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CRISI D’IMPRESA E DOVERI DEGLI AMMINISTRATORI

INDICE

INTRODUZIONE

CAPITOLO I

INQUADRAMENTO GENERALE DEL PROBLEMA

1. IL CONCETTO DI IMPRESA E LA REGOLA DELLA RESPONSABILITÀ

LIMITATA TRA SHAREHOLDERS E STAKEHOLDERS. DISSOCIAZIONE

TRA POTERE E RISCHIO

1.1 CONVERGENZA DI INTERESSI TRA AZIONISTI E CREDITORI NELLA

IMPRESA IN BONIS E TRASFERIMENTO DELLA ‘TITOLARITÀ

D’IMPRESA’ DAGLI INVESTITORI AI CREDITORI NELLE SITUAZIONI DI

INSOLVENZA (FROM SHAREHOLDER TO STAKEHOLDER INTERESTS)

2. IL MORAL HAZARD E I PERVERSE INCENTIVES

 2

3. QUALI INTERESSI DA PERSEGUIRE NELLA FASE CREPUSCOLARE

DELL’IMPRESA (TWILIGHT ZONE)? IL FENOMENO DEGLI SHIFTING

DUTIES

4. LA TUTELA DEGLI STAKEHOLDER INTERESTS TRA AUTONOMIA

PRIVATA E REGOLE DELL’ORDINAMENTO GIURIDICO

4.1IL SISTEMA DEL CAPITALE SOCIALE E L’ORIENTAMENTO

DELL’UNIONE EUROPEA

4.2 I RIMEDI EX POST D’OLTREOCEANO. LE TECNICHE DEI SOLVENCY

TESTS

4.3 RULE E STANDARD. POSSIBILE UTILIZZO ARMONIZZATO DEI

RIMEDI EX ANTE ED EX POST

5. LE STRATEGIE DI GOVERNO DELLE IMPRESE COME STRUMENTI DI

SOLUZIONE DEI PROBLEMI DI AGENCY

5.1I DOVERI DEGLI AMMINISTRATORI DELL’IMPRESA SOLVENTE E

INTERESSE AL PERSEGUIMENTO DEL PROFITTO D’IMPRESA

5.2 I DOVERI DEGLI AMMINISTRATORI NELLA FASE DI INSOLVENZA.

APPLICAZIONE DEL REGIME CONCORSUALE E INTERESSE ALLA

SALVAGUARDIA DEL VALORE DELL’IMPRESA

5.3 I FIDUCIARY DUTIES. THE DUTY OF CARE, THE DUTY OF LOYALTY E

BUSINESS JUDGMENT RULE

5.4 QUALI DOVERI NELLA TWILIGHT ZONE?

 3

5. VERSO UN DIRITTO SOCIETARIO DELLA CRISI

CAPITOLO II

LE TECNICHE DI TUTELA DEI CREDITORI IN PROSSIMITA’ DELLO

STATO DI CRISI. I MODELLI STRANIERI

1. GLI ORDINAMENTI DI COMMON LAW. IL LABILE CONFINE TRA

GESTIONE E PREVENZIONE

1.1 IL MODELLO AMERICANO. DIRECTORS’ DUTIES TO

CREDITORS IN THE VICINITY OF INSOLVENCY E LA DEEPENING

INSOLVENCY

1.2 IL MODELLO INGLESE. THE DUTY TO TAKE INTO ACCOUNT

CREDITORS’ INTERESTS E LA RESPONSABILITA’ DA WRONGFUL

TRADING (INSOLVENCY ACT SECT. 214)

2. GLI ORDINAMENTI DI CIVIL LAW

2.1 L’ESPERIENZA RENANA. LA RESPONSABILITA’ PER

VERSAMENTI ESEGUITI DAGLI AMMINISTRATORI DOPO

L’AVVERARSI DEI PRESUPPOSTI DEL FALLIMENTO

 4

2.2 L’ESPERIENZA FRANCESE. L’AZIONE DI

RESPONSABILITA’ PER INSUFFICIENZA DELL’ATTIVO (L. 651-2

CODE COMM.)

CAPITOLO III

LE TECNICHE DI TUTELA DEI CREDITORI IN PROSSIMITA’ DELLO

STATO DI CRISI. IL MODELLO ITALIANO

1. LA PREVENZIONE IN ITALIA ALLA LUCE DEL DECRETO

LEGISLATIVO 12 GENNAIO 2019 N.14 (CODICE DELLA CRISI D’IMPRESA E

DELLA INSOLVENZA)

1.1I PRECEDENTI TENTATIVI DI RIFORMA DEL SETTORE. LA

COMMISSIONE TREVISANATO E LA SUCCESSIVA

IPERTROFIA NOMOTETICA

1.2 LE NUOVE PROCEDURE DI ALLERTA E DI COMPOSIZIONE

ASSISTITA DELLA CRISI. IL MODELLO FRANCESCE COME

PUNTO DI PARTENZA

2 DOVERE DI GARANTIRE ADEGUATI ASSETTI ORGANIZZATIVI,

AMMINISTRATIVI, CONTABILI (ART 2086 2° COMMA, CC.)

 5

1.1DOVERI DI CORRETTA INFORMAZIONE SOCIETARIA (ART 2381,

6°COMMA, CC.)

1.2IL PARAMETRO DELLA CONTINUITÀ AZIENDALE

3 L’OBBLIGO DI CONSERVAZIONE DELL’INTEGRITA’ DEL PATRIMONIO

SOCIALE. L’AZIONE EX ART. 2394 E LA QUESTIONE DELLE S.R.L.

4 L’OBBLIGO DI RIDUZIONE O DI REINTEGRAZIONE DEL CAPITALE

SOCIALE (ART 2446 e 2447 cc.) E L’APPLICAZIONE DELL’ART 182-

SEXIES L. FALL.

3.1LA REGOLA ‘RICAPITALIZZA, LIQUIDA O TRASFORMA’

3.2 IL DOVERE DI CONSERVAZIONE DEL VALORE

DELL’IMPRESA (2486 cc.) IN CONDIZIONI DI SQUILIBRIO

PATRIMONIALE. DAL PERSEGUIMENTO DEL PROFITTO ALLA

GESTIONE CONSERVATIVA.

4 DOVERE DEGLI AMMINISTRATORI DI ATTIVARSI PER LA SOLUZIONE

DELL’AGGRAVAMENTO DELLA CRISI D’IMPRESA (ART 323 C.C.I.)

4.1I DOVERI DEGLI AMMINISTRATORI IN ESECUZIONE DI TALI

MISURE

5 LA BUSINESS JUDGMENT RULE NELLE SITUAZIONI DI CRISI E DI

INSOLVENZA
 6

CONCLUSIONI
 7

INTRODUZIONE

L’espressione ‘Diritto societario della crisi’1 denota un settore che si pone,

liminalmente, tra il diritto societario e il diritto concorsuale, una zona ‘borderline’

dove la società non può essere considerata né pienamente in bonis né in stato di

insolvenza.

Le caratteristiche di tale soggetto sono in continua evoluzione e definizione;

tale ‘configurazione dinamica’ risponde alle istanze di trasformazione di un settore

che esige un sostanziale ripensamento. L’attuale contesto ‘globalizzato’ – l’

‘Antropocene liquido-moderna’ per esprimermi à la Bauman, esibente la fisionomia

della Risikogesellshatf teorizzata da Beck – è caratterizzato da profonde incertezze;

inoltre viene plasmato da processi ‘trasmutativi’ che riguardano vari campi:

a) tecnologico: si pensi alla Artificial Intelligence, che pone non pochi problemi

in merito alla collocazione delle risorse umane nel mondo del lavoro e alla

genesi di nuove mansioni, tutte incentrate sulla téchne;

1
U. TOMBARI, Principi e problemi di “diritto societario della crisi”, in Riv. soc., 2013, pp.
1139 e ss., sostiene il bisogno di riconfigurare e di rafforzare il rapporto tra “diritto della crisi” e
“diritto societario”. R. RORDORF, in Contributo, in A.A.V.V., Le proposte per una riforma della
legge fallimentare; un dibattito dedicato a Franco Bonelli, a cura di M. ARATO, G.
DOMENICHINI, Milano, 2017, pp. 173 e ss., “avverte la necessità del coordinamento tra due diversi
plessi normativi”.
 8

b) sociale: la massiccia immigrazione proveniente dal continente africano,

disciplinata da infruttuose politiche del breve termine, inadatte a regolamentare

un fenomeno tanto vasto quanto delicato;

c) ambientale: si pensi ai sempre più copiosi movimenti a sostegno della causa

ecologista e della produzione biosostenibile;

d) economico: la presa di coscienza della ricorsività ‘uroborica’ delle crisi

economiche, non più considerate come un evento ‘singolare’ ed eccezionale

Rebus sic stantibus è inevitabile riconsiderare i paradigmi cognitivi del

Ventesimo secolo, non più adatti ad essere ritenuti capisaldi e punti di

riferimento dell’attuale ‘ecumene globalizzato’2. Tale mutamento di

prospettiva, per alcuni aspetti ‘copernicana’, coinvolgerà inevitabilmente la

dimensione giuridica- in quanto strumento per la definizione dei rapporti in un

determinato gruppo sociale-; e, nel caso in esame, sarà necessario riconfigurare

il nesso tra “diritto societario e diritto della crisi”. Si tratta di un settore

divenuto protagonista nella letteratura giuridica ed economica, che esige nuove

linee guida e inediti principi di riferimento. Se in passato vi era una netta

distinzione tra impresa ‘in bonis’ -cui era ed è tuttora applicata la disciplina del

diritto societario- ed impresa in stato di ‘insolvenza’- la cui disciplina di

riferimento era la ‘Legge Fallimentare’, r.d. 267/1942 (ora il nuovo Codice

della crisi d’impresa e della insolvenza, di cui al d.lgs. n.14/2019) - la suddetta

distinzione, per appulso e intuizione di una fervente dottrina e giurisprudenza,

R. RORDORF, Intervento, in A.A.V.V., Crisi dell’impresa e riforma delle procedure

2

concorsuali, Atti del Convegno, edizioni Giuffrè, 2006, pp. 174 e ss.
 9

è oggetto di una trasformazione. Questo processo è inteso ad eliminare taluni

elementi anacronistici rispetto all’attuale contesto giuridico ed economico,

integrando elementi e sfumature idonee ad inserirla in un contesto ‘intermedio’

tra i due settori. In virtù della nuova definizione concernente lo stato di ‘crisi’,

è consentito parlare della genesi, della fase embrionale di un ‘complesso

normativo intermedio’. Consideriamo, ad esempio, l’esperienza italiana; nello

specifico la legge fallimentare, scevra di quel ‘restyling’ a cui veniva

sottoposta periodicamente dal 2005: era chiara l’assenza di qualsiasi

riferimento allo ‘stato di crisi’, palesi erano le finalità squisitamente

liquidatorie del concordato preventivo, inevitabile era l’accezione negativa

correlata alla dichiarazione di fallimento. Tutti elementi che hanno posto le

basi per un ripensamento del sistema e per una inevitabile riforma organica del

settore in esame3. L’attenzione verrà posta esclusivamente sulle imprese che

utilizzano la forma delle società di capitali; infatti, quest’ultima è lo strumento

che permette di fruire del beneficio della responsabilità limitata, con

conseguente perdita (in caso di nefasto esito dell’impresa) del solo capitale

investito da parte degli azionisti. Senza dimenticare che l’eventuale incapienza

patrimoniale colpirà i creditori volontari ed involontari, le cui pretese

rimarranno insoddisfatte. L’obiettivo della tesi è dunque quello di comprendere

come e in quale direzione gli ordinamenti giuridici internazionali siano

orientati; esaminare se alcuni principi, doveri, clausole generali coinvolgano

l’impresa sia nella sua acme performativa, sia nella sua fase crepuscolare e di
3
Ivi, pp. 173-175
 10

declino; evidenziare quali strumenti siano da utilizzare nella tutela di interessi

differenti e, in talune ipotesi, addirittura divergenti (si pensi alla distinzione tra

‘shareholder interest’ e ‘stakeholder interest’).

Nel capitolo I sarà individuato il concetto di impresa nelle sue diverse declinazioni; di

qui analizzeremo uno degli elementi fondamentali delle imprese che utilizzano lo

strumento della società di capitali, ‘la responsabilità limitata’, la quale consente la

dissociazione tra potere e rischio. Successivamente analizzeremo l’eventuale

passaggio dalla convergenza di interessi (nella impresa in bonis) al trasferimento

della titolarità della impresa dagli investitori ai creditori nelle situazioni di

insolvenza, cercando di determinare il momento esatto di tale passaggio. Una parte

del I Capitolo si focalizzerà sui cd. ‘moral hazard’ e ‘perverse incentives’, ossia le

condotte assunte dagli ‘agents’ a discapito dei ‘principals’, verificando l’importanza

di strumenti privatistici o statali ai fini della tutela degli interessi degli stakeholders.

Nello specifico, sarà verificata l’efficienza e la operatività dello strumento del

‘capitale sociale’, rimedio ex ante, tenendo conto dei recenti orientamenti della

dottrina nazionale ed europea, per poi introdurre le tecniche contabili dei ‘solvency

Tests’, rimedio ex post. Ciò permetterà di valutare se i rimedi ex ante ed ex post

possano essere utilizzati armonicamente o se vi sia uno iato difficilmente superabile.

Con la delineazione di una nuova fase della vita delle imprese, per gli operatori del

settore nota come ‘Twilight Zone’, rilevante sarà l’individuazione degli interessi

meritevoli di egida, unitamente all’analisi degli ‘shifting duties’, ossia il

cambiamento degli oneri in capo agli amministratori nella suddetta fase. Tali doveri
 11

risulteranno cruciali nella soluzione di conflitti che normalmente sorgono durante il

proseguimento dell’attività di impresa. Si terrà conto, in particolar modo, dei doveri

tipici del sistema di common Law: duty of care, duty of loyalty e della Business

Judgment Rule, pietra miliare del settore societario nordamericano; occorrerà

verificare se, dal passaggio dalla fase di solvenza alla fase di insolvenza, si possa

parlare di un cambiamento di prospettiva nell’utilizzo di doveri da parte degli

amministratori. La parte finale del Capitolo I sarà dedicata alla recente opzione

politico-legislativa dell’Unione Europea, che segna una netta cesura tra la vecchia

legge fallimentare, espressione del concetto di ‘gestione della crisi’, e il nuovo

Codice della crisi d’impresa e della insolvenza, espressione della nozione di

‘prevenzione della crisi’. Ciò impone l’elaborazione di definizioni chiare e

inequivocabili di ‘crisi’ e di ‘insolvenza’, nonché la previsione di nuove ‘procedure di

allerta e di composizione assistita della crisi’, assumendo come modello di

riferimento quello francese ignoto all’ordinamento italiano.

Il capitolo II della tesi verte sulle tecniche di tutela a favore dei creditori (principal)

utilizzate negli ordinamenti di common Law e di civil Law, in prossimità della

insolvenza. Nello specifico sarà importante analizzare l’esperienza anglosassone con

la relativa ‘leading case’; successivamente volgeremo l’attenzione all’ordinamento

francese e renano, nella patologia dei rapporti tra principal-agent. Il Capitolo III,

sulla falsariga di quello antecedente, si focalizzerà sulle tecniche di tutela allestite

dall’ordinamento italiano, il quale, nonostante possa essere annoverato nel genus del

civil Law, esibisce caratteristiche peculiari, se non singolari. Tali specificità

 12

dipendono dal tessuto economico e sociale incentrato sulle piccole e medie imprese

(in genere a conduzione familiare, che non sono in grado di impiegare proficuamente

gli strumenti predisposti per le ‘big firm’). Infine verrà esaminata la compatibilità

della Business Judgment Rule con la Twilight Zone, in modo da comprendere meglio

se durante la fase di declino di una impresa, le scelte sulla gestione siano sindacabili

da parte dell’Autorità giudiziaria o debbano essere considerate intangibili. È possibile

dunque constatare come il settore societario abbia arretrato il proprio raggio di

azione, concependo misure preventive, anticipatorie di una eventuale involuzione

della impresa, in netta antitesi con le precedenti modalità operative, epifania di una

determinata cornice storica.

 13

CAPITOLO I. INQUADRAMENTO GENERALE. IL PROBLEMA

1. IL CONCETTO DI IMPRESA E LA REGOLA DELLA RESPONSABILITÀ

LIMITATA TRA SHAREHOLDERS E STAKEHOLDERS. DISSOCIAZIONE

TRA POTERE E RISCHIO

Definiamo ‘impresa’, ai sensi dell’articolo 2082 del Codice civile, il soggetto

professionista che si attiva e organizza ai fini della produzione o dello scambio di

beni o servizi. Superata la sua concezione meramente liberista, la quale indica come

obiettivo esclusivo dell’imprenditore la realizzazione del lucro, l’evoluzione giuridica

ha definito una nuova teleonomia: ovvero, l’attività perseguita con metodo

‘economico’, che consente quantomeno il perseguimento del balance tra costi e

ricavi4. Una definizione largamente apprezzata è presente nel sistema di common law:

qui la firm viene considerata come una covenants’ network, ciascuno avente un

contenuto definito; tali contratti vengono coordinati reciprocamente dall’attività

imprenditoriale. Si parla, a tal proposito, della ‘Nexus of Contract Theory’, elaborata

verso la fine degli anni ’305. Sebbene le diverse definizioni possano presentare dei

comuni denominatori, occorre constatare come la locuzione ‘organizzazione’ sia

4
G.F. CAMPOBASSO, Diritto Commerciale, 6° edizione, Torino, 2013, pp. 31 e ss., per
un’analitica disamina tra metodo economico e metodo lucrativo. Ad avvalorare la teoria del metodo
economico è la disciplina delle imprese sociali, in cui è fatto divieto di distribuire utili in qualsiasi
forma.
5
La bibliografia sul punto risulta essere copiosa. Basti pensare che ad una concezione
oggettiva dell’attività commerciale, tipica del Codice di commercio del 1882, si passò ad una
concezione soggettiva del Codice del 1942. Ex multis, A. MUNARI, Impresa e capitale sociale nel
nuovo diritto della crisi, Torino, 2013, pp. 7 e ss.
 14

presente nelle diverse concezioni: pianificare e gestire secondo il metodo economico

ai fini della realizzazione di beni o servizi 6. Poiché in un contesto economico

fortemente competitivo è possibile che i ricavi non coprano i costi, onde evitare che il

rischio di impresa ricada esclusivamente sul patrimonio personale dell’imprenditore-

per le imprese esercitate in forma collettiva- venne concepito l’istituto della

‘responsabilità limitata’, elemento fondamentale delle società di capitali 7.

Considerato come un felice compromesso tra l’incentivazione della imprenditorialità

e le ragioni del credito, tale istituto lungi dall’esonerare da responsabilità

l’imprenditore (rectius: gli amministratori) per eventuali condotte nefaste, permette

una distinzione patrimoniale in grado di veicolare il rischio di impresa sul patrimonio

destinato all’attività idonea al perseguimento degli obiettivi imprenditoriali. In tal

modo viene limitato il rischio d’impresa al conferimento realizzato. Valutato

positivamente da coloro i quali apportano capitale di rischio- consci del fatto che la

perdita sarà proporzionale all’investimento realizzato- tale istituto presenta aspetti

singolari, sintetizzabili con una efficace espressione inglese: “Limited liability does

not eliminate the basic risk, it merely shifts it”8. Si parla, in tale caso, di

trasferimento del rischio (nell’eventualità di erosione del capitale) ‘from

6
Un ritorno alla concezione “oggettiva” delle imprese fu prospettato da P. FERRO LUZZI, in
I contratti associativi, Milano, 1971, prospettando dunque un ritorno a quanto già fu previsto dal
vecchio Codice di commercio. Più precisamente, “il fenomeno deve essere oggettivamente
concepito, individuato nella organizzazione dell’esercizio, del finanziamento e della responsabilità
della impresa”.
7
R. KRAAKMAN ET ALIOS, in Diritto societario comparato. Un approccio funzionale, a
cura di L. Enriques, Bologna, 2006, pp. 12 e ss. indica quali ulteriori requisiti dell’impresa
esercitata attraverso la veste giuridica della società di capitali, la personalità giuridica, la
trasferibilità delle azioni, la delega della gestione ad un organo amministrativo, la proprietà in capo
agli investitori.
8
M.C. JENSENS- W.H. MECKLING, in Theory of the firm. Managerial behaviour, Agencu
Costs, Ownership structure, Journal of financial economics, October, 1976, V. 3, No. 4, pp. 305-360.
 15

shareholders to stakeholders’, creando una vera e propria esternalità negativa.

Possiamo dunque considerare la responsabilità limitata come un vero e proprio costo

per i creditori, che sono esclusi dalla possibilità di nomina degli amministratori;

inoltre le perdite subite saranno loro imputate. Per rendere meno gravosa la posizione

dei suddetti ‘attori’, in una situazione di fine-vita della impresa, possiamo considerare

i soci quali residual claimants: costoro possono ottenere la soddisfazione della loro

pretesa solo secondariamente a quella dei creditori (a loro volta suddivisi in vari

cluster e denominati fixed claimants). In una qualsiasi procedura concorsuale,

dunque, vige la ‘Absolute Priority Rule’9, ossia la regola che consente le ripartizioni

in favore dei soci solo a seguito della soddisfazione dei creditori e a condizione che vi

sia un attivo da ripartire. Ai fini di un efficace compromesso, ai soci è riservato il

potere di nomina dell’organo di gestione, che, tra i diversi profili, sarà propenso a

realizzare una gestione proficua dell’impresa, realizzando l’obiettivo dello

‘Shareholder Wealth Maximation’. Attraverso tale espressione, viene indicato il

perseguimento di un’utilità il più possibile elevata da parte degli erogatori di capitale

di rischio. È necessario preliminarmente chiarire cosa si intenda con le locuzioni di

shareholder e stakeholder: la prima, indica l’insieme dei soci che apportano capitale

di rischio in una determinata società; la seconda denota i portatori di interesse che

gravitano attorno alla impresa, generalmente distinti in stakeholder tradizionali (per

esempio, i creditori e i lavoratori) e in stakeholder emergenti (quali l’opinione

pubblica). La Shareholder Wealth Maximation è generalmente confutata dai

sostenitori della ‘stakeholder Theory’, i quali identificano quali target non solo gli
9
A. LUCIANO, La gestione della s.pa. nella crisi pre-concorsuale, Milano, 2016, pp. 2 e ss.
 16

interessi dei soci, ma anche quelli dei lavoratori, delle comunità locali e di tutti i

soggetti cui non compete la qualifica di socio, onde realizzare un contemperamento di

interessi eterogenei. Dal punto di vista giuridico, in condizioni ordinarie, creditori e

soci n perdono di vista il buon andamento dell’impresa: i primi ai fini della

soddisfazione della loro pretesa ‘fissa’, i secondi con l’obiettivo della soddisfazione

dei loro interessi in misura proporzionale al successo delle iniziative societarie.

Diversamente, in condizioni di insolvenza, l’erogazione del capitale di rischio

avverrà ad opera dei creditori, mentre il potere di controllo rimane ai soci; tale

situazione genera una vera e propria scissione tra potere, riconosciuto ai soci, e

rischio, riconosciuto ai creditori. In tali circostanze, si realizzerà un vero e proprio

‘shifting of property’10: dal punto di vista economico, la titolarità dell’impresa viene

trasferita dagli azionisti ai creditori i quali, in tali circostanze, dovranno essere

considerati quali finanziatori della società. Al ruolo proprietario, assunto dai creditori,

non corrisponderà anche il trasferimento dei poteri di amministrazione: ciò

implicherà una separazione tra titolarità della società, lasciata nelle mani degli

azionisti, e il potere di rischio, trasferito ai creditori. Siamo al cospetto di un vero e

proprio capovolgimento della situazione iniziale, from shareholders to stakeholders

interests11.

10
A. KEAY, The shifting of the Directors’ duties in the vicinity of Insolvency, in Int. Ins. Rev.,
2015, V.24, pp. 144 e ss.
11
Come si analizzerà in seguito, i creditori saranno poco avvezzi a perseguire progetti ad alto
rischio, preferendo piuttosto ridurre i margini sul rischio.
 17

1.1 CONVERGENZA DI INTERESSI TRA AZIONISTI E CREDITORI

NELLA IMPRESA IN BONIS E TRASFERIMENTO DELLA ‘TITOLARITÀ

D’IMPRESA’ DAGLI INVESTITORI AI CREDITORI NELLE SITUAZIONI DI

INSOLVENZA (FROM SHAREHOLDER TO STAKEHOLDER INTERESTS)

I soci si pongono come ‘traguardo finalistico’ la creazione di valore, in virtù di una

eventuale vendita delle proprie partecipazioni; i creditori, invece, hanno interesse alla

soddisfazione della pretesa creditoria, attraverso l’eliminazione degli aventi diritto

sulla medesima garanzia patrimoniale, conseguendo la realizzazione del credito nel

minor tempo possibile e con maggiori ‘benefici’ (ad es., riduzione dei costi inerenti

alla procedura). Considerato che i creditori, titolari di una pretesa fissa, formalmente

non ‘lucrano’ alcun beneficio diretto dalla massimizzazione del patrimonio, in

sostanza saranno proclivi verso la redditività dell’impresa: una firm ‘sana’, infatti, è

capace di garantire la liquidità indispensabile per adempiere alle obbligazioni.

Dunque è possibile parlare di coincidenza solo tendenziale 12: più elevato sarà il

reddito dell’impresa, maggiore sarà la propensione alla soddisfazione delle pretese

creditorie. In condizioni di insolvenza, le situazioni dei soci e dei creditori mutano

radicalmente, dal momento che le pretese dei soci sul patrimonio sociale si riducono

in maniera inversamente proporzionale all’incremento dell’esposizione debitoria.

12
F. BRIZZI, in Doveri degli amministratori nel diritto societario della crisi e tutela dei
creditori nel diritto societario della crisi, Torino, 2015, pp. 19 e ss. L’allineamento deli interessi
sarà tendenziale in quanto “l’ontologica diversità degli interessi in discorso è destinata ad emergere
nelle ipotesi in cui sopraggiungano condizioni di criticità della situazione patrimoniale e
finanziaria”.
 18

Dall’antagonismo tra creditori e soci possono scaturire comportamenti tali da

pregiudicare gli interessi in gioco. Dal punto di vista della compagine societaria, gli

amministratori potrebbero mettere in campo le seguenti ‘mosse tattiche’: a) eseguire

delle operazioni con alti margini di successo, ma dal difficile esito positivo

(overinvestment)13; b) estendere artificialmente la vita della impresa, sia pure in

presenza di condizioni per accedere ad una procedura concorsuale (downside risk); c)

porre in essere attività di suddivisione e ripartizione del patrimonio societario, a

detrimento dei creditori sociali; d) investire in progetti a bassa redditività ma di facile

realizzo per ricostituire almeno la garanzia patrimoniale (underinvestment)14. I

creditori, in caso di criticità della situazione societaria, saranno interessati ad una

gestione conservativa dell’impresa, per scongiurare la ‘diaspora’ del patrimonio

tramite atti o comportamenti pregiudizievoli a carico degli stakeholders. La

situazione di crisi, inoltre, può acuire i conflitti tra creditori garantiti e non garantiti:

nella prima ipotesi (paradigmatica è quella dell’istituto di credito), avendo acquisito

le idonee garanzie, saranno poco disponibili ad una riorganizzazione dell’attività,

mirando ad ottenere la soddisfazione immediata della loro pretesa. Similmente,

eventuali conflitti tra creditori preteriti e attuali - soprattutto se gli apporti di finanza

nuova siano capaci di ridurre drasticamente la garanzia patrimoniale -

determineranno l’interesse dei primi a inibire il concorso dei secondi sul patrimonio

13
Trattasi di operazioni altamente remuneratorie nel breve periodo, a discapito delle
possibilità materiali di esito positivo. Sul punto A. KEAY, Op. cit., pp. 144 e ss.
14
L’opposto dell’overinvestment, tendente a realizzare investimenti poco remunerativi, ma
con alto probabilità di successo. Sul punto, A. KEAY, Op. cit., pp. 144 e ss.
 19

societario. Tali condotte, preordinate alla realizzazione di interessi personali, devono

essere chiaramente inclusi nella categoria dei perverse incentives o moral hazard.

2. IL MORAL HAZARD E I PERVERSE INCENTIVES

Gli organi delegati all’amministrazione societaria possono adottare ‘comportamenti

opportunistici’, essendo pregiudicata la piena solvibilità della società, abusando della

responsabilità limitata a danno dei titolari del patrimonio sociale. Nello specifico, per

moral hazard, si intende “lo sfruttamento, a proprio vantaggio e a danno della

controparte, di una posizione che essa non è in grado di esercitare”15; si tratta di una

prassi rinvenibile tipicamente nei ‘rapporti di Agency’. Suddetto tipo di vincolo si

instaura tra due soggetti: un agent, in possesso di un surplus informazionale, e un

principal, ossia la parte contrattuale ‘cognitivamente’ deficitaria 16. Negli ordinamenti

anglo-americani, caratterizzati da grandi imprese con proprietà frazionata, i problemi

di agency riguardano managers ed azionisti. Pertanto le asimmetrie informative

saranno favorevoli ai primi, in genere più vicini alle realtà aziendali e più inclini ad

assumere iniziative nell’interesse proprio, rispetto ad una base azionaria parcellizzata,

15
A. LUCIANO, Ivi, pp.4 e ss. Può essere considerato come un effetto conseguenziale della
instaurazione di un rapporto di Agency e pone le sue radici nella personalità giuridica della società e
nella dissociazione patrimoniale.
16
Una recente teoria allarga la classica tripartizione dei problemi di agency a tutte quelle
ipotesi in cui, in un rapporto giuridico, siano presenti elementi tali da permettere il perseguimento di
interessi personali. Sul punto si veda A. ZARDKOOHI, H.J.JOSEPHY, Conflict and confluence: the
multidimensionality of opportunism in principal-agent relationships, in Journal of business ethic,
2017, pp. 5 e ss.
 20

che può contare su un potenziale ridotto di informazioni. Negli ordinamenti tedesco e

giapponese, al contrario, le risorse finanziarie provengono da una solida tradizione

creditizia bancaria. In tali contesti la base azionaria è più ristretta; i problemi di

agency, pertanto, riguarderanno gli azionisti di maggioranza (agent) e di minoranza

(principal). L’ordinamento italiano, sebbene simile al sistema renano-nipponico,

esibisce determinate peculiarità (come, ad esempio, piccole e medie imprese a

conduzione familiare, grandi imprese a proprietà concentrata o addirittura familiare,

un frequente impiego dello strumento del gruppo di impresa), che consentono di

allargare il ventaglio degli Agency Costs17.

Il genus dei perverse incentives si distingue in due tipi di species: la prima,

denominata adverse selection, fattispecie operante ex ante, si caratterizza per una

situazione in cui il principal ignora le qualità dell’agent; pertanto, il secondo sarà

incentivato a rilasciare informazioni non veritiere. Il secondo cluster tassonomico,

noto con la locuzione di moral hazard, opera ex post, ossia a rapporto già instaurato18.

Un esempio in cui il benessere del principal dipende dall’attività dell’agente, è

costituito dalla concessione di una linea di credito a favore di una società di capitali.

Nella fattispecie, la società (agent), pur di ottenere il credito, è disposta a rilasciare

informazioni fuorvianti o non veritiere all’istituto bancario (principal) in merito alla

situazione economica, finanziaria, patrimoniale della società.

17
F. CHIAPPETTA, in Diritto del governo societario. La corporate governance delle società
quotate, Padova, 2007, pp. 9 e ss., indica come il modello di capitalismo sia idoneo ad incidere
sulla governance societaria. Da non sottovalutare l’influenza del sistema giuridico e dal sistema di
valori condiviso in un dato paese in un determinato contesto storico. “La corporate governance è
dunque un sistema storicamente predeterminato”.
18
Sia l’adverse selection che il moral hazard scontano entrambe il problema della disparità
di informazioni a carico del principal, i cui correttivi non potranno essere che i medesimi.
 21

Le situazioni di crisi e di insolvenza, unitamente alla responsabilità limitata e alla

dissociazione tra potere e rischio, rappresentano l’humus propizio alla realizzazione

dei perverse incentives, onde evitare che la garanzia patrimoniale giovi

esclusivamente ai creditori sociali. Pertanto, vengono messe in atto vere e proprie

condotte a nocumento dei creditori (tramite la dissoluzione del patrimonio sociale, la

realizzazione di operazioni il cui esito positivo è tutt’altro che scontato, la

prosecuzione di una attività di impresa oltre qualsiasi prospettiva di ritorno in bonis,

l’eccessivo indugiare degli amministratori per consentire l’affiorare dello stato

critico, la corresponsione di dividendi, appropriazioni abusive degli assets societari

mediante operazioni con i soci), idonee, nel breve termine, a perseguire gli obiettivi

prefissati, ma capaci di erodere la garanzia patrimoniale 19. La situazione di crisi

determina un difficile contemperamento tra interessi dei soci e dei creditori; sarà

dunque necessario individuare un corpus di regole inteso a garantire il perseguimento

delle diverse finalità, salvo tutelare esclusivamente gli interessi creditori in caso di

eventuale insolvenza.

3. QUALI INTERESSI DA PERSEGUIRE NELLA FASE CREPUSCOLARE

DELL’IMPRESA (TWILIGHT ZONE)? IL FENOMENO DEGLI SHIFTING

DUTIES

19
Nelle fattispecie in cui vi è un generale disinteresse per la società, specie nelle società ad
azionariato diffuso, può accadere che vengano poste in essere delle pratiche che favoriscano i
creditori e la garanzia patrimoniale: parliamo della carenza di investimenti (underinvestment) o
addirittura dell’inerzia che provoca la fine della società, lasciata agonizzante. Sul punto A. Luciano,
Ivi, pp. 8 e ss.
 22

Come già accennato nei precedenti paragrafi, allorquando la società si trovi in una

situazione finanziaria e patrimoniale ottimale, essa può tutelare efficacemente tutti gli

interessi gravitanti intorno alla solvent corporation, sia garantendo il perseguimento

dello scopo di lucro dei soci, sia soddisfacendo alla pretesa creditoria (grazie

all’allineamento ‘formale’ degli interessi, in condizioni di equilibrio societario).

Diversamente, all’avverarsi delle condizioni di insolvenza, l’ordinamento giuridico

predispone degli strumenti atti a tutelare le pretese creditore, onde evitare la

disintegrazione del patrimonio sociale posto a garanzia delle pretese creditore. Risulta

evidente, dunque, che il diritto concorsuale permette ai creditori di esercitare alcuni

poteri che, generalmente, sono riservati ai soci, riequilibrando il rapporto o isostenia

tra le due categorie di attori. Le procedure concorsuali sono concepite per adattare le

regole di gestione dell’impresa, presenti nel diritto commerciale, ad un contesto

mutato, dove i creditori sono suscettibili al rischio di impresa. Se, dunque, in

situazioni distinte si applicano due discipline - diverse e mutuamente complementari

(quella societaria per la tutela dei soci, quella concorsuale per la tutela dei creditori) -

risulta assente, o quantomeno non codificata, una disciplina in grado di elucidare la

‘crisi d’impresa’, ossia quella zona liminale o condizione limbica, in cui l’ente viene

stimato né solvente né “in grado di adempiere regolarmente alle proprie

obbligazioni”20. Viene indicata quella “situazione in cui si assiste ad un

20
Ad una concezione della crisi d’impresa quale momento “patologico” (A. LUCIANO, op.
cit. pp. 9 e ss., M.FABIANI, Diritto fallimentare, un profilo organico, Bologna, 2011, pp.77 ss. M.
SANDULLI, in I controlli della società come strumenti di tempestiva rilevazione della crisi
d’impresa, in Fall., 2009, pp.1113), è contrapposta la teoria della crisi d’impresa quale momento
“fisiologico” della vita di una impresa (F. BRIZZI, op. cit., pp. 15 e ss.), il che comporta possibili
 23

deterioramento della stabilità finanziaria societaria, tale da far presumere

l’imminenza della insolvenza”21. Utilizzando la ricostruzione offerta dallo

shareholder model, nelle situazioni di crisi si perverrebbe pregiudicare i creditori

sociali (i quali, eventualmente, potranno sollecitare gli amministratori ad una gestione

‘conservativa’ dell’impresa, oppure attendere l’apertura di una procedura

concorsuale). Diversamente, ricorrendo alla teoria della creditor maximization,

verrebbe arretrato eccessivamente il raggio di tutela dei creditori sociali, deprimendo

l’iniziativa economica privata e qualsiasi tentativo di ripresa dell’attività societaria. Si

potrebbe addirittura inferire che, in situazioni di crisi o di insolvenza, avvenuta la

trasformazione dei creditori in residual claimants, la disciplina societaria sarebbe

idonea a tutelare i creditori sociali, considerando, dunque, la locuzione anglofona

come un contenitore in grado di includere diversi contenuti. Si realizzerebbe, in tale

ipotesi, il fenomeno dello shifting duties, ossia il trasferimento dei doveri in capo agli

amministratori, non più indirizzati a beneficio dei soci, ma a favore dei creditori. La

questione, storicamente, si sviluppò intorno al caso Credit Lyonnais del 1991, in

occasione del quale la Corte Suprema del Delaware constatò che “when the

corporaton operates in the vicinity of insolvency, a board of directors is not merely

the agent of the residual risk bearers, but owes its duty to the corporate enterprise”22.
opzioni politico legislative differenti. Generalmente il momento patologico deve essere gestito e
trattato con misure che permettano il ritorno all’equilibrio, con conseguente avanzamento di tutte
quelle misure che possono essere considerate pre-insolventi. La concezione fisiologica pone
l’accento sul momento della prevenzione, arretrando il raggio di azione delle misure in un momento
in cui è prospettabile una futura crisi d’impresa.
21
UNCITRAL Legislative Guide on Insolvency Law, Directors obligation in the period of
approaching insolvency, Working group V, 43rd session, New York, 2013
22
Nella fattispecie, la banca Credit Lyonnais deteneva il potere di veto sulla vendita di
determinati assets societari di una società, trovandosi in una posizione di sostanziale controllo.
Esercitò tale veto, constatando come il prezzo di vendita degli asset era troppo basso, potendo
 24

Tale pronuncia costituì un’esplicita esortazione di impegno a favore di interessi

‘terzi’, poiché “saying that directors’ fiduciary duties shift to creditors when the

company is insolvent, is not substantially different from saying that they owe a duty

to the company”. Suddetta ricostruzione, tuttavia, appare parzialmente convincente. Il

punto di obiezione, in particolare, riguarda lo statuto dei ‘terzi’: formalmente, essi

sono considerati creditori ‘residuali’, ma sostanzialmente vanteranno pur sempre una

pretesa ‘fissa’. Sotto il secondo profilo, dunque, costoro saranno poco incentivati alla

riorganizzazione societaria e più inclini a condurre politiche meramente liquidatore,

se non addirittura favorendole. Da ciò si desume che le suddette teorie, avendo natura

eminentemente ‘faziosa’23 ossia ‘viziate’ da unilateralità, difficilmente saranno in

grado di ‘proteggere’ il complesso degli interessi orbitanti intorno all’impresa,

finendo per tutelare l’uno o l’altro gruppo. Sembra, dunque, inevitabile ricercare

paradigmi e principi idonei a garantire l’efficienza ed un equo contemperamento di

interessi eterogenei; operazione possibile mercé un ‘dialogo’ tra diritto societario e

diritto concorsuale. In tale prospettiva si dovrà configurare una serie di doveri che gli

amministratori societari dovranno ossequiare a tutela di interessi differenti.

essere in grado di mettere a repentaglio la società. Si rimanda, per una analitica descrizione dei
termini della controversia, a F. RAFFAELE, I fiduciary duties degli amministratori nei confronti dei
creditori nella fase della pre-insolvenza. L’epilogo di una storia controversa, in
https://www.Luiss.it.
23
Il conflitto giace nella contrapposizione tra shareholder maximitation value e
maximitation corporation value. In particolare, i doveri degli amministratori dovranno seguire un
percorso tale per cui la soddisfazione di un gruppo non debba pregiudicare gli interessi dell’altro.
 25

4. LA TUTELA DEGLI STAKEHOLDER INTERESTS TRA AUTONOMIA

PRIVATA E REGOLE DELL’ORDINAMENTO GIURIDICO

Il dubbio paventato da parte della dottrina risiede nel verificare se gli

stakeholders siano in grado di ricevere tutela mediante gli strumenti di autonomia

privata, o se sia necessario allestire una cornice normativa ad hoc24. Numerose sono

le argomentazioni militanti per una disciplina ‘contrattuale’ del rapporto tra società e

creditori. Suddetta tesi, essenzialmente, fa leva sulla copiosità di strumenti conferiti

dalla autonomia privata per munire di egida la propria pretesa. 25 Esempi di tutela

contrattuale, utilizzati in larga parte dagli istituti di credito, sono: a) la

diversificazione dei finanziamenti, sicché l’eventuale default del debitore

cagionerebbe un danno limitato rispetto alla loro esposizione finanziaria completa; b)

la previsione di tassi di interessi elevati, in modo da coprire il rischio di

inadempimento; c) l’acquisizione delle informazioni necessarie, selezionate in modo

da valutare il grado di solvibilità della società; d) la previsione di determinate

garanzie sul patrimonio societario o sulla corporate governance. Una prassi tipica del

milieu statunitense - adottata dai grandi finanziatori - è la concessione di significative

24
M. MIOLA, Capitale sociale e tecniche di tutela dei creditori, in Le società per azioni oggi,
a cura di Carcano, Balzarini, Ventoruzzo, Milano, 2007, pp. 368 e ss., sottolinea come la tutela dei
creditori investa numerosi settori, dal diritto dei contratti a quello societario, per cui il relativo
sistema può essere considerato come un ‘sistema trasversale’
25
Generalmente si ritiene che i creditori siano legati alla società attraverso un vincolo
contrattuale che regola diritti ed obblighi, in aggiunta alle regole generali in materia di obbligazioni
e di contratti.
 26

linee di credito, a condizione che il debitore indirizzi la gestione societaria verso

target ‘appetibili’ del creditore, influenzando dunque il board societario e la

conduzione della impresa. Tali tecniche contrattuali, tuttavia, hanno come principali

utilizzatori i creditori ‘forti’; inoltre, non prendono in considerazione l’omogeneità

dei crediti, soprattutto quelli riferibili ai cd. ‘creditori involontari’ - scaturiti dalla

responsabilità aquiliana della impresa - e ai creditori volontari deboli. Sottolineo che

le ‘convenzioni finanziarie’, generalmente, prevedono clausole di esenzione della

responsabilità del creditore per una duplice ipotesi: a) le decisioni di gestione; b) la

decadenza del beneficio del termine in caso di inadempimento del debitore. Pertanto,

esclusa qualsiasi evidenza scientifica sulla efficacia assoluta degli strumenti self help

approach26 (specie se si consideri l’incremento dei tassi di interesse e l’aumento

generalizzato dei costi), è auspicabile una regolamentazione dell’ordinamento

giuridico che integri, agendo in sinergia, gli strumenti privatistici, così da arricchire

l’arsenale di opzioni percorribili. Infine, seguendo l’iter logico e le conclusioni circa

l’insufficienza della tutela privatistica, la tutela legale offerta dai doveri degli

amministratori, potrebbe essere orientata non solo verso gli erogatori del capitale di

rischio, ma anche verso i creditori sociali, specialmente nella fase crepuscolare della

impresa.

26
Da non dimenticare come tali strumenti privatistici, diversamente dalle rules, non offrono
una tutela generale ed astratta, rimanendosi pertanto confinati nei limiti delle stipulazioni. Su tale
affermazione M. MIOLA, Ibidem, pp. 368 e ss.
 27

4.1 IL SISTEMA DEL CAPITALE SOCIALE E L’ORIENTAMENTO

DELL’UNIONE EUROPEA

Prima di analizzare lo specifico subiectum quaestionis,27 occorre considerare la

giustapposizione tra rule e standard, esprimenti due dei diversi rimedi ex ante ed ex

post. I rimedi ex ante fissano le condizioni di accesso al mercato, con l’intento di

evitare, preventivamente, il compimento di determinata condotta. I rimedi ex post,

invece, obbediscono alla ratio di valutare la condotta attuata, svolgendo una funzione

prevalentemente riparatoria. I rule sono generalmente utilizzati nell’area di civil Law,

mentre gli standards vengono applicati nei paesi di common Law. Tra i più

importanti rules, elaborati per disincentivare finalità ‘aliene’ rispetto a quelle

societarie va menzionato il capitale sociale, istituto squisitamente europeo, oggetto di

una vastissima letteratura.

Storicamente, la prima ‘lettura’ emersa in dottrina – suscettibile di revisioni e

aggiornamenti – delinea una visione garantistica del capitale sociale, che scorge

nell’istituto il primario strumento positivo idoneo a tutelare i creditori dagli abusi del

debitore nell’esercizio dell’impresa societaria28. Secondo tale approccio, il capitale

27
M. MIOLA, in Capitale sociale e tecniche di tutela dei creditori, pp.374 e ss., sostiene che
tale distinzione abbia una portata “meramente classificatoria, il che limita l’esigenza di stabilire la
prevalenza di una categoria di rimedi sugli altri.
28
Un’affermazione diffusa indica il capitale sociale quale “strumento di tutela per tutti quei
soggetti che intrattengono rapporti con la società”, dunque da considerare come un paracadute ai
fini della tutela dei creditori sociali. Non dello stesso avviso A. LUCIANO, in La gestione della s.pa.
nella crisi pre-concorsuale, Milano, 2016, il quale propende per la teoria indicante il capitale
sociale quale strumento avente funzione informativa.
Sulla funzione di tutela dei creditori sociali da parte del capitale, F. BRIZZI, in Doveri degli
amministratori nel diritto societario della crisi e tutela dei creditori nel diritto societario della
crisi, Torino, 2015, pp. 78 e ss., e M. MIOLA, La tutela dei creditori ed il capitale sociale. Realtà e
 28

viene inteso come ‘patrimonio’ aggredibile dai terzi mediante gli strumenti

predisposti dall’ordinamento giuridico.29 Una diversa clavis hermeneutica àncora il

capitale sociale (e la sua entità) all’attività sociale, di cui costituirebbe il supporto

essenziale, strutturalmente a collegato a quella e necessariamente in rapporto di

congruità, o di non manifesta inadeguatezza30; in questo senso, la disciplina del

capitale sociale assicurerebbe che i mezzi propri stabilmente destinati all’esercizio

dell’impresa societaria restino vincolati a tale destinazione31. Anche questa diversa

proposta esegetica risulta essere poco convincente, poiché l’esercizio delle attività

viene garantito dal patrimonio complessivamente considerato. A tali linee

interpretative, si sono affiancate ulteriori ricognizioni (normativa, informativa ed

anti-crisi o preventiva). La funzione ‘normativa’ sottolinea la valenza interna del

capitale sociale, al fine di stabilire la posizione o rango endo-societario dei vari

‘sodali’. A tale configurazione, tuttavia, sfuggono le potenzialità di suddetto istituto,

prospettive, in Riv. soc., 2012, pp.237 e ss. Più concretamente, l’istituto del capitale sociale opera
innanzitutto come divieto di distribuire un’aliquota del patrimonio netto, in secondo luogo mira a
fissare una “soglia di serietà dell’iniziativa economica” da avviare.
29
Oggetto di conferimento, sarebbero stati esclusivamente i beni espropriabili. Ciò è
avvalorato dalla previsione normativa secondo cui, nelle società di persone, essendo aggredibili i
patrimoni personali da parte dei creditori, è possibile conferire l’attività lavorativa del socio, in virtù
del maggior numero di masse patrimoniali su cui rivalersi. Tale tesi viene confutata dalla dottrina
maggioritaria attraverso due ragionamenti: in primo luogo, il concetto di ‘bene espropriabile’ è in
contrasto con l’articolo 2464 del codice civile, il quale dispone la possibilità di conferire tutti gli
elementi “suscettibili di valutazione economica”. In secondo luogo, l’obiettivo della tutela dei
creditori non può essere perseguito dalla irrisorietà delle cifre legali del capitale minimo, inadatte
alle realtà delle iniziative economiche, sebbene l’obiettivo delle riduzioni dei minimi legali sia
quello di evitare l’eccessiva gravosità della capitalizzazione iniziale delle società. Si pensi alla
possibilità di costituire le s.r.l. con un capitale inferiore a 10.000 euro, purché pari a non meno di 1
euro, salvo trattenere dagli utili netti di bilancio una somma almeno pari ad un quinto degli utili
netti, idonea a formare la riserva legale, fin quando la riserva non abbia raggiunto l’ammontare di
10.000 euro (articolo 2463 del Codice civile). L’accento viene posto dunque sulla funzione di
garanzia svolta dal patrimonio “dinamico” della società, non dallo “statico” capitale sociale
30
A. MUNARI, Impresa e capitale sociale nel nuovo diritto della crisi, Torino, 2013, pp. 62
e ss. come strumento atto ad assicurare la capacità di produrre reddito, dunque una funzione di
destinazione all’esercizio dell’attività di impresa.
31
La produttività garantisce la protezione dei creditori.
 29

non suscettibile di essere ‘compresso’, ridotto a funzioni meramente interne; inoltre,

contrasta con la ratio della indisponibilità del patrimonio netto pari all’ammontare del

capitale sociale, poiché l’impossibilità di disporre di una determinata somma avrà

necessariamente una precisa finalità32.

Sebbene le teorie informative e preventive abbiano come telos la tutela dei

creditori sociali, esse si focalizzano su strategie diverse rispetto alle teorie garantista e

produttivistica, dando rilievo all’aspetto comportamentale e gestionale, più che agli

assetti patrimoniali e finanziari della società. Quanto alla funzione ‘informativa’,

l’istituto può essere costituire un affidabile parametro per i creditori sociali e per i

soggetti che interagiscono con la società, fungendo da criterio di primaria importanza

(in genere, la disclosure mira ad evitare conflitti di agency tra creditori e soci,

fornendo elementi utili sull’opportunità di siglare rapporti con la società).

L’importanza dell’informazione – e, quindi, la sua disponibilità cognitiva - si

estrinseca attraverso la denominazione sociale, la base finanziaria inziale e i bilanci

contabili; tali elementi permettono ai terzi di conoscere il potenziale partner

commerciale, senza eccessivi costi di investigazione 33. L’esigenza di fornire

informazioni autentiche e corrette è sancita, nel nostro ordinamento giuridico, dagli

articoli 2423 e seguenti del Codice civile. Summenzionato dispositivo prevede che il

bilancio sia redatto con chiarezza e che contenga dati veritieri 34; in particolare,
32
Secondo A. PACIELLO, in La funzione normativa del capitale nominale, in Riv. dir. soc,
2010 pp. 10 e ss., “il capitale sociale svolge una funzione diretta a definire le posizioni dei soci”.
33
M.S. SPOLIDORO Capitale sociale, in Enc. dir., IV Aggiornamento, Milano, 2000, pp.
220 e ss.
34
La Cassazione, con provvedimento numero 8204 del 2004, ha indicato quale “funzione del
bilancio quella di fornire ai soci ed al mercato in genere tutte le informazioni che il legislatore ha
ritenuto al riguardo di prescrivere”.
 30

l’articolo 2250 comma 2° del Codice civile, dispone l’obbligo di indicare il capitale

sociale negli atti e nella corrispondenza secondo la somma effettivamente versata e

quale risulta dall’ultimo bilancio. L’obiezione generalmente mossa a simile

ricostruzione sottolinea che la funzione informativa sia utile solo se accompagnata da

incisivi poteri di reazione35: in tale fattispecie, gli amministratori non dovranno

pronunciare mere affermazioni di stile, ma saranno tenuti a comunicare tutte le

informazioni indispensabili alla prosecuzione dell’attività di impresa, rendendo note

le eventuali difficoltà finanziarie. Infine, con la configurazione preventiva del

capitale, sia la riduzione obbligatoria e il divieto di distribuire utili in presenza di

perdite di capitale (articoli 2446, comma secondo, e 2433, comma terzo, del Codice

civile), sia l’alternativa tra ricapitalizzazione e scioglimento, imposta dagli articoli

2447 e 2484, n. 4 del Codice, costituirebbero regole idonee a far emergere

tempestivamente la crisi dell’impresa (prevenendo l’insolvenza), facendo leva sugli

obblighi degli amministratori di accelerazione dei processi riorganizzativi e di

passaggio alla gestione conservativa, nonché sul blocco delle distribuzioni in una

situazione di difficoltà finanziaria.36

35
Che l’informazione sia utile nella misura in cui accompagnata da incisivi poteri è pure
confermato dalla prassi contrattuale sui covenants contrattuali che disciplinano, limitandole, le
distribuzioni e altri rapporti patrimoniali: la violazione più o meno colpevole degli stessi determina
solitamente la decadenza del beneficio del termine (acceleration clauses) o l’escussione di garanzie
(security interests). Contro tale obiezione, A. MUNARI, Op. cit., pp. 66 e ss. il quale conferma la
funzione informativa del capitale sociale.
36
“Si allude alla funzione di segnare l’allarme dell’approssimarsi di una crisi, a favore dei
creditori e del mercato”. Così M.MIOLA, La tutela dei creditori ed il capitale sociale. Realtà e
prospettive, in Riv. soc., 2012, 294 e ss. Contra G.FERRI jr, Struttura finanziaria dell’impresa e
funzioni del capitale sociale, in Riv. not., 2008, pp. 753 e ss.
 31

Come noto, la Seconda Direttiva Societaria del 1976 - modificata dalla Direttiva

2006/68/CE e dalla Direttiva 2009/109/CE, sostituita infine dalla Direttiva

2012/30/UE - confermò, quale strumento di tutela dei terzi, l’istituto del capitale

sociale; questa scelta eluse l’occasione di introdurre le tecniche di tutela contabili

utilizzate negli Stati Uniti (i cd. solvency Tests), che permettono di valutare la

capacità della società di far fronte ai propri adempimenti finanziari. Se, dunque, in

Europa si affermò come paradigma di riferimento il capitale sociale, in alcuni Stati

Membri l’esperienza americana ‘catalizzo’ una riflessione sul ruolo dell’istituto in

esame. Vennero introdotte nuove figure societarie (essenzialmente nel quadro delle

società a responsabilità limitata, escluse dall’ambito di applicazione della Seconda

Direttiva) caratterizzate dallo svilimento della capitalizzazione iniziale; inoltre furono

redatti feroci pamphlet incriminatori37. Le riflessioni raggiunsero le istituzioni

europee. Emblematica fu la sentenza Centros del 1999, in occasione della quale la

Corte di Giustizia giunse ad una importante svolta: partendo dalla nozione di ‘libertà

di stabilimento secondaria’38 – richiamata dall’articolo 49 secondo comma TFUE -

ritenne inammissibile la disciplina nazionale relativa a società straniere o pseudo-

37
Una esplicita avversione verso l’istituto del capitale sociale si riscontra negli scritti di R.
MACEY e L. ENRIQUES, in Creditors versus Capital formation. The case against the European Legal
Capital Rule, in Riv. soc., 2002, pp. 78 e ss., in cui è disposto che “Legal Capital Rules are not
justifiable on efficiency ground and the best way to reform this area would be to repeal the Legal
Capital Rules altogether, eliminating the second Directive”.
38
La libertà di stabilimento primaria consiste nella possibilità di esercitare un’attività
economica o professionale interamente in un Paese diverso da quello di origine, mentre il diritto di
stabilimento secondario conferisce la possibilità al titolare, che continua ad esercitare l’attività
economica indipendente nel proprio Paese di origine, di aprire o istituire in un Paese diverso
agenzie, succursali, filiali o sedi secondarie, iniziando a svolgere una parte dell’attività anche sul
territorio di un altro Stato.
 32

straniere, aprendo la strada alla competizione tra Stati membri sulla legislazione più

favorevole alle società39. Conseguentemente venne svilita, in via implicita e

trasversale, la funzione del capitale sociale. Lo stesso dicasi per il caso Inspire Art del

2003, in riferimento al quale la Corte di Giustizia stabilì l’inammissibilità del regime

di sfavore, previsto dalla normativa olandese, col principio della libertà di

stabilimento. Effetto di tale pronuncia fu di imporre alle società pseudo-straniere un

capitale minimo uguale a quello richiesto alle società nazionali 40. La svolta normativa

avvenne nel 2002, attraverso la nomina dell’ High Level Group of Company Law

Experts, raggiungendo importanti conclusioni: “there is a wide agreement that the

concept of legal capital is not effective in attaining the objectives that are assigned to

it”. Pur riconoscendo il ruolo del capitale sociale venne sottolineata la presunta

mancanza di effettività della tutela, suggerendo una semplificazione della disciplina e

l’introduzione di rimedi ex post, come il wrongful trading di diritto inglese41. Venne

inoltre prevista la possibilità di introdurre tecniche alternative all’istituto protagonista

del dibattito42. Successive analisi empiriche dimostrarono la scarsa effettività pratica

del capitale sociale, -caratterizzato da bassi costi amministrativi legati al sistema -

rispetto all’ammontare delle spese necessarie ai fini dell’esecuzione di un test

39
Centros Ltd. C. Erhvervs-og Selskabsstyrelsen, causa C-212/97. Nella fattispecie, si
ritenne non conforme al diritto comunitario il rifiuto di iscrizione di una società in ragione della sua
sottocapitalizzazione rispetto al capitale minimo richiesto dal paese ospitante.
40
Kamer van Koophandel c. Inspire Art, causa C-167/01.
41
Come vedremo nel proseguo della trattazione, il Wrongful Trading è un rimedio inglese, il
quale ha come obiettivo di evitare che scelte di gestione sbagliate ricadano sui creditori sociali,
atteggiandosi a responsabilità degli amministratori.
42
Si tenga presente che secondo alcuni autori, tra i quali M. MIOLA, in La tutela dei
creditori ed il capitale sociale. Realtà e prospettive, in Riv. soc., 2012, pp.237 e ss., i doveri
informativi- previsionali degli amministratori, si traducono in forme di Liquidity Test e di Balance
Sheet Test, garantendo un giudizio prognostico sul futuro andamento di gestione societario e sulla
possibilità di una futura insolvenza.
 33

prognostico sui conti societari. Venne affermata l’assenza di pregiudizio alla

competitività europea in caso di mantenimento del regime del capitale rispetto alle

tecniche contabili. Coerentemente con tali osservazioni empiriche, venne approvata la

Direttiva 2012/30/UE, che riaffermò l’istituto del capitale sociale.

Al di fuori dell’ambito di applicazione della Seconda Direttiva Europea, i recenti

interventi legislativi dei principali paesi membri sottendono l’adozione di un progetto

definibile come destrutturazione del sistema del capitale sociale (e di liberalizzazione

delle tecniche di finanziamento delle s.r.l.). Si tratta di un ‘progetto’ già in atto da

oltre un decennio a livello internazionale con particolare riguardo alle società a

responsabilità limitata a capitale ridotto (i c.d. light vehicles). In Italia, mediante il d.l.

n. 1 del 24 gennaio 2012, convertito dalla l. 24 marzo 2012, n. 27, sono stati

introdotti due sottotipi di società e responsabilità limitata: la s.r.l. semplificata (per gli

under 35) e la s.r.l. a capitale ridotto (per gli over 35), caratterizzate

dall’abbassamento dell’ammontare del capitale sociale, comunque inferiore a Euro

10.000. In Germania, le GmbH (gesellschaft mit beschränkter Haftung) con capitale

sociale di almeno 1 euro e comunque non superiore ad Euro 25.000, denominate

unternehmergesellschaft, vennero introdotte nel 2008. In Francia, con la legge 2003-

271 del 1° agosto 2003, venne abolito l’obbligo di capitale minimo dapprima per le

s.a.r.l. (société à responsabilité limitée), successivamente per le sociètès par actions

simplifèes.43 Tali strumenti non consentono di inferire il definitivo superamento

dell’istituto del capitale sociale, considerato che le deroghe relative al suddetto

43
 34

istituto sono state introdotte principalmente nel tentativo di ‘rianimare’ le ‘anemiche’

economie dei paesi europei. Nell’ordinamento giuridico italiano, ad esempio,

l’importanza dell’istituto si rinviene nell’indicazione dell’ammontare del capitale

quale elemento essenziale dell’atto costitutivo, la cui mancanza comporterebbe la

nullità della società (articoli 2463 e 2332 del Codice civile).

4.2 I RIMEDI EX POST D’OLTREOCEANO. LE TECNICHE DEI SOLVENCY

TESTS

Le tecniche di tutela dei creditori alternative al capitale sociale si caratterizzano per

essere ricomprese sia nei rimedi ex ante, sia nei rimedi ex post. Particolare

importanza assumono i cosiddetti solvency Tests, che permettono la distribuzione del

patrimonio sociale o dei dividendi a seguito di attestazione positiva degli

amministratori sulla futura solvibilità della società. Per inciso giova ricordare come

da tempo è stata invocata la inadeguatezza dei bilanci ad essere una fonte attendibile
 35

della distribuzione del patrimonio sociale, in grado di garantire la tutela dei creditori

e la remunerazione dei soci. Nato dall’ American Bar Association, più precisamente

dal Revised Model Business Corporation Act degli anni Ottanta, tale dispositivo

guadagnò la ribalta con la querelle sull’istituto del capitale sociale, inviso a molti per

via della sua scarsa efficacia pratica – ad onta de ridotti costi di governance che

avrebbe comportato in caso di impiego. Nei paesi di Common Law sono invalsi tre

tipi di Test sulla situazione economico, finanziaria, patrimoniale della società: a) il

Liquidity Test44 valuta se la società sia in grado di adempiere ai suoi debiti

reasonably tramite la liquidità a disposizione; b) il Balance Sheet Test verifica se la

società sia capace di mantenere la continuità aziendale, confrontando le attività con le

passività; c) il Capital-adequacy Solvency Test è la tecnica che permette di valutare

se vi sia l’adeguatezza numerica del capitale a garanzia dei creditori. Tali strumenti

sono noti per la loro capacità di analizzare la redditività futura e l’indebitamento on

the long run; sono intrinsecamente flessibili, concedendo margini di discrezionalità

nella redazione delle scritture contabili da parte degli amministratori; costoro

dovranno autorizzare o meno la distribuzione di dividendi o la parcellizzazione del

patrimonio sociale, in relazione al “rischio effettivo di insolvenza”. Saranno inoltre

imputabili nei loro confronti eventuali responsabilità per distribuzioni illegittime,

sempre operanti ex post.45 Occorre considerare come negli Stati Uniti, paese

44
“L’accertamento del livello di liquidità della società viene ritenuto idoneo a realizzare un
risultato equivalente al principio di conservazione del capitale sociale, finendo per essere alternativo
a tali regole”. Così secondo M. MIOLA, in Capitale sociale e tecniche di tutela dei creditori, in Le
società per azioni oggi, Milano, 2007, pp.441 e ss.
45
M. MIOLA, Ivi, pp. 387 e ss., il liquidity Test debba essere accompagnato da un Balance
Sheet Test, per via dell’ampia discrezione che caratterizza i doveri previsionali degli amministratori.
 36

generalmente conosciuto come debitor friendly, un tale meccanismo societario sia in

grado di attrarre maggiori investimenti, permettendo di offrire, attraverso i

summenzionati test, dichiarazioni conformi alle loro aspettative (“I say what do you

want to hear”); d’altra parte, non è infrequente che i risultati ufficiali dissimulano

‘castelli di carta’, edificati con l’accondiscendenza di revisori esterni, amministratori,

organismi di controllo.46 Coloro che sono favorevoli alla adozione di questi sistemi,

pongono l’accento sulle sanzioni degli amministratori per distribuzioni patrimoniali

propedeutiche ad una successiva insolvenza, constatando come il capitale sociale

operi solamente a declino già avviato, palesando dunque un deficit in termini di tutela

dei creditori. D’altro canto, se è vero che il capitale e i solvency Tests appartengono a

famiglie diverse e agiscono in momenti diversi, abbandonando posizioni integraliste

relativamente all’una o all’altra tecnica, risulta possibile un loro utilizzo integrato,

partendo dai rimedi legali ex ante, (come il capitale sociale, il sistema del netto), fino

all’utilizzo della responsabilità degli amministratori per distrazione del patrimonio

societario, operante ex post. A ciò si aggiunga, in una posizione intermedia tra il

Legal capital e la Liability, l’impiego degli strumenti nordamericani sull’analisi dei

bilanci societari, in grado di garantire l’accertamento di un’eventuale fase di declino.

La pianificazione finanziaria, realizzata attraverso il liquidity Test ed il balance sheet

Test, consente il monitoraggio degli eventuali rischi aziendali a cui si espone la

46
G. COLANGELO, in C’era una volta in America. Gli insegnamenti presunti e i fallimenti
reali dell’affare Enron, in Mercato, concorrenza e regole, 2002, pp. 457 e ss., individua il collasso
di Enron come un fallimento isolato e non strutturale, illustrando cioè, che nonostante la relativa
incertezza delle prognosi future attraverso i suddetti test, è comunque importante valutare la
performance della società nel lungo termine, in modo tale da scongiurare futuri casi Enron.
 37

società, eseguendo le funzioni informative e preventive di una possibile situazione di

crisi.

4.3 RULE E STANDARD. POSSIBILE UTILIZZO ARMONIZZATO DEI

RIMEDI EX ANTE ED EX POST

Eliminando la rigida contrapposizione tra rimedi ex ante e rimedi ex post, scaturita

dalla dialettica di scuole giuridiche o, se si vuole, di sistemi giuridici eterogenei,

risulta possibile e auspicabile mitigare la tensione tra il capitale sociale e i solvency

Tests, analizzando le loro funzioni e gli obiettivi perseguiti a tutela degli

stakeholders. Solo attraverso un approccio sistematico è possibile evidenziare, in

primis, come i rimedi ex ante ed ex post operino su perimetri diversi, escludendo

qualsiasi sovrapposizione di modelli e tutele. 47 Si consideri, ad esempio, la regola del

Si rimanda a F. BRIZZI, Ivi, 2015, pp.92 e ss., secondo cui anziché parlare di alternatività di
47

rimedi, è auspicabile una reciproca integrazione, “valutando la compatibilità del regime del capitale
sociale con le tecniche di tutela che facciano leva sulla dimensione finanziaria della società”.
 38

capitale legale che limita la distribuzione del patrimonio netto attivo dei soci,

svolgendo una funzione ‘preventiva’ o anticipatoria rispetto ad una situazione di

insolvenza, a garanzia dei creditori. Un esempio, nel nostro ordinamento è la regola

“Ricapitalizza, liquida o trasforma”, di cui agli articoli 2447 e 2482-ter del Codice

civile: essa prevede che, nell’ipotesi di riduzione del capitale sociale al di sotto del

minimo legale, si possa optare tra lo scioglimento della società, la trasformazione

della stessa in una differente forma giuridica, oppure la sua ricapitalizzazione, in

modo da consentire il ritorno alla continuità aziendale.

Per quando concerne il perimetro degli standards, esso viene collocato in una

dimensione successiva alle rules, con funzione meramente riparatoria del pregiudizio

subito. Nel diritto societario italiano è il caso degli obblighi che vertono in capo agli

amministratori; cito ad esempio l’articolo 2394 del Codice civile, in cui al secondo

comma è disposto che: “L’azione (di responsabilità) verso i creditori sociali può

essere proposta quando il patrimonio sociale risulta insufficiente al soddisfacimento

dei loro crediti”. È chiaro che in tale fattispecie, l’azione viene proposta a seguito di

una condotta negligente degli amministratori, pregiudizievole per i creditori sociali;

tuttavia non si riscontra unanimità dottrinale nel ritenere che si tratti di uno dei rimedi

o di un rimedio ex ante. In effetti, molto verte intorno alla formulazione della regola

giuridica: si atteggerà a standard qualora sia indicato il rimedio alla condotta

dell’agent (azione di responsabilità)48, con l’intento di minimizzare le perdite; si

48
Agendo dunque in funzione meramente riparatoria, mirano a sopperire alle scarse
possibilità di soddisfacimento con l’attivo residuo. Sul punto M. MIOLA, Capitale sociale e tecniche
di tutela dei creditori, in Le società per azioni oggi, Milano, 2007, pp. 374 e ss.
 39

parlerà, invece, di rule qualora sia disposto una determinata condotta da seguire

(obbligo di gestione conservativa) ed il pregiudizio non si sia ancora verificato 49.

Seguendo tale impostazione, sussistono le condizioni per ritenere possibile l’impiego

combinato degli strumenti in esame, soprattutto se ciò permette di corroborare la

tutela dei creditori. Nulla osta, ad esempio, che “in caso di riduzione del capitale al di

sotto del minimo legale, l’attività venga sospesa, a meno che gli amministratori, sotto

la loro esclusiva responsabilità, attestino che la società sia in bonis, unitamente ad

un’inversione dell’onere probatorio a carico degli amministratori sulla

ragionevolezza della prognosi sulla solvibilità”. Infine, una rigida classificazione dei

doveri degli amministratori tra rimedi ex ante ed ex post risulta inadatta a descrivere

una fenomenologia tanto vasta quanto ricca peculiarità, specialmente nel caso in cui

la società transiti nella sua fase crepuscolare.

5 LE STRATEGIE DI GOVERNO DELLE IMPRESE COME STRUMENTI DI

SOLUZIONE DEI PROBLEMI DI AGENCY

49
Si tratta di un dubbio meramente classificatorio, poiché ai fini della tutela dei creditori,
rileva se la garanzia patrimoniale sia diminuita o meno. Si rimanda a M. MIOLA, Op. cit., pp 374 e
ss.
 40

Le conclusioni cui siamo giunti in merito alle possibili tutele offerte al principal,

consentono di indicare come ulteriori, se non fondamentali, strumenti di protezione le

tecniche di gestione societaria - caratterizzanti tutti i tipi di società di capitali -

formando il cosiddetto nucleo della corporate governance50.

Il diritto societario affronta il problema del conflitto di agency tra azionisti e

manager51 grazie ad una ‘panoplia’ strategica includente, ad esempio, i diritti di

nomina, i diritti decisionali, gli standard di condotta. L’assemblea degli azionisti

esercita il controllo della società mediante l’elezione dell’organo amministrativo

collegiale, onde garantire il perseguimento degli interessi dei soci. 52 Il controllo da

parte dei titolari delle partecipazioni azionarie sulla società avviene applicando le

regole in materia di struttura, di poteri e di composizione dell’organo amministrativo.

Per quanto riguarda la struttura, gli ordinamenti giuridici più importanti consentono

la scelta tra il sistema di amministrazione monistico, il sistema di amministrazione

dualistico e, nel caso del ordinamento giuridico nostrano, il sistema di

53
amministrazione tradizionale. I soci, inoltre, possono fare appello al potere di

50
Da ricordare gli All Principles of Corporate Governance, ossia un sistema di
comportamenti che gli amministratori devono seguire nell’ordinamento giuridico americano. Si
tenga presente che la disciplina societaria è ad appannaggio esclusivo degli Stai federali, pertanto si
è tentato di dare una organicità alla disciplina, prevedendo la possibilità di aderire a tali Fiduciary
duties. Sul punto F, GHEZZI, “I doveri degli amministratori nei “Principles of Corporate
Governance”, in Riv. soc., 1996.
51
Il diritto societario generalmente distingue le società aperte, caratterizzate da azioni
liberamente trasferibili, e società chiuse, le cui partecipazioni azionarie sono possedute da un
numero ristretto di persone o sono soggette a limitazione. Il campo di indagine si riferirà ad
entrambe le forme giuridiche. In A.A.V.V., Diritto societario comparato, a cura di L. Enriques,
Bologna, 2006, p. 44, nota 1.
52
Tale struttura di governo è idonea a risolvere anche i conflitti tra azionisti di maggioranza
e di minoranza ed i conflitti tra società e creditori. Così A.A.V.V., Op. cit., p. 45
53
Sono da considerare organi amministrativi monocamerali a tutti gli effetti; anche il sistema
dualistico, è da considerarsi monocamerale, nel senso che i due livelli sono organizzati in modo
gerarchico, con il consiglio di sorveglianza (eletto dagli azionisti della società), sovraordinato,
 41

revoca degli amministratori, alla scadenza dei loro mandati; inoltre, hanno facoltà di

sostituire gli amministratori in carica. Per quanto concerne la composizione

dell’organo amministrativo, una ‘virtuosa’ governance societaria si avvale di best

practises; i consigli con pochi membri funzionano meglio rispetto a collegi pletorici.

Sulla base di tale euristica è auspicabile che i consigli si organizzino in comitati,

programmando briefing frequenti, e raggiungendo un rapporto numerico equilibrato

tra gli amministratori (indipendenti, esecutivi). Passando alla strategia dei diritti

decisionali, la normativa societaria incoraggia la partecipazione dei soci all’adozione

di ‘soluzioni’ societarie solo quando la totale delega al management risulti

pregiudizievole degli interessi in capo agli azionisti. L’ordinamento statunitense può

essere definito come il sistema che concede meno diritti decisionali (un’opzione che

collide con la struttura economia americana, caratterizzata da basi azionarie di vaste

dimensioni)54; i soci possono ratificare le decisioni sostanziali fondamentali come

fusioni o modificazioni, ma non hanno il potere di proporne l’adozione. All’opposto,

maggiori competenze alle assemblee degli azionisti vengono concesse

dall’ordinamento renano, limitando il voto assembleare ad una serie di decisioni

fondamentali (un ristretto numero di operazioni), come fusioni o modificazioni

dell’atto costitutivo, imponendo al consiglio di gestione di allestire una deliberazione

su tali argomenti, qualora ciò sia richiesto dall’assemblea stessa 55. Nelle società

rispetto al consiglio di gestione. Sul punto A.A.V.V., Op. cit., p.45, nota 2
54
Nonostante possa essere considerato come un ordinamento ‘debitor-friendly’, il diritto
societario statunitense concede pochi diritti decisionali agli azionisti. Così A.A.V.V., Op. cit., p. 60.
55
In Francia e nel Regno Unito, una modificazione statutaria può essere messa all’ordine del
giorno dall’assemblea dei soci e può essere approvata anche con l’opposizione del c.d.a. Sul punto
A.A.V.V., Op. cit., p. 61.
 42

chiuse, la regola di default della GmbH consiste nel conferire ai soci una competenza

generale a gestire la società tramite il voto56. Negli Stati Uniti, in Francia ed in Italia è

presente la distinzione tra soci ed amministratori quale regola base, ma i relativi

ordinamenti consentono, tramite modifiche statutarie, di introdurre diritti decisionali

a favore dei soci.

La strategia del trusteeship consente di attribuire la competenza decisionale sugli

interessi di stakeholder a soggetti privi di interessi conflittuali. Ad esempio, è

possibile che l’organo amministrativo si caratterizzi per la presenza di amministratori

‘indipendenti’, che non condividano gli interessi degli esecutivi; così, in Germania è

fatto divieto ai manager di ricoprire ruoli nel consiglio di sorveglianza, mentre il

diritto americano impone la presenza di amministratori indipendenti nei c.d.a. delle

società aperte57. Con l’obiettivo di incentivare la creazione di valore per gli azionisti,

viene generalmente utilizzata la strategia del reward che fissa cospicue

remunerazioni a beneficio dei managers per i risultati positivi conseguiti dalla società

nel periodo di riferimento. Si parla a tal punto, del meccanismo pay-for-performance

56
Con il caso Holzmüller, la Corte Suprema Federale tedesca (Bundesgerichtshof) tedesco giunse ad
estendere la competenze dell’assemblea oltre al mero elenco legislativo, includendo operazioni cui
siano poste in essere nell’interesse dei soci. (BGH, 25 febbraio 1982, in Die Aktiengesellschaft,
1982, 158) “Esistono decisioni fondamentali, che pur essendo formalmente coperte sia dal potere di
rappresentanza degli amministratori, come pure dalla competenza degli stessi e dalla lettera dello
statuto, tuttavia incidono così profondamente sui diritti di partecipazione degli azionisti, sulla
proprietà delle loro quote e sugli interessi patrimoniali, che l'organo digestione non può
ragionevolmente pensare di realizzarle sotto la propria esclusiva responsabilità, senza la
partecipazione dell'assemblea”. Così G.B. PORTALE, Contributo, in Il nuovo diritto societario.
Liber amicorum G.F. Campobasso, II, Torino, 2006, p.15.

Le regole americane di borsa impongono la presenza di una maggioranza di amministratori

57

indipendenti negli organi amministrativi delle società quotate.

 43

(remunerazione correlata ai risultati) ovvero dei piani di stock-options che stimolano i

manager ad incrementare la propria produttività al fine di migliorare l’efficienza e la

redditività del gruppo. Infine, il solo standard che può essere considerato come

strumento di governance societaria è il dovere di diligenza, che stabilisce il requisito

minimo di qualità nel momento di assunzione delle decisioni da parte dei manager.

L’applicazione di questa clausola generale si caratterizza per l’assenza di rigorosità,

poiché valutare ex post le scelte assunte dagli amministratori, si presta ad essere

un’operazione decisamente complicata58. È possibile concludere che il conflitto tra

azionisti e manager sia più intenso negli ordinamenti dove la base azionaria risulti

‘polverizzata’, fatto che rende difficile, per gli azionisti, la determinazione delle

politiche societarie, rispetto a realtà con azioni nelle mani di pochi. Le strategie

menzionate, al fine di contenere i costi di agency, saranno in grado di offrire degli

adeguati strumenti di tutela a garanzia dei principal, quantomeno con l’obiettivo di

ridurre la conflittualità delle due parti protagoniste.

Il secondo problema di agency da analizzare, in termini di applicabilità degli

strumenti di corporate governance, riguarda il conflitto interno tra azionisti di

maggioranza ed azionisti di minoranza59. Una prima opzione, inerente ai diritti di

nomina, consiste nel riservare agli azionisti di minoranza una partecipazione in seno

al consiglio di amministrazione, quantomeno in funzione meramente informativa,

58
I casi in cui è stata riconosciuta la responsabilità degli amministratori per scelte
amministrative errate, sono inerenti a macro-errori o circostanze ben specifiche.
59
Risulta utile constatare come nessun ordinamento giuridico richieda l’approvazione della
minoranza per ogni decisione sociale, tranne nei casi in cui vi siano minoranze azionarie qualificate
a cui dare un diritto di veto, per evitare che una maggioranza stentata superi una quasi maggioranza.
 44

sebbene essi non siano in grado di orientare la scelta di politica societaria. 60 Il

secondo strumento a disposizione, consiste nel ridurre i diritti di voto degli azionisti

maggiori, vincolando l’emissione di azioni a voto plurimo, oppure mediante il ‘voto

limitato’61. Forma debole di ‘contrazione di suffragio’ può essere considerata la

regola one share-one vote, che impedisce l’emissione di azioni a voto plurimo,

evitando di accrescere il potere nelle mani della maggioranza. Dal lato della strategia

dei diritti decisionali si può constatare come i più importanti ordinamenti giuridici

utilizzino questo strumento solo per situazioni limite (ad esempio, quando sia da

porre in essere un’operazione straordinaria), concedendo scarsa attenzione alle

minoranze. Gli azionisti di minoranza possono essere tutelati, seppur in via

marginale, attraverso la strategia del trusteeship; gli amministratori in loro

rappresentanza dovranno essere indipendenti non dal management, bensì dalla

maggioranza62. In sintesi, più la corporate governance è capace di ridurre i poteri

degli azionisti di controllo, maggiore sarà la tutela offerta al principal.

Venendo, infine, al terzo conflitto di agency, alcuni ordinamenti giuridici

europei utilizzano il diritto societario per tutelare i lavoratori della società,

nominando amministratori in rappresentanza dei lavoratori (ad esclusione di

60
La rappresentanza delle minoranze all’interno dell’organo amministrativo può essere
realizzata attraverso il c.d. cumulative voting, riservando la carica di amministratori a candidati
diversi da quelli della lista più votata. Ruolo che può essere accresciuto attraverso l’attribuzione di
un determinato ruolo nei comitati oppure poteri di veto su determinate materie. Così A.A.V.V., Op.
cit., p. 69.
61
Riduce il voto dei grandi azionisti in misura meno che proporzionale alla loro quota di
proprietà.
62
Tre possono essere le modalità con cui attribuire agli amministratori un certo livello di
indipendenza dai soci di controllo: una consiste nell’ indebolire il diritto di voto di tutti i soci sulla
nomina del c.d.a. Una seconda strategia consiste nell’eliminare i legami patrimoniali tra soci di
controllo ed amministratori. Una terza strategia prevede la competenza del consiglio di
amministrazione per le decisioni societarie fondamentali.
 45

Portogallo, Belgio, Italia e Regno Unito). Triplice è la modalità con cui ricevono

tutela gli interessi della categoria ‘non-soci’: in primo luogo, gli amministratori-

lavoratori possono influenzare la politica amministrativa attraverso l’esercizio dei

diritti di voto in consiglio. In secondo luogo, anche quando gli amministratori scelti

dai lavoratori non abbiano il consenso per determinare la politica societaria,

influenzeranno indirettamente il board, poiché è considerato sconveniente assumere

decisioni con la sola maggioranza di una parte. Infine, le rappresentanze della ‘forza-

lavoro’ in consiglio possono dimezzare i costi di ‘astensione performativa’, quali

scioperi o serrata, mediante l’esercizio del diritto di informazione. Tale strumento di

governance, tuttavia, può far ‘lievitare’ i costi gestionali, principalmente nell’ipotesi

in cui i conflitti tra interessi divergenti determinino rallentamenti dell’iter

decisionale.63 I costi della nomina degli amministratori con funzione di tutela degli

interessi speciali sembrerebbero favorire la scelta delle strategie di trusteeship, su

modello del diritto olandese. Da ultimo, gli amministratori di società hanno qualche

dovere verso i non-soci – come risulta nella maggioranza degli ordinamenti giuridici

(si pensi al wrongful trading di diritto inglese) - ma pochi di questi duties implicano

responsabilità personali verso gli amministratori, data la complessità di sostenere

l’esistenza di doveri nei confronti degli stakeholder.

63
A ciò si aggiunga la possibilità di aggravamento degli agency costs tra manager ed
azionisti, in special modo se i primi riescono ad avvicinarsi ai secondi per contrapporsi ai
rappresentanti dei soci o viceversa. Accanto alla strategia dei diritti di nomina, è necessario tenere
in considerazione la strategia del trusteeship, nella forma dello structuurregime dei Paesi Bassi.
 46

5.1I DOVERI DEGLI AMMINISTRATORI NELLA FASE SOLVENTE E

INTERESSE AL PERSEGUIMENTO DEL PROFITTO D’IMPRESA

Seguendo l’iter logico prospettato nel paragrafo precedente il perseguimento

del profitto d’impresa presuppone che i doveri degli amministratori si esplichino, in

caso di solvent corporation, esclusivamente nei confronti degli shareholder, in modo

da ottenere una migliore soddisfazione in caso di futura rivendita della partecipazione

societaria.64 Considerando, ora, le ragioni per cui la titolarità dei doveri spetti agli

amministratori, è opportuno ricordare come uno dei cinque elementi caratterizzanti le

società di capitali sia la “delega della gestione ad un organo amministrativo”, che

riduce i costi del processo decisionale. Ciò vale principalmente per le società con

azionariato diffuso, dove l’estesa polverizzazione della base azionaria rende più

complicato il processo decisionale dell’assemblea. A tale delega corrisponde una

serie di doveri ottemperandi dagli amministratori, onde evitare la responsabilità delle

decisioni sociali (ne è esempio, in Italia, l’articolo 2393 del Codice civile,

disciplinante l’azione di responsabilità deliberata dalla assemblea). Dinanzi ad una

società ad azionariato ristretto l’organo deputato alla gestione sarà più proclive a

64
Solo indirettamente i creditori saranno i destinatari di tali doveri, in quanto una sana,
informata e diligente gestione, non potrà che giovare anche i creditori, con il conseguente aumento
degli attivi patrimoniali e della liquidità risultanti dal bilancio.
 47

curare gli interessi degli azionisti di controllo, poiché, tendenzialmente, la

maggioranza degli azionisti avrà un numero più alto di amministratori scelti. In tale

fattispecie, il potenziale conflitto di agency coinvolgerà azionisti di maggioranza ed

azionisti di minoranza, con conseguente previsione di una serie di doveri in favore

dei secondi (ad esempio, l’obbligo di previa approvazione dell’organo decisionale per

giustificare l’accrescimento di prerogative verso gli amministratori favorevoli alla

maggioranza). Come evidenziato in precedenza, la patologia del rapporto giuridico

‘endogeno’ tra azionisti e creditori potrà eventualmente verificarsi durante la fase di

insolvenza, qualora l’attivo da liquidare sia carente o del tutto assente, a causa di

potenziali pratiche elusive poste in essere dagli amministratori.65

65
In tali circostanze, sorgerà un conflitto all’interno del gruppo creditorio, ad esempio tra
creditori garantiti e non, tra creditori volontari e non. Ad esempio, i creditori con diritto di
prelazione mirano ad una liquidazione celere anche a scapito del massimo realizzo, i creditori
chirografari mirano invece al massimo realizzo. Ciò crea problemi nella gestione delle procedure
concorsuali. In merito si veda L. STANGHELLINI, La crisi d’impresa tra diritto ed economia,
Bologna, 2007, pp. 52 e ss.
 48

5.2I DOVERI DEGLI AMMINISTRATORI NELLA FASE DI INSOLVENZA.

APPLICAZIONE DEL REGIME CONCORSUALE E INTERESSE ALLA

SALVAGUARDIA DEL VALORE DELL’IMPRESA

Diverso è il discorso nel momento in cui la società “non sia in grado di adempiere

regolarmente alle proprie obbligazioni”66. In prossimità dell’insolvenza il baricentro

del conflitto di agency si posizionerà tra gli azionisti ed i creditori; i primi saranno

propensi a stornare beni societari oppure a scommettere su progetti rischiosi, mentre i

secondi mireranno alla soddisfazione immediata delle loro pretese (per evitare di

veder ridotte le chance di adempimento). Per cercare di inibire i comportamenti

pregiudizievoli nei confronti degli stakeholders gli ordinamenti hanno introdotto

strumenti la cui ratio teleonomica è indurre le imprese ad esibire tempestivamente

l’istanza di apertura di una procedura concorsuale67, con l’obiettivo di salvaguardare

il valore dell’impresa68. Nelle fasi antecedenti il passaggio al diritto concorsuale,

66
Tale è l’espressione che nel nostro ordinamento giuridico indica lo stato di insolvenza
(Regio decreto numero 267 del 1942, articolo cinque).
67
Uno dei passaggi inevitabili dell’apertura di una procedura concorsuale, consiste nello
spossessamento dei beni societari ad opera dell’autorità giudiziaria. Gli amministratori delle società,
nelle fasi antecedenti alla definitiva dissoluzione dell’impresa, sono disposti a rischiare ciò che resta
del patrimonio, pur di evitare l’apertura di una procedura. Pertanto è previsto il trasferimento delle
funzioni amministrative ad organi giudiziari, in modo da tutelare gli interessi dei creditori. Così L.
STANGHELLINI, in La crisi d’impresa tra diritto ed economia, Bologna, 2007, pp. 237 e ss.
68
L.STANGHELLINI, Proprietà e controllo dell’impresa in crisi, in Riv soc., 2004 pp. 1141
e ss: “E’ora giunto il momento di avvalersi della importante distinzione concettuale fra valore
dell’impresa e valore del patrimonio dell’imprenditore. Qualora l’impresa valga 100 e il patrimonio
dell’imprenditore sia gravato da debiti che ne assorbono (o ne superano in negativo) il valore,
l’imprenditore non ha più alcun interesse a proseguire la gestione (salvo che, come abbiamo visto,
per tentare un colpo di fortuna a spese dei creditori), poiché egli, comunque vada, non potrà più
appropriarsi dei risultati positivi dell’attività, destinati a finire nelle tasche dei creditori. Quindi è
possibile che un’impresa che ha un valore positivo tuttavia interamente assorbito dalla massa
debitoria sia lasciata morire dall’imprenditore o dagli azionisti, con una decisione lecita e, per loro,
del tutto razionale, ma che distrugge ricchezza. I creditori hanno invece, in tal caso, un interesse alla
 49

l’organo amministrativo sarà tenuto a conservare il valore dell’impresa, evitando una

gestione improntata alla realizzazione del profitto69. I creditori della società, divenuti

residual claimants (in senso economico) ed ultimi erogatori del capitale di rischio,

valutata negativamente qualsiasi prospettiva di recupero aziendale, avranno interesse

affinché avvenga la soddisfazione degli interessi di categoria; in tale ottica si pone il

passaggio dal diritto societario al diritto delle procedure, ai fini della tutela dello

stakeholder interest.

prosecuzione dell’attività, poiché solo mediante l’ulteriore gestione dell’impresa essi possono
realizzare (in forme che vedremo nel corso del lavoro) il suo valore, recuperando (nel rispetto delle
cause legittime di prelazione) almeno parte del loro credito. La cessazione dell’impresa, dunque,
non è una soluzione che necessariamente risponde all’interesse dei creditori”
69
A. JORIO, Intervento, in Il nuovo diritto della crisi d’impresa. Atti del Convegno, Torino,
2008, Milano a cura di A. Jorio, sottolinea come” la conservazione dell’unità aziendale durante la
procedura può a volte costituire uno strumento per il più proficuo realizzo dell’attivo”.
 50

5.3THE DUTY OF CARE, THE DUTY OF LOYALTY E BUSINESS JUDGMENT RULE

Nell’ordinamento statunitense i rapporti giuridici interni alle società sono disciplinati

dalle regole poste in essere dallo Stato di costituzione. Ad una prima lettura, tale

considerazione potrebbe portare a conclusioni potenzialmente ‘negative’ in termini di

omogeneità della disciplina statunitense sulla corporate governance, specialmente se

ci si focalizza sull’oggetto della nostra indagine: i doveri fiduciari.70 Sebbene il

percorso unificatore appaia tutt’altro che scontato, non sono mancate istanze di

70
Si pensi a cinquanta Stati con le proprie regole di corporate governance. L’unità e la
coerenza sono potenzialmente pregiudicati.
 51

chiarezza, di uniformità e di semplificazione delle discipline, attraverso il

recepimento, del Revised Model Business Corporation Act da parte di un cospicuo

numero di Stati; inoltre va menzionato l’importante contributo fornito dall’American

Law Institute, con l’obiettivo di “provide fair, unbiased statements of the law for use

by courts and practitioners”. Due sono le ricostruzioni alla base dei doveri fiduciari:

la teoria contrattualistica e la teoria pluralista. I corifei della prima, sostenitori dello

shareholder interest, presuppongono che i doveri debbano essere orientati alla tutela

degli interessi degli azionisti, escludendo qualsiasi interesse di maggiore respiro,

lasciando agli equilibri di mercato la soluzione degli agency costs. Di più ampio

respiro risulta la teoria della scuola pluralista, secondo cui i meccanismi di mercato

sono insufficienti a ridurre i costi di agenzia; dunque, l’efficienza potrà essere

raggiunta mediante la predisposizione di una serie di doveri a tutela dei principals e

con l’utilizzo degli standards of review in ambito strettamente processuale. Per i

primi l’allocazione efficiente delle risorse avviene spontaneamente all’interno del

mercato; il benessere individuale dei partecipanti alle società condurrà al

perseguimento del benessere collettivo, seppur indirettamente. Per i secondi,

all’opposto, i doveri degli amministratori, non essendo preordinati alla tutela degli

stakeholder, devono quanto meno non pregiudicare le istanze ‘veicolate’ dai non-

soci. Dalla Section 2.01 si desume la scelta di orientare i doveri fiduciari nell’ultima

direzione descritta. Viene infatti disposto che “The conduct of the Corporation may

take into account ethical considerations that are reason-ably regarded as

appropriate to the responsible conduct of business. May devote a reasonable amount

 52

of resources to public welfare, humanitarian, educational, and philanthropic

purposes”. Pertanto i doveri degli amministratori perseguiranno il benessere

societario e quello collettivo, o quanto meno l’obiettivo di non pregiudicare il

secondo.

Funzionale al perseguimento di tali scopi il duty of care impone agli amministratori,

prima di effettuare qualsiasi operazione societaria, “to inform themselves of all

material information reasonably avaiable to them”. La diligenza del ‘buon padre di

famiglia’ deve ispirare il modus agendi degli amministratori; è richiesta

l’acquisizione delle informazioni idonee a non pregiudicare gli interessi in gioco. 71

Ci si concentrerà “not on the quantity of informations, but on the quality”,

sottolineando come la diligenza costituisca un elemento cardine del dovere degli

amministratori. Pietra miliare della giurisprudenza di riferimento è il leading case

“Smith v. Van Gorkom”, dove venne disposto che “the rule is a presumption that in

making a business decision, the directors of a corporation acted on an informed

basis, in good faith and in the honest belief that the action taken was in the best

interests of the company. Thus, the party attacking a board decision as uninformed

must rebut the presumption that its business judgment was an informed one”72.

71
La condotta sarà valutata in termini di “Diligence”, valutando se l’azione degli
amministratori abbia alle spalle la ragionevolezza dell’iter decisionale, valutando la qualità delle
informazioni assunte e valutando se la decisione finale sia idonea al perseguimento degli obiettivi
sociali. Tale valutazione è parte della Business Judgment Rule”. Sul punto, A-J KENT, The business
judgment rule today. An american perspective, in AMATUCCI CARLO, Responsabilità degli
amministratori di società e ruolo del giudice. Un’analisi comparatistica della b.j.r.
72
Nel caso Smith v. Van Gorkom 488 A.2d 858 (Del. 1985), la Corte Suprema del Delaware,
andando in controtendenza, si pronunciò in favore della responsabilità degli amministratori per
mancata acquisizione delle informazioni necessarie in una operazione di leverage buy-out,
realizzando una operazione di fusione ad un prezzo inferiore rispetto a quello potenziale di mercato.
Da quanto si evince dalla giurisprudenza del Delaware.
 53

Attraverso la giurisprudenza del Delaware, la macro-categoria duty of care implica

una serie di doveri specifici: the duty to monitor, to inquiry, the duty to have a

reasonable conduct during the decision-making process, the duty to make a

reasonable final decision.

Il dovere di monitoraggio consiste nell’attività di sorveglianza espletata dal board e

dagli amministratori indipendenti nei confronti dell’organo amministrativo, onde

garantire un corretto espletamento delle loro funzioni 73, evitando il perseguimento di

fini personali. Il dovere di sorveglianza risulta soddisfatto non tanto dall’osservazione

diretta di ogni ‘evento’, bensì: a) tramite predisposizione di sistemi di

raccolta/selezione del flusso di informazioni che gli amministratori dovrebbero

possedere per assumere le decisioni attinenti l’impresa; b) controllando questi sistemi

per assicurare un loro ‘fisiologico’ funzionamento. Il duty of inquiry è un controllo

“on the reliability of the information aknowledged”. Tale dovere venne ribadito nella

sentenza Francis v. United Jersey Bank, dove la Corte Suprema del New Jersey statuì

che “Directors are under a continuing obbligation to keep them informed about the

activities of the corporation and the don’t need a day-to-day activities, but rather a

general monitoring of corporate affairs”. In altri termini, occorre una circostanza

specifica che allerti un amministratore ragionevole circa l’esigenza di un’indagine

accurata. Considerando, adesso, la ragionevolezza dell’iter decisionale e la

ragionevolezza sostanziale della decisione, risulta complicato analizzare tale

73
Sotto tale profili, la distinzione fra outside ed inside directors è particolarmente rilevante:
“insiders are ivolved more closely with the corporation’s affairs anf generally have better access to
information. By contrast, an outside director is expected to acta s a check on possible wrong doing
on the part of corporate insiders” Cosi F. GHEZZI, Op. cit., pp. 492, nota 62.
 54

fattispecie senza previa disamina della regola della Business Judgment Rule. Si tratta

di capire se essa possa essere utilizzata in ambito processuale per valutare la

conformità dell’operato degli amministratori.74 Dottrina nata negli Stati Uniti, i più

interessanti approcci speculativi polarizzano il discorso sulla contrapposizione tra

abstention doctrine75 e standard of liability76. Mentre la prima teorizzazione tende a

ricercare un punto di incontro tra istanza di certezza della responsabilità

amministrativa e la vaghezza del duty of care, la seconda ritiene sacrificabile suddetto

dovere, poiché gli amministratori saranno parimenti esenti da responsabilità. La Corte

Suprema del Delaware, nel caso Aronson v. Lewis, dichiarò che la B.J.R. “è una

presunzione secondo cui gli amministratori hanno agito su base informata, in buona

fede e nell’interesse societario.” Se, dunque, gli amministratori hanno assunto una

decisione conforme al “the right amount of informations” - e qualificabile come

ragionevole/razionale – al verificarsi di risultati negativi essi saranno affrancati da

eventuali responsabilità, poiché titolari di una certa discrezionalità nel decidere

sull’opportunità di un progetto. Un simile laissez-faire è comprensibile alla luce del

rischio che la gestione dell’attività d’impresa comporta: estendere la cognizione del

giudice anche al merito della decisione, deprimerebbe l’attività di gestione, pur di

74
Ad esempio, valutare se il duty of care sia stato rispettato, valutando la diligenza del
comportamento degli amministratori.
75
S.M. BAINBRIDGE, in The Business Judgment Rule as Abstension Doctrine, in Law Review,
2004, pp. 102 e ss., in cui afferma che “courts simlply decline to review board decision”. Indica
come la B.J.R. sia nata per contemperare la tensione tra autorità del board, permettendo di assumere
le decisioni più opportune, e responsabilità degli amministratori in caso di mancata corretta
gestione.
76
S.M. BAINBRIDGE, Ivi, pp. 109 e ss., indica quale esempio di standard of liability il caso
Cede & e Co. V. Technicolor, Inc. Nella fattispecie, si assumeva la violazione del duty of care da
parte del board di Technicolor, per aver dato seguito ad una operazione di fusione. In questo caso,
la B.J.R. venne intesa come uno standard di responsabilità, superabile con la prova contraria,
eccependo il rispetto del duty of care e del duty of loyalty
 55

evitare risultati negativi, nonostante siano decisioni corrette a livello procedurale

(qualità e quantità di informazioni acquisite) e sostanziale (la ragionevolezza al

momento della deliberazione)77. Autorevole dottrina, con l’obiettivo di mitigare la

vaghezza intrinseca dello standard of care, ha proposto di mutuare le nozioni

amministrativistiche di discrezionalità amministrativa e discrezionalità tecnica, con

risultati alquanto interessanti78. Se la prima consiste nella scelta di un’opzione tra le

diverse possibili, la seconda utilizza determinate cognizioni tecniche, tali da

pervenire a risultati prestabiliti. Saranno dunque insindacabili le scelte frutto di

discrezionalità imprenditoriale, mentre sarà all’opposto sindacabile la scelta

discrezionale meramente tecnica, specie se priva di ragionevolezza o di buon senso.

Ciò posto, occorre ricordare che la Business Judgment Rule non si applica a

qualunque decisione degli amministratori. Innanzitutto, la regola è composta da tre

requisiti distinti: in primo luogo, essa trova applicazione solo se la decisione sia stata

assunta, in secondo luogo essa si applica solo se gli amministratori non abbiano un

interesse personale di natura finanziaria nell’operazione. In terzo luogo, la B.J.R. si

applica solo quando non sia stata violata alcuna norma posta a disciplina dell’aspetto

formale della decisione. Soddisfatte le tre condizioni, la decisione sarà valutata

attraverso un modello di valutazione più limitato (vi sarà responsabilità solo se la

decisione appaia del tutto irrazionale). Ad esempio, nelle ipotesi di mancanza di good

77
Sarà dunque una valutazione che avverrà attraverso il parametro della diligenza, il quale si
comporterà come criterio valutativo della condotta degli amministratori e non come dovere ipso
iure.
78
F. BRIZZI, Doveri degli amministratori nel diritto societario della crisi e tutela dei
creditori nel diritto societario della crisi, Torino, 2015, pp. 359 e ss., in cui valuta come non
sindacabile dall’Autorità giudiziaria la scelta di gestione nel merito, ma sindacabili gli elementi che
hanno portato ad assumere una determinata decisione.
 56

faith nell’agire dell’organo amministrativo, la B.J.R. non potrà essere applicata per

mancanza di cura degli interessi societari. La decisione, infine, non deve comportare

sprechi sociali, non deve essere illegale e/o fraudolenta, deve esserci la mancanza di

egregious conduct79 e la mancanza di condotte ultra vires.

Il duty of loyalty, contemplato anch’esso nei Principles of Corporate Governance,

tradotto nel dovere di “correttezza o lealtà”, alligna nel concetto di Trust80, peculiare

del common Law; esso consiste nel “dovere per gli amministratori, funzionari ed

azionisti in posizione di controllo di comportarsi fairly con la società, quando essi

agiscano nel loro personale interesse di natura economica, pecuniaria o familiare”. Da

dovere tipico dei contratti tra la società e l’amministratore, venne successivamente

esteso ai “comportamenti” degli amministratori (come ad esempio lo sfruttamento di

informazioni riservate). In riferimento ai contratti tra la società e l’amministratore, il

prezzo deve essere “fair”, ossia uguale a quello potenzialmente applicato nei contratti

con un terzo. In secondo luogo, l’amministratore deve porre in essere una “voluntary

and full disclosure”, con lo scopo di rendere note tutte le circostanze rilevanti ai fini

della stipulazione del contratto. In terzo luogo, l’amministratore deve condurre le

trattative in modo leale. Nel caso in cui il dovere di collaborazione non venga

79
La condotta deve costituire un “flagrantly bad exercise of business judgment whn
measured against what a a reasonably prudent businessperson woul have done”. L’azione dovrà
dunque essere illogica, priva di buon senso affinché non venga applica la B.J.R. (nella fattispecie la
regola si comporta come uno standard di responsabilità).
80
Con la Legge numero 364 del 1989, l’istituto entra definitivamente nel nostro ordinamento
giuridico. Il Trust è un istituto anglosassone, che permette al Settlor permette di sottoporre uno o
più beni nell’interesse del Trustee, per il perseguimento di determinate finalità. Risulta chiaro come
il dovere di fedeltà verso il Settlor debba pervadere il comportamento del Trustee nell’espletare le
sue funzioni e perseguire gli obiettivi prefissati. Risulta chiaro il parallelismo tra Settlor-Azionisti e
Amministratori-Trust.
 57

rispettato e l’amministratore non abbia esercitato l’onere probatorio, il contratto verrà

annullato oppure l’amministratore dovrà risarcire per una cifra equivalente al prezzo

che, secondo la Corte, sarebbe stato applicato in condizioni di normalità. Non bisogna

dimenticare che dal passaggio dalla illiceità ipso iure alla valutazione in sede

giudiziaria, è rimasta inalterata la possibilità di vietare tali comportamenti o accordi,

attraverso la predisposizione di clausole ad hoc. Una delle prime pronunce fu

emanata dalla Corte Suprema del Delaware nel 1939, nel caso Guth v. Loft Inc., in

cui venne stabilito che “Corporate officers and directors are not permitted to use

their posititon of trust and confidence to further their private interests”81. Più

precisamente, successive decisioni della Corte californiana, indicarono diverse

manifestazioni del dovere di leale collaborazione degli amministratori: non indurre la

società a stipulare contratti iniqui, non utilizzare informazioni riservate (a carico degli

amministratori), evitare di concludere accordi che la società avrebbe stipulato se ne

avesse avuto conoscenza, evitare che le società vicine agli amministratori beneficino

di determinati contratti, a discapito della società da loro amministrate. Gli standard

of review, utilizzati per verificare la violazione del duty of loyalty, risultano essere

alquanto rigidi, prevedendo la responsabilità dell’amministratore, anche se non sia

stato cagionato alcun danno al patrimonio societario.

Ad esempio sfruttare una informazione societaria per effettuare investimenti personali, a

81

danno della società di cui sono amministratori.

 58

5.4 QUALI DOVERI NELLA TWILIGHT ZONE?

Prima di individuare i doveri degli amministratori nella fase crepuscolare

dell’impresa, è necessario definire i confini dell’arco temporale in cui la firm non può

essere considerata perfettamente solvente, né può essere indicata come sul punto di

essere oggetto di liquidazione giudiziale.82 Intenso è stato il dibattito cha ha

impegnato dottrina e giurisprudenza in merito alla situazione di crisi dell’impresa;

tale querelle è imputabile all’assenza di qualsivoglia indicazione normativa capace di

limitare le speculazioni sul punto. Nell’ordinamento giuridico italiano, con

l’emanazione del decreto legislativo numero 14 del 2019, venne per la prima volta

configurata la nozione di crisi d’impresa 83 (in senso economico-finanziario); inoltre,

si fissarono una serie di criteri utili alla sua delimitazione. Ex definitione si tratta di

uno “stato di difficoltà economico-finanziaria che rende probabile l’insolvenza del

debitore”.84 L’organo amministrativo dovrà acquisire piena contezza della condizione

in cui versa la società, attraverso l’officium di auto-controllo che si atteggia quale

dovere informativo85. Tale obbligo informativo deve risultare idoneo a prevenire

82
Già F. BRIZZI, in Responsabilità gestorie in prossimità dello stato di insolvenza e tutela dei
creditori, in Riv. dir. comm., 2008, pp. 1027 e ss., sostiene che la previsione di determinati obblighi
gestori in prossimità della insolvenza, non permette di giungere alla conclusione secondo cui è
presente una responsabilità degli amministratori verso i creditori, onde evitare un eccessivo
arretramento del raggio d’azione.
83

84
Ciò presuppone la “reversibilità della difficoltà societaria”, attraverso il celere utilizzo di
quegli strumenti che sono in grado di ripristinare la piena solvibilità dell’impresa. Gli
amministratori dovranno attivarsi, ai sensi dell’articolo 3 del Codice della crisi d’impresa e della
insolvenza, “senza indugio”, per far fronte alla crisi d’impresa.
85
Il dovere si manifesta attraverso l’obbligo di prevedere una eventuale situazione di crisi,
unitamente all’obbligo di convocare tempestivamente l’assemblea, per informarla sulle opzioni
 59

l’acuirsi dello stato critico, valutando, in primis, se gli assetti organizzativi,

amministrativi e contabili siano in grado di far emergere eventuali declini fisiologici

(ad esempio variazioni delle voci in bilancio che possano compromettere la continuità

aziendale); in secondo luogo verificando le cause del declino e allestendo un piano di

gestione della crisi. Una volta compresa l’eziologia che ha fatto perdere alla firm

parte del going concern, gli amministratori dovranno evitare comportamenti inermi 86,

impegnandosi alla ricerca della migliore soluzione da opporre alla crisi. Per mercato

d’impresa si intende la possibilità di ricercare l’opzione di gestione della crisi più

consona alla situazione societaria, mediante predisposizione di strumenti di

composizione commisurati al grado di declino dell’impresa 87. Si passerà, dunque, dal

diritto societario agli strumenti di risoluzione della crisi: si tratta di una situazione

dove parlare di shifting duties, sembrerebbe azzardato e anticipatorio rispetto ad una

situazione ancora non qualificabile come ‘irreversibile’. Pertanto, gli amministratori

dovranno individuare lo strumento più adatto ai fini del ripristino della continuità

aziendale potendo avvalersi, come nel caso del nostro ordinamento giuridico, dei

piani attestati, degli accordi di ristrutturazione o del concordato preventivo in

percorribili. Così A. VICARI, I doveri degli organi sociali e dei revisori in situazioni di crisi
d’impresa, in Giur. comm., 2013, p. 134.
86
Il dovere di attivarsi per far fronte alla situazione di crisi è un dovere generalmente
riconosciuto in dottrina. Ad esempio M. MIOLA, in Riflessioni sui doveri degli amministratori in
prossimità della insolvenza, in Studi in onore di Umberto Belviso, Bari, 2011, pp.609 e ss., indica il
“dovere di predisporre tutte le misure per porvi rimedio tempestivamente”, prevenendo l’aggravarsi
della situazione.
87
La concezione privatistica della crisi d’impresa sarà destinata a soppiantare la concezione
pubblicistica, tipica delle opzioni politico-legislative del novecento, in modo da offrire opportunità
di recupero più rapide ed efficienti. Accanto al mercato della crisi d’impresa, si ha anche il mercato
delle imprese in crisi. Sul punto A. J ORIO ET ALIIS, Il nuovo diritto della crisi d’impresa. Atti del
Convegno, Milano, 2009, p. 250.
 60

funzione di continuità aziendale.88 La ratio teleonomica di tali istituti è ripristinare le

condizioni di operatività; essa, a sua volta, è connessa all’obiettivo di perseguire lo

scopo lucrativo previa una fase di ‘incubazione’, dove gli amministratori sono tenuti

a gestire ‘conservativamente’ l’impresa, evitando operazioni suscettibili di

compromettere ulteriormente la continuità aziendale. Una volta ristabilito l’equilibrio

economico-finanziario l’obbligo di gestione conservativa sarà sostituito dal dovere di

perseguire l’oggetto sociale, realizzando le finalità di lucro.

5. VERSO UN DIRITTO SOCIETARIO DELLA CRISI

Molti autori l’esigenza di avvicinare due settori prima facie antinomici (id est, il

diritto societario e le procedure concorsuali), contraddistinti da discipline calibrate

su momenti diversi della vita di una impresa: lo stadio in cui essa è idonea a

perseguire scopi di lucro e la fase in cui è necessario tutelare gli interessi dei

creditori. Se, dunque, ci troviamo agli albori di un potenziale sistema embricante

ambedue le discipline, non è possibile ignorare elementi ed istituti che possono

essere inseriti in un sistema border line, autonomo ed intermedio rispetto agli altri

due settori in esame. Si pensi agli obblighi informativi o conoscitivi preliminari

degli amministratori di società, concepiti per prevenire la genesi della crisi;

88
L. STANGHELLINI parla di un “primo round”, (assente negli ordinamenti renano e
spagnolo), in cui viene perseguito l’obiettivo della riabilitazione, attraverso l’utilizzo di strumenti
negoziali. Un “secondo round”, quando la situazione è irreversibile e non resta che liquidare il
patrimonio debitorio. Così ne La crisi d’impresa tra diritto ed economia, Bologna, 2007, pp. 177 e
ss.
 61

l’istituto del capitale sociale, utile ‘sentinella’ di eventuali squilibri patrimoniali; i

solvency Tests che, bilanci alla mano, permettono di realizzare una prognosi

futura, consentendo di rilevare eventuali riduzioni di flussi di cassa o

ridimensionamenti patrimoniali. Dal lato concorsuale, con uno sguardo alla

esperienza italiana, si menziona, quale disposizione sul crinale delle due

discipline, l’articolo 182-sexies della vecchia legge fallimentare89: essa consente

una deroga allo scioglimento/liquidazione delle società, ai fini della

riorganizzazione societaria. Non mancano spinte di respiro europeo: si pensi alla

Raccomandazione numero 135/2014 della Commissione europea che invita gli

Stati membri a “ridurre gli ostacoli e le inefficienze ostacolanti la ristrutturazione

delle imprese in difficoltà finanziaria, ma non insolventi”; il Regolamento numero

848 del 2015, che pone le basi per la creazione del diritto della crisi d’impresa,

tramite l’armonizzazione delle discipline, privilegiando il risanamento piuttosto

che la liquidazione. Ciò fa riflettere su come gli orientamenti stiano mutando

atteggiamento, valutando con favore il passaggio da criteri di gestione della crisi a

criteri di prevenzione ed anticipazione degli interventi. Se, dunque, appare

inevitabile la ‘normativizzazione’ del diritto societario della crisi 90, come sostiene

autorevole dottrina, occorre comprendere se si tratti di una disciplina ‘speciale’

rispetto al diritto generale - conseguentemente sarà ammessa l’applicazione del

89
L'introduzione di questa norma consiste nel preferire forme di risoluzione preventiva della
crisi dell'impresa, sospendendo gli obblighi di ricapitalizzazione della società.
90
Dalla età della decodificazione si passa alla età della ricodificazione, perseguendo gli
obiettivi di razionalità e sistematicità della disciplina. Così R. RORDORF, Intervento, in A.A.V.V.
Crisi d’impresa e riforma delle procedure concorsuali tra diritto italiano ed europeo, Milano,
2016, p. 175.
 62

diritto generale (in caso di lacune o incertezze normative) -, oppure si configuri

come “un sistema tendenzialmente autonomo”. In tal caso le lacune saranno

colmate mediante il riferimento alle disposizioni e ai principi desumibili dal

nuovo corpus di regole. La strada sembra essere stata tracciata: “longe

praestantius prevenire quam curare est”.

CAPITOLO II. LE TECNICHE DI TUTELA DEI CREDITORI IN

PROSSIMITA’ DELLO STATO DI CRISI. I MODELLI STRANIERI

 63

1. GLI ORDINAMENTI DI COMMON LAW. IL LABILE CONFINE TRA

GESTIONE E PREVENZIONE

Gli ordinamenti appartenenti al cluster del common Law sono caratterizzati da

un paradigma economico-giuridico definibile Outsider system91. In tale modello la

proprietà azionaria risulta ‘atomizzata’, i mercati azionari sono di notevoli

dimensioni, le linee di investimento vengono generalmente erogate dal mercato

stesso. L’organo deputato al management delle società adotta, potenzialmente, il

criterio di tipo monistico – il cd. one-tier system -, che prevede una gestione e un

controllo ‘endogeno’, scil. in seno all’organo amministrativo92 . In termini di

contrasto agent-principal i primi potranno perseguire scopi personali a detrimento

della base azionaria. La nostra indagine si focalizzerà sul conflitto di agency che

potrebbe insorgere tra shareholders e stakeholders, in prossimità dello stato di crisi;

situazione foriera di non poche problematiche. Ci si è chiede, infatti, se durante tale

fase prevalgano gli interessi degli azionisti o quelli dei creditori, poiché entrambe le

categorie potrebbero patire dei pregiudizi a seguito di deliberazione del board

societario. Una politica di investimenti eccessivamente aggressiva è in grado di

91
Termine utilizzato da F. CHIAPPETTA, nel Diritto del governo societario: la corporate
governance delle società quotate, Padova, 2007, pp. 9 e ss., con cui intende indicare un sistema
‘aperto’ in cui la compagine azionaria e la titolarità della società appartiene a tanti piccoli
investitori, in antitesi con gli insider system, composto da compagini azionarie ristrette.
92
Gli amministratori esecutivi saranno competenti a gestire l’attività d’impresa, gli
amministratori indipendenti e i non esecutivi svolgeranno compiti di audit, verificando la
correttezza dell’operato della componente esecutiva del board societario. Così F. BONELLI, in Gli
amministratori di s.p.a. dopo la riforma del 2003, Torino, 2013.
 64

pregiudicare l’interesse dei creditori al soddisfacimento delle pretese creditorie

portando l’impresa in una fase recessiva; d’altra parte, comportamenti ‘timidi’ e poco

avvezzi al rischio potrebbero ridurre i rendimenti delle partecipazioni societarie,

nuocendo agli azionisti. Rebus sic stantibus occorre valutare che direzione debbano

seguire i doveri degli amministratori; inoltre, non va dimenticato che tali tecniche di

tutela esibiscono delle sfumature tali, fatto che non agevola la comprensione delle

finalità perseguite (preventive o di gestione della situazione critica).

1.1 IL MODELLO AMERICANO. DIRECTORS’ DUTIES TO CREDITORS

IN THE VICINITY OF INSOLVENCY E LA DEEPENING INSOLVENCY

Negli Stati Uniti il ‘partito’ dottrinale-giurisprudenziale ‘maggioritario’ ritiene

che i fiduciary duties degli amministratori - nel caso di Solvent Corporation – siano a

beneficio degli azionisti per un duplice obiettivo: a) realizzare lo shareholder value

maximization; b) incrementare il valore delle azioni sul mercato. Mancando “an

existing property right or an equitable interest”93 a vantaggio dei creditori, si

argomenta che l’egida garantita dai doveri non possa estendersi nei loro confronti.

Siffatta tutela potrà attuarsi in virtù di altri strumenti tra cui spicca l’autonomia

privata. Laddove, invece, la società versi in stato di insolvenza le istanze dei creditori

93
Nel caso Simons v. Cogan 549 A.2d 300, 304, la Corte Suprema del Delaware stabilì che la
società in bonis non ha alcun dovere nei confronti dei creditori, “in assenza di un esistente diritto di
proprietà o di un apprezzabile interesse per cui si rende necessaria la tutela da parte dei duties”.
 65

verranno sufficientemente difese: a) dalle procedure di diritto concorsuale 94; b)

dall’istituzione di un Trustee in sostituzione del board; c) da rigidi provvedimenti in

materia di amministrazione.95 Per quanto concerne i management’s duties inerenti a

situazioni bordeline, generalmente viene indicato come riferimento giuridico

fondamentale il principio enunciato dalla Corte Suprema del Delaware sul caso

Credit Lyonnais Bank Nederland N.V. v. Pathe Communications Corp. La relativa

sentenza identificò quale scaturigine degli officia non già l’avvenuta insolvenza ma la

sua prossimità: “Where a corporation in operating in the vicinity of insolvency, a

board director owes its duties to the corporate enterprise”. Si delinea, così, una

funzione oscillante tra prevenzione e gestione delle situazioni recessive. Secondo tale

ricostruzione gli amministratori dovranno rilevare, tempestivamente, lo status di crisi;

successivamente dovranno allestire tutte le necessarie misure per tutelare i creditori.

Ha destato non poche perplessità la locuzione ‘vicinity of insolvency’, caratterizzata

da eccessiva vaghezza ed indeterminatezza circa la fase ‘aurorale’ di una crisi

societaria. Facendo retroagire l’effettività di tale espressione, può essere considerata

in termini di ‘crisi’ anche il financial distress96, ossia la mancanza di liquidità -

eventualmente anche temporanea - inidonea ad instaurare un vero e proprio shifting

94
Non bisogna dimenticare che il diritto societario è ad appannaggio esclusivo dei singoli
Stati Americani, mentre il Bankruptcy Code è di competenza federale, accompagnato dalla
istituzione di Tribunali specializzati.
95
Risulta importante la distinzione tra Chapter Eleven e il Chapter Seven. Il primo,
utilizzabile da qualunque soggetto debitore (è assente la distinzione a seconda che il debitore
eserciti l’attività d’impresa o meno), permettendo la riorganizzazione ed il risanamento della
impresa. Il secondo, all’opposto, si serve dell’ausilio di un Trustee, il quale liquiderà il patrimonio
societario e distribuirà il ricavato ai creditori.
96
Come analizzato nei precedenti paragrafi, la nozione di crisi d’impresa in senso
aziendalistico si compone una fase iniziale caratterizzata da crisi finanziaria, una fase intermedia
caratterizzata da crisi economica, una terza fase, temporalmente più vicina alla insolvenza, indicata
come crisi patrimoniale. Sul punto si rimanda a M. PANELLI, Ibidem, pp.231 e ss.
 66

duties. Come ha sottolineato autorevole dottrina, più che individuare dei

management’s duties verso i creditori, il caso Credit Lyonnais pone l’accento sulla

good faith, sul duty of care e sulle decisioni assunte secondo i parametri della

diligenza e della ragionevolezza, esentando da responsabilità gli amministratori 97.

Seguendo tale approccio, è possibile inferire che i doveri degli amministratori siano

preordinati alla tutela dello shareholder interest, tanto per le società in bonis, quanto

in prossimità di una situazione recessiva o, addirittura, di crisi conclamata: “When a

solvent corporation is navigating in the vicinity of insolvency, directors must

continue to discharge their fiduciary duties to its shareholders, by exercising their

business judgment in the best interest of the corporation for the benefit of its

shareholder owners”98. Risulta chiaro che, tutelando gli interessi degli azionisti,

indirettamente verrà tutelato anche l’interesse dei creditori alla soddisfazione della

loro fix claimant; in questa soluzione risulta assente qualsiasi margine di manovra

teso a realizzare il trasferimento dei doveri in capo ai creditori. Gli amministratori

sono tenuti ad esercitare i loro doveri fiduciari secondo buona fede e correttezza;

dovranno assumere scelte gestionali solo dopo aver acquisito tutte le informazioni

utili alla massimizzazione del valore dell’impresa in modo da tutelare indirettamente

anche gli interessi dei creditori.99 Accanto ai doveri conoscitivi-preliminari urge

97
Utilizzando la regola della Business Judgment Rule. Sul punto F. BRIZZI, Op. cit., pp. 122
e ss.
98
L’estratto del caso Gheewalla conferma quanto scritto in precedenza: la tutela dei creditori
non può essere tale da limitare il margine di rischio necessario ai fini della conduzione di una
impresa, specie se si tratti di decisione assunta secondo le accortezze del caso.
99
Si pensi alla ‘At risk doctrine’, secondo cui man mano che la società si avvicini alla
insolvenza, gli amministratori sono legittimati ad adottare scelte d’investimento rischiose, potendo
arrecare anche noncumento alle ragioni creditorie, poiché divenuti nuovi residual claimants. Sul
punto F. RAFFAELE, Ivi, pp.12 e ss.
 67

rammentare lo specifico officium di attivarsi per ridurre l’esposizione debitoria, onde

evitare la distruzione degli assets favorevoli ai creditori. Si tratta di un dovere

desumibile dalla responsabilità per deeping insolvency100, configurato per eliminare

gli incentivi che mantengono in vita la società al punto da ‘inaridire’ l’attivo

patrimoniale. Al riguardo, è possibile considerare tale responsabilità come uno

strumento latu sensu informativo-preventivo: esso si traduce nel dovere, in capo agli

amministratori, di valutare il quadro della situazione (finanziaria, economica,

patrimoniale) al fine di scongiurare il proseguimento della vita della società,

procrastinandola senza prospettive di recupero e a detrimento dei creditori. Non sono

mancate critiche nei confronti della suddetta responsabilità, soprattutto se la si

confronta col Chapter Eleven, il cui target è il risanamento della firm e il ritorno al

going concern. In questa prospettiva teorica, si sostiene che la deliberazione circa il

proseguimento o la liquidazione dell’attività d’impresa rientri nel perimetro della

Business Judgment Rule; ne consegue che gli amministratori - in ossequio ai criteri

sottostanti alla regola - sarebbero esenti da responsabilità per mala gestio. Tali

critiche hanno trovato terreno fertile nelle Corti statunitensi che hanno statuito

l’esenzione da responsabilità - tipica della B.J.R.- anche nell’ipotesi in cui gli

amministratori abbiano determinato aumenti dell’esposizione debitoria, ponendo

l’attenzione sulla scarsa efficacia pratica dell’istituto. In tale contesto ermeneutico è

possibile considerare la responsabilità per deeping insolvency uno strumento operante

100
Come vedremo nel proseguo della trattazione, la deepening insolvency è una
responsabilità simile a quella britannica, denominata wrongful trading. L’unica differenza risiede
nella legittimazione passiva, rendendo possibile azionare tale responsabilità anche nei confronti di
soggetti diversi dai Directors e ne quantum del risarcimento eventualmente imposto.
 68

ex post, a condotta attuata dagli amministratori, avente intesa a colmare le lacune di

tutela dovute all’assenza di misure ex ante (idonee a garantire livelli minimi di tutela

verso i creditori).101 Risulta evidente come la mancanza di precise regole ex ante

(come, ad esempio, la disciplina del capitale sociale) induca a delineare clausole e

principi altamente indeterminati, includenti fattispecie eterogenee, che costituiscono

un sistema di preavviso ai fini della emersione dello stato critico.

1.2 IL MODELLO INGLESE. THE DUTY TO TAKE INTO ACCOUNT

CREDITORS’ INTERESTS E LA RESPONSABILITA’ DA WRONGFUL

TRADING (INSOLVENCY ACT SECT. 214)

In maniera parzialmente analoga rispetto a quello statunitense anche

l’ordinamento inglese contempla il dovere (informativo-preventivo) di garantire gli

interessi creditizi in due fasi: a) la concretizzazione dell’insolvenza; b) la

denominazione di crisi mediante una valutazione previsionale sull’irreversibilità della

situazione.102 “The duty to take into account creditors’ interests” è caratterizzato da

un arretramento della tutela riservata ai creditori realizzando una velata coincidenza

101
Favorevole ad una combinazione tra tutele ex ante e tutele ex post è M. MIOLA, Capitale
sociale e tecniche di tutela dei creditori, in Le società per azioni oggi, Milano, 2007, pp. 452 e ss.,
sostenendo inoltre che la pervasività e la forza dei rimedi ex ante è inversamente proporzionata alla
debolezza dei rimedi ex post e viceversa. Ad esempio, quanto più vengano aumentati i limiti del
capitale sociale, tanto più sarà ridimensionata la tutela risarcitoria a favore dei creditori ed in danno
agli amministratori.
102
M.MIOLA, Op. cit., pp. 417 e ss., come vedremo nel proseguo della trattazione, l’A.
colloca il Wrongful Trading nell’istituto dei solvency Tests, sottolineando la necessità delle analisi
prognostiche sugli andamenti societari.
 69

tra interessi societari e interessi creditizi A rigor di logica i fiduciary duties -

concepiti a favore degli shareholders - in ‘certain circumstances’ risulteranno idonei

a garantire anche gli interessi creditizi, agendo come deterrente verso operazioni

‘azzardate’ del board, soprattutto nelle ipotesi di difficoltà (finanziarie o economiche)

reversibili. Tale ricostruzione se, prima facie, appare ‘soddisfacente’ – sotto il profilo

di una riduzione dei perverse incentives - solleva alcune perplessità che occorre

considerare. In primo luogo, la locuzione ‘in certain circumstances’ rende ‘vaga’ la

nozione di crisi d’impresa; infatti, non delucida se i management’s duties

‘impattano’ sui creditori già durante le ‘avvisaglie’ della crisi oppure siano riferibili

ad una situazione societaria più complicata. In secondo luogo, risulta poco chiaro se

“il dovere di prendere in considerazione gli interessi dei creditori” si atteggi quale

longa manus della stakeholder Theory, oppure quale shareholder primacy Theory.

Nel primo caso gli amministratori nell’esercitare i loro poteri dovranno,

necessariamente, contemperare diversi interessi in gioco, a prescindere da una

situazione di solvenza o di insolvenza. Nel secondo caso, si recuperebbero le

considerazioni svolte analizzando il modello statunitense: prevarranno gli interessi

degli azionisti e gli amministratori dovranno astenersi dal perseguire obiettivi

suscettibili di compromettere gli interessi creditizi. A motivo di tale complessità le

applicazioni giurisprudenziali di suddetto principio sono state esigue; agli

amministratori sono stati riconosciuti margini di discrezionalità, eventualmente da

vagliare attraverso la responsabilità da wrongful trading. La sec. 214 dell’Insolvency

Act introduce una particolare ipotesi di responsabilità nei confronti degli

 70

amministratori103, che coincide col verificarsi di tre condizioni: “the company has

gone into insolvent liquidation”, “at some time before the commencement of the

winding up of the company, that person knew or ought to have concluded that there

was no reasonable prospect that the company would avoid going into insolvent

liquidation”104, and “that person was a director of the company at that time”. Qualora

gli amministratori abbiano disatteso l’officium conoscitivo-prognostico della

situazione (economico, finanziaria, patrimoniale) della società; qualora abbiano

negletto di attivare una procedura concorsuale a tutela dei creditori (in condizioni di

irreversibilità societaria)105, costoro saranno responsabili “to make such

contribution”.106 Come si evince da quanto esposto, sottesa a tale responsabilità è una

serie di doveri in capo agli amministratori, di cui si assume il mancato ossequio. In

prima battuta, ci troviamo in presenza di una palese violazione: quella relativa

all’obbligo di assumere la decisione più opportuna – mediante valutazioni

previsionali e prognostiche - qualora non sussistano sufficienti margini di recupero

del going concern. La seconda violazione imputabile agli amministratori consiste nel
103
Per quanto riguarda la quantificazione del risarcimento dei danni a seguito di
accertamento di responsabilità per wrongful trading, viene utilizzato il criterio “dell’increase in net
deficiency”, dovendosi raffrontare la situazione patrimoniale alla data di inizio della liquidazione,
con la data della ipotetica liquidazione della attività, nel caso in cui gli amministratori avessero
agito ragionevolmente.
104
I Company voluntary agreements, a differenza dell’administration, utilizza, quale
presupposto per la sua applicazione, la situazione di crisi reversibile, ponendosi nell’ottica di
salvaguardare il valore aziendale e la continuità dell’impresa. Sul punto M. MIOLA, La tutela dei
creditori, in Riv. soc., 2012, pp 276 e ss.
105
È importante sottolineare come il dovere di tutela dei creditori, in tale fattispecie, nasce
con “la probabile manifestazione della insolvenza, non ad insolvenza manifestata, come
nell’ordinamento tedesco. Sul punto F. BRIZZI, Responsabilità gestorie in prossimità dello stato di
insolvenza e tutela dei creditori, in Riv. dir. comm, 2008, pp. 1040 e ss.
106
Contribuire alla reintegrazione del patrimonio, non risarcire il danno . Si ricordi inoltre che
il legittimato attivo è il liquidator, ossia “an insolvency practitioner whose functions on either a
compulsory or voluntary liquidation are to collect in the company’s assets, realise them and
distribute them to the company’s creditors and, if there is a surplus, to the persons entitled to it.”
 71

mancato dovere di tutelare gli interessi creditizi conservazione l’integrità

patrimoniale, onde evitare un loro ulteriore pregiudizio. Una delle maggiori critiche

avanzate nei confronti di tale rimedio rileva come tale noxa emerga esclusivamente

nell’ipotesi di omesso utilizzo di una procedura liquidatoria. Ciò implicherebbe

un’eccessiva proiezione del raggio d’azione vanificando l’emersione di situazioni

recessive il cui ritorno al going concern risulti ancora possibile.107 In secondo luogo,

parte della dottrina ritiene ‘indeterminata’ la ‘finestra temporale’ entro cui valutare la

condotta degli amministratori, ritenendo l’espressione ‘prossimità dell’insolvenza’

come un criterio eccessivamente aleatorio, foriero di dubbi e interpretazioni

eterogenee. Anche nell’esperienza anglofona si può evidenziare come l’assenza di

regole ex ante - capaci di segnalare, tempestivamente, situazioni di difficoltà

(finanziarie, economiche, patrimoniali) reversibili - abbia comportato l’impiego di

rimedi e clausole caratterizzate da vaghezza ed indeterminatezza. Si tratta, dunque, di

strumenti ‘calibrati’ sulla fattispecie concreta tramite l’interpretazione dell’Autorità

giudiziaria.

107
In caso si irreversibilità della situazione, le possibili opzioni saranno le seguenti: attivare
una procedura di liquidazione, attivare la procedura di administration, atta a riorganizzare
l’impresa, qualora sia possibile, oppure continuare l’attività d’impresa, salvo poi incorrere in
eventuale responsabilità per wrongful trading.
 72

2. GLI ORDINAMENTI DI CIVIL LAW

Il secondo sistema giuridico in esame è caratterizzato da una serie di elementi

che lo situano in chiara antitesi con gli ordinamenti di common Law108. Tale modello

viene, generalmente, denominato insider system. Qui la proprietà rimane concentrata

nelle mani di esigui azionisti di riferimento; i mercati azionari sono di dimensioni

inferiori rispetto a quelli anglo-americani; i finanziamenti vengono, solitamente,

erogati dagli istituti di credito bancario (sistemi banked oriented). La gestione,

dunque, ‘esprimerà’ la volontà e gli interessi degli azionisti maggioritari, mediante

l’eventuale impiego del “two-tier system”,109 dove amministrazione e controllo della

gestione spettano a organi differenti. È palese che in tali assetti societari frequenti

risultino i conflitti tra azionisti di maggioranza e di minoranza: i primi, infatti,

108
Negli ordinamenti di common Law vengono maggiormente utilizzati rimedi ex post,
risarcitori o ripristinatori, mentre nei sistemi di civil Law, in cui a dominare erano i sistemi ex ante
di tutela, si assiste ad un lento ma progressivo avvicinamento verso il modello anglo-americano. Sul
punto L. RENNEBOOG ET ALIIS, Is the German system converging towards the Anglo-American
model? pp. 54
109
Il nostro sistema giuridico, dopo la riforma del diritto societario di cui al Decreto
legislativo numero 6 del 17 gennaio 2013, ha introdotto la possibilità di scegliere il sistema di
amministrazione tra modello tradizionale, modello monistico e modello dualistico.
 73

potranno contare su managers nominati da loro eletti, generando problemi di agency.

Non si devierà dal tema in esame considerando come i creditori ricevano tutela in

prossimità della crisi o a crisi conclamata. In altri termini, si tratta di stabilire se la

fattispecie sia riconducibile alla famiglia giuridica shareholder oriented o a quella

stakeholder oriented.

2.2 L’ESPERIENZA RENANA. LA RESPONSABILITA’ PER VERSAMENTI

ESEGUITI DAGLI AMMINISTRATORI DOPO L’AVVERARSI DEI

PRESUPPOSTI DEL FALLIMENTO

Nell’ordinamento tedesco vengono generalmente utilizzate tecniche che

incentivano gli amministratori ad una condotta improntata alla ragionevolezza e alla

razionalità, attraverso la previsione di responsabilità in caso di condotte

opportunistiche, in danno dei creditori, in situazioni di passaggio dal diritto societario

al diritto delle procedure. Differentemente dal wrongful trading inglese,

l’ordinamento renano indica, attraverso una precisa rules, l’obbligo per gli

amministratori di ricorrere, non oltre tre settimane dal verificarsi della situazione di

insolvenza, alla procedura fallimentare (Insolvenzantragspflicht).110 Netta è dunque la

differenza rispetto alla responsabilità per wrongful trading: nel sistema di diritto

110
Antragspflicht bei juristischen Personen und Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit.
“Wird eine juristische Person zahlungsunfähig oder überschuldet, haben die Mitglieder des
Vertretungsorgans oder die Abwickler ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber drei Wochen
nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung, einen Eröffnungsantrag zu stellen.”
Con il § 15a, InsO, tale disciplina viene generalizzata, poiché in precedenza la disposizione era
applicabile esclusivamente alle s.r.l. tedesche (§64 GmbHG). Sul punto A. LUCIANO, La gestione
delle s.p.a nella crisi pre-concorsuale, Milano, 2016, pp. 44 e ss., nota 148.
 74

inglese, il rimedio si attiva ad insolvenza non ancora avvenuta, mentre nel sistema

renano è necessario che vi siano i presupposti ai fini della apertura di una procedura

concorsuale. Risulta implicito dunque il dovere di informarsi in merito alla situazione

finanziaria e patrimoniale della società, incentivando gli amministratori ad evitare la

realizzazione della liquidazione, favorendone il risanamento, qualora possibile,

attraverso il dovere di gestione della crisi d’impresa con l’utilizzo delle misure più

idonee. Nel caso in cui la richiesta di apertura della liquidazione non sia stata

proposta nei termini previsti, gli amministratori saranno responsabili del pregiudizio

arrecato ai creditori111. Gli scetticismi nei confronti di tale rimedio riguardano

soprattutto il presupposto della “insolvenza già realizzatasi”, non allargando dunque

le sue potenzialità a condizioni di squilibrio economico, finanziario e patrimoniale

meno gravi. Per rendere più flessibile il sistema, allineandosi con gli orientamenti

europei, il legislatore tedesco ha introdotto il ricorso al diritto concorsuale facoltativo,

in funzione preventiva, prevedendo che qualora ricorra una ‘minaccia di insolvenza’

(drohende Zahlungsunfahigkeit), gli amministratori avranno la facoltà di accedere o

meno alla liquidazione giudiziale, introducendo dunque il dovere di monitorare

costantemente la situazione societaria, in modo tale da prevedere se vi sia la

possibilità di non garantire i pagamenti quando verranno a scadenza. Una importante

funzione preventiva, a tutela dei creditori, viene svolta dalla responsabilità degli

amministratori per versamenti compiuti nelle tre settimane successive alla emersione

“Mit
111
Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer entgegen
Absatz 1 Satz 1, auch in Verbindung mit Satz 2 oder Absatz 2 oder Absatz 3, einen
Eröffnungsantrag:
1. nicht oder nicht rechtzeitig stellt oder
2. nicht richtig stellt.”
 75

dei presupposti oggettivi del fallimento (Zahlungverbot), salvo che essi siano

effettuati “da un dirigente d’impresa coscienzioso”112, prevedendo il dovere di

reintegrare il patrimonio societario113. È importante sottolineare come presupposto

della suddetta responsabilità non sia l’apertura della liquidazione, ma l’avverarsi dei

presupposti della insolvenza, pertanto la responsabilità per non aver tempestivamente

aperto la liquidazione e la responsabilità per versamenti effettuati ad insolvenza

avvenuta, operano su due piani differenti tra loro. Il primo implica il mancato rispetto

del dovere di monitorare costantemente l’andamento dell’attività societaria, violando

dunque il dovere conoscitivo-previsionale primario ed imponendo il risarcimento del

danno. Il secondo opera sulla falsariga del mancato rispetto del dovere di gestione

conservativa, qualora i presupposti della insolvenza si siano realizzati, imponendo la

reintegrazione del patrimonio. Un particolare dovere a carico degli amministratori è

nato dalla invenzione giurisprudenziale renana della responsabilità per distruzione

della esistenza della società (Existenzvernichtungshaftung), giungendo ad indicare il

dovere di garantire assetti adeguati nell’esercizio della impresa, evitando

comportamenti e decisioni che possano pregiudicare il valore della società. 114 È

possibile dunque constatare come nell’ordinamento giuridico renano, la bilancia tra

interessi degli azionisti ed interessi dei creditori risulti equilibrata dall’utilizzo

112
Anche in questa ipotesi, ricorre la nozione della “diligenza dell’uomo d’affari”, presente
nel nostro ordinamento giuridico, di cui all’articolo 1176 del Codice civile.
113
§ 92 AktG: “Nachdem die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft eingetreten ist oder sich
ihre Überschuldung ergeben hat, darf der Vorstand keine Zahlungen leisten. Dies gilt nicht von
Zahlungen, die auch nach diesem Zeitpunkt mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften
Geschäftsleiters vereinbar sind. Die gleiche Verpflichtung trifft den Vorstand für Zahlungen an
Aktionäre, soweit diese zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führen mussten, es sei denn, dies
war auch bei Beachtung der in § 93 Abs. 1 Satz 1 bezeichneten Sorgfalt nicht erkennbar.”
114
Sul punto M. MIOLA, Riflessioni sui doveri degli amministratori in prossimità della
insolvenza, in Studi in onore di U. Belviso, Bari, 2011, pp. 620 e ss.
 76

combinato di tecniche ex ante ed ex post, unitamente alla interpretazione dei doveri

degli amministratori, attraverso la prevenzione dell’aggravarsi dello stato di

insolvenza, prevedendo la liquidazione del patrimonio societario in un momento in

cui gli eventuali azzardi morali possono pregiudicare ulteriormente le pretese

creditorie. Sembra infine potersi desumere che i doveri degli amministratori durante

la fase di solvenza, siano gli stessi anche durante la fase di emersione della crisi e di

crisi conclamata, poiché le responsabilità introdotte dal legislatore tedesco operano ad

insolvenza avvenuta.115

115
Anche nell’ordinamento spagnolo è prescritto il dovere di attivare la liquidazione
giudiziale entro il termine di due mesi dalla manifestazione dello stato di insolvenza, accompagnato
da una certa rigidità verso la mancata attivazione della procedura, nei confronti degli
amministratori. Nella fattispecie, in caso di inadempimento di tale dovere e lo stato di insolvenza o
il suo peggioramento nasce d tale inadempimento, gli amministratori potranno essere obbligati a
soddisfare i creditori del concurso non soddisfatti. Sul punto A. SARCINA, J.A. GARCIA CRUCES
ET ALIIS, Il trattamento giuridico delle crisi d’impresa. Profili di diritto concorsuale italiano e
spagnolo, Bari, 2008, pp. 27 e ss.
 77

2.3 L’ESPERIENZA FRANCESE. L’AZIONE DI RESPONSABILITA’ PER

INSUFFICIENZA DELL’ATTIVO (L. 651-2 CODE COMM.)

L’ action en responsabilité pour insuffisiance d’actif, disciplinata dall’articolo

L.651-2 Code de Commerce 116 dispone la responsabilità dell’amministratore in caso

di mala gestio, condannandolo al pagamento dei debiti sociali. È importante

sottolineare come nelle ipotesi di mera ‘negligence du dirigeant’, l’azione non potrà

essere esercitata, rendendo necessaria la verifica del nesso causale, ossia il

collegamento tra comportamento dell’amministratore e perdita del patrimonio

societario.117 Tale azione viene esercitata nelle more della liquidation judiciaire ed è

idonea ad estendere il suo ambito di accertamento all’intera vita della società,

116
"Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance
d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif,
décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les
dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En
cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement
responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion
de la société, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée.”
117
Tale azione ha sostituito l’action en comblement du passif di cui all’articolo L. 652-1
Code de Commerce, la quale era finalizzata ad essere applicata verso le condotte degli
amministratori poste in essere nel corso della vita della società, che abbiano pregiudicato il
patrimonio della società nel corso di tutta la vita della società, non solo nel momento di insolvenza.
Sul punto M. MIOLA, Capitale sociale e tecniche di tutela dei creditori, pp. 429 e ss.
 78

comportando la circoscrizione del perimetro cognitivo nelle fasi subito antecedenti

alla situazione di insolvenza. In tale fattispecie, autorevole dottrina ha constatato

come non fosse possibile desumere alcun dovere in capo agli amministratori 118, per

via del suo carattere meramente risarcitorio. Tuttavia, ad una diversa analisi

corrisponde la constatazione secondo cui non mancano ipotesi in cui si riscontra il

dovere informativo-preventivo in capo agli amministratori, dovendo assumere tutte le

informazioni del caso, agendo in modo da allontanare lo spettro della dispersione

patrimoniale. In secondo luogo, è possibile ricavare il dovere di tenere conto anche

degli interessi dei creditori nella conduzione della società, specie se manchino

disposizioni ad hoc in grado di tutelare gli interessi dei suddetti. Il rafforzamento dei

doveri previsionali in capo agli amministratori, idonei a prevenire la crisi d’impresa e

a fronteggiarla, è realizzato attraverso l’introduzione di alcuni misure squisitamente

anticipatorie e preventive. Si parla al riguardo della Loi de sauvegarde des

entreprises, attribuendo al collegio sindacale francese (commissaires au comptes) il

compito di incentivare la tempestiva soluzione della crisi 119 e della procedure de

sauveguarde, valorizzando la soluzione anticipata della crisi.

Da come si evince dal paragrafi precedente, i rimedi in esame hanno il comune

obiettivo di garantire, seppur indirettamente, la tutela dei creditori, per via della

generalizzata assenza di strumenti ex ante chiari e precisi, finalizzati a prevenire il

118
M.MIOLA, Ibidem.
119
Sono le cosiddette procedure di allerta, introdotte anche nel nostro ordinamento giuridico,
su esempio di quello francese. Sul punto L. BENEDETTI, Le procedure di allerta. Mieux vaut
prevenir que guerir.
 79

dissesto societario120. Ne è esempio l’assenza della disciplina del capitale sociale,

istituto che permette di prevenire le situazioni di crisi e di insolvenza e che, utilizzato

in combinazione con gli strumenti che permettono la valutazione prognostica della

situazione societaria, risulta essere in grado di tutelare efficientemente gli interessi

dei creditori. Ne sono esempio la volontaria indeterminatezza dei principi espressi

dalla giurisprudenza del common Law, volontaria in quanto più sfumati sono i

contorni, maggiori saranno le possibilità di espungere qualche misura favorevole ai

creditori.

120
È possibile individuare un iter logico che parta dai squilibri del patrimonio sociale, misure
di risanamento o scioglimento della società, infine apertura della procedura concorsuale. Sul punto
M. MIOLA, Op. cit., pp. 308 e ss.
 80

CAPITOLO III. LE TECNICHE DI TUTELA DEI CREDITORI IN

PROSSIMITA’ DELLO STATO DI CRISI. IL MODELLO ITALIANO

Valutati comparativamente gli ordinamenti giuridici anglo-americano e franco-

renano, senza pretesa di esaustività, occorre analizzare in che modo il sistema

giuridico italiano garantisca la tutela dei creditori durante i primi sintomi di crisi e in

condizione di crisi conclamata, cercando di comprendere se nel nostro ordinamento

giuridico sia possibile rinvenire quegli elementi ravvisati nelle esperienze giuridiche

trattate. Esso si caratterizza per essere più affine agli insider system ma nonostante

ciò, presenta delle caratteristiche atipiche, difficilmente riscontrabili in altri sistemi.

Ne è esempio la copiosa presenza di piccole e medie imprese a conduzione familiare,

una base azionaria ristretta (rispetto alle basi azionarie nordamericane), grandi

imprese a conduzione familiare, generalmente organizzate in gruppi di imprese, un

mercato azionario ridotto, con finanziamenti erogati in prevalenza dagli istituti

bancari, Stato ed enti regionali, provinciali, locali che possedevano, in passato,

importanti partecipazioni azionarie121. Tale sistema economico-sociale influenzerà

La liberalizzazione dei mercati è spesso accomunata alle privatizzazioni, ma non bisogna
121

dimenticare che sono due fenomeni diversi. Nulla toglie, ad esempio, che in un mercato altamente
 81

inevitabilmente il sistema di corporate governance, caratterizzato da problemi di

agency tra azionisti di maggioranza e di minoranza, tra amministratori e creditori.

Sarà necessario comprendere che tipo di tutele l’ordinamento giuridico italiano offra,

a garanzia delle pretese creditorie, analizzando se venga adottata la teoria della

stakeholder value maximitation, in modo che la condotta della società prenda in

considerazione interessi ‘alieni’ rispetto a quelli societari, oppure se si propenda in

favore della shareholder value maximitation.

1. LA PREVENZIONE IN ITALIA ALLA LUCE DEL DECRETO

LEGISLATIVO 12 GENNAIO 2019 N.14 (CODICE DELLA CRISI

D’IMPRESA E DELLA INSOLVENZA)

Le spinte riformiste inerenti all’attività di impresa sono state recepite dal nostro

ordinamento giuridico con la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale del decreto

legislativo numero 14 del 12 gennaio 2019, meglio conosciuto come “Codice della

crisi d’impresa e della insolvenza”. Si tratta, a tutti gli effetti, di una riforma

strutturale e dogmatica di quel modo di concepire e di atteggiarsi del diritto

concorsuale, se si effettua una comparazione di opzioni politico legislative tra

concorrenziale vi siano società partecipate dallo Stato o da enti locali, senza che ciò comporti una
presunzione assoluta di pregiudizio alla concorrenza. In Italia le prime liberalizzazioni avvennero
nei primi anni duemila, su spinta del processo di armonizzazione del sistema interno con quello
europeo e non può dirsi ancora concluso. Sul punto M. CLARICH, Manuale di diritto
amministrativo, Bologna, 2013, pp. 102 e ss.
 82

vecchio e nuovo sistema delle procedure. Con la emanazione del regio decreto

numero 267 del 1942, oltre alla assenza di possibili scenari di soluzioni privatistiche

della insolvenza, seppur allo stato embrionale, contenuti nel Codice di commercio del

1865122, venne definitivamente confermata la netta funzione afflittiva e sanzionatoria

del fallimento, attraverso una concezione ‘pubblicistica’ delle procedure,

caratterizzata dallo svilimento del ruolo del ceto creditorio e dalla enfatizzazione

della posizione del Tribunale e del giudice delegato.123 Ciò non dovrebbe sorprendere,

se si pensi alle svolte autoritarie e repressive delle politiche nazionali del primo

novecento. La funzione pubblicistica veniva realizzata attraverso la estromissione, la

eliminazione dal tessuto economico e sociale dell’impresa, incapace di soddisfare le

pretese creditorie. Una marginale alternativa al fallimento era prevista dalla rara

applicazione del concordato fallimentare, il quale poteva essere esperito

esclusivamente da quei debitori ‘sfortunati’, la cui esposizione debitoria era dovuta

per cause a lui non imputabili. Le finalità della legge fallimentare erano dunque

meramente liquidatorie, assenti erano le possibilità di un ritorno alla prosecuzione

dell’attività. Con la promulgazione della Costituzione nel 1947 e con l’affermazione

dei principi del contraddittorio, del diritto alla difesa e del giusto processo, il seppur

duro ma tutto sommato coerente sistema procedurale, fu caratterizzato da una serie di

modifiche, con l’obiettivo di coordinare la legge fallimentare con il mutato contesto

122
Da molti i Codici dell’Ottocento vengono considerati alquanto attuali, poiché
caratterizzati da spinte liberalistiche, a tutela dei creditori e dei debitori, valorizzando le loro
posizioni all’interno delle procedure. Così M. FABIANI, in Diritto fallimentare, un profilo
organico, Bologna, 2011, p. 23.
123
Ciò non dovrebbe sorprendere, se si pensi alle svolte autoritarie e repressive delle
politiche nazionali del primo Novecento. Sul punto M. FABIANI, Ibidem, p. 23.
 83

costituzionale (ciò contribuì a creare un sistema contraddittorio e poco coerente,

allungando i tempi della soddisfazione da parte dei creditori). In questa cornice

appena tracciata, si innesta il nuovo Codice della crisi d’impresa e della insolvenza,

non tanto per i suoi istituti, ma per i suoi contenuti riformisti. La sostituzione del

termine ‘fallimento’ con la locuzione ‘liquidazione giudiziale’ 124, elimina

definitivamente qualsiasi rimando al anacronistico modo di vedere il debitore

insolvente. Non più un soggetto da eliminare, da accantonare perché pregiudizievole

per l’intera economia, ma bensì un soggetto da reintegrare nel tessuto sociale, dopo

aver estinto la sua posizione debitoria. L’istituto in esame, perdendo quella centralità

caratterizzante all’interno della vecchia legge fallimentare, si è trasformato in uno

strumento marginale, quale extrema ratio in caso di alternative infruttuose. Il

concordato fallimentare si trasforma in concordato liquidatorio, viene definitivamente

codificata la nozione di “crisi d’impresa”, di conseguenza lo scenario si apre a

soluzioni negoziali. Con tale espressione, si indica la scelta di uno strumento ad hoc

tra diverse opzioni percorribili, in base al grado di difficoltà in cui versa la società, in

modo tale da giungere ad una rapida definizione della difficoltà in cui versa

l’impresa. Frutto dei lavori della ‘Commissione Rordorf’, il nuovo Codice, ad una

lettura iniziale, sembra rispondere ai tre macro-obiettivi indicati nella legge delega

numero 155 del 19 ottobre 2017, realizzando l’ammodernamento del diritto

concorsuale, garantendo un sistema coerente ed organico, colmando le lacune

presenti nel nostro sistema, giungendo a concludere sulla necessità del passaggio da
124
Nella legge delega numero 155 del 2017, all’articolo 2, lettera a, indica come obiettivo la
sostituzione del termine fallimento e i suoi derivati con l’espressione liquidazione giudiziale,
riprendendo quanto fu già previsto dalla Commissione Trevisanato.
 84

una fase di gestione delle situazioni di crisi e di insolvenza, ad una fase di generale

prevenzione.

1.1I PRECEDENTI TENTATIVI DI RIFORMA DEL SETTORE. LA

COMMISSIONE TREVISANATO E LA SUCCESSIVA

IPERTROFICA LEGISLAZIONE

L’innesto di un nuovo sistema (organico e razionale) - capace di agevolare la

definitiva transizione da vecchie a nuove posizioni - fu tentato dalla Commissione

presieduta da Sandro Trevisanato. Istituita con decreto del 2001 essa lavorò alla stesura

di un disegno di legge delega per la riforma del diritto fallimentare.125 Sebbene assenti

gli strumenti di prevenzione della crisi d’impresa il documento prevedeva una modifica

organica e razionale della disciplina, attraverso alcune ‘novità’ lessicali: ad esempio, la

locuzione ‘liquidazione concorsuale’ avrebbe soppiantato il termine ‘fallimento’,

neutralizzandone la semantica negativa. Inoltre, il testo progettuale mutava,

topologicamente, l’assetto delle procedure negoziate e liquidatorie. Le aspettative erano

elevate ma vennero eluse per l’omessa presentazione del disegno in Parlamento. I

successivi interventi legislativi vanno necessariamente intesi come decretazioni

d’urgenza che rettificanti, settorialmente, la legge del 1942 ma inidonei a indicare un

nuovo modo di atteggiarsi delle procedure concorsuali126. Nel decreto legge 35 del 2005,

125
I lavori partorirono due progetti, uno di maggioranza ed uno di minoranza, producendo un
vero e proprio empasse politico, superato attraverso la nomina di una nuova Commissione in forma
ristretta, col compito di redigere una legge ordinaria. Sul punto M. FABIANI, Ivi, p. 35.
126
In aperta ostilità con la legislazione d’urgenza, si legga M. FABIANI, in L’ipertrofica
legislazione concorsuale fra nostalgie ed incerte contaminazioni ideologiche, Crisi d’impresa e
fallimento, 2015.
 85

ad esempio, viene concessa maggiore autonomia al debitore nella composizione

negoziale della crisi, amplificando i poteri del creditore (una simile impostazione era

presente nel Codice di commercio del 1865). Tale progressione normativa, tuttavia, non

fu lineare ma risultò caratterizzata da successive riforme legislative disorganiche.

 86

2. LE NUOVE PROCEDURE DI ALLERTA E DI COMPOSIZIONE

ASSISTITA DELLA CRISI. IL MODELLO FRANCESE COME

PUNTO DI PARTENZA

La fonte ispiratrice delle “procedure di allerta e di composizione assistita della

crisi” pongono le loro radici nella Raccomandazione dell’Unione Europea numero

135 del 2014. Tali procedure si pongono nell’ottica di prevenire l’insolvenza,

ristrutturandosi in una fase precoce degli squilibri, in modo tale da garantire gli

interessi degli shareholders ed indirettamente quello degli stakeholders. Se

autorevole dottrina, sull’assunto che la twilight zone possa essere disciplinata con gli

strumenti già previsti dall’ordinamento, come ad esempio il dovere di corretta

amministrazione in capo agli amministratori, sostiene che le procedure di allerta non

semplificano il marasma legislativo, non può negarsi il tentativo di uniformarsi agli

indirizzi forniti in ambito europeo. Ancora, ulteriori dubbi nascono dalla

constatazione secondo cui tali procedure si pongano in contrasto con l’articolo 41

della Costituzione, dovuti all’eccessivo arretramento dell’ambito applicativo di tali

nuovi istituti, ad una fase caratterizzata da primissimi segnali di incertezza. 127

Scetticismi che non convincono, specie se si tenga presente che al secondo comma

dell’articolo 41 della Costituzione, è disposto che l’iniziativa economica non può

svolgersi in contrasto con l’utilità sociale, pertanto l’allerta sembra imporre

127
Obiezioni che tra l’altro non tengono conto dell’obiettivo di scongiurare le ipotesi di crisi,
tipico dell’istituto di allerta, affidando la gestione della crisi a strumenti che permettano il ritorno
all’equilibrio societario.
 87

l’assunzione di iniziative idonee per scongiurare reazioni a catena, utilizzando

discrezionalmente la composizione assistita della crisi o altri strumenti idonei. Ai fini

della efficacia operativa dell’istituto di allerta, è necessaria l’individuazione del

momento esatto in cui l’impresa si trovi nella possibilità di incorrere in una crisi 128.

La valutazione circa la futura situazione di crisi avverrà attraverso la ricostruzione dei

flussi di cassa prospettici e la valutazione della futura dinamica gestionale,

utilizzando una nozione aziendalistica-contabile di crisi d’impresa. Ancora, l’articolo

13 del Codice, individua come indicatori di crisi “gli squilibri di carattere

patrimoniale, reddituale, finanziario, rapportato alle specifiche caratteristiche

dell’impresa”. Utilizzando esclusivamente un criterio finanziario, sarà resa più

complicata l’efficacia pratica delle nuove procedure, poiché l’impresa si compone

anche di una dimensione economica e patrimoniale, secondo la dottrina

aziendalistica. Da non dimenticare la possibilità di valutare in maniera

eccessivamente positiva i flussi di cassa della impresa, prospettando una situazione

migliore di quanto non lo sia. Anche il sistema francese, nel disegno di legge sulle

procedure di allerta utilizza la nozione di compromissione della ‘continuité de

exploitation’, assimilabile al criterio aziendalistico del going concern inglese.

Strettamente collegata alla nuova nozione di crisi, è l’articolo tre del nuovo Codice,

dove dispone dei doveri in capo agli amministratori già espunti a livello interpretativo

dalla dottrina, ossia il dovere informativo-previsionale ed il dovere di attivarsi

128
Tra le varie definizioni di crisi, è possibile distinguere tra ‘crisi finanziaria’, ossia lo
squilibrio tra incassi e pagamenti, ‘crisi economica’, vale a dire risultati d’esercizio negativi ed
infine ‘crisi patrimoniale’, il momento più vicino alla situazione di insolvenza. Sul punto, M.
PANELLI, La prevenzione della crisi d’impresa, I lavori della Commissione Rordorf e gli scenari
futuri, pp. 231, 232, 233.
 88

tempestivamente, per evitare che la situazione si aggravi. La novità risiederebbe nella

disposizione che prevede il dovere di attivare le misure di allerta in capo alle società

di revisione, ai creditori qualificati e ai collegi sindacali. Lo stesso dicasi per

l’ordinamento francese dove sono stati responsabilizzati i commissaires au comptes,

attraverso l’obbligo di esercitare il potere di allerta, così come concesso al Tribunale

francese. Tale potere può essere esercitato quando il presidente del tribunale di

commercio venga a conoscenza di un possibile pregiudizio alla continuité

d’exploitation (art L611-2 C.comm.). Il coinvolgimento del Tribunale, nel sistema

francese, risulta essere anticipato rispetto alla previsione italiana di cui all’articolo 21,

dove presupposto per l’attivazione del Tribunale è il mancato raggiungimento di un

accordo all’esito del procedimento di composizione assistita della crisi. Nonostante

alcune differenze tra gli ordinamenti, è possibile comunque constatare come il leit

motiv, delle nuove opzioni polittico legislative sia quello di prevenire, piuttosto che

gestire una situazione di crisi e di insolvenza. Ne sono esempio i doveri degli

amministratori verso la società, quali strumenti in grado di tutela diversi interessi in

gioco, ne sono esempio le istanze provenienti a livello europeo, circa la previsione di

strumenti previsionali. “Mieux vaut prévenir que guérir”.

1. DOVERE DI GARANTIRE ADEGUATI ASSETTI ORGANIZZATIVI,

AMMINISTRATIVI, CONTABILI (ART 2086 2° COMMA)

 89

Nel marzo del corrente anno sono entrate in vigore alcune modifiche al Codice

civile ‘inaugurate’ dal decreto legislativo numero 14 del 12 gennaio del 2019 129,

recante un’importante riforma del diritto delle procedure. La novità di rilievo è

l’introduzione di opzioni politico-legislative antitetiche all’anteriore legge

fallimentare. In particolare, l’articolo 2086 del Codice civile - intitolato “Direzione e

gerarchia nell’impresa” - è stato rubricato con la dizione “Gestione della impresa”;

suddetta norma, inoltre, è stata integrata da un secondo comma che dispone la

seguente disciplina: “l’obbligo per l'imprenditore, che operi in forma societaria o

collettiva, di istituire un assetto organizzativo, amministrativo, contabile adeguato

alla natura ed alle dimensioni dell'impresa anche in funzione della rilevazione

tempestiva della crisi e della perdita della continuità aziendale” 130. Sotto un profilo

‘diacronico’ è possibile constatare come la nozione ‘gerarchica’ di impresa 131

(l’imprenditore quale dominus delle attività) – invalsa nel XX secolo e avente natura

meramente programmatica - sia affiancata da un dovere preliminare: mettere, cioè, la

firm nelle condizioni di conoscere e di informarsi circa gli elementi concernenti

l’esercizio dell’attività d’impresa, estendendo l’adeguatezza degli assetti

129
Al contrario, il nuovo Codice della crisi d’impresa e della insolvenza entrerà in vigore a
partire dal quindici agosto del 2020.
130
Articolo 2086 secondo comma del Codice civile (il primo comma resta invariato):
“L’imprenditore, che operi in forma societaria o collettiva, ha il dovere di istituire un assetto
organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa,
anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell’impresa e della perdita della
continuità aziendale, nonché di attivarsi senza indugio per l’adozione e l’attuazione di uno degli
strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità
aziendale”.
131
Il vecchio articolo 2086 del Codice civile così recitava: “L’imprenditore è il capo della
impresa e da lui dipendono gerarchicamente i suoi collaboratori”.
 90

(amministrativi, organizzativi, contabili) a tutte le tipologie imprenditoriali. Così tale

requisito non riguarda più, in via esclusiva, le società per azioni 132 ma è divenuto un

principio societario generale. L’imprenditore che operi in forma societaria o collettiva

sarà sì punta di diamante dell’impresa ma, al contempo, potrà contare su strumenti

onde riscontrare eventuali problemi; in tal modo esplicherà una fondamentale

funzione informativa/preventiva. Originariamente, nello schema di proposta di

decreto attuativo della legge delega numero 155 del 2017 era previsto l’obbligo per

l’imprenditore tout court133 di adottare idonei assetti. Tuttavia, le modifiche attuate in

sede parlamentare produssero la Relazione illustrativa al decreto legislativo numero

14 del 2019; nel documento venne precisato che il secondo comma dell’articolo 2086

del Codice civile avrebbe obbligato “gli imprenditori diversi da quello individuale”,

capovolgendo, dunque, le iniziali previsioni. Così, in base all’articolo tre del Codice

della crisi d’impresa e della insolvenza134, l’imprenditore individuale dovrà ricorrere

alle “misure idonee a rilevare tempestivamente lo stato di crisi e assumere senza

indugio le iniziative necessarie a farvi fronte”.

Resta da capire il contenuto degli “assetti amministrativi, organizzativi e

contabili”. Come rileva autorevole dottrina, l’adeguatezza si riferisce alla capacità

della impresa di rilevare la crisi e di risolverla celermente; essa non concerne, invece,

132
L’articolo di cui all’articolo 2381, quinto e sesto comma del Codice civile, risulta essere
una disposizione esclusivamente settoriale, escludendo dunque qualsiasi portata generale.
133
Lo schema di proposta di decreto attuativo così recitava: “L’imprenditore, che operi in
forma individuale, societaria o in qualunque altra veste (…)”.
134
Secondo M. SPIOTTA, in Continuità aziendale e doveri degli organi sociali, 2017, pp. 29
e ss., la scelta sugli adeguati assetti organizzativi, significa concedere agli amministratori una
“discrezionalità tecnica o limitata”, poiché saranno comunque vincolati, nella scelta latu sensu
organizzativa, al perseguimento dell’adeguatezza.
 91

le condotte degli amministratori valutate secondo i criteri della diligenza e di corretta

gestione135 Ancora: è previsto l’obbligo per l’imprenditore di attivarsi senza indugio

per risolvere la crisi, impiegando uno degli strumenti predisposti dall’ordinamento

giuridico. Si tratta di un vero e proprio officium in capo al management qualora

risultino reversibili le condizioni societarie.

1.1 DOVERI DI CORRETTA INFORMAZIONE SOCIETARIA (ART 2381,

6°CO, CC.)

Appurato che gli imprenditori esercitanti attività d’impresa in forma societaria

e/o collettiva, debbano fruire di adeguati assetti (organizzativi, amministrativi,

contabili), occorre verificare la seguente condizione: scil., se l’officium di corretta

135
Così P. MONTALENTI, Diritto dell’impresa in crisi, diritto societario concorsuale, diritto
societario della crisi: appunti, in Giur. comm., 2018, p. 78.
 92

informazione societaria sia capace di tutelare i creditori ‘indirettamente’, ai sensi

dell’articolo 2381, sesto comma del Codice civile136. Il contenuto di questo specifico

obbligo informativo risulta essere alquanto ampio; infatti, si ritiene che possa essere

acquisita qualsiasi informazione idonea a perseguire l’oggetto sociale, evitando che

gli amministratori operino inconsapevolmente. Tramite un flusso informativo

qualitativamente significativo137 il board amministrativo potrà rilevare, in virtù di una

valutazione prognostica, l’allestimento di una organizzazione societaria in grado di

scorgere gli eventuali prodromi o ‘indizi’ di un incipiente declino societario; in

particolare, verificando se sia stato eroso il capitale sociale138. Tale stima -

espressione dell’acquisizione di informazioni ‘adeguate’ e di un costante

monitoraggio dei dati (statico-dinamici) contabili – permetterà, inoltre, di valutare -

nel medio e lungo periodo - la sostenibilità dell’andamento programmato 139. Non

sembra, dunque, azzardato ritenere che il dovere di corretta informazione societaria si

traduca nel costante monitoraggio in merito all’adeguatezza patrimoniale della

società e in merito ai flussi finanziari societari 140. Del resto, costanti valutazioni
136
L’articolo 2381, sesto comma de Codice civile così recita: “Gli amministratori sono tenuti
ad agire in modo informato; ciascun amministratore può chiedere agli organi delegati che in
consiglio siano fornite informazioni relative alla gestione della società”.
137
Un simile requisito è rinvenibile nel Duty to monitor, espressione del più ampio Duty of
care, il quale pone l’accento non sulla quantità di informazioni ottenute, ma sulla qualità delle
stesse. Sul punto F. GHEZZI, I fiduciary duties degli amministratori nei Principles of Corporate
Governance, in Riv. soc., 1996.
138
Ad esempio, attraverso un adeguato flusso informativo ed un adeguato monitoraggio, sarà
possibile rispettare gli obblighi relativi alla capitalizzazione o alla liquidazione, a seguito di perdita
del capitale sociale al di sotto del minimo legale, come si vedrà nel proseguo della trattazione.
139
Nelle imprese di notevoli dimensioni, risulteranno fondamentali i piani industriali, i piani
finanziari ed i piani strategici, i quali consentiranno di acquisire un costante flusso informativo,
garantendo dunque il rispetto degli adeguati assetti amministrativi, organizzativi, contabili. Sul
punto F. BRIZZI, Doveri degli amministratori, Torino ,2015, pp. 208 e ss.
140
Come sottolinea P. MONTALENTI, in I doveri degli amministratori, degli organi di
controllo e della società di revisione nella fase di emersione della crisi, in Diritto societario e crisi
d’impresa, 2014, p. 35, l’accento viene posto sulla informazione e sulla trasparenza della
 93

informativo-previsionali141 sono previste per: a) il going concern societario (articolo

2423-bis, comma 1° numero 1); b) l’evoluzione della gestione (articolo 2381, 5°

comma); c) l’indicazione dei rischi cui la società si espone (articolo 2428, 1° e 2°

comma); d) ciò che concerne la valutazione del bilancio societario, una palese

espressione di controllo ex ante – svolto nella compagine societaria – circa il corretto

esercizio del potere gestionale.142 Ne deriva che, quando più esatta, continua e

qualitativamente elevata sia l’adeguatezza dell’informazione societaria posseduta

dagli amministratori non esecutivi143: a) più efficace e tempestiva risulterà

l’accertamento della crisi; b) più cospicue saranno le possibilità di conservare un alto

valore dell’attività imprenditoriale; c) meno agevolmente si potranno individuare la

responsabilità per violazione dell’articolo 2381, 6°comma del codice civile.

1.2 IL PARAMETRO DELLA CONTINUITÀ AZIENDALE

informazione.
141
Trib. Milano, con sentenza del 2011 dispone che “Restano a capo degli amministratori
l’obbligo di corretta tenuta delle scritture contabili, di corretta redazione dei bilanci, di agire
informato”.
142
Il dovere conoscitivo preliminare, che si estrinseca nel dovere di monitoraggio costante
dell’andamento societario, è rinvenibile, come verificato nei precedenti paragrafi, anche negli
ordinamenti anglo-americani, quale logico presupposto del wrongful trading e della deeping
insolvency, così come nell’esperienza tedesca, dove il continuo monitoraggio è funzionale alla
conoscenza della insolvenza. Lo stesso dicasi per l’Action pour l’insuffisiance d’actif francese.
143
Ai sensi dell’articolo 2381 del Codice civile, se presenti deleghe gestorie, gli aspetti
puramente esecutivi del dovere di corretta informazione societaria spettano alla componente
delegata, mentre la valutazione della gestione, delle informazioni e dell’andamento spetta al
consiglio di amministrazione.
 94

Col chiaro intento di favorire il tempestivo accertamento dello stato recessivo o

dei prodromi di uno squilibrio finanziario risulta cruciale il dovere (informativo-

preventivo) di monitorare la continuità aziendale della società. 144 Nello specifico, gli

amministratori sono tenuti a valutare la situazione finanziaria e patrimoniale

redigendo un accurato bilancio di esercizio come disposto dall’articolo 2423-bis del

Codice civile e nei Principi IAS145. Non solo: l’accertamento della continuità

aziendale deve proiettarsi nei dodici mesi successivi alla redazione del bilancio,

verificando l’eventuale insorgenza di squilibri (finanziari, economici, societari). In

tale ipotesi gli amministratori devono provvedere sine mora al risanamento

dell’impresa. Inoltre, ai sensi dell’articolo 2428 del Codice civile, gli amministratori

hanno il dovere di fornire le informazioni relative all’evoluzione prevedibile della

gestione, descrivendo anche i rischi e le incertezze a cui la società si espone. Con

l’ossequio dei doveri informativi-previsionali sarà possibile valutare l’andamento

societario nel medio-lungo termine, scongiurando eventuali crisi d’impresa146.

Suddetti officia, tutelanti gli interessi societari e, indirettamente, quelli creditizi, sono

caratterizzati un’intensità maggiore qualora siano in fase conclusiva operazioni

144
Un ruolo fondamentale nel valutare la continuità aziendale è svolto dai liquidity tests, a
seguito dei quali seguirà l’accertamento della solvibilità e la corresponsione o meno di dividendi.
Così M. MIOLA, in Riflessioni sui doveri degli amministratori in prossimità della insolvenza, in
Studi in onore di Umberto Belviso, Bari, 2011, p. 623
145
“Nella fase di preparazione del bilancio, la direzione aziendale deve effettuare una
valutazione sulla capacità dell’entità di continuare ad operare come entità in funzionamento”. Così
IAS 1, numero 23.
146
Accanto agli obblighi degli amministratori, si affiancano gli obblighi dei revisori legali, i
quali dovranno “valutare l’appropriato utilizzo da parte della direzione del presupposto della
continuità aziendale nella redazione del bilancio, e nel considerare se vi siano delle incertezze
significative sulla continuità aziendale dell’impresa tali da doverne dare informativa in bilancio”.
Così S. FORTUNATO, in Intervento, A.A.V.V., Le soluzioni concordate delle crisi d’impresa. Atti
del Convegno, a cura di A. Jorio, Milano, 2011, p.177.
 95

straordinarie (ad esempio, l’acquisizione di un competitor dello stesso mercato), onde

valutare l’adeguatezza dei flussi finanziari futuri a ripagare l’operazione. 147 In sede

giudiziaria l’eventuale accertamento relativo alle condotte degli amministratori si

baserà sul presupposto della continuità aziendale, accertando se le scelte gestionali

mirino alla conservazione del valore e della continuità aziendale. Viceversa, in

situazioni di insolvenza, la stima del giudice si baserà su presupposti liquidatori. La

prognosi sulla mancanza di continuità aziendale, comporterà la redazione del bilancio

in ottica conservativa, con l’obiettivo di ritornare in una situazione di equilibrio

sostanziale, se non addirittura in ottica liquidatoria, in condizioni di irreversibilità.148

Tutto ciò conferma l’essenzialità della valutazione della continuità aziendale,

attraverso cui è possibile valutare il grado di accortezza degli amministratori

nell’esercitare i loro doveri informativi-previsionali, in secondo luogo consentirà di

confermare o meno l’approssimarsi della situazione di crisi o addirittura di

insolvenza, stimolando in capo agli amministratori il dovere di attivarsi per la

risoluzione della crisi149.

147
Significativa risulta la disciplina ai sensi dell’articolo 2501-bis del Codice civile, la quale
richiede l’indicazione delle risorse finanziarie per soddisfare le obbligazioni nascenti dalla
operazione straordinaria.
148
Da non dimenticare la non assoluta coincidenza tra mancanza di continuità aziendale e
insolvenza; in alcuni casi, la mancanza di going concern può tradursi in “minaccia di insolvenza”.
Sul punto A. MAZZONI, La responsabilità gestoria per scorretto esercizio dell’impresa priva della
prospettiva di continuità aziendale, in A.A.V.V. Amministrazione e controllo nel diritto delle
società. Liber amicorum Antonio Piras, 2010, p. 833.
149
È importante sottolineare come ancora una volta, secondo autorevole dottrina, in una
situazione di continuità aziendale i doveri fiduciari non saranno diretti ai creditori sociali, ciò viene
confermato dall’articolo 2394 del Codice civile il quale, come vedremo successivamente, dispone
l’azione di responsabilità in favore dei creditori solo in caso di pregiudizio al patrimonio sociale,
inidoneo a soddisfare i creditori. Sul punto A. ZOPPINI, in Emersione della crisi e interesse sociale
(spunti dalla teoria dell’emerging insolvency), in Osservatorio di diritto civile e commerciale, p.
35.
 96

2. L’OBBLIGO DI CONSERVAZIONE DELL’INTEGRITA’ DEL

PATRIMONIO SOCIALE. L’AZIONE EX ART 2394 DEL CODICE CIVILE

E LA QUESTIONE DELLE S.R.L.

Tra le diverse tecniche concepite in guisa di egida dei creditori sociali

rivestono un ruolo fondamentale le modalità organizzative della società. Esse

implicano un obbligo conoscitivo-previsionale – in ottica di continuità aziendale -

a carico dell’organo gestorio, onde limitare la discrezionalità degli amministratori

nel perseguimento dello scopo sociale. Tale vincolo, si è constatato, tutelerà, sia

pur indirettamente, i terzi estranei al corpo societario, rispettando la teoria dello

shareholder model. La nostra disamina, ora, intende appurare se una ‘garanzia’

più stringente - in condizioni recessive o di imminente insolvenza - sia

riconosciuta dall’ordinamento giuridico italiano. Nella fattispecie, una disciplina

applicabile esclusivamente alle società per azioni è rinvenibile nell’articolo 2394

del Codice civile, prescrivente “l’obbligo di conservazione dell’integrità del

 97

patrimonio sociale”150. Suddetta disciplina permette di inferire l’esistenza di un

ubi consistam normativo applicabile a vantaggio dei creditori sociali151. Tuttavia,

tale argomento presta i fianchi a un’obiezione: esso, infatti, implica un

‘ribaltamento’ dello status quo, poiché – occorre evidenziare - l’obbligo di cui

all’articolo 2394 del Codice civile inerisce esclusivamente alle società per azioni;

dunque, va esclusa la sua elevazione a disciplina di rango generale, estensibile a

tutte le species di società di capitali. Tale lacuna normativa, come ha puntualizzato

una copiosa dottrina, si riverbera soprattutto sulle società a responsabilità limitata,

strumento densamente e tradizionalmente impiegato nel ‘tessuto’ socio-economico

nostrano, caratterizzato da piccole e medie imprese – generalmente, a conduzione

familiare. Analizzando la disposizione in esame si può constatare come la ratio

essendi dell’azione non sia la tutela delle singole pretese creditorie ma la garanzia

patrimoniale idonea a soddisfare le istanze dei creditori152. In secondo luogo, il

150
L’articolo 2394 del Codice civile dispone che: “Gli amministratori rispondono verso i
creditori sociali per l'inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell'integrità del
patrimonio sociale. L'azione può essere proposta dai creditori quando il patrimonio sociale risulta
insufficiente al soddisfacimento dei loro crediti. La rinunzia all'azione da parte della società non
impedisce l'esercizio dell'azione da parte dei creditori sociali. La transazione può essere impugnata
dai creditori sociali soltanto con l'azione revocatoria quando ne ricorrono gli estremi”.
151
Ampio è il dibattito sulla natura contrattuale o extracontrattuale dell’azione, così come
sulla sua natura autonoma o surrogatoria rispetto all’azione sociale. Se parte della dottrina, da un
lato, propende per la natura contrattuale dell’azione, da cui discende la necessità di provare la
violazione dell’obbligo (imposto ex lege), il danno prodotto ed il nesso causale tra condotta ed
evento, i fautori della tesi della natura extracontrattuale basano le loro motivazioni del principio
neminem laedere, ex articolo 2043 del Codice civile. Per quanto attiene invece alla natura autonoma
o surrogatoria, i primi sostengono che in caso di rinuncia all’azione della società, non viene travolta
l’azione dei creditori sociali, Inoltre il curatore esercita entrambe le azioni ex articoli 2393 e 2394
del Codice, ponendo l’accento sull’autonomia delle stesse, così come la collocazione diversa delle
prescrizioni delle due azioni. Tra i diversi Autori che hanno trattato la materia, si veda M. FABIANI,
Fondamento e azione per la responsabilità degli amministratori di s.p.a. verso i creditori sociali
nella crisi dell’impresa, in Riv. soc., 2015.
152
Tale ricostruzione rispecchia il principio del neminem laedere, implicante la natura
extracontrattuale dell’azione. Se si fosse asserita la violazione di uno specifico obbligo previsto ex
 98

dovere di gestione conservativa ‘declina’ un diverso modus operandi del più

generale obbligo di conduzione ‘razionale’ della società; officium adempiuto con

diligenza e funzionale a un duplice telos: a) realizzare l’obiettivo di lucro per gli

azionisti; b) evitare perdite capaci di deprimere il patrimonio sociale a detrimento

dei creditori153. Poiché in situazioni di piena solvenza della società gli interessi

degli azionisti e dei creditori, tendenzialmente, coincidono, il dovere di assicurare

un sagace management societario si traduce: a) nell’officium di perseguire lo

scopo prefissato; b) nell’obbligo di non dissipare il patrimonio sociale ‘centrando’

il target societario.154 Tali doveri comportano valutazioni prognostiche sulla

fattibilità di atti gestori atti a conseguire l’oggetto sociale. Così essi si atteggiano

alla stregua di obblighi informativi-previsionali indispensabili per scongiurare la

depressione del patrimonio sociale e del suo valore. 155 Come precedentemente

accennato un analogo obbligo di conservazione del patrimonio sociale – introdotto

dalla riforma del diritto societario del 2003 - non è contemplato nella disciplina

della s.r.l. riservante la tutela esclusivamente alla società, al socio ed al terzo

direttamente danneggiato.156 Una prima soluzione prospettata dalla dottrina

lege, si parlerebbe di natura contrattuale.
153
Bisogna sottolineare come la violazione dell’obbligo di gestione conservativa, nell’ottica
creditoria, si realizza esclusivamente quando la società subisce perdite del patrimonio sociale,
escludendo dunque una eventuale violazione per il mancato realizzo di profitto in favore dei soci.
154
Non si dimentichi che i creditori potranno agire solo in caso di insufficienza patrimoniale,
tale da non garantire la soddisfazione delle pretese creditorie. Sul punto G. F. CAMPOBASSO,
Diritto commerciale. Diritto delle società, A.A.V.V., a cura di M. CAMPOBASSO, Utet giuridica,
Milano, pp. 381 e ss.
155
Sul punto F. BRIZZI, La mala gestio degli amministratori in prossimità dello stato di
insolvenza e la quantificazione del danno risarcibile, in Riv. dir. comm, 2008, p. 2450.
156
Nel testo originale del Codice civile del 1942, la disciplina delle società a responsabilità
limitata richiamava totalmente la disciplina delle società per azioni. Nella fattispecie, l’articolo
2487 del Codice civile, relativo alle s.r.l., rinviava alle responsabilità previste per le s.p.a.,
neutralizzando di conseguenza i dibattiti in tema di azione dei creditori. Così M. MOZZARELLI,
Responsabilità degli amministratori e tutela dei creditori nella s.r.l., Torino, 2007, pp.3 e ss.
 99

‘adotta’ la responsabilità interna degli amministratori verso la società qualora gli

interessi dei soci e dei creditori coincidano157. Una seconda soluzione indica come

possibile strumento di tutela i rimedi provenienti dall’area dell’autonomia

privata.158 La querelle dottrinaria ha sollecitato il ‘nomoteta’ ad allestire una

disciplina specifica per le s.r.l.; ciò ha prodotto la disposizione di cui all’articolo

14, 1° comma, lettera a della legge delega numero 155 del 2017. Essa sancisce

l’applicabilità dell’articolo 2394 del Codice civile alle società a responsabilità

limitata ponendo fine alle tensioni ermeneutiche e alle pregresse ricostruzioni.

Queste ultime, tuttavia, consentono di desumere come l’obbligo di conservazione

dell’integrità del patrimonio sociale - nonostante la sua diversa formulazione nelle

ipotesi di s.p.a. e di s.r.l. - costituisca un importante incentivo, una ‘misura di

profilassi’ che mira a prevenire situazioni recessive o di insolvenza – o,

addirittura, a gestirle. Il cardine resta il dovere di evitare atti gestori dannosi per il

patrimonio sociale con l’obbligo di ripianare le perdite patrimoniali, in caso di

pregiudizio dello stesso159.

157
La differenza di disciplina in materia di responsabilità a tutela dei creditori tra s.p.a. e
s.r.l., sta nella considerazione secondo cui nelle s.r.l., i rapporti tra le parti avvengono in un’ottica di
vicinanza comune, laddove invece nelle s.p.a., il rapporto tra board e creditori si realizza attraverso
l’analisi del patrimonio sociale. Sul punto F. BRIZZI, Doveri degli amministratori nel diritto
societario della crisi e tutela dei creditori nel diritto societario della crisi, p. 178.
158
M.MOZZARELLI, Responsabilità degli amministratori e tutela dei creditori nella s.r.l.,
Torino, 2007, pp.17 e ss., auspica un correttivo alla insufficienza della Binnenveranwortung,
attraverso la esplicita previsione dell’azione di responsabilità in favore dei creditori, oltre ai costosi
rimedi self help.
159
Il Tribunale di Milano, con sentenza del 2004, ha sancito che “in sede di azione sociale di
responsabilità incombe sull’attore la prova articolata su tre elementi: inadempimento
dell’amministratore di uno o più obblighi, nesso causale tra condotta e danno, danno (danno
emergente e lucro cessante), commisurandolo al pregiudizio che la società non avrebbe subito se un
determinato comportamento illegittimo non fosse stato compiuto.”
 100

3.L’OBBLIGO DI RIDUZIONE O DI REINTEGRAZIONE DEL CAPITALE

SOCIALE (ART 2446 e 2447 cc.) E L’APPLICAZIONE DELL’ART 182-SEXIES

L. FALL.

Come prospettato nei precedenti paragrafi, una efficace tutela (indiretta) dei

creditori sociali è rinvenibile nel costante monitoraggio della situazione economica,

finanziaria e patrimoniale della società, attraverso il raffronto dei dati contabili-

aziendali con il parametro della continuità aziendale. Nel momento in cui viene meno

il presupposto del going concern, emerge inevitabilmente il dovere per gli

amministratori di attivarsi per la soluzione della crisi d’impresa, ed in tale ottica

vengono in rilievo gli articoli 2446 e 2447 del Codice civile 160 (per le s.r.l. gli articoli

160
Articolo 2446 del Codice civile: “Quando risulta che il capitale è diminuito di oltre un
terzo in conseguenza di perdite, gli amministratori o il consiglio di gestione, e nel caso di loro
inerzia il collegio sindacale ovvero il consiglio di sorveglianza, devono senza indugio convocare
l'assemblea per gli opportuni provvedimenti. All'assemblea deve essere sottoposta una relazione
sulla situazione patrimoniale della società, con le osservazioni del collegio sindacale o del comitato
per il controllo sulla gestione. La relazione e le osservazioni devono restare depositate in copia nella
sede della società durante gli otto giorni che precedono l'assemblea, perché i soci possano prenderne
visione. Nell'assemblea gli amministratori devono dare conto dei fatti di rilievo avvenuti dopo la
redazione della relazione. Se entro l'esercizio successivo la perdita non risulta diminuita a meno di
un terzo, l'assemblea ordinaria o il consiglio di sorveglianza che approva il bilancio di tale esercizio
deve ridurre il capitale in proporzione delle perdite accertate. In mancanza gli amministratori e i
sindaci o il consiglio di sorveglianza devono chiedere al tribunale che venga disposta la riduzione
del capitale in ragione delle perdite risultanti dal bilancio. Il tribunale provvede, sentito il pubblico
ministero, con decreto soggetto a reclamo, che deve essere iscritto nel registro delle imprese a cura
degli amministratori (…)”

Articolo 2447 del Codice civile: “Se, per la perdita di oltre un terzo del capitale, questo si
riduce al disotto del minimo stabilito dall'articolo, gli amministratori o il consiglio di gestione e, in
caso di loro inerzia, il consiglio di sorveglianza devono senza indugio convocare l'assemblea per
deliberare la riduzione del capitale ed il contemporaneo aumento del medesimo ad una cifra non
inferiore al detto minimo, o la trasformazione della società”.
 101

2482-bis e 2482-ter del Codice civile), prevedendo l’obbligo per gli amministratori di

convocare senza indugio l’assemblea per deliberare gli opportuni provvedimenti,

depositando inoltre una relazione sulla situazione patrimoniale della società. 161 Tale

relazione, di fondamentale importanza, conterrà tutti quegli elementi necessari a

verificare se vi siano margini di continuità aziendale, analizzando se la depressione

patrimoniale della società sia temporanea o destinata a prolungarsi anche in futuro.

L’articolo 2447 del Codice civile non pone molti dubbi nel ritenere che in caso di

perdite tali da ridurre il capitale al di sotto del minimo legale, due saranno le

possibilità: ricapitalizzare oppure trasformare la società in una forma diversa. Risulta

labile il confine tra funzione preventiva e funzione di gestione della situazione di

crisi, poiché da un lato, tali strumenti sono idonei ad evitare l’aggravarsi della

situazione societaria, d’altro canto sono idonei a gestire la situazione di crisi,

valutando la possibilità di risanare la società o di procedere inevitabilmente alla

liquidazione.162 Poiché la perdita del capitale sociale non necessariamente comporta

la perdita della continuità aziendale, con il decreto legge del 22 giugno del 2012,

numero 83, è stata introdotta la possibilità di posticipare gli obblighi inerenti alla

riduzione o all’aumento del capitale sociale, attraverso l’articolo 182-sexies legge

fallimentare, disposizione borderline tra diritto delle società e diritto delle procedure,

qualora sia stata proposta istanza di concordato preventivo 163 o di omologazione

161
Il deposito della situazione patrimoniale delle società indica chiaramente che la
disposizione in discussione opera in un momento in cui la crisi possa essere considerata “grave”,
operando dunque su un terreno contiguo alla insolvenza.
162
Non si dimentichi che ai sensi dell’articolo 2484, 1°comma, numero 4 del Codice civile,
la riduzione del capital al di sotto del minimo legale è causa di scioglimento della società.
163
Attraverso il concordato con continuità aziendale, di cui all’articolo 186-bis legge
fallimentare, ora articolo 84 del Codice della crisi d’impresa e della insolvenza.
 102

dell’accordo di ristrutturazione dei debiti. Tale strumento permette di garantire la

continuità aziendale qualora sia ancora possibile, generando una sospensione

dell’obbligo di gestione conservativa di cui all’articolo 2486 del Codice civile (a

seguito di perdita del capitale), permettendo la realizzazione di una serie di piani e

opzioni imprenditoriali altrimenti precluse.164 Viene dunque consentita la

ristrutturazione societaria, ma contemporaneamente, secondo autorevole dottrina,

viene introdotto un vulnus al sistema del capitale sociale quale “condicio sine qua

non” ai fini del perseguimento dell’oggetto sociale165. In realtà, può risultare

conveniente un piano di ristrutturazione idoneo a perseguire interessi diversi, purché

il laissez faire concesso agli amministratori sia controbilanciato da una serie di doveri

in favore dei creditori, da esplicare durante la fase di esecuzione della

ristrutturazione.166 Attraverso la sospensione degli obblighi a seguito di riduzione del

capitale al di sotto del minimo legale, due saranno gli obiettivi da perseguire: in

primo luogo, bisognerà evitare che la crisi si trasformi in insolvenza vera e propria, in

164
Attraverso la legge delega numero 155 del 2017, all’articolo 14 1° comma, lettera d, ha
esteso la possibilità di sospensione degli obblighi a seguito di perdita del capitale sociale al di sotto
del minimo legale, in caso di attivazione delle misure protettive previste nell’ambito delle procedure
di allerta e di composizione assistita della crisi, in aggiunta agli accordi di ristrutturazione dei debiti
e del concordato preventivo.
165
Sostenitore della teoria del vulnus all’istituto del capitale sociale è A. ROSSI, in La
governance dell’impresa in fase di ristrutturazione, in Fall., 2015.
166
Diverse sono le opinioni in merito ai doveri degli amministratori nell’attuazione della fase
di ristrutturazione; una prima tesi sostiene che attraverso l’articolo 182-sexies legge fallimentare, si
ritorni all’obiettivo di perseguire il lucro. Tale ricostruzione, tuttavia, sconta il paradosso che
consiste nel riattivare un meccanismo che ha contribuito alla crisi. Una seconda tesi sostiene che
l’obbligo di gestione conservativa pervada anche la fase di ristrutturazione, attraverso la garanzia
del “miglior soddisfacimento dei creditori”, ma che purtroppo non tiene conto delle finalità di
recupero della continuità aziendale. Come sostiene A. ROSSI, Ivi, in Fall., 2015, una posizione
intermedia si avrebbe attraverso la ‘gestione sostitutiva’, ossia in una gestione non innovativa, ma
che permetta il ritorno all’equilibrio originario, non pregiudicando i creditori.
 103

secondo luogo predisporre la riorganizzazione e la pianificazione societaria, in modo

da tutelare gli interessi della società ed indirettamente gli interessi dei creditori.

3.1 LA REGOLA ‘RICAPITALIZZA, LIQUIDA O TRASFORMA’

Poiché i recenti orientamenti a livello internazionale propendono a conservare

il valore dell’impresa167, occorre esaminare i parametri della regola “ricapitalizza,

trasforma o liquida”, consona più alla tutela dei creditori che a quella di interessi

eterogenei. Qualora si verifichi una riduzione del capitale sociale al di sotto del

minimo legale, le opzioni individuate dal legislatore del 1942 risultano essere poco

‘flessibili’ rispetto al going concern; è preferibile, dunque, tramite riferimento

all’articolo 182-sexies legge fallimentare, l’impiego di strumenti negoziali. Questa

opzione non comporta una preventiva ricapitalizzazione della società con la

sospensione degli obblighi sottesi alla regola in esame. Nella fattispecie, ripristinando

il capitale minimo - ma senza un efficiente piano di riordino aziendale - si otterrebbe

la mera procrastinazione della futura liquidazione; lo stesso dicasi per la

trasformazione in un diverso tipo societario. In caso di liquidazione della società

risulta quantomeno palese il contrasto tra finalità ‘continuative’ e finalità liquidatorie,

167
In modo da evitare crisi d’imprese a catena, tali da deprimere un intero settore economico.
Così A. MAZZONI, in La responsabilità gestoria per scorretto esercizio dell’impresa priva della
prospettiva della continuità aziendale, in A.A.V.V., Amministrazione e controllo nel diritto delle
società. Liber amicorum Antonio Piras, 2010, pp. 831 e ss.
 104

al massimo potendosi ammettere una persistenza dell’attività per soddisfare al meglio

le pretese creditorie.168 Ancora, onde evitare operazioni spericolate tra l’avverarsi

della causa di scioglimento ed il deposito di una istanza di soluzione negoziale della

crisi, rimane ferma l’applicazione dell’articolo 2486 del Codice civile, imponente agli

amministratori una gestione conservativa dell’impresa. In tal modo si cerca di non

pregiudicare ulteriormente i creditori169. Presentata la domanda di concordato o la

domanda di omologazione dei piani attestati di risanamento – adempiendo ai doveri

di corretta amministrazione societaria - la sospensione degli obblighi opererà fino a

conclusione della procedura. Successivamente si prospettano tre ipotesi: a) ritorno

alla continuità aziendale: gli strumenti negoziali avranno raggiunto i risultati sperati;

b) se l’esito delle procedure sarà negativo si procederà alla ricapitalizzazione della

società, qualora sia possibile; c) quando la situazione risulta talmente compromessa

da non consentire la ricapitalizzazione si procederà a liquidazione.170 Pertanto, più

che parlare di mera ricapitalizzazione o liquidazione, dovrebbe discutersi di

risanamento, ricapitalizzazione o liquidazione per ritornare al going concern.

168
Come ha sottolineato autorevole dottrina, risulta poco comprensibile la sospensione
dell’articolo 2446 del Codice civile, in quanto dispone esclusivamente l’adeguamento del capitale
nominale a quello reale. Lo stesso dicasi per l’articolo 2482 del Codice civile, ponendosi dunque
non in contrasto con gli strumenti negoziali di risoluzione della crisi. Sul punto V. CALANDRA
BONAURA, in La gestione societaria della società in crisi, in Amministrazione e controllo nel diritto
delle società. Liber amicorum Antonio Piras, Torino, 2010, pp. 2600 e ss.
169
Il Tribunale di Milano, con sentenza del 2001, dispone che il curatore fallimentare,
nell’esercitare le azioni di responsabilità “Il danno provocato dagli amministratori di società di
capitali attraverso la prosecuzione delle attività in un periodo successivo alla perdita del capitale
sociale, deve essere individuato nella differenza tra i patrimoni netti all’inizio ed alla fine del
periodo in esame”, ritenendosi favorevole all’applicazione della ‘Teoria dei netti patrimoniali’, in
contrapposizione alla Teoria equitativa del “deficit fallimentare”, il quale individua la somma nella
differenza tra attivo e passivo della liquidazione giudiziale.
170
Sulla “prosecuzione dell’attività d’impresa funzionale al soddisfacimento dei creditori”, si
legga C. CINCOTTI, F. NIEDDU ARRICA, in Continuità aziendale, capitale e debito. La gestione
del risanamento nelle procedure di concordato preventivo, in Impresa e mercato tra concorrenza e
regole, 2013.
 105

3.2 IL DOVERE DI CONSERVAZIONE DEL VALORE DELL’IMPRESA

(Art. 2486 cc.) IN CONDIZIONI DI SQUILIBRIO PATRIMONIALE. DAL

PERSEGUIMENTO DEL PROFITTO ALLA GESTIONE CONSERVATIVA

Nel momento in cui si delinea, etiologicamente, lo scioglimento della società

ex articolo 2484, 1° comma, numero 4, (scil., per riduzione del capitale al di sotto del

minimo legale) occorre tutelare i creditori onde scongiurare evitare che lo sbilancio

patrimoniale traligni anche in squilibrio, disavanzo finanziario 171. Ora, nel nostro

ordinamento giuridico lo stato di insolvenza si manifesta con adempimenti a carattere

esclusivamente finanziario; pertanto è possibile che, pur verificandosi una perdita di

capitale sociale, la società sia capace di adempiere alle proprie obbligazioni. I

creditori saranno esposti al rischio di assistere a un ulteriore declino societario,

implicante l’inadeguatezza dei flussi di cassa per ‘coprire’ le obbligazioni. Per tali

ragioni, l’ordinamento nostrano predispone l’obbligo di gestione conservativa 172 - di

cui all’articolo 2486 del Codice civile - in caso di riduzione al di sotto del minimo

legale del capitale sociale onde garantire “l’integrità ed il valore del patrimonio
171
Già attraverso la disciplina dello scioglimento della società, viene svolta una efficiente
tutela preventiva dei creditori, in modo tale da evitare che, in caso di riduzione del capitale al di
sotto del limite legale, non venga prodotto lo sbilancio societario ed in caso di scioglimento per
impossibilità di conseguimento dell’oggetto sociale, non venga realizzata l’ipotesi di illiquidità.
Così F. BRIZZI, Doveri degli amministratori nel diritto societario della crisi e tutela dei creditori
nel diritto societario della crisi, Torino, 2015 p. 291.
172
Oltre a tale obbligo, gli amministratori dovranno porre in essere gli adempimenti
pubblicitari necessari, ai sensi dell’articolo 2485 del Codice civile.
 106

sociale”.173 La norma intende soddisfare i creditori tramite la funzione (preventivo-

informativa) della riduzione del capitale sociale, scongiurando una progressiva

distruzione degli assets societari. Tale disciplina, introdotta con la riforma del 2003,

ha sancito addirittura la doverosità della prosecuzione dell’attività di impresa - in

caso di manifestazione di una causa di scioglimento ed in fase di liquidazione della

società - a condizione che tale prosecuzione assicuri la preservazione dei valori

dell’impresa174, a beneficio dei creditori. Tale disposizione, esito della recente

riforma, contiene elementi che già precedentemente la giurisprudenza era riuscita ad

estrapolare, prescrivendo il divieto di quelle operazioni finalizzate al lucro175.

Tuttavia, è bene ricordare che tale officium comporta un’applicazione meramente

transitoria; infatti, in maniera complementare, gli amministratori sono tenuti ad

attivarsi per la ristrutturazione, - qualora la società versi in condizioni di reversibilità

– impiegando gli strumenti negoziali di risoluzione della recessione176.

173
Ai sensi dell’articolo 2486 del Codice civile, “Al verificarsi di una causa di scioglimento e
fino al momento della consegna di cui all'articolo 2487 bis, gli amministratori conservano il potere
di gestire la società, ai soli fini della conservazione dell'integrità e del valore del patrimonio sociale
(…)”
174
Sul punto, approfonditamente, F. BRIZZI, Responsabilità gestorie in prossimità dello
stato di insolvenza e le quantificazioni del danno risarcibile, in Riv. dir. comm., 2008. La vecchia
disciplina, al contrario, prevedeva il divieto di effettuare e di intraprendere nuove operazioni.
L’Autore risulta dunque favorevole ad una concezione dinamica del dovere di conservazione
dell’integrità patrimoniale.
175
La mera prosecuzione dell’attività amministrativa in presenza di una causa di
scioglimento della società, non può essere di per sé considerata quale causa di aggravamento del
dissesto finanziario della società poi fallita, poiché le condotte compiute dagli amministratori
potrebbero, in base ad un giudizio ex ante, essere del tutto neutre, se non addirittura positive per
evitare alla società perdite ancora più gravi. Così il Tribunale di Ivrea, 2006.
176
Nella legge delega numero 155 del 2017, l’articolo 14, 1 °comma, numero c, ha indicato
come causa di scioglimento delle società di capitali l’accesso alla procedura di liquidazione
giudiziale, pertanto la gestione degli amministratori dovrà essere improntata alla conservazione del
valore dell’impresa, in favore dei creditori sociali, eventualmente autorizzando operazioni che la
consentano.
 107

Quando la crisi è conclamata si passerà dai doveri informativi-preventivi a

obblighi gestori, con l’intento di ‘ripristinare’ le condizioni di piena solvibilità,

contribuendo a rimuovere le cause di scioglimento sopravvenute. Tale officium,

presupporrà la conoscenza dello stato recessivo177, previa raccolta di tutte le

informazioni utili a predisporre decisioni efficaci da parte del management. Si

procederà, poi, a definire un programma di risanamento inteso a superare le difficoltà

economiche178. Suddetti doveri, è bene rammentare, sono funzionali al perseguimento

degli interessi dei soci; infatti, solo nelle ipotesi di insolvenza prevalgono gli interessi

dei creditori179. D’altro canto, qualora il risanamento aziendale abbia felice esito,

indirettamente ne beneficeranno anche i creditori. Merita particolare attenzione la

diatriba dottrinaria sulle differenze e analogie tra il concordato in continuità aziendale

ed il concordato meramente liquidatorio; querelle ‘stimolata’ dall’assenza di un netto

discrimen tra le due species. Nonostante le diverse speculazioni a riguardo,

autorevole dottrina180 distingue le due fattispecie di concordato in ordine al

perseguimento di finalità conservative o lucrative. In merito al concordato in

continuità aziendale, in prossimità di insolvenza, previo parere favorevole dei

177
F. BRIZZI, in Proposte concorrenti nel concordato preventivo e governance della
impresa in crisi, in Giur. comm., 2017, p 343 I, parla della doverosità degli amministratori di
realizzare le prospettive di risanamento, quale espressione del principio di corretta amministrazione.
178
A. NIGRO, D. VATTERMOLI, in Disciplina delle crisi dell’impresa societaria, doveri
degli amministratori e strumenti di pianificazione. L’esperienza italiana, in Crisi d’impresa ed
insolvenza, 2018, indicano come potenziali strumenti di soluzione negoziale della crisi, in base al
grado di difficoltà dell’impresa, il piano attestato di risanamento (accordi negoziali stragiudiziari,
non soggetto ad omologazione), gli accordi di ristrutturazione dei debiti (accordi negoziali
stragiudiziari che necessitano di omologazione), infine il concordato preventivo.
179
In una pronuncia della Cassazione del 2008, numero 4728, si parlava di “spossessamento
attenuato”, in riferimento al concordato preventivo, indicando dunque la necessità di un equo
contemperamento di interessi sociali e dei creditori.
180
È la ricostruzione di E. BARCELLONA, in Concordato con continuità aziendale: quale il
quid dell’istituto?, bozza, 2014, pp. 5 e ss.
 108

creditori, la gestione della società – e, conseguentemente, i doveri degli

amministratori - potranno essere considerati risk-oriented. Così potrà essere

perseguita la finalità di lucro. Viceversa, in caso di concordato meramente

liquidatorio la gestione dell’impresa si conformerà al dettato dell’articolo 2486 del

Codice civile, effettuando una gestione che miri a garantire il valore dell’impresa181.

4. DOVERE DEGLI AMMINISTRATORI DI ATTIVARSI PER LA

SOLUZIONE DELL’AGGRAVAMENTO DELLA CRISI D’IMPRESA (ART 323

C.C.I.)

Qualora gli strumenti negoziali di soluzione della crisi d’impresa siano ‘falliti’,

occorre verificare se il nostro ordinamento giuridico contempli una disposizione che

imponga agli amministratori di attivare una procedura liquidatoria 182 onde evitare un

duplice incommodum: a) la dispersione totale del valore patrimoniale societario; b) il

nocumento ai creditori sociali. Al riguardo, nel nuovo Codice della crisi d’impresa e

dell’insolvenza, è possibile rinvenire un ‘timido’ e parziale tentativo di configurare

tale obbligo. Ad esempio, l’articolo 4, 2° comma lettera b di suddetto Codice dispone

che il debitore ha il dovere di “assumere tempestivamente le iniziative idonee alla

rapida definizione della procedura, anche al fine di non pregiudicare i diritti dei

creditori”. Risulta chiara la funzione preventiva esplicata da tale disciplina, intesa a

181
Si tenga presente che, come affermato da F. BRIZZI, in Proposte concorrenti nel
concordato preventivo e governance dell’impresa in crisi, Giur. comm., 2017, pp.363 e 364, nelle
more delle fasi inerenti alle trattative, gli amministratori avranno il dovere di garantire una gestione
conservativa, ulteriore rispetto all’articolo 2486 del Codice civile, mentre nelle fasi successive alle
trattative, la gestione sarà improntata alla riorganizzazione o alla liquidazione, in base all’accordo
raggiunto.
182
Dovere che spetta agli amministratori, senza necessità di approvazione da parte
dell’assemblea degli azionisti, in base all’articolo 2380-bis del Codice civile.
 109

realizzare il massimo valore dei beni societari nell’interesse dei creditori. In secondo

luogo, l’articolo 37 del Codice della crisi d’impresa indica come legittimato attivo

alla proposizione del ricorso il debitore-imprenditore, non chiarendo tuttavia se si

tratti di una facoltà o di un diritto soggettivo. 183 In terzo luogo, dall’esame

dell’articolo 323 del C.C.I., 1°comma, lettera d, si evince che il debitore realizza la

fattispecie della bancarotta semplice quando “abbia aggravato il proprio dissesto,

astenendosi dal richiedere la dichiarazione di apertura della propria liquidazione

giudiziale o con altra colpa grave”. Attraverso il combinato disposto delle norme in

esame ci si è chiesti se spetti agli amministratori l’obbligo di richiedere l’accesso ad

uno strumento di liquidazione giudiziale – qualora la società versi in condizioni di

irreversibilità - oppure se un siffatto dovere non sussista. 184 Poiché un esplicito

rinvenimento normativo a tale officium risulta, attualmente, assente - nonostante la

recente riforma del diritto delle procedure - occorre esaminare gli articoli 2394 e

2486 del Codice civile. In altri termini, si parte dal presupposto di evitare l’acuirsi

degli squilibri societari determinata da una condotta risk-oriented – in assenza di

prospettive ‘valetudinarie’ -, tramite un duplice obbligo: a) scongiurare l’ulteriore

erosione del patrimonio societario; b) attivarsi per la soluzione del dissesto onde

garantire le pretese creditizie.185 Più precisamente, nelle ipotesi di insolvenza

183
Due sono le teorie al riguardo: c’è chi sostiene che si tratti di un mero atto di impulso
processuale, mentre chi sostiene che si tratti dell’esercizio processuale della realizzazione del diritto
soggettivo. Sul punto F. BRIZZI, Doveri degli amministratori nel diritto societario della crisi e
tutela dei creditori nel diritto societario della crisi, Torino, 2015, p. 318, nota 469.
184
L. STANGHELLINI, in La crisi d’impresa tra diritto ed economia, Bologna, 2007, p. 42 è
favorevole alla introduzione di un siffatto obbligo, indicando come negli ordinamenti stranieri,
specie in quello spagnolo (articolo 5 della Ley Concursal 22/2003), sia già prevista tale regola.
185
D’altro canto, il dovere di corretta amministrazione impone di evitare che, dal passaggio
dalla corporate governance alla bankruptcy governance, i creditori siano privi della garanzia
patrimoniale, il che comporterebbe una sconfitta non solo per i suddetti, ma anche per il sistema di
 110

imputabile a grave riduzione degli assets patrimoniali, la gestione dell’impresa dovrà

perseguire il massimo incremento dei valori societari a soddisfazione dei creditori. In

caso di insolvenza addebitabile a carenza dei flussi finanziari - unitamente allo

sbilancio patrimoniale – si dovrà proporre senza esitazione il concordato liquidatorio

o la liquidazione giudiziale.186

4.1 I DOVERI DEGLI AMMINISTRATORI IN ESECUZIONE DI TALI

MISURE

Le precedenti conclusioni ci consentiranno di ‘profilare’ gli officia spettanti

agli amministratori quando si apre una procedura liquidatoria prevista dal diritto

concorsuale. In primo luogo, si verifica la transizione dalla corporate governance -

espressione del diritto societario applicato a situazioni di solvibilità e di crisi

(finanziaria, economica e, talora, patrimoniale) -187, alla bankruptcy governance, che

tutele, inadatto a garantire la soddisfazione degli interessi in gioco.

186
In caso di carenza di liquidità, ma con l’assenza dello sbilancio patrimoniale, l’insolvenza
potrà essere evitata attraverso una apposita programmazione che permetta di valutare se ci si trovi
in condizioni di reversibilità o meno, dunque previo ‘test di risanabilità’, così come prospettato da
A. LUCIANO, La gestione delle s.p.a. nelle crisi pre-concorsuale, Milano, 2016, p. 158.
187
Sarà applicata la governance delle società solvibili a situazioni di sbilancio patrimoniale
qualora vi siano buone prospettive di recupero del going concern, altrimenti si passerà al sistema
liquidatorio.
 111

punta a conservare la garanzia patrimoniale su cui gli stakeholders potranno rivalersi.

Risulta palese come gli interessi dei creditori – costituenti, in principio, un limite alla

prassi amministrativa -, diventino, nel corso del passaggio, l’obiettivo da perseguire

(attraverso lo strumento della liquidazione), imponendo una gestione che valorizzi gli

elementi (finanziari e patrimoniali) della società. Ciò implicherà, dunque, lo shifting

da una gestione risk-oriented ad una creditor-oriented, tramite lo ‘spossessamento’

della ‘direzione’ a beneficio del curatore, nominato con provvedimento di apertura

della procedura liquidatoria. L’indagine, infine, si focalizzerà sul rapporto

(processuale) tra Autorità giudiziaria ed amministratori, in particolare sulla

sindacabilità o meno delle scelte gestionali effettuate dal management. Nello

specifico, valuteremo se la B.J.R. possa trovare applicazione anche nel nostro

ordinamento; in secondo luogo, appureremo se la regola - di matrice statunitense –

sia ‘invocabile’ nelle opzioni degli amministratori circa l’applicabilità di uno degli

strumenti risolutivi della crisi previsti dall’ordinamento giuridico italiano.

 112

5. LA BUSINESS JUDGMENT RULE NELLE SITUAZIONI DI CRISI E DI

INSOLVENZA

L’impiego ‘sinergico’ di rimedi eterogenei - appartenenti al diritto societario e

a quello delle procedure concorsuali - permette una discreta tutela degli interessi

creditizi nell’attivazione di una procedura giudiziale. Viceversa, in condizione di

piena solvibilità, gli interessi dei suddetti ‘funzioneranno’ come ‘demarcazioni’

esterne al management. A questo punto del discorso occorre considerare l’estensione

e i limiti relativi all’applicazione della Busines Judgment Rule188; nello specifico, si

tratterà di analizzare la seguente alternativa: a) se gli amministratori, selezionando lo

strumento più idoneo a garantire la risoluzione della crisi, siano sottoposti al criterio

valutativo della B.J.R.; b) se, l’ordinamento giuridico sia, sostanzialmente,

indifferente alla scelta tra uno o l’altro rimedio. Successivamente, bisognerà valutare

se l’accertamento giudiziale sia estensibile anche al merito delle decisioni, dilatando,

conseguentemente, la cognizione riservata all’Autorità giudiziaria.

Dottrina e giurisprudenza concordano sull’esonero di responsabilità degli

amministratori in caso di ‘flop’ economico della firm, onde evitare l’eccessivo

188
Per una rapida ricostruzione storica dell’istituto, si rimanda a D. SEMEGHINI, Il dibattito
statunitense sulla Business Judgment Rule. Spunti per una rivisitazione del tema, in Riv. dir. soc.,
2013, pp. 206 e ss. In particolare, si ricordi come nell’ordinamento giuridico americano, stretta è la
correlazione tra B.J.R. e il duty of care in capo agli amministratori di società.
 113

irrigidimento del sistema. Questo approccio impedirà la sovrapposizione di

valutazioni riferibili al giudice e all’amministratore; più specificamente,

l’accertamento del giudice riguarderà, esclusivamente, profili di diritto, non

indugiando a ‘sottigliezze’ e ‘tecnicismi’; la prudenza degli amministratori nella

conduzione della società non tralignerà in condotte pavide o inerti 189. Costoro,

dunque, potranno sbagliare in merito alle scelte gestionali, purché si tratti di errori

non macroscopici, parametrati mediante il criterio della diligenza 190. Solo dopo la

valutazione della condotta tramite il criterio della diligenza, si potrà inferire se una

scelta sia insindacabile o meno, purché non risulti palesemente irrazionale. In tal

senso, il ricorso al requisito della diligenza consentirà di stimare l’iter procedurale

funzionale all’adozione di una certa decisione, “assumendo tutte quelle cautele,

verifiche ed informazioni preventive che la diligenza professionale 191, in relazione ad

una determinata decisione, normalmente richiede”192. Ad esempio, nell’ipotesi in cui

189
Concetto che venne espresso dalla giurisprudenza della Cassazione del 1970, numero 558,
per cui “il giudice investito dell’azione di responsabilità sociale contro gli amministratori non può
contestare gli addebiti che rientrino nella categoria degli atti di gestione, sulla base di criteri
discrezionali di opportunità e convenienza, poiché in tal modo sostituirebbe ex post il proprio
apprezzamento soggettivo a quello espresso o attuato dall’organo all’uopo legittimato”.
190
Se nell’ordinamento giuridico statunitense viene generalmente utilizzata la B.J.R. quale
strumento di eventuale esenzione della responsabilità da parte degli amministratori,
nell’ordinamento giuridico italiano è possibile pervenire alle medesime conseguenze attraverso
‘strade differenti’. Si parla a tal punto del criterio della diligenza, dell’adeguatezza degli assetti
societari, della ragionevolezza e della diligenza dell’iter decisionale e della decisione finale. Vasta è
la letteratura sul tema, tra i tanti Autori, si rimanda a C. ANGELICI, in Diligentia quam in suibus e
business judgment rule, in Riv Dir. Comm., 2006, I, pp. 675 e ss.
191
La Corte di Cassazione, con sentenza del 2009, numero 18231, dispone che “resta
valutabile la diligenza mostrata nell’apprezzare preventivamente i margini di rischio connessi
all’operazione da intraprendere, così da non esporre l’impresa a perdite, altrimenti prevenibili.”. Lo
stesso secondo la Cassazione numero 3409 del 2013.
192
Ciò avverrà attraverso la costante realizzazione del duty to monitor, il quale permetterà di
assumere tutte quelle informazione idonee ai fini della emanazione di una decisione corretta. Così
F. GHEZZI, I fiduciary duties degli amministratori nei Principles of Corporate Governance, in Riv.
soc., 1996, p. 492.
 114

un piano di risanamento non abbia ‘centrato’ il target prognosticato, l’eventuale

danno verrà accertato considerando la mancata o deficitaria diligenza degli

amministratori sulla scelta dello strumento più idoneo alla risoluzione della crisi, non

avendo acquisito le informazioni necessarie. Se la diligenza sarà rispettata –

adempiendo al dovere di agire informato – si applicherà la Business Judgment Rule;

diversamente verrà addebitata agli amministratori la noxa del danno cagionato alla

società o ai creditori. Lo stesso vale nell’ipotesi in cui siano state acquisite tutte le

informazioni necessarie, ma la decisione finale risulti ‘dissennata’: ciò implicherà la

non applicazione della B.J.R. Più in generale, parte della dottrina ritiene che la

condotta degli amministratori sia esente da responsabilità allorché la decisione

persegua l’interesse sociale; tale posizione, tuttavia, non considera che la nozione di

interesse sociale può essere ‘colmata’ da contenuti eterogenei, specialmente quando

gli interessi degli amministratori e degli azionisti (di minoranza) non collimano 193. Un

altro approccio teorico la teoria ritiene che una scelta - basata su informazioni

qualitativamente elevate - sia la diretta conseguenza di adeguati assetti (organizzativi,

amministrativi e contabili); ciò configura il dovere, in capo agli amministratori, di

predisporre una struttura idonea a collazionare i dati indispensabili alla decisione 194.

Suddetta formulazione, come ha obiettato autorevole dottrina, esibisce un ‘punto

debole’: trascura, infatti, il presupposto secondo cui la selezione di un determinato

193
Sul punto C. ANGELICI, in Interesse sociale e Business Judgment Rule, in Riv. dir.
Comm., 2012, I, pp. 532 e ss., in cui indica l’interesse sociale come una ‘variabile’ di difficile
identificazione, poiché plasmabile di contenuti diversi in base al contesto economico-giuridico in
cui si trovi.
194
Così M. IRRERA, in Gli obblighi degli amministratori di società per azioni tra vecchie e
nuove clausole generali, in Riv. dir. soc., 2011, pp. 358 e ss.
 115

modello organizzativo non implica l’assunzione di rischio imprenditoriale, trattandosi

di discrezionalità puramente tecnica. Ora, l’esenzione della responsabilità

amministrativa può essere ricostruita nei seguenti termini: in primis occorre una

adeguata struttura organizzativo-procedimentale – ‘plasmata’ da discrezionalità

tecnica e da corretta gestione imprenditoriale – in grado di comunicare tutte le

informazioni ‘strategiche’ alla conduzione della società. Successivamente, ovvero in

fase decisionale, si dovranno assumere i dati qualitativamente significativi onde

valutare la decisione finale nell’ottica della ragionevolezza/razionalità rispetto

all’obiettivo prefissato. I criteri di accertamento adottati possono orientare,

agevolmente, la scelta dello strumento giuridico impiegato per risolvere la crisi o lo

stato di insolvenza.195 La scelta effettuata dagli amministratori, inoltre, dovrà tener

conto di due fattori: il livello e la gravità della crisi. In caso di iniziale incertezza,

suddetto ‘discernimento’ consentirà l’utilizzo dei piani attestati di risanamento –

trascendenti i limiti giudiziali ed esigenti solo l’attestazione di un professionista

indipendente. Verrà attuato il rimedio degli accordi di ristrutturazione debitoria, con

successivo deposito dell’accordo in Tribunale ai fini della omologazione. Infine, il

concordato preventivo, in funzione continuativa o liquidatoria, sarà utilizzato

nell’ipotesi di una grave situazione recessiva, risultando gli strumenti privatistici

inadatti alla sua risoluzione. Costituirà, pertanto, motivo di responsabilità in capo agli

195
A. MAZZONI, in La responsabilità gestoria per scorretto esercizio dell’impresa priva
della prospettiva di continuità aziendale, in A.a.V.v., Amministrazione e controllo nel diritto delle
società. Liber amicorum Antonio Piras, 2010 p. 831, indica come esempio di honest Business
Judgment Rule le decisioni assunte nella prospettiva della continuità aziendale, salvo l’ipotesi di
irreversibilità della situazione societaria, dove non resterà altro da fare che gestire la società in
ottica di soddisfacimento dei creditori, esentando gli amministratori da responsabilità se tale
obiettivo sarà perseguito.
 116

amministratori l’eventuale erronea individuazione di uno strumento inteso a

perseguire obiettivi ‘alieni’ rispetto a quelli teleonomici dell’istituto, poiché

l’inadeguatezza della misura prescelta esibirà sostanziali carenze informative196.

Considerando, ora, il ‘dilemma’ tra concordato preventivo e procedura

liquidatoria197, tali opzioni si inseriscono in quelle considerazioni effettuate dagli

amministratori, secondo cui lo squilibrio patrimoniale o il flusso finanziario carente

risultino non momentanei, dunque ci si trovi in una condizione di irreversibilità non

superabile attraverso strumenti privatistici o para-privatistici 198. Poiché nell’attuale

Codice della crisi d’impresa e della insolvenza la liquidazione giudiziale è

considerata la extrema ratio, sarà inevitabile condurre, da parte degli amministratori,

una valutazione circa la possibilità di utilizzare il rimedio del concordato preventivo.

In caso di esito negativo, non resterà che scegliere la liquidazione giudiziale. 199 A

livello giudiziario, l’accertamento riguarderà la valutazione degli amministratori,

verificando in primis se sia stata depositata istanza di concordato, nonostante

l’inevitabilità della liquidazione giudiziale. In tale ipotesi, gli amministratori non

196
Sarà chiaramente sottoposta ad accertamento, da parte dell’Autorità giudiziaria, anche la
decisione degli amministratori se risanare, ricapitalizzare o liquidare la società, a seguito della
valutazione di tutte le informazioni necessari ai fini della suddetta scelta. Così A. MAZZONI, Ivi,
pp. 830 e ss.
197
Il concordato liquidatorio, ai sensi dell’articolo 240 del nuovo Codice, presuppone
l’apertura della liquidazione giudiziale, pertanto il raffronto si concentrerà tra concordato
preventivo e procedura liquidatoria giudiziale.
198
Da non dimenticare la giurisprudenza di merito del 2013, ad opera del Tribunale di
Milano, secondi cui “Contrarre debiti superiori al capitale non costituisce attività vietata né
negligente, poiché i debiti sono funzionali all’attività produttiva e trovano riscontro nei ricavi in
vista dei quali sono contratti.”
199
Come sostiene autorevole dottrina, il concordato preventivo ha il compito di prevenire
l’utilizzo della liquidazione giudiziale, avvalorando dunque il raggiungimento di un agreement tra
la classe dei creditori e il debitore. Sul punto F. BRIZZI, Doveri degli amministratori nel diritto
societario della crisi e tutela dei creditori nel diritto societario della crisi, Torino, 2015, p.426.
 117

potranno essere ritenuti responsabili per erronea decisione poiché, impiegando gli

strumenti disponibili, avrebbero comunque perseguito l’interesse dei creditori. La

situazione si complica nel caso in cui sia stata depositata immediata istanza di

apertura della liquidazione giudiziale, senza valutare la possibilità di utilizzo del

concordato. In tale ipotesi, gli amministratori potranno essere ritenuti responsabili per

anticipata richiesta di liquidazione, qualora sarebbe stato possibile il raggiungimento

di un accordo tra creditori e debitori.200

CONCLUSIONI

I risultati a cui siamo pervenuti consentono di rinvenire un sistema – compreso

tra il diritto societario ed il diritto concorsuale - in grado di garantire le istanze di

tutela riferibili ai creditori sociali, senza necessariamente arretrare il raggio d’azione

degli strumenti a difesa degli interessi degli stakeholder, come sovente è stato

prospettato nella disciplina anglo-americana. Se, dunque, in situazioni di completa

solvibilità, l’obiettivo sarà valorizzare gli interessi della società, nelle condizioni
200
Questa la ricostruzione prospettata da F. BRIZZI, Ivi, p.428.
 118

borderline – note in letteratura giuridica come situazione di crisi d’impresa – è

impossibile rinvenire un sistema concepito a tutela degli interessi creditizi. Un simile

dispositivo sarebbe attuabile solo nell’ipotesi di insolvenza dell’impresa che risulta

irreversibile sotto il profilo del going concern. Sarà compito del ‘diritto societario

della crisi’ - un settore con fisionomia e i limiti ancora ‘sfumati’ - realizzare il

contemperamento degli interessi tra società e creditori, tenendo presente che, in

situazioni di crisi d’impresa, gli interessi dei creditori potranno essere considerati

quali limiti alla prassi amministrativa, non in guisa di interessi da promuovere. Su

tale piano sono - e risulteranno utili - gli strumenti predisposti dagli ordinamenti di

common Law e di civil Law – segnatamente, l’istituto del capitale sociale e i solvency

Tests – in grado di agevolare l’emersione dello stato recessivo della firm. In questa

prospettiva gli ordinamenti giuridici, secondo un general trend, si focalizzano sui

sistemi di allerta/prevenzione delle situazioni di crisi, onde conseguire ‘traguardi’ che

- previo ossequio dei doveri in capo agli amministratori, e grazie ad una gestione

societaria ‘virtuosa’ - evitino opzioni manageriali ‘pindariche’ e dissennate. Pertanto,

se nei sistemi giuridici del Novecento, appariva palese la tendenza a ‘sopprimere’

l’impresa economicamente inefficiente - estromettendola dal tessuto sociale di

riferimento -, le nuove istanze riformatrici pongono l’accento sul risanamento delle

firm in situazioni ‘difficili’ (sotto il profilo finanziario, economico e patrimoniale),

purché la ‘prognosi’ degli amministratori induca a ritenere la situazione come

‘reversibile’. Diversamente, la scelta dovrà essere, inevitabilmente, orientata verso

opzioni liquidatorie.
119
 120

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ex art 2395cc, riguarda il danno causato nello svolgimento…), in “e-glossa.it”
◦ Trib. Milano sent. 16/07/1999 (Le delibere del cda sono impugnabili negli
stessi termini…), in “e-glossa.it”
◦ Trib. Milano sent. 08/10/2001 (Danno provocato dagli amm.tori di soc. di
capitali con prosecuzione di attivià in un periodo successivo alla perdita del capitale
sociale…), in “e-glossa.it”
◦ Trib. Milano sent. 11/11/2002 (In caso di dichiarazione di fallimento, ai fini
della quantificazione del danno cagionato dagli amm.tori…), in “e-glossa.it”
◦ Trib. Milano sent. 24/08/2011 (In materia di responsabilità degli amm.tori,
spetta all’attore danneggiato l’onere di provare…), in “e-glossa.it”
◦ Trib. Milano sent. 27/09/2011 (In capo a tutti gli amm.tori i doveri di
conservazione del patrimonio, di corretta tenuta delle scritture contabili…), in “e-
glossa.it”
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◦ Trib. Milano sent 07/03/2017 (Responsabilità degli amministratori di s.r.l. per

distrazioni patrimoniali), in “e-glossa.it”
◦ Trib. Milano sent. 27/07/2017 ( Esercizio dell’azione sociale di responsabilità
per plurime condotte illecite, in particolare per la sistematica gestione dell’impresa
sociale in conflitto di interessi), in “Giurisprudenza delle imprese.it”

◦ Trib. Milano sent. 28/11/2017 (Responsabilità dell’amministratore delegato

di una s.p.a., poi fallita, per la prosecuzione dell’attività sociale in violazione degli
artt. 2485 e 2486 c.c. e quantificazione del danno risarcibile ), in “Giurisprudenza
delleimprese.it”

◦ Trib. Napoli sent. 09/10/1986 (Art 2930cc, divieto per l’amm.tore…), in “e-
glossa.it”

◦ Trib. Napoli sent. 10/03/1995 (L’amm.tore non ha facoltà di discostarsi da

quanto…), in “e-glossa.it”
◦ Trib. Napoli sent. 14/03/1996 (La lite inerente alla revoca degli amm.tori…),
in “e-glossa.it”
◦ Trib. Napoli sent. 01/07/1996 (La delibera di un cda è annullabile,
qualora…), in “e-glossa.it”
◦ Trib. Napoli sent. 14/09/2011 (Art 2476 3°co, provedd.cautelare di revoca
degli amm.tori…), in “e-glossa.it”
◦ Trib Roma sent. 09/10/1987 (Amm.tore di soc. di persone e di capitali
risponde per…), in” e-glossa.it”

◦ Trib. Roma sent. 21/11/2016 (Responsabilità degli organi amministrativi nei

confronti dei creditori sociali e nei confronti della curatela fallimentare: onere della
prova, natura e presupposti), in “ Giurisprudenza delle imprese.it”

◦ Trib. Roma sent. 27/02/2017 (Responsabilità degli amministratori di s.r.l.), in

“Giurisprudenza delle imprese.it”, 2017

◦ Trib. Roma sent. 10/04/2017 ( Azione di responsabilità promossa dal socio o

dal terzo direttamente danneggiato dalla condotta colposa o dolosa degli
amministratori: profilo soggettivo e requisito di danno diretto.) , in “Giurisprudenza
delle imprese.it”, 2017
 135

◦ Trib. Roma sent. 29/12/2017 (Responsabilità degli amministratori: natura

contrattuale dell’azione sociale, nesso causale ed entità del danno risarcibile), in
“Giurisprudenza delle imprese.it”, 2017

◦ Trib. Verona sent. 09/03/2007 (Art 2373cc vietaall’amm.tore, nelle s.p.a., di

votare nella…), in “e-glossa.it”

◦ Corte d’Appello Milano sent. 15/09/1984 (legittima la revoca dell’amm.tore

unico, sul rilievo di…), in “e-glossa.it”

◦ Corte d’Appello Milano sent. 16/06/1995 (L’illecito comportamento degli

amm.tori per scopi extra sociali…), in “e-glossa.it”
◦ Corte d’Appello Milano sent. 08/07/1997 (Gli amm.tori di s.p.a. rispondono,
in soldio, per redazione colposa…) in “e-glossa.it”
◦ Corte d’Appello Milano sent. 06/03/1996 (Artt 2298 2384 cc, nel disciplinare
i poteri degli amm.tori…), in “e-glossa.it”
◦ Corte d’Appello Milano sent. 22/10/2001 (Non costituisce grave irregolarità il
fatto che gli amm.tori…), in “e-glossa.it”

◦ Cass. Sez I sent. n. 533 25/02/1959 (Nelle s.n.c., ai fini della revoca
dell’amm.tore, è necassaria…), in “e-glossa.it”

◦ Cass Sez I sent. n. 1116 04/05/1966 (Nessun rapporto organico tra soc. di
persone ed amm.tore, il quale è tenuto a rendere il conto al suo mandante…), in “e-
glossa.it”
◦ Cass Sez I sent. n. 18/05/1976 (Risulta inesistente l’organo amm.tivo se il
numero dei membri…), in “e-glossa.it”
◦ Cass Sez I sent n. 710 30/01/1980 (Il socio-amm.tore che si appropria degli
utili, nelle soc. di persone, compie un atto in contrasto…), in “e-glossa.it”
◦ Cass Sez I sent. n. 3236 28/05/1985 (La posizione degli amm.tori, nelle s.n.c.,
è uguale a …), in “e-glossa.it”
◦ Cass Sez I sent. n. 3544 21/05/1988 (Impugnare la delibera del cda
quando…),in “e-glossa.it”
◦ Cass Sez I sent. n. 4817 03/08/1988 (Azione di risarc. Danni come
conseguenza di atti colposi o dolosi degli amm.tori di s.p.a…), in “e-glossa.it”
 136

◦ Cass Sez I sent. n. 420 24/01/1990 (Sono impugnabili le delibere del cda
lesive di…)
◦ Cass Sez I sent. n. 2197 16/03/1990 (Valida la clausola di statuto che prevede
la decadenza dell’intero cda in caso di…), in “e-glossa.it”
◦ Cass Sez I sent. n. 6278 22/06/1990 (L’azione della società per annullare un
contratto posto in essere dall’amm.tore in conflitto di interessi…), in “e-glossa.it”
◦ Cass Sez I sent. n.7998 08/08/1990 (Art. 2624 prevede la perseguibilità del
comportamento dell’amm.tore che…), in “e-glossa.it”
◦ Cass Sez I sent. n.3435 29/03/1991 (Qualora compet al cda di procedere alla
ratifica di…), in “e-glossa.it”
◦ Cass Sez I sent. n. 21/08/1991 (Legittima la votazione del cda assunta con…),
in “e-glossa.it”
◦ Cass Sez I sent. n. 8977 21/08/1991 (Valida la deliberazione del cda
composto da tre membri, assunta con…), in “e-glossa.it”
◦ Cass Sez I sent. n. 10864 15/10/1991 (Legittima la deliberazione del cda di
una s.p.a. assunto con…), in “e-glossa.it”
◦ Cass Sez I sent. n. 1759 13/02/1992 (Inefficacia della fideiussone prestata
dall’amm.tore…), in “e-glossa.it”
◦ Cass Sez I sent. n. 1506 06/02/1993 (Art 2384cc…), in “e-glossa.it”
◦ Cass Sez I sent. n. 9314 05/09/1995 (Ipotesi di omessa convocazione di uno
degli amm.tori…), in “e-glossa.it”
◦ Cass Sez I sent. n. 9887 19/09/1995 (Art 2449cc…), in “e-glossa.it”
◦ Cass Sez I sent. n. 2850 28/03/1996 (Le delibere del cda di una s.p.a. possono
essere impungnate per…), in “e-glossa.it”
◦ Cass Sez I sent. n. 2858 02/04/1997 (2624cc: Sanziona gli amm.tori
delegati…), in “e-glossa.it”
◦ Cass Sez I sent. n. 3652 28/04/1997 (L’amm.tore di una società non può
essergli imputato di aver compiuto scelte inopportune…), in “e-glossa.it”
◦ Cass Sez I sent. n. 5275 12/06/1997 (La responsabilità diretta degli amm.tori
verso i terzi…), in “e-glossa.it”
◦ Cass Sez I sent. n. 10937 07/11/1997 (Azione di responsabilità esercitato dal
curatore fallim. Verso sindaci ed amm.tori…), in “e-glossa.it”
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◦ Cass Sez I sent. n. 2251 28/02/1998 (Inadempimento contrattuale di una

società nonimplica responsab. Risarcitoria degli amm.tori…), in “e-glossa.it”
◦ Cass Sez I sent. n. 3483 04/04/1998 (Impossibilità di determinare il nesso tra
le singole violazion degli amm.tori…), in “e-glossa.it”
◦ Cass Sez I sent. n. 6519 03/07/1998 (Rapporto organico tra amm.zione e
società alla base della responsabilità ex art. 2932cc…), in “e-glossa.it”
◦ Cass Sez I sent. n. 10488 22/10/1998 (Responsabilità degli amm.tori verso la
società ex artt 2392 2393cc…), in “e-glossa.it”
◦ Cass Sez I sent. n. 11801 22/11/1998 (Giusta causa della revoca
dell’amm.tore societario…), in “e-glossa.it”
◦ Cass Sez I sent. n. 12012 26/11/1998 (La convocazione del cda deve essere
riferita…), in “e-glossa.it”
◦ Cass Sez I sent. n. 12531 14/12/1998 (Art 2261cc…), in “e-glossa.it”
◦ Cass Sez I sent. n. 1925 06/03/1999 (Le norme sull’attività degli amm.tori di
soc. di capitali…), in “e-glossa.it”
◦ Cass Sez I sent. n. 3514 10/04/1999 (L’estraneità dell’oggetto sociale degli
atti compiuto dagli amm.tori è opponibile ai…), in “e-glossa.it”
◦ Cass Sez I sent. n. 9795 14/09/1999 (Le norme che disciplinano la
responsabilità degli amm.tori delle soc. di capitali, sono applicabili…), in “e-
glossa.it”
◦ Cass Sez I sent. n. 1375 08/02/2000 (Azione di respons. Promossa dal
curatore verso l’amm.tore…), in “e-glossa.it”
◦ Cass Sez I sent. n. 2376 03/03/2000 (Nelle soc. di persone il procedimento di
liquidazione può essere vietato…), in “e-glossa.it”
◦ Cass Sez I sent. n. 11023 23/08/2000 (L’amm.tore di società che espleta
attività estranee al rapporto di amm.zione, ha diritto a…), in “e-glossa.it”
◦ Cass Sez I sent. n. 17/01/2001 (Art 2390cc…), in “e-glossa.it”
◦ Cass Sez I sent. n. 6928 22/05/2001 (L’accettazione della nomina ad
amministrare non richiede specifiche formalità…), in “e-glossa.it”
◦ Cass Sez I sent. n. 9815 05/07/2002 (Responsabilità degli amm.tori nei
confronti dei creditori sociali…), in”e-glossa.it”
◦ Cass Sez I sent. n. 16416 21/11/2002 (Ai fini della valutazione circa la
pertinenza di un atto dell’amm.tore con l’oggetto sociale…), in “e-glossa.it”
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◦ Cass Sez I sent. n. 6471 23/04/2003 (Responsabilità degli amm.tori dis.r.l.,

per danni cagionati ad essa da operazioni illegittime…), in “e-glossa.it”
◦ Cass Sez I sent. n. 20771 26/10/2004 (Principio di immedesimazione organica
tra amm.tore e società, in tema di soc. di capitali, verso i terzi creditori…), in “e-
glossa.it”
◦ Cass Sez I sent. n. 13442 22/06/2005 (Qualora la clausola statutaria prevde
che i due componenti del cda possono compiere disgiuntamente atti di ord. e straord.
Amm.zione…), in “e-glossa.it”
◦ Cass Sez I sent. n. 26325 11/12/2006 (L’atto compiuto dagli amm.tori in
nome della societàè estraneo all’oggetto sociale se…), in “e-glossa.it”
◦ Cass Sez V tributaria sent. n. 1773 (Responsabilità dei soci, operato
dell’amm.tore di s.n.c. ed imputazione degli utili…), in “e-glossa.it”
◦ Cass Sez I sent. n. 13503 08/06/2007 (La relazione degli amm.tori deve
tenere conto delle esistenza di fatti sopravvenuti all’ultimo bilancio…), in “e-
glossa.it”
◦ Cass Sez I sent. n. 16211 23/07/2007 (Nel caso in cui l’azione di
responsabilità verso gli amm.tori trovi fondamento nel divieto di…), in “e-glossa.it”
◦ Cass Sez I sent. n. 6719 12/03/2008 (La disciplina dettata per la responsabilità
degli amm.tori si applica anche a chi…) in “e-glossa.it”
◦ Cass Sez I sent. n. 18231 12/08/2009, in “e-glossa.it”
◦ Cass Sez I sent. n. 9384 27/04/2011 (Il dovere di vigilare sul generale
andamento della società, permane anche in caso di attribuzione al comitato
esecutivo…), in “e-glossa.it”
◦ Cass Sez I sent. n.25946 05/12/2012 (La società risponde civilmente degli
illeciti commessi dall’organo amm.tivo nell’esercizio…), in “e-glossa.it”
◦ Cass Sez I sent. n. 390 13/01/2012 (La diligenza richiesta agli amm.tori per la
redazione del bilancio…), in “e-glossa.it”
◦ Cass Sez I sent. n. 12065 17/05/2013 (Il curatore che esercita azione di
responsabilità verso gli amm.tori della società fallita, può avvalersi…), in “e-
glossa.it”
◦ Cass Sez I sent. n. 6037 12/03/2016 (Il componente senza deleghe del cda di
una s.p.a. che abbia omesso di esercitare i poteri di vigilanza…), in “e-glossa.it”
◦ Cass Sez I sent. n. 15220 23/06/2016 (Art 2395cc…), in “e-glossa.it”
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◦ Cass Sez I sent. n. 15470 22/06/2017 (La regola della insindacabilità delle
scelte gestionali nel merito(b.j.r.), trova un limite nella…), in “e-glossa.it”
◦ Cass SU sent. n. 10925 26/05/2016 (Giurisd per l’apertura della procedura di
insolvenza…), in “e-glossa.it”
◦ Cass SU sent. n. 5419 18/03/2016 (La presenza di valori sociali in uno Stato
membro dell’UE…), in “e-glossa.it”
◦ Cass SU sent. n. 1545 20/01/2017 (Amm.tore unico e Consigliere di
amm.zone sono legati da…), in “e-glossa.it”