni e anche sui rimedi. Non sono previste finora in una legge generale. Tuttavia regole e principi generali sono enucleati
dalla giurisprudenza della CGUE, ispirata alle tradizioni giuridiche nazionali
Principi europei e diritto ad una buona amministrazione ex art. 41 Carta
Riconosciuto principio di effettività della tutela sia principi della certezza del diritto e del legittimo affidamento. Sul piano
sostanziale la CGUE si è ispirata all’ordinamento tedesco per l'affermazione del principio di proporzionalità, il quale opera sia
sul piano del riparto delle competenze tra Ue e Stati, sia quale limite generale al potere amministrativo suscettibile di incidere
sui diritti dei privati.
Altro principio è quello di precauzione per le decisioni amministrative riguardanti determinati beni quali la salute e
l’ambiente
Principio del contraddittorio, il diritto alla motivazione e il diritto di accesso
Ad oggi continua a mancare una legge generale sul procedimento amministrativo applicabile all’amministrazione
comunitaria, benché esiste risoluzione del Parlamento volta ad incoraggiarla

Sistema integrato europeo e giustizia amministrativa

Certo grado di integrazione anche del sistema di giustizia amministrativa. L’atto che incide sfavorevolmente sulle posizioni
soggettive del privato può essere anzionale oppure comunitario. Se la decisione lesiva è statale entra in gioco il circuito
giudiziario nazionale. Viceversa la tutela del cittadino viene apprestata al circuito giudiziario europeo. Il sistema di giustizia
amministrativa quindi due separati circuiti.
Importanza che il diritto ad una tutela effettiva giurisdizionale ha nel contesto Ue, esso è infatti uno dei principi
fondamentali. Trova il suo ancoraggio in tre fondamentali disposizioni
 Art. 263 TFUE che regola il ricorso di annullamento nei confronti degli atti delle Istituzioni e degli organi e
organismi dell’Unione. Ogni atto vincolante è ricorribile dinanzi al giudice comunitario
 Art. 19 TUE par. 2 “Gli Stati membri stabiliscono i rimedi giurisdizionali necessari per assicurare una tutela
giurisdizionale effettiva nei settori disciplinati dal diritto dell’Unione”
 Art. 47 Carta ogni persona ha diritto a un ricorso effettivo dinanzi a un giudice
Tali disposizioni configurano un sistema di protezione giurisdizionale completo ed effettivo, affidato in parte alla CGUE e in
parte al giudice nazionale. L’Ue si proclama così una Comunità fondata sul principio di legalità, protezione dei diritti dei
cittadini principio fondatore. Del resto la centralità della protezione dei diritti ha costituito una costante nella giurisprudenza,
che già nella decisione Les Verts (1986) ha espresso la necessità che ogni atto potenzialmente lesivo adottato dall’Ue debba
essere possibile di contestazione dinanzi al giudice

La tutela nel caso di amministrazione indiretta: l'invalidità per anticomunitarietà e il relativo regime di
contestazione

Una certa decisione amministrativa, avviene in un contesto giuridico dove sono presenti sia norme del Trattato e di diritto
europeo derivato sia una disciplina interna. Se il provvedimento adottato “in funzione comunitaria” lede il privato e questo si
rivolge al giudice per contestarne la validità possono porti diverse questioni legate al regime di contestabilità e le ricadute
all’attrazione della controversia nell'orbita comunitaria

Il contrasto con le norme europee e l'invalidità del provvedimento

L’illegittimita , cui corrisponde il regime di annullabilità, è in grado di produrre i suoi effetti fino a che non venga rimosso,
tramite ricorso al giudice amministrativo entro 60 gg. Tale regime non si applica per le violazioni gravi e macroscopiche per
cui l’atto è considerato radicalmente nullo, e tale è rilevabile in ogni tempo.
Che regime per l’amministrazione indiretta: annullabilità, nullità o disapplicabilità?
Il provvedimento emanato sulla base di una disposizione nazionale disapplicata si viene a trovare senza una base legale. Poiché
il principio di legalità impone che ogni potere amministrativo deve trovare il proprio fondamento in una norma, secondo una
parte della dottrina questo sarebbe nullo e non semplicemente annullabile. Effetto di una invalidità radicale e grave prescritta
art. 21-septies. Non avrebbe senso che una legge contrastante con il diritto dell’Ue fosse disapplicabile mentre il
provvedimento soggetto a termini di decadenza
Ad oggi la questione è stata risolata dalla giurisprudenza amministrativa italiana alla luce delle medesime categorie di
invalidità applicabili per il caso in cui il contrasto dell’atto amministrativo sia con le norme interne. E la stessa Corte di
Giustizia nella sentenza Echo Swiss Time (1999) ha confermato. Diverse ragioni la sorreggono
 Non vi sarebbero ragioni per sostenere la nullità: non vi sono norme interposte disapplicabili e quindi la costruzione
dell’atto nullo non può essere utilizzata
 Il regime di annullabilità dell’atto meglio si concilia con le esigenze di protezione della certezza del diritto
 Lo stesso ordinamento comunitario configura come eccezionali le ipotesi di nullità radicale
Un modo diverso di intendere il potere di annullamento d’ufficio, che ha natura discrezionale. Occorre tener conto oltre che
dell’interesse al ripristino della legalità, degli effetti che il provvedimento ha prodotto e dell’affidamento che ha ingenerato nei
privati. Tenendo conto anche del fattore temporale: entro un termine ragionevole
La CGUE ha chiarito come il diritto comunitario non imponga soluzioni in ordine al regime di invalidità dell’atto viziato da
anticomunitarietà o alla sua annullabilità in autotutela diversa dal diritto interno, a condizione che le norme procedurali che
regolano l’impugnabilità e il suo ritiro non rendano impossibile o eccessivamente difficile la protezione dei diritti protetti
dall’ordinamento comunitario
Sentenza CGUE causa I-21 e Ancor c. Repubblica Federale Germania
Diritti per il rilascio di una licenza individuale, risultati poi eccessivi alla luce dell’interpretazione di una direttiva. Ormai
decadute dalla possibilità di impugnare, si rivolgono all’amministrazione per chiedere il ritiro in autotutela degli avvisi di
liquidazione. A seguito del rifiuto si rivolgono al giudice per lamentare l’esercizio illegittimo del potere di riesame da parte dell
autorità. Sollevato il caso alla CGUE per sapere se la circostanza che gli avvisi di liquidazione contrastassero con una direttiva
europea rendesse il ritiro amministrativo della decisione doveroso o comunque giustificasse una diversa disciplina di tale
potere amministrativo di riesame.
In mancanza di una specifica disciplina comunitaria spetta all’ordinamento giuridico dello Stato, in virtù del principi odi
autonomia processuale, stabilire le modalità procedurali dei ricorsi intesi a garantire la tutela dei diritti riconosciuti ai singoli
in forza delle norme di diritto comunitario, a condizione che le dette modalità non siano meno favorevoli di quelle che
riguardano i ricorsi analoghi di natura interna (principio di equivalenza) e che non siano strutturate in modo da rendere
impossibile o eccessivamente difficile (principio di effettività)

Le ricadute sul processo della rilevanza comunitaria della lite: rinvio pregiudiziale alla CGUE

Assicurare l’uniforme applicazione del diritto europeo, in ragione delle divergenze che possono avere le giurisdizioni
nazionali, meccanismo di chiusura e unificazione, art. 267 TFUE. Ogni corte statale ha la facoltà di sottoporre ogni questione
di interpretazione e di validità del diritto derivato che sia rilevante per la risoluzione del caso. Strumento di coordinamento e
integrazione tra i circuiti giudiziari nazionali e comunitario, volto ad assicurare l’uniforme applicazione delle regole
comunitarie e la salvaguardia dell’autonomia dei sistemi giudiziari nazionali.
L’art. “La Corte di giustizia dell'Unione europea è competente a pronunciarsi, in via pregiudiziale:
a) sull'interpretazione dei trattati;
b) sulla validità e l'interpretazione degli atti compiuti dalle istituzioni, dagli organi o dagli organismi dell'Unione.”
Obbligatorio per i giudici di ultima istanza mentre facoltativo per i giudici per cui le decisioni sono impugnabili.
Inoltre possibile il rinvio di validità, in quanto nessun giudice statale ha il potere di sindacare la validità di un atto
dell’Unione, in via esclusiva la CGUE
Naturalmente non è una componete necessaria di ogni controversia. Solo se il ricorrente avrà sollevato un vizio di legittimità
dell’atto rispetto alla disciplina dell’Unione e in giudizio dovesse porsi il problema di un interpretazione o di validità sarà
allora che il processo conoscerà una parentesi comunitaria e la questione posta alla CGUE → la pronuncia poi vincolante per
il giudizio nazionale
La conformazione europea delle regole processuali nazionali

Il meccanismo pregiudiziale strumento principale che ha influenzato le tecniche di tutela.

Tendenzialmente riconosciuta l’autonomia degli Stati, tuttavia approccio conosce temperamenti tutte le volte che
l’applicazione delle norme di diritto interno renderebbe la protezione dei diritti riconosciuti dal diritto Ue impossibile o
eccessivamente difficile. Incremento delle discipline procedurali di origine comunitaria.
Nel primo caso legata cioè alla correzione di specifici istituti o regole del processo posti all’attenzione della CGUE mediante il
rinvio pregiudiziale. Casi Simmenthal, Mireco e Ariete in virtù del principio di cooperazione volti a rimovere eventuali
ostacoli alla protezione effettiva.
Nel secondo caso ha prodotto un corpo generale di regole procedurali. Due importanti direttive, la 89/665 e la 07/66, con cui
è stato creato un diritto processuale di matrice europea applicabile alle controversie dalla aggiudicazione degli appalti sopra
soglia. La loro emanazione per assicurare l’effettività in materia di contratti pubblici, tutele che apprestate dai singoli sistemi
erano inidonee. Esse hanno così introdotto standard minimi di tutela.
La conseguenza delle incursioni procedurali è duplice: innalzamento della tutela delle posizioni protette dal sistema
comunitario in ciascun ordinamento; graduale avvicinamento dei sistemi processuali degli Stati membri diventano sempre
più simili tra loro in ragione della necessità di rispondere a standard comuni di tutela imposti dall’Unione

La tutela nel caso di amministrazione congiunta

Nella decisione Foto-frost e nella decisione Oleificio Borelli la CGUE ha chiarito che ciascun giudice, comunitario e
nazionale, ha competenza esclusiva a sindacare la legittimità degli atti amministrativi emanati nel proprio ordinamento.
Conseguenza della cooperazione amministrativa, non corrispondente integrazione dei circuiti giudiziari che rimangono
separati e distinti.
Nel caso Oleificio Borelli in cui una decisione della Commissione negava un contributo del Fondo europeo agricolo di
orientamento e garanzia veniva impugnata dinanzi alla CGUE per vizio da un atto preparatorio nazionale, parere espresso dal
Consiglio regionale della Liguria. Spettasse alle Corti nazionali statuire sulla legittimità del parere interno.
Gli ostacoli che la cooperazione amministrativa incontra sul piano della tutela giurisdizionale sono ancora più evidenti
quando non riguarda solo l’ordinamento Ue e quello di uno Stato membro ma diversi ordinamenti nazionali, come nel caso
della Rete europea della concorrenza. Qui una qualche forma di cooperazione e coordinamento sarebbe ancora più
necessaria.
Quando un atto preparatorio è frutto dell’attività dell’amministrazione nazionale, l’amministrazione europea che lo utilizza
non ha nemmeno il potere di controllare o di correggere eventuali irregolarità o illegittimità; l'erroneità denunciata dalle parti
interessate dinanzi ai giudici nazionali. Principio stabilito dalla CGUE nel caso Emerald Meats, ma non lo stesso vale al
contrario

La tutela nel caso di amministrazione diretta

La CGUE tratti generali di protezione delle decisioni lesive emanate dall'amministrazione europea.
Per la lesione da un atto emanato dalla Commissione o dalle agenzie e autorità europee il circuito competente e quello del
Tribunale e della CGUE. La tutela non si esaurisce nella possibilità di ricorrere al giudice, un ruolo fondamentale è svolto
anche dai ricorsi di natura amministrativa e dalla possibilità di rivolgersi al Mediatore europeo.
 I primi sono istanze di ricorso presentate ad organi che godono di un significativo grado di autonomia e separatezza
rispetto agli organi che hanno adottato le decisioni contestate, di cui peraltro possiedono la stessa expertise.
Vantaggio di essere rapidi ed economici.
 Il secondo, pur non emanando decisioni vincolanti, può correggere situazioni di maladministration, dialogando con
l’amministrazione e persuadendola circa gli interventi per porre fine ad una cattiva prassi, ad una sua inefficienza, ad
una scarsa trasparenza…
La sua capacità di moral suasion è legata alle condizioni di indipendenza riconosciutogli dal Trattato: similmente al
difensore civico, è indipendente da ogni potere o istituzione europea, compreso il Parlamento che pur nominandolo
non può rimuoverlo se non con ricorso alla CGUE
Il sistema delle azioni esperibili dinanzi alla CGUE sono
 L’azione di annullamento art. 263 TFUE → rimedio centrale
  L'azione di carenza art. 265 TFUE, in cui si lamenta la mancata adozione
 L’azione di illegittimità art. 277 TFUE
 L’azione risarcitoria art. 340 TFUE
L’art. 263 TFUE norma complessa, in cui sono stabiliti sia i vizi in presenza dei quali un atto può essere contestato sia le
condizioni per poter esperire il ricorso. Non solo le persone fisiche e giuridiche destinatarie degli atti a poter fare ricorso, ma
anche gli Stati membri e le Istituzioni europee. Le diverse patologie
 Difetti l’autorità
 Mancato rispetto regole sul paino sostanziale
 Mancata osservanza delle forme e delle procedure (qualora incidano sul contenuto)
 Cattivo o distorto uso della discrezionalità
Ben più articolato la legittimazione all’impugnazione: il privato deve dimostrare che l’atto invalido tocca altresì i propri
interessi in modo differenziato dagli altri soggetti.
Le categorie di atti per cui può fare ricorso il privato sono tre
 Destinatario formale: decisioni espressamente rivolte a tale soggetto
 Prodotto una lesione diretta ed individuale nei confronti di un terzo, in modo particolare e differenziato
 Atti regolamentari che non prevedono misure di esecuzione. I privati generalmente non possono impugnare gli atti
normativi o di portata generale. L’impossibilità non determina l'insindacabilità: in via indiretta con rinvio
pregiudiziale o l’eccezione di illegittimità da far valere nell’ambito del giudizio di annullamento contro la misura
applicativa che produce concretamente la lesione del privato
Naturalmente perché i rimedi di contestazione indiretta degli atti normativi funzionino occorre che siano previste
misure applicative che attuano la disposizione regolamentare

CAPITOLO 3: LA LEGGE, IL POTERE AMMINISTRATIVO E LE SITUAZIONI GIURIDICHE SOGGETTIVE

Il principio di legalità e la riserva di legge

Legalità, legittimità e legittimazione: introduzione

Il diritto amministrativo iniziato a consolidarsi sul finire del Settecento come insieme di regole e istituzioni nate per limitare il
potere dei monarchi e dei loro governi. Il più felice lascito delle rivoluzioni borghesi è il principio di legalità: argine al potere
esecutivo rispetto alle situazioni giuridiche soggettive; attribuzioni proprie del potere esecutivo rispetto al potere legislativo.
Le amministrazione possono soltanto i poteri che hanno fondamento nella legge che istituisce seguendo le prescrizioni e
perseguendone i fini.
Organi giustiziali per verificare la legittimità degli atti rispetto alle disposizioni legislative o dei fini e nel rispetto dei limiti.
Il rapporto tra amministrazione e legge uno dei pilastri fondanti dell’esercizio dei poteri delle p.a.. L’altro pilastro è quello
della legittimazione dei pubblici poteri → principio di democraticità
Anche con riferimento al potere esecutivo ed alle p.a. si è sentita l’esigenza di una legittimazione democratica, oltre che a
mezzo di procedimenti elettorali per la selezione di organi di vertice onorari, anche a mezzo di forme di esercizio del potere
trasparenti ed aperte alla partecipazione dei privati interessati

Le fonti del diritto amministrativo

Le fonti nella misura in cui pongono una riserva di legge (assoluta o relativa), che sottraggono un determinato ambito
dall’esercizio di poteri esecutivi riservandoli al legislatore; ovvero in ragione del condizionamento o del vincolo che la legge e
gli altri atti normativi pongono all’esercizio del potere. Le fonti sono espressione dell’autonomia normativa delle stesse p.a.

La legge e gli atti aventi forza di legge

Le fonti del diritto UE

I Trattati sono diritto primario come la Carta dei diritti fondamentali.
Gli altri atti normativi sono indicati all’art. 288 TFUE: regolamenti, direttive, decisioni, raccomandazioni e pareri. Solo se i
Trattati conferiscono loro competenza. Il principio di attribuzione, art. 5 par. 1 TUE, tre categorie: competenze esclusive,
concorrenti e di sostegno.
  I regolamenti hanno portata generale, sono obbligatori e direttamente applicabili
 Le direttive vincolano lo Stato membro e riguarda il risultato da raggiungere attraverso atto di recepimento ossia una
“misura nazionale di esecuzione”
In linea di principio non sono direttamente applicabili, ma lo sono in via eccezionale
 Le decisioni sono obbligatorie. Se designano i destinatari sono obbligatorie soltanto per essi e trattano situazioni
specifiche. Atto di recepimento. Sono direttamente applicabili come le direttive
Le forti del diritto europeo sono idonee sia a fondare attribuzioni amministrative esclusive o concorrenti per le p.a. nazionali,
sia a definire e vincolare l’agire delle p.a. nazionali

La costituzione, le leggi costituzionali e i principi

La Costituzione oltre ad enunciare il principio di democraticità (art. 1) e i principi di legalità, imparzialità e buon andamento
(art. 97), introduce un’articolata serie di riserve di legge.
Numerose materie e competenze riservate alla legge, un’espressa riserva in materia di libertà personali o di prestazioni di diritti
personali e patrimoniali. Analoga riserva per l'organizzazione e l'articolazione delle competenze delle p.a.. Principio generale
per la distribuzione delle funzioni amministrative ai diversi enti pubblici riservando alla legge statale le forme di
coordinamento fra diversi enti pubblici territoriali in alcune specifiche materie.
Da un lato segnano i confini invalicabili e dall’altro costituiscono il primo e più solenne parametro di legittimità.
L’uso della clausola generale di ragionevolezza da parte della giurisprudenza costituzionale come parametro di sintesi e misura
ultima della legalità sostanziale delle scelte amministrative

Le leggi statali e regionali

Storicamente la portata garantistica del principio di legalità traggono principale alimento soprattutto nella legislazione
ordinaria.
La legge e gli atti aventi forza di legge costituiscono gli strumenti attraverso i quali si articola e si sostanzia il principio di
legalità. La legge costituisce sia il fondamento primo nell’attribuzione del potere e nell’articolazione delle competenze
amministrative.
Oltre alle leggi in senso formale altresì anche i decreti legge e legislativi.
Considerare anche l’art. 117 Cost. che vale sia con riguardo alle leggi statali sia a quelle regionali, nell’ambito delle
competenze esclusive e concorrenti
In concreto e da molti decenni si assiste ad un processo di crisi della legge. Assoluta inconsistenza di precostituite
qualificazioni gerarchizzanti degli interessi e della inevitabile necessità delle amministrazioni di formulare scale di valori,
preferenze e scelte politiche per definire la concreta fattispecie precettiva caso per caso.

La normazione secondaria

Le norme secondarie e il principio di legalità

Norme di rango secondario espressione dell’autonomia normativa delle stesse p.a.. L’insieme delle normazione che la dottrina
ha qualificato come secondaria è molto ampio e raccoglie fonti con caratteristiche molti diverse fra loro. Per trovare un
minimo comune denominatore sono tutte accomunate da non essere neppure indirettamente espressione del potere
legislativo ma di essere emanate da soggetti in qualche modo riconducibili al potere esecutivo. In secondo luogo proprio in
virtù dei principi di legalità e di legittimazione trovano fondamento e limite nelle disposizioni legislative.
Due corollari
 Ogni soggetto pubblico nell’esercizio dei poteri pubblici e nell’assolvimento delle proprie funzioni deve trovare la
propria legittimazione in una norma di legge che atturizzi e giustifichi. Il fondamento imprescindibile della stessa
legittimazione politica (ed oggi democratica) della potestà normativa secondaria della p.a., legittimazione essenziale
per giustificare la pretesa di obbedienza cui sono tenuti i cittadini
 Anche l'attività normativa delle p.a. totale subordinazione alla legge, e solo laddove la legge non disponga un
particolare grado di dettaglio potrà godere di un ampio margine di discrezionalità nella definizione astratta della
fattispecie precettiva

I caratteri e i tipi
Serie di criteri per identificare gli atti normativi, sia sul piano sostanziale che formale
  Sul piano sostanziale il criterio delal generalità ed astrattezza proprio anche della legge, ma in realtà vi sono molti atti
normativi nei quali il criterio della generalità è molto circoscritto e al contempo molti atti amministrativi sono
generali. Solo il carattere dell’astrattezza carattere proprio degli atti normativi in senso proprio.
Per astrattezza si intende l'idoneità dell’atto a disciplinare in via preventiva le regole di azione o di relazione da
applicare con indefinita ripetibilità all’eventuale e futuro verificarsi in concreto di determinate fattispecie. Anche il
carattere dell'astrattezza non è sempre presente o nettamente desumibile in alcuni atti normativi secondati ed al
contempo è talvolta proprio degli atti amministrativi di natura non normativa.
 Il nostro diritto positivo tende a privilegiare criteri distintivi di carattere formale che fondano la loro natura
normativa degli atti sulla base di espresse previsioni di legge
Particolare utilità approfondimento ai diversi tipi di norme secondarie

I regolamenti governativi
Il tipo di atto normativo secondario più significativo è il regolamento, espressione propria dell’autonomia normativa di ogni
p.a. e di ogni ente pubblico. Molteplicità di species per lo più caratterizzate: sotto il profilo soggettivo dall’Istituzione o
dall’organo che li emana, sotto il profilo procedimentale dalle regole e forme, sotto il profilo sostanziale dalla maggiore o
minore discrezionalità.
Al profilo soggettivo emanati dal Governo , espressione principale del potere normativo del Governo unica vera
manifestazione, solo attribuito in piena ed esclusiva titolarità all’Esecutivo. L. 100/26 Sulla facoltà del potere esecutivo di
emanare norme giuridiche, potere normativo con caratteri di generalità; in dottrina si è parlato di “autorizzazione ampia e
perenne”. Emanare in tre casi:
 Disciplinare l’esecuzione delle leggi
 Regolare l’esercizio delle facoltà e dei poteri spettanti al potere esecutivo
 Assicurare l’organizzazione ed il funzionamento delle p.a.
Una tripartizione che riprendeva la classificazione dottrinaria già all’epoca elaborata tra regolamenti esecutivi, regolamenti
indipendenti e regolamenti di organizzazione.
L. 400/88 disciplinato in maniera organica la potestà regolamentare del Governo prevedendo dal punto di vista soggettivo sia
regolamenti governativi sia regolamenti ministeriali. In relazione al loro contenuto l’art. 17 prevede regolamenti esecutivi
 Con i quali assicurare l’esecuzione delle leggi e dei decreti legislativi; I regolamenti attuativi e integrativi per assicurare
l’attuazione e l’integrazione delle legge e dei decreti legislativi recanti norme di principio, esclusi quelli di competenza
regionale
 Regolamenti indipendenti che disciplinano le materie in cui manchi la disciplina da parte di leggi o atti aventi forza
di legge, sempre che non si tratti di materie comunque riservate alla legge
 Regolamenti di organizzazione con i quali si detta l'organizzazione ed il funzionamento delle amministrazioni
pubbliche
 I regolamenti di delegificazione che consentono l’abrogazione di norme di legge previgenti e la loro sostituzione con
norme secondarie di semplificazione
La legge ha disciplinato anche la procedura e le forme per l’emanazione dei regolamenti governativi, che prevedono siano
adottati con decreto del PdR, previa deliberazione del CdM, sentito il parere del Consiglio di Stato, e siano sottoposti al visto
ed alla registrazione della Corte dei Conti e pubblicati in GU. I regolamenti ministeriali invece emanati con decreto del
Ministro, previa comunicazione al PCM, sentito il parere del Consiglio di Stato, e sottoposti al visto e alla registrazione della
Corte dei Conti e pubblicati nella GU

Gli statuti e i regolamenti degli enti pubblici

La potestà normativa secondaria espressione del principio di autonomia. Non tutti gli enti pubblici ne sono dotati e
soprattutto ne sono dotati in egual misura: molto ampia propria delle Regioni a quella meno degli enti territoriali
Tale autonomia viene esercitata sia negli enti statutari, sia nei veri e propri Regolamenti.
Quando gli Statuti circoscritto alle norme organizzative fondamentali dell’ente pubblico. Gli statuti degli enti pubblici sono
espressione di una potestà normativa in senso proprio, quelli delle perone giuridiche private sono espressione di autonomia
privata. Con particolare riguardo agli enti pubblici l’attribuzione di una potestà normativa, prevista art. 42 d.lgs. 267/00
Analogamente tali enti sono titolari di una generale potestà regolamentare da esercitarsi entro i limiti che la stessa legge pone
come inderogabili. Per i regolamenti art. 117 c. 6 Cost

Le ordinanze di necessità e di urgenza e i bandi militari

Alcuni atti di natura eccezionale
In casi di eccezionale necessità ed urgenza le p.a. sono autorizzate ad emanare atti a contenuto precettivo non predeterminato
(derogatorio rispetto alla disciplina normativa ordinaria vigente) per far fronte a situazioni di emergenza. Tra gli esempi più
importanti: ordinanze contingibili e urgenti di competenza dei Sindaci, le ordinanze dell’autorità sanitaria…
Il tratto unificante di tali straordinari poteri d’ordine è quello di non avere un contenuto che sia predeterminato dalla legge
che ne autorizza l’azione soltanto ove ricorrano eccezionali presupposti della necessità e dell’urgenza in relazione al fine
pubblico che la stessa legge attributiva del potere individuale
Non sprovvista di ben precisi limiti: rispetto della Costituzione e delle leggi costituzionali, nonché dei principi generali
dell’ordinamento.
Analogamente alle ordinanze sono i bandi militari, provvedimenti normativi che le autorità militari sono autorizzate ad
emanare in tempo di guerra limitatamente alla zona delle operazioni o alla parte del territorio nazionale soggetto ad un
pericolo esterno. I bandi hanno per espressa previsione forza di legge

La regolazione amministrativa e quella indipendente

Fuga dal regolamento e più in generale l’impiego degli atti normativi sopradescritti per disciplinare presupposti, condizioni e
forme dell’esercizio in concreto del potere pubblico laddove ricorrano determinate situazioni di fatto → funzione di
regolazione amministrativa
Idoneità di tali atti a disciplinare molteplici situazioni di fatto con immediatezza, flessibilità e sostanziale libertà di forme.
Particolare tipologia di amministrazioni pubbliche, le c.d. Amministrazioni indipendenti che fanno massiccio ricorso ad atti
con funzione di regolazione di natura non normativa
Non si è in presenza di poteri normativi espressione dell’autonomia normativa; gli atti che le amministrazioni adottano con lo
scopo di dettare in via preventiva la disciplina di determinate fattispecie precettive sono espressione dell’autarchia, normale
potere amministrativo.
L’ordine è un comando che impone un precetto, preciso comando di facere, non facere o di praestare. Un comando assolve
perfettamente la funzione di dettare una regola. Non tutti gli ordini o comandi hanno valenza di atti di regolazione.
Ci si deve domandare quale sia il minimo comune denominatore di tale funzione di regolazione e degli atti che ne sono
espressione
Si può convenire con chi rinviene nel carattere della generalità il criterio distintivo tra un atto amministrativo che detta la
regola di un unico caso singolo e quegli atti che dettano in cia preventiva e generale la regola che potrà disciplinare per il
futuro. Generalità non necessariamente coincide con la generalità dei consociati, ma quantomeno con una classe o categoria
di destinatari.
Questi atti amministrativi di regolazione conformano o indirizzano il comportamento dei privati o delle stesse
amministrazioni pubbliche per l’esercizio futuro di pubblici poteri. Il principio di legalità postula il rispetto anche di tali
regole che costituiscono limite all'esercizio del pubblico potere e parametro di giudizio della sua legittimità. Il parametro della
legalità non si limita alle fonti primarie e secondarie ma si estende a tutti gli atti amministrativi di natura non normativa.
Il carattere proprio di un atto con funzione di regolazione è quello di applicarsi a una generalità di soggetti in determinati casi;
possono avere valenza ricorrente od occasionale

Gli atti amministrativi generali: le direttive

La molteplicità degli atti di regolazione ampia. In primo luogo degli atti amministrativi generali. Fra essi particolare
importanza le direttive (e le circolari).
Secondo la migliore dottrina francese, la direttiva è quell’atto giuridico caratterizzato dall’individuazione dei fini e degli
obiettivi da parte dei destinatari della stessa direttiva, un atto che lascia sostanzialmente liberi i destinatari della medesima
individuazione dei mezzi per il raggiungimento. La dottrina italiana offre analoga definizione di direttiva: i fini da perseguire e
gli obiettivi da raggiungere.
Strumento flessibile di regolazione idoneo ad assicurare un’omogeneità nell’esecuzione della legge e nel perseguimento dei fini
pubblici che essa individua, senza invadere le competenze esecutive degli organi e uffici chiamati ad assicurarne l’attuazione.
Il vantaggio è quello di consentire agli organi di vertice di delineare gli obiettivi lasciando però piena discrezionalità nella scelta
dei mezzi, degli strumenti e delle condotte necessarie, una valutazione al prudente apprezzamento dell’ufficio chiamato a dare
esecuzione al precetto la flessibilità di considerare le peculiarità proprie. Senza rigidità di una astratta individuazione dei
mezzi, che per il suo carattere generale non si potrebbe mai adattare perfettamente al caso specifico o troppo onerosa in
termini di costi/benefici
La loro applicazione è rimessa soprattutto a uffici delle p.a. e non ha come destinatari se non in via mediata i cittadini e le
imprese. La dottrina chiama norme di azione: regole il cui fine è indirizzare l'attività degli uffici medesimi

:Le circolari recanti istruzioni, e prassi riconosciute

Le direttive possono essere esternate a mezzo di circolari, le quali non hanno contenuto tipico, e quindi sono supporto fisico
di ordini, precetti di carattere tendenzialmente generale e ricorrente, dirette a pubblici uffici per disciplinare in modo
uniforme la loro condotta. Il contenuto più tipico è quello di direttiva, l’uso è tuttavia invalso anche in altri ambiti.
In questo caso la circolare assolve una vera e propria funzione di regolazione. Non sono destinare ad un ufficio di una p.a. ma
sono dettate con un’efficacia che trascende da quella tipica delle norme di azione ed è tutta costituita sull’assetto tipico delle
norme di relazione. Regole che impongono a destinatari estranei alla p.a. specifiche condotte o il rispetto di particolari regole.
Tali atti si possono chiamare variamente, istruzioni operative, regole, avvisi.
Il contenuto. Possono limitarsi a raccogliere, ordinare e comporre a sistema una serie di regole di matrice non giuridica e
derivanti dalla tecnica o dalle scienze. Nella dottrina europea standards o di best available practices, in Italia di regole tecniche
o migliori pratiche.
Tali regole si consolidano grazie all'affermarsi in modo uniforme e costante di determinate condotte umane e di livelli tecnico
qualitativi di determinate prestazioni. Assunti anche dalle p.a. come istruzioni per determinate condotte o misura della
qualita/quantita di determinate attività o prestazioni ed in questo modo esse assumono rilevanza giuridica e assolvono
funzione di regolazione.
Esse diventano rilevanti per l’esercizio dei pubblici poteri che devono tener conto di tali regole sia nell'esercizio di poteri di
autorizzazione e concessione, sia nell’esercizio di poteri di vigilanza, di autotutela o sanzionatori. Tali regole condizionano
l’esercizio dei pubblici poteri. La matrice non deriva da scelte politiche ma da regole di tipo tecnico-scientifico
Il principio di legalità deve in ogni caso essere rispettato e lo è nei limiti in cui il rinvio a queste disposizioni trova il suo
fondamento e la sua legittimazione nel perseguimento degli interessi pubblici che la legge impone di perseguire.
Non vanno confuse con gli atti di “better regulation”, quelle pratiche che le p.a. pongono in essere per migliorare la propria
attività normativa o anche l’esercizio delle più generale funzione di regolazione. Si tratta in sostanza di atti propedeutici alla
emanazione di atti di regolazione ovvero di modifica di atti di regolazione precedentemente emanati

:I bandi di gara, di concorso e gli altri avvisi di selezione

Atti amministrativi generali con funzione di regolazione particolare attenzione ai bandi di concorso e di gara. Atti di
sollecitazione rivolti ad una platea indistinta di destinatari con determinate caratteristiche che ambiscono ad un beneficio.
Sin dalle prime leggi del Regno d’Italia l’assegnazione di benefici attraverso l’esigenza di effettuare una verifica comparativa
fra i diversi aspiranti. L’esigenza era prevalentemente di individuare la soluzione meno onerosa per il pubblico erario
A queste esigenze ispirate al principio di economicità ed efficacia si aggiunsero le esigenze di tutela dell’eguaglianza e della
parità di trattamento dei cittadini ove ci fosse l’assegnazione di benefici o risorse scarsi. Solenne enunciazione negli artt. 3 e 97
Cost.. Da ultimo le Comunità Europee, esigenza di parità di trattamento fra imprenditori nel principio di libera
concorrenza.
Gare ad evidenza pubblica per assicurare trasparente e imparziale selezione. Avvio proprio a seguito della pubblicazione di un
atto amministrativo rivolto ad una platea indistinta. Si parla di bandi di gara per l'aggiudicazione di un contratto di appalto o
di concessione, bandi di concorso per l’attribuzione di un impiego pubblico, genericamente bandi o avvisi per altri vantaggi o
utilità
Tali atti assolvono funzione di regolazione, anche se limitata alla sola procedura di selezione → lex specialis del singolo
procedimento

:Gli atti di programmazione e di pianificazione

Servono ad assicurare che in determinati ambiti i poteri siano esercitati non in maniera episodica od occasionale ma
rispettando una programmazione. L'attività di pianificazione fondamentale nel settore urbanistico e del governo del
territorio, nel settore delle infrastrutture e delle opere pubbliche, nel settore sanitario.
Si segue di solito un modello a casata con un grado di dettaglio sempre maggiore la predeterminazione degli investimenti e
degli interventi.
La pianificazione urbanistica ha subito un’evoluzione giuridica significativa. Nella originaria formulazione dell’art. 117 Cost.
l’insieme dei principi e delle regole che disciplinano gli usi del territorio. Nel nuovo articolo alla materia governo del
territorio: non solo l’urbanistica ma anche tutte quelle altre previsioni che in termini generali e complessivi sono preordinati
alla cura degli interessi incisi dalle scelte di conformazione e di governo di territorio. Inteso come utilizzo consapevole di tutte
le risorse che corrisponde alla nozione di panurbanistica che coniuga la tutela ambientale, la protezione del suolo e delle acque
e in termini generali il pieno rispetto della conservazione delle risorse del territorio.
Il piano regolatore generale è l’atto pianificatorio per eccellenza, è redatto dal Comune per assicurare la razionalizzazione delle
trasformazioni territoriali; per evitare che gli interventi abbiano una connotazione totalmente episodica e scoordinata.
La pianificazione urbanistica riguarda quello che è stato costruito mentre la pianificazione territoriale rileva riguardo all’uso
del territorio ma esprime la considerazione anche di altri interessi connessi all’uso del territorio.
L’atto fondamentale della pianificazione territoriale è il piano territoriale di coordinamento. Esso contiene le diverse
destinazioni del territorio. Si occupa di individuare la locazione di massima delle infrastrutture più importanti, delle principali
linee di comunicazione, delle aree dove bisogna istituire parchi o riserve naturali. Il piano regolatore del Comune è un
elemento di secondo livello nell’architettura a cascata. Oggi è attribuito dalla legge alla competenza delle Province.
La differenza tra Piano regolatore generale e Piani di primo livello consiste nel fatto che il primo destinatari i privati mentre il
secondo destinatari sono le p.a.
La natura giuridica del Piano regolatore generale è molto discussa, esso contiene infatti prescrizioni sia di tipo normativo sia
provvedimentale: natura mista.
Il procedimento per l’adozione del piano regolatore viene adottato il progetto di piano, preceduto dalla delibera del
Consiglio. Si apre poi la fase della partecipazione, con la possibilità per i cittadini di presentare osservazioni. Molto ampia e
incide in modo significativo sul diritto di proprietà. Possibilità per i privati di presentare osservazioni che possono avere
contenuto collaborativo o oppositivo. Il piano deve poi essere effettivamente approvato: talvolta potere della Regione non
soltanto di legittimità ma anche a interessi specifici. Quanto al contenuto
 Il piano prevede la zonizzazione: divisione in zone che vengono classificate in base alla destinazione d’uso
 La localizzazione: realizzati quegli interventi che hanno interesse pubblico
 La ricognizione delle parti già urbanizzate
 Le norme tecniche di attuazione: limitazioni allo sfruttamento urbanistico ed edilizio relativa a ciascuna zona
A valle i piani di terzo livello, si tratta di piani di attuazione della pianificazione generale. Sulla base del piano particolareggiato
si procede agli espropri. Sempre sul piano particolareggiato è possibile per i privati ottenere titoli abilitativi. La pianificazione
particolareggiata può essere rimessa anche a convenzioni di lottizzazione

Le delibere e le “linee guida” delle Autorità indipendenti

Esigenza di esercitare con immediatezza, flessibilità e sostanziale libertà originariamente avvertita per le c.d. Amministrazioni
indipendenti, massiccio uso di atti con funzione di regolazione di natura non normativa
La gran parte di tali atti prendono genericamente il nome di delibere: si tratta di atti deliberativi di natura disomogenea che
assolvono la funzione di regolazione. Talvolta anche atti sprovvisti del carattere della generalità (e dell’astrattezza) assolvono
indirettamente ad una funzione di regolazione.
Vi è però una tipologia di atti che è tipicamente connotata da contenuti generali e astratti e da una funzione di regolazione. Le
linee guida che adottano con funzione di indirizzo e di direttiva: delle direttive che guidano i destinatari (pubblici) delle
medesime nello svolgimento di determinati compiti o funzioni, ovvero i destinatari (privati) nell’esercizio dei loro diritti e
delle loro facoltà.
Le linee guida hanno un carattere tendenzialmente sovrapponibile a quello delle direttive: certa flessibilità nella scelta dei
mezzi. Hanno un contenuto molto dettagliato di solito. Questa è la vera differenza: la direttiva non questo grado di dettaglio;
le linee guida offre un modo o indica un percorso da seguirsi per raggiungere quell’obiettivo, l’indicazione non ha efficacia
vincolante salvo per casi eccezionali → soft law o soft regulation

La riserva di amministrazione e il potere amministrativo

La riserva di amministrazione nella Costituzione

Se esiste la riserva di legge non soccorre analoga previsione per riserva di amministrazione.
La riserva di amministrazione non richiedeva alcuna tutela o garanzia in quanto il potere esecutivo o di amministrazione era
assoluto, senza alcun vincolo.
Lo spazio sconfinato si andò però riducendo in modo significativo. Il processo di erosione argianto dai Governi attraverso
l’esercizio ripetuto e oggi sovrabbondante della potestà legislativa di cui gli esecutivi sono titolari.
Riserva di amministrazione e tutela prerogative non nella Costituzione ma attraverso la condivisione del potere legislativo.
Tuttavia nella Carta costituzionale non mancano norme sulle quali la riserva delle attribuzioni del Governo e delle
amministrazioni pubbliche è fondata: la responsabilità sia della politica generale del Governo, sia dell’unita di indirizzo
politico e amministrativo dell’esecutivo, sia dell'attività del CdM e dei rispettivi Dicasteri. Tale riserva si estende anche al
Corpo burocratico delle p.a. laddove la Cost. prevede che l’ordinamento garantisca le sfere di competenza, le attribuzioni e le
responsabilità dei funzionari

Il potere amministrativo, le norme di attribuzione e le norme sulla competenza

Le norme attributive del potere conferiscono il potere e la competenza per adottare determinati atti. Non solo determinano
l'organizzazione ma definiscono le attribuzioni e le sfere di competenza.
La legge costituisce vera e propria fonte di legittimazione del potere delle p.a., ben diversamente da come, in passato, questa
legittimazione derivava dalla grazia di Dio. Le norme di attribuzione sono il fondamento primo che giustifica e legittima
l’esercizio del potere → base giuridica
La regola è che il potere venga esercitato e trovi il suo fondamento in una norma, una previsione legislativa che definisca
 Le ragioni o i fini
 I presupposti di fatto
 Le condizioni
 I limiti di tempo, spazio, luogo e/o misura, del contenuto e della efficacia degli atti
L’Autorità non riceva una mera facoltà ma l’esercizio del potere è diverso. L'esercizio del potere non è espressione di libertà o
di arbitrio, non esercitano una forma di autonomia privata, ma un obbligo che la legge attributiva pone in capo: l’obbligo o
dovere di provvedere a soddisfare determinati bisogni, a tutelare particolari o generali interessi, a perseguire specifici fini.
Complementati alle norme attributive sono quelle norme che tale potere disciplinano fra i diversi uffici. Le norme che
definiscono la competenza sono necessarie per radicare con precisione l’obbligo di provvedere in capo ad una determinata
unità organizzativa.
Anche tali norme assolvono ad una precisa funzione di garanzia: assicurano che il potere venga esercitato esclusivamente
dall’ufficio-organo che ne abbia la legittimazione, evitando duplicazioni o provvedimenti contrastanti; e attribuendo il potere
a un unico ufficio ne danno la esclusiva responsabilità giuridica per gli atti che vengono adottati

La legge e gli altri limiti “esterni” all’esercizio del potere

Le pubbliche amministrazioni esercitano in modo unilaterale ed autoritativo il loro potere.

Il potere delle p.a. può incidere sulle situazioni dei singoli, indipendentemente dalla loro volontà, situazione ben diversa dal
diritto comune: il rapporto tra privati e amministrazioni non è improntato sulla parità ma su una sostanziale alterità.
Prima dell’affermarsi dello Stato di diritto e delle garanzie costituzionali, la volontà sovrana idonea ad individuare il bene della
collettività. Con lo Stato di diritto è venuto meno l’arbitrio del Principe ma non meno l’esigenza dello Stato di provvedere al
benessere comune senza il consenso: l’esercizio dell’imperium (potere unilaterale, autoritativo ed imperativo)
Alla posizione di supremazia corrisponde una soggezione della persona fisica o giuridica privata. E’ per questo che il principio
di legalità assume rilievo fondamentale come funzione di limite all’esercizio di questo potere unilaterale, autoritativo ed
imperativo. Anche il potere in sé è sottoposto a una soggezione: la legge attributiva del potere e alle altre norme che ne
regolano e scandiscono l’esercizio

Norme di azione e norme di relazione?

Fra le norme che attribuiscono il potere e altre norme che disciplinano l’esercizio del potere. Un ulteriore distinzione delle
norme che disciplinano la p.a.
 Le norme di relazione: limiti all’esercizio del potere, limiti posti dal legislatore nell’interesse individuale. Ascrivibili
fra lo Stato e i cittadini “tracciano una linea di demarcazione” fra gli interessi del primo e gli interessi dei secondi.
“Sfera giuridica entro la quale l’amministrazione può legalmente far valere le sue pretese”
 Le norme di azione indirizzate alle sole amministrazioni, poste nell’interesse pubblico che regolano i momenti
fondamentali dell’azione
Si pretenderebbe che le norme di relazione siano in grado di fissare una immutabile “linea di demarcazione” nei rapporti tra
pubblico potere e situazioni giuridiche soggettive dei privati tali da consentire di non porsi in una condizione di soggezione
ma di poter vantare una situazione giuridica soggettiva. Rispetto alle norme di azione il privato non avrebbe potuto
rivendicare se non interessi vaghi o imprecisati o semplici
La legge, le funzioni e il risultato
Vincolo di scopo derivante dalla funzione che la legge impone all’esercizio del potere. Nell’incipit delle legge sul
procedimento amministrativo “l’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge”. Supera l’idea originaria agli
albori dello Stato di diritto: interamente sottomesso al dominio della legge alla quale si limitava dare esecuzione.
Si limitasse a tracciare il confine della sua sfera d’azione per la cura degli interessi pubblici che costituiscono il suo compito, la
sua funzione. L’esercizio del potere pubblico non limitato all’aderenza alle regole ma anche funzionalizzato e vincolato al
perseguimento dei fini pubblici.
L'attività amministrativa inevitabilmente preordinata al perseguimento di un fine e al conseguimento di un risultato. Nella
dottrina italiana degli ultimi decenni il principio di legalità non soltanto come rispondenza astratta al perseguimento dei fini
ma come idoneità del potere esercitato al conseguimento dei relativi risultati concreti

La legge e i principi
“retta da criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza, secondo le modalità previste dalla
presente legge e dalle altre disposizioni” (art. 1 l. 241/90). “i rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione sono
improntati ai principi della collaborazione e della buona fede”
L’art. 97 Cost. assicurazione del principio di buon andamento e imparzialità
 Il primo concerne l’ordinazione dell'amministrazione al suo fine primario, cioè l’interesse pubblico
 Il secondo riguarda il rispetto degli interessi secondari e più come limite che come criterio positivo. Esso costituisce
argine primario a quelle forme di politicità indotta dalla funzione amministrativa.
Nella formula costituzionale che esprime il precetto del buon andamento, si fondano due nozioni - funzionale e strutturale -
in quanto gli elementi organizzativi costituiscono criteri di aggregazione e di specificazione degli interessi pubblici e
contribuiscono ad enucleare un primo livello di esplicitazione normativa del parametro valutativo, individuato nel principio
di buona amministrazione
E questo rilievo è dato non soltanto dai principi enunciati in modo espresso dalla Carta costituzionale ma anche dai principi
enucleati dalla giurisprudenza, principi poi ripresi all’art. 1 l. 241/90 richiamato i principi dell’Ue, tra i quali il principio di
buona amministrazione ed il principio di ragionevolezza, declinato nei corollari del principio di proporzionalità, adeguatezza
e non necessarietà dei sacrifici dei privati.
Tali principi sono diventati guida dell’azione amministrativa e parametro di valutazione per gli organi deputati al controllo:
svolto ruolo di ampliamento della legalità.
L’esercizio del potere non solo alle norme specifiche ma ad una rete di principi generali che assicurano l’adeguatezza (o
congruità o proporzionalità) della scelta adottata. Anche il legislatore ha fatto riferimento ai principi generali
dell’ordinamento: guida ed un orientamento sicuro per il raggiungimento del fine
Catalogo dei principi:
 da un lato vi sono principi che presidiano e garantiscono il raggiungimento del pubblico interesse;
Vanno considerati i principi di economicità e di efficacia, nonché i principi di semplicità e celerità.
 Quanto al principio di economicità uso diligente delle proprie risorse. Suoi corollari non possono non essere
individuati proprio nei principi di semplicità e celerità sottesi alle scelte di semplificazione portate avante
negli anni ed articolati nel principio di doverosità (obbligo di conclusione del procedimento) e nel divieto di
aggravamento del procedimento.
 Il principio di efficacia esprime l’idoneità dell’atto a soddisfare l’interesse perseguito. L'efficienza attiene alla
funzionalità delle scelte ove analizzate dal profilo dell’organizzazione e vine valutata in relazione al rapporto
tra risorse impiegate e risultati ottenuti
 dall’altro vi sono quelli che assicurano che l’azione dia svolta nel rispetto degli interessi dei privati. Riconducibili i
principi di
 Ragionevolezza: proiezione dei principi costituzionali di imparzialità ed eguaglianza, nonché di buon
andamento, e assurge a canone generale dell’azione i cui esiti devono risultare coerenti e congrui rispetto alle
premesse fattuali e di diritto alla base. La scelta concreta deve essere il frutto di una successione, di una logica
specificazione. Deve risultare non solo adeguata rispetto al fine ma anche coerente e logica rispetto agli
elementi acquisiti nel corso dell’istruttoria (in modo da garantire nel contraddittorio la piena acquisizione
dei fatti da porre alla base)
 Proporzionalità: adeguatezza della misura rispetto al fine anche avuto riguardo del sacrificio imposto agli
interessi dei privati, + principio di precauzione
  Trasparenza: trova il fondamento nella Carta costituzionale, esso stesso a garanzia del diritto di essere
informati e nel diritto di difesa. La sua garanzia deve essere assicurata in ogni fase dell’azione
 Tempestività.
 Completano il quadro il principio di affidamento: esprime l’obbligo di correttezza e buona fede, e il
principio di continuità. Esprime l’esigenza di tutelare gli interessi privati coinvolti soprattutto quando
alcuni elementi abbiano ingenerato nel privato un legittimo affidamento circa una determinata
regolamentazione dei propri interessi. La continuità attiene alla titolarità e all’operatività degli organi degli
enti pubblici e mira ad assicurare che la cura degli interessi pubblici loro affidati in cura non soffra dannose
interruzioni
Principio di proporzionalità e bilanciamento degli interessi
Sorta di bilanciamento tra gli interessi. Più di recente concetto di proporzionalità ossia che le decisioni aventi ad oggetto
interessi pubblici implicano una valutazione dell’importanza relativa dei valori in gioco.
Sono tre le principali ipotesi di conflitto tra diritti costituzionali
 Concorrenza di soggetti diversi nel godimento dello stesso diritto, perché le risorse sono limitate
 Concorrenza di interessi individuali non omogenei
 Concorrenza tra interessi individuali e interessi collettivi
I conflitti non possono essere risolti con i tradizionali criteri di soluzione delle antinomie: lex superiori derogat inferiori, lex
posteriori derogat priori e lex specialis derogat generali
Differenza tra principi e regole, anche a partire dalla risoluzione dei conflitti: nel caso di conflitti tra due regole la risoluzione è
binaria, solo la disapplicazione della norma ritenuta invalida e la contemporanea applicazione dell’altra; nel caso dei principi
un’operazione di bilanciamento con cui perviene ad una decisione che eleva un principio in competizione a parziale
detrimento dell’altro, ma senza che venga totalmente svilito. Mentre le regole sono “norme che prescrivono qualcosa in senso
assoluto e sono dunque imperativi assoluti” i principi sono “norme di ottimizzazione, caratterizzate come tali perché possono
essere osservate in misura differenziata e perché la misura del loro adempimento dipende non soltanto dalle possibilità reali,
ma anche da quelle giuridiche, le quali vengono essenzialmente determinate, oltre che da regole, anche da principi
controversi”
Quello del bilanciamento è necessario fare ricorso al giudizio di ragionevolezza e proporzionalità.
Nella Costituzione ogni diritto è sempre predicato assieme al suo limite e il bilanciamento è una tecnica interpretativa e
argomentativa che consente il necessario ragionevole contemperamento di una pluralità di interessi costituzionali
Tutti i diritti fondamentali tutelati dalla Costituzione si trovano in rapporto di integrazione reciproca e non è possibile
pertanto individuare uno di essi che abbia la prevalenza assolta sugli altri. Richiede un continuo e vicendevole bilanciamento
tra principi e diritti fondamentali, senza pretese di assolutezza per nessuno di essi. Il punto di equilibrio deve essere valutato
secondo criteri di proporzionalità e ragionevolezza, tali da non consentire un sacrificio del loro nucleo essenziale. Nessun
diritto fondamentale è protetto in termini assoluti ma è soggetto a limiti per integrarsi con una pluralità di altri diritti e valori.

Le norme sul procedimento

Notevole importanza le norme relative al modo, al tempo e alla forma di esercizio del potere. Queste incidono e limitano
l’esercizio del potere

Le regole non giuridiche, la tecnica, gli standards e la prassi

Regole non giuridiche che guidano e limitano il potere. La dottrina ha rivolto il proprio studio alle regole sociali e i valori
della giustizia in grado di indirizzare l'attività discrezionale della p.a.
Massimo Giannini ha, oltre che offerto una classificazione di tali regole, ribadito che tale corpo di regole non contemplasse
tutta l’intera discrezionalità e che si trattasse di regole non giuridiche che non possono che aver rilievo nel giudizio di merito e
pertanto la loro inosservanza rimane incontrollabile. Norme a carattere elastico per cui improprio il controllo giurisdizionale
sull’opportunità dell’atto amministrativo, impedito di utilizzarle in sede di controllo
In Francia, evoluzione diversa. L’esigenza di tutela della equità e della moralità assicuro il successo delle tesi moraliste secondo
cui il sindacato dell’eccesso di potere censurava anche la violazione dei criteri flessibili di buona amministrazione e di moralità
amministrativa. Pur riconoscendo il carattere elastico e non propriamente giuridico la censurabilità della loro violazione in
sede di legittimità.
Si distingueva così la regola di diritto o lo standard-direttiva, riconoscendo a ciascuno il proprio ambito di applicazione.
  Nella prima tutte le partizioni del diritto nelle quali, sia per la sicurezza dei rapporti giuridici, sia per la garanzia delle
libertà fondamentali, predomini il bisogno di stabilita e quindi l’esigenza che il potere torvi un limiti in regole ad esso
esterne.
 Nella seconda tutte le partizioni che abbiano bisogno di mobilità, elasticità, adattabilità della giurisprudenza, e nelle
quali sia necessario sacrificare in una certa misura la stabilita
Anche nella cultura giuridica di Common Law si è tentato di trasformare policies, standards e regole di azione in regole
generali che contendono guide di decisione relativamente concrete e specifiche e che offrono puntuali canoni di controllo,
sebbene il significato e la portata delle regole nell’esperienza nord-americana presentino caratteristiche assai peculiari che non
si prestano facilmente ad uno studio comparato.
Anche in Italia il Consiglio di Stato, pur se dsi limitava ad affermare come l'utilizzazione di regole tecniche e sociali fosse
indispensabile nell’applicazione di norme giuridiche, pur tuttavia faceva ricorso a massime di esperienza nella sua opera di
ampliamento della sfera di legittimità.
E’ su questa scia, per soddisfare specifiche esigenze di tutela, che parte della dottrina affermare che la natura giuridica e la
rilevanza sul piano della legittimità. La rispondenza dell’azione al fine indicato dalla legge, andava accertata mediate il ricorso a
criteri che non sono ne incorporati nella legge ne espressamente richiamati, ma che tuttavia devono ritenersi oggetto di
implicito rinvio da parte della medesima, per il fatto stesso del conferimento del potere discrezionale che non sarebbe tale se
non fosse accompagnato da detto obbligo.
La fonte ultima di tali criteri individuabile nell’esperienza che può esserci concretata in vere e proprie regole o direttive di
azione. L’esperienza fornisce gli elementi sufficienti a che l’agente possa estrarne una norma disciplinante il caso concreto,
suscettibile di venire sottoposta ad accertamento obiettivo.

I limiti interni all’esercizio del potere: gli autolimiti e la predeterminazione

Fin qui affermato i limiti esterni dell’esercizio del potere. Ma suscettibile anche di autolimitazione, cioè di predeterminare
criteri e regole puntuali a cui ispirarsi nell'adozione di provvedimenti puntuali. Talvolta è la stessa legge che impone di
predeterminare criteri e regole di valutazione e di giudizio.
Di alcuni di tali atti già parlato, come bandi di gara e di concorso. Atti che in quanto espressione dello stesso potere
amministrativo pongono in via preventiva dei limiti al proprio esercizio. Anche tali limiti interni incidono sulla portata del
residuo potere amministrativo.

Il potere amministrativo

Alcune tipologie cui corrisponde diverso grado di vincolatezza rispetto ai limiti o maggior o minor grado di residua
discrezionalità rimessa alle p.a. nell’adozione del provvedimento amministrativo.
In dottrina si distinguono le diverse tipologie di potere amministrativo in ragione dell’ampiezza del campo di gioco libero. Ai
limiti estremi, un potere interamente vincolato dalla legge e un potere di valutazione che non è affatto vincolato. La
rappresentazione dei due estremi è possibile solo in termini teorici
In dottrina tradizionalmente si distinguono il potere vincolato, il potere discrezionale, le valutazioni di merito e le valutazioni
tecniche (o discrezionalità tecnica)

Il potere vincolato
Apparente ossimoro. L’amministrazione che ne è titolare ha il solo compito di verificare se ricorrano tutti i presupposti di
fatto e tutte le condizioni al cui inveramento la norma attributiva del potere fa discendere il dovere per l'amministrazione di
adottare un provvedimento, i cui effetti sono predeterminati dalla legge
Un esempio atti di accertamento costitutivo. Ne sono un esempio le iscrizioni in una categoria o in una organizzazione al fine
di far partecipe il destinatario di un determinato beneficio, o le assegnazioni (ed i sussidi) atti con i quali viene assegnato un
diritto di godimento su determinati beni o erogato un beneficio pecuniario, o ancora le esenzioni.
→ Non vi sono margini di apprezzamento discrezionale
Domandare allora se sussista effettivamente un potere. La risposta positiva in quanto l’effetto si produce solo ed
esclusivamente all’esito dell’esercizio del potere di accertamento della sussistenza dei presupposti. La produzione dell’effetto
non deriva dalla legge ma dall’esercizio del potere della p.a.

Il potere discrezionale come interpretazione delle norme

La discrezionalità è la facoltà di libera scelta, libera determinazione nella selezione di una tra le diverse opzioni tutte possibili e
alternative
 Discrezionalità giudiziaria: assegna al giudice nell'interpretazione delle norme e dei negozi. Titolare di una
discrezionalità nell’interpretazione dell’enunciato normativo, vincolato però dai principi ermeneutici dettati dalle
norme e dalla autorevolezza dei precedenti
Tutta la discrezionalita amministrativa possa essere ricondotta alla discrezionalità dell’interprete o all’attività di
interpretazione. Se l’esercizio del potere discrezionale comporta anche attività di interpretazione delle norme, esso non si
limita soltanto ad essa.

Il potere discrezionale come ponderazione di interessi

Su cosa vi sia di aggiuntivo nella discrezionalità amministrativa che la caratterizzi e differenzi dalla mera discrezionalità
dell’interprete.
Il potere amministrativo caratterizzato da una ben precisa preordinazione ad un fine e quindi non può limitarsi ad
interpretare le disposizioni di legge, salvo che queste siano così dettagliate da definire esattamente il modo attraverso il quale
interessi perseguibili. Ma se la legge non è così precisa l'amministrazione cui la norma attribuisce il relativo potere avrà un
margine di discrezionalità che non coincide con la mera interpretazione della legge. Scelta dei mezzi e degli strumenti necessari
ed adeguati per assicurare la soddisfazione del fine e la tutela degli interessi.
La discrezionalità è una capacità autonoma di scelta, laddove la legge non disponga diversamente ed in modo dettagliato. Non
richiede soltanto una mera attribuzione di senso ma richiede anche attività creativa di definizione della fattispecie precettiva
concreta della regola del caso singolo. L’apprezzamento postula una scelta politica quanto alla prevalenza di alcuni interessi su
altri. L’apprezzamento politico della discrezionalità consiste pertanto in una comparazione qualitativa e quantitativa degli
interessi pubblici e privati che concorrono in una situazione sociale oggettiva, in modo che ciascuno di essi venga soddisfatto,
secondo il valore che l’Autorità ritiene abbia nella fattispecie. Ponderazione = bilanciamento
Tale apprezzamento discrezionale in relazione all’an, al quid, al quomodo e al quando
 Se esercitare o meno il potere nell’ipotesi di procedimenti ad iniziativa officiosa o se esercitarlo adottando un
provvedimento favorevole o meno all’istante. Tale scelte non arbitrio dell’Autorità proprio in ragione del vincolo di
scopo
 La ponderazione dovrà svolgersi in relazione al contenuto essenziale del provvedimento: scelta avrà ad oggetto la
selezione di una soluzione piuttosto che di un altro; dall’altro lato rispetto alla soluzione prescelta l’apprezzamento
dovrà poi essere svolto in relazione alla determinazione quantitativa dei mezzi di cui si dovrà far impiego, o delle
risorse o dei beni che dovranno essere sacrificati, ovvero della entità e della durata degli effetti
 L’apprezzamento potrà spingersi a considerare gli elementi accessori del provvedimento e la sua forma ove non sia
imposta per legge
 La determinazione del momento più opportuno nel quale adottare il provvedimento amministrativo
La manifestazione più tipica dell’apprezzamento discrezionale è il provvedimento amministrativo. Sono tipici ad esempio le
ammissioni: atto con cui un soggetto in una categoria o in una organizzazione al fine di far partecipare il destinatario di un
determinato beneficio o servizio pubblico; le autorizzazioni: rimuovere un limite legale; le concessioni: diritto su determinati
beni o traslato un potere; gli ordini; le dispense; le sovvenzioni

Il merito amministrativo
Ben diverso dalla discrezionalità è il merito amministrativo, ovvero quelle valutazioni o espressioni di giudizio che sono
totalmente sprovviste di ogni vincolo e comunque non trovano nella legge alcun significativo limite. Le valutazioni di merito
si connotano per essere essenzialmente libere. Nella valutazione di merito si compie un apprezzamento di mera opportunità.
Ipotesi in ambito estremamente limitato, casi davvero eccezionali in cui ci possa essere una valutazione on ancorata al
parametro legale.
Limitatissime nella legislazione attuale: es. incarichi pubblici di tipo onorario (e a tempo determinato)
Come si qualifica il potere amministrativo il cui esercizio è fondato sulla base di conoscenze e criteri di tipo tecnico e
scientifico? Tradizionalmente la dottrina qualificava come discrezionalità tecnica.
Non c’è ponderazione o bilanciamento degli interessi. Le valutazioni tecniche sono il frutto dell’applicazione o di una o più
regole di natura tecnica o scientifica, piuttosto che sulla valutazione discrezionale di quali siano gli interessi meritevoli di
tutela.
Nelle decisioni amministrative che presuppongono anche l’applicazione di regole o standards accompagnato da un diverso
profilo volitivo discrezionale, tanto che non è mancato chi ha ritenuto più corretto parlare di discrezionalità mista (o
complessa).
Discrezionalità amministrativa si esprimano giudizi di valore, ma nelle valutazioni tecniche non dovrebbe in alcun modo
influire il peso dell’interesse pubblico: non si esclude talora che possano coesistere nella stessa decisione amministrativa o
nello stesso provvedimento
L’accertamento tecnico verrebbe “doppiato” da un successivo momento discrezionale, poiché il legislatore in molti casi non
attribuisce la competenza di assumere il provvedimento finale all’ufficio dotato di competenza tecnica. La valutazione tecnica
non è di regola ultima ma solo un elemento che concorre alla definizione della concreta fattispecie precettiva contenuta nel
provvedimento. La valutazione tecnica fase meramente istruttoria
Una separazione chi si è prodotta sua sul piano procedimentale; sia sul piano organizzativo con l’attribuzione della
competenza allo svolgimento di valutazioni tecniche a uffici diversi da quelli responsabili del procedimento amministrativo e
con competenza di adottare.
Le regole e i criteri tecnico-scientifici non sono sempre di carattere certo e univoco tutte sono caratterizzate da un grado di
opinabilità. Tale opinabilità non va confusa con la discrezionalità e, conseguentemente, anche sotto il profilo della verifica
giurisdizionale. C’è chi ritiene un sindacato forte e che il giudice amministrativo possa scendere anche nel merito tecnico della
valutazione; ben più consolidato è il sindacato debole, che non giustapponga sostituisca le proprie valutazioni di merito
tecnico a quelle compiute dall’Amministrazione. La profondità del sindacato assume una particolare intensità quanto più le
regole tecnico-scientifiche da applicarsi siano opinabili; in presenza di una forte opinabilità tecnico-scientifica la scelta tecnica
non sia illogica, che non sia manifestamente arbitraria, che non sia manifestamente errata

Potere vincolato, discrezionale e valutazioni tecniche

Diversità tra la discrezionalità pura e la discrezionalità tecnica: vertono sulla qualificazione dei fatti mentre amministrativa
vertono sull’assetto da dare agli interessi. La non arbitrarietà delle scelte trova la sintesi nel principio di ragionevolezza che a
sua volta trova fondamento nei principi di eguaglianza, imparzialità e buon andamento. Il principio di ragionevolezza esprime
il legame di logica consequenzialità che deve sussistere tra le decisioni che l’amministrazione assume, nell’esercizio della
propria discrezionalità, e le premesse acquisite in sede istruttoria sia in relazione ai fatti, sia in relazione agli interessi in gioco
__________ (149)

Dal potere amministrativo all’attività consensuale

Parlato del potere amministrativo, di un potere imperativo e autoritativo, esercitato in modo unilaterale. Il nostro
ordinamento apertura ai processi decisionali a coloro che ne sono destinatari, percorso che valorizzando la partecipazione dei
privati e la possibilità di acquisire in via preventiva il loro consenso, ha portato a segnalare una evoluzione dall’autorità al
consenso

Le situazioni giuridiche soggettive dei privati nei rapporti con le pubbliche amministrazioni

I rapporti tra diritto comune e le situazioni di diritto soggettivo

Può essere posta nell’esercizio di poteri autoritativi ed unilaterali ovvero nell’esercizio della ordinaria capacità giuridica di
diritto privato. Nel primo caso applicazione le norme di diritto pubblico, il proprium del diritto amministrativo, nel secondo
verranno applicate le norme di diritto comune.
Nel secondo caso base paritaria e si regolano ed estinguono in virtù di accordi bilaterali di natura negoziale.
Le parti sono titolari di diritti e assumono obbligazioni corrispondenti a diritti altrui → “diritto soggettivo”: situazione
giuridica più forte, è il potere tutelato in capo al singolo direttamente dall’ordinamento per la realizzazione di un interesse.
Tutela affidata al giudice ordinario
La differenza: mentre il diritto soggettivo è quella situazione nella quale il titolare è investito direttamente del potere di
realizzare un suo interesse, non così avviene per l’interesse legittimo. Laddove una persona privata si relazioni con una
Autorità amministrativa titolare di un potere autoritativo, la realizzazione dell’interesse privato non è direttamente
riconosciuta dall’ordinamento ma è possibile soltanto laddove ciò sia consentito dal favorevole esercizio del potere. La
realizzazione tra il titolare ed il bene della vita è caratterizzata da una intermediazione con l’esercizio del potere

Le situazioni giuridiche soggettive dei privati che dialogano con il potere: gli interessi legittimi
La storia di un concetto nel vivace dibattito della dottrina
Il timone che l’interesse legittimo costituisca in se un ostacolo alla effettività e alla pienezza di tutela dei privati nei confronti
delle p.a.: immagine di una forma minima di tutela.
La preoccupazione avanzata sembra confondere il problema del concetto dell’interesse sostanziale giuridicamente protetto
con il problema dei limiti entro cui l’ordinamento concede la protezione o sembra che venda scambiato il limite della
protezione per l’oggetto dell’interesse protetto. Gli angusti limiti o le lamentate inadeguatezze del sistema delle tutele non
sono affatto imputabili alla situazione giuridica soggettiva dell’interesse legittimo, quanto piuttosto alla insufficienza del
sistema di tutela giurisdizionale apprestato in sua difesa dall’ordinamento.

L’interesse legittimo come situazione giuridica sostanziale

Necessità del ricorso ad una o più situazioni giuridiche soggettive diverse dal diritto soggettivo ogni volta che il privato sia
costretto a dialogare con il pubblico potere per conservare (o conseguire ex novo) un bene della vita o una disciplina
favorevole del proprio interesse finale.
Un dato acquisito nel nostro ordinamento è l’esistenza di una pluralità di posizioni soggettive nei confronti
dell’amministrazione.
Un tipo di protezione diverso rispetto a quello che continua ad essere accordato al diritto soggettivo. Se vi sono le nuove
garanzie che consentono di superare il timore che l’interesse legittimo costituisca in sé un ostacolo alla effettività ed alla
pienezza di tutela dei privati, alimentano il dubbio che le nuove norme abbiano in realtà parificato rendendo in concreto non
più utile la loro differenziazione.
La pienezza della tutela giurisdizionale assicurata all'interesse legittimo non raggiunge affatto con la estensione all’interesse
legittimo delle garanzie di tutela proprie dei diritti soggettivi. Al contrario la caratteristica della giurisdizione piena è proprio
quella di assicurare una tutela differenziata che corrisponda in modo adeguato alla effettiva consistenza delle diverse
situazioni giuridiche soggettive vantate in giudizio. diversità della misura della tutela che le medesime forme assicurano
indistintamente a tutte le situazioni giuridiche soggettive.
Mentre in passato la tutela giurisdizionale si fondava sulla diversità del modello processuale: del modello impugnatorio-
cassatorio a garanzia dell’interesse legittimo e modello risarcitorio-restitutorio a tutela del diritto soggettivo; oggi la diversità si
radica sui contenuto e sulla misura che il medesimo modello processuale può assicurare alle diverse situazioni giuridiche
soggettive

La tutela dell’interesse legittimo e il suo rapporto con il bene della vita

Storicamente la tutela dell’interesse legittimo era garantita da una azione di annullamento per vizi di illegittimità. Oggi tale
azione è disciplinata dall’art. 29 del c.p.a.; nel tempo grazie alla giurisprudenza altre azioni: l’azione avverso il silenzio o
l’inerzia delle p.a., oggi art. 31 cpa.
Sempre grazie alla giurisprudenza ammessa una tutela risarcitoria dei danni per lesione di interessi legittimi: azione di
condanna
Unico modello processuale reintegratorio-restitutorio
Il positivo superamento di un giudizio sulla spettanza o sulla fondatezza della c.d. pretesa sostanziale, quale presupposto
necessario per il conseguimento della tutela giurisdizionale di ogni tipo di situazione giuridica soggettiva assicurando la
pienezza e l’effettività della tutela, non oblitera affatto la diversa consistenza delle situazioni giuridiche soggettive e anzi
consente che la misura della tutela a ciascuna di esse assicurata sia proporzionata ed adeguata alla loro effettiva portata
Non esiste una tutela giurisdizionale omogenea, idonea a garantire adeguatamente qualsiasi situazione di diritto sostanziale

:interessi legittimi oppositivi e pretensivi

Un potere amministrativo che incida in modo negativo, gli interessi legittimi in una prospettiva di tipo oppositivo o di
contrasto: dottrina interessi oppositivi). Interessi legittimi potenzialmente idonei ad ampliare grazie al soddisfacimento di una
pretesa: interessi pretensivi
 I primi sono tipici che si confrontano e dialogano con l’amministrazione d’ordine; essi hanno ad oggetto la tutela dei
diritti di libertà individuale e di proprietà
 I secondi sono tipici dell’avvento dello Stato sociale di benessere
Intensità della tutela dipende molto dal grado di maggiore o minore discrezionalità che la legge riserva all'amministrazione
nell’esercizio del relativo potere
 I primi di solito soddisfazione anche solo grazie alla pronuncia di annullamento
  I secondi richiedono che il giudice adotti una pronuncia di condanna dell'amministrazione a rendere la prestazione

Gli interessi diffusi e gli interessi collettivi

Si tratta di interessi che superano la dimensione individuale e che sono attribuiti a categorie, gruppi o classi di soggetti:
interessi diffusi. Qualche rilevanza giuridica, l’ordinamento prevede l’instaurarsi delle vere relazioni o rapporti tra il pubblico
interesse e i soggetti che assumono la rappresentanza.
Meno propensa è la giurisprudenza a riconoscere la legittimazione processuale ai soggetti che si ergono a portatori di interessi
diffusi.
Tuttavia significative eccezioni, per cui abilitato un singolo ad agire in giudizio a tutela di interessi collettivi
Non è stata soltanto la giurisprudenza ad attribuire rilievo e protezione giuridica agli interessi collettivi. Anche il legislatore
speciale legittimazione per interessi ambientali, interessi dei consumatori o della efficienza della p.a.. Poi nella l. sul
procedimento amministrativo si consente alle associazioni o comitati costituiti quali portatori di interessi diffusi di
intervenire nel procedimento e partecipare a esso.
Anche gli interessi diffusi e collettivi in sostanza- sia pure in modo meno definito e più occasionale - sono ammessi a dialogare
con il potere amministrativo e a tutelarsi contro l’eventuale esercizio illegittimo del potere medesimo

CAPITOLO 4: ORGANIZZAZIONE

Organizzazione amministrativa: profili generali

Organizzazione, nell’esperienza comune significa coordinare i comportamenti di soggetti diversi in vista del perseguimento di
un fine comune. Il concetto di organizzazione presuppone non solo una pluralità di soggetti coordinati verso un unico
obiettivo e ciascuno con un preciso comito, ma anche la predeterminazione delle risorse e dei mezzi necessari.
L'organizzazione amministrativa è anch’essa organizzazione, cioè un sistema coordinato di uomini, risorse e mezzi. Non
destinata a realizzare un obiettivo unico e specifico ma molteplici e eterogenei interessi.
L'organizzazione amministrativa non si esaurisce però nell’essere organizzazione così intesa, ma per l’esercizio del potere che
garantisce la realizzazione degli interessi qualificati come pubblici dall’ordinamento giuridico.
Rapportata al complesso di uffici, organi, enti, soggetti pubblici o privati cui l’ordinamento affida la cura degli interessi
pubblici.
Le peculiarità si spiegano, a differenza delle organizzazioni private cui rimessa all’iniziativa dei privati, l'organizzazione
amministrativa sia interamente disciplinata da norme giuridiche, in applicazione del principio di legalità.
L’art. 97 Cost. “i pubblici uffici sono organizzati secondo le disposizioni di legge”. La Costituzione oltre ad enunciare i
principi generali di imparzialità, di buon andamento e il principio autonomistico, contiene numerose norme tra cui rilevanza
centrale Titolo V
La riserva di legge all’art. 97 natura relativa: in attuazione di disposizioni di rango primario, l'organizzazione amministrativa
può essere rimessa sia a fonti sublegislative sia a fonti di natura non normativa
L'organizzazione per legge risponde alle esigenze di certezza delle regole e di affidamento dei cittadini. Non necessariamente si
tratta dell'organizzazione più efficiente e una rigida predeterminazione spesso non considera le specificità delle singole
amministrazioni.
L'amministrazione articolata in una pluralità di soggetti, enti, uffici e organi; attratti nell'organizzazione amministrativa anche
soggetti privati che svolgono attività di cura degli interessi pubblici
 Primo profilo 3 grandi categorie
 Amministrazioni dello Stato
 Amministrazioni del governo locale
 Amministrazione per enti
 Secondo profilo: devolvere a soggetti privati funzioni propriamente pubbliche. La devoluzione a vario titolo e
esercitate tano con strumenti classici quanto con l’esercizio di poteri pubblici

Gli enti pubblici e i criteri di classificazione

Pubblica amministrazione in senso soggettivo

La natura pubblica dell’ente comporta l’operatività di un vero e proprio regime giuridico nonché di una serie di privilegi.
“nessun nuovo ente pubblico può essere costituito o riconosciuto se non per legge”
La qualificazione legislativa dell’ente come ente pubblico rimane l’indice più sicuro della natura pubblica dell’ente. Non
sempre definisce espressamente, ci sono enti che nascono come organizzazioni non pubbliche e a cui si applica la disciplina
pubblicistica.
Gli indici di riconoscimento della natura pubblica di un ente. Elementi ricorrenti nella struttura, esistenza di controlli
pubblici, ingerenza dello Stato o di altre p.a. nella nomina o nella revoca organi direttivi, partecipazione dello Stato o altre p.a.
alle spese di gestione; nel finanziamento pubblico; nella possibilità di avvalersi di servizi propri dello Stato. Non risultano
tuttavia elementi decisivi se presenti singolarmente.
Corte Costituzionale rileva la natura sostanzialmente pubblica dell’ente e non può essere riconosciuto come pubblico un ente
che è privato sotto il profilo dell'organizzazione, del funzionamento, dell’attività.
Nozione funzionale di ente pubblico, nel senso che uno stesso soggetto può avere natura di ente pubblico a certi fini e
rispetto a certi istituti e può non averla ad altri fini. E’ il caso degli organismi di diritto pubblico, indipendentemente dalla
loro natura ai fini dell’applicazione della disciplina dei contratti pubblici sono soggetti alle regole tipiche delle p.a.. Sono
organismi di diritto pubblico istituiti per soddisfare specificatamente bisogni di interesse generale, aventi carattere non
industriale o commerciale; con personalità giuridica: la cui attività finanziata in modo maggioritario dallo Stato, enti locali o
altri organismi, o la cui gestione è soggetta al controllo o il cui organo di amministrazione, direzione o vigilanza costituito per
più della metà da membri designati dallo Stato. La giurisprudenza europea avere carattere cumulativo
Esistono norme che si applicano a tutti gli enti pubblici, ma ci sono norme che sono destinate a specifiche categorie
Si distingue tra enti territoriali e non, a seconda che la loro azione si delimiti nel territorio. Particolare rilievo gli enti pubblici a
carattere nazionale, parastato e operano in diversi settori di rilievo nazionale.
Si distingue poi tra enti ad autonomia funzionale ed enti strumentali. I primi sono enti che perseguono fini istituzionali
riconosciuti dall’ordinamento. I secondi dipendono da altri enti e la cui missione è quella di realizzare gli interessi pubblici
strettamente serventi quelli principali, agli enti autonomi sono attribuite funzioni proprie e propri poteri di indirizzo,
direttiva o di controllo.
Dagli enti strumentali distinti gli enti ausiliari. Ai primi sono attribuiti dalla legge fini propri, i secondi assolvono il compito
di coadiuvare gli enti territoriali nel perseguimento dei loro fini.
Gli enti pubblici economici che svolgono attività esclusivamente o prevalentemente imprenditoriale, consistenti nella
produzione e dello scambio di beni o servizi, solo indirettamente satisfattivi di bisogni collettivi primari

Uffici e organi

L'organizzazione amministrativa nella sua complessità si fonda su un’unità organizzativa elementare: l’ufficio. Natura
strumentale nell’ambito di una struttura organizzativa più ampia: l’ufficio è l'unità di base dell'organizzazione.
Esistono uffici molto diversi tra loro, sotto il profilo degli effetti, della struttura e della composizione, delle funzioni
esercitate.
Tratti comuni: costituiti da persone, risorse finanziarie e mezzi strumentali.
L'attività dell’ente è la somma dei suoi uffici e l’ente agisce per mezzo di essi.
Le attività loro assegnate sono differenti:
 Rilevanza meramente interna
 Adozione di atti giuridici in senso stretto: discendono direttamente effetti giuridici
Si distingue tra meri uffici e uffici-organi. Non distinzione dimensionale bensì qualitativa, come gli organi pongano in essere
atti giuridici capaci di produrre effetti giuridici diretti.
Gli organi, a differenza dei meri uffici, hanno il compito di adottare atti giuridici, tanto natura di atti amministrativi quanto
di diritto privato. Gli organi, la loro creazione, composizione, attribuzioni e il loro meccanismo di funzionamento sono
regolati e disciplinati da norme giuridiche.
Si parla di competenza per indicare la misura del potere o meglio la misura dell’esercizio dell’attribuzione.
Schema a cerchi concentrici, più esterno attribuzioni dell’ente e i cerchi interni competenze dei singoli organi

La classificazione degli organi

Una prima destinazione

 Organi interni: effetti diretti nei confronti di altri organi, soltanto indiretti verso terzi, es. atti di iniziativa o atti
istruttori
  Organi esterni: produce effetti diretti nelal sfera giuridica del soggetto destinatario dell’atto dell’amministrazione
Vi sono poi
 Organi monocratici
 Organi collegiali: la diffusione degli organi collegiali risponde all’esigenza di aggregare ion un unico corpo una
pluralità di persone con capacità professionali e tecniche in un unica sede di interessi. Ma pone problemi per l’agire
dell’organo stesso
Perché il collegio possa dirsi validamente costituito è necessario che sia presente un numero minimo di persone (quorum
strutturale o costitutivo) che dipende dalla natura dell’organo e dalle funziono e spesso varai in ragione della decisione che
deve essere adottata.
 In alcuni casi presenza di tutti i componenti: collegi perfetti
La legge prevede anche un quorum deliberativo o funzionale. Le decisioni sono generalmente assunte a maggioranza o più
raramente all’unanimità. Le norme che istituiscono o regolano i diversi organi sono tenute a chiarire.
Si distinguono poi
 Organi politici: definiscono gli obiettivi e i programmi da attuare, individuano le risorse umane e i mezzi da
destinare, verificano la rispondenza
 Organi esecutivi: adottano atti e provvedimenti per realizzare gli obiettivi, hanno competenza in merito alla gestione
finanziaria, tecnica e amministrativa e sono responsabili dell’attività propriamente amministrativa e dei relativi
risultati
Si distingue poi tra
 Organi tecnici: dotati di una particolare competenza tecnica e specialistica sono chiamati a produrre atti che ne
costituiscono l’espressione
 Organi a competenza generale: anche quando chiamati ad occuparsi di questioni tecniche, non hanno specifiche
capacità, spesso condizionati dagli organi tecnici
Sempre con riguardo alle funzioni svolte la distinzione tra
 Organi attivi: svolgono attività di amministrazione attiva
 organi consultivi: attività propriamente consultive
 Organi di controllo: verificano l’operato
Infine
 Organi ordinari
 Organi straordinari: non previsti nel quadro normale ma possono operare al posto degli organi ordinari per far fronte
a situazioni particolari, contingenti o di necessità o di urgenza, o per realizzare specifici obiettivi

Il rapporto organico

Gli atti sono imputati non alle persone fisiche o all’organo amministrativo, bensì all'ente. L’imputazione dell’attività e degli
effetti in capo all'amministrazione.
Il meccanismo è noto come rappresentanza, in virtù del quale si realizza l’imputazione dell’effetto dell’atto in capo ad un
soggetto diverso da quello che lo ha formato e sottoscritto. Alcuni limiti. Il rappresentante agisce in base ad una norma
giuridica o ad un atto del giudice o ad un rapporto di mandato preesistenze. L’imputazione nei limiti dei poteri conferiti. Il
terzo contraente può sempre verificarne la procura.
Si tratta di un modello che presente considerevoli criticità se applicato all’agire amministrativo. La complessità
dell'organizzazione e il numero considerevole di atti costringerebbero ciascun ente ad assicurarsi, volta per volta e atto per
atto, della corretta investitura. Per contro ogni cittadino dovrebbe pretendere anche la dimostrazione del rispetto dei limiti.
Quindi non solo gli effetti dell’attività ma anche l'attività, lecita e illecita, della persona fisica che agisce è direttamente
imputata all’organo e quindi all’ente. L’organo non agisce in nome e per conto dell’ente cui appartiene ma agisce essendo esso
stesso l’ente. Al contempo la persona fisica preposta non agisce in nome e per conto dell’organo ma agisce essendo egli stesso
l’organo e quindi l’ente.
Rapporto organico o rapporto di immedesimazione organica, rapporto interno in base al quale l’organo agisce come ente,
così che tanto gli effetti della sua attività quanto l'attività interna sono imputati direttamente all’ente
Doppio grado di immedesimazione organica: dell’organo nell’ente, della persona fisica nell’organo e quindi nell’ente. La
persona fisica è dunque irrilevante
Perché la persona fisica agisca come organo e quidni come ente è necessario che sia formalmente incardinata o preposta ad
uno degli organi: c.d. investitura.
Tra persona fisica e l’ente deve quindi sussistere un previo rapporto giuridico, presupposto del corretto instaurarsi del
rapporto organico. Questo rapporto si manifesta sotto forma di rapporto onorario o rapporto di servizio. Quest’ultimo è un
rapporto bilaterale di carattere patrimoniale che individua il complesso di diritti e doveri del dipendente nei confronti del
datore. I rapporti onorari storicamente nacquero come gratuiti e attinenti alla titolarità di cariche elettive o di nomine dirette
del sovrano. Con il passare delo tempo si riconobbe un’indennità.
“Funzionario di fatto” ipotesi diverse ma accomunate dalla circostanza che chi agisce come organo appare di fatto come tale,
pur non essendolo di diritto e cercano di contemperare la coerenza concettuale del rapporto organico con l’esigenza di
tutelare la buona fede. A tutela della buona fede e dell’affidamente nel caso non in grado di verificare la validità degli atti di
investimento negli uffici, la giurisprudenza ritiene efficaci gli atti adottati dal funzionario di fatto quanto sussista un titolo di
investitura astratto.
Figura distinta usurpatore di funzioni pubbliche che in assenza di totale rapporto giuridico anche sono astrattamente idoneo,
assuma la titolarità dell’ufficio: gli atti giuridici improduttivi di effetti

Le relazioni organizzative

Gli organi e gli uffici agiscono in stretta connessione attraverso rapporti giuridici che collegano le singole strutture. Questi
rapporti sono regolati da norme giuridiche e sono definibili come relazioni organizzative.
Mentre le relazioni organizzative tra uffici hanno rilevanza meramente interna, le relazioni tra gli organi sono giuridicamente
rilevanti per l’ordinamento.
Si distingue tra relazioni di sovraordinzione - subordinazione e relaizoni di equiordinazione
1. In passato le relazioni tra gli organi e gli uffici e i rapporti tra i rispettivi poteri e facoltà modello di sovraordinazione
gerarchica. Il coordinamento dall’organo sovraordinato di poteri nei confronti del sottordinato. All’organo
sovraordinato attribuito potere di ordine: determinare il contenuto e le modalità di svolgimento per l’organo
sottordinato che aveva l’obbligo di obbedienza; in caso di omissione o mancato adeguamento potere sostitutivo:
adottare direttamente l’atto; per motivi di interesse pubblico o per ragioni organizzative e funzionali l’organo poteva
esercitare le competenze advocando a se il relativo potere → potere di advocazione; in ne potere di controllo
Problemi: organi tra loro fungibili e che possiedano le competenze sufficienti.
1. Gli organi/uffici sono tra loro in una posizione paritari
Il modello gerarchico puro difficilmente conciliabile con l’art. 97 c. 2 che prevede il principio di competenza. Si è pertanto
affermato un modello alternativo ossia il modello organizzativo di competenza: ne in relazione di sovraordinazione ne in vera
e propria equiparazione, ma sono distinti e si rapportano sulla base delle sfere di competenza stabilite per legge.
Il potere d’ordine così sostituito dal potere di direttiva: attributo agli organi di indirizzo politico. La direttiva individua gli
obiettivi, vincola al perseguimento, ma conserva in capo l’autonomia per le modalità; in casi eccezionali persino disattenderla
con obbligo di motivazione. Il potere sostitutivo e di advcazione diventano eccezionali e sussistono solo nei casi previsti dalla
legge.
Il modello strutturato secondo il principio di separazione tra indirizzo politico e attività esecutiva

I rapporti di lavoro presso le p.a.

Rapporto di servizio. Fino al 1993 rapporto di impiego pubblico: provvedimento unilaterale dell’amministrazione.
Con il d.lgs 29/1993 privatizzazione del pubblico impiego, definisce passaggio da un rapporto secondo il modello unilaterale-
autorizzativo a un rapporto contrattuale. Un rapporto di lavoro che è incentrato sulla contrattualizzazione collettiva ed
individuale, molto più sfumata la contrapposizione con l’universo del lavoro privato.
La disciplina di riferimento oggi è il d.lgs 165/2001 che ha abrogato il precedente. Ora regolato dalla disciplina privatistica in
modo pressoché analogo a quello proprio dei rapporti di lavoro subordinato e le relative controversie devolute al giudice
ordinario.
Alcune categorie professionali sono espressamente escluse: magistrati, forze armate, professori universitari di ruolo,
avvocatura di stato, prefetti e personale diplomatico → personale non contrattualizzato.
Tuttavia alcune specificità. La più evidente art. 97 c. 3 Cost. ai pubblici impieghi si accede mediante concorso pubblico, salvo
i casi stabiliti dalla legge. L'attività prodromica non libera contrattazione delle parti. I concorsi pubblici vere e propri
procedimenti amministrativi e si sviluppano secondo una precisa concatenazione di atti. Per motivi di natura organizzativa e
di gestione delle risorse, sono preceduti da un’attività di programmazione triennale.
 Il primo atto è il bando, dove sono identificati
  L'amministrazione che sta procedendo
 La mansione
 Posti disponibili
 Regole di svolgimento della selezione
Sono indicati poi i requisiti soggettivi. I requisiti di partecipazione devono garantire che chiunque risulti vincitore sia
professionalmente in grado di svolgere le mansioni; devono poi essere ragionevoli e proporzionati rispetto al posto da
occupare. Talvolta sono fissati dalla legge, mentre in altri casi possono essere integrati discrezionalmente dall’ente.
Il bando stabilisce altresì le modalità di presentazione della domanda e di svolgimento del concorso, chiarendo i
criteri di valutazione
 Dopo la scadenza del termine per la presentazione viene nominata la commissione di concorso. Organo tecnico,
dopo per evitare possibili violazioni del principio della par condicio e per assicurare l’assenza di conflitto di interessi.
Si tratta di un organo colleggiale con rilevanza interna. La commissione predetermina i criteri di valutazione sulla
base dei criteri di massima già fissati nel bando, valuta i partecipati e stila la graduatoria. Di ogni giudizio e di ogni sua
operazione redige apposito verbale accessibile.
 Al termine del concorso l’amministrazione convoca i vincitori per la stipula del contratto ovvero per la presa di
servizio per i rapporti non privatizzati.
Utile specificare che il concorso pubblico solo nelle amministrazioni statali e in altri casi previsti dall’ordinamento, mentre in
altre ipotesi i concorsi pubblici sono sostituti da selezioni comparative che pur garantendo esigenze di imparzialità,
trasparenza e buon andamento, in parte derogano ai rigidi formalismi legislativi.
Anche con riguardo alle selezioni comparative vi sono una serie di principi non derogabili
 Massima partecipazione alla selezione: dare notizia della selezione e delle modalità
 I criteri di giudizio devono essere predeterminati pena la violazione del principio di imparzialità e parità di
trattamento
 La valutazione compiuta da una commissione specializzata
 Il giudizio motivato e gli esiti pubblici
La giurisprudenza afferma che il contratto stipulato in assenza di un concorso pubblico o di una selezione comparativa e
radicalmente nulla sotto il profilo civilistico ma non può nemmeno vedersi costituiti o il rapporto organico

La dirigenza pubblica

La dirigenza pubblica ruolo completamente nuovo rispetto al passato.

I dirigenti sono i vertice dell'amministrazione esecutiva, non più destinatari di ordini ma di direttive.
La direttiva identifica i principali risultati da realizzare, in relazione al bilancio, individuano i centri di responsabilità e le
funzioni-obiettivo e altresì determinando, in base alle risorse assegnate, le aspettative di miglioramento, eventualmente
indicando progetti speciali e scadenze intermedie. Non viene più chiesto di essere materiali esecutori dell’indirizzo politico,
quanto piuttosto articolatori degli obiettivi prefissati diventano così responsabili del loro raggiungimento. Il d.lgs. 165/2001
conferisce ai dirigenti poteri autonomi di gestione degli uffici da loro dipendenti, attribuendogli risorse.
Non viene più chiesto solo di operare in modo conforme alla legge, ma pretesa un’azione che coniughi legalità e
raggiungimento degli obiettivi prefissati, principio di efficienza → da mero controllore della legalità a soggetto responsabile.
Responsabilità dirigenziale per il mancato raggiungimento degli obiettivi e determina impossibilità rinnovo dell’incarico.
I dirigenti divenuti manger
La dirigenza pubblica articolata in due fasce
 Primo livello (o seconda fascia): si accede mediante concorso indetto dalle singole amministrazione, ovvero attraverso
corso/concorso selettivo di formazione bandito dalla Scuola Nazionale dell'Amministrazione
 Secondo livello (o prima fascia): chi ha già sostenuto un concorso per ottenere la qualifica di dipendente publico. I
dirigenti di seconda fascia transitano nella prima qualora abbiano ricoperto incarichi di direzione di uffici dirigenziali
generali o equivalenti per un periodo pari ad almeno 5 anni, senza responsabilità disciplinare. L’accesso è possibile
anche tramite concorso pubblico per titoli ed esami indetto dalle singole amministrazioni
L’inquadramento richiede il provvedimento di conferimento dell’incarico: atto di nomina formale. Corte Costituzionale
natura privata
Nel provvedimento di conferimento sono individuati l’oggetto dell’incarico e gli obiettivi da conseguire, con riferimento alle
priorità, ai piani e ai programmi, nonché la durata che deve essere correlata agli obiettivi prefissati e comunque non inferiore a
3 anni e non superiore a 5, oltre ad un trattamento economico aggiuntivo rispetto al rapporto di lavoro dipendente. Decorso
del termine, rinnovo o meno.
La natura privata dato il carattere marcatamente fiduciario. Tuttavia l’organo politico deve agire con correttezza e buona
fede, in ossequio ai principi di buon andamento e imparzialità.
La distinzione funzionale tra l’indirizzo politico e l’amministrazione esecutiva dei dirigenti è dovuta alla scelta
dell’ordinamento di costituire un modello di organizzazione per competenza.
Per poter funzionare efficacemente questo sistema necessità di una stretta collaborazione e profonda sinergia tra organo
politico ed esecutivo.
Spoils system: al momento del cambiamento dell’organo di indirizzo politico tutti i dirigenti decadono automaticamente
dalle proprie mansioni, nuovo organo può nominare i dirigenti con cui instaurare il rapporto fiduciario. Poiché tale rapporto
è attuativo del principio di buon andamento la Corte Costituzionale pur ravvisando criticità, ne ha riconosciuto la legittimità
individuando tuttavia alcuni limiti. Legittimo lo spoils system solo per le posizioni dirigenziali di livello generale. Non
automatica e generalizzata. Può revocare a condizione che la revoca sia espressa e siano rispettate le garanzie procedimentali
art. 21 l. 165/2001, verificando eventuali pregresse responsabilità dirigenziali dovute al mancato raggiungimento degli
obiettivi

Le amministrazioni dello Stato

I ministeri

L'organizzazione dello Stato, quantomeno nelle sue direttrici fondamentali, si fonda sul modello ministeriale.
La persona giuridica dello Stato è affiancata da sue articolazioni dotate di autonomia giuridica: i ministeri
L’impostazione originaria fondata su due pilastri: il modello per ministeri univa competenza e gerarchia. In virtù del
principio di competenza erano specializzati per ambiti. Al contempo però a livello interno struttura marcatamente gerarchica,
il ministro rappresentava il vertice politico e amministrativo del dicastero di sua competenza.
L'ampliamento delle competenze e l'accrescimento del numero di ministeri ha comportato il superamento del preesistente
modello gerarchico a favore di un modello per competenze ispirato ad un criterio di separazione tra le funzioni di indirizzo
politico, riservate al ministro, e quelle esecutive, esercitate dai dirigenti.
La seconda tappa separazione tra politica e amministrazione, leggi Bassanini 1997. Ancora in seguito si interviene più volte sul
modello organizzativo per ministeri. Elenco dei ministeri, disciplina nei tratti salienti la loro organizzazione a livello centrale e
periferico e determina le aree funzionali dei ministeri, concentrando e riallocando gruppi di aree complementari rispetto a
ciascun ambito di competenza.
L'organizzazione ministeriale distinta in uffici centrali e periferici, a capo di ciascun dicastero il ministro, organo di vertice,
responsabile degli atti dell'amministrazione a cui è preposto.
I ministeri sono raggruppabili in virtù delle funzioni svolte: quelle di ordine e di indirizzo; ministeri con funzioni economico-
finanziarie; ministeri del campo socio-culturale e ai ministeri in ambito latamente infrastrutturale.
Nell’esercizio delle sue funzioni il ministro può essere coadiuvato da uno o più sottosegretari, rapporto fiduciario. Data la
complessità dell’attività svolta in seno al ministero i ministri si avvalgono del supporto degli uffici di diretta collaborazione,
tra cui l’ufficio di gabinetto, figura tecnica, e l’ufficio legislativo, studio proposte.
Quanto all’articolazione dell'organizzazione ministeriale due strutture alternative
 Modello organizzativo tradizionale per direzioni generali: in uffici dirigenziali generali, di regola coordinati da un
segretario generale, il quel opera alle dirette dipendenze del ministro e svolge attività di coordinamento dell’azione
 Modello dipartimentale: ministeri caratterizzati da aree funzionali molto ampie. Stesso dipartimento competenze che
altrimenti dovrebbero essere suddivise tra più direzioni generali. Assicurare l’esercizio organico ed integrato delle
funzioni e assolvere compiti concernenti arre di materie omogenee.
Alcuni ministeri una organizzazione periferica. Principio di sussidiarietà riallocazione delle funzioni al livello più vicino ai
cittadini ridimensionando l’amministrazione periferica statale. Ciononostante primaria rilevanza alla prefettura che ha un
duplice compito di raccordo: coordinare l'attività degli uffici periferici e garantire la leale collaborazione. Poter di adottare
provvedimenti volti ad evitare un pregiudizio alla qualità dei servizi resi alla cittadinanza.
Il raccordo tra ministeri non manca, garantito dal PdC e dal CdM, il primo ha compito di mantenere l'unità di indirizzo
promuovendo e coordinando l'attività dei Ministri. Ruolo altrettanto rilevante il CdM che determina la politica generale e
dirime i conflitti di competenza tra i ministri
Le agenzie e le aziende

All’interno dei ministeri ulteriori articolazioni caratterizzate da certa autonomia e altamente specializzate: agenzie. Svolgono
funzioni tecnico-operative. Sebbene sottoposte a poteri di indirizzo e vigilanza da parte del ministro e controllo della Corte
dei Conti, godono di rilevante autonomia. Operano al servizio delle amministrazioni pubbliche, comprese anche quelle
regionali e locali. I rapporti tra ministro e agenzia sono definiti dallo statuto di ciascuna e gli obiettivi, i risultati attesi, le entità
e le modalità di finanziamento oggetto di convenzione. Di regola non hanno personalità giuridica e sono ricondotte alla
personalità giuridica statale, con alcune deroghe.
Le aziende sono prive di personalità giuridica e sono istituite nell’ambito dell'organizzazione ministeriale, svolgono attività
produttive di erogazione di servizi pubblici. Modello ormai desueto molte sono state soppresse altre trasformate in enti
pubblici economici e successivamente in società per azione

Gli organi ausiliari

Il CNEL, il Consiglio di Stato e la Corte dei Conti ruolo ausiliario per il Governo ma da questo non dipendono; non preposti
a funzioni di amministrazione attiva ma piuttosto consulenza, controllo e di proposta
Il CNEL, il tentativo di soppressione, svolge attività tecnico-consultiva in favore del Parlamento, Governo e REgioni.
Composto da esperti e rappresentanti delle categorie produttive
Il Consiglio di Stato organo di consulenza giuridico-amministrativa e di tutela della giustizia dell’amministrazione. Vertice
della giurisdizione amministrativa e organo consultivo
 L'attività consultiva svolta dalla I sezione, dalla sezione consultiva per gli atti normativi e dall’adunanza generale.
Obbligatoriamente richiesto per l'emanazione di atti normativi del Governo e dei singoli ministri, per l'emanazione
di testi unici, ricorsi straordinari al PdR e per l’adozione di schemi generali di contratti-tipo, accordi e convenzioni.
Secondo consolidato orientamento non è destinata a supportare le scelte decisionali dell’Amministrazione, copete
all’Avvocatura di Stato. Esiguità dell’ambito applicativo: solo questioni di massima e non su aspetti minimali
La Corte dei Conti duplice funzione
 Giudice in materia di contabilità pubblica, di responsabilità dei funzionari pubblici e nelle altre materie previste
 Controllo
Varietà di funzioni, sommano attività consultive e attività propositive potendo indicare le variazioni o le riforme che crede
opportune per il perfezionamento delle leggi e dei regolamenti sull’amministrazione e sui conti del pubblico denaro.
Il controllo di legittimità ha oggi rilevanza piuttosto marginale. Il controllo preventivo limitato ad un elenco tassativo. Il
controllo successivo esercitato dalle sezioni riunite su singoli atti di notevole rilievo finanziario, previa motivata richiesta.
Ben più rilevanti sono i controlli sull’attività, ossia sulla regolarità contabile e finanziaria della gestione delle p.a.. Funzione di
tipo collaborativo e di raccordo. Controlli poi un bacino territoriale d’azione ben più ambio di quello statale: tanto a livello
statale, attraverso controllo successivo sul bilancio dello Stato, quanto periferico, per il rispetto del patto di stabilita e dei
vincoli europei

Le autorità amministrative indipendenti

DEviazione rispetto all’ordinario regime delle amministrazioni statali, in cui la regola è la dipendenza del ministro .
Definite come espressione dello Stato-comunità, piuttosto che Stato-apparato.
Talvolta il processo di integrazione europea ha preteso alcune funzioni ad autorità indipendenti, talaltra per motivi di ordine
storico.
Quattro aspetti principali
 Sono autorità amministrative, nascono per legge che ne designa i poteri
 Forte indipendenza: sottratte dai condizionamenti del potere esecutivo quanto dalla pressione dei soggetti privati
 Funzioni di regolazione, vigilanza, pregiudiziali e di advocacy
 Caratterizzazione tecnica
I loro vertici di regola nomina dalla Camera e dal Senato, talaltra dai presidenti della Camera e del Senato. Eccezione il
Governatore della Banca d’Italia nominato dal PdR su proposta del PdC, indipendenza data da alti requisiti di professionalità
e dell’essere
Indipendenza data dalle cariche di lunga durata, più della legislatura, poi divieto di secondo mandato e incompatibilità
rispetto all’assunzione di incarichi nelle imprese private soggette a previa vigilanza per un considerevole lasso di tempo a
decorrere dalla cessazione della carica.
Funzione di regolazione: attribuita per legge e consiste nel dettare regole tecniche in via alternativa alla legge e alle fonti
regolamentari.
Funzioni di controllo, vigilanza e funzioni sanzionatorie. Sulla natura del potere sanzionatorio: alcuni carattere discrezionale,
altri negano. L’assenza di discrezionalità precluderebbe la qualificazione dell'attività in termini di potere autoritativo
→ tema legittimazione ad agire
Funzione stragiudiziale di risoluzione delle controversie. Dirimono le controversie tra utenti e imprese o tra le stesse imprese
soggette a regolazione. Pareri vincolanti di precontenzioso rilasciati dall’ANAC per procedure di aggiudicazione dei contratti
pubblici
Funzione di advocacy raccordo tra apparati e sostituzioni: segnalare al parlamento e al Governo distonie e criticità nei settori
regolati

Regioni ed enti locali

La Costituzione riconosce il principio e i valori del decentramento. Lo Stato, nell’esercizio delle sue funzioni, è tenuto a
svolgerle il più possibile nel territorio. Le articolazioni territoriali tuttavia sempre amministrazione statale.
L’art. 5 accanto al modello del decentramento modello dell’autonomia, in cui alcune delle funzioni amministrative non
appartengono allo Stato ma ad altri enti territoriali.
Secondo l’art. 114 Cost. la Repubblica è costituita dai comuni, province, città metropolitane e Regioni. Enti autonomi con
proprie statuti poteri e funzioni: per questo motivo autonomie regionali e locali. La compartecipazione a pieno titolo
all’unità e indivisibilità della Repubblica.
La valorizzazione del ruolo delle autonomie territoriali in base alla l. cost. 3/2001: non solo potenziato il ruolo delle Regioni
ma anche degli enti locali. Costituzione dell’ordinamento dal basso verso l’alto, e riconoscimento dell’importanza delle
isituzioni più vicine ai cittadini risalenti gradualmente, in armonia con il principio di sussidiarietà verticale.
Il maggior grado di autonomia delle Regioni e innanzitutto la potestà legislativa concorrente e residuale. Poi anche
dall’esercizio delle funzioni amministrative in tutte le materie non riservate alla legislazione esclusiva statale.
Ampliamento autonomia degli enti locali in ossequio sempre del principio di sussidiarietà verticale, art. 118 Cost.
Il riconoscimento di un maggior grado di autonomia non far dimenticare le significative e spesso travagliate vicende che gli
enti locali hanno vissuto nel recente passato

Enti pubblici economici e società a partecipazione pubblica → appunti

L’esercizio da parte dei soggetti privati delle funzioni pubbliche

Si sono inseriti soggetti privati i quali svolgono attività di pubblico interesse attraverso l’esercizio del potere amministrativo e
soggetti privati che svolgono attività di interesse pubblico attraverso gli strumenti classici del diritto privato
1. E’ investito dalla legge di poteri pubblici riservati alla p.a. e agisce come se fosse un’amministrazione. Nozione
giuridica di munus, soggetto estraneo, in ragione di previsione espressa, svolge attività pubbliche attraverso l’esercizio
di poteri pubblici ed esclusivi. Vi sono settori in cui il fenomeno è avvenuto storicamente (es. notaio) mentre in altri
per colmare il fabbisogno di un servizio pubblico (es. strutture sanitarie private e convenzionate). Vi sono fattispecie
in cui l’ente pubblico investe del potere pubblico un soggetto privato. Non è sufficiente una previsione legislativa ma
è necessario uno strumento giuridico da parte dell’amministrazione la c.d. concessione
2. Vi sono attività di interesse pubblico che l'ordinamento riserva a p.a. ma ipotesi eccezionali (es. difesa, giustizia).
Nella maggioranza dei casi non esclude l’esistenza di soggetti privati (es. scuola, sanità). Sono tenute a perseguire
finalità di utilità sociale e di interesse generale nonché di promozione dello sviluppo economico, nel rispetto del
principio di economicità e garantendo una gestione del patrimonio per conseguire redditività.
Nell’ordiamento nazione, così come non esiste un monopolio pubblico nell’esercizio di attività che soddisfino interessi
pubblici, non esiste nemmeno una riserva privata. Principio di sussidiarietà nella accezione orizzontale. Criterio di apertura
nei confronti delle iniziative e delle attività d’interesse generale imputabili a cittadini singoli o associati,l dovere di astensione
dall'intervento pubblico ove l’azione in grado di rispondere ai bisogni; in capo allo Stato, Regioni, Province, Comuni e città
metropolitane di sostenere e favorire e sostituirsi se non in grado di rispondervi adeguatamente
La prevenzione della corruzione e la trasparenza: il modello organizzativo

Azione integrata che contempli accanto al rafforzamento dei rimedi di tipo repressivo, strumenti di prevenzioni per incidere
in modo razionale e organico sulle occasioni e sui fattori che ne favoriscono la diffusione.
La nozione di corruzione nel diritto amministrativo è più ampia rispetto a quella penalistica, e corrisponde alla nozione di
maladministration come comprensiva delle varie situazioni in cui si riscontri l’abuso da parte di un soggetto del potere a lui
affidato al fine di ottenere vantaggi privati.
La materia è organicamente disciplinata dalla l. 190/2012 e da alcuni decreti attuativi in materia di incandidabilità e divieto di
ricoprire cariche elettive a seguito di condanna per delitti non colposi, di obblighi di pubblicità e trasparenza e di
inconferibilità e incompatibilità degli incarichi presso la p.a. e presso gli enti privati in controllo pubblico. Si deve poi
aggiungere il codice di comportamento
La materia di anti corruzione e trasparenza articolato sistema di obblighi organizzativi all’interno delle p.a.. Individuazione
dell’ANAC con l’introduzione di strumenti di governance quali il piano nazionale anticorruzione (PNA) ed i piani triennali
di prevenzione della corruzione e della trasparenza (PTPCT) adottati da ciascuna p.a., inasprimento delle sanzioni e catalogo
dei reati conto la p.a., previsione di regole di incompatibilità e incandidabilità, tutela del whistleblowing ovvero in cui un
soggetto denuncia pubblicamente attività illecite.
L’ANAC è un’autorità amministrativa indipendente sui generis. Guidata da un organo colleggiale composto da un
presidente e 4 componenti con comprovata esperienza in ambito di contrasto alla corruzione che non possono essere scelti tra
chi riveste incarichi pubblici elettivi o all’interno di partiti o sindacati. Nominati dal d.P.R previa delibera del CdM, previo
parere favorevole dei due terzi delle commissioni parlamentari competenti. Incarico per 6 anni non riconfermabile
 Trasferite le funzioni dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture
 Perso le attribuzioni originarie in materia di misurazione e valutazione delle performance, assegnate al Dipartimento
della funzione pubblica, il quale ha contestualmente ceduto le competenze in materia di trasparenza e anticorruzione
 Attività di vigilanza anche con riferimento al settore degli incarichi e ogni settore potenzialmente corruttivo
Altro strumento delle politiche di anticorruzione è il PNA. Durata triennale ed aggiornato annualmente. Atto di indirizzo
delle p.a ai fini dell’adozione dei propri piani triennali di prevenzione, e per gli altri soggetti ai fini dell’adozione di misure di
prevenzione della corruzione. Individua i principali rischi di corruzione e i relativi rimedi e contiene l’indicazione di obiettivi,
tempi e modalità di adozione e attuazione delle misure di contrasto alla corruzione.
Una figura chiave è il Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza, scelto dall’organo di indirizzo delle
p.a. tra i dirigenti di ruolo in servizio
 Negli enti locali segretario o dirigente apicale
 In strutture organizzative di ridotte dimensioni dipendente con posizione organizzativa.
Provvede
 Verifica attuazione del PTPCT, nonché proporre modifica
 Verifica, d’intesa con il dirigente competente, dell'effettiva rotazione degli incarichi negli uffici preposti allo
svolgimento delle attività nel cui ambito è più elevato il rischio di corruzione
 Individua il personale da inserire in programmi di formazione

CAPITOLO 6: IL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO

Le funzioni

L'attività delle p.a. consiste in attività materiali oppure giuridiche. Strumento per lo svolgimento è il provvedimento anche se
crescente rilevanza gli accordi, i contratti pubblici e gli atti amministrativi generali.
Di regola previo procedimento: serie collegata di atti e di operazioni volti ad accertare e apprezzare le circostanze di fatto
rilevanti ad acquisire e bilanciare tutti gli interessi in gioco in vista dell’adozione di una decisione finale
La procedimentalizzazione dell’azione amministrativa conquista dell’età moderna con lo Stato di diritto che ha imposto di
rispettare determinati requisiti di procedura e forma a garanzia. A partire dalla seconda metà dell’Ottocento la giurisprudenza
austriaca e francese, seguita da quella italiana, ha definito tali requisiti. Obblighi che sono espressione di principi generali
comuni nei singoli Paesi.
La rilevanza giuridica si comprende considerando la trasformazione cui è progressivamente andata incontro
l’amministrazione, conseguenza della trasformazione del rapporto tra Stato e società.
Originariamente meramente esecutrice della legge. A partire dal secolo scorso la funzione esecutiva ha lasciato spazio alla
funzione costitutiva dell’azione amministrativa. Non più volta all’emanazione di un provvedimento meramente attuativo
della volontà legislativa ma essa ricerca in concreto l’interesse pubblico da perseguire e ciò attraverso il procedimento.
Il procedimento costituisce il luogo di raccolta, selezione e ponderazione degli interessi. Valore primario è quello di tipo
organizzativo: non si limita a legare gli atti e i fatti ma cuce dinamicamente soggetti e interessi in una trama che è
primariamente organizzativa. Il percorso nel quale la decisione amministrativa prende corpo.
Nel processo viene coinvolto anche il privato, che fornisce il suo punto di vista e partecipa, con uno spirito di collaborazione.
Il procedimento è in grado di assolvere una pluralità di funzioni: di garanzia, imparzialità, democrazia, efficienza ed efficacia.
Consente di raccogliere informazioni rilevanti, i datti di fatto da valutare; offre una scansione temporale e un ordine logico-
cronologico da seguire; permette un coordinamento tra le diverse p.a. e tra i diversi organi e uffici; luogo di acquisizione,
confronto e ponderazione; permette ai privati di far valere le proprie ragioni; assicura trasparenza e controllabilità del processo
decisionale.
Efficace esercizio del potere pubblico e una maggiore tutela dei soggetti interessati; mezzo giuridico preferenziale per
raggiungere un punto di equilibrio tra il fine di garanzia e d’imparzialità e il fine di buona amministrazione e di efficacia.
L’ulteriore funzione di legittimazione dell'amministrazione. Eccessiva enfasi sulla legalità procedimentale è rischiosa perché
depotenzia la centralità che invece deve continuare a possedere nel nostro ordinamento democratico la norma attributiva del
potere amministrativo, a garanzia dei consociati
Riserva di procedimento amministrativo
La Corte Costituzionale ha introdotto una sorta di riserva di procedimento amministrativo. E’ nella sede procedimentale che
può e deve avvenire la valutazione sincronica degli interessi pubblici coinvolti e meritevoli di tutela, a confronto sia con
l’interesse del soggetto privato operatore economico, sia ancora con ulteriori interessi di cui sono titolari i singoli cittadini e
comunità. In definitiva il procedimento assicura il rispetto del principio di legalità in senso non solo formale, come
attribuzione normativa del potere, ma anche sostanziale, come esercizio del potere in modo coerente con la fonte normativa
di attribuzione

Tipologia e struttura dei procedimenti amministrativi

Estrema varietà di procedimenti amministrativi, come estrema varietà di provvedimenti amministrativi.

La distinzione più importante tra procedimenti generali, adozione di atti amministrativi di ampia portata con un numero
indeterminato e indeterminabile di destinatari, ai procedimenti individuali. I procedimenti generali tendono ad acquisire
importanza crescente poiché trasferendo la gran parte della sua discrezionalità su precedenti atti generali, preludio a successivi
atti amministrativi puntuali (es. procedimenti di pianificazione urbanistica). Il fine ultimo è nell’esigenza di garantire
imparzialità e trasparenza, la tutela dell’affidamento del privato e la parità di trattamento tra i partecipanti.
La disciplina delle due tipologie di procedimento differisce notevolmente.
 I procedimenti generali mirano a determinare indirizzi di azione e presentano tratti comuni ai procedimenti
legislativi nel ricercare una decisione condivisa e la più ampia possibile manifestazione dei tanti interessi in gioco.
Giurisprudenza costituzionale preferenza per il procedimento amministrativo, a discapito di quello legislativo, nel
caso in cui sia necessario conoscere e bilanciare tra loro gli interessi.
La partecipazione ai procedimenti generali a chiunque si senta coinvolto. Allo stesso tempo permette
all'amministrazione una migliore conoscenza dei fatti.
 Nei procedimenti puntuali la partecipazione valenza ancora più articolata, sia funzione di collaborazione, sia
difensiva.
In concreto non è sempre agevole distinguere i due procedimenti poiché quelli generali possono produrre effetti nei
confronti dei singoli.
C’e poi la contrapposizione tra provvedimenti ampliativi o favorevoli e procedimenti restrittivi, ablatori o sfavorevoli. La
distinzione assume rilievo non solo tecnico ma anche pratico. Tuttavia anche la distinzione non è sempre facile
 I provvedimenti restrittivi presentano tratti in comune al procedimento giurisdizionale. I soggetti partecipano in una
logica difensiva, utilizzando le garanzie di contraddittorio del c.d. adversary system
Sottostante a questa impostazione vi è una indistinzione tra la funzione amministrativa e giurisdizionale dal
Medioevo, dove il concetto di iurisdictio inglobava in se amministrazione e giurisdizione. Il parallelismo non può
essere spinto all’estremo: diverso è il ruolo istituzionale dell’amministrazione, che deve curare gli interessi generali, e
del giudice, tenuto alla risoluzione dei conflitti già esplosi. Diversa è anche la funzione assolta dalla partecipazione
che non è meramente a scopo difensivo ma è sempre anche di tipo collaborativo
Ultima distinzione tra provvedimenti discrezionali e vincolati. In questi ultimi le regole procedimentali non risultano
pienamente valorizzate, c.d. amministrazione di risultato. All’art. 21-octies c. 2 l. 24/90 la violazione delle regole
procedimentali non determina annullabilità se contenuto non diverso.
Dal punto di vista strutturale ogni procedimento scandito da 3 fasi necessarie
 Iniziativa
 Istruttoria
 Decisoria
 Eventuale fase integrativa efficacia
Non ha carattere meramente descrittivo: assolve funzione di garanzia per il privato, sia uno scopo di ordine e di efficienza. Il
privato potrà far valere anche vizi endo-procedimentali assieme ai vizi del provvedimento finale e che l’illegittimità. La
successione in fasi impone un ordine ai fini del buon andamento, per cui la mancata adozione di una atto dovuto da luogo a
illegittimità. Tuttavia non sempre il procedimento presenta carattere sequenziale bensì a volte contestuale.
Pur essendo ovni procedimento scandito in fasi, esistono taluni procedimenti quasi monofase, la fase introduttiva e quella
istruttoria sono così ridotte da dissolversi nella decisione finale (es. ordinanze di necessità e urgenza). Vi sono procedimenti in
cui momento introduttivo e istruttorio sono immediatamente seguito da quello decisorio in quanto atti vincolati.
Singoli procedimenti possono coinvolgere più amministrazioni oppure possono essere tra loro collegati dando vita a
subprocedimenti.
In alcuni procedimenti l'amministrazione nazionale e europea operano in maniera congiunta, sequenza procedimentale.
Problemi di riparto di competenze

Alle origini della disciplina del procedimento amministrativo

Il riconoscimento della rilevanza del procedimento non comporta automaticamente anche il riconoscimento della necessità di
una disciplina normativa.
Già nell’800 aveva introdotto allegato E della legge abolitrice del contenzioso amministrativo, come disciplina fondamentale.
Il combinato disposto artt. 2-5 idea del diritto come strumento di garanzia delle situazioni soggettive dei singoli contro
l’arbitrio del potere pubblico. Non si limitava alla tutela dei diritti soggettivi lesi ma anche una garanzia nel caso in cui non
fossero stati configurabili diritti preesistenti; l’art. 3 strumenti per assicurare un contraddittorio pieno. Il procedimento
amministrativo era concepito come la prima sede di tutela.
L’art. fu interpretato per l’enunciazione di principi programmatici e quidni rimase lettera morta. Così a fine 800 il Consiglio
di Stato riconobbe il diritto del privato a un contraddittorio nell’ipotesi di un procedimento disciplinare: principio di eterna
giustizia, informato al sacro diritto di difesa.
Fino al 1990 una disciplina normativa spazio solo per i singoli procedimenti, essenzialmente per esigenze organizzative. Ma
prima del legislatore è stata la giurisprudenza amministrativa ad introdurre istituti di tutela, specie per provvedimenti
sanzionatori e sfavorevoli.
Ruolo fondamentale del giudice nella costruzione del diritto amministrativo: il Consiglio di Stato individuare un sistema di
regole dell'azione e disciplina dei rapporti.
La l. 241/90 ha preso in considerazione varie esperienze giuridiche straniere e in particolare austriaca e tedesca. Tuttavia
mentre in queste il procedimento è considerato unicamente nella prospettiva dell’atto amministrativo individuale, la legge
italiana stabilisce alcuni principi applicabili a tutte la forme di attività amministrativa. Ogni singolo procedimento
amministrativo è disciplinato da principi generali e disposizioni normative
Creazione giurisprudenziale dei principi generali del procedimento amministrativo
La sez. IV del Consiglio di Stato riconosce le ragioni del dipendente, osservando che è principio di eterna giustizia, informato
al sacro diritto della difesa di non potersi infliggere una pena senza sentire l’accusato. La sentenza è tra le prime ad applicare il
principio del contraddittorio anche in assenza di previsione di legge. Successivamente il Consiglio ha ribadito il diritto al
contraddittorio nei procedimenti afflittivi in senso lato

L’impianto della l. 241/90 e il ruolo dei principi generali

Alcuni principi propri dell’attività amministrativa, applicabili indipendentemente dagli effetti giuridici prodotti dall'attività
stessa. Contemporaneamente risolvere problemi particolari.
La l. nasce grazie ai lavori della Commissione Nigro. L’opzione di non scrivere una vera e propria legge generale sull’azione
amministrativa ma rinnovamento in senso costituzionale e più paritario possibile della relazione tra amministrazione e
cittadino, sia della fiducia nel diritto giurisprudenziale
La l. 241/80 si caratterizza per la centralità attribuita ai principi generali, che vincolano non solo l'attività, ma anche
l'organizzazione dell'amministrazione: non buona attività se non anche buona organizzazione.
Deve soggiacere a numerosi principi, alcuni dei quali già enunciati a livello costituzionale: legalità, economicità, efficacia,
imparzialità, pubblicità, trasparenza e principi Ue. Di recente arricchito anche principi di collaborazione e biona fede.
Altri ricavabili in via interpretativa, come il principio di doverosità desumibile dall’obbligo di procedere e provvedere art. 2 l.,
oppure il principio del giusto procedimento ricavabile dai tanti istituti di partecipazione. I principi generali non devono né
possono essere un catalogo chiuso. Ancora il principio di tutela dell’affidamento del privato, emerso solo ultimamente in
virtù del fenomeno di trasmigrazione giuridica: nato nell’ord. tedesco, poi Ue infine ord. italiano.
Due almeno solo gli elementi che testimoniano l’esistenza di un nucleo comune di principi dell’attività amministrativa in
Europa: rinvio mobile ai principi dell’Ue, art. 1; la somiglianza tra le garanzie della Carta di Nizza e quelle della l. 241/90.
Anche a livello globale minimo comune denominatore di principi generali. Pure i procedimenti decisionali delle
organizzazioni internazionali sono caratterizzati da garanzie amministrative essenziali, tra cui il contraddittorio.
I principi generali non sono facilmente distinguibili e sono spesso accostati tra loro, nella ragionevolezza convergono altro
principi come imparzialità e buon andamento.
Talvolta i principi generali coincidono letteralmente con quelli previsti da altre branche del diritto.
Tutti i principi generali sono sorti e precisati grazie all'elaborazione giurisprudenziale e dottrinale. Un processo circolare:
frutto di creazione pretori, enunciati poi dal legislatore e infine letti alla luce degli orientamenti giurisprudenziali e dottrinali.
I principi generali triplice direzione
 Vincolano il legislatore
 Orientano l’amministrazione
 Utilizzati dal giudice amministrativo
Dai principi generali discendono disposizioni normative puntuali, la cui violazione determina conseguenze giuridicamente
rilevanti: dal principio di imparzialità regolamentato il conflitto di interessi, dal principio di trasparenza accesso ai documenti
amministrativi. Ma allo stesso tempo i principi generali sono essi stessi direttamente condizioni di legittimità dell’attività
amministrativa, la cui inosservanza genera parimenti conseguenze giuridicamente rilevanti
Giusto procedimento amministrativo
E’ giusto nella misura in cui instaura un dialogo con i destinatari e agisca con lealtà, equità e ragionevolezza. Art. 6 par. 1
Convezione europea dei diritti dell’uomo, titolo diritto a un equo processo “ogni persona ha diritto a che la sua causa sia
esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un tribunale indipendente e imparziale, costituito
per legge, il quale sia chiamato a pronunciarsi sulle controversie sui suoi diritti e doveri di carattere civile o sulla fondatezza di
ogni accusa penale formulata nei suoi confronti". La Corte ha interpretato in maniera estensiva: anche al diritto
amministrativo sostanziale. I procedimenti sanzionatori sono fatti ricadere al ricorrere di determinate condizioni nella
nozione di accusa penale → rigorosi corollari del diritto a un fair trial

L’ambito soggettivo e oggettivo della l.

Ambito di applicazione non solo alle p.a. ma anche i soggetti privati preposti all'esercizio di attività amministrative: come i
concessionari privati di servizi pubblici.
Si applica integralmente alle amministrazioni statali e enti pubblici nazionali, nonché alle società con totale o prevalente
capitale pubblico limitatamente all’esercizio delle funzioni amministrative. Invece a tutte le p.a. si applicano le disposizioni
relative alle conseguenze per il ritardo dell'amministrazione nella conclusione, agli accordi, all’efficacia e invalidità del
provvedimento.
Vi sono ambiti in cui la l. si applica in cia diretta ed esclusiva e non è ammessa una disciplina regionale e locale; vi sono ambito
in cui si applica in via diretta, attinenti ai livelli essenziali , anche se le Regioni e gli enti locali possono prevedere livelli ulteriori
di tutela; nei restanti ambiti sono le REgioni e gli enti locali a dettare la disciplina nel rispetto del sistema costituzionale e delle
garanzie dell’azione.
Per il rapporto con le disciplina speciali la l. riuscita ad orientare l'attività del legislatore che è intervenuto successivamente alla
stessa
Dal punto di vista oggettivo si applica integralmente ai procedimenti individuali, mentre all'emanazione di atti normativi e
generali non in materia di motivazione, di diritto di accesso e di partecipazione. PEr la partecipazione non solo non
applicabile agli atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e programmazione, ma anche ai procedimenti
tributati e a quelli sui collaboratori di giustizia

Il principio di doverosità nella fase introduttiva: obbligo di procedere

Principio centrale è il principio di doverosità amministrativa, che è enucleabile da altri principi enunciati dall’art. 1, principi
di economicità, efficacia, imparzialità, pubblicità e trasparenza. Il fondamento espresso art. 2: dovere di concludere mediante
l’adozione di un provvedimento espresso.
Attraversa tutte le fasi procedimentali: introduttiva, obbligo di iniziare (obbligo di procedere), istruttoria, istituire il
procedimento (obbligo di completezza e veridicità), decisoria, concludere (obbligo di provvedere)
Nella fase d’inziativa obbligo di procedere, ossia come obbligo di avviare un procedimento amministrativo. Obbligo tutt’altro
che scontato, prima della l. poteva non dare alcun riscontra a una rischiesta di provvedimento favorevole
Due sono le modalità di apertura del procedimento
 Domanda
 Da amministrazione diversa: proposta suggerisce l’emanazione di un atto
 Privato: domanda con cui il privato titolare di un interesse legittimo pretensivo richiede il rilascio di un
provvedimento favorevole, allo scopo di accrescere la propria sfera giuridica. L'amministrazione svolge
procedimento per verificare, a tutela dell’interesse pubblico, se sussistono le condizioni di ammissibilità, i
requisiti e i presupposti per l'emanazione
 D’ufficio: quando ad attivarsi è la stessa amministrazione titolare delpo tere di provvedere. Conoscenza diretta dei
fatti che reclamano l’apertura del procedimento oppure indiretta, segnalazione dei suoi corpi strumentali, oppure di
privati. In questi ultimi due casi verifica attendibilità e informazione.
Queste operazione di verifica non comportano ancora l’apertura del procedimento, fase anteriore al confine con attività pre-
procedimentale e attività procedimentale vera e propria non sempre agevole.
Gli atti di sollecitazione del potere di ufficio sono denominati in varia maniera, sono atti meramente preparatori all'eventuale
avvio del procedimento e tramite essi i richiedenti agiscono a tutela di un interesse semplice. L'eventuale decisione di non
aprire il procedimento rappresenta un non atto non impugnabile.
Anche se non sorge un obbligo di provvedere tuttavia applicabili i principi generali, come quello di giustizia ed equità

Principio di partecipazione procedimentale nella fase introduttiva: comunicazione di avvio del procedimento

Altro fondamentale principio è il principio di partecipazione alla formazione delle decisioni amministrative. Corollario di
tanti diversi principi generali soddisfa diverse finalità: finalità collaborativa e finalità difensiva
A sua volta la finalità collaborativa è al servizio sia dei privati sia dell'amministrazione: i privati opportunità di rappresentare il
proprio punto di vista e il proprio interesse; l'amministrazione amplia la propria base conoscitiva.
La funzione di difesa appare maggiormente in ombra nei procedimenti generali, mentre manifesta una particolare rilevanza
nell’ipotesi di procedimenti puntuali volti all'emanazione di provvedimenti restrittivi. Sussiste in capo all'amministrazione
l’obbligo di dare l’occasione di essere ascoltato prima che sia presa una decisione sfavorevole sia persa nei suoi confronti e
sussiste in capo al privato quindi il diritto al contraddittorio, espressione di un canone di giustizia naturale.
Alla partecipazione al procedimento la l. dedica l’interno Capo III, il quale prevede che le disposizioni non si applichino ai
procedimenti normativi, generali, di pianificazione e di programmazione, tributari e relativi ai collaboratori di giustizia.
Questa esclusione rinvio alle rispettive discipline di settore: ai procedimenti in questione si addice poco una disciplina
uniforme, notevolmente differenziati quanto a funzione e struttura: le misure participative sono inadeguate. Tuttavia nel
particolare caso in cui manchino specifiche normative la giurisprudenza è solita ritenere che non sussista alcun obbligo di
garantire la partecipazione.
Il principio di partecipazione permea tutte le fasi del procedimento. Per quanto la fase inziativa in tutti i procedimenti con
decisione individuale, art. 7 comunicazione d’avvio del procedimento, prima previsto per i soli procedimenti sanzionatori e
disciplinari. La comunicazione contiene le indicazioni necessarie per rendere effettiva la partecipazione: competente, oggetto,
ufficio e persona responsabile, data entro cui concludersi e i rimedi esperibili in caso di inerzia, la data di presentazione
dell'istanza per i procedimenti iniziativa privata e le modalità con cui possibile prendere visione degli atti. Nei procedimenti
ad iniziativa la ricevuta è obbligatoriamente rilasciata al momento della presentazione dell'istanza. Arricchito ulteriormente
con gli strumenti digitali: indicare anche il domicilio digitale dell'amministrazione e le modalità cui accedere al fascicolo
informativo ed esercitare in via telematica le facoltà riconosciute.
Le categorie dei destinatari sono: i soggetti provvedimento finale è destinato a produrre gli effetti diretti; i soggetti tenuti ad
intervenire nel procedimento in base a specifiche leggi di settore; i soggetti, diversi dai destinatari diretti, che possano subire
un pregiudizio, a condizione che siano facilemtne individualbile → evitare che fgranvino eccessivi oneri.
La notizia di avvio è di solito effettuata mediante comunicazione personale, tuttavia se non possibile o troppo gravose
ricorrere alle forme di pubblicità idonee.
Altra eccezione all’obbligo di comunicazione, oltre a quella dei procedimenti generali. Sussistano ragioni di impedimento
derivanti da particolari esigenze di celerità. La partecipazione non del tutto esclusa, ma solo attenuata, permane la facoltà di
intervenire volontariamente nel relativo procedimento ammesso che se ne vanga a conoscenza.
Sempre in ottica di buon andamento, potere di adottare provvedimenti cautelari anche prima dell'effettuazione della
comunicazione. Garanzie partecipative non eliminate del tutto
L’omissione può essere fatta valere in giudizio solo dal soggetto nel cui interesse essa è prevista, nel caso mancata
comunicazione il provvedimento non annullabile se contenuto non diverso. DEquotazione dei vizi procedimentali. Le
disposizioni procedurali non devono essere applicate formalisticamente. L'adempimento superfluo in due eventualità
 Venuto comunque a conoscenza: principio di strumentalità delle forme o di raggiungimento dello scopo
 Non utile al procedimento: principio dio economicità e speditezza → giudizio e ettuato in concreto dal giudice
Comunicazione d’avvio
La giurisprudenza interpretazione restrittiva della categoria dei soggetti individuati o facilmente individuabili. “Non si applica
nei confronti dei soggetti che subiscono meri effetti rilessi dell'emanando provvedimento" e che occorre distinguere tra
situazioni radicanti la pretesa ad essere destinatari dell'avviso di avvio, a portata più limitata, e situazioni radicanti la
legittimazione attiva e l’interesse a ricorrere in via giurisprudenziale, a portata più ampia

Il principio di doverosità nella fase istruttoria

Il responsabile del procedimento

Nella fase istruttoria il principio di doverosità costituisce principio di adeguatezza e come principio di responsabilizzazione. Il
cuore del procedimento ha lo scopo di accertare e apprezzare i fatti rilevanti e di acquisire e compare tra loro gli interessi
L’accertamento riguarda sia l'attività discrezionale sia quella vincolata.
La legge ha indicato le condizioni per realizzare un’istruttoria adeguata e impedire stalli procedimentali. Per ciascun singolo
procedimento amministrativo è previsto un responsabile.
Ha valenza esterna e valenza interna: sia di garanzia, sia dell'efficienza dell'amministrazione. Si supera l'anonimato all’interno
dell'amministrazione con un unico interlocutore qualificato; concorre al buon funzionamento, coordinamento e
concentrazione dell'organizzazione amministrativa, grazie al raccordo tra le diverse unita organizzative
E’ individuato attraverso due tappe
 Ogni amministrazione indica l'unità organizzativa, ossia l'ufficio responsabile dell’istruttoria
 Il dirigente di tale ufficio designa la persona fisica responsabile del procedimento
Individuare anche nell'eventualità in cui il dirigente non abbia adempiuto: sarà lui stesso automaticamente.
L'amministrazione ha poi l’onere di comunicare il nominativo ai partecipanti e a chiunque ne abbia interesse, richiesta. Nel
caso in cui il procedimento si articoli in diverse amministrazioni, sarà previsto un responsabile per ciascuna, anche se il
responsabile dell'amministrazione che assolve un ruolo centrale avrà un compito di coordinamento: principio di buon
andamento
Denomina la fase istruttoria: dirige, guida e coordina le attività altrui
Il soggetto competente ad emanare il provvedimento non può discostarsi dalle risultanze dell’istruttoria se non con
motivazione.
Le numerose competenze del responsabile sono elencate dal legislatore, anche ad una formula di chiusura adotta ogni misura
per l’adeguato e sollecito compimento dell’istruttoria. Serie di adempimenti istruttori prima del privato
 Acquisire d’ufficio documenti attestanti atti, fatti, stati e qualità dell’interessato ha già presso l’amministrazione o
altre
 Parametri accertati
 Privato facoltà di autocertificazione, con controllo successivo del responsabile
 Chiedere rettifica di dichiarazioni o istanze erroneo o incomplete c.d. soccorso istruttorio.
 Divieto di aggravamento del procedimento, salvo straordinarie e motivate esigenze
L’acquisizione di valutazioni tecniche e pareri

L'acquisizione di valutazioni tecniche e pareri è necessaria per l’accertamento e l’apprezzamento dei fatti e la migliore
conoscenza degli interessi pubblici. La valutazione tecnica per accertare e apprezzare la sussistenza di presupposti di fatto
richiesti per l’emanazione.
distinguere tra pareri facoltativi e obbligatori. Vi sono poi i pareri vincolanti: condivisione con l’amministrazione consultiva
del potere di decisione.
Non è sempre facile distinguere tra valutazioni tecniche e pareri: le prime sono composte solo ed esclusivamente da soggetti
titolari di particolari conoscenza; le seconde non dati obiettivi, ma opinabili, l’utilizzo di indicazioni tecnico-scientifiche che
non conducono ad un risultato univocamente accettato.
La disciplina mira a soddisfare esigenze di semplificazione ed efficienza, con meccanismi volti a superare stalli procedimentali
nel caso di silenzio dei soggetti tenuti a fornirli. Decorso inutilmente il termine, di solito di 20 gg, procede
indipendentemente. Quando valutazioni tecniche non entro 90 gg o altro termine previsto, ricorrere a valutazioni di altra
autorità con pari competenza. Diverso regime imprescindibile l’acquisizione nel procedimento amministrativo delle
valutazioni tecniche.
I due meccanismi non operano per amministrazioni per la tutela ambientale, paesaggistico-territoriale e della salute dei
cittadini. mai fare a meno dei pareri o delle valutazioni tecniche.
Tuttavia non esiste in Costituzione una rigida gerarchi predeterminata di valori e interessi, come precisato dalla Consulta,
richiede un continuo e vicendevole bilanciamento tra principi.
L’eccezione è difficilmente giustificabile nello specifico caso delle valutazioni tecniche, perché di regola non prevede non si
prescindere dall’atto endo-procedimentale non espresso, bensì sostituirlo con un altro organo di pari qualificazione

Conferenza dei servizi

Spesso nella fase istruttoria necessità di coordinare e contemperare interessi pubblici. Plurime sono le modalità di ingresso
degli interessi pubblici nel procedimento: intervento obbligatorio; attraverso un intervento volontario; mediante una
conferenza di servizi istruttoria.
L'istituto per la forte esigenza di semplificazione, coordinamento, concentrazione e riconduzione ad unità del pluralismo
istituzionale. Rimedio ad alcuni difetti del processo decisionale
In sede istruttoria se si ritiene opportuno effettuare un esame contestuale degli interessi pubblici coinvolti in un
procedimento amministrativo, ovvero in più procedimenti connessi, può indire una conferenza di servizi, anche su richiesta
di un’altra amministrazione coinvolta, oppure del privato. Il procedimento finale non discostarsi dagli esiti
Per i progetti di particolare complessità e per i progetti di insediamenti produttivi di beni e servizi è prevista la conferenza di
servizi preliminare non mutare gli esiti a meno che non sopravvengano significativi elementi
La conferenza può intervenire anche nella fase decisoria: permette il coordinamento e la mediazione degli interessi al fine di
individuare l’interesse pubblico primario e prevalente.
Convocata dall'amministrazione procedente, anche su richiesta dell’interessato, quando la decisione finale è subordinata
all'acquisizione di pareri, intese, concerti, nulla osta o alti atti di assenso comunque denominati, resi da altre amministrazioni
oppure da gestori di beni e servizi pubblici. La determinazione motivata sostituisce tutti gli atti di assenso di competenza delle
amministrazioni.
Può svolgersi in modalità semplificata e asincrona oppure in modalità simultanea o sincrona
1. Manca una vera e propria riunione, comunica in via informatica alcune informazioni, tra cui l’oggetto, alle altre
amministrazioni che entro un dato termine esprimono la posizione
2. Sono presenti contestualmente, anche in via telematica, i rappresentati. Acquisto assenso il cui rappresentante non
ha partecipato ovvero non ha espresso posizione o espresso dissenso non motivato o riferito a questioni non oggetto
della conferenza.
Le amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistica-territoriale, dei beni culturali o della tutela della salute e
della pubblica incolumità posizione privilegiata: possono proporre opposizione al PdC a condizione espresso in modo
inequivoco il dissenso motivato. Mancato raggiungimento di soluzione condivisa davanti al CdM, quest’utlimo potere
sostitutivo
In attuazione dei principi di buon andamento e doverosità nel caso in cui il provvedimento preceduto dall’assenso vincolante,
l’art. 17 bis introdotto rimedio preventivo all'inerzia impedendo che possa avere l’effetto di precludere l’adozione della
decisione finale. Se non comunica entro 30 gg lo si intende acquisito (silenzio assenso orizzontale o endo-procedimentale)
La predeterminazione dei parametri di valutazione

L'istruttoria deve rispettare alcuni principi generali, che forniscono criteri di misura e di valutazione per l'amministrazione.
Diretta applicazione dei principi di buon andamento, imparzialità, trasparenza e oggettività della decisione data dal principio
di predeterminazione dell’azione amministrativa: obbligo di prefissare parametri di valutazione oggettivi e vincolanti prima di
assumere decisioni discrezionali.
Già prima dell'emanazione della l. 241/90 criteri di massima. Ora la regola codificata all’art. 12 l. in base al quale la
concessione di qualsiasi genere di ausili finanziari e l’attribuzione di vantaggi economi a privati o pubblici è subordinata alla
predeterminazione e pubblicazione di criteri e modalità.
Le decisioni possono essere in varia maniera condizionate previamente. Alcune volte sono le amministrazioni diverse da
quella tenuta all'emanazione del provvedimento a svolgere funzioni di indirizzo e direzione. Altre volte è la stessa
amministrazione procedente, c.d. autolimite. Tuttavia accento più silla connotazione negativa di limite alla discrezionalità che
sul carattere positivo di funzione propulsiva, il quale invece deve essere adeguatamente valorizzato. Preferibile parlare quindi
di predeterminazione

L’uso della tecnologia digitale

Agire sempre mediante strumenti telematici e informatici. Soddisfa sia il principio di buon andamento sia il principio di
imparzialità, declinato come oggettività. Riduzione della tempistica per operazioni meramente ripetitive e l'esclusione di
errori umani.
Tecnologia impiegata non solo per sperimentare forme diverse di esternazione della volontà, oppure di partecipazione, ma
anche per affidare la formazione della decisione. Va assicurato il giusto bilanciamento tra efficienza e la garanzia delle
situazioni soggettive coinvolte. Sempre accompagnarsi dal rispetto dei principi del giusto procedimento e trasparenza,
processo opaco di elaborazione della decisione.
Per scongiurare questi problemi alcuni ordini giuridici hanno fornito una risposta di tipo normativo. In Italia è il giudice
amministrativo ad aver dettato la disciplina in materia: la decisione amministrativa automatizzata deve soggiacere ai principi
generali dell’attività amministrativa, pubblicità, trasparenza, ragionevolezza e proporzionalità
Uso algoritmi nel procedimento
Procedura informatica che attraverso algoritmo conduca alla decisione finale ammissibile anche nel caso di attività
discrezionale. Tuttavia rispetto di alcune condizioni: conoscibilità modulo impiegato e criteri applicati, imputabilità della
decisione, verifica di logicità e legittimità, carattere non discriminatorio e motivazione

Il principio di partecipazione procedimentale in istruttoria

L’intervento nel procedimento

Partecipazione permea fortemente la fase istruttoria. Titolo a partecipare non solo i soggetti destinatari della comunicazione
ma anche altri soggetti che entrano volontariamente
La principale distinzione modo di conoscenza dell’esistenza del procedimento. L’art. 9 norma di chiusura ai possibili
inconvenienti causati dalle difficoltà derivanti da una parziale e incompleta attuazione dell’obbligo.
L’art. 9 facoltà d’intervenire nel procedimento a qualsiasi soggetto titolare di interessi pubblici, privati o collettivi, cui possa
derivare un pregiudizio dal provvedimento. Due requisiti
 Titolarità non di un mero interesse di fatto bensì di un interesse giuridicamente rilevante
 Un potenziale danno arrecabile
I portatori di interessi pubblici cui possa derivare un pregiudizio sono le p.a. cge dovrebbero essere interpellate
I portatori di interessi privati sono i tersi, titolari di interessi legittimi oppositivi non destinatari degli effetti diretti e che non
sono destinatari della comunicazione: massima apertura ai privati
Per l’ultima categoria di partecipanti eventuali si parla di portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati, la
sussistenza di un interesse proprio di un gruppo e non di una pluralità indifferenziata e indistinta di soggetti. Occorre che poi
esista un centro organizzativo c.d. associazioni idi comodo
Di regola l’intervento è ammesso fino all’adozione del provvedimento. Tuttavia il principio d’economia e buon andamento
giustifica il mancato esame, da valutarsi caso per caso e da motivare, di interventi giunti a ridosso della decisione. Tale
principio comune contemperato dal giusto procedimento, visione di termini irragionevoli per l’intervento, contenuta in
regolamenti o disposta con specifici provvedimenti, sarà impugnabile assieme all’atto conclusivo
Nei procedimenti amministrativi generali o pianificatori la partecipazione è riconosciuta in modo ampio. Autorità di
regolazione hanno la facoltà di far intervenire tutti i soggetti in grado di dimostrare interesse, anche potenziale. In questo caso
partecipazione valore peculiare: serve a legittimare c.d. legalità procedimentale
Infine alcuni casi le garanzie partecipative sono in grado di assumere una portata ancora più estesa a chiunque voglia
intervenire, indipendentemente dalla titolarità. Funzione di controllo diffuso. Alcuni statuti locali anche ai titolari di interessi
di mero fatto
Partecipazione nei procedimenti regolatori
Modello di ispirazione Usa notice and comment, adottato per l'attività di rulemaking informale. Previso da Administrative
Procedure Act 1946, ricalca il metodo del legislative hearings. L’agency rende noti in anticipo i contenuti (notice) consente di
fornire i commenti (comment) e da conto delle ragioni alla base della decisione. Analogamente in italia, con la deliberazione
di avvio è diffusa una versione preliminare del provvedimento, entro un termine proporre osservazioni da chiunque. Alla fase
di pubblicazione segue la fase partecipatoria con un contraddittorio di tipo cartaceo realizzato per mezzo di osservazioni
scritte sulla proposta di provvedimento

Le garanzie partecipative: facoltà di presentare memorie scritte e documenti; l'istituto del preavviso di rigetto

Nella fase istruttoria tutti i partecipanti al procedimento esercitano le facoltà artt. 10-11. Le medesime sia per le parti
necessarie sia eventuali: presentazione di memorie scritte e documenti; presa visione degli atti del procedimento; stipula di
accordi
La partecipazione è quindi di tipo documentale non diritto di essere ascoltato in contraddittorio, Tale facoltà riconosciuta da
alcune leggi di settore
Nei procedimenti ad istanza di parte particolare istituto, la comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento: c.d. preavviso
di rigetto, che consente un contraddittorio con finalità difensiva-collaborativa. Il responsabile del procedimento ha l’obbligo
di comunicare i motivi impeditivi. Entro 10 gg il privato ha la facoltà di presentare per iscritto osservazioni. La motivazione
precisare le ragioni dell'eventuale rigetto pure di queste osservazioni. Consente all’interessato una tutela anticipata e permette
all'amministrazione una completa valutazione e comparazione degli interessi.
L'istituto ha portata generale per i procedimenti ad iniziativa di parte, esclusi solo i procedimenti concorsuali e in materia
previdenziale e assistenziali. Le ragioni: non vincitori coincidono con la scelta del vincitore, l’ato numero di procedimenti
previdenziali e assistenziali difficilmente gestibile.
Al preavviso non si applica l’art. 21 octies c. 2: non annullabile se il contenuto
Modifica legislativa, nel potenziare gli effetti del preavviso di rigetto, rafforza la garanzie del contraddittorio. Circoscrivere il
potere amministrativo di addurre motivi a rigetto dell’istanza. Una volta annullato dal giudice amministrativo il diniego,
l'amministrazione ha il divieto di reiterare il provvedimento negativo adducendo per la prima volta motivi ostativi che già
emergevano dall’istruttoria a seguito del quale il primo provvedimento è poi annullato. Obbligando così ad esternare tutti i
motivi a fondamento: principi di buona fede e trasparenza

Garanzie partecipative: facoltà di stipulare accordi con l’amministrazione

Altra facoltà conclusione di accordi. Due tipologie

 Accordi integrativi: determinare il contenuto discrezionale e non eliminano la necessità del provvedimento
 Accordi sostitutivi: sostituzione del provvedimento, vuoi di definizione vuoi si conclusione.
Numerosi vantaggi: il rafforzamento del ruolo dei privati, assetto equilibrato degli interessi, garanzie dell’esecuzione
dell’accorso.
Gli accordi sono conclusi in ogni caso nel perseguimento dell’interesse pubblico oltre che senza pregiudizio dei diritti dei terzi
Quanto al regime giuridico disciplina comune alle due tipologie. Gli accordi, stimolati da osservazioni o proposte dei
partecipanti, sono da redigere per scritto a pena di nullità, salvo che la legge non disponga diversamente. Sono sottoposti ai
principi del cc in materia di obbligazioni ma solo alla duplice condizione che siano ritenuti compatibili con l’accordo e in
mancanza di un’apposita disciplina pubblicistica.
Disciplina pubblicistica che non manca di particolari cautele e il suo regime sempre più simile a quello proprio del
provvedimento. Stipula preceduta da una determinazione dell’organo competente a garanzia dell’imparzialità e del buon
andamento; il contenuto dell’accordo non discostarsi da quello dell’accordo sostitutivo; accordi motivati e medesimi
controlli del provvedimento; le controversie sono riservate al giudice amministrativo
Ambito spiccatamente pubblicistico l'eventuale scioglimento da parte dell'amministrazione dal vincolo: potere di recesso
unilaterale in ragione della sopravvenienza di motivi di interesse pubblico, non comportando risarcimento ma indennizzo.
Esistono anche accordi orizzontali con i quali le amministrazioni coordinano i rispettivi ambiti di intervento su oggetti di
interesse comune
Recesso dagli accordi tra p.a.
Omesso rinvio all’art. 11 c. 4 che disciplina il recesso. Talvolta ritenuto non esercitabile poiché amministrazioni in posizione
pari ordinata e nessun interesse può prevalere; talaltra principio di inesauribilità e tratto potere di recesso; talaltra l’omesso
rinvio non come volontà legislativa di divieto ma escludere la tutela indennitaria

Le garanzie partecipative: la facoltà di prendere visione dei documenti → diritto di accesso

L’accesso ai documenti ulteriore facoltà procedimentale (artt. 22 ss). Prima della l. 241/90 segretezza, poi cambio di
paradigma in attuazione dei principi di pubblicità e trasparenza.
Implicitamente ricavabili da disposizioni costituzionali: es. art. 21 libertà di essere informati, art. 97 principio di imparzialità;
anche a livello sovranazionale: art. 15 TFUE, art. 10 CEDU, art. 41 Carta di Nizza
Art. 22 c. 2 accesso ai documenti costituisce principio generale dell’attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione
e di assicurare l'imparzialità e la trasparenza.
Ha ad oggetto documenti, anche grafici, fotografici, cinematografici, informatici, che siano stati creati dall'amministrazione,
oppure siano provenienti anche da privati ma custoditi dall'amministrazione.
L’ambito soggettivo si esercita nei confronti sia delle p.a. sia dei soggetti di diritto privato limitatamente alle attività di
pubblico interesse.
Alcune tipologie di documenti non sono accessibili a tutela di interessi prevalenti: coperti da segreto di Stato o altrimenti
segreti procedimenti tributari e diretti all'emanazione di atti normativi generali, di pianificazione e programmazione per i
quali particolari norme; procedimenti selettivi contenti informazioni di carattere psico attitudinali di terzi. A difesa poi della
sicurezza e difesa nazionale, relazioni internazionali, politica monetaria e valutaria, ordine pubblico, prevenzione e repressione
criminalità, contrattazione collettiva nazionale, vita privata e riservatezza persone fisiche e giuridiche.
Due distinte tipologie
 Accesso partecipativo o procedimentale: tutti coloro che partecipano
 Accesso difensivo o non procedimentale: titolari di interessi giuridicamente rilevanti, interesse diretto, concreto e
attuale, senza che sia in corso un procedimento amministrativo
In questo caso bilanciamento tra gli interessi è particolarmente delicato. Limiti generali all’accesso fare i conti con il
fatto che comunque garantito ai richiedenti l’accesso la cui conoscenza è necessaria per curare o difendere i propri
interessi giuridici. Nella particolare ipotesi rilievo dati sensibili e giudiziari vige il criterio della stretta indispensabilità.
Per i cc.dd. super sensibili criterio della stretta indispensabilità e della parità di rango
La richiesta di visione dei documenti da vita ad un vero e proprio procedimento odi accesso, che si può concludere con
accoglimento o diniego oppure atto di differimento. In goni caso va motivata. All’eventuale inerzia si da significato di
diniego. Accanto alla tutela giurisdizionale vi è anche una tutela rimediale che è fornita dal difensore civico competente per
ambito territoriale o, per le amministrazioni statali, dalle Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi.
La tutela giurisdizionale garantisce protezione adeguata potendo imporre un facere specifico. Il giudice non si limita ad
annullare il provvedimento ma ordina l’esibizione dei documenti.
La normativa anticorruzione nuova tipologia di accesso c.d. accesso civico, per favorire forme diffuse di controllo al
perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche. A vantaggio del singolo i per un controllo
generalizzato. Invece l’accesso civico è accessibilità totale per prevenire la corruzione e la realizzazione di una funzione
democratica.
La richiesta di accesso civico è sganciata da qualsiasi legittimazione. A sua volta l’accesso si distingue in due tipologie
 Semplice relativo ai dati che le amministrazioni hanno l’obbligo di pubblicare, di cui chiunque può richiedere
l’accesso in caso di inadempimento
 Generalizzato: da chiunque indipendente dall’obbligo di motivazione. Non riguarda tutti i documenti in possesso,
ampio elenco di esclusioni: necessario per prevenire un pregiudizio alla tutela di alcuni interessi pubblici e privati
preminenti, richieste manifestamente onerose o sproporzionate, vessatorie o pretestuose, solo da intento emulativo
Il principio di doverosità amministrativa nella fase decisoria: obbligo di provvedere; il termine di conclusione del
procedimento e il silenzio inadempimento

Adottare un atto finale espresso, obbligo di provvedere sussiste indipendentemente dalla fondatezza dell’istanza. PErsino nei
casi in cui la domanda non può essere accolta per manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza.
Obbligo meramente nominalistico se non obbligo di provvedere entro un termine preciso. In assenza di termine specifico 30
gg. La stessa logica anche la previsione normativa di un termine per il compimento degli atti endo-procedimentali. In
obbedienza del principio di certezza temporale il privato deve essere messo nelle condizioni di conoscere il termine: nella
comunicazione di avvio o la ricevuta rilasciata al momento dell’istanza
Se non rispetta l’obbligo si forma il c.d. silenzio inadempimento, grave patologia amministrativa che contrasta sia con
l’interesse pubblico che con quello privato: rinuncia all'individuazione in concreto e alla determinazione del modo migliore
per soddisfare l’interesse pubblico; con l’interesse privato che vanta una pretesa di assistere alla conclusione entro termine
Rimedi: sostitutivi, sanzionatori-disciplinari, indennitari e risarcitori
 Ciascuna amministrazione assegna un potere sostitutivo in caso di inerzia a un singolo dirigente oppure ufficio,
tenuti a concludere nel termine non superiore alla metà di quello originario. DEtermina l’avvio del procedimento
disciplinare a carico del soggetto inadempiente: valutazione della performance individuazione
 Il risarcimento del danno presuppone la prova del danno ingiusto, del comportamento colposo o doloso e del nesso
di causalità. Non può prescindere dalla spettanza di un bene della vita. L'ingiustizia è configurabile solo se il
provvedimento favorevole è stato adottato oppure avrebbe dovuto essere adottato sulla base di un giudizio
prognostico effettuabile sia in caso di adozione di un provvedimento negativo tardivo, sia in caso di inerzia
prolungata. Posto a carico del privato un onere di ordinaria diligenza: delimitare in termini quantitativi il perimetro
del danno risarcibile. La responsabilità acquista concretezza pratica solo se il privato abbia esperito tutte le
incombenze previste per gli strumenti di tutela.
 L'indennizzo per il mero ritardo, da escludere nelle ipotesi di concorsi pubblici, prescinde invece dalla dimostrazione
degli elementi costitutivi della responsabilità extracontrattuale, sufficiente al superamento del termine. L'indennizzo
una riparazione per la mera inosservanza del termine a prescindere che l’istanza fosse o meno meritevole di
accoglimento
 tutela giurisdizionale in forma specifica: può proporre al giudice amministrativo l’accertamento dell’obbligo di
provvedere e se attività vincolata, non margini discrezionali o ulteriori adempimenti istruttori, può pronunciarsi sulla
fondatezza della pretesa.
Critica: il legislatore ha evitato di intervenire sull'unico profilo idoneo ad assicurare al privato un’adeguata tutela attraverso il
silenzio, non ha espressamente qualificato come perentorio il termine di conclusione del procedimento. Il protrarsi oltre i
termini predeterminati non comporta la decadenza del potere di provvedere, ne il provvedimento tardivo è di per se
illegittimo
Conferma del carattere non perentorio dal decreto semplificazioni 2020: le amministrazioni misurino e rendano pubblici sul
proprio sito i tempi effettivi di conclusione per procedimenti di maggior impatto
Se in via generale è pacifico che lo spirare del termine per provvedere non determina conseguenze invalidanti, diverso discorso
nel caso di procedimenti per sanzioni pecuniarie: il termine è perentorio

Il principio di autoresponsabilità privata: silenzio assenso e la Scia

Esigenze di semplificazione o di liberazione nuovo modo di amministrare. Alimento dalla direttiva Bolkestein che ha vietato
limitazioni non giustificate e discriminatorie all’accesso e all'esercizio dell’attività di servizi espressione della libertà di inziativa
economica
Rendono superflua l'emanazione del provvedimento abilitativo.
Il procedimento amministrativo non necessariamente si conclude con un provvedimento espresso. Talvolta accordo
sostitutivo oppure silenzio c.d. significativo. Se il silenzio = provedimento di rigetto si parla di silenzio diniego, se silenzio =
accoglimento si parla di silenzio assenso. Il silenzio significativo, a differenza del silenzio inadempimento, modalità legale di
definizione del procedimento.
Rare ipotesi di silenzio diniego, ben più i casi di silenzio assenso. L'art. 20 carattere generale all'istituto, reale spazio pure nel
contesto di attività assoggettate a disciplina pubblicistica.
Nei procedimenti ad istanza di parte il silenzio dell'ammi nistrazione equivale a un provvedimento di accoglimento della
domanda a meno che la medesima amministrazione, entro il termine di conclusione del procedimento, comunichi
all'interessato un provvedimento di diniego, oppure convochi una confe renza di servizi. Nella domanda presentata all'
amministrazione l'interessato deve dichiarare la sussistenza dei presupposti e requisiti di legge richie sti, in attuazione di un
principio di auto-responsabilità.
Il silenzio-assenso soggiace a un regime simile a quello previsto per il provvedimento: è impugnabile da soggetti terzi
eventualmente lesi e può essere oggetto di annullamento d'ufficio e revoca. Infatti, il silenzio assenso non sopprime il potere
dell'amministrazione di prov vedere, ma pone un rimedio all'inerzia
Continue contestazioni suggerito di recente una generalizzazione del meccanismo previsto originariamente in materia edilizia
e cioè il rilascio da parte dell'amministrazione di un'attestazione che dimostri l'avvenuta formazione del silenzio assenso.
Decorsi inutilmente 10 giorni dalla richiesta di rilascio, l'attestazione dell'amministrazione è sostituita da una
autocertificazione del privato.
La necessità di un documento che attesti il possesso di un titolo è importante nell'attività che il privato intrattiene con i
soggetti terzi (ad esempio, per richiedere un mutuo), visto che questi ultimi non sono disposti ad accollarsi il rischio dell'in
certezza genetica.
Infine, il silenzio assenso è escluso per i procedimenti che coinvolgono inte ressi c.d. sensibili (ambiente, patrimonio culturale
e paesaggistico, difesa nazio nale, pubblica sicurezza, salute, immigrazione), nonché nei casi in cui la disciplina dell'Unione
europea imponga l'adozione di provvedimenti espressi e per procedi menti individuati con decreti del Presidente del
Consiglio, su proposta del Ministro per la funzione pubblica, di concerto con i Ministri competenti. Un pieno e ponderato
esercizio dell'attività di valutazione e comparazione.
Ancora più radicale la logica liberalizzatrice e semplificatrice a segnalazione certificata di inizio attività. Consente ai privati, al
ricorrere di determinate condizioni, di avviare un'attività sulla base di una semplice comunicazione all'amministrazione. Cui
rilascio dipenda esclusivamente dall'accertamento di requisiti e presupposti richiesti dalla legge o da atti amministrativi a
contenuto generale", e che non sia subordinato ad "alcun limite o contingente complessivo o specifici strumenti di
programmazione settoriale". L'attività oggetto della segnalazione può essere iniziata dalla data della presen tazione della
segnalazione all'amministrazione competente (art. 19, comma 2), Come già per il silenzio assenso, anche per la s.c.i.a. la
presenza di interessi c.d. sensibili (tutela dell'ambiente, paesaggio, cultura, difesa nazionale, pubblica sicu rezza, immigrazione,
asilo, cittadinanza, giustizia, finanze) o la necessità di un provvedimento espresso richiesta dalla normativa dell'Unione
europea rende il meccanismo non applicabile.
Permangono controlli pubblicistici bensi ad attività già iniziata: vie tarne la prosecuzione, se essa risulta pregiudizievole o
incompatibile con la disci plina vigente. Ha 60 giorni di tempo dal ricevimento della segnalazione per accertare la sussistenza.
Una volta scaduto il ter mine per l'esercizio del potere di verifica, l'amministrazione può comunque adot tare provvedimenti
inibitori o ripristinatori "in presenza delle condizioni previste dall'articolo 21-nonies" (che disciplina il potere d'annullamento
d'ufficio).
La s.c.i.a. comporta un costo sia per l'amministrazione, che deve adeguare la propria funzione di controllo al rispetto di
termini ristretti, sia per il privato, chia mato ad assumere responsabilità ulteriori rispetto a quelle sussistenti nel caso di attività
legittimata da un provvedimento espresso, sia, infine, per il terzo. Que st'ultimo può sollecitare l'esercizio delle verifiche
spettanti all'amministrazione e, in caso di inerzia, esperire davanti al giudice amministrativo l'azione avverso il silenzio;
tuttavia, il ricorso deve essere presentato nello stesso ristretto termine di 60 giorni

CAPITOLO 7: IL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO

Le funzioni del provvedimento

Il provvedimento come espressione di autorità e come espressione di garanzia

Atto con cui si conclude il procedimento. Costituisce la modalità classica di esercizio del potere dell'amministrazione,
nonstante la tendenza verso l’utilizzo di moduli consensuali, oppure contratti pubblici e ancora silenzio assenso e scia.
L’atto amministrativo per eccellenza: tra atto amministrativo e provvedimento rapporto di genere a specie.
Anche se manca una definizione legislativa la l. 241/90 detta un vero e proprio statuto normativo, recependo i preesistenti
orientamenti giurisprudenziali in tema di efficacia, esecuzione e invalidità. Ma il regime giuridico non solo dal dato positivo,
tuttora frutto di regole giurisprudenziali e dottrinali
L’atto politico

I caratteri distintivi del provvedimento

Il cambiamento nel corso del tempo dei tratti essenziali è un dato fisiologico, che dipende dala posizione occupata
dall’amministrazione nell’ordinamento.
Originariamente quando non era ancora separata dal corpo confuso entro cui venivano esercitate le tre funzioni dello Stato e
la discrezionalità era completamente libera, il provvedimento era caratterizzato da assoluta insindacabilità. Via via con il
limitare e incanalare dell’attività la discrezionalità limitata e quidni risulta controllabile.
Alcuni elementi che in passato si ritenevano contraddistinguere il provvedimento ora sono venuti meno. Ciò in ragione di
un’interpretazione forte del principio di legalità. Uno degli elementi in questione è l'esecutorietà, possibilità di essere posto ad
esecuzione anche contro la volontà, non più tra i caratteri necessari e immanenti, ma potere a se stante che necessità
previsione normativa.
Ancora oggi alcuni caratteri costanti e distintivi: finalizzazione all’interesse pubblico specifico, unilateralità, imperatività,
nominatività, tipicità e motivazione. Un atto amministrativo unilaterale, imperativo, nominato, tipico, motivato e volto a
tutelare in via diretta e concreta un interesse generale individuato dal legislatore.

Finalizzazione all’interesse pubblico specifico, unilateralità e impartivita

Primo carattere necessario è la finalizzazione alla realizzazione di un interesse generale, previamente individuato in via
normativa
L'amministrazione ha il potere di realizzare gli interessi pubblici che le siano stati assegnati come scopi istituzionali anche
attraverso atti consensuali. Ulteriore caratteristica rispetto agli atti consensuali-
Unilateralità imputazione degli effetti giuridici al solo atto dell’amministrazione: emanati dalla sola amministrazione anche se
ciò non esclude la partecipazione.
Non confusa con il carattere dell’imperatività: idoneità a modificare le situazioni giuridiche dei destinatari del provvedimento
a prescindere dal consenso. Non come potere di agire senza il consenso altrui oppure contro il consenso altrui, ma significa
solamente che il consenso qui è irrilevante. Le modificazioni della sfera giuridica non hanno bisogno della collaborazione.
Si è sostenuto che l'imperatività non sarebbe connotato da tale da distinguere il provvedimento dagli altri atti di esercizio del
potere. Non differiscono dagli atti unilaterali con cui sono esercitati poteri privati.
Possibile replicare che le norme attributive di potere sono eccezione nei rapporti privati, mentre regola nelle relazioni tra
amministrazione e privato. Se tutti i soggetti privati sono portatori di interessi giuridicamente equivalenti, esiste un divario
qualitativo tra interessi privati e dell’amministrazione . L'imperatività trova suo fondamento nel principio di prevalenza
dell’interesse pubblico.
Carattere imperativo tutti i provvedimenti: non solo gli atti ablatori ma anche gli atti ampliativi. Vero che i provvedimenti
produttivi di effetti favorevoli presuppongono una preventiva istanza. Nondimeno sono in grado di incidere negativamente
nei confronti di quei particolari terzi che hanno un interesse ad ottenere il medesimo atto ampliativo e non lo ricevono.
Secondo una certa ricostruzione gli atti vincolati non sono provvedimenti imperativi, in quanto meramente ricognitivi dei
diritti degli interessati. In realtà nel caso di atti vincolati l'amministrazione non si limita a verificare la sussistenza ma è titolare
del potere costitutivo dell’effetto, che non deriva dalla legge. La produzione dell’effetto è mediata da un intervento
dell'amministrazione, il provvedimento è indispensabile per la costituzione degli oggetti.
Il legislatore ha fatto esplicito riferimento al carattere autoritativo dei provvedimenti con l’introduzione normativa della
categoria degli atti amministrativi di natura non autoritativa. Agisce secondo le regole di diritto privato, mancano di
autoritatività o imperatività e ad essi è possibile applicare la disciplina pubblicistica e quindi il regime giuridico proprio dei
provvedimenti, pur non essendo essi provvedimenti nel senso proprio. L’opzione di assoggettare alla disciplina di diritto
privato vale unicamente in via tendenziale “salvo che la legge disponga diversamente”

Nominatività e tipicità

Ulteriori caratteri distintivi. Mentre l'imperatività mostra il volto della supremazia, tali sono invece garanzie fondamentali per
il privato
La nominatività comporta che tutte le categorie di provvedimenti siano previamente identificate dalla legge. La tipicità
predeterminazione della legge degli scopo, dell’oggetto, del contenuto e degli effetti di ciascuna categoria di provvedimento.
Si legano al principio di legalità. La nominatività legalità in senso formale, la tipicità in senso sostanziale
La differenza con il diritto privato: autonomia ai privati.
La tipicità non postula a determinazioni rigidamente prefissate, che male concilierebbe con il potere discrezionale. La tipicità
non impone uno schema identico per ogni provvedimento. Il vero problema della tipicità sta nell’individuare il grado di
determinazione minimo necessario di tipizzazione, risposta che di volta in volta viene fornita dalla giurisprudenza
La distinzione tra tipicità e nominatività ben si coglie con le ordinanze provvedimentali di necessità e urgenza. Soddisfano il
principio di nominatività tuttavia deviano dal rispetto del principio di tipicità, hanno contenuti veri e non predeterminati, di
volta in volta stabiliti a discrezione.
La deviazione si giustifica in ragione della natura e della funzione assolta da tali provvedimenti. Situazioni di pericolo
imprevedibili e straordinarie non tipizzate dalla legge. Inoltre dal momento che sono in grado anche di derogare alle
disposizioni di legge vigenti, le norme attributive del potere circoscrivono l’esteso potere e individuano specifiche modalità
procedimentali e termini temporali per gli effetti che non sempre provvisori e temporanei. La giurisprudenza tende poi a
richiedere una motivazione particolarmente approfondita

La necessaria motivazione

Ulteriore elemento è la motivazione. La Corte Costituzionale: il presupposto del legittimo esercizio del potere amministrativo
e un presidio di legalità sostanziale e insostituibile. A differenza di unilateralità, dell'imperatività, della nominatività e della
tipicità, tale elemento si ricava espressamente dal dettato normativo: art. 3.
L’obbligo esisteva già prima della legge, la giurisprudenza del Consiglio di Stato francese lo ha richiesto, sotto comminatoria
del suo annullamento, seguita poi dai tribunali amministrativi germanici, dai giudici inglesi e dal Consiglio di Stato. Tuttavia
non era generalizzato ma solo per talune categorie di atti specie afflittivi.
L’obbligo attualmente imposto ha carattere generale. L’art. 3 “ La motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni
giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria.”. E’ consentita
una motivazione semplificata nel caso in cui si ravvisi la manifesta irricevibilita, inammissibilita, improcedibilita o
infondatezza della domanda → sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo
Molteplici sono le funzioni assolte
 Garanzia di trasparenza
 Razionalità: emanare decisioni ragionevoli
 Persuasione: legittimazione agli occhi del destinatario
 Controllo: consentendo il sindacato giurisdizionale sostanziale
In campo di applicazione tutti i provvedimenti devono essere motivati, compresi quelli vincolati, quelli concernenti
l'organizzazione amministrativa, lo svolgimento dei pubblici concorsi e il personale. Esclusione per gli atti normativi e
generali. Diverso per il diritto dell’Ue, non solo per le decisioni puntuali ma anche per gli atti generali.
Comunque nel nostro ord, da un lato la giurisprudenza amministrativa si mostra incline ad estendere l’obbligo anche nel caso
di atti amministrativi generali, dall’altro lato nei settori c.d. regolati il legislatore ha introdotto esplicitamente un obbligo di
motivazione per gli atti generali
Per i provvedimenti amministrativi esiste un legame rafforzato tra le risultanze dell’istruttoria procedimentale e la
motivazione: l’organo competente ad emanare la decisione, se diverso dal responsabile del procedimento, non può discostarsi
dalle risultanze dell'istruttoria, se non con motivazione. Inoltre esternare anche i motivi alla base dell'eventuale mancato
accoglimento delle ulteriori argomentazioni proposte dal privato a seguito del preavviso di rigetto.
Non risponde ad uno standard fisso e immutabile: varia a seconda del tipo di provvedimento
Se la motivazione risulta da una altro atto dell'amministrazione richiamato nella decisione finale, va indicato e reso disponibile
anche il secondo atto: motivazione per relationem.
Le conseguenze della violazione non assimilabile alla violazione di norme procedimentali e vizi di forma (art. 21-octies non
applicabile)
Inoltre visto che non è un vizio formale, divieto di integrazione della motivazione nel corso del processo amministrativo

Provvedimenti e atti amministrativi

Tra atto amministrativo e provvedimento relazione da genere a specie. Rientrano nella categoria generale anche atti
amministrativi non provvedimentali, meri atti endo-procedimentali. Anche tali atti sono contraddistinti da unilateralità e il
loro carattere unificante è la strumentalità rispetto al provvedimento
Non sono di regola idonei ad arrecare lesione immediata e pertanto esclusa autonoma impugnazione.
Eccezione siano resi atti vincolati idonei a determinare in via inderogabile il contenuto del provvedimento finale, oppure atti
interlocutori che comportino un arresto procedimentale → lesivi della sfera soggettiva e quidni immediatamente e
direttamente impugnabili.
Ai provvedimenti amministrativi si affiancano gli atti amministrativi di natura non autoritativa. Tale categoria a contrario da
quella dei provvedimenti manca di imperatività. Atti eterogenei. Regime in parte pubblicistico e in parte privatistico e sono
sottoposti alle norme di diritto privato solo a condizione che la legge non disponga diversamente
Su versante opposto sempre l’art. 1 della legge dilata il campo di applicazione del diritto pubblico, consentendo di estendere i
principi fondamentali nazionali ed europei all’attività amministrativa anche agli altri soggetti che sono preposti all’esercizio di
attività amministrative. I privati che svolgono attività amministrativa assicurano il rispetto dei principi previsti dalla l. 241/90.
Si tratta spesso di soggetti frutto di privatizzazioni o che intrattengono speciali rapporti strutturali con le amministrazioni
tradizionali.
In definitiva il quadro complessivo in materia di atti giuridici è mobile: vi sono atti di soggetti privati sottoposti ad alcune
regole di diritto pubblico, dall’altro vi sono atti non autoritativi di soggetti pubblici sottoposti ad alcune regole di diritto
privato

La disciplina tipica del provvedimento amministrativo: efficacia ed esecuzione

L’efficacia nello spazio e nel tempo. Il problema dell’irretroattività

Il Capo IV bis della l. detta una serie di prescrizioni di carattere generale in materia di efficacia del provvedimento: è efficace
se risulta idoneo a produrre gli effetti giuridici che gli sono propri.
L’efficacia può incontrare limiti sotto il profilo spaziale. L’efficacia territoriale nell’ambito di competenza. tuttavia la
coincidenza tra competenza territoriale ed efficacia spaziale costituisce solo una regola di chiusura.- Si pensi ai certificati di
stato civile rilasciati dal sindaco o all'incrocio ad un Albo, che derogano al principio di corrispondenza e hanno valenza su
tutto il territorio.
Anche la possibilità da parte di uno Stato di riconoscere i provvedimenti emessi da un altro Stato per consentire all’interessato
di svolgere la stessa attività nel proprio territorio: es. patente di guida
Spesso sono le norme Ue a stabilire il riconoscimento. Si parla di atti amministrativi transnazionali, varie tipologie:
autorizzazioni con effetti transnazionali automatici (es. esercizio attività di assicuraizon); auoriizzazioni nazionai esito di un
procedeimtno composito tra più amministrazioni nazionali e anche talvolta la Commissione; provvedimenti soggetti a
riconoscimento.
Ben più complesso il tema dell’efficacia temporale. Problema dal momento a partire dal quale.
L’art. 21 bis ha tentato di introdurre una disciplina organica, ma non ha enunciato una regolamentazione immanente e cioè
l’obbligo generale di comunicare agli interessati l'emanazione dei propri provvedimenti: comunque desumibile dal principio
di pubblicità.
L’art. 21 bis si limita a stabilire che i provvedimenti limitativi della sfera giuridica dei privati sono recettizi, ossia acquistano
efficacia nei confronti del destinatario con la comunicazione effettuata allo stesso. Due importanti eccezioni: carattere
cautelare ed urgente sono immediatamente efficaci e i provvedimenti limitativi non aventi carattere sanzionatorio possono
contenere una clausola di immediata efficacia.
Di solito i provvedimenti non hanno efficacia retroattiva. Vi sono comunque alcuni che la hanno, data la peculiare natura e
funzione di tali atti. Alcuni provvedimenti amministrativi di secondo grado hanno lo scopo di porre rimedio all’invalidità di
precedenti provvedimenti tramite la loro caducazione o il loro consolidamento (alcuni atti, come l’annullamento d’ufficio).
In ogni caso la retroattività incontra limiti naturali: garanzia del rispetto delle situazioni giuridiche dei terzi, a tutela del
principio di buona fede e legittimo affidamento, e non si può eliminare ciò che è stato compiuto in maniera irretrattabile
L’art. 21 quater c. 2 stabilisce che l’efficacia del provvedimento può essere sospesa, per gravi ragioni e per il tempo
strettamente necessario dallo stesso organo che lo ha emesso o altro organo previsto dalla legge, ciò per esigenze di una
migliore tutela dell’interesse pubblico. Due sono le condizioni per l’esercizio del potere di sospensione: sussistenza di gravi
ragioni, quanto meno inopportuno che un provvedimento emanato continui a svolgere i propri effetti; la provvisorietà dei
suoi effetti, il termine esplicitamente indicato e può essere prorogato o differito per una sola volta, nonché ridotto, non può
essere disposta o perdurare oltre i termini (di regola 12 mesi). La sospensione dell’efficacia è illegittima se manca l’indicazione
di un termine finale

L’esecuzione del provvedimento. Il problema dell'esecutorietà

L'art. 21 quater, comma 1, stabilisce che i provvedimenti amministrativi ef ficaci sono eseguiti immediatamente, salvo che la
legge o il provvedimento medesimo non stabiliscano diversamente: principio di buona amministrazione
L'esecuzione presenta aspetti particolari quando sia necessaria la collaborazione. Distinzione tra efficacia, intesa come
idoneità a produrre effetti, ed esecuzione, e cioè la realizzazione del risultato pratico cui il provvedimento tende. Solo talvolta
il risultato pratico coincide interamente con il suo effetto giuridico. In altre ipotesi richiede un'attività ulteriore
Esempi della prima atti di tipo permissivo, esempi della seconda sono i provvedimenti sfavorevoli.
Rilevante l'esecuzione del provvedimento e, in particolare, l'ipote si in cui manchi la collaborazione dei destinatari della
statuizione. Vero è che per la maggior parte dei provvedimenti l'attività esecutiva è svolta dai soggetti destinatari dei
provvedimenti stessi. L'art. 21 ter stabilisce anzitutto che il provvedimento costitutivo di obblighi debba indicare il termine e
le modalità per l'esecuzione da parte del soggetto obbligato.
Se il soggetto obbligato non fornisce la sua collaborazione, l'ammini strazione, previa diffida ad adempiere, ha il potere di
provvedere all'esecuzione coattiva nelle ipotesi e secondo i modi stabiliti dalla legge. Viene cosi in rilievo l'esecutorietà del
provvedimento amministrativo, che consiste nel potere dell'am ministrazione di portare ad esecuzione i propri
provvedimenti, anche coatti vamente e quindi contro la volontà del destinatario, se necessario, senza necessità di rivolgersi al
giudice. L'esecutorietà consente di operare una netta distinzione tra amministrazione pubblica e soggetti privati.
Il rispetto dei principi generali che innervano lo Stato democratico, dal principio di legalità a quello di tipicità dei poteri
amministrativi, passando attraverso l'istituto della riserva di legge, preclude in genere siano coercitivamente portati ad
esecuzione senza le ga ranzie offerte da un preventivo vaglio in sede giurisdizionale. L’ esecutorietà non è da annoverare tra i
caratteri del provvedimento, potere a sé stante, soggetto anch'esso al principio di legalità. Ai soli casi stabiliti, carattere
eccezionale: ipotesi tassative
Anche l’esecuzione può essere sospesa, per gravi ragioni e per il tempo strettamente necessario

La disciplina tipica del provvedimento amministrativo: validità e invalidità

Per validità si intende la piena corrispondenza a un insieme composito di norme che disciplinano il corretto esercizio del
potere amministrativo. Interesse e rilevanza le fattispecie anormali di invalidità.
Nel caso in cui l’anormalità non sia grave si ha solamente irregolarità, che non produce conseguenze sulla validità ma semmai
ricadute in ordine sanzionatorio a carico del funzionario
L'invalidità si biforca in nullità e annullabilità. L'invalidità è un concetto di diritto positivo, nel senso che la difformità può
essere disciplinata dall’ord. giuridico in maniere differenti, in base alle concrete scelte legislative. L’area dell’invalidità nel
diritto amministrativo è molto più ampia della corrispondente nel diritto privato, normazione pubblicistica quasi sempre di
carattere cogente, sia perché l'invalidità degli atti amministrativi indica la violazione anche di principi e criteri che fungono da
regole all’esercizio del potere.
Mentre il codice civile pone la nullità come regola generale, nel diritto amministrativo è l’eccezione rispetto all’annullabilità

La nullità dei provvedimenti amministrativi

Conquista recente, in un passato più prossimo l’annullabilità era l’unica forma d’invalidità del provvedimento, solo essa è in
grado di soddisfare esigenze d’efficenza e stabilita delle decisioni e la certezza del diritto. Efficacia anche se precaria mentre il
provvedimento nullo non è mai in grado di produrre i suoi effetti.
Alla categoria del nullo si giunge per progressivi aggiustamenti di natura giurisprudenziale, poi codificati nell’art. 21 septies:
catalogo chiuso
Non trovano spazio le c.d. nullità virtuali, derivanti dalla violazione di norme imperativa: annullabilità dell’atto. Le norme
riguardanti l’azione amministrativa sono tutte imperative e la comminazione della nullità pericolosa rispetto ad esigenze di
certezza e stabilita dell’azione.
Per le controversie vale il consueto criterio di riparto della giurisdizione che fa leva sulla situazione giuridica soggettiva
vantata, tranne per la violazione o elusione del giudicato in relazione ai quali sussiste sempre giurisdizione esclusiva
amministrativa.
Nel caso in cui sia il giudice amministrativo a sindacare la disciplina della nullità è condizionata da ragioni di stabilita
dell’attività, prevalenza ad esigenze di certezza. Termine decadenziale di 180 gg proposizione della domanda, tranne per
violazione o elusione del giudicato 10 anni dal passaggio in giudicato. → termine: contradditorio con la teoria generale
L’art. 21 septies: manca degli elementi essenziali, viziato da difetto assoluto di attribuzione, violazione o elusione del giudicato
e altri casi previsti dalla legge. Natura ibrida: vizi tipicamente pubblicistici a cui si affiancano figure patologiche private.
 La prima ipotesi c.d. nullità strutturale: mancanza di uno o più degli elementi essenziali
 Difetto assoluto di attribuzione, ovvero carenza di potere. Distinte vicende: invasione ambiti di spettanza legislativo
o giudiziario; potere che nessuna norma attribuisce; atto sfera di attribuzione settore completamente diverso. La
prima ipotesi irreale, la seconda marginale, giurisprudenza l’assoluta mancanza anziché come carenza assoluta di
potere come ipotesi di annullabilità o neppure problemi di validità per teoria poteri impliciti; terza vicenza irreale.
Più numerose se la categoria inquadrasse il riparto di competenza fra gli enti territoriali
 Provvedimenti emessi in violazione oppure elusione del giudicato. Provvedimenti formali che si pongono in diretto
contrasto con il giudicato.
 Altri casi espressamente previsti dalla legge. Es. atti di attribuzione degli incarichi dirigenziali e consultivi in contrasto
con i limiti stabiliti dalla legge

L’annullabilità

Prevalenza assegnata all’annullabilità per la necessità di garantire stabilita delle scelte dell'amministrazione.
Su un piano astratto e teorico la corrispondenza tra validità ed efficacia non necessaria. Il provvedimento annullabile
potrebbe avere la stessa efficacia del provvedimento valido sino a che non dichiarata l'invalidità, oppure nessuna efficacia in
quanto si discosta da un paradigma normativo, oppure efficacia disponibile da parte dell’autorità che lo ha emesso oppure da
parte del giudice.
Il nostro ord, optato per l’equiparazione degli effetti dell’atto annullabile agli effetti dell’atto valido. Le ragioni sono interesse
alla stabilita dell'attività e nell’evitare che la semplice possibilità di contestazione sulla validità pregiudichi la realizzazione degli
interessi pubblici.
Il regime del provvedimento annullabile è privato della sua rilevanza giuridica e vengono meno gli effetti giudici che ha
eventualmente prodotto retroattivamente.
Annullato dal giudice o dall’amministrazione, o disapplicato dal giudice ordinario, oppure annullato dall’amministrazione in
sede di ricorso amministrativo oppure in sede di controllo
L’annullabilità è determinata dall’illegittimità, parziale o totale. Il suo fondamento principio di conservazione dei valori
giuridici non si comunica alle altre parti, tranne che queste non siano strettamente dipendenti ovvero l’atto non sarebbe stato
emanato senza la parte invalida
L’illegittimità può essere originaria o successiva. Riferimento allo stato di fatto e di diritto esistente dalla sue emanazione.
Irrilevanti eventuali sopravvenienze normative. Uniche deroghe in due evenienze: il provvedimento in origine rispondente
alla normazione regolatrice ma successivamente difforme, oppure norma dichiarata successivamente incostituzionale. In ogni
caso la disciplina sopravvenuta per lo più regolamenta i casi in questione tramite norme transitorie.
L'illegittimità può essere derivata: di per se conforme ma invalido per l’illegittimità degli atti che ne costituiscono il
presupposto

Vizi di legittimità

La legittimità è un valore che non solo emerge a contrario dal sindacato giurisdizionale, ma deve essere perseguito
positivamente.
Punti di contatto con la quadripartizione effettuata in Franza, poi a livello Ue, dove incompetenza, violazione sostanziali,
violazione trattati o qualsiasi regola di diritto relativa alla loro applicazione.
L’art. 113 c. 2 vieta l’esclusione o la limitazione della tutela giurisdizionale contro gli atti dell’amministrazione.E’ sempre
ammessa la tutela giurisdizionale indipendentemente dal tipo di vizio del provvedimento
Distinzione tra i tre vizi di legittimità non solo carattere classificatorio. L’art. 21 octies c. 2 esclude annullabilità provv.
vincolato norme relative a forma o procedura se contenuto non diverso
Ipotesi peculiare d’illegittimità violazione del diritto Ue. Tre le ipotesi in ordine al regime: dottrina e giurisprudenza ritenere
l’atto annullabile per violazione → integrazione ord. Ue con quello nazionale. Tesi minoritaria disapplicazione, in realtà
provvedimento amministrativo privo di reale autonomia. La CGUE riconosce aio singoli ord, la competenza in tema di tutela
giurisdizionale, con limite che non resa impossibile o eccessivamente difficile la difesa in giudizio. Tesi disapplicazione contro
Trattato che prevede esplicitamente termini di decadenza per la contestazione. Infine ipotesi nullità: non configurabile
carenza di potere ne ipotesi art. 21 septies
→ resta onere di una tempestiva impugnazione dell’atto, pena inoppugnabilità

→ La violazione di legge: vizi sostanziali e formali

Contrasto con la fattispecie normativa. In passato una lettura restrittiva, la legge fosse da intendere in senso formale.
Attualmente in maniera oltremodo estensiva tale da ricomprendere oltre gli atti di forza di legge, anche le norme di diritto Ue,
regolamenti amministrativi, gli statuti e talvolta anche le disposizioni costituzionali
La violazione sussistere sia nel caso di violazione di norme prescrittive dei presupposti e condizioni per l'esercizio del potere
amministrativo, sia violazione di norme procedimentali. Questa seconda evenienza considerare la tematica dei visi formali
come contrapposti ai vizi sostanziali.
Per lungo tempo eguale rilevanza dei vizi, poi introdotto il c. 2 art. 21 octies: negare rilevanza illegittimità formale ai fini
annullamento → scissione tra illegittimità e annullabilità, in due ipotesi
 Atti vincolati violazione di norme sul procedimento o sulla forma: contenuto non diverso, talvolta potere ufficioso
del giudice, altre volte onere della amministrazione, altre volte al ricorrente
Problema di esatta individuazione della tipologia di norme la cui violazione genera vizi formali e procedurali. La
giurisprudenza ritenersi nome sul procedimento tutte quelle relative al modo di procedere e alla partecipazione e
norme sulla forma quelle relative ai requisiti formali degli atti endo-procedimentali e del provvedimento finale.
Arduo trovare una chiave interpretativa di tipo sistematico e mai dimenticare che anche se attività vincolata non può
essere omessa la partecipazione quando in grado di contribuire ai corretti presupposti di fatto.
All’interno del catalogo dei vizi formali talvolta anche il difetto di motivazione, dare dimostrazione dell’impossibilità
di diverso contenuto. Tuttavia questo orientamento comporta un’alterazione logica e cronologica dell’ordine tra
procedimento e processo amministrativo: la verifica della ricorrenza delle condizioni di legge per l'emanazione
dovrebbe essere effettuata nella fase procedimentale di sua competenza. Più a monte la motivazione costituisce un
elemento distintivo di ogni provvedimento anche vincolato e presidio di legalità. Conformemente alla
giurisprudenza europea rientrare nella violazione delle forme sostanziali e addirittura motivo d’ordine pubblico da
sollevarsi d’ufficio dal giudice. Il difetto di motivazione all’interno dell’eccesso di potere
 Anche per atti discrezionali per sola ipotesi di omissione della comunicazione avvio.
La dequotazione dei vizi formali o procedimentali, e in particolare la mancata comunicazione, svuota le garanzie
procedimentali e le sottostanti istanze di pubblicità e trasparenza. Atto che è in corso un processo di ripensamento dell’intera
tematica. Il decreto semplificazioni 2020 disposizione in esame, non si applica al provvedimento viziato per omesso preavviso
di rigetto, la violazione costituisce sempre un vizio sostanziale e mai formale

→ L'incompetenza relativa

Le norme di organizzazione ripartiscono la competenza fra una pluralità di organi sia per esigenza di divisione e
razionalizzazione, sia a garanzia del privato. Pacifico che l’atto adottato invadendo le prerogative di un organo della medesima
amministrazione cui appartiene l’organo che ha emesso l’atto è annullabile, non altrettanto chiara la qualifica da assegnare
all’atto emesso da un organo appartenente a un ente diverso da quello titolare della relativa attribuzione. Amministrazioni
diverse godono di attribuzioni in relazione a poteri simili, o attribuzioni connesse.
Da ritenere che se l’organo incompetente ha competenza ad adottare altre determinazioni nell’ambito del medesimo settore di
attività, incompetenza conme relativa e non assoluta. L’incompetenza assoluta solo se il provvedimento da
un'amministrazione che non ha alcuna attribuzione nel settore di riferimento.
La giurisprudenza applica l’art. 21 octies c. 2 qualora vincolato e non cambiato il contenuto
Ritenere che il vizio di incompetenza abbia carattere sia preliminare, sia assorbente rispetto agli altri vizi di legittimità fatti
valere nel processo. Il giudice deve esaminare prioritariamente il vizio di incompetenza e risulta assorbito degli altri vizi
dedotti

→ L’eccesso di potere

Tramite produttivo delle regole di disciplina del potere discrezionale.

Originariamente fu identificato come straripamento di potere, dall’ord. francese principio di divisione dei poteri di
Montesquieu.
Fu poi il Consiglio di Stato francese a modificare ulteriormente il significato, allontanando la figura da quella di
straripamento di potere, quest’ultima al vizio di incompetenza assoluta. La giurisprudenza eccesso di potere come sviamento
di potere, uso di un potere discrezionale per una finalità differente rispetto a quella fissata dalla norma attributiva del potere.
Infine l’ord. non indifferenziato potere di cura dell’interesse pubblico ma conseguimento di una specifica finalità.
Mezzo per consentire il sindacato sulla scelte discrezionali dell'amministrazione: ampliare il campo di tutela giurisdizionale.
Illogicità e irragionevolezza. L’indagine sulla legittimità comportava anche l’indagine sulla giustizia del provvedimento.
L’allargamento partendo dal fatto che le ipotesi acclarate di diritto sviamento sono rare, perché non risulta agevole dimostrare
gli scopi dissimulati. La giurisprudenza ha creato le c.d. figure sintomatiche dell’eccesso del potere a fini di una più ampia
garanzia, per portare all'interno del vizio anche alcune situazioni anomale ma non riconducibili con immediatezza a tale vizio
e quidni per ampliare il proprio sindacato sulla discrezionalità pur rimanendo all’interno della giurisdizione di legittimità.
Via via le figure sintomatiche divenute autonome ragioni di vizio. Negli anni 50 l’eccesso doi potere configurazione raffinata.
Vizio della funziona amministrativa come attività giuridicamente rilevante nella sua interezza. La potestà nel suo complesso a
non essere esercita secondo lo schema normativo.
Accogliere l’idea che la violazione dei principi non scritti comporti di per se l’illegittimità per eccesso di potere. Attualmente il
giudice non solo le singole figure di eccesso, ma sempre più spesso tende a fare a meno delle figure sintomatiche, svolgendo
verifica diretta di alcuni principi generali. L’eccesso di potere si erge a controllo di ragionevolezza, logicità, e congruità
dell’agire amministrativo. Deduce, senza possibilità di prova contraria, la sussistenza di una scelta discrezionale scorretta e
quidni illegittima. Consente oil passaggio dal principio di legalità formale al principio di legalità sostanziale.
L’eccesso di potere dunque figura aperta e figura eminente giurisprudenziale.
Il sindacato sull'eccesso di potere è così la sende di effettiva precisazione delle regole giuridiche che vincolano l’esercizio del
potere discrezionale

Gli strumenti rivelatori dell’eccesso di potere

Nello svolgere il sindacato da un lato verifica il rispetto dei principi generali e dall’altro continua a far largo uso di tali figura
che si caratterizzano proprio per ledere i principi generali. Strumenti a disposizione del giudice amministrativo per la
rivelazione del vizio, partendo dalle figure sintomatiche per approdare alla violazione diretta dei principi generali.
 Errore o travisamento dei fatti;: non solo obbligo di acquisire e ponderare tutti gli interessi ma anche l’obbligo di
conoscere e valutare i fatti rilevanti.
 Travisamento quando l'amministrazione assume a presupposto del provvedimento una situazione fattuale
difforme da quella reale
 Figura dell’errore si intrinseca strettamente con quella dell'illogicità: inattendibile, irrazionale e illogico il
criterio seguito
 Difetto di istruttoria. Se incompleta non ha verificato tutti gli elementi della fattispecie
 Difetto di motivazione: carattere distintivo del provvedimento. non può essere considerato una violazione di
carattere formale. Il difetto di motivazione verifica del corretto esercizio del potere, quando non ha esternato in
modo completo le ragioni della scelta discrezionale. Non è sufficiente sia obiettivamente ragionevole ma occorre
anche che le ragioni siano rese manifesta. Non può inoltre limitarsi a espressioni vaghe o formule stereotipate
Chiaro legame tra difetto di motivazione e di istruttoria. la motivazione viziata si lega quasi sempre a un vizio
nell’accertamento dei fatti, la cattiva percezione si riflette sulla complessiva motivazione
Altrettanto chiaro il legame tra difetto di motivazione e contraddittorietà, il discostarsi da atti endo-procedimentali può
legittimamente avvenire solo se adeguatamente motivato
 Contraddittorietà: può sussistere all’interno dello stesso provvedimento oppure tra diversi. La prima ipotesi non vi è
coerenza tra le parti dello stesso atto. La seconda, c.d. contraddittorietà istrinseca, non solo tra due provvedimenti
collegati ma anche tra un provvedimenti per i suoi atti preparatori, oppure tra un provvedimento e un previo atto
amministrativo generale
Il divieto di contraddire applicazione del principio di coerenza e rafforza il principio di legittimo affidamento.
L’amministrazione può discostarsi dai precedenti a condizione che ci sia una adeguata motivazione
 Disparità di trattamento: emana provvedimenti tra loro diversi in relazione a fattispecie assolutamente identiche
senza fornire alcuna giustificazione. Sussistere due distinti presupposti
 Perfetta identità di situazioni giuridiche soggettive o oggettive
 Riconducibilità dei due provvedimenti amministrativi nell’ambito di un potere discrezionale
Non sempre la giurisprudenza applica rigidamente la regola dell’assoluta identità, specie per procedimenti di
assegnazione di concessione, altrettanto generale regola della parità di trattamento tra gli aspiranti all'assegnazione del
bene o del servizio
 Ingiustizia manifesta: evidente è il legame tra la manifesta ingiustizia e i principi generali, specie con riguardo ai
principi di ragionevolezza e proporzionalità

La violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità come causa diretta di eccesso di potere

Si è affiancata e talvolta sostituita alle figure sintomatiche dell’eccesso di poter. I principi generali sono divenuti lo strumento
per consentire all'amministrazione e al giudice di valutare gli effetti della decisione, essi permettono al giudice di effettuare un
sindacato che giunge al cuore della scelta amministrativa e di indirizzare anche la successiva attività.
Particolare rilevanza il principio di ragionevolezza. Vieta di adottare atti illogici, incongrui e incoerenti, Ragionevolezza intesa
come rispondenza a un canone di misura comunemente riconosciuto normale. Al suo interno convergono altri principi
generali come imparzialità, uguaglianza e buon andamento. Spesso arriva a valutare l’essenza delle scelte. Resta ferma la non
eludibile esigenza di separazione della funzione amministrativa da quella giurisdizionale. Il giudice non deve oltrepassare la
verifica sulla ragionevolezza e sull'attendibilità delle precedenti valutazioni, ne elaborare propria regola tecnica
Il principio di proporzionalità d’origine tedesca e nel diritto italiano dall’Ue. Proporzionalità significa che nell'adottare
provvedimenti lesivi dei privati deve raggiungere il massimo utile con il minimo sacrificio possibile per i privati, in quanto la
semplice presenza di un interesse pubblico non basta a giustificare la legittimità. Rispetta il principio di proporzionalità il
provvedimento idoneo a raggiungere lo scopo pubblico da realizzare (idoneità); che costituisca la soluzione più mite mediante
il minino sacrificio (necessarietà); ponderazione armonizzata e bilanciata degli interessi in gioco (adeguatezza e
proporzionalità in senso stretto)
Il sindacato è molto spesso intrecciato al sindacato sulla motivazione. Fornire un’adeguata motivazione anche dimostrare che
è stata effettuata una ponderazione dell’interesse in gioco e che il fine di tutela non poteva essere altrimenti perseguibile
La proporzionalità va osservata anche nell'emanazione di atti amministrativi generali

I provvedimenti amministrativi di secondo grado

Si caratterizzano per avere ad oggetto precedenti provvedimenti amministrativi oppure ipotesi di silenzio assenso. Attraverso
un potere di revisione
L'inoppugnabilità produce conseguenze sul piano dell’efficacia, in quanto gli effetti sostanziali sono definitivamente
inattaccabili. La ragione esigenza di permettere all’amministrazione di procedere speditamente, senza restare esposta al rischio
di impugnative
L’amministrazione può invece rimettere in discussione l’assetto degli interessi anche dopo: tramite annullamento d’ufficio o
revoca.
Alla base la tutela costante dell’interesse pubblico. Tuttavia può risultare problematica per le situazioni giuridiche soggettive
sorte con un provvedimento di primo grado e per il conseguente affidamento.
La dottrina suggerito alcune classificazioni
 Atti di ritiro: annullamento, revoca e abrogazione
 Atti di convalescenza: convalida, ratifica, sanatoria
 Atti di conservazione: consolidazione, acquiescenza, conversione, conferma
Altri preferiscono distinguere, dal punto di vista funzionale, il riesame (conferma, convalida e annullamento d’ufficio) dalla
revisione (sospensione, revoca e proroga)
Per lungo tempo espressione di autotutela amministrativa co n la precisazione che non esercita una forma di tutela in senso
tecnico ma tutela dell’interesse pubblico.
Attualmente gli artt. 21 quinquies e nonies codificano i più importanti provvedimenti di secondo grado: la revoca,
l’annullamento d’ufficio e la convalida. Assimenta alla già analizzata sospensione vengono tipizzati e non più lasciati alla
elaborazione giurisprudenziale e dottrinale

L’annullamento d’ufficio

Sorto durante la Rivoluzione francese. La storia recente fissazione di limiti e condizioni sia per i presupposti sia per i modi di
esercizio. Serie di tentativi di riequilibrio della relazione tra privato e amministrazione.
L’art. 21 novies stabilisce che il provvedimento illegittimo può essere annullato d’ufficio per ragioni di interesse pubblico. I
presupposti: l'accertamento dell'illegittimità e l’esistenza di un interesse pubblico all’annullamento, interesse attuale e
specifico diverso dal ripristino della legalità.
Anche per l'annullamento d’ufficio vale la regola esistente per l’annullamento giurisdizionale con riferimento ai vizi formali:
art. 21-octies c. 2
Il potere di annullamento d’ufficio è discrezionale. a seconda delle circostanze concrete potrebbe essere opportuno tenere in
vita l’ato, può tuttavia avere conseguito il suo scopo istituzionale la sua eliminazione potrebbe provocare inconvenienti
maggiori rispetto alla conservazione. L’articolo richiede di tenere conto anche degli interessi dei destinatari e dei
controinteressati e quidni degli effetti che ha prodotto e del legittimo affidamento
Il potere id annullamento mantiene il suo carattere discrezionale anche per contrasto con il diritto Ue. tuttavia la
giurisprudenza europea ha precisato che in circostanze del tutto particolare l’amministrazione nazionale è obbligata a
riesaminare una decisione. Quattro le condizioni richieste
 Disponga del potere di ritornare sulla decisione
 Decisione definitiva a seguito di una sentenza nazionale ultima istanza
 Detta sentenza alla luce della giurisprudenza Corte successiva alla medesima risulti fondata su interpretazione errata
del diritto Ue senza che la Corte sia stata adita in via pregiudiziale
 L’interessa si sia rivolto all’amministrazione immediatamento dopo essere stato informato della giurisprudenza.
invero altre situazioni in cui l’annullamento d’ufficio sarebbe dovero. Illegittimità dichiarata con sentenza giudice ordinario
passata in giudicato, ovvero annullamento in sede giurisdizionale o amministrativa di atti presupposti rispetto a quello di cui
tratta, oppure un'invalidità rilevata in sede di procedimento di controllo successivo
Ulteriore corollario, l’amministrazione non ha neppure l’obbligo di attivarsi di fronte a una richiesta del privato di
sollecitazione di tale potere. Tuttavia il principio di leale collaborazione impone di procedere quantomeno a prima sommaria
deliberazione dalla quale semmai potrà scaturire l’apertura del procedimento d’ufficio.
Nel bilanciamento tra gli interessi pubblici e privati ruolo rilevante il fattore temporale: principio di certezza del diritto e
tutela dell'affidamento.
L’art. 21-nonies avvenire entro un termine ragionevole, nel caso specifico di provvedimenti di autorizzazione o di
attribuzione di vantaggi economici vincolato in maniera rigida ad un termine mai superiore a 12 mesi. Dal momento che in
assenza di buona fede non vi è alcun affidamento non vale il termine.
Il provvedimento di annullamento assume la stessa forma e segue lo stesso procedimento che aveva portato all’emanazione.
La comunicazione d’avvio necessaria.
Particolare ipotesi degli atti che importano indebite erogazioni di denaro pubblico destinate a protrarsi nel tempo. L'interesse
di annullamento non necessità di specifica valutazione e conseguente esternazione: ne espressa motivazione di un interesse
pubblico specifico ne una valutazione della posizione dei destinatari.
Gli effetti eliminazione della rilevanza con la caducazione degli effetti prodotti dall’atto ex tunc cioè sin dal momento della
emanazione: efficacia retroattiva. distinguere tra effetti demolitori e ripristinatori: i primi venir meno di tutte le conseguenze
prodotte, i secondi ricostruire una situazione analoga a quella verificata se il provvedimento mai emanato. Tuttavia limite
della regola del fatto compiuto per cui gli effetti diventano irreversibili
Graduare la misura demolitoria nei suoi effetti temporali allo scopo di non sacrificare le posizioni consolidate in maniera
eccessiva e ingiustificata
Con riferimento alla diversa ipotesi di annullamento in sede giurisdizionale è stato superato di recente da una parte della
giurisprudenza il dogma dell’efficacia retroattiva, ritenuto di modulare gli effetti della pronuncia
Titolare del potere di annullamento è lo stesso organo che lo ha emanato, oppure altro organo provvisto per legge. Poi il
potere del Governo di annullare, senza limite temporale, a tutela dell’unita dell'ordinamento: potere discrezionale; il governo
in qualità di autorità apicale di tutta l'organizzazione pubblica e richiede delibera del CdM su proposta del Ministro
dell’Interno, parere Consiglio di Stato e esternazione con dPR.
La Corte Costituzionale ha dichiarato illegittimo il potere governativo di annullamento nei confronti degli atti regionali,
inconciliabile con il riconoscimento alle Regioni di un autonomia costituzionalmente garantita. Il potere permane per
Comuni e Province. In ogni caso la sussistenza è giustificata nella sola ipotesi in cui vengano in rilievo materie di competenza
esclusiva dello Stato

La revoca

Dalla revoca distinte fattispecie mediante le quali l'amministrazione ritira un provvedimento favorevole come specifica
conseguenza della condotta del destinatario. L’atto non dipende da valutazioni di opportunità ma conseguenza vincolata
della violazione della legge: non problema indennizzo.
Invece la ragione di revoca, ha carattere discrezionale, sta nella necessità che l’assetto dei rapporti amministrativi risponda
perennemente all’interesse pubblico. Se il perdurare della loro vigenza non appaia conforme all’interesse pubblico. Si elimina
un atto valido ad efficacia durevole che continua a dispiegare i proprie effetti, facendone venire meno l’efficacia
L’art. 212 quinquies trova il fondamento, non in una legge che di volta in volta lo legittimi. Sempre ineliminabile conflitto tra
esigenze di flessibilità e esigenze di stabilità delle posizioni giuridiche soggettive: potere generale molto penalizzate per il
privato. Introdotto quindi obbligo di indennizzo
Tre distinte condizioni per l’esercizio del potere
 sopravvenuti motivi di interesse pubblico, eventualmente mutamento quadro normativo (sopravvenienza di diritto)
 Mutamento della situazione di fatto: non prevedibile al momento dell’adozione (sopravvenienza di fatto)
 Nuova valutazione dell’interesse pubblico originario: espressione del c.d. ius poenitendi, valuta nuovamente la stessa
situazione e si pente della valutazione primaria. La revoca c.d. penitenziale suscita qualche dubbio per la sua forte
incidenza sulle situazioni giuridiche cui l’atto di primo grado ha dato vita; per questo previsto che la revoca basata su
una nuova valutazione dell’interesse pubblico non sia applicabile ai provvedimenti di autorizzazione e di attribuzione
di vantaggi economici
Decorrenza degli effetti: determina inidoneità di produrre ulteriori effetti, generale irretroattività dei provvedimenti
amministrativi, sia per la certezza del diritto
La competenza a disporre è dello stesso organo che lo ha emanato o altro organo previsto per legge. Seguito lo stesso
procedimento del procedimento di primo grado
Potere ampiamente discrezionale, deve essere rispettoso dei principi generali di tutela della buona fede e lealtà nei rapporti tra
privati e amministrazione, imparzialità, ragionevolezza e proporzionalità. Inoltre anche se la legge tace sul punto deve tenere
conto degli interessi dei destinatari e controinteressati. Revisione sempre preceduta da un confronto procedimentale.
Nel caso comporti pregiudizi in danno ha obbligo di indennizzo, posto a tutela del legittimo affidamento. La previsione
unicamente nel caso di revoca di indennizzo potrebbe indurre ad annullare d’ufficio ma la giurisprudenza fornisce rigorose
argine all'impiego scorretto.
Particolare è la disciplina della misura dell'indennizzo: se la revoca incide su rapporti negoziali. Due limiti all'indennizzo
 Parametrato solo al danno emergente
 Deve tenere conto sia dell’eventuale conoscenza o conoscibilità della contrarietà dell’atto amministrativo all’interesse
pubblico, sia dell'eventuale concorso dei contraenti o altri soggetti all’erronea valutazione

La convalida

In linea generale preferibile emendare l’atto e i suoi effetti piuttosto che rimuoverlo. L’art. 21 nonies c. 2 dispone che è
sempre fatta salva la possibilità di convalida, se sussistono ragioni di interesse pubblico e purché si rispetti un termine
ragionevole. Rimozione del vizio che inficia. Circa la decorrenza l’opinione prevalente è della retroattività, se non retroagisse
inutile e si avrebbe vicenda uguale alla sostituzione. Alla base del principio di economicità.
Non vi sono solo ragioni di economia. Nel caso di provvedimento favorevole va a vantaggio anche del privato, perché altera in
misura minore possibile l’assetto degli interessi consolidato e permette di mantenere fermo il provvedimento nel caso in cui il
pregiudizio per l’interesse pubblico al suo mantenimento sia di gran lunga inferiore a quello all’annullamento dello stesso: in
rilievo esigenze di stabilità e il principio di leale collaborazione
 CAPITOLO 8: L'ATTIVITÀ CONTRATTUALE DELLE P.A.

L'attività di diritto comune e la specialità delle p.a. contraenti

Ove non si esercitino poteri autoritativi operano le regole del diritto comune. Nella realtà però le norme in materia di
obbligazioni e contratti molteplici deroghe e integrazioni da leggi speciali.
Se si rinvengono indicazioni sull'alternatività degli istituti di diritto pubblico e privato nell’iniziativa economica, non significa
che vi sia perfetta fungibilità
Sostanziale diversità attiene al contrasto tra autonomia dei negozi privati e predeterminazione dell’esercizio dei poteri
amministrativi.
In tempi più recenti teoria del contratto ad evidenza pubblica. Fattispecie complessa ma unitaria in cui coesistono alcuni
comportamenti in atti amministrativi, altri in atti privati. Le decisioni relative alla definizione del concreto fine da
raggiungere, l'individuazione del contraente e la stipulazione del contratto sono atti amministrativi, il cui contenuto seppur
discrezionale è mai completamente libero.
La previsione di una fase ad evidenza pubblica risponde ai principi di legalità, buon andamento ed economicità, ogni
segmento dell’iter procedimentale sottoposto a controlli di autotutela e giurisdizionale. Il fine ultimo è quello di individuare il
giusto contraente
Il contratto d'appalto vero e proprio rimane negozio giuridico privato, con la conseguenza che lo svolgimento del rapporto,
salve alcune disposizioni speciali, è soggetto ai principi generali del cc.
Il procedimento ad evidenza pubblica considerato collegamento tra autonomia negoziale e funzione amministrativa alla cui
realizzazione il contratto è strumentale

La procedura di evidenza pubblica

Svolgimento di un complesso iter procedimentale, articolato sostanzialmente in 4 fasi

 Deliberazione a contrarre. Finalizzata a individuare le ragioni intende addivenire alla stipulazione di un certo tipo di
contratto o all’affidamento di una concessione, viene programmato l’onere complessivo, il contenuto e il criterio di
scelta → primaria importanza della fase di programmazione.
L’organo competente è di volta in volta l’organo di vertice delle singole amministrazioni, cui sono rimesse le funzioni
di indirizzo generale. La predeterminazione consiste nell'individuazione del suo oggetto. La stipulazione deve essere
preceduta da una deliberazione indicante il fine, l’oggetto, la forma e le clausole essenziale e le modalità
Il momento deliberativo e quello della stipulazione si distinguono anche sotto il profilo soggettivo: la definzione
modi e fini è un atto di indirizzo di competenza degli organi politici, la fase di concreta attuazione prerogative della
dirigenza pubblica
 Scelta del contraente e conclusione del contratto: procedure dirette ad assicurare individuazione della migliore
offerta, dall’esercizio imparziale dei poteri pubblici, unitariamente dal rispetto della par condicio. Duplice esigenza di
garanzia della concorrenza e ricerca della soluzione più conveniente
 Approvazione del contratto: all’esito della gara viene dichiarata l’aggiudicazione, ed esaurita la successiva fase del
controllo e verifica della regolarità si procede alla stipulazione, in assenza dell'approvazione inefficace
 Esecuzione del contratto: generalmente diritto privato, piano di sostanziale parità, salve disposizioni speciali per
particolari situazioni di preminenza degli interessi pubblici
Principio imparzialità e tutela concorrenza nella scelta contraente
Tutela concorrenza implica anche la capacità dell’impresa di stare sul mercato offrendo prodotti competitivi per soddisfare la
domanda pubblica qualificata. Ampia discrezionalità nell'individuazione dei requisiti tecnici, ancorché più severi rispetto a
quelli stabiliti dalla legge. Al giudice limitato un sindacato sul rispetto dei principi di proporzionalità, ragionevolezza e non
estraneità rispetto all’oggetto di gara. La declinazione di tale principio anche in una direttiva Ue. Le clausole del bando di gara
concernenti i requisiti di capacità tecnica e requisiti soggettivi devono essere congrue e adeguate rispetto alla tipologia e
all’oggetto dello specifico appalto

L’evoluzione della disciplina sui contratti pubblici

Fino al 1994
Primo intervento legislativo nel 1865: definite le attribuzioni del Ministero dei lavori pubblici in materia e le regole sulla
gestione amministrativa ed economica dei lavori pubblici
Le successive disposizioni introdotte dal legislatore con le quali si è provveduto a disciplinare numerosi aspetti specifici della
materia
Accanto alla legislazione nazionale sui lavori pubblici, dal 1972 legislazione regionale nell’ambito delle competenze attribuite
alle REgioni. Entro i limiti dei principi fondamentali. Particolarmente rilevanti normative del 1980 e seguenti al fine di
combattere fenomeni corruttivi e di concussione nelle procedure degli appalti, nonché misure cautelati nella l. antimafia dal
1965.
La notevole e frammentaria produzione legislativa determinato un quadro normativo non sempre agevole per
l'interpretazione

Influenza disciplina comunitaria e eurounitaria

Gli interessi sostanziali dell’amministrazione a conseguire l’assetto costituzione più conveniente; privati gare caratterizzate
dalla massima pubblicità e rispetto del principio di par condicio.
Secondo aspetto valorizzato da interventi legislativi europei. Appalti pubblici incisivo strumento attraverso cui lo Stato può
intervenire nell’economica, sia funzione anticongiunturale, sia sviluppo industriale. Il legislatore europeo obiettivo di
eliminare le eventuali discriminazioni fondate sulla nazionalita, prospettiva di tutela della libertà di stabilimento e libera
prestazione dei servizi.
Introduzione di un sistema europeo delle procedure per l’aggiudicazione dei contratti pubblici: sia in materia di opere
pubbliche, in materia di pubbliche forniture ed infine di pubblici servizi. Norme derogatorie dettate per gli appalti nei settori
speciali e per le concessioni di lavori e servizi pubblici
Corpus normativo sempre più dettagliato ed efficace, anche attraverso direttive (self executing), con la quale introdotti
strumenti e procedure per assicurare la parità di trattamento. Serie di garanzie di pubblicità, trasparenza e imparzialità

Dalla legge quadro sui lavori pubblici ai codici sui contratti pubblici

Il legislatore nazionale riformare l’interno assetto complessivo della materia

Legge quadro sui lavori pubblici 104/94: garantire la qualità e uniformarsi ai criteri di efficienza e di efficacia, secondo
procedure improntate a tempestività, trasparenza e correttezza, nel rispetto del diritto comunitario e della libera concorrenza.
I cardini fondamentali sono i principi costituzionali dell’imparzialità e del buon andamento ed i corollari della l. 241/90.
Rispettasse il principio generale della legalità sostanziale
La legge quadro oggetto di ulteriori interventi legislativi con i quali si è cercato di affinare progressivamente l’impianto di
fondo dettato dall prima delle leggi sui lavori pubblici. In aggiunta a tali previsioni che disciplinavano i contratti di appalto e
le concessioni di opere pubbliche, si devono annoverare poi il d.lgs 358/92 "Testo unico delle disposizioni in materia di
appalti pubblici e forniture” e il d.lgs. 157/95 “Attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi”
Generale processo di codificazione. Il primo codice dei contratti pubblici emanato con d.lgs. 163/2006, riuniva in un unico
testo tutte le norme in materia di contratti e concessioni di lavori, forniture e servizi pubblici, anche nei settori speciali. La
razionalizzazione indubbia, meno la complessiva semplificazione delle procedure e degli oneri burocratici. Proprio l'interesse
a tale secondo obiettivo indotto a un secondo codice con d.lgs. 50/2016
Codice attualmente vigente ma che anch’esso non ha soddisfatto le pressanti esigenze di semplificazione ed accelerazione.
Con il PNRR delega al Governo per l'emanazione di uno o più decreti legislativi volti a un nuovo codice

Rapporti tra le fonti ed in particolare la legislazione statale e quella regionale dopo la riforma del Titolo V della Costituzione

Al così instabile quadro normativo si aggiungono le fonti normative regionali. Sebbene l’art. 117 prevedesse competenza
concorrente in materia di viabilità, acquedotti e lavori pubblici di interesse regionale, la Corte Costituzionale ha riconosciuto
che lo Stato può comunque imporre alle Regioni il rispetto di norme che siano attuazione di direttive comunitarie e di norme
fondamentali di riforma economico-sociale. Vincolati i principi desumibili dalla legge quadro.
La recente riforma del Titolo V innovato anche la materia della realizzazione delle opere pubbliche introducendo un’analitica
ripartizione delle materie di competenza esclusiva, concorrente e residuale.
L'intervento della Corte costituzionale sebbene i lavori pubblici non possano essere considerati come una vera e propria
materia costituzionalmente rilevante, indubbio che a seconda del concreto oggetto disciplinato è possibile risalire alla potestà
legislativa di volta in volta competente. La realizzazione delle opere di rilevanza nazionale esse debbano essere esercitate a
livello statale. Tale meccanismo originariamente sarebbero state conferite alle amministrazioni locali secondo il principio di
sussidiarietà presuppone tuttavia l’esistenza di un accordo tra le diverse isituzioni: l’esistenza di una leale collaborazione tra
Governo e amministrazioni
Recente conferma nella sent. 16/2021 nella quale si ribadisce che in tema di aggiudicazione di lavori pubblici il legislatore
regionale non può introdurre nome che attengono alla materia della tutela della concorrenza e che si pongano in contrasto
con il codice dei contratti pubblici

I regolamenti, i capitolati e le linee guida

Accanto alla legislazione statale contenuta nei codici dei contratti pubblici, la disciplina di contratti pubblici è stata arricchita
da norme secondarie.
Regolamento di attuazione della legge quadro destinato a completare l'ordinamento generale in materia di lavori pubblici.
La caratteristica di maggior pregio era quella di operare una sostituzione della precedente e frammentaria disciplina in una
prospettiva di unificazione. Dopo il primo codice dei contratti pubblici, dPR 5 ottobre 2021, approvato il nuovo
Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 163/2006
Poi abrogato dal vigente codice dei contratti pubblici che in un impeto di ipersemplificazione aveva ritenuto tali norme
suscettibili di essere sostituite da atti di soft regulation, le linee guida dettate dall’Autorità di regolazione di settore. Più che
una semplificazione l’abrogazione del Regolamento ha portato un aggravio in termini di incertezza per le Stazioni appaltanti e
di rallentamento dei tempi complessivi di aggiudicazione; DEcreto sblocca cantieri 2019 prevista nuova formulazione.
Un’ulteriore fonte capitolati: distinti in generali e speciali
 Generali: le condizioni che possono applicarsi indistintamente ad un determinato genere di appalto o contratto e le
forme da seguire nelle gare; hanno efficacia regolamentare per le amministrazioni statali, mentre altri soggetti non
applicazione obbligatoria ma possibile in via negoziale
 Speciali: prevedono clausole relative a condizioni e prescrizioni, specie di carattere tecnico, che si riferiscono più
particolarmente all'oggetto del contratto; sono divisi in due parti contraenti la specificazione delle prescrizioni
tecniche e la descrizione delle lavorazioni
Mentre ai capitolati generali si doveva riconoscere natura di fonte normativa di rango regolamentare, e le disposizioni in
contrasto venivano sostituite ope legis, i capitolati speciali natura contrattuale
Si diffondono poi le Convenzioni tipo, egualmente vincolati

L’Autorità di regolazione di settore

Garantire l’osservanza dei principi ed in particolare di interporre un organo indipendente ed altamente specializzato ad offrire
delle risposte qualificate ai dubbi interpretativi, istituita apposita Autorità indipendente per la regolazione e la vigilanza del
settore. In un primo tempo Autorita per la vigilanza sui contratti pubblici, successivamente Autorità Nazionale
Anticorruzione (ANAC)
I principali compiti
 Vigilanza sui contratti pubblici
 Vigilanza collaborativa: previa stipula di protocolli di intesa con le stazioni appaltanti
 La regolazione, attraverso l’adozione di linee guida
 L'elaborazione di costi standard
 Funzioni ispettive
 Poteri sanzionatori
 Advocacy

I tipi contrattuali

Definizione di contratti o contratti pubblici, si intendono contratti di appalto o di concessione aventi per oggetto
l’acquisizione di servizi o forniture, ovvere l’esecuzione di opere o lavori, posti in essere dalle stazioni appaltanti, cioè le p.a. o
gli altri organismi di diritto pubblico
Contratti di appalto

Nucleo fondamentale invariato e anzi ricordare la figura di diritto privato abbia tratto origine proprio dal negozio che
l’amministrazione concludeva con i privati.
Secondo l'attuale art. 3 c. contratti pubblici, per appalti pubblici si intendono i contratti a titolo oneroso, stipulati per
iscritto tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici, aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura
di prodotti e la prestazione di servizi
A seconda dell'oggetto definisce come "appalti pubblici di lavori"
 L'esecuzione di lavori relativi a una delle attività di (costruzioni, demolizioni, restauri o manuten zioni di edifici e
fabbricati) cui all'allegato I del codice medesimo;
 L'esecuzione, oppure la progettazione esecutiva e l'esecuzione di un'opera;
 La realizzazione, con qualsiasi mezzo, di un'opera corrispondente alle esigenze specificate dal l'amministrazione
aggiudicatrice o dall'ente aggiudicatore che esercita un 'influenza determinante sul tipo o sulla progettazione
dell'opera.
Oggetto del contratto di appalto di lavori possono essere quindi la sola esecuzione dei lavori pubblici re lativi ad attività di
costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione, restauro e manutenzione di opere e di impianti, anche di presidio e
difesa ambientale e di in gegneria naturalistica, oppure la progettazione e l'esecuzione di lavori pubblici, se condo il modello
dell'appalto c.d. integrato e, infine, i lavori di manutenzione, re stauro e scavi archeologici.
Per la determinazione del corrispettivo due alternativi metodi di quantificazione: quello a corpo e quello a misura. Nel primo
caso, l'opera da realizzare deve essere perfettamente definita in ogni suo dettaglio progettuale, con la conseguenza che durante
la sua esecuzione non deve intervenire alcuna variazione delle linee generali stabilite. Parallelamente, il progetto deve essere
affiancato da un capitolato speciale che in dica con precisione la quantità e la qualità delle operazioni costruttive e dei costi
complessivi. In questa seconda fatti specie vengono fissati nel capitolato prezzi invariabili per ogni unità di misura per ogni
specie di lavoro ed il corrispettivo finale viene determinato in via consuntiva. I contratti possono essere stipulati a corpo
esclusivamente quando le opere sono inequivocabilmente individuate in via preventiva
Sono appalti pubblici di forniture quelli per oggetto l’acquisto, la locazione finanziaria, la locazione o l’acquisto a riscatto,
con o senza l’opzione di acquisito, di prodotti. Può includere, a titolo accessorio, lavori di posa in opera e di installazione.
Sono contratti pubblici di servizi quelli aventi per oggetto la prestazione di servizi

Le concessioni di lavori e servizi pubblici

Concessione di lavori un contratto per iscritto del quale una o più stazioni appaltanti affidano l’esecuzione di lavori, ovvero la
progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori, ovvero la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei
lavori, ad uno o più operatori economici riconoscendo a titolo di corrispettivo il diritto di gestire le opere o tale
accompagnato da un prezzo, con assunzione del rischio operativo alla gestione. Per concessione di servizi si intende a titolo
corrispettivo unicamente il diritto di gestire i servizi ad oggetto o tale accompagnato da un presso, con assunzione del rischio
La concessione di lavori pubblici sistema di realizzazione delle opere pubbliche indiretto. Oggetto complesso, ricomprendere
la fase progettuale, esecutiva nonché gestionale funzionale ed economica
La differenza tra la concessione di costruzione e gestione rispetto alla concessione di pubblico servizio: nel primo l’oggetto è
l’esecuzione dell’opera pubblica della gestione da cui si ricava l’utilitas, al contrario nella concessione di pubblico servizio è
l’erogazione della prestazione convenuta con il gestore a costituire l’oggetto della concessione
Maggiore trasparenza, proporzionalità e parità di trattamento soprattutto nella fase di individuazione del soggetto
concessionario
La fase di scelta sorta di procedura concorsuale: offerta economicamente più vantaggiosa sotto il profilo della validità tecnica
e della convenienza economica
Originariamente espressione dell'esercizio dei poteri autoritativi, dispositivo unilaterale. Allo stato attuale forma pienamente
contrattuale
Per la definizione del corrispettivo l’unico modello previsto è quello della costruzione ed esercizio, consiste unicamente nel
diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente tutti i lavori realizzati. Quando tali da far motivatamente
ritenere che la semplice gestione insufficiente a garantire l’equilibrio può essere prevista la corresponsione di un prezzo
integrativo
Il concessionario assume l’obbligo di appaltare a terzi non meno del 40% già assentite entro 30 giugno 2002, assentire
successivamente le amministrazioni possono imporre di i affidare a terzi appalti corrispondenti ad una percentuale minima
del 30%
Il corretto equilibrio economico e finanziario può stabilire che la concessione abbia una durata superiore a 30 anni.
Nell’ipotesi in cui degli eventuali interventi dell’amministrazione vadano ad incidere sull’equilibrio economico-finanziario è
previso si debba procedere con una revisione del piano medesimo, anche tramite proroga dei termini di scadenza. In
mancanza della revisione il concessionario può recedere e acquista il diritto di rimborso per le opere realizzate e degli oneri
accessori
Differenze tra appalto e concessione
La consolidata giurisprudenza CGUE afferma che la differenza sta nel corrispettivo della fornitura di sevizi: un appalto
pubblico di servizi comporta un corrispettivo che è pagato direttamente dall'amministrazione al prestatore di servizi, mentre
in presenza di una concessione di servizi allorquando le modalità di remunerazione pattuite consistono nel diritto del
prestatore di sfruttare la prestazione e implicano l’assunzione del rischio. Anche secondo il Consiglio di Stato l’elemento
qualificante è costituito dal trasferimento del rischio economico/operativo

Il partenariato pubblico privato

Riferimento a forme di cooperazione tra poteri pubblici e soggetti privati, con lo scopo di finanziare, costruire e gestire
infrastrutture o fornire servizi di interesse pubblico
Il codice offre una definizione di partenariato all’art. 3 “il contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto con il quale una o
più stazioni appaltanti conferiscono a uno o più operatori economici per un periodo determinato in funzione della durata
dell’ammortamento dell’investimento o delle modalità di finanziamento fissate, un complesso di attività consistenti nella
realizzazione, trasformazione, manutenzione e gestione operativa di un’opera in cambio della sua disponibilità, o del suo
sfruttamento economico, o della fornitura di un servizio connesso all’utilizzo dell’opera stessa, con assunzione di rischio
secondo modalità individuate nel contratto, da parte dell’operatore”. Tipologia contrattuale aperta
I ricavi di gestione possono provenire non solo dal canone riconosciuto dall’ente concedente ma anche da qualsiasi altra
forma di contropartita economica. Si distingue così il PPP dalle c.d. opere fredde, che non hanno una rilevanza
imprenditoriale tale da produrre ritorni diretti, e dalle c.d. opere calde, che hanno una rilevanza imprenditoriale poiché
suscettibili di produrre redditività futura e i costi di investimento possono essere armonizzati con i flussi di cassa derivanti
dalle gestione economica. Il trasferimento del rischio in capo al partner privato, per l’intero periodo di gestione dell’opera, del
rischio di corruzione, del rischio di disponibilità o di domanda
Nell'ottica dell'equilibrio economico generale dell'affare, la norma prevede che gli eventuali rischi, incidenti sui corrispettivi,
derivanti da fatti non im putabili all'operatore economico: l'amministrazione aggiudicatrice abbia la facoltà di pagare un
canone all'operatore economico privato che subisca periodi di annullamento o riduzione degli introiti
La norma dispone, altresi, che l'eventuale riconoscimento del prezzo non possa essere superiore ad una data percentuale
(30%) del costo dell'investimento complessivo, comprensivo di even tuali oneri finanziari.
Al fine di assicurare il raggiungimento della conclusione del contratto e della sua sostenibilità finanziaria e, quindi, il buon
fine dell'operazione complessiva, la norma prevede che la sottoscrizione del contratto di partenariato pubblico privato
avvenga contestualmente al perfezionamento del contratto di finanziamento.
L'ultimo comma dell'articolo in esame include nella tipologia dei contratti di PPP: la finanza di progetto, la concessione di
costruzione e gestione, la concessio ne di servizi, la locazione finanziaria di opere pubbliche, il contratto di disponibilità e
qualunque altra procedura di realizzazione di partenariato in materia di opera o servizi che presentino le caratteristiche
proprie dei contratti di PPP.
Una tipologia contrattuale aperta non avente carattere di tassatività. Le procedure di affidamento, con procedure ad evidenza
pubblica, incluso il dialogo competitivo. Inoltre le amministrazioni aggiudicatrici provvedano all’affidamento ponendo a
base di gara il progetto definitivo e uno schema della corretta allocazione dei rischi tra le parti e la sostenibilita

Le procedure e i criteri per la selezione del contraente privato

Premessa

Individuare il soggetto al culmine della fase ad evidenza pubblica. L’esercizio del potere discrezionale libero e quindi soggetto
alle sole regole tipiche dell’autonomia dei privati, ma piuttosto orientato alla correttezza dell’azione.
Procedure che permettano di apprezzare l’iter logico e motivazionale a favore dell'offerta più conveniente anche il rispetto
della par condicio, tutelando il principio della libera circolazione che rappresenta pilastro fondamentale dei sistemi di
realizzazione delle opere pubbliche
Incisive limitazioni nella libertà di determinazione. NEcessario infatti che il soggetto agigudicatore possegga degli elevati
requisiti tecnici, finanziari, eocnomici e morali per essere ragionevolemtne sicuri della corretta esecuzione dell’opera;
contemporanemnte soggetto individuato all’esito di una procedura concosruale le cui regole di partecipazione
predeterminate e conformi ai principi di massima liverta di partecipazione e non discriminazione

Il bando, le procedure di selezione e la commisione di gara

Preceduto da un’attività del Responsabile unico del procedimento prodromica nell’acquisizione della documentazione
necessaria per la redazione del bando e per l'individuazione del sistema di aggiudicazione.
Il bando di gara definire le caratteristiche dell’opera ed i criteri di scelta esternando la volontà verso l’esterno. Il
provvedimento impegnativo della stazione appaltante nei confronti di tutti i soggetti interessati. Duplice funzione del bando
 Di regolazione: lex specialis della procedura concorsuale
 Notizionale: garantisce la massima partecipazione dei concorrenti
Nel bando devono essere necessariamente specificate le categorie di opere generali o speciali, ovvero la tipologia e categoria
delle forniture o servizi ad oggetto. DEfinizione delle categorie determina correlativamente l'individuazione delle imprese
ammesse
Successivamente all’adozione da parte dell’ANAC di bandi tipo, i bandi di gara sono redatti in conformità a tali
Facoltà di scelta tra le differenti procedure di selezione previste, il Responsabile unico del procedimento dovrà indicare la
motivazione della scelta, obbligo di comunicazione di tutte le determinazioni con le quali l’amministrazione ha provveduto
all'eventuale aggiudicazione o meno della gara, ovvero alla mancata ammissione od esclusione
Prospettiva di assicurare la trasparenza e l'obiettività della procedura concorsuale
Complesso dei sistemi di aggiudicazione dei contratti pubblici tra distinte categorie:
 Procedure aperte
 Procedure ristrette
 Procedure negoziate: assenza di una vera e propria gara, procedimento informale nei casi tassativamente previsti
 Ridotto valore del contratto
 Procedura concorsuale andata deserta
 Privative o brevetti
 Urgenza
I soggetti interessati devono depositare, unitamente all’offerta ed a pena di esclusione, le dichiarazioni aventi ad oggetto
l’avvenuto esame di tutta la documentazione progettuale e contrattuale indicata nel bando, nonché il sopralluogo dell’area
destinata alla realizzazione dell’intervento
Commisione di gara chiamata presiedere alla operazioni concorsuali definita in parte dalla legge e in parte con l'ausilio delle
linee guida dell’Autorità di regolazione di settore
La natura delle commissioni è quella di organo straordinario della p.a. con funzionamento di collegi perfetti: deliberare solo
alla presenza della totalità dei partecipanti. I membri devono essere indicati dall’amministrazione nel rispetto delle linee guida.
Il legislatore ha previsto un rigido complesso di incompatibilità
L'amministrazione non è vincolata alle valutazioni espresse dalla commissione, ben potendo (per valide ragioni e se consentito
dal bando) non procedere alla stipula del contratto

Il regime di pubblicità

Assicurare una maggiore trasparenza e concorrenza nelle procedure di affidamento: conforme a tali principi assicura il
corretto esercizio della funzione amministrativa ed un efficiente perseguimento degli interessi pubblici
L’attuale disciplina è contenuta nelle direttive dell’Ue che prevedono la pubblicazione sulla GU dell’Ue dei bandi di rilievo
europeo, sia nazionale
Gli avvisi e i bandi pubblicati a livello nazionale non contengono informazioni diverse da quelli contenute negli avvisi e bandi
dell’Ue o pubblicate sul profilo del committente, ma menzionano la data di trasmissione

I criteri di aggiudicazione
Schemi procedimentali volti a garantire che si aggiudichi all’offerta più convertire all’esito di una valutazione imparziale;
diversamente i criteri di aggiudicazione costituiscono dei metodi attraverso i quali individuare all’interno di ciascuna
procedura quale sia l'offerta migliore.
Elemento fondamentale nella procedura ed è per questo che il legislatore Ue è intervenuto per armonizzare. In origine due
differenti e alternativi criteri di valutazione
 Prezzo più basso
 Offerta economicamente più vantaggiosa
Serie di direttive Ue favor per offerta economicamente più vantaggiosa, solo alcune fattispecie la possibilità del prezzo più
basso.
Nelle ipotesi del prezzo più b basso l’elemento valutativo è quello della diminuzione del corrispettivo posto a base di gara
contenta nelle singole offerte formulate dai partecipanti. Il presso posto a base determinato con criteri a seconda dei modi
stabiliti per la determinazione del corrispettivo di appalto. nei contratti a misura mediante ribasso sull’elenco dei prezzi
ovvero mediante offerta a prezzi unitari, mentre nei contratti a corpo ribasso sull’importo posto a base di gara ovvero
mediante offerta a prezzi unitari e nei contratti a corpo e misura mediante offerta a prezzi unitari. Criterio del prezzo più
basso indubbio vantaggio dell'automaticità dell’aggiudicazione e conseguenze trasparenza e celerità. D'altro canto criterio è
estremamente rigido e presuppone una definizione estremamente particolareggiata dell'oggetto. Proprio questi limiti assieme
alla completa sottovalutazione del profilo della qualità della prestazione, hanno indotto il legislatore Ue a limitarne l’impiego
per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le sui condizioni sono definite dal mercato
Offerta economicamente più vantaggiosa. Criteri di valutazione
 Miglior rapporto qualità-prezzo: sulla base di criteri oggettivi, quali gli aspetti qualitativi, ambientali o sociali,
connessi all’oggetto dell’appalto. Tali criteri potranno avere peso ed una rilevanza diversi. Quando la ponderazione
non possibile indicati nel bando di gara l’ordine decrescente di importanza
 Comparazione costo-efficienza quale il costo della vita: comprendono tutti i costi legati al ciclo di vita di un
prodotto, servizio o lavoro
 Costi sostenuti dall'amministrazione quali
 Relativi all’acquisizione
 Connessi all’utilizzo
 Manutenzione
 Relativi al fine vita
 Imputati a esternalità ambientali legati ai prodotti, servi o lavori nel corso del ciclo di vita, purché il loro
valore monetario possa essere determinato e verificato

Le offerte anormalmente basse

L’eccesso di concorrenza può condurre alcuni a formulare delle offerte sostanzialmente antieconomiche che non possono
essere considerate.
Il compito di verificare l’eventuale anomalia dell’offerta ed il correlativo potere di procedere all’esclusione di tale proposta
ricade nell’ambito del potere di autotutela dell'amministrazione e strumentale alla tutela dell’interesse pubblico.
Il codice di contratti pubblici disciplina le modalità e i criteri per la valutazione dell’anomalia, distinguendo fra le ipotesi in
cui il criterio di aggiudicazione è il prezzo più basso da quelle in cui si ricorra al criterio dell'offerta economicamente più
vantaggiosa
 Prezzo più basso: ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata
 Economicamente più vantaggiosa: congruità delle offerte valutata sulle offerte che presentano sia i punti relativi al
prezzo, sia alla soma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, entrambi pari o superiori ai quattro quindi dei
corrispondenti punti massimi previsti dal bando
Gli operatori forniscono, su richiesta, spiegazioni. Tali spiegazioni possono riferirsi all’economia del processo di fabbricazione
dei prodotti, servizi o del metodo di costruzione; ovvero alle soluzioni tecniche prescelte o le condizioni eccezionalmente
favorevoli; o ancora all'originalità dei lavori, forniture o servizi
La stazione appaltante richiede per iscritto, termine non inferiore di 15 gg le spiegazioni. Esclude solo se la prova fornita non
giustifica. Non sono in ogni caso ammesse giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili, e oneri di
sicurezza
Per le procedure di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso di contratti di lavori, servizi e forniture di importo
inferiore alle soglie di rilevanza per il diritto Ue, le stazioni appaltanti prevedono l’automatica esclusione dalla gara delle
offerte anomale

I sistemi di scelta delle concessioni

Le amministrazioni e gli enti aggiudicatori sono liberi di organizzare la procedura per la scelta del concessionario nei limiti
previsti dalla Parte III del codice di contratti pubblici. Sono liberi di decidere il modo migliore per gestire l’esecuzione e la
prestazione dei servizi. Art. 171 le concessioni sono aggiudicate sulla base dei criteri di aggiudicazione stabilita dalla stazione
appaltante,purché siano soddisfatte alcune condizioni
 L’offerta risponda a requisiti minimi prescritti dalla stazione appaltante
 L’offerente ottemperi alle condizioni di partecipazione
 L’offerente non sia escluso dalla partecipazione alla procedura di aggiudicazione
Le stazioni appaltanti forniscono inoltre una descrizione della concessione e delle condizioni di partecipazione nonché
l’espressa indicazione che la concessione è vincolata alla piena attuazione del piano finanziario e al rispetto dei tempi previsti
La stazione può limitare il numero dei candidati o di offerenti purché ciò avvenga in modo trasparente e sulla base di criteri
oggettivi; deve essere inoltre sufficiente per garantire un’effettiva concorrenza. La staziona appaltante può condurre
liberamente negoziazioni con i candidati e gli offerenti, ma l’oggetto della concessione, i criteri di aggiudicazione e i requisti
minimi non possono essere modificati
L’art. 173 disciplina i termini, i principi ed i criteri di aggiudicazione, in ordine decrescente. Il termine minimo per la
ricezione delle domande 30 gg. Se la procedura si svolge in fasi successive il termine minimo per la ricezione delle offerte
iniziali 22 gg.
Se la stazione riceve un'offerta che propone soluzione innovativa con un livello straordinario di prestazioni funzionali che
non avrebbe potuto essere prevista utilizzando l'ordinaria diligenza, può, in via eccezionale, modificare l’ordine dei criteri di
aggiudicazione, per tenere contro di tale soluzione innovativa. Nel caso informa tutti gli offerenti e da un nuovo invito a
presentare le offerte nel termine minimo di 22 gg

L’esecuzione dei contratti pubblici ed il contenzioso

Secondo le regole di diritto comune per la stipula del contratto e la sua esecuzione, tuttavia non mancano disposizioni speciali
che riguardano: garanzie, contabilità, collaudi, subappalto, modifiche del contratto, ipotesi di recessione, cessazione, revoca
d'ufficio, risoluzione per inadempimento e subentro
Analoghi profili di specialità per la disciplina del contenzioso, sia alla relativa impugnazione degli atti amministrativi della fase
dell’evidenza pubblica, sia alle vicende patologiche nella fase di esecuzione
 Quanto al primo giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo
 Quanto al contenzioso nell’esecuzione di contratti e concessioni la giurisdizione è del giudice ordinario, ovvero
arbitrale (disposizioni speciali)

CAPITOLO 9: I SERVIZI PUBBLICI

L’amministrare per servizi

Attività amministrativa e interessi collettivi

Amministrare per servizi si esplica nell’erogazione di beni e servizi. Gli altri tipi di attività (amministrare per provvedimenti e
per accordi) per lo più all’adozione di atti. Invece per servizi si esplica mediante lo svolgimento di un’ampia gamma di attività.
Nel novero vi è l’erogazione di beni e l’effettuazione di prestazioni. L’importanza costituzionalmente tutelata da una serie di
diritti: tutela della salute art. 32 c. 1
Mentre l’amministrare per provvedimenti è un’attività propria ed esclusiva delle p.a, l’erogazione di servizi e la gestione delle
infrastrutture possono essere affidate ad una varietà di figure giuridiche soggettive private

Sviluppo servizi pubblici tra Otto e Novecento

L’erogazione di servizi pubblici è una vicenda recente, inzio 800 e si sviluppa nel 900.
si svilupparono nuovi servizi volti a soddisfare i bisogni d’una popolazione in rapida crescita e più concentrata nelle città
maggiori. Crescente dimanda di servizi a cui non corrisponde offerta adeguata da parte degli operatori economici privati.
Furono i comuni ad assumere direttamente le attività relative alla costruzione e l’esercizio per erogare i nuovi servizi.
Scorrendo se ne trovano molti ancora di attualità. Muto il ruolo del potere pubblico, l’erogazione di servizi non nell’ottica
della beneficienza ma compito da svolgere nell’interesse pubblico.
Mutò la disciplina giuridica, imperniata sul diritto pubblico

Servi pubblici nella cornice costituzionale

Con l’entrata in vigore della Costituzione non venne meno la legittimazione ma anzi fu rafforzata
Pur se l’iniziativa privata riconosciuta e garantita essa non poteva svolgersi in contrasto con l’utilità sociale. Accanto ad essa
l’esistenza dell’attività economica pubblica. I pubblici poteri furono autorizzati ad attribuire a se stessi o appositi enti la
legittimazione esclusiva a gestire le attività di singole imprese o di categorie di imprese che si riferissero a servizi pubblici
essenziali o a fonti di energia o a situazioni di monopolio e avessero carattere di preminente interesse generale
Negli anni ‘60 fu dato un impulso all’attuazione delle disposizioni costituzionali riguardanti i diritti individuali a ricevere
prestazioni. Serie di ambiti riconosciuti diritti fondamentali: famiglia, sanità, scuola, assistenza sociale, lavoro. Attribuì alla
Repubblica il compito di fornire misure economiche e altre provvidenze alle famiglie. Garanti cure gratuite. Gratuità
dell'istruzione inferiore e diritto per studenti capaci e meritevoli di proseguire gli studi → gratuità delle prestazioni. Consenti
il problema della stigmatizzazione, tuttavia problemi per i costi e più alla quantità che alla qualità: fissato così nel 1994 con
dPR standard di qualità dei servizi pubblici
Competenza esclusiva dello Stato nella determinazione dei livelli essenziali, senza preoccuparsi sull’adeguatezza ne controlli in
funzione di garanzia

Crescente influenza Ue

Per quanto concerne i diritti il divieto di discriminazioni fondate sulla nazionalità. Un caso assai noto riguarda le cure
odontoiatriche. Nel 1994, un cittadino lussemburghese chiese all'autorità nazionale l'autorizzazione per ottenere il rimborso
di spese che intendeva sostenere in Germania, per far curare sua figlia da uno specialista tede sco. L'autorità nazionale respinse
la richiesta, con la motivazione che le cure de siderate non erano urgenti. L'interessato si rivolse allora alla Corte di giustizia, fa
cendo valere la libertà di prestazione dei servizi. La Corte accolse la tesi che i trat tamenti medici rientravano tra i servizi, per i
quali gli Stati membri si erano impe gnati a garantire la libertà di circolazione. Non escluse, in linea di principio, che potessero
essere imposti limiti a tale libertà, segnatamente per ragioni di sanità pubblica o per evitare gravi perturbazioni degli equilibri
finanziari.
Sul paradigma dell’economia di mercato aperta e in libera concorrenza, gli interessi di quanti intendono fruire dei servizi
pubblici sono tutelati mediante il ripristino o l’ampliamento della facoltà di scelta tra più offerte
Le conseguenze delle direttive per liberalizzare una serie di servizi pubblici sono rilevanti sul piano costituzionale facendo
venir meno il regime speciale previsto dall’art. 43, fanno espandere l’ambito di applicazione della disciplina generale sancita
dall’art. 41, cioè la sottoposizione ai programmi e controlli. La Corte Costituzionale ha affermato che la liberalizzazione
costituisce uno degli strumenti di promozione della concorrenza capace di produrre effetti virtuosi per il circuito economico
Le direttive non si sono limitate a imporre la liberalizzazione. Altresì richiesto di assicurare una separazione tra gli operatori
impegnati nei vari servizi pubblici.
A partire dal 1992 l’Ue contribuisce alla costruzione e allo sviluppo di reti transeuropee nei settori delle infrastrutture dei
trasporti, telecomunicazioni e dell’energia: richiede l’utilizzo di tecnologie comuni. L’Ue vi contribuisce mediante l’azione di
atti di indirizzo e il finanziamento di progetto comuni

I servizi pubblici: nozione, disciplina e problemi

Una nozione controversa

Servizio pubblico è un concetto controverso, che risente in grado determinante degli interessi e della tecnologia, nonché delle
diversità di tipo spa ziale e temporale. Le attività incluse nella legge del 1903 sulla municipalizzazione dei servizi pubblici ve ne
erano alcune che ancor oggi hanno un notevole rilievo per la società e per il diritto, mentre altre sono oggi sostituite da
apparecchiature e impianti di cui individui, famiglie e organizzazioni possono dotarsi. A fronte dell'obsolescenza di taluni
servizi, ve ne sono altri che servono a soddisfare i nuovi bisogni. Il dibattito incentrato su due principali questioni, vale a dire
cosa debba intendersi per "servizio pubblico" e quali presta zioni debbano essere assicurate e a quali soggetti.

Prevalsa inizialmente la considerazione che erano "pubblici" i servizi resi dai pubblici poteri, cioè essenzialmente lo Stato e i
comuni. L'art. 43 Cost. sembra offrire un sostegno a questa tesi, prevedendo che la leg ge possa riservare allo Stato la gestione
di determinate imprese o categorie di imprese. Non appena si scava un po' più a fondo legittimazione ad assumere l'attività di
im presa in presenza di "servizi pubblici essenziali". Presuppone l'esistenza come si disse d'una nozione oggettiva di servizio
pubblico. Inoltre, la legge può affidare la gestione delle imprese o categorie di imprese a enti pubblici oppure a comunità di
lavoratori o di utenti, che è il modello organizzativo che nel la prima metà del secolo scorso si era affermato nei paesi del
cosiddetto sociali smo reale. Inoltre, vi erano innumerevoli casi di servizi affidati a operatori eco nomici privati o misti.
Dunque, alcuni servizi pubblici erano resi da pubblici poteri, ma ve ne era no altri resi da organizzazioni (almeno
formalmente) private.
Adam Smith vi erano alcuni compiti d'interesse collettivo che in tutte le nazioni civili era no espletate dalle organizzazioni
statali: la difesa esterna, la tutela dell'ordine pub blico interno, l'amministrazione della giustizia. Aggiunse che altri compiti
avrebbero potuto essere svolti anche da organizzazioni private ma in fatto erano assunti dagli Stati perché i costi da affrontare
erano ingenti e potevano essere remunerati solo nel medio o nel lungo periodo.La difesa, l'ordine pubblico e la giustizia,
nonché le relazioni esterne funzioni pubbliche in senso enfatico.Rientra tra tali funzioni pubbliche anche il governo della
moneta, tanto è vero che all'interno dell'Unione europea tale funzione è ac centrata ed è disimpegnata da un'apposita
istituzione, la Banca centrale europea.
Si consideri l'istruzione, per la quale la storia è ricca di precettori privati organizzazioni religiose o da innovatori sociali. Ciò
che rende "pubblico" un servizio di questo tipo non è la natura dell'attività svolta, né se essa sia resa a titolo gratuito od
oneroso. Un gruppo di docenti potrebbe liberamente decidere di mettere le proprie lezioni a disposizione di una platea di
discenti senza chiedere alcun corrispettivo. Ma potrebbe poi cambiare idea e interrompere l'erogazione del servizio. Ciò
sarebbe intollerabile non soltanto per i diretti interessati, ma per tutti coloro che hanno a cuore la diffusione dell'istruzione,
vista come fondamento del progresso civile. La Costituzione italiana offre altrettante ed eloquenti conferme di questi due
aspetti: ol tre a ribadire la libertà dell'insegnamento, riconosce il diritto, spettante a privati ed enti, di "istituire scuole" (art. 33,
comma 3), dopo aver attribuito alla Repub blica il compito di istituire "scuole per tutti gli ordini e gradi"
L'art. 43 Cost fa riferimento unicamente alle "imprese o categorie di imprese". Tuttavia serve a legittimare l'assunzione di
quelle imprese in via esclusiva da parte dello Stato o di un ente pubblico. Deroga rispetto alla disciplina generale delineata
dall'art. questo profilo, essa 41, in base al quale a fini sociali l'attività economica privata non si può escludere che un servizio
pubblico sia reso da organizzazioni private, pur se sot rilevanza toposto a un'intensa regolazione pubblica.
Prevale l'opinione che il tratto caratterizzante del servizio pubblico sia la cir costanza che l'esistenza di una determinata
attività, potenzialmente fruibile da serviz parte di tutti, è connotata dalla nota della doverosità. Scelte diverse relativamente
all'opportunità di riserva re ai pubblici poteri determinate attività
Varie conseguenze:
 Non ogni atti vità svolta dagli addetti ai pubblici uffici costituisce servizio pubblico: alcune si configurano più
propriamente come funzioni, altre hanno natura meramente stru mentale
 Invece di cercare di definire i servizi pubblici, norme e atti d'indirizzo politico sovente utilizzano il criterio del
l'elencazione
 La doverosità dell'esistenza del ser vizio pubblico comporta una serie di vincoli a carico degli enti erogatori, nella
logica della continuità
La nozione di servizio pubblico va tenuta distinta da altre nozioni utilizzate dall’Ue
 Servizi di interesse economico generale: servizi che sono forniti in cambio di un corrispettivo economico, pr se il
prezzo inferiore al costo. Assoggettare pienamente questi servizi alle libertà di circolazione e di concorrenza a ribadire
la propria competenza a organizzare e fornire servizi d’interesse economico generale con modalità differenti da un
paese all’altro
 Servizio universale: i poteri pubblici nazionali sono tenuti a far si che qualsiasi tipo di azienda, pubblica o privata,
fornisca servizi rivolti al pubblico e soddisfi un insieme di esigenze. Garantire a tutti l’accesso a prestazioni essenziali,
di qualità e a prezzi ragionevoli

Funzioni e servizi pubblici

Per completare l’esame dei servizi pubblici bisogna considerare i tratti che li distinguono dalle funzioni e precisare la nozione
di servizio pubblico essenziale.
Riferimento alle disposizioni del codice penale che disciplinano i reati dei pubblici ufficiali e degli incaricati di pubblico
servizio. Anche se prende in considerazione solo la patologia, l’art. 357 sanziona le condotte dei pubblici ufficiali, cioè coloro i
quali esercitano una pubblica funzione → tautologia perché il funzionario è individuato in base alla funzione. E’ pubblica la
funzione disciplinata da norme di diritto pubblico e atti autoritativi. Incaricato di pubblico servizio chi svolge servizio di
pubblica utilità con esclusione della prestazione di opera meramente materiale
Queste nozioni non precisano compiutamente la distinzione tra servizi pubblici e funzioni, ma la presuppongono. Non vi è
una definizione univoca. Utilmente riferimento a una serie di indici rivelatori
 Criterio tradizionale: le funzioni in senso enfatico
 Criterio dell'esercizio diretto delle funzioni da parte dei pubblici ufficiali. Ma è ammesso l'esercizio privato di
funzioni pubbliche
 Criterio della presenza di poteri autoritativi. Ma non sono previsti unicamente per le funzioni
 Criterio della divisibilità delle prestazioni. Questa è esclusa per i c.d. beni pubblici puri o a consumo collettivo, come
la difesa o l’ordine pubblico

Servii pubblici essenziali

Il diritto allo sciopero riconosciuto dall’art. 43. Tuttavia si esercita nell’ambito delle leggi che lo regolano. L. 164/90 posto
limiti all’esercizio del diritto nei servizi pubblici essenziali è ha istituito sia procedure da seguire in caso di conflitto, sia
apposita autorità, commissione di garanzia, per vigilare sul rispetto dei limit. La scelta della concezione oggettiva si manifesta
nel riferimento effettuato a tutti i servizi, inclusi quelli in regime di concessione o convenzione.
Per determinare quali siano essenziali duplice criterio
 Volti a garantire il godimento dei diritti della persona costituzionalmente tutelati: nesso tra i diritti riconosciuti e
protetti e le prestazioni che servono a renderli effettivi
 La legge impiega il criterio dell’elencazione
L’intera legge si basa su un bilanciamento dei diritti degli utenti e quelli dei lavoratori. Esercitare il diritto con le modalità e
entro limiti fissati dalla legge. Devono garantire il rispetto di determinate fasce orarie. In caso di inosservanza ordini di
precettazione e misure di tipo sanzionatorio
La direttiva PdC, 27 gennaio 1994, individua i servizi pubblici in senso oggettivo, si spinge fino ad includere nel proprio
ambito di operatività i servizi comunque svolti da soggetti non pubblici, anche in regime di autorizzazione. Poi concerne i
principi fondamentali enucleati dalla direttiva
 Alcuni già in Costituzione: come eguaglianza e imparzialità
 Altri dalla giurisprudenza: continuità e regolarità dell’erogazione
 Altri valore innovativo: diritto di scelta e quello di partecipazione alla definizione degli standard
Terzo profilo riguarda gli standard generali e specifici, i primi si riferiscono alle prestazioni rese al pubblico, mentre i secondi
oggetto prestazioni specifiche. Il quarto concerne gli strumenti volti a rendere effettivi tali impegni, in modo da garantire i
diritti degli utenti dei servizi pubblici: diritto al rimborso per i servizi non ricevuti e le procedure di reclamo

Livelli essenziali delle prestazioni

La Costituzione ha attribuito allo Stato la competenza esclusiva. Sebbene inizialmente utilizzato il termine nell’ambito
sanitario, essa ha valore generale anche per gli altri servizi pubblici: anche le materie concorrenti. Coerentemente con
l’esigenza di garantire il rispetto dei libelli essenziali la Costituzione attribuisce al Governo poteri sostitutivi qualora per la
tutela dell’unita giuridica o economica e in particolare la tutela dei livelli essenziali.
Le disposizioni appena richiamate inducono a escludere che si tratti di livelli uniformi: essenziale non comprometter i livelli
essenziali
Le scelte effettuate dallo Stato, almeno nelle loro linee guida devono essere effettuate direttamente dalla legge. Ciò non
esclude che possano essere precisate e integrate da atti diversi ma indispensabile che sia la legge a determinare adeguate
procedure e precisi atti formali. Per il bilanciamento degli interessi in gioco devono essere utilizzate adeguate procedure

L’accessibilità dei servizi pubblici

Nel campo dei servizi pubblici l'obbligo di contrattare non costituisce l'eccezione, ma la regola per definizione, fruibi li da
parte di tutti. È stabilito in alcuni casi direttamente dalla Costituzione; in altri casi, dalle leggi; in altri, ancora, dagli atti di con
cessione o di autorizzazione allo svolgimento del servizio. Quel che conta è ottenere la prestazione materiale. Infine, vi è
un'ablazione dell'altra componente essenziale del l'autonomia contrattuale, relativa alla determinazione del corrispettivo
economi co, cui provvede l'autorità pubblica, nel determinare le tariffe, che si inseriscono automaticamente nei rapporti
contrattuali.
La regola generale che impone l'accessibilità del servizio per tutti va bilanciata con i vincoli di tipo organizzativo ed
economico, che consentono di accogliere un determinato numero di pazienti. Le soluzioni possibili sono tre: agire su quei
vincoli; differire nel tempo i trattamenti per alcuni di essi; effettuare una scelta tra le richieste che possono essere soddisfatte e
le altre. La prima è possibile solo entro i limiti di ordine finanziario. La seconda soluzione contemplata da una serie di
disposizioni legislative e atti d'indirizzo ed esami nata nel box sottostante, non è risolutiva per i casi urgenti. La terza soluzione
solleva problemi delicati.
Se non è sufficiente differire s’impone una scelta. La definizione dei criteri e delle modalità è complessa. Si può fare
riferimento a una varietà di fattori rilevanti e alle prospettive di successo che il trattamento presenta. Il diritto non può
superare questo limite materiale, può e deve disciplinare la scelta in modo che essa sia trasparente e quindi controllabile e
suscettibile di revisione

Le forme di tutela

Ulteriore aspetto problematico concerne la tutela degli utenti nei casi in cui le prestazioni siano tardive oppure non erogate.
Giurisdizione esclusiva giudice amministrativo per tutte le controversie in materia di servizi pubblici, ma ciò incostituzionale
in quanto la giurisdizione esclusiva può essere stabilita per legge in particolari materie. Ora giurisdizione regolata dall’art. 133
cpa che fa riferimento a una serie di materie
Al di la del riparto chiedere se la tutela giurisdizionale sia adeguata dal punto di vista degli interessi degli utenti dei servizi
pubblici, vale a dire se la demolizione di un atto basi a proteggerli. Non lo è in rapporto alla determinazione degli standard
relativi all’erogazione dei servizi pubblici; nemmeno in rapporto alla tutela di determinati individui o gruppi. → la tutela è
sovente tardiva; comporta costi elevati; questioni che si malpresatano a essere risolte dai giudici. Diffusi quidni strumenti
alternativi
 Mediazione: svolta da un apposito ufficio dell’ente erogatore
 Conciliazione: terzo che valuta e propone un accordo
 Arbitrato: uno o + esperti che emettono lodo arbitrale vincolante
Direttive dell’Ue hanno fatto riferimento a questi strumenti. L’esistenza d’una varietà di strumenti alternativi e i nessi che si
instaurano con essi, tentativo di conciliazione prima dell’arbitrato

Servizi pubblici locali

Testo unico 2578/1925 art. 24 del Testo unico affermò che i comuni potevano avvalersi della potestà di assumere
direttamente servizi "già affidati all'in dustria privata", a tre condizioni:
 Che dall'effettivo inizio dell'esercizio dell'at tività d'impresa fosse trascorso un terzo della durata complessiva del
periodo in cluso nella concessione, oppure che fossero trascorsi almeno dieci anni;
 Che ne avessero dato preavviso un anno prima
 Che corrispondessero ai concessionari "un'equa indennità"
L'art. 22 della legge n. 142/1990 confermò che i comuni e le province di sponevano della potestà di "provvedere alla gestione"
dei servizi pubblici riguar danti le rispettive comunità; ribadì l'esistenza di "servizi riservati in via esclusi va" agli enti locali;
L’art. 43 Cost.: i poteri pubblici sono legitti mati ad assumere direttamente attività d'impresa riguardanti i servizi pubblici,
ma per gli enti locali questa legittimazione può esplicarsi in un ambito più ampio, in cui sono inclusi tutti i servizi ritenuti
utili a fini sociali, non solo i servizi pubblici "essenziali".
L'autonomia e la differenziazione che ne deriva si manifestano, altresi, in rap porto alle scelte riguardanti le forme di gestione
dei servizi pubblici locali. Fino all'entrata in vigore del nuovo ordina mento degli enti locali (1990), gli enti locali utilizzarono
sia la gestione diretta, sia quella mediante aziende da essi istituite, sia, infine, la concessione a terzi. → strumenti di diritto
pubblico. L'art. 22 della legge n. 142/1990 comportò un cambiamento, legittimando l'utilizzo delle "società per azioni a preva
lente capitale pubblico locale". La CGUE ha più volte ribadito che si applicano anche ai servizi pubblici locali i principi
generali di parità di trattamento e di non discriminazione in base alla nazionalità.
L'apertura alla libera concorrenza resta peraltro limitata, tanto è vero che se un ente locale ritiene che i bisogni della
collettività non possano essere soddisfatti dal l'iniziativa economica privata, deve indicarne le ragioni in una delibera da sotto
porre al semplice parere dell'AGCM e ha la facoltà di provvedere all'affidamento diretto, senza gara, in alternativa
all’affidamento mediante gara pubblica.