Manuale di diritto penale — Parte speciale

Delitti contro la pubblica

amministrazione

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 CAPITOLO 1
EVOLUZIONE LEGISLATIVA, DIRETTIVE SOVRANAZIONALI E LIMITI AL
CONTROLLO DI LEGITTIMITÀ DEL GIUDICE PENALE.

1. L’EVOLUZIONE LEGISLATIVA
I deli% contro la pubblica amministrazione sono sta( ogge+o di numerosi interven( legisla(vi.
• Dapprima l’art. 4 d.lgs 288/1944 previde una geniale causa di non punibilità per le offese rivolte ai
pubblici ufficiali e agli impiega( incarica( di un pubblico servizio: è intui(vo individuarne la ra#o
nell’esigenza di pacificazione civile post-bellica e, sopra+u+o, dopo la caduta del regime fascista, che
aveva gius(ficato gli a+eggiamen( eccessivamente autoritari dei dipenden( della pubblica
amministrazione.
L'autoritarismo del regime so+o cui è stato emanato il codice penale ha cara+erizzato l'intelaiatura
originaria dei deliG contro la pubblica amministrazione, dovuta a una visione dei rappor( tra
ci+adini e autorità fortemente sbilanciata in favore di quest’ul(ma.
• Dopo la riforma del 1981, la quale intervenne anche sulla materia della corruzione, l'interessamento
del legislatore ai deliG contro la pubblica amministrazione ha registrato una frene(ca aGvità
riformatrice, iniziata con la più importante novella della parte speciale del codice in tema di deliG dei
pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione (l. 86/1990), che, oltre ad adeguare i preceG
puni(vi alle nuove condizioni economiche sociali, muoveva dall'esigenza di contenere la sfera di
intervento del giudice penale nella pubblica amministrazione.
• Ulteriore importante intervento fu quello a+uato in materia di abuso d’ufficio con la l. 234/1997: il
legislatore penale con questa riforma ridisegna i limi( dell'ingerenza giudiziale della pubblica
amministrazione, intervenendo sulla stru+ura stessa del reato.
Con la nuova disciplina sono emerse però in giurisprudenza in do+rina alcune problema(che. La
novella del 1997 in defini(va reso difficoltoso l'accertamento processuale delle condo+e abusive,
tu+ora in vigore.
• Successivamente penale interviene con la l. 300/2000 con cui introdusse l'importante is(tuto della
confisca per equivalente. Si tra+a di una riforma molto importante de+ata da precisi obblighi assun(
a livello sovranazionale, con par(colare riguardo ai deliG contro la pubblica amministrazione.
La finalità centrale della novella è quella di garan(re una maggiore efficacia dell'aGvità di
repressione dei fenomeni corruGvi, allestendo anche un par(colareggiato strumentario
amministra(vo volto alla prevenzione di tali faG che rappresentano un notevole costo finanziario per
l'intero sistema paese.

2. LE FONTI SOVRANAZIONALI SUL FENOMENO CORRUTTIVO

Dal 1975, per disciplinare il fenomeno corru%vo, sono intervenu( tu+e le isAtuzioni internazionali
fornite di competenza normaAva: le Nazioni Unite, L’Organizzazione per la cooperazione lo sviluppo in
Europa, la Camera del commercio internazionale, la Comunità Europea prima e l’Unione Europea poi, il

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Consiglio d'Europa, la Banca Mondiale, il Fondo monetario internazionale, l'Organizzazione mondiale
del commercio.
L'interessamento delle maggiori is(tuzioni sovranazionali ha determinato un ar(colato in vasto
complesso norma(vo di riferimento, finalizzata a impedire che il fenomeno corru%vo potesse alterare
il mercato globale e in parAcolare la libera concorrenza fra le imprese.

Se l'interesse della comunità internazionale al fenomeno si era già manifestato già dal 1975, è indubbio
che l'effeGvità della lo+a alla corruzione, con la produzione di penetran( inizia(ve norma(ve, si deve
registrare a par(re degli anni ’90, allorquando emersero gravissimi casi di corruzione (si pensi alla
vicenda Tangentopoli) che evidenziarono come il fenomeno in ques(one avesse perso la sua originaria
natura, acquistando una nuova e più ampia dimensione sistemica.
Dinanzi a tali fenomeni cambia anche l'a+eggiamento dell'is(tuzioni internazionali che prendono
coscienza della nuova natura degli interessi da tutelare penalmente, da non limitare più solo agli
aspeG finanziari e patrimoniali (quali il libero mercato e la concorrenza), dovendosi riconoscere la
necessità di garanAre la stessa fiducia nella legalità e trasparenza delle isAtuzioni democraAche dalle
aggressioni del fenomeno corru%vo.

Uno degli compi( essenziali della più recente riforma era quello di adeguare la norma(va penale
vigente agli obblighi internazionali in materia di corruzione, cui si aggiungono quelli indica( dalla
Convenzione delle Nazioni Unite del 2003 e dalla Convenzione penale sulla corruzione del Consiglio
d'Europa del 2012.

Da ul(mo, va ricordato che i reaA in materia di corruzione sono aIribuiA espressamente alla
competenza Apica dell'Unione Europea (art. 83 TUE): Il Parlamento europeo e il Consiglio, deliberando
mediante dire6ve secondo la procedura legisla#va ordinaria, possono stabilire norme minime rela#ve
alla definizione dei rea# e delle sanzioni in sfere di criminalità par#colarmente grave che presentano
una dimensione transnazionale derivante dal cara>ere o dalle implicazioni di tali rea# o da una
par#colare necessità di comba>erli su basi comuni.

3. CONTRASTO INTERNO CON L’OBBLIGO CONVENZIONALE E CON QUELLO EUROPEO

Vi è una importante differenza tra gli obblighi di incriminazione contenu( in un a+o convenzionale
internazionale, rispe+o a quelli impos( da una direGva europea.
Prima di tu+o, entrambi gli obblighi di incriminazione, convenzionale ed europeo, donando la
possibilità di essere dire+amente applicate nell'ordinamento domes(co, necessitando di un apposito
a+o di recepimento nazionale.

• Nel caso degli obblighi convenzionali, l'a+o di recepimento non ha un termine prestabilito, con
l'effe+o che, in mancanza di ra(fica, l'a+o internazionale non può avere alcuna efficacia
nell'ordinamento.

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• Diversamente, l'obbligo di incriminazione contenuto in una dire%va europea deve essere recepito
entro un termine prestabilito (di regola due anni) a+raverso una c.d. legge comunitaria. In dife+o di
recepimento le conseguenze giuridiche sono rilevan(:
a) prima di tu+o lo Stato può essere so+oposto alla procedura di infrazione;
b) poi, il mancato recepimento della direGva comunitaria che, ad esempio prevedono diriG di
tutela in favore di alcune viGme, espone lo Stato inadempiente a un’azione risarcitoria;
c) Infine, il mancato o non corre+o recepimento della norma di indirizzo eurounitario può
consen(re la disapplicazione della disposizione interna con essa in contrasto o aGvare il
sindacato di legiGmità innanzi alla Corte cos(tuzionale per violazione degli ar+. 11 e 117
Cost.

Il diri+o comunitario tende all'unificazione dei diri% nazionali. Non si ri(ene ammissibile che esistano
norme nazionali in grado di resistere alla primazia comunitaria. Si tra+a di un orientamento
consolidato dei giudici europei a cui quelli cos(tuzionali nazionali hanno resis(to elaborando la teoria
dei controlimi(, che non ha però trovato applicazione concerto.
Negli ul(mi anni si è cominciato a parlare di europeizzazione dei controlimiA: le previsioni
fondamentali europei so+raggono ai tribunali cos(tuzionali nazionali la tutela, non solo, dei diriG
fondamentali dell'uomo, ma anche dei principi inderogabili che cara+erizzano l'iden(tà nazionale,
rispe+o alle norme europee, a+ribuendone la rela(va tutela individuazione alla gius(zia. In altri
termini la norma europea può essere sindacata unicamente innanzi alla corte di gius(zia che avrà
l'onere di verificarne la legiGmità con il diri+o dell'unione per (zio anche in relazione a quei principi
che cara+erizzano l'iden(tà cos(tuzionale interna

4. IL PRINCIPIO DELLA SEPARAZIONE DEI POTERI

La ra#o del principio della separazione dei poteri è quella di:
• evitare e garanAre che le autorità, legislaAva esecuAva, non giudichino,
• e, al contempo che l'autorità giudiziaria non legiferi o non si occupi del potere esecuAvo.

Tale principio ha trovato piena a+uazione nell'ordinamento cos(tuzionale domes(co, sopra+u+o con
l'avvento della Carta cos(tuzionale.
È necessario appuntare l'a+enzione sull'implementazione della divisione dei poteri nei rappor( ineren(
alla pubblica amministrazione in genere, laddove un tempo (prima dell’avvento repubblicano) il potere
giudiziario aveva un ruolo ancillare e cos(tuiva un ramo della pubblica amministrazione: quello
dell’amministrazione della gius(zia. Da ciò, la necessità di garan(re l'indipendenza delle due funzioni
della pubblica amministrazione (amministra(va e giudiziaria) a+raverso un is(tuto: la garanzia
amministraAva, che affonda le radici nel periodo post-rivoluzionario ed è sopravvissuto anche oltre la
Carta repubblicana.

5. LA GARANZIA AMMINISTRATIVA E L’INTERVENTO ABLATIVO DELLA CORTE COSTITUZIONALE

La garanzia amministraAva era una speciale preroga(va in vista della quale alcuni pubblici funzionari
non potevano essere chiama( a rendere conto dell'esercizio delle loro funzioni, se non dalla superiore
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autorità governa(va, né potevano essere so+opos( a procedimento penale per alcun a+o del loro
ufficio senza autorizzazione del Re (prima) e del presidente della Repubblica (dopo), previo parere del
Consiglio di Stato.

Il privilegio era gius(ficato dalla constatazione che «le autorità preposte al governo della cosa pubblica
sono garan(te dal pericolo di procedimen( giurisdizionali che, non determina( da ragioni di gius(zia,
ma da fini par(colari in contrasto con quelli dello Stato, non solo colpiscono arbitrariamente la persona
del funzionario, ma turbano lo svolgimento della pubblica funzione, diminuendo il pres(gio
dell'autorità e ostacolando la realizzazione del bene della comunità».
Tale preroga(va cos(tuiva un importante argine al controllo giudiziario penale nelle ques(oni della
pubblica amministrazione, tanto da gius(ficare la par(colare indeterminatezza delle previsioni
deli+uose.

Verso la metà degli anni ’70 intervenne la Corte cos(tuzionale sancendo l'illegi%mità cosAtuzionale
delle norme che prevedevano la garanzia amministraAva per violazione degli ar+. 3 e 28 Cost.

A tal proposito si può ricordare l'introduzione dell'immunità assoluta delle alte cariche isAtuzionali
(Presidente della Repubblica, Presiden( delle Camere, Presidente della Corte Cos(tuzionale e
Presidente del Consiglio) con la legge 124/2008 (c.d. lodo Alfano), la quale venne gius(ficata proprio
dalla finalità della garanzia amministra(va. Ma tale impostazione non ha superato il vaglio della Corte
cos(tuzionale che ha dichiarato l’illegiGmità cos(tuzionale dell’intera norma(va.

6. IL SINDACATO DEL GIUDICE PENALE SULLA LEGITTIMITÀ DEGLI ATTI AMMINISTRATIVI

Quello del sindacato giudiziario e amministra(vi è un profilo ignorato dalle novelle che si sono
occupate dei deliG contro la pubblica amministrazione.

Oggi, il sindacato del giudice penale sull'a+o amministra(vo richiama l'applicazione degli ar+. 2 e 479
c.p.p., nonché gli ar(coli 4 e 5 l.a.c (legge di Abolizione del contenzioso amministra#vo).
In base all’art. 2 c.p.p. il giudice penale risolve ogni ques(one da cui dipende la decisione, seppur
incidentalmente e dunque senza efficacia di giudicato in nessun altro processo, con la sola eccezione
prevista dell’art. 479.1

Una prima ques(one riguarda l'estensione dei poteri di sindacato del giudice penale sulla
amministraAvo. Siccome la ques(one pregiudiziale sull'a+o amministra(vo può essere risolta dal
giudice amministra(vo, allora la cognizione del giudice penale sul medesimo a+o non potrà che essere
pari a quella del giudice competente, con l'effe+o che il giudice penale potrà verificare la validità
dell'a+o amministra(vo solo per incompetenza, violazione di legge ed eccesso di potere. Da ciò, il
giudice penale accerta l’inefficacia dell'a+o amministra(vo illegiGmo e procede alla rela(va
disapplicazione.

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Gli strumen( di disapplicazione dell'a+o amministra(vo illegiGmo vanno necessariamente coordina(
con la previsione dell'ar(colo 101.2. Cost. secondo cui i giudici sono sogge6 soltanto alla legge, da
u(lizzare come regola che mira a risolvere i confliG tra norme che dunque impone al giudice di
applicare solo e soltanto la legge, a+ribuendogli il potere di non applicare le fon( secondarie con esso
in contrasto.
Il fondamento cos(tuzionale del sindacato del giudice penale sul lato amministra(vo funge da cardine
dell’architeIura voluta dal legislatore cosAtuente, come dire+a implementazione del principio della
separazione dei poteri, poiché:
• da un lato subordina il potere giudiziario quello legisla(vo;
• ma dall'altro eleva il primo a garanzia delle preroga(ve del secondo, amme+endo la necessità del
controllo degli aG dell'esecu(vo che non possono derogare alla legge a pena di disapplicazione.

Altra problema(ca del sindacato penale sugli aG della pubblica amministrazione riguarda la
differenziazione del controllo, a seconda della posizione (esterna o interna) che l'a+o stesso assume
nell'ambito della faGspecie incriminatrice e, in par(colare della possibilità di una disapplicazione in
malam partem cioè che vada ad aggravare o determinare la responsabilità penale dell’imputato.
Tradizionalmente la ques(one viene affrontata dis(nguendo due ipotesi:
1) ipotesi in cui l'aIo amministraAvo contribuisce a definire il preceIo: qui il potere di
disapplicazione del giudice penale è escluso, poiché l'indagine sulla legalità dell'a+o si risolve nel
solo accertamento della sussistenza o meno di un elemento cos(tu(vo dell'illecito penale;
2) ipotesi in cui l'aIo amministraAvo non concorre in alcun modo a esprimere la regola di condoIa:
qui il giudice penale invece è tenuto a verificare la legi6mità dell'a>o amministra#vo che è
estraneo (o esterno) alla regola di condo+a, u(lizzando la rela(va disapplicazione ove il vaglio por(
all'accertamento dell'illecito unità dell'a+o stesso.

7. IL NUOVO RAPPORTO TRA CITTADINO E AUTORITÀ PUBBLICA

Nella storica sentenza della Corte cos(tuzionale 364/1988, nel ricostruire in termini contra+ualis(ci il
rapporto tra autorità statali e individuo, ha so+olineato il passaggio di quest'ul(mo da suddito a
ciIadino responsabile su cui incombono strumentali specifici doveri di informazione e conoscenza.
È fuori dubbio che l'autorità statale abbia un generale dovere di trasparenza dell'amministrazione
della cosa pubblica per garan(re al ci+adino responsabile, non solo il pieno esercizio dei diriG e delle
libertà riconosciu( dalla situazione, ma sopra+u+o la possibilità di partecipare alla ges(one della cosa
pubblica a+raverso una corre+a des(nazione sociale dell'impegno contribu(vo personale.

Tale dovere di trasparenza dell'autorità pubblica ha un immediato riferimento nell’art. 97.2 Cost. «i
pubblici uffici sono organizza( secondo le disposizioni di legge, in modo che siano assicura( il buon
andamento e l’imparzialità dell’amministrazione».
A ciò si deve aggiungere la finalizzazione dell'impiego pubblico all'esclusivo interesse nazionale (art.
98.1 Cost), come suggello del ruolo del ci+adino rispe+o all'autorità pubblica: la preposi(vità della
dignità umana e dei diriG fondamentali dell'individuo, ha posto la pubblica amministrazione a servizio

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del ci+adino proprio per garan(re l'esercizio di quelle libertà in piena sicurezza. Un servizio pubblico a
cui corrisponde l'impegno del ciIadino a partecipare alla vita sociale.

8. L’IDENTIFICAZIONE DEL BENE GIURIDICO

E’ intui(vo che l’interesse tutelato dai deliG in esame è la pubblica amministrazione. Meno agevole è
delinearne i contorni, potendosene definire due diverse accezioni:
• l’una, più ampia, che coincide con tu+e le pubbliche funzioni imputabili allo Stato o ad altro ente
pubblico;
• l’altra, più ristre+a, che s’iden(fica con la mera funzione amministra(va.
Il codice penale u(lizza la nozione di pubblica amministrazione nel senso più ampio, comprensivo
dell’intera aGvità dello Stato e degli altri en( pubblici tutelando non solo l’aGvità amministra(va in
senso stre+o, ma so+o cer( aspeG anche quella legisla(va e giudiziaria.
In quest’oGca, la definizione così ampia di pubblica amministrazione assume il ruolo di bene giudico di
categoria o finale, in cui si innestano interessi se+oriali e strumentali alle singole funzioni
amministra(ve.

Tale prospeGva si modifica con l’avvento della Carta cos(tuzionale. Se l’azione della pubblica
amministrazione è teologicamente dire+a a garan(re uno spazio di sicurezza per il ci+adino, non può
non convenirsi che il conceIo di pubblica amministrazione debba coincidere con quello di buon
governo della cosa pubblica e, dunque, il bene giuridico tutelato deve essere più concreto e ristre+o,
appuntandosi, certamente, sull’interesse generale della comunità alla trasparenza dell’azione
amministra(va, ma, in par(colare, sulla tutela della desAnazione sociale del patrimonio pubblico.
Lo sviamento dell’aGvità del pubblico ufficiale o dell’incaricato di un pubblico servizio dallo
svolgimento dell’ufficio comune, in direzione del perseguimento di un interesse personale (morale o
patrimoniale) cos(tuisce un pregiudizio alla funzione pubblica (in violazione dell’art. 97 Cost.) e una
lesione dell’esclusività e della direzionalità della prestazione del pubblico dipendente.
In altri termini l’offesa alla p.a. è determinata dalla distrazione del pubblico dipendente che non
persegue esclusivamente l’interesse nazionale, così determinando un pregiudizio al buon governo
dell’aGvità pubblica, rendendola non trasparente e, dunque, parziale.

Se ciò può essere inteso come l’interesse comune a tuG i deliG contro la P.A., è indubbio che alcune
disposizioni incriminatrici tutelino anche un bene giuridico proprio e par(colare del ci+adino-viGma,
cioè colui che subisce dire+amente il pregiudizio patrimoniale, ma anche non patrimoniale, in
relazione all’interesse all’imparzialità dell’aGvità amministra(va, ove si consideri che l’art. 41 della
Carta di Nizza eleva l’imparzialità delle P.A. a vero e proprio diriIo del ciIadino, meritevole di tutela
penale.

9. PRIMAZIA EUROPEA, RISERVA DI LEGGE E GIUDICE PENALE

Il fondamento del giudice penale sugli aG della P.A. è stato individuato nel principio di divisione dei
poteri, come implementato nel nostro ordinamento a+raverso la soggezione dell’autorità giudiziaria
alla potestà legisla(va.
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La ra(o dell’ingerenza del giudice penale nelle quesAoni della P.A. impone qualche considerazione in
relazione al nuovo ruolo che il giudice comune ha assunto all’indomani dell’affermazione della primazia
del dri+o europeo con la legiGmazione del giudice interno a non applicare la norma nazionale in
contrasto con la norma europea.

Si deve rifle+ere su un punto: non tanto l’ampliamento del potere norma(vo del giudice nazionale
a+raverso il delicato esame valuta(vo dei rappor( inter-ordinamentali, quanto piu+osto la relazione
tra la condoIa dell’amministratore pubblico, il diriIo europeo e il controllo giudiziale di legi%mità.
Non si tra+a delle ipotesi in cui lo stesso legislatore qualifica l’a+o amministra(vo come legi6mo o
legalmente dato o ancora nelle forme stabilite dalla legge, poiché è indubbio che l’illegiGmità dell’a+o
a+o amministra(vo esprime l’esigenza di conformità alla fonte primaria che a sua volta è tenuta al
rispe+o del vincolo comunitario imposto dall’art. 117.1 Cost.
La ques(one principale riguarda le ipotesi deli+uose ove la violazione di legge configura una
qualificazione della condo+a dell’agente, come ad esempio nel deli+o di abuso d’ufficio. Al tal
proposito la do+rina prevalente ri(ene che il termine legge è u(lizzato in senso specifico e formale,
come indica(vo degli aG aven( forza di legge, in considerazione del fa+o che il legislatore vi ha
affiancato il termine regolamento, del che non vi sarebbe stato alcun bisogno se il termine legge fosse
stato inteso come sinonimo di norma di diri+o.

Può dunque il giudice penale punire il pubblico ufficiale che abbia violato una norma comunitaria?
a) Da un lato è necessario chiedersi se il pubblico ufficiale ha l’obbligo di applicare la norma europea
che sia in contrasto con quella di legge;
b) Dall’altro, l’interroga(vo ha a ogge+o la relazione tra disposizione europea da applicare e principio
di legalità.
Per quanto riguarda il primo aspe+o: va osservato che l’obbligo di non applicazione della norma interna
in contrasto con quella europea è rivolto anche alla P.A., in virtus del costante orientamento della
giurisprudenza europea, con effe+o che il pubblico ufficiale è certamente tenuto ad adeguare la
propria azione al parametro europeo in luogo del comprtèamtno imposto dalla legge nazionale.
Quanto al secondo aspe+o: la punizione dell’omessa applicazione della norma comunitaria, da parte
del pubblico ufficiale, striderebbe con il principio di legalità, con par(colare riguardo alla dimensione
della riserva di legge, ove si consideri che in questa maniera il diri+o europeo andrebbe a integrare il
prece+o penale, descrivendo la condo+a abusiva, in constato con la riserva di legge, ma anche con gli
altri corollari della legalità, quali tassa(vità e determinatezza.

La primazia europea trova una soglia invalicabile della riserva di legge statale, almeno nei casi in cui la
norma europee ina+uata e in contrasto con quella interna contribuisce a integrare il fa+o (pico. Il
rispe+o delle norme europea, da parte del pubblico amministratore, in luogo di quella nazionale con la
prima in contrasto, si pone come causa di giusAficazione ex art. 51.

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Va de+o, infine, che la materia della corruzione rientra tra quelle espressamente a+ribuite alla
competenza penale dell’UE e pertanto è possibile l'adozione di una dire%va che descriva le norme
penali minime e relaAve sanzioni in tale se+ore criminale.

La norma penale minima cos(tuisce un limite minimo di tutela da prestare in favore del bene giuridico
prescelto, ferma restando la facoltà delle legislatore nazionale, in armonia con il proprio ordinamento,
di alles(re un sistema tutorio penale più severo.

La descrizione degli elemen( cos(tu(vi del reato contenuta nella norma penale minima europea
determina l'area di rilevanza penale (proporzionale) di comportamenA che ledono o pongono in
pericolo un determinato bene giuridico. Il legislatore interno non può ampliare (né restringere)
quest'area di rilevanza penale, ma, all'interno dell'area tracciata della norma europea, individuare
elemen( che meritano una risposta puni(va più severa. Così sarebbe rispe+ato il margine di
apprezzamento riservato alla registratore domesAco garantendo, nel rispe+o della riserva di legge
nazionale, la necessaria democra(cità della norma penale d’ispirazione europea nella fase discendente
(o di recepimento).

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 CAPITOLO 2
QUALIFICHE SOGGETTIVE
1. LA FUNZIONE TIPICA DELLE QUALIFICHE SOGGETTIVE NEI DELITTI CONTRO LA P.A. E LA
LORO NATURA OGGETTIVA

1.1. La funzione Apica

I rea( contro la p.a. sono in prevalenza:
a) reaA propri di pubblici ufficiali e/o o incaricaA di pubblico servizio ➔ Deli% del pubblico ufficiale
contro la p.a.
b) o reaA che si consumano contro pubblici ufficiali o incaricaA di pubblico servizio ➔ Deli% dei
privaA contro la p.a.

Si riscontrano, residualmente, faGspecie riferite ai c.d. esercenA un servizio di pubblica necessità.

Le qualifiche in ques(one assumono rilievo (pico perché contribuiscono a individuare il disvalore

specifico della categoria di reaA: in un’oGca cos(tuzionalmente orientata offendere la p.a. vuol dire
alterare le dinamiche amministra(ve (buon andamento ed imparzialità).

Definizioni

• Pubblici ufficiali: coloro che esercitano una pubblica funzione legisla(va, giudiziaria o amministra(va
(art. 357 c.p.).
• IncaricaA di pubblico servizio: coloro i quali, a qualunque (tolo, prestano un pubblico servizio (art.
358 c.p.).
• Persone che esercitano un servizio di pubblica necessità: (art. 359 c.p.)
a) i priva( che esercitano professioni forensi, sanitarie o altre professioni il cui esercizio sia vietato
per legge senza una speciale abilitazione dello Stato;
b) i priva( che, non esercitando pubblica funzione, né prestando pubblico servizio, adempiono un
servizio dichiarato di pubblica necessità mediante un a+o della p.a.

1.2. La natura ogge%va

Dali ar(coli ricorda( emergono nozioni di caraIere ogge%vo e NON, invece, soggeGvo.
Non conta quel che un sogge+o è, bensì quello che fa, cioè la circostanza che concretamente egli
conduca un incarico la cui mala ges(one me+e a repentaglio quei valori di legalità, imparzialità, buon
andamento e interesse pubblico.

Le definizioni in esame configurano una responsabilità di cara+ere amministra(vo anche a prescindere

da qualsiasi soggeGva interrelazione con la pubblica amministrazione. Tanto può accadere quando è la
legge ad a+ribuire dire+amente funzioni amministra(ve in presenza di cer( presuppos( di fa+o.

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Esempio classico è quello dell’art. 383 c.p.p. che a certe condizioni a+ribuisce al comune ci+adino un
potere di cara+ere autorita(vo-coerci(vo, quale il potere di arresto.

1.3. Il nesso funzionale con la mansione

Nozione oggeGva (funzionale) significa, altresì, che interessa la qualità dell’ufficio su cui
concretamente incide, o è desAnata a incidere, la condoIa di cui si deve valutare la (picità; non
interessano invece altre mansioni, pur riconducibili alle competenze astra+amente riferibili a quel
sogge+o.

Per intendersi, un prof. universitario non è sempre e comunque pubblico ufficiale, o incaricato di
pubblico servizio.
a) E’ pubblico ufficiale mentre svolge funzioni amministra(ve (es. quando presiede una commissione
d’esame).
b) In altre occasioni si fa, invece, incaricato di pubblico servizio (es. mentre #ene ricevimento).
c) In altre circostanze ancora (es. durante una pausa caffè), pur restando soggeGvamente un
pubblico dipendente, oggeGvamente non assume alcuna qualifica (pica, perché non svolge alcuna
mansione meritevole di tutela penale.
• Lo studente che lo aggredisce in sede d’esame può dunque realizzare, sussistendo tuG gli altri
requisi(, un deli+o del privato contro il pubblico ufficiale (es.: violenza a pubblico ufficiale).
• Se l’offesa avviene durante il ricevimento, si configura un deli+o contro un incaricato di pubblico
servizio (es.: reato di violenza, non oltraggio riservato al pubblico ufficiale).
• Se poi la medesima condo+a viene compiuta durante la pausa caffè, non si realizza, in linea di
principio, alcun deli+o contro la p.a., ma al più un deli+o contro l’incolumità o l’onore della persona
in quanto tale (es: percosse, lesioni). A meno che l'aggressione fosse volta a incidere nega(vamente
sull'esercizio di altre mansioni, invece pubblicis(che di competenza del sogge+o, pur non eseguita in
quel preciso momento (così è riconducibile alla faGspecie dell’art. 336 — violenza o minaccia a
pubblico ufficiale — la minaccia rivolta dallo studente al docente che si sta ristorando al bar, affinché
egli strappi il verbale di un esame andato male).

È quindi necessaria un’interferenza funzionale tra la condoIa e le dinamiche dell’ufficio ex art. 360
c.p., stando al quale la cessazione dal ruolo, nel momento in cui il reato o la circostanza aggravante che
considerano la qualifica sono realizza(, non esclude l’integrazione della faGspecie, se il fa+o
comunque si riferisce all’ufficio o al servizio esercitato. QuelliO che rileva è che la (tolarità della
qualifica, Per quanto venuta meno, abbia comunque favorito la commissione, o cos(tuito il mo(vo e
l’occasione, del comportamento (pico, in modo da a+ribuirli il disvalore cara+eris(co dei deliG contro
la P.A.
Tanto può accadere quando il sogge+o, pur non essendo più inves(to nel ruolo, mantenga comunque
almeno di fa+o, una personale e qualificata possibilità di influire sugli svolgimen( dell'aGvità
amministra(va. Così, ad esempio un funzionario nonostante il pensionamento ben può conservare una
memoria qualificata di no(zie segrete. La rilevazione di quelle no(zie andrà perciò a realizzare il
disvalore cara+eris(co di un reato di rivelazione di segre( di ufficio e a integrare il rela(vo fa+o (pico.

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In altri casi tu+avia, il venir meno della (tolarità dell'ufficio o servizio osta alla realizzazione di elemen(
cos(tu(vi di talune faGspecie di reato. De+e faGspecie dunque NON potranno dirsi consumate. Per
intendersi, colui al quale cer( uffici o responsabilità di rilievo pubblico non sono più a+ribui(, non può
più evidentemente di essi abusare, e quindi non può realizzare il reato di abuso d’ufficio.

Infine, in base al divieto di analogia in mala partem, impedisce la possibilità di individuare il reato
anche nell'ipotesi in cui il sogge+o sia prossimo ad acquisire la (tolarità di un ruolo (pico che
a+ualmente gli dife+a (si pensi a chi acceG un pagamento per compiere un a+o contrario ai doveri
d'ufficio che tra poco li sarà a+ribuito).

1.4. Il funzionario di faIo.

Corrisponde alle logiche della nozione oggeGvo-funzionale l’a+ribuzione della qualifica anche al c.d.
funzionario di faIo, cioè a chi eserci( poteri e preroga(ve cara+eris(che del pubblico ufficiale o
dell’incaricato di pubblico servizio, con la tolleranza della p.a., o addiri+ura in virtù di un incarico
implicito da parte degli organi competen(.
Può così, ad esempio, realizzare un deli+o di rivelazione e u(lizzazione di segre( d'ufficio l'au(sta di un
ufficio giudiziario che si era occupato della fonoregistrazione di interrogatori in carcere, della
preparazione di copie di aG, dell’inserimento di da( nel registro informa(co mediante chiavi di accesso
fornitegli da colleghi a ciò abilita(.

2. LA MANSIONE AMMINISTRATIVA (PUBBLICA FUNZIONE O PUBBLICO SERVIZIO).

2.1. StruIura della definizione.

2.1.1. La pubblica mansione amministraAva e le sue species.

Dovendo adesso precisare quando un certo ruolo segnali la presenza di un pubblico ufficiale o di un
incaricato di pubblico servizio, conviene muovere da un’analisi delle c.d. mansioni di caraIere
amministraAvo, lasciando da parte le funzioni legisla(ve e giudiziarie.
Le due definizioni dell’art. 357 e 358 c.p., descrivono un elemento comune tanto alla pubblica funzione
quanto al pubblico servizio: la soIoposizione a una disciplina di diriIo pubblico e ad a% autoritaAvi,
il quale, dunque, contribuisce a individuare una categoria generale di cui quella funzione e quel servizio
cos(tuiscono species.

L’elemento che consente di dis(nguere tra loro quelle species è cos(tuito

• dalla Atolarità di un potere deliberaAvo, o rappresentaAvo, o autoritaAvo, o cerAficaAvo ➔
(tolarità che connota la pubblica funzione.
• o dalla mancanza di quei poteri ➔ cara+eris(ca dell’incaricato di un pubblico servizio.

L’art. 358, ul(ma parte, precisa infine che non può considerarsi in ogni caso incaricato di pubblico
servizio (men che mai, a for(ori, pubblico ufficiale), colui che svolga semplici mansioni di ordine o
pres( un’opera meramente materiale.
12
Per comprendere se è un sogge+o è un pubblico ufficiale esercente una funzione amministra(va, o un
incaricato di pubblico servizio, o niente di tu+o questo, l'interprete deve ordinatamente muovere dalla
1) previa individuazione delle fonA normaAve e dei provvedimenA che disciplinano e orientano la
mansione di perAnenza;
2) in modo tale da verificare se quelle fonA delineano una disciplina di diriIo pubblico e se in quei
provvedimenA possono considerarsi a% autoritaAvi.
Solo in caso affermaAvo la mansione può dirsi pubblico-amministraAva.

Si rende necessario procedere a un ulteriore accertamento ➔ verificando la Atolarità di un potere

deliberaAvo, rappresentaAvo, cerAficaAvo autoritaAvo.
• Se sussiste la (tolarità di almeno uno di ques( poteri, possiamo finalmente concludere per
l'a+ribuzione di una qualifica di pubblico ufficiale.
• Altrimen( si tra+erà di un incaricato di pubblico servizio.
• Neppure di un incaricato di pubblico servizio qualora la mansione, oltre a non comprendere poteri
(pici, sia addiri+ura qualificabili come meramente di ordine o materiale.

2.1.2. Ordine logico dei criteri disAnAvi.

È importante seguire pedissequamente questo ordine logico per precise ragioni sostanziali ex ar+. 357
e 358 c.p.: Presupposto necessario e sufficiente, per un intervento sensato e cos(tuzionalmente
orientato dei deliG a salvaguardia della p.a., è che nella vicenda sia coinvolta una mansione pubblica
amministra(va, la quale è rilevante anche quando non arricchita dalla (tolarità di poteri qualifica(.
Simili poteri intervengono, semmai, a rendere de+a mansione par(colarmente pregnante e
significa(va, così da gius(ficare una più estesa e intensa tutela penale (qual è, infaG, tendenzialmente,
quella approntata dalle faGspecie incriminatrici riferite a un pubblico ufficiale).
Per altro verso, poteri di cara+ere cer(fica(vo e autorita(vo possono essere propri anche di chi non
svolge una pubblica mansione amministra(va. Es. il datore di lavoro conserva un potere disciplinare nei
confron# del subordinato.

Per farla breve, l’interprete che, per verificare l’a+ribuzione di una qualifica di pubblico ufficiale,
andasse immediatamente a verificare l’ascrivibilità al sogge+o di poteri di cara+ere cer(fica(vo o
autorita(vo, sul falso presupposto che quei poteri implichino necessariamente una mansione
amministra(va, rischierebbe di giungere a conclusioni affreIate e molto discuAbili. Tanto è accaduto
quando le sezioni unite della Corte di Cassazione hanno a+ribuito la qualifica di pubblico ufficiale al
difensore che verbalizza intervista difensiva, commentando da una supposta corrispondenza qualita(va
con l'omonimo documento per reda+o dal pubblico ministero. Ma la funzione della difesa tecnica è
quella di garan(re in ogni modo possibile l'interesse privato dell'indagato non certo quella di garan(re
un interesse pubblico al buon andamento del processo.

2.1.3. Il criterio della strumentalità. CriAca.

Comunque, l’individuazione di una mansione amministra(va è soltanto il primo passo di un
accertamento che resta incompleto finché non si è proceduto a considerare la (tolarità di almeno uno

13
dei poteri indica( nell’art. 357 c.p., e la natura se del caso meramente materiale dei compi( affida( al
sogge+o.
Tale valutazione è decisiva per dis(nguere il pubblico ufficiale dall’incaricato di pubblico servizio e non
può essere sos(tuita da giudizi e criteri differen(, non (pizza( dalla norma, ad esempio quelli che
correlano l'a+ribuzione di un pubblico servizio alla dimensione servente, strumentale o accessoria del
ruolo rives(to.

In merito non convince la giurisprudenza che qualifica come meri incarica( di pubblico servizio gli
ausiliari del traffico, dipenden( di società private, cui il sindaco di un comune abbia conferito funzioni
di polizia stradale rispe+o alla ges(one di aree di parcheggio a pagamento, sul presupposto della
natura servente di simile mansioni rispe+o a quello della polizia municipale. Viene così indebitamente
trascurata l'espressa a+ribuzione a ques( soggeG del potere di accertamento di infrazioni a taluni
divie( di sosta mediante la formazione gli aG pubblici che fanno fede fino a querela di falso.

2.1.4. L’anacronisAco criterio della concessione.

Anche la risalente impostazione secondo la quale pubblico servizio sarebbe quello potenzialmente di
competenza di en( pubblici, ma a+ribuito ad altri soggeG mediante un provvedimento di
“concessione”, appare scarsamente u(le, non solo perché non legiGmata dal tenore le+erale delle
norme in esame, ma sopra+u+o perché priva di un adeguato valore rispe+o a una p.a. che sempre più
svolge un ruolo di vigilanza e regolamentazione di dinamiche affidate anche ab origine alla ges(one
privata.

Così, nei se+ori di interesse pubblico da tempo liberalizza( e affida( alla ges(one di en( priva(, alla
concessione si sos(tuisce semmai l’autorizzazione. In altri ambi( addiri+ura ci si limita a pretendere
dichiarazioni di inizio aGvità da parte del privato.

In questo quadro, quel che è davvero rileva è soltanto il (po di disciplina cui quelle aGvità sono
assogge+ate, qualunque sia il (tolo in virtù del quale esse vengono esercitate (art. 358.1).

2.2. L’elemento comune e caraIerizzante: la disciplina di diriIo pubblico e la

soIoposizione ad a% autoritaAvi.

2.2.1. La disciplina del diriIo pubblico…

Cosa si intende per mansione disciplinata da norme di diriIo pubblico e a% autoritaAvi?

Sin dalla riforma del 1990 la do+rina ha lamentato come questo requisito in par(colare fosse affe+o da
un grave vizio di indeterminatezza e inadeguatezza. La dis(nzione fra diri+o pubblico e diri+o privato è
infaG tra le più discusse dell’intera teoria del diri+o. L’intera definizione oltre che mal congegnata è
inada+a a esprimere la realtà moderna di una P.A. che in larga misura opera con strumen( priva(s(ci.

14
2.2.2. ... nell’interpretazione della giurisprudenza.

La giurisprudenza maturata intorno a questa norma, a causa della sua indeterminatezza, sembra
abbandonarsi a una libera discrezionalità, che la porta a decidere in modo intui(vo, caso per caso, con
grave pregiudizio per il principio di uguaglianza, di certezza e di prevedibilità della risposta penale. Il
che significa, fatalmente, recuperare accezioni soggeGve.
In altri casi, si ado+a un approccio indis(ntamente teleologico, per cui è pubblica, e amministra(va,
una qualsiasi mansione in vario modo e misura finalis(camente correlata alla soddisfazione di un
interesse colleGvo. Il criterio è dei più vaghi e manipolabili.
Entrambe queste prospeGve sono poi integrate, nella prassi, da altra che fa rientrare nel novero del
pubblico servizio, o ufficio, anche ruoli soltanto complementari ad altrui mansioni più marcatamente
connotate in termini pubblicis(ci.

Seguendo simil percorso, è davvero difficile imbaIersi in un soggeIo privato.

Taluno ha sugges(vamente rilevato come questa tendenza a espandere l’ambito applica(vo dei deliG
contro la p.a., corrisponda in parte all’esigenza di rimediare alla limitatezza e ineffeGvità del diri+o
penale societario, altrimen( applicabile ove quei se+ori venissero qualifica( in termini priva(s(ci. Di
una tale esigenza poli(co-criminale dovrebbe però preoccuparsi il legislatore, non il giudice.

2.2.3. ... e in quella della doIrina.

La do+rina, sovente cri(ca rispe+o alle incerte proposte ermeneu(che della giurisprudenza, elabora
criteri di dis(nzione tra diri+o privato e diri+o pubblico anch’essi, tu+avia, non sempre convincenA.
• Agire come individui oppure in nome e per conto di struIure pubbliche nell’esercizio di loro
poteri di supremazia. Neppure può essere l’a+ribuzione di poteri di supremazia, di organizzazione
interna, direGvi o cer(fica(vi a connotare la disciplina di diri+o pubblico, dato che tale disciplina
deve potersi riferire anche al pubblico servizio che, per definizione, è carente di quei poteri; mentre,
per converso, taluni di quei poteri sono proprio anche di figure (picamente priva(s(che.
• Secondo altro orientamento, sarebbe pubblica quella normaAva vincolata dal punto di vista dei
sogge%, che, cioè a+ribuisce doveri e preroga(ve (piche soltanto a persone previamente
individuate dall’ordinamento. Così ragionando si dovrebbe negare rilievo ex ar+. 357 e 358 c.p. a
disposizioni che, pur riferendosi potenzialmente a chiunque, gli a+ribuiscono poteri
manifestamente pubblicis(ci (es: potere di arresto ex art. 383 cpp). Vi sono poi aGvità che la legge
ri(ene estrane alle mansioni di un pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio, pur affidandole
alla responsabilità esclusiva di soggeG rigorosamente predetermina(: si pensi ad esempio alle
professioni il cui esercizio per legge è vietato senza una speciale abilitazione dello Stato, considerate
alla strugge dell’art. 359 c.p. soltanto come servizi di pubblica necessità.
• Vi è ancora, chi coglie profili di diri+o pubblico in quella disciplina la cui trasgressione compor( una
reazione d’ufficio da parte di un soggeIo Atolare di un diriIo dovere di procedere, in vista
dell’applicazione di una sanzione, mentre saremmo nell’ambito del diri+o privato quando debba
necessariamente aGvarsi chi abbia subito la lesione o altro sogge+o interessato.
• Da non so+ovalutare infine l’indica(va dis(nzione tra (pologie di aGvità (picamente di diri+o
privato (contraG (pici) ovvero (picamente pubblicis(che (provvedimen( amministra(vi).
15
2.2.4. L’interpretazione teleologica.

In realtà, più che andare alla vana ricerca di un significato intrinseco e generale delle categorie “diri+o
privato” e “diri+o pubblico”, conviene forse elaborare una dis(nzione stre+amente funzionale allo
specifico proge+o di tutela so+eso alle faGspecie incriminatrici in ques(one.
La nozione di disciplina di diri+o pubblico, quale minimo comune denominatore delle qualifiche
soggeGve rilevan(, serve a tracciare il confine dell’area di opera(vità delle norme penale a
salvaguardia della pubblica amministrazione; un’interpretazione cos(tuzionalmente e finalis(camente
orientata deve far coincidere quell’area con quella della aGvità informate a parametri di legalità,
imparzialità, buon andamento e interesse pubblico (arI. 97 e 98 Cost.); ergo, per disciplina di diri+o
pubblico conviene intendere quella che, trovando fondamento direIo o indireIo in una legge, sia
pensata per costringere certe a%vità al perseguimento di una pubblica uAlità, aIraverso
l’imposizione di scelte vincolate se non altro nel fine, necessariamente ispirate a criteri di
imparzialità e buon andamento.

- In questa prospeGva, NON è esempio di diri+o pubblico quella regolamentazione che, pur
comportando l'assogge+amento obblighi e controlli da parte di pubblica autorità, consente al
sogge+o (tolare di una certa emozione di non agire (non contrarre, non operare) o di agire
diversamente a seconda dell'utente (variare il prezzo o contenu( di una prestazione), in ragione di
non sindacali preferenze personali.
- Si può invece riconoscere se non altro un pubblico servizio quando la disciplina, pure rivolgendosi a
un'aGvità imprenditoriale, ponga eccezioni alla libertà di intra+enere relazioni giuridiche,
costringendo ad amme+ere alla fruizione del servizio tuG gli uten( che ne abbiano (tolo, a
condizioni di parità, ado+ando criteri uniformi per la determinazione del prezzo.

2.2.5. La nozione di a% autoritaAvi.

In questa prospeGva, anche il conce+o di a% autoritaAvi, quale completamento della nozione di

diri+o pubblico nel contesto dell’art. 357 c.p. può acquistare un significato congruo. È infaG
assogge+ata ad aG autorita(vi quella mansione che il (tolare non può liberamente orientare in
ragione di preferenze individuali, perché appunto soIoposta a un altrui potere autoritaAvo di
controllo, indirizzo, accertamento e/o sanzione, volto a garanAre la soddisfazione di istanze di
imparzialità, buon andamento, e interesse pubblico.
Deve dunque negarsi la natura di pubblico ufficio o servizio a preroga(ve puramente poli(che perché
cos(tuiscono esercizio di una discrezionalità pura, non vincolata all’influenza unilaterale di nessun
altro.

16
2.2.6. Liberalizzazioni, privaAzzazioni, obblighi di servizio universale.

Quanto abbiamo sin qui rilevato offre inoltre all’interprete una buona bussola per orientarsi di fronte al
controverso fenomeno delle liberalizzazioni e priva(zzazioni.
a) per liberalizzazione si intende l’esposizione al libero mercato di un se+ore un tempo ges(to in
termini monopolis(ci;
b) per privaAzzazione, invece, si intende l’a+ribuzione a un sogge+o privato di un’aGvità economica
già ges(ta da en( pubblici.

Nella prospeGva oggeGvis(ca supportata dagli ar+. 357 e 358 c.p., a+enta, cioè, al (po di disciplina
della mansione concretamente svolta, quel che interessa sono sopra+u+o dinamiche di
liberalizzazione, che appunto comportano un mutamento della regolamentazione di riferimento.
In linea di principio, dunque, può esserci un pubblico servizio, o addiri+ura un pubblico ufficio,
a+ribuito a soggeG appartenen( a en( priva(, come può essere del tu+o priva(s(ca l’aGvità ges(ta
da en( ancora formalmente pubblicis(ci.
La natura ibrida di certe persone giuridiche (es. società private a partecipazione pubblica) non deve
disorientare l’interprete, perché quel che conta non è quella natura soggeGva, bensì il Apo di
regolamentazione delle prerogaAve di competenza.

Tanto precisato, bisogna dunque considerare contenu( e ra(o della regolamentazione che accompagna
la liberalizzazione. Se lo scopo è quello di favorire una virtuosa compe(zione in un contesto di libero
mercato NON si prefigura una disciplina di diri+o pubblico, almeno finché le imprese, entro quella
cornice di regole, restano libere di elaborare le loro strategie aziendali nella prospeGva di conseguire il
massimo profi+o.
A diverse conclusioni si può dunque pervenire, es. quando un certo ente, pur priva(zzato, sia posto a
ges(re cer( servizi in una posizione di monopolio o comunque di supremazia rispe+o ai concorren(, o
quando la legge imponga a taluni operatori obblighi di servizio universale, cioè vincoli direG a
rimediare a possibili effeG distorsivi della concorrenza, e specialmente al rischio che rimangano esclusi
dall’accesso a servizi essenziali individui o classi di individui svantaggia( per isolamento geografico o
disagio economico, sociale o personale. Si consideri ad esempio l'obbligo di fornire il servizio postale o
l'energia ele+rica anche i luoghi poco accessibili un poco popola(. Simili direGve sembrano delineare
una disciplina di diri+o pubblico nella misura in cui mirano a so+rarre certo un'aGvità alle logiche della
libera concorrenza.

2.3. La spendita di poteri Apici quale elemento disAnAvo tra pubblico ufficiale e
incaricato di pubblico servizio. Le mansioni meramente materiali.

Una volta individuato lo svolgimento di una mansione connotata in termini pubblicis(ci, si tra+a
dunque di valutare se il sogge+o, in quel ruolo, abbia la (tolarità di poteri cara+eris(ci del pubblico
ufficiale, o ne sia privo e, dunque, possa considerarsi al più incaricato di pubblico servizio.

17
a) Il potere deliberaAvo.
Un primo potere rilevante ex 357 è quello delibera(vo, proprio di chi sia competente a influire sulla
formazione della volontà della pubblica amministrazione, e dunque a condizionare, almeno in parte, il
contenuto di aG nei quali quella volontà si manifesta, anche intervenendo in procedimen( complessi o
in organi collegali. La norma non considera soltanto manifestazioni di volontà des(nate a produrre
effeG giuridici rispe+o a soggeG terzi: la possibilità di emanare circolari od ordini di servizio, indirizza(
a soggeG appartenen( alla medesima amministrazione, è ugualmente espressione di un potere
delibera(vo (pico.
Si discute se assumano uguale significato aGvità che non implicano una reale autorità decisionale e
discrezionale, ma offrono supporto materiale, logis(co e informa(vo a chi certe decisioni dovrà
prenderle. La giurisprudenza ado+a di solito un’interpretazione estensiva, a+ribuendo la qualifica a
chiunque, in qualche modi, possa condizionare l’a+o finale, sia pure solo di fa+o e indire+amente. In
questa prospeGva si è giun( perfino a considerare rilevante la collocazione su una scrivania di cer(
fascicolo da parte di una segretaria, in quanto idoneo a indurre il funzionario a an(cipare la tra+azione
di certe pra(che. Queste le+ure sono però poco compa(bili con la prospeGva teleologica, secondo la
quale ciò che interessa è la Atolarità di un potere-dovere di ges(re la mansione secondo criteri di
imparzialità, buon andamento e interesse pubblico, sicché quella qualifica dife+a in chi non abbia la
responsabilità di orientare a simili parametri una propria discrezionalità.
La nozione obieGva, accolta dal codice, non deve confondersi con una nazione sostanziale, per cui
contano in concre( effeG di quel che uno fa a prescindere dall’inquadramento formale dell’azione
compiuta al (po di competenze.

b) Il potere rappresentaAvo.
Secondo la principale interpretazione (restriGva), ha il potere di manifestare la volontà della p.a.
(potere rappresenta(vo) soltanto chi può agire in nome e per conto dell’ente, avendo la responsabilità
isAtuzionale di rappresentare nelle relazioni esterne la soggeGvità della pubblica amministrazione,
così producendo effeG che ne impegnano la sfera giuridica (chi abbia per intendersi, il potere di firma).
Secondo una le+ura estensiva è invece sufficiente il compito di esteriorizzare, a soggeG terzi, il
contenuto degli aG della P.a. anche per scopi puramente informa(vi. Ragionando in questo modo
divengono pubblici ufficiali tuG (o quasi) coloro che servono gli uten( presso gli sportelli pubblici.,
Ancora una volta meriterebbe valorizzare soltanto la (tolarità delle mansioni che implicano il potere-
dovere di imprimere all’aGvità amministra(va una direzione risponden( ai (pici criteri.

c) Il potere autoritaAvo.
Posto che la norma non nomina un potere coerci(vo, ma più latamente autorita(vo, dobbiamo con
esso iden(ficare non solo la potestà di operare costrizioni sul corpo (es. arrestare), ma qualsiasi
preroga(va che compor( la possibilità di emeIere ordini ed esigerne l’obbedienza o comunque di
incidere in modo discrezionale e unilaterale nell’altrui sfera giuridica, anche in assenza o contro la
volontà dell’interessato, nel contesto di un rapporto intersoggeGvo non parite(co.
Si consideri ad es. la facoltà di eme+ere concessioni o autorizzazioni, di eme+ere provvedimento di
cara+ere ablatorio (sequestri, confische, espropriazioni).

18
d) Il potere cerAficaAvo.
Infine, è cara+eris(co di chi possa aIestare situazioni di faIo o di diriIo mediante documentazioni
cui l’ordinamento riconosce una capacità probatoria qualificata. Non deve tra+arsi per forza di aG
pubblici fidefacen( (es. a6 notarili), ma è sufficiente che l’ordinamento riconosca par(colare credibilità
e veridicità (es. cer#fica# medici, verbali, ecc.).
L’interprete deve in principio selezionare una norma che a+ribuisce una credibilità privilegiata a un
certo documento, e quindi da essa dedurre che il redigente è pubblico ufficiale, a pa+o che de+e
mansioni siano riconducibili a una disciplina di diri+o pubblico.

2.3.5. Le mansioni meramente materiali.

Chi è tenuto a operare secondo canoni di imparzialità e buon andamento in vista del perseguimento di
un interesse pubblico, senza però disporre di alcuno dei poteri di cui si è sin qui de+o, assume le ves(
di un incaricato di un pubblico servizio.

Neppure tali ves( indossa, tu+avia, colui che è adibito a mansioni meramente materiali, o di ordine.
Si fa in par(colare riferimento a chi abbia competenze prive di autonomia e discrezionalità, che
implicano l’acri(ca esecuzione di scelte e indirizzi interamente imputabili ad altri, abbiano esse una
natura burocra(ca (mansioni di ordine) oppure richiedano, prevalentemente, la spendita di energia
fisica (mansioni materiali).
La giurisprudenza tende tu+avia a ridurre di molto l’ambito delle mansioni così connotate, estendendo,
di riflesso, quello del pubblico servizio. Ad esempio, si è riconosciuto un incaricato di pubblico servizio
nel bidello di una scuola, avendo il compito di provvedere alla vigilanza e sorveglianza degli alunni e dei
locali, eseguendo aGvità che presuppongono la conoscenza e l’applicazione delle norma(ve
scolas(che. Si riscontra, in simili decisioni, il cri(cato approccio che muove da conce+ualizzazioni
vaghe manipolabili, quali quelle che rimandano in cer( criteri di strumentalità rispe+o pubbliche
funzioni e che estendono oltre misura l'area di applicazione dell’art. 358 c.p.

2.3.6. Il pubblico impiegato.

Tra gli incarica( di pubblico servizio, al pubblico impiegato in par(colare è dedicata specifica
a+enzione da alcune disposizioni incriminatrici. È pubblico impiegato chi svolge un lavoro subordinato
presso enA pubblici, a tempo determinato o indeterminato, a tempo pieno o parziale.

3. GLI ALTRI PUBBLICI UFFICIALI, ESERCENTI FUNZIONI LEGISLATIVE O GIUDIZIARIE.

Sin qui abbiamo tra+ato della figura più difficile da me+ere a fuoco, cioè quella di chi svolge funzioni o
servizi di rilievo amministra(vo. L’art. 357 c.p., per il resto, qualifica senz’altro pubblico ufficiale il
(tolare di funzioni di rango legisla(vo o giudiziario.

19
Riferimen( norma(vi più puntali a+ribuiscono maggiore determinatezza a simili figure soggeGve:

Funzione legislaAva: ai sensi della Cos(tuzione, è quella di chi abbia il potere di contribuire alla
produzione di leggi cos(tuzionali, leggi ordinarie in senso formale, decre( legge e decre( legisla(vi, aG
legisla(vi delle regioni e delle province autonome di Trento e Bolzano.
Di conseguenza, sono pubblici ufficiali nel mentre esercitano quel par(colare potere membri del
parlamento, del Governo, dei consigli regionali, delle province autonome di Trento e Bolzano.
La nozione è, ricordiamo, ogge8va. Conta dunque la (tolarità e lo svolgimento, di un potere
legisla(vo, non la dipendenza da organi legisla(vi. Possono dunque al più ritenersi adibi( a mansioni
amministra(ve, sebbene sono le condizioni, gli impiega( delle Camere con funzioni ausiliarie,
istru+orie e tecniche.
Nella prassi errare all'a+ribuzione di una responsabilità per un deli+o contro la pubblica
amministrazione a un pubblico ufficiale esercente una funzione legisla(va. La ragione è chiara: a
differenza della funzione amministra(va e giudiziaria, quella legisla(va si connota per una
discrezionalità assolutamente libera, ispirata a orientamen( di cara+ere poli(co e senza vincoli di
mandato.

Funzione giudiziaria: al conce+o di funzione giudiziaria dà invece corpo il Capo I, Titolo I, della legge
sull’ordinamento giudiziario, nel quale si elencano le autorità alle quali è affidata l’amministrazione
della gius(zia. Vengono così in considerazione i giudici ordinari dei tribunali e delle cor(, in materia
civile e penale, le giurisdizioni amministra(ve e militari, i magistra( del pubblico ministero, altresì i
magistra( onorari (es. giudice di pace).
Ado+ando una nozione lata di funzione giudiziaria in essa rientrano anche soggeG non muni( di
potere giudicante, inquirente requirente, ma comunque considera( dalle legge per le loro funzioni
ausiliarie.
In virtù di un'interpretazione ancora più comprensiva, si può estendere la qualifica a chiunque sia
(tolare di un ruolo is(tuzionale nel contesto del processo civile, penale o amministra(vo. Si pensi agli
agen( di polizia giudiziaria, ai peri( o ai tes(moni.

4. L’ESERCENTE UN SERVIZIO DI PUBBLICA NECESSITÀ.

4.1. Il privato professionista.

Secondo l’art. 359 c.p., n.1, è in primis esercente un servizio di pubblica necessità colui che risponde a
tre requisi(:
1) esercita una professione privata,
2) che presupponga necessariamente una speciale abilitazione dello Stato,
3) e di cui il pubblico sia in taluni casi obbligato ad avvalersi.
A scopo esemplifica#vo si nominano le professioni forensi e sanitarie.

20
Nonostante alcune interpretazioni riduGve, che ritengono il terzo requisito implicito nel secondo, si
rileva che:
• l'obbligo di svolgere una certa aGvità solo previa abilitazione è altra cosa rispe+o all'obbligo di
servirsi di professionis( abilita(, ed entrambi ques( profili devono sussistere, unitamente al primo
requisito;
• solo quando sussista l'obbligo per l’utente di avvalersi dell’aGvità, viene a configurarsi tra lui e il
professionista una relazione non interamente assogge+ata alla libertà negoziale delle par( e
assogge+ate invece a forme di dirigismo da parte dell'ordinamento, che gius(fica l'a+ribuzione di
una qualifica pubblicis(ca in ragione di un nesso con logiche di pubblica amministrazione e interesse
pubblico.

4.2. Il servizio di pubblica necessità.

L’ul(ma parte dell’art. 359 c.p. fa riferimento ai priva( che non esercitando una pubblica funzione, né
prestando un pubblico servizio, adempiono un servizio di pubblica necessità mediante un a+o della
p.a.
Si tra+a di un’ulteriore figura di incaricato di pubblico servizio in larga misura anacronis(ca, e forse,
ormai, tacitamente abrogata, perché in origine stre+amente correlata a definizioni e logiche del
sistema corpora(vo fascista.

21
 CAPITOLO 3
PECULATO
1. GENESI DELLA NORMA
Il peculato, inteso come appropriazione indebita commessa da un pubblico funzionario, era ripar(to
nell’originaria versione del codice penale del 1930 in 3 dis(nte figure di reato:
a) il peculato in senso stre+o o comune;
b) la malversazione a danno dei priva(;
c) il peculato mediante profi+o dell’errore altrui.

Il legislatore con l. 86/1990 ha espressamente soppresso all’interno dell’art. 314 la figura della
distrazione a profi+o proprio o di altri, la quale oggi è riconducibile al deli+o di abuso d’ufficio. inoltre
ha abrogato il deli+o di malversazione a danno di priva(, ipotesi confluita nella modificata faGspecie di
peculato ex. art. 314, che può avere a ogge+o ora anche denaro o cosa mobile altrui. Infine ha
introdo+o, al comma 2, l’autonoma faGspecie di semplice uso momentaneo della cosa (c.d. peculato
d’uso).

Con la l. 190/2012 è stata modificata la pena del peculato comune (comma 1), stabilendo quale cornice
edi+ale la sanzione da 4 a 10 anni di reclusione; in seguito la l. 69/2015 ha elevato il limite massimo
edi+ale di 6 mesi (10 anni e 6 mesi di reclusione). Per l’ipotesi di peculato d’uso la pena è rimasta
invariata.

Peculato comune (art. 314)

Il pubblico ufficiale o l’incaricato di un pubblico servizio, che, avendo per ragione del suo ufficio o
servizio il possesso o comunque la disponibilità di denaro o di altra cosa mobile altrui, se ne appropria,
è punito con la reclusione da 3 a 10 anni.
Si applica la pena della reclusione da 6 mesi a 3 anni quando il colpevole ha agito al solo scopo di fare
uso momentaneo della cosa, e questa, dopo l’uso momentaneo, è stata immediatamente res#tuita.

2. STRUTTURA OGGETTIVA.

2.1. Interesse tutelato.

Il deliIo di peculato ha caraIere plurioffensivo. Esso tutela non solo la legalità, l’efficienza,
l’imparzialità dell’a%vità della p.a., ma altresì il patrimonio della stessa p.a. o di terzi.

La natura plurioffensiva del peculato implica, pertanto, che l’eventuale mancanza di danno
patrimoniale conseguente all’appropriazione non esclude la sussistenza del reato, restando pur sempre
leso dalla condo+a dell’agente l’altro interesse prote+o, cioè quello della legalità, imparzialità e buon
andamento della p.a.

22
2.2. Sogge% a%vi e passivi.
Il peculato ha natura di reato proprio, perché il soggeIo a%vo deve rivesAre una parAcolare qualifica
giuridica. Il deli+o può essere commesso indifferentemente dal pubblico ufficiale o dall’incaricato di un
pubblico servizio.

La disposizione dell’art. 314 richiede inoltre che l’appropriazione avvenga su un cosa detenuta
dall’agente pubblico per ragione del suo ufficio o servizio.

Ai fini dell’integrazione della qualifica soggeGva, può considerarsi pubblico agente anche il c.d.
funzionario di faIo: si tra+a di una persona che, senza essere inves(to formalmente delle funzioni
pubbliche, le abbia in concreto esercitate con il consenso della pubblica amministrazione.

SoggeIo passivo del reato è non soltanto la p.a., ma altresì il privato al quale sia concretamente offeso
un interesse patrimoniale.

2.3. OggeIo materiale del reato.

OggeIo materiale del deli+o di peculato è il denaro o altra cosa mobile. Dunque, un bene immobile
NON può mai cosAtuire l’oggeIo materiale del deliIo di peculato.

I beni immateriali – sia personali (vita, onore, pres#gio, ecc.), sia patrimoniali (opere dell’ingegno,
insegna, marchio, ecc.) – NON possono cosAtuire oggeIo di peculato perché non sono cose.

La cosa mobile di cui l’agente pubblico si appropri, deve avere valore apprezzabile: nel senso che la
cosa abbia almeno un minimo valore o comunque una qualche u(lità; giacché le cose prive di valore
non possono rives(re alcun interesse per il diri+o.

Il denaro o la cosa mobile devono essere altrui.

Il conce+o di altruità non richiede qui l’effeGva proprietà della cosa da parte di terzi, ma deve essere
inteso in senso ampio. E’ sufficiente, quindi, che costoro van(no anche solo un diri+o reale diverso
dalla proprietà o un diri+o personale di godimento.

2.4. PresupposA della condoIa.

Per comme+ere il deli+o di peculato l’agente pubblico, che si appropria della cosa mobile (o del
denaro) altrui, deve averne in precedenza il possesso o la disponibilità in ragione del suo ufficio o
servizio.

Possesso o disponibilità
La nozione di possesso ha qui un significato più ampio di quello civilis(co: sembrerebbe piu+osto
assimilabile al conce+o di detenzione civilis(ca, intendendo quest’ul(ma come un rapporto con la cosa

23
che, pur non inevitabilmente immediato e materiale, consenta tu+avia di disporne; e se necessario
entrando agevolmente a conta+o con essa.
La nozione di possesso deve perciò intendersi non solo comprensiva della detenzione materiale della
cosa, ma anche della sua disponibilità giuridica. Nel senso che il sogge+o deve essere in grado,
mediante un a+o dispo(co di inserirsi nel maneggio o nella disponibilità del denaro o della cosa mobile
e di conseguire quanto poi ogge+o di appropriazione.
NON rientrano nel conce+o di disponibilità quei poteri del pubblico agente che possono assimilarsi non
già alle facoltà del dominus, ma a quelle del creditore in un rapporto obbligatorio.

La ragione d’ufficio o di servizio

Riguardo al (tolo del possesso o della disponibilità della cosa da parte del pubblico agente, il legislatore
richiede che esso sia cara+erizzato dalla ragione dell’ufficio o del servizio .

Ad avviso di un primo e più restri%vo indirizzo, presente nella prevalente do+rina, l’espressione
“ragione del suo ufficio o servizio” implica una dipendenza funzionale del possesso dall’esercizio della
pubblica funzione o dalla prestazione del pubblico servizio.

Un diverso orientamento, consolidatosi in giurisprudenza, a+ribuisce invece al conce+o di “ragione del

suo ufficio o servizio” un ambito applica(vo molto più ampio. In tal senso, si afferma, infaG che deve
essere intesa in senso lato e comprende anche il possesso del denaro o della cosa mobile altrui
derivante da prassi e consuetudini che consentano al sogge+o di inserirsi di fa+o nella disponibilità
materiale del bene, trovando nelle proprie pubbliche funzioni l’occasione per un tale comportamento.
La configurabilità del reato andrebbe esclusa soltanto nell’ipotesi di possesso o affidamento
meramente occasionale del denaro o bene altrui al pubblico agente.

2.5. CondoIa
L’elemento oggeGvo del deli+o di peculato comune è cos(tuito unicamente dalla condoIa di
appropriazione. Mentre è esclusa la figura del c.d. peculato per distrazione.

Secondo la giurisprudenza la condoIa di appropriazione comprende anche quella di distrazione, in

quanto imprimere alla cosa una des(nazione diversa da quella consen(ta dal (tolo di possesso
significa esercitare su di essa poteri (picamente proprietari e, quindi, impadronirsene.
In par(colare si è sostenuto che l’eliminazione della parola distrazione dal testo dell’art. 314, operata
dalla l. 86/1990, non ha determinato puramente e semplicemente il transito di tu+e le condo+e
distraGve effe+uate dall’agente pubblico nell’area di rilevanza penale dell’abuso di ufficio. Qualora
infaG, mediante la distrazione del denaro o della cosa mobile altrui tali risorse vengano so+ra+e da
una des(nazione pubblica e indirizzate al soddisfacimento di interessi priva(, propio dello stesso
agente o di terzi, viene comunque integrato il deli+o di peculato.

Per quanto concerne il conce+o di appropriazione, esso designa il comportamento di chi fa propria una
cosa altrui mutando il (tolo del possesso. Il sogge+o compie aG incompa(bili con il (tolo per cui

24
possiede la cosa, e comincia ad agire nei confron( della medesima come se fosse il proprietario.
Si possono così iden(ficare nell’appropriazione due momen( dis(n(:
• l’espropriazione, ossia non riconoscimento o negazione dei diriG altrui;
• l’impropriazione, affermazione del proprio dominio di fa+o sulla cosa.

Casi in cui la giurisprudenza ha ritenuto integrato il reato di peculato:

a) ufficiale giudiziario che si approprio delle somme a lui versate a (tolo di tribu(;
b) condo+a del curatore del fallimento che si appropri dei beni della società dichiarata fallita;
c) notaio che si appropri del denaro derivante dall’incasso degli effeG cambiari consegnatoli;
d) concessionario della riscossione delle imposte che ome+a di versare le somme ricevute.

3. DOLO.

Il deli+o di peculato è punibile soltanto a Atolo di dolo generico; nel senso che l’agente pubblico deve
effeGvamente volere l’appropriazione del denaro o della cosa mobile altrui, che si possiede per ragioni
d’ufficio o di servizio.
Il dolo è qui dato perciò dalla volontà di far propria la cosa, con la consapevolezza che ne ha il possesso
o la disponibilità per ragioni d’ufficio o di servizio e che su di essa insiste un diri+o altrui.

Il cara+ere norma(vo di mol( elemen( della faGspecie (pica, rende molto ampio l’ambito di rilevanza
potenziale dell’errore su di una legge extrapenale (art. 47.3 c.p.): ad esempio, la concreta possibilità di
errori dovu( all’ignoranza o al fraintendimento di norme amministra(ve, che impediscono al sogge+o
aGvo di rendersi conto della propria qualifica soggeGva di agente pubblico.

4. FORME DI MANIFESTAZIONE DEL REATO.

4.1. Consumazione.
Il deli+o di peculato si consuma nel tempo e nel luogo in cui si verifica l’appropriazione del denaro o
della cosa. Si tra+a dunque di un reato istantaneo.

Il peculato di consuma nel momento in cui ha luogo l’appropriazione della cosa o del denaro da parte
dell’agente anche quando tale condo+a non arrecata danno patrimoniale alla P.a.

4.2. TentaAvo.
Il tentaAvo si riAene ammissibile, allorché l’appropriazione implichi per la sua realizzazione una
molteplicità di aG. Si pensi al caso in cui il sindaco eme+a più manda( di pagamento, poi non paga(
dal tesoriere.

25
4.3. Concorso di persone nel reato.
Al deli+o di peculato possono concorrere con l’agente pubblico anche sogge% non qualificaA.
Non è necessario che il pubblico funzionario sia l’esecutore materiale della condo+a. In tal caso occorre
però che il complice, per appropriarsi della cosa, sfruG la relazione di possesso per ragioni di ufficio o
di servizio che me+e capo al pubblico agente, altrimen# si realizza il deli>o di furto.

Nel peculato, in quanto reato proprio, l’extraneus concorrente che ignori la qualifica pubblicis(ca
dell’autore principale rispondere di peculato ex art. 117 c.p, sempre che vi sia stato un mutamento del
(tolo di reato nei suoi confron(. Quando invece una disciplina di natura pubblicis(ca preveda il
concorso di più organi per l’adozione di un a+o disposi(vo di un bene, il reato è configurabile per
ciascuno dei pubblici ufficiali coinvol( nella procedura dire+a all’emissione del provvedimento, a+esto
che ognuno di essi, pur non avendo l’autonoma disponibilità del bene, consegue mediamente tale
posizione a+raverso il concorso con l’altro sogge+o.

Il concorso di persone può realizzarsi anche mediante una condo+a di natura omissiva. È il caso
dell’agente pubblico che ome+a in modo intenzionale i necessari e possibili controlli sull’operato del
subordinato gerarchico.

Nel deli+o di peculato è inoltre configurabile la responsabilità del c.d. autore mediato ex art. 48 c.p.:
nel caso in cui il sogge+o aGvo con inganno induca in errore l’agente pubblico, e per mezzo di
quest’ul(mo si appropri di denaro o altra cosa mobile posseduta dal medesimo agente pubblico per
ragione del suo ufficio.

5. PECULATO D’USO.
Al comma 2 dell’art. 314 è prevista una pena di minore gravità, qualora il funzionario pubblico abbia
agito al solo scopo di fare uso momentaneo della cosa, e questa, dopo l’uso momentaneo, è stata
immediatamente resAtuita.
Si tra+a del c.d. peculato d’uso, che deve essere considerato una figura autonoma di illecito penale e
non già una semplice circostanza a+enuante del deli+o di peculato.

L’assimilazione del peculato d’uso alla figura criminosa del furto d’uso, perme+e di estendere al
peculato d’uso il principio affermato in tale ambito dalla Corte cos(tuzionale: che non sia cioè
configurabile il reato nel caso in cui l’agente, dopo l’uso momentaneo, non sia riuscito a resAtuire la
cosa per caso fortuito o per forza maggiore.

La condo+a (pica si differenzia da quella del peculato comune perché l’indispensabile resAtuzione
della cosa, da parte dell’agente pubblico, esclude che si possa configurare qui un’auten(ca e defini(va
appropriazione della cosa. L’elemento oggeGvo non coincide, dunque, con l’appropriazione in senso
specifico di cui al co. 1, consistendo piu+osto nel fa+o di distogliere temporaneamente la cosa dalla
sua originaria des(nazione, per volgerla a scopi personali.

26
È controverso se il peculato d’uso possa avere a ogge+o denaro. Sembra preferibile l’opinione che
esclude dall’ambito applica(vo dell’incriminazione l’uso del denaro, riconducendolo invece alla figura
prevista al comma 1.

• La res(tuzione della cosa deve avvenire immediatamente; ciò significa che tra l’aGvità consistere
nell’uso della cosa e la sua res(tuzione deve intercorrere un tempo minimo.
• L’espressione uso momentaneo della cosa NON significa istantaneo ma temporaneo: ossia un uso
della cosa protra+o per un tempo limitato tale non comprome+ere la funzionalità dell’azione
dell’amministrazione pubblica.
• La reiterazione delle condoIe di peculato d’uso determina l’integrazione di una pluralità di rea( ex
art. 314.2, eventualmente avvin( dal vincolo della con(nuazione.
• Quanto all’elemento sogge%vo del peculato d’uso NON si tra+a di reato a dolo specifico. Lo scopo di
res(tuire immediatamente la cosa dopo l’uso momentaneo connota l’aspe+o soggeGvo del reato nel
senso di richiedere un dolo intenzionale, precludendo così la configurabilità del deli+o a (tolo di
dolo eventuale.

Una delle ques(oni più controverse che concernono la figura di cui all’art. 314, è quella del peculato
telefonico. Al termine di un travagliato percorso giurisprudenziale si è giun( a ritenere sussumibile nel
peculato d’uso l’u(lizzo per fini personali, da parte del pubblico agente, del telefono assegnatogli per le
esigenze dell’ufficio. E ciò soltanto però se produca un danno apprezzabile al patrimonio della P.a. o
una lesione concreta alla funzionalità dell’ufficio.

Allo stesso modo, integra poi il deli+o di peculato d’uso l’illegiGmo u(lizzo della connessione internet.
Inoltre, rientra nella (pica configurazione del peculato d’uso l’appropriazione dell’autoveIura.
NON è invece riconducibile alla figura a+enuata di peculato l’u(lizzazione a proprio favore di energie
umane di pubblici agen(.

6. RAPPORTI CON ALTRE FATTISPECIE.

Il peculato si differenzia dal punto di vista del fa+o (pico dal deliIo di appropriazione indebita
aggravata. Quest’ul(ma figura presuppone infaG per la sua integrazione che il possesso sia stato
devoluto dall’agente intuitu personae. Viceversa l’abuso dei poteri o l’inosservanza dei doversi servono
al medesimo non già per procurarsi quel possesso, ma ad agevolarlo nella realizzazione della condo+a
(pica.

Il reato di peculato di dis(ngue poi da quello di furto.

• Mentre nel furto l’impossessamento della cosa altrui avviene invito domino: vale a dire a+raverso la
so+razione della cosa a chi la de(ene;

27
• Nel peculato invece l’agente ha la disponibilità materiale del bene per ragioni del suo ufficio.

Quanto poi ai rappor( con la truffa aggravata (art. 61 c.p.), la differenza va individuata con riferimento
alle modalità del possesso del denaro o di altra cosa mobile ogge+o di appropriazione.
• Ricorre peculato quando il pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio se ne appropri avendone
già il possesso o comunque la disponibilità per ragione del suo ufficio o servizio;
• Ricorre truffa aggravata quando il sogge+o aGvo, non avendo tale possesso, se lo procuri
fraudolentemente facendo ricorso ad ar(fici o raggiri per appropriarsi del bene.

Integra il deli+o di peculato e NON quello di soIrazione di cose soIoposte a sequestro (art. 334 c.p.)
la condo+a di momentaneo impossessamento posta in essere a+raverso l’abusiva circolazione di
un’autove+ura so+oposta a sequestro amministra(vo, da parte del custode che non ne sia
proprietario, o che non agisca in suo concorso o nel suo interesse.

7. CIRCOSTANZE. PENA ACCESSORIA.

L’art. 323-bis, co.1, prevede l’applicazione di una circostanza aIenuante speciale, quando il fa+o di
peculato sia di parAcolare tenuità. La concessione dell’a+enuante presuppone la valutazione del fa+o
nella sua globalità. A tal fine si deve considerare non soltanto l’en(tà del danno economico o del lucro
conseguito, ma ogni cara+eris(ca della condo+a, dell’a+eggiamento soggeGvo dell’agente e
dell’evento da ques( determinato.
Appare difficile ipo(zzare l’applicabilità di questa circostanza a+enuante alla faGspecie del peculato
d’uso.

Al deli+o di peculato sono applicabili le circostanze aIenuanA e aggravanA degli arI. 62, n.4 (danno
patrimoniale di speciale tenuità) e 61, n.7 (danno patrimoniale di rilevante gravità). In linea teoria le
due circostanza appiano estensibili anche alla figura del peculato d’uso.

Può riconoscersi in relazione al deli+o di peculato comune pure la circostanza aIenuante della
riparazione del danno (art. 62, n.6). Tu+avia, va chiarito che la semplice res(tuzione della somma
so+ra+a al privato non comporta il riconoscimento in capo al pubblico agente di tale circostanza,
poiché la figura di reato, pur tutelando il patrimonio dei priva(, è cara+erizzata principalmente per la
finalità di tutela del patrimonio dell’amministrazione pubblica e dell’interesse alla legalità, all’efficienza
e all’imparzialità della sua azione.

Pena accessoria ➔ Alla condanna per il deli+o di peculato consegue, ai sensi dell’art. 317-bis, la pena
accessoria dell’interdizione perpetua dai pubblici uffici.

Quando la condanna infli+a per il deli+o di peculato, a causa dell’applicazione di una o più circostanze
a+enuan(, sia inferiore ai 3 anni di reclusione, la pena accessoria da irrogare è l’interdizione
temporanea dai pubblici uffici, commisurata alla pena principale. La pena accessoria deve avere la
medesima durata della pena principale infli+a, ma non può essere inferiore a 1 anno.

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 CAPITOLO 4
PECULATO MEDIANTE PROFITTO DELL’ERRORE ALTRUI
1. GENESI E RATIO DELLA NORMA
Art. 316
Il pubblico ufficiale o l’incaricato di un pubblico servizio, il quale, nell’esercizio delle funzioni o del
servizio, giovandosi dell’errore altrui, riceve o ri#ene indebitamente per sé o per un terzo, denaro o altra
u#lità, è punito con la reclusione da 6 mesi a 3 anni.

L’incriminazione in ques(one non può essere considerata nemmeno una vera e propria ipotesi di
peculato, perché è assente il preven(vo possesso della cosa da parte dell’agente pubblico per ragione
d’ufficio o di servizio. Si tra+a, dunque, di un’autonoma figura di reato assimilabile in parte alla
concussione e in parte al peculato.

2. STRUTTURA OGGETTIVA.

2.1. Interesse tutelato.

La figura del peculato mediante profi+o dell’errore altrui è da considerarsi plurioffensiva. Essa tutela:
a) il regolare funzionamento della p.a., so+o il profilo del buon andamento e dell’imparzialità della
stessa;
b) gli interessi patrimoniali e non patrimoniali del privato pregiudica( dall’abuso della funzione o
servizio da parte del pubblico agente.

2.2. Sogge% a%vi e passivi.

Si tra+a di un reato proprio del pubblico agente: soggeIo a%vo può essere, infaG, sia il pubblico
ufficiale sia l’incaricato di un pubblico servizio.

Sul presupposto che l’art. 316 con(ene il requisito che il fa+o sia commesso nell’esercizio delle funzioni
o del servizio, si ri(ene che non sia applicabile la disciplina prevista dall’art. 360 c.p. in tema di
cessazione della qualità di pubblico agente.

SoggeIo passivo può essere tanto il privato quanto la pubblica amministrazione.

29
2.3. OggeIo materiale.
L’ogge+o materiale del deli+o di peculato mediante profi+o dell’errore altrui è il denaro o altra uAlità.

Secondo un primo orientamento il conce+o di u(lità deve farsi coincidere con quello di cosa mobile.
Per un diverso indirizzo, non appare pra(cabile un’interpretazione della disposizione che si distacchi
dal suo significato testuale: la nozione di u(lità deve essere intesa perciò in un significato più estero di
cosa mobile, in modo da comprendere anche altri (pi di vantaggi non necessariamente patrimoniali.

2.4. PresupposA della condoIa.

La condo+a (pica del reato, consistente nella ricezione o ritenzione del denaro o altra u(lità,
contempla due presuppos(:
a) l’esercizio delle funzioni o del servizio da parte dell’agente pubblico;
b) il preesistente errore del soggeIo passivo (il privato).

RICEZIONE: il sogge+o aGvo deve ricevere il denaro o l’altra u(lità proprio nella sua qualifica di
pubblico ufficiale. Di conseguenza, non è sufficiente che, per errore, il privato paghi a lui: occorre che il
privato paghi, sapendo di pagare in ragione del fa+o che il sogge+o esercita una pubblica funzione o un
pubblico servizio.
RITENZIONE: è necessario che la materiale disponibilità del denaro o dell’altra u(lità dipenda
dall’esercizio delle funzioni o del servizio.

ERRORE ALTRUI: esso deve preesistere. Il deli+o di peculato mediante profi+o dell’errore può
configurarsi esclusivamente nel caso in cui l’agente profiG dell’errore in cui il sogge+o passivo già
spontaneamente versi: si deve tra+are, cioè, di un errore preesistente e indipendente dalla condo+a
del sogge+o aGvo. L’agente pubblico deve limitarsi solamente a trarne profi+o. Occorre, dunque, che il
funzionario sappia dell’errore del privato e lo u(lizzi per volgere in suo profi+o il denaro o l’altra u(lità.

2.5. CondoIa.
Le condo+e, alterna(vamente puntate, si sostanziano nel ricevere o ritenere indebitamente, per se
stessi o per un terzo, denaro o altra u(lità.
• Ricevere significa acce+are il denaro o l’altra u(lità offerta da un terzo, senza però che il pubblico
agente si dia da fare per o+enere o respingere la dazione.

• Ritenere designa il comportamento di tra+enere presso di sé il denaro o l’altra u(lità: la condo+a di

non res(tuire la cosa; nel senso però che non è necessario che la cosa sia tra+enuta fisicamente

30
 presso l’agente pubblico, ma è sufficiente che egli ne abbia la disponibilità. La condo+a del ritenere
può sostanziarsi nella forma:
- posiAva: mediante una vera e propria appropriazione della cosa;
- omissiva: a+raverso l’omessa res(tuzione o l’omesso trasferimento.

Per quanto concerne l’avverbio indebitamente si tra+a di un requisito di illiceità speciale che esclude il
reato quando il sogge+o aGvo riceve o ri(ene denaro o altra u(lità che era dovuta.

Il ricevere o il ritenere denaro o altra u(lità deve essere per sé o per un terzo. La do+rina propende per
escludere dalla nozione di terzo la stessa p.a.

3. DOLO.

Il deli+o è punito a (tolo di dolo generico. Quest’ul(mo consiste nella volontà di ricevere o ritenere il
denaro o altra u(lità di cui il sogge+o aGvo è venuto in possesso nell’esercizio della sua funzione o
servizio, unitamente alla consapevolezza dell’errore altrui.

L’errore sulle norme che regolano l’esercizio della finzione o del servizio, o su quelle che stabiliscono
che cosa il pubblico agente può lecitamente ricevere esclude il reato a norma dell’art. 47 c.p.

4. FORME DI MANIFESTAZIONE DEL REATO

4.1. Consumazione.
Il deli+o si consuma:
• nel momento in cui l’agente riceve consapevolmente l’indebito,
• o in quello in cui tra%ene la cosa o il denaro senza resAtuirlo.
SI tra+a dunque di un reato istantaneo.

In par(colare:
- riguardo alla condo+a di ricezione, il reato si consuma nel momento in cui l’agente pubblico accoglie
per sé o per altri il denaro o l’u(lità;
- per la ritenzione, invece, la consumazione si ha allorché il pubblico agente, accorgendosi dell’errore
altrui, non res(tuisce la cosa.

Qualora, poi, il pubblico agente abbia ricevuto denaro o altra u(lità in buona fede, il deli+o si consuma
quando costui comincia a ritenerla con la consapevolezza dell’indebito.

31
4.2 Circostanze. TentaAvo.
Il tentaAvo è ammissibile e si verifica quando il pubblico funzionario ponga in esser aG idonei e direG
in modo univoco a ricevere o a ritenere indebitamente denaro o altra u(lità, giovandosi dell’errore
altrui, ma ciò non accada per cause indipenden( dalla volontà del sogge+o agente.

Al deli+o di peculato mediante profi+o dell’errore altrui è applicabile la circostanza aIenuante

speciale indefinita di cui all’art. 323-bis, della parAcolare tenuità del faIo.

5. RAPPORTI CON ALTRE FATTISPECIE

Per quanto concerne i rapporA con il reato di truffa, il deli+o di peculato mediante prodo+o
dell’errore altrui ha con esso un elemento cos(tuivo comune: la circostanza che il possesso della cosa
ogge+o dell’appropriazione sia conseguente all’errore altrui.

32
 CAPITOLO 5
MALVERSAZIONE A DANNO DELLO STATO
1. INQUADRAMENTO SISTEMICO E FUNZIONE POLITICO-CRIMINALE
Art. 316-bis
Chiunque, estraneo alla pubblica amministrazione, avendo o>enuto dallo Stato o da altro ente pubblico
o dalle Comunità europee contribu#, sovvenzioni o finanziamen# des#na# a favorire inizia#ve dire>e
alla realizzazione di opere od allo svolgimento di a6vità di pubblico interesse, non li des#na alle
prede>e finalità, è punito con la reclusione da 6 mesi a 4 anni.

La faGspecie ex art. 316-bis, introdo+a nel 1990 e ritoccata nel 1992 con lo scopo di intensificare la
lo+a contro gli abusi di finanziamen( pubblici, si pone accanto alle figure ex. ar+. 640-bis (truffa
aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche) e 316-ter c.p. (indebita percezione di
erogazioni a danno dello Stato), rispe+o alle quali gioca un ruolo parallelo e complementare.
• Per un verso, l’illecito in esame entra in gioco quando escono di scena le frodi ex. ar+. 640-bis e 316-
ter, in quanto colpisce gli abusi che si collocano in un momento successivo a quello dell’erogazione-
percezione del contributo (c.d. fase esecu(va);
• Per altro verso, esso si presta pure a raccogliere-sanzionare i casi in cui la captazione non consegua
ad auten(ci ar(fici, oltre che quelli affliG da difficoltà probatorie.

L’incriminazione completa il minisistema codicisAco di tutela pena degli interessi finanziari domesAci
ed europei.

2. STRUTTURA OGGETTIVA.

2.1. Interesse tutelato.

L’enunciato, colpendo la distrazione del contributo dallo scopo per il quale era stato concesso, ci rivela
che l’illecito tutela in via immediata la correIa allocazione-gesAone degli incenAvi pubblici;
un’oggeGvità giuridica, questa, che interseca all’un tempo il buon andamento e il patrimonio della
pubblica amministrazione.

2.2. Sogge% a%vi.

A dispe+o del lessico prescelto dal legislatore (“chiunque, estraneo alla p.a.”), si tra+a all’evidenza di
reato proprio, essendo la soggeGvità aGva circoscri+a ai beneficiari dell’erogazione. Più oscuri sono il
senso e i contenu( del requisito della estraneità alla P.a.: che ma si concilia con la collocazione
sistema(ca della faGspecie.

Se per estranei alla P.a. si intendessero tuG coloro che sono sprovvis( delle qualifiche soggeGve ex.
ar+. 367 e 358, non solo cioè coloro che non fanno parte dell’apparato organizza(vo pubblico-

33
amministra(vo, dovrebbero considerare intranei, e quindi escludere dal ventaglio dei soggeG aGvi, i
numerosissimi pubblici ufficiali e incarica( di pubblico servizio iden(ficabili al di fuori di quell’apparato.
Di qui la tendenza a interpretare estensivamente la nozione di estraneità alla P.a., al punto da
espungere dallo spe+ro dell’incriminazione i soli agen( pubblici prepos( alle procedure di erogazione
e/o controllo del finanziamento: tuG quan( gli altri potranno invece comme+ere il deli+o di
malversazione.

La soggeGvità aGvità esige dunque un doppio requisito:

1) l’estraneità alla procedura di erogazione;
2) l’effe%va percezione di una sovvenzione.

2.3. PresupposA della condoIa e presupposA applicaAvi.

La figura si pone in rapporto di consequenzialità logico-cronologica con la coppia ex arI. 316ter e
640bis: mentre quest’ul(ma copre la fase propedeu(ca-gene(ca del finanziamento e colpisce chi lo
oGene indebitamente, il deli+o di malversazione si occupa della fase esecu(va e presuppone la debita
percezione del contribuito.
In altre parole, l’agente ex ar+. 316-ter e 640-bis non ha Atolo per beneficiare del finanziamento, per
o+enere il quale ricorre a una messa in scena; il malversatore, invece, possiede i requisiA per accedere
alla sovvenzione, ma poi non la des(na alle finalità prestabilite.
Proprio per tali ragioni non è ipo(zzabile un concorso fra i deliG di frode e l’illecito di malversazione.

2.4. OggeIo materiale.

I faG di distrazione-sviamento devono avere a ogge+o contribuA, sovvenzioni o finanziamenA
desAnaA a favorire iniziaAve direIe alla realizzazione di opere o allo svolgimento di a%vità di
pubblico interesse.
La formula comprende:
• qualsiasi elargizione di denaro pubblico,
• caraIerizzata da condizioni di favore,
• soIoposta a vincolo di desAnazione.

La compresenza di ques( tre connota( rivela che l’opera/aGvità fidanzata corrisponde a un pubblico
interesse, senza che sia ulteriormente necessario verificare se quell’opera/aGvità, in sé per sé
considerata, rifle+a in concreto e dire+amente un interesse colleGvo: la pubblicità dell’interesse è
insita nella provenienza del finanziamento e nella rela(va vantaggiosità.
Al contempo è pure vero il contrario: la mancanza di uno o più dei suddeG connota( proie+erà il fa+o
distraGvo al di fuori della portata dell’incriminazione, ad esempio nel caso di assenza di condizioni di
favore oppure nell’ipotesi di assenza di vincolo di des(nazione.

34
2.5. CondoIa.
Secondo i più, l’enunciato ex art. 316-bis, sanzionando la non des(nazione delle somme alle finalità-
aGvità predeterminate dalla p.a., ossia evocando un’inazione, descriverebbe una condoIa omissiva.
La tesi può essere so+oscri+a, con la precisazione, però, che il fa+o di malversazione è omissivo in
senso normaAvo, non già in senso stru+urale-naturalis(co: integrerà perciò la condo+a (pica sia chi si
asAene del tuIo dall’impiegare il denaro pubblico, sia anche chi lo distrae in tuIo o in parte,
appropriandosene oppure u(lizzandolo per scopi diversi da quelli prestabili(.

Non solo però. Il conce+o di distrazione-sviamento, nel diri+o giurisprudenziale, si è via via dilatato
sino a comprendere i casi in cui il finanziamento sia stato integralmente des(nato allo specifico scopo
previsto dalla legge is(tu(va del finanziamento, ma l’opera/aGvità sia stata realizzata con modi e
tempi diversi da quelli prestabiliA.

2.6. Danno da sviamento.

Se è discu(bile che la condo+a di malversazione produca un evento naturalis(co, è però innegabile che
essa evochi un risultato dannoso: un danno da sviamento, consistente nell’elusione del vincolo di
scopo impresso sul danaro pubblico; ove è ovvio che, per iden(ficare tale scopo, occorrerà guardare al
materiale normaAvo extra-penale che si interfaccia con l’incriminazione: alla disciplina anche europea
che governa la procedura di finanziamento, anzitu+o, ma anche al singolo e puntuale a+o di
connessione, che indicherà la causale dell’erogazione e stabilità modalità e tempi di impiego delle
somme.

Se è pacifico che ci sia uno sviamento:

- quando il beneficiario si as(ene del tu+o dall’impiegare le somme ricevute,
- quando le distrae anche solo parzialmente a profi+o proprio o altrui,
- oppure quando le u(lizza per realizzare un’opera o un’aGvità di interesse pubblico diversa da quella
predeterminata, con ciò manipolando lo specifico vincolo pubblicis(co so+eso al finanziamento,
i problemi cominciano a delinearsi quando l’aGvità programmata sia stata effeGvamente realizzata ma
con modalità e tempisAche difformi da quelle prestabilite.

In ques( casi si registra una profonda fraIura tra doIrina e giurisprudenza.

• La do+rina accoglie una nozione sostanziale di sviamento, ritenendo inoffensivi i casi in cui la
difformità tra quanto realizzato dal beneficiario e quanto prestabilito dalla P.a. non implichi la
concreta frustrazione dell’interesse pubblico so+eso al finanziamento;
• La giurisprudenza invece tende a iden(ficare un danno da sviamento quand’anche l’aGvità/opera sia
stata effeGvamente, u(lmente e tempes(vamente realizzata, ma con modalità difformi da quelle
predeterminate e ciò di regola a presidiare dall’en(tà della difformità tra realizzato e programmato.

35
3. ELEMENTO SOGGETTIVO E CONSUMAZIONE

Si tra+a di un reato a dolo generico, consistete nella consapevolezza di essere beneficiari di un

contributo pubblico e del suo vincolo di scopo, e nella volontà di eludere quel vincolo: di u(lizzarlo,
cioè, in modo difforme dall’impegno assunto.

C’è stazione, oltre che per il dolo eventuale, anche per l’errore sul faIo: come nel caso in cui
l’estraneo-beneficarlo sia convinto di aver sostanzialmente o+emperato al vincolo di des(nazione,
oppure di essere ancora dentro le tempis(che imposte; e tale fuorviata rappresentazione potrà
dipendere da un errore di fa+o ex art. 47.1, oppure da un errore sull’adiacente norma(va extrapenale
ex art. 47.3.
Il margine di opera(vità dell’art. 47 sarà tanto più ampio quanto più generei saranno i contenu( delle
norma(va is(tu(va delle sovvenzione e/o dell’a+o di erogazione.

Anche l’assenso dell’ente erogante alle variazioni tecniche e cronologiche apportare in i(nere,
indicizzando la buona fede del beneficiario, produrrà senz’altro effe% scusanA.

Il deli+o si consuma istantaneamente con lo spirare del termine entro cui realizzare l’opera/aGvità
finanziata; tu+avia, nelle ipotesi di erogazioni frazionate nel tempo, anche l’esecuzione della condo+a
(pica diverrà frazionata: l’illecito resterà unico, ma il momento consuma(vo si prolungherà sino alla
distrazione dell’ul(mo rateo.

Il tentaAvo, pacificamente ammesso in do+rina, è invece escluso dalla giurisprudenza.

4. RAPPORTI CON ALTRE FATTISPECIE

Il pubblico agente preposto alle procedure di finanziamento, essendo intraneo ai sensi dell’art. 316-bis
e quindi non potendo essere malversatore, qualora sia appropri delle somme so+raendole al loro
vincolo di des(nazione, risponderà di peculato oppure di abuso d'ufficio a seconda che
rispeGvamente intervenga:
- già nella fase di concessione
- oppure nella successiva fase di controllo verifica.

5. RESPONSABILITÀ DEGLI ENTI E CONFISCA

Il deli+o di malversazione è incluso nel catalogo dei reaA-presupposA della responsabilità degli en( ex.
d.lgs. 231/2001: che, sussiste qualora l'illecito:
a) sia stato commesso nell'interesse ovvero vantaggio dell'ente da soggeG-persone fisiche inserite,
formalmente o di fa+o, nel rela(vo organigramma (legame oggeGvo ente-reato);
b) sia stato cagionato da un deficit organizza(vo (legame soggeGvo ente-reato, c.d. colpa di
organizzazione).

36
Nei casi di condanna o di sentenza di pa+eggiamento, va disposta la confisca dei beni che cos(tuiscono
il profi+o o il prezzo del reato; se tale misura abla(va non è possibile, occorrerà procedere alla confisca
di beni, di cui il reo abbia disponibilità, per un valore corrispondente a tale prezzo (confisca per
equivalente).
È opportuno precisare che la Cassazione considera pra(cabile e legiGmo il sequestro preven(vo
finalizzato alla relazione eseguita nei confron( di un concorrente nel reato di malversazione, per
l'intero importo rela(vo al prezzo o profi+o dello stesso reato, e ciò nonostante le somme lecite siano
state — in tu+o o in parte — incamerate da altri coindaga(.

37
 CAPITOLO 6
INDEBITA PERCEZIONE DI EROGAZIONI A DANNO DELLO STATO

1. INQUADRAMENTO SISTEMICO E FUNZIONE POLITICO-CRIMINALE

Art. 316-ter:
Salvo che il fa>o cos#tuisca il reato previsto dall'ar#colo 640-bis, chiunque mediante l'u#lizzo o la
presentazione di dichiarazioni o di documen# falsi o a>estan# cose non vere, o mediante l'omissione di
informazioni dovute, consegue indebitamente, per sé o per altri, contribu#, finanziamen#, mutui
agevola# o altre erogazioni dello stesso #po, comunque denominate, concessi o eroga# dallo Stato, da
altri en# pubblici o dalle Comunità europee è punito con la reclusione da 6 mesi a 3 anni.
Quando la somma indebitamente percepita è pari o inferiore a euro 3.999,96 si applica soltanto la
sanzione amministra#va del pagamento di una somma di denaro da euro 5.164 a euro 25.822. Tale
sanzione non può comunque superare il triplo del beneficio conseguito.

Così come la malversazione, così anche l'indebita percezione è stata introdo+a con l'intento di
rafforzare il sistema di tutela penale degli interessi finanziari nazionali ed europei.
Il risultato confezionato dal legislatore non è stato dei migliori: non già per ragioni lessico stru+urali,
tra+andosi di enunciato limpido e stringente, ma perché di questa soluzione non ce n'era alcun
bisogno. E, come per tu+e le norme superflue, anche quella dell’art. 316-ter ha rischiato di essere
controproducente: di indebolire cioè l'apparato di contrasto alle frodi comunitarie.

Nell'astraIo disegno del legislatore del 2000 l’illecito era des(nato a raccogliere e colpire faG che
ricadevano al di fuori del raggio applica(vo della truffa (art. 640-bis): condo+e cioè troppo poco
ingannevoli ed elaborate per essere definite ar(fici.
Nella realtà applicaAva le condo+e descri+e dall'enunciato ex art. 316-ter sono sempre state
considerate ar(ficiose: sono ormai o+ant'anni che il diri+o giurisprudenziale ri(ene sussistere il reato
di truffa anche quando l’agente-contraente si limita a dichiarare il falso, oppure a ome+ere
informazioni doverose; e ciò sia quando la viGma del tranello è un privato, sia quando a essere
raggirato è un sogge+o pubblico

La giurisprudenza è dunque intervenuta per disinnescare la norma, al fine di evitare che questa si
sovrapponesse alla faGspecie-madre di truffa; altrimen( avrebbe finito per divorarne l'ambito
applica(vo, paradossalmente so+oponendo a un tra+amento più mite faG da sempre nei condoG alle
norme ex ar+. 640 e 640-bis-

38
2. STRUTTURA OGGETTIVA.

2.1. Interesse tutelato.

L’incriminazione tutela la correIa allocazione-aIribuzione delle risorse pubbliche, che verrebbe
frustrata laddove i fondi fossero assegna( a soggeG sprovvis( dei requisi( oggeGvi e soggeGvi per
beneficiarne. Come la malversazione, anche l'indebita percezione si pone a cavallo fra buon
andamento e patrimonio della p.a.

La figura, essendo cos(tuita a immagine somiglianza della truffa (di cui cos(tuirebbe una forma
a+enuata o minore), non tutela il patrimonio-programmazione della p.a. contro qualsiasi aggressione,
ma colpisce sono capta fondi pubblici ingannando il sogge+o erogante, vale a dire ledendone la libertà
negoziale.

Va so+oscri+a l'opinione secondo cui la figura tutela al contempo la libertà del consenso della p.a. e la
correIa distribuzione delle risorse pubbliche.

2.2. Sogge% a%vi, oggeIo della captazione e contesto fasico.

Nonostante la ques(one sia ancora controversia, sembra corre+o inquadrare l’illecito fra i reaA propri,
essendo la soggeGvità aGva circoscri+a ai priva( (aspiran( o effeGvi) beneficiari del contributo.

La captazione, che è indebita in quanto o+enuta con l’inganno da sogge+o sprovvisto dei requisiA per
accedere alla provvidenza, ha per ogge+o contribuA, finanziamenA, mutui agevolaA o altre erogazioni
dello stesso Apo provenienA dallo Stato, da altri enA pubblici o dall’UE; il catalogo comprende
qualsiasi forma di a+ribuzione economica pubblica cara+erizzata da condizioni di vantaggiosità, sia o
meno gravata da un vincolo di scopo.

La nozione di sovvenzione ex art. 316-ter coincide con quella ex art. 640-bis, ma è più ampia di quella
ex art. 316-bis, includendo anche le provvidenze aven( finalità previdenziali o assistenziali.

La faGspecie è costruita sulla falsariga della truffa e perciò esa+amente come quest'ul(ma, opera nella
fase propedeuAca-geneAca del finanziamento.

2.3. CondoIa.
L'enunciato cataloga faG di falso documentale, sia materiali sia ideologico, a cui aggiunge l'omissione
di informazioni dovute e rilevan( ai fini dell'accesso al beneficio: da( e no(zie cioè che, se conosciu(
dalla p.a., avrebbero impedito l'erogazione del contributo.

La disposizione disegna una frode cartolare-contraIuale in danno a soggeG pubblici, coprendo tu+e le
fasi in cui si snoda il procedimento di erogazione, e colpendo tu+e le possibili astuzie a+raverso cui può
essere captato un finanziamento (es.: dalla nuda menzogna alla cer(ficazione di sta( o faG inesisten().

39
La condo+a di reato consiste in un arAficio cartolare (presentazione/u(lizzazione di dichiarazione e/o
documen( falsi o incomple() finalizzato a ingannare l’ente erogante: facendo fiGziamente apparire
come sussisten( i presuppos( oggeGvi e soggeGvi per – o celando circostanze che impedirebbero di –
accedere al finanziamento pubblico.

2.4. Evento dannoso. Consumazione.

L’illecito si consuma nel momento e nel luogo in cui il beneficiario percepisce materialmente la
sovvenzione. Anche in questo caso, nella ipotesi in cui il finanziamento venga frazionato in una pluralità
di rate, pure l’illecito diverrà a esecuzione frazionata: resterà quindi, unico, ma il momento
consuma(vo avanzerà e si prolungherà sino alla ricezione dell’ul(mo rateo.

Si tra+a di un reato con evento dannoso. La nozione di danno non va intesa solo in senso stre+amente
patrimoniale, ma in un'accezione dinamica: quando un contributo viene assegnato a chi non ha (tolo
per accedervi, è sempre apprezzabile una scorre+a allocazione delle risorse pubbliche, proprio perché
tali somme vengono assegnate a soggeG sprovvis( dei requisi( per poterne beneficiare.
Non è de+o che all’elusione del vincolo di des(nazione soggeGvo (sviamento come scorreIa
allocazione-aIribuzione dei fondi) segua anche quella del vincolo oggeGvo (sviamento come
scorreIa allocazione-gesAone dei fondi): potrebbe teoricamente accadere cioè che il decipiens (colui
che trae in inganno), dopo aver o+enuto il contributo ingannando l'ente erogante, lo u(lizzi per
realizzare le opere o aGvità prestabilite, ossia non commenta pure il deli+o di malversazione.
A ogni modo, anche se il privato-frodatore non des(ni le somme captate agli obieGvi indica( nell'a+o
di erogazione, risponderà del solo illecito e di indebita percezione, a+esa l’incompaAbilità logico-
cronologica fra le figure ex arI. 316-bis e 316-ter.

3. DOLO.
Si tra+a di reato a dolo generico, consistente nella consapevolezza della falsità e/o incompletezza del
compendio documentale des(nato al sogge+o pubblico erogante, e nella volontà di servirsene per
o+enere un contributo che si sa essere indebito.

C’è spazio, oltre che per il dolo eventuale, per errori sul faIo ex art. 47, come nell’ipotesi in cui il
privato sia convinto di possedere i requisi( per o+enere il contributo. Tale fuorviata rappresentazione
potrà dipendere:
a) sia da un errore di fa+o ex art. 47 comma 1;
b) sia da un errore sull’adiacente norma(va extrapenale ex art. 47 comma 3.
Naturalmente il margine opera(vo dell'ar(colo 47 sarà tanto più ampia quanto più generici e imprecisi
saranno i contenu( della norma(va sulle agevolazioni e/o del bando in punto di requisi( di accesso al
beneficio

Nell'eventualità in cui la somma fraudolentemente captata non superi i 3999,96€, il comma 2 della
disposizione incriminatrice degrada il fa+o a illecito amministraAvo.

40
4. RAPPORTI CON LA FRODE EX ART. 640-BIS C.P.
Ardua par(ta per la sopravvivenza dell’illecito ex art. 316-ter si gioca sul terreno dei rappor( di
convergenza- interferenza con la truffa ex art. 640-bis con cui il primo condivide contesto applica#vo e
fisionomia #pica.
Secondo la Consulta ciò che dis(ngue la truffa aggravata dall’indebita percezione sono gli ar(fici o
raggiri e l’induzione in errore, entrambi assen( nelle seconda.
Ma quali sono i margini di scostamento per dife>o rispe>o agli ar#fici ex art.640-bis? Quando è che
una condo>a, formalmente corrispondente a quelle descri>e dall’art. 316-ter, integra anche la
fa6specie di truffa aggravata? Quali sono, insomma, quelle note aggiun(ve di maliziosità capaci di
traghe+are meri mendaci e semplici silenzi an( doverosi nell’area applica(va dell’art. 640-bis? E
quando è, ancora, che ricorre un’induzione in errore?
Il giudice delle leggi non lo dice, lasciando campo libero a interpre( e operatori: che, nel
commendevole tenta(vo di res(tuire alla frode minore un qualche spazio opera(vo, finiscono per
partorire soluzioni assai variegate e decisamente opinabili.

La verità è che nello specifico contesto delle pubbliche sovvenzioni, anche la semplice menzogna e la
mera omissione informa(va, ancorché non abbinate a ulteriori astuzie, possiedono la carica deceGva
necessaria e sufficiente per rilevare sub art. 640-bis.
Di questo (innegabile, realis(co) dato, del resto, finiscono per prendere a+o le stesse Sezioni Unite,
che, dopo aver ricondo+o tuG i contegni aGvi cristallizza( nell’art. 316-ter nell’alveo della truffa ex art.
640-bis c.p., circoscrivono il range applica(vo dell’indebita percezione ai casi in cui l’ente non sia stato
tra+o in errore.
Visto che, però, c’è sempre un sogge+o che controlla e approva la domanda di finanziamento; visto
che, insomma, la captazione indebita presuppone sempre una persona fisica che cade nel tranello
cartolare del decipiens, la Corte di cassazione, nell’intento di evitare che la truffa maius fagoci(
integralmente quella minus, declina in chiave sostanzialis(co-effeGvis(ca il conce+o di induzione in
errore.

In par(colare, la Suprema corte dis(ngue:

• il caso in cui il funzionario pubblico è obbligato ad andare oltre le risultanze cartolari, verificando in
rerum natura la conformità al vero di quanto dichiarato dall’aspirante beneficiario,
• da quello in cui il procedimento non presuppone l’effeGvo accertamento dei presuppos( del singolo
contributo, ma amme+e che il riconoscimento e la stessa determinazione del contributo siano
fonda( sulla mera dichiarazione del sogge+o interessato riservando eventualmente a una fase
successiva le opportune verifiche.
In questa seconda eventualità, sempre secondo le sezioni unite, l’erogazione non dipende da una falsa
rappresentazione dei suoi presuppos( da parte dell’ente erogatore, che in realtà si rappresenta
corre+amente solo l’esistenza della formale dichiarazione del richiedente; perciò, non essendo
apprezzabile un auten(co stato di errore, ricorrerebbe l’art. 316-ter.

41
Ebbene, neppure questa proposta pare convincente:
a) sia perché fa dipendere l’alterna(va fra truffa e indebita percezione da elemen( causali.
b) sia perché, mossa dall’intento di evitare che l’illecito maggiore divori quello minore, finisce per
produrre risulta( esa+amente oppos(.

Bisogna prendere onestamente a+o, insomma, che la figura ex art. 316-ter si sovrappone
integralmente a quella ex art. 640-bis. Delle due l’una, dunque:
→ o consideriamo l’indebita percezione inu#liter data e sussumiamo i contegni ivi descriG nella truffa,
come preferisce fare l’ul(ma giurisprudenza.
→ oppure dobbiamo arrenderci all’incos(tuzionalità dell’art. 316-ter, perché clamorosamente
irragionevole, e perché viola obblighi di criminalizzazione di rango cos(tuzionale-sovranazionale,
sanzionando inadeguatamente chi pregiudica gli interessi finanziari pubblici.

5. RAPPORTI CON ALTRE FATTISPECIE

È pacifico che i faG di falso ex ar+. 483 e 489 non possono concorrere formalmente con l'illecito ex art.
316-ter, rimanendo in esso assorbi( ex art. 84, e ciò quand’anche la captazione indebita, non
superando la soglia quan(ta(va, configuri solo un illecito amministra(vo.

6. RESPONSABILITÀ DEGLI ENTI E CONFISCA

Anche l'indebita percezione è inclusa nel catalogo dei rea(-presupposto della responsabilità degli en(
ex d.lgs. n. 231/2001.

42
 CAPITOLO 7
CONCUSSIONE

1. NORMA
L’art. 317 punisce con la reclusione da 6 a 12 anni il pubblico ufficiale o l’incaricato di un pubblico
servizio che, abusando della sua qualità o dei suoi poteri, costringe taluno a dare o a prome+ere
indebitamente, a lui o a un terzo, denaro o altra u(lità.

La concussione italiana, il più grave dei deliG dei pubblici ufficiali contro la p.a., trova solo sparu(
omologhi in altre esperienze giuridiche.
Nel codice penale il deli+o di concussione è previsto dall’art. 317, norma riformata nel 2012 nel 2015.

La tradizione impostazione della concussione in due dis(nte ipotesi di reato (impostazione aderita dal
codice penale Zanardelli del 1889: concussione mendicante costrizione e corruzione mediante
induzione) a subito un brusco capovolgimento di prospeGva con la scelta unificatrice operato dei
compilatori del codice Rocco. Sia gli abusi costruGvi sia gli abusi induGvi dei pubblici ufficiali furono
incorporaA in un unica incriminazione.

Nel 2012 il registratore italiano, non ricevendo la sugges(one do+rinale di un'abolizione secca del
deli+o di concussione, a con(nuato a ritenere il fa+o è contrassegnato dal avuto del pubblico agente
richiedesse una peculiare s(gma(zzazione in sede penale. Tu+avia, la precedente faGspecie unitaria è
stata nuovamente scomposto in due figure:
a) la concussione, ancora prevista dall’art. 317;
b) l'induzione indebita a dare o prome+ere u(lità, confluita nel nuovo art. 319-quater.

2. STRUTTURA OGGETTIVA
Il fa+o cos(tu(vo del deli+o di concussione abbraccia, sul piano oggeGvo, una pluralità di requisiA:
a) la condoIa di costrizione, che deve essere realizzata dal pubblico agente mediante abuso della sua
qualità o dei suoi poteri;
b) la coazione psichica del privato, quale evento naturalis(co intermedio;
c) l’evento finale rappresentato, indifferentemente, dalla promessa o dalla dazione indebita di
denaro o altra uAlità ad opera della parte esterna alla pubblica amministrazione;
d) il nesso di causalità tra l’abuso del pubblico agente e l’evento psichico intermedio, nonché tra
quest’ulAmo e la promessa/dazione non dovuta.

43
2.1. Bene giuridico.
Tra gli interessi presidia( dall’art. 317 è divenuto pressoché unanime l’ancoraggio, in primis,
all’imparzialità e al buon andamento della p.a. Il sogge+o aGvo, strumentalizzando i suoi poteri o la
sua qualità, avvantaggia indebitamente se stesso o altri a detrimento della persona concussa e delle
finalità dell’azione amministra(va; la sua condo+a offende, pertanto, anche il principio del buon
andamento, inteso come regolare ed efficace funzionamento dell’amministrazione.

Al contempo, la concussione si cara+erizza per la cooperazione forzata della viGma. Di qui la

dimensione necessariamente plurioffensiva del reato, che lede anche la libertà di autodeterminazione
del concusso, in relazione all’intera gamma dei suoi rappor(, patrimoniali e non. Pertanto, il privato
essendo costre+o al compimento di un a+o per lui pregiudizievoli e al contempo persona offesa e
persona civilmente danneggiata dal reato, e in quest'ul(ma veste può anche cos(tuirsi parte civile nel
processo penale contro il concussore.

2.2. Sogge% a%vi e passivi.

Il deli+o di concussione è un reato proprio realizzabile dal pubblico ufficiale o dall’incaricato di un
pubblico servizio.

Sogge+o aGvo può essere anche il funzionario di faIo.

Dalla plurioffensività del reato discende che sogge% passivi sono tanto la p.a. per la condo+a del suo
funzionario infedele, quanto il soggeIo coartato a dare o promeIere. Quest’ul(mo di norma sarà un
individuo estraneo alla p.a., ma adoperando leggi il termine taluno può tra+arsi anche di un altro
pubblico agente.

2.3. CondoIa. L’abuso della qualità o dei poteri.

La condo+a costriGva deve essere necessariamente espressione dell’abuso della qualità o dei poteri.

L’impostazione oggi più accreditata suddivide l’abuso a seconda che sia realizzato mediante la
strumentalizzazione da parte del sogge+o pubblico:
• della posizione personale ricoperta, senza alcuna connessione con aG dell’ufficio o del servizio ➔
abuso della qualità;
• di specifici poteri ineren( all’ufficio, con conseguente estrinsecazione oggeGva della funzione in
violazione delle regole giuridiche che ne presiedono l’esercizio ➔ abuso dei poteri.

In entrambi i casi, fine immediato dell’abuso è costringere alla dazione o promessa indebita. Ma
perché anche l’abuso della qualità possa sprigionare un’efficacia coaGva, deve racchiudere un
riferimento implicito alla possibilità di un u(lizzo abusivo dei poteri.

44
Si può abusare di un potere in vario modo:
- esercitandolo fuori dai casi previs( dalla norma(va di riferimento;
- esercitandolo in modo difforme da quello dovuto o consen(to;
- ome+endo il suo esercizio quando sarebbe doveroso;
- minacciando una delle preceden( situazioni.

L’abuso dei poteri, inoltre, può riguardare qualsiasi Apologia di aIo.

L’abuso costriGvo è certamente realizzabile in forma omissiva in relazione ai poteri: si pensi alla
minaccia del mancato compimento di un a+o doveroso o a condo+e ostruzionis(che finalizzate
all’o+enimento di un’indebita dazione.
Si tende a escludere, invece, un abuso di qualità mediante omissione: come ipo(zzare un uso doveroso
di una qualità personale a cui il (tolare si so+ragga?

In defini(va l'abuso concussorio con(ene un quid più specifico, ravvisabile nella valenza inAmidatoria
dell'uso distorto della qualità o dei poteri pubblicisAci, che si rifle+e nella consapevolezza
dell'extraneus di soccombere a un sopruso. Per questa ragione, l'abuso non può ridursi all'indebita
richiesta rivolta dal pubblico agente al privato: occorrono uno o più aG anteceden( o concomitan( che
cos(tuiscano estrinsecazione del concreto abuso della qualità o del potere, disvelando la natura
prevaricatoria della condo+a.

2.4. La costrizione come condoIa.

Nel linguaggio comune costringere significa coartare, forzare qualcuno, con la forza fisica o con altro
mezzo adeguato, a compiere un’azione che diversamente non avrebbe compiuto oppure a ome+ere
una condo+a che altrimen( avrebbe tenuto: la costrizione rappresenta una eterodeterminazione
dell’altrui volontà.

Sul piano giuridico l'interpretazione le+erale del termine è complicata da due fa+ori:
1) esso ha una duplice valenza semanAca, indicando
- tanto la condoIa del coartare e il privato,
- quanto l'effeIo psichico da ques( che ques( subisce (condo+a-evento);
2) il codice NON definisce in alcun modo il conce+o, per descrivere il quale è necessario ricorrere in
via integra(va ai metodi di interpretazione sistema(ca e teleologica.

Al fine di delineare, in breve, i criteri di essenza del conce+o giuridico di costrizione concussiva,
possiamo dire che:
➲ la resistenza del privato agli abusi dei (tolari di mansioni pubbliche diviene cos(tuzionalmente
inesigibile a fronte dell’an(giuridicità del danno prospe+ato/realizzato dal pubblico agente e della
conseguente estraneità di un vantaggio indebito alla sfera delle determinan( mo(vazionali decisive
della prestazione illecita.

45
2.4.1. Mezzi di costrizione.
I mezzi idonei a coartare l’altrui volontà sono essenzialmente due:
• La violenza: cioè l’esplicazione di energia fisica volta a piegare l’altrui volontà.
• La minaccia.

Perché possa ricorrere il deli+o in esame, la forza corporea non deve condurre all'integrale
annullamento dell'altrui capacità di autodeterminazione, ma limitarsi a indebolire spiritualmente il
sogge+o, rendendo arrendevole alla volontà dell’agente (coazione rela(va). A fini concussivi rileva solo
la violenza fisica mo(vante.

Il veicolo di gran lunga più frequente della condo+a costriGva è la minaccia, cioè la prospe+azione di
un male futuro la cui verificazione dipende dalla volontà dell’agente.
La c.d. minaccia-mezzo, quale strumento di compressione dell'altrui libertà di autodeterminazione,
dis(nta dalla minaccia-fine, è tendenzialmente assimilabili alla violenza nel suo spessore offensivo, così
da gius(ficare anche in questo caso la mancata criminalizzazione dell'operato del des(natario. Con
un'unica differenza: mentre nella violenza l’inflizione del male è già in a+o, nella minaccia è solo in
potenza cioè quale evento preannunciato.

Proprietà essenziale della minaccia concussiva e l'ingius(zia (in senso giuridico) o anAgiuridicità del
male paventato, quindi la sua contrarietà al diri+o.
NON assume rilievo nel perimetro dell’art. 317 la prospe+azione di un danno giusto, conforme al
diri+o e che il privato deve ex lege subire.
Il danno contra ius va apprezzato tanto nella sua ogge%vità, quindi negli aspeG contenu(s(ci obieGvi
dello scenario prospe+ato dal funzionario infedele, quanto dal punto di vista della proiezione nella
sfera conosciAva e voliAva delle parA. Sul versante del sogge+o esterno alla p.a. la prefigurazione
minatoria deve necessariamente esplicare il ruolo di fa+ore determinante della risoluzione di dare o
prome+ere l’indebito.
Il danno an(giuridico può assumere varie forme:
a) perdita ingiusta di un bene già legiGmamente posseduto o acquisito;
b) mancata acquisizione di un bene a cui si abbia diri+o;
c) omessa adozione di un provvedimento vincolato favorevole in presenza di tuG i presuppos( di
legge;
d) ingiusta lesione di un interesse legiGmo.

Infine, anche le modalità espressive o modalità comunica(ve della minaccia possono in concreto
variare sensibilmente. Ciò che realmente conta, in linea con il principio di offensivi tra in concreto, è
che il comportamento del sogge+o pubblico abbia assunto un inequivocabile il significato minatorio.

46
2.4.2. Frode o inganno.
Il conce+o di costrizione è compa(bile con espedienA fraudolenA del pubblico ufficiale nella sola
misura in cui l’errore del sogge+o passivo cada non sulla doverosità di quanto dà o prome+e, ma sulla
reale capacità del minacciante di cagionare il pregiudizio an(giuridico preannunziato.
Es. L’agente della Polizia municipale che riesce a carpire una somma indebita facendo temere un arresto
illegi6mo del tu>o estraneo alla sua sfera di poteri.

2.4.3. Concussione ambientale.

La giurisprudenza, sopra>u>o nella stagione poli#co-giudiziaria di Tangentopoli, assecondò una
considerevole dilatazione applica(va dell’art. 317, ricorrendo alla figura extra legem della concussione
ambientale. Secondo questa variante, si riteneva sufficiente, anche in assenza di una specifica inizia(va
abusiva del pubblico agente, che l’erogazione indebita si fosse conformata a una convenzione
tacitamente riconosciuta, che il pubblico ufficiale fa valere e il privato subisce, nel contesto di una
comunicazione resa più semplice nella sostanza e sfumata nelle forme per il fa+o di richiamarsi a
regole già codificate. Veniva, così, giudicato incolpevole anche l’extraneus che, condizionato da siffa+a
in(midazione ambientale, si fosse risolto alla da#o per scongiurare la perdita di vantaggi cui poteva
solo aspirare (a parità di condizioni con altri soggeG): l’aggiudicazione di appal# pubblici, l’affidamento
di ulteriori lavori, la reddi#vità delle somme inves#te in una complessa tra>a#va negoziale, ecc.

La più recente prassi applica(va aveva cominciato a riconoscere come tale costruzione si prestasse
fatalmente creare una sorta di salvacondo+o per un certo mondo imprenditoriale che, per interessi
propri, contribuisce alla creazione e al mantenimento del sistema presupposto di illegalità.
Le recen( riforme mirano a ridurre gli spazi di impunità del privato cui interessato all'illegalità
amministra(va. Così, appare più consono, la migrazione della costellazione di abusi prima ricondoG
alla concussione ambientale nella nuova faGspecie induGva (art. 319-quater).

In defini(va:
• quando dal contesto ambientale sia evincibile in modo inequivocabile un messaggio minatorio, cioè
la minaccia di un danno ingiusto che rappresen( la ragione essenziale della prestazione indebita,
allora la condo+a ricadrà nell’ambito della concussione,
• ma se il privato trae un beneficio indebito dall'adesione a un sistema di malaffare, la cornice
norma(va più confacente sarà quella dell'induzione (o della corruzione).

47
2.5. Evento.

2.5.1. Evento intermedio: l’effeIo psichico costri%vo.

La condoIa obie%vamente sopraffaIoria del pubblico agente deve concretamente incidere sul
processo moAvazionale della vi%ma perché possa realizzarsi il deli+o di concussione. L’ac#o del
concusso deve a+ecchire, quindi, su un evento psichico intermedio: lo stato psicologico di coazione, a
cagione del quale il privato si determina alla dazione o promessa per evitare il danno ingiusto più grave
rappresentato in alterna(va dal sogge+o pubblico.

Il prodursi di un effe+o costriGvo implica la percezione della minaccia, nel suo contenuto di obieGva
in(midazione. La minaccia, per mo(vare concretamente il privato a dare o prome+ere, deve apparirgli
sufficientemente seria e realis(ca, e quindi credibile.
Un danno indeterminato, ma comunque determinabile nel genus, in quanto chiaramente riconducibile
all’esercizio dei poteri del minacciante, può talvolta sprigionare, alla luce della posizione rives(ta e di
tu+e le altre circostanze fa+uali, una carica in(midatoria persino più intensa di una minaccia specifica.
Tu+avia, quanto più il supposto danno è indeterminato, tanto più l’intento minaccioso deve emergere
univocamente e chiaramente dal contegno del pubblico agente, perché si possa pervenire a un giudizio
di responsabilità per concussione.

2.5.2. L’evento finale: la dazione o la promessa.

L’evento terminale della faGspecie concussiva è, indifferentemente, la dazione o la promessa del
privato, che deve derivare causalmente dalla condo+a costriGva del pubblico agente.

• La dazione consiste nel trasferimento di un bene al sogge+o pubblico o a un terzo avvantaggiato, che
può avvenire mediante consegna materiale oppure lasciando che altri tra+enga. Nel caso di u(lità
diverse da beni materiali, ad azione può consistere in dichiarazioni, prestazioni ecc.
• Per promessa si intende l’assunzione di un impegno a realizzare una prestazione futura. La nozione
penalisAca prescinde dai requisi( della corrispondente figura civilis(ca. Può essere effe+uata in
qualsiasi forma, purché risul( in qualche modo ves(te di credibilità ed espressiva della seria
intenzione di corrispondere un’u(lità.

La prestazione indebita deve essere effe+uata o promessa al pubblico agente o a un terzo. Terzo può
essere anche un sogge+o estraneo all'aGvità abusiva del pubblico ufficiale, come una persona a lui
legata da vincoli affeGvi o di solidarietà. Si discute se possa qualificarsi in ques( termini l'ente pubblico
presso cui opera il pubblico agente. La tesi nega(va è quella maggioritaria.

L'ogge+o della donazione o promessa deve essere denaro o altra uAlità.

La nozione di denaro comprende qualsiasi moneta cartacea o metallica avente corso legale in Italia o
all'estero.
Più problema(ca è la definizione di altra uAlità: si controverte se possa rientrar( qualsiasi vantaggio
(morale o materiale, patrimoniale o non) purché oggeGvamente apprezzabile; oppure se rilevino solo
benefici economico-patrimoniali. Di per sé, la la(tudine seman(ca del termine si presta a inglobare sia
vantaggi economici sia vantaggi morali. Tale le+ura estensiva prevale in do+rina e giurisprudenza.

48
3. DOLO
Il dolo è generico e consiste nella volontà del pubblico agente di porre in essere una costrizione
connotata dall’abuso funzionale, finalizzata alla dazione o promessa che sa non dovuta.

È da escludere la rilevanza del dolo eventuale: l’intraneus si prefigge la prestazione del privato, cosicché
il conce+o di costrizione implica una condo+a dire+a, in tu+e le sue fasi, a coartare l'altro sogge+o.

4. CAUSE DI GIUSTIFICAZIONE
Il consenso della vi%ma esclude la stessa configurabilità di un fa+o riconducibile al (po della
concussione: l’accordo paritario tra pubblico agente e privato corrisponde al paradigma della
corruzione, mentre se quest’ul(mo cede a un abuso anche per tornaconto personale si avrà induzione
indebita.
Non appaiono applicabili le scriminanA dell’esercizio del diriIo, dell’adempimento del dovere e della
legi%ma difesa.
Lo stato di necessità, invece, è in astraIo ipoAzzabile: in do+rina si è fa+o l’esempio del militare che,
abusando dei suoi poteri di comando, si faccia consegnare da un so+oposto le scorte viveri a lui
affidate in consegna per poter nutrire i suoi uomini, rimas(ne privi in seguito a vicende belliche.

5. FORME DI MANIFESTAZIONE DEL REATO

5.1. Consumazione.
Il deli+o di concussione si consuma nel momento e nel luogo in cui è avvenuta la dazione o promessa,
fa+a dal privato a causa dell’abuso costriGvo del sogge+o pubblico.

Dubbi sorgono quando il privato ponga in essere, in tempi diversi, tanto la promessa quanto la
corresponsione dell'u(lità. La giurisprudenza è parte della do+rina ricostruiscono la concussione come
deliIo a duplice schema in cui la dazione realizza un approfondimento dell’offesa (pica; per l'effe+o si
amme+e lo sli+amento del momento consuma(vo al successivo adempimento.
Di contrario avviso è la do+rina maggioritaria che inquadra la successiva dazione come mero posya+o
non punibile. In quest'oGca, da#o e promissio, sono condo+e alterna(ve tra loro fungibili, ciascuna
delle quali realizza il cedimento del privato che concreta l'offesa alla sua libertà di determinazione.

5.2. TentaAvo.
Il tenta(vo è senz’altro configurabile tu+e le volte in cui il pubblico agente ponga in essere aG di abuso
idonei e direG in modo non equivoco a costringere il privato a effe+uare la dazione o promessa di
denaro o altra u(lità, ma l’azione non si compia o l’evento non si verifichi.
Il dato saliente, sul piano del tenta(vo, è l’obie%va efficacia inAmidatoria degli aG pos( in essere.

49
5.3. Concorso di persone.
L’estraneo (diverso dal concusso) può senz’altro concorrere alla realizzazione di un fa+o di concussione
del pubblico agente, e il suo contributo può assumere:
• sia la forma del c.d. concorso morale (promesse, consigli, proposte, ecc.),
• sia quella del c.d. concorso materiale, ad es. con aG che rafforzino la carica in(midatoria della
minaccia del sogge+o pubblico.
Sul piano psicologico è sufficiente la volontà di contribuire alla realizzazione del fa+o e la
consapevolezza della qualifica penalmente rilevante rives(ta dal pubblico agente.

Il concorso di persone è ipo(zzabile anche in termini rovescia(, cioè da parte del pubblico agente che
operi da determinatore/is(gatore dell'estraneo che interagisca, in qualità di intermediario, con il
sogge+o passivo. Secondo la migliore tesi è indispensabile l'individuazione, anche se non nomina(va,
del pubblico agente, poiché a lui va riferito lo stato di coartazione venutosi a determinare nella persona
offesa.

6. RAPPORTI CON ALTRE FATTISPECIE

In passato, fonte di accese e mai sopite discussioni è stata la disAnzione tra concussione e corruzione.
L’elaborazione teorica e applica(va aveva partorito svaria( criteri differenziali.

Il criterio dell'iniziaAva, patrocinato dalla do+rina più risalente, guardava alla genesi del rapporto tra
pubblico ufficiale e privato: nella concussione a innescare la relazione illecita sarebbe sempre il
sogge+o pubblico, nella corruzione il privato. Tale impostazione peccava di semplicismo.

Un buon credito ha sempre riscosso il criterio del danno o vantaggio, il quale, nell’invalsa accezione
soggeGvis(ca, si concentra sul processo mo(vazionale del privato:
• concusso colui che effe+ua la prestazione indebita per evitare un danno ingiusto minacciato dal
funzionario;
• corruIore, viceversa, chi punta a conseguire un profi+o illecito ai danni della p.a.

Posto che ora la concussione del pubblico agente esige condoG propriamente coerci(vi, e quindi
essenzialmente la minaccia di un danno ingiusto, è divenuta assai più ne+a la differenza tra queste
relazioni asimmetriche e la libera convergenza delle volontà verso un comune obieGvo illecito che
connota le vicende corruGve.

Anche la disAnzione tra concussione (per induzione) e truffa aggravata era fonte di non poche
incertezze so+o la precedente previsione incriminatrice. Ora sono più ni(di i termini della ques(one:
• il deli+o di concussione esige una condo+a prevaricatrice imperniata sulla minaccia di danni ingius(
dipenden( dalla volontà del pubblico agente o, come più di rado accade, sulla violenza fisica;

50
• la truffa si concre(zza, invece, a+raverso modalità ingannatorie. Es.: comme+e truffa gravata il
dipendente ASL, adde+o alla consegna dei refer( medici, che inganna un assis(to esente da (cket,
fingendo anche di comprare una telefonata informa(va, in merito alla necessità di versargli una certa
somma

Non pone par(colari problemi la disAnzione tra la concussione e il peculato mediante profiIo
dell’errore altrui:
• nella concussione, fa+ore di distorsione del processo voli(vo della viGma è l’a+eggiamento
prevaricatore del pubblico agente;
• nel peculato mediante profi+o dell’errore altrui, il vizio della volontà del privato non è provocato dal
pubblico agente, che si limita ad approfi+arne.

Infine si deve evidenziare come l'abuso della qualità o dei poteri, quale causa efficiente della
costrizione, rappresenta l'elemento differenziale tra la concussione e altre faGspecie comuni
imperniate sulla violenza o la minaccia come l'estorsione e la violenza privata. Ques( rea( non
possono concorrere in alcun modo con la concussione.
Diversamente, la giurisprudenza ri(ene che la concussione possa formalmente concorrere con il reato
di violenza sessuale commesso mediante abuso di autorità.

Quanto ai rappor( intercorren( tra concussione e abuso d'ufficio, non è possibile concorso formale.

7. CIRCOSTANZE E PENE ACCESSORIE

La circostanza a+enuante speciale del faIo di parAcolare tenuità prevista dall’art. 323-bis è applicabile
anche al deli+o di concussione.

Lo stesso vale per le circostanze aIenuanA comuni:

• art. 62 n.4 (nella specie quando siano di speciale tenuità tanto il lucro perseguito/o+enuto, quanto
l'offesa subita per la pubblica amministrazione e dal privato),
• art. 62 n. 6 (risarcimento del danno o eliminazione/a+enuazione delle conseguenze dannose del
reato).

Possibili elemen( accidentali del deli+o di concussione sono anche la circostanza aggravante comune
del danno patrimoniale di rilevante gravità a e quella consistente nell'approfi+are di circostanze di
tempo, di luogo o di persona tali da ostacolare la pubblica o privata difesa.

L’art. 317-bis (pene accessorie) dispone che la condanna per una serie di deliG, tra cui quello punito
dall’art. 317, comporta l'interdizione perpetua dai pubblici uffici; interdizione che può divenire
temporanea se per la presenza di circostanze a+enuan( la pena deten(va irrogabili sia inferiore a 3
anni.

51
 CAPITOLO 8
CORRUZIONE PER L’ESERCIZIO DELLA FUNZIONE

1. FONDAMENTO DELLA CORRUZIONE

I deliG di corruzione trovano la propria disciplina norma(va negli ar+. dal 318 al 322ter del c.p.
Il nucleo comune è l’esistenza di un paIo criminoso tra un pubblico ufficiale o un incaricato di pubblico
servizio ed un privato ci+adino, in forza del quale il primo sogge+o concorrente fa mercimonio della
propria funzione pubblica o dei poteri a essa connessi, me+endoli a disposizione del privato in cambio
di denaro o altra u(lità.

Il dato fondamentale e comune della corruzione è rappresentato da un pactum sceleris (pa+o per il
deli+o) tra due soggeG: uno appartenente alla p.a. (intraneus), l’altro privato (extraneus), le cui
condo+e si incontrano su un piano di parità, in forza del quale il primo acce+a la promessa o il
compenso non dovuto per il compimento (o l’omissione) di un a+o dell’ufficio o, più in generale, per
porre a servizio del privato le funzioni o i poteri ineren( il proprio ufficio.

Esamineremo:

a) l’art 318, corruzione impropria, figura generale

b) l’art. 319, corruzione propria, figura speciale e più grave (cap. 9).

Due sono le riforme principali intervenute nel corso del tempo:

• La riforma del 1990 ha introdo+o nuove figure criminose e modificato il tra+amento sanzionatorio e
ha mantenuto la dis(nzione tra corruzione propria e impropria.
• La riforma con l. 190/2012 ha risposto, invece, essenzialmente a due obieGvi che hanno guidato il
legislatore nel costruire un impianto norma(vo adeguato ai nuovi fenomeni corruGvi, dai traG
comuni con i deliG di criminalità organizzata.
• Va ricordata, infine, la recen(ssima l. 69/2015 che ha inasprito il tra+amento sanzionatorio dei deliG
contro la p.a. prevedendo nel contempo una serie di soluzioni processuali inedite.

ART. 318 (PRIMA DELLA RIFORMA DEL 2012)
CORRUZIONE PER UN ATTO D’UFFICIO
«Il pubblico ufficiale che, per compiere un a>o del suo
ufficio, riceve, per sé o per un terzo, in denaro o altra u#lità,
una retribuzione che non gli è dovuta, o ne acce>a la
promessa, è punito con la reclusione da 6 mesi a 3 anni.
Se il pubblico ufficiale riceve la retribuzione per un a>o
d’ufficio da lui già compiuto, la pena è della reclusione fino a
1 anno».
ART. 318 (DOPO LA RIFORMA DEL 2012,
ATTUALMENTE IN VIGORE).
CORRUZIONE PER L’ESERCIZIO DELLA
FUNZIONE
Il pubblico ufficiale che, per l'esercizio delle sue funzioni o
dei suoi poteri, indebitamente riceve, per sé o per un terzo,
denaro o altra u#lità, o ne acce>a la promessa, è punito con
la reclusione da tre a o>o anni.

52
PRIMA DELLA RIFORMA

L’art. 318 c.p., sino alla riforma realizzata a+raverso la legge an;corruzione n. 190/2012, era rubricato
“Corruzione per un aIo d’ufficio” e recitava:
«Il pubblico ufficiale che, per compiere un a>o del suo ufficio, riceve, per sé o per un terzo, in denaro o
altra u#lità, una retribuzione che non gli è dovuta, o ne acce>a la promessa, è punito con la reclusione
da 6 mesi a 3 anni.
Se il pubblico ufficiale riceve la retribuzione per un a>o d’ufficio da lui già compiuto, la pena è della
reclusione fino a 1 anno».

In do+rina e in giurisprudenza tale faGspecie è stata tradizionalmente denominata corruzione

impropria, in quanto ogge+o dell’accordo risultava essere un a+o comunque conforme ai doveri
d’ufficio (a differenza di quanto avviene nella corruzione propria disciplinata dal successivo art. 319
c.p.).

Si dis(ngueva, u(lizzando il criterio cronologico, tra:

• corruzione antecedente, disciplinata dal co. 1 dell’art. 318, quando l’accordo tra il funzionario
pubblico e il sogge+o privato precede il compimento dell’a+o dell’ufficio;
• corruzione susseguente, che rinvia al co. 2, nel caso in cui i protagonis( concludano l’accordo illecito
dopo che l’a+o del pubblico ufficiale è già stato compiuto.

Ulteriore dis(nzione consolidata, e che man(ene a+ualità, avuto riguardo per la costruzione bilaterale
del reato, è quello tra:

• corruzione a%va, laddove si fa riferimento alla condo+a del privato corru+ore;

• corruzione passiva, laddove si fa riferimento alla condo+a del funzionario pubblico corro+o.

Il bene giuridico tutelato

Si è sempre affermato in linea generale che l’interesse prote+o dalle norme in tema di corruzione sia
rappresentato dal buon andamento e dall’imparzialità della p.a.
Con specifico riguardo alla corruzione impropria, rispe+o alla quale minoritaria do+rina dubita
addiri+ura della legiGmità della previsione incriminatrice, essendo l’a+o compiuto dal pubblico
funzionario comunque conforme ai doveri d’ufficio, viene richiamato anche il dovere di correIezza,
gratuità e non venalità dei pubblici funzionari, la cui violazione viene a incidere sul diverso bene
giuridico rappresentato dal decoro e dal presAgio della p.a., indubbiamente minato da condo+e che
abbiamo a ogge+o il mercimonio di aG dei pubblici ufficiali, siano essi conformi o contrari ai doveri
d’ufficio, preceden( o successivi l’accordo corruGvo.

I sogge% a%vi
I soggeG del reato di corruzione impropria sono:
• da un lato, il privato come sogge+o estraneo all'ufficio;

53
• dall'altro il pubblico ufficiale o l'incaricato di un pubblico servizio. La corruzione è un Apico reato
proprio, per la cui sussistenza è necessario che il corro+o rivesta una di tali qualità.

La giurisprudenza di legiGmità, pur con opinioni dissenzien( in do+rina, ha riconosciuto la qualifica di

pubblico ufficiale e di incaricato di pubblico servizio anche al funzionario di faIo, cioè colui che, pur in
mancanza di una formale e valida inves(tura, svolga aGvità amministra(va, ritenendo sufficiente
l'esercizio in fa+o di pubbliche funzioni con il consenso, anche tacito, della p.a.

Nel reato possono concorrere anche terze persone (concorren( eventuali), il cui contributo può essere
rappresentato dall'is(gazione e dal rafforzamento della volontà del corro+o o del corru+ore, ovvero
dall'aGvità di intermediazione tra ques( ul(mi, non essendo affa+o necessario che il pubblico
funzionario e il privato siano in dire+o conta+o tra loro.

La condoIa
La corruzione impropria prima della riforma del 2012 consisteva nel raggiungimento di un paIo tra il
pubblico funzionario e il privato, in forza del quale i due concorren( facevano mercimonio di un aIo
conforme ai doveri d'ufficio.
La giurisprudenza di legiGmità è anche oggi pacifica nell'affermare che l'elemento materiale del deli+o
è rappresentato dalle condo+e convergen( del corru+ore e del corro+o e, al fine di rimarcare la
disAnzione tra corruzione e concussione, so+olinea come occorra avere riguardo al rapporto che si
instaura tra le volontà dei due concorren(:
• che nella corruzione è paritario e implica la libera convergenza delle medesime verso la realizzazione
di un comune obieGvo illecito;
• mentre nella concussione è cara+erizzato dalla presenza di una volontà costriGva del pubblico
ufficiale.
In concreto tali condo+e consistevano:
- dal punto di vista del corroIo: nel ricevere, per sé o per altri, una retribuzione in denaro o altra
u(lità non dovuta o nell'acce+are la promessa di una retribuzione in vista del compimento di un a+o
del proprio ufficio; mentre nell'ipotesi di corruzione susseguente nella sola ricezione di una
retribuzione, con esclusione quindi dell'acce+azione della promessa;
- nella prospe%va speculare del privato corruIore la condo+a era rappresentata dalla dazione o
promessa di denaro o di altra u(lità.

L’oggeIo materiale della condoIa

Ogge+o della dazione e della promessa è individuato dal legislatore nel denaro o in altra uAlità,
espressamente defini( nell'originaria formulazione della norma come retribuzione non dovuta per
l’a+o dell'ufficio, da compiersi o già compiuto.
La nozione di u(lità, secondo un approccio interpreta(vo preferibile, si estende a ogni vantaggio, anche
di natura non patrimoniale o semplicemente morale, ivi compresi quelli derivan( da un
comportamento di fare o non fare che abbia a valore per il pubblico agente.

54
Vi rientrano pertanto anche le prestazioni sessuali. Appare consolidata anche la giurisprudenza di
legiGmità, che ha espressamente affermato come i favori sessuali cos(tuiscano u(lità rilevan( in tema
di rea( di corruzione e concussione, in quanto rappresentano un vantaggio per il funzionario pubblico
che ne o+enga la promessa o l'effeGva prestazione.

Il richiamo al conce+o di retribuzione (scomparso a seguito della riforma del 2012) aveva indo+o
do+rina e giurisprudenza ad affermare che il denaro o l'u(lità da( o promessi al pubblico funzionario
dovessero essere proporziona( all'a+o dell'ufficio, in altri termini valendo come compenso o
controprestazione rispe+o all'aGvità dell'intraneus, con la conseguenza di escludere dall’ambito della
corruzione impropria i piccoli regali di cortesia effe+ua( per ragioni di amicizia o per ringraziamento,
ovvero i doni di propaganda commerciale di modico valore. In tali casi l'evidente sproporzione tra l'a+o
dell'ufficio compiuto dal funzionario e il compenso ricevuto rendeva la condo+a dell'agente del tu+o
inadeguata a ledere il bene giuridico prote+o dalla norma incriminatrice.

L’aIo conforme ai doveri d’ufficio

L'elemento realmente dis(n(vo tra corruzione impropria e corruzione propria, prima della riforma,
era rappresentato, sono nel primo caso, dalla conformità dell'aIo ai doveri d’ufficio.
Quest'ul(mo è ciò che forma ogge+o dell'accordo criminoso.

L'espressione aIo d'ufficio u(lizzata dal legislatore nella previgente formulazione dell’art. 318
comprendeva non sono gli aG in senso formale ado+a( dal pubblico funzionario, ma qualsiasi suo
comportamento (commissivo od omissivo) che rappresentasse l'esplicazione dei poteri ineren( l’ufficio
o il servizio svolto.

La conformità ai doveri d'ufficio veniva individuata in tu+e quelle situazioni in cui l'a+o, sebbene fru+o
dell'accordo corruGvo, risultava legiGmo, corre+o e imparziale, sostanzialmente dovuto, di modo che
lo stesso non recava traccia della violazione dei doveri di legalità da parte dell'intraneus, ma
unicamente di quello della corre+ezza e della non venialità della funzione pubblica, in quanto in
rapporto causale con la retribuzione data o promessa dal privato.

La disAnzione tra aIo conforme e aIo contrario ai doveri d'ufficio è agevole in presenza di a% a
contenuto vincolato, come tali sostanzialmente obbliga(.
Ben più complessa la situazione nell'ipotesi di a% avenA natura discrezionale. L'orientamento tu+ora
prevalente sos(ene che l'a+o discrezionale ogge+o di corru+ela non sia per ciò sono contrario ai
doveri d'ufficio, dovendosi riscontrarsi la colazione da parte del pubblico ufficiale delle comuni regole
ineren( l'uso del potere discrezionale. L'a+o sarebbe contrario ai doveri d'ufficio quando fosse il fru+o
non di una valutazione disinteressata dell’agente, bensì dell'interesse del privato corru+ore che avesse
di fa+o inquinato la decisione del pubblico ufficiale, inducendolo a un esercizio distorto del proprio
potere discrezionale. La soluzione sembra accolta anche dalla giurisprudenza.

55
Altro problema a lungo diba+uto e che ha trovato opposte soluzioni in do+rina e giurisprudenza è
quella della necessaria individuazione dell'aIo oggeIo dell'accordo illecito.
• La do+rina, pressoché unanime sul punto, formatasi prima dell'entrata in vigore della legge di
riforma dei rea( di corruzione, ha sempre sostenuto la necessità che l'a+o ogge+o dell’accordo
illecito, già compiuto o da compiersi, fosse determinato o quantomeno determinabile, respingendo
gli approdi giurisprudenziali di legiGmità che invece prescindevano dall'individuazione di uno
specifico a+o.
• La Suprema corte in più occasioni era giunta ad affermare la sussistenza del reato anche quando la
condo+a del pubblico funzionario, ogge+o di corru+ela, era solo genericamente individuabile, in
quanto comunque collegata alla sua sfera di competenza.

Il dolo
L'elemento soggeGvo del reato, nel sistema preveggente, era rappresentato dal dolo, consistente nella
consapevolezza e volontà da parte del pubblico funzionario e del privato, di porre in essere un accordo
illecito avente a ogge+o un a+o dell'ufficio, compravenduto a fronte della dazione o della promessa di
denaro o di altra u(lità.

In do+rina si è più volte fa+o riferimento al conce+o di dolo specifico per la corruzione impropria
antecedente, giacché nella rappresentazione dei concorren(, l'accordo illecito doveva essere finalizzato
al compimento di un a+o dell'ufficio, a prescindere dall'effeGva realizzazione di quest’ul(mo.
Nell'ipotesi di corruzione impropria susseguente, invece, il dolo era generico, essendo sufficiente da
parte del pubblico funzionario, oltre all'elemento voli(vo, la mera consapevolezza della valenza
retribu(va della dazione in rapporto all'a+o già compiuto.

La consumazione del reato e il tentaAvo

Sul versante del momento consumaAvo del reato di corruzione impropria, la tesi che è andata
consolidandosi, e che tu+ora appare prevalente in do+rina, è quella secondo cui il deli+o si consuma
nel momento e nel luogo che segnano il perfezionamento dell'accordo corru%vo, a prescindere dalla
dazione del denaro o dal successivo adempimento della promessa, sicché da tale iniziale momento
dovrebbe decorrere il termine di prescrizione del reato.
L'opinione muove dal rilievo che il momento decisivo e rilevante sul piano dell’offesa al bene giuridico
tutelato è quello dell'incontro delle volontà del corruIore del corroIo, quando si realizza la
compravendita dell'a+o dell'ufficio, mentre le successive ed eventuali modalità esecu(ve dell'accordo
rappresentano in realtà un post factum non punibile.
Ai fini della consumazione del reato è irrilevante tanto l'effe%vo compimento dell'aIo d'ufficio
concordato, per il quale la retribuzione è stata data o promessa, quanto il mancato adempimento
della promessa, sicché se a quest'ul(ma non segue poi la consegna del denaro il reato deve ritenersi
comunque consumato, non potendo essere riqualificato perciò solo in termini di tenta(vo.

56
Per quanto riguarda il tentaAvo la norma dell’art. 322 (is(gazione alla corruzione), non toccata nella
sostanza dalle modifiche introdo+e dalla riforma del 2012, incrimina al comma 1, come autonoma
faGspecie di reato, la condo+a di chiunque offre o prome+e denaro o altra u(lità non dovuta a un
pubblico ufficiale per le finalità di cui all’art. 318, nell'ipotesi in cui l'offerta o la promessa non sia
acce+ata, mentre il comma 3 estende le pene previste dal comma 1 al pubblico funzionario che
inu(lmente sollecita una promessa o una dazione di denaro o altra u(lità da parte del privato per
compiere un a+o del proprio ufficio.
La giurisprudenza consolidata nega la configurabilità del tentaAvo di corruzione per effeIo del
principio di specialità, rilevando che l'is(gazione alla corruzione rappresenta già un'ipotesi allargata di
tenta(vo, norma(vamente configurato come faGspecie autonoma, dovendo in essa ricomprendersi
qualsiasi ipotesi in cui, a prescindere dal mo(vo, non si giunga alla conclusione dell’accordo corruGvo.

Le circostanze
Si è discusso in do+rina e in giurisprudenza se talune circostanze comuni siano o meno applicabili in
relazione al deli+o di corruzione impropria

• Art. 61 n. 7 (aggravante gravità del danno patrimoniale): essendo il deli+o di corruzione impropria
comunque determinato da mo(vi di lucro, non pare lunga la possibilità di contestare de+a gravante
nell'ipotesi in cui l'accordo corruGvo abbia cagionato alla persona offesa dal reato (P. A) un danno
patrimoniale di rilevante gravità.
• Art. 61 n. 4 (a+enuante danno patrimoniale di speciale tenuità): in questo caso le opinioni sono più
difformi; anche la giurisprudenza appare divisa.

57
DOPO LA RIFORMA DEL 2012.

Art. 318 riformulato

Il pubblico ufficiale, che, per l'esercizio delle sue funzioni o dei suoi poteri, indebitamente riceve, per sé o
per un terzo, denaro o altra u#lità, o ne acce>a la promessa, è punito con la reclusione da tre a o>o
anni.
La cornice edi+ale è stata modificata dalla l. 3/2019 (nel 2012 era da 1 a 5 anni, nel 2015 da 1 a 6 anni).

La do+rina prevalente rileva come la corruzione per l’esercizio della funzione sia ora una fa%specie a
caraIere generale nella quale convergono plurime condoIe di corruzione legate all’esercizio delle
funzioni e dei poteri del pubblico ufficiale, ivi comprese quelle di asservimento del sogge+o pubblico
agli interessi del privato (c.d. messa a libro paga) e di corruzione sistema(ca nella quale non esistono
uno o più aG individua( o individuabili ogge+o di mercimonio, ma la previsione di futuri e imprecisa(
favori.

Si so+olinea
• la scomparsa di ogni riferimento all’aIo dell’ufficio, sos(tuito da quello inerente l’esercizio delle
funzioni e poteri da parte del pubblico ufficiale;
• il venir meno della disAnzione corruzione impropria antecedente e susseguente;
• l’eliminazione del conceIo di retribuzione riferito al danaro o altra u(lità.

La condoIa
Il primo profilo di novità è il fa+o che il nuovo reato individua una condoIa unitaria, consistente nel
fa+o del pubblico funzionario che, per l’esercizio delle sue funzioni o poteri, indebitamente riceve
denaro o altra u(lità o ne acce+a la promessa.

Superando la tradizionale stru>ura del reato, incentrata sull’esistenza di un a+o ogge+o di

compravendita individuato o individuabile tra quelli appartenen( alla categoria di competenza del
pubblico ufficiale e comunque conforme ai doveri d’ufficio, la nuova fa%specie, eliminando ogni
riferimento all’esistenza di un a+o da compiersi o già compiuto, rende punibile qualsiasi mercimonio
dell’aGvità del pubblico ufficiale, a prescindere dall’individuabilità in concreto di uno o più a%
collegabili all’accordo corru%vo.
Diventano così punibili anche quelle condo+e rispe+o alle quali non si è in grado di individuare specifici
e predetermina( aG dell'ufficio proge+o di mercimonio, perché spesso concepite e a+uate soltanto in
corso d'opera ad accordo avvenuto.

La do+rina prima lente rileva come la corruzione per l'esercizio della funzione sia ora una fa%specie di
caraIere generale, che comprende, oltre alle condo+e già riconducibili alla vecchia norma, qualsiasi
comportamento del pubblico ufficiale inerente l'esercizio delle funzioni che venga fa+o ogge+o di
mercimonio.

58
Ciò comporta la conseguenza di ritenere la corruzione propria ex art. 319 una figura speciale più grave,
ma residuale, che ricorre quando si è in presenza di un preciso e individuato aIo illegi%mo, in quanto
contrario ai doveri d’ufficio.

Rimane però ferma la necessità di dimostrare l’esistenza di un pa+o finalis(camente orientato e quindi
un legame tra la dazione o la promessa e il successivo esercizio delle funzioni e dei poteri da parte del
pubblico ufficiale, altrimen# si violerebbe il principio di #picità.

Per quanto riguarda l’espressione “per l’esercizio delle sue funzioni e poteri” è necessario ritenere che
“per” sia inteso sia in senso finalis(co che causale, dunque l’espressione va riferita:
a) sia all’ipotesi in cui la dazione o la promessa viene effe+uata dal privato in vista del futuro
compimento di un’aGvità del pubblico ufficiale (corruzione antecedente);
b) sia quando la dazione o la promessa è dire+a a ricompensare un’aGvità già compiuta (corruzione
susseguente).

Sogge% a%vi
• Privato/corru>ore ➔ inteso come sogge+o estraneo all’ufficio (corru+ore può essere un pubblico
ufficiale purché non intraneo alla funzione pubblica ogge+o dell'accordo corruGvo);
• Pubblico ufficiale /corro>o ➔ la corruzione è un reato proprio per la cui sussistenza è necessario
che il corro+o rivesta una tale qualità.

La legge di riforma ha modificato l’art. 320, stabilendo che la disposizione dell’art. 318 si applica anche
all’incaricato di pubblico servizio ed eliminando l’ulteriore presupposto sinora in essere, rappresentato
dalla qualità di pubblico impiegato.
Per effe+o di tale modifica la sfera dei soggeG aGvi del reato di corruzione per la funzione, sul
versante pubblico, si è indubbiamente ampliata, ricomprendendo qualsiasi incaricato di pubblico
servizio, a prescindere dal fa+o che costui sia legato all’ente anche da un rapporto di pubblico impiego.
La giurisprudenza, ancora, ha riconosciuto la qualifica di pubblico ufficiale anche al funzionario di fa+o.

Quanto ai sogge% privaA, in seguito alla riforma deve ritenersi oggi penalmente rilevante è susceGbile
di incriminazione anche la condo+a del privato che versi denaro a un pubblico funzionario in relazione
a un'aGvità conforme ai doveri d'ufficio da lui già compiuta, ipotesi in precedenza priva di rilievo
penalis(co (c.d. corruzione impropria aGva susseguente).

La scomparsa del conceIo di retribuzione

La riforma del 2012 ha portato poi alla scomparsa della nozione di retribuzione, anche se l’ogge+o
della condo+a illecita rimane immutato (denaro o altra uAlità).
Il conce+o di retribuzione era stato interpretato dalla do+rina e giurisprudenza come richiamo
all’esigenza di un accordo di (po sinallagma(co, dove la dazione o la promessa rappresentavano la
remunerazione del pubblico funzionario per l’a+o conforme ai doveri d’ufficio compiuto o da compiere.
In quanto corrispeGvo, occorreva una necessaria proporzione tra le due prestazioni.

59
Si escludeva quindi il deli+o in presenza di regalie d’uso di modesto valore, fa+e per cortesia,
gra(tudine (che per la loro irrilevanza sul piano dell’u(lità, non possono cos(tuire una sorta di
retribuzione nei confron( del pubblico ufficiale).

Alcuni autori hanno affrontato il tema della dazione di piccoli regali di modico valore, concludendo nel
senso che tra+asi di condo+e tu+ora inidonee a integrare la faGspecie di corruzione per l'esercizio
della funzione. Diverse sono le ragioni che sorreggono tale conclusione:
• si fa presente che la condo+a del privato deve essere in concreto in grado di influenzare l'esercizio
delle funzioni pubbliche, dovendo comunque emergere un pa+o finalizzato all'o+enimento di una
determinata aGvità da parte del pubblico funzionario e quindi un legame causale tra la prestazione
del soggeIo privato e quella del soggeIo pubblico;
• Altre volte si richiama il principio di offensivi ta come criterio ermeneu(co;
• altre volte ancora si rileva che il tema dei dona(vi d’uso sembra oggi confinato sul piano dell'illecito
disciplinare, dopo l'entrata in vigore del nuovo codice di comportamento dei dipenden( pubblici.

Al di fuori delle situazioni riconducibili ai regali due uso di modico valore, che si collocano nei limi(
delle ordinarie relazioni di cortesia, sembra non essere più necessaria la verifica della proporzionalità
tra le due prestazioni, poiché il nuovo reato mira a sanzionare tout a court il mercimonio della funzione
o dei poteri del pubblico funzionario, tanto sempre e comunque il perseguimento di interessi priva( in
cambio di denaro o altra u(lità.

Il dolo
La riforma del 2012 ha inciso anche sul dolo.
Prima era specifico perché l’accordo illecito doveva essere finalizzato al compimento dell’a+o d’ufficio,
a prescindere dall’effeGva realizzazione di quest’ul(mo.
Il deli+o anche oggi è doloso. E’ necessario che entrambi i soggeG che partecipino dell’accordo
corruGvo abbiano la consapevolezza e la volontà di porre in essere un accordo illecito che, mentre
prima aveva ad ogge+o un a+o dell’ufficio, compravenduto a fronte della dazione o promessa di
denaro o altra u(lità, oggi ha per ogge+o l’esercizio della funzione di cui è (tolare l’agente.
Si parla di:
- dolo generico nella forma susseguente,
- dolo specifico nella forma antecedente perché le condo+e debbono essere finalis(camente
orientate.

Profili sanzionatori e processuali

La riforma del 2012 ha inciso anche sulla componente sanzionatoria.
La l. 190/2012 nell’o6ca di garan#re una maggiore capacità deterrente e preven#va alle fa6specie
criminose in tema di corruzione, ha modificato, innalzandoli, i limi( edi+ali, prevedendo la pena della
reclusione da 1 a 5 anni , applicabile tanto al pubblico ufficiale quanto al privato corru+ore.

60
Il limite di 5 anni di reclusione ha subito, poi, un ulteriore innalzamento per effe+o della recen(ssima l.
69/2015, che ha in parte rimodulato la cornice sanzionatoria, prevedendo la pena nel massimo di 6
anni di reclusione.
Infine, la l. 3 del 2019, ha ulteriormente modificato la cornice edi+ale: oggi la pena va dai 3 agli 8 anni.

Per l’incaricato di pubblico servizio, a prescindere dal fa+o che rivesta o meno la qualità di pubblico
impiegato, l’art. 320 dispone che la pena sia rido>a in misura non superiore a un terzo.

Sul fronte delle pene accessorie, che conseguono di diri+o alla condanna, come effeG penali, occorre
ricordare la speciale figura di interdizione temporanea dai pubblici uffici di durata uguale a quella della
pena principale infli+a.

Il deliIo è di competenza del tribunale collegiale, procedibile d’ufficio e il termine di prescrizione è 6

anni, prolungabile fino a 7anni e 6 mesi, il che comporta l’applicazione delle misure coerciAve
compresa la custodia in carcere e può procedersi ad arresto facolta(vo in caso di flagranza.
È applicabile la misura interdiGva della sospensione dall’esercizio di un pubblico ufficio o servizio ex
289cpp e qui il gip procede a interrogatorio prima dell’esecuzione della misura altrimen( nullità
intermedia.

La confisca.
L’art. 322-ter ha introdo+o una nuova ipotesi di confisca obbligatoria che in caso di condanna o
pa+eggiamento per i deliG ex arI. 314-320 è sempre ordinata la confisca dei beni che me
cos(tuiscono profi+o o prezzo o la confisca dei beni di cui i responsabili hanno la disponibilità per un
valore corrispondente (confisca per equivalente).

DIRITTO INTERTEMPORALE
Indo+rina è opinione comune che la nuova fa%specie di corruzione per l'esercizio della funzione si
trovi in rapporto di conAnuità normaAva con la precedente fa%specie di corruzione per un aIo
d’ufficio. Tu+e le ipotesi già contemplate dall’art. 318 prima della riforma ricadono nell'ambito della
nuova disposizione, con la conseguenza che per i faG commessi anteriormente all'entrata in vigore
della riforma del 2012 deve trovare applicazione la precedente disciplina sanzionatorie, in quanto più
favorevole al reo.
Problema più complesso e quello rela(vo alle condo+e, commessi prima dell'entrata in vigore della
novella, di corruzione sistemica o quelle nelle quali l'accordo corruGvo non ha avuto a ogge+o uno
specifico preven(vato a+o dell'ufficio, ma più in generale l'acquisto di favori futuri connessi alla
funzione pubblica esercitata. Nel sistema previgente tali situazioni venivano a+raG dalla
giurisprudenza prevalente al paradigma della corruzione propria, a+raverso un'interpretazione
estensiva dell’art. 319, mentre oggi le stesse appaiono pacificamente riconducibili all’art. 318 novellato.
Oggi tali condo+e, anche se commesse prima della riforma, dovrebbero trovare risposta sanzionatoria
nell’art. 318, in quanto norma più favorevole al reo. Questa tesi sembra aver trovato conferma anche
da parte della Cassazione

61
 CAPITOLO 9
CORRUZIONE PER UN ATTO CONTRARIO AI DOVERI D’UFFICIO

1. LA CORRUZIONE PROPRIA E LA RIFORMA DELLA L. 190/2012

Art. 319
“Il pubblico ufficiale, che, per ome>ere o ritardare o per aver omesso o ritardato un a>o del suo ufficio,
oppure per compiere o aver compiuto un a>o contrario ai doveri di ufficio, riceve, per sé o per un terzo,
denaro o altra u#lità, o ne acce>a la promessa, è punito con la reclusione da 6 a 10 anni.”

La corruzione di cui all’art 319 c.p. è una corruzione propria perché, a differenza di quella impropria,
riguarda un a+o contrario ai doveri d’ufficio.
Eccezion fa+a per l’incremento della pena da 4 a 8 anno (in luogo della reclusione da 2 a 5 anni), la l.
190/2012 non ha modificato il deli>o di c.d. corruzione propria che resta ancorato alla tradizionale
impostazione.

La legge di riforma del 2012 ha frantumato la perfe+a simmetria dell'alterna(va corruzione propria/
corruzione impropria — corruzione antecedente/corruzione susseguente.
Alcuni elemen( della riforma del 2012 (tra cui le due faGspecie di concussione e la nuova faGspecie-
ostacolo del traffico di influenze illecite) hanno influito sull'ambito di applicazione dell’art. 319
ridefinendone i confini

2. DISVALORE E OGGETTO DI TUTELA.

L’incessante ricerca del bene giuridico NON è approdata a un risultato unitario poiché il disvalore della
corruzione spazia dalla libertà di autodeterminazione al patrimonio, dall’ordine pubblico all’ordine
democra(co.
La legge Severino (l. 190/2012) conferma l’indirizzo che l’elemento focale dell’offesa nei deliG di
corruzione è cos(tuto dalle pubbliche funzioni: assicurare, cioè, che ogni pubblico agente eserci(
l’aGvità che gli compete rispe+ando simultaneamente i qua+ro pilastri nei quali è stru+urata la
nozione di corre+ezza della p.a.: la legalità, la regolarità, il decoro e l’economicità. Ogni volta che uno di
ques( criteri regola(vi è violato o minacciato le funzioni sono offese .
Ovviamente non tu+e le offese corrispondono a faG di reato e solo alcune rientrano del perimetro dei
rea( contro la p.a. L’epicentro della tutela è cos(tuito dalle condizioni di esercizio delle funzioni che
garan#scono l’imparzialità dell’azione amministra#va, quindi l’offesa è quella che determina
un’apprezzabile disparità di condizioni tra soggeG che interagiscono con la p.a.

62
3. CORRUZIONE PROPRIA ANTECEDENTE E SUSSEGUENTE.
Si dis(ngue tra:
• Corruzione propria antecedente ➔ quando la retribuzione riguarda un a+o contrario ai doveri
d’ufficio da compiersi: l’agire contra legem è mo(vato dalla retribuzione (il fulcro della tutela
converge sul pericolo rappresentato dall’accordo corruGvo rispe+o al successivo compimento
dell’a+o);
• Corruzione propria susseguente ➔ quando la retribuzione riguarda un a+o contrario ai doveri
d’ufficio già compiuto: la retribuzione è mo(vata dalla condo+a illegiGma del pubblico agente, il cui
comportamento si coglie una trasgressione è meno grave dell'imparzialità, mentre più consistente il
riferimento ad altri elemen( di lesione come l'inosservanza del dovere di lealtà.

4. I SOGGETTI
La corruzione propria è una fa%specie plurisogge%va necessaria bilaterale, ossia un reato imperniato
su almeno due condo+e illecite contrapposte ma convergen(, entrambe indispensabili per il
perfezionamento dell’illecito.

La corruzione è un reato proprio e comune allo stesso tempo, perché uno degli autori deve essere un
pubblico agente, mentre l’altro può essere chiunque.

5. GLI ELEMENTI DEL FATTO TIPICO.

La corruzione propria è un reato-contraIo, il cui elemento cardine è l’accordo, tra il pubblico agente e
la sua controparte, rela(vo a un comportamento contra legem aGvo o omissivo, da tenere o già
tenuto, compensato con la dazione o la promessa di denaro o altra u(lità.

L’impulso negoziale può essere tanto del sogge+o comune (corruzione aGva) quanto del pubblico
agente (corruzione passiva).

Offerta e acce+azione sono a forma libera, essendo sufficiente che, in relazione alle circostanze,
risul(no idonee a realizzare la funzione per la quale sono poste.

In ambedue le ipotesi non basta un generico consenso ma è necessario che entrambi soggeG del reato,
sia pure ciascuno per proprio conto, percepiscono la correlazione tra la retribuzione è l'aGvità del
pubblico agente promossa o assicurata; altrimen(, se la proposta corruGve non viene accolta può
configurarsi l'autonoma faGspecie di is(gazione alla corruzione (Art. 322).
La dazione implica una modificazione a+uale dei patrimoni dei soggeG interessa( e pertanto richiede,
oltre a un’idoneità comunica(va, un'idoneità traslaAva, consistente nell'adeguatezza del mezzo
operato a modificare in meglio il patrimonio del des(natario.

63
Tema specifico del deli+o di corruzione propria è la definizione dell’aIo d’ufficio contra legem, sia essa
nella forma aGva ovvero nell’omissione/ritardo.
- Omissione è il mancato compimento dell'a+o;
- Ritardo è il compimento dell'a+o oltre il termine previsto.
- Si ha corruzione propria nel caso di a+o annullabile. Il reato può ritenersi integrato anche in cer(
casi di a+o nullo. Il fa+o (pico non sussiste, invece, nel caso di fa+o inesistente.

• Mentre la doIrina postula che alla stregua degli altri elemen( cos(tu(vi della faGspecie l’a+o deve
dunque essere anzitu+o individuato, accertato, rientrare insomma nella ricostruzione dell’accordo
illecito che sostanzia la corruzione,
• la giurisprudenza, non sempre esige una scrupolosa verifica sul punto, spesso basando le sue
argomentazioni sulla non necessità di intendere l’a+o stesso in una accezione formale, fino a
ritenerne irrilevante persino la mancata individuazione.

E’ sufficiente che l’a+o appartenga alla sfera di aIribuzioni, pur se latamente intesa, del pubblico
agente:
• NON è necessario che l’a+o rientri nella sua competenza e nemmeno che rientri nella competenza
del suo ufficio;
• è sufficiente che la qualifica renda possibile, in concreto, una qualsiasi ingerenza illecita nella
formazione o manifestazione di volontà di un ente pubblico, che culminerà nell’adozione di un
aIo.

L’oggeIo dell’accordo.
La seconda linea di fuga lungo la quale la giurisprudenza ha impoverito il contenuto di (picità dell’a+o
d’ufficio riguarda la definizione dell’ogge+o dell’accordo.
L’evoluzione ha preso le mosse dalla considerazione che le norme sulla corruzione sarebbero pressoché
inapplicabili se si chiedesse al giudice di individuare con rigorosa precisione l’a+o che il pubblico
ufficiale ha compiuto o si è impegnato a compiere, acce+ando la promessa o la dazione della
retribuzione. Per la stessa ragione, non si potrebbe sostenere che la (picità del reato viene meno se
l’accordo prevede una sequenza di aG genericamente determina(. Basta che l’a+o sia iden(ficabile,
non occorre che sia iden(ficato.

La Suprema corte è giunta a riconoscere qualsiasi promessa ovvero l'offerta effe+uata in ragione delle
funzioni esercitate dal sogge>o pubblico e per retribuire i favori, a>uali o a futura memoria, anche solo
per creare un clima propizio con il pubblico agente, ovvero un generale favori#smo nei confron# del
privato. In altri termini, quando la posta in gioco del rapporto tra corro>o e corru>ore è l'asservimento
della funzione pubblica, diventa superfluo individuare l'esistenza di uno specifico a>o contrario ai doveri
d'ufficio per il quale il pubblico ufficiale abbia ricevuto somme di denaro o altre u#lità.

64
La condoIa del pubblico agente.
Secondo la giurisprudenza prevalente l’espressione “a+o d’ufficio” non è sinonimo di a+o
amministra(vo ma designa un’a%vità ossia un comportamento del pubblico ufficiale posto in essere
nello svolgimento del suo incarico e contrario ai doveri dell’ufficio ricoperto. Sicché, ai fini della
sussistenza del reato di corruzione propria, occorre aver riguardo non ai singoli aG, ma alla complessiva
condoIa tenuta dal pubblico ufficiale in spregio ai doveri di fedeltà, imparzialità e onestà.

Anche se ogni a+o separatamente considerato corrisponde ai requisi( di legge, la condo+a del
pubblico ufficiale che, per denaro, me+a costantemente a disposizione del privato la funzione pubblica,
integra il reato di corruzione previsto dall’art. 319. La corruzione propria non viene meno se l'a+o è
conforme alla legge (non viola di per sé alcuna specifica disposizione norma(va) ma cos(tuisce il
tassello di un'aGvità che, per il fa+o stesso di essere ogge+o di mercimonio, è illecita perché contraria
al dovere di fedeltà del pubblico agente.
Le radici di questa dire+rice interpreta(va sono lontane e trovano un basamento persino nella
sentenza della Corte cos(tuzionale sul cosidde+o scandalo Lockheed. Con Mani Pulite questo
orientamento si è consolidato.
A pagare il prezzo di questa amplissima definizione è ovviamente la corruzione impropria il cui ambito
di applicazione e regredisce nel perimetro assai circoscri+o di aG privi di alcun contenuto discrezionale
(es.: cer(ficas( dello Stato civile).

6. INDIVIDUABILITÀ DEL SINGOLO ATTO.

Nel corso dei lavori parlamentari della l. 190/2012, la do+rina ha osservato che l’indebita
corresponsione di denaro o altra u(lità a un pubblico ufficiale in ragione genericamente dei vantaggi
che il privato può a+endersi dal pubblico ufficiale nell’esercizio futuro (e ancora indeterminato) delle
sue funzioni, o anche solo in chiave remunera(va dell’a+enzione riservata da quel pubblico ufficiale al
privato, fa emergere un pericolo assolutamente tangibile di asservimento della pubblica funzione a
interessi priva(, contro il quale l’ordinamento penale ha tu+o il diri>o e il dovere di reagire a+raverso
un’apposita incriminazione, formulata in maniera tale da non porre a carico alla pubblica accusa l’onere
di individuare con esa+ezza il singolo a+o, o la singola condo+a ogge+o di illecito mercimonio; salva
poi la possibilità di colpire con una sanzione più grave la pa+uizione, allorché tale a>o o condo>a siano
anche concretamente individua#. In tal caso, infaG, il generico pericolo di asservimento della funzione
si concre(zza nel pericolo di una concreta e individuale distorsione dell’esercizio del potere.

L’equiparazione della giurisprudenza tra corruzione dell’esercizio del potere e corruzione del potere.
Leggendo gli ar+. 318 e 319, il problema del collegamento tra l’a+o e la competenza del pubblico
agente sembra restare in bilico tra la corruzione dell’esercizio del potere e la corruzione del potere. Il
testo delle due disposizioni non risolve il contrasto (che corre prevalentemente) tra
• la posizione secondo cui l’a+o ogge+o dell’accordo corruGvo deve essere concretamente riferibile
all’ufficio o al servizio del pubblico agente;
• la posizione per cui la corruzione del potere comprende anche l’influenza che il pubblico agente è
genericamente in grado di esprimere anche oltre i confini delle sue competenze.
65
Anche dopo la riforma si è ribadito che l'espressione esercizio delle funzioni o dei poteri non può
essere disancorate dalla sua proiezione verso un a+o d’ufficio.

L’interpretazione sistemaAca.
L’interpretazione della faGspecie di corruzione limitata a tuG quei comportamen( aven( a ogge+o
condo+e che, pur non rientrando nella competenza o nella sfera di influenza dell’ufficio al quale il
pubblico funzionario appar(ene, sono pur sempre in grado di influire sull’azione della p.a. rende, a
for(ori, più stringente il collegamento tra l’a+o d’ufficio e la corruzione propria.

Il criterio di ragionevolezza/proporzione.
L’ipotesi che l’art. 319 si applichi anche alla mera corruzione del potere innesca tensioni con il criterio
di proporzionalità della risposta repressiva, cioè del divieto di punire la lesione meno grave di un bene/
ogge+o di tutela con la stessa sanzione prevista per una lesione più grave.
Nel caso di corruzione del potere, il pubblico agente assicura alla controparte comune di influenzare un
a+o che esula dalle sue competenze e dunque espone a un pericolo indire+o la funzione che, invece,
nel caso di corruzione per un a>o del proprio ufficio, subisce una minaccia dire+a perché l’ogge+o
dell’accordo non è la possibilità del pubblico agente di influire sulle funzioni altrui ma la funzione stessa
del pubblico agente.
Per tale ragione, messi in conto i limi( in cui rispe+o a oggeG di tutela immateriali e indistruGbili le
tradizionali “stadiazioni” dell’offesa hanno efficacia seleGva, la corruzione del potere definisce una
soglia di tutela più avanzata rispe>o alla corruzione per l’esercizio della funzione, poiché la prima
configura un pericolo del pericolo, la seconda un pericolo dire+o.

7. IL DENARO E ALTRA UTILITÀ.

Contropar(ta dell’aGvità offerta o assicurata dal pubblico agente è la corresponsione di denaro o altra
uAlità. La formula dell’art. 319 so+o questo profilo è iden(ca a quella dell’art. 318.

Si discute se la dazione ovvero l'offerta collegata alla promessa piu+osto che all'impegno del pubblico
agente, debbono essere o meno proporzionate. La riforma del 2012 ha eliminato questo dato le+erale
anche dal testo del nuovo ar(colo 318. Ciò nonostante il problema non è stato affa+o risolto, anche
perché il problema non è se il pubblico agente sia o meno retribuito ma che cosa considerare per
retribuzione o comunque se considerare sufficiente qualunque dazione o promessa oppure solo quelle
che superano una certa soglia.

La dazione assume cara+ere di infrazione disciplinare se trascende gli usi (correlata ad a6vità contra
legem) e non è di modico valore.

66
8. IL DOLO.
Il dolo del deli+o di corruzione propria è comune per entrambi gli autori del reato; per entrambi la
rappresentazione deve comprendere il cara+ere indebito della retribuzione e l’illiceità della
prestazione richiesta al, ovvero offerta dal, pubblico agente; per entrambi occorre la consapevolezza e
la volontà di offrire e acce+are la retribuzione indebita quale contropar(ta della prestazione illegiGma.

• Il pubblico agente risponde della corruzione passiva anche se il privato non è in dolo (perché ad
esempio inteso retribuire un a+o del suo ufficio, ma non era consapevole del cara+ere indebito di
tale prestazione);
• Il pubblico agente non risponde della corruzione aGva se ignorava natura indebita della sua
retribuzione.

Se il pubblico agente o il sogge+o comune non hanno percepito il cara+ere sinallagma(co delle
prestazioni e/o credono di offrire o ricevere una retribuzione dovuta potranno invocare l’art. 47.1
(errore sul faIo). Si intende che questo non gioverà la controparte rispe+o alla quale saranno
dimostra( tuG gli elemen( cos(tu(vi del dolo di corruzione propria.

Troverà applicazione l’art. 47.3 (errore di diriIo) invece, nel caso in cui l'errore riguardi l'illegiGmità
della prestazione. L'autore del reato che abbia colposamente o incolpevolmente ritenuto che la
prestazione ogge+o del mercimonio non era illegiGma risponderà del reato di corruzione per
l'esercizio della funzione — corruzione impropria — (sempre che ricorrano gli elemen( cos(tu(vi di
questa faGspecie).

La do+rina prevalente ri(ene che la corruzione propria antecedente richiede il dolo specifico. Ma
questo orientamento non da tuG condiviso.

9. PERFEZIONE E CONSUMAZIONE.
Il reato di corruzione propria si perfeziona nel momento e nel luogo in cui si forma l’accordo corruGvo.
Il reato si consuma nel momento in cui viene corrisposta la retribuzione.

TentaAvo
Fintantoché l’inizia(va corruGva resta unilaterale, la corruzione non è configurabile nella forma tentata
perché il tenta(vo di corruzione, sia esso aGvo o passivo, è assorbito dalla specifica ipotesi di
is(gazione prevista dall’art. 322. Semmai uno spazio di configurabilità del tenta(vo sorge nel momento
in cui le par( hanno avviato una tra+a(va che non approda, tu+avia, a un vero e proprio accordo.

67
10. CIRCOSTANZE
L’art 319bis prevede una circostanza speciale a effe+o comune che si riferisce solo alla corruzione
propria. L’aggravante dispone che la pena è aumentata quando ha ad ogge+o:
a) conferimento pubblici impieghi; conferimento s(pendi;
b) conferimento pensioni;
c) s(pulazione contraG nei quali è interessata l’amministrazione alla quale il pubblico ufficiale
appar(ene;
d) pagamento o rimborso tribu(.

L’aggravante si fabbrica ogni forma di corruzione propria, sia essa antecedente o susseguente, aGva o
passiva.

11. CONCORSO DI REATI

La Concussione e l’Induzione Indebita sono illeci( che richiedono una condo+a di prevaricazione
abusiva del pubblico agente, idonea a costringere o indurre l’extraneus, comunque in posizione di
soggezione, alla dazione o promessa indebita.
Mentre la Corruzione presuppone la parcondi(o contractualis ed evidenzia l’incontro assolutamente
libero e consapevole delle volontà delle par(.

68
 CAPITOLO 10
CORRUZIONE IN ATTI GIUDIZIARI

Art. 319ter
«Se i fa6 indica# negli ar>. 318 e 319 sono commessi per favorire o danneggiare una parte in un
processo civile, penale o amministra#vo, si applica la pena della reclusione da 6 a 12 anni.
Se dal fa>o deriva l'ingiusta condanna di taluno alla reclusione non superiore a 5 anni, la pena è della
reclusione da 6 a 14 anni;
Se deriva l'ingiusta condanna alla reclusione superiore a 5 anni o all'ergastolo, la pena è della
reclusione da 8 a 20 anni.»

L’art 319ter è stato introdo+o nel c.p. dalla l.86/1990: con questa riforma si è scelto di stralciare dalla
corruzione propria la corruzione giudiziaria per disciplinarla in un ar(colo apposito, al fine di dare
speciale rilevanza alla funzione giudiziaria rispe+o alla generalità delle altre funzioni pubbliche e una
par(colare gravità alle corruzioni che avvengono in quest’ambito ➔ maggiore gravità segnalata dalla
pena più severa.

Con la riforma del 1990 la disciplina della corruzione giudiziaria è stata in buona parte riformulata:
a) essa viene innanzitu+o trasposta in autonoma disposizione;
b) viene poi spiritualizzata la sostanza dell'offesa rilevante che, da oggeGva e causale quale era, si
trasforma nel contenuto di un dolo specifico;
c) il reato viene adesso riferito tanto a faG-base di corruzione propria (art. 319) quanto ai faG-base
di corruzione impropria o per l’esercizio della funzione (art. 318);
d) Esso viene inoltre riferito tanto a faG-base di corruzione antecedente quanto a faG-base di
corruzione susseguente.

Mentre in precedenza la corruzione in aG giudiziari cos(tuiva pacificamente una circostanza del reato
di corruzione (propria antecedente), oggi cos(tuisce invece un’autonoma figura di reato.

2. STRUTTURA OGGETTIVA
Bene giuridico
Riferendosi oggi sia alla corruzione propria sia a quella impropria, l’art 319-ter punisce con la stessa
cornice edi+ale sanzionatoria le due alterna(ve, proprio per segnalare che il disvalore non risiede nella
corre+ezza o meno degli aG ogge+o di corruzione, ma la ra#o sta nel bisogno di approntare una
speciale tutela per l’interesse alla trasparenza e all’autorità morale della decisione giuridica contro il
sospe+o che le insidierebbe nel caso in cui la loro genesi fosse viziata da una corruzione.
Il che non toglie, naturalmente, che sullo sfondo si scorga la sagoma del più generale interesse al buon
andamento e all’imparzialità dell’amministrazione della gius(zia, che risulterebbe compromessa dal
diffondersi di una ges(one ammorbata dalla mancanza di trasparenza e di autorevolezza morale.
69
Sogge% a%vi
Tra i pubblici ufficiali possono essere soggeG aGvi soltanto quelli che abbiano il potere giuridico di
compiere aG giudiziari. Essa è una forma di corruzione passiva perché incentrata sulla figura del p.u.
Sono esclusi quindi dal novero dei soggeG aGvi gli incarica( di pubblico servizio. L’art. 320 (corruzione
di persona incaricata di un pubblico servizio) non fa infaG menzione dell’art. 319-ter, né questo può
ritenervisi implicitamente richiamato: la corruzione giudiziaria cos(tuisce un rato indipendente dalle
forme base di corruzione.

Grazie all’integrazione del disposto dell’art. 321 (pene per il corru+ore), è punibile con le stesse pene
previste per il pubblico ufficiale corro+o anche la corruzione giudiziaria a%va, della quale sogge+o
aGvo è l’extraneus corru+ore.

CondoIa
L’art. 319-ter non con(ene un’autonoma descrizione delle condo+e incriminate; queste vengono
individuate a mezzo di rinvio agli arI. 318 e 319.
L’elemento specializzante della faGspecie è cos(tuito dal finalismo che deve connotare l’intera vicenda:
perché si abbia corruzione giudiziaria, occorre infaG che le condo+e indicate negli ar+. 318 e 319 siano
commesse per favorire o danneggiare una parte in un processo civile, penale, amministraAvo.
La specialità del reato è tu+a concentrata, dunque, nei contenu( dell’elemento finalis(co, o dolo
specifico, che lo cara+erizza.

Perché la disposizione richiama integralmente gli ar+. 318-319, parrebbe che debbano rilevare come
corruzione giudiziaria anche la corruzione impropria (o per esercizio della funzione) oltre a quella
propria, e la corruzione susseguente, oltre a quella antecedente.

L’accentuata gravità del deli+o e il più rigoroso tra+amento sanzionatorio si spiegano con il fa+o che,
dal punto di vista del legislatore, trasparenza e autorevolezza morale delle decisioni giudiziarie sono
beni meritevoli di una par(colare e specifica considerazione, a prescindere dalla natura dell'a+o
compravenduto: è il fa+o in sé della corruzione, proprio o impropria che sia, a sollevare sospeG
sull'azione del magistrato o del suo ausiliare.
Risulta quindi chiara la volontà legislaAva di includere anche i casi di corruzione impropria nella
fenomenologia della corruzione giudiziaria.
Ciò non toglie, tu+avia, che sia irragionevole la perfe+a equiparazione quoad poenam tra corruzione
giudiziaria propria e impropria, poiché non vi è dubbio che l’ingius(zia del favore o del danno
persegui( finisca senz’altro per aggiungere al fa+o una dimensione offensiva ulteriore, della quale
sarebbe stato bene tenere conto in sede di dosimetria sanzionatoria.

Altra ques(one è se l’art. 319-ter si riferisca anche i casi di corruzione susseguente. Una le+ura
superficiale del tenore le+erale delle disposizioni parrebbe confermarlo. A risolvere il confli+o, nel
fra+empo sorto in giurisprudenza, sono intervenute le SS. UU. della Cassazione, difendendo l'idea che

70
anche le corruzioni giudiziari susseguen( rientrino nell’art. 319-ter. Per parte della do+rina, ancora, si
tra+a comunque di una tesi inconsistente.

3. DOLO
Come de+o, la corruzione giudiziaria è reato a dolo specifico, che deve essere commesso per favorire o
danneggiare una parte in un processo civile, penale o amministra(vo. Il dolo specifico cos(tuisce
dunque elemento specializzante della faGspecie rispe+o alle forme base di corruzione.

Essendo incriminata anche la corruzione giudiziaria impropria, non occorre, che il favore o il danno
persegui( siano ingius(. Favore e danno non si rifiniscono necessariamente all'esito finale di un certo
grado di giudizio, ma a tuG i provvedimen( che possono essere ado+a( nel corso di questo, e dei quali
possono derivare ripercussioni su qualcuno degli interessi sostanziali o processuali di una parte.

Quanto al soggeIo che subisce il danno o beneficia del favore, è sancito che questo sia una parte in
un processo. Parte è chi esercita l'azione o nei cui confron( questa è esercitata, o comunque chi entra
nel processo in forza di un interesse giuridico rilevante:
• Nel processo civile può essere l’a+ore, il convenuto, uno degli intervenu( o il pm (se agisce come
parte);
• Nel processo penale può essere il pm, l’imputato o una delle par( eventuali (parte civile,
responsabile civile, civilmente obbligato per la pena pecuniaria). Discusso e se lo siano la persona
so+oposta indagini e la persona offesa. La do+rina propende per la soluzione posi(va.
La vera ques(one è se l’art. 319-ter possa essere riferito anche allo svolgimento della fase delle
indagini preliminari: posto che queste non sono ancora processo. La soluzione nega(va sembra
certamente da preferire rispe+o la persona offesa. Mentre nel caso della persona indagata una
risposta afferma(va, e quindi una considerazione di questa come parte del processo, sembra possa
farsi discendere dallo stesso diri+o processuale penale. La ques(one comunque rimane fortemente
dubbia.
• Nel processo amministra(vo può essere il ricorrente principale, la P.A o il controinteressato.

4. MANIFESTAZIONE
L’art. 322 (is(gazione alla corruzione), che incrimina il tenta(vo-inizia(va di corruzione, non fa alcun
riferimento all’art. 319-ter: ci si chiede allora se, e in che forma, sia punibile il tenta(vo-inizia(va di
corruzione in aG giudiziari. La risposta, posi(va e piu+osto agevole, sta in un’applicazione dire+a del
combinato disposto degli ar+. 56 (deli+o tentato) e 319-ter.

71
5. RAPPORTI CON ALTRE FATTISPECIE
La norma di cui all'ar(colo 319-ter è speciale rispe+o a quelli di cui agli ar+. 318 e 319: come tale, essa
si applica in luogo queste.
È invece norma generale rispe+o a quelle di cui ai commi 1 e 2 dell’art. 377 che puniscono la
subornazione tentata e consumata.

6. CIRCOSTANZE
Il co. 2 prevede un aumento della pena se dal fa+o deriva l’ingiusta condanna di taluno alla reclusione:
• se non superiore a 5 anni ➔ la pena per la corruzione giudiziaria è della reclusione da 6 a 14 anni;
• se superiore a 5 anni o ergastolo ➔ a pena per la corruzione giudiziaria è della reclusione da 8 a 20
anni.

Si tra+a di circostanze aggravan( indipenden( (la pena non è aumentata in misura frazionaria su quella
del reato semplice) che riguardando la gravità del danno e hanno natura oggeGva.
La ragione dell'aggravamento di pena risiede nella lesione dell'interesse del sogge+o ingiustamente
condannato, che si aggiunge alla lesione (alla trasparenza e all'autorevolezza morale delle decisioni
giudiziarie) legata al fa+ore-base di corruzione giudiziaria.

Si propende per la tesi che le aggravan( scaGno sono in presenza di una condanna irrevocabile: così
induce a pensare il fa+o che l'aggravante in ques(one trovi nella propria ragione gius(ficante nella
lesione dell'interesse del condannato, che non può dirsi ancora consolidata quando la condanna non si
è ancora defini(va.

Condanna ingiusta è da considerarsi inoltre, tanto la condo+a dell'innocente, quanto la condanna del
colpevole a una pena superiore rispe+o a quella che sarebbe stato giusto applicare: rispe+o a questo
secondo caso, tu+avia, la discrezionalità del giudice nella commisurazione della pena rende davvero
difficile riscontro di presuppos( oggeGvi dell'aggravante.

Sempre in tema di circostanze, la l. 69/2015 ha introdo+o una nuova aIenuante (che vale anche per la
corruzione giudiziaria) a beneficio di chi si sia efficacemente adoperato per evitare che l’aGvità
deli+uosa sia portata a conseguenze ulteriori, per assicurare le prove dei rea( e per l’individuazione
degli altri responsabili o per il sequestro delle somme o altre u(lità trasferite : in tal caso è previsto che
la pena sia diminuita da 1/3 a 2/3.

72
 CAPITOLO 11
INDUZIONE INDEBITA A DARE O PROMETTERE UTILITÀ
1. NORMA
L’art. 319-quater, introdo+o dalla l. 190/2012, punisce con la reclusione da 6 a 10 anni e 6 mesi (come
modificato dalle l. 69/2015, prima la cornice era 3 e 8 anni), salvo che il fa>o cos#tuisca più grave
reato, il pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio che, abusando della sua qualità o dei suoi
poteri, induce taluno a dare o a prome+ere indebitamente, a lui o a un terzo, denaro o altra u(lità.
Nei casi previs# dal primo comma, chi dà o prome>e denaro o altra u#lità è punito con la reclusione
fino a 3 anni

La novità di tale faGspecie è l’estensione della punibilità al des(natario dell’induzione (con pena
edi+ale più mite di quella dell’autore dell’inizia(va abusiva): infaG chi da o prome+e u(lità è punito, al
comma 2, con la reclusione fino a 3 anni.

Sul piano del diri+o intertemporale, l'unanime giurisprudenza, in applicazione del criterio stru+urale
del raffronto tra faGspecie astra+e, ha ravvisato un fenomeno di abroga#o sine aboli#one nel
passaggio dalla precedente concussione induGva alla nuova faGspecie, con consequenziale
applicazione dell’art. 319-quater comma 1, quale disposizione più favorevole, ai faG di induzione
commessi anteriormente alla sua entrata in vigore; ferma ovviamente la non punibilità in via retroaGva
della condo+a del privato indo+o, in quanto ogge+o di nuova incriminazione.
Per i faG di induzione commessi prima della riforma del 2012 con(nuerà ad applicarsi il regime
puni(vo più favorevole introdo+o con la riforma del 2012 (3-8anni).

Inizialmente il codice Rocco aveva optato per l'unificazione, anche sul piano sanzionatorio, delle due
forme di concussione (costrizione e induzione) all'interno dell’art. 317.
Dopo o+ant'anni circa, con la novella contenuto nella l. 190/2012, l'abuso induGvo del pubblico
agente è stato innalzato al rango di reato autonomo in seno al nuovo art. 319-quater. L'essenziale
obieGvo poli(co-criminale perseguito dal legislatore è stato quello di recepire strumen( norma(vi e
sollecitazioni sovranazionali, pervenendo a una maggiore responsabilizzazione dei priva( che si
adeguino, per un proprio tornaconto, a pretese o prassi illecite di soggeG pubblici.

L’induzione indebita assume la fisionomia di una fa%specie intermedia tra la concussione (dove
l’extraneus resta viGma dell’altrui prevaricazione) e la corruzione (dove vi è una relazione pienamente
paritaria tra le par().

73
2. STRUTTURA OGGETTIVA
Il fa+o cos(tu(vo del deli+o di induzione indebita consta, sul piano oggeGvo, dei seguen( elemen(:
• la condoIa di induzione del pubblico agente, che deve essere realizzata mediante abuso della sua
qualità o dei suoi poteri;
• l’induzione quale evento psichico intermedio, esito dell’inizia(va abusiva del sogge+o pubblico;
• l’evento finale rappresentato, indifferentemente, dalla promessa o dalla dazione indebita di
denaro o altra u(lità a opera dell’extraneus.
• il nesso di causalità tra l’abuso induGvo e l’induzione-evento, nonché tra quest’ul(ma e la
dazione/promessa non dovuta.

Bene giuridico
Il reato in esame, diversamente dalla concussione, è monoffensivo, situandosi in una dimensione
interamente pubblicis(ca. A essere tutela( sono solo i beni dell’imparzialità e del buon andamento
della P.A.
Non forma, quindi, più ogge+o di protezione la libertà morale della parte privata, che sme+e di
rives(re i panni della viGma indossando quelli di un sogge+o corresponsabile.
L’indu+ore viola il divieto di favori(smi e parzialità avvantaggiando indebitamente sé o altri, a scapito
di una composizione armonica e corre+a degli interessi pubblici, ed offende il buon andamento inteso
come efficace e regolare funzionamento della P.A. L’indo+o però, anche se la sua condo+a sia meno
riprovevole di quelle corruGve, coopera all’offesa dei beni is(tuzionali, cedendo ai voleri dell’agente
pubblico perché mo(vato dalla prospeGva di conseguire un vantaggio illecito.

Sogge% a%vi e passivi

Si tra+a di reato proprio realizzabile, indifferentemente, dal pubblico ufficiale o dall’incaricato di
pubblico servizio. Al pari dell’art. 317, inoltre, la soggeGvità aGva include:
- i pubblici agen( extranazionali menziona( dall’art. 322bis;
- chi esercita una pubblica funzione soltanto di fa+o, purché un (tolo esista;
- non, tu+avia, l’usurpatore di pubbliche funzioni, il quale le esercita in assenza di qualsiasi (tolo.
L’offesa al bene giuridico presuppone l’a+ualità dell’esercizio della pubblica funzione.

La condo+a di chi da o prome+e denaro o altra u(lità (comma 2 art. 319-quater) è realizzabile, invece,
da qualsiasi sogge+o, di norma estraneo alla P.A.

SoggeIo passivo del reato è soltanto la pubblica amministrazione.

CondoIa. L’abuso della qualità o dei poteri.

L’abuso della qualità o dei poteri integra, come per la concussione, non un mero presupposto, ma il
nucleo efficiente del fa+o induGvo.

L’abuso denota l’essenzialità di una componente prevaricatoria. La condo+a dell’intraneus deve essere
tale da esercitare una pressione psichica sull’extraneus che lo ponga in uno stato di soggezione
74
psicologica, essenzialmente perché ques( percepisce il pericolo di un danno, o comunque di un evento
indesiderato o spiacevole, dipendente dalla volontà del sogge+o pubblico. La differenza con la
concussione sta nel fa+o che l’abuso induGvo, già nella sua oggeGva estrinsecazione, può coniugarsi
con la finalità del privato di conseguire un vantaggio indebito, il quale – come ci accingiamo a vedere –
è l’altro perno a+orno a cui ruota la faGspecie di induzione e che gius(fica, anche alla luce dei principi
e valori cos(tuzionali, la punibilità del sogge+o indo+o.

Indurre ➔ agire con la persuasione o in altro modo sulla volontà di una persona, spingendola a
compiere determinaA a%.
Si tra+a è una qualsiasi pressione, meno forte della costrizione, rivolta a persuadere il privato e a
o+enerne l’adesione, influendo sulla sua volontà.
Premesso, quindi, che anche l’induzione rappresenta una forma di pressione psichica tesa a influenzare
l’altrui sfera voli(va, ma meno grave di una vera e propria costrizione, si tra+a di precisarne i contorni
partendo proprio dalla sua portata residuale (sancita dalla clausola di riserva) e dall’indice rivelatore
cos(tuito dalla punibilità dell’indo+o, che si contrappone all’impunità del sogge+o coa+o.

• In negaAvo, il rapporto di alterna(vità con la più grave faGspecie di concussione si riverbera sul
conce+o di induzione nel senso di escludere che l’effe+o induGvo possa derivare dalla minaccia di
un danno ingiusto o a for(ori da una condo+a violenta.
Con queste precisazioni, è legiGmo asserire, in prima ba+uta, che il discrimen tra concussione
(vi%mizzante) e induzione (corresponsabilizzante) vada ricercato nella dicotomia minaccia/non
minaccia.

• In posiAvo, quindi, residuano quali possibili cara+erizzazioni modali della condo+a induGva la
persuasione e la suggesAone. Sennonché, traG definitori così sfuma( non assicurano tassa(vità-
determinatezza né a parametri di ragionevole esigibilità del dovere dei ci+adini di resistere alle
condo+e abusive di pubblici agen(.

Si impone, quindi, di precisare ulteriormente l’intensio del conce+o di induzione, ricorrendo a un

contrassegno dotato di maggior oggeGvità e salienza poli(co-criminale. Specularmente al danno
ingiusto dell’ipotesi concussiva, l’auten(co criterio di essenza del reato in esame è il vantaggio indebito,
che si rifle+e – prima che nelle determinan( psicologiche della dazione/promessa dell’extraneus – nei
contenu(, esplici( o implici(, comunque obieGvamente apprezzabili, della condo+a abusiva del
pubblico agente.

75
Evento.
➔ Evento intermedio: l’effeIo psichico indu%vo.
L’abuso induGvo, per poter produrre l’evento conclusivo dell’illecito, deve innescare un rapporto di
interazione psicologica, facendo presa sulla psiche dell’extraneus. Pertanto, il suo assogge+amento al
volere della parte pubblica presuppone un evento psichico intermedio (c.d. induzione-evento). Ciò
Implica che la condo+a obieGvamente induGva del pubblico agente, sia percepita come tale anche nel
privato.

➔ L’evento finale: la dazione o la promessa.

Come nella concussione, l’approdo finale della faGspecie induGva è, alterna(vamente, la dazione o
promessa del soggeIo privato, causalmente riconducibile alla condo+a (pica del pubblico ufficiale o
dell’incaricato di pubblico servizio. Se la prestazione indebita è dipesa da altre cause, il reato in esame
non si configura.
Sulle nozioni di dazione e promessa e sull’ogge+o materiale della prestazione (denaro o altra u(lità), è
sufficiente rifarsi alle considerazioni già svolte in tema di concussione.

La controversia sulla portata dell’avverbio “indebitamente”, già riscontrata in tema di concussione, può
essere agevolmente superata rispe+o al nuovo deli+o di induzione: nel caso di specie, infaG,
considerata la punibilità del privato indo+o, non può esservi dubbio sulla sua interpretazione in termini
di non dovuto a qualsiasi (tolo.

➔ Reato unico a concorso necessario vs due disAnte fa%specie unilaterali: tesi a confronto.
Il legislatore ha disciplinato tanto la condo+a dell’indu+ore quanto quella dell’indo+o nel medesimo
ar(colo.
Sul piano stru+urale, nella giurisprudenza, ha riscosso ampia condivisione la ricostruzione
dell’induzione indebita quale reato unico norma(vamente plurisoggeGvo o reato a concorso
necessario, stante la revisione, per l’integrazione dello stesso, della combinazione sinergica delle
condo+e delle due par( protagoniste; l’indo+o, in quest’oGca, assumerebbe la veste di complice o
correo nel medesimo reato dell’indu+ore.
È legiGmo dubitare di questa chiave di le+ura. Dalla dimensione naturalis(ca del fa+o, però, non
possono desumersi automa(camente effeG speculari sul versante stru+urale-norma(vo. L’induzione
dell’intraneo e la dazione/promessa indo+a dell’estraneo paiono infaG profilarsi come autonomi,
ancorché corrispeGvi, (toli criminosi. Essi, pur richiedendo la partecipazione materiale di entrambi i
soggeG, divergono quanto a soggeG aGvi, stru+ura e disvalore delle condo+e, dimensione psicologica
dei faG e cornice sanzionatoria.
Pertanto, i due commi dell’art. 319quater ritagliano due autonome fa%specie, benché l’una non possa
consumarsi senza la condo+a dell’altro sogge+o. Le due figure di reato sono infaG poste in successione
cronologica:
a) nell’induzione indebita dell'intraneo (reato di evento) la dazione o promessa cos(tuisce il risultato
empirico riconducibile all'abuso e all'evento psichico intermedio;

76
b) nella faGspecie di mera condo+a dell'estraneo, l'induzione del pubblico agente ne rappresenta
l'antefa+o eziologico essenziale.

3. DOLO
Il dolo si a+eggia differentemente a seconda che abbia a ogge+o il fa+o dell’indu+ore o quello
dell’indo+o.
• Quanto all’intraneus, il dolo è generico e consiste nella volontà di indurre il privato alla promessa o
all’effeGva dazione, accompagnata dalla consapevolezza dell’abusività della propria condo+a e
della natura indebita dell’u(lità ricevuta o acce+ata.
• Il dolo dell’extraneus, invece, è integrato dalla volontà di corrispondere o prome+ere un’u(lità non
dovuta, nella consapevolezza dell’abuso induGvo subito e nella prospeGva di un indebito
tornaconto personale:
- da un lato, quindi, il reato implica la percezione della componente prevaricatoria insita
nell’abuso di qualità o di poteri.
- dall’altro, il disvalore d’azione è arricchito da un elemento implicito quale il dolo specifico di
trarre un vantaggio indebito, mediante l’acquiescenza alla richiesta illecita.

4. FORME DI MANIFESTAZIONE

Consumazione.
Il reato (del pubblico agente e del privato)si consuma nel momento e nel luogo in cui è avvenuta la
dazione o promessa effe+uata dall’extraneus ed eziologicamente riconducibile all’abuso induGvo. Da
questo istante, pertanto, decorre il dies a quo della prescrizione e in base a esso va determinato pure il
locus commissi delic#.
Verosimilmente la giurisprudenza riterrà anche nuove faGspecie di induzione un deliIo a duplice
schema, asserendo lo sli+amento del momento consuma(vo al compimento della prestazione, qualora
il privato effeGvamente adempia la promessa.

TentaAvo
Il tenta(vo è senz’altro configurabile sia dal lato del pubblico agente sia da quello del privato, rispe+o
ai quali però esso si estrinseca in modo differente:
• il tentaAvo di induzione del soggeIo pubblico richiede la realizzazione di aG di abuso idonei e direG
in modo non equivoco a indurre taluno a dare o prome+ere indebitamente denaro o altra u(lità, a lui
o a un terzo, senza però che ciò si verifichi;
• il tentaAvo di dazione/promessa indoIa implica, invece, aG idonei e direG univocamente a dare o
prome+ere l’indebito, precedu( dall’altrui abuso induGvo. Non è immaginabile, a differenza
dell'indu+ore, un tenta(vo unilaterale del privato: non si vede infaG come gli possa is(gare
l'intraneo a indurlo a un pagamento illecito.

77
La punibilità del sogge+o indo+o fa emergere un forte profilo di cri(cità nel caso di promessa sin
dall’inizio effe+uata con la riserva mentale di non adempiere. A voler estendere all'induzione indebita
l'interpretazione giurisprudenziale corrente in tema di concussione, secondo cui la riserva non esclude
la consumazione del reato, se ne dovrebbe desumere anche in questo caso la punibilità dell'estraneo
che abbia effe+uato la promessa senza alcuna volontà di mantenerla. Questa conclusione stride però
con lo stato mentale (pico dell'indo+o che, deve agire riprome+endosi di o+enere un vantaggio
indebito, ciò che evidentemente non sussiste allorché egli agisca al mero scopo di so+rarsi alla
pressione abusiva del pubblico agente o addiri+ura di favorirne l'arresto.
È preferibile quindi la tesi (da affermare anche in materia di concussione) che ravvisa in ques( casi il
tenta(vo di induzione, ovviamente in presenza di un abuso ex ante idoneo a spingere il privato alla
prestazione non dovuta.

Concorso di persone.
L’estraneo può concorrere al fa+o di induzione commesso dal pubblico agente in termini analoghi a
quanto già si è notato in tema di concussione.
Nonostante l'indu+ore e l'indo+o rispondono per diversi (toli di reato, il terzo che concorre sia nella
condo+a del primo (ad esempio operando da intermediario con il privato) sia del secondo (aiutandolo
a procurarsi il denaro richiesto dal sogge+o pubblico) non comme+e entrambi i rea( in con(nuazione.
Essendo infaG, la dazione o promessa indebita l'evento cos(tu(vo del fa+o induGvo del pubblico
agente, il concorso nell'induzione era opera dell'intermediario assorbe quello della dazione indo+a.

5. RAPPORTI CON ALTRE FATTISPECIE.

DisAnzione con la concussione.

La dis(nzione tra concussione e induzione indebita è imposta pure dalla clausola di sussidiarietà con
cui esordisce ar(colo 319-quater (salvo che il faIo cosAtuisca più grave reato), che secondo la le+ura
più plausibile mira proprio a regolare i rappor( con i più gravi rea( di concussione per costrizione del
pubblico ufficiale dell'incaricato di pubblico servizio .

- Sul piano oggeGvo, concussione e induzione indebita hanno in comune gli even( alterna(vi della
dazione/promessa dell’indebito.
- Gli elemen# differenziali sono invece la punibilità del privato indo+o.

Diverse sono le ricostruzioni interpreta(ve che si son date:

1. La prima dis(ngue in base al criterio quan(ta(vo della intensità della pressione esercitata
dall’intraneo. La pressione è, infaG, più forte e incisiva nella costrizione (minaccia/violenza), più
blanda nell’induzione (persuasione, inganno, sugges(one tacita).
2. La seconda dis(ngue in base al criterio della natura giuridica del danno prospe+ato, implicitamente
o esplicitamente, dall’extraneus. Il danno prospe+ato:
- è contra ius o ingiusto nella costrizione-concussione (danno an(giuridico, senza alcun
vantaggio indebito per il privato);

78
 - è secundum ius o giusto nell’Induzione (vi è vantaggio indebito per il privato e ciò gius(fica la
sua posizione; lui è libero di accedere alla richiesta indebita e, se lo fa, acce+a tale vantaggio e
viene punito; lui non è viGma).
3. La terza riconcilia le due.

L’impostazione più razionale consiste, così, nello sceverare lo spazio di libera determinazione lasciato
dal pubblico agente al privato nelle due ipotesi deli+uose, alla stregua di parametri qualita(vi dota( di
maggiore (picità e congruenza poli(co-criminale, in quanto incentra( sul contenuto sostanziale della
pressione, più che sulla forma con cui essa si materializza.
• Nella concussione i margini di manovra del privato sono qualitaAvamente assai rido%: egli è
posto di fronte alla dras(ca scelta tra due mali parimen( ingius(.
• Invece, la pressione indu%va, nonostante l’abuso che pure la sorregge, lascia residuare margini di
autodeterminazione informaA al rapporto cosA/benefici personali.
In conclusiva sintesi, come stabilito anche dalle sezioni unite della Cassazione, il criterio da seguire nel
tracciare la linea di demarcazione tra concussione e induzione è quello del danno-vantaggio, laddove
l’aspe+o di oggeGva prospe+azione (esplicita o implicita) si salda con quello di soggeGva proiezione
nella sfera conosci(va e voli(va delle par(, con la correlata spinta mo(vante della decisione del
privato.

I casi borderline.
L’assai vasta e sfacce+ata fenomenologia che ruota a+orno alle faGspecie in discorso propone, però,
anche vicende più opache, ambigue o ambivalen#, per così dire borderline, rispe+o alle quali
l’applicazione del criterio in esame non può certo assecondare facili automa(smi applica(vi.
Es. Profili di spiccata ambiguità presentano gli abusi di qualità in cui il sogge+o pubblico fa valere tu+o
il peso della sua posizione soggeGva, senza però alcun riferimento al compimento di uno specifico a+o
del suo ufficio o servizio (c.d. abusi sogge8vi mu;).
Si pensi all’agente della Guardia di finanza che, recatosi presso un punto vendita di generi alimentari, si
faccia consegnare vari prodoG, senza poi versare il corrispeGvo dopo aver strumentalmente fa+o
presente il proprio status. Si tra+a qui di appurare, alla luce di tuG i par(colari della vicenda concreta,
se il fa+o si (nga della sopraffazione (pica della concussione, tale da porre il privato in una condizione
di pressoché totale soggezione, o esprima una dialeGca u(litaris(ca con apprezzabile rilevanza
eziologica so+o il profilo mo(vazionale.

Per affrontare ques( casi, i da( del danno an(giuridico e del vantaggio indebito devono essere
apprezza( non come parametri sta(ci, trascurando la sostanza individualizzante della realtà, ma nella
loro opera(vità dinamica, alla luce di tuG gli aspeG più qualifican( della vicenda concreta.

(Alcuni esempi pagg. 220-222)

79
DisAnzione con la corruzione.
Le pregresse difficoltà di dis(nzione tra concussione e corruzione si ripropongono ora lungo il tracciato
che separa induzione indebita e faGspecie corruGve.
Se sul piano sintoma(co un indice dell’induzione è certamente l’iniziaAva assunta dal pubblico agente,
sul piano conce+uale l’elemento discriminante con le figure corruGve è l’abuso della qualità o dei
poteri del pubblico agente che rende impari e squilibrato il rapporto tra le par(.
Nelle vicende corruGve, invece, MANCA la componente prevaricatoria immanente al medium abusivo
di cui si avvale l’indu+ore per convincere l’extraneus della convenienza dell’indebita dazione o
promessa; per questo la corruzione è contrassegnata dalla pari partecipazione delle parA al pactum
sceleris, dall’incontro libero e consapevole delle rispeGve volontà.
L'induzione è quindi un'opera di persuasione che tassa(vamente deve realizzarsi mediante abuso.

DisAnzione con la truffa

In passato era avver(ta come assai problema(ca anche la dis(nzione tra concussione mediante azione
e truffa aggravata. A seguito della riforma, l’inedita punibilità del privato indo+o ha decretato
l'espulsione dalla faGspecie (pizzata dall’art. 319-quater di tu+e le condo+e ingannatorie,
defini(vamente approdate nell'alveo del deli+o patrimoniale (ex. ar+. 640 e 640-bis), sempre che
sussistano del fa+o storico i requisi( del danno del profi+o.

6. CIRCOSTANZE E PENE ACCESSORIE

Valgono le considerazioni già svolte in tema di concussione, circa l’applicabilità:
• della circostanza aIenuante speciale di cui all’art. 323-bis: speciale tenuità;
• le aIenuanA comuni di cui all’art. 62 numero 4 e 6;
• e le aggravanA comuni ex art. 61 nn. 3, 5, 10.

Inoltre, in virtù della recente intervento novellato ore di cui alla legge numero 69 2015, al deli+o di
induzione indebita e, per quanto riguarda sia la condo+a posta in essere dal pubblico agente sia quella
dell'indo+o, è applicabile la circostanza a+enuante ai feto speciale di cui all'ar(colo 323 bis comma
due, qualora l’autore «si sia efficacemente adoperato per evitare che l'a6vità deli>uosa sia portata a
conseguenze ulteriori, per assicurare le prove dei rea# e per l'individuazione degli altri responsabili
ovvero per il sequestro delle somme o altre u#lità trasferite, la pena è diminuita da un terzo a due
terzi».

Contrariamente, le pene accessorie indicate dall'ar(colo 317-bis NON si estendono al deli+o di

induzione indebita.

80
 CAPITOLO 12
ISTIGAZIONE ALLA CORRUZIONE
1. NORMA

Art. 322
“Chiunque offre o prome>e denaro od altra u#lità non dovu# a un pubblico ufficiale o incaricato di
pubblico servizio per l’esercizio delle sue funzioni o poteri, soggiace, qualora l’offerta o la promessa non
sia acce>ata, alla pena stabilita nell’art. 318 (corruzione per l'esercizio della funzione), rido>a di 1/3.

Se l’offerta o la promessa è fa>a per indurre un pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio a
ome>ere o ritardare un a>o del suo ufficio, o a fare un a>o contrario ai suoi doveri, il colpevole
soggiace, qualora l’offerta o la promessa non sia acce>ata, alla pena stabilita nell’art. 319 (corruzione
per un a>o contrario ai doveri d’ufficio), rido>a di 1/3.

La pena di cui al co. 1 si applica al pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio che sollecita una
promessa o dazione di denaro o altra u#lità per l’esercizio delle sue funzioni o dei suoi poteri.
La pena di cui al co. 2 si applica al pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio che sollecita una
promessa o dazione di denaro o altra u#lità da parte di un privato per le finalità indicate dal 319.”

Il codice Rocco, parificando a livello di pena la posizione dell'intraneus e dell'extraneus, mediante il

rinvio di cui all’art. 321, alle ipotesi di corruzione passiva previste agli ar+. 318 319, sembra
chiaramente inquadrare le faGspecie corruGve nella figura del reato-accordo a stru+ura bilaterale. Di
qui la difficoltà di ricostruire la proposta unilaterale non accolta quale ipotesi di tenta(vo di corruzione
(ex art. 56) e la necessità di un'espressa previsione legisla(va per le diverse forme di tenta(vo
unilaterale di corruzione.
Pare evidente che la qualificazione dell'is(gazione alla corruzione sia stre+amente correlata alla
definizione della natura del reato di corruzione.
• Secondo una prima ricostruzione teorica, le faGspecie corruGve seguirebbero lo schema dei reaA a
concorso necessario, in quanto fondate sull'accordo di due soggeG. La previsione legisla(va del
tenta(vo unilaterale di corruzione cos(tuisce un argomento di maggiore spessore sistema(co a
sostegno di tale tesi. Il tenta(vo, nell'ambito del concorso di persone implica infaG una realizzazione
comune (cioè di tuG i compartecipi necessari) di aG idonei, direG in modo non equivoco a
comme+ere un deli+o. Ciò spiegherebbe il mo(vo dell'espressa previsione legisla(va di un'ipotesi
speciale di tenta(vo unilaterale di cui all’art. 322.
• Per la tesi che, viceversa, stru+ura le faGspecie corruGve come fa%specie autonome, la previsione
codicis(ca dell’art. 322 risulterebbe del tu+o superflua, in quanto l'ipotesi base, monosoggeGva,
consen(rebbe di ricostruire la faGspecie tentata a+raverso l’art. 56 (deli+o tentato). In questo oGca
l’art. 322 cos(tuirebbe una forma di c.d tenta(vo ecce+uato, cioè non disciplinato dall’art. 56, per la
previsione di una sanzione autonoma ma anche per l'irrilevanza dei requisi( di (picità del tenta(vo
(in par(colare in quello dell’univocità).
81
A prescindere dall'orientamento cui si aderisce, è opportuno puntualizzare come, sebbene la rubrica
dell’art. 322 definisca la faGspecie come is(gazione alla corruzione, tale disposizione non contempli
affa+o un'ipotesi di is(gazione, bensì una forma di tentaAvo unilaterale. L’is(gazione dell’intraneus e
dell’extraneus sarebbe infaG logicamente impossibile: nel concorso morale l'azione criminosa, di cui si
determina o rafforza l'intento criminoso, deve essere realizzata almeno nell'ipotesi tentata, mentre la
norma in esame (picizza, come faGspecie autonoma, la sola proposta corruGva unilaterale. Laddove,
invece, l'is(gazione fosse accolta, si sarebbe in presenza di una corruzione consumata e l'is(gatore
assumerebbe la figura di co-autore.
È fuorviante inoltre ritenere che l’art. 322 deroghi alla disciplina dell’art. 115 (accordo per comme+ere
un reato; is(gazione), in quanto in realtà l'is(gatore rispe+o al reato consumato si pone sempre come
concorrente eventuale, il quale pone in essere un contributo a(pico, incompa(bile con la figura di
concorrente necessario, che sia il privato sia l'intraneus assumono nel caso della corruzione: entrambi
infaG non possono che realizzare la condo+a (pica.
L’art. 322 cos(tuisce dunque una forma autonoma di tenta(vo di corruzione, non riconducibile alla
disciplina dell’art. 56, non solo per la maggiore gravità della pena, ma anche per il cara+ere unilaterale
di condo+e (piche di rea( base bilaterali.

Nell'impostazione originaria del codice era prevista da sola punibilità dell'is(gazione alla corruzione
passiva, cioè dell'offerta o promessa di denaro o altra u(lità da parte del privato. La riforma dei rea(
contro la pubblica amministrazione del 1990 ha colmato tale lacuna risolu(va, aggiungendo all’art. 322
i commi 3 e 4, che estendono la punibilità anche all’intraneus che sollecita la promessa o l’offerta di
denaro o altra u(lità.

Con l'estensione della punibilità anche all'ipotesi di tenta(vo di corruzione passiva (o di is(gazione alla
corruzione aGva) si pone il problema se vi sia ancora uno spazio di opera(vità per l'ipotesi di tenta(vo
di corruzione bilaterale ex art. 56, nel caso ad esempio delle traIaAve fallite. Negare la rilevanza del
tenta(vo bilaterale di corruzione, sulla base della sufficienza a fini repressivi dell’art. 322, porta a
conseguenze discu(bili. La tra+a(va non conclusa vede, infaG, la partecipazione di entrambi i
concorren( necessari, ipotesi non prevista dall’art. 322, che espressamente contempla l'inizia(va di un
solo sogge+o ed è escluso il riferimento a un’iniziale adesione dell’altro concorrente. La tra+a(va fallita
sembra inquadrarsi nell'ipotesi di una realizzazione tentata di un reato-accordo, a stru+ura bilaterale,
ove necessariamente viene in rilievo la disciplina generale dell’art. 56.
Da un punto di vista poli(co-criminale l'ipotesi del tenta(vo di corruzione, ex art. 56, consente di
evitare che durante le tra+a(ve, il sogge+o is(gato, confidando sulla non punibilità della sua condo+a,
possa con(nuamente rilanciare, alzando la posta in gioco, rafforzato dalla debolezza contra+uale
dell'altra parte, la quale rischia, non solo di portare a conclusione l'accordo corruGvo, ma anche la
sanzione penale.
È tu+avia necessario so+olineare l'incongruenza, da un punto di vista sanzionatorio, che deriva
dall’amme+ere la punibilità del tenta(vo bilaterale ex art. 56: l'ipotesi di tenta(vo unilaterale, ex art.
322, prevede infaG una pena edi+ale maggiore di quella che risulterebbe dal combinato disposto
dell’art. 56 e degli ar+. 318 e 319.

82
2. STRUTTURA OGGETTIVA

Bene giuridico
L’oggeGvità giuridica dall’art. 322 è la stesso delle ipotesi di corruzione ex ar+. 318 e 319 (imparzialità
e buon andamento), in quanto si rinviene tra le diverse faGspecie un rapporto scalare di offensività,
analogo a quello che sussiste tra tenta(vo e deli+o consumato. E sul piano dell'offensivi ta è opportuno
evidenziare un arretramento della soglia di punibilità, con un'an(cipazione di tutela, dovuta al fa+o che
si punisce il tenta(vo di un reato di pericolo.

Qualifiche sogge%ve.
In seguito alla modifica introdo+a dalla riforma del 2012, non è più necessario che il pubblico ufficiale o
l’incaricato di pubblico servizio, des(natario dell’offerta o della promessa, rivesta anche la qualità di
pubblico impiegato.
Più in generale, l’art. 322-bis, co. 1, estende la punibilità anche ai funzionari e agen( europei, nonché
ai membri della Commissione delle Comunità europee, del Parlamento europeo, della Corte di gius(zia
e della Corte dei con( delle Comunità europee, e della Corte penale internazionale.
L’art. 322bis, co. 2, amplia la sfera dei soggeG des(natari dell’offerta di denaro o altra u(lità,
includendo, oltre ai soggeG indica( dal co. 1 dell’art. 322-bis, anche le persone che esercitano funzioni
o aGvità corrisponden( a quelle dei pubblici ufficiali e degli incarica( di pubblico servizio nell’ambito di
Sta( esteri o organizzazioni pubbliche internazionali.

CondoIa.
L’art. 322 dis(ngue qua+ro ipotesi di is(gazione alla corruzione. In par(colare:
• isAgazione alla corruzione passiva impropria (co. 1).

• isAgazione alla corruzione passiva propria antecedente (co. 2).

• isAgazione alla corruzione a%va impropria (co. 3)

• isAgazione alla corruzione a%va propria (co. 4).

- I commi 1 e 2 prevedono l'istigazione alla corruzione passiva, funzionale e propria, e il soggetto attivo è
necessariamente l’extraneus, cioè il privato.
- I commi 3 e 4, aggiunti con la riforma del 1990, configurano l'istigazione alla corruzione attiva,
funzionale e propria, e il soggetto attivo è l’intraneus, cioè il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico
servizio.
Dal punto di vista sanzionatorio la condo+a del privato e quella dell’intraneus sono equiparate, per cui
è possibile dedurne un’equivalenza sul piano dell’offensività.

Corruzione impropria (funzionale): art. 318.

Corruzione propria: art. 319
Corruzione aGva: quella di chi induce altri, mediante la promessa o la dazione denaro o di altre u(lità, a venir meno ai propri
doveri.
Corruzione passiva: quella di colui il quale acce+a la promessa o consegue il denaro o altro vantaggio non dovuto per
l’esercizio della propria funzione o per il compimento di un a+o contrario ai doveri del proprio ufficio.

83
IsAgazione alla corruzione passiva impropria (co. 1)
Il co. 1 prevede l’offerta o la promessa di denaro o altra u(lità non dovu( per l’is(gazione alla
corruzione funzionale o per asservimento. Se l'offerta o la promessa non viene acce+ata, il privato
soggiace alla pena prevista dall’art. 318 rido+a di 1/3.

Si deve ritenere che la condo+a di cui al comma 1 non si esaurisca nella mera promessa offerta di
denaro o altra u(lità non dovuta, ma debba comunque possedere una consistenza persuasiva, analoga
a quella tracciata dal comma 2. Se, infaG, da un punto di vista sanzionatorio, è prevista la riduzione di
pena rispe+o alla corrispondente faGspecie di corruzione, equivalente dovrà essere il disvalore penale.
L'offerta o la promessa devono quindi essere idonee, in base a un giudizio ex ante e in concreto, a
essere accolte dal des(natario, per cui, seguendo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, anche in
questo caso l'offerta o la promessa devono avere i cara+eri della realità e serietà.

• Per offerta si intende l’a+o di porre il denaro o l’u(lità a disposizione di altri,

• mentre la promessa significa assumere un impegno per una futura messa a disposizione di denaro o
altra u(lità.

Non vi è una unanimità di consensi sulla natura rece%zia dell'offerta e della promessa, pertanto si
pone il problema se l'offerta o la promessa debbano essere percepite dal des(natario.
Secondo parte della giurisprudenza e della do+rina non sarebbe necessario che l'offerta di denaro o
altra u(lità debba essere percepita dal pubblico funzionario, per cui il reato si consumerebbe al
momento dell'offerta (ad esempio introdurre nella tasca del des(natario una busta con denaro). Tale
interpretazione comporta un arretramento della soglia di punibilità, che appare eccessivo e incoerente
anche con l'ipotesi alterna(va di is(gazione alla corruzione, consistente nella promessa. Sarebbe infaG
priva di rilievo lesivo una promessa che non venga percepita dal des(natario.
Quindi: solo riconoscendo la natura receGzia dell'offerta e della promessa il parametro dell'idoneità
assume una valenza concreta.

La l. 190/2012, introducendo la faGspecie di corruzione funzionale, ove non si dis(ngue fra le condo+e
corruGve anteceden( o susseguen( al compimento dell'a+o, ha riaperto un problema interpretaAvo
legato alla collocazione temporale della condoIa isAgatrice. Se, da un punto di vista seman(co e
logico, pare impossibile is(gare una condo+a già compiuta, per cui si è ritenuto che le diverse ipotesi di
cui all’art. 322 si riferissero esclusivamente alle forme di corruzione antecedente, la nuova faGspecie di
corruzione per l'esercizio della funzione sembrerebbe legiGmare una diversa ricostruzione della
faGspecie, a+ribuendo rilevanza penale anche alle ipotesi di is(gazione alla corruzione susseguente.
Quello che non si coglie è la consistenza lesiva di un is(gazione susseguente per l'esercizio della
funzione, tra l'altro non accolta.
Sarebbe dunque alquanto anomalo prevedere la rilevanza penale dell'is(gazione alla corruzione
funzionale susseguente ed escluderla nel caso dell'is(gazione alla corruzione propria susseguente, in
quanto il comma 2 dell’art. 322 si riferisce alle sole ipotesi di is(gazione alla corruzione propria
antecedente.

84
IsAgazione alla corruzione passiva propria antecedente (co. 2).
Il co. 2 si riferisce espressamente all’offerta o alla promessa fa+a per indurre un pubblico ufficiale o un
incaricato di un pubblico servizio a ome+ere o a ritardare un a+o del suo ufficio, o a fare un a+o
contrario ai suoi doveri per cui circoscrive la rilevanza penale alla sola ipotesi di is(gazione alla
corruzione propria antecedente.
Coerente con il quadro complessivo tracciato dall'ar(colo 322 deve escludersi la rilevanza di tu+e le
ipotesi di is(gazione alla corruzione passiva susseguente.

L'accertamento della condo+a induGva si basa su un giudizio ex ante di idoneità della condo+a volta a
determinare uno stato di turbamento psichico nel pubblico ufficiale o dell'incaricato di pubblico
servizio.
Diversamente dal comma 1, nel comma 2 è necessario l'a+o contrario doveri del proprio ufficio sia
determinato o determinabile.

IsAgazione alla corruzione a%va impropria (co. 3) e isAgazione alla corruzione a%va propria
(co. 4).
La nuova faGspecie di corruzione impropria non prevede il compimento di un a+o, ma l’asservimento
della funzione e dei poteri agli interessi del privato, pertanto NON ha più rilievo la dis(nzione fra ipotesi
antecedente e ipotesi susseguente. Ne deriva che, da un punto di vista le+erale, sarebbe ammissibile
anche l’is(gazione alla corruzione impropria, che si realizzi in seguito all’asservimento della funzione e/
o dei poteri all’interesse privato. In questo caso, però, la consistenza lesiva della condo+a del pubblico
ufficiale o dell’incaricato del pubblico servizio assume sicuramente maggiore spessore rispe+o
all’ipotesi di is(gazione susseguente tra+eggiata nel co. 1 (corruzione passiva impropria), tanto da
a+enuare, ma non del tu+o fugare, le perplessità sul piano dell’offensività e della meritevolezza di
pena, segnalate riguardo all’is(gazione alla corruzione passiva impropria.

Tale interpretazione potrebbe trovare una conferma al livello norma(vo al co. 4 dell’art. 322, che
descrive la proposta corruGva a+raverso il richiamo alle finalità di cui all’art. 319, consentendo, quindi,
di estendere la punibilità anche alle ipotesi di is(gazione alla corruzione aGva susseguente.
L’estensione della punibilità anche alle ipotesi di is(gazione alla corruzione aGva susseguente, sebbene
coerente con il tenore le+erale delle disposizioni norma(ve, rischia di apparire, tu+avia, una scelta
interpreta(va eccessivamente rigorosa e contrastante con il canone ermeneu(co dell’offensività. I
dubbi solleva( sulla fondatezza, so+o il profilo della meritevolezza di pena, delle ipotesi di corruzione
funzionale susseguente, si amplificano, ovviamente, rispe+o alle ipotesi di is(gazione alla corruzione,
anche nel caso dell’is(gazione alla corruzione aGva, funzionale e susseguente.
Tra l’altro, aderendo a una prospeGva interpreta(va, che estende la rilevanza anche delle forme di
is(gazione susseguente, necessariamente deve mutare il quadro valoriale di riferimento, per cui la
ricostruzione del bene giuridico dell’imparzialità e del buon andamento assume una valenza ancor più
ampia e generica, coincidente che rischia, però, di ritenere evanescente il confine fra illecito penale e
illecito amministra(vo dell’is(gazione alla corruzione susseguente, in tu+e le disposizioni dell’art. 322.

85
Per le ragioni evidenziate, sarebbe preferibile quindi escludere la rilevanza dell'isAgazione alla corruzione
susseguente in tuIe le disposizioni dell’art. 322.

La sollecitazione del pubblico ufficiale o dell’incaricato di pubblico servizio.

La condo+a del pubblico ufficiale o dell’incaricato di pubblico servizio consiste nella sollecitazione di
una promessa o dazione di denaro o altra u(lità.
Parte della do+rina ha ritenuto di dover differenziare le condo+e del privato e quelle del pubblico
agente, a+ribuendo alla condo+a di sollecitazione il significato di semplice richiesta, senza che la stessa
assuma il cara+ere di un’induzione vera e propria, o implichi un’insistenza tale da coartare la volontà
del privato. Ove la sollecitazione, infaG, assuma una tale carica persuasiva, la condo+a del pubblico
ufficiale o dell’incaricato di pubblico servizio dovrebbe inquadrarsi nel tenta#vo di induzione indebita.

• L'induzione indebita si configura come reato-accordo, a concorso necessario, pertanto anche l'ipotesi
tentata dovrebbe necessariamente prevedere il contributo di ciascun concorrente e stru+urarsi come
reato bilaterale.
• L’is(gazione alla corruzione invece cos(tuisce un'ipotesi di tenta(vo unilaterale di una faGspecie
bilaterale, e ciò spiega la necessità dell'espressa previsione legisla(va ex art. 322.

Da ciò deriva che la sollecitazione, anche cara+erizzata dall'abuso di qualità o di poteri da parte del
pubblico agente, non assume alcuna rilevanza penale, come condo+a unilaterale, in quanto, affinché
sia integrata l'ipotesi tentata ex ar+. 319-quater e 56 è necessario che anche il privato abbia aderito
alla richiesta, senza che tu+avia si sia giun( a un accordo defini(vo.
La sollecitazione di cui ai commi 3 e 4 dell’art. 322 deve essere concretamente susceGbile di
accoglimento da parte dell’extraneus, condizione da accertare sulla base di un giudizio di idoneità ex
ante, analogamente al giudizio che connota le condo+e di offerta o promessa di cui al comma 1 e 2.

OggeIo della promessa/dazione

Nelle diverse forme di is(gazione alla corruzione ogge+o della promessa e/o dazione è il denaro o altra
u(lità. Il loro significato coincide con quello previsto dalle corrispeGve ipotesi di corruzione (ar+. 318 e
319) e pertanto sono genericamente intesi come un corrispeGvo, quindi proporziona( alla prestazione
del pubblico ufficiale o dell’incaricato di pubblico servizio.

3. DOLO.
Secondo l’impostazione interpreta(va cui si aderisce, il dolo dell’is(gazione alla corruzione è specifico,
in quanto la condo+a di is(gazione è sempre antecedente al fa+o corruGvo.

86
4. CONSUMAZIONE E TENTATIVO
Le faGspecie di cui all’art. 322 sono reaA di mera condoIa, che si consumano nel momento in cui
l’offerta o la promessa o la sollecitazione giungono a conoscenza del des(natario
Tecnicamente sarebbe configurabile il tenta(vo. Tu+avia, essendo già il deli+o di cui all’art. 322
un’ipotesi tentata, amme+ere il tenta#vo di un tenta#vo an(ciperebbe eccessivamente la soglia di
punibilità, tanto da non trovare una razionale gius(ficazione anche sul piano poli(co-criminale, oltre
che sul piano dell’offensività.

5. RAPPORTI CON ALTRE FIGURE DI REATO

Una lacuna norma(va che il legislatore non si è preoccupato di colmare e data dal mancato richiamo
dell’art. 322 all'ipotesi di corruzione in aG giudiziari di cui all'ar(colo 319-ter.
Secondo parte della do+rina, in via interpreta(va, l'is(gazione alla corruzione in aG giudiziari potrebbe
ricondursi all'ipotesi dell’art. 322. Tale interpretazione comporta un'incongruenza dal punto di vista
sanzionatorio, in quanto faG diversi verrebbero puni( allo stesso modo nell'ipotesi tentata.
Un diverso orientamento ri(ene invece che non sia configurabile, in ossequio al principio di tassa(vità,
un’is(gazione alla corruzione in aG giudiziari.

87
 CAPITOLO 13
CORRUZIONE INTERNAZIONALE
Peculato, concussione, induzione indebita a dare o promeIere uAlità, corruzione e isAgazione alla
corruzione di membri della Corte penale internazionale o degli organi delle Comunità europee e di
funzionari delle Comunità europee e di StaA esteri (art. 322bis).

1. VARIABILI CRIMINOLOGICHE E GENESI DELLA NORMA.

Nel tenta(vo di reagire alla perdita di influenza, indo+a da una serrata globalizzazione degli affari gli
Sta( nazionali puntano a recuperare una capacità di contrasto della criminalità transfrontaliera
ricorrendo a una strategia mul(livello che vede, come suo elemento cardine, l’introduzione di
faGspecie incriminatrici connotate da elemen( di internazionalità.
In questa prospeGva, ogni ordinamento appare oggi interessato non soltanto a inibire alle proprie
imprese la corruzione di funzionari stranieri, ma sopra+u+o a garan(re queste ul(me dalla
compe(zione sleale di imprese di Paesi terzi che, in forza di intese illecite con esponen( poli(ci e/o con
pubblici ufficiali stranieri si aggiudicano commesse e guadagnano porzioni di mercato a scapito
dell’economia dei Paesi le cui imprese competano, invece, rispe+ando le regole del gioco
concorrenziale.

Una recente analisi a messo in luce l'esistenza di quaIro variabili che modellano le episodi della c.d.
corruzione internazionale:
a) il frequente coinvolgimento negli schemi corruGvi di ver(ce poli(co-amministra(vi del paese
straniero;
b) lo status, ascrivibile alle figure che percepiscono il compenso illecito, di dipenden( di società
private controllate dallo Stato straniero, in ordine ai quali non risulta agevole configurare un
rapporto dire+amente imputabili alla pubblica amministrazione locale;
c) la ricorrente intermediazione di soggeG che, fornendo un servizio di consulenza ai imprese
operan( all'estero facilitano l'incontro tra corro+o e corru+ore, in tal modo alterando il classico
schema della corruzione;
d) il nesso tra aGvità corruGve in terra straniera e il riciclaggio di capitali, al punto che le indagini sul
riciclaggio cos(tuiscono un'occasione di consueto di rilevamento di casi di corruzione
internazionale.

Un impulso decisivo nella direzione dell'armonizzazione norma(va volta a contrastare la corruzione di

pubblici ufficiali stranieri è venuto, anche in Italia, dall'adempimento di obblighi internazionali di fonte
paGzio. L’art. 322-bis rappresenta il risultato degli sforzi di adeguare il sistema penale nazionale alle
istanze di coordinamento della tutela degli interessi UE ed extra-UE.
La norma è stata introdo+a dalla l. 300/2000, che ha autorizzato la ra(fica e dato piena esecuzione a
una serie di aG e convenzioni internazionali.

88
2. STRUTTURA OGGETTIVA.
L’art. 322-bis NON si occupa di faG di corruzione nei quali la transazione corruGvo veda come
protagonista un pubblico ufficiale dello stato italiano, e che si cara+erizzano per la par(colarità che la
condo+a correGva si svolge, in tu+o in parte, in territorio straniero. Queste ipotesi appartengono alla
categoria della corruzione domesAca e rimangono regola( dagli ar+. 318, 319, 319-ter e quater, 320 e
321.

L’art. 322-bis è una norma creata appositamente per quei fa% di corruzione (e non solo) commessi da
un pubblico agente straniero o internazionale, contrassegna( dunque dalla presenza aGva di un
pubblico agente non italiano, e per l’appunto incrimina episodi di peculato, concussione, induzione
indebita a dare o prome+ere u(lità, corruzione e is(gazione alla corruzione di membri della Corte
penale internazionale o degli organi delle Comunità europee e di funzionari delle Comunità europee e
di Sta( esteri.

La funzione dell’art. 322bis consiste nell’estendere l’applicazione di talune norme incriminatrici di gravi
deliG contro la p.a. a soggeG operan( in diversi contes( internazionali. De+o ciò, la norma non si
risolve in una mera estensione soggeGva dei deliG richiama( a una nuova platea di autori, ma
individua un’autonoma figura di reato, contrassegnata dalla presenza di una pluralità di elemen(
aggiun(vi specializzan(, e di un bene giuridico di fa+ura diversa dai tradizionali interessi del buon
andamento e dell'imparzialità della pubblica amministrazione.

La norma presenta una struIura a straA, in cui si individuano due ipotesi di reato eterogenee:
• Il co. 1 si occupa della corruzione comunitaria infra UE e considera possibili autori dei rea( indica(
persone che risultano sprovviste delle qualifiche pubblicis(che ex ar+. 357 e ss. e che non
appartengono alla pubblica amministrazione italiana.
• Il co. 2 si rivolge, invece, alla corruzione internazionale in senso streIo o extra UE, una forma di
corruzione che riguarda pubblici ufficiali stranieri, e rende punibile i priva( che, o con i soggeG
elenca( al comma 1 o con altri operan( nell’ambito di altri Sta( esteri o di organizzazioni pubbliche
internazionali, s(pulino paG leci(.
• Il co. 3 infine fissa un criterio di corrispondenza tra qualifiche pubblicis(che nazionali e non, che
rileva esclusivamente nei casi contempla( dal comma 1, e che in caso di condanna fa sca+are
l’opera(vità della pena accessoria dell'incapacità di contra+are con la p.a.

Con la riforma del 2012 è stata modificata la rubrica, che ha visto l'inserimento, tra i rea( presuppos(,
dell'induzione indebita a dare o promeIere uAlità.

All'interno di un medesimo ar(colo figurano dunque due ipotesi di reato eterogenee:

a) la prima (comma 1) punta a coordinare l'azione degli StaA membri dell'Unione Europea nella
tutela dell'interessi comunitari;
b) la seconda (comma 2) è stata pensata per definire la responsabilità dei privaA per la corruzione di
pubblici ufficiali di StaA esteri.

89
3. IL BENE GIURIDICO E LA RATIO DELLA TUTELA.
Mentre nel caso della corruzione infra UE o comunitaria l’oggeGvità giuridica si rintraccia agevolmente
nella tutela degli interessi finanziari dell’UE, per quanto concerne la faGspecie scolpita nel co. 2. sono
le note cos(tu(ve del dolo specifico a fondare la ra(o della tutela nella sfera di una cooperazione
internazionale aIenta alle esigenze di un mercato globalizzato, dove diventa indispensabile garan(re
le regole della concorrenza e la corre+a des(nazione delle risorse economiche.
La leale concorrenza tra compeAtori su mercaA esteri viene minacciata ogniqualvolta la corruzione sia
impiegata per favorire un interesse economico privato all’interno del mercato internazionale, perché
altera le condizioni di uguaglianza tra imprese di Paesi diversi e impedisce che le par(te commerciali e
finanziarie vengano giocate ad armi pari.

4. I SOGGETTI ATTIVI E L’ACCERTAMENTO DELLE QUALIFICHE SOGGETTIVE.

L’elenco degli autori di taluni deliG contro la p.a. si vede allungato dall’art. 322bis
• i soggeG richiama( nel catalogo del co. 1 (corruzione infra-UE);
• i soggeG appartenen( a Sta( esteri o ad altre organizzazioni pubbliche internazionali (corruzione
extra-UE o internazionale).

Il co. 1, dedicato alla corruzione in ambito UE, ricomprende le seguen( categorie:

- i membri delle is(tuzioni comunitarie,
- i funzionari o gli agen( delle stru+ure amministra(ve delle Comunità, assun( da queste oppure
comanda( da Sta( membri o da en( pubblici o priva(, che svolgano funzioni o aGvità equiparate
a quelle dei funzionari o agen( delle Comunità europee,
- i membri e gli addeG di en( cos(tu(vi sulla base dei Tra+a( is(tu(vi delle Comunità,
- i soggeG operan( nei singoli Sta( membri dell’Unione europea che svolgano funzioni o aGvità
equiparate a quelle dei pubblici ufficiali o degli incarica( di pubblico servizio,
- i giudici, i procuratori, i funzionari.

Ampliando il ventaglio dei soggeG possibili autori dei deliG, ne esce:

a) da un lato, confermata una nozione lata di pubblica amministrazione, allargata alle funzioni
legisla(va e giudiziaria;
b) dall'altro, rafforzato il raggio di operaAvità della funzione amministraAva: essa assume un
cara+ere pubblico, valendo ovunque si esercitata, senza che rilevino dis(nzioni tra il conce+o di
pubblica amministrazione in senso stre+o comunitaria, quello desumibile dall'insieme degli en(
che dalle Comunità europee derivino, e quello rela(vo ai singoli Sta( membri dell’Unione.

La corrispondenza delle funzioni o aGvità dei soggeG operan( in altri Sta( esteri poi in organizzazioni
pubbliche internazionali è necessaria per procedere all'a+ribuzione della qualifica soggeGva di
pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio. La corrispondenza andrà accertata dal giudice
italiano, la cui valutazione comporterà un esame della legge straniera avente ad ogge+o le specifiche
funzioni e aGvità che la legge assegna ai soggeG verifica(.
90
5. LE CONDOTTE.
Il fulcro dell'ar(colo 322-bis comma due risiede nelle condo+e dei priva(.
Nel comma 2 dell’art. 322-bis n.2 la punibilità dei rea( presuppos( è subordinata al rispe+o di
determina( limi(:
a) in primo luogo: la corrispondenza delle funzioni o a%vità esercitate; il riferimento alle operazioni
economiche internazionali, il fine di trarre un indebito vantaggio per sé o per altri;
b) in secondo luogo: risalta il fine di oIenere o mantenere un'a%vità economica o finanziaria.

L’art. 322-bis, comma 2, n.2, lancia una sfida di rilevante impaIo culturale: contrastare le pra(che
corruGve indipendentemente dal locus commissi delic;. vengono così valica( i confini dell'Unione
Europea e ci si inoltra nel territorio di qualunque Stato.

Nella corruzione internazionale, dunque, lo schema classico della corruzione quale reato
plurisoggeGvo proprio, con la previsione di una pena per entrambi protagonis( dell'accordo, è
accantonato e sos(tuito dalla minaccia di pena nei confronA del solo extraneus. La scelta di puntare
sullo schema della plurisogge%vità impropria fornisce un indicatore da non so+ovalutare nella
ricostruzione dell'interesse prote+o, individuato nella correIezza degli scambi commerciali, nella
tutela della concorrenza e dell'efficienza dei mercaA globalizzaA.
L'assenza di pena per la corruzione passiva extra-UE non si deve esclusivamente alla presenza di norme
incriminatrici nell'ordinamento di appartenenza del funzionario corro+o. A valere sono anche
considerazioni di opportunità poliAca, che sconsigliano l'intrusione del giudice italiano in vicende
susceGbili di nuocere alle relazioni internazionali tra Sta(.

Grazie all’estensione operata per il tramite dell’art. 322-bis, si configura la responsabilità penale dei
soggeG ospita( nell’elenco del co. 1 per i seguen( (toli di reato:
• peculato
• peculato mediante profi+o dell’errore altrui
• concussione
• corruzioni di cui agli ar+. 318, 319 e 319ter
• l’induzione indebita a dare o prome+ere u(lità.
Il co. 2, n.1 ar+. 322bis, invece, aggancia la punibilità dei priva( nei rappor( con i soggeG elenca( al
co. 1 all’induzione indebita a dare o promeIere uAlità e alle corruzioni e alle isAgazioni alla
corruzione a%va.
La medesima soluzione estensiva della responsabilità penale viene ribadita nel co. 2, art. 322bis, per i
priva( che intra+engano rappor( con pubblici ufficiali o incarica( di pubblico servizio di Sta( esteri
diversi dagli Sta( membri dell’UE, oppure di organizzazioni pubbliche internazionali.
A differenza delle ipotesi di reato riconducibili a relazioni con i soggeG richiama( dal n.1, la punibilità
dei priva(, in questo caso, è subordinata alla prova che il fa+o sia commesso in operazioni economiche
internazionali (c.d. delimitazione ogge8va), al fine di procurare a sé o ad altri un vantaggio indebito, o
di o+enere o mantenere un’aGvità economica o finanziaria (c.d. delimitazione sogge8va).

91
La tassa(vità del rinvio a determinate figure di reato del Titolo II non ne pregiudica la natura integrale e
mobile.
- Il rinvio è integrale perché i faG cos(tu(vi dei deliG di cui all’art. 322bis sono gli stessi che danno
vita alle faGspecie descri+e dalle norme nazionali richiamate, con la par(colarità che diventano
rilevan( per il nostro ordinamento, tanto le condo+e tenute dai soggeG pubblici quanto le
corruzioni o le is(gazioni alla corruzione commesse da priva(.
- Il rinvio è, altresì, mobile, siccome (ene conto delle novità che la l. n. 190/2012 ha proie+ato su
ogni singola norma incriminatrice.

6. DOLO SPECIFICO.
Richiedendo che l’agente debba agire con la finalità di procurare a sé o ad altri un indebito vantaggio in
operazioni economiche internazionali o di o+enere o di mantenere un’aGvità economica o finanziaria,
la norma sulla corruzione internazionale configura un doppio dolo specifico alternaAvo che restringe
alquanto il raggio delle condo+e punibili.

In seguite alle recen( riforme (2009 e 2012) si può affermare:

• la penale rilevanza solo di episodi di corruzione internazionale propria antecedente prima della
riforma del 2009;
• la penale rilevanza anche di episodi di corruzione internazionale impropria (funzionale) antecedente
dopo la riforma del 2009 e prima di quella del 2012;
• la penale rilevanza anche gli di episodi di corruzione internazionale antecedente per l'esercizio della
funzione (impropria) dopo la riforma del 2012.

7. CAUSE DI GIUSTIFICAZIONE.
Può accadere che la condo+a contestata nell’art. 322-bis sia lecita nell'ordinamento dal quale il
corro+o trae la propria qualifica pubblicis(ca.
La Convenzione OCSE esclude la penale rilevanza del vantaggio concesso al pubblico agente straniero
ove questo fosse permesso o richiesto da disposizioni scri+e di legge o di regolamento del Paese del
pubblico ufficiale straniero, inclusa la giurisprudenza. Tale previsione incide sulla an(giuridicità della
condo+a dell’extraneus? In do+rina si è ipo(zzato che la negazione della punibilità del privato possa fa
sparsi discendere dall'ingresso nel nostro ordinamento, a+raverso la valvola dell’art. 51, della norma di
diri+o straniero; ma si tra+a di una soluzione discussa.

8. CONCORSO DI PERSONE.
Ferma la non punibilità ex art. 322-bis dell'intraneus, ossia del pubblico ufficiale straniero, resta da
verificare la sorte penale dei terzi intermediari, cioè di quei soggeG che agevolano la conclusione
dell'accordo tra l’agente pubblico straniero e l'operatore economico italiano.
La valutazione, da condurre in caso per caso, all'esito di un'indagine comunque non agevole, dovrà
portare a emersione la sostanza della condo+a del terzo intermediario, per verificare se l'efficacia

92
dell'apporto causale si faccia apprezzare sul versante della condo+a del corru+ore ovvero su quella del
pubblico ufficiale straniero corro+o.

LE NOVITÀ DELLA L. 69/2015

La l. 69/2015 NON ha intaccato la stru+ura e i contenu( dell’art. 322-bis. Nondimeno, la disciplina della
corruzione internazionale è stata riguardata dal alcune innovazioni laterali colloca( in ar(coli del codice
penale che all'ar(colo 322-bis fanno esplicito riferimento.
In sintesi sono cinque le novità che la recente riforma scarica sui percorsi applica(vi della norma in
esame.
1) In primo luogo è da considerare che l’art. 323-bis annovera oggi una nuova circostanza aIenuante,
estendibile anche agli autori dei faG descriG dall’art. 322-bis, e des(nata a premiare con la
diminuzione della pena da 1/3 a 2/3 chi si sia efficacemente adoperato per evitare che l'aGvità
deli+uosa sia portata a conseguenze ulteriori, per assicurare le prove dei rea( e per
l'individuazione degli altri responsabili ovvero per il sequestro delle somme o altre u(lità trasferite.
2) A questa circostanza a effe+o speciale si contrappone una revisione in peius del tra+amento
sanzionatorio, a par(re dal nuovo art. 322-quater (riparazione pecuniaria) che impone al giudice di
ordinare nei confron( degli autori di deliG di cui all’art. 322-bis il pagamento di una somma pari
all'ammontare di quanto indebitamente ricevuto dal pubblico ufficiale o dell'incaricato di un
pubblico servizio a (tolo di riparazione pecuniaria in favore dell'amministrazione cui il pubblico
ufficiale o l'incaricato di pubblico servizio appar(ene.
3) Un maggiore rigore si respira anche in relazione alla possibilità di accedere al beneficio della
sospensione condizionale della pena, subordinato dal nuovo comma 3 dell’art. 165 al pagamento
di una somma equivalente al profi+o del reato ovvero all'ammontare di quanto indebitamente
percepito dal pubblico ufficiale o dall'incaricato di un pubblico servizio.
4) In materia di paIeggiamento, il nuovo comma 1-ter dell’art. 444 c.p.p. condiziona l'ammissibilità
della richiesta di applicazione della pena da parte di chi ha commesso faG riconducibili all’art. 322-
bis alla res(tuzione integrale del prezzo o del profi+o del reato.
5) Infine, sul terreno dell'esercizio dell'azione penale, si è stabilito che il PM debba informare il
presidente dell'Autorità nazionale an(corruzione (ANAC), dando no(zia dell’imputazione.

93
 CAPITOLO 14
ABUSO D’UFFICIO
1. L’EVOLUZIONE STORICA DELLA DISCIPLINA
Art. 323
«Salvo che il fa>o non cos#tuisca un più grave reato, il pubblico ufficiale o l'incaricato di pubblico
servizio che, nello svolgimento delle funzioni o del servizio, in violazione di norme di legge o di
regolamento, oppure ome>endo di astenersi in presenza di un interesse proprio o di un prossimo
congiunto o negli altri casi prescri6, intenzionalmente procura a sé o ad altri un ingiusto vantaggio
patrimoniale oppure arreca ad altri un danno ingiusto è punito con la reclusione da 1 a 4 anni.
La pena è aumentata nei casi in cui il vantaggio o il danno hanno un cara>ere di rilevante gravità».

Nell’originaria versione del cod. pen. del 1930 si puniva con la reclusione fino a 2 anni e con una multa,
la condo+a del pubblico ufficiale che, abusando dei poteri ineren( alle sue funzioni, comme+eva, per
recare ad altri un danno o per procurare ad altri un vantaggio, qualsiasi fa+o non preveduto come
reato da una par(colare disposizione di legge.
Questa faGspecie era definita come abuso innominato in a8 d’ufficio e, secondo il legislatore, mirava
a evitare che fossero immuni da risposta penale quegli abusi dei p.u. che non potessero farsi rientrare in
alcuno dei #toli specifici di reato con i quali si reprimono gli abusi delle autorità.
L’art 323 del cod. pen. del 1930 si poneva come fa6specie preparatoria rispe+o all’art. 324 (Interesse
privato in aG d’ufficio).

Nel corso degli anni 90 l’abuso subì due intervenA legislaAvi che ne modificarono profondamente sia la
stru+ura del fa+o (pico, sia il tra+amento sanzionatorio.
• La l. 86/1990 intervenne, abrogando l’art 324 c.p. “Interesse privato in aG d’ufficio” e riformulando
la faGspecie dell’art. 323 in una faGspecie a dolo specifico incentrata sulla nozione di abuso.
La modifica della L. 86/1990 fu radicale: Essa rendeva il nuovo abuso d’ufficio una faGspecie
sussidiaria solo rispe+o alle figure di reato più gravi. Inoltre, ampliava il novero dei soggeG aGvi
(estendendo la faGspecie all’incaricato di pubblico servizio).
Unico problema fu che, nonostante questa riforma, permase invariato ed elevato il tasso di
indeterminatezza di tale faGspecie. InfaG, nei primi anni 90, l’abuso d’ufficio divenne
un’incriminazione “alla moda” e si assiste+e ad una proliferazione di procedimen( per abuso
d’ufficio con esi( dispara(.
• Con la l. 234/1997 tale reato subì ancora modifiche sostanziali che, almeno apparentemente,
portarono la faGspecie a recuperare un certo coefficiente di determinatezza e tassa(vità.

2. SOGGETTI ATTIVI
Si tra+a un reato proprio potendo essere commesso solo da pubblico ufficiale e incaricato di pubblico
servizio.

94
È un reato proprio esclusivo o funzionale, in quanto la qualità del sogge+o determina l’offensività del
fa+o che in assenza di quest’ul#ma sarebbe inoffensivo di qualsiasi bene.

Il privato avvantaggiato risponde ai sen( dell’art. 323? Il reato ha stru+ura monosogge%va quindi no,
ma resta il problema della punibilità a (tolo di concorso ex art. 110cp, per il quale occorre che vi sia un
contributo causale da parte del privato che si estrinsechi nell’accordo collusivo con il pubblico ufficiale.

NON sembra poi applicabile al deli+o di abuso d'ufficio l’art. 48 (induzione in errore mediante
inganno): in caso di condo+a fraudolenta del privato, volta a indurre in errore il pubblico ufficiale al
compimento dell'a+o, non sembra che possa operare il meccanismo di traslazione della responsabilità
del sogge+o ingannato (incolpevole) al sogge+o ingannante (autore mediato); e ciò in ragione della
natura di reato proprio esclusivo del deli+o di abuso d’ufficio

Sogge% passivi: E’ la P.A., ma lo è anche il privato che dall’abuso abbia subito il danno ingiusto.

3. IL BENE GIURIDICO TUTELATO.

L'interesse tutelato dall’art. 323 viene tradizionalmente iden(ficato nel buon andamento e
nell'imparzialità della pubblica amministrazione e cioè nei valori assun( nell’art. 97 Cost. come
ogge+o di tutela alta.
Secondo un ulteriore orientamento do+rinale, in parte seguito dalla giurisprudenza, la norma
incriminatrice sarebbe orientata alla protezione di interessi patrimoniali della pubblica
amministrazione, i quali risulterebbero offesi allorché dalla condo+a (pica arrivasse l'evento di
vantaggio patrimoniale ingiusto

La previsione alterna(va del vantaggio patrimoniale ingiusto o del danno ingiusto porterebbe a
configurare una faGspecie a geometria variabile. Pertanto si deve concludere so+olineando la natura
non plurioffensiva del deli+o di abuso di ufficio.

Un problema ruota a+orno al consenso del privato: potrebbe questo elidere ai sensi dell’art. 50
l'an(giuridicità del danno procuratogli o eventualmente escludere, sul piano della conformità al (po, il
requisito del danno ingiusto? Se si ri(ene che il privato danneggiato non abbia la veste di sogge+o
passivo del reato in ques(one, deve conseguentemente negarsi che egli possa validamente disporre del
diri+o leso dalla condo+a an(giuridica del pubblico ufficiale. Anche sul piano della (picità, il consenso
del (tolare della posizione giuridica soggeGva pregiudicata dalla condo+a non sembra possa escludere
l'esistenza oggeGva di un danno ingiusto.
Infine, l'eventuale consenso del privato rispe+o al danno ingiusto procurato dalla condo+a (pica di
abuso tu+'al più potrebbe escludere, in casi limite, il dolo intenzionale qualora il sogge+o aGvo agisca
non rappresentandosi le conseguenze pregiudizievoli del proprio comportamento sull'altrui diri+o
proprio in ragione del consenso espresso dal sogge+o danneggiato

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4. LA CONDOTTA.
La condo+a è ancorata alla violazione di norme di legge o di regolamento, il c.d. eccesso di potere. Il
pubblico agente può comme+ere l’abuso d’ufficio solo aIraverso l’esercizio abusivo delle sue funzioni
e non già soltanto in occasione dell’esercizio.
Si tra+a di una norma che tutela la legalità delle funzioni amministra(ve e ciò postula che il funzionario
sia inves(to dalla legge di pubblici poteri des(na( a produrre effeG giuridici nella sfera della p.a. e che
strumentalizzi proprio quei poteri a fini priva(s(ci. Può riguardare anche aGvità materiali che
implichino l’esercizio dei pubblici poteri.

La maggiore novità risiede certamente nella scomparsa, nella descrizione del faIo Apico,
dell’elemento dell’abuso. La condo+a risulta ancorata alla violazione di norme di legge o di
regolamento.
Quando il legislatore, nel (pizzare la condo+a di abuso d’ufficio, fa espresso riferimento alla violazione
di norme di legge o di regolamento intende riferirsi a quelle forme di distorsione funzionale dell’a+o
dai fini pubblici contrassegnate da tale gravità da tradursi nella violazione delle norme a+ribu(ve del
potere in concreto al pubblico agente.
Si può dire che la norma penale non interce+a quelle forme di caGvo uso del potere discrezionale che
si cara+erizzano per il superamento dei limi( interni della discrezionalità. Viceversa, nella condo+a
(pica dell’abuso d’ufficio si ha invece solo un’apparenza di esercizio del potere discrezionale, visto che il
funzionario eccede il potere nel senso che esercita un potere di fa+o che affonda le sue radici nel
potere discrezionale, ma che tale non è più.

Il sindacato del giudice penale sulla discrezionalità amministra(va è ammissibile non nel senso di un
controllo in sede penale sul merito delle scelte amministra(ve; ma in quello che il giudice penale è
chiamato a verificare se effeGvamente il pubblico ufficiale si sia mosso per fini di esercizio della
discrezionalità nel compimento dell'a+o e quindi in una situazione di effeGva a+ribuzione dei poteri; o
se piu+osto non abbia sos(tuito al merito amministra(vo un merito il lecito.

5. MERITO AMMINISTRATIVO E ABUSO D’UFFICIO.

Occorre chiedersi se il giudice penale possa spingersi a sindacare i c.d. vizi di merito dell'a+o
amministra(vo.
Una parte della do+rina ri(ene che nella nozione di «violazione di norme di legge» potrebbero farsi
rientrare anche quei vizi che consistono nel contrasto con regole tecniche o con altri preceG da
osservare nell'azione amministra(va e più in generale nell'inosservanza delle regole poste a presidio
della buona amministrazione, direG ad assicurare la speditezza, l'economicità, il rendimento
dell'azione amministra(va. Sicché si è concluso da una parte della do+rina che ques( criteri possono
assurgere al rango di parametri di qualificazione della condo+a dell’abuso.
La nozione di eccesso di potere e quella di merito amministra(vo non coincidono fa+o: il pubblico
agente potrebbe aver violato le regole di buona amministrazione ma non per questo aver agito con
eccesso di potere.

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Il caGvo uso del potere di scelta non ricade nella sfera di rilevanza dell'abuso d'ufficio: accogliendo
l'opposta soluzione si dovrebbe amme+ere un sindacato del giudice penale sull'aGvità amministra(va
che si tradurrebbe in una (pica valutazione esorbitante dei poteri della giurisdizione penale

6. PARAMETRI DI QUALIFICAZIONE DELLA CONDOTTA TIPICA.

La riformulazione dopo la riforma del 97 ha spostato il baricentro offensivo sul dato formale della
violazione di norme di legge o regolamen(, che oggi rappresenta il requisito fondamentale d’illiceità. Si
tra+a quindi di capire la (pologia di leggi e regolamen( che possono fungere da parametro di
qualificazione della condoIa Apica.
E’ necessaria una premessa: l’art. 323 configura un’ipotesi di norma penale parzialmente in bianco,
visto che la condo+a (pica risulta definita, sia pur in parte, mediante il rinvio a una fonte extra-penale a
cui viene demandato il compito di individuare una parte del prece+o. Le conseguenze di tale assunto si
colgono immediatamente sul versante della #picità del fa>o: per rispondere ai canoni della
determinatezza di cui all’art. 25, co. 2, Cost. le fon( integratrici del prece+o penale devono
contemplare specifici modelli di comportamento indirizza( al pubblico ufficiale o all’incaricato di
pubblico servizio. Viceversa, se la norma integratrice con(ene solo principi di comportamento il
prece+o penale non appare sufficientemente determinato.

Applicando ques( criteri si deve escludere che le norme che fondano l’illiceità del comportamento
del pubblico agente in altri rami dell’ordinamento civile possano integrare il preceIo penale,
definendo la condoIa.

Ulteriori problemi sorgono in relazione alla la(tudine del rinvio ai regolamen(, cara+erizza( da
notevole incertezza. Ciò faG salvi i regolamen( che siano emana( sulla base di una potestà norma(va
conferita dalla legge alla stregua di un procedimento prescri+o a livello governa(vo e a+raverso un iter
regolamentare fissato dalla legge con la qualifica espressa di regolamento.

7. L’INOSSERVANZA DEGLI OBBLIGHI DI ASTENSIONE.

Tra le condo+e (piche l’art. 323 annovera quella del pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio
che ome+e di astenersi in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto e negli altri casi
prescriG dalla legge. La (pizzazione di tale condo+a a prima vista sembra realizzare un’an(cipazione
della soglia di tutela, a+raverso la prevenzione di situazioni di confli+o di interessi.
Questa forma di tutela penale appare irragionevole poiché, ai fini del rispe+o del canone di offensività,
non è consen(to addensare il disvalore del fa+o tu+o unicamente sull’evento dell’ingiusto vantaggio
patrimoniale. Occorre quindi valorizzare il disvalore di condo+a intrinseco nella mancata astensione e
richiedere una situazione di confli+o di interessi iden(ficabile ex ante, poiché qualora il confli+o sia
rilevabile ex post, alla luce degli effeG dell’a+o posto in essere, si avrà una condo+a del pubblico
agente che, per quanto illegiGma ed eventualmente fonte di responsabilità civile o contabile, NON
ricadrà nell’art. 323.

97
8. L’EVENTO.
L’abuso d’ufficio è reato di evento in quanto consiste nell’effeGva produzione di un ingiusto vantaggio
patrimoniale o di un danno ingiusto.
Il vantaggio ingiusto e il danno ingiusto che, nella previgente disciplina cara>erizzata dal dolo specifico,
rappresentavano l’ogge+o della finalità ulteriore rispe+o alla faGspecie materiale, nell’a+uale
formulazione si obieGvizzano per diventare risulta( (pici offensivi dal cui verificarsi dipende la
consumazione del reato.
Il nesso di causalità implica che il vantaggio patrimoniale o il danno ingiusto siano determina( proprio
dalla strumentalizzazione della funzione in cui consiste l’abuso.

Il vantaggio deve essere patrimoniale: la perdita di rilevanza dei vantaggi non patrimoniali esclude
dall'aria del penalmente rilevante gli abusi commessi per finalità di immagini poli(ca o di consenso
clientelare.

Il danno a sua volta deve essere ingiusto ma può consistere sia in sofferenze morali, sia in pregiudizi
patrimoniali.

9. IL DOLO.
A seguito della riforma del ’97, è divenuto generico in forma intenzionale: esso consiste nella
rappresentazione degli elemen( cos(tu(vi del fa+o (e tra essi lo svolgimento a+uale della funzione o
del servizio) e nella volontà di realizzare la violazione di nome di legge o di regolamento da cui deriva
l’evento nella sua forma alterna(va dell’ingiusto vantaggio patrimoniale o del danno ingiusto.

La giurisprudenza in un primo momento ha ritenuto che il termine intenzionalmente escludesse sono il

dolo eventuale e quindi ha ammesso la configurabilità dell'abuso con dolo direIo.
In un momento successivo la giurisprudenza ha sostenuto che l'avverbio intenzionalmente
escluderebbe anche la rilevanza del dolo dire+o. Le conseguenze sul terreno applica(vo sono
rilevan(ssime: la rappresentazione in termini di certezza dell'evento di vantaggio come conseguenza di
violazione di norme di legge allorché il pubblico agente abbia di mira uno scopo diverso, prevalente,
dovrebbe escludere l'intenzionalità del fa+o. Se l'evento di vantaggio patrimoniale ingiusto o di danno
ingiusto è rappresentato nella mente del sogge+o con una semplice conseguenza accessoria della
condo+a, essendo preso di mira invece a un fine di rilevanza pubblica, è da escludere il dolo nella
forma intenzionale.
Insomma la giurisprudenza sembra aver accolto una nozione di dolo intenzionale ancora più restriGva
di quella tradizionalmente recepita in do+rina; nozione, la prima, che esclude l'intenzionalità del dolo
allorché nella mente dell’agente convivano fini di rilievo colleGvo accanto a fini priva(s(ci e afferma
l'intenzionalità nei casi rarissimi in cui si è raggiunta la prova di un perseguimento in via esclusiva di un
fine di arricchimento di danno. Tale orientamento presta il fianco ad alcune cri(che: la prova del fine
esclusivo di vantaggio patrimoniale ingiusto è una proba#o diabolica.
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Secondo autorevole do+rina l'impiego del termine intenzionalmente avrebbe una funzione (pizzante
del fa+o di abuso: prima ancora di indicare la direzione della volontà che deve essere orientata a
perseguire l'evento di danno ingiusto o di vantaggio patrimoniale come scopo principale della
condo+a, l'avverbio intenzionalmente sarebbe da ascrivere alla categoria degli elemen( subite(vi del
fa+o (pico e, cioè, avrebbe la funzione di connotare la condo+a in termini di sfru+amento delle
funzioni pubbliche a scopo privato

10. CONSUMAZIONE.
Il momento consuma(vo è dal momento in cui si realizza nella sfera patrimoniale del sogge+o
l’ingiusto vantaggio o il danno ingiusto.

11. TENTATIVO.
La stru+ura di reato di evento rende pacificamente configurabile il tentaAvo di abuso d’ufficio che
postula, nella forma incompiuta, il compimento di aG del procedimento (eventualmente prodromici
all'emanazione del provvedimento finale da cui dipende l’evento) idonei a procurare l’ingiusto
vantaggio o il danno ingiusto.
Ques( aG, ancorché prodromici, per essere direG in modo univoco, devono essere cara+erizza( dalla
strumentalizzazione della pubblica funzione e quindi da una iniziale violazione di legge, sia pur riferita
alla fase procedimentale in cui essi si siano compiu(. Ancora una volta l'intenzionalità del fa+o, rende
difficilmente configurabile il tenta(vo rispe+o ad aG meramente preparatori e an(cipa( rispe+o alla
violazione di norme legge o di regolamento con cui si perfeziona l'azione (pica.

11. LA CLAUSOLA DI CONSUZIONE.

Il pubblico ufficiale o l'incaricato di pubblico servizio sono puni( ai sensi dell’art. 323 salvo che il faIo
non cosAtuisca un più grave reato. Si tra+a di una clausola di riserva espressa che, a differenza della
clausola di riserva prevista nell’originaria faGspecie, esclude l'applicabilità dell’abuso d’ufficio solo
allorquando la medesima condo+a non sia sussumibile so+o una diversa più grave faGspecie di reato.
Si pensi al caso di una corruzione propria ove l’accordo abbia ad ogge+o un a+o contrario ai doveri
d'ufficio: il pubblico ufficiale che abbia compiuto l'a+o in violazione di norme di legge o di regolamento
risponderà solo di corruzione e non anche di abuso d'ufficio

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