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PROGETTO DI RICERCA PER DOTTORATO IN DIRITTO,

XXXIII CICLO

Titolo della ricerca:

Il money laundering allinterno dei mercati finanziari

dal reato di riciclaggio al nuovo reato di autoriciclaggio

Candidato: Dott. Andrea Di Giorgio

Disciplina: Diritto penale

Corso di Laurea: Giurisprudenza Facolt di Giurisprudenza Universit di Genova

Sommario:

1. Lattualit del tema di ricerca.


2. Articolazione del progetto di ricerca.
3. Obbiettivi del progetto.
4. Bibliografia.

1. Lattualit del tema di ricerca.

Con il temine money laundering (c.d. riciclaggio di denaro sporco) si voglio


indicare tutte quelle condotte che hanno lo scopo precipuo di mascherare e rendere quindi
utilizzabile nel mercato legale, i proventi in danaro derivanti da attivit illecita. Questo
fenomeno rappresenta sicuramente uno dei temi principali della disciplina penale
nellottica della tutela dellordine economico e, in subordine, della tutela dei mercati
finanziari. Il contrasto alle condotte di inquinamento dei flussi di denaro allinterno
mercati finanziari stato uno dei temi centrali a partire dagli anni novanta; tuttavia gli
effetti repressivi sperati a tuttoggi non sono stati raggiunti. Questi scarsi risultati non
sono da imputare alla mancanza allinterno del codice penale, sia italiano che della totalit
dei paesi occidentali, di un adeguato sistema sanzionatorio, ma dalleffettiva impossibilit
fino ad oggi di metterlo in pratica. Lesistenza, fino a poco tempo fa, di numerosi paradisi
fiscali ove ingenti quantit di denaro di provenienza illecita potesse essere occultata, ha
paralizzato la possibilit di poter sanzionare adeguatamente tali condotte.

Tuttavia la crisi economica nonch una maggiore consapevolezza sociale dei


distorsivi e deflagranti effetti che tali condotte possono comportare sui mercati, hanno
portato ad un cambiamento epocale negli ultimi anni. Il riferimento ai numerosi accordi
internazionali di scambi di informazioni bancarie tra tutti i paesi delloccidente, che si
stanno concludendo e che determineranno la fine di quella paralisi dovuta al c.d. segreto
bancario e ai paradisi fiscali.

In questottica una analisi di ci che stato e ci che sar nel prossimo futuro la
grande sfida della giurisprudenza italiana appare di centrale rilevanza, soprattutto
nellottica in cui il nostro paese, sotto le spinte dei vari legislatori internazionali, solo
recentemente ha riconosciuto lautonomo disvalore di quelle condotte di riciclaggio
attuate dal soggetto autore del reato presupposto, con lintroduzione dellart. 648 ter.1: il
reato di autoriciclaggio.

2. Articolazione del progetto di ricerca.

Il progetto verr diviso essenzialmente in tre macro aree di ricerca: il reato di


riciclaggio ex art. 648bis c.p.; la prevenzione del fenomeno del money laundering
allinterno dellUnione Europea; il nuovo reato di autoriciclaggio;

2.1. Il reato di riciclaggio ex art. 648bis c.p.

Questa macro area sar destinata allanalisi del reato di riciclaggio per come
interpretato dalla giurisprudenza italiana.

Questo dalla sua introduzione nel 1978, ha subito progressive modificazioni,


tutte nellottica dellallargamento dellestensione dei confini della fattispecie punibile.
Introdotto con il d.l. del 21 marzo 1978, tale reato voleva andare punire soggetti che (fuori
dei casi di concorso nel reato presupposto) avessero compiuto atti diretti a sostituire
denaro a valori provenienti da un numero assai ristretto di delitti (c.d. delitti presupposto)
di: rapina aggravata, estorsione aggravata e sequestro di persone a scopo di estorsione.
Successivamente la condotta tipica venne estesa, con la L. del 19 marzo 1990, n. 55,
andando anche a ricomprendere le condotte di sostituzione o ostacolo allidentificazione
della provenienza di denaro, beni o altre utilit provenienti da quei delitti presupposto gi
identificati. Infine la fattispecie venne modificata unultima volta, con la L del 9 agosto
1993, n. 328, andando a colpire le condotte di sostituzione, trasferimento di denaro, beni
o altre utilit; o nel compimento di altre operazioni tali da ostacolare lidentificazione
della loro provenienza illecita da qualsiasi delitto non colposo.

La ratio della norma quella di colpire le condotte di coloro che, agendo sulla
identit e sulla tracciabilit dei capitali, ne dissimulano la provenienza, ostacolandone
lindividuazione. La norma nasce nellottica di tutelare il patrimonio, ma sotto la spinta
delle direttive dellUnione Europea, oggi la giurisprudenza indentifica in essa, la pi
grande funzione di tutela dellordine economico, in considerazione dei turbamenti e degli
effetti distruttivi che lattivit di riciclaggio pu avere sulla libera concorrenza del
mercato. Non un caso che, se pur inizialmente la sua natura giuridica veniva ricondotta
a quella dei reati di danno, oggi consolidata giurisprudenza vede in esso un vero reato di
pericolo; nello specifico si tratta di reati di pericolo concreto, dato che lostacolo
allindividuazione della provenienza delittuosa di tali capitali deve essere effettivo.
Questo delitto pone grave rischio laffidamento che deve sussistere nei rapporti
economici, affidamento che deve essere garantito, pena la violazione della stessa carta
costituzionale e, pi specificamente dellart. 14 cost.

Il riciclaggio pi propriamente deve essere inserito nei reati contro leconomia,


in quanto costituisce un attacco e una lesione alla credibilit economica di uno Stato, la
cui tutela assurge ad interesse primario in una societ moderna.

In questottica di tutela dei mercati e, pi in generale delleconomia, non un


caso che accanto al reato di riciclaggio il legislatore abbia aggiunto una ulteriore norma,
lart. 648ter c.p. Lintento era di andare a colpire specificatamente qui casi in cui i capitali
vengono inseriti nelleconomia legale mediante la condotta di impiego, non prevista nel
648bis c.p.. Il legislatore voleva andare a colpire anche quelle attivit mediate che non
sostituiscono immediatamente i beni provenienti da delitto, ma che comunque
contribuiscono alla ripulitura dei capitali illeciti.

Tuttavia, nonostante le condotte tipizzate siano sicuramente ad ampio raggio, e


lallargamento dei reati presupposto, dia alla norma un amplissimo ventaglio di
applicazione, queste si sono rivelate insufficienti a combattere il fenomeno del money
laundering.

Il quantitativo di capitali provenienti da delitti e nascosto mediante condotte


riciclativi andato costantemente aumentando nel tempo, con una progressione
allarmante: si pensi che gi nel 2007, secondo una stima dellEURISPES, la sola
ndrangheta ha provveduto a riciclare oltre 55 mila miliardi di euro.

Questo stato possibile soprattutto grazie al ricorso ai diversi intermediari


finanziari, in un periodo in cui il c.d. segreto bancario, ancora permetteva il facile
occultamento dei capitali provenienti da delitto e il loro reinserimento nelleconomia
legale. Nel nostro paese, ad esempio, il reato di riciclaggio finora, pi che il fenomeno
dellinquinamento dei mercati finanziari, ha colpito situazioni decisamente di minor
pericolo per leconomia: tipico, in giurisprudenza, il caso dellapplicazione della norma
al c.d. taroccamento di automobili, intendo con questo, il caso in cui un soggetto
sostituisca la targa di un autoveicolo di provenienza illecita.

2.2. La prevenzione del fenomeno del money laundering allinterno dellUnione


Europea.

Questa macro area sar dedicata allanalisi degli strumenti che il legislatore
europeo ha apprestato alla tutela dei mercati finanziari nei confronti del rischio di
inquinamento da parte di capitali provenienti da reato.

La pericolosit del fenomeno del money laundering non sfuggita al legislatore


europeo, nellottica di garantire e difendere la tutela della concorrenza nel libero mercato.
La contaminazione delleconomia legale da parte di denaro sporco permette ai soggetti
che accedono a questa forma di finanziamento privilegiato di eludere il rischio di
impresa, a tutto svantaggio delleconomia legale. Non impedire questo fenomeno avrebbe
portato nel tempo ad effetti deflagranti del sistema, in cui la criminalit economica
sarebbe stata in grado di controllare il libero mercato legale. per questo che fin dal 1991,
con la direttiva 31/308/CEE del 10 giugno, il legislatore europeo ha approntato una serie
di meccanismi, sempre pi affinati volti a impedire laccesso nel mercato legale ai fondi
illeciti, le c.d. direttive antiriciclaggio.

Queste direttive sono state recepite dal legislatore italiano, il quale ha


provveduto allemanazione del decreto legislativo n. 231 del 2007, concernente tutta una
serie di obblighi a cui sono soggetti gli intermediari finanziari per la segnalazione di
operazioni di capitali di sospetta provenienza. Limportanza delle direttive
antiriciclaggio fondamentale sotto due profili.

Esse innanzitutto svolgono una fondamentale funzione preventiva rispetto al


rischio della circolazione allinterno dei mercati finanziari di capitali illeciti,
impendendone il riciclaggio. fondamentale ricordare che il circuito dei mercati
finanziari, per sua stessa natura, si presta perfettamente a consentire condotte di
riciclaggio: il riferimento non solo al c.d. segreto bancario, che ha consentito di far
circolare liberamente ingenti capitali illeciti allinterno dei mercati; ma alla molteplicit
degli strumenti finanziari, esistenti allinterno del circuito dei mercati regolamentati, in
grado di mobilitare istantaneamente enormi quantit di danaro, attraverso la conversione
in prodotti finanziari.

in questottica che il legislatore europeo ha progressivamente imposto obblighi


di segnalazione allautorit competente da parte degli intermediari finanziari alle autorit
competenti di ciascuno stato, prevedendo al tempo stesso, lapplicazione di sanzioni
penali nei confronti degli operatori che omettano i loro obblighi di segnalazioni. Trattasi
di autonome fattispecie di reato riguardati gli obblighi di segnalazione, che possono
essere commessi da una compagine di soggetti estremamente ampia: intermediari
finanziari; professionisti; revisori contabili; altri soggetti qualificati che intervengano
allinterno di operazioni di intermediazione finanziari. Trattasi quindi di reati propri, di
cui solo alcune residuali, in quanto per ogni fattispecie di reato indicata allart. 55 del
d.lgs. 231/2007 prevista la clausola di salvaguardia salvo che il fatto costituisca pi
grave reato.

Tuttavia queste previsioni si sono rivelate inidonee a fermare il fenomeno del


money laundering. Infatti a fronte delle grandi stime riportate dallEURISPES, a fronte
di un sommerso di oltre 540 miliardi di euro, nel 2013 solo 3,6 miliardi di euro sono stati
sottratti alla criminalit organizzata.

Il secondo effetto stato quello di dettare una autonoma definizione di


riciclaggio, la quale, in mancanza di interventi legislativi adeguati nel nostro paese, ha
finito per porsi come parametro per la comprensione e lapplicazione del delitto di
riciclaggio per i vari giudici europei. Questa contenuta allart. 1 della direttiva
31/308/CEE, ed stata successivamente ampliata nellottica di andare a colpire tutte
quelle condotte in grado di inserire capitali illeciti allinterno dei mercati finanziari.
Attualmente questa ricomprende sia il reato di riciclaggio, ma anche di ricettazione e di
favoreggiamento per come presenti nel codice penale italiano.

3. Il nuovo reato di autoriciclaggio.

Con la L. n. 186 del 2015 ha fatto ingresso nel nostro ordinamento il reato di
autoriciclaggio ex art. 648 ter.1. Tramite questa norma reso punibile il c.d. self
laundering (il riciclaggio di denaro sporco da parte dello stesso autore del reato
presupposto), andando ad eliminare ci che maggior parte della dottrina definiva il c.d.
privilegio dellautoriciclaggio. Con questo temine si indicava limpossibilit di
perseguire lautore del reato presupposto che utilizzasse i proventi illeciti, come previsto
dalla clausola di salvaguardia del 648 bis c.p. fuori dei casi di concorso nel reato. Tale
privilegio era giustificato dal fatto che, in forza del principio del nemo tenetur se detegere
e, ancora di pi, del ne bis in idem, non sarebbe stato punibile la condotta finalizzata ad
assicurare o occultare la provenienza di un bene derivante da una propria attivit
criminosa.

Tuttavia, sotto le spinte internazionali, in particolar modo delle raccomandazioni


dellOCSE, contenute nel Rapporto sullItalia del 2011, il legislatore italiano ha
riconosciuto lautonomo disvalore delle condotte riciclative poste in atto dallautore del
reato presupposto. In questo senso buona parte della dottrina ha rilevato come il bene
giuridico tutelato dalla norma non sia (almeno unicamente) il patrimonio, bens lintero
sistema economico. Infatti, chi immette nel circuito dei mercati finanziari capitali di
provenienza illecita, inquina il credito, landamento dei prezzi, e con essi lintero sistema
economico, imprenditoriale e finanziario.
In questa prospettiva, non fuori luogo, lopinione minoritaria della dottrina
penalistica italiana, che individuava nella tutela del sistema economico in generale, e non
solo del patrimonio in sesso stretto, loggetto della tutela accordata dal 648bis c.p.

Il nuovo reato inoltre prevede una estensione di quelle che sono le condotte
idonee a qualificare il reato di autoriciclaggio: oltre a quelle di sostituzione e
trasferimento, ora viene prevista la punibilit anche per chi impiega in attivit
economiche, finanziarie, imprenditoriali o speculative, il denaro, i beni o le altre utilit
provenienti da reato.

Altro requisito richiesto che tali condotte concretamente impediscano


lidentificazione della provenienza delittuosa dei capitali. Tale ulteriore elemento non
previsto nel reato di riciclaggio, per il quale sufficiente una condotta in grado anche solo
di ritardare lidentificazione della provenienza.

Il nuovo reato costruito quindi come reato proprio, al contrario del 648bis, ma
non trattasi di una semplice apertura alla punibilit per riciclaggio, per il soggetto autore
del reato presupposto, ma di una autonoma fattispecie di reato.

Tuttavia la formulazione ambigua della norma lascia adito a non poche


problematiche, molte delle quali non risolte.

La prima riguarda sicuramente il comma II del 648ter.1 ove si prevede cornice


edittale da 1 a 4 anni in luogo di quella prevista al comma I, nel caso in cui il reato
presupposto sia punito nel massimo con una pena di cinque anni. In dottrina si discute da
tempo se tale comma debba essere considerato una mera circostanza attenuante o un reato
autonomo.

A parere dello scrivente dovrebbe essere considerato reato autonomo per varie
ragioni:

a) della simmetria sintattica di tale statuizione legislativa con lipotesi base;


b) del rapporto non di specialit quanto piuttosto di alternativit tra il comma I e il
comma II dellart. 648ter.1 c.p.. Questo problema ha una serie di ricadute non da
poco: basti pensare alla possibilit di escludere il comma in questione
dallapplicazione della disciplina dettata dallart. 69 c.p.; oppure alla
ammissibilit o meno dellutilizzo dello strumento delle intercettazioni durante la
fase delle indagini.

Altra questione lampiezza delle condotte incriminabili, alla luce del requisito
della concreta capacit delle stesse di ostacolare il riconoscimento della provenienza
delittuosa. Secondo parte della dottrina, a titolo esemplificativo, non sarebbe ascrivibile
una imputazione per autoriciclaggio al soggetto che semplicemente versi tali capitali
allinterno di una carta prepagata.

Altra questione ancora lambito di esclusione della punibilit nel caso in cui
tali capitali alla mera utilizzazione o al mero godimento personale, di cui al comma IV.
Anche qui la norma di difficile interpretazione e non poche sono le critiche, in quanto
ben possibile che possa configurarsi ipotesi borderline in cui si ha contemporaneamente
mero godimento e immissione nel circuito economico.

Altro problema riguarda la possibilit o meno di un frazionamento della


condotta. Parte della dottrina sostiene che da un unico reato presupposto, il reato di
autoriciclaggio possa moltiplicarsi allinfinto: si pensi al caso di chi non reimmetta
immediatamente nei mercati lintero capitale, ma lo suddivida in molteplici operazioni.

Infine la critica maggiore sulla possibile violazione da parte della norma del
principio del ne bis in idem, avvalorata da quella parte della dottrina che veda nel reato
di autoriciclaggio la logica prosecuzione del reato presupposto, e non una autonoma
fattispecie di reato.

Queste sono solo alcune tra le principali problematiche che la giurisprudenza e


la dottrina dovranno risolvere nei prossimi anni, stante la recente introduzione della
norma.

4. Obbiettivi del progetto.

Il progetto vuole essere non solo una ricognizione della evoluzione storica del
fenomeno del money laundering, per come stato affrontato dal legislatore italiano, ma
una analisi dei possibili nuovi profili che il fenomeno andr ad avere nei prossimi anni.
La fine del segreto bancario e le nuove piattaforme per lo scambio di informazioni
doteranno le autorit inquirenti di strumenti finalmente idonei a ricercare concretamente
ed efficacemente gli autori dei reati di riciclaggio e autoriciclaggio, tuttavia la
giurisprudenza in materia risulta assai scarna.

Allo stesso tempo fondamentale sar cercare di affrontare le nuove criticit che
lapplicazione del delitto di autoriciclaggio porta con s, essendo norma ambigua e
necessaria di una corretta interpretazione e applicazione nelle aule di giustizia, onde
evitare lapplicazione di pene non congrue a quelli che sono i cardini del sistema
sanzionatorio dettati dal codice penale italiano.

In ultimo, con particolare riferimento al reato di autoriciclaggio, sar importante


effettuare una attenta analisi di quelli che sono i principali reati presupposti che possono
coinvolgere il reato di autoriciclaggio allinterno dei mercati finanziari.

5. Bibliografia

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