LEZIONE 2

L’impostazione per attività si riflette su una serie di problemi applicativi. Il primo caso è l’intermediario che
può svolgere due attività alternative. A quale disciplina è assoggettata? Dipende appunto dall’attività che
essa svolge o sta svolgendo.

Noi incentreremo la nostra attenzione sulle attività rilevanti.

FATTISECIE O ATTIVITA’ RILEVANTI

Il primo profilo introduttivo è chiederci quale sia la caratteristica in più che qualifica le attività di mercato
mobiliare nel loro complesso rispetto alle altre attività finanziarie?

C’è stata una tendenza a sottovalutare questa specificità ed a costruire il diritto dei mercati finanziari
intorno ad una indistinta nozione di impresa finanziaria. Essa dovrebbe assorbire in sé tutte le attività che
hanno a che fare con il flusso di risorse finanziarie tra i risparmiatori, le imprese e la pubblica
amministrazione. Comprendendo sia le attività di mercato mobiliare che quella bancaria e assicurativa.

È necessario in primis distinguere due profili di questo fenomeno: da un lato quello reale, come sono nate e
come si sono sviluppate nella realtà; dall’altro quello giuridico, ovvero a quale disciplina sono assoggettate
le diverse attività.

Questi profili devono rimanere distinti perché mentre nella realtà vi è una connessione economica tra
queste imprese, sotto il profilo giuridico invece queste attività rimangono disciplinate in modo parzialmente
diverso.

Disintermediazione bancaria: espressione per descrivere il fenomeno di spiazzamento della raccolta

bancaria del denaro quando, in condizioni di inflazione galoppante, il risparmio ha iniziato ad incanalarsi in
attività parabancarie, ovvero del mercato mobiliare.

Situazione accentuata dal fatto che le banche già negli anni 70, nei paesi esteri, permettevano già di
compiere operazioni diverse dalla mera attività bancaria. I soldi, dunque, si spostavano fuori dall’Italia.

Al fine di aprire il sistema italiano verso modelli diversi, furono proprio gli operatori a fare pressione. Da qui
abbiamo avuto l’adozione dei modelli della banca universale o del gruppo polifunzionale, gruppo bancario
con in sé società che svolgono anche altre attività finanziarie.

Proprio per questo motivo non troviamo molte società finanziarie che non hanno a che fare con una banca.
Di conseguenza non sarebbe sbagliato parlare di impresa finanziaria.

Guardando però sotto il profilo normativo, ci accorgiamo che a questa commistione di soggetti non ha fatto
pandan un’unità di disciplina. Le regole che si applicano a queste attività rimangono in parte diverse.

Abbiamo, per le banche e le assicurative, una disciplina che pur non trascurando la trasparenza e chiarezza,
rimane comunque incentrata sulla riduzione dei rischi relativi alla stabilità patrimoniale.

Se invece andiamo a vedere la disciplina che la Draghi dedica alle attività finanziarie del mercato mobiliare,
si inverte la posizione tra le due caratteristiche precedentemente citate. Ha il fulcro nel garantire la
trasparenza e la chiarezza nei confronti del cliente.
Nel mercato mobiliare vi è inoltre la Consob, che ha il compito di controllare che gli standard di chiarezza e
trasparenza siano rispettati.

Nell’ottica giuridica, la via è tracciata. Se il sistema continua a disciplinare in modo parzialmente diverso le
due distinte attività, allora significa che le fattispecie devono presentare peculiarità tali da giustificare
questa diversità di disciplina.

Noi procederemo in questo senso lasciando da parte la nozione di impresa finanziaria.

La specificità delle attività di mercato mobiliare può essere ricondotta a due caratteristiche:

la prima in negativo, la mancanza dell’attività bancaria.

La seconda, in positivo, secondo la quale le attività del mercato mobiliare hanno ad oggetto un bene
particolare, definito dall’art 1 comma 2 come strumento finanziario, particolarmente complesso se non
addirittura oscuro, per un investitore o un cliente medio.

Esso non esprime altro che uno strumento di investimento diretto.

Partendo dal primo profilo in negativo: è evidente e intuibile che per capire da cosa derivi questo elemento.
Utile a tal fine è tornare indietro e definire cosa sia l’impresa bancaria. Per farlo dobbiamo passare dal TUF
al TUB.

La nozione impresa bancaria la troviamo negli articoli n 10 e 11 del TUB. Stabiliscono in combinazione fra
loro cosa si intende per la fattispecie impresa bancaria.

La norma di base è l’art 10 comma 1. La raccolta di risparmio tra il pubblico e, idealmente, l’esercizio del
credito costituiscono l’attività bancaria. Essa ha il carattere di impresa.

I due elementi della fattispecie attività bancaria sono la raccolta del risparmio e l’esercizio del credito. Si ha
attività bancaria solo laddove ci sia esercizio congiunto di queste due attività. La congiunzione è
fondamentale. Se si fa esercizio del credito senza raccolta del risparmio non avremo attività bancaria e
viceversa.

Raccolta del risparmio tra il pubblico: è un elemento che a sua volta può essere disarticolato in due profili.

Cosa si intende per raccolta di risparmio?

È un elemento che il legislatore ci aiuta a definire: l’art 11 del TUB è dedicato alla definizione di raccolta del
risparmio. Al comma 1: “è raccolta del risparmio l’acquisizione di fondi con obbligo di rimborso, sia
sottoforma di depositi che sotto qualsiasi altra forma”. La cosa particolare è la precisazione che
l’acquisizione dei fondi deve essere obbligatoriamente rimborsata. Il risparmiatore ha diritto a vedersi
rimborsato il capitale depositato dallo stesso intermediario. La banca assume su di sé questo obbligo.

Se così è allora è evidente che la raccolta di risparmio deve essere a titolo di capitale di debito.

La nozione di destinazione al pubblico della raccolta bancaria viene tratta dalle esenzioni di cui all’art 11
comma 3. Da queste esenzioni si comprende che la destinazione al pubblico richiede che l’attività di
raccolta sia destinata ad un numero tendenzialmente infinito di soggetti.
A questo occorre sommare l’esercizio del credito. Strumento con cui l banca impiega le risorse acquisite
mediante la raccolta del risparmio, sia nella forma del credito, sia nella prestazione indiretta mediante i
crediti di firma.

Mettendo insieme queste due attività si comprende qual è la specificità di questa particolare impresa
finanziaria.

Prima di individuarla è necessaria una specificazione: l’art 10 non stabilisce il limite di operatività della
banca, l’art 10 e 11 ci dicono solo quando un’attività ha le caratteristiche di essere definita come attività
bancaria. Tuttavia, la banca può esercitare anche altre attività, può raccogliere risparmio senza diritto di
rimborso e impiegare le somme per finalità diverse dall’esercizio del credito.

La nozione di attività bancaria risponde alla domanda sui requisiti minimi fattuali per l’applicazione della
disciplina bancaria. La specificità sta nel fatto che la banca si impegna in proprio a restituire i fondi acquisiti
a prescindere dal rischio del credito. Il rischio di insolvenza del destinatario finale, il prenditore, grava
quindi sul patrimonio della banca e quindi viene ripartito sulla collettività dei depositanti.

L’attività bancaria trasforma rischi individuali in rischi collettivi. Questo avvicina molto l’attività bancaria a
quella assicurativa.

Questa attività di contenimento del rischio manca nella attività del mercato mobiliare.

In negativo, quindi, la prima caratteristica del mercato mobiliare è l’assenza della trasformazione del rischio
e del mantenimento del rischio in capo all’individuo.

Accanto a questa specificità in negativo si aggiunge un elemento in positivo. Questo è il concetto di

strumento finanziario.

La nozione la troviamo dettata nel TUF sempre nel dizionario del diritto dei mercati finanziario, articolo 1
comma 2.

La nozione di strumento finanziario non è più contenuta nel comma 2. Esso si limita a rinviare ad un
allegato: allegato primo sezione c, che riproduce l’allegato della Mifid II. Esso contiene l’elenco degli
strumenti finanziari.

La nozione di strumento finanziario è una nozione essenzialmente normativa, ovvero che permette di
integrare le fattispecie dei servizi di investimento e gestione collettiva del risparmio.

L’art 18 ci dice che ad alcuni soggetti è riservato l’esercizio verso il pubblico dei servizi di investimento.

Tornando indietro all’art 1 comma 5, capiamo cosa si intende per le attività e servizi di investimento.
Queste attività sono così definite solo quando hanno ad oggetto strumenti finanziari.

Questo significa che la nozione di strumento finanziario rappresenta l’oggetto diretto dei servizi di
investimento. Se un bene non rientra in questa definizione non da luogo ad un’attività rilevante, se vi
rientra invece viene applica la disciplina.

Quando inserisco o tolgo una categoria di attività dalla definizione strumenti finanziari sto ampliando
l’ambito di un’attività libera o riservata a soggetti diversi.
La seconda attività rilevante è la gestione del risparmio, la troviamo sempre all’art 1 comma 1 lettera n, ci
dice che è il servizio che deriva dalla gestione degli OICR. Gli OICR sono organismi di investimento collettivo
del risparmio che il legislatore ha definito nella lettera k del primo articolo. Esso è un organismo istituito per
la prestazione dell’esercizio della gestione collettiva del risparmio. La definizione prosegue dicendo che è
OICR il patrimonio raccolto tra una pluralità di investitori mediante quote e azioni, ovvero strumenti
finanziari.

La nozione di strumento finanziario, proprio perché dettata per una disciplina, è un concetto normativo,
ovvero che non ha la pretesa di scolpire l’esistenza reale degli strumenti di investimento, ma vuole
solamente delineare tali forme per applicare una disciplina. Serve per isolare una parte del fenomeno per
applicare una determinata disciplina. Non serve a scolpire l’essenza delle forme di investimento, serve a
delineare un presupposto per applicare la normativa.

Questa precisazione è importante perché ci consente di orientarci nei vari casi in cui il legislatore utilizza
questa nozione. Principio di relatività: se dal testo unico passiamo al Codice civile è probabile che tale
definizione di strumento finanziario non vada bene.

Essa, quindi, è una nozione normativa che serve ad applicare solamente questa disciplina, se appare invece
in altri contesti normativi allora non è detto che abbia lo stesso significato. Ad esempio, nella disciplina
della s.p.a e in materia di obbligazioni: titoli di debito con connotati di partecipazione al rischio. Art 2526
sulle società cooperative.

Il Codice civile menziona lo strumento finanziario nel 2346, 2411, 2526.

Cosa significa strumento finanziario in queste tre norme? A questa parola possiamo associare il significato
che troviamo nella Draghi? La risposta è no, essa è dettata solamente per la gestione del risparmio e per i
servizi di investimento.

Per non perdersi in questa giungla creata dalla poca precisione, occorre tener presente, sempre, il principio
di relatività della nozione. Questo significa che una determinata nozione può essere utilizzata solamente
all’interno di una determinata disciplina.